Los Acuerdos de Accionistas y Socios

Los acuerdos de accionistas y socios Requisitos societarios

Vládik Aldea Correa

Los Acuerdos de Accionistas y Socios Requisitos Societarios

© ECB Ediciones S.A.C. Año 2012 Derechos reservados D.Leg. Nº 822 web: www.caballerobustamante.com.pe e-mail: [email protected] –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– © Vládik Aldea Correa Año 2012 Derechos reservados D.Leg. Nº 822 –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Prohibida la reproducción total o parcial sin la autorización expresa del editor. Depósito Legal - Ley Nº 26905 –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Editor: ECB Ediciones S.A.C. Domicilio: Av. San Borja Sur Nº 1170 San Borja, Lima - Perú Año 2012 - 5,000 ejemplares Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº 2012-14731 Registro ISBN: 978-612-4157-12-7 Registro del Proyecto Editorial: 11501301200883 –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Primera Edición - Año 2012 –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Artistas Gráficos: Gabriela Córdova, Patricia Cruzado, José Lizano, Nora Villaverde –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Impresión y encuadernación: Editorial Tinco S.A. Av. San Borja Sur Nº 1170, Of. 101- San Borja - Lima - Perú –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Este libro se terminó de imprimir en noviembre 2012 en los Talleres Gráficos de Editorial Tinco S.A. Av. San Borja Sur Nº 1170 - Of. 101 San Borja - Lima - Perú Teléfono: 710-7101

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Los acuerdos de accionistas y socios

Los acuerdos de accionistas y socios

INDICE GENERAL

INDICE GENERAL Introducción 15 años de la Ley General de Sociedades.........................................................

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PRIMERA PARTE

–––––––––––––––––––––––––– ASPECTOS FUNDAMENTALES Capítulo 1 Buen Gobierno Corporativo...............................................................................

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Capítulo 2 Las acciones y la Matrícula de Acciones...........................................................

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Capítulo 3 Transferencia de acciones y de participaciones sociales . .................................

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SEGUNDA PARTE

––––––––––––––––––––––––– LOS ACUERDOS SOCIALES Capítulo 4 La Junta General de Accionistas.........................................................................

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Capítulo 5 Impugnación de Junta General de Accionistas...................................................

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Capítulo 6 La aprobación de Estados Financieros y distribución de utilidades....................

77

Capítulo 7 La Reserva Legal................................................................................................

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Capítulo 8 El acuerdo de distribución anual de dividendos y el dividendo a cuenta de utilidades............................................................................................................

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Los acuerdos de accionistas y socios INDICE GENERAL

Capítulo 9 La elección del Directorio.................................................................................. 105 Capítulo 10 La designación de la Gerencia........................................................................... 127 Capítulo 11 El acuerdo de Aumento de Capital Social.......................................................... 139 Capítulo 12 El acuerdo de Reducción del Capital Social...................................................... 149 Capítulo 13 Los acuerdos de Fusión y Escisión..................................................................... 167 Capítulo 14 El acuerdo de emisión de bonos y oferta pública de valores............................ 183 Capítulo 15 El establecimiento de Sucursales........................................................................ 197 Capítulo 16 El acuerdo de Disolución y Liquidación de la sociedad.................................... 205 Capítulo 17 El Consorcio o Joint Venture ............................................................................. 221 Capítulo 18 La no adecuación societaria y las sociedades irregulares................................... 231 Capítulo 19 Acuerdo de designación del Oficial de Cumplimiento...................................... 243 ANEXOS Las actas de junta............................................................................................... 255 BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................. 269

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Los acuerdos de accionistas y socios INTRODUCCIÓN

INTRODUCCIÓN

15 años de la Ley General de Sociedades El origen de la sociedad anónima se remonta al siglo XVII y a la aparición de nuevas rutas comerciales con las Indias Orientales y Occidentales. Las compañías existentes hasta entonces, se caracterizaban por ser tradicionalmente familiares y con discreto capital, por lo que no podían afrontar el costo de organizar expediciones hacia las nuevas colonias. Fue entonces que para afrontar dicha empresa se fundaron sociedades con grandes capitales, conformados por aportes de un gran número de personas dispuestas a financiar e invertir en las expediciones hacia las nuevas colonias europeas. Dicho capital estaba dividido en cuotas, denominadas acciones, en proporción a los aportes existentes. Sin embargo, no existía, entonces, la libertad absoluta de constituir una sociedad sino que se requería del privilegio de la autorización estatal, además de admitir la participación del Estado en dicha compañía. Por ello, se afirma que las sociedades de ser semi-familiares pasaron a ser semi-estatales. Fue recién con las ideas impregnadas en la revolución francesa, que las sociedades se liberan de la participación e intervención estatal y adquieren plena independencia privada. Fue así que para el siglo XIX la fundación de una sociedad ya no requería autorización expresa y su constitución era automática vía inscripción registral. No se puede negar la importancia que las sociedades mercantiles, en especial la sociedad anónima, han tenido en el inusitado crecimiento económico de los tiempos modernos, gracias a ellas la producción, comercialización, industrialización y tecnología han alcanzado los niveles de desarrollo conocidos actualmente. De igual manera, no podemos imaginar un producto o servicio del cual seamos consumidores, que no sea proveído por una empresa constituida como sociedad, pues ésta se ha convertido en un instrumento legal adecuado para realizar actividades empresariales y emprender negocios. Así, pues, la relación que existe entre sociedad y desarrollo económico, se confirma desde lo acontecido en Inglaterra de 1862, cuando el Parlamento permitió que

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cualquier empresa pudiera convertirse en sociedad por acciones con responsabilidad limitada, iniciando la denominada era del empresariado difundido. Según diversa literatura económica, es a partir de ese momento en que las estadísticas registran que los salarios ingleses suben y que los precios de los bienes y servicios bajan, duplicándose el nivel de vida de las clases trabajadoras en la segunda mitad del siglo XIX. Entonces vemos que la invención jurídica de la “responsabilidad limitada” de la sociedad, tiene que ver directamente con lo dicho ya que generó los incentivos necesarios a los particulares para realizar actividades comerciales sin tener que arriesgar todo el patrimonio personal, pues, se crea la ficción legal por la cual, la sociedad es un ente distinto a los individuos que la integran, siendo que los socios sólo responderán por las obligaciones sociales hasta por el monto de su aporte. En consecuencia, la sociedad en general y en particular la sociedad anónima, merecen un tratamiento legal acorde con la importancia económica y jurídica, pues influye en el crecimiento del país, teniendo en cuenta además que en el Perú, no sólo las grandes empresas adoptan esta forma societaria, sino que su uso se encuentra bastante difundido entre la mediana y pequeña empresa, razón por la cual la Ley General de Sociedades, Ley Nº 26887, concentra su principal atención en este tipo de sociedad. Desde la aparición de la sociedad anónima siempre se afirmó que existían, en términos generales, dos clases de sociedad. Una, sociedad cerrada, porque en su constitución predomina el carácter personal de los socios (intuito personae), sustentada por la mutua confianza de sus integrantes o por el vínculo familiar existente entre ellos, siendo que este tipo de personas jurídicas se caracteriza porque en cabeza de los socios se reúne la propiedad y la gestión de la empresa. De otra parte existen las denominadas sociedades abiertas, en donde el carácter personal tiene poca relevancia, siendo más importante el aporte económico de los socios (intuito pecuniae), no interesa conocer a la persona de quien provenga dicho aporte del capital. Estas sociedades mercantiles son indudablemente las de accionariado difundido, en donde se distingue claramente el divorcio entre la propiedad y la gestión de la sociedad anónima. Por ello cuando se dictó la actual Ley General de Sociedades, vigente desde el 1 de enero de 1998, el legislador decide recoger acertadamente esta necesidad de distinguir el tipo de sociedad que se está conformando, regulándolas como Formas Especiales de las Sociedades Anónimas, dando paso a las denominadas Sociedad Anónima Cerrada (S.A.C.) y Sociedad Anónima Abierta (S.A.A.). De acuerdo a nuestro Derecho Corporativo Societario, una Sociedad Anónima Cerrada se puede constituir directamente por una constitución simultánea o, de lo contrario, establecerse mediante la conversión de una Sociedad Anónima ordinaria,

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mediando para ello un acuerdo de Junta General de Accionistas, siempre que el número de socios que la integren no sea superior a veinte y que sus acciones no estén inscritas en el Registro Público del Mercado de Valores a cargo de la Superintendencia de Mercado de Valores (ex-CONASEV). Es evidente que en este tipo de sociedad prevalece el elemento personal (intuito personae), pues la gestión y la propiedad se confunden en las manos de los propios accionistas, desde que se puede prescindir del Directorio como órgano social. De igual modo, al existir en este tipo de empresas restricciones a la libre transferibilidad de las acciones, un derecho de adquisición preferente en el caso de venta de acciones, la posibilidad de exclusión de accionistas y de herederos, la representación exclusiva entre accionistas o el derecho de retracto en la venta judicial de sus acciones, demuestran que es un sociedad cerrada en donde se reluce que la calidad del socio es el motivo determinante en esta sociedad, desde que se imponen limitaciones para admitir a terceros como accionistas. Es de recordar que desde la elaboración de los proyectos de la Ley General de Sociedades, se vio por conveniente eliminar a la Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, sustituyéndola por la Sociedad Anónima Cerrada. Sin embargo, luego del debate surgido en torno a los proyectos, se optó por mantenerla, principalmente por el costo que significaría que todas las Sociedades Comerciales de Responsabilidad Limitada se adapten a la estructura de una Sociedad Anónima Cerrada y por ciertas complicaciones tributarias en los países de origen de los socios extranjeros participantes en este tipo de sociedad. En otro plano, estaremos ante la presencia de una Sociedad Anónima Abierta, cuando la sociedad cumpla con las siguientes condiciones: (i) ha hecho oferta pública primaria de acciones u obligaciones convertibles en acciones; (ii) tiene más de setecientos cincuenta accionistas; (iii) más de treinta y cinco por ciento de su capital pertenece a ciento setenticinco o más accionistas cuya tenencia accionaria individual no alcance al dos por mil del capital o exceda del cinco por ciento del mismo; (iv) se constituya como tal; o (v) todos los accionistas con derecho a voto aprueben por unanimidad la adaptación a dicho régimen. Este tipo de sociedad abierta a un accionariado difundido, necesariamente tiene que inscribirse en el Registro Público del Mercado de Valores y cotizar sus acciones como valores mobiliarios dentro de un mecanismo centralizado como la Bolsa de Valores. La separación gestión-propiedad, es un aspecto que caracteriza a este tipo de corporaciones, pues el manejo o gestión de la sociedad se encuentra en manos del Directorio y la Gerencia (pudiendo tener presencia los socios o no), mientras que, por su parte, la propiedad de la sociedad la ostenta la Junta General de Accionistas.

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Lo que ocurre en este tipo societario es que accionistas aportan el capital para un determinado negocio, el cual es administrado, de ordinario, por agentes altamente especializados y sofisticados, quienes al no contar con los recursos suficientes para emprender una empresa buscan financiamiento bursátil o captar capital a través de la colocación de acciones entre el mayor número de público posible (oferta pública de acciones). Por eso se ha dicho que en la Sociedad Anónima Abierta prima el elemento capital (intuito pecuniae), pues lo que realmente interesa de los socios es su aporte económico. Tan es así, que la participación de los socios se vuelve relativa desde que se exige un quórum más reducido para el funcionamiento de la Junta General de Accionistas en comparación con otras sociedades mercantiles y civiles. En suma, la Sociedad Anónima como agente del mercado y uno de sus principales protagonistas, colabora con el desarrollo económico de un país, por ello el denominado Derecho Corporativo de Sociedades le brinda a una regulación preferente, así nuestra Ley General de Sociedades reconoce los tipos societarios (cerrado y abierto) que siempre han existido dentro de la propia Sociedad Anónima, pero dispensándole un tratamiento diferenciado, necesario y acorde con los intereses de los accionistas o inversionistas. Reconociendo la importancia de la sociedad anónima, la presente obra se avoca al estudio de los principales acuerdos que dirigen los destinos de ésta y otras sociedades mercantiles en cierta medida, resaltando la función que tiene el Derecho Societario moderno en el aumento del bienestar general. Finalmente, deseamos aprovechar estas líneas para expresar nuestro agradecimiento a la Dra. Yamiz Alatrista Severino y Dr. Junior Benites Ramirez, por su desinteresada ayuda en este emprendimiento. Lima, noviembre de 2012

Vládik Aldea Correa

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Primera Parte

ASPECTOS FUNDAMENTALES

Los acuerdos de accionistas y socios CAPÍTULO 1

CAPÍTULO 1

Buen Gobierno Corporativo

Cada vez cobra mayor importancia la aplicación de los Principios de Buen Gobierno Corporativo, por que demuestran la transparencia societaria que deben exhibir las empresas interesadas en captar recursos de inversionistas, ya sean a través del mercado de valores o no, pues si bien la Ley General de Sociedades, Ley Nº 26887, establece pautas y reglas que las sociedades debe seguir, el Buen Gobierno Corporativo busca siempre mayores precisiones al grado de satisfacer la necesidad de seguridad jurídica en los interesados. En principio debemos indicar que el Gobierno Corporativo es el sistema de autoregulación por el cual las sociedades son dirigidas y controladas, "la estructura del gobierno corporativo especifica la distribución de los derechos y responsabilidades entre los diferentes participantes de la sociedad, tales como el directorio, los gerentes, los accionistas y otros agentes económicos que mantengan algún interés en la empresa. El gobierno corporativo también prevé la estructura a través de la cual se establecen los objetivos de la empresa, los medios para alcanzar estos objetivos, así como la forma de hacer un seguimiento a su desempeño” (1). Las normas de Buen Gobierno Corporativo (BGC) surgieron como respuesta a los escándalos financieros que a finales del Siglo XX y los albores del Siglo XXI conmocionaron los mercados de capitales internacionales (2), pero hoy en día existen normas domésticas o locales, revalorando la importancia de la autorregulación al interior de las sociedades mercantiles.

(1) Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico OCDE. Principios de Buen Gobierno Para las Sociedades Peruanas, Julio 2002, Elaborado por Conasev (SMV), SBS, MEF, BVL, ASBANC, CONFIEP, PROCAPITALES y MC&.F, pg. 2. (2) Al respecto se puede ver el caso de las empresas Enron, Wordcom, Parmalat, etc.

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Buen Gobierno Corporativo CAPÍTULO 1

El inversionista, como protagonista principal del mercado de valores, se creyó desprotegido, trayendo como consecuencia que el valor de cotización de las empresas cayera estrepitosamente (3). Por ello nació el BGC, que busca otorgar principalmente protección al inversionista; sin embargo, con su aplicación se ha podido apreciar que existen otros beneficios sustantivos. Es por estas razones que su manifestación no es sólo a través de un concepto, sino una realidad, porque permite darle mayor valor a la empresa y reducir el costo del financiamiento, lo cual es una ventaja competitiva. 1.1. Principios del Buen Gobierno Corporativo El Gobierno Corporativo precisa las reglas y los procedimientos para tomar acuerdos jurídicos en asuntos como el suministro de información financiera a los accionistas, el trato equitativo de los accionistas, el manejo de los conflictos de interés en directores o gerentes, la estructura del capital, los esquemas de remuneración e incentivos a la administración, la forma de adquirir el control, la revelación de información general, la influencia de inversionistas institucionales, que afectan el proceso a través del cual las rentas de la empresa son distribuidas (4). Para las grandes empresas que cotizan en Bolsa de Valores, el adoptar principios de BGC implica obligatoriamente la elaboración de un Informe Anual de Buen Gobierno, tener un Directorio independiente, especializado y profesional, informar transparentemente sobre la propiedad de la empresa y el desarrollo de normas de funcionamiento de los órganos sociales como la junta general de accionistas, directorio y gerencia, entre otros hechos de importancia. 1.2. El Directorio El Directorio es el actor central del BGC, pues, como órgano profesional e independiente, deberá cumplir con una serie de roles que incluso van más allá de las responsabilidades que le otorga nuestra Ley General de Sociedades. Cabe agregar

(3) En los años setenta el valor de una empresa era el que reflejaba en sus libros. Actualmente, de manera fácil podemos apreciar que éste valor se ve superado tremendamente. Entonces, el mayor valor de una empresa se genera por su prestigio, conocido como good will. (4) Principios de Buen Gobierno Corporativo Para las Sociedades Peruanas, Ob. Cit., pg. 7. (5) Ley General de Sociedades, Art. 152: “La administración de la sociedad está a cargo del Directorio y de uno o más gerentes...”

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que nuestra ley mercantil, a diferencia de otras, confunde los roles del Directorio y la Gerencia (5). En la experiencia internacional podemos señalar como ejemplo de la importancia que asume el Directorio y las responsabilidades que se le otorgan, lo recogido en los Estados Unidos por la Sarbanes-Oxley Act del año 2002, “cuyos objetivos son restaurar la confianza en el mercado público de valores, mejorar la transparencia e integridad de los estados financieros y sus revelaciones, asegurar que los ejecutivos de las compañías estén conscientes de que la información financiera emana de un ambiente controlado, promover prácticas éticas en los negocios, y sobre todo, hacer responsable a la administración de la compañía de la información emitida por la empresa, en adición a los conceptos de BGC, y también establece fuertes sanciones en caso de incumplimiento” (6). Actualmente por Resolución Gerencia General N° 096-2003-EF/94.11 y la Resolución Gerencia General N° 140-2005-EF/94.11, la aplicación de los Principios del Buen Gobierno Corporativo Para las Sociedades Peruanas, es de obligatorio cumplimiento para las compañías que emiten o cotizan valores en el mercado bursátil, siendo voluntaria para las demás sociedades, en tal sentido en sus memoria anuales deben informar sobre el grado de cumplimientos de dichos principios. Ello, desde un punto de vista empresarial, se constituye en una ventaja para la sociedad pues se abren posibilidades de financiamiento a un costo más competitivo, sino el poder contar con una administración más eficiente y profesional dentro de las empresas. A continuación, con el cuadro comparativo entre los principios de BGC y la Ley General de Sociedades podremos observar que el sólo cumplimiento de la ley mercantil no garantiza una mayor transparencia en la información y administración de la sociedad, por lo que es necesario el detalle que dispenda para las empresas peruanas los principios del BGC.

(6) Diario Gestión. pág.14, del 24 de Mayo de 2005.

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CUADRO COMPARATIVO ENTRE LOS PRINCIPIOS DE BUEN GOBIERNO CORPORATIVO Y LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES Derechos de los accionistas en los principios de Buen Gobierno para las Sociedades Peruanas

Derechos de los accionistas en la Ley General de Sociedades

Comparación

Recabar información relevante Fiscalizar en la forma estable- Derecho de información sobre la sociedad de manera cida en la ley y el estatuto (Ar- Uno de los principales objetioportuna tículo 95º). vos de los principios del buen Tienen derecho a participar y Los accionistas pueden solicitar gobierno corporativo el generar a estar lo suficientemente in- con anterioridad a la junta gene- confianza. En ese sentido, el formados sobre cambios fun- ral o durante el curso de la mis- derecho de información, desde damentales en la sociedad, así ma los informes o aclaraciones esta perspectiva, debe asegurar como de las reorganizaciones que estimen necesarios acerca el acceso a una información que puedan derivar en la venta de los asuntos comprendidos en transparente de forma permade la compañía. la convocatoria (Artículo 130º). nente. Esta práctica será beneficiosa a todos los socios pues garantizará la defensa de los intereses de todos ellos, sin hacer diferencia entre el tipo de participación en la empresa. Así como será el medio idóneo para atraer a inversionistas. Los accionistas deben contar con la posibilidad de participar de forma efectiva debiendo ser informados acerca proceso de votación.

El aviso de convocatoria de la junta general obligatoria anual y de las demás juntas previstas en el estatuto debe ser publicado con una anticipación no menor de diez días al de la fecha fijada para su celebración (Artículo 116º).

Se debe proporcionar a los accionistas información suficiente y con la debida anticipación, concerniente a la fecha, lugar y agenda. No se debe incorporar en la agenda asuntos genéricos, debiéndose precisar los temas a tratar, discutiendo tema por tema evitando llegar a la resolución conjunta de temas respecto de los cuales se tenga una opinión diferente.

Requisitos para la Convocatoria: El aviso de convocatoria especificar el lugar, día y hora de celebración de la junta general, así como los asuntos a tratar (Artículo 116º).

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Participación efectiva Toda sociedad que se rige por los principios de buen gobierno debe promover una participación real de los socios, para ello se deben de eliminar los obstáculos que puedan limitarla. Por lo tanto, esta práctica se verá reflejada cuando se facilita que todos los socios puedan concurrir a las diferentes convocatorias. Lo que se busca favorecer es una toma de decisiones conjunta.


Derechos de los accionistas en los principios de Buen Gobierno para las Sociedades Peruanas


El lugar de celebración de las Juntas Generales se debe fijar de modo que se facilite la asistencia de los accionistas a las mismas.

El aviso de convocatoria especifica el lugar del domicilio social, salvo que el estatuto prevea la posibilidad de realizarla en lugar distinto (Artículo 116º).

El estatuto no debe imponer límites a la facultad que todo accionista con derecho a participar en las Juntas Generales pueda hacerse representar por la persona que designe.

Todo accionista con derecho a participar en las juntas generales puede hacerse representar por otra persona. El estatuto puede limitar esta facultad, reservando la representación a favor de otro accionista, o de un director o gerente (Artículo 122º).

Los accionistas de la empresa deberán tener el derecho a participar en la prima que un tercero pague por adquirir el control de la sociedad.

Los términos y condiciones del pago de la prima y la aplicación de la misma están sujetos a lo que establezca la ley, la escritura pública de constitución o el acuerdo de la junta general (Artículo 85º).

Participar en los beneficios de la sociedad y fijar una política de dividendos que establezca expresamente los criterios para la distribución de utilidades.

Participar en el reparto de utilidades y en el del patrimonio neto resultante de la liquidación (Artículo 95º).

Reparto de Utilidades El establecer una política de reparto de utilidades clara es imprescindible pues promueve que todos los socios conozcan de manera certera el reparto de utilidades. Esto facilita que cada accionista pueda calcular los dividendos que le corresponden.

Se debe propiciar que las discrepancias que se susciten entre la sociedad y sus accionistas se resuelvan mediante el sometimiento de dichas controversias al mecanismo del arbitraje.

Los socios o accionistas pueden en el pacto o en el estatuto social adoptar un convenio arbitral para resolver las controversias (Artículo 48º).

Promoción del Arbitraje Debido a las características del arbitraje como son la flexibilidad del procedimiento, la reducción de exigencias formales, la confidencialidad, la rapidez y la seguridad representa un mecanismo idóneo para proteger tanto los intereses de los socios

Comparación Tratamiento equitativo Esta práctica de buen gobierno impulsa la libre participación del todos los socios. Por ello no se aconseja que se limite la representación, pues eso significa a su vez restringir el poder de decisión del socio. En ese sentido las sociedades deben de dar la posibilidad a todos los accionistas a una participación equitativa en los diferentes actos decisorios. Por otro lado, la participación en la prima debe asegurar que se tenga un acceso que establezca las mismas oportunidades para todos.

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Comparación como de la empresa, es por ello que se estima por conveniente que los conflictos que se desarrollan dentro de la sociedad sean resueltos por esta vía.

Pueden existir diversas clases de acciones. La diferencia puede consistir en los derechos que corresponden a sus titulares, en las obligaciones a su cargo o en ambas cosas a la vez (Artículo 88º).

Un solo tipo de acción La participación de los socios de forma igualitaria representa una práctica de buen gobierno, puesto que brinda las mismas posibilidades de participación y de decisión, es por ello que se promueve que todas las acciones sean unificadas de modo tal que los titulares de estas acciones tengan las mismas posibilidades de participación dentro de la empresa, como por ejemplo que todas las acciones tengan derecho a voto.

Los procesos de la compañía Intervenir y votar en las juntas no deben hacer excesivamente generales o especiales, según difícil o costosa la emisión de corresponda (Artículo 95º). votos.

Derecho a voto efectivo El voto representa la forma de tomar decisiones de las sociedades y debido a su importancia no es suficiente que el accionista tenga el derecho a voto, sino que este deberá ser un derecho que pueda ser ejercicio de manera efectiva, por lo tanto se debe privilegiar una emisión de voto simplificado, es decir que proporcione a todos la oportunidad de poder emitirlo.

Los directores independientes El directorio es órgano colegiado son aquellos seleccionados por elegido por la junta general (Arsu prestigio profesional y que no tículo 153º). se encuentran vinculados con la administración.

Directores independientes El tener como miembros del Directorio a directores independientes esta dirigido principalmente a evitar un conflicto

La sociedad debe procurar, en lo posible, la convergencia hacia un solo tipo de acción, tendiendo a emitir acciones con derecho a voto. Es recomendable que la sociedad emisora de acciones de inversión u otros valores accionarios sin derecho a voto, ofrezca a sus tenedores la oportunidad de canjearlos por acciones ordinarias con derecho a voto.

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Comparación

Realizar el seguimiento y control de los posibles conflictos de intereses entre la administración, los miembros del Directorio y los accionistas incluidos el uso fraudulento de activos corporativos y el abuso en transacciones entre partes interesadas.

Los directores desempeñan el cargo con la diligencia de un ordenado comerciante y de un representante leal (Artículo 171º).

de intereses, pues el directorio debe velar por los mejores intereses de la empresa y de todos sus accionistas y no solo de un grupo determinado. La labor de los directores debe ser desempeñada con buena fe, con diligencia e independencia.

El número de miembros del Directorio de una sociedad debe asegurar pluralidad de opiniones al interior del mismo, de modo que las decisiones que en él se adopten sean consecuencia de una apropiada deliberación, observando siempre los mejores intereses de la empresa y de los accionistas.

Elección de los directores: Las sociedades están obligadas a constituir su directorio con representación de la minoría (Artículo 164º).

La pluralidad de opiniones por parte de los Directores va más allá de garantizar que la minoría se encuentre representada, sino que además significa que se reconocen y permiten los diferentes puntos de vista o criterios para analizar una situación para que se tome la decisión más óptima para la empresa.

Debe realizar cuando menos una auditoría anual que permita la preparación y presentación externa y objetiva de los estados financieros. Es recomendable que estas auditorías sean realizadas por auditores distintos o, en caso las realicen los mismos auditores, ello no afecte la independencia de su opinión.

El informe de los auditores se presentará a la junta general conjuntamente con los estados financieros (Artículo 226º).

Auditoría La auditoria se realiza principalmente para evaluar estados financieros, sin embargo, también se pueden evaluar temas referidos a peritajes contables, evaluación de proyectos, evaluación de cartera. Es de utilidad también para evitar la asimetría de la información entre los diferentes miembros que componen la sociedad, por ello es recomendable la opinión objetiva de un tercero que pueda expresar el estado financiero de la sociedad. Tomando en cuenta que la finalidad de las auditorías es revelar el estado de la sociedad desde una perspectiva objetiva, lo más recomendable es que si hay varias auditorías estas se realicen por

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Comparación auditores diferentes con el fin de conservar una opinión independiente y objetiva ella pueda cumplir con su objetivo.

En todo caso la revelación de información no debe poner en peligro la posición competitiva de la empresa ni ser susceptible de afectar el normal desarrollo de las actividades de la misma.

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La sociedad anónima abierta debe proporcionar la información que le soliciten, siempre que no se trate de hechos reservados o de asuntos cuya divulgación pueda ocasionar daño a la sociedad (Artículo 261º).

Acceso a la información El acceso a la información es un derecho primordial del socio, sin embargo se establece que cuando la información afecte el desarrollo de la empresa, el bienestar de la empresa deberá primar. Es necesario precisar que los criterios para resolver este tipo de cuestiones deben ser adoptados de manera anticipada por el Directorio y ratificados por la Junta General y ser incluidos en el estatuto o reglamento interno de la sociedad. Es primordial que los criterios para denegar el acceso a determinado tipo de información hayan sido fijados con anterioridad y que necesariamente su revelación perjudique el desarrollo de la sociedad.


CAPÍTULO 2

Las Acciones y la Matrícula de Acciones

2.1. definición de acción Las acciones dentro de la Sociedad Anónima conforman un elemento esencial e inherente a ella, dado que es en función de ésta que se establece la participación de los socios dentro de la sociedad, tanto en la configuración de la administración y gestión de la empresa, como también en la participación de las utilidades. Estos derechos que recaen sobre los accionistas mencionados en el párrafo anterior son lo que se denominan derechos políticos y derechos económicos o patrimoniales. Sobre los primeros, Amico Anaya explica que “los derechos políticos son aquellos mediante los cuales el accionista ejerce los mecanismos que le permiten asegurarse de que la actividad social está efectivamente encaminada a la obtención de rendimientos adecuados” (1), mientras que los derechos patrimoniales son “los que corresponden con el interés del accionista de obtener un beneficio a través de la actividad desarrollada por la sociedad. El socio entra en la sociedad poniendo dinero, derechos o bienes para obtener ganancias repartibles con los demás accionistas” (2). Tenemos, entonces, que las acciones proporcionan una serie de derechos a los accionistas, pero también deberes y obligaciones, sin embargo, la titularidad de la acción, y la acción en sí misma contiene además otras aristas que iremos tratando en el presente capítulo. En nuestra Ley General de Sociedades (LGS), el artículo 82° establece que las acciones representan partes alícuotas del capital, todas tienen el mismo valor nominal y dan derecho a un voto, con la excepción prevista en el artículo en el artículo 164° y las demás contempladas en la Ley.

(1) AMICO ANAYA, Mateo. “Derechos y obligaciones del accionista”. En: Tratado de Derecho Mercantil. Tomo I, Derecho Societario. Ed. Gaceta Jurídica, 1ra Edición, p.432. (2) Idem.

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Las Acciones y la Matrícula de Acciones CAPÍTULO 2

Ahora bien, ahondemos un poco más en el concepto de acción, dado que no existe una única definición, incluso se discute acerca de ella en algunos alcances como es el caso de considerarla como un título valor, lo cual veremos más adelante. Acerca del concepto de acción Elías Laroza ha señalado que “desde su aparición en el ámbito jurídico la acción ha expresado diferentes acepciones conceptuales, sobre los cuales hay prácticamente unanimidad en la doctrina y en el derecho comparado. Son básicamente tres: la acción como parte alícuota del capital social, representativa de una porción del mismo; la acción como vehículo para adquirir la condición de socio y ser, en consecuencia, titular de un conjunto especial de derechos y obligaciones; y, finalmente la acción como título” (3). Siguiendo lo señalado por el autor citado, son tres las características representativas de las acciones, la primera de ellas es considerar a la acción como parte alícuota del capital social. Sobre esto cabe referir que es una característica recogida por nuestra legislación, y, en realidad, tiene su explicación en el hecho que los aportes que dan los accionistas, ya sea en el momento de la constitución de la sociedad, o bien cuando se realiza un aumento de capital, dichos aportes llegan a constituir o formar parte del capital social, por ello, como contrapartida, los accionistas reciben acciones, las cuales son, pues, partes o alícuotas de ese capital social. La segunda acepción sobre la acción es aquella sobre la cual la adquisición de ésta determina la condición de accionista, es decir, la sociedad considerará como accionista, y, por ende, titular de los derechos económicos y políticos inherentes a ésta, acreditándose dicha situación jurídica con la inscripción en la Matrícula de Acciones de la sociedad, lo cual es concordante con el artículo 91° de la LGS que establece que la sociedad considera propietario de la acción a quien aparezca como tal en la matrícula de acciones. Artículo 91º.- Propiedad de la acción La sociedad considera propietario de la acción a quien aparezca como tal en la matrícula de acciones. Cuando se litigue la propiedad de acciones se admitirá el ejercicio de los derechos de accionista por quien aparezca registrado en la sociedad como propietario de ellas, salvo mandato judicial en contrario. Debemos tener presente lo manifestado por el Tribunal Registral en la Resolución N° 387-2000-ORLC/TR, el cual señala que no constituye acto inscribible en el Registro

(3) ELIAS LAROZA, Enrique. “Derecho Societario Peruano”. Ed. Normas Legales, Trujillo, 2000. Pág. 158.

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la resolución que ordena trabar embargo en forma de inscripción sobre las acciones de los accionistas, dado que el único documento en el que se puede conocer con exactitud la titularidad de las acciones y debe dejarse constancia de las demás circunstancias que las afectan, es el correspondiente Libro de Matrícula de Acciones que cada sociedad debe llevar por mandato legal. Finalmente, tenemos a la acción como título (4), el cual según Elías Laroza responde a la necesidad de contar con un documento que sea a la vez prueba y certificado de la condición de accionista y un título-testigo de sus derechos. Si bien ello es mucho más importante en el caso de acciones al portador, para los cuales el título mismo es insustituible para demostrar la condición de accionista, también en el caso de las acciones nominativas cumple funciones muy similares (5). Nótese, que conforme con la Res. Nº 137-2002-ORLC/TR el Tribunal Registral estableció que tratándose de la calificación de junta general de accionistas de las sociedades anónimas, no se debe exigir la presentación de la Matrícula de Acciones para verificar el quórum de la junta, sino que para ello se debe comparar el número de acciones en que está dividido el capital social inscrito con el número de acciones concurrentes a la junta. 2.2. La creación y emisión de acciones ¿En qué momento se crean las acciones? De acuerdo con el artículo 83° de la LGS se establece que las acciones se crean en el pacto social o posteriormente por acuerdo de la junta general.

Artículo 83º.- Creación de acciones Las acciones se crean en el pacto social o posteriormente por acuerdo de la junta general. Es nula la creación de acciones que concedan el derecho a recibir un rendimiento sin que existan utilidades distribuibles. Puede concederse a determinadas acciones el derecho a un rendimiento máximo, mínimo o fijo, acumulable o no, siempre sujeto a la existencia de utilidades distribuibles.

Existe pues dos momentos en los cuales se pueden crear acciones, el primero, cuando se realiza la constitución de la empresa a través de los aportes de los socios,

(4) ALDEA CORREA, Vládik. “Título que emite una sociedad anónima”. En Gaceta Jurídica, Tomo Nº 69-B, Lima, Agosto, 1999, p. 71 y ss. (5) ELIAS LAROZA, Enrique. Op. Cit., p. 159.

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y, el segundo momento, está dado cuando se realiza un aumento de capital, la junta general de accionistas acuerda dicho acto, emitiendo nuevas acciones en razón de la proporción del aumento de capital, correspondiendo a los accionistas nuevas acciones (6), o bien como señala el artículo 203° de la LGS el aumento del capital puede determinar también el valor nominal de las acciones existentes.

Artículo 203º.- Efectos El aumento de capital determina la creación de nuevas acciones o el incremento del valor nominal de las existentes.

Por otra parte, el artículo 83° establece algunas condiciones respecto de la creación de acciones, así, establece que es nula la creación de acciones que concedan el derecho a recibir un rendimiento sin que existan utilidades distribuibles. En este supuesto, estamos tratando acerca de un derecho económico preferencial respecto de acciones determinadas. Así, es válida la estipulación que establece preferencias sobre las utilidades a distribuir, pero que no son exigibles, y menos aún, es válida aquella cláusula o estipulación que establezca la distribución de un rendimiento en un ejercicio en casos que la sociedad no ha obtenido efectivamente utilidades. Sin embargo, es posible establecer o conceder a determinadas acciones el derecho a un rendimiento máximo, mínimo o fijo, acumulable o no, siempre sujeto a la existencia de utilidades distribuibles. Como bien señala Elías Laroza “es evidente que estos derechos pueden concederse por igual a todas las acciones de una sociedad. Sin embargo, lo usual es otorgarlos a una determinada clase de acciones, por ejemplo, para incentivar un aumento de capital, una conversión de obligaciones en acciones o el ingreso de nuevos accionistas que interesan a la sociedad, entre otros casos” (7). En cuanto a la emisión de acciones el artículo 84° de la LGS ha considerado que las acciones sólo se emiten una vez que han sido suscritas y pagadas en por lo menos el veinticinco por ciento (25%) de su valor nominal, salvo que se traten de acciones en el caso de aportes en especies (8). Los derechos que corresponden a las acciones emitidas son independientes de si ellas se encuentran representadas por certificados provisionales o definitivos, anotaciones en cuenta o en cualquier otra forma permitida por la Ley. (6) Cabe referir que las nuevas acciones que se emitan en razón de un aumento de capital podrán ser destinadas a prorrata de la participación de los accionistas en la sociedad, a terceros, o solamente uno o algunos accionistas dependiendo de la modalidad de aumento de capital que se realice. (7) ELIAS LAROZA, Enrique. Op. Cit., p. 170. (8) En el caso de los aportes no dinerarios se sujeta al procedimiento establecido en el artículo 76° de la LGS, para efectos de la valorización de los mismos.

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Artículo 84º.- Emisión de acciones Las acciones sólo se emiten una vez que han sido suscritas y pagadas en por lo menos el veinticinco por ciento de su valor nominal, salvo lo dispuesto en el párrafo siguiente. En la emisión de acciones en el caso de aportes en especie se estará a lo dispuesto en el artículo 76º. Los derechos que corresponden a las acciones emitidas son independientes de si ellas se encuentran representadas por certificados provisionales o definitivos, anotaciones en cuenta o en cualquier otra forma permitida por la Ley.

Con esta norma, se establece el porcentaje mínimo de suscripción y pago de las acciones (9) necesarios para constituir una sociedad, monto que se cree suficiente para que la sociedad inicie con un mínimo de capital sus actividades económicas. 2.2.1. Matrícula de Acciones La Matrícula de Acciones, o el antiguamente llamado Registro y Transferencias de Acciones, es el libro societario en el cual se anotan todos los actos y hechos relevantes, aquellos que incidan su contenido y transferencia, que afectan sobre la acción desde el momento de su emisión hasta su anulación debido a que la finalidad del libro es acreditar el contenido completo de las obligaciones y derechos que se encuentran contenidos en las acciones frente a la sociedad y terceros. En esta matrícula se deberá de consignar tanto la creación como la emisión de las acciones, si ello ocurriese en distintos momentos deberá de anotarse cada uno de estos actos en asientos independientes. Además, se anotan las transferencias de acciones, los derechos y gravámenes que pesan sobre las mismas, las limitaciones a la transferencia de acciones, los convenios entre accionistas o de accionistas para con terceros que versen sobre las acciones o que tengan por objeto el ejercicio de los derechos inherentes a ellas, los canjes y los desdoblamientos de acciones, La Ley General de Sociedades (10) establece la forma en la que debe llevarse este libro societario. Señala que puede llevarse en un libro especialmente abierto para ese efecto o en hojas sueltas que en ambos casos deben de ser debidamente legalizados ante Notario Público o mediante registro electrónico o cualquier otra forma que pueda

(9) El artículo 78° de la LGS regula el caso del pago de los dividendos pasivos, estableciéndose en el pacto social o por acuerdo de junta general la forma y el plazo previsto para su pago. (10) Tercer párrafo del Artículo 92º de la Ley Nº 26887 – Ley General de Sociedades.

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disponer la ley. Se podrá utilizar dos o más de los sistemas anteriormente descritos pero en caso de discrepancia entre uno y otro prevalecerá lo consignado en el libro o en hojas sueltas. Por otro lado, las anotaciones en cuenta son realizadas por las instituciones de compensación y liquidación de valores, actualmente la única institución que brinda este servicio es CAVALI S.A. ICLV. La información contenida en el Registro Contable que lleva CAVALI de las acciones que cotizan en Bolsa prevalecerá respecto a Libro Matricula de Acciones que la sociedad pueda llevar (11). 2.3. Primas de capital y acciones bajo la par Ya hemos visto el tema en relación a la creación y emisión de las acciones, cabe precisar al respecto que el importe a pagarse por las acciones se establece en la escritura pública de constitución de la sociedad o bien por la junta general que acuerde el aumento de capital. Ahora, puede darse el caso que se obtenga a través de los aportes de los socios, un monto mayor al valor nominal en la colocación de acciones, este diferencia es lo que se conoce como prima de capital, que constituye, sin duda, un beneficio extra para la sociedad, incrementando con ello su patrimonio neto, pero, en contrapartida, es un desmedro para los accionistas nuevos ya que implica un menor valor nominal de las acciones por el aporte que han dado. Comentando ello, Elías Laroza ha expresado que la doctrina reconoce que las primas de capital sirven para mantener la proporcionalidad, entre los antiguos y los nuevos tenedores de acciones, con respecto al patrimonio neto de la sociedad. Si los nuevos suscriptores ingresan a la sociedad sin pagar la prima, el valor real de las acciones antiguas disminuye. Si la prima fuese excesiva, ocurriría el fenómeno inverso. De allí la importancia de establecer adecuadamente la cuantía de la prima, en forma tal de no perjudicar a las acciones existentes y no desalentar a los nuevos suscriptores de las nuevas acciones (12). Para esto último se deja a decisión, en función de los intereses de los accionistas, establecer los términos y condiciones del pago de la prima y la aplicación de la misma, ya sea en la escritura pública de constitución o el acuerdo de la junta general. En contraposición a la prima del capital, tenemos a aquellas acciones colocadas por monto inferior a su valor nominal, conocidas también como acciones bajo la par,

(11) Artículo 215º del Decreto Supremo Nº 093-2002-EF – Texto Único Ordenado de la Ley de Mercado de Valores. (12) ELIAS LAROZA, Enrique. Op. Cit., p. 173.

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Nº de certificado

Fecha emisión

Cantidad de acciones

Numerac. de las acciones

Valor nominal A la Orden de (S/.)

1

25/08/2010

400

1-400

S/. 1.00

Rosario Calero de Fuentes

2

25/08/2010

325

401-726

S/. 1.00

José Pérez Val- Calle Perú 123 dez Miraflores

2

25/08/2010

200

727-926

S/. 1.00

3

25/08/2010

200

727-926

S/. 1.00


Av. México 385 La Victoria

4

25/08/2010

100

927-1027

S/. 1.00



5

25/08/2010

500

1028-1528

S/. 1.00

José Pérez Valdez

Calle Perú 123 Miraflores

2

03.11.2010 1028 - 1528 Joaquín Elías Rojo

02.02.2011 Canje de certifica- Con fecha 02.02.2011 se solicitó el do y acumulación canje y la acumulación de las acciode acciones nes en un nuevo certificado a favor del actual titular

6

25/08/2010

525

1529-2254

S/. 1.00

José Pérez Valdez

Calle Perú 123 Miraflores

3

03.11.2010 1529 - 2054 Joaquín Elías Rojo

02.02.2011 Canje de certifica- Con fecha 02.02.2011 se solicitó el do y acumulación canje y la acumulación de las acciode acciones nes en un nuevo certificado a favor del actual titular

7

30/12/2010

325

401-726

S/. 1.00

Ruth Castañeda Av. 28 Julio 785 Torres Miraflores

8

02/02/2011

1025

1028-2254

S/. 1.00

Joaquín Elías Rojo

A

N

Recibí conforme

Domicilio

Transferencia del Certificado

A la Orden de

Nº

Fecha

Numerac. Acciones

1

30.10.2010

0401-0726

Ruth Castañeda Torres

25/08/91

Error en la numeración

Firma del Cedente

Caducidad del Certificado Fecha

OBSERVACIONES

Motivo


U

L

A

D

O

30.12.2000 Canje de certifi- Con fecha 30.12.2010 se solicitó el cado canje de un nuevo certificado a favor del actual titular.

Av. Angamos 435 - Miraflores

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para esto se consideran para todo efecto íntegramente pagadas a su valor nominal cuando se cancela su valor de colocación. Adicionalmente al pago del valor de la acción, es factible la creación de obligaciones adicionales al pago de los mismos, las cuales son establecidos en el pacto social o en el acuerdo de aumento de capital, estableciendo que los suscriptores de una parte o de todas las acciones asuman determinadas obligaciones a favor de otros accionistas, de la sociedad o de terceros, las cuales son obligaciones adicionales a la de pagar su valor, sea nominal o de colocación. Estas obligaciones adicionales podrán ser dinerarias o no y deberán recaer sobre todas las acciones de la sociedad o sobre todas las acciones de una determinada clase. Sobre el particular Beaumont ha señalado que estas obligaciones, como su nombre explícitamente lo refiere, son adicionales al pago del valor de la acción, trátese de que éste haya sido finalmente el nominal o el de colocación, con prima o por debajo de la par, e inclusive considerando que tal aporte se haya efectuado en forma dineraria o no dinerarias y pudiendo recaer, según se haya acordado, sobre todas las acciones de la sociedad o solamente sobre todas las acciones de una determinada clase (13). Estas obligaciones adicionales para ser válidas es necesario que consten en los certificados físicos, anotaciones en cuenta o cualquier otra forma de representación de tales acciones. 2.4. Certificados de acciones Es posible que se el caso que personas que están en trayecto de formalizar la inscripción en Registros Públicos de una sociedad, ante la necesidad de vender las acciones que les correspondería, la LGS ha considerado que dichas transferencias son nulas, dado que la sociedad aún no se encuentra inscrita en Registros Públicos (14) así también en el caso de transferencias realizadas sobre un aumento de capital no inscrito en Registros Públicos se considerarán nulos, y en este último caso también se considerarán nulos la emisión de certificados de acciones. Sin embargo, de manera excepcional, y sólo con la condición de que se haya cumplido con lo dispuesto suscripción y pago del veintincinco por ciento (25%) de las acciones y, además, que el estatuto lo permita, puede emitirse certificados provisionales de acciones, para ello se deberá indicar que se encuentra pendiente la inscripción

(13) BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. “Las acciones de las sociedades anónimas”. En: Tratado de Derecho Mercantil. Tomo I, Derecho Societario. Ed. Gaceta Jurídica, 1ra Edición, pp. 384-385. (14) Recuérdese que la sociedad adquiere personalidad jurídica desde su inscripción, y es en este momento donde queda certeza acerca de su capital y la división de su accionariado.

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de la sociedad y que en caso de transferencia, el cesionario responde solidariamente con todos los cedentes que lo preceden por las obligaciones que pudiera tener, en su calidad de accionista, el titular original de los certificados frente a la sociedad, otros accionistas o terceros. La LGS ha establecido de manera expresa que en los casos de constitución o aumento de capital por oferta a terceros, los certificados a que se refiere el artículo 59° (suscripción de acciones) podrán transferirse libremente sujetos a las reglas que regulan la cesión de derechos.

Artículo 59º.- Suscripción y desembolso del capital La suscripción de acciones no puede modificar las condiciones del programa y se realiza en el plazo establecido en éste y debe constar en un certificado extendido por duplicado con la firma del representante de la empresa bancaria o financiera receptora de la suscripción, en el que se exprese cuando menos: 1. La denominación de la sociedad; 2. La identificación y el domicilio del suscriptor; 3. El número de acciones que suscribe y la clase de ellas, en su caso; 4. El monto pagado por el suscriptor conforme establezca el programa de constitución; y, 5. La fecha y la firma del suscriptor o su representante. Un ejemplar del certificado se entregará al suscriptor.

2.5. Clases de Acciones Como ya habíamos señalado previamente, las acciones confieren a su titular diversos derechos y obligaciones, ahora bien, pueden existir diferencias entre acciones, otorgando, en base a esa diferencia más derechos patrimoniales, a cambio de derechos políticos por ejemplo. En razón de ello, la LGS ha establecido una base por la cual se tienen que establecer ciertos derechos mínimos para las clases de acciones que existan en la sociedad, de esta manera, ha establecido una diferencia en relación a las acciones con derecho a voto de aquellas que no la tienen.

2.5.1. Acciones con derecho a voto

Las acciones con derecho a voto, confieren a su titular, cuando menos los siguientes derechos: 1. Participar en el reparto de utilidades y en el del patrimonio neto resultante de la liquidación;

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2. Intervenir y votar en las juntas generales o especiales, según corresponda; 3. Fiscalizar en la forma establecida en la ley y el estatuto, la gestión de los negocios sociales; 4. Ser preferido, con las excepciones y en la forma prevista en la LGS, para: a) La suscripción de acciones en caso de aumento del capital social y en los demás casos de colocación de acciones, y b) La suscripción de obligaciones u otros títulos convertibles o con derecho a ser convertidos en acciones, y, 5. Separarse de la sociedad en los casos previstos en la ley y en el estatuto.

2.5.2. Acciones sin derecho a voto

Las acciones sin derecho a voto confieren a su titular la calidad de accionista y le atribuyen, cuando menos, los siguientes derechos: 1. Participar en el reparto de utilidades y en el del patrimonio neto resultante de la liquidación con la preferencia que se indica en el artículo 97º; 2. Ser informado cuando menos semestralmente de las actividades y gestión de la sociedad; 3. Impugnar los acuerdos que lesionen sus derechos; 4. Separarse de la sociedad en los casos previstos en la ley y en el estatuto, y, 5. En caso de aumento de capital: a) A suscribir acciones con derecho a voto a prorrata de su participación en el capital, en el caso de que la junta general acuerde aumentar el capital únicamente mediante la creación de acciones con derecho a voto. b) A suscribir acciones con derecho a voto de manera proporcional y en el número necesario para mantener su participación en el capital, en el caso que la junta acuerde que el aumento incluye la creación de acciones sin derecho a voto, pero en un número insuficiente para que los titulares de estas acciones conserven su participación en el capital. c) A suscribir acciones sin derecho a voto a prorrata de su participación en el capital en los casos de aumento de capital en los que el acuerdo de la junta general no se limite a la creación de acciones con derecho a voto o en los casos en que se acuerde aumentar el capital únicamente mediante la creación de acciones sin derecho a voto. d) A suscribir obligaciones u otros títulos convertibles o con derecho a ser convertidos en acciones, aplicándose las reglas de los literales anteriores según corresponda a la respectiva emisión de las obligaciones o títulos convertibles.

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2.5.3. Acciones de Inversión

Las acciones de Inversión son aquellos títulos especiales que representan un derecho económico sobre las utilidades de las empresas que fueron obligadas a emitirlas. Estos títulos se les denominaba antiguamente Acción del Trabajo. Tales acciones constituyen la “Cuenta Acciones de Inversión” en reemplazo de la “Cuenta Participación Patrimonial del Trabajo”, conforme a la regulación dispuesta en la Ley Nº 28739. La acción de inversión le atribuye a su titular el derecho a participar en la distribución de dividendos, mantener su proporción existente en la Cuenta Acciones de Inversión en caso de aumento del capital social por nuevos aportes; incrementar la Cuenta Acciones de Inversión por capitalización de cuentas patrimoniales; redimir sus acciones en cualquiera de los casos previstos por la presente ley y, en caso de liquidación de la sociedad emisora, a participar en la distribución del saldo del patrimonio. Las acciones de inversión otorgan los derechos siguientes: a) Distribución de dividendos La distribución de dividendos es un derecho patrimonial otorgado a los titulares de las acciones de inversión y se efectuará de acuerdo al valor nominal de las mismas. Este derecho será ejercido hasta que las empresas respectivas convengan la redención de las acciones de inversión con los titulares de las mismas. La distribución deberá efectuarse en la misma oportunidad y condiciones señaladas para los titulares de las acciones representativas del capital social. b) Aumentos de capital social por nuevos aportes Los titulares de las acciones de inversión tienen el derecho de efectuar aportes a la sociedad, en los casos de aumento de capital social por nuevos aportes, en proporción a su participación en la Cuenta Acciones de Inversión, aportes que se destinarán a incrementar dicha cuenta, sólo con el objeto de mantener la justa proporción existente entre ésta y el capital social. c) Derecho de suscripción preferente Como hemos visto, en el caso de disponerse el aumento del capital social, los titulares gozan del derecho de suscripción preferente. En este sentido, las sociedades deberán emitir Certificados de Suscripción Preferente a favor de los titulares de las acciones de inversión. d) Matrícula de acciones de inversión Es obligatorio el uso de una matrícula de acciones de inversión, en la que se anotarán la creación de acciones, la emisión de acciones, las transferencias, canjes, la cons-

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titución de derechos y gravámenes sobre las mismas, además de lo dispuesto en el artículo precedente. e) Incremento o reducción de la cuenta acciones de inversión En la capitalización de cuentas patrimoniales, sean éstas de Resultados Acumulados, Excedente por Revaluación, Reservas u otras que no impliquen aportes, cualquiera que sea su denominación, o en la reducción de capital que acuerden las empresas que registren Cuenta Acciones de Inversión, tanto ésta como el capital social se incrementará o disminuirá, según sea el caso, respetando la proporcionalidad existente al momento de adoptarse el acuerdo respectivo. Las acciones representativas del capital y las acciones de inversión resultantes de la capitalización a que se refiere el párrafo anterior serán distribuidas respetando dicha proporción. f) Derecho de redención En la transformación, fusión, escisión o cualquier otra forma de reorganización de sociedades, modificación de estatutos por cambio de objeto social y traslado del domicilio de la sociedad al extranjero, los titulares de las acciones de inversión tendrán derecho a solicitar la redención de sus acciones. El ejercicio de este derecho se sujeta al procedimiento establecido para el derecho de separación previsto en el cuarto párrafo y siguientes del artículo 200º de la Ley General de Sociedades, siendo el valor en libros el que resulte de dividir el patrimonio neto entre la suma del número de acciones de inversión y del número de acciones representativas del capital social. g) Liquidación de la sociedad En caso de procederse a una liquidación de la sociedad emisora, existirá un derecho igualitario entre las acciones de inversión y las acciones representativas del capital social en la distribución del saldo del patrimonio, sujetándose en lo que fuere aplicable, a lo dispuesto por el artículo 420º de la Ley General de Sociedades. Artículo 420º.- Distribución del haber social Aprobados los documentos referidos en el artículo anterior, se procede a la distribución entre los socios del haber social remanente. La distribución del haber social se practica con arreglo a las normas establecidas por la ley, el estatuto, el pacto social y los convenios entre accionistas inscritos ante la sociedad. En defecto de éstas, la distribución se realiza en proporción a la participación de cada socio en el capital social.

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En todo caso, se deben observar las normas siguientes: 1. Los liquidadores no pueden distribuir entre los socios el haber social sin que se hayan satisfecho las obligaciones con los acreedores o consignado el importe de sus créditos; 2. Si todas las acciones o participaciones sociales no se hubiesen integrado al capital social en la misma proporción, se paga en primer término y en orden descendente a los socios que hubiesen desembolsado mayor cantidad, hasta por el exceso sobre la aportación del que hubiese pagado menos; el saldo se distribuye entre los socios en proporción a su participación en el capital social; 3. Si los dividendos pasivos se hubiesen integrado al capital social durante el ejercicio en curso, el haber social se repartirá primero y en orden descendente entre los socios cuyos dividendos pasivos se hubiesen pagado antes; 4. Las cuotas no reclamadas deben ser consignadas en una empresa bancaria o financiera del sistema financiero nacional; y, 5. Bajo responsabilidad solidaria de los liquidadores, puede realizarse adelantos a cuenta del haber social a los socios. h) Intercambio de acciones de inversión Las empresas emisoras de acciones de inversión, aún cuando éstas no estuviesen inscritas en el Registro, podrán convenir libremente con sus tenedores la redención o su conversión en acciones comunes, acciones sin derecho a voto, bonos u otros valores emitidos por la sociedad. Para el intercambio que haya lugar se aplicarán las normas que las partes, de común acuerdo, convengan. 2.5.4. Tratamiento del Silencio en operaciones de Canje o Redención de las Acciones de Inversión Como se señaló, el antecedente de las acciones de inversión son las denominadas acciones del trabajo. Estas últimas surgieron en un contexto cuyo objetivo era el promover la participación de los trabajadores en la gestión, utilidades y propiedad de las empresas, obligando a determinadas empresas (industriales, pesqueras, mineras, etc.) a emitir acciones del trabajo a sus trabajadores. Lejos del objetivo, los titulares de estas acciones no fueron precisamente los trabajadores. Las mencionadas empresas fueron obligadas a detraer un porcentaje de sus utilidades anuales y aplicarlas a la creación de una Cuenta de Participación Patrimonial del Trabajo, cuyo monto era distribuido entre los titulares de las acciones del trabajo.

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Desde el ejercicio económico 1992, con la dación del Decreto Legislativo Nº 677, se eliminó la obligación de las empresas de emitir acciones del trabajo (actualmente acciones de inversión). Pero dado que estos instrumentos sui generis han sido siempre uno de los más negociados dentro de la Bolsa de Valores de Lima, la Ley de Mercado de Valores, Decreto Legislativo Nº 861, previó que las empresas que fueron obligadas a emitir, convengan libremente con sus tenedores la redención o la conversión en cualquier clase de valor mobiliario que emita la empresa, entiéndase bonos, acciones comunes, acciones sin derecho a voto, etc. Posteriormente, se dictó la Ley Nº 27287, la cual dispone que las Acciones del Trabajo serán sustituidas por las Acciones de Inversión y que la Cuenta de Participación Patrimonial del Trabajo se reemplace por la Cuenta Acciones de Inversión (Tercera Disposición Final, Decreto Legislativo Nº 861). Luego por Ley Nº 28739 se promueve el canje o redención de las acciones de inversión, inscritas o no en el Registro Público de Mercado de Valores a cargo de la CONASEV (hoy día Superintendencia del Mercado de Valores), mediante Oferta Pública de Adquisición, Compra o Intercambio, efectuando no menos de 3 avisos en el diario oficial El Peruano y otro de amplia circulación y su difusión en la página web del emisor, de ser el caso. La Oferta Pública debe tener un plazo de duración de al menos 45 días naturales, durante el cual los tenedores de las acciones de inversión deberán manifestar su aceptación o rechazo por medio escrito. Transcurrido el plazo de duración de la Oferta Pública, el emisor difundirá la relación de titulares que no hayan manifestado su voluntad para que en 30 días expresen su voluntad, caso contrario, se entenderá que existe jurídicamente una aceptación de la misma. Por ello, la CONASEV dictó mediante la Resolución Nº 063-2007-EF/94.01.1, Normas Para la Aplicación del Silencio Como Manifestación de Voluntad en Operaciones de Canje o Redención de Acciones de Inversión, por la cual complementa en citado procedimiento. 2.5.4.1. Caso en que las Acciones de Inversión se encuentran afectadas por medidas cautelares y garantías mobiliarias En principio, la Resolución Nº 063-2007-EF/94.01.1 dispone que en caso exista embargos, gravámenes, garantías mobiliarias, medidas cautelares u otras afectaciones que recaigan sobre las acciones de inversión, ésto no limita la participación, expresa o ficta, de sus titulares en las ofertas de canje o redención. Siendo que si sobre estas acciones debe aplicarse el silencio como presunción de aceptación de canje o redención, los valores entregados en canje o el dinero producto de la redención deberán ser afectados por el emisor o la Institución de Compensación y Liquidación de Valores (en este último caso consignando el dinero en el Banco de la Nación).

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2.5.4.2. Caso en que las Acciones de Inversión se encuentran sujetos a un Contrato de Reporte Entendemos que existe un Contrato de Reporte por el cual un vendedor (reportado) vende al comprador (reportante) un valor a un determinado precio y se obliga a recomprarlo en plazo y precio previamente acordado (usualmente superior a la primera venta). Tenemos, entonces, que si al vencimiento del plazo para manifestar su rechazo al canje o redención de las acciones de inversión se produce cuando éstas son objeto de una operación bursátil de reporte y el titular (reportado) no ha manifestado su aceptación o rechazo, se deberá proceder de la siguiente forma: a) En el caso de una oferta de canje de acciones de inversión El titular de las acciones de inversión comunicará al reportante su manifestación de participar en el canje, quedando el reportante facultado para exigir la liquidación anticipada por el monto de la última venta a plazo equivalente al tiempo transcurrido a la fecha de liquidación del reporte, esto es, que el reportante recibirá en la liquidación anticipada el mismo monto que recibiría en el caso se hubiera cumplido con el plazo de vigencia original fijado en el reporte. Sin embargo, si el reportante no opta por la liquidación anticipada: a) Cuando la fecha de liquidación del canje se produzcan durante la vigencia de la operación de reporte, dicha operación se liquidará con la entrega de los valores provenientes del canje en la fecha de vencimiento del reporte. b) Cuando la fecha de liquidación del canje sea después de su vencimiento, la operación de reporte se liquidará con la entrega de las acciones de inversión respecto de las cuales se hubiere aplicado el silencio en la fecha de vencimiento del reporte salvo que las partes pacten que la operación de reporte se liquide en la fecha de ejecución del canje, por el monto de la última venta a plazo equivalente al tiempo transcurrido hasta dicha fecha y con la entrega de los valores provenientes del canje. b) En el caso de una oferta de redención de acciones de inversión El reportado, al vencimiento de dicho plazo, deberá comunicar al reportante, que las acciones de inversión materia del reporte serán redimidas. a) En el supuesto que la fecha de ejecución de la redención sea anterior al vencimiento del reporte, se procederá a la liquidación anticipada por el monto de la última venta a plazo equivalente al tiempo transcurrido a la fecha en que la operación de reporte se liquide en forma anticipada.

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b) En el supuesto que el vencimiento del reporte sea anterior a la fecha de ejecución de la redención, el reportante podrá exigir la liquidación anticipada, la que se efectuará por el monto de la última venta a plazo equivalente al tiempo transcurrido a la fecha de liquidación del reporte. De no optar el reportante por la liquidación anticipada, la operación de reporte continuará y se liquidará en la fecha y condiciones originalmente pactadas. 2.6. Limitaciones y prohibiciones SOBRE LAS ACCIONES En cuanto a las limitaciones a la transferencia de acciones, como el gravamen o a la afectación de acciones deben estar establecidas en el Estatuto de la sociedad, pero en ningún caso pueden significar la prohibición absoluta de transferir, gravar o afectar. Las limitaciones que se pudieran plantear a la libre transmisibilidad de las acciones son de observancia obligatoria para la sociedad cuando estén contempladas en el pacto social, en el estatuto o bien, cuando se originen en convenios entre accionistas o entre accionistas y terceros, que hayan sido notificados a la sociedad. Para ello es necesario que las limitaciones se anoten tanto en el libro de matrícula de acciones y en el respectivo certificado. Ciertamente, el tema de las limitaciones a las transferencias de acciones es debatible, dado que, por un lado, se tiene la defensa de los intereses del accionista de vender, sus acciones a cualquier tercero, y por otro, el interés de la sociedad de conservar los intereses comunes de los socios. En esta situación la LGS ha previsto que cuando así lo establezca el pacto social o el estatuto o lo convenga el titular de las acciones correspondientes, es válida la prohibición temporal de transferir, gravar o de otra manera afectar acciones. Así también se ha previsto que es válida la prohibición temporal de transferir, gravar o afectar acciones, adoptada mediante acuerdo de la junta general. Para estos efectos sólo alcanza a las acciones de quienes han votado a favor del acuerdo, debiendo en el mismo acto separarse dichas acciones en una o más clases, sin que rijan en este caso los requisitos de la ley o del estatuto para la modificación del estatuto. La prohibición temporal aludida en el párrafo anterior debe ser por plazo determinado o determinable y no podrá exceder de diez años prorrogables antes del vencimiento por periodos no mayores. Cabe precisar que los términos y condiciones de la prohibición temporal deben ser anotados en el libro de matrícula de acciones de la sociedad y en los certificados de acciones, anotaciones en cuenta o en el documento que evidencie la titularidad de la respectiva acción.

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La transferencia de las acciones implica que los certificados, los cuales contienen los derechos y deberes que ellas entrañan, se entreguen al adquiriente de ellas pero debemos de señalar que ello no implica que siempre la transferencia de acciones será ilimitada e irrestricta. Nuestra normatividad señala que son plenamente válidas las limitaciones y las prohibiciones a la transferencia de acciones siempre que ellas estén contenidas en el pacto social, en el estatuto o en convenios de accionistas, sobre todo las sociedades anónimas cerradas que estas limitaciones son obligatorias. Las limitaciones, tal como las señala ELÍAS LAROZA (15), se traducen en cláusulas de consentimiento y cláusulas de preferencia. a. Mediante las Cláusulas de Consentimiento, lo que se busca es que toda transferencia cuente con la aprobación del órgano de la sociedad designado para este fin, de este modo se le daría validez a ella pero esto no quiere decir que la sociedad pueda realizar un ejercicio abusivo de ella porque de este modo se estaría estableciendo una prohibición encubierta pudiendo el accionista perjudicado impugnar esta decisión. b. Por otro lado, en las Cláusulas de Preferencia lo que se busca es que se ponga en conocimiento de todos los accionistas la intención del accionista de transferir para que los accionistas decidan si desean intervenir en la transferencia en lugar del tercero interesado. Es de esta cláusula que deriva el Derecho de Suscripción Preferente de los accionistas.

(15) ELÍAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano. Editora Normas Legales. 2000, págs. 205-206.

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Interpretación del artículo 97º de la Ley General de Sociedades La Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores (hoy en día Superintendencia del Mercado de Valores) mediante Resolución Nº 024-2006-EF/94.10 del 23 de mayo del 2006, y en aplicación de lo señalado en el artículo 77º de la Ley de Mercado de Valores que precisa la competencia de dicha entidad para la interpretación administrativa de los artículos de la Ley General de Sociedades - Ley Nº 26887, ha establecido con carácter vinculante para las empresas cuyos valores son objeto de oferta pública, un criterio interpretativo respecto de los alcances del artículo 97º de la Ley General de Sociedades - Ley Nº 26887 el cual está referido a la protección establecida por el legislador a favor de los accionistas que carecen del principal de los derechos políticos, el derecho a voto. Dicho criterio es el siguiente: 1. El dividendo preferencial a que se refiere el artículo 97º de la Ley Nº 26887 puede consistir en una preferencia de cantidad, de rango o de una combinación de ambas, lo que debe estar claramente establecido en el estatuto, el que, además, debe contener, con todo detalle, los términos, condiciones y plazos a los que se sujetan tanto los valores mismos como los derechos y obligaciones de las acciones con derecho a voto. 2. El segundo párrafo del artículo 97º de la Ley General de Sociedades, contiene un mandato imperativo que obliga al emisor a que, una vez aprobado el balance general o parcial, por la Junta General de accionistas que muestre la existencia de utilidades distribuibles, se proceda al reparto del dividendo preferencial en los términos, condiciones y plazos que pudieran haber sido establecidos en el estatuto, sin necesidad de acuerdo adicional de la Junta en el sentido de distribuir tales utilidades. Sin embargo, en el caso que la preferencia de las acciones sin derecho a voto consista en el derecho de sus titulares de percibir el dividendo con anticipación al que corresponde a las demás acciones, se requerirá de acuerdo adicional de la Junta. 3. A falta de disposición estatutaria sobre el monto de las utilidades distribuibles que deben repartirse como dividendo preferencial, cualquiera sea su modalidad, entre las acciones sin derecho a voto, la Junta General de Accionistas deberá acordar la distribución íntegra de las utilidades distribuibles que correspondan a las acciones sin derecho a voto, considerando su prorrata de participación en el capital social.

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CAPÍTULO 3

Transferencia de Acciones y Participaciones Sociales 3.1. INTRODUCCIÓN Cuando por motivo de algún proceso judicial o administrativo, revisamos el libro de actas o la matrícula de acciones de una sociedad anónima (sea en la modalidad de sociedad anónima ordinaria - S.A., sociedad anónima cerrada - S.A.C. o sociedad anónima abierta - S.A.A.), es muy frecuente que nos encontremos con transferencias de acciones efectuadas por los socios mediante Acta de Junta General de Accionistas. Probablemente esta costumbre se arrastre por lo que acontece en la sociedad comercial de responsabilidad limitada (S.R.L.). En el caso de la S.R.L., la transferencia de las participaciones sociales (y no acciones) se efectúa mediante acta de junta de socios, documento que servirá para la elaboración de la Minuta de Transferencia de Participaciones Sociales, la misma que será elevada a escritura pública ante notario y logrará su inscripción en el Registro de Personas Jurídicas. Esta transferencia de participaciones sociales de la S.R.L. genera, consecuentemente, la modificación del estatuto social de la empresa, hecho que no ocurre en las sociedades anónimas (S.A., S.A.C. y S.A.A.), pues las acciones no se inscriben en el Registro de Personas Jurídicas sino en la Matrícula de Acciones de la sociedad. Es por eso que esta última tiene el apelativo de "anónima", pues el nombre de los accionistas y las transferencias de las acciones no se inscriben en el registro público. 3.2. CONSECUENCIAS LEGALES DE UNA TRANSFERENCIA IRREGULAR O INVÁLIDA Cuando los accionistas de una sociedad anónima deciden irregularmente acordar la transferencia de acciones mediante simple acta, no previenen las consecuencias legales negativas producidas por esta transferencia irregular o incompleta. Son varios los casos de conflictos entre accionistas en donde sale a relucir el argumento de que no ha habido una transferencia válida de acciones de la sociedad o en donde algún

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Transferencia de Acciones y Participaciones Sociales CAPÍTULO 3

organismo de la administración pública advierte que no ha existido una transferencia válida, la cual le debe ser comunicada (como podría ser el Registro Nacional de Proveedores, SUNAT, entre otros). El admitir que la transferencia de acciones deba efectuarse necesariamente por acta de junta general de accionistas, involucraría afrontar la siempre difícil situación de conseguir el quórum de ley (salvo el caso de las sociedades familiares). Ante la imposibilidad de reunir a los accionistas exigidos para entender válidamente celebrada una junta general, no podría darse la transferencia deseada por el vendedor y el comprador. Además, como en todo acto producto de la contratación privada, esta transferencia de acciones no requiere el consentimiento de los demás socios. ¿Qué pasaría si uno de los socios (sin importar la mínima participación accionaria con que cuenta) no está de acuerdo con la transferencia? ¿La transferencia se frustraría? Como vemos, el procedimiento irregular de transferir las acciones mediante una Junta General de Accionistas no se ajusta a la forma como opera en la práctica una sociedad anónima, pero tampoco se encuentra arreglada al marco legal peruano. 3.3. FORMAS DE TRANSFERIR LAS ACCIONES Conforme al Código Civil, las acciones de una sociedad anónima son bienes muebles (artículo 886º inciso 8), por lo que su transmisión se efectúa de acuerdo a las reglas establecidas para este tipo de bienes. De acuerdo al artículo 947º del Código Civil, la transferencia de bienes muebles (como las acciones de la sociedad anónima) se efectúa por la tradición o entrega de los mismos (1). En este caso nos encontramos ante la Teoría del Título y Modo en la transferencia de la propiedad mueble, por el cual el sólo consentimiento de las partes (título) no basta para perfeccionar jurídicamente la transmisión de la propiedad de las acciones, sino que se requiere de un acto adicional para su consumación traslativa (modo). Este acto de perfeccionamiento es, pues, la tradición o entrega de los bienes, la cual puede ser de dos clases: a) Tradición Física: Consiste en la entrega material de los bienes objeto de transacción, vale decir, es una verdadera entrega física de la cosa.

(1) El Artículo 947º del Código Civil señala lo siguiente: "La transferencia de propiedad de una cosa mueble determinada se efectúa con la tradición a su acreedor, salvo disposición legal diferente".

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b) Tradición Jurídica: También conocida como tradición ficta o sin desplazamiento, por la cual la inscripción registral de la transferencia de los bienes muebles, sustituye la entrega física de los mismos. Por ficción legal la inscripción en el registro reemplaza a la entrega física. Conforme al ordenamiento legal vigente, sólo con la tradición de las acciones de la empresa es que puede afirmarse que se ha efectuado una transferencia válida de éstas, resultando falso que ésta se efectúe mediante acta de Junta General de Accionistas. El sistema de transferencia de la propiedad de los bienes muebles también es respetado por la LGS en su artículo 93º (segundo párrafo), modificada por la Ley de Títulos Valores Nº 27287, cuando señala lo siguiente: "Artículo 93.- Comunicación a la sociedad (segundo párrafo) (...) Cuando las acciones estén representadas por certificados, su transmisión se podrá acreditar con la entrega a la sociedad del certificado con la constancia de la cesión hecha a nombre del adquiriente o por cualquier otro medio escrito. La sociedad sólo aceptará la cesión efectuada por quien aparezca en su matrícula como propietario de la acción o por su representante. Si hubiera dos o más cesiones en el mismo Certificado, la sociedad puede exigir que las sucesivas transferencias se le acrediten por otros medios, observando las formalidades establecidas en la Ley de Títulos Valores". Cabe resaltar que el artículo 93º de la LGS señala como modo de perfeccionar la transferencia de acciones, la inscripción en la Matrícula (modo), como si se tratara de una tradición jurídica, conforme a las reglas de la transmisión de bienes muebles establecidas por el Código Civil. Originalmente el artículo 93º de la LGS (antes de ser modificado por la Ley de Títulos Valores), indicaba que la forma de acreditar la transferencia de las acciones era entregando los certificados debidamente "endosados". Evidentemente, no correspondía hablarse jurídicamente de endoso, porque las acciones son títulos que se emiten de manera nominativa y, por lo tanto, su transmisión procedería mediante cesión. Esta norma recogía la práctica societaria, por la cual suele decirse que se transmiten las acciones mediante el endoso de los certificados físicos, cuando jurídicamente debe hablarse de una cesión de derechos. Conforme comentaba el destacado especialista en Derecho Comercial, Dr. Ricardo Beaumont Callirgos: "en la Comisión Revisora se pidió que se aclare que la transferencia de una acción, que

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es un título valor nominativo y de emisión en serie, no se realiza vía endoso, sino cesión (...). En la práctica empresarial y societaria –agrega– el lenguaje frecuente, hay que reconocerlo, es ‘endoso de acciones’, aún y a pesar de saber que no es endoso, sino cesión" (2). Esta aclaración, advertida por el doctor Ricardo Beaumont, fue introducida con la vigencia de la Ley de Títulos Valores, de la cual fue miembro de la Comisión Redactora. Ahora bien, sabemos que las acciones no se trasmiten con la participación de la junta de socios sino con la anotación en la Matrícula de Acciones (modo), lo cual se acredita con un documento escrito (título) celebrado entre el vendedor y comprador. 6.4. LA CESIÓN DE LOS CERTIFICADOS FÍSICOS DE ACCIONES Frecuentemente nos encontramos con sociedades anónimas que si bien se han constituido válidamente y vienen operando un largo tiempo en el mercado, no han cumplido con emitir los certificados de acciones a los socios, conforme a los requisitos estatuidos en el artículo 100º de la LGS. Artículo 100.- Certificados y otras formas de representación de las acciones Las acciones emitidas, cualquiera que sea su clase, se representan por certificados, por anotaciones en cuenta o en cualquier otra forma que permita la ley. Los certificados de acciones, ya sean provisionales o definitivos, deben contener, cuando menos, la siguiente información: 1. La denominación de la sociedad, su domicilio, duración, la fecha de la escritura pública de constitución, el notario ante el cual se otorgó y los datos de inscripción de la sociedad en el Registro; 2. El monto del capital y el valor nominal de cada acción; 3. Las acciones que representa el certificado, la clase a la que pertenece y los derechos y obligaciones inherentes a la acción; 4. El monto desembolsado o la indicación de estar totalmente pagada; 5. Los gravámenes o cargas que se puedan haber establecido sobre la acción; 6. Cualquier limitación a su trasmisibilidad; y, 7. La fecha de emisión y número de certificado. El certificado es firmado por dos directores, salvo que el estatuto disponga otra cosa. (2) BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. "Comentarios a la nueva Ley General de Sociedades", Ed. Gaceta Jurídica, primera edición, Lima, 1998, pág. 245.

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En este caso, la transferencia se acredita con la constancia de haber sido cedido (en la práctica erróneamente se le dice endosado). El artículo 93º de la LGS impone que esta transferencia se comunique a la sociedad por escrito, adjuntando el documento que la acredite (la cual suele ser el certificado cedido al comprador). Artículo 93.- Comunicación a la sociedad Los actos a que se refiere el segundo párrafo del artículo anterior, deben comunicarse por escrito a la sociedad para su anotación en la matrícula de acciones. Cuando las acciones estén representadas por certificados, su transmisión se podrá acreditar con la entrega a la sociedad del certificado con la constancia de la cesión hecha a nombre del adquirente o por cualquier otro medio escrito. La sociedad sólo aceptará la cesión efectuada por quien aparezca en su matrícula como propietario de la acción o por su representante. Si hubiera dos o más cesiones en el mismo Certificado, la sociedad puede exigir que las sucesivas transferencias se le acrediten por otros medios, observando las formalidades establecidas en la Ley de Títulos Valores. La comunicación a la sociedad tiene por motivo, que ésta efectúe la transferencia de acciones en la Matrícula correspondiente, procediendo además a anular los certificados cedidos y a emitir nuevos a nombre del adquiriente de las acciones. 6.5. LA ANOTACIÓN EN LA MATRÍCULA DE ACCIONES Existe un problema de informalidad muy frecuente entre las empresas peruanas, pues si bien es común que éstas no hayan entregado los certificados físicos a los socios, es más común que carezcan de una Matrícula de Acciones. Debe tenerse cuidado con advertir que es sumamente importante la anotación de la transferencia de estos títulos societarios en la Matrícula de Acciones de la empresa, tanto en el caso que existan certificados físicos o que no existan estos, pues la sociedad sólo considerará propietario de las acciones a quien aparezca como tal en la Matrícula (artículo 91º de la LGS). Artículo 91.- Propiedad de la acción La sociedad considera propietario de la acción a quien aparezca como tal en la matrícula de acciones. Cuando se litigue la propiedad de acciones se admitirá el ejercicio de los derechos de accionista por quien aparezca registrado en la sociedad como propietario de ellas, salvo mandato judicial en contrario.

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De esta manera, el modo en que se transfieren las acciones es a través del registro en la Matrícula de Acciones, que si bien es un registro privado, tiene efectos de trascendencia jurídica. Toda sociedad anónima debe cuidar de tener este libro societario, recayendo la responsabilidad en el gerente general de la empresa. 6.6. EL CONTRATO DE TRANSFERENCIA DE ACCIONES La transferencia de las acciones se efectúa por un contrato, que puede ser verbal o escrito, sin embargo éste será el título por el cual nace la obligación jurídica de transferencia entre el vendedor y el comprador, siendo que el modo de perfeccionarla es a través de la anotación respectiva en la Matrícula de Acciones. Como lo exige el artículo 91º, deberá comunicarse la transmisión de las acciones a la sociedad, para que sea oponible erga omnes, es decir, para que surta efectos jurídicos plenos. Cuando se celebra el contrato de transferencia de acciones, tan solo existe la obligación o compromiso del vendedor de las acciones de transferir la propiedad de las mismas a favor del comprador (obligación que incluso puede exigir judicialmente), pero no logra el efecto de trasladar el derecho de propiedad de las acciones, el cual se logra con la comunicación a la sociedad acreditando la transferencia con cualquier medio escrito, el cual puede ser el contrato de transferencia. Por ello es recomendable que las transferencias se acrediten con el contrato escrito de transferencia de acciones, en donde se indique adicionalmente todas las estipulaciones que otorguen seguridad a las partes y les evite incurrir en responsabilidad alguna. Lo que debiera hacerse, es remitir una comunicación al Gerente General de la sociedad anónima comunicándole la transferencia, adjuntándole una copia del contrato escrito, a efectos que proceda a su matriculación en el libro respectivo. Cuadro Comparativo entre las Transferencia de Acciones de la Sociedad Anónima y las participaciones sociales de la Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada Sociedad Anónima (S.A.) Representación del Capital Negociabilidad Título traslativo

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Acciones

Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada (S.R.L) Participaciones Sociales

Pueden ser incorporadas en Títulos Valores No se pueden incorporar en Títulos o Anotaciones en Cuenta en CAVALI Valores o en Anotaciones en Cuenta. Contrato de Transferencia de Acciones

Acuerdo en Junta de Socios con el quórum necesario


Sociedad Anónima (S.A.) Intervención de la Sociedad en la transferencia

Derecho de Adquisición Preferente

Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada (S.R.L)

La sociedad no interviene en la contratación Toda transferencia se debe de realizar con terceros pero puede establecer que las bajo el consentimiento de la sociedad. transferencias queden sometidas a su previo consentimiento. No existe en la S.A., pero se puede insertar en sus estatutos. Sólo está previsto legalmente para la Sociedad Anónima Cerrada (S.A.C.), ya que su fin es mantener la titularidad de las acciones en el grupo pequeño que la constituyó, pero se puede eliminar de sus estatutos.

Este derecho ampara a los socios como a la sociedad que puede realizar la adquisición de las participaciones sociales antes que terceros ajenos a ella. No se puede eliminar para la S.R.L.

Libertad en la Transferencia

Sólo en la Sociedad Anónima Cerrada exis- No existe libertad en la transferencia ten restricciones a la libre transferencia de de las participaciones sociales de la acciones. S.R.L.

Inscripción de la transferencia

Se anotan en la Matricula de Acciones de Se inscriben en el Registro de Persola sociedad. nas Jurídicas a cargo de los Registros Públicos

Prohibición de Transferencia

La Junta puede establecer prohibiciones Es nulo todo pacto que prohíba la transtemporales, excepto en la Sociedad Anónima ferencia de participaciones sociales. Abierta (S.A.A.).

6.7. TRANSFERENCIA DE ACCIONES Y EL DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE Como hemos visto la transferencia de las acciones es una transacción que se realiza fuera de junta general de accionistas de la Sociedad, ésta no participa ni interviene en esta contratación privada. Sin embargo existe, excepcionalmente, un caso en que interviene una Junta General en la transferencia. Nos referimos al caso en que los estatutos de la sociedad anónima hayan establecido el Derecho de Adquisición Preferente de los socios ante el supuesto de una transferencia de acciones. El Derecho de Adquisición Preferente es el derecho que tiene todo socio para que se le ofrezcan las acciones en venta de manera preferente, de tal forma que el accionista-vendedor antes de ofrecerlas a terceros ajenos a la sociedad, debe dar preferencia a sus socios. 6.7.1. Derecho de Adquisición Preferente en la Sociedad Anónima ordinaria (S.A.) En el caso de la Sociedad Anónima común u ordinaria, no existe legalmente el derecho de adquisición preferente, pero puede insertarse en el estatuto social, siempre que no signifique una prohibición absoluta de enajenar (artículo 101º).

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Artículo 101.- Limitaciones y prohibiciones aplicables a las acciones Las limitaciones a la transferencia, al gravamen o a la afectación de acciones no pueden significar la prohibición absoluta de transferir, gravar o afectar. Las limitaciones a la libre transmisibilidad de las acciones son de observancia obligatoria para la sociedad cuando estén contempladas en el pacto social, en el estatuto o se originen en convenios entre accionistas o entre accionistas y terceros, que hayan sido notificados a la sociedad. Las limitaciones se anotarán en la matrícula de acciones y en el respectivo certificado. Cuando así lo establezca el pacto social o el estatuto o lo convenga el titular de las acciones correspondientes, es válida la prohibición temporal de transferir, gravar o de otra manera afectar acciones. Igualmente es válida la prohibición temporal de transferir, gravar o afectar acciones, adoptada mediante acuerdo de la junta general, en cuyo caso sólo alcanza a las acciones de quienes han votado a favor del acuerdo, debiendo en el mismo acto separarse dichas acciones en una o más clases, sin que rijan en este caso los requisitos de la ley o del estatuto para la modificación del estatuto. La prohibición debe ser por plazo determinado o determinable y no podrá exceder de diez años prorrogables antes del vencimiento por periodos no mayores. Los términos y condiciones de la prohibición temporal deben ser anotados en la matrícula de acciones y en los certificados, anotaciones en cuenta o en el documento que evidencie la titularidad de la respectiva acción. 6.7.2. Derecho de Adquisición Preferente en la Sociedad Anónima Cerrada (S.A.C.) En el caso de la Sociedad Anónima Cerrada, el accionista que se proponga transferir total o parcialmente sus acciones a otro accionista o a terceros debe comunicarlo a la sociedad mediante carta dirigida al gerente general, quien lo pondrá en conocimiento de los demás accionistas para que dentro de los treinta días puedan ejercer el derecho de adquisición preferente (artículo 237º). Artículo 237.- Derecho de adquisición preferente El accionista que se proponga transferir total o parcialmente sus acciones a otro accionista o a terceros debe comunicarlo a la sociedad mediante carta dirigida al gerente general, quien lo pondrá en conocimiento de los demás accionistas dentro de los diez días siguientes, para que dentro del plazo de treinta días puedan ejercer el derecho de adquisición preferente a prorrata de su participación en el capital. En la comunicación del accionista deberá constar el nombre del posible comprador y, si es persona jurídica, el de sus principales socios o accionistas, el número y clase de las acciones que desea transferir, el precio y demás condiciones de la transferencia.

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El precio de las acciones, la forma de pago y las demás condiciones de la operación, serán los que le fueron comunicados a la sociedad por el accionista interesado en transferir. En caso de que la transferencia de las acciones fuera a título oneroso distinto a la compraventa, o a título gratuito, el precio de adquisición será fijado por acuerdo entre las partes o por el mecanismo de valorización que establezca el estatuto. En su defecto, el importe a pagar lo fija el juez por el proceso sumarísimo. El accionista podrá transferir a terceros no accionistas las acciones en las condiciones comunicadas a la sociedad cuando hayan transcurrido sesenta días de haber puesto en conocimiento de ésta su propósito de transferir, sin que la sociedad y/o los demás accionistas hubieran comunicado su voluntad de compra. El estatuto podrá establecer otros pactos, plazos y condiciones para la transmisión de las acciones y su valuación, inclusive suprimiendo el derecho de preferencia para la adquisición de acciones. Si bien por disposición de la ley existe el derecho de adquisición preferente en la S.A.C., este derecho societario puede eliminarse si así consta en el pacto social o estatuto. Un tema importante es el relacionado a que el estatuto de la S.A.C. puede incorporar la figura conocida como “Placet” o “Agreement”, vale decir, que debe existir un consentimiento previo de la sociedad en el caso de una transferencia (artículo 238º). Artículo 238.- Consentimiento por la sociedad El estatuto puede establecer que toda transferencia de acciones o de acciones de cierta clase quede sometida al consentimiento previo de la sociedad, que lo expresará mediante acuerdo de junta general adoptado con no menos de la mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto. La sociedad debe comunicar por escrito al accionista su denegatoria a la transferencia. La denegatoria del consentimiento a la transferencia determina que la sociedad queda obligada a adquirir las acciones en el precio y condiciones ofertados. En cualquier caso de transferencia de acciones y cuando los accionistas no ejerciten su derecho de adquisición preferente, la sociedad podrá adquirir las acciones por acuerdo adoptado por una mayoría, no inferior a la mitad del capital suscrito. 6.7.3. Derecho de Adquisición Preferente en la Sociedad Anónima Abierta (S.A.A.) En el caso de la Sociedad Anónima Abierta en un inicio está prohibido establecer un derecho de adquisición de preferente en la venta de las acciones, dado que se rige por un principio de libre transmisibilidad (artículo 254º).

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Artículo 254.- Estipulaciones no válidas No son válidas las estipulaciones del pacto social o del estatuto de la sociedad anónima abierta que contengan: 1. Limitaciones a la libre transmisibilidad de las acciones; 2. Cualquier forma de restricción a la negociación de las acciones; o 3. Un derecho de preferencia a los accionistas o a la sociedad para adquirir acciones en caso de transferencia de éstas. La sociedad anónima abierta no reconoce los pactos de los accionistas que contengan las limitaciones, restricciones o preferencias antes referidas, aun cuando se notifiquen e inscriban en la sociedad. Lo previsto en este artículo no es de aplicación a las clases de acciones no inscritas de conformidad con lo previsto en el Artículo 252. 6.7.4. Renuncia al Derecho de Adquisición Preferente en Acta Este Derecho de Adquisición Preferente de los socios es renunciable. Así, tenemos que mediante Acta puede constar la renuncia de los accionistas a comprar las acciones que el socio-vendedor esté ofreciendo (sólo en el caso de la S.A. que así lo haya estipulado en sus estatutos o en la S.A.C.), de tal forma que se autorice la venta a terceros. Entonces, lo que debe constar en el Acta de Junta General de Accionistas es la renuncia del socio o de los socios al derecho de adquisición en caso de la venta de acciones y no así la propia transferencia de acciones, que como hemos analizado se perfecciona con la inscripción en la Matrícula de Acciones y se acredita mediante la cesión del certificado físico y el Contrato de Transferencia de Acciones.

Valorización de las acciones en los casos de venta o transferencia Un tema que no tiene discusiones en el ámbito mercantil es el referente a la valorización de acciones en el caso de transferencias voluntarias, pues unánimemente se admite que el precio o valor de las acciones será el que acuerden libremente las partes, tomando en consideración que en la Constitución Política del Perú se consagra que los precios se fijan por la libre oferta y demanda, prohibiéndose todo mecanismo de fijación de precios. Lo que ocurre es que las “acciones” de una sociedad anónima son “bienes muebles” por imperio del artículo 886º inciso 8) del Código Civil, por lo tanto, como éstas como cualquier bien mueble se transfieren en el mercado por el valor a que arriben las partes contratantes.

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Si en una transferencia o compraventa de un bien no hay acuerdo entre el vendedor y el comprador respecto del precio, simplemente no existirá contrato (1), pues los bienes (sean estos vehículos, departamentos, mercancías, acciones, joyas, libros, etc.) se valorizan por el precio común al cual han arribado las partes como resultado de una negociación directa. Debe recordarse que jurídicamente existen mecanismos centralizados para cotizar el valor de las acciones, como la Bolsa de Valores de Lima. Pero dicho mecanismo, aplicable a Sociedades Anónimas Abiertas (S.A.A.), es referencial pues es válido que el tenedor de las acciones puede acordar con el comprador un precio por arriba (sobre la par) o por bajo (bajo la par) del que se refleja en las cotizaciones, con lo que se demuestra que no existe una regla inflexible en el caso de transferencia voluntarias de acciones. Distinto es el caso del reembolso del valor de las acciones en ejercicio del Derecho de Separación del Socios. Como se sabe este derecho subjetivo sólo procede en determinados supuestos, en el cambio del objeto social de la empresa, el traslado del domicilio al extranjero, la creación de limitaciones a la transmisibilidad de las acciones o modificación de las existentes, la fusión, escisión o reorganización de la sociedad, la no adecuación de la sociedad irregular, entre otros casos. Así, las acciones de quienes hagan uso del Derecho de Separación se reembolsarán al valor que acuerden el accionista y la sociedad (precio acordado), pero de no haber acuerdo, las acciones que se cotizan en Bolsa se reembolsarán al valor de su cotización media ponderada del último semestre (precio de promedio de cotización). Ahora bien, en el caso que no tuvieran cotización, el artículo 200º de la Ley General de Sociedades dispone que el reintegro será al valor en libros al último día del mes anterior al de la fecha del ejercicio del Derecho de Separación, siendo dicho valor el que resulte de dividir el patrimonio neto entre el número total de acciones (precio contable), no pudiendo establecerse uno superior. Pero como puede apreciarse, esta valorización se da dentro de un escenario forzado de Derecho de Separación y no en una libre transferencia de acciones, no siendo aplicable dicho artículo 200º para este último caso. En la práctica el precio que se pagan por las acciones pueden estar por debajo o por arriba del valor nominal de las acciones; de igual forma, el precio libremente acordado en materia societaria no sólo puede darse por cada unidad de acciones (precio de cada acción) sino por un paquete total de las mismas, con lo que queda demostrado que éste se rige por el acuerdo de las partes como cualquier bien que se comercialice por las reglas del mercado. –––––––– (1) Código Civil “Artículo 1359º.- No hay contrato mientras las partes no estén conformes sobre todas las estipulaciones, aunque la discrepancia sea secundaria”.

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DERECHO DE PROPIEDAD SOBRE LAS ACCIONES DE UNA SOCIEDAD ANÓNIMA Dentro de una sociedad anónima, el titular de una acción no sólo tiene el derecho de propiedad de este bien, sino de todos aquellos adicionales que pudieran generarse como consecuencia de su aprovechamiento económico. Mediante un contrato de transferencia de acciones, el vendedor transfiere la propiedad y el riesgo de estos bienes, así como sus accesorios y frutos a favor del comprador, bastando para ello que la voluntad de compraventa conste en un contrato escrito, el cual posteriormente debe ser puesta en conocimiento a la sociedad, a fin de reconocer al nuevo titular o propietario de las acciones, para todos los efectos legales (art. 91º de la Ley General de Sociedades). Bastará que el nuevo propietario de las acciones se inscriba en la Matrícula de Acciones (antes denominado Libro de Transferencias de Acciones), para que sea reconocido como tal por la sociedad y pueda hacer exigible todos los derechos políticas y patrimoniales derivados de estos títulos, como son el participar en junta general de socios, derecho a votar en junta, derecho de preferencia en la venta de acciones, derecho a percibir dividendos, entre otros. Todos estos derechos derivados son en principio indivisible de la acción, salvo que exista un pacto expreso por el cual el vendedor se pueda reservar algún beneficio económico (más no político), pues es admisible que los frutos de un bien puedan ser materia de derechos singulares, es decir, desligados del bien subyacente del cual se derivan.

Transferencia de la propiedad de las acciones y DE sus frutos civiles (dividendos) Los frutos son los provechos renovables que produce un bien, sin que altere ni disminuya su sustancia (art. 890º del Código Civil). En el plano societario el provecho renovable anualmente es el dividendo, producido por las acciones (bien mueble), cuyo cobro o recaudación no disminuye ni la cantidad ni el valor de las acciones, ni tampoco su fin económico, pues este bien sigue tan igual antes o después del pago de los dividendos al titular de las acciones. A los dividendos se les conoce como frutos civiles, el cual el artículo 891º del Código Civil, señala que son “los que el bien produce como consecuencia de una relación jurídica”. Es decir, que a diferencia de los frutos naturales o industriales, no provienen de la naturaleza o intervención humana, sino que se generan por efecto de una relación jurídica, en este caso, de la propiedad de las acciones de una sociedad anónima, generando en cabeza del propietario el derecho a percibir o recaudar los respectivos dividendos anuales.

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El propio Código Civil en su artículo 892º sanciona que los frutos naturales, industriales o civiles pertenecen al propietario del bien del cual se producen (salvo que exista un pacto expreso en contra que otorgue los frutos a una persona distinta al propietario) y que los frutos civiles son percibidos por el propietario del bien en el momento en que se recaudan, es decir, en el caso de los dividendos en el momento que estos son repartidos proporcionalmente a todos los socios (por ejemplo, abril del 2012). Todo esto, nos lleva a concluir que de no existir un pacto expreso en contra, que señale que el transferente de las acciones se reserva, total o parcialmente, los dividendos o cualquier otro fruto civil, estos (los frutos civiles) le pertenecen al comprador, quien los percibirá una vez cerrado el ejercicio económico al 31 de diciembre del 2011 y en el momento del reparto en el año 2012. Debe tenerse presente, que la regla general es que los dividendos se entregan a quien al momento del reparto figura en la sociedad como accionista, sin importar la fecha de adquisición, pues ésta pudo producirse un día antes de la aprobación de los Estados Financieros, pero por excepción estos dividendos le pueden corresponder al anterior propietario de las acciones si es que en el contrato de transferencia se reserva el derecho de percibir, total o parcialmente, estos dividendos. La Ley General de Sociedades recoge este criterio (el reparto de los dividendos al socio sin importar el momento en que se adquiere tal condición), cuando en el inciso 2 del artículo 230º de la citada norma societaria, prescribe que “todas las acciones de la sociedad (…) tienen el mismo derecho al dividendo, independientemente de la oportunidad en que hayan sido emitidas o pagadas”. Si bien para el caso de las transferencias de acciones la Ley General de Sociedades no tiene una norma expresa, es de aplicación las normas del Código Civil (art. 892º), el cual señalan que los frutos civiles (dividendos) les corresponde al propietario de los bienes (acciones), que tienen tal condición legal al momento en que se repartan. En este sentido, no resulta procedente la solicitud de pago de dividendos, parciales o proporcionales, del ejercicio económico del 2011 que pudiera presentar un ex-socio, sustentado en el hecho que realizó una transferencia de acciones en mayo del 2011, debiendo corresponderle los dividendos generados hasta dicha fecha. Siendo que dicho pedido no resulta atendible si es que en el contrato de transferencia de acciones no se hizo reserva expresa a su favor, sobre los frutos civiles derivados de las acciones transferidas. Finalmente, conviene precisar que en la práctica societaria los pactos de reserva de los dividendos no se establecen en base al tiempo computados en días o meses, sino a un porcentaje sobre el resultado final del ejercicio económico, pues resulta evidente que durante el tiempo que el vendedor era propietario de las acciones, la sociedad podría considerarse en una situación de pérdida económica, la cual puede ser revertida al final de ejercicio económico, siendo que recién cerrado éste se podrá determinar si existen utilidades y dividendos a repartir. Si es que efectivamente existen utilidades, recién en este momento la sociedad anónima se encuentra en posibilidad legal de determinar el monto de los dividendos y no antes.

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Segunda Parte

LOS ACUERDOS SOCIALES


CAPÍTULO 4

La Junta General de Accionistas

4.1. LA JUNTA GENERAL Desde la vigencia de la Ley General de Sociedades (LGS), el régimen de celebración de juntas generales de accionistas se ha modificado ostensiblemente. Así, se dejó de lado la tradicional clasificación de juntas ordinarias y juntas extraordinarias, que por su nominación hacían referencia a la oportunidad de la celebración de la junta y no a los asuntos de la convocatoria, siendo usual que, dado los temas a tratar, se celebren juntas ordinarias y extraordinarias simultáneamente. Esta distinción ha sido superada con la Ley General de Sociedades actual que simplifica el régimen de celebración de las juntas al establecer simplemente las juntas generales que si se celebran anualmente, dentro de los tres meses siguientes a la terminación del ejercicio anterior para tratar asuntos relacionados al desarrollo de la sociedad, se les denomina junta general obligatoria anual (artículo 114º). Artículo 114º.- Junta Obligatoria Anual La junta general se reúne obligatoriamente cuando menos una vez al año dentro de los tres meses siguientes a la terminación del ejecicio económico. Tiene por objeto: 1. Pronunciarse sobre la gestión social y los resultados económicos del ejercicio anterior expresados en los estados financieros del ejercicio anterior. 2. Resolver sobre la aplicación de las utilidades, si las hubiere; 3. Elegir cuando corresponda a los miembros del directorio y fijar su retribución; 4. Designar o delegar en el directorio la designación de los auditores externos, cuando corresponda; y, 5. Resolver sobre los demás asuntos que le sean propios conforme al estatuto y sobre cualquier otro consignado en la convocatoria. Cuando éstas se celebran cada vez que el estatuto de la sociedad lo haya previsto se les designa como juntas previstas en el estatuto (artículo 113º). Por su parte, serán juntas universales (artículo 120º) cuando se realizan con la asistencia de todos los accionistas no siendo

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La Junta General de Accionistas CAPÍTULO 4

necesaria la publicación del aviso de convocatoria, mientras que las juntas especiales (artículo 132º) corresponden a las sesiones separadas de titulares de determinada clase de acciones. Artículo 113º.- Convocatoria a la Junta El directorio o en su caso la administración de la sociedad convoca a junta general cuando lo ordena la ley, lo establece el estatuto, lo acuerda el directorio por considerarlo necesario al interés social o lo solicite un número de accionistas que represente cuando menos el veinte por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto. Artículo 120º.- Junta Universal Sin perjuicio de lo prescrito por los artículos precedentes, la junta general se entiende convocada y válidamente constituida para tratar sobre cualquier asunto y tomar los acuerdos correspondientes, siempre que se encuentren presentes accionistas que representen la totalidad de las acciones suscritas con derecho a voto y acepten por unanimidad la celebración de la junta y los asuntos que en ella se proponga tratar. Artículo 132º.- Juntas Especiales Cuando existan diversas clases de acciones, los acuerdos de la junta general que afecten los derechos particulares de cualquiera de ellas deben ser aprobados en sesión separada por la junta especial de accionistas de la clase afectada. La junta especial se regirá por las disposiciones de la junta general, en tanto le sean aplicables, inclusive en cuanto al quórum y la mayoría calificada cuando se trate de los casos previstos en el artículo 126. Actualmente, por las diferentes modalidades o formas de sociedad anónima, como son la Sociedad Anónima ordinaria (S.A.), Sociedad Anónima Cerrada (S.A.C.) y Sociedad Anónima Abierta (S.A.A.), el régimen de convocatoria a junta general de accionistas difiere dependiendo el tipo social adoptado por la empresa. Siendo que en la preparación de la junta existe muchos elementos a tener cuenta, dada la importancia que tienen como órgano supremo de la sociedad y constitutivo de la voluntad social, por ello en su celebración se debe cuidar que la misma se desarrolle dentro de los cauces legales a fin de evitar futuras impugnaciones, afectando con ello la marcha y estabilidad de la empresa. 4.1.1. Aviso de Convocatoria Los avisos de convocatoria a juntas generales (obligatoria anual y de las demás previstas en el estatuto) de las sociedad anónima ordinaria (S.A.) y sociedad anónima abierta (S.A.A.), deben ser publicados con una anticipación no menor de diez y veinticinco días,

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respectivamente, al de la fecha fijada para su celebración y deberán efectuarse en el periódico del lugar del domicilio de la sociedad encargado de la inserción de los avisos judiciales, en el caso en que la sociedad tenga su domicilio fuera de las provincias de Lima y Callao. Las sociedades que domicilien en las provincias de Lima y Callao harán las publicaciones cuando menos en el Diario Oficial El Peruano y en uno de los diarios de mayor circulación en estas provincias, según corresponda. El aviso publicado deberá señalar: a) La denominación y el número de RUC de la sociedad convocante. b) El lugar, día y hora de celebración de la junta general. c) Los asuntos a tratar. Se recomienda que en el mismo aviso se consigne el lugar, día y hora en que se reunirá la junta general en segunda convocatoria de no quedar válidamente constituida en primera convocatoria. La segunda reunión debe celebrarse no menos de tres (3) ni más de diez (10) días después de la primera. Para el caso de las sociedades anónimas cerradas (S.A.C.), la convocatoria puede realizarse, con una anticipación no menor de diez días e indicando los asuntos, el lugar, el día y la hora de la junta general, mediante esquela con cargo de recepción, facsímil, correo electrónico u otro medio de comunicación que permita obtener constancia de recepción, dirigidas al domicilio o a la dirección designada por el accionista a este efecto. La sociedad anónima cerrada no está obligada a publicar anuncios de convocatoria, además pueden celebrar juntas no presenciales, bastando que la voluntad social conste por cualquier medio escrito, electrónico o de otra naturaleza que permita la comunicación y garantice su autenticidad. Salvo que lo soliciten accionistas que representen el veinte por ciento (20%) de las acciones suscritas con derecho a voto, será obligatoria la realización de una sesión para la junta general. Cabe resaltar que no existe impedimento legal alguno para que la segunda sesión se instale en un lugar diferente al señalado para la primera, siempre que el estatuto social lo permita, siendo por otro lado que la junta general no puede tratar asuntos distintos a los señalados en el aviso de convocatoria. 4.1.2. Convocatoria a Junta de Accionistas La junta general se convoca (i) por el directorio (o gerente general en el caso sociedades anónimas cerradas sin directorio) cuando lo crea conveniente para el interés de la sociedad, o (ii) a solicitud notarial de accionistas que representen un determinado número de acciones suscritas con derecho a voto, dependiendo la forma de sociedad anónima adoptada.

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Cuando uno o más accionistas que representen no menos del 20% de las acciones suscritas con derecho a voto, para el caso de la sociedad anónima (S.A.) y sociedad anónima cerrada (S.A.C.), y el 5% de las mismas, para el caso de la sociedad anónima abierta (S.A.A.), soliciten notarialmente la celebración de una junta general, el directorio debe publicar el aviso de convocatoria dentro de los 15 días siguientes a la recepción de la solicitud. La junta general debe ser convocada para los 15 días de la publicación del aviso de convocatoria. Cuando la solicitud fuese denegada por el directorio o transcurriera más de 15 días sin que se convoque, el o los accionistas solicitantes podrán solicitar al juez especializado en lo civil o mixto del domicilio de la sociedad que ordene la convocatoria de la junta general en vía de proceso no contencioso. La orden judicial de convocatoria deberá señalar lugar, día y hora de la reunión, su objeto, quien la presidirá y el Notario Público que dará fe de los acuerdos. En el caso de la Sociedad Anónima Abierta (S.A.A.) la convocatoria la hará la Superintendencia del Mercado de Valores (SMV). Si la junta obligatoria anual o cualquier otra prevista en los estatutos sociales no se convocan o convocadas no se tratan los asuntos que corresponden, podrán ser convocadas a pedido del titular de una sola acción suscrita con derecho a voto, por el juez del domicilio de la sociedad en la vía del proceso no contencioso. FORMALIDADES PARA LA CONVOCATORIA A JUNTA DE ACCIONISTAS O SOCIOS Tipo de sociedad

Forma de convocatoria a Junta General

Dispositivo legal

Sociedad Anónima (S.A.)

Debe realizarse a través de aviso de convocatoria publicado en el Diario Oficial El Peruano y, para las sociedades domiciliadas en Lima o Callao, en un diario de mayor circulación de dichas provincias. Dicho aviso para la junta general obligatoria anual y otras estipuladas por el estatuto deberá ser publicado con una anticipación no menor de 10 días de la fecha fijada para su celebración. En los demás casos, con una anticipación no menor de 3 días.

Artículo 116º LGS

Sociedad Anónima Cerrada (S.A.C.)

Debe realizarse mediante esquelas con cargo de recepción, facsímil, correo electrónico u otro medio de comunicación que permita obtener constancia de recepción, dirigida al domicilio del accionista. Esta comunicación para la junta general obligatoria y otras previstas en el estatuto deberá realizarse con una anticipación no menor de 10 días de la fecha fijada para su celebración. En los demás casos, con una anticipación no menor de 3 días.

Artículos 116º y 245º LGS

Sociedad Anónima Abierta (S.A.A.)

El aviso de convocatoria debe realizarse conforme a la forma descrita para la Sociedad Anónima (S.A.), salvo en lo referente al plazo. Este aviso deberá realizarse con una anticipación no menor de 25 días a la fecha fijada para la celebración de la junta.


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Tipo de sociedad

Forma de convocatoria a Junta General

Dispositivo legal

Sociedad Colectiva (S.C.)

La LGS no establece las reglas para la convocatoria ni tampoco exige que ellas sean previstas en el pacto social o en el estatuto. No obstante, en el estatuto, a criterio de los socios, se podrán establecer las reglas de la convocatoria para los acuerdos de los socios.


Sociedad en Comandita Para este tipo societario se sigue lo señalado para la Sociedad Simple (S. en C.) Colectiva (S.C.).


Sociedad en Comandita por Acciones (S. en C. por A.)

No se establecen reglas para la convocatoria a junta de socios. Sin embargo, se entiende que se siguen las reglas señaladas para la Sociedad Anónima (S.A.) debido a que se dispone que a este tipo societario se le aplican las disposiciones de dicha sociedad.


Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada (S.R.L.)

El Estatuto de la sociedad determina las reglas para la convocatoria para la celebración de ella será obligatoria cuando haya sido solicitada por los socios que representen por lo menos 1/5 del capital social. Sin perjuicio de lo señalado deberá seguirse, en lo que fueran aplicables, las reglas señaladas previstas para las sociedades anónimas (S.A.).


Sociedad Civil

La LGS no establece reglas para la convocatoria de junta de socios. En ese sentido, los socios podrán incluir las reglas que consideren convenientes en el estatuto.


4.1.3. Representación en la junta En el estatuto social se puede limitar la facultad de representación a favor de otro accionista, un director o gerente. Esta representación debe constar necesariamente por escrito y con carácter especial para cada junta, salvo que se otorgue por escritura pública. Los poderes deben ser registrados ante la sociedad con una anticipación no menor de 24 horas a la hora fijada para la celebración de la reunión. Antes de la instalación de la junta general se debe formular la lista de asistentes, expresando el carácter o representación de cada uno y el número de acciones propias o ajenas con que concurre, agrupándola por clases si las hubiera. Al final de la lista se determina el número de acciones representadas y su porcentaje respecto del total. La junta general es presidida por el presidente del directorio y el gerente general de la sociedad actúa con secretario, salvo disposición diversa del estatuto. En ausencia o impedimento de ellos, desempeñan tales funciones aquellos de los concurrentes que en la propia junta se designe. 4.1.4. Reglas del quórum El quórum de la junta se computa y establece al inicio. Comprobado el quórum el presidente la declara instalada. Los accionistas presentes tienen derecho, si así lo expresan

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y dejan constancia en la Lista de Asistentes, que sus acciones no sean computadas para establecer el quórum requerido para tratar algún asunto que la ley exija quórum calificado (modificar el estatuto, aumentar o reducir el capital social, emitir obligaciones, acordar la venta de activos cuyo valor exceda el 50% del capital social y acordar la transformación, fusión, escisión, reorganización, disolución y liquidación de la sociedad). Los que ingresan a la junta después de instalada, no se computan para efectos de establecer el quórum, pero pueden ejercer el derecho a voto. a) Quórum simple Normalmente una junta general queda válidamente constituida en primera convocatoria cuando se encuentre representado cuando menos el 50% de las acciones suscritas con derecho a voto. En segunda convocatoria, será suficiente la concurrencia de cualquier número de acciones suscritas con derecho a voto. En todo caso podrá llevarse a cabo la junta, aun cuando las acciones representadas en ella pertenezcan a un solo titular. b) Quórum calificado Para que la junta general de una sociedad anónima (S.A.) o una sociedad anónima cerrada (S.A.C.) adopte válidamente acuerdos como: modificación del estatuto, aumento o reducción del capital social, emisión de obligaciones, acordar la enajenación en un solo acto de activos cuyo valor contable exceda el 50% del capital de la sociedad y acordar la transformación, fusión, escisión, reorganización, disolución y liquidación de la sociedad, se necesita en primera convocatoria, cuando menos, la concurrencia de 2/3 de las acciones suscritas con derecho a voto. En segunda convocatoria basta la concurrencia de al menos 3/5 partes de las acciones suscritas con derecho a voto. En el caso de tratarse de una sociedad anónima abierta (S.A.A.) es necesario en primera convocatoria la concurrencia de al menos el 50% de las acciones suscritas con derecho a voto. En segunda convocatoria basta la concurrencia del 25% de las acciones suscritas con derecho a voto. De no alcanzar el quórum señalado, en tercera convocatoria basta la concurrencia de cualquier número de acciones suscritas con derecho a voto. 4.1.5. Adopción de acuerdos Cuando en las juntas generales se traten asuntos que sólo requieran quórum simple, los acuerdos se adoptan con el voto favorable de la mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto representadas en la junta, salvo que el estatuto social establezca un quórum y mayorías superiores.

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Cuando los asuntos a tratar requieran de quórum calificado, los acuerdos se adoptan por un número de acciones que representen cuando menos la mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto, salvo que el estatuto establezca quórum y mayorías superiores. Para el caso de la sociedad anónima abierta (S.A.A.), los acuerdos en junta general de accionistas se adopta, en cualquier caso, por la mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto representadas en la sesión. Asunto a tratar

Quórum

Mayoría

Aprobación de la gestión social, resultados económicos del ejercicio anterior

Simple

Mayoría absoluta de los socios presentes

Simple


Simple

Mayoría simple por voto acumulativo

Simple


Simple


Simple


Calificado

Mayoría absoluta del total de acciones

Calificado


Calificado


Calificado


Simple


Calificado


Calificado


Simple


Aplicación de utilidades Elección de los miembros del Directorio Fijar la remuneración del Directorio Designar auditores externos Remover a los miembros del Directorio y designar reemplazantes Modificación del Estatuto Aumento o reducción del capital social Emisión de obligaciones Enajenación de activos cuyo valor contable sea mayor al 50% del capital Disponer investigaciones y auditorías externas Acordar la transformación, fusión, escisión, reorganización y disolución de la Sociedad Resolver la liquidación de la Sociedad Cualquier otro asunto que establezca la ley o el estatuto

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4.1.6. Suspensión del derecho de voto El derecho de voto no puede ser ejercido por el accionista moroso respecto de las acciones cuyo dividendo pasivo no hayan cancelado en la forma y plazo previstos en el pacto social o en su defecto por el acuerdo de la junta general. De igual modo, el accionista que tenga, por cuenta propia o de terceros, interés en conflicto con el de la sociedad no puede ejercer el derecho de voto, pero sus acciones son computables para establecer el quórum de la junta general, pero no para establecer las mayorías en las votaciones. 4.1.7. Aprobación de las actas de las juntas generales La junta general y los acuerdos constan en acta escrita, la misma que deberá contener por lo menos lo siguiente: a) Lugar, fecha y hora en que se realizó la junta. b) La indicación de si se celebra en primera, segunda o tercera convocatoria. c) El nombre de los accionistas presentes o de quienes lo representen, así como de otros intervinientes. d) El número y clase de acciones de las que son titulares. e) Nombre de quienes actuaron como presidente y secretario. f) La indicación de las fechas y los periódicos en que se publicaron los avisos de las convocatorias, salvo que la junta sea universal. g) La forma y resultado de las votaciones. h) Los acuerdos adoptados.

Cualquier accionista concurrente o su representante y las personas con derecho a asistir a la junta general están facultados para solicitar que quede constancia en el acta del sentido de sus intervenciones y de votos que hayan emitido. De igual modo todo accionista concurrente tiene derecho a firmar el acta de la junta general.

El acta será redactada por el secretario dentro de los cinco (5) días siguientes a la celebración de la junta general, la misma que incluirá un resumen de las intervenciones. Cuando el acta es aprobada en la misma junta, ella debe contener constancia de dicha aprobación y ser firmada, cuando menos, por el presidente, el secretario y un accionista designado al efecto. En el caso que el acta no se apruebe en la misma junta se designará a no menos de dos (2) accionistas para que, conjuntamente con el presidente y el secretario la revisen y la aprueben. El acta debe quedar aprobada y firmada dentro de los diez (10) días

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siguientes a la celebración de la junta general y puesta a disposición de los accionistas concurrentes o sus representantes, quienes podrán dejar constancia de sus observaciones o desacuerdos mediante carta notarial. Las actas de las juntas generales deberán asentarse en un libro especial, debidamente legalizado por un Notario Público y su existencia, regularidad, veracidad y custodia es responsabilidad de la gerencia general de la sociedad. 4.1.8. Intervención del Notario Público en Junta General de Accionistas En algunas sociedades la concentración del poder de dirección de la empresa recae sobre los accionistas mayoritarios; por ello, muchas veces las decisiones u opiniones de los accionistas minoritarios no son tomados en cuenta. Sin embargo, la Ley General de Sociedades ha establecido que los accionistas minoritarios de la sociedad, que cumplan determinados requisitos, puedan ejercer ciertas atribuciones, como el convocar a Junta General de accionistas, o como también la de fiscalización (1). Ahora bien, la manera o forma de ejercer dichas facultades es necesario que estén asentadas con la intervención de un notario, es por ello que determinados actos, comunicaciones y pedidos se tienen que realizar vía notarial, y la convocatoria a Junta General no es la excepción. Así el artículo 117° de la LGS establece en su primer párrafo que cuando uno o más accionistas que representen no menos del veinte por ciento (20%) de las acciones suscritas con derecho a voto soliciten notarialmente la celebración de la junta general. En estos casos, la participación del notario es la de promover y dar fe que los accionistas que reúnan al menos el veinte por ciento (20%) de las acciones suscritas, tienen el derecho de exigir la convocatoria a Junta. En caso, el directorio se negase a hacer las publicaciones como la Junta respectiva, corresponderá al Juez amparar la solicitud que recibiera de los accionistas minoritarios, ordenando la convocatoria, señalando lugar, día y hora de la reunión, su objeto, quien la presidirá y el notario que dará fe de los acuerdos. Sin embargo, este no es el único supuesto en el cual puede intervenir el notario. La intervención del Notario en la Junta General de Accionistas se justifica en tanto que certifica la autenticidad de los acuerdos adoptados en dicha Junta, así el artículo

(1) Así por ejemplo en caso de liquidación de la sociedad, el artículo 414º de la Ley General de Sociedades establece que los socios que representen la décima parte del capital social tienen derecho a designar un representante que vigile las operaciones del liquidador.

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138º de la LGS establece que por acuerdo del directorio, por solicitud presentada, no menos de cuarenta y ocho horas antes de celebrarse la junta general, por accionistas que representen cuando menos el veinte por ciento (20%) de las acciones suscritas con derecho a voto, la junta se llevará a cabo en presencia de notario, quien certificará la autenticidad de los acuerdos adoptados por la junta. Corresponde al gerente general la designación del notario y en caso que la solicitud sea formulada por los accionistas, éstos correrán con los gastos respectivos. En este sentido, corresponde al notario certificar que los acuerdos llegados por la Junta General de Accionistas son conforme a Ley. Por otra parte, como bien señala Elías Laroza la presencia misma del notario en una junta general es un elemento que, en la práctica, contribuye sobremanera a su formalidad y seriedad, dadas las calidades legales del personaje y de su función de dar fe pública de los actos en que interviene. En otras palabras, es un instrumento de suma importancia en las juntas conflictivas o de posiciones e intereses sumamente encontrados o en las que se toman acuerdos de gravedad o trascendencia. Por ello, la Ley permite que la junta se celebre en presencia del notario (2). PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA RELACIONADO A CONVOCATORIA Y MAYORÍAS Mediante Resolución del Presidente del Tribunal Registral Nº 099-2009-SUNARP/ PT (10.06.2009) la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos, publicó el precedente de observancia obligatoria aprobado por el Cuadragésimo Octavo Pleno del Tribunal Registral, referente a la convocatoria y cómputo de mayoría para el acuerdo de exclusión de socios. Estableciéndose que, el socio de la SRL cuya exclusión se pretende debe ser convocado a la junta general en la que se debatirá su exclusión. Para el cómputo de la mayoría en el acuerdo de exclusión de socio de la SRL no se tendrá en cuenta las participaciones societarias del referido socio. Dicho criterio ha sido sustentado en la Resolución Nº 710-2009-SUNARP-TR-L del 22 de mayo de 2009. Al respecto la junta general debe ser convocada por el directorio o en su caso por la administración de la sociedad cuando lo ordene la ley, lo establece el estatuto, lo acuerde el directorio por considerarlo del interés social o lo solicite un número de accionistas que representen cuando menos el veinte por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto, esto a tenor a lo dispuesto por el artículo 113º de

(2) ELIAS LAROZA, Enrique. “Derecho Societario Peruano. Comentarios a la Ley General de Sociedades del Perú”. Ed. Normas Legales, 2000. p. 300.

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la Ley General de Sociedades. Seguidamente atendiendo a las reglas especificas aplicables a las SRL, el numeral 3 del artículo 294º establece que en el pacto social se debe incluir reglas relativas a la “forma y oportunidad de la convocatoria que deberá efectuar el gerente mediante esquela bajo cargo, facsímil, correo electrónico u otro medio de comunicación que permita obtener constancia de recepción, dirigidas al domicilio o a la dirección designada por el socio a este efecto. De lo dicho, se aprecia que no existe regulación especial de la cual pueda concluirse que en los casos que será materia de agenda la exclusión de un socio, no se requiera su convocatoria. Respecto a la exclusión de un socio, el artículo 293º de la Ley General de Sociedades establece, que puede ser excluido el socio gerente que infrinja las disposiciones del estatuto, cometa actos dolosos contra la sociedad o se dedique por cuenta propia o ajena al mismo género de negocio que constituye el objeto social. La exclusión del socio se acuerda con el voto favorable de la mayoría de las participaciones sociales, sin considerar las del socio cuya exclusión se discute, debe constar en escritura pública y se inscribe en el Registro. Dicho precepto, si bien hace alusión a la exclusión del socio gerente, resulta aplicable a todos los socios. En ese sentido Enrique Elias Laroza (1) ha señalado que “(...) debe entenderse que el procedimiento regulado por en el artículo 293º, bajo comentario, es aplicable a todos los socios (..). En tal sentido si bien el artículo 293º de la LGS alude a que las participaciones del socio a excluir, no serán tomadas en cuenta para tomar el acuerdo de exclusión, ello no implica que no se le convoque a la junta respectiva, lo que implica privar al socio de su derecho a ser convocado y participar en la junta, vulnerando su legitimo derecho de defensa, ya que la junta general antes de determinar la responsabilidad del socio por los eventuales actos dolosos cometidos en perjuicio de la sociedad o por la vulneración del estatuto, debe valorar y evaluar los descargos correspondientes que éste formule ante la junta. Esto a pesar del derecho de formular oposición que le asiste según lo establecido por el artículo 293º de LGS.

–––––––– (1) Elias Laroza, Enrique. Derecho Societario Peruano, Tomo II Editorial Normas Legales 1999, Lima, p. 766.

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Los acuerdos de accionistas y socios. Requisitos societarios CAPÍTULO 5

CAPÍTULO 5

Impugnación de Junta General de Accionistas 5.1. IMPUGNACIÓN DE JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS (1) En sus inicios, las sociedades anónimas no pasaban de ser pequeñas compañías generalmente integradas por personas que se encontraban unidas por vínculos de parentesco o amistad. Con del devenir del desarrollo económico y el aumento de la actividad mercantil, la sociedad anónima se ha convertido hoy en día en la forma empresarial de mayor aplicación, tanto para la pequeña como para la gran empresa, y en donde ya no priman las cualidades personales de los socios (intuito personae), sino lo que interesa es su aporte de capital (intuito pecuniae). De tal forma que en la actualidad, las sociedades (principalmente las sociedades de capital) se encuentran conformadas en su interior por diversas clases de socios o accionistas, entre los que podemos hallar a los socios inversionistas, cuyo interés en la sociedad radica, en principio, en obtener una mayor ganancia o dividendo; en situación opuesta encontramos a los socios gestores, quienes se muestran más interesados en la administración directa de la sociedad. La coexistencia al interior de la sociedad anónima de estos intereses antagónicos suelen provocar disputas entre los socios que bien pueden solucionarse democráticamente en las deliberaciones de la Junta General de Accionistas. Sin embargo, en algunas ocasiones los acuerdos sociales que se adoptan en las juntas generales de accionistas no terminan resolviendo el conflicto, sino que además se convierten en la causa de uno nuevo, debiendo trascender el asunto al ámbito judicial a través del derecho de impugnación de los acuerdos societarios que goza todo accionista a fin de lograr que se declare judicialmente la invalidez de los acuerdos adoptados por la junta general por cuanto afectan sus intereses o los intereses de la sociedad.

(1) Tomado de ALDEA CORREA, Vládik. “Impugnación de los acuerdos societarios y nulidad de los actos jurídicos”. En: Diálogo con la Jurisprudencia, Nº 10, Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 1999.

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Impugnación de Junta General de Accionistas CAPÍTULO 5

La impugnación de los acuerdos societarios –a decir del prestigioso jurista español Joaquín Garrigues– es un tema arduo que ni aún en las legislaciones que contienen normas especiales sobre la materia han podido resolver satisfactoriamente. Como señalábamos la sociedad anónima en sus comienzos fue utilizada para desarrollar pequeños negocios familiares (sociedad cerrada), por lo que la posibilidad de que surjan conflictos internos era reducida; a diferencia de lo que acontece actualmente, en donde las sociedades tienden a ser abiertas a cualquier inversionista interesado en aportar capitales, aumentado con ello el riesgo de controversias entre los socios debido a las diversas motivaciones que a ellos inspiran. No fue sino hasta mediados del presente siglo en que las legislaciones mercantiles recién empiezan a regular formalmente y de manera expresa la impugnación de los acuerdos sociales, debido a la necesidad de reconocer el derecho de los socios a cuestionar judicialmente la validez de los acuerdos societarios que lesionen sus intereses o los intereses de la sociedad o que sean contrarios a la ley, estatutos o pacto social. En el Perú recién con la Ley de Sociedades Mercantiles Nº 16123 de 1966, se establece expresamente la facultad de impugnar los acuerdos de la Junta General de Accionistas, luego de haber sido ignorado este tema en el Código de Comercio de 1902. Posteriormente la derogada Ley General de Sociedades, Decreto Supremo Nº 311, recoge el mismo tratamiento contemplado en la Ley de Sociedades Mercantiles. Desde entonces y aún actualmente con la vigente Ley General de Sociedades, Ley Nº 26887, se discute si el tratamiento legal y la jurisprudencia dictada sobre la invalidez de los acuerdos sociales, viene resolviendo satisfactoriamente en armonía a las necesidades mercantiles o si ésta resulta irrelevante habida cuenta que existen reglas generales que disponen la nulidad de los actos jurídicos en general. 5.1.1. Teoría general de la nulidad de los actos o negocios jurídicos La Teoría de la Nulidad de los Actos o Negocios Jurídicos comprende los supuestos de hecho que constituyen actos inválidos o ineficaces, esto es, aquellos actos jurídicos que para el Derecho están afectados de algún vicio relevante y, por lo mismo, no producen los efectos jurídicos propuestos por los agentes. Los negocios jurídicos afectados con nulidad no pueden permanecer subsistiendo, por cuanto han sido repudiados por el ordenamiento jurídico debido, principalmente, a un interés colectivo de la sociedad. La nulidad es, pues, una sanción que persigue a los negocios jurídicos incursos en las causales propiamente estipuladas por la ley. Al respecto Marcial Rubio señala que "existe nulidad cuando uno de sus elementos esenciales presenta problemas desde la

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misma conclusión del acto, o cuando éste atenta contra una norma de orden público o contra las buenas costumbres" (2). La Teoría de Nulidad de los Negocios Jurídicos resulta, entonces, aplicable a los casos de invalidez referidos al momento del nacimiento del acto negocial, siendo que para los casos de invalidez o ineficacia posteriores a la constitución del acto se tendrá que recurrir a otras figuras jurídicas como la resolución, rescisión, revocación, caducidad, entre otros, que extinguen la eficacia del acto pero que son diferentes a la nulidad, tal como lo acotaba el maestro José León Barandiarán al indicar que el negocio jurídico puede estar afectado de causales que conspiren contra su plena validez o su subsistencia posterior. Si esa causal es coetánea al nacimiento del negocio, se habla de nulidad del mismo. La causal puede sobrevenir después, pero entonces ya no cabe asumir la misma dentro de la categoría de las nulidades (3). Los acuerdos adoptados en la Junta General de Accionistas, constituyen pues un tipo especial dentro del genero de negocios jurídicos que bien pueden verse atacados por las nulidades establecidas en el Derecho Civil, pero que además, en aras de salvaguardar los derechos de los agentes involucrados y debido de la naturaleza de la actividad mercantil, deben de cumplir con las normas especiales impuestas por el Derecho Societario, bajo consideración de tenerse por nulos o inválidos. Las reglas de nulidad (y de impugnación) de los acuerdos de la Junta General de Accionistas establecidas por la legislación societaria, tienden a complementar las disposiciones generales de nulidad prescritas para el Acto Jurídico en el Código Civil. Cualquier agente afectado puede interponer una acción dirigida a declarar judicialmente la invalidez de los acuerdos societarios, sea a través de una demanda de impugnación o de nulidad de los mismos. El acuerdo impugnado o cuya nulidad se pretende, es inválido por sí y por lo tanto sus efectos jurídicos deben tenerse por no surtidos, teniendo en cuenta que la sentencia que declare fundada una acción de impugnación o nulidad, es una declarativa, conforme lo explica Manuel Albaladejo, "puede ocurrir que de hecho se establezca, o se pretenda establecer, un estado de cosas a tenor del negocio nulo (en la compraventa nula, el comprador se posesiona de la cosa en concepto de tal, o la reclama al vendedor, como si la compraventa fuese válida). Semejante situación puede dar lugar a la necesidad o al interés de obtener una declaración de nulidad que corte la perturbación, o se sirva de presupuesto para hacer cesar el estado de hecho contrario a la realidad jurídica.

(2) RUBIO CORREA, Marcial, "Nulidad y Anulabilidad. La Invalidez del Acto Jurídico", Biblioteca Para Leer el Código Civil, Volumen IX, Pontificia Universidad Católica del Perú-Fondo Editoral, Lima, 1989, pág. 19-20. (3) LEON BARANDIARAN, José, "Tratado de Derecho Civil". Tomo II, Acto Jurídico, WG Editor, Lima, 1991, pág. 348.

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Así, pues, cuando alguien se ampara en la existencia de una apariencia de validez, es preciso –al no poder el perjudicado tomarse la justicia por propia mano– ejercitar la correspondiente acción –o excepción– encaminada, no a atacar el negocio ni a borrar sus efectos (que ya faltan desde antes), sino a destruir aquella apariencia de validez, haciendo constar que la realidad ha quedado inmutable no obstante el negocio. (...) Se trata, pues, de una acción y fallo declarativos" (4). 5.1.2. Derechos de los accionistas: derecho de impugnación Los accionistas de una Sociedad Anónima gozan generalmente de dos clases de derechos, unos económicos y otros políticos. Entre los primeros podemos hallar al derecho de percibir utilidades, derecho de participar en la distribución del haber social en caso de liquidación, derecho de preferencia en la suscripción de acciones, entre otros derechos. Por su parte, entre los derechos políticos de los accionistas tenemos el derecho de voto, el derecho a ser elegido como miembro de algún órgano de la sociedad, el derecho a fiscalizar la gestión social y el derecho de impugnación de acuerdos sociales. Este último derecho es establecido pensando en las minorías, como herramienta legal que permita revisar en sede judicial o arbitral la validez de los acuerdos aprobados por la mayoría que pretende imponer su voluntad, yendo en contra de lo señalado en la ley, el estatuto o pacto social o lesionando, en beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas, los intereses de la sociedad. El derecho de impugnación recogido en el artículo 139º de la nueva Ley General de Sociedades, es pues un derecho inherente a la condición de socio, que puede ser interpuesta por el accionista que haya estado presente en la junta general que aprobó el acuerdo impugnado deje constancia en acta de su oposición o que hubiere sido ilegítimamente privado de su acuerdo, así como por el ausente y por el ilegítimamente privado de emitir su voto (artículo 140º). Al margen del derecho de impugnación, que es consubstancial a la condición de accionista, cabe la acción de nulidad del acuerdo de la Junta General contrario a las normas imperativas o que incurran en causales de nulidad previstas en la Ley General de Sociedades o en el Código Civil (artículo 150º), la misma que puede ser promovida por cualquier persona que tenga legítimo interés, sea o no accionista.

(4) ALBALADEJO, Manuel. "El Negocio Jurídico", Librería Bosch, Barcelona, 1993, pág. 412-413.

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5.1.3. Impugnación y nulidad de los acuerdos de Junta General de Accionistas 5.1.3.1. Conceptos generales La Junta General de Accionistas es el órgano supremo de la sociedad y constitutivo de la voluntad social y es definido como la reunión de accionistas en el domicilio social debidamente convocados para deliberar y decidir por mayoría sobre determinados asuntos sociales (5). Los acuerdos de la Junta General se toman por mayoría de acciones suscritas con derecho a voto presentes, no importando el número de accionistas (por ello algunos prefieran la denominación de "Junta de Acciones", en vez de "Junta de Accionistas", considerando además que la Sociedad Anónima es pues una sociedad de capitales y no una sociedad de personas) (6). Ahora bien, el contenido de los acuerdos debe de encuadrarse dentro del ordenamiento legal (7), respetar el pacto y estatuto social y no lesionar los intereses sociales en beneficio de uno o más accionistas, caso contrario son pasibles, como hemos referido, de una impugnación judicial. Pero, además, partiendo que los acuerdos sociales son en estricto actos jurídicos unilaterales, como nos lo recuerda Rodrigo Uría, por lo cual les resulta plenamente aplicables las disposiciones sobre nulidad y anulabilidad contenidas en el Código Civil (artículos 219º al 229º). En este sentido el autor español nos dice con respecto a los acuerdos que "se acepta que son declaraciones de voluntad (de la voluntad colectiva de la sociedad como persona jurídica) y que, en este sentido, entran en la gran categoría de los negocios jurídicos, por que la voluntad declarada por la junta va dirigida a producir efectos en orden al derecho. (...) Para nosotros –agrega Uría– es un negocio unilateral, aunque se forme por la coincidencia de una serie de voluntades individuales (las de los socios que votaron a favor del acuerdo) que se funden entre sí para formar la voluntad colectiva, por que es declaración de voluntad de una sola parte (la sociedad), y porque, además es un acto colegiado en sentido lato, es decir, un acto que, aunque

(5) GARRIGUES, Joaquín, "Curso de Derecho Mercantil", Tomo II, Editorial Themis, Bogotá, 1987, pág.191. (6) La Ley General de Sociedades, refuerza lo dicho cuando establece en su artículo 125 in fine: "En todo caso podrá llevarse a cabo la Junta, aun cuando las acciones representadas en ellas pertenezcan a un solo titular". (7) Sobre el particular SANCHEZ CALERO señala que "la eficacia del acuerdo de la Junta General tiene como presupuesto que la voluntad social se haya formado dentro de los causes de la legalidad" (SANCHEZ CALERO, Fernando, "Instituciones de Derecho Mercantil", Mc Graw-Hill/Interamericana de España, S.A.U., segunda edición, Madrid, 1997, pág. 349).

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se cumpla por una pluralidad de personas, como éstas actúan como componentes de un mismo órgano, no pierden su condición unitaria" (8). La impugnación de los acuerdos es un derecho personal y potestativo de los accionistas, a diferencia de la acción de nulidad la cual puede ser ejercida por cualquier persona que tenga legítimo interés, debido a que se fundan en causales básicamente de orden público, y entonces el interés tutelado es el interés general, mientras que en la acción de impugnación prima el interés particular, es decir el interés al interior de la sociedad mercantil (9). 5.1.3.2. Subsanación, revocación y sustitución de acuerdos impugnados Si bien en el Derecho Civil existe la convalidación de los negocios jurídicos nulos y la confirmación de los anulables, como instituciones a través de la cual se subsanan los vicios que afecten a dichos actos jurídicos, en el Derecho Societario la posibilidad de subsanación de los acuerdos societarios (actos jurídicos mercantiles) no es admitida pacíficamente. El problema de su aceptación por la legislación radica en los efectos procesales que ocasiona. Vicent Chuliá comparte la posibilidad de una subsanación en sede judicial al señalar que "si es posible subsanar la causa de impugnación el Juez otorgará un plazo razonable para ello (...).Se incorpora aquí la doctrina de la regularización, de ascendiente francés, de gran utilidad práctica, pero que plantea arduos problemas procesales. Piénsese que en esta resolución el Juez, aunque sin admitir ni rechazar la demanda, por que no ha habido juicio, ha de "prejuzgar" que existe causa de impugnación y que puede ser subsanada. Para su aplicación práctica por tanto, en base al principio de rogación, requerirá que la sociedad se allane, solicitando el plazo razonable, pero sin condicionar el allanamiento a que se conceda éste, ya que el Juez debe concederle a su criterio" (10). La LGS no contempla expresamente el supuesto de subsanación de los acuerdos, pero sí se refiere a su revocación y sustitución en el artículo 139º, cuando indica que la impugnación no procede y que el Juez mandará tener por concluido el proceso y dispondrá el archivo de los autos, cualquiera que sea su estado, cuando el acuerdo haya sido revocado, o sustituido por otro adoptado conforme a ley, al pacto social o al estatuto.

(8) URÍA, Rodrigo, "Derecho Mercantil", Marcial Pons, duodécima edición, Madrid, 1995, pág. 311. (9) MURO ROJO, Manuel, "Impugnación y Nulidad de Acuerdos Societarios", artículo publicado en el Diario Gestión del 7 de mayo de 1998. (10) VICENT CHULIÁ, Francisco, "Introducción al Derecho Mercantil", octava edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, pág. 225.

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La doctrina de la regularización que bien señala Vicent Chuliá también se encuentra presente en la sustitución de los acuerdos por otros adoptados conforme a la ley, al pacto social o al estatuto, a que hace referencia la nueva Ley General de Sociedades. Así un acuerdo invalidado por algún vicio, puede ser subsanado pero a través de la figura de la sustitución por otro acuerdo que se encuentre adoptado conforme a las exigencias de ley. 5.1.3.3. Legitimación pasiva La sociedad cuyo acuerdo de Junta General se impugna, es quien tiene la legitimación pasiva. Corresponde a la sociedad la defensa del acuerdo impugnado, siendo que los accionistas que votaron a favor de él pueden coadyuvar a la defensa de su validez. 5.1.3.4. Legitimación activa Conforme a nuestra norma corporativa de sociedades (artículo 140º), están legitimados para impugnar los acuerdos sociales: a) los socios que estando presentes en la Junta hacen constar su oposición (11); b) los socios hayan sido ilegítimamente privados de votar; y c) los socios ausentes a la Junta. Si bien del texto de la ley pareciera que el derecho de impugnación de acuerdos es atribuible exclusivamente a la condición de socios, en realidad debido a la consubstancial relación con el derecho de voto, estarán legitimados para impugnar acuerdos de junta, aquellas personas que legalmente están facultados para ejercer el derecho de voto, como los usufructuarios, acreedores pignoraticios y, bajo ciertas circunstancias, fiduciarios y albaceas del accionista fallecido (12). Sin embargo, subsiste una interrogante (11) Existe cierta incertidumbre si la exigencia de hacer constar por escrito la oposición al acuerdo es una formalidad ad-probationem o ad-solemnitatem. Si bien por lo imperativo de la obligación pareciera que el incumplimiento de hacer constar la oposición en el acta de la Junta General fue ad-solemnitatem, en realidad en la legislación societaria no existe norma que sancione con nulidad su incumplimiento, por lo que todo lleva a pensar que por disposición del artículo 144º del Código Civil dicha formalidad es solo un medio de prueba, vale decir ad-probationem. (12) Al respecto se sostiene: "Aun cuando el artículo 140 de la ley no lo señala explícitamente, en nuestra opinión, tanto los usufructuarios como los acreedores prendarios de acciones tendrían legitimación activa para impugnar en los casos que, en mérito a los pactos en contrario previstos en los artículos 107 y 109, se les haya extendido a ellos el derecho al voto" (HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo, "El derecho de impugnación de acuerdos de juntas generales de accionistas en la nueva Ley General de Sociedades y su ejercicio a través de acciones judiciales".En: Ius Et Veritas, Año IX, N° 7, Lima, pág. 89). "(...) debe entenderse que el derecho de impugnar los acuerdos corresponde también a los usufructuarios o acreedores prendarios que gocen del derecho de voto" (MANUAL SOCIETARIO, Editorial Economía y Finanzas, pág. 235).

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referida a que si el propietario o titular de acciones que no goza del derecho de voto, sea por que causa legal o convencional, está legitimado para impugnar un acuerdo de una junta general no podía pronunciarse a favor, ni formular oposición. El accionista impugnante del acuerdo social, para estar legitimado tiene que mantener su condición de accionista durante el transcurso del proceso judicial o arbitral que al respecto se inicie, debiendo, además, de efectuar la anotación respectiva en la Matrícula de Acciones conforme lo exige el artículo 144º de la ley de sociedades peruana. La norma en referencia trata de superar a su antecesora, la cual mantenía la rígida obligación de depositar los títulos de las acciones del impugnante en una institución de crédito (13), esto era para mantener la legitimidad. El motivo de la existencia de una norma como ésta radicaba en que antiguamente se permitía la emisión de acciones al portador, por lo que resultaba necesario que el titular de esta clase de acciones, mantenga su calidad de accionista en el juicio que promueva impugnando el acuerdo de la Junta de General, habida cuenta que las acciones al portador son fácilmente transferibles. Las acciones al portador fueron posteriormente prohibidas por disposiciones tributarias (14), por lo que carecía de sentido que subsista para las acciones comunes o nominativas, una obligación (la consignación de los títulos en una institución de crédito) que fue diseñada para el caso de las acciones al portador.

(13) La antigua Ley General de Sociedades, Decreto Legislativo N° 311, en su artículo 145, primer párrafo, señalaba "El accionista que impugne judicialmente cualquier acuerdo de la junta general, debe depositar los títulos de sus acciones en una institución de crédito, la que quedará obligada a mantener el depósito hasta la conclusión del juicio". (14) En el país se prohibió la emisión de acciones al portador, debido a que antiguamente además de las ganancias de las empresas o personas jurídicas, la distribución de dividendos también se encontraba grabada con el impuesto a la renta, vale decir, que entonces se tributaba en cabeza de los socios. Por ello, para la administración tributaria, resultaba importante conocer al titular de acciones a efecto de determinar al sujeto pasivo del tributo, optándose por prohibir las acciones al portador.

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CAPÍTULO 6

La aprobación de Estados Financieros y distribución de utilidades 6.1. DEFINICIÓN DE LAS UTILIDADES EN LA SOCIEDAD Las sociedades surgen a partir de la expectativa que tienen los socios de percibir ganancias (dividendos) generadas por el ejercicio de su actividad o giro comercial. Ninguna empresa, por tanto, se constituye con la idea de generar pérdidas, pues de ser así no tendría razón de ser. Sin embargo, debemos tener en cuenta diversos aspectos y obligaciones civiles, tributarias y principalmente societarias que posibilitan o impiden que los socios se vean beneficiados con la repartición de las ganancias antes mencionadas. Diversos factores como, por ejemplo, las obligaciones pendientes con terceros ajenos a la empresa, la incidencia de diversos tributos que gravan las actividades empresariales y aún las obligaciones con los propios trabajadores de la empresa entran a tallar para la determinación de si se van a distribuir o no utilidades, el monto a distribuirse y la forma en que se realizará. A lo largo del presente capítulo trataremos de resaltar los diversos aspectos ligados a la distribución de utilidades con el objetivo de saber a ciencia cierta cuándo se considera que existen utilidades, en qué caso procede su distribución, los requisitos y formalidades que estos actos deben revestir. Las utilidades son los beneficios netos obtenidos al final del ejercicio por una determinada empresa. Para poder repartir utilidades es indispensable llegar a la conclusión de que éstas se han configurado. Para esto será necesario realizar las detracciones respectivas (reserva legal, participación de trabajadores, pérdidas, aumentos de capital, etc.). Debe quedar claro, que las utilidades a las que hacemos referencia son aquellas consideradas desde el punto de vista contable y no tributario. Es necesario realizar esta precisión pues generalmente ambas clases de utilidades no coinciden y de confundirlas podríamos llegar a conclusiones tan opuestas como que existen utilidades cuando en realidad no las hay. Nuestra norma societaria a decir de Elías Laroza (1), adolece de varios defectos al referirse al reparto de utilidades. Según el mencionado autor, uno de los errores sería el (1) Elías Laroza, Enrique. Derecho Societario Peruano. Tomo I, Editorial Normas Legales, 1999, pág. 114.

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La aprobación de Estados Financieros y distribución de utilidades CAPÍTULO 6

referirse a los estados financieros en lugar del balance (artículo 40° de la Ley General de Sociedades), que es el que realmente refleja la situación actual de la empresa. Coincidimos con este punto de vista, pero creemos que la referencia que hace la norma mercantil al balance y al estado de ganancias y pérdidas como elementos conformantes de los estados financieros (Cuarta Disposición Final de la Ley General de Sociedades), aclara la imprecisión técnica en que incurre la mencionada norma (2). 6.2. ETAPAS PREVIAS EN LA DISTRIBUCIÓN DE UTILIDADES 6.2.1. La Junta General y la aprobación de los Estados Financieros

La aprobación de los Estados Financieros por la Junta General de Accionistas es un paso previo con que debe cumplir obligatoriamente toda empresa que quiera distribuir utilidades entre sus socios. Es a partir de los Estados Financieros que se refleja la situación real de la empresa y su evolución durante el ejercicio de cierre (3). Debemos tomar en cuenta que las diferentes clases de acciones (comunes, preferenciales, inversión) tienen derecho a percibir utilidades, tengan o no derecho a voto. Este precepto está claramente establecido en los artículos 95° y 96° de la Ley General de Sociedades, considerándose como uno de los derechos mínimos de todo accionista o participacionista sin importar el tipo de acción o participación de que es propietario.

Artículo 95.- Acciones con derecho a voto La acción con derecho a voto confiere a su titular la calidad de accionista y le atribuye, cuando menos, los siguientes derechos: 1. Participar en el reparto de utilidades y en el del patrimonio neto resultante de la liquidación; 2. Intervenir y votar en las juntas generales o especiales, según corresponda; 3. Fiscalizar en la forma establecida en la ley y el estatuto, la gestión de los negocios sociales; 4. Ser preferido, con las excepciones y en la forma prevista en esta ley, para: a) La suscripción de acciones en caso de aumento del capital social y en los demás casos de colocación de acciones; y b) La suscripción de obligaciones u otros títulos convertibles o con derecho a ser convertidos en acciones; y, 5. Separarse de la sociedad en los casos previstos en la ley y en el estatuto. (2) ALDEA CORREA, Vládik. “Controversias en Distribución de Dividendos a los Socios˝, artículo publicado en el Diario Oficial El Peruano el 24 de abril del 2003. (3) Conforme a la Ley General de Sociedades se considera como Estados Financieros al Balance General y al Estado de Ganancias y Pérdidas.

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Artículo 96.- Acciones sin derecho a voto La acción sin derecho a voto confiere a su titular la calidad de accionista y le atribuye, cuando menos, los siguientes derechos: 1. Participar en el reparto de utilidades y en el del patrimonio neto resultante de la liquidación con la preferencia que se indica en el artículo 97; 2. Ser informado cuando menos semestralmente de las actividades y gestión de la sociedad; 3. Impugnar los acuerdos que lesionen sus derechos; 4. Separarse de la sociedad en los casos previstos en la ley y en el estatuto; y, 5. En caso de aumento de capital: a) A suscribir acciones con derecho a voto a prorrata de su participación en el capital, en el caso de que la junta general acuerde aumentar el capital únicamente mediante la creación de acciones con derecho a voto. b) A suscribir acciones con derecho a voto de manera proporcional y en el número necesario para mantener su participación en el capital, en el caso que la junta acuerde que el aumento incluye la creación de acciones sin derecho a oto, pero en un número insuficiente para que los titulares de estas acciones conserven su participación en el capital. c) A suscribir acciones sin derecho a voto a prorrata de su participación en el capital en los casos de aumento de capital en los que el acuerdo de la junta general no se limite a la creación de acciones con derecho a voto o en los casos en que se acuerde aumentar el capital únicamente mediante la creación de acciones sin derecho a voto. d) A suscribir obligaciones u otros títulos convertibles o con derecho a ser convertidos en acciones, aplicándose las eglas de los literales anteriores según corresponda a la respectiva emisión de las obligaciones o títulos convertibles.

6.2.2. Forma y requisitos de la convocatoria a Junta de Accionistas

La convocatoria a Junta General debe ser realizada por el directorio. De no contarse con el mencionado órgano la convocatoria será hecha por el gerente general (4). Asimismo, si se trata de la Junta Obligatoria Anual la publicación del aviso de convocatoria –en el Diario Oficial "El Peruano" y otro de mayor circulación nacional– deberá realizarse con una anticipación de por lo menos diez (10) días calendarios a la fecha (4) Por ejemplo, las sociedades anónimas cerradas tienen directorios facultativos y las S.R.L. no cuentan con directorio.

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fijada para su celebración. En los otros casos, la anticipación no será mayor de tres (3) días calendarios. El aviso de convocatoria deberá contener el lugar, la fecha y hora de la celebración y los asuntos a tratar. Podrán insertarse en el mismo aviso, los datos relativos a la segunda convocatoria en caso la junta no se celebre en primera. El quórum para que la junta se considere válidamente constituida es de cuando menos el cincuenta por ciento (50%) de las acciones suscritas con derecho a voto. En segunda convocatoria bastará la concurrencia de cualquier número de acciones (aun si pertenecen a un solo titular). Por último, para la adopción del acuerdo de distribución, será necesario contar con el voto favorable de la mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto representadas en la junta. De no realizarse la convocatoria respectiva, ésta puede ser solicitada por accionistas que representen por lo menos el veinte (20%) por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto, cumpliéndose con las formalidades del caso. Adicionalmente, existe la posibilidad de la convocatoria judicial que podrá ser solicitada por el titular de una sola acción con derecho a voto. La excepción a las convocatorias señaladas líneas arriba, es la junta universal, que es la reunión de los accionistas que representen la totalidad de las acciones con derecho a voto, sin necesidad de incurrir en gastos por publicaciones de convocatoria. En estos casos se considerará válidamente constituida la junta para tratar sobre cualquier asunto y tomar cualquier acuerdo, siempre que los asistentes acepten por unanimidad su celebración y los asuntos a tratarse.

6.2.3. Evaluación de auditorías

Las auditorías son una forma de constatar la situación por la que atraviesan las empresas, es decir, comprobar que la realidad económico-financiera coincide con lo expresado por los Estados Financieros (existencia o no de utilidades). Asimismo, estas podrán efectuarse a voluntad de los socios o en forma obligatorias dependiendo del tipo de sociedad o de la solicitud de los accionistas para que éstas se lleven a cabo. Nuestro ordenamiento societario contempla dos modalidades, a saber: a) Auditoría Externa Esta modalidad puede establecerse mediante pacto social, el estatuto o por acuerdo de junta general adoptado por el diez (10%) por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto. De acordarse, tendrá que presentarse el informe respectivo –informe de auditoría– conjuntamente con los estados financieros.

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b) Auditorías Especiales Podrán realizarse tanto en sociedades que cuenta con auditoría externa como aquellas que no la tienen. En el segundo caso, deberá ser solicitada por el diez (10%) por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto. El plazo para solicitarla es de hasta treinta (30) días calendarios posteriores a la celebración de la Junta. 6.3. OPERATIVIDAD EN LA DISTRIBUCIÓN DE LAS UTILIDADES En primer lugar, procede la distribución de utilidades siempre y cuando éstas realmente existan, de acuerdo con lo que aparece en los estados financieros. De existir pérdidas acumuladas arrastradas de ejercicios anteriores, no se distribuirán utilidades hasta que el capital sea reintegrado o reducido en la cantidad correspondiente. Un caso particular es el de las acciones de inversión regulado por las Leyes N° 27028 y Nº 28739 (antiguamente conocidas como acciones de trabajo), éstas si bien no otorgaban la calidad de socios a sus tenedores, posibilitaban que éstos se beneficiaran con las utilidades generadas en caso de que esto sucediese, entre otros beneficios. (5)

6.3.1. Definición y clases de detracciones

Una vez que los Estados Financieros de las sociedades arrojen como resultado una utilidad bruta en el ejercicio económico, corresponde efectuar ciertas afectaciones o detracciones legales a las mismas, antes de efectuar el pago de Dividendos a los socios. Existe mucha confusión respecto de las obligaciones que se tienen que cumplir antes del pago de dividendos, así como el orden o prelación legal en que deben efectuarse dichas afectaciones o detracciones, las mismas que detallamos a continuación para el caso de una sociedad anónima: a) Compensación de Pérdidas Conforme al artículo 40º y segundo párrafo del artículo 229º de la LGS, no procede la distribución de utilidades a los socios en el caso que la empresa ha perdido una parte del capital, sino hasta que se restituya dicha pérdida o se produzca un sinceramiento del capital social a través de su reducción. Por ello, las utilidades resultantes deben aplicarse a amortizar o compensar las pérdidas de la sociedad para poder proceder a distribuir los dividendos societarios.

(5) Otros de los beneficios otorgados por estas acciones son: mantener su proporción en caso de aumento de capital, incrementar la cuenta Acciones por inversión por capitalización de cuentas, redimir sus acciones en los casos previstos y participar en la distribución del saldo del patrimonio en caso de liquidación.

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b) Participación de Utilidades de los Trabajadores Los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada, tienen derecho a participar en las utilidades de las empresas que desarrollan actividades generadoras de rentas de tercera categoría, mediante la distribución por parte de ésta de un porcentaje de la renta anual antes de impuestos, en virtud de lo prescrito en el Decreto Legislativo Nº 892. El porcentaje de participación de utilidades para los trabajadores varía dependiendo el tipo de empresa, así para empresas pesqueras, de telecomunicaciones e industriales es 10%, para empresas mineras, de comercio al por mayor y menor y restaurantes es el 8%, mientras que para empresas que realizan otras actividades es el 5%. c) Impuesto a la Renta Cumplido con el pago de la participación de utilidades a los trabajadores, conforme al artículo 55º de la Ley de Impuesto a la Renta, TUO aprobado por Decreto Supremo Nº 179-2004-EF, corresponde afectar la renta neta de los perceptores de rentas de tercera categoría, con el Impuesto a la Renta a razón de una tasa del treinta por ciento (30%). d) Reserva Legal Deducido el Impuesto a la Renta, sobre el saldo restante deberá de detraerse al menos un diez por ciento (10%) de las utilidades distribuibles para ser aplicados a la Reserva Legal. Esta reserva deja de ser obligatoria cuando alcanza la quinta parte del capital social inscrito en Registros Públicos, de acuerdo a lo establecido en el artículo 229º de la LGS. e) Participación de Utilidades del Directorio La participación de utilidades para el Directorio sólo puede ser detraída de las utilidades líquidas, luego de efectuada la detracción de la reserva legal correspondiente al ejercicio económico, en virtud del segundo párrafo del artículo 166º de la LGS. El porcentaje de las utilidades lo fija la Junta Obligatoria Anual, no existiendo límites máximos o mínimos para señalar la cantidad porcentual, sin embargo, hay que tomar en cuenta que la Ley de Impuesto a la Renta (artículo 37º inciso m) establece un tope del seis por ciento (6%) de la utilidad comercial del ejercicio antes del Impuesto a la Renta, como retribución a los Directores (el cual incluye la dieta y la participación de utilidades). Resulta plenamente exigible que se les asigne, además de la dieta, un porcentaje superior al 6% de las utilidades a los directores, pero el exceso no será deducible únicamente para efectos tributarios. De tal forma que si la sociedad anónima no tiene utilidades en el ejercicio económico, no podrá deducir la retribución que se les pague a los Directores por sus funciones.

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f) Reservas Facultativas o Voluntarias Luego de efectuados los pagos de participación de utilidades de los trabajadores, el impuesto a la renta, la detracción de la reserva legal, el pago de las utilidades para el Directorio de la sociedad, nos quedaremos con la utilidad de libre disponibilidad, la misma que puede ser entregada, total o parcialmente, a los socios por concepto de dividendos, o antes de dicha operación puede la Junta General de Accionistas acordar unas reservas estatutarias, facultativas, voluntarias o de libre disponibilidad para un propósito específico. Luego de dicho acuerdo societario, procede finalmente el pago de dividendos a los socios.

6.3.2. El Directorio y la propuesta de aplicación de utilidades

De comprobarse la existencia de utilidades a partir de la lectura de los Estados financieros y de optarse por la distribución (recordemos que de existir utilidades distribuíbles, éstas no necesariamente se podrían distribuir en la realidad, ya que podría optarse por la reinversión o la capitalización de las utilidades), el directorio deberá presentar conjuntamente con la aprobación de estados financieros una propuesta de distribución de dividendos. En caso de no existir directorio será la gerencia la encargada de presentar la propuesta. Tanto la gerencia como el directorio son los entes administrativos encargados de tomar las decisiones acerca de la marcha de la empresa, por lo cual deberán realizar una labor conjunta, colaborando con los contadores para poder presentar ante los socios unos estados financieros claros y que reflejen la realidad. Recordemos que si bien pueden existir cláusulas insertas dentro del pacto social o el estatuto que regulen la distribución de beneficios, éstas se referirán en todo caso a las proporciones en que se realizará y quizás hasta al monto mínimo de beneficios para que proceda el reparto; pero siempre será necesario precisar los posibles acuerdos existentes y adecuarlos al caso en particular, motivo por el cual se hace indispensable la existencia de la propuesta de aplicación. 6.3.3. Cálculo para monto de participación en la repartición de utilidades En principio, la repartición de utilidades es proporcional a los aportes de los socios, pudiendo acordarse otras formas de distribución a través del pacto social, el estatuto o acuerdo entre los socios. Existen además ciertas normas especiales dependiendo del tipo de sociedad de que se trate (anónima, de responsabilidad limitada, en comandita, civil, etc.). 6.4. ACREDITACIÓN Y OPORTUNIDAD DEL REPARTO DE UTILIDADES Al tratarse de un acuerdo tomado en Junta este deberá constar en el acta que establece como agenda la aprobación de los estados financieros y la repartición de

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las utilidades existentes; así como, el acuerdo aprobando dicho acto, lo que dará fe de su existencia. Debido a la imposibilidad de que todos los socios o asociados de una sociedad se reúnan para recibir sus dividendos en la misma oportunidad, cada uno procederá a cobrarlos en diferentes momentos teniendo siempre en cuenta el plazo de caducidad para el cobro de dividendos. 6.5. ¿REQUIERE O NO INSCRIPCIÓN REGISTRAL LA DISTRIBUCIÓN DE UTILIDADES? En la normativa sobre sociedades no existe precepto alguno que imponga como formalidad la inscripción en el Registro Público (personas jurídicas) de la distribución de utilidades para que ésta se considere válidamente efectuada. Sin embargo, no podemos negar la incidencia de este hecho sobre la situación real de la empresa, ya que al repartirse las utilidades, éstas se perderán para su utilización en otros fines. Por ejemplo, la capitalización de utilidades es un acto inscribible por que se trata de un aumento de capital. Según el Reglamento del Registro de Sociedades, son actos inscribibles, en general, aquellos que traen como consecuencia una modificación al pacto social o al estatuto de la sociedad. (6) Adicionalmente, en la mencionada norma no se incluye como acto inscribible a la distribución de dividendos o utilidades, por lo que podemos concluir que si bien no está prohibida la inscripción no es obligatoria. (7) 6.6. CADUCIDAD PARA EL COBRO DE DIVIDENDOS El plazo para solicitar el cobro de los dividendos caduca a los tres (3) años para Sociedad Abierta y Sociedad Anónima Cerrada y diez (10) años para Sociedad Anónima Abierta (8) contados a partir de que es exigible con la aprobación de los estados financieros. De no producirse el cobro, el monto respectivo pasará a aumentar la reserva legal. El dividendo sólo será exigible con posterioridad al acuerdo que lo declara por lo que si éste no se perfecciona no se empezará a contabilizar el plazo de caducidad.

(6) Artículo 3º inc. a del Reglamento de Registro de Sociedades R. Nº 200-2001-SUNARP/SN. (7) Artículo 4º del Reglamento de Registro de Sociedades. (8) Conforme al art. 232º de la LGS y a la Ley Nº 28370.

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FORMULACIÓN DE LOS ESTADOS FINANCIEROS Conforme a la Cuarta Disposición Final de la Ley General de Sociedades, se entiende por Estados Financieros al Balance General y Estado de Ganancias y Pérdidas. En este sentido, corresponde a los administradores de la Sociedad (Directores o Gerentes) la formulación de estos documentos para presentarlos a la Junta General Obligatoria Anual para su aprobación. Balance General El Balance General es un documento en el cual se describe la situación financiera-patrimonial de la empresa hasta un período determinado, el cual comprende la descripción resumida del patrimonio empresarial, el mismo que engloba a los activos y pasivos. Algunos autores prefieren denominar al Balance General como cuenta patrimonial, siendo un documento que formulado por los administradores de una sociedad o empresa sirve como un especie de rendición de cuentas a los accionistas o socios de la misma. Estado de Ganancias y Pérdidas La también denominado cuenta de ganancias y pérdidas, es jurídicamente un documento accesorio o complementario del Balance General, pues tiene por objetivo explicar con mayor detalle la cuenta del patrimonio neto, relacionando los ingresos y egresos que haya tenido la empresa en determinado ejercicio o período. Con el Estado de Ganancias y Pérdidas los socios pueden saber sobre sus posibles beneficios económicos y el origen de estos. Preparación de los Estados Financieros Los Estados Financieros se preparan y se presentan de acuerdo al Plan Contable General Empresarial aprobado mediante Resolución CNC Nº 043-2010-EF/94 (vigente a partir del 01 de enero del 2011), las Normas Internacionales de Información Financiera (NIIF) aprobadas por el International Accounting Standards Committee y por excepción sobre aquellas operaciones no comprendidas en las NIIF se aplican los Principios de Contabilidad aplicados en los Estados Unidos de América (USGAAP). La importancia de formular los Estados Financieros conforme a los principios y técnicas contables radica en el derecho de información de los socios, pues son ellos quienes requieren saber las cuentas de la empresa a fin de poder pronunciarse en Junta General sobre la gestión y buena marcha del negocio, conforme lo impone el artículo 114º de la Ley General de Sociedades. Estados Financieros auditados a la SMV En principio, solo las empresas inscritas en el Registro de la Superintendencia del Mercado de Valores (SMV), estaban obligadas a presentar sus Estados Financieros Auditados ante la referida entidad bursátil, es decir, que solamente aquellas empresas que coticen en la Bolsa de Valores de Lima (como las Sociedades Anónimas Abiertas) o las que realicen intermediación bursátil (como las Sociedad Agentes de Bolsa o la Institución de Compensación y Liquidación de Valores), se encontraban obligadas a presentar estados financieros auditados.

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Sin embargo, con la promulgación de la Ley N° 29720, Ley que Promueve las Emisiones de Valores Mobiliarios y Fortalece el Mercado de Capitales, publicada el 25 de junio de 2011, se dispuso en su artículo 5° que las sociedades o personas jurídicas no supervisadas por la CONASEV (hoy en día Superintendencia del Mercado de Valores), deberán presentar Estados Financieros auditados por sociedad de auditoria habilitadas por un Colegio de Contadores Públicos en el Perú, siempre que dichas sociedades y personas jurídicas tengan ingresos anuales (por ventas o prestaciones de servicios) iguales o superiores a las 3,000 UIT, o cuenten con activos por la misma suma. Resulta evidente que el acceso al mercado de capitales es una decisión voluntaria de los socios, evaluando los costos que significan acceder y mantenerse en dicho mercado regulado, dentro de los cuales involucra la obligación de contar con una auditoria externa anual, conforme lo señala el artículo 260° de la Ley General de Sociedades y el de someterse al control de la SMV, como lo dispone el artículo 253° de la citada norma societaria. Debe recordarse que la Ley General de Sociedades no impone la obligación de contar con auditoria externa, para ningún tipo de sociedad pues ello queda a libre decisión de la Junta General de accionistas o socios, salvo para el caso de la Sociedad Anónima Abierta (regulado en el artículo 260°, conforme lo hemos señalado), pues ésta es la única forma societaria que cotiza sus acciones en Bolsa de Valores. Recordemos que la antigua Ley de Sociedades Mercantiles, imponía a las sociedades con más de 50 socios o con un capital mayor a 10 UIT el tener una auditoria externa permanente a cargo de contadores públicos colegiados, salvo que cuenten con un Consejo de Vigilancia o con un Directorio elegido por unanimidad. Obligaciones de esta naturaleza, estructuradas como un mecanismo de supervisión y transparencia del manejo de las cuentas de las empresas, fueron derogados en la nueva Ley General de Sociedades, suprimiendo al Consejo de Vigilancia como órgano de la sociedad y eliminándose la obligatoriedad de la auditoria externa, convirtiéndola en voluntaria, más aún, conforme a la vigente Ley General de Sociedades las sociedad pueden acordar auditorias externas realizadas por especialistas acorde con la complejidad de los negocios y actividades comerciales modernas, como pueden ser, por ejemplo, ingenieros o arquitectos en obras de infraestructura y no necesariamente auditorias contables como exige la SMV. Debe recordarse que, en su momento, existió la obligación de remitir Estados Financieros a la CONASEV, la cual acopiaba esta información contable sin darle ninguna utilidad o uso, motivo por el cual se dictó la Ley N° 27323 del 23 de julio del 2000, disponiendo que la remisión de estos reportes sería para efectos estadísticos y derivando la competencia al INEI, entidad que no ha solicitado dicha información sino en contadas ocasiones y para sectores económicos muy específicos. Debiendo ser los propios socios y empresas quienes voluntariamente decidan si realizan una auditoria externa y, de ser el caso, qué tipo de auditoría o peritaje creen por conveniente desarrollar, sería recomendable mantenerse los criterios establecidos en la actual Ley General de Sociedades que hemos mencionado.

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Función del Directorio Si bien corresponde al Directorio (o a la Gerencia en las sociedades donde no exista Directorio) la formulación de los Estados Financieros para que sean aprobados por la Junta General de Accionistas o Socios, su elaboración compete al profesional contable, quien se encarga de su confección conforme a los principios y normas antes referidas. El Directorio (o la Gerencia, en su caso) cumplen con la función de cuidar, revisar y auxiliar bajo su responsabilidad la elaboración de Estados Financieros de la empresa, quien los hace suyos cuando los formula ante la Junta General. Puede ocurrir que la Junta General desapruebe los Estados Financieros, en cuyo caso los devolverá al Directorio para su reformulación, no compete a la Junta la modificación de los mismos. Incompatibilidades Como se aprecia, la labor del profesional contable es de vital importancia en la confección de los Estados Financieros, siendo que por criterios de transparencia e independencia existen dispositivos legales que restringen que los profesionales contables puedan a su vez prestar servicios de auditor a la misma empresa, pues se vuelve ilusoria la labor de una auditoría independiente, generando graves perjuicios económicos a los accionistas como a terceros que contratan con la empresa. Baste mencionar el mundialmente conocido caso Enron Corp. en donde la firma auditora incumplía abiertamente con los criterios de transparencia e independencia, lo que generó un descalabro económico a la propia empresa y a terceros vinculados comercialmente con ella. Por ello, en los casos en los cuales legalmente no es obligatorio el tener Estados Financieros auditados, las empresas pueden voluntariamente disponer de una auditoría externa. Ahora bien, el profesional independiente o sociedad auditora no puede prestar asesoría contable a la empresa cliente pues ésta afecta la mencionada independencia, así como la ética. Recordamos por ello, la Resolución Nº 103-99-EF/94.10.0, Reglamento de Información Financiera y Manual para la Preparación de Información Financiera que dictó la CONASEV (hoy en día Superintendencia del Mercado de Valores), por la cual señala que existía incompatibilidad cuando la sociedad auditora dictamina los Estados Financieros de la empresa en la cual exista un interés económico directo o indirecto. Así, actualmente la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP, apunta en el mismo sentido, cuando con buen criterio la Resolución Nº 11992-SBS, señala que las Sociedades Auditoras están impedidas de ejercer labores de su especialidad cuando mantengan vínculos laborales de cualquier naturaleza con la empresa auditada, principalmente relacionados al ejercicio contable. Buen Gobierno Corporativo El objetivo de la formulación de Estados Financieros confiables, es que reflejen la verdadera y real situación financiera de la empresa, en base a la cual los socios o terceros podrán tomar acuerdos eficientes. Este aspecto no hace sino responder al Código de Buen Gobierno de la Organization for Economic Cooperation and Development (OECD), el cual establece reglas, principios y modelos de conducta que las empresas pueden adoptar voluntariamente, demostrando con ello una transparencia y confiabilidad en el manejo de negocios, teniendo por objetivo descartar cualquier fraude contable oculto. Por ello, de sus postulados se advierte que en aras de la transparencia financiera, las empresas no debieran contratar a una empresa auditora que a la vez les brinda servicios contables.

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Auditoría externa en las Sociedades Anónimas Mucho se dice que la solicitud de una auditoría dentro de las sociedad constituye un derecho de los socios minoritarios para revisar el manejo de las cuentas y gestión empresarial, pero el cual tiene que canalizarse conforme a las exigencias de las normas societarias. En primer lugar debemos señalar que el Artículo 226º de la Ley General de Sociedades, Ley Nº 26887 permite que la sociedad anónima (S.A.) tenga una auditoria externa anual en los siguientes casos: a) Cuando lo establece el pacto social. b) Cuando lo dispone el Estatuto de la empresa. c) Cuando exista un Acuerdo de Junta General aprobado por el diez por ciento (10%) de las acciones suscritas con derecho a voto. Como vemos en el último de los casos, cualquier número de accionistas no puede solicitar la realización de la auditoria externa en una S.A., sino que formalmente tiene que solicitarlo un número que al menos represente el diez por ciento (10%) de las acciones suscritas con derecho a voto. Pero en el caso de una sociedad anónima cerrada (S.A.C) este monto varía, pues se entiende que en ésta subyace un conocimiento personal entre todos los accionistas respecto de sus cualidades intuito personae, de tal forma que el número mínimo requerido para solicitar la auditoria externa anual se eleva a un cincuenta por ciento (50%). En efecto el artículo 242º de la Ley General de Sociedades señala que para el caso específico de las sociedad anónimas cerradas (S.A.C.), se quiere que al menos exista un acuerdo de Junta General aprobado por el cincuenta por ciento (50%) de las acciones suscritas con derecho a voto, salvo que el propio estatuto o el pacto social hayan dispuesto la auditoria externa anual de manera obligatoria. Ahora bien, en los supuestos en donde no exista ninguna obligación de realizar una auditoria externa permanente en la sociedad, existe el derecho de la minoría de solicitar la realización de auditorias especiales, de tal forma que los Estados Financieros pueden ser revisados por auditores externos, por cuenta de la sociedad, si lo solicitan accionistas que representen no menos del diez por ciento (10%) del total de acciones suscritas, sean con o sin derecho a voto. Conforme con el artículo 227º de la Ley General de Sociedades, la solicitud escrita se presenta antes o durante la Junta General o a más tardar dentro de los treinta días naturales siguientes de realizada la misma.

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CAPÍTULO 7

La Reserva Legal

7.1. INTRODUCCIÓN La Sociedad Anónima (S.A.) y la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (E.I.R.L.), se encuentran obligadas a detraer un porcentaje de sus utilidades anuales para aplicarlas como Reserva Legal. En efecto, el artículo 229º de la LGS, señala para las Sociedades Anónimas (1): Artículo 229º.- Reserva legal.- Un mínimo del diez por ciento de la utilidad distribuible de cada ejercicio, deducido el impuesto a la renta, debe ser destinado a una reserva legal, hasta que ella alcance un monto igual a la quinta parte del capital. El exceso de este límite no tiene la condición de reserva legal. (...). Por su parte la Ley de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, Decreto Ley Nº 21621, respecto de la reserva legal, en su artículo 64º, impone: Artículo 64º.- Las empresas que obtengan en el ejercicio económico beneficios líquidos superiores al siete por ciento (7%) del importe del capital, quedarán obligadas a detraer como mínimo un diez por ciento (10%) de esos beneficios para constituir un fondo de reserva legal hasta que alcance la quinta parte del capital (...). Dentro de toda la gama de empresas en general que existen en el país, sólo las S.A. y la E.I.R.L., se encuentran obligadas a efectuar una reserva legal, conforme a las normas glosadas. Las Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada (S.R.L.) o las

(1) Comprende la sociedad anónima ordinaria (S.A.), sociedad anónima cerrada (S.A.C.) y sociedad anónima abierta (S.A.A.).

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La Reserva Legal CAPÍTULO 7

Sociedades Civiles Ordinarias (S. Civil) o de Responsabilidad Limitada (S. Civil de R.L.), son empresas que no se encuentran obligadas a efectuar una reserva legal sobre sus utilidades, teniendo éstas una absoluta libertad de disposición sobre los excedentes (utilidades) de los resultados económicos. Como sabemos, esta figura representa la utilización o movilización de parte del patrimonio de las empresas hacia una cuenta especial inamovible; por este motivo, y en la medida que la Reserva Legal genera un detrimento en el flujo de riqueza de las empresas, cabe cuestionarse si esta institución legal realmente protege a las empresas de las pérdidas en las que pudieran incurrir o a terceros ante la posible descapitalización de la sociedad, habida cuenta que es el capital social la garantía que respalda las actividades de la empresa. 7.2. CONCEPTO DE RESERVA LEGAL Tradicionalmente entenderemos el concepto de “Reserva Legal” como aquella cuenta que forma parte del patrimonio neto de una S.A. o E.I.R.L., que contendrá los beneficios o utilidades no distribuidos, excluidos del reparto, siendo destinada a un fin futuro determinado, en el entendido que proporciona a la empresa una mayor solidez económica y financiera. En la práctica, llamaremos Reserva Legal a la provisión señalada por la empresa para hacer frente a imprevistos, dicha provisión se verá reflejada en un porcentaje, establecido por disposiciones legales, proveniente de las utilidades de la empresa, el mismo que creará o incrementará la cuenta denominada Reserva Legal. En el Perú, el tema de la Reserva Legal como dijimos, se encuentra regulado, de carácter general, en la Ley General de Sociedades y en la Ley de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, las mismas que establecen una tasa mínima destinada a la cuenta de Reserva Legal, del diez por ciento (10%) de la utilidad distribuible de cada ejercicio, deducido el impuesto a la renta, para el caso de la S.A. y el diez por ciento (10%) sobre las utilidades superiores al siete por ciento (7%) del capital, para el caso de la E.I.R.L. Lo que quiere decir, que cuando existan utilidades en la empresa al final de un determinado ejercicio comercial, se deberá detraer obligatoriamente un diez por ciento (10%) y destinarlo a la cuenta denominada “Reserva Legal”, deduciendo previamente el impuesto a la renta, esta reserva en todo caso no deberá sobrepasar el veinte por ciento (20%) del capital, siendo que el exceso no tendrá la condición de reserva legal, sino más bien estatutaria, facultativa o voluntaria. Por otro lado, debemos señalar que los únicos órganos competentes para disponer la formación de las Reservas, sean éstas legales o estatutarias, es la Junta General de Accionistas en la S.A. y el Titular en la E.I.R.L. Esta posición responde a que la decisión

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de disponer de beneficios de la empresa para constituirla y no para que dichos beneficios sean distribuidos, afecta directamente los intereses de los propietarios (accionistas y titulares) de las empresas. 7.3. ¿QUÉ ROL CUMPLE LA RESERVA LEGAL? Sobre el particular, debemos decir que la creación de la figura de la Reserva Legal, respondió a las siguientes finalidades: a) Siendo la Reserva Legal una cuenta que pertenece al patrimonio de una empresa, servirá para compensar pérdidas futuras que podrían vislumbrarse, es decir, de existir pérdidas en algún ejercicio, la cuenta de Reserva Legal servirá para compensarlas, de esta forma el capital de la empresa no se ve afectado. b) Servirá como herramienta para asegurar los dividendos futuros (2) de una sociedad. c) Aumenta los mecanismos de acción de una empresa ante futuras necesidades. d) La Reserva Legal respalda también las obligaciones contractuales futuras que la empresa hubiere asumido. e) La Reserva Legal podrá respaldar planes de reinversión o de importantes adquisiciones de la empresa, destinados a la ampliación o diversificación de la actividad social. Como vemos, el destino principal de la reserva legal es el de prever acontecimientos futuros relacionados con alguna obligación de la empresa. Sin embargo, si la sociedad posee utilidades o reservas de libre disposición, éstas se compensarán con las pérdidas antes que la reserva legal; aquí encontramos que la norma limita el campo de aplicación de la Reserva Legal, es decir, entrega facultades de compensar posibles pérdidas de una empresa a figuras distintas a la de la Reserva Legal, entendemos que esta decisión del legislador, afecta de algún modo la naturaleza de la reserva legal, que es como dijimos, la de prever acontecimientos futuros (en este caso pérdidas). Finalmente, debemos señalar que la Reserva Legal debe ser repuesta con utilidades futuras si su empleo se destinó a la compensación de pérdidas. Las Reservas Legales se disuelven o desaparecen por alguno de los siguientes motivos: a) Cuando se destinan a cubrir las pérdidas de la empresa. b) Cuando la Junta General de Accionistas o el Titular toman la decisión de capitalizarlas, aunque queda latente la obligación legal de reponerlas.

(2) Se entiende el concepto de dividendos como aquellas utilidades que se reparten a los accionistas.

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7.4. PROBLEMAS VINCULADOS A LA RESERVA LEGAL Como dijimos anteriormente, el legislador ha fundamentado la creación de la Reserva Legal en el supuesto de considerarla una provisión forzosa, destinada a prever algún acontecimiento futuro relacionado con una obligación por parte de la empresa (compensar pérdidas, dar seguridad a terceros frente alguna deuda por parte de la empresa, etc.). Sobre el particular, debemos de plantear algunos problemas que se presentan en el tema de la reserva legal: a) Creemos que la reserva legal perjudica la libre administración y disposición por parte de las empresas del beneficio resultante de las utilidades obtenidas en un determinado ejercicio, es decir, las empresas ven afectado su patrimonio, al tener que detraer un diez por ciento (10%) de los beneficios obtenidos, para “protegerla” de un hecho futuro que posee como característica principal el de ser un hecho “incierto”, es el cual puede ocurrir o no, podrían haber pérdidas en la sociedad en el futuro, o podría ser una empresa exitosa, que no genere pérdida alguna. No consideramos prudente que el destino de parte del patrimonio, capital o recursos de una empresa dependa de un hecho incierto. b) Resulta cuestionable la tesis relacionada con la función de protección que supuestamente cumple la Reserva Legal respecto a las sociedades. Frente a esta afirmación, nos hacemos la siguiente pregunta: 7.4.1. ¿Qué hace que una empresa sea solvente frente a terceros? 1. El poseer un capital de libre disposición que pueda ser invertido en las verdaderas necesidades de la sociedad, no teniendo que incurrir en un endeudamiento financiero. 2. El encontrarse la sociedad con la obligación de tener que detraer un diez por ciento (10%) por cada utilidad obtenida en un determinado ejercicio, y, por ende, no contar con la liquidez suficiente para afrontar gastos corrientes o nuevas inversiones. Definitivamente, una sociedad tendrá mayor solvencia si cuenta con la libre disposición de la totalidad de su patrimonio, es decir, una empresa se verá más protegida en la medida que pueda utilizar todos sus recursos, cómo y cuándo lo considere necesario. Nadie más que los mismos miembros de una sociedad conocen con mayor precisión las necesidades de su empresa y los movimientos de capital que requiere para el éxito de su negocio. c) El exitoso funcionamiento de una empresa dependerá de la cantidad de capital que posean las empresas para realizar sus actividades, es decir, que a mayor capital, la empresa podrá realizar mayores inversiones, podrá cumplir correctamente con sus obligaciones, podrá realizar movimientos dentro del mercado con mayor rapidez y liquidez.

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d)

e)

f)

g)

h)

Al respecto, consideramos que la Reserva Legal atenta contra la posibilidad de toda empresa de contar con mayor liquidez de capital para cumplir con su objeto social. Así, de eliminarse esta figura de nuestra legislación mercantil, las empresas conformadas como S.A. o como E.I.R.L. podrían contar con el cien por ciento (100%) de sus utilidades para destinarlas a cubrir las verdaderas necesidades de su empresa o la ampliación del objeto del negocio. El fondo contenido en la Reserva Legal, deviene en un recurso estancado e inútil dentro de las empresas y cuya utilización dependerá de un suceso futuro incierto, como es una pérdida futura. Pérdida que en realidad se podría evitar con una mayor inyección de capital en la empresa. En este sentido, consideramos que si las empresas contaran con total disponibilidad de sus utilidades (sin reservas obligatorias), es decir, con mayor liquidez, se podrían evitar posibles pérdidas, así como la necesidad de buscar el financiamiento bancario pagando altas tasas de interés. De acuerdo a lo expuesto, consideramos que se debe buscar atacar la raíz del problema. El problema es evitar que ocurran pérdidas dentro de una empresa. Así, de esta forma, con la Reserva Legal, nuestra legislación no está atacando la raíz del problema de las pérdidas, sino la consecuencia de la falta de capital. Por otro lado, creemos que debería existir un trato igualitario para la cuestión de la reserva legal. En nuestra legislación, la obligación de detraer un diez por ciento (10%) de las utilidades para destinarlo a la Reserva Legal, se atribuye únicamente a las S.A. y E.I.R.L., cosa por demás injusta y discriminatoria, ya que en la práctica no es cierto que éstas sean las formas empresariales que tengan mayor riesgo de pérdidas económicas. El riesgo de pérdidas depende del manejo empresarial o del desenvolvimiento dentro del mercado, lo cual puede afectar tanto a una S.R.L., S.A. o S. Civil. Respecto a la tesis que sostiene que la importancia de la Reserva Legal radica en la seguridad y protección que brinda a terceros perjudicados con las pérdidas de una empresa (S.A. o E.I.R.L.), debemos señalar que éstas se encuentran más lejanas de incurrir en pérdidas futuras y por ende de perjudicar a terceros, si cuentan con la disposición de la totalidad de su capital, incluidas las utilidades. De contar las sociedades con la totalidad de su capital tendrán mayores oportunidades de no generar pérdidas futuras. Aquí volvemos al punto en el que señalábamos que la Reserva Legal no ataca la raíz del problema de las pérdidas, sino la consecuencia de la pérdida de capital. Finalmente, debemos señalar que no obstante la Reserva Legal se encuentra regulada en nuestra legislación, estableciéndose la obligación de contabilizarla, en la práctica ésta obligación no es cumplida, ya que muchas empresas funcionan sin detraer éste diez por ciento (10%) de las utilidades. Esto debido a que no existe

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órgano que tenga la facultad de fiscalizar la existencia o no de Reserva Legal, ni de imponer sanción alguna. 7.5. CRÍTICA A LA utilidad DE LA RESERVA LEGAL De acuerdo a lo expuesto, consideramos que la figura de la Reserva Legal deviene en obsoleta, ya que como hemos visto, ésta presenta problemas diversos, no siendo de mayor utilidad en la actualidad. Como primer punto que sustenta ésta afirmación, debemos de tomar en cuenta el hecho que es una práctica no reflejada en la realidad, es decir, muchas empresas no cumplen con la obligación de contar dentro de su contabilidad con este rubro. No obstante ello, si se diera el caso que las empresas efectivamente cumplen con esta obligación, ésta práctica no generará mayor beneficio dentro del ámbito mercantil, muy por el contrario perjudica el derecho de libre disposición de los recursos obtenidos por un tipo específico de empresas (S.A. y E.I.R.L.) (3). Asimismo, si bien la naturaleza de la reserva legal radica en la supuesta seguridad que otorga a los terceros, ésta idea de seguridad no se plasma en la realidad, ya que como hemos visto, las compañías gozarán de mayor protección contra posibles pérdidas, en la medida que cuenten con un mayor capital que les genere liquidez y les permita actuar a su vez, con mayores recursos dentro del mercado. De este modo, la forma más beneficiosa de lograr empresas solventes y terceros protegidos de las pérdidas de éstas, se encuentra en la generación o captación de mayor capital en las empresas, y en la libre disponibilidad de la totalidad de su patrimonio. A mayor liquidez el riesgo de generar pérdidas disminuye, por este motivo, el obligar a detraer un diez por ciento (10%) de sus utilidades como Reserva Legal, generará un perjuicio en lugar de un beneficio, ya que al contar con menor liquidez disponible, las posibilidades de incurrir en pérdidas futuras aumentan. Por su parte, debe quedar claro que nada impide que existan reservas pero éstas no deben ser obligatorias (reservas legales), la propia empresa puede considerar conveniente efectuarlas de manera voluntaria (reservas facultativas o estatutarias). Además, no existe motivo aparente para discriminar en torno a la obligatoriedad de la Reserva Legal, porque existen empresas que han adoptado la forma de una S.R.L. o S. Civil, que en la práctica pueden ser más riesgosas que una S.A.

(3) La práctica contable de cumplir con la obligación de hacer una Reserva Legal es tan desatendida en la realidad, que incluso al momento de constituir una empresa, este aspecto no es tomado en cuenta por los empresarios al decidir el tipo empresarial (S.A., S.R.L., E.IR.L., S. Civil, etc.), dado que como dijimos, en términos generales, suele no cumplirse con esta obligación en aquellas que si se encuentran obligadas a efectuarla.

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o una E.I.R.L. Sin embargo, el legislador decidió no comprender dentro de esta obligación a las referidas empresas, las cuales operan en el mercado sin mayor dificultad o traba legal. Es verdad que se tiene una aversión al riesgo que involucra la descapitalización o quiebra de una empresa debido a sus pérdidas, pero la imposición de una Reserva Legal no lo impide sino que por el contrario lo acentúa. Puede ocurrir el caso que una empresa incurre en pérdidas por que no cuenta con liquidez (precisamente por la Reserva Legal) para afrontar una situación imprevista pero temporal y que recurre a un préstamo bancario pagando altas tasas de interés, situación que no hubiera sido necesaria, si la empresa contara con total liquidez (sin reservas). Corresponde a la Ley General del Sistema Concursal, Ley Nº 27809, contrarrestar el riesgo de descapitalización o quiebra de una empresa, neutralizando los efectos negativos de aquellas que generan pérdidas de tal modo que imposibilitan el pago a terceros. En suma, por la experiencia recogida a lo largo de los años, podemos afirmar la imposición de una Reserva Legal resta liquidez a un sector de empresas, en un país donde precisamente lo que más se necesita es que éstas cuenten con los mayores flujos de dinero o recursos, para cumplir con su objeto social o solventar su crecimiento en el mercado. En razón a ello, es que proponemos que se debe evaluar la posibilidad de la eliminación de la Reserva Legal de nuestro ordenamiento societario. CADUCIDAD DEL DIVIDENDO Y RESERVA LEGAL Tomando en consideración que el artículo 232º de la Ley General de Sociedades señala que el derecho a cobrar el dividendo, caduca a los tres años a partir de la fecha en que su pago era exigible, en ese sentido los socios perderían el derecho a reclamar y hacer exigible las utilidades que la Sociedad hubiese generado durante un ejercicio determinado. El problema se presenta cuando no son los socios quienes reclaman (1), sino es la sociedad quien está dispuesta a distribuir las utilidades no cobradas en su momento, una primera impresión del caso, nos hace creer que en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, en este caso de una persona jurídica es posible repartir dichas utilidades, sin embargo nos enfrentamos a un inconveniente cuando el artículo anteriormente citado dispone en su último párrafo que los dividendos cuya cobranza haya caducado incrementan la reserva legal. Entonces, la pregunta gira en torno a si es posible que la sociedad disponga de la reserva legal que ha sido incrementada en virtud de utilidades no cobradas. Ahora bien, planteado así el problema nos podemos ubicar en dos escenarios distintos, el primero de ellos es en relación si la sociedad tiene como reserva legal el

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máximo que permite la ley, esto es el veinte por ciento del capital social, y no tengan pérdidas acumuladas, en este caso las utilidades que deberían destinarse a la reserva legal, en estricto, este excedente no forman parte de ella (2), por lo cual la sociedad puede perfectamente repartir dichas utilidades entre sus socios. El segundo escenario, está dado en que la sociedad no tiene reserva legal, o si la tiene ésta no llega a ser el 20% del capital social que exige la ley, en ese supuesto la sociedad no podría repartir utilidades, en vista que éstas son destinadas a compensar riesgos o pérdidas futuras u obligaciones que pueda contraer, entre otras, y en general son ayuda a las sociedades para prevenir cualquier problema futuro. Un tema que estuvo ajeno al debate en torno a la redacción de la Ley General de Sociedades, es el referido a qué hacer con los dividendos no cobrados por los socios de una Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, pues esta sociedad no está obligada a contar con reserva legal. Entonces ¿qué destino se debe dar a los dividendos que no pueden ser cobrados por haber operado la caducidad del plazo, pues la SRL no tiene Reserva Legal?

–––––––––– (1) Debe tomarse en cuenta que los socios ya no podrían exigir a la sociedad la distribución de utilidades. (2) Así, el artículo 229º de la Ley General de Sociedades señala que el exceso sobre el límite del veinte por ciento del capital no tiene la condición de reserva legal.

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CAPÍTULO 8

El acuerdo de distribución anual de dividendos y el dividendo a cuenta de utilidades 8.1. EL DERECHO ECONÓMICO AL DIVIDENDO Los socios o accionistas de una empresa tienen el derecho político de participar y votar dentro de una Junta General de la sociedad, pero de igual modo gozan del derecho económico de percibir las utilidades que arrojen éstas. Este derecho económico es la contrapartida que los socios reciben por el hecho de haber efectuado un aporte patrimonial a la sociedad, el mismo que puede haberse materializado a través de bienes dinerarios, muebles, inmuebles, intangibles, entre otros. Las utilidades son los resultados positivos de un determinado ejercicio, sobre el cual, los titulares de la sociedad (esto es, los socios o accionistas) pueden disponer luego de haber hecho las detracciones que impone la ley. Así, se puede acordar en Junta General que las utilidades no se repartan y que se capitalicen dentro de la sociedad, o, por el contrario, pueden disponer que éstas se repartan, total o parcialmente, a los socios o accionistas en forma de dividendo. El dividendo es una institución del Derecho Societario que consiste en la cuota o porcentaje que le corresponde a cada socio respecto del universo de las utilidades de un ejercicio económico. Este dividendo responde a un criterio de proporcionalidad, vale decir, que si el accionista de una sociedad anónima es titular de acciones que representen el veinticinco por ciento del capital social, le corresponde recibir en calidad de dividendo el veinticinco por ciento de las utilidades de la empresa. Hemos visto casos en donde existe cierta confusión cuando se hablan de “Dividendos Pasivos”, como si fueran dividendos que se le deben a los accionistas y que todavía no se ha efectuado el pago. En realidad, la figura del “Dividendo Pasivo” significa que el socio aportante, no ha cumplido hasta el momento con cancelar el íntegro de su aporte societario, está sometido a un régimen especial, tal como lo señala el artículo 78º de la LGS, “el accionista debe cubrir la parte no pagada de sus acciones en la forma y plazos previstos por el pacto social o en su

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defecto por el acuerdo de la Junta General. Si no lo hiciere, incurre en mora sin necesidad de intimación”. ¿Pero cuáles son los efectos de que el socio esté en mora? En principio, el socio moroso no podrá ejercer el derecho de voto respecto de las acciones cuyo dividendo pasivo no haya cancelado en su oportunidad. Sobre este aspecto societario hay que estar muy cautelosos, pues hemos advertido que se adoptan acuerdos por Junta General de Accionistas a socios que no pueden ejercer el derecho de voto por las acciones con dividendo pasivo, lo que generaría la nulidad de dichos acuerdos sociales. Más aún, las acciones sobre las que el socio tiene un dividendo pasivo, no son computables para el quórum de la Junta General de Accionistas ni para establecer las mayorías, ni otorga el derecho de adquisición preferente en el caso de la emisión de nuevas acciones ni en la adquisición de obligaciones (bonos) convertibles en acciones. Entonces tenemos que si al socio moroso le corresponde el pago de dividendos, estos serán retenidos por la sociedad y aplicados a cancelar el saldo pendiente del aporte, previo pago de los gastos e intereses moratorios. 8.2. El pago de los dividendos en efectivo y en especie Las utilidades distribuibles se convierten en dividendos sólo si la mayoría decide repartirlas entre los socios, Francesco Galgano, hacía esta mención agregando que las “utilidades distribuibles son el excedente eventual activo que resulta del balance, o sea de la diferencia aritmética que resulta de la sustracción o resta del pasivo del activo. No se trata, necesariamente, de un excedente activo de dinero en caja de la sociedad respecto de las salidas y, por lo tanto, de disponibilidades líquidas, ya que pueden ser de utilidades del balance, y, por lo mismo, utilidades distribuibles, aun cuando en la caja de la sociedad falten sumas líquidas” (1). Los montos a pagar por concepto de dividendos, pueden ser entregados a los accionistas en dinero en efectivo o mediante especial, no requiriéndose que necesariamente sean productos que la sociedad fabrique, pudiendo ser aquellos que mantiene en superávit en su stock. Para acreditar el pago de los dividendos en efectivo o en especie, deberá dejarse constancia escrita, como puede ser el pago con cheque no negociable o constancias de entrega de mercadería.

(1) GALGANO, Francesco. “Derecho Comercial. Sociedades”. Volumen II, Editorial Themis S.A., Bogotá, 1999, pág. 445.

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8.3. El rol de los Estados Financieros El reparto de utilidades sólo puede hacerse en mérito de los Estados Financieros, conforme lo impone el artículo 40º de la LGS, debiendo quedar claro que los Estados Financieros, en especial el Balance General, debe expresar un resultado positivo, caso contrario, carece de legitimidad la entrega de los dividendos. Al respecto, el artículo 40º de la norma societaria señala: Artículo 40º.- Reparto de utilidades: La distribución de utilidades sólo puede hacerse en mérito de los estados financieros preparados al cierre de un período determinado o la fecha de corte en circunstancias especiales que acuerde el directorio. Las sumas que se repartan no pueden exceder del monto de las utilidades que se obtengan. Si se ha perdido una parte del capital no se distribuye utilidades hasta que el capital sea reintegrado o sea reducido en la cantidad correspondiente. Tanto la sociedad como sus acreedores pueden repetir por cualquier distribución de utilidades hecha en contravención con este artículo, contra los socios que las hayan recibido, o exigir su reembolso a los administradores que las hubiesen pagado. Estos últimos son solidariamente responsables. Sin embargo, los socios que hubiesen actuado de buena fe estarán obligados sólo a compensar las utilidades recibidas con las que les correspondan en los ejercicios siguientes, o con la cuota de liquidación que pueda tocarles. Los Estados Financieros deben reflejar la situación financiera de las sociedad y en el caso que las utilidades sean ciertas, se habrá generado el derecho de los socios a los dividendos. Al respecto Elías Laroza indicaba que sólo se puede distribuir dividendos cuando el balance de la sociedad lo permita (2). Debemos agregar que estos balances no solo se refieren a los elaborados al final del ejercicio económico, sino incluso a los balances parciales elaborados a lo largo del ejercicio, para efectos que sea válido la distribución de dividendos a cuenta de utilidades. 8.4. Uso y abuso de los dividendos “a cuenta de utilidades” Los socios o accionistas si bien son los propietarios de la sociedad y pueden expresar su voluntad suprema de manera colectiva a través de una Junta General, ello no (2) ELÍAS LAROZA, Enrique. “Derecho Societario Peruano”. Obra Completa. Editorial Normas Legales, Trujillo, 2000, pág. 512.

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significa que tengan libertad absoluta para disponer sobre el patrimonio de la sociedad, pues incluso en el caso de acordar el reparto de dividendos a cuenta de utilidades, se está sometido a reglas muy estrictas con el propósito de evitar la descapitalización de la empresa. Los socios o accionistas, antes del cierre de un ejercicio económico, no pueden repartirse dividendos a cuenta de utilidades, por más propietarios que sean de la empresa, sí es que estas utilidades efectivamente no existen. Este es un error frecuente pues si, por ejemplo, en el mes de junio se acuerda la distribución de un monto como adelantos de dividendos o a cuenta de utilidades, éste sería un acto inválido si es a dicho mes no se puede acreditar que la sociedad arroja utilidades, por lo que dicho monto entregado a los socios debería ser reintegrado de manera inmediata a la sociedad (en todo caso dicho monto debió ser considerado como un mutuo dinerario). Entonces tenemos (3): 1. Que la sociedad no puede distribuir dividendos a cuenta de utilidades si es que éstas efectivamente no existen, tanto al cierre del ejercicio económico, como antes del mismo. 2. Que el adelanto de dividendos, solo se puede realizar si es que existe un Balance parcial de la sociedad, en donde se arroje que existen utilidades ciertas. 3. Que para el adelanto de dividendos, se necesita de la opinión favorable del Directorio (en el caso de las sociedad anónimas) o de la Gerencia (en los demás tipos de sociedades, salvo las sociedades civiles en donde no existe gerencia sino administración). 4. Si se hubiera entregado dividendos sin respetar la opinión favorable del directorio, se genera responsabilidad solidaria entre los accionistas que recibieron los dividendos, quienes además se encuentran obligados a devolver este pago indebido. 5. Si al cierre del ejercicio económico, la sociedad arrojó pérdida, corresponde a la gerencia solicitar a los socios o accionistas el monto que recibieron por dividendos a cuenta de utilidades, pues el pago se volvió indebido dado que la causa que motivaba su entrega (utilidad), no ha existido. La devolución debe proceder a efecto de poder cubrir las pérdidas económicas de las sociedad y poder dejar en mejor situación financiera a la empresa, pues podría incurrir en una causal de pérdidas excesivas que la obligue a tener que salir del mercado, conforme lo apunta el artículo 407º inciso 3 de la Ley General de Sociedades.

(3) ALDEA CORREA, Vládik. “Los dividendos pasivos, a cuenta y obligatorios˝. En: El Contador Público Nº 471, Lima, agosto-setiembre, 2007. Págs. 30-33.

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8.5. Reparto obligatorio de dividendos Existe un único caso en la legislación societaria nacional en donde se otorga un dividendo obligatorio, aun cuando la mayoría de los socios o accionistas estén en desacuerdo (por política de reinversión de utilidades, inversión en nuevos proyectos, etc.), y ocurre cuando accionistas o socios que representen el veinte por ciento (20%) del capital social lo pidan por escrito a la sociedad. En cuyo caso, se procederá a un reparto pero no sobre el total de las utilidades sino sólo la mitad de éstas. Pero este dividendo a repartir está restringido a plazo, pues no se reparte obligatoriamente sobre las utilidades de un ejercicio económico presente sino únicamente el inmediato anterior no pudiendo solicitarse retroactivamente otros ejercicios pasados de manera ilimitada. La Ley General de Sociedades bien señala estos aspectos en su artículo 231º: Artículo 231º.- Dividendo obligatorio Es obligatoria la distribución de dividendos en dinero hasta por un monto igual a la mitad de la utilidad distribuible de cada ejercicio, luego de detraído el monto que debe aplicarse a la reserva legal, si así lo solicitan accionistas que representen cuando menos el veinte por ciento del total de las acciones suscritas con derecho a voto. Esta solicitud sólo puede referirse a las utilidades del ejercicio económico inmediato anterior. El derecho de solicitar el referido reparto de dividendos no puede ser ejercido por los titulares de acciones que estén sujetas a régimen especial sobre dividendos. Como sabemos en las sociedades anónimas, no sólo puede emitirse acciones comunes sino también acciones privilegiadas o sin derecho al voto, en las cuales a cambio del pago preferente de las utilidades, renuncian a sus derechos políticos como es el derecho a votar en Juntas Generales o a solicitar el reparto obligatorio de dividendos, conforme al artículo 97º.

Artículo 97º.- Preferencia de las acciones sin derecho a voto Las acciones sin derecho a voto dan a sus titulares el derecho a percibir el dividendo preferencial que establezca el estatuto. Existiendo utilidades distribuibles, la sociedad está obligada al reparto del dividendo preferencial a que se refiere el párrafo anterior. En caso de liquidación de la sociedad, las acciones sin derecho a voto confieren a su titular el derecho a obtener el reembolso del valor nominal de sus acciones, descontando los correspondientes dividendos pasivos, antes de que se pague el valor nominal de las demás acciones.

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8.6. ¿Qué detracciones hay que efectuar a las utilidades antes de repartir dividendos a los socios? De haber resultados positivos, se deben aplicar ,en principio a cubrir las pérdidas acumuladas para evitar encontrarse en el supuesto de disolución y liquidación de sociedad. Luego, con las utilidades resultantes, se deberá cumplir con detraer el porcentaje de participación de utilidades a los trabajadores (derecho laboral), el pago del impuesto a la renta, proceder a detraer el 10% por la reserva legal, y si corresponde, detraer la participación de utilidades al directorio y las reservas voluntarias o estatutarias (4). EFECTOS FISCALES A LA DISTRIBUCIÓN DE UTILIDADES Todo inversionista o socio de una empresa desea que ésta le rinda los máximos beneficios económicos posibles. Tales beneficios se materializan principalmente en la entrega o distribución de dividendos sea en dinero o en especie. Toda repartición de dividendos fue considerada, hasta de la promulgación de la Ley Nº 27824 del 2 de agosto del 2002, como “inafecta” de impuestos, criterio que se dejó de lado con la citada ley, estableciendo que la distribución de utilidades que las compañías efectúan a sus socios (las personas naturales y sucesiones indivisas domiciliadas o no y las personas jurídicas no domiciliadas), a partir del 1 de enero del 2003, se encuentra afecta a la tasa del 4.1% por Impuesto a la Renta (IR). Esta norma lo que buscaba era incentivar la inversión (o reinversión) en las empresas, antes que promover los niveles de consumo de los accionistas, principalmente del sector de la población de más altos ingresos. Conforme al tratamiento tributario dispuesto por la Ley Nº 27804, los acuerdos de distribución de dividendos de las sociedades adoptados hasta el 31 de diciembre de 2002 se encontraban inafectas a la tasa del 4.1% pues ésta se aplicaría ex nunc para los convenios adoptados a partir del 1 de enero del 2003. Así lo establece claramente la propia Ley Nº 27804, cuando en su Segunda Disposición Transitoria y Final señala: “La presente Ley se aplica para los acuerdos de distribución de dividendos u otras formas de utilidades que se adopten a partir del 1 de enero de 2003. Se aplica la tasa del 4.1% respecto de todo acuerdo, incluso se refiera al año 2002 u otro anterior”.

(4) Sobre este aspecto puede revisarse el acápite 6.3.

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De lo expresado se colige que la mencionada norma acepta el "criterio de la oportunidad" en que se aprueba el acuerdo de distribución de dividendos, al expresar que los pactos adoptados a partir del 1 de enero de 2003 están gravados con el referido impuesto, aunque las utilidades correspondan a ejercicios económicos anteriores (2002, 2001 ...). De tal forma que el nacimiento de la obligación tributaria será con el referido acuerdo, en cuanto se adopta con posterioridad a la fecha de corte, vale decir, a partir del 1 de enero de 2003).En ese sentido, las compañías que acordaron la distribución de dividendos hasta el 31 de diciembre de 2002 no estuvieron obligadas a retener el 4.1% del IR, aunque el pago (total o parcial) lo efectúen en ejercicios posteriores. En este caso, no se aplica la tasa contenida en la Ley Nº 27804, pues ésta rige recién para los acuerdos que se tomen con posterioridad a la “fecha de corte” y no a los adoptados anteriormente. De tal forma, que si actualmente se vienen cobrando utilidades de esos años, éstas se encuentran inafectas al IR. Además con el “pago de dividendos” a los socios, no hace la obligación tributaria sino con el “acuerdo de distribución”, siempre que se acordará a partir del 01 de enero del 2003. Si bien es claro que el criterio legal seguido por la norma en mención es el de la oportunidad en que se aprueba el acuerdo de distribución de utilidades, incorrectamente el Reglamento de la Ley Nº 27804 (en adelante reglamento) dictado mediante el Decreto Supremo Nº 017-2003-EF del 13 de febrero de 2003, contraviene lo formulado por la propia ley, pues precisa en su Sexta Disposición Final lo siguiente: “En los acuerdos de distribución de dividendos y cualquier otra forma de distribución de utilidades que se hubieran tomado en ejercicios anteriores a 2003, la obligación de retener nace con la distribución o puesta a su o puesta a su disposición de dividendos y cualquier otra forma de distribución de utilidades” El Reglamento en abierta contradicción con la ley, pretendía gravar con el 4.1% del IR la entrega de dividendos a los socios que se efectúe con posterioridad al 01 de enero del 2003 pero acordado por la sociedad antes de dicha fecha. Vemos, pues que se ha desnaturalizado el precepto de la Ley Nº 27804 pues ésta se aplica únicamente a los acuerdos de distribución de utilidades que se adopten a partir de dicha fecha, por lo que se considera no gravados los repartos de dividendos acordados hasta el 31 de diciembre de 2002, aunque el pago o entrega de éstos se produzca en el ejercicio 2003 o en ejercicios futuros. Si la norma que grava la distribución de utilidades de las sociedades se aplica a los acuerdos adoptados a partir del 2003, resulta ilegal tratar de imponerla retroactivamente a los acuerdos del 2002, pues es improcedente usar una norma legal que todavía no se encontraba vigente. Es un principio del derecho que la ley no tiene fuerza ni efectos retroactivos.

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En esta parte, el reglamento infringe, asimismo, la Constitución Política del Perú, en su artículo 118º inciso, que precisa que el Ejecutivo, mediante decretos, “ejerce la potestad de reglamentar las Leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas”. En ese sentido resulta inaplicable la Sexta Disposición Final del Reglamento para las sociedades que adoptaron acuerdos de distribución de utilidades los socios antes del 31 de diciembre del 2002. Al dictarse la norma reglamentaria se vulneró indebidamente el criterio estipulado por la ley. Sin embargo, las sociedades y los socios que procedieron conforme a lo dispuesto por la Ley Nº 27804 (vale decir, acordaron la distribución de dividendos libres de impuestos antes del 31 de diciembre deL 2002,) y que por lo tanto pudieran afectarse al cambio de criterio establecido en el Reglamento (Decreto Supremo Nº 017-2003-EF), tienen la posibilidad de interponer en la vía judicial y en la vía administrativa acciones legales con el propósito de que dicho reglamento se declare inaplicable. Atendiéndose al principio de jerarquía de normas, consagrado en el artículo 102º del TUO del Código Tributario (Decreto Supremo Nº 135-99-EF) se debe preferir la norma de mayor jerarquía, vale decir, la Ley Nº 27804, antes que su Reglamento; y por ello considerar a este último como inaplicable a las distribuciones de utilidades de las empresas a favor de los socios acordadas con anterioridad al ejercicio 2003. El Tribunal Fiscal ya ha aplicado este principio en casos concretos; así prefirió a la Ley del Impuesto a La Renta antes que a su reglamento en las RTF Nº 2434-4-96 del 21 de noviembre de 1996 y RTF Nº 729-4-97 del 27 de julio de 1997. La opción legislativa de gravar la distribución de los dividendos con el IR siempre resulta debatible y controvertida desde una óptica de la atracción de inversiones empresariales. Como indicáramos anteriormente, todo inversionista o socio de una empresa desea que ésta le rinda los máximos beneficios económicos posibles. Pero al establecer un impuesto a la distribución de utilidades no hace sino reducir los niveles de atracción en las empresas, pues impulsa una reinversión forzada. Entonces, un inversionista se pregunta ¿por qué invertir en una compañía donde no se entregarán dividendos por efecto de la reinversión o donde los dividendos estarán gravados? Por esto, no es extraño que ante esta situación las grandes corporaciones no domiciliadas prefieran que los socios entreguen a sus compañías vinculadas fondos a título de préstamo y no como aportes de capital. Primero, porque los intereses pagados a los inversionistas o socios prestadores son deducibles de impuestos (en la medida en que la empresa no goza, a su vez, de intereses exonerados) lo que no ocurre con los dividendos; y segundo, las utilidades y la distribución de dividendos se encontrarían afectas al IR. Entonces, al final, al analizar esta circunstancia, surge la controversia para las sociedades no domiciliadas de preferir pagar intereses a los socios que otorgarles dividendos.

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CAPÍTULO 9

La elección del Directorio

9.1. TEORÍAS SOBRE la NATURALEZA del directorio Dentro de las sociedades anónimas podemos distinguir dos tipos de órganos en ella: los administradores y la junta general de accionistas. Los primeros mantienen una relación de dirección, administración o gerencia de la sociedad, mientras que los segundos tienen una relación de propiedad. Estas relaciones intrasocietarias han llevado a formular en la doctrina societaria dos tipos de teorías para poder explicar su funcionamiento. La primera es la llamada “teoría del mandato”, la cual, según explica Elías Laroza, en los inicios de la sociedad anónima, para los administradores resultaba necesario un ropaje jurídico que justificara su actuación frente a terceros en interés de un patrimonio ajeno, y que, al mismo tiempo, resultase garantía suficiente para tales terceros de que toda operación comercial concretada con el administrador vinculaba también a la sociedad que éste representaba. Como respuesta a esta cuestión surgió la teoría del mandato o de la representación (1). Posteriormente, con el avance de las actividades mercantiles, creció la demanda de contar en el Directorio (o consejo de administración como se le conoce en España) con personas altamente calificadas que puedan dirigir y administrar la empresa, lo cual no necesariamente implicaba la participación de los accionistas en la conformación de dicho órgano. En ese sentido, es que se va configurando la “teoría del órgano” (2). Al respecto Julio Otaegui sostiene que la sociedad tiene una estructura interna compleja, en

(1) ELIAS LAROZA, Enrique. “Derecho Societario Peruano”. Ed. Normas Legales, Trujillo, 2000, p. 327. (2) Sobre el particular, el Tribunal Registral, en su Resolución N° 080-96-ORLC/TR, ha señalado que: “De acuerdo a la teoría del órgano, que constituye la doctrina más aceptada actualmente y recogida por la actual Ley General de Sociedades el directorio es un órgano colegiado que representa a la sociedad en forma continua, siendo una de las consecuencias que derivan de esta teoría, que si el estatuto no extiende sus facultades, el órgano, es decir, el directorio conserva los poderes de administración y de ejecución atribuidos por ley”.

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la que las funciones de representación, gestión y actuación empresarial deber ser reguladas por ley y atribuidas a distintos órganos, a través de los cuales la sociedad se expresa. En tal sentido, los administradores sociales, a diferencia de los representantes, no expresan su propia voluntad sino que son formadores de la voluntad de la persona jurídica (3). Así, tenemos en las sociedades anónimas órganos encargados de la dirección y administración de la empresa, esto es el directorio y el gerente general. Cabe precisar que, en las sociedades anónimas cerradas, el Directorio es facultativo, tomando el gerente general las funciones de aquel (4). 9.2. El Directorio De acuerdo con Hundskopf debemos entender al Directorio como un órgano subordinado a la junta general, que cumple un rol fundamental en la marcha de la sociedad, toda vez que guarda directa relación con la aprobación de los actos y contratos relacionados con la actividad económica de la sociedad, fija las políticas generales que deben ser ejecutadas a través de la gerencia y, en suma, es el órgano de administración de la sociedad (5). Este órgano, entonces, realiza las funciones de deliberación y administración de la empresa, por lo que, actualmente, está ganando más espacio porque permite dar un valor agregado a la empresa para su funcionamiento dentro de una actividad económica determinada. Así, el Directorio se constituye como el principal agente llamado a satisfacer las expectativas de los accionistas (6) y otros stakeholders. 9.2.1. Nombramiento de Directores De acuerdo con el artículo 153° de la LGS, el Directorio es un órgano colegiado elegido por la junta general. Así, cuando una o más clases de acciones tengan derecho

(3) OTAEGUI, Julio. “Administración societaria”. Depalma. Buenos Aires, p. 43. Citado por Elías Laroza. Op. Cit., p. 327. (4) El artículo 247° de la LGS establece que en el pacto social o en el estatuto de la sociedad se podrá establecer que la sociedad no tiene directorio. Cuando se determine la no existencia del directorio todas las funciones establecidas en la LGS para este órgano societario serán ejercidas por el gerente general. (5) HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. “El Directorio de las Sociedades Anónimas”. En: Tratado de Derecho Mercantil. Tomo I, Ed. Gaceta Jurídica, 1ra Edición, Lima, 2003, p. 584. (6) Ver CAIPO GUERRERO, Oscar. “El Rol del Directorio: Desempeño más que cumplimiento”. En: Revista Peruana de Derecho de la Empresa. Tema central: Gobierno Corporativo y Responsabilidad Social, N° 64, Año XXII, pp. 127-160.

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a elegir un determinado número de directores, la elección de dichos directores se hará en junta especial. Como podremos observar, corresponde a la junta general de accionistas elegir a los miembros del Directorio. Asimismo, en el caso de diferentes clases de acciones las sociedades están obligadas a constituir su Directorio con representación de la minoría, para ello cada acción da derecho a tantos votos como directores deban elegirse y cada votante puede acumular sus votos a favor de una sola persona o distribuirlos entre varias. Cuando existan diversas clases de acciones con derecho a elegir un número determinado de directores se efectúan votaciones separadas en juntas especiales de los accionistas que representen a cada una de esas clases de acciones, de esta manera debe tomarse en cuenta que cada votación debe realizarse con el sistema de participación de la minoría. Respecto al número de directores, es el estatuto de la sociedad al momento que determina cuál es el número de directores con los que debe contar la sociedad, pudiendo establecer un número fijo o variable (7), señalando un número máximo o mínimo de directores. Por otra parte, la LGS establece que el número de directores en ningún caso es menor de tres miembros (8). 9.2.2. El sistema de voto acumulativo El artículo 164º de la Ley General de Sociedades consagra la obligación de las sociedades de constituir un Directorio contando con la participación de la minoría, para tal efecto la norma ha considerado tres mecanismos, a saber: a) La unanimidad de los accionistas para elegir a los miembros del Directorio. b) La elección por “sistema de voto acumulativo” c) Sistema de elección previsto en el estatuto, siempre que la representación de la minoría no resulte inferior. Cuando existe unanimidad en el acuerdo para elegir al Directorio queda demostrado un pleno consenso y aceptación por parte de las minorías,

(7) Si el número de directores es variable, entonces corresponderá a la Junta General, antes de la elección, resolver sobre el número de directores a elegirse para el período correspondiente. (8) En la Resolución N° 230-97-ORLC/TR, el Tribunal Registral ha afirmado que: “Si en el estatuto se faculta al propio directorio a variar el número de sus integrantes, tal cláusula desconoce el carácter imperativo de las normas de la Ley General de Sociedades que regulan esta materia, disposiciones legales que reconocen tal prerrogativa sólo a la junta general de accionistas, en tanto órgano supremo”.

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presumiéndose que sus intereses están representados en el seno del los directores electos, con lo cual el derecho de participación de las minorías se encuentra reforzado. Por el “sistema de voto acumulativo” se permite que los accionistas pueden tener tantos votos como directores corresponda elegir, vale decir, que si el estatuto ha previsto que sean cinco los miembros del Directorios, cada acción dará derecho a cinco votos, los cuales pueden acumularse en uno o más candidatos. Debe resaltarse que este mecanismo no garantiza necesariamente que la minoría, agrupada o no, alcance a elegir si quiera un Director, pues en la práctica ello dependerá de la proporción que representen en relación al total del capital social inscrito. El objetivo de este sistema es dotar del derecho de participación en la administración de la sociedad a las minorías significativas cuyos votos representen un porcentaje suficientes para alcanzar representatividad de sus intereses en el órgano colegiado donde se discuten los intereses sociales, como es el Directorio. Por lo señalado hasta este momento, queda claro que la Ley General de Sociedades ha eliminado el sistema de votación por Lista Completa (como ocurre en la práctica para elegir al Consejo Directivo en las Asociaciones reguladas en el Código Civil), pues el objetivo es propiciar la participación de las minorías, habida cuenta que en la actualidad se ha suprimido el Consejo de Vigilancia como órgano societario. Sin embargo, se permite que el estatuto social establezca un sistema de votación distinto para la designación del Directorio, siempre que no se opte por la elección de Lista Completa ni se otorgue menor participación a la minoría que la que obtendría con el sistema de voto acumulativo. Así, existen estatutos sociales en la que normalmente se establece que por lo menos uno de los directores es elegido por la minoría agrupada, independientemente del sistema de elección adoptado (unanimidad o voto acumulativo), o que determinado porcentaje de los accionistas minoritarios tienen derecho a designar directamente a quién los representará en el Directorio, entre otras estipulaciones societarias. Como es evidente, el propósito corporativo de la Ley es unir, en la medida de lo posible, a las minorías de tal forma que no resulten atomizadas pues la conformación de grupos hace que se defiendan de manera más eficiente sus intereses económicos y políticos dentro de la sociedad. Por ello, a las estipulaciones societarias no se le puede dar una interpretación literal sino sistémica o funcional, pues el admitir que la minoría siempre debe tener representación en el órgano directivo podría llegarse al extremo de admitir que éste podría ser integrado por un número idéntico a la cantidad de

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acciones emitidas, en el eventual caso que todos los accionistas son unas minorías no agrupadas (9). 9.2.3. Clases de directores Conforme lo establece la LGS, podemos distinguir tres clases de directores: titulares, suplentes y alternos. Los directores titulares ejercen el cargo de manera continua y permanente por el período que han sido nombrados, con todas las potestades y obligaciones que la ley les señala. Por otra parte, tenemos a los directores suplentes, quienes son designados por el estatuto o por junta general de accionistas, encargados de tomar la posición del director titular en caso de vacancia, remoción o ausencia. Finalmente, sobre los directores alternos, Hundskopf explica que se consideran aquellos elegidos en función a uno o más directores titulares, a efectos de que participen alternativamente en los supuestos de ausencia o vacancia de los titulares específicamente fijados. En tal sentido, en estos casos se diferencian de la suplencia al elegirse estos últimos representantes respecto de la totalidad de miembros del directorio, y para proceder a reemplazar temporalmente a cualesquiera de ellos (10). La LGS ha precisado, salvo que el estatuto disponga de manera diferente, los suplentes o los alternos sustituyen al director titular que corresponda, de manera definitiva, en caso de vacancia o, en forma transitoria, en caso de ausencia o impedimento. A solicitud de los accionistas que elijan directores titulares por minoría o por clases de acciones, los suplentes o alternos serán elegidos en igual forma que los titulares.

9.2.4. Obligaciones del Directorio

Es obligación de los directores desempeñar el cargo con la diligencia de un ordenado comerciante y de un representante leal. Por lo que quedan obligados a guardar

(9) Un claro ejemplo de una interpretación literal errada de la norma societaria, lo encontramos en el caso del artículo 187º de la Ley General de Sociedades, el cual consagra la Libre Revocabilidad del Gerente, sin necesidad de expresión de causa, pero esta norma tiene que ser entendida con los derechos laborales de la persona natural de quien ejerce la gerencia (pues la gerencia también puede ser ejercida por una persona jurídica conforme al artículo 193º), pues el gerente al ser un trabajador tiene los derechos de estabilidad que le garantizan las normas laborales, siendo que la libre revocabilidad es en realidad aplicable plenamente a la gerencia ejercida por las personas jurídicas. Al respecto puede consultarse ALDEA CORREA, Vládik. “Remoción del Directorio y de la Gerencia en la Nueva Ley General de Sociedades”. En “Gaceta Jurídica”, Tomo 72-B, Noviembre, Lima, 1999, pág. 71-75. (10) HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. Op. Cit., p. 594.

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reserva respecto de los negocios de la sociedad y de la información social a que tengan acceso, aun después de cesar en sus funciones. En principio, los directores tienen la obligación de no adoptar acuerdos que no cautelen el interés social a costa de sus propios intereses o los de terceros relacionados, ni usar en beneficio propio o de terceros relacionados las oportunidades comerciales o de negocios que tuvieren conocimiento en razón de su cargo. Así, los directores están impedidos de participar por cuenta propia o de terceros en actividades que compitan con la sociedad, sin el consentimiento expreso de ésta. Ante el caso de un conflicto de intereses entre el director y la sociedad, el director tiene la obligación de manifestarlo y abstenerse de participar en la deliberación y resolución concerniente a dicho asunto. Por otra parte, si el director o el Directorio aprobaran o actúen de forma contraria a los intereses de la sociedad, generará en dicho órgano responsabilidad por los daños y perjuicios que pueda originar a la sociedad, con la consecuente remoción del directorio por la junta general.

9.2.5. Remoción y vacancia del Directorio (11)

Los directores pueden ser removidos en cualquier momento, bien sea por la junta general o por la junta especial que los eligió, aun cuando su designación hubiese sido una de las condiciones del pacto social. Las causales por las cuales vaca el cargo del director son por: fallecimiento, renuncia, remoción o por incurrir el director en alguna de las causales de impedimento señaladas por la ley o el estatuto, las cuales mencionamos más adelante. En el supuesto que la sociedad no hubiese nombrado directores suplentes y se produjese la vacancia de uno o más directores, el mismo Directorio podrá elegir a los reemplazantes para completar su número por el período que aún resta al directorio, salvo que no exista una disposición diversa en el estatuto. La LGS ha previsto también el caso de la vacancia múltiple, esto es, en caso de que se produzca vacancia de directores en número tal que no pueda reunirse válidamente el Directorio, se prevé que los directores hábiles asumirán provisionalmente la administración y convocarán de inmediato a las juntas de accionistas que corresponda para que elijan nuevo directorio. Ahora bien, de no hacerse esta convocatoria o de haber vacado el cargo de todos los directores, corresponderá al gerente general realizar de inmediato dicha convocatoria. Caso contrario, las referidas convocatorias si no se

(11) ALDEA CORREA, Vládik. “Remoción del Directorio y de la Gerencia en la nueva Ley General de Sociedades”. En: Gaceta Jurídica. Tomo Nº 72-B, Lima, noviembre, 1999, págs. 71-75.

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produjesen dentro de los diez días siguientes, cualquier accionista puede solicitar al juez que la ordene, por el proceso sumarísimo (12). 9.2.6. Duración del Directorio

En principio corresponde al estatuto señalar la duración del Directorio por períodos determinados, los cuales no pueden ser mayores de tres años ni menores de uno. Si el estatuto no señala plazo de duración se entiende que es por un año. Nótese que el directorio se renueva totalmente al término de su período, esto también incluye a aquellos directores que fueron designados para completar períodos en reemplazo de otros directores. Esta renovación no implica necesariamente el nombramiento de personas diferentes en el Directorio, toda vez que la LGS permite que el cargo de director pueda ser reelegido, salvo que el estatuto lo prohíba. ¿En qué momento termina el período del Directorio? Pues bien, el período del Directorio termina al resolver la junta general sobre los estados financieros de su último ejercicio y elegir al nuevo Directorio, pero éste continúa en funciones, aunque hubiese concluido su período, mientras no se produzca nueva elección. 9.2.7. Impedimentos

1. 2. 3. 4.

5.

Los impedimentos para ser nombrado director son los siguientes: Los incapaces. Los quebrados. Los que por razón de su cargo o funciones estén impedidos de ejercer el comercio. Los Funcionarios y Servidores Públicos, que presten servicios en entidades públicas cuyas funciones estuvieran directamente vinculadas al sector económico en el que la sociedad desarrolla su actividad empresarial, salvo que representen la participación del Estado en dichas sociedades. Los que tengan pleito pendiente con la sociedad en calidad de demandantes o estén sujetos a acción social de responsabilidad iniciada por la sociedad y los que estén impedidos por mandato de una medida cautelar dictada por la autoridad judicial o arbitral.

(12) Sobre este tema, el Tribunal Registral, en su Resolución N° 076-98-ORLC/TR, ha señalado que: “Las causales de la vacancia del cargo de director establecidas en la ley son de naturaleza taxativa por lo que no resulta procedente vía interpretación analógica crear nuevas causales como podría ser el abandono de cargo máxime si la ley obliga a los directores a que continúen en sus cargos; además que solo acreditándose la existencia de las referidas causales de vacancia, el tal número que no pueda reunirse válidamente el directorio, los directores hábiles asumirán provisionalmente la administración y convocarán a una junta general para que elija nuevo directorio.

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6. Los que sean directores, administradores, representantes legales o apoderados de sociedades o socios de sociedades de personas que tuvieran en forma permanente intereses opuestos a los de la sociedad o que personalmente tengan con ella oposición permanente. Los directores que estuvieren, de alguna manera incursos en cualquiera de los impedimentos señalados en el párrafo anterior no pueden aceptar el cargo, o bien deben renunciar inmediatamente si sobreviniese el impedimento. En caso, el director o Directorio nombrado que continuase como tal a pesar de tener una causal de impedimento responderán por los daños y perjuicios que sufra la sociedad y serán removidos de inmediato por la junta general, a solicitud de cualquier director o accionista. En tanto se reúna la junta general, el Directorio puede suspender al director incurso en el impedimento.

9.2.8. Acuerdos del Directorio

Corresponde al presidente del Directorio, o a la persona quien haga sus veces, el convocar al directorio en los plazos u oportunidades que señale el estatuto y cada vez que lo juzgue necesario para el interés social, o cuando lo solicite cualquier director o el gerente general (13). En estos casos, la LGS ha establecido un plazo de diez días para convocar a una sesión del Directorio, contados desde la presentación de la solicitud, caso contrario cualquier director tiene la potestad de convocar al directorio. La formalidad prevista para la convocatoria se efectúa de acuerdo a lo señalado por el estatuto y, en su defecto, mediante esquelas con cargo de recepción, y con una anticipación no menor de tres días a la fecha señalada para la reunión. No obstante, la convocatoria debe expresar claramente el lugar, día y hora de la reunión y los asuntos a tratar. Además de ello, cualquier director queda facultado de someter a la consideración del directorio los asuntos que crea de interés para la sociedad. Ahora bien, a cada director le corresponde el derecho a un voto. De tal manera que los acuerdos del Directorio deben ser adoptados por la mayoría absoluta de votos de los directores que participan de la votación, sin embargo, cabe la posibilidad que el estatuto establezca mayorías más altas. Por otra parte, en caso de presentarse un empate, será el presidente del directorio quien decida o tome la decisión puesta a votación. Finalmente, si el Directorio, por diversas razones, puede adoptar decisiones fuera de las sesiones de Directorio, sin embargo para que éstas sean válidas deben ser confirmadas por escrito, y haber sido tomadas por unanimidad del Directorio.

(13) Cabe la posibilidad de prescindir de la convocatoria cuando se reúnen todos los directores y acuerdan por unanimidad sesionar y los asuntos a tratar.

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Otro supuesto, es de las llamadas sesiones no presenciales, en donde se permite que se lleven a cabo sesiones del directorio a través de medios escritos, electrónicos o de otra naturaleza que permita las telecomunicaciones, lo cual facilita la realización de las sesiones del directorio cuando estos se encuentren fuera del país o en provincia, etc. Sin embargo, el artículo 169° de la LGS ha establecido que cualquier director conserva el derecho de exigir que dichas sesiones se realicen de manera presencial.

9.2.9. Quórum de asistencia

El quórum del directorio es la mitad más uno de sus miembros. Si el número de directores es impar, el quórum es el número entero inmediato superior al de la mitad de aquél. El estatuto puede señalar un quórum mayor en forma general o para determinados asuntos, pero no es válida la disposición que exija la concurrencia de todos los directores. 9.3. Las facultades de gestión y representación

9.3.1. La administración de la sociedad

El ejercicio del cargo de director conlleva a desempeñar dicha función con la diligencia de un ordenado comerciante y de un representante leal, en consecuencia, tiene la obligación de guardar reserva respecto de los negocios y actividades que realice la empresa y de la información social a la que pueda tener acceso, incluso después de haber culminado su cargo dentro de la sociedad. Es claro que el Director tiene un cargo de confianza otorgado por los accionistas, en ese sentido, corresponde señalar que su deber de ordenado comerciante y de representante leal es una norma de conducta, que el Directorio en su conjunto debe observar (14).

(14) Sobre la calificación registral de las decisiones del Directorio, la Resolución N° 021-2002-ORLC/TR del Tribunal Registral ha señalado que: “Los actos relacionados con el objeto social que coadyuvan a la realización de sus fines son innumerables; dado que no se requiere que se encuentren expresamente indicados, no será posible que el registrador público califique si estos actos efectivamente coadyuvarán a la realización de los fines de la sociedad puesto que ello implicaría evaluar si las decisiones del directorio son adecuadas para la gestión de la sociedad, evaluación que no solo no le compete, sino que además no cuenta con la información necesaria para poder pronunciarse al respecto. En consecuencia, los registradores públicos no podrán observar la inscripción de acuerdos del directorio referidos a actos de disposición argumentando que no se encuentran expresamente previstos dentro del objeto social; tal evaluación corresponderá a la propia junta general, a los accionistas y en última instancia al Poder Judicial”.

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Ahora bien, en cuanto a la administración de la sociedad, el artículo 172° de la LGS señala que el Directorio tiene las facultades de gestión y de representación legal necesarias para la administración de la sociedad dentro de su objeto, con excepción de los asuntos que la ley o el estatuto atribuyan a la junta general (15) (16). Sobre el citado artículo, cabe hacer un comentario puntual sobre la actuación del Directorio dentro de su objeto, y aquellos actos que se encuentran fuera de su objeto (actos ultra vires), los cuales analizaremos en la parte respectiva a la responsabilidad de los directores. Cuando un director es elegido por un grupo minoritario, o por una clase de acciones, su actuación no debe limitarse a la protección de los intereses de estos últimos, sino que mantiene como principio los mismos deberes para con la sociedad y los demás accionistas (17). En cuanto a las facultades de información, es deber del gerente general comunicar y mantener informado al Directorio de todas las gestiones realizadas, lo cual no debe implicar un perjuicio en el desenvolvimiento de la gestión social.

(15) En cuanto a las atribuciones y/o decisiones que compete a la junta general de accionistas están señaladas en los artículos 114° y 115° de la LGS, así le corresponde de manera obligatoria: i) Pronunciarse sobre la gestión social y los resultados económicos del ejercicio anterior expresados en los estados financieros del ejercicio anterior, ii) Resolver sobre la aplicación de las utilidades, si las hubiere, iii) Elegir cuando corresponda a los miembros del directorio y fijar su retribución, iv) Designar o delegar en el directorio la designación de los auditores externos cuando corresponda, y v) Resolver sobre los demás asuntos que se sean propios conforme al estatuto y sobre cualquier otro consignado en la convocatoria. Le compete, adicionalmente, a la junta general decidir sobre: i) Remover a los miembros del directorio y designar a sus reemplazantes, ii) Modificar el estatuto, iii) Aumentar o reducir el capital social, iv) Emitir obligaciones, v) Acordar la enajenación, en un solo acto, de activos cuyo valor contable exceda el cincuenta por ciento del capital de la sociedad, vi) Disponer investigaciones y auditorías especiales, vii) Acordar la transformación, fusión, escisión, reorganización y disolución de la sociedad, así como resolver sobre su liquidación, y viii) Resolver en los casos en que la ley o el estatuto dispongan su intervención y en cualquier otro que requiera el interés social. (16) Sobre la competencia del Directorio, el Tribunal Registral en su Resolución N° 021-2002-ORLC/TR, ha señalado: “Excepto los asuntos que la ley o el estatuto atribuyan a la junta general u otro órgano o excluyan expresamente de la competencia del directorio, dicho órgano social se encuentra facultado para realizar todo tipo de actos de administración y disposición”. (17) El Tribunal Registral, en su Resolución N° 021-2002-ORLC/TR, ha precisado que: “La ley ha previsto que la administración de la sociedad anónima está a cargo del directorio y la gerencia, la “administración de la sociedad” no es equivalente a “actos de administración”, puesto que de ser así los actos de disposición habrían sido atribuidos a la junta general; sin embargo, la ley únicamente asigna a la junta general facultades de disposición en forma excepcional: enajenación de activos de valor contable superior al cincuenta por ciento del capital y adquisiciones –dentro de los seis meses siguientes a la constitución–, de bienes cuyo tráfico no es propio del objeto social, de valor superior al diez por ciento del capital, además la ley expresamente atribuye al directorio la facultad de otorgar préstamos, créditos y garantías, los que no constituyen actos de administración”.

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9.3.2. La Delegación de facultades del directorio

Una figura muy poca conocida en cuanto al directorio es la posibilidad de realizar determinados actos a través de un comité. Ello, es recogido normativamente, en el artículo 174° de la LGS, relativo a la delegación por parte del directorio en uno o más directores para resolver o ejecutar determinados actos. Cabe precisar que si la delegación es de carácter permanente de alguna facultad del directorio es necesario que la designación de los directores que van a ejercer dichos actos requieran el voto favorable de las dos terceras partes de los miembros del directorio, y, además, su inscripción en Registros Públicos detallándose cuáles son aquellas facultades que se les asigna ya sea al comité o un director en particular (18). Cabe referir que el artículo 174° de la LGS señala que en ningún caso podrá ser objeto de delegación la rendición de cuentas y la presentación de estados financieros a la junta general, ni las facultades que ésta conceda al directorio, salvo que ello sea expresamente autorizado por la junta general. 9.4. Responsabilidad de los directores El directorio de una sociedad anónima es el órgano colectivo encargado de diseñar la política general de la empresa, expresando su voluntad de manera colegiada, pudiendo celebrar determinados actos en nombre o representación de ella. El Derecho Societario impone que los miembros del directorio desempeñen sus cargos con la diligencia de un ordenado comerciante y de un representante leal. Esto quiere decir que al ser precisamente los miembros del directorio los encargados de delinear el manejo de las sociedades anónimas, tienen la obligación de conducirse racionalmente en la toma de decisiones, pues de ellos se debe el éxito o fracaso de los negocios, además del deber de actuar con buena fe, sobreponiendo los intereses sociales a los particulares.

(18) Respecto a la delegación de facultades, en la Resolución N° 155-99-ORLC/TR, se ha dispuesto que: “Cuando el artículo 174º de la Ley General de Sociedades se refiere a la delegación para resolver o ejecutar determinados actos, no está restringiendo o limitando tal delegación a algunos de los actos dentro de los permitidos delegar, sino que está exigiendo que se precisen cuáles de ellos son los delegados, pudiendo evidentemente comprenderse todos los actos delegables, tal como ha ocurrido en la delegación acordada en la sesión de directorio cuando determinan que tal delegación comprende todas las facultades delegables comprendidas en el art. 28º del estatuto de la sociedad, donde se señalan detalladamente las mismas. En consecuencia, la delegación de facultades al comité en el presente título no vulnera la ley, puesto que no se ha delegado ninguna facultad indelegable, y dado que la ley no ha establecido otras restricciones al comité, procede revocar la observación al presente título”.

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Es ante la falta de estos deberes o cuando celebren acuerdos o actos contrarios a la Ley, el estatuto o realizados con dolo, abuso de facultades o negligencia grave, que los directores responden de manera ilimitada y solidaria ante la sociedad, los accionistas y los terceros por los daños y perjuicios causados. Asimismo, los directores son solidariamente responsables con los directores que los hayan precedido por la irregularidades que éstos hubieran cometido sí, conociéndolas, no las denunciaren por escrito a la junta general, conforme lo dispone el artículo 177º de la LGS. Queda en claro, entonces, que los perjudicados pueden exigir una indemnización por daños y perjuicios que alcance solidariamente a todos los miembros del directorio. Así, la sociedad puede promover la pretensión social de responsabilidad en virtud de un acuerdo de la junta general (acción ut universi) o puede ser directamente entablada por los accionistas que representen por lo menos un tercio del capital social o por cualquier accionista, si han transcurridos tres meses desde que la junta general resolvió la iniciación de la pretensión sin que se hubiese interpuesto la demanda (acciones ut singuli). En los casos referidos, las acciones se interponen siempre en interés de la sociedad, no obstante quedan a salvo las pretensiones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a los terceros por actos de los directores que lesionen directamente los intereses de aquéllos. No se considera lesión directa la que se refiere a daños causados a la sociedad, aunque ello extrañe como consecuencia daño al accionista (artículo 181º de la LGS). La demanda en vía civil contra los directores no enerva, sin embargo la responsabilidad penal que pueda corresponderles por su conducta.

9.4.1. Supuestos de responsabilidad

En general la LGS establece en su artículo 177° tres supuestos en los que los directores responden de manera ilimitada y solidaria frente a la sociedad, los accionistas y los terceros por los daños y perjuicios que pudieran haberse ocasionado, dichos supuestos son los siguientes: i) Por los daños o perjuicios que causen por los acuerdos o actos contrarios a la ley, o el estatuto, es claro que en este supuesto se trata de la violación de una norma imperativa (la ley) y/o una norma estadual (que también goza de un carácter imperativo para con la sociedad). ii) Por los actos realizados con dolo o abuso de facultades, en este supuesto, tenemos que precisar, que en cuanto al dolo se hace mención a un carácter subjetivo del director, esto es la intención de haber realizado un acto que va en contra de los intereses de la sociedad; mientras que en el abuso de sus facultades, estamos ante un escenario

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donde el director o los directores actuaron más allá de las funciones que se les ha permitido, en tal sentido estamos hablando propiamente de los actos ultra vires. iii) Un tercer supuesto de responsabilidad de los directores se debe por una actuación negligente grave de los mismos, los cuales se pueden presentar por ejemplo, cuando el directorio toma una decisión empresarial desinformada acerca de una operación comercial, o cuando reparte utilidades sin tomar en consideración las pérdidas acumuladas que tiene la empresa, etc. Como se puede apreciar, la LGS se ha inclinado por establecer una regla de responsabilidad civil o subjetiva a los representantes legales que en el desempeño de sus funciones actúen en contra de la ley, de los estatutos, e incumplan sus obligaciones, por dolo, abuso de facultades o negligencia grave. De esta manera, queda claro al respecto que la única responsabilidad regulada en la Ley es la de orden civil, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda (19). Por otra parte, la LGS ha establecido como excepción de responsabilidad del director, que, a pesar de haber participado en el acuerdo o, en todo caso, que haya tomado conocimiento del mismo que llevo a configurar responsabilidad del directorio, haya manifestado oportunamente su desacuerdo o disconformidad con el mismo. Para ello, es necesario que haya planteado dicha disconformidad en el libro de actas del directorio en el momento que se tomó el acuerdo, o bien en caso de no haber participado en la reunión del directorio y que, con posterioridad se haya enterado del mismo, es menester constar su desacuerdo por carta notarial.

9.4.2. Pretensión social de responsabilidad

La pretensión social de responsabilidad consiste en plantear o promover una acción o demanda por parte de la junta general de accionistas contra uno o varios directores, incluso si es que la sociedad se encuentre en liquidación. Nuestra LGS ha previsto que los accionistas que representan por lo menos un tercio del capital social pueden ejercer directamente la pretensión social de responsabilidad contra los directores, siempre y cuando cumplan con los siguientes dos requisitos: 1. Que la demanda comprenda las responsabilidades a favor de la sociedad y no el interés particular de los demandantes. 2. Que, en su caso, los actores no hayan aprobado la resolución tomada por la junta general sobre no haber lugar a proceder contra los directores.

(18) ALDEA CORREA, Vládik. "Responsabilidad del representante legal de la sociedad y alcances sobre los actos "ultra vires", en: Revista Gaceta Jurídica Tomo Nº 70-B, Lima, 1999, pág. 77.

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Ahora, en caso que la junta, o los accionistas que reúnan un tercio del capital hayan tomado el acuerdo de iniciar la pretensión social de responsabilidad, pero que no han interpuesto la demanda en un plazo de tres meses, faculta a cualquier accionista a interponer dicha demanda. Por otra parte, si luego del proceso llevado en contra de los directores se obtienen bienes o dinero, éstos son percibidos a favor de la sociedad, y los accionistas tienen derecho a que se les reembolse los gastos del proceso. Desde otra perspectiva, en cuanto a los acreedores de la sociedad, aquellos sólo pueden dirigirse contra los directores cuando su pretensión tienda a reconstruir el patrimonio neto, no haya sido ejercida por la sociedad o sus accionistas y, además, se trate de un acto que amenace gravemente la garantía de los créditos.

9.4.3. Pretensión individual de responsabilidad

Si la pretensión social de responsabilidad involucra que la legitimidad para obrar le corresponde a la sociedad, por su parte, en la pretensión individual de responsabilidad determina la facultad de cualquier socio o tercero que por actos de los directores lesionen directamente sus intereses. Sobre esto el artículo 182° de la LGS se ha encargado de precisar que no se considera lesión directa la que se refiere a daños causados a la sociedad, aunque ello entrañe como consecuencia daño al accionista. Sobre esto Elías Laroza explica que hay que excluir en primer lugar, los daños que son imputables a la sociedad misma, aun cuando se originen en acuerdos del directorio. En efecto, no es daño directo de uno o más directores, en contra de accionistas o terceros, que el Directorio decida, por ejemplo, no cumplir con una obligación contraída por la sociedad frente a esas personas, cualquiera que sea la razón o fundamento de esa decisión del Directorio. Allí la responsable es la sociedad frente a los perjudicados y no los directores a título personal. Al ser tomada la resolución en el seno del directorio, ella es un acuerdo social, por el que la empresa responde. Si la decisión del directorio fue tomada con notoria falta de fundamento o violando la ley o configura negligencia grave, la sociedad tomará cuentas por la responsabilidad que corresponda a los directores, sin perjuicio de cumplir primero con la obligación y la eventual indemnización frente a los afectados (20).

(20) ELIAS LAROZA, Enrique. “Derecho Societario Peruano”. Ed. Normas Legales, Trujillo, 2000, pp. 382-383.

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9.4.4. Caducidad de la responsabilidad civil

El plazo de la caducidad en materia de responsabilidad civil de los directores es establecida de manera clara y precisa por el artículo 184° de la LGS al referir que se trata de dos años contados desde la fecha de adopción del acuerdo o bien de la realización del acto que originó el daño. Esto, evidentemente sólo abarca la responsabilidad civil, mas no penal, la cual se regula por sus propias normas.

9.4.5. Responsabilidad penal

Finalmente, en relación al tema de la responsabilidad penal de los directores, y en general de los administradores de toda sociedad se encuentra tipificado en el Capítulo VI referido al fraude de la administración de personas jurídicas, en el artículo 198° del Código Penal, El referido artículo establece que será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años el que, en su condición de fundador, miembro del directorio o del consejo de administración o del consejo de vigilancia, gerente, administrador, auditor interno, auditor externo o liquidador de una persona jurídica, realiza, en perjuicio de ella o de terceros, cualquiera de los actos siguientes: 1. Ocultar a los accionistas, socios, asociados, auditor interno, auditor externo, según sea el caso o a terceros interesados, la verdadera situación de la persona jurídica, falseando los balances, reflejando u omitiendo en los mismos beneficios o pérdidas o usando cualquier artificio que suponga aumento o disminución de las partidas contables. 2. Proporcionar datos falsos relativos a la situación de una persona jurídica. 3. Promover, por cualquier medio fraudulento, falsas cotizaciones de acciones, títulos o participaciones. 4. Aceptar, estando prohibido hacerlo, acciones o títulos de la misma persona jurídica como garantía de crédito. 5. Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades inexistentes. 6. Omitir comunicar al directorio, consejo de administración, consejo directivo u otro órgano similar, o al auditor interno o externo, acerca de la existencia de intereses propios que son incompatibles con los de la persona jurídica. 7. Asumir préstamos para la persona jurídica. 8. Usar en provecho propio, o de otro, el patrimonio de la persona jurídica. 9. Emitir informes o dictámenes que omitan revelar, o revelen en forma distorsionada, situaciones de falta de solvencia o insuficiencia patrimonial de la persona jurídica, o que no revelen actos u omisiones que violen alguna disposición que la persona jurídica está obligada a cumplir y que esté relacionada con alguna de las conductas tipificadas en el presente artículo.

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Directores Suplentes y Alternos Debido a ciertas circunstancias, ocurre que algunos de los Directores Titulares designados por la Junta General de Accionistas de una Sociedad Anónima (S.A.), no pueden continuar desempeñando dicho cargo, razón por la cual –ante esta eventualidad– es permitido que el estatuto de la empresa disponga la posibilidad de nombramiento de Directores que los reemplacen. El Artículo 156º de la Ley General de Sociedades, señala “que el estatuto puede establecer que se elijan directores suplentes fijando el número de éstos o bien que se elijan para cada director titular uno o más alternos. Salvo que el estatuto disponga de manera diferente, los suplentes o alternos sustituyen al director titular que corresponda, de manera definitiva en caso de vacancia o en forma transitoria en caso de ausencia o impedimento”. Como apreciamos el propio estatuto debe permitir el nombramiento de Directores Suplentes y Alternos, los cuales están llamados a reemplazar a los Directores Titulares, de manera ocasional o definitiva. Si bien la Ley General de Sociedades no hace un distingo, debemos indicar que en doctrina hablaremos de Director Suplente cuando actúa en sustitución de algún miembro titular del Directorio, es decir, que puede reemplazar a cualquier Director, ya sea de manera eventual (como ocurre ante la ausencia justificada a una sesión del directorio) o de manera definitiva (ante casos de vacancia, renuncia, fallecimiento, remoción o impedimento del titular). De otra parte Director Alterno, es aquel designado con la finalidad de sustituir expresamente a un Director Titular, no puede sustituir a cualquier Director, sino a quien específicamente se le haya designado como alterno. Así, en el supuesto que un Director Titular formule su renuncia al cargo, deberá ser sustituido por el Director Alterno designado, en el caso de carecer de alterno, será reemplazado en el cargo por el Director Suplente. De existir más de un alterno o más de un suplente, el estatuto social, necesariamente, deberá indicar el mecanismo de reemplazo, siendo usual establecer un orden de prelación.

Retribución del Directorio Suelen crearse confusiones respecto a que existirían impedimentos legales para que los miembros del Directorio de una Sociedad Anónima, puedan percibir como retribución por el cargo que desempeñan, un monto superior al seis por ciento (6%) de la utilidades que arroje el ejercicio económico de la empresa. El tema retoma importancia precisamente en fechas, en donde al interior de las sociedades se decide la ratificación o la designación de nuevos directores, fijando necesariamente su política remunerativa.

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En la práctica, vemos que a muchas empresas les resulta complicado el tratamiento legal que se le dispensa a la retribución del Directorio, pues consideran erróneamente que existen ciertos límites en la contraprestación a los directores de la sociedad. Ante esta situación, creemos conveniente introducirnos en el análisis de la figura del Directorio como órgano societario, tratando de explicar el origen contractual de su labor y, por lo tanto, la naturaleza de su retribución, así como la regulación de esta última por parte de la Ley del Impuesto a la Renta, a fin de aclarar la confusión suscitada. Función que desarrolla el directorio en la sociedad anónima Como bien sabemos, la Sociedad Anónima es la sociedad de capitales por excelencia, en la cual existe un llamado divorcio entre la propiedad y la administración de la empresa. Es así que, la propiedad de esta sociedad está en manos de los accionistas reunidos en junta general, mientras que la administración recae en la Gerencia y el Directorio (1). Es por ello, que este tipo de sociedad se caracteriza por fomentar un manejo de la empresa por parte de personas entendidas en el negocio, no interesando si tienen o no la calidad de accionistas de ella. Tan es así, que esta labor es desdoblada en dos organismos. Uno es la Gerencia, la cual asume la labor de dedicación permanente dentro de la sociedad, ejecutando los actos y contratos necesarios para el cumplimiento del objeto social. El otro es el Directorio el que, sin ser un órgano permanente sino más bien ocasional, se encarga de diseñar los lineamientos generales y de asesorar a la Gerencia. En la LGS el artículo 171º impone a los directores la obligación de desempeñar el cargo con la diligencia de un ordenado comerciante y de un representante leal, estableciendo que, reunidos en un órgano colegiado (Directorio), cuenta con las facultades de gestión y de representación legal necesarias para la administración de la sociedad dentro de su objeto, con excepción de los asuntos que la ley o el estatuto atribuyan o reserven a la junta general de accionistas (artículo 172º). Conforme a las normas mercantiles, el Directorio es la instancia responsable, en primer orden, de la gestión social, gozando de aquellas atribuciones que le permitan el cabal cumplimiento del objeto de la sociedad y que no le hayan sido reservadas de forma exclusiva a la junta general de accionistas. En este sentido, el Directorio es el responsable del éxito de la empresa, pues a manera de órgano consejero dicta las políticas mercantiles que deberán ser ejecutadas por la Gerencia para el cumplimiento de los objetivos. Es por ello, que el cargo de director recae generalmente en personas altamente especializadas, que vuelcan su experiencia en la asesoría que brindan a la sociedad y cuya ratificación o remoción está condicionada en los hechos a la buena marcha de la empresa y al logro de metas propuestas.

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Entonces, en el entendido que el director de una sociedad anónima es, en esencia, un asesor corporativo, corresponde determinar la forma legal en que éste se vincula a la sociedad; vale decir, si es por medio de una relación civil o de una relación laboral. Naturaleza jurídica: contrato de locación de servicios o contrato de trabajo Cuando se desea designar a los miembros del Directorio, lo primero que se hace es proponer el cargo a las personas que se considera capaces para desarrollar la función de asesores de la Gerencia, propuesta que evidentemente contiene todas las condiciones y entre ellas el monto de la retribución consecuente. Si el candidato acepta dicha propuesta, se procederá a su nombramiento como director de la sociedad, mediante acuerdo de Junta General de Accionistas, dado que dicho órgano social (por detentar la propiedad de la sociedad anónima) es el único que cuenta con las atribuciones para la designación del Directorio. Evidentemente, antes de proceder al nombramiento, debe existir una aceptación por parte de la persona propuesta para el cargo. Este contrato, traducido en la oferta por parte de la Junta General de Accionistas y la aceptación del designado como director, genera una relación jurídica entre la sociedad y el director, la misma que para algunos responde a una relación civil (contrato de locación de servicios), mientras que para otros a una relación laboral (contrato de trabajo). En realidad, a diferencia del gerente –quien sí mantiene un vínculo laboral subordinado con la empresa (2)–, los directores no mantienen una relación subordinada de trabajo con la sociedad, por cuanto se desempeñan como consejeros, prestando generalmente un servicio de asesoría en los negocios sociales, desarrollando su labor con absoluta autonomía, por cuanto se estima que son ellos los más entendidos en estos temas. Por ello, la relación que existe entre una sociedad y un director, es de naturaleza civil, que se expresa en un contrato de locación de servicios conforme al artículo 1764º del Código Civil (3), ya sea que su celebración se haya perfeccionado por escrito o verbalmente. Sin embargo, se trata de una locación de servicios con estipulaciones especiales, por cuanto el contrato puede ser resuelto unilateralmente por la sociedad (mediando acuerdo de la Junta General de Accionistas), inclusive sin causa justificada, dado que en materia societaria rige el “principio de la libre remoción de los administradores” (artículo 154º de la LGS). Esta facultad resolutoria unilateral y sin causa, en principio, no es admitida en la contratación privada civil, pero vemos que por excepción es válida en la contratación de directores de una Sociedad Anónima. ¿Remuneración, retribución, dieta o participación de utilidades? Por el cumplimiento de sus obligaciones (servicio), el director tiene el derecho a una contraprestación patrimonial, la misma que, como hemos referido anteriormente, no

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puede ser considerada como remuneración por que no estamos ante la presencia de una relación jurídica laboral. El artículo 166º (primer párrafo) de la LGS, señala que “el cargo de director es retribuido. Si el estatuto no prevé el monto de la retribución, corresponde determinarlo a la junta obligatoria anual”. Parecería que la norma al establecer imperativamente que el cargo de director es retribuido, prohíbe la posibilidad que existan personas que presten ese servicio gratuitamente. Esta situación, no sólo es permitida por el principio de la autonomía de la voluntad de las partes, recogido en el Derecho Contractual; sino que también es harto usual en la actividad empresarial nacional. Sin embargo, cabe la posibilidad de que aquel director que no haya recibido retribución alguna por el desempeño de su cargo, pueda exigir a la sociedad el pago de la misma, de acuerdo al artículo 1767º del Código Civil. La mencionada norma civil señala que “si no se hubiera establecido la retribución del locador y no puede determinarse según las tarifas profesionales o los usos, será fijada en relación a la calidad, entidad y demás circunstancias de los servicios prestados”. Es por fuerza concluir, que la prestación de un servicio gratuito deberá constar expresamente a la aceptación del cargo de director o en algún otro documento escrito. a. La “regla de la igualdad” Un tema arduamente debatido, es el referente a la igualdad de la retribución entre los directores. La actual LGS no menciona nada respecto de ello. Consideramos que existen motivos que justifican el quebrar la regla de la retribución igualitaria en el Directorio, habida cuenta que existen aquellos que están integrados por directores que representan a grupos de accionistas de distintos intereses, algunos incluso ajenos a los societarios (como los intereses laborales, por ejemplo). Tenemos, entonces, que un Directorio puede estar compuesto tanto por profesionales altamente calificados en el rubro a que se dedica la sociedad, en quienes mayormente recae la responsabilidad del éxito social, como por individuos que, representando a la minoría, sólo se encargan de cuidar que las cuentas se encuentren en orden. Estas circunstancias generan una contraprestación diferenciada, de acuerdo a la responsabilidad y finalidad por la cual se ha procedido a su nombramiento. b. Forma y monto de la retribución Respecto a la forma de retribución, ésta puede ser fijada por cualquiera de las formas que la Junta General de Accionistas considere más conveniente. De esta manera, los directores pueden percibir una retribución fija o periódica, una dieta por sesiones a la que acudan, un porcentaje en los ingresos o ventas de la empresa, una participación en las utilidades anuales o alguna fórmula mixta (que incluya alguna de las antes mencionadas).

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En cuanto al monto, éste será fijado por lo que acuerden libremente las partes involucradas, no existiendo norma alguna que establezca topes máximos o mínimos en la retribución civil que deba percibir un locador o un director en las prestaciones de sus servicios. c. Conceptos que no constituyen retribución Existen casos en que el asumir el cargo de director puede generar un sinnúmero de responsabilidades de toda índole, incluyendo en la práctica, el riesgo de verse incursos en procesos judiciales, peligrando su patrimonio personal por acciones legales de terceros. Ante esta situación, dada la importancia de quien va asumir el cargo de director, es usual que éste exija a la sociedad el otorgamiento de ciertas garantías (reales o personales) o pólizas de seguros, que respondan ante el eventual caso que, por actos relacionados con el desempeño del cargo, se inicien contra él acciones legales (embargos, etc.) que tengan por objeto afectar su patrimonio personal. Estas garantías o pólizas que otorgue la sociedad para responder ante terceros por los actos de los miembros de su Directorio, no forman parte de su retribución.

––––––––– (1) El directorio es un órgano mercantil exclusivo de las Sociedades Anónimas, tanto ordinarias (S.A.), cerradas (S.A.C.) como abiertas (S.A.A.), dado que no existe en otras figuras societarias. Sin embargo, la nueva Ley General de Sociedades permite, por excepción, que la Sociedad Anónima Cerrada (S.A.C.) pueda prescindir del Directorio como órgano de la empresa, asumiendo la Gerencia las funciones de dicho órgano. Este es el único caso, en que la permanencia del Directorio en una Sociedad Anónima es opcional. (2) Tan evidente es el vínculo laboral que se mantiene con el gerente, que se le inscribe en la planilla de la sociedad y por sus ingresos tributa como renta de quinta categoría, hecho que no ocurre con los directores de la misma, pues no se le inscribe en la planilla y tributariamente sus ingresos se consideran como generados por rentas de cuarta categoría. (3) El artículo 1764º del Código Civil, señala que “por la locación de servicios el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución”.

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efectos fiscales de la retribución del directorio Finalmente, podemos concluir, que la retribución de los directores no constituye remuneración laboral, sino por el contrario una contraprestación de naturaleza civil. Este desembolso de la sociedad, evidentemente, constituye un gasto deducible de impuestos, pero la Ley de Impuesto a la Renta (Texto Unico Ordenado aprobado por Decreto Supremo Nº 179-2004-EF), ha establecido un monto límite a esta deducción, la misma que ha generado cierta confusión entre los agentes empresariales, considerándola como un monto límite de la retribución al director. En efecto, el artículo 37º inciso m) de la Ley de Impuesto a la Renta señala que son deducibles: “Las remuneraciones que por el ejercicio de sus funciones correspondan a los directores de sociedades anónimas, en la parte que en conjunto no exceda del seis por ciento (6%) de la utilidad comercial del ejercicio antes de Impuesto a la Renta. El importe abonado en exceso a la deducción que autoriza este inciso, constituirá renta gravada para el director que lo perciba”. Por lo tanto, los directores pueden percibir retribuciones en las distintas formas antes referidas (retribución fija, dietas, etc.), pudiendo en conjunto ser menores o superiores al seis por ciento (6%) de la utilidad comercial (antes de la detracción del Impuesto a la Renta). El monto de la retribución que exceda el seis por ciento (6%), simplemente para la Sociedad Anónima no será deducible como gasto para efectos de dicho impuesto (1). Por ello, nada obsta para que se fije una retribución superior al seis por ciento (6%) de la utilidad comercial. Sin embargo, las sociedades anónimas se enfrentan a un problema fiscal cuando señalan una retribución a los directores sobre la base de un porcentaje de las utilidades, por cuanto en la práctica no podrán ser deducidas para efectos de la Ley de Impuesto a la Renta. Debe tenerse presente que, conforme está redactada la Ley del Impuesto a la Renta, en el caso que la sociedad anónima no obtenga utilidades, es decir, arroje pérdidas económicas en el ejercicio, se verá doblemente perjudica por que no podrá deducir (para efectos del Impuesto a la Renta) monto alguno de las retribuciones que perciban los directores. Lo cual debería ser corregido en aras de la verdadera capacidad contributiva de la sociedad. –––––––– (1) Así, lo especifica el propio Reglamento de la Ley de Impuesto a la Renta, D.S. Nº 122-94-EF, artículo 21º (l), cuando prescribe lo siguiente: “El exceso de las retribuciones asignadas a los directores de sociedad que resulte por aplicación del límite previsto en el inciso m del artículo 37º de la Ley, no será deducible a efecto de la determinación del impuesto que deba tributar la sociedad. Los preceptores de las retribuciones a que se refiere este Artículo, la considerarán rentas de la cuarta categoría del período fiscal en el que las perciban, computando tanto las que hubieran resultado deducibles para la sociedad como las retribuciones que éste le hubiera reconocido en exceso. (...)”.

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CAPÍTULO 10

La designación de la Gerencia

10.1. marco conceptual En las sociedades anónimas en general coexisten dos órganos que pueden contar con facultades de administración y ejecución de los actos propios del objeto social, nos referimos al directorio y la gerencia. Tal como lo señala Enrique Elías “mientras la labor del directorio se relaciona con la adopción de las decisiones políticas y administrativas más importantes, el trabajo de la gerencia se circunscribe a la ejecución de los actos que exige la correcta conducción de los negocios“ (1). En el mismo sentido, se ha dicho que el gerente es el ejecutivo permanente de mayor jerarquía y el encargado de la administración diaria de la empresa (2). En el presente capítulo pretendemos acercarnos un poco más a las condiciones y reglas establecidas en la Ley General de Sociedades para la gerencia. La gerencia general es el órgano permanente de administración ordinaria, ejecutor de la política general y de las resoluciones acordadas por el directorio. El titular del cargo es el gerente general (3). La gerencia es designada por el directorio, pero también cuenta con dicha facultad la junta general de accionistas. Sobre este punto, podemos señalar que resulta factible que la junta general de accionistas acuerde designar al gerente general en caso que el directorio se encuentre impedido por estatutos de nombrarlo. Ahora bien, en atención a la especialización o diversidad de las funciones de la gerencia en la sociedad, se puede designar uno o más gerentes, posibilidad que se encuentra establecida en el artículo 185º de la LGS, dicha norma tiene por objeto poder

(1) ELIAS LAROZA, Enrique. “Derecho Societario Peruano”. Editora Normas Legales. SAC. Trujillo - Perú, 2003, página 386. (2) FERRERO, Alfredo. “Sociedades”. En: “Invirtiendo en el Perú”, Beatriz Boza, Editorial Apoyo S.A., Lima, 1994, página 322. (3) Manual Societario, Editorial Economía y Finanzas S.R.L. 1998.

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La designación de la Gerencia CAPÍTULO 10

asegurar un mejor cumplimiento y desarrollo de la gerencia, pues la especialización implica una mayor eficiencia. Es importante anotar, que la Ley señala que si se designa más de un gerente, deberá indicarse cual de ellos actuará como gerente general, y a falta de tal indicación se considerará como tal al que fue nombrado primero. Siendo la gerencia el órgano de ejecución de las decisiones del directorio o de la junta general de accionistas, resulta necesario que para el ejercicio del cargo se designe a una persona que no se encuentre en alguna de las incompatibilidades que señala la LGS, las cuales son: 1. Los incapaces. 2. Los quebrados. 3. Los que por razón de su cargo o funciones se encuentren impedidos de ejercer el comercio. 4. Los funcionarios y servidores públicos, que presten servicios en entidades públicas cuyas funciones estuvieran directamente vinculadas al sector económico en el que la sociedad desarrolla su actividad empresarial, con la excepción de que representen la participación del Estado en dichas sociedades. 5. Los que tengan litis pendiente con la sociedad en calidad de demandante. 6. Los que estén sujetos a acción de responsabilidad iniciada por la sociedad. 7. Los que estén impedidos por mandato judicial o arbitral. 8. Los que sean directores, administradores, representantes legales o apoderados de sociedades o socios de sociedades de personas que tuvieran en forma permanente intereses opuestos a los de la sociedad. Finalmente, consideramos que esta norma es también aplicable a los gerentes de otras áreas, en tanto les alcance alguna incompatibilidad, aun cuando no sean el gerente general. 10.2. Duración y remoción (4) En términos generales, el plazo de duración de la gerencia es indefinido, pero podrá estar limitado al plazo señalado en el estatuto, en cuyo caso al vencimiento de este plazo la designación perderá vigencia. El artículo 187º de la LGS señala que el gerente puede ser removido en cualquier momento. Consideramos que la razón de la amplitud de dicha norma es que al ser (4) ALDEA CORREA, Vládik. “Remoción del Directorio y de la Gerencia en la nueva Ley General de Sociedades”, en Gacera Jurídica, Tomo Nº 72-B, Lima, noviembre, 1999, pág. 72-73.

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el cargo de gerente de trascendental importancia para la sociedad, se requiere que dicho cargo se compenetre totalmente con la sociedad y su objeto. De tal manera que ante una incompatibilidad, o incumplimiento de las responsabilidades asumidas, o mala gestión de las facultades conferidas al gerente, o cualquier otra causal que sea considerada por el directorio o la junta general, originará la remoción del cargo sin ningún tipo de reserva o limitación, siendo nula la disposición del estatuto o el acuerdo de la junta general que establezca la irrevocabilidad del cargo o que se imponga para su remoción una mayoría superior a la mayoría absoluta; es decir, la mitad más uno de las acciones suscritas con derecho a voto. Como bien ha señalado Beaumont, el elemento de confianza en que reposa el cargo de gerente, lo hace esencialmente movible e impone la nulidad a cualquier cláusula del estatuto o acuerdo que impida la remoción o que imponga para ello mayorías más altas que la absoluta (5). Además del supuesto de remoción del gerente, el cargo puede vacar por renuncia, por muerte, por haber sobrevenido una incompatibilidad que le impida continuar en el cargo, o el caso de cese por disolución de la sociedad; en tales supuestos, será el directorio o la junta general quien designe al nuevo gerente general. 10.3. Las atribuciones deL gerente general En primer lugar, debemos de tener en cuenta que las facultades del gerente estarán especificadas al momento de otorgarse el estatuto de la sociedad. Por otro lado, nuestra LGS ha considerado por conveniente el indicar las facultades mínimas necesarias que debe requerir el gerente para poder ejecutar los acuerdos que se adopten por parte del directorio o de la junta general de accionistas. Éstas son: a) Celebrar y ejecutar los actos y contratos ordinarios correspondientes al objeto social. b) Representar a la sociedad. c) Asistir, con voz pero sin voto, a las sesiones del directorio, salvo que éste acuerde sesionar en forma reservada. d) Asistir, con voz pero sin voto, a las sesiones de la junta general, salvo que ésta decida lo contrario. e) Expedir constancias y certificaciones respecto de los contenidos de los libros y registros de la sociedad. f) Actuar como secretario de las juntas de accionistas o del directorio. (5) BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. “Comentarios a la Ley General de Sociedades”, Gaceta Jurídica Editores, primera edición, Lima 1998, pág. 393.

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Tal como hemos referido anteriormente, las facultades señaladas son las mínimas que debe tener un gerente; por lo tanto, resulta factible que en el estatuto se señalen facultades mucho más amplias que las anteriormente enumeradas para cumplir con el objeto de la sociedad, como por ejemplo: facultades bancarias, financieras, etc. (6). 10.4. Responsabilidades Como sabemos, la sociedad es una persona jurídica y como tal su existencia se debe a una ficción legal. Es entonces que las sociedades necesitan de la voluntad y representación de personas naturales, para existir y desarrollar sus actividades sociales. Por tal motivo, las sociedades requieren de personas que asuman su administración, para relacionarse jurídicamente con terceros; así tenemos que dentro de la estructura societaria quienes se hagan cargo de la administración de la sociedad, asumen a su vez la representación legal de ésta. Dependiendo del tipo de sociedad la representación legal recae sobre distintos órganos; así, en la Sociedad Anónima la representación de la sociedad la detentan la Gerencia y el Directorio; en la Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada la Gerencia; mientras que en la Sociedad Colectiva, la Sociedad en Comandita y la Sociedad Civil la representación la asume la Administración de las mismas. Es pues, en las personas de un gerente, directores o administradores que las sociedades logran materializar todos los actos necesarios para el cumplimiento del objeto por el cual se han constituido, siendo de vital importancia saber hasta qué punto los actos de los representantes legales no se extralimitan del objeto social (actos ultra vires) comprometiendo a las sociedades y generando responsabilidad en los mencionados representantes. 10.4.1. Representación Legal de la Sociedad (7) Los órganos administración de las sociedades que ostentan su representación legal (Gerencia, Directorio y Administración, dependiendo del tipo social) se caracterizan principalmente por ser ejecutivos, necesarios y permanentes. Se les dice ejecutivos por cuanto

(6) Debe tenerse en cuenta que la Gerencia es un órgano ejecutivo pero inferior a la Junta General, razón por la cual el Tribunal Registral ha señalado en su Resolución Nº 278-2004-SUNARP-TR-L que “conforme a la jerarquía de órganos y división de competencias establecida en la Ley y el propio estatuto los acuerdos adoptados por un órgano superior no podrían ser dejados sin efecto por uno inferior, salvo en aquellos casos en los que la ley o el propio estatuto así lo establezcan expresamente por convenir a los intereses sociales”. (7) ALDEA CORREA, Vládik. "Responsabilidad del Representante Legal de la Sociedad y Alcances sobre los Actos Ultra Vires". En: Gaceta Jurídica, Tomo 70-B, Lima, Setiembre 1999. pág. 75-80.

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se encargan de la consecución del objeto social; necesarios debido a que imprescindiblemente toda sociedad debe contar con un órgano administrativo; y permanentes en tanto deben existir mientras dure la sociedad. La ejecución de los acuerdos que adopte una sociedad mercantil o civil, tiene que encausarse necesariamente a través de los representantes legales, quienes se constituyen en las únicas personas competentes para actuar en nombre de la sociedad y para vincularla obligacionalmente con terceros. Por otro lado si bien es cierto que la sociedad puede otorgar poder de representación en otras personas, ésta se efectúa de manera voluntaria por el órgano social debidamente facultado para ello, estableciendo las limitaciones a esta denominada representación voluntaria. Puede ocurrir, sin embargo que los representantes legales o voluntarios de la sociedad decidan celebrar actos, contratos o negocios que excedan del objeto social de la empresa; en este caso se está ante la disyuntiva legal de establecer su validez o no. La LGS se inclina por otorgar validez y obligatoriedad a los actos celebrados por los representantes de la sociedad aunque éstos se excedan del objeto social, siempre que dichos actos se hayan celebrado dentro de los límites de las facultades conferidas por la sociedad (8). En este caso la Ley societaria peruana busca proteger a los terceros contratantes de buena fe y por ende al tráfico mercantil en general, confiriendo seguridad jurídica a las transacciones realizadas. 10.4.2. Actos Ultra Vires (9) Precisamente los actos o negocios de los representantes de la sociedad que se extralimiten del objeto social contenido en los estatutos de la empresa, vendrían a constituir lo que se conoce como actos ultra vires.

(8) Ley General de Sociedades. Artículo 12º.- Alcances de la representación. La sociedad está obligada hacia aquellos con quienes ha contratado y frente a terceros de buena fe por los actos de sus representantes celebrados dentro de los límites de las facultades que les haya conferido aunque tales actos comprometan a la sociedad a negocios u operaciones no comprometidos dentro de su objeto social. Los socios o administradores, según sea el caso, responden frente a la sociedad por los daños y perjuicios que éste haya experimentado como consecuencia de acuerdos adoptados con su voto y en virtud de los cuales se pudiera haber autorizado la celebración de actos que extralimitan su objeto social y que la obligan frente a co-contratantes y terceros de buena fe, sin perjuicio de la responsabilidad penal que pudiese corresponderles. La buena fe del tercero no se perjudica por la inscripción del pacto social. (9) ALDEA CORREA, Vládik. Op. Cit.

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El objeto social desempeña un papel relevante pues no sólo permite fijar la actividad que desarrollará la sociedad, sino también establecer los límites dentro de los cuales los representantes legales deben actuar en el desempeño de su gestión, de tal forma que los representantes se encuentran prohibidos de salirse del objeto de la empresa en el cumplimiento de sus funciones. No obstante que la doctrina de los actos ultra vires considera nulos estos actos excesivos de los representantes legales, la LGS (artículo 12º) los toma por válidos siempre que se hayan celebrado dentro de las facultades conferidas por las sociedades, en cuyo caso ésta se encuentra obligada hacia aquellos con quienes ha contratado y frente a terceros de buena fe. Se ha dicho pues que en la práctica corresponde a la Junta General de Accionistas o Socios, como órgano supremo, el poder interpretar si la gestión de los representantes excede el objeto de la sociedad, de tal forma que si la sociedad permite dicho exceso, ésta debe asumir la responsabilidad por dicho permiso. De tal forma que si la empresa considera necesario cambiar o modificar el objeto social para realizar actividades no comprendidas en el estatuto, debe proceder a su modificación conforme a las reglas previstas en la propia LGS y no a autorizar a los representantes legales el excederse de las actividades comprendidas en el objeto social. La LGS se aparta del sistema anglosajón en donde los actos ultra vires son nulos e incluso inconvalidables, aún en el caso en que exista unanimidad expresada en un acuerdo societario que convalide los actos del representante. Por otra parte, la norma señala expresamente que los socios o administradores, según sea el caso, responden frente a la sociedad por los daños y perjuicios que ésta haya experimentado como consecuencia de acuerdos adoptados con su voto y en virtud de los cuales se pudiera haber autorizado la celebración de actos que extralimitan su objeto social y que la obligan frente a cocontratantes y terceros de buena fe, sin perjuicio de la responsabilidad penal que pudiese corresponderles (artículo 12º de la LGS). Asimismo, se señala que quienes no estén autorizados para ejercer la representación de la sociedad no la obligan con sus actos, aunque los celebren en nombre de ella, siendo que la responsabilidad civil o penal por tales actos recae exclusivamente sobre sus autores (artículo 13º de la LGS) (10).

(10) Esta norma societaria concuerda con lo dispuesto en el Código Civil en su artículo 161º: “Artículo 161.- El acto jurídico celebrado por el representante excediendo los límites de las facultades que se le hubiere conferido, o violándolas, es ineficaz con relación al representado, sin perjuicio de las responsabilidades que resulten frente a éste y a terceros. También es ineficaz ante el supuesto representado el acto jurídico celebrado por persona que no tiene la representación que se atribuye”.

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10.4.3. Responsabilidad del representante legal de la Sociedad La LGS se ha inclinado por establecer una regla de responsabilidad civil subjetiva a los representantes legales que en el desempeño de sus funciones actúen en contra de la Ley, de los estatutos, en incumplimiento de sus obligaciones, por dolo, abuso de facultades o negligencia grave. En la LGS vigente, a diferencia de su antecesora, no existen interpretaciones discrepantes con respecto a determinar si la responsabilidad de los representales legales que atribuyen algunas normas societarias, es de naturaleza civil o penal, queda claro al respecto que la única responsabilidad regulada en la Ley es la de orden civil, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda (11). Por otra parte, si bien los artículos 12º y 13º de la LGS tratan de manera genérica sobre la responsabilidad de los representantes legales, existen también disposiciones particulares en la propia Ley que rigen para los liquidadores de la sociedad, quien en circunstancias especiales asumen la representación legal. Asimismo, el Código Tributario vigente hace una mención importante a la responsabilidad solidaria de los representantes legales de la sociedad. 10.4.4. Responsabilidad de los gerentes de la sociedad anónima y sociedad comercial de responsabilidad limitada El Directorio, si bien es un órgano administrativo de la sociedad, por su conformación colegiada se ve imposibilitado de participar en las operaciones cotidianas de ésta, por lo que resulta necesario que dicha labor sea realizada por la Gerencia como ente ejecutivo de la sociedad. Es el gerente el encargado de disponer sobre los asuntos ordinarios de la sociedad dentro del objeto o giro social. El artículo 190º de la LGS, en el libro dedicado a la sociedad anónima, señala que "El gerente responde ante ésta, los accionistas y terceros, por los daños y perjuicios (11) Al respecto Enrique Normand Sparks ha señalado en la Exposición de la Presentación del Proyecto de Ley General de Sociedades lo siguiente: "En cuanto a los principios generales que han orientado el trabajo de la Comisión, cabe señalar los siguientes: se ha buscado con mucho rigor mantener el principio mercantil y societario, que este derecho no es un derecho de sanción. El derecho mercantil no sanciona, el derecho mercantil no sanciona, el derecho mercantil a los incumplimientos les atribuye consecuencias. Este genial principio se sustenta en el hecho a los comerciantes no es necesario sancionarlos, que es suficiente atribuirles consecuencias negativas respecto de lo que ellos buscan. Si las sancionarlos, que es suficiente atribuirles consecuencias negativas respecto de lo que ellos buscan. Si las instituciones del derecho comercial les brindan limitación de responsabilidad, celeridad, etc., son estos elementos los que se pierden por el incumplimiento (...) Es decir, hay consecuencias no sanciones. Este principio se ha respetado en todas las normas de la Ley".

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que ocasione por el incumplimiento de sus obligaciones, dolo, abuso de facultades y negligencia grave". El legislador al parecer ha omitido la referencia a "los acuerdos o actos contrarios a la Ley o al estatuto" en cuanto a la responsabilidad del gerente, como sí lo ha hecho constar en la responsabilidad de los directores (artículo 177º). Lo que lleva a interpretar, sin embargo, que la mención al incumplimiento de sus obligaciones contiene tácitamente a aquellos acuerdos o actos contrarios a la Ley o al estatuto. A su vez, el gerente de la sociedad anónima es responsable solidario con los miembros del Directorio, cuando participe en actos que den lugar a responsabilidad de éstos o cuando, conociendo la existencia de esos actos, no informe sobre ellos al Directorio o a la Junta General de Accionistas. La LGS, en su numeral 195º, señala que el acuerdo para iniciar pretensión de responsabilidad contra el gerente de la sociedad anónima, adoptado por la junta general o el directorio, importa la automática remoción de éste, quien no podrá volver a ser nombrado para el cargo ni para cualquier otra función en la sociedad sino en el caso de declararse e infundada la demanda o de desistirse la sociedad de la pretensión entablada. Por otra parte, se ha previsto una norma específica de responsabilidad del gerente de la Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, pues conforme al artículo 288º de la LGS, éste responde frente a la sociedad por los daños y perjuicios causados por dolo, abuso de facultades o negligencia grave. Siendo que esta acción civil contra los gerentes exige el previo acuerdo de los socios que representen la mayoría del capital social. Por su parte, las responsabilidades del gerente establecidas como tal en el artículo 190º de la LGS son las siguientes: 1. La existencia, regularidad y veracidad de los sistemas de contabilidad, de los libros que la ley ordena llevar a la sociedad y los demás libros y registros que debe llevar un ordenado comerciante. 2. El establecimiento y mantenimiento de una estructura de control interno diseñada para proveer una seguridad razonable de que los activos de la sociedad estén protegidos contra uso no autorizado. 3. La veracidad de las informaciones que proporcione al directorio y a la junta general. 4. El ocultamiento de las irregularidades que observe en las actividades de la sociedad. 5. La conservación de los fondos sociales a nombre de la sociedad. 6. El empleo de los recursos sociales en negocios distintos del objeto de la sociedad. 7. La veracidad de las constancias y certificaciones que expida respecto del contenido de los libros y registros de la sociedad. 8. Dar cumplimiento al derecho de información de los accionistas.

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9. El cumplimiento de la ley, el estatuto y los acuerdos de la junta general y del directorio. Adicionalmente a las responsabilidades del gerente especificadas en el artículo reseñado anteriormente, nuestra LGS a lo largo de todo su articulado ha especificado diversos casos de responsabilidad de los administradores, aplicables al gerente, como podemos ver a continuación: – El gerente será responsable de manera personal, ilimitada y solidariamente con los socios y demás administradores cuando habiendo efectuado actos y contratos con terceros, antes de la inscripción de la sociedad en el registro, se retarde dicha inscripción o no se ratifiquen los actos o contratos realizados. – También especifica la norma societaria que el gerente y los demás administradores serán responsables solidarios por los daños y perjuicios que causen a la sociedad, a los socios y a terceros por la falta de otorgamiento de escritura pública y/o inscripción oportuna de los acuerdos de la junta general y decisiones del directorio dentro del plazo legal. – Otra responsabilidad del gerente es la de verificar que en caso algún socio efectúe un aporte dinerario, que dicho aporte se deposite a nombre de la sociedad, en alguna empresa bancaria o financiera del sistema financiero nacional al momento de otorgarse la escritura pública correspondiente. – Ahora bien, en caso se hayan efectuado aportes de bienes no dinerarios a la sociedad, es responsabilidad del gerente el certificar la recepción de los bienes en representación de la sociedad, y además de insertar en la escritura pública respectiva, el informe de los bienes o derechos objeto del aporte, de los criterios empleados para su valuación y su respectivo valor. – El gerente y en general los administradores, son solidariamente responsables con los socios en caso de distribución de utilidades en forma contraria a la establecida en el artículo 40º de la LGS. – También es responsable solidario con los administradores que lo hayan precedido respecto de las irregularidades que estos hayan cometido durante su ejercicio, y que, a pesar de haber tomado conocimiento de dichos actos, no los haya comunicado al directorio o a la junta general. – Es responsabilidad del gerente el informar al director que lo solicite de todo lo relacionado con la marcha de la sociedad. – El gerente es responsable, ilimitada y solidariamente, frente a la sociedad, los accionistas y terceros por los daños y perjuicios que se causen por la ejecución de acuerdos y actos contrarios a la ley, al estatuto o por los realizados con dolo, abuso de facultades o negligencia grave.

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En general, el artículo 190º de la LGS señala que el gerente es responsable ante la sociedad, los accionistas y terceros, por los daños y perjuicios que ocasione por el incumplimiento de sus obligaciones, ya sea por dolo, abuso de facultades o negligencia grave. Es nula toda norma del estatuto o acuerdo de junta general o del directorio que exima de forma anticipada la responsabilidad del gerente por actos u omisiones en el ejercicio de su cargo (artículo 194º de la LGS). 10.5. Acción de responsabilidad Ante el incumplimiento de las obligaciones del gerente, o de cualquier daño que pudiera ocurrir por dolo, abuso de facultades o negligencia grave, es facultad del directorio o de la junta general el iniciar la acción social de responsabilidad. Adoptado el acuerdo el gerente será removido automáticamente del cargo (artículo 195º de la LGS). Por otro lado, tal como lo señala la LGS cualquier socio o terceros puede iniciar la acción individual de responsabilidad por los daños y perjuicios que se le pudieren haber causado; al respecto nos precisa el maestro Garrigues que: “esta otra acción tiene carácter individual y tiende, no a la indemnización de daños indirectamente causados al socio o al acreedor a través del patrimonio de la sociedad (daños secundarios), sino a indemnizarle de los daños directamente sufridos por el demandante en su patrimonio (daños primarios)” (12). Iniciada la acción judicial de declaración civil de responsabilidad social, el gerente removido no podrá volver a ocupar el cargo ni asumir cualquier otra función dentro de la sociedad, hasta que dicha acción de responsabilidad se declare infundada o la sociedad se desista de la pretensión. Tal como lo señala el artículo 197º de la LGS la acción de responsabilidad social contra el gerente caduca a los dos años del acto realizado u omitido por éste. Finalmente, la responsabilidad penal del gerente por actos u omisiones en el ejercicio de sus funciones prescribirá conforme a los plazos señalados en el Código Penal.

(12) GARRIGUES, Joaquín. “Curso de Derecho Mercantil”. Tomo II. Editorial Themis. Bogota - Colombia. 1987, página 185.

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RESPONSABILIDAD DE LOS REPRESENTANTES LEGALES EN EL CÓDIGO TRIBUTARIO El incumplimiento de las obligaciones tributarias es una de las principales obligaciones de los representantes legales de la sociedad. Por ello el Texo Único Ordenado del Código Tributario (D.S Nº 135-99-EF), a tenor de su artículo 16º incisos 2 y 3, estipula que los representantes legales y los designados por las personas jurídicas y los administradores o quienes tengan la disponibilidad de los bienes de los entes colectivos que carecen de personería jurídica, son responsables solidarios cuando por dolo, negligencia grave o abuso de facultades dejen de pagar las deudas tributarias. Sobre este punto, se han suscitado diversas controversias sobre los alcances de la responsabilidad patrimonial solidariamente de los representantes legales de la sociedad, en cuanto a las obligaciones tributarias de estas últimas. Las mismas que han sido materia de pronunciamiento por parte del Tribunal Fiscal (RTF 6775-5-2003, RTF 282-1-99 y RTF 10-2-96). En ese sentido, la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria precisó los alcances de la responsabilidad solidaria de los representantes de las personas jurídicas contribuyentes de tercera categoría, mediante Directiva Nº 011-99/SUNAT publicada en el Diario Oficial El Peruano el 20 de agosto de 1999. La referida directiva señala que "Se entiende que los representantes legales, administradores, mandatarios, gestores de negocios y albaceas a los que se refiere el artículo 16º del Código Tributario, son responsables solidarios con el contribuyente, respecto de aquellos actos vinculados a su gestión". Así, debe entenderse que el incumplimiento de las obligaciones tributarias por las que se imputa responsabilidad solidaria al representante legal (y otros responsables), debe haberse efectuado durante su gestión por lo que debe responder, entre otros casos, por las omisiones siguientes: a) Los tributos cuya determinación correspondía a sus representados como contribuyentes o responsables y cuyo plazo de pago venció durante el período de gestión del responsable. b) Los intereses que se hubieran derivado de la falta de pago de la deuda tributaria que debió pagarse durante la gestión del responsable. c) Las multas por incumplimiento de obligaciones formales a cargo de sus representados, que debieron cumplirse durante la gestión del responsable. d) Las cuotas impagas de beneficios tales como el fraccionamiento, cuyo vencimiento se produjo en su gestión. e) Las obligaciones tributarias que resulten exigibles durante su función, aún cuando el nacimiento de las mismas se haya producido con anterioridad.

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CAPÍTULO 11

Acuerdo de Aumento de Capital Social

11.1. EL CAPITAL SOCIAL COMO REFLEJO DE LA SITUACIÓN JURÍDICA-FINANCIERA Cuando las sociedades mercantiles y civiles advierten que han incurrido en pérdidas (usualmente al elaborar sus estados financieros de finales del ejercicio económico), deben de adoptar medidas legales para neutralizar las consecuencias negativas de dicha situación, evitando los administradores de éstas el incurrir en responsabilidad. Así el directorio de la empresa debe convocar a junta general de accionistas para cumplir con informar esta situación, cuando se aprecie que las pérdidas de la sociedad serán mayores al 50% del capital, conforme lo establece el artículo 176º de la LGS. Igualmente, el artículo 220º de LGS, atribuye a la junta general de accionistas o de socios la responsabilidad de adoptar medidas que permitan cubrir estas pérdidas mayores a 50% del capital social, cuando ha transcurrido un ejercicio económico sin haber sido superadas. Medidas como acordar la reducción de capital hasta disminuir la pérdida a menos del 50% del capital (salvo que cuente con reservas legales o de libre disposición que las absorban), realizar un aumento de capital por nuevos aportes o por capitalización de créditos contra la sociedad (aunque esta última no se mencione expresamente en la norma) o permitir que los socios asuman la pérdida social, reintegrando bienes o valores al capital (sin que reciban el tratamiento mercantil de un aumento de capital) o condonando las deudas que la sociedad pudiese tenerles, en cuantía que compense el desmedro sufrido. Resulta aconsejable que los administradores de la sociedad se conduzcan con la diligencia debida ante las pérdidas del capital social, puesto que si éstas se extienden hasta reducir el patrimonio neto a cantidad inferior a la tercera parte del capital pagado, se habrá incurrido en una causal de disolución de la sociedad, como lo estipula el artículo 407º inciso 4 de la LGS, salvo que las pérdidas sean resarcidas o que el capital pagado sea aumentado o reducido en cuantía suficiente. Sin embargo, el hecho de haberse dispuesto la suspensión de los referidos artículos no constituye una exoneración de la responsabilidad de los administradores por la descapitalización de la sociedad debido a la generación de pérdidas.

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Acuerdo de Aumento de Capital Social CAPÍTULO 11

En consecuencia, los miembros de la administración de las sociedades debieran de adoptar, en la medida de lo posible, decisiones que libren a la empresa de una reducción del capital o de su disolución y liquidación. El presente informe tiene por objetivo centrarse en el aumento de capital como una de las formas que permite superar las pérdidas, siempre que se cuente con la posibilidad de capitalizar nuevos aportes, créditos, primas, reservas, utilidades, beneficios, entre otros. 11.2. ¿QUÉ SE DEBE ENTENDER POR AUMENTO DE CAPITAL? El aumento de capital busca reforzar, de manera real, el fondo patrimonial con que cuenta la sociedad, dado que éste le permite realizar los negocios materia de su objeto social, así como servir de garantía a favor de los créditos de terceros, quienes se vincularon contractualmente con la empresa orientados por la publicidad que brinda la inscripción de la cifra capital en los Registros Públicos, estimando que dicho monto representa una realidad económica-patrimonial. Usualmente se entiende que el aumento de capital es la realización de nuevos aportes de bienes o derechos a favor de la sociedad, incrementando o fortaleciendo su activo y mejorando su situación económica, a cambio de la entrega a los aportantes de nuevas acciones o del aumento del valor nominal de las acciones existentes (1). Sin embargo, el referido aumento puede tener por objetivo incrementar la cifra capital para neutralizar las consecuencias derivadas por las pérdidas sociales, de tal forma que en comparación éstas últimas se vean minimizadas, con lo cual la empresa se aparta de los supuestos contemplados en los artículos 220º y 407º inciso 4 de la LGS. 11.3. MODALIDADES DEL AUMENTO DE CAPITAL Como se ha comentado, la aplicación del aumento de capital responde a diversas situaciones económicas, así puede resultar aconsejable aumentar la cifra capital por circunstancias de diversa naturaleza, entre las que pueden mencionarse: la conveniencia de aumentar los recursos financieros de la sociedad; la necesidad de obtener bienes de equipo nacionales o extranjeros u otros elementos patrimoniales distintos del dinero (mediante aportes in natura); la voluntad de adecuar la cifra capital al superior valor real del patrimonio o de reducir el pasivo social. Por ello, desde un punto de vista económico o patrimonial, las causas del aumento del capital pueden ser: 1) aumento

(1) ELÍAS LAROZA, Enrique. “Derecho Societario Peruano”, Ed. Normas Legales, Trujillo, 2000, pág. 416.

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de capital por incorporación de nuevos medios patrimoniales, aportados por accionistas, por terceros o ambos; 2) aumento de capital sin incorporación de nuevos medios patrimoniales a la sociedad, por transformación de reservas, plusvalías o de beneficios en el contravalor del nuevo capital; 3) aumento de capital para reducir el pasivo de la sociedad, por conversión de obligaciones en acciones o por la entrega de acciones en pago a los acreedores (2). Conforme al artículo 202º de la LGS, el aumento puede originarse por las siguientes modalidades: a) Aumento de capital por nuevos aportes Tan igual como ocurre al momento de la constitución de la sociedad, los nuevos aportes que realicen los socios pueden ser dinerarios y no dinerarios. En el caso de los aportes dinerarios, al momento de otorgar la escritura pública correspondiente, se debe de acreditar dicho aporte con la boleta del depósito en una entidad bancaria o financiera del sistema financiero nacional a nombre de la sociedad (artículo 23º de la LGS). Por otra parte, los aportes no dinerarios, que en principio pueden ser de diversa naturaleza (bienes muebles o inmuebles, materias primas, maquinarias, patentes de invención, marcas comerciales, créditos contra terceros), los mismos que requieren acreditarse a través de un informe de valorización en el que se describan los bienes o derechos objeto del aporte, los criterios empleados para su valuación y su respectivo valor (artículo 27º de la LGS). b) Aumento de capital mediante capitalización de créditos Durante la marcha del negocio la sociedad puede haber recibido mutuos dinerarios o préstamos, siendo lo más frecuente que quienes lo otorguen sean los propios socios, los cuales consienten en recibir en pago acciones emitidas por el aumento de capital. Por disposición del artículo 65º del Reglamento del Registro de Sociedades, para que proceda la inscripción registral de esta modalidad de aumento se requiere que conste por escrito el consentimiento del acreedor, sea mediante la constancia respectiva en el acta de la junta general en que se acordó la capitalización, en la escritura pública misma o en un documento privado con firma legalizada ante Notario Público el cual se insertará en la escritura.

(2) BROSETA PONT, Manuel. “Manual de Derecho Mercantil”, Editorial Tecnos S.A., 10ª Edición, Madrid, 1994, pág. 320.

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c) Aumento de capital por capitalización de reservas, primas, beneficios y utilidades El aumento por capitalización de reservas, utilidades, beneficios y primas de capital, concierne a los casos en que la sociedad dispone de reservas procedentes de beneficios obtenidos en lapsos más o menos prolongados y que ha estado acumulando. Respecto de la capitalización de las reservas podemos afirmar, como lo ha señalado Ulises Montoya Manfredi, que se trata de una simple transferencia de la cuenta de reservas a la cuenta capital o sea que los fondos asignados cambian de destino no pudiéndose desde entonces disponer de ellos para salvar situaciones precarias de la sociedad  (3). Anteriormente la capitalización de las reservas legales se encontraba prohibida, sin embargo, actualmente, con la nueva ley se permite su capitalización con la condición que la sociedad la reponga en los próximos ejercicios económicos (artículo 229º, cuarto párrafo de la LGS). La prima de capital es la suma que se obtiene en la colocación de acciones sobre su valor nominal. Los términos y condiciones de pago de la prima y la aplicación de la misma están sujetos a lo que establezca la ley, la escritura pública de constitución o el acuerdo de la junta general. Las primas pueden ser capitalizadas. Adviértase que la capitalización de las primas no está sujeta a la restricción que la reserva legal haya alcanzado su máximo legal, requisito que, por el contrario, sí se exige para su distribución (artículo 233º, primer párrafo de la LGS). Respecto de los beneficios, Elías Laroza considera que la LGS ha querido incluir a todas las otras formas de beneficio o utilidad que puedan obtenerse en una sociedad anónima, vale decir, todo beneficio extraordinario proveniente de operaciones ajenas al objeto social, ganancias de capital por enajenación de bienes del activo fijo o no negociable, ingresos extraordinarios y, en general, toda utilidad no comprendida en las que se obtienen como consecuencia de las operaciones normales de la empresa. Estos beneficios son capitalizables, al igual que las utilidades y reservas (4). Finalmente, pueden ser capitalizadas las utilidades obtenidas en el último ejercicio económico o en anteriores ejercicios que sin haber sido afectadas a una reserva específica por mandato del estatuto o de la junta, ha quedado como de libre disposición (5).

(3) MONTOYA MANFREDI, Ulises. “Derecho Comercial”, Tomo I, Lima, 1999, pág. 551. (4) ELÍAS LAROZA, Enrique. Op. Cit., pág. 422. (5) MANUAL SOCIETARIO. Ed. Economía y Finanzas, Lima, pág. 354-355.

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En la práctica descubrimos que frecuentemente se cometen errores en las escritu ras de aumento de capital que generan la elaboración de escrituras de subsanación, ante las observaciones formuladas en los Registros Públicos. Nos referimos especialmente a la omisión de consignar el inserto contable por la capitalización de reservas, utilidades o primas de capital, la cual se realiza trascribiendo en la escritura de aumento de capital la hoja de apertura de legalización del libro contable y adicionándose los asientos de transferencia del pasivo a la cuenta capital. Del mismo modo se omite que estos asientos estén debidamente autorizados por contador público colegiado. Aspectos que no deben descuidarse al momento de la elaboración de los documentos legales respectivos.

d) Aumento del capital por capitalización del excedente de revaluación del activo Procede la revaluación del activo cuando se supone que el activo se valorizó por debajo de su valor real o que se fijaron tasas de amortización muy altas, o que en razón determinadas circunstancias se produjo un aumento real del valor de los bienes. De tal forma que sobre la base de los mayores valores puede realizarse el aumento de capital. El procedimiento no puede reputarse como perjudicial para los acreedores porque la inclusión de esos valores tácitos en la cuenta capital aumenta las garantías en su favor (6). La revaluación de los activos sólo procede previa comprobación pericial (artículo 228º de la LGS), documento que resulta aconsejable insertarlo en la escritura correspondiente. e) Aumento de capital por ajuste de inflación Realmente esta modalidad de aumento de capital es voluntaria y no obligatoria, como lo fue hasta antes de la dación del Decreto Legislativo Nº 797 (7), pues la mencionada norma sólo tiene implicancias tributarias, mas no corporativo-societarias. 11.4. REQUISITOS Y TRÁMITE Resulta evidente que el aumento del capital involucra una modificación del estatuto, por lo que se requiere seguir con las formalidades de la constitución de la sociedad, tal como ordena el artículo 5º de la LGS. Por ello, el aumento de capital se acuerda por la junta general de accionistas o de socios, constando en escritura pública e inscribiéndolo en los Registros Públicos.

(6) MONTOYA MANFREDI, Ulises. Op. Cit., pág. 552. (7) Norma actualmente suspendida a partir del ejercicio económico 2005, por la Ley Nº 28394.

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Para el aumento de capital por nuevos aportes o por la capitalización de créditos contra la sociedad es requisito previo que las acciones emitidas y suscritas anteriormente, estén totalmente pagadas, de modo que si la empresa necesita aumentar su capital, teniendo acciones aún no pagadas totalmente, primero tiene que iniciar un proceso al socio moroso por los dividendos pasivos (porcentaje de las acciones no pagadas). Por otra parte, la junta general o, en su caso, el directorio (cuando se le delega un aumento de capital autorizado), establece las oportunidades, montos, condiciones y procedimiento para su aumento, todo lo que debe publicarse mediante un aviso. El aviso no es necesario cuando el aumento ha sido acordado en junta general universal y la sociedad no tenga emitidas acciones suscritas sin derecho a voto. 11.5. EFECTOS DEL AUMENTO DE CAPITAL SOCIAL Por efecto del aumento de capital se debe proceder, de manera alternativa, a: a) La emisión de nuevas acciones, o b) El incremento del valor nominal de las acciones existentes. El primer caso se presenta cuando la parte del capital que se aumenta se incorpora a nuevas acciones que la sociedad emite a favor de los socios, mientras que el segundo supuesto se presenta, cuando se adopta el acuerdo de instrumentar el aumento de la cifra del capital incrementando o elevando el valor nominal de las acciones antiguas que figura en los estatutos en la parte alícuota de aquel aumento que les corresponde, de forma que la suma del valor nominal nuevo de todas ellas coincida exactamente con la nueva cifra del capital después del aumento. La ejecución del acuerdo suele hacerse canjeando las acciones antiguas por las nuevas. Modalidad que es frecuentemente practicada cuando el aumento del capital se realiza íntegramente con cargo a reservas o a beneficios. 11.6. EL DERECHO DE SUSCRIPCIÓN PREFERENTE La figura societaria del Derecho de Suscripción Preferente ocurre únicamente en los casos de aumento de capital social, consistiendo en el derecho que tiene todo socio a suscribir las acciones nuevas que se van a emitir por la ampliación del capital, con la finalidad de mantener el mismo porcentaje de participación social dentro de la empresa. Si no se ofreciera preferentemente a todos los socios este derecho de suscripción se vulneraría el principio de trato igualitario a los socios, además de permitir que un grupo de ellos o terceros participen del capital en proporción tal que puedan diluir el grado de participación de los socios originales y que son excluidos.

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Por ello, según se sabe fueron los estatutos los primeros en estipular esta figura jurídica de suscripción preferente, luego las diversas legislaciones la han recogido, algunas de las cuales son ciertas restricciones. La LGS regula este instituto en su artículo 207º, señalando que en el aumento de capital por nuevos aportes, los accionistas tienen derecho preferencial para suscribir, a prorrata de su participación accionaria, las acciones que se creen. Igualmente, existe un derecho de suscripción preferente en la capitalización de créditos contra la sociedad conforme a lo prescrito en el artículo 214º de la LGS. Cuando en un aumento de capital no participan todos los socios suscribiendo las nuevas acciones que como consecuencia se emiten, ocurrirá que los socios que no ejercen este derecho ven reducida su participación política y económica dentro de la empresa, al grado que políticamente pierden el control de la administración y en el aspecto económico reduce su participación en las utilidades o el valor de sus acciones puede rebajarse ostensiblemente. Por eso, como un mecanismo de compensar al socio que no suscribe las acciones nuevas se le otorga un derecho preferente el cual se materializa a través de un Certificado de Suscripción Preferente, el cual puede ser transferido de manera onerosa a terceros (socios o no) recibiendo una contraprestación económica por ello. La figura del Derecho de Suscripción Preferente tienden a confundirlo con el Derecho de Adquisición Preferente el cual opera en las transferencias de acciones ya creadas (mercado secundario), más no en las que están por crearse (mercado primario). Son dos institutos societarios distintos que operan en supuestos diferentes, siendo que el primero de estos puede materializarse en un certificado con calidad de título valor. 11.7. CASOS EN QUE NO PROCEDE EL DERECHO DE SUSCRIPCIÓN PREFERENTE 11.7.1. Dividendos Pasivos No pueden ejercer este derecho los accionistas que se encuentren en mora en el pago de los dividendos pasivos. En otras palabras, en las sociedades anónimas se suspende el derecho de suscripción preferente de los accionistas que suscribieron parcialmente las acciones y no han cumplido con cancelarlas hasta el momento mismo del acuerdo de aumento de capital. En este caso, las acciones de estos socios morosos no se computan para establecer la prorrata de participación en el derecho de preferencia (artículo 79º de la LGS). 11.7.2. Conversión de Obligaciones en Acciones Tampoco existirá derecho de suscripción preferente de los accionistas (de una sociedad anónima o sociedad en comandita por acciones) en el caso de aumento de

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capital por conversión de obligaciones en acciones, pues el derecho de preferencia se ejerció al momento de la emisión de las obligaciones convertibles según el artículo 316º de la LGS y, por lo mismo, no es admisible su ejercicio al momento de la conversión misma, pues ello desconocería el derecho de los acreedores obligacionista.

11.7.2. Stock Options

Como sabemos la sociedad los accionistas con derecho a voto unánimemente pueden acordar otorgar a trabajadores, determinados accionistas o terceros la opción para suscribir nuevas acciones futuras (stock options), hasta por el plazo de dos años al amparo del artículo 103º de la LGS. Cuando los accionistas con derecho a voto unánimemente acuerdan el otorgamiento de opciones para suscribir acciones futuras, no hacen sino renunciar tácitamente al Derecho de Suscripción Preferente.

11.7.3. Sociedad Anónima Abierta

En el aumento de capital de una sociedad anónima abierta (SAA), bajo la modalidad de nuevos aportes, se podrá establecer que los accionistas no tienen derecho preferente para suscribir las acciones que se crean siempre que haya sido adoptado por la mayorías exigidas por la norma societaria y que no esté destinado, directa e indirectamente, a mejorar la posición accionaria de alguno de los accionistas (artículo 259º de la LGS).

11.7.5. Reorganización Societaria

En la práctica en los casos de fusión por absorción y escisión de bloque patrimonial que es absorbido por una sociedad ya existente, generan un aumento de capital, en cuyos casos no procede el derecho de suscripción preferente (artículo 207º de la LGS).

11.7.6. Renuncia del Derecho de Suscripción Preferente

Si bien no está regulado expresamente, nosotros consideramos que es procedente la renuncia expresa por parte de los socios, al derecho de suscripción preferente ya ganado, favoreciendo a un grupo de socios o terceros. 11.8. EJERCICIO DEL DERECHO DE SUSCRIPCIÓN El derecho de preferencia se ejerce por lo menos en dos ruedas, como lo impone el artículo 208º de la LGS. En la primera rueda, el socio tiene derecho a suscribir

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las nuevas acciones o participaciones sociales, a prorrata de sus tenencias a la fecha que se establezca en el acuerdo. Si quedan acciones sin suscribir los que han intervenido en la primea rueda pueden hacerlo en la segunda, a prorrata considerando su nueva participación. 11.9. EL CERTIFICADO DE SUSCRIPCIÓN PREFERENTE El Derecho de Suscripción Preferente se materializa en el certificado de suscripción preferente que se entrega a los socios, luego de acordado el aumento de capital social, los mismos que pueden retener o transferirlo. Este certificado es libremente transferible, pues si tuviera limitaciones o restricciones a su circulación carecería de sentido la emisión del certificado, pues de haberse querido su intransferibilidad un consejo sano hubiera sido que se acuerde el otorgamiento de opciones sobre acciones futuras (artículo 103º de la LGS). Los Certificados de Suscripción Preferente se emiten en títulos o mediante anotación en cuenta en los casos de sociedades anónimas abiertas y debe contener cuando menos: a) La denominación de Certificado de Suscripción Preferente; b) El nombre de la sociedad emisora, con indicación de los datos relativos a su inscripción en el respectivo Registro de Personas Jurídicas, el número de su documento oficial de identidad y el monto de su capital autorizado, suscrito y pagado; c) La fecha y monto del acuerdo del aumento del capital o de la emisión de obligaciones convertibles, adoptado por el órgano social correspondiente; d) El nombre del titular y el número de Acciones o, en su caso, de Obligaciones Convertibles a las que confiere el derecho de suscribir en primera rueda; señalando la relación de conversión en Acciones en el segundo caso; el número de acciones a suscribir y el monto a pagar a la sociedad; e) El plazo para ejercitar el derecho de suscripción, el día y hora de inicio y de vencimiento del mismo, así como el lugar, condiciones y el modo en que puede ejercitarse; f) La forma y condiciones, de ser el caso, en que puede transferirse el título a terceros; g) La fecha de su emisión, y h) La firma del representante autorizado de la sociedad emisora, en caso de tratarse de valor en título.

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el Excedente de Revaluación de Activos De conformidad con los artículos 202° y 228° de la Ley General de Sociedades, Ley N° 26887, es procedente el Aumento de Capital Social originado por la capitalización de los excedentes de revaluación de activos de la sociedad, previa comprobación pericial. La revaluación de activos no es más que la operación mercantil mediante la cual se actualiza el valor neto de los bienes de la sociedad, lo cual genera una denominada “plusvalía ficta”, netamente contable, la cual recién se convertirá en real cuando el activo se enajene a precio revaluado. Acorde con el Principio de Conservación del Capital Social, la Ley General de Sociedades prohibe todas aquellas operaciones que busquen reducir indebidamente el patrimonio de la empresa de tal forma que no exista capital que respalde a los acreedores o a los inversores (accionistas por accionariado difundido o minoritarios), una de estas formas es el reparto de dividendos cuando estos no son reales, sea que provengan de una “plusvalía ficta” o no, lo cual es concordante con la Resolución del Consejo Normativo de Contabilidad N° 012-98-EF.93.01 (18.04.98), la cual prohibe que esta plusvalía sea distribuida como dividendo. Así, el inciso 1 del Artículo 230° de la citada ley societaria, señala que sólo pueden ser pagados dividendos en razón de utilidades obtenidas o de reservas de libre disposición y siempre que la sociedad no se encuentre en pérdida. En el caso consultado, la sociedad se encontraba en pérdidas económicas, por lo que igualmente no le está permitido a la empresa que utilice el excedente de revaluación del activo para cubrir dichas pérdidas, pues el Artículo 229° de la Ley General de Sociedades, se afirma que las pérdidas se compensan únicamente con las utilidades o reservas de libre disposición. Entonces tenemos que el excedente de revaluación, no puede servir para compensar las pérdidas existentes, ni para ser distribuido entre los socios como dividendo, simplemente se le está autorizado a la empresa a efectuar un Aumento de Capital Social registral a efecto que terceros puedan conocer del valor actual de la cifra capital. Finalmente, también debe llamarse la atención que es atentatorio contra el Principio de Conservación del Capital, si es que se realiza un aumento de capital por el excendente de revaluación del activo fijo con el propósito de proceder de inmediato a reducir el capital por el monto del excedente, con lo cual se logra el mismo efecto prohibido por la ley: distribuir una plusvalía ficta.

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CAPÍTULO 12

Acuerdo de Reducción del Capital Social 12.1. ENFOQUE DE LA REDUCCIÓN DEL CAPITAL SOCIAL No pocas sociedades se han enfrentado a pérdidas en diversos ejercicios económicos, y producto de ello es posible que dichas pérdidas hayan alcanzado un monto importante del capital, pudiéndose encontrar en una causal de disolución conforme lo señala el artículo 407° inciso 4 de la LGS, el cual prescribe que la sociedad se disuelve por las pérdidas que reduzcan el patrimonio neto a cantidad inferior a la tercera parte del capital pagado sea aumentado o reducido en cuantía suficiente. De esa forma, muchas empresas a través de una reducción de capital restablecen el equilibrio patrimonial entre el capital y las pérdidas a fin de no estar inmersas dentro de esta causal de disolución. En otro escenario, en una sociedad que no tiene pérdidas, sino, por el contrario, tiene un patrimonio estable, los socios pueden decidir realizar una reducción del capital a fin de percibir una determinada cantidad o porcentaje de dicho capital (desaporte). Así también, algunas empresas aumentan y reducen su capital (lo que es conocido en doctrina como la operación o efecto acordeón) para, primero, restablecer un equilibrio patrimonial, y luego, poder distribuir entre sus socios parte del capital social (1). Ahora bien, sea cual fuere la causal por la cual se acuerda una reducción de capital, se producen diversos efectos a tener en cuenta, tanto para los socios, la sociedad en su conjunto y los terceros acreedores, sobre esto último no sin razón Joaquín Garrigues

(1) Leach Ros explica que “en una definición actual -de la operación acordeón- podemos considerar la operación de reducción y aumento simultáneo de capital como “un proceso societario que surge del acuerdo de reducción y aumento de capital, condicionando recíprocamente sus efectos. Ambas variaciones conforman una sola operación, no solo en el aspecto formal, sino también en el real, como una unidad de fin” LEACH ROS, María Blanca. “Equilibrio patrimonial y operación acordeón”. Edersa 2001, Madrid - España, pp. 44-45.

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Acuerdo de Reducción del Capital Social CAPÍTULO 12

expresaba que “cuando a virtud de pérdidas se reduce el patrimonio social, la garantía de los acreedores, aunque no se reduzca paralelamente el capital, automáticamente queda reducida en la misma cuantía de las pérdidas (las pérdidas aminoran la masa social, que es garantía de los acreedores). Pero si la sociedad mantiene la cifra de su capital, las posibles ganancias sucesivas irán acreciendo al patrimonio, hasta llegar el momento en que vuelvan a estar nivelados capital y patrimonio. En cambio, si se reduce el capital para conseguir inmediatamente ese equilibrio numérico, los socios saldrán beneficiados, porque todo nuevo ingreso será para ellos ganancia, pero los acreedores resultarán perjudicados, porque después de la reducción del capital, el patrimonio vinculado a su garantía se ha rebajado en la misma cantidad, y todo lo que exceda puede ser repartido como ganancia” (2). Veamos, a través de un ejemplo, lo que nos señala Garrigues, si tenemos una empresa A que cuenta con un capital de S/. 200,000 soles, y debido a diversos problemas económicos tiene pérdidas que alcanzan los S/. 40,000 soles. Esto significará que los terceros acreedores de la sociedad tendrán una garantía que se ha reducido a S/. 160,000 soles. En este punto caben dos posibilidades, la primera de ellas es que la sociedad no realice ninguna reducción de capital, lo cual implicará que cualquier ingreso que obtenga la sociedad pasará a formar parte de dicha garantía (reposición del capital), hasta completar los S/. 200,000 soles. La segunda posibilidad, está dada en que la sociedad realice una reducción de capital por el monto de las pérdidas, lo cual quedará sólo S/. 160,000 soles como respaldo para garantizar a sus acreedores, lo que generará que cualquier ingreso que se dé posteriormente será utilidad para los socios. Y es aquí donde descansa el fundamento del derecho de oposición de los acreedores que lo veremos más adelante. Por ello, concordamos con Nissen cuando afirma que la reducción del capital social significa siempre un perjuicio para los acreedores de la sociedad, porque disminuye la garantía con que contaban en respaldo de su crédito. Este perjuicio se hace patente cuando la sociedad devuelve las aportaciones a los accionistas o los exonera de completar las mismas (3). La norma societaria ha regulado la reducción de capital en los artículos 215° al 220° de la LGS. En ese sentido, en el presente capítulo abordaremos el tema en relación a sus clases, modalidades, formalidad y el derecho de oposición que los terceros tienen a efecto de garantizar sus acreencias frente a la sociedad que pretenda una operación de reducción de su capital social. (2) GARRIGUES, Joaquín. “Curso de Derecho Mercantil”. Tomo II, Ed. Temis, p. 143. (3) NISSEN, Ricardo A. “Ley de Sociedades Comerciales”. Tomo III, Ed. Abaco, 1994, p. 203.

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12.2. Clases DE REDUCCIÓN Las clases de reducción aquí planteadas obedecen al criterio legal que la LGS atribuye a la reducción de capital, es decir, en determinados supuestos es de carácter obligatorio por imperio de la ley, mientras que en otras modalidades responde al acuerdo establecido en una Junta General de Socios. Sin embargo, es posible notar además otras clases de reducción de capital en función de la entrega efectiva del capital realizado a los socios o accionistas, de esta manera tenemos a las “reducciones efectivas” y a las “reducciones nominales”. La primera de ellas según Messineo son aquellas que se producen debido a una abundancia excesiva de capital que determina un excedente del mismo para el que la sociedad no tiene empleo. Se puede realizar, entonces, mediante reembolsos parciales de capital a los socios o mediante liberación de dividendos pasivos (4). Mientras que, la reducción nominal, según Elías, es cuando lo único que pretende es reajustar la situación real del patrimonio neto, sin devolución de recursos a los socios. Allí encontramos los casos de compensación de pérdidas con cargo al capital y los de los artículos 76° y 80° de la LGS (5). Artículo 76.- Revisión del valor de los aportes no dinerarios Dentro del plazo de sesenta días contado desde la constitución de la sociedad o del pago del aumento de capital, el directorio está obligado a revisar la valorización de los aportes no dinerarios. Para adoptar acuerdo se requiere mayoría de los directores. Vencido el plazo anterior y dentro de los treinta días siguientes, cualquier accionista podrá solicitar que se compruebe judicialmente, por el proceso abreviado, la valorización mediante operación pericial y deberá constituir garantía suficiente para sufragar los gastos del peritaje. Hasta que la revisión se realice por el directorio y transcurra el plazo para su comprobación no se emitirán las acciones que correspondan a las aportaciones materia de la revisión. Si se demuestra que el valor de los bienes aportados es inferior en veinte por ciento o más a la cifra en que se recibió el aporte, el socio aportante deberá optar entre la anulación de las acciones equivalentes a la diferencia, su separación del pacto social o el pago en dinero de la diferencia. (4) MESSINEO, Francesco. “Manual de Derecho Civil y Comercial”. Tomo V, pp. 510-511, citado por ELIAS LAROZA, Enrique. “Derecho Societario Peruano. La Ley General de Sociedades del Perú”. Editora Normas Legales. Trujillo, 2000, p. 451. (5) ELIAS LAROZA, Enrique. Op. cit., p. 451.

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En cualquiera de los dos primeros casos, la sociedad reduce su capital en la proporción correspondiente si en el plazo de treinta días las acciones no fueren suscritas nuevamente y pagadas en dinero. Artículo 80.- Cobranza de los dividendos pasivos Sin perjuicio de lo establecido en el artículo anterior, cuando el accionista se encuentre en mora la sociedad puede, según los casos y atendiendo a la naturaleza del aporte no efectuado, demandar judicialmente el cumplimiento de la obligación en el proceso ejecutivo o proceder a la enajenación de las acciones del socio moroso por cuenta y riesgo de éste. En ambos casos, la sociedad cobra en su beneficio, los gastos, intereses moratorios y los daños y perjuicios causados por la mora. Cuando haya de procederse a la venta de acciones, la enajenación se verifica por medio de sociedad agente de bolsa y lleva consigo la sustitución del título originario por un duplicado. Cuando la venta no pudiera efectuarse parcial o totalmente por falta de comprador, las acciones no vendidas son anuladas, con la consiguiente reducción de capital y quedan en beneficio de la sociedad las cantidades percibidas por ella a cuenta de estas acciones, sin perjuicio del resarcimiento por los mayores daños causados a la sociedad. Por su parte Grispo nos indica que la reducción “efectiva o real” implica una disminución efectiva del capital social inscrito en el estatuto social, y la “reducción nominal o contable” consiste en la disminución de la cifra del capital social que no determina la disminución del patrimonio social, cuyo objeto es llevar el valor del capital social a un nivel, que el activo neto pueda cubrirlo (6). 12.2.1. Reducción de capital obligatoria La reducción de capital obligatoria si bien se acuerda en junta de socios, no nace en la voluntad de esta junta sino que tiene su origen en el ius imperium de la Ley. Tiene dicho carácter en función que la LGS ordena que debe ejecutarse en función de determinados supuestos, así tenemos, por ejemplo, la reducción del capital por pérdidas acumuladas, supuesto establecido en el artículo 220° de la LGS. Así también tenemos la condonación del dividendo pasivo establecido en el artículo 80° de la LGS. (6) GRISPO, Jorge Daniel. “Reducción voluntaria del capital social”. En: “La Ley”. Tomo 2006-F. Argentina, p. 1229.

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En estos casos, la LGS ha estimado que la reducción podrá ejecutarse de inmediato cuando tenga por finalidad restablecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio neto o cualquier otro que no importe devolución de aportes ni exención de deudas a los accionistas. De esta manera, los accionistas pueden realizar la reducción de capital luego del último aviso a que se refiere el artículo 217° de la LGS, sin tener que esperar los 30 días que es de cumplimiento obligatorio para las otras modalidades de reducción de capital.

12.2.2. Reducción de capital voluntaria

La reducción de capital voluntaria, conlleva dicho carácter porque parte de una decisión de la junta general sin un mandato de la Ley para ejecutar dicha operación, pero como habíamos señalado anteriormente, esto implica un desmedro en la garantía que tienen los terceros acreedores. Así Grispo, señala que en este tipo de reducción de capital se encuentra comprometido el interés de terceros, pues se les reduce la garantía que la cifra de capital les otorga. Por ello, la ley prevé el derecho de oposición de los acreedores sociales. De todos modos, este derecho de los acreedores no se podrá ejercer cuando la reducción voluntaria de capital opere por amortización de acciones integradas y realice con ganancias o reservas libres, pues en ese caso no se afecta el capital (7). Existen algunos casos, en los cuales es posible cuestionar que pueda hacerse una reducción de capital, tal es el supuesto en que la sociedad se encuentre en un proceso de liquidación, al respecto la Res. N° 732-2005-SUNARP-TR-L, nos indica que es posible en la medida que no se vulneren los derechos de terceros acreedores (8). 12.3. Formalidad La reducción de capital parte de un acuerdo de junta general, en dicho acuerdo se debe expresar tanto la cifra en que se reduce el capital, la forma o modalidad que se va a utilizar, los recursos con cargo a los cuáles se efectúa y el procedimiento a realizar. El artículo 217° de la LGS, precisa respecto a los accionistas que la reducción debe afectar a todos ellos por igual (principio de paridad) a prorrata de su participación en

(7) GRISPO, Jorge Daniel. Op. Cit., p. 1229. (8) Sobre la reducción de capital en un proceso de liquidación, la Resolución N° 732-2005-SUNARPTR-L, ha señalado que: “La reducción de capital social realizado en pleno proceso de liquidación no atenta contra los fines del mismo, cuando dicha disminución de la cifra abstracta del capital social no vulnera los derechos de los acreedores sociales al haberse dado todas las garantías necesarias para que puedan presentar su derecho de oposición”.

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el capital, lo cual implica que no se va a modificar su porcentaje accionario, dicho artículo también menciona la posibilidad de realizar un sorteo que se aplicará a todos los accionistas por igual. Artículo 217.- Formalidades El acuerdo de reducción del capital debe expresar la cifra en que se reduce el capital, la forma cómo se realiza, los recursos con cargo a los cuales se efectúa y el procedimiento mediante el cual se lleva a cabo. La reducción debe afectar a todos los accionistas a prorrata de su participación en el capital sin modificar su porcentaje accionario o por sorteo que se debe aplicar por igual a todos los accionistas. Cuando se acuerde una afectación distinta, ella debe ser decidida por unanimidad de las acciones suscritas con derecho a voto. El acuerdo de reducción debe publicarse por tres veces con intervalos de cinco días. Sobre esto, Julio Salas señala que el interés del legislador resulta manifiesto. Ninguna reducción del capital mediante devolución de aportes o condonación de dividendos pasivos puede modificar la participación accionaria de solo alguno o algunos accionistas, sino la de todos. Admitir la posibilidad de que la reducción solo afecte a uno pero no a todos los accionistas, por simple mayoría, significa abrir el camino para desembarazarse de accionistas “molestos” para la mayoría y otros posibles abusos (9). Por otra parte, en cuanto a la publicidad de la reducción del capital ésta debe publicarse por tres veces con intervalos de cinco días calendarios. 12.4. Modalidades DE REDUCCIÓN DE CAPITAL SOCIAL La Ley General de Sociedades establece en su artículo 216° cinco modalidades de reducción de capital en los que se determina o bien la amortización de acciones emitidas, o la disminución del valor nominal de las acciones. Artículo 216.- Modalidades La reducción del capital determina la amortización de acciones emitidas o la disminución del valor nominal de ellas. Se realiza mediante: 1. La entrega a sus titulares del valor nominal amortizado; (9) SALAS, Julio. “La modificación del Estatuto, el aumento y reducción del capital en la Sociedad Anónima”. En: Tratado de Derecho Mercantil. Tomo I, Ed. Gaceta Jurídica, 1ra Edición, Lima, 2003, p. 756.

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2. La entrega a sus titulares del importe correspondiente a su participación en el patrimonio neto de la sociedad; 3. La condonación de dividendos pasivos; 4. El reestablecimiento del equilibrio entre el capital social y el patrimonio neto disminuidos por consecuencia de pérdidas; u, 5. Otros medios específicamente establecidos al acordar la reducción del capital. A continuación detallaremos cada una de estas modalidades.

12.4.1. La entrega a sus titulares del valor nominal amortizado

En base a esta modalidad voluntaria de la reducción del capital, existe una entrega efectiva a los socios o accionistas, pagándoseles el valor nominal de sus acciones, en correspondencia la sociedad procederá a anularlas o amortizarlas o disminuir el valor nominal de las mismas conforme al acuerdo que se haya tomado en junta general. Con esta modalidad, muy frecuente, para realizar la devolución a los accionistas de su aporte realizado a valor nominal, mas no son considerados en dicha entrega o devolución las reservas libres o beneficios que pueda tener la sociedad. Sin embargo, cabe precisar que no todo desembolso efectivo del valor de las acciones implica una reducción del capital ya que el Tribunal Registral mediante Resolución Nº 213-1999-ORLC/TR dispuso que: “El reembolso del valor de las acciones no genera necesariamente una reducción del capital puesto que las acciones pueden no ser amortizadas, en cuyo caso deben venderse o mantenerse en cartera por un plazo no mayor de dos años, y en caso de ser amortizadas, pueden ser adquiridas por la sociedad con cargo a beneficios y reservas libres; en caso de ejercicio del derecho de separación de un accionista, la junta general deberá entonces acordar si se amortizarán o no las acciones, y en el primero de los casos, si se reducirá el capital o se incrementará proporcionalmente”.

12.4.2. La entrega a sus titulares del importe correspondiente a su participación en el patrimonio neto de la sociedad

Esta modalidad al igual que la anterior, es voluntaria e implica una devolución efectiva de dinero o especie a sus accionistas y mediante amortización de las mismas, a diferencia de la modalidad anterior, ésta no implica una devolución del valor nominal de las acciones, sino sobre el patrimonio neto de la sociedad, con esto obtendremos un mayor valor de entrega efectiva a los accionistas. De esta forma, Elías sostiene que en esta modalidad se devuelve al accionista un valor mayor al nominal, lo que sólo puede ocurrir si la sociedad tiene un patrimonio

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neto superior al capital social (debido a la existencia de beneficios, reservas o excedentes). Evidentemente “la participación en el patrimonio neto” que se devuelve en este caso al accionista incluye el valor nominal, con cargo al capital, más una parte de las reservas u otras cuentas del patrimonio neto (10). 12.4.3. La condonación de dividendos pasivos Esta modalidad de reducción de capital podemos considerarla de carácter obligatorio cuando acontece que alguno de los socios llego a incumplir con la entrega de su aporte. Como se recordará el dividendo pasivo es aquella obligación a la que está sujeto el accionista de hacer el pago de las acciones que ha suscrito, de tal manera que el artículo 78° de la LGS, establece que el accionista debe cubrir la parte no pagada de sus acciones en la forma y plazo previstos por el pacto social o en su defecto por el acuerdo de la junta general. Si no lo hiciere, incurre en mora sin necesidad de intimación. Así, al momento de constituir una sociedad, cada uno de los socios tiene la obligación de pagar al menos el 25% de las acciones que ha suscrito, quedando el resto pendiente de pago en la oportunidad que haya sido establecida de acuerdo con el artículo 78° que citamos en el párrafo anterior. ¿Qué sucede, entonces, si el accionista no efectuó el pago del dividendo pasivo? En estos casos corresponderá a la Sociedad: a) demandar judicialmente el cumplimiento de la obligación en el proceso ejecutivo (11), b) vender las acciones para recuperar las aportaciones necesarias para obtener el total desembolso del capital social (12), c) si no consigue vender, la sociedad se encuentra con la obligación legal de reducir el capital

(10) ELÍAS LAROZA, Enrique. Op. cit., p. 454. (11) De acuerdo con Elías Laroza “aunque la norma no establece expresamente cual es el título que cuenta con mérito ejecutivo para promover la acción, conforme al artículo 693° del Código Procesal Civil, entendemos que el documento que contenga el pacto social o la copia certificada del acta de la junta en la que se acordó el aumento de capital, deben ser admitidos por el Juez para iniciar el proceso”. ELÍAS LAROZA, Enrique. Op. cit., p. 155. (12) Según el artículo 80° de la LGS “cuando haya de procederse a la venta de acciones, la enajenación se verifica por medio de sociedad agente de bolsa y lleva consigo la sustitución del título originario por un duplicado. En España, por ejemplo, se permite la participación de la venta a los notarios en caso no se trate de una sociedad que cotice sus acciones, así el apartado 2 del artículo 45 Ley de Sociedades Anónimas señala que es la amortización de las acciones de los morosos y la consiguiente reducción del capital social para el supuesto de que la venta no haya podido efectuarse. La enajenación se verificará por medio de un miembro de la Bolsa si están admitidas a negociación en el mercado bursátil, o por medio de Notario, en otro caso. LEACH ROS, María Blanca. Op. cit , pp. 54-55.

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social. Esta obligación legal tiene la única finalidad de hacer corresponder la cifra del capital social con el verdadero patrimonio social. De tal manera, el artículo 80° de la LGS en su último párrafo establece que “cuando la venta no pudiera efectuarse parcial o totalmente por falta de comprador, las acciones no vendidas son anuladas, con la consiguiente reducción de capital y quedan en beneficio de la sociedad las cantidades percibidas por ella a cuenta de estas acciones, sin perjuicio del resarcimiento por los mayores daños causados a la sociedad”. Tenemos, por ejemplo, que si una sociedad con veinte millones de soles en el momento de su constitución, tenga un capital suscrito de cinco millones y unos desembolsos no exigidos de quince millones (artículo 84º de la LGS). Llegado el plazo de cumplimiento de la obligación por los socios, la sociedad les exige los desembolsos pendientes y si éstos incumplen esta obligación y pasan a convertirse en morosos sin necesidad de intimación en mora. Si la sociedad opta por vender las acciones y no encuentra compradores, debe reducir el capital social a la cifra de cinco millones de soles. Ello, reflejará, en consecuencia, el estado patrimonial de la sociedad frente a terceros y hacia los propios accionistas.

12.4.4. El restablecimiento del equilibrio entre el capital social y el patrimonio neto disminuidos por consecuencia de pérdidas

Esta modalidad, al igual que la condonación del dividendo pasivo, se efectúa de manera obligatoria cuando por causas de pérdidas el patrimonio neto es reducido en 50% el monto del capital. Así, conforme lo establece el artículo 220° de la LGS la reducción del capital tendrá carácter obligatorio cuando las pérdidas hayan disminuido el capital en más del cincuenta por ciento y hubiese transcurrido un ejercicio sin haber sido superado, salvo cuando se cuente con reservas legales o de libre disposición, se realicen nuevos aportes o los accionistas asuman la pérdida, en cuantía que compense el desmedro (13).

(13) En el aspecto tributario debe tenerse presente lo señalado por la Administración Tributaria en el Informe N° 013-2005-SUNAT/2B0000: 1. La reducción del capital que se efectúe hasta el importe del excedente de revaluación y que no se destine para cubrir pérdidas conforme a la Ley General de Sociedades constituye dividendo gravado para efecto del Impuesto a la Renta, sea que se trate de una reducción voluntaria o una reducción de carácter obligatorio distinta a la contemplada en el inciso 4 del artículo 216° de la LGS. 2. Sin embargo, si la generación y la capitalización del mencionado excedente se produjeron antes del 1 de enero del 2003, la reducción del capital que se efectúe luego de esta fecha no se encontrará gravada como dividendo con el Impuesto a la Renta.

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12.4.5. Otros medios específicamente establecidos al acordar la reducción del capital

Mediante esta modalidad la LGS ha dejado plena libertad para que los socios establezcan una modalidad particular. Así, en atención al inciso quinto del artículo 215º, se requerirá convocar a junta de accionistas para que se adopte el acuerdo de reducción del capital social, por ejemplo mediante la adquisición por parte de la Sociedad de las acciones ofertadas por el socio que desea retirarse de la sociedad, amortizando el valor de dichas acciones con cargo al capital social. Así también, Salas acota que puede realizarse la reducción del capital para el incremento de las reservas voluntarias o la reserva legal, el cual se trata de una operación contable en la que el capital disminuye y, en el mismo importe, se incrementa cualquiera de esas dos cuentas (14). Otro ejemplo, que nos señala el autor citado, y que habíamos señalado en líneas anteriores, es respecto a la reducción y aumento simultáneos, conocido como operación acordeón, al respecto afirma que la práctica societaria ha reconocido la posibilidad de que una sociedad que ha sufrido la pérdida total de su capital decida, en acto único, la reducción de su capital a cero y, sin solución de continuidad, su elevación a un nuevo monto, mediante nuevos aportes (15). Es posible reconocer otros motivos, igualmente válidos, por los cuales se realiza una operación acordeón dentro de una sociedad para la continuidad de la misma. 12.5. El derecho de oposición Es claro que cualquier tercero que celebra un contrato con una sociedad, necesita saber cuál es el patrimonio con el que puede responder dicha empresa en caso de incumplimiento. En dicha medida cuando se produce una reducción de capital que implique una entrega efectiva o devolución de aportes a los socios, es claro que se afecta el derecho de los terceros. En este sentido, la LGS protege a los terceros acreedores con el derecho de oposición, de tal manera que pueden oponerse a que se lleve a cabo la reducción del capital social. En estos casos no interesa, que el crédito del acreedor se encuentre a plazo o condición, igual goza del derecho de oposición, si es que su deuda no se encuentra debidamente garantizada. Para ejercer este derecho, cualquier acreedor puede plantear su oposición, dentro de los treinta días contados desde la fecha de la última publicación del aviso de reducción de capital, luego del cual caduca dicho derecho. Para ello, a través de un proceso sumarísimo, se suspenderá la ejecución del acuerdo hasta que la sociedad

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pague los créditos o los garantice a satisfacción del juez, quien procede a dictar la medida cautelar correspondiente. Finalmente, el artículo 219° de la LGS, dispone que la reducción del capital podrá ejecutarse tan pronto se notifique al acreedor que una entidad sujeta al control de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP, ha constituido fianza solidaria a favor de la sociedad por el importe de su crédito, intereses, comisiones y demás componentes de la deuda y por el plazo que sea necesario para que caduque la pretensión de exigir su cumplimiento. Como vemos, lo que busca este artículo es que a través de una entidad financiera, pueda garantizarse al acreedor, si ello puede obtenerse, no habría impedimento alguno para realizar la reducción del capital social, ya que la acreencia del acreedor se vería plenamente garantizada. Adquisición de Acciones de propia emisión Conforme a los numerales 3 y 4 del artículo 104º de la Ley General de Sociedades, la sociedad puede adquirir a título oneroso (comprar) sus propias acciones para mantenerlas en cartera. En efecto, las acciones en estos casos pueden ser adquiridas con cargo a beneficios y reservas libres, debiendo entenderse por los primeros a las utilidades acumuladas o no distribuidas por la sociedad. Sobre las reservas libres, éstas constituyen aquellas respecto de las cuales, la sociedad tiene plena disponibilidad, por lo que se excluye a la reserva legal o cualquier otra que por mandato de la ley no pueda ser distribuida. Para el caso de las reservas estatutarias, valer decir, aquellas dispuestas por el estatuto, deberá modificarse previamente éste para permitir su libre disponibilidad (distribución). En ese orden, el numeral 3 del artículo 104º de la ley, señala que la sociedad puede adquirir sus propias acciones, con cargo a beneficios y reservas libres, sin amortizarse (entiéndase anulación y extinción de las acciones), y sin reducción de capital, con el objeto de evitar un daño grave a la sociedad. La sociedad en este caso se encuentra obligada a vender las acciones adquiridas (conservadas en cartera) en un plazo no mayor de dos (2) años. De manera similar y aunque no pretenda evitar un daño grave, el numeral 4 dispone que las acciones, pueden también ser adquiridas sin necesidad de amortizarlas, previo acuerdo de la junta general de accionistas, lo que implica que no hay reducción de capital, conservando la sociedad las acciones en su activo (en cartera) hasta por un plazo máximo de dos (2) años. En ambos casos, el valor de las acciones debe figurar en una cuenta especial del balance, con la finalidad que los accionistas y terceros interesados se encuentren debidamente informados acerca de la operación efectuada. Ahora bien, respecto del numeral 4, para la adquisición por la sociedad de acciones de propia emisión, se deben cumplir con dos requisitos. En ese entendido, la

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adquisición de acciones sólo puede ser en un monto no mayor al diez (10%) del capital suscrito, debiendo tratarse de acciones íntegramente pagadas, con el objeto de evitar que se beneficie a aquellos socios que no hayan cancelado aún la totalidad de sus dividendos pasivos (pago íntegro de la acción), a diferencia del supuesto contemplado en el numeral 3 (daño grave), pues en dicho caso, con la finalidad de evitar un perjuicio grave a la sociedad, se admite que la adquisición pueda hacerse respecto a acciones no pagadas en su integridad. La exigencia señalada al inicio del párrafo anterior, tiene como objetivo que la adquisición no implique una suerte de bloqueo sobre las decisiones de la junta general o la especial (para determinadas clases de acciones), teniendo en cuenta que las acciones en cartera no son válidas para el cómputo de quórums y mayorías, quedando suspendido además, el derecho al voto en las juntas, respecto a las acciones que se mantienen en cartera. El último párrafo del artículo 104º de la Ley, resulta aplicable a ambos casos, señalando que durante el plazo en que las acciones se encuentren en poder de la sociedad (el que no puede exceder de dos años), quedan en suspenso los derechos correspondientes a las mismas. Se entiende por esto, que la suspensión se aplica genéricamente a todos los derechos inherentes a la acción, sean éstos políticos (derecho a efectuar el voto en junta), en cuyo caso la suspensión importa la pérdida del derecho, pues evidentemente el derecho no podrá ser ejercitado en la oportunidad que corresponda (junta general o especial realizada), o patrimoniales (derecho al dividendo o derecho de suscripción preferente en caso de aumento de capital). Ahora, si bien la sociedad no puede ejercer el derecho de suscripción preferente respecto de las acciones que mantiene en cartera, si puede transferir dicho derecho a terceros (negociación de certificados). De otro lado, las acciones adquiridas por la sociedad, no pueden ser computadas para el cálculo del quórum ni mayorías, por lo que para la determinación de ello se debe tomar en cuenta al resto de acciones que se mantienen en circulación (en propiedad de los accionistas). Lo dicho, significa que sólo los titulares de las acciones que no se mantienen en cartera, gozan del derecho de intervenir en las juntas generales ejerciendo los derechos políticos que allí se hacen valer. Así, las acciones de éstos titulares se considerarán como el 100% para el cómputo de quórum y mayorías. Las consecuencias legales de mantener las acciones en cartera por un tiempo mayor al dispuesto por la ley (2 años), recaen en los administradores de la sociedad, vale decir en los directores, gerentes y/o administradores, dependiendo de la forma societaria adoptada, responden personal, ilimitada y solidariamente por los daños y perjuicios que causen por no cumplir con esta obligación impuesta por ley. En efecto, los administradores de la empresa deberán responder por los perjuicios que pudieran sucederse contra los accionistas, terceros o la propia sociedad, por el hecho de mantener acciones en cartera por más tiempo del plazo legalmente permitido por la ley, perjuicios que principalmente se traducen en la imposibilidad de sesionar válidamente la junta general de accionistas por la falta de quórum, incurriendo en una causal de disolución y liquidación de la sociedad por continua inactividad de la junta.

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EL ACUERDO DE DESAPORTE INMOBILIARIO El acuerdo de reducción del capital social por el cual se desaparta un inmueble de la sociedad para ser entregado exclusivamente a uno de lo socios, constituye un acuerdo que debe ser adoptado por unanimidad de los titulares de las acciones suscritas con derecho a voto, conforme lo exige el segundo párrafo del artículo 217° de la Ley General de Sociedades. Igualmente se debe cumplir con la publicidad exigida para este acto, en tal sentido se procede a publicar tres avisos conteniendo el acuerdo de reducción en el diario encargado de la inserción de los avisos judiciales de la jurisdicción o, en el caso de Lima y Callao en el diario oficial El Peruano y en otro de mayor circulación. Habiendo transcurrido al menos treinta días para que los acreedores expresen su oposición, sin que ello haya ocurrido, se procede con formalizar la escritura pública de reducción de capital social para efecto de su inscripción en el Registro de Personas Jurídicas de los Registros Públicos. Al respecto existe una confusión sobre el momento en que exactamente el socio ha adquirido la propiedad plena del inmueble transferido por efecto del acuerdo de reducción de capital social, pues al parecer son de la idea que el socio ya sería dueño de los inmuebles desde la fecha del acuerdo y no en la fecha de la escritura pública. Al parecer, una desatenta lectura del artículo 218° de la Ley General de Sociedades llevaría a pensar esta última conclusión. En el caso de la devolución de aportes sociales (por efecto de la reducción de capital), el citado artículo señala: “Artículo 218.- Plazo para la ejecución (…) Cuando la reducción de capital importe la devolución de aportes o la exención de dividendos pasivos o de cualquier otra cantidad adeudada por razón de los aportes, ella sólo puede llevarse a cabo luego de treinta días de la última publicación del aviso a que se refiere el artículo anterior”. Jurídicamente clasificamos a este tipo de normas como “normas prohibitivas”, como su propio nombre lo dice son aquellos preceptos que prohiben la realización de un acto, distinguiéndolas de las “normas imperativas”, esto es, aquellas que sancionan legalmente una consecuencia legal (como sería sancionar el momento en que se transfiere la propiedad). Basta dar una reflexiva lectura al artículo 218° de la Ley General de Sociedades, para advertir que, jurídicamente, éste se encuentra en el primer grupo (normas prohibitivas), pues impide a la sociedad que pueda devolver el aporte al socio (ejecutar la reducción de capital), de manera inmediata, debiendo esperar al menos treinta días calendarios. En ninguna parte de este artículo señala que transcurrido dicho plazo el socio adquiere de pleno derecho y automáticamente la propiedad del bien devuelto o desaportado, sin admitir prueba en contrario (juris et de jure).

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En este sentido, resulta incorrecto concluir que transcurrido treinta días desde la última publicación del aviso de reducción, se haya producido automáticamente la transferencia de los inmuebles desaportados, sin que el representante de la sociedad cumpla con su obligación legal de formalizar la escritura pública del acuerdo. Como hemos expresado, no es admisible señalar que, de la Ley General de Sociedades, se desprenda que la transferencia de propiedad del inmueble haya operado a los treinta días de publicado el último de los avisos de reducción, pues dicho plazo y fecha no da certeza de la operación, pues es legalmente permitido que la Junta General revoque o suspenda el acuerdo de reducción de capital con posterioridad a dichos avisos y, por lo mismo, no opere la transferencia inmobiliaria a la cual se alude. Ello es permitido, precisamente por que no se ha cumplido con la formalidad legal para que se produzca el efecto traslativo (escritura pública), de lo contrario tendríamos una situación por el cual la sociedad (a través de la revocación o suspensión del acuerdo), puede decidir unilateralmente sobre el patrimonio del socio (como extraerle un bien de su propiedad), lo cual es falso. La sociedad puede dejar sin efecto el acuerdo de reducción, precisamente por que este acuerdo no ha surtido efectos. La sociedad tiene el derecho de revocar sus acuerdos en tanto no se hayan ejecutado, por lo que es errado afirmar transcurrido 30 días desde la publicación de aviso de reducción de capital, haya operado la transferencia, per se, automáticamente. Formalidad ad-solemnitatem del acuerdo de reducción del capital Como es fácil advertir, para el Derecho no es serio establecer que los actos jurídicos surten efectos a partir del cómputo de un plazo partiendo de determinados eventos, pues ello involucraría una inseguridad jurídica total y evidente, al no tener un documento público con fecha cierta. La fecha cierta es una elemento indispensable en operaciones societarias (y jurídicas en general) para poder determinar la situación patrimonial de la sociedad, la responsabilidad de los gerentes, considerar los plazos de caducidad, entre otros aspectos. Es por ello que la Ley General de Sociedades establece a lo largo de su articulado la imposición de cumplir con la formalidad de la escritura pública para decir que a partir de su otorgamiento es que el acto societario surte efectos jurídicos erga omnes. Efectivamente, el artículo 5° de la Ley General de Sociedades consagra el Principio de la Formalidad Ad-Solemnitatem, es decir, que cuando la ley impone una formalidad establecida, el acto no surte efecto si es que no se cumple con dicha formalidad (que en el presente caso sería la escritura pública) (1). El citado artículo señala: “Artículo 5°.- Contenido y formalidades del acto constitutivo La sociedad se constituye por escritura pública, en la que está contenido el pacto social, que incluye el estatuto. Para cualquier modificación de éstos se requiere la misma formalidad” (Subrayado nuestro).

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La reducción del capital involucra necesariamente la modificación del estatuto social, por lo que es imperativo cumplir con la formalidad de la escritura pública, para señalar que el mencionado acuerdo surta efectos traslativos. Mas aún, debemos tener en cuenta que el artículo 38°, sanciona con nulidad los acuerdos de la Junta General de Accionistas que no cumplen con la formalidad (ad-solemnitatem) prescrita por la ley. Así, los citados artículos señalan: Artículo 38°.- Nulidad de acuerdos societarios Son nulos los acuerdos societarios adoptados con omisión de las formalidades de publicidad prescritas (…). Es decir, que cualquier socio o tercero perjudicado podría solicitar la nulidad de la transferencia de la propiedad, ya realizada (por ejemplo, la entrega de inmuebles), sin que se haya cumplido previamente con formalizar la escritura pública de reducción del capital por la cual se adjudica dichos bienes. Ahora bien, hay quienes pueden señalar que esta transferencia opera por el simple acuerdo en acta de Junta General de Accionistas, señalando como base el artículo 135° de la Ley General de Sociedades, lo cual conviene precisar. Cuando el artículo 135° de la Ley General de Sociedades menciona que “el acta tiene fuerza legal desde su aprobación”, lo hace en el sentido de señalar que este acto privado obliga a todos los firmantes (mas no a los socios que no suscribieron dicha acta o a terceros), de tal forma que si los firmantes se negaran a otorgar escritura pública para formalizar el acuerdo de reducción, el socio o tercero con legítimo interés puede solicitar judicialmente dicho cumplimiento a los suscriptores del documento, lo cual guarda concordancia con lo estipulado expresamente en el artículo 15° de la citada ley (2). Entonces tenemos que el simple acuerdo no produce la transferencia del desaporte a favor del socio a quien se le reembolsará su aporte, sino que se requiere cumplir con la forma prescrita por la ley, es decir, la escritura pública es la formalidad ad-solemnitatem consagrada por el artículo 5° de la Ley General de Sociedades, dado que sanciona con nulidad su incumplimiento en el artículo 38°. Una vez cumplida con esta formalidad solemne, recién tiene validez el acuerdo de reducción del capital social, no pudiendo ser cuestionada su validez o nulidad pues se ha observado la formalidad prescrita, en concordancia con lo señalado en el artículo 140° del Código Civil: “Artículo 140°.- El acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada s crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Para su validez se requiere: (…) 4. Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad”. Oportunidad de la transferencia de la devolución del aporte La escritura pública es una formalidad obligatoria, ad-solemnitatem, documento público (3) y que otorga fecha cierta al acuerdo societario.

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Todos estos elementos son necesarios para saber con certeza el momento en que un bien inmueble abandona el patrimonio de una sociedad para ingresar al patrimonio de otra persona y viceversa, siendo la escritura pública la formalidad impuesta por ley que determina el momento en que tiene validez el acuerdo y, por lo tanto, surte efecto la transferencia del bien. Ratificando lo señalado tenemos al artículo 25° de la Ley General de Sociedades, que regula lo concerniente a la entrega de bienes inmuebles, expresando lo siguiente: '“Artículo 25°.- Entrega de aportes no dinerarios La entrega de bienes inmuebles aportados a la sociedad se reputa efectuada al otorgarse la escritura pública en la que conste el aporte”. La transferencia inmobiliaria dentro de una operación societaria opera en la fecha del otorgamiento de la escritura pública, no antes ni después. Es por ello, que la fecha en que la sociedad otorga la escritura pública de reducción de capital, es el momento cierto en que se transfiere la propiedad del inmueble a favor del socio por efecto de la reducción del capital social. De igual forma que un inmueble puede ser aportado al capital social, se puede efectuar un desaporte del mismo, siendo que ambos actos societarios (aporte y reducción) requieren de escritura pública y que la transferencia de los mismos opera en la fecha en que es otorgada dicha escritura, no existiendo razón valedera para establecer un tratamiento legal diferenciado para la transferencia de un inmueble dentro del marco legal societario. En la práctica vemos que existe confusión generada por el hecho que no se encuentra literalmente recogida por la Ley General de Sociedades el supuesto de transferencia de propiedad en una operación de reducción inmobiliaria del capital social, lo cual no significa que la formalidad de ésta sea distinta a la forma en que se ejecuta la transferencia mediante aporte al capital, pues la Ley General de Sociedades no regula casos específicos sino los aspectos generales importantes dentro de la vida societaria. Conclusiones 1. El acuerdo de reducción de capital social es un acto solemne que requiere el cumplimiento obligatorio de la celebración de una escritura pública para que tenga validez, conforme al artículo 5° de la Ley General de Sociedades y el inciso 4 del artículo 140° del Código Civil. 2. El incumplimiento de la formalidad establecida es causal de nulidad, sancionada por el artículo 38° de la Ley General de Sociedades. 3. El artículo 218° de la citada norma, no establece el momento en que opera la devolución de los aportes sino la prohibición de que ésta pueda ser ejecutada antes de los treinta días de publicado el último aviso del acuerdo de reducción.

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4. En tanto no se otorgue la escritura pública de reducción de capital, no surte efectos la devolución del aporte al socio y, por lo mismo, el acuerdo de reducción puede ser dejado sin efecto por la propia sociedad. 5. Al momento de otorgarse la escritura pública es que opera las transferencias inmobiliarias, lo cual es recogido literalmente por la Ley General de Sociedades en su artículo 25° para el caso del aporte social. Pero ello no es más que la ratificación de la regla de que con el otorgamiento de la escritura pública (formalidad ad-solemnitatem), es que recién tiene validez y surte efecto el acuerdo societario y, por lo mismo, es que recién opera la devolución del aporte que pudiera contener dicho acuerdo.

–––––––––––––––– (1) La Formalidad Ad-Solemnitatem se distingue de la Formalidad Ad-Probationem, por que en este último supuesto, el cumplimiento de la formalidad es sólo un medio de prueba, o sea que la formalidad no es un elemento esencial para que tenga validez el acto en cuestión. Por el contrario los actos adsolemnitatem son nulos e inexistentes hasta que no se cumpla con la adoptar la forma exigida por ley. (2) Igualmente debe precisarse que todo documento privado, como es un acuerdo societario o un contrato, sólo surte efecto entre las partes y no surte ningún efecto a terceros si es que no tiene una fecha cierta (conforme al artículo 245° del Código Procesal Civil). En el caso societario, el socio es jurídicamente un tercero, pues es una persona distinta a la sociedad. La sociedad es una persona jurídica que expresa su voluntad de manera colectiva adoptando acuerdos en Junta General de Socios, pero dicho acuerdo es una sola voluntad unilateral privada que requiere de una formalidad pública. (3) El Código Procesal Civil, en su artículo 235° señala lo siguiente: “Artículo 235°.- Documento Público: Es documento público: (…) 2. La escritura pública y demás documentos otorgados ante o por notario público, según la ley de la materia”.

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CAPÍTULO 13

Los acuerdos de Fusión y Escisión

13.1. REORGANIZACIÓN Y CONCENTRACIÓN DE EMPRESAS El desarrollo de la actividad económica impulsa a las empresas a reorganizar y/o transformar su estructura corporativa interna, a fin de adaptarse eficientemente a los cambios que son consecuencia de una economía de mercado en un mundo globalizado. La necesidad de reducir los costos de producción, ampliar la presencia en el mercado, captar mayores capitales de financiamiento, conseguir inversionistas o socios estratégicos, valerse de nuevos canales de distribución, consolidar la imagen empresarial, lograr mayores niveles de competencia o acogerse a beneficios tributarios, son algunos de los motivos por los cuales las empresas tienden a adoptar, en su oportunidad, cierta forma de reorganización o concentración empresarial, para lo cual deberán de ejecutar determinados procedimientos mercantiles, los mismos que son expuestos a continuación. La reorganización y concentración de las sociedades y empresas tiene por principal objetivo hacerlas más eficientes y competitivas, siendo necesario, para ello, valerse de una diversidad de operaciones y figuras mercantiles dependiendo de los requerimientos empresariales, dado que no existe mecanismo único para todas las empresas. Cuando nos referimos a reorganización estamos aludiendo al acuerdo por el cual una persona jurídica cambia (se transforma) a un tipo distinto de persona jurídica o que en todo caso se divide o se unifica con alguna otra. Por otra parte, la concertación de empresas es entendida como la integración (horizontal y/o vertical) de distintos agentes empresariales en el que, a diferencia de la reorganización, no alteran su personalidad jurídica pues mantienen su independencia corporativa. Como puede inferirse existen distintas formas de lograr la reorganización y concertación de empresas, siendo incluso que en algunos casos un mismo acto puede ser considerado, a la vez, tanto una forma de reorganización como un medio de concentración de algún grupo de empresas, como, por ejemplo, suele ocurrir con la fusión. Actualmente existen diversos mecanismos legales que fomentan la reorganización y la concentración de empresas, entre los principales tenemos los siguientes:

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Los acuerdos de Fusión y Escisión CAPÍTULO 13

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La fusión, por absorción o por incorporación. La escisión, propia o total e impropia o parcial. La reducción del capital. La adquisición de acciones, usualmente por oferta pública de adquisición (OPA). La asociación en participación. El consorcio. La sindicación de acciones. La constitución de una sociedad holding. La compraventa y arrendamiento de empresas.

13.2. LA FUSIÓN DE SOCIEDADES La fusión es el más importante mecanismo de reorganización y concentración de empresas, siendo definida como la operación por la cual los patrimonios de dos o más personas jurídicas (sociedades y empresas) se unifican en un solo patrimonio y en una sola persona jurídica, de tal forma que en vez de coexistir varios entes corporativos, existirá en lo sucesivo uno solo. En el Perú la fusión como operación mercantil se encuentra regulada en la LGS (1) por lo que se habla de fusión de sociedades cuando en virtud de un convenio, dos o más de éstas, en un solo acto, transfieren la totalidad de su patrimonio (en bloque y a título universal) a una nueva sociedad (fusión por incorporación) o a una preexistente (fusión por absorción), generando con ello la extinción de las transferentes y, en su caso, la entrega o atribución en contraprestación de partes sociales de la sociedad adquirente a los socios de las que se extinguen (2). La fusión es, pues, la unificación de sociedades que opera en bloque y a título universal (in universum ius) respecto de su patrimonio, por lo que cabe puntualizar que esta transmisión en bloque y a título universal de patrimonios a la nueva sociedad, implica la transmisión de activos y pasivos. Patrimonio es el conjunto, es activos y también pasivos (3). Debe tenerse presente que existen excepciones a la transmisión en bloque del patrimonio de las empresas fusionadas, así lo ha advertido Alonso Morales Acosta (4), (1) Del Artículo 344º al 366. (2) Manual Societario, Ed. Economía y Finanzas, Lima, 1998, pág. 502. Véase también: Morales Acosta, Alonso. “Concentración empresarial: fusión, escisión y otras formas de reorganización de sociedad”. En: Nuevo Derecho Societario, Ed. Universidad de Lima Fondo de Desarrollo Editorial, Lima, 1998, pág. 93. (3) Beaumont Callirgos, Ricardo. Comentarios a la nueva Ley General de Sociedades, Ed. Gaceta Jurídica, Lima, 1998, pág. 599. (4) Morales Acosta, Alonso, op. cit., pág. 95.

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cuando manifiesta que existen ciertos bienes que, por aplicación de los artículos 1218º y 1363º del Código Civil (referidos a los herederos), escapan a esta sucesión universal. Entre éstos tenemos: a) derechos personalísimos; b) las obligaciones que la sociedad extinta debía cumplir personalmente según pacto o por la índole de la prestación (artículo 1766º del Código Civil); c) los derechos y obligaciones cuya transmisión prohibe la ley, éste es el caso regulado en el artículo 108º de la Ley de Impuesto a la Renta, TUO aprobado por Decreto Supremo Nº 179-2004-EF, en el que se establece que no podrán ser transmitidos los beneficios conferidos a través de los convenios de estabilidad tributaria, a alguna de las partes intervinientes en la fusión salvo autorización expresa de la autoridad administrativa correspondiente, previa opinión técnica de la SUNAT; y d) los derechos y obligaciones cuya transmisión prohibe el mismo contrato. En suma, conviene resaltar que con la fusión de empresas se logran ciertos objetivos y se alcanzan determinados beneficios, los mismos que son detallados por Elías Laroza (5): a) El objetivo de reducción de costos se logra de manera más acabada a través de un proceso de fusión, permitiendo la eliminación total de las estructuras jurídicas de varias sociedades y la subsistencia de una sola. b) Se elimina el problema de los sistemas de garantías mutuas, siempre costosas, que son indispensables en los grupos de sociedades o en el manejo a través de holdings. c) Se elimina la necesidad de invertir ingentes recursos propios en la adquisición directa de acciones o participaciones, necesaria para adquirir el control societario en las concentraciones en que subsiste la independencia de las personas jurídicas. d) En la sociedad fusionada no se producen las incompatibilidades y conflictos propios de los miembros de los órganos sociales de las distintas sociedades de un grupo. e) Con la fusión, al desaparecer la diversidad de las personas jurídicas, se evitan problemas de incumplimiento formal de las disposiciones de libre competencia. 13.3. CLASES DE FUSIÓN SOCIETARIA Conforme lo establece la LGS en su artículo 344º, la fusión se produce a través de dos formas, por incorporación o por absorción. a) Fusión por incorporación: Se produce cuando se fusionan dos o más sociedades para constituir una nueva sociedad incorporante originando la extinción de la

(5) Elías Laroza, Enrique. Derecho Societario Peruano. “La Ley General de Sociedades”. Obra completa, Ed. Normas Legales, Trujillo, pág. 739.

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personalidad jurídica de las sociedades incorporadas y la transmisión en bloque y a título universal de sus patrimonios a la nueva sociedad. b) Fusión por absorción: Se hace efectiva mediante la absorción de una o más sociedades por otra sociedad existente originando la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad o sociedades absorbidas. La sociedad absorbente asume, a título universal y en bloque, los patrimonios de las absorbidas. Esta clasificación sólo tiene relevancia en cuanto a la formalidad, dado que en el fondo no revisten mayor diferencia, en ambos casos se unifica el patrimonio de la empresa en una sola sociedad, consecuentemente los socios o accionistas de las sociedades que se extinguen por la fusión reciben acciones o participaciones como accionistas o socios de la nueva sociedad o de la sociedad absorbente, en su caso. 13.4. EL PROCEDIMIENTO LEGAL Procede la fusión de empresas del mismo tipo societario (p.e. la fusión entre dos o más sociedades anónimas) o de tipos distintos (p.e. la fusión de una sociedad anónima con una sociedad comercial de responsabilidad limitada), lo cual también puede involucrar la transformación de sociedades. De igual forma, es permitida la fusión de una sociedad con personas jurídicas que no lo son (p.e. entre una asociación civil y una sociedad comercial de responsabilidad limitada); de la misma manera procede la fusión de dos o más empresas individuales de responsabilidad limitada (E.I.R.L) siempre que éstas pertenezcan a un mismo titular. La fusión de las sucursales de personas jurídicas no domiciliadas en el país, también es procedente siempre que se fusionen sus casas matrices u oficinas principales en el extranjero; igualmente, es posible la fusión de una o más sucursales de personas jurídicas no domiciliadas y una persona jurídica domiciliada, si es que está precedida de la fusión de la respectiva matriz con la persona jurídica establecida en el Perú (6). Para efectuar esta operación mercantil se debe cuidar con cumplir determinados actos legales, los cuales no sólo tienen por objeto una adecuada reorganización, sino también salvaguardar los derechos de los socios, en particular de los minoritarios y de terceros como los acreedores.

(6) Medrano Cornejo, Humberto. “Impuesto a la renta y reorganización de sociedades y empresas”. En: Ius et Veritas Nº 20, Lima julio, 2000, pág. 312.

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13.4.1. Etapa de negociación El proceso de fusión comienza con las negociaciones previas que realizan las empresas a fusionarse, las tratativas forman parte del proceso de fusión, pues sobre la base de ellas las empresas analizan los costos y beneficios que esperan de este acto corporativo. La nueva LGS recogiendo los criterios de la denominada teoría contractualista considera a la etapa de negociación dentro del proceso fusión de las sociedades, pues conceptúa que este mecanismo mercantil es un acto complejo que no sólo comprende un acto de naturaleza corporativista, sino que también se extiende a la negociación previa. Le toca a los miembros del directorio o a las personas encargadas de la administración de las sociedades el encausar las negociaciones, las cuales finalmente producirán, si se llega a un acuerdo satisfactorio para las partes, un contrato de fusión, el mismo que contiene el proyecto de fusión que deberá ser aprobado por cada una de las sociedades participantes de la operación. 13.4.2. Proyecto de fusión El proyecto de fusión debe elaborarse conteniendo esencialmente los siguientes aspectos: • La denominación, domicilio, capital y datos de inscripción en el registro de las sociedades participantes. • La forma de fusión. • La explicación del proyecto de fusión, aspectos jurídicos, económicos, criterios de valorización empleados para la determinación de canje entre las respectivas acciones o participaciones de las sociedades sujetas a la fusión. • El número y clase de acciones o participaciones que la sociedad incorporante o absorbente debe emitir o entregar. • Las compensaciones complementarias (7), si fuere necesario.

(7) “La racionalidad [de las compensaciones] (...) puede explicarse por el hecho que es posible que accionistas mayoritarios de la sociedad mantengan relaciones comerciales particulares con la empresa que deben ser reconocidas de alguna manera. Por ejemplo, pueden existir garantías reales o personales de los accionistas frente a instituciones financieras, propiedad cruzada en diversas empresas subsidiarias o vinculadas, contratos de gestión, etc. Debe admitirse que esta vía puede ser también utilizada para pagar la prima de control a un grupo de accionistas y no al resto”. Salinas, Sergio. “La regulación del mercado público de adquisiciones de control societario: El tratamiento de las adquisiciones indirectas en el Perú”. En: Revista Themis, Nº 40, Lima, 2000, pág. 97.

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• El procedimiento de canje de títulos, de ser el caso. • La fecha prevista para su entrada en vigencia. • Los derechos de los títulos emitidos por las sociedades participantes que no sean acciones o participaciones. • Los informes legales, económicos o contables contratados por las sociedades participantes, si las hubiere (due dilligence). El directorio de cada una de las sociedades que participa en la fusión aprueba, con el voto favorable de la mayoría absoluta de sus miembros, el texto del proyecto de fusión. En el caso de sociedades que no tengan directorio (como p.e. la sociedad comercial de responsabilidad limitada, sociedad anónima cerrada sin directorio o la sociedad civil) el proyecto de fusión se aprueba por la mayoría absoluta de las personas encargadas de la administración de la sociedad. Ambos casos, implican la obligación de abstenerse de realizar o ejecutar cualquier acto, contrato o tracción que pueda comprometer la aprobación del proyecto o alterar significativamente la relación de canje de las acciones o participaciones, hasta la fecha de las juntas generales o asambleas de las sociedades participantes convocadas para pronunciarse sobre la fusión. 13.4.3. Acuerdo social de fusión Luego de aprobado el proyecto de fusión por parte del directorio o por el órgano encargado de la administración social, debe procederse a efectuar la convocatoria a junta general o asamblea de las sociedades a cuya consideración ha de someterse el proyecto de fusión publicando el aviso de convocatoria por cada sociedad participante, con no menos de diez (10) días de anticipación a la fecha de la celebración de la junta o asamblea. Desde la publicación del aviso de convocatoria, cada sociedad participante debe poner a disposición de sus socios, accionistas, obligacionistas y demás titulares de derechos de crédito o títulos especiales, en su domicilio social los siguientes documentos: a) El proyecto de fusión. b) Los estados financieros auditados del último ejercicio de las sociedades participantes. c) El proyecto del pacto social y estatuto de la sociedad incorporante o el de las modificaciones respecto de la sociedad absorbente. d) La relación de los principales accionistas, directores y administradores de las sociedades participantes.

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La junta general o asamblea de cada una de las sociedades participantes aprueba el proyecto de fusión con las modificaciones que expresamente se acuerden y fija una fecha común de entrada en vigencia de la fusión. Desde esta fecha cesan las operaciones y los derechos y obligaciones de las sociedades que se extinguen, los que son asumidos por la sociedad absorbente o incorporante. Sin perjuicio de su inmediata entrada en vigencia, la fusión está supeditada a la inscripción de la escritura pública en el Registro de Personas Jurídicas respectivo. 13.4.4. Publicaciones Cada uno de los acuerdos de fusión se publican por tres (3) veces, con cinco (5) días de intervalo entre cada aviso. Los avisos podrán publicarse en forma independiente o conjunta por las sociedades participantes. Las sociedades que domicilien en las provincias de Lima y Callao, deben publicar el aviso del acuerdo de fusión en el diario oficial El Peruano y en otro diario de mayor circulación, por su parte las sociedades que domicilien fuera de estas provincias deberán hacer las publicaciones en el periódico encargado de la inserción de los avisos judiciales en la localidad. El plazo para el ejercicio del derecho de separación del socio empieza a contarse a partir del último aviso de la correspondiente sociedad. 13.4.5. Balances: de cierre y de apertura Cada una de las sociedades que se extinguen por la fusión formula un balance al día anterior de la fecha de entrada en vigencia de ésta. La sociedad absorbente o incorporante, en su caso, formula un balance de apertura al día de entrada en vigencia de la fusión. Los balances referidos deben quedar formulados dentro de un plazo máximo de treinta días, contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de la fusión. La LGS establece que los balances no requieren ser insertados en la escritura pública, con ello se elimina una formalidad que trajo complicaciones a los procesos de reorganización de sociedades, en contrapartida se ha estipulado la obligación de poner a disposición de los socios y terceros interesados estos documentos contables, en el domicilio de la sociedad, por sesenta (60) días calendarios, luego del plazo máximo de su elaboración. 13.4.6. La escritura de fusión La escritura pública de fusión se otorga una vez vencido el plazo de treinta (30) días, contado a partir de la fecha de la publicación del último de los avisos

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de los acuerdos de fusión, si no hubiera oposición de los acreedores. Si la oposición hubiese sido notificada dentro del citado plazo, la escritura pública se otorga una vez levantada la suspensión o concluido el proceso que declara infundada la oposición. La escritura pública de la fusión deberá contener lo siguiente: a) Los acuerdos de las juntas generales o asambleas de las sociedades participantes. b) El pacto social y estatuto de la nueva sociedad o las modificaciones del pacto social y del estatuto de la sociedad absorbente. c) La fecha de entrada en vigencia de la fusión. d) La constancia de la publicación de los avisos de los acuerdos de fusión. e) Los demás pactos que las sociedades participantes estimen pertinente. 13.4.7. Derecho de separación del socio El tema del derecho de separación del socio en el caso de reorganización de empresas es harto polémico. Elías Laroza, destacado miembro de la Comisión Redactora de la Nueva Ley General de Sociedades, era de la opinión que el derecho de separación no debe subsistir para los casos de fusión y escisión de sociedades (8), luego consideró que su inclusión en la regulación societaria es acertada, por afectar trascendentalmente la estructura, los socios y los patrimonios de las personas jurídicas participantes (9). El referido derecho constituye un freno a un eventual abuso de las mayorías en contra de los socios minoritarios, sin embargo, en contraposición se argumenta que no cabe subordinar el interés social al interés individual (10). El derecho de separación sólo lo puede ejercer el socio que en junta o asamblea hubiese hecho constar su posición contraria al acuerdo de fusión, el ausente, el que haya sido ilegítimamente privado de emitir su voto y los titulares de acciones sin derecho a voto. Se ejerce mediante carta notarial entregada a la sociedad hasta el décimo día siguiente a la fecha de publicación del aviso del acuerdo de fusión. Las acciones o participaciones sociales de quienes ejerzan su derecho de separación se reembolsan al valor que acuerden el socio y la sociedad, al valor de cotización o al valor en libros, de ser el caso.

(8) Elías Laroza, Enrique. “La fusión y escisión de sociedades”. En: Temas Societarios, Tomo 1, materiales de lectura Maestría en Derecho Empresarial, Universidad de Lima, 1998, pág.113. (9) Elías Laroza, Enrique. Derecho Societario Peruano. Ibidem, pág. 722. (10) Beaumont Callirgos, Ricardo, op. cit. pág. 613.

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13.5. LA EScisión societaria Cuando una empresa por efectos de crear más eficiencia en sus actividades económicas y evitar problemas de agencia, realiza escisiones societarias con el fin de concentrar sus actividades empresariales, es decir separa, divide, o retira parte o la totalidad de su patrimonio para transferirlo a otra u otras sociedades, pudiendo conservar un bloque patrimonial para seguir desarrollando actividades comerciales o bien realizar la extinción de la sociedad. En nuestra legislación, la escisión se encuentra regulada en los artículos 367º al 390º de la Ley General de Sociedades, la cual justamente es su artículo 367º señala que “Por la escisión una sociedad fracciona su patrimonio en dos o más bloques para transferirlos íntegramente a otras sociedades o para conservar uno de ellos, cumpliendo los requisitos y las formalidades prescritas por esta ley”. De acuerdo con algunos autores (11), la escisión suele presentarse como una alternativa jurídica para conseguir la reestructuración económica de la sociedad y alcanzar, por ejemplo, la desconcentración y especialización de la empresa, ya que asume que la desconcentración del riesgo económico empresarial en varias unidades jurídicas facilita una mayor flexibilidad y adecuación de la financiación de las explotaciones separadas y que la especialización permite la realización de actividades económicas con mayor eficiencia. Sin embargo, la escisión presenta numerosas razones por las cuales se puede llevar a cabo, entre ellas, Beaumont (12) anota que la escisión persigue la solución de conflictos internos entre los diferentes grupos de socios de la sociedad, como una opción a la liquidación de la misma, así también es la solución a un crecimiento exagerado o imprudente de las unidades o conjuntos empresariales, o bien, como ya habíamos adelantado, responde a la necesidad de la empresa de la especialización de las distintas actividades que realiza la empresa, separando cada una de ellas en unidades económica y jurídicamente independientes, entre otras razones. 13.6. Modalidades de Escisión Existen básicamente dos modalidades de escisión total y la escisión parcial, las cuales analizaremos seguidamente: (11) ISRAEL LLAVE, Luz y Alfredo FILOMENO RAMÍREZ. “La Fusión y la Escisión en la Nueva Ley General de Sociedades: Alguna aproximaciones”. En: Tratado de Derecho Mercantil, Tomo I, Derecho Societario, Gaceta Jurídica, Lima - 2003. Pág. 1180. (12) BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. “Comentarios a la Nueva Ley General de Sociedades”. Gaceta Jurídica. Lima, 1998. Pág. 626.

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13.6.1 La Escisión Total La denominación de escisión total, también llamada escisión propia, se origina en el hecho que entraña necesariamente la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad escindida (13). De acuerdo con el artículo 367º de la LGS señala que este tipo de escisión es “la división de la totalidad del patrimonio de una sociedad en dos o más bloques patrimoniales, que son transferidos a nuevas sociedades o absorbidos por sociedades ya existentes o ambas cosas a la vez. Esta forma de escisión produce la extinción de la sociedad escindida”. De esta forma, el citado artículo nos habla de hasta tres formas de escisión total que pueden existir, la primera de ellas la escisión total por constitución en donde los bloques patrimoniales segregados originan la constitución de una nueva sociedad; la segunda es la escisión total por absorción, en la que los bloques patrimoniales segregados pasan a ser absorbidos por sociedades preexistentes, y finalmente tenemos la escisión total mixta, en el que uno de los bloques patrimoniales escindidos forma una sociedad nueva, y otro pasa a formar parte del patrimonio de una sociedad preexistente. 13.6.2. La Escisión Parcial La denominación de escisión parcial o impropia, tiene como característica principal que la sociedad escindida no llega a extinguirse, a diferencia de la escisión total, por lo que seguirá con sus actividades económicas. Al respecto el artículo 367º inciso 2 de la LGS señala que “la segregación de uno o más bloques patrimoniales de una sociedad que no se extingue y que los transfiere a una o más sociedades nuevas, o son absorbidos por sociedades existentes o ambas cosas a la vez. La sociedad escindida ajusta su capital en el monto correspondiente” (14). Al igual que la escisión total, la escisión parcial tiene tres modalidades en las que se puede dar: i) la escisión parcial por constitución, en este caso los bloques patrimoniales segregados crean nuevas sociedades, ii) la escisión parcial por absorción, en esta situación los bloques patrimoniales segregados se transfieren a sociedades preexistentes,

(13) ELÍAS LAROZA, Enrique. “Derecho Societario Peruano”. Ed. Normas Legales, Trujillo, 2000. Pág. 794. (14) Debe tenerse en cuenta que para la Administración Tributaria, según el Informe Nº 036-2007SUNAT/2B 0000 “El ajuste de capital originado como consecuencia de una escisión parcial, en caso de la transferencia de uno o más bloques patrimoniales con un valor neto positivo, implica una reducción de capital que, de efectuarse dentro de los cuatros ejercicios gravables siguientes al ejercicio en el cual se realizó la reorganización societaria, origina que se presuma sin admitir prueba en contrario que existe una distribución de la ganancia a que se refiere el numeral 2 del artículo 104º y el artículo 105º del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta, ganancia que resultará gravada con el citado Impuesto.

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y iii) la escisión parcial mixta, en la que un bloque patrimonial pasa a constituir una nueva sociedad, y otro bloque patrimonial se transfiere a una sociedad preexistente. Cabe precisar que en la escisión parcial no se produce la extinción de la sociedad escindida, con lo que tiene que “ajustar” su capital, esto quiere decir, como indican Ramírez e Israel (15) que como consecuencia de la segregación del bloque patrimonial es una escisión parcial, pueden generarse los siguientes efectos en el patrimonio de la sociedad escindida: i) puede verse disminuido, en la medida en que el bloque patrimonial transferido tenga un valor neto positivo (la sociedad escindida habría perdido más activos que pasivos); ii) puede verse incrementado si es que el bloque patrimonial transferido tiene un valor neto negativo (la sociedad escindida se estaría desprendiendo de más pasivos que activos); o iii) puede no variar en la medida en que el valor del bloque patrimonial transferido sea cero (es decir, igual valor de activos y pasivos). En el primer caso, de acuerdo con los autores citados, lo normal es que la sociedad escindida tenga que disminuir su capital social en el monto correspondiente al valor neto del bloque patrimonial transferido; mientras que en el segundo caso se podría eventualmente generar un aumento de capital en la sociedad escindida en el monto correspondiente al superávit generado. En ese sentido, concluyen dichos autores, que la posibilidad de que la cifra del capital social de la sociedad escindida pueda ser disminuida o aumentada como consecuencia de la escisión parcial, sería una de las razones por las que la LGS habría utilizado el término “ajuste”, pues éste daría cabida a ambas alternativas. 13.6.3. El bloque patrimonial Hasta este momento hemos estado refiriéndonos a la escisión de sociedades como la transferencia de un bloque patrimonial que realiza una sociedad escindida ya sea para formar una nueva sociedad o bien para transferirla a una sociedad preexistente, pero en qué consiste este bloque patrimonial, para ello cabe citar el artículo 369º de la LGS, el cual señala lo siguiente: Artículo 369º.- Definición de bloques patrimoniales Para los efectos de este Título, se entiende por bloque patrimonial: 1. Un activo o un conjunto de activos de la sociedad escindida; 2. El conjunto de uno o más activos y uno o más pasivos de la sociedad escindida; y, 3. Un fondo empresarial.

(15) ISRAEL LLAVE, Luz y Alfredo FILOMENO RAMÍREZ. Op. Cit. pág. 1191.

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De la definición dada por el artículo citado, se desprende tres supuestos a considerar sobre el bloque patrimonial. El primero de estos, es el activo o conjunto de activos de la sociedad escindida, nótese aquí que se hace referencia exclusivamente a activos de la empresa y no ha pasivos, por lo que el bloque patrimonial segregado en este caso siempre será positivo, pueden tratarse de un vehículo, una marca o bien un conjunto de bienes que formen una unidad de producción o comercialización. Por otra parte, tenemos uno o más activos y uno o más pasivos, en este caso, tenemos que se transfiere al menos un activo junto con un pasivo, así el valor neto que se transfiere puede ser positivo, negativo o neutro, según corresponda. Finalmente, se tiene al fondo empresarial, la cual no existe aún norma legal que la defina, solamente existe un concepto esbozado en el proyecto de Ley Marco del Empresariado, en que señala que el “fondo empresarial es el conjunto de bienes y derechos organizados por una o más personas naturales o jurídicas, destinado a la producción o comercialización de bienes o a la prestación de servicios” (16). De acuerdo con Hernández Gazzo al no existir a la fecha una definición legal de fondo empresarial en el Perú y tomando en cuenta lo que el proyecto señala, así como lo que se conoce como hacienda mercantil, fondo de comercio o establecimiento en doctrina y legislación comparada, consideramos que este tercer supuesto de bloque patrimonial, en términos latos, puede ser reconducido hacia una definición como la de los incisos 1 y 2 del artículo 369º de la LGS, pero complementada con la idea de que esos activos o esos activos y pasivos, según sea el caso, estén vinculados entre ellos y afectado a la realización de una línea de negocio, actividad empresarial o unidad de producción, comercialización o servicios (17). 13.7. El procedimiento de la Escisión 13.7.1 El acuerdo de escisión Para el acuerdo de la escisión de una empresa se debe regir bajo los mismos requisitos establecidos en la LGS y en el estatuto de las sociedades participantes para la modificación de su pacto social y estatuto.

(16) Ley Marco del Empresariado. Anteproyecto y Exposición de motivos. Publicado el 06 de mayo de 1999 en el Diario Oficial El Peruano. (17) HERNÁNDEZ GAZZO, Juan Luis. “Apuntes sobre reorganización simple en la Legislación Peruana”. En: Tratado de Derecho Mercantil, Tomo I, Derecho Societario, Gaceta Jurídica, Lima - 2003. Pág. 1215.

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13.7.2 El Proyecto de Escisión La responsabilidad de la aprobación del proyecto de escisión recae sobre el directorio de las empresas que participan en la escisión, con el voto favorable de la mayoría absoluta de sus miembros, en caso que las sociedades no tengan directorio, el referido proyecto será aprobado por la mayoría absoluta de las personas encargadas de la administración de la sociedad. El proyecto de escisión debe contener al menos lo siguiente: 1. La denominación, domicilio, capital y los datos de inscripción en el Registro de las sociedades participantes; 2. La forma propuesta para la escisión y la función de cada sociedad participante; 3. La explicación del proyecto de escisión, sus principales aspectos jurídicos y económicos, los criterios de valorización empleados y la determinación de la relación de canje entre las respectivas acciones o participaciones de las sociedades que participan en la escisión; 4. La relación de los elementos del activo y del pasivo, en su caso, que correspondan a cada uno de los bloques patrimoniales resultantes de la escisión; 5. La relación del reparto, entre los accionistas o socios de la sociedad escindida, de las acciones o participaciones a ser emitidas por las sociedades beneficiarias; 6. Las compensaciones complementarias, si las hubiese; 7. El capital social y las acciones o participaciones por emitirse por la nuevas sociedades, en su caso, o la variación del monto del capital de la sociedad o sociedades beneficiarias, si lo hubiere; 8. El procedimiento para el canje de títulos, en su caso; 9. La fecha prevista para su entrada en vigencia; 10. Los derechos de los títulos emitidos por las sociedades participantes que no sean acciones o participaciones; 11. Los informes económicos o contables contratados por las sociedades participantes, si los hubiere; 12. Las modalidades a las que la escisión queda sujeta, si fuera el caso; y, 13. Cualquier otra información o referencia que los directores o administradores consideren pertinente consignar. Debe tomarse en cuenta que la aprobación del proyecto trae como obligación de la empresa escindida de abstenerse de realizar o ejecutar cualquier acto o contrato que llegue a comprometer tanto la aprobación del mencionado proyecto como el proceso de escisión, como también puede alterar de manera significativa la relación de canje de las acciones o participaciones, esto se extiende hasta la fecha de las juntas generales o asambleas de las sociedades convocadas para pronunciarse sobre la escisión.

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13.7.3. La convocatoria a Junta General La convocatoria a junta general o asamblea de las sociedades participantes para su consideración del proyecto de escisión se realiza mediante aviso publicado con un mínimo de diez días de anticipación a la fecha de la celebración de la junta o asamblea. Ahora bien, desde la publicación del aviso de convocatoria, cada sociedad participante debe poner a disposición de sus socios, accionistas, obligacionistas y demás titulares de derechos de crédito o títulos especiales en su domicilio social los siguientes documentos: 1. El proyecto de escisión; 2. Los Estados financieros auditados del último ejercicio de las sociedades participantes. Aquellas que se hubiesen constituido en el mismo ejercicio en que se acuerda la escisión presentan un balance auditado cerrado al último día del mes previo al de aprobación del proyecto; 3. El proyecto de modificación del pacto social y estatuto de la sociedad escindida; el proyecto de pacto social y estatuto de la nueva sociedad beneficiaria; o, si se trata de escisión por absorción, las modificaciones que se introduzcan en los de las sociedades beneficiarias de los bloques patrimoniales; y, 4. La relación de los principales socios, de los directores y de los administradores de las sociedades participantes. Se debe tener en cuenta que cada uno de los acuerdos de escisión se publica por tres veces, con cinco días de intervalo entre cada aviso. Los avisos podrán publicarse en forma independiente o conjunta por las sociedades participantes. 13.7.4 La entrada en vigencia y los balances Una vez que los administradores o directores emitan un informe sobre cualquier variación significativa experimentada por el patrimonio de las sociedades participantes desde la fecha en que se estableció la relación de canje en el proyecto de escisión, las juntas generales o asambleas de cada una de las sociedades participantes deberán aprobar el proyecto de escisión en todo aquello que no sea modificado por todas ellas, asimismo deberán fijar una fecha común de entrada en vigencia de la escisión. A partir de esa fecha las sociedades beneficiarias asumirán de forma automática las operaciones, derechos y obligaciones de los bloques patrimoniales segregados y finalizarán con respecto a ellos las operaciones, derechos y obligaciones de las sociedades escindidas, ya sea que se extingan o no. Cabe hacer la atingencia que a pesar de la entrada en vigencia, la escisión está supeditada a la inscripción de la escritura pública en el Registro y en las

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partidas correspondientes a todas las sociedades participantes. La inscripción de la escisión produce la extinción de la sociedad escindida, cuando se trate de una escisión total. Sobre los balances cabe señalar que las sociedades participantes cierran su respectivo balance de escisión al día anterior al fijado como fecha de entrada en vigencia de la escisión, salvo las nuevas sociedades que se constituyen por razón de la escisión las que deben formular un balance de apertura al día fijado para la vigencia de la escisión. Conforme al artículo 379° señala que los balances de escisión deben formularse dentro de un plazo máximo de treinta días, contado a partir de la fecha de entrada en vigencia de la escisión. No se requiere la inserción de los balances de escisión en la escritura pública correspondiente, pero deben ser aprobados por el respectivo directorio, y cuando éste no exista por el gerente, y las sociedades participantes deben ponerlos a disposición de las personas mencionadas en el artículo 375º en el domicilio social por no menos de sesenta días luego del plazo máximo para su preparación. 13.8. Los efectos corporativos de la Escisión 13.8.1. Los efectos frente a los socios En caso un accionista no se encuentre de acuerdo con el proceso de escisión tiene el derecho de separación, el cual es regulado en el artículo 200 de la LGS, el cual señala que sólo puede ejercer el derecho de separación los accionistas que en la junta hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo, los ausentes, los que hayan sido ilegítimamente privados de emitir su voto y los titulares de acciones sin derecho a voto. Por otra parte, existe el derecho de conservar la calidad de accionista de la sociedad, ya sea en la nueva sociedad o en la sociedad preexistente que recibe el bloque patrimonial de acuerdo con lo señalado en el proyecto de escisión. En cuanto a la responsabilidad de los socios, que en base a la nueva forma societaria que pueda tomar la escisión adopten responsabilidad ilimitada por las deudas sociales, responden en la misma forma por las deudas contraídas antes de la escisión. Lo mismo sucederá en caso la escisión de la sociedad en que la responsabilidad de los socios es limitada, no afecta la responsabilidad ilimitada que corresponde a éstos por las deudas sociales contraídas antes de la escisión, salvo que los acreedores lo acepten expresamente.

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13.8.2. Los efectos frente a terceros Los terceros, acreedores de la sociedad que vean vulnerados su derecho crediticio por la escisión de la sociedad pueden ejercer su derecho de oposición, para ejercer este derecho se debe tramitar por el proceso sumarísimo, suspendiéndose la ejecución del acuerdo hasta que la sociedad pague los créditos o los garantice a satisfacción del juez, quien procede a dictar la medida cautelar correspondiente. Cabe añadir que el ejercicio del derecho de oposición caduca en el plazo de treinta días de la fecha de la última publicación de los avisos de la escisión. 13.8.3. Efectos sociales En caso de una escisión total, es claro que el primer efecto significativo es la extinción de la sociedad escindida. Entre otros efectos, tenemos la transferencia de activos y pasivos a otra sociedad preexistente en el caso de una escisión parcial. Asimismo, tenemos la creación de una nueva persona jurídica en el caso de escisión por constitución. Luego de la entrada en vigencia de la escisión las sociedades beneficiarias responden por las obligaciones que integran el pasivo del bloque patrimonial que se les ha traspasado o han absorbido, mientras que las sociedades escindidas que no se extinguen, sólo responden frente a las sociedades beneficiarias por el saneamiento de los bienes que integran el activo del bloque patrimonial transferido, pero no por las obligaciones que se encuentren o integren el pasivo del bloque patrimonial segregado, sin embargo cabe la posibilidad de pactar en contra.

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CAPÍTULO 14

Acuerdo de Emisión de Bonos y Oferta Pública de Adquisición de Valores

14.1. EMISIÓN DE OBLIGACIONES La realización de proyectos de inversión a corto o largo plazo muchas veces está condicionado al manejo de las necesidades financieras de las empresas, la falta de liquidez es, concretamente, una de las circunstancias que es enfrentada por las sociedades de diversas maneras. Cuando se trata de operaciones comunes éstas suelen recurrir a los créditos, pero cuando se trata de inversiones de mayor envergadura la sociedad puede recurrir al aumento de capital, a través de la emisión de nuevas acciones o el aumento de su valor nominal; sin embargo, una y otra alternativa resulta en ocasiones no muy favorable para la sociedad, ya que la emisión de acciones o participaciones supone el ingreso de nuevos accionistas o nuevos socios que acceden a todos los derechos que su suscripción les concede, y el aumento de valor nominal genera un detrimento en el patrimonio de los socios que puede resultar más útil para la sociedad en otro momento. En este contexto bien puede la sociedad recurrir a la emisión de obligaciones a través de la cual, puede obtener recursos de terceros para financiar determinadas actividades, beneficiándose el receptor o inversor con el establecimiento de una renta fija o determinable y la restitución del valor nominal al vencimiento del crédito y la gran ventaja adicional, para la sociedad, de no generar más vínculos con ella que los de una relación entre acreedor y deudor. 14.1.1. Definición y características La emisión de obligaciones está prevista en el Libro Cuarto de la LGS, siendo que el artículo 304º establece que la sociedad puede emitir series numeradas de obligaciones que reconozcan o creen una deuda a favor de sus titulares.

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Acuerdo de Emisión de Bonos y Oferta Pública de Adquisición de Valores CAPÍTULO 14

Las obligaciones son valores mobiliarios nominativos o al portador, la Ley de Títulos Valores, Ley Nº 27287, reconoce dos clases de valores mobiliarios representativos de deuda: los papeles comerciales y los bonos, la diferencia entre uno y otro es el plazo de vencimiento que en el primer caso debe ser menor a un año y en el segundo deberá ser mayor a un año. Estos valores son emitidos en masa, deben consignar características relativas a los derechos y obligaciones que representan según los requisitos que señala la ley de la materia. Cada emisión podrá estar agrupada en clases y series numeradas. El aspecto más relevante, es que se tratan de valores representativos de deuda, representan una parte alícuota o alicuanta de un crédito colectivo a favor de su emisor. Para el órgano emisor constituyen un instrumento útil para el levantamiento de capitales en casos de requerirse una inyección temporal de capital. La emisión representará para la sociedad un menor o mayor ingreso dependiendo de la colocación de las obligaciones por encima o debajo de su valor nominal. Para el tenedor, los beneficios se traducen en la rentabilidad que generen estos títulos la que podrá consistir en intereses u otro tipo de beneficios según se señalen en el contrato de emisión o texto del documento. Generalmente los obligacionistas tienen acceso a intereses más altos que los que recibirían por sus depósitos en entidades bancarias los que importan la asunción del riesgo correspondiente. La ley también prevé obligaciones convertibles, títulos que confieren a su titular la posibilidad de transformarlos en acciones, el obligacionista se transformará en el momento de la conversión en un accionista o participacionista según corresponda, con todos los derechos que caracterizan a esta nueva situación. 14.1.2. Carácter contractual La emisión de bonos es una modalidad de crédito, una suerte de mutuo pero con características muy especiales. La emisión de bonos tiene carácter contractual se expresa a través de un contrato de emisión celebrado entre la sociedad y el obligacionista. En estos títulos valores, como excepción a la regla general, se señalan algunos elementos relativos a su origen como la fecha de la escritura pública del contrato de emisión y el nombre del notario que la otorgó, lo que ha conducido a llamarlos títulos causales. 14.1.3. Proceso de emisión de obligaciones La antigua Ley General de Sociedades regulaba la emisión de obligaciones únicamente en función a las sociedades anónimas; sin embargo, esta posibilidad se ha

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extendido en la ley actual, a todas las formas societarias que se encuentran bajo su regulación. El acuerdo de emitir obligaciones constituye una facultad de la junta de accionistas o la junta de socios, según corresponda al tipo de sociedad. La decisión recae en esos órganos debido a que este acto conlleva un endeudamiento de importancia a cargo de la sociedad por lo que no podría dejarse a cargo de la administración. Sin embargo, sí es posible la delegación, tanto de la ejecución del proceso de emisión como de las demás decisiones relativas a él, al directorio o al órgano encargado de la administración siempre y cuando se realice de forma expresa. El emisor de obligaciones debe llevar una matrícula de las mismas por cada emisión y serie, debiendo consignar datos relativos a la emisión, la serie, la clase de obligación, la transferencia, los canjes, desdoblamientos, constitución de derechos y gravámenes. La matrícula de obligaciones puede llevarse a través del registro en un libro abierto, en hojas sueltas debidamente legalizadas o mediante un registro electrónico (anotaciones en cuenta) o utilizando cualquier otra forma que permita la ley a futuro. Las condiciones para la emisión de bonos podrán estar contenidas en el estatuto de la sociedad, en la ley de la materia o de acuerdo a la decisión adoptada por la Junta de accionistas o socios. La emisión de bonos se formaliza a través de un contrato de emisión celebrado entre la sociedad y el representante de los obligacionistas, siendo requisitos necesarios, la constitución de un sindicato de obligacionistas y la designación por la sociedad de una empresa bancaria, financiera o agente de bolsa y el nombramiento del representante de los obligacionistas que concurrirá a la celebración del contrato. 14.1.4. El sindicato de obligacionistas El sindicato de obligacionistas, según el jurista español Salvador Torres E. es una asociación que une a los obligacionistas de una misma emisión y que la ley impone para la defensa de sus intereses (1), la legislación peruana no le da tal carácter; no obstante, puede entendérsele como una forma asociativa. Se constituye en mérito al otorgamiento de la escritura pública del contrato de emisión de bonos, en ella deberá constar el régimen del sindicato y la forma en la que se regirán las relaciones con la sociedad. La suscripción de los bonos supone para el obligacionista, tanto la ratificación plena del contrato de emisión como su incorporación al sindicato de obligacionistas.

(1) CItado por Elías Laroza, Enrique. Derecho Societario Peruano. Normas Legales, Lima. 2000, Pág. 683.

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14.1.5. Importe y representación El importe total de las emisiones de las obligaciones está sujeto a un límite constituido por el patrimonio neto de la sociedad a la fecha de la emisión. Este, se encuentra constituido por el patrimonio efectivo, es decir, la diferencia entre el activo total y el pasivo frente a terceros resultante del balance a la fecha de emisión, lo cual comprende el capital, las reservas legales, estatutarias y otras de libre disposición. Se prevé esta limitación con el fin de proteger al obligacionista, ya que en este caso se le considera como la parte débil de la relación. La representación de los bonos puede hacerse mediante títulos impresos (certificados) o también pueden ser representados mediante anotaciones en cuenta, ambas constituyen títulos ejecutivos y no requieren del protesto notarial para el ejercicio de las acciones cambiarias. Cuando se trate de anotaciones en cuenta sólo podrán ser emitidas obligaciones nominativas y no al portador. Finalmente, las condiciones para la creación, emisión, colocación, contenido y demás requisitos de bonos se sujetan a lo dispuesto por la Ley General de Sociedades y la Ley de Mercado de Valores; si estos son emitidos por empresas del sistema bancario o financiero se sujetarán a lo señalado a tal efecto en la Ley General del Sistema Financiero y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, Ley Nº 26702. 14.2. MARCO LEGAL DE LA OFERTA PÚBLICA DE ADQUISICIÓN Y COMPRA DE VALORES Mediante Resolución CONASEV Nº 009-2006-EF/94.10 se aprobó el Reglamento de Oferta Pública de Adquisición y de Compra de Valores por Exclusión, el cual dejó sin efecto al anterior Reglamento aprobado por Resolución CONASEV Nº 630-97EF/94.10. Este Reglamento ha establecido nuevos conceptos y ha modificado varios de los precisados en la norma anterior. Entre las definiciones más importantes establecidas en el Reglamento podemos encontrar: – Sociedad Objetivo: Es la sociedad cuyas acciones con derecho a voto se encuentran listadas en la Bolsa de valores respecto de la cual se adquiere o incrementa participación significativa. – Sociedad: Aquella que tiene participación directa o indirecta en la sociedad objetivo y que ha sido adquirida por la adquirente como consecuencia de una reorganización societaria internacional o de una operación de adquisición de acciones. – Adquirente: La persona natural o jurídica que adquiere las acciones de la Sociedad, a través de la reorganización de sociedades o de la adquisición de acciones.

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14.3. Oferta Pública de Adquisición Se entiende por Oferta Pública de Adquisición (OPA) a la oferta que realiza la persona natural o jurídica que pretenda adquirir o incrementar, directa o indirectamente, en un solo acto o en sucesivos, "participación significativa" en una sociedad que tenga al menos una clase de acciones con derecho a voto inscrita en rueda de bolsa, la cual debe ser dirigida a los titulares con derecho a voto y de otros valores susceptibles de otorgar derecho a voto en dicha sociedad (2). Esta "participación significativa" es entendida por el nuevo Reglamento como toda propiedad directa o indirecta de acciones con derecho a voto que represente un porcentaje igual o superior al 25% del capital social de una sociedad que tenga al menos una clase de acciones con derecho a voto representativas de su capital social inscritas en una bolsa o, la facultad que posee una persona o grupo de personas de, sin tener propiedad directa o indirecta, ejercer el derecho a voto de acciones con derecho a voto que represente un porcentaje igual o superior al 25% del capital social de una sociedad o, acarree que el adquirente alcance una cantidad de acciones o tenga la facultad de ejercer los derechos políticos de las acciones, en una cantidad tal que le permita remover o designar a la mayoría de los directores, y también, de modificar los estatutos de la sociedad. Dicho esto, debemos precisar que una primera diferencia destacable del nuevo Reglamento con la anterior norma reglamentaria, es que esta última señaló como propósito de la OPA que "todos los accionistas o titulares de los valores reciban un tratamiento equivalente en caso de adquisición o incrementos de participación significativa en sociedades con acciones con derecho a voto inscritas en rueda de bolsa, y en el pago de la prima que con tal motivo se les ofrezca. Asimismo, tiene la finalidad de asegurar la divulgación de información necesaria para que los destinatarios de la oferta puedan formular un juicio fundado respecto de la conveniencia o no de transferir sus valores". En ese sentido, tal como lo señalan Picasso y Miranda (3): "Es posible afirmar entonces, que la protección a los accionistas, expresada en el hecho de que reciban un tratamiento equivalente –igualitario– en la adquisición de sus acciones (lo que incluye lógicamente el pago de la prima de control), es la finalidad esencial de la OPA. Ello, se logra fundamentalmente mediante la divulgación de información –la misma que como viéramos anteriormente, debe ser

(2) Artículo 68º del TUO de la Ley de Mercado de Valores, aprobado por D.S. Nº 093-2002-EF y modificado por el artículo 12º de la Ley Nº 27649. (3) PICASSO SALINAS, Rafael y MIRANDA VARGAS, Alonso, “La adquisición indirecta de Sociedades: Una revisión del artículo 31º del Reglamento de la OPA, a la luz de los principios que rigen el Mercado de Valores”. En: Advocatus Nueva Época - Revista de Derecho, Nº 09, Diciembre 2003. Lima, página 336.

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veraz, oportuna y suficiente– sobre los términos y las condiciones sobre los cuales se efectúa la oferta." Con este Reglamento se reducen los objetivos de la OPA a solamente garantizar que cuando se produzca una adquisición o incremento significativo, todos los accionistas puedan participar en la prima que con tal motivo se pueda ofrecer. Por otro lado, y acorde con el actual propósito de la OPA establecido en el Reglamento, se ha señalado además de manera taxativa en que situaciones resulta obligatorio el realizar una OPA, siendo éstas las siguientes: – Siempre que la adquisición o incremento significativo se trate de una transferencia a título oneroso. – Cuando la Sociedad objetivo tenga por lo menos una clase de valores con derecho a voto o susceptibles de otorgar derecho a voto, inscritas en el Registro. – Cuando origine que el adquirente alcance o supere una participación del 25%, 50% ó 60% en el capital social de la empresa objetivo. – Cuando no se encuentre en ninguno de los supuestos de exclusión señalados en el propio Reglamento. Es importante señalar que en el anterior reglamento se señaló que para el caso de adquisiciones indirectas, involuntarias o resultantes de una Oferta de Venta, pública o privada, se estableció la obligación del adquirente de realizar una OPA o vender mediante una Oferta Pública de Venta (OPV) las acciones adquiridas, lo cual ha sido eliminado en el actual Reglamento. 14.4. Destinatarios de la OPA El Reglamento señala que los destinatarios de la OPA deben ser todos los titulares de acciones con derecho a voto o de valores susceptibles de otorgar derecho a voto en la sociedad objetivo; debiéndose incluir también a los titulares de certificados de adquisición preferente de acciones con derecho a voto emitidos o por emitirse, siempre que dicha adquisición o suscripción sea obligatoria para la sociedad objetivo y pueda realizarse dentro de los 18 meses al inicio de la OPA. 14.5. Oportunidad de la OPA A diferencia de lo establecido en el Reglamento anterior, el nuevo Reglamento señala que ésta puede llevarse a cabo de dos formas: 1. En forma previa a la adquisición o al incremento de participación significativa, en todos los casos en que no sea aplicable la OPA posterior. Tal como lo afirma Serra Puente - Arnao (4): "la obligación se configura previa a la toma de control,

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en consecuencia, la formulación de la oferta debe lógicamente concretarse igualmente de modo previo a cualquier adquisición que tenga por objetivo adquirir o incrementar la participación significativa". 2. De manera posterior a la adquisición o al incremento de participación significativa cuando se haya realizado de manera indirecta, o como consecuencia de una oferta pública de venta, o cuando la adquisición o incremento de la participación significativa haya ocurrido en un sólo acto o en no más de cuatro actos consecutivos en un período de tres años. Al respecto Serra Puente - Arnao (5) precisa: "En esta OPA la formulación de la oferta se dirige a quienes todavía tienen la calidad de accionistas o titulares de valores susceptibles de otorgar derecho a voto, luego de la adquisición de las acciones (o de los otros valores) que presumiblemente han otorgado el control al ofertante sin que se formulara una OPA". 14.6. Procedimiento para la realización de la OPA El vigente Reglamento mantiene la simplicidad del procedimiento establecido en la anterior norma reglamentaria, pero ha efectuado algunas modificaciones, tal como vemos a continuación: 1. El nuevo Reglamento precisa en su artículo 12º que la OPA inicia su vigencia al día siguiente de haber sido comunicada la oferta inicial a la sociedad objetivo, a CONASEV (hoy en día Superintendencia del Mercado de Valores) y a la bolsa donde se encuentren listado los valores de la sociedad objetivo. 2. Al igual que la norma reglamentaria anterior se ha establecido en el nuevo Reglamento que deberá acompañarse a la oferta inicial el Prospecto Informativo de la oferta. En el anterior Reglamento se debía indicar en el prospecto el detalle de los diez principales accionistas de la persona jurídica; con el actual Reglamento se ha eliminado este requisito, el cual ha sido cambiado por la indicación de la identificación de los accionistas que posean el cinco por ciento (5%) o más del capital de la persona jurídica. Otra novedad es que el anterior Reglamento precisó que se debían presentar los estados financieros del último ejercicio anual auditados por Sociedades inscritas en el Registro Único de Sociedades Auditoras; con el nuevo Reglamento se ha eliminado éste requisito. 3. Luego de los siete días de recibida la vigencia de la OPA o de la presentación de la oferta competidora, el Directorio o el máximo órgano de administración

(4) SERRA PUENTE - ARNAO, Gerardo, “La Oferta Pública de Valores Mobiliarios”, Segunda Edición, Editorial Cultural Cuzco, Lima, página 351. (5) Ídem.

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de la Sociedad Objetivo, deberá presentar un informe sobre las ventajas y desventajas de realizar la OPA; pero a diferencia de lo establecido en la anterior norma reglamentaria, el nuevo Reglamento precisa además que se deberá indicar otra información adicional, la cual está referida a la información relativa a la existencia de algún acuerdo entre el ofertante y la sociedad objetivo y/o los miembros de sus órganos de administración y/o los accionistas de la sociedad objetivo y, a la información proporcionada por los miembros del Directorio, el Gerente General o los principales ejecutivos de la sociedad objetivo, que pudiera implicar la existencia de cualquier conflicto de interés, actual o potencial, que pudieran tener respecto de la oferta. 4. Con la nueva norma se ha precisado que el plazo de vigencia de la OPA será establecido por el ofertante, no pudiendo ser en ningún caso menor a veinte días. Ahora bien, este plazo establecido por el ofertante puede ser prorrogado por una sola vez y por un plazo similar al informado al mercado. La vigencia de la OPA concluirá a la hora de cierre de la rueda de bolsa del último día de su vigencia.

14.7. Ofertas competidoras Otra importante modificación que efectúa el nuevo Reglamento está referido a las ofertas competidoras. Con el anterior reglamento se precisó que en caso de ofertas competidoras prevalecía la que establecía un precio mayor, en cuyo caso la oferta competidora sustituía a la oferta inicial desde el día siguiente a dicha presentación; lo que constituía una limitación a los accionistas minoritarios, pues tal como lo afirma Alfredo Rebaza “la competencia entre OPAS está únicamente referida al monto pagado por acción y el porcentaje accionarial a ser adquirido, por lo que la información con respecto de planes futuros de la empresa termina siendo poco relevante en términos prácticos. Esto es particularmente grave en los casos en que se compra menos del 100% de las acciones de la empresa objetivo, en donde todos los accionistas serán prorrateados al aceptar la OPA, si fuera el caso, sin tener la posibilidad de elegir vender a aquel que consideran un mejor socio controlador a largo plazo” (6). Ahora con el actual Reglamento se otorga una mayor flexibilidad para la realización de ofertas competidoras y permite la coexistencia de éstas con la oferta inicial, y en general todas las ofertas realizadas coexisten pudiendo el accionista minoritario optar por cualquiera de ellas en cualquier momento durante la vigencia de la OPA, eliminándose también el mecanismo de la subasta cerrada. Por otro lado, el nuevo Reglamento ha establecido la irrevocabilidad tanto de la oferta inicial como de las ofertas competidoras que pudieran presentarse.

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14.8. Oferta Pública de Compra El Nuevo Reglamento ha incluido un supuesto nuevo para la realización de la OPC, el cual es que se otorga también este derecho de separación respecto de cualquier acuerdo o decisión societaria que tenga un efecto económico igual o equivalente al de la exclusión. La OPC se deberá dirigir a todos los titulares del valor que no participaron en la Junta o que expresaron su desacuerdo con las decisiones que generan la exclusión, así como también a todos los titulares de valores que otorguen el derecho a suscribir o adquirir valores emitidos por la sociedad. El anterior reglamento precisaba que se constituía una causal de excepción para la realización de una OPC cuando la totalidad de los titulares acuerdan por unanimidad solicitar la exclusión, y como otra causal la disolución y liquidación de sociedades. Con el nuevo Reglamento respecto de la primera causal se ha precisado que se trata de la totalidad de titulares de valores a que se refiere la oferta pública de compra, pues lo anterior podía entenderse que se incluía también a los titulares que estaban de acuerdo con la exclusión de los valores. Respecto del segundo supuesto debemos señalar que el nuevo Reglamento precisa que se considera como causal de excepción la conclusión del procedimiento de liquidación del emisor o se ha declarado judicialmente la extinción o la quiebra de su patrimonio. 14.9. El Registro Público del Mercado de Valores Uno de los temas importantes que tiene que ver con la transparencia del mercado bursátil, lo constituye el Registro Público del Mercado de Valores, cuyo propósito principal es difundir de manera suficiente y oportuna aquella información importante para la toma de decisiones relacionadas a las operaciones de intermediación de valores. 14.9.1. La SMV y el Registro Público del Mercado de Valores Por su complejidad y especialización, el Registro Público del Mercado de Valores no se encuentra comprendido dentro del Sistema de los Registros Públicos (SUNARP) sino a cargo de la Superintendenia del Mercado de Valores (SMV), a quien le compete su organización y funcionamiento de conformidad con el TUO de la Ley del Mercado de Valores, Decreto Supremo Nº 093-2002-EF. (6) REBAZA, Alfredo. “¿Para qué te quiero OPA? Sus Principios y Malentendidos”. En: Themis - Revista de Derecho, Nº 50, Agosto 2005, Lima, página 101.

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En el Registro Público del Mercado de Valores (RPMV) se inscriben los valores, los programas de emisión de valores, los fondos mutuos, fondos de inversión y los participantes del mercado de valores, con la finalidad de poner a disposición del público la información necesaria para la toma de decisiones de los inversionistas y lograr la transparencia en el mercado. 14.9.2. Inscripción en el Registro Público del Mercado de Valores Con la finalidad de garantizar la seguridad jurídica y económica de las operaciones, se impone un control a los títulos que se emiten así como una supervisión de la situación financiera de la empresa emisora, de esta manera puede garantizarse, dentro de ciertos límites, la seguridad de las inversiones en Bolsa de Valores y fomentar así este tipo de inversiones entre el público (7). Este control empieza con la inscripción del valor y del emisor en un registro especialmente estructurado para este propósito. En el RPMV se deben inscribir obligatoriamente los valores de oferta pública y los programas de emisión de valores, sin que para ello se requiera autorización administrativa previa. Sin embargo, es facultativa la inscripción de los valores que no han de ser objeto de oferta pública. Para la inscripción de un valor o de un programa de emisión de valores en el RPMV se debe presentar a SMV los documentos donde consten sus características, las del emisor y, en su caso, los derechos y obligaciones de sus titulares. La inscripción de un determinado valor del emisor acarrea automáticamente la de todos los valores de la misma clase que haya emitido, salvo en el caso de la inscripción parcial de acciones, pues en este supuesto los accionistas que representen cuando menos el veinticinco por ciento (25%) del capital social del emisor soliciten la inscripción de sus acciones, siendo que dicha inscripción se limita a las acciones pertenecientes a los peticionarios, las que deberán quedar comprendidas en una nueva clase, debiendo el emisor efectuar las modificaciones estatutarias respectivas dentro de la sociedad. El sistema peruano permite que los tenedores de valores representativos de deuda también puedan solicitar la inscripción de estos instrumentos, cuando lo petición al menos la mayoría absoluta (50% + 1) de titulares de la emisión en circulación. Las diversas secciones con que consta el RPMV son las siguientes: a) De valores mobiliarios y programas de emisión; b) De agentes de intermediación en el mercado de valores; c) De fondos mutuos;

(7) GARRIGUES, Joaquín. Curso de Derecho Mercantil. Tomo I. Ed Themis, Bogota, 1987, Pág. 61.

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d) e) f) g) h) i) j) k) l)

De fondos de inversión; De sociedades de propósito especial; De sociedades administradoras de fondos de inversión; De sociedades administradoras de fondos mutuos; De sociedades titulizadoras; De empresas clasificadoras de riesgo; De sociedades anónimas abiertas (S.A.A.); De instituciones de compensación y liquidación de valores; De las bolsas y otras entidades responsables de la conducción de mecanismos centralizados de negociación; y, m) De árbitros. 14.9.3. Obligación de informar de los emisores 14.9.1.1. Los Hechos de Importancia Se entiende por hechos de importancia, en sentido amplio, cualquier acto, hecho, acuerdo o situación que pueda ejercer influencia en la decisión de los inversionistas de invertir o no en el valor inscrito y su importancia se mide por el grado de influencia que pueda ejercer sobre un inversionista sensato para modificar su decisión de invertir o no en el valor (8). El registro de un determinado valor o programa de emisión acarrea para su emisor la obligación de informar a SMV y, en su caso, a la Bolsa de Valores o entidad responsable de la conducción del mecanismo centralizado, de los hechos de importancia, incluyendo las negociaciones en curso, sobre sí mismo, el valor y la oferta que de éste se haga, así como la de divulgar tales hechos en forma veraz, suficiente y oportuna. La información debe ser proporcionada a dichas instituciones y divulgada tan pronto como el hecho ocurra o el emisor tome conocimiento del mismo, según sea el caso. La importancia de un hecho se mide por la influencia que pueda ejercer sobre un inversionista sensato para modificar su decisión de invertir o no en el valor. 14.9.3.2. La Información sobre transferencias Toda transferencia de valores inscritos en el RPMV igual o mayor al uno por ciento (1%) del monto emitido, realizada por o a favor de alguno de los directores y gerentes del emisor, sus cónyuges y parientes hasta el primer grado de consanguinidad, debe (8) SERRA PUENTE-ARNAO, Gerardo. El Mercado de Valores en el Perú. Ed. Cultural Cuzco, segunda edición, Lima, 2002, pág. 105.

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ser comunicada por el emisor a SMV y a la Bolsa de Valores o entidad responsable de la conducción del mecanismo centralizado en el que estuviere inscrito el valor, en su caso, dentro de los cinco (5) días de notificada la operación al emisor. La comunicación debe mencionar el número de valores, objeto de la transferencia y el precio abonado por ellos. Esta información deberá ser difundida por SMV y la respectiva Bolsa de Valores o entidad responsable de la conducción del mecanismo centralizado, en forma inmediata. Asimismo, los emisores deberán informar a las mencionadas instituciones sobre las transferencias de acciones de capital inscritas en el RPMV, realizadas por personas que directa o indirectamente posean el diez por ciento (10%) o más del capital del emisor o de aquellas que a causa de una adquisición o enajenación lleguen a tener o dejen de poseer dicho porcentaje. 14.9.4. Exclusión del Registro La exclusión de un valor del RPMV tiene lugar por resolución fundamentada de SMV, cuando opere alguna de las siguientes causales: a) Solicitud del emisor cuando la inscripción de los valores se haya originado por su propia voluntad, o del emisor y de los titulares, respaldada por el voto favorable de quienes representen no menos de dos terceras (2/3) partes de los valores emitidos; b) Extinción de los derechos sobre el valor, por amortización, rescate total u otra causa; c) Disolución del emisor; d) Cesación del interés público en el valor, como consecuencia de la concentración de su tenencia o de alguna otra razón, a juicio de SMV; e) Expiración del plazo máximo de suspensión, sin que hayan sido superadas las razones que dieron lugar a la medida, salvo el caso de empresas que por mandato de leyes especiales tienen la obligación de tener sus valores inscritos en Rueda de Bolsa o en el RPMV; y, f) Cualquier otra causa que implique grave riesgo para la seguridad del mercado, su transparencia o la adecuada protección de los inversionistas. Un aspecto importante es el que para proceder a la exclusión del valor es obligatorio que se efectúe previamente una oferta pública de compra. 14.9.5. La información privilegiada Se entiende por información privilegiada (insider trading) cualquier información referida a un emisor, a sus negocios o a uno o varios valores por ellos emitidos o ga-

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rantizados, no divulgada al mercado y cuyo conocimiento público, por su naturaleza, sea capaz de influir en la liquidez, el precio o la cotización de los valores emitidos. Comprende, asimismo, la información reservada y aquella que se tiene de las operaciones de adquisición o enajenación a realizar por un inversionista institucional en el mercado de valores, así como aquella referida a las ofertas públicas de adquisición (OPA). Las personas que posean información privilegiada, están prohibidas de: a) Revelar o confiar la información a otras personas hasta que ésta se divulgue al mercado; b) Recomendar la realización de las operaciones con valores respecto de los cuales se tiene información privilegiada; y, c) Hacer uso indebido y valerse, directa o indirectamente, en beneficio propio o de terceros, de la información privilegiada. Estas personas están obligadas a velar porque sus subordinados acaten las prohibiciones establecidas. Las personas que incumplan las prohibiciones deben hacer entrega al emisor o fondo, cuando se trate de información relativa a las operaciones de los fondos mutuos, fondos de inversión, de pensiones y otros administrados por inversionistas institucionales, de los beneficios que hayan obtenido. Toda ganancia realizada por directores y gerentes del emisor, así como los directores, gerentes y miembros del Comité de Inversiones de las sociedades administradoras de fondos mutuos y fondos de inversión, proveniente de la compra y venta o de la venta y, compra, dentro de un período de tres (3) meses, de valores emitidos por el emisor, deberá ser entregada íntegramente al emisor o al patrimonio, según corresponda. 14.9.6. Reserva bursátil Es prohibido a los directores, funcionarios y trabajadores de los agentes de intermediación, sociedades administradoras de fondos mutuos de inversión en valores y de fondos de inversión, clasificadoras, emisores, representantes de obligacionistas así como directores, miembros del Consejo Directivo, funcionarios y trabajadores de la Bolsa de Valores y de las demás entidades responsables de la conducción de mecanismos centralizados, así como de las instituciones de compensación y liquidación de valores, suministrar cualquier información sobre los compradores o vendedores de los valores transados en Bolsa o en otros mecanismos centralizados, a menos que se cuente con autorización escrita de esas personas, medie solicitud de SMV o se encuentren exceptuados por ley. Igualmente, dicha prohibición se hace extensiva a la información relativa a compradores y vendedores de valores negociados fuera de mecanismos centralizados, así

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como a la referente a los suscriptores o adquirentes de valores colocados mediante oferta pública primaria o secundaria. En caso de infracción a lo señalado anteriormente, los sujetos mencionados, sin perjuicio de la sanción que corresponda, responden solidariamente por los daños y perjuicios que ocasionen. Los directores, funcionarios y trabajadores de SMV están obligados a mantener reserva respecto de la información a la que accedan en razón a sus funciones. Debe precisarse que la infracción al deber de mantener la reserva se considera una falta grave para efectos laborales. Sin embargo, el deber de reserva no opera, en lo que concierne a directores y gerentes de los sujetos supervisados por la SMV, en los siguientes casos: a) Cuando medien pedidos formulados por los jueces, tribunales y fiscales en el ejercicio regular de sus funciones y con específica referencia a un proceso o investigación determinados, en el que sea parte la persona a la que se contrae la solicitud (9); b) Cuando la información concierna a transacciones ejecutadas por personas implicadas en el tráfico ilícito de drogas o que se hallen bajo sospecha de efectuarlo, favorecerlo u ocultarlo y sea requerida directamente a SMV o, por conducto de ella, a las Bolsas de Valores, demás entidades responsables de la conducción de mecanismos centralizados, a las instituciones de compensación y liquidación de valores, así como a los agentes de intermediación, por un gobierno extranjero con el que el país tenga suscrito un convenio para combatir y sancionar esa actividad delictiva; y, c) Cuando la información sea solicitada por organismos de control de países con los cuales SMV tenga suscritos convenios de cooperación o memoranda de entendimiento, siempre que la petición sea por conducto de SMV y que las leyes de dichos países contemplen iguales prerrogativas para las solicitudes de información que les curse SMV. d) Cuando la información, individual o de los registros, sea solicitada por la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú, en el marco de la realización de sus funciones de investigación según sus leyes de creación y modificatorias. e) Cuando la información sea solicitada por la SUNAT, en el ejercicio regular de sus funciones y con referencia a la atribución de rentas, pérdidas, créditos y/o retenciones que se debe efectuar a los partÌcipes, inversionistas y, en general, cualquier contribuyente, de acuerdo a la Ley del Impuesto a la Renta.

(9) Conforme a la Quinta Disposición Final de la Ley N° 27785 (23.07.2002), se amplía la excepción del deber de reserva cuando medien los pedidos formulados por la Contraloría General en el ejercicio regular de sus funciones y con especifica referencia a un proceso de control determinado.

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Los acuerdos de accionistas y socios. CAPÍTULO 15

CAPÍTULO 15

El establecimiento de Sucursales

15.1. concepto y generalidades El crecimiento empresarial implica abarcar un público consumidor objetivo cada vez mayor, para ello resulta evidente que este crecimiento empresarial de las actividades económicas sean enfocadas hacia otras zonas geográficas. Es decir, la proyección de una empresa hacia otras ciudades se hace atractiva en la medida que existe una mayor demanda a los productos o servicios que dicha empresa desarrolla. La pregunta es cómo desarrollar esta expansión empresarial en otras ciudades. Qué mecanismos legales societarios existen que permiten desarrollar estas actividades. En ese sentido, es frecuente la apertura de sucursales a otras ciudades, esto se presenta como una fórmula societaria adecuada. Así también en casos que, por efecto de la globalización, empresas que vienen en constante desarrollo trasciende el ámbito nacional, por lo que los mercados internacionales también se presentan como oportunidades de expansión. El tratamiento de las sucursales en la Ley General de Sociedades, en adelante LGS, se inicia en el artículo 21º de la parte general de la citada norma, que establece genéricamente la posibilidad de que las sociedades constituidas en el Perú pueden establecer sucursales u oficinas en otros lugares del país y del extranjero y que las sociedades constituidas y domiciliadas en el extranjero pueden establecer oficinas y sucursales en el Perú. Asimismo, la sección tercera del Libro Cuarto de la LGS, contienen normas que regulan el establecimiento y funcionamiento de las sucursales en el Perú, junto a las normas aplicables a cualquier tipo de sucursal, reglas que corresponden exclusivamente a las sucursales de sociedades constituidas en el extranjero o a las sucursales de sociedades constituidas en el Perú. Por otra parte, tenemos sociedades o empresas internacionales que desean invertir en el Perú, por lo que establecen sucursales en nuestro país, sin embargo, muchas veces no se sabe cuál es el tratamiento legal que corresponde a este tipo de sociedad, por lo que a través del marco legal de las sucursales, analizaremos el empleo de las sucursales como mecanismo o medio de expansión de la actividad empresarial. Dado

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El establecimiento de las Sucursales CAPÍTULO 15

que es preocupación de la LGS que cuando así ocurra, los terceros contraten con los establecimientos distintos al principal, tengan la seguridad de que la sociedad asuma como suyas las obligaciones que resulten de esos contratos y, además, que para obtener el cumplimiento de esos contratos por la sociedad bastará dirigir las acciones legales contra el establecimiento secundario de que se trate. De acuerdo con la LGS, en el artículo 396º, define a la sucursal como todo establecimiento secundario a través del cual una sociedad desarrolla, en lugar distinto a su domicilio, determinadas actividades comprendidas dentro de su objeto social. La sucursal carece de personería jurídica independiente de su principal. Está dotada de representación legal permanente y goza de autonomía de gestión en el ámbito de las actividades que la principal le asigna, conforme a los poderes que otorga a sus representantes. De acuerdo con este concepto, debemos precisar algunos puntos. 15.1.1. Relación de subordinación y no creación de una persona jurídica El primero de ellos es sobre la relación que existe entre la sucursal y la principal o matriz, la cual implica una relación de subordinación y no implica la creación de una persona jurídica, así Elías Laroza explica que el establecimiento de una sucursal no conlleva en modo alguno la creación de una persona jurídica diferente. Se trata simplemente de la dispersión territorial de los establecimientos de una determinada sociedad, que mantiene su unidad jurídica como sujeto de derecho. Por ello, el patrimonio afectado a la realización de las actividades asignadas a una determinada sucursal no está constituido por bienes y derechos distintos o ajenos al patrimonio de la persona jurídica principal (1). 15.1.2. Responsabilidad de la empresa principal De lo expuesto por Elías Laroza resulta que no hay una separación de patrimonios, por lo que no puede darse el caso que la sucursal responda ante terceros con dicho patrimonio separado, sino que el patrimonio se entenderá como uno solo, y de ello se desprende que la responsabilidad de la sucursal se extiende a la matriz. Es por ello que la LGS en su artículo 397º establece que la sociedad principal responde por las obligaciones de la sucursal, declarando, además, que es nulo todo pacto en contrario.

(1) ELÍAS LAROZA, Enrique. “Derecho Societario Peruano. La Ley General de Sociedades del Perú”. Editora Normas Legales. Trujillo, 2000, p. 855.

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15.1.3. Gestión autónoma Del concepto legal expuesto, hemos visto que la sucursal carece de personería jurídica, sin embargo le dota de autonomía de gestión en las actividades que desarrolla, asimismo le confiere representación legal permanente. Sobre la gestión autónoma según Castle Álvarez es uno de los pilares para identificar a la sucursal, por cuanto ella lleva a cabo una actividad empresarial, con organización propia, pero con la característica de carecer de independencia y de compartir la responsabilidad patrimonial con su principal. Así, las sucursales tienen su propio domicilio, instalaciones y organización, maneja sus propios ingresos y gastos. Además, tratándose de sucursales de sociedades extranjeras éstas tributan separadamente, facturan inclusive a la principal y desarrollan sus propios servicios, salvo aquellos que compartan naturalmente con la principal (2). Así también, sostiene que si bien la sucursal no tiene personalidad jurídica propia, el elemento relevante para identificarla, diferenciarla de otro tipo de entidad es la existencia de “autonomía”, concepto que debe ser entendido como la facultad funcional que tiene cualquier establecimiento de la sociedad para actuar independientemente pero dentro de la política general de la sociedad, en la conclusión y ejecución de actos jurídicos relacionados con las actividades asignadas por la principal (3). Esta autonomía tiene un enfoque particular en materia tributaria, respecto de las obligaciones y responsabilidades de la sucursal (4). 15.2. El establecimiento e inscripción de la Sucursal Corresponde al Directorio de la sociedad decidir el establecimiento de la sucursal, salvo que el estatuto reserva dicha facultad a otro órgano de la sociedad. Ahora, para efectos registrales, la inscripción debe realizarse tanto en el lugar del domicilio de la principal como del de funcionamiento de la sucursal, la cual se efectúa mediante copia certificada del respectivo acuerdo, a menos que el establecimiento de la sucursal haya sido decidido al constituirse la sociedad, en cuyo caso la sucursal se inscribe por el mérito de la escritura pública de constitución.

(2) CASTLE ALVAREZ MASA, Percy. “Las sucursales en la Ley General de Sociedades Peruana”. En: Tratado de Derecho Mercantil. Tomo I. Derecho Societario, Ed. Gaceta Jurídica, 2004, p. 1242. (3) Loc. Cit. (4) Así, el Tribunal Fiscal mediante RTF Nº 01651-5-2004, señaló que la recurrente (sucursal de empresa constituida en el exterior) es, para efectos del impuesto, un sujeto distinto a su matriz (lo que puede verse por la autonomía administrativa y contable de la que gozan las sucursales del exterior constituidas en el Perú en las operaciones que realizan, las que deben inscribirse en el Registro Único de Contribuyentes y emitir comprobantes de pago con su razón social, entre otras obligaciones formales tributarias).

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Por otra parte, el contenido de la inscripción en Registros de la sucursal de una sociedad en el Perú debe contener lo siguiente: a) El acuerdo de establecimiento de sucursal y la mención que la identifique como tal; b) Denominación o razón social de la sociedad principal y la indicación de su partida registral en la Oficina Registral correspondiente; c) Nombre y documento de identidad del representante legal permanente y sus facultades. Si hubiere más de uno, la misma información respecto de cada uno de ellos; d) Las actividades a desarrollarse; y, e) Cualquier otra información que el Registrador estime relevante, siempre que aparezca del título. 15.3. La sucursal de una empresa extranjera No pocas veces ha suscitado la atención de establecimientos de sucursales en el Perú de empresas extranjeras, más aún esto se ha hecho presente en Resoluciones del Tribunal Registral, negando la inscripción de sucursales. En específico, el artículo 151º del Reglamento de Registro de Sociedades señala cuáles son los requisitos para inscribir una sucursal, sin embargo su inciso c) al referir sobre capital asignado ha llevado ha algunas confusiones. Para ello conviene revisar la Resolución del Tribunal Registral Nº 124-2001-ORLC/ TR la cual define al capital asignado como la dotación económica que la principal asigna y que responde a una verdadera dotación patrimonial. En ese sentido, de acuerdo con esta resolución, la asignación de un capital es un requisito de establecimiento exigido por el numeral 3) del artículo 403º de la LGS. Artículo 403.- Sucursal en el Perú de una sociedad extranjera La sucursal de una sociedad constituida y con domicilio en el extranjero, se establece en el Perú por escritura pública inscrita en el Registro que debe con tener cuando menos: 1. El certificado de vigencia de la sociedad principal en su país de origen con la constancia de que su pacto social ni su estatuto le impiden establecer sucursales en el extranjero; 2. Copia del pacto social y del estatuto o de los instrumentos equivalentes en el país de origen; y,

(5) Al respecto puede verse los comentarios de CASTLE ÁLVAREZ, Percy. Ob. Cit. Págs. 1260-1261, así también BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. “Comentarios al Reglamento del Registro de Sociedades” Ed. Gaceta Jurídica. 1ra. Edición, 2001, págs. 381-383.

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3. El acuerdo de establecer la sucursal en el Perú, adoptado por el órgano social competente de la sociedad, que indique: el capital que se le asigna para el giro de sus actividades en el país; la declaración de que tales actividades están comprendidas dentro de su objeto social; el lugar del domicilio de la sucursal; la designación de por lo menos un representante legal permanente en el país; los poderes que le confiere; y su sometimiento a las leyes del Perú para responder por las obligaciones que contraiga la sucursal en el país. Por tanto, ante la primacía jerárquica y normativa de la LGS frente al Reglamento de Registro de Sociedades la autoridad debe preferir la primera (5). Por ello con dicha resolución se denegó el establecimiento de una sucursal por no haber acreditado el capital asignado. Para el establecimiento de una sucursal de una sociedad constituida y con domicilio en el extranjero, se establece en el Perú por escritura pública, además de su inscripción en Registros Públicos, el cual debe contener lo siguiente: a) El acuerdo de establecimiento de la sucursal en el Perú; b) Denominación o razón social de la sociedad constituida en el extranjero; c) El capital asignado; sin embargo, de acuerdo con el artículo 152º del Reglamento de Registro de Personas Jurídicas no es necesario acreditar al Registro el capital asignado a la sucursal de una sociedad constituida en el extranjero. d) El lugar de domicilio de la sucursal; e) Nombre y documento de identidad del representante legal permanente y sus facultades. Si hubiere más de uno, la misma información respecto de cada uno de ellos; f) Las actividades a desarrollarse; y, g) Cualquier otra información que el Registrador estime relevante, siempre que aparezca del título. 15.4. La representación legal de la sucursal Sobre la representación legal de una sucursal, cabe indicar primero que ésta es de carácter permanente, asimismo el nombramiento del representante legal concurre con el acuerdo del establecimiento de la sucursal, por otra parte, dicho representante goza, cuando menos, de las facultades necesarias para obligar a la sociedad por las operaciones que realice la sucursal y de las generales de representación procesal que exigen las disposiciones legales correspondientes. Además, las facultades del representante legal permanente constan en el poder que se le otorgue. Para su ejercicio, basta la presentación de copia certificada de su nombramiento inscrito en el Registro.

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Como bien hemos señalado en la gestión autónoma de las sucursales, se ha imprescindible que el representante tenga las facultades necesarias para desenvolver, justamente dichas actividades, por ello tanto sus facultades como obligaciones se rigen supletoriamente por aquellas que regulan al gerente general en cuanto le resulten aplicables. Una vez que finalice la representación por cualquier causa y salvo que la sociedad principal tenga nombrado un sustituto, debe designar de inmediato un representante legal permanente, en caso contrario y si transcurren noventa días de vacancia del cargo sin que la sociedad principal haya acreditado representante legal permanente, el Registro, a petición de parte con legítimo interés económico, cancela la inscripción de la sucursal. Es importante señalar que la cancelación de la inscripción de la sucursal no afecta a la responsabilidad de la sociedad principal por las obligaciones de aquella, inclusive por los daños y perjuicios que haya ocasionado la falta de nombramiento de representante legal permanente. 15.5. Disolución y Extinción de la Sucursal Cuando una sociedad configure alguno de los supuestos de disolución que señala el artículo 407º de la LGS, dicha empresa no podrá continuar con sus actividades, por lo que iniciará el procedimiento de liquidación, para ello nombrará a un liquidador quien será el encargado de pagar las obligaciones a terceros, y si resultase algún remanente será devuelto a los socios. En el caso de la disolución y extinción de la sucursal, ésta se cancela por acuerdo del órgano social competente de la sociedad. Su inscripción en el Registro se efectúa mediante copia certificada del acuerdo y acompañando un balance de cierre de operaciones de la sucursal que consigne las obligaciones pendientes a su cargo que son de responsabilidad de la sociedad. Por su parte, en el caso de una sucursal de una sociedad constituida en el extranjero se disuelve mediante escritura pública inscrita en el Registro que consigne el acuerdo adoptado por el órgano social competente de la sociedad principal, y que nombre a sus liquidadores y facultándolos para desempeñar las funciones necesarias para la liquidación. La liquidación de la sucursal hasta su extinción se realiza de conformidad con las normas contenidas en la LGS sobre liquidación (artículos 413º y ss.)

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EFECTO TRANSFRONTERIZO SOCIETARIO DE LAS SUCURSALES Si una sucursal de empresa constituida en el extranjero no asume sus obligaciones patrimoniales, cualquier acreedor puede materializar dicha exigencia directamente a la matriz no domiciliada en el Perú.Frente a la evidente carencia de bienes de una sucursal, es que surge la pregunta sobre la posibilidad de imputar el pago de las deudas a la empresa matriz extranjera. La respuesta a esta interrogante la encontramos en la Ley General de Sociedades, la cual en su artículo 396º señala que la sucursal carece de personería jurídica independiente de su principal. Esto significa que tanto la matriz como la sucursal deben ser entendidas como una misma persona jurídica, a pesar de que la segunda se encuentra ubicada en territorio distinto, además de gozar de autonomía de gestión en el desarrollo de sus actividades.El artículo 397º del mismo cuerpo legal es por demás claro, al establecer que la empresa matriz responde por las obligaciones que la sucursal asume, siendo inclusive nulo todo pacto en contrario. De esta manera los actos u obligaciones asumidas por la sucursal son de la incumbencia de la empresa matriz, la cual respondería directamente por las mismas incluso en el supuesto que la empresa acreedora decida hacer su reclamo directamente a la matriz, sin necesidad de que hubiere una imposibilidad económica por parte de la sucursal. En los artículos 401º y 402º se hace más clara esta relación al establecerse que en el caso de la cancelación de la inscripción (al no nombrarse representante legal permanente), y en caso de cancelación de la sucursal (extinción de la sucursal por acuerdo de la matriz), no son afectados los derechos u obligaciones pendientes con terceros, manteniéndose los mismos estables debiendo ser asumidos por la matriz. El grado de relación o vinculación entre ambos entes está determinado pues, por una identidad en la personería jurídica: son una sola empresa.

AUTORIDAD COMPETENTE EN EL CASO DE UNA TRANSFORMACIÓN DE SUCURSALES EXTRANJERAS EN EL SECTOR FINANCIERO En el caso de la transformación societaria de sucursal en el Perú de una sociedad extranjera para constituirse en el país, resulta ilustrativa la Sentencia Nº 00005-2005-CC/TC en la que el Tribunal Constitucional resolvió una demanda de conflicto competencial interpuesta por el Banco Central de Reserva del Perú (BCRP) contra la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (SBS) referida a la transformación de una sucursal de una empresa del sistema financiero del exterior (en este caso, Citibank N.A. Sucursal de Lima), en una empresa constituida en el Perú (Citibank del Perú S.A.) y la obligación de la SBS de recabar la opinión del BCRP previa a la autorización que emita, pues dicha obligación no sólo se encuentra establecida en el Decreto Ley Nº 26123, Ley Orgánica del BCRP y de la Ley Nº 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la SBS (LOSBS), sino que además, tiene rango constitucional directo conforme a lo señalado en el artículo 84º de la Constitución Política, pues es finalidad del BCRP el preservar la estabilidad monetaria.

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En ese sentido, al no haber la SBS cumplido con dicha obligación, la resolución que autoriza la transformación en cuestión, ha incurrido en una causal de nulidad, la cual debe ser declarada por el Tribunal Constitucional. Por su parte, la SBS precisó que de conformidad con lo señalado en el artículo 21º de la LOSB, el BCRP debe emitir opinión cada vez que se constituya una nueva entidad financiera en el país, supuesto que no es aplicable al caso de autos, pues lo que ha ocurrido es una transformación societaria. De otro lado precisó la SBS que en un caso análogo, esto es, en la transformación del Banco de Comercio, el BCR ante la solicitud de emisión de pronunciamiento por parte de la SBS precisó que dicho acto no se incluía dentro de su competencia. El Tribunal valorando los argumentos de las partes estableció que las opiniones previas del BCR, allí donde las leyes orgánicas las exigen, configuran una competencia de dicha entidad, por lo que se considera imprescindible solicitar previamente la opinión del BCRP en los supuestos de transformación de una sucursal de una empresa financiera constituida en el extranjero, en una empresa constituida en el Perú; debiéndose de tener en cuenta que dicha obligación no reside en lo que teóricamente esta transformación puede representar, sino lo que en la práctica pueda generar. Agregó el Tribunal Constitucional que cierto es que desde un punto de vista teórico, en principio, una simple transformación societaria no da lugar a una variación en las operaciones que pueda incidir en la estabilidad monetaria, pero es preciso que ello sea corroborado por un estudio y una posterior opinión técnica de todas las entidades constitucionalmente competentes, en este caso, no sólo la SBS sino también el BCRP. Finalmente, el Tribunal Constitucional ordenó a la SBS que a partir de la fecha recabe la opinión previa del BCRP en todo procedimiento en el que se solicite la transformación de la sucursal de una empresa del sistema financiero exterior en una empresa constituida en el Perú.

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CAPÍTULO 16

Acuerdo de Disolución y Liquidación de la Sociedad 16.1. MARCO LEGAL Las empresas por su propia naturaleza están destinadas a desempeñar un rol importante en el desarrollo de las actividades mercantiles y económicas de un país, constituyéndose en un agente central en torno al cual giran diversos intereses de otros agentes económicos (trabajadores, acreedores, consumidores, Estado, etc.). De tal forma que la desaparición de la empresa como persona jurídica afecta directamente a los agentes con quien mantiene una relación permanente, por ello el ordenamiento legal se preocupa que el proceso por el cual se le pone fin a la existencia de la empresa, se haga de manera ordenada, transparente y debidamente publicitada a fin de no lesionar sus intereses. En nuestro país, el proceso por el cual se extingue una empresa, denominado Disolución y Liquidación, se encuentra regulado principalmente en la Ley General de Sociedades, para el caso de empresas que han adoptado alguna forma societaria y en el caso de las Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada (E.I.R.L.) su regulación se encuentra en el Decreto Ley Nº 21621. Asimismo, coexiste conjuntamente con las disposiciones mencionadas, un régimen de disolución y liquidación de empresas insolventes al amparo de la Ley General del Sistema Concursal, Ley Nº 27809. En nuestro ordenamiento legal existen otros procedimientos de disolución y liquidación de empresas dedicadas a actividades económicas específicas, como las establecidas, por ejemplo, en la Ley General del Sistema Financiero y Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, Ley Nº 26702, para las empresas financieras y en el Texto Único Ordenado de la Ley del Mercado de Valores, Decreto Supremo Nº 093-2002-EF para sociedades que coticen el rueda de bolsa. 16.2. Concepto de disolución y liquidación La disolución es la operación o acto por la que se dispone suspender, de manera voluntaria o por fuerza de la ley, la continuación de la empresa para poner

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Acuerdo de Disolución y Liquidación de la Sociedad CAPÍTULO 16

fin a la existencia de la misma, previa liquidación del patrimonio empresarial, cumpliendo con el mecanismo establecido por las normas a fin de proteger los intereses de acreedores y terceros. Al disponerse la disolución de la empresa, cesan las actividades destinadas a cumplir con el objeto social manteniéndose aquellas que exclusivamente estén relacionadas con su liquidación. De tal forma que la liquidación es el proceso en el cual se realizan los activos de la empresa, se cancelan los pasivos y se distribuye el patrimonio remanente entre los socios o titulares, sin que ello constituya la pérdida de la personalidad jurídica, pues ésta se mantiene vigente hasta terminada la liquidación, al final de donde operará la extinción de la sociedad. 16.3. Disolución y liquidación conforme a la Ley General de So ciedades 16.3.1. Disolución de la sociedad La disolución de las sociedades, a diferencia de su constitución no solamente opera por propia voluntad de los socios sino incluso contra su consentimiento, por disposición judicial o legal. La Ley General de Sociedades recoge tanto las causas voluntarias como legales para que opere la disolución de una sociedad. a. Causales de Disolución Conforme a la nueva Ley General Sociedades, en términos generales las sociedades se disuelven por las siguientes causales: – Por Vencimiento del Plazo de Duración: Es una causal poco usual pues generalmente las sociedades se constituyen con un plazo de duración indeterminado, siendo únicamente las Sociedades Colectivas las que de forma obligatoria deben contar con un plazo fijo de duración (artículo 267º). Esta causal opera de pleno derecho, ipso jure, vale decir que no se requiere de acuerdo o resolución expresa que declare la disolución de la sociedad. Sin embargo no opera si previamente al vencimiento del plazo de duración se inscribe la prórroga en el Registro de Personas Jurídicas respectivo. – Por Conclusión, No Realización o Imposibilidad Manifiesta de su Objeto Social: La sociedad se disolverá cuando ha visto concluido su objeto social, o cuando el mismo no se ha realizado por un período prolongado o existe una imposibilidad manifiesta de realizarlo. La disolución basada en esta causal requiere necesariamente de un acuerdo de la junta de socios.

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– Por Inactividad de la Junta General: La continuada inactividad de la Junta General de Socios o Accionistas, se debe principalmente a desacuerdos o desinterés por parte de algunos socios lo que impide que éste órgano social funcione con los quórums y las mayorías necesarias, por tal razón la disolución basada en esta causal requiere de un acuerdo de junta general, pero sin exigirse quórum ni mayoría calificada. – Por Pérdida de Dos Terceras Partes del Capital Social: La sociedad deberá disolverse cuando existan pérdidas que reduzcan el patrimonio neto a cantidad inferior a la tercera parte del capital pagado, salvo que sean resarcidas o que el capital pagado sea aumentado o reducido en cuantía suficiente. – Por Acuerdo de Junta de Acreedores o Quiebra de la Sociedad: Constituye causal el acuerdo de disolución que tome la Junta de Acreedores de las empresas declaradas insolventes conforme a la Ley de Reestructuración Patrimonial. Por otro si bien la ley hace mención a la quiebra como causal de disolución, en verdad ésta produce la extinción de la sociedad. – Por Falta de Pluralidad de Socios: La falta de pluralidad de socios importa la disolución de la sociedad, si en el término de seis meses dicha pluralidad no es reconstruida. Actualmente se requiere al menos dos socios para mantener la pluralidad en cualquiera de las formas societarias. – Por Resolución de la Corte Suprema de la República: El Poder Ejecutivo mediante Resolución Suprema expedida con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros solicitará a la Corte Suprema la disolución de las sociedades cuyos fines o actividades sean contrarios a la leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres. – Por Acuerdo de la Junta General de Socios o Accionistas: Por acuerdo de la Junta General, sin mediar causa legal o estatutaria, se puede disponer la disolución y liquidación de la sociedad. – Por Otras Causas Establecidas en la Ley, Pacto Social, Estatuto o Convenio de Socios: Asimismo, se constituyen en causales de disolución de sociedades aquellas establecidas en la ley o previstas en el pacto social, estatuto o en convenio de los socios registrado ante la sociedad.

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b. Convocatoria y Acuerdo de Disolución Luego de operada la causal de disolución, corresponde al directorio, o cuando éste no exista a cualquier socio, administrador o gerente, el convocar dentro del plazo de 30 días a junta general de socios o accionistas, a efecto de adoptar el acuerdo de disolución o las medidas que correspondan. El socio, administrador o gerente, que considere que la sociedad ha incurrido en una causal de disolución establecida en la Ley General de Sociedades, puede requerir al directorio para que convoque a una junta general. Si el directorio no convoca a la junta general, ésta podrá ser convocada por el juez del domicilio social. Si la junta general no logra reunirse o reuniéndose no adopta el acuerdo de disolución o alguna otra medida correspondiente, cualquier socio, accionista, administrador, director, o gerente puede solicitar al Juez Civil del domicilio social que declare la disolución de la sociedad. Las solicitudes al juez se tramitan conforme a las normas del proceso sumarísimo establecido en el Código Procesal Civil. c. Publicidad e Inscripción de la Disolución El acuerdo de disolución, comprendiendo a su vez a la resolución judicial que declara la disolución, debe publicarse dentro de los diez días calendarios de expedido, por tres (3) veces consecutivas. Las publicaciones se efectúan en el periódico del lugar del domicilio social encargado de la inserción de los avisos judiciales. Las sociedades con domicilio en las provincias de Lima y Callao harán las publicaciones cuando menos en el diario oficial El Peruano y en uno de los diarios de mayor circulación de Lima o de Callao, según el caso. Luego, dentro de los diez (10) días de efectuada la última de las publicaciones, deberá presentarse la solicitud de inscripción de la disolución al Registro de Personas Jurídicas, bastando para ello copia certificada notarial del acta que decide la disolución, no siendo necesaria escritura pública. d. Obligación de informar a SUNAT y SMV Las sociedades que se disuelvan deberán comunicar por escrito a la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT) dentro de los diez (10) días útiles a la fecha del acuerdo de disolución. El cargo de recepción de la comunicación es un documento necesario para la inscripción de la disolución en el Registro de Personas Jurídicas (Decreto Supremo Nº 198-80-EFC del 22 de agosto de 1980). De igual modo las sociedades y empresas inscritas en el Registro de Personas Jurídicas del Registro Público del Mercado de Valores a cargo de la Superintendencia del Mercado de Valores (SMV - ex CONASEV) deberán comunicar el acuerdo de disolución a dicha entidad (Resolución Conasev Nº 115-99-EF/94.10).

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16.3.2. Liquidación de la sociedad La liquidación es el proceso que se inicia una vez disuelta la sociedad y no supone el cambio de personalidad jurídica, pues la misma se mantiene, aunque sólo para fines de la liquidación, hasta la inscripción registral de su extinción. La liquidación comprende, pues, el conjunto de actos por el cual se realiza el patrimonio social y se procede a cancelar los pasivos de la sociedad que ha incurrido en una causal de disolución, antes de proceder a la entrega del haber social a los socios o accionistas. Desde que se produce la declaratoria de disolución cesa la representación de los directores, administradores, gerentes y representantes en general, asumiendo el liquidador o liquidadores, designados en número impar, las funciones que les corresponden conforme a la ley, al estatuto, al pacto social, a los convenios entre accionistas inscritos ante la sociedad y a los acuerdos de la junta general. Durante la liquidación la sociedad debe añadir a su razón social o denominación la expresión "en liquidación" en todos los documentos y correspondencia mercantil, a fin de advertir a terceros del cese de los negocios y la extinción de la sociedad. La omisión de esta obligación no afecta en absoluto la validez de los actos celebrados por el liquidador, pero lo hacen responsable por cualquier perjuicio derivado de tal omisión. a. El Liquidador El liquidador es la persona que asume la labor de liquidación de la sociedad disuelta, debidamente nombrado por la junta general, los socios, o en su caso, por el juez. El cargo de liquidador es remunerado, salvo que el estatuto, el pacto social o el acuerdo de la junta general disponga lo contrario, pudiendo ser ejercido por una persona natural o jurídica. En éste último caso, se debe nombrar a la persona natural que la representará, la misma que queda sujeta a las responsabilidades que se establecen en la ley para el gerente de la sociedad anónima, sin perjuicio de la que corresponde a los administradores de la entidad liquidadora y a ésta. Los socios cuya representación alcancen la décima parte del capital social y el sindicato de obligacionistas, de ser el caso, tienen derecho a designar un representante que vigile las operaciones de liquidación. b. Principales funciones del Liquidador El liquidador ejerce la representación de la sociedad en liquidación y su administración para liquidarla, además por el solo hecho de su nombramiento goza de las facultades generales y especiales de representación procesal y adicionalmente le corresponde lo siguiente:

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– Formular los documentos contables desde el día en que se inicie la liquidación. – Requerir la colaboración de los directores, administradores cesados, para la elaboración de los documentos referidos. – Llevar y custodiar los libros y correspondencia de la sociedad y entregarlos a la persona que habrá de conservarlos luego de la extinción. – Velar por la integridad del patrimonio social. – Realizar las operaciones pendientes y las nuevas que sean necesarias para la liquidación. – Exigir el pago de los créditos y de los dividendos pasivos existentes al momento de iniciarse la liquidación. – Transigir y asumir compromisos y obligaciones que sean convenientes al proceso de liquidación. – Pagar a los acreedores de la sociedad. – Convocar a junta general cuando lo considere necesario, así como en las oportunidades que señale la ley, el pacto social, el estatuto, los convenios entre accionistas (o socios) inscritos ante la sociedad o por disposición de la junta general. – Existe la obligación de los liquidadores, si es que durante la liquidación se extingue el patrimonio de la sociedad y quedan acreedores pendientes de pago, de convocar a la junta general para informar de esta situación, sin perjuicio de solicitar la declaración judicial de quiebra, conforme a la Ley General del Sistema Concursal. c. Cese del cargo de Liquidador El cargo de liquidador cesa o termina: – Por haber concluido la liquidación. – Por renuncia del liquidador. – Por remoción del cargo acordada por la junta general. – Por resolución judicial a pedido de socios, que mediando causa justa, que representen cuando menos la quinta parte del capital social. d. Balance Final de la Liquidación. Aprobación y publicación Concluida la liquidación el liquidador o liquidadores deberán presentar a la junta general la memoria de liquidación, la propuesta de distribución del patrimonio neto entre los socios, el balance final de la liquidación, el estado de ganancias y pérdidas y demás cuentas que correspondan, con la auditoría que hubiese decidido la junta general o con la que disponga la ley, a fin de someterlos a su aprobación. Si la junta no se realiza en primera o segunda convocatoria, los documentos se consideran tácitamente aprobados por ella. Aprobado, expresa o tácitamente, el balance final de liquidación se publica por una sola vez.

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La publicación del Balance Final se realiza en el diario encargado de la inserción de avisos judiciales, salvo en Lima y Callao en donde se publicará en El Peruano y otro diario de mayor circulación.

e. Distribución del haber social remanente Aprobados los documentos de la liquidación, la distribución del haber social remanente es practicada con arreglo a lo señalado por la ley, el estatuto, el pacto social y los convenios societarios. En defecto de éstas, la distribución se efectúa en proporción a la participación de cada socio en el capital social. En todo caso, se debe observar las siguientes reglas: 1. Los liquidadores no pueden distribuir el haber social entre los socios, sin que haya cancelado las obligaciones con los acreedores o consignado su importe. 2. Si no se hubiesen integrado al capital social las acciones o participaciones sociales en la misma proporción, se pagan en orden descendente a los socios que desembolsaron mayor cantidad, hasta el exceso sobre la aportación del que hubiese pagado menos; el saldo se distribuye entre los socios en proporción a su participación en el capital social. 3. Si los dividendos pasivos (aportes no pagados) se hubiesen integrado al capital social durante el ejercicio en curso, el haber social se repartirá en orden descendente entre los socios cuyos dividendos pasivos se hubiesen pagado antes. 4. Las cuotas no reclamadas deben ser consignadas en una empresa bancaria o financiera nacional. 5. Los liquidadores, bajo responsabilidad solidaria, pueden realizar adelantos a cuenta del haber social a los socios. 16.3.3. Extinción de la sociedad Por la extinción se pone fin al contrato social y a la persona jurídica. Es la fase última, luego de realizada la liquidación, que involucra la desaparición legal de la sociedad. Efectuada la distribución del haber social, la extinción de la sociedad se inscribe en el Registro de Personas Jurídicas respectivo, bastando para ello un recurso (solicitud) firmado por el o los liquidadores indicando la forma cómo se ha dividido el haber social, la distribución del remanente y las consignaciones efectuadas, acompañando la publicación del balance final de la liquidación (publicación en la que deberá constar el nombre y número de colegiatura del Contador Público que autoriza el Balance, conforme lo manda la Ley Nº 13253 del 11.09.59). Si algún liquidador se niega a firmar la solicitud, ésta será presentada por los demás liquidadores anexando copia del requerimiento con la debida constancia de recepción.

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En la solicitud presentada se deberá indicar el nombre y domicilio de la persona que se le encargue la custodia de los libros y documentos de la sociedad. Cabe mencionar al respecto, que existe la obligación tributaria de conservar los libros y demás documentos mientras el tributo no esté prescrito (art. 87º inc. 7 del Código Tributario). Por otra parte, el Decreto Supremo Nº 083-2001-EF, dispone que los liquidadores se encuentran obligados a poner a disposición de la Oficina de Normalización Previsional (ONP), las planillas de pago, la información y la documentación que esta entidad le pueda requerir, dentro de un plazo máximo de 5 días hábiles contados a partir de la fecha de recepción del requerimiento respectivo. LIQUIDACIÓN EXTRAJUDICIAL A TRAVÉS DE LA LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL Las reformas económicas que se iniciaron en la década del noventa del siglo pasado, promovieron la aparición de normas de reestructuración empresarial, que regulen las crisis económicas de las empresas y de los agentes económicos, de manera ordenada y sin tener que recurrir a las engorrosas vías judiciales. Fue así, que se dictó la Ley de Reestructuración Empresarial, Ley Nº 26111, la cual estableció, en primer lugar, el cambio de tratamiento jurídico a las empresas en dificultades económicas. A su vez, dicha norma fue posteriormente sustituida por la Ley de Reestructuración Patrimonial, Decreto Legislativo Nº 845. Entonces, el régimen legal sobre insolvencia de las empresas, viene a tener como principal objetivo, la continuidad de la empresa por encima de su liquidación o quiebra. La ley no busca restringir su tutela solamente los intereses de los acreedores, sino que busca involucrar a todos los agentes vinculados con la vida de la empresa, por lo que la decisión sobre el futuro de la fallida debe estar en las manos de los propios agentes interesados. Son los acreedores (tributarios, alimentistas, laborales, bancarios, municipales, entre otros) quienes reunidos en junta tienen la atribución de decidir –fuera del ámbito judicial– aquello que mejor conviene a los intereses comunes, pudiendo por lo mismo, decretar la continuidad de la empresa en el mercado o la liquidación y disolución de la misma. Desde el año 2002, se encuentra vigente la Ley General del Sistema Concursal, Ley Nº 27809, norma que derogando al Decreto Legislativo Nº 845, viene a regular las situaciones de insolvencia, concurso de acreedores, liquidación extrajudicial y quiebra de los agentes empresariales. La norma concursal establece dos clases de procedimientos, a saber el Procedimiento Concursal Ordinario, que es el procedimiento general el cual se inicia a solicitud del deudor (cuando tenga pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, superiores

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a la tercera parte de su capital social pagado, sin contar las reservas, o cuando más de la tercera parte del total de sus obligaciones se encuentren vencidas e impagas) o a solicitud de los acreedores del deudor cuando sus acreencias, superiores a 50 UITs, se encuentren vencidas e impagas por más de treinta días. De otra parte tenemos, el Procedimiento Concursal Preventivo el cual es solicitado exclusivamente por el deudor, sin necesidad de encontrarse en los supuestos del procedimiento ordinario, pero el concursado sólo podrá acogerse una vez cada 12 meses, contados a partir de la conclusión del procedimiento anterior. Es una tendencia en el Derecho Concursal, el desjudicializar el procedimiento de insolvencia o de concurso de acreedores, a fin que sea un ente administrativo especializado el que conozca del procedimiento. En el Perú, el órgano administrativo que supervisa estos procedimientos lo conforma el INDECOPI, quien a través de la Comisión de Procedimientos Concursales, es la entidad competente para resolver las solicitudes de sometimiento a los procedimientos (presentada por la propia empresa fallida o por sus acreedores impagos), así como reconocer los créditos y convocar a Junta de Acreedores. En el nuevo sistema las decisiones se asumen en una Junta de Acreedores, dentro de la cual se deberá discutir la solución a adoptar, siendo que en esta reunión concurren acreedores de distinto origen y naturaleza, que tienen diversos intereses y, en el mayor de los casos, intereses contrarios. La referida situación se vuelve a un más compleja -cuando no interesante- si tomamos en cuenta la opción legal adoptada por el sistema concursal peruano para la prelación o rango de preferencia de los créditos, la cual fuerza una negociación entre acreedores que arroje beneficios para todos los agentes económicos (e incluso beneficios para la propia empresa). Orden de Prelación de los Acreedores Existe un orden de preferencia en el pago de los créditos, esto es, que los créditos son pagados según el orden establecido hasta donde alcancen los bienes del insolvente. El orden de prelación o de pago establecido en la ley es el siguiente (Artículo 42º): a) Primer orden: créditos laborales Los créditos que tengan por origen una deuda laboral son pagados en primer orden. Dentro de estos tenemos a los créditos cuyo origen es el pago de remuneraciones y beneficios sociales adeudados a los trabajadores, los créditos por aportes impagos al Sistema Privado de Pensiones o a los regímenes previsionales administrados por la Oficina de Normalización Previsional (ONP), así como los intereses y gastos que por tales conceptos pudieran devengarse, excepto las comisiones cobradas por las AFPs. En este caso no se hace más que reconocer la prioridad que establece la Constitución Política del Perú de 1993 en su artículo 24º a los trabajadores (y ex-trabajadores) en el pago de sus remuneraciones y beneficios sociales sobre cualquier otra obligación del empleador.

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b) Segundo orden: créditos alimentarios Luego de la deuda laboral, los créditos alimentarios tienen preferencia en el pago, siempre que estén sustentadas en resoluciones judiciales o acuerdos conciliatorios conforme a ley. En la práctica no existen muchos titulares de estas obligaciones que participen en los procesos concursales, dado que los montos usualmente no representan una importante cantidad que justifique la presentación de una solicitud de reconocimiento de créditos. El reconocimiento de estos créditos se presentan sólo en el caso que el deudor insolvente sea una persona natural y no persona jurídica (empresa). Para determinar el monto de las deudas, judiciales o extrajudiciales, de origen alimentarias se deben incluir los intereses devengados y gastos de cobro. c) Tercer orden: créditos garantizados Dentro de este orden de preferencia en el pago, tenemos a los créditos garantizados con hipoteca, garantía mobiliaria, anticresis, warrants, derecho de retención, medidas cautelares o por cualquier otro tipo de derechos que grave el patrimonio del deudor que recaigan sobre bienes del insolvente, siempre que la garantía o la medida cautelar correspondiente haya sido constituida, trabada o ejecutada con anterioridad a la fecha de sometimiento a concurso del deudor. Siempre ha sido discutible el establecer si las deudas respaldadas con garantías reales o embargos, deberían tener prioridad sobre las deudas de naturaleza tributaria, sin embargo, compartimos la idea que resulta prudente establecer dicha preferencia dada a las deudas garantizadas, antes que las tributarias, pues el adoptar un criterio contrario haría difícil o restringido el crédito a las empresas, por la poca expectativa de recuperación que tendrían los acreedores no tributarios, lo cual es tremendamente perjudicial más aun cuando las empresas que atraviesan por un estado de crisis financiera (1). Racionalmente los acreedores solicitan garantías (reales) a sus deudores o traban medidas judiciales de embargo contra el patrimonio de estos, para neutralizar los riesgos del incumplimiento en el pago. Sin embargo, de alterarse el orden de preferencia, esto es, que el acreedor tributario sea preferido en el pago antes que el acreedor con deuda garantizada, simplemente provocaría que muchas de estas transacciones crediticias no se celebren, dado el alto riesgo de verse impagos. Es por ello que los acreedores garantizados desplazan a los tributarios, por cuanto se debe promover la oferta de crédito a las empresas, la cual solucionaría gran parte de sus problemas económicos y financieros precisamente en aquellas que vienen atravesando un estado de falencia económica. d) Cuarto orden: créditos tributarios En el cuarto orden de prelación se encuentran los créditos de origen tributario del Estado (Sunat, Aduanas, etc.), incluidos los del Seguro Social de Salud - ESSALUD,

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sean éstos tributos, multas, intereses, moras, costas y recargos, de acuerdo a lo establecido en el Código Tributario o en la legislación respectiva. Dicho orden de preferencia es en espíritu concordante con lo señalado en el Artículo 6º del Código Tributario, Decreto Supremo Nº 135-99-EF (19.08.99), aunque cabe apuntar que esta norma hace referencia que sólo los acreedores titulares de derechos reales “inscritos” tienen prelación sobre las deudas por tributos, mientras que la Ley General del Sistema Concursal amplía la preferencia (de tercer orden) a cualquier otro derecho que “garantice” la obligación, no importando si el acreedor tiene inscrito o no su derecho. Creemos que el aceptar la prioridad de tercer orden a los acreedores con derechos garantizados no inscritos, va contra un principio de transparencia en el mercado, habida cuenta que dichos derechos por adolecer de inscripción registral (esto es de “publicidad”), tendrían efectos erga omnes no sólo contra los acreedores tributarios sino demás contra acreedores comunes (sin derechos garantizados), no habiendo ninguna justificación para establecer la prioridad a estos “derechos ocultos”, toda vez que, incluso, pueden ser concedidos con posterioridad, hecho que no solo aumenta la inseguridad de las transacciones crediticias sino que además promueve el fraude. Sin embargo, el criterio que consideramos correcto del Código Tributario y que debiera aplicarse a los procesos concursales es relegado por la propia Ley General del Sistema Concursal, cuando en su Segunda Disposición Final señala que en los casos de empresas o patrimonios sometidos a procesos concursales, las disposiciones contenidas en ésta ley serán de aplicación preferente a las demás normas que rigen y regulan la actividad de los agentes del mercado, dentro de los cuales se encuentra el Código Tributario. En este sentido, debiera corregirse este conflicto normativo referido a la preferencia de acreedores, consagrando la prioridad de los acreedores titulares de acreencias inscritas sobre aquellas que no son, incluidas las tributarias y las garantizadas sin inscripción registral. e) Quinto orden: créditos quirografarios En quinto y último orden de preferencia se encuentran todos los demás créditos impagos, dentro de los cuales ubicamos a la parte de los créditos tributarios que sean transferidos del cuarto al quinto orden por ser equivalentes al porcentaje promedio capitalizado o condonado por los acreedores incluidos en el orden de preferencia en el cual exista el mayor monto de créditos reconocidos y que no mantengan vinculación. Asimismo se ubican los saldos de los créditos del tercer orden no cancelados con el producto de los bienes afectados a su pago. Para establecer a los acreedores comunes en el último orden, ha primado el criterio por el cual los propios acreedores comunes o quirografarios, es decir aquellos que carecen de garantías o privilegios contra el deudor, deberán de evaluar diligentemente el riesgo de pérdida de su crédito al tiempo de otorgarlo.

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El pago de los créditos La preferencia de los créditos implica que los de un orden anterior excluyen a los de un orden posterior, según la prelación establecida en la ley, hasta donde alcancen los bienes del deudor. Debe de advertirse que legalmente en una probable etapa de liquidación, los créditos correspondientes al primer, segundo, cuarto y quinto orden, se pagan al interior de cada orden de preferencia a prorrata entre todos los créditos reconocidos del respectivo orden. Los del tercer orden se pagan con el producto de la transferencia de los bienes del deudor afectados bajo cualquier modalidad al pago de dichos créditos. Liquidación en la Ley General de Sociedades y en la Ley General del Sistema Concursal Cuando los socios o accionistas decidan disolver y liquidar su empresa aplicando el mecanismo establecido en la Ley General de Sociedades, lo podrán hacer única y exclusivamente cuando el patrimonio social alcance para cubrir y pagar a todos los acreedores. Por el contrario, si se agota el referido patrimonio y todavía subsisten acreedores impagos, estaremos en el escenario de una quiebra, en este caso la Ley General de Sociedades en su artículo 417º, obliga al liquidador de la sociedad a convocar a junta general de socios a fin de informar esta situación financiera, sin perjuicio de solicitar la declaración judicial de quiebra conforme a la Ley General del Sistema Concursal (artículo 102º). En efecto, cuando se produzca el supuesto descrito (sociedad sin patrimonio para hacer frente a las deudas pendientes de pago), el liquidador designado podrá presentar la demanda de quiebra del deudor ante el Juez Competente quien la tramitará aplicando las normas concursal respectiva, pero sin que sea necesario someter a la sociedad previamente a un Procedimiento Concursal Ordinario. Liquidación Concursal Como señalamos, la concurrencia de acreedores con distintos intereses hace que la negociación que se lleve a cabo en Junta de Acreedores, predomine el consenso colectivo ante la imposibilidad de primar intereses particulares. Ahora en las decisiones que adopte tanto la Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI, como la Junta de Acreedores, no priman los criterios legales, sino los económicos. Por ello las decisiones en dentro de un proceso concursal tienen que estar orientadas hacia un resultado eficiencia económica. Si la junta de acreedores opta por la continuidad del negocio, se da una nueva oportunidad al empresario para que demuestre que su empresa sale a flote, habida cuenta que es él quien mejor conoce a su empresa y al mercado en el que opera. Si por el contrario, resulta evidente que la empresa en falencia económica

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no es viable o que su insolvencia es irreversible, la liquidación extrajudicial se presenta como la única salida pacífica y menos perjudicial, constituyéndose en un sistema paralelo pero diferente a la liquidación ocurrida al amparo de la Ley General de Sociedades. Es importante comprender que el nuevo sistema concursal, recogido en la Ley General del Sistema Concursal, busca que al menor “costo de transacción” posible los agentes económicos del mercado adopten, entre diferentes alternativas, las decisiones más eficientes para las empresas o particulares que atraviesan una crisis económica, siendo su principal objetivo el promover la recuperación del crédito promoviendo la asignación eficiente de recursos a fin de conseguir el máximo valor empresarial posible, a diferencia de regímenes legales anteriores en donde parecería que la liquidación y disolución de las empresas insolventes hubiera sido su único objetivo. ––––––––––– (1) Cabe recordar que la Novena Disposición Final de la Ley General del Sistema Concursal, dispone que dentro del marco de los procedimientos concursales, el pago de los créditos laborales mediante la adjudicación de bienes del deudor, en ejecución de la disolución y liquidación, se encuentran exonerados del pago del Impuesto General a las Ventas (I.G.V.).

sinceramiento del capital previo a la liquidación extrajudicial Nos encontramos ante el caso de una sociedad anónima que tiene acciones por un valor nominal de un nuevo sol, con un capital social ascendente a 300 mil de nuevos soles y que desde su constitución no ha efectuado aumentos de capital en los Registros Públicos, no obstante encontrarse en la posibilidad legal de efectuarlos, lo que llevaría a la empresa a aumentar su cifra capital en 540 mil nuevos soles (240 mil nuevos soles de aumento). Si la Junta de Acreedores conforme a la Ley General de Sistema Concursal, Ley Nº 27809, opta por la disolución y liquidación, cancelando íntegramente los pasivos, el balance final arrojaría un haber social remanente de 500 mil nuevos soles correspondiendo ser distribuido entre los accionistas (de acuerdo a los dispuesto en el Artículo 420º de la Ley General de Sociedades, Ley Nº 26887. Ahora bien, si tenemos en cuenta que el total del valor nominal de las acciones es de 300 mil nuevos soles y que el haber social a entregar es de 500 mil, la diferencia (500 mil – 300 mil = 200 mil nuevos soles) estaría considera como una forma de distribución de utilidades y por lo mismo afecta a la tasa del 4.1% por Impuesto a la Renta (es decir 8,200 nuevos soles de impuestos), de acuerdo a los Artículos 24-A inciso d y 53º de la Ley de Impuesto a la Renta, TUO aprobado por Decreto Supremo Nº 054-99-EF, modificado por la Ley Nº 27804.

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Vemos en principio, que la intención de los participantes del proceso concursal (deudor y titulares de créditos reconocidos) es optar por la salida del mercado de la empresa acelerando la realización del patrimonio del deudor para proceder al pronto pago de los acreedores insolutos vía liquidación, pues estiman obtener el mayor valor con esa decisión, en concordancia con el objetivo de la Ley General del Sistema Concursal, el cual es que los agentes del mercado procuren una asignación eficiente de sus recursos durante los procedimientos concursales orientando sus esfuerzos a conseguir el máximo valor del patrimonio en crisis (Artículo I, Título Preliminar). Sin embargo, como hemos apreciado, el optar por la salida acelerada del mercado de la empresa concursada resulta ser una solución innecesariamente onerosa para los participantes del procedimiento concursal, toda vez que se encuentran legitimados para sincerar la situación financiera de la inmobiliaria, vale decir, materializar los aumentos de capital pendientes (como la capitalización de las acreencias ascendentes a 240 mil nuevos soles) conforme se faculta en el Artículo 202º de la Ley General de Sociedades y el Artículo 63.2 de la Ley General del Sistema Concursal, para recién luego proceder a su liquidación. Es decir, en el presente caso, se puede efectuar un sinceramiento financiero capitalizando los créditos o acreencias reconocidos por la Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI ascendentes a 240 mil nuevos soles, lo que llevaría a aumentar el capital social a 540 mil nuevos soles (300 mil de capital inscrito + 240 mil de capitalización de acreencias = 540 mil nuevos soles como nuevo capital social inscrito). Este aumento de capital trae como consecuencia legal la emisión de nuevas acciones en igual proporción al aumento, las mismas que deberían ser entregadas a los accionistas-acreedores de la sociedad. Conjuntamente con el acuerdo de aumento de capital o posterior a ello, se puede optar por la vía liquidatoria de la empresa concursada, arrojando como resultado que el haber social a repartir a los accionistas (500 mil nuevos soles) es menor al valor total de la acciones (540 mil nuevos soles), hecho que no podría ser considerado como reparto de utilidades para efectos de estar gravado con el 4.1% de Impuesto a la Renta a los dividendos. Queda claro que no existe justificación alguna por la cual se impida el sinceramiento, más aún si tomamos en cuenta que estas decisiones son adoptadas dentro de un marco legal del sistema concursal, el cual tiene supremacía sobre las demás normas ordinarias que regulen actividades económicas, en virtud de la Segunda Disposición Final de la Ley General del Sistema Concursal. En este sentido, en este caso de la sociedad, antes de optar por una liquidación directa de la sociedad, cabe acordar previamente el aumento de capital social y emisión de nuevas acciones (o aumento del valor nominal de las acciones emitidas, de ser el caso), sin estar sometidos a detracciones tributarias.

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El Beneficio de Excusión en las sociedades de Responsabilidad Ilimitada Las Sociedades Colectivas En las sociedades de responsabilidad ilimitada, y entre ellas la Sociedad Colectiva, como se conoce, los socios o accionistas responden de manera solidaria e ilimitada y de manera subsidiaria frente a las acreencias o créditos que terceros tengan contra la sociedad. Sin embargo, ante la eventualidad que alguno de los socios tenga que pagar, puede utilizar el beneficio de excusión, dicho beneficio consiste en que el socio que ha sido requerido por un tercero acreedor de la sociedad, indicará que corresponde primero a la sociedad pagar por dichas deudas con el patrimonio social, incluso si esta se encuentra en liquidación, para ello, tendrá el accionista o socio señalar qué bienes tiene la sociedad con las cuales el acreedor puede lograr el pago. Así, en la Ley General de Sociedades regula el beneficio de excusión en el artículo 273° estableciendo que “el socio requerido de pago de deudas sociales puede oponer, aun cuando la sociedad esté en liquidación, la excusión del patrimonio social, indicando los bienes con los cuales el acreedor puede lograr el pago. El socio que paga con sus bienes una deuda exigible a cargo de la sociedad, tiene el derecho de reclamar a ésta el reembolso total o exigirlo a los otros socios a prorrata de sus respectivas participaciones, salvo que el pacto social disponga de manera diversa". En el primer párrafo de este artículo nos señala justamente este segundo orden del que tiene derecho el accionista o socio, en la eventualidad de que un tercero quiere hacer valer un crédito frente a él, primero tendrá que ir contra el patrimonio de la sociedad para luego, en caso que ésta no llegue a satisfacer su crédito, dirigirse contra el patrimonio del socio. Mientras que en el segundo párrafo del artículo citado, nos indica en caso el socio haya realizado el pago, en ese supuesto el accionista que pago podrá dirigirse contra la empresa o sociedad o exigirlo a prorrata a los demás accionistas, tómese en cuenta que cuando el socio se dirija contra los otros socios ésta se efectúa a prorrata sobre la participación en la sociedad de cada accionista o socio y no necesariamente en parte proporcional a excepción que en el pacto social se haya establecido un mecanismo diferente. Ahora bien, cabe precisar que este beneficio de excusión no libra del todo al accionista o socio de responder de las deudas de la sociedad, ya que como se recordará se tratan de sociedades de responsabilidad ilimitada por lo que el socio también debe responder por las deudas sociales, pero la pregunta es de qué forma. Sobre esto, Joaquín Garrigues nos explica sobre la existencia de dos sistemas de la responsabilidad de la sociedad y de los socios por las deudas sociales. El primero de ellos, se trata del sistema de igualdad de grado, sistema propio de las legislaciones que no admiten la personalidad jurídica de las sociedades colectivas, como es el caso de la legislación alemana, en estos sistemas los socios responden en la misma línea que la sociedad. La responsabilidad de los socios es de carácter primario. No responden como fiadores de las deudas de un tercero, porque las deudas de que responden son sus propias deudas. Las obligaciones de la sociedad son, en último término, obligaciones del socio.

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El otro sistema, llamado sistema de la diversidad de grado, en los que se encuentran legislaciones como la española y la peruana, reconocen personalidad jurídica a la sociedad colectiva y por consiguiente, autonomía de su patrimonio frente al patrimonio de los socios, por lo que los acreedores sociales deben dirigirse previamente contra el patrimonio social autónomo y que solo en caso de insuficiencia de este patrimonio tengan los acreedores acceso al patrimonio de los socios, resultando, pues, una responsabilidad subsidiaria o de segundo grado, donde el socio puede ser demandado conjuntamente con la sociedad, pero sus bienes no pueden ser ejecutados antes de hacer excusión del patrimonio social (1). Sociedad en comandita por acciones Habíamos indicado que este beneficio o derecho de excusión es en general para las sociedades de responsabilidad ilimitada, asimismo, el artículo anteriormente citado señala como se entiende dicho derecho; ahora, si bien es cierto, que la regulación del beneficio de excusión se encuentra en la sección correspondiente al de la sociedad colectiva, no quiere decir ello que no pueda extenderse a otros tipos societarios de responsabilidad ilimitada. Así también tenemos, por ejemplo, que en las sociedades en comandita por acciones, que a pesar de regirse por las disposiciones generales de la sociedad anónima, guarda entre sus disposiciones particulares el beneficio de excusión para sus socios (2). Como recordaremos, la sociedad en comandita por acciones es una suerte de combinación de la sociedad anónima con la sociedad en comandita simple, caracterizada justamente por utilizar acciones, existiendo dos tipos de socios, los socios colectivos quienes responden ilimitadamente frente a las obligaciones que asuma la sociedad, y existen, además, los socios comanditarios quienes no responden por dichas obligaciones. Sociedad Civil Ordinaria Por otra parte, en las Sociedades Civiles también se presenta la figura del beneficio deexcusión. Como recordaremos, una sociedad civil puede ser ordinaria o de responsabilidad limitada, en el caso de encontrarnos con una sociedad civil ordinaria tiene la característica de que la responsabilidad de los socios es ilimitada, por lo que al igual que la sociedad colectiva, los socios también tendrán que asumir las deudas u obligaciones que aquélla se comprometió, para ello es necesario que el pacto social establezca cuál será la forma como se ejercerá dicho derecho o beneficio de excusión.

––––––––––– (1) GARRIGUES, Joaquín. “Curso de Derecho Mercantil”. Ed. Temis, Tomo II, págs. 69-71.

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CAPÍTULO 17

El Consorcio o Joint Venture

17.1. Definición y particularidades del consorcio El Derecho Societario permite que dos o más empresas se unan o integren en el desarrollo de algún negocio común, sin que sea necesario atravesar por una compleja operación de fusión, para lo cual basta con celebrar un contrato asociativo denominado consorcio (o joint venture en el sistema anglosajón), el cual no crea ninguna persona jurídica nueva sino que mantiene la autonomía de las sociedades intervinientes. El consorcio recién ha merecido regulación expresa con la LGS. Hasta antes de la promulgación de esta norma societaria, el consorcio o joint venture estaba librado a la autonomía de la voluntad de las partes intervenientes, quienes le daban contenido y obligatoriedad. Como se conoce, el origen del joint venture se encuentra en el Common Law, el destacado jurista peruano Max Arias-Schreiber explicaba que “es en la jurisprudencia norteamericana, con raíces inglesas, donde surge la expresión ‘Joint Adventure’ a principios del siglo XIX. La práctica abrevió la frase por ‘Joint Venture’. El origen de la expresión se refiere a lo que se entiende por una empresa común, esto es, cuando dos o más partes se juntan con el objeto de afrontar un negocio conjunto, asumir el riesgo también común y disfrutar de sus beneficios” (1). La verdad es que el joint venture anglosajón llega a nosotros como resultado del proceso de globalización de los negocios, pues, la experiencia empresarial en sus países permitió a inversionistas extranjeros entrar al país a realizar negocios o empresas, en conjunto con empresarios nacionales quienes tenían el conocimiento del mercado local, lográndose una complementación o colaboración óptima.

(1) ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. “Los Contratos Modernos” Tomo I. WG Editor, primera edición, Lima, 1994, pág. 127.

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El Consorcio o Joint Venture CAPÍTULO 17

En efecto, a finales de los años ochenta la legislación peruana recién empieza a hacer mención al joint venture (también denominado consorcio) como una modalidad contractual para realizar operaciones conjuntas de manera transitoria (2), pensado principalmente en el inversionista extranjero que quiere unirse a un inversionista nacional en sectores donde se requiere de un gran capital, como son los sectores pesquero, minero, entre otros. Posteriormente, esta modalidad de contrato asociativo tuvo un uso difundido entre los empresarios nacionales, lo que impulsó que sea recogida en la ley societaria vigente. Ésta ha definido al consorcio en su artículo 445º como “el contrato por el cual dos o más personas se asocian para participar en forma activa y directa en un determinado negocio o empresa con el propósito de obtener un beneficio económico, manteniendo cada una su propia autonomía“. Si bien el consorcio o joint venture está regulado en la LGS, ello no es óbice para que formas empresariales distintas a las sociedades y, por lo mismo, ajenas al campo de aplicación de esta ley, puedan celebrar estos contratos asociativos, vale decir, que no sólo las sociedades pueden celebrar consorcios, sino cualquier persona natural o jurídica, lo cual queda ratificado cuando de la lectura del citado artículo 445º, no se hace mención a “sociedades” sino a “personas” como partes intervinientes. De ahí que se pueda inferir una amplitud de criterio del legislador pues no se quiere restringir su uso a sociedades mercantiles y civiles, por ello somos del parecer que, incluso, personas jurídicas sin fines de lucro pueden celebrar consorcios con entidades similares o con compañías que sí tienen un fin lucrativo (3). En buena cuenta, conforme a nuestra legislación, el consorcio resulta ser un contrato mercantil por el cual dos o más personas, naturales o jurídicas, deciden obligarse a desarrollar un negocio o empresa de manera conjunta, manteniendo su autonomía legal y sin ánimo de constituir una persona jurídica nueva (ausencia de affectio societatis), para lo cual contribuyen mutuamente con bienes y/o servicios, compartiendo la gestión, la representación y los riesgos contingentes, con el propósito final de distribuir entre los consorciados el resultado económico del mismo, conforme a lo términos pactados.

(2) Puede verse el Decreto Supremo Nº 010-88-PE. (3) En esta instancia conviene hacer una precisión. La vigente Ley General de Sociedades en su artículo 1º, no exige el fin lucrativo para constituir una sociedad sino únicamente el ejercicio de actividades económicas, por lo que, aunque ello cause sorpresa en el foro, es jurídicamente posible constituir una sociedad anónima sin fin de lucro. Debemos recordar las palabras de Enrique Normand en la Exposición de Presentación del Proyecto de la Ley General de Sociedades, cuando indicaba que “en cuanto a las reglas generales relativas a todas las Sociedades, hemos introducido importantes novedades. Se ha permitido que existan sociedades, persigan o no fines de lucro. Basta que el ente tenga una actividad preponderantemente económica para que pueda constituirse como sociedad”.

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Este contrato puede celebrarse a un plazo determinado, hasta el cumplimiento de un objetivo concreto, hasta la terminación de una obra proyectada o alguna otra condición resolutiva estipulada por las partes intervinientes. Entonces, el consorcio tiene una naturaleza contractual, dado que no involucra la fusión de las sociedades ni la constitución de una persona jurídica, sino el vínculo obligacional entre las partes por el cual se comprometen a realizar diversas prestaciones asumiendo la obligación de desarrollar parte de las actividades necesarias para el negocio conjunto. Queda claro que el consorcio es un contrato de colaboración empresarial, mas no de tercerización, pues los consorciados pueden brindarse apoyo en sus distintas fases de producción, distribución o comercialización, pero el propósito o causa final es repartirse los resultados económicos que el negocio común les genere. Un atento observador podría denotar que, conforme al Derecho Societario peruano, si decimos que el consorcio se caracteriza por ser el acuerdo de dos o más personas para aportar bienes y servicios, a efecto de desarrollar y gestionar activamente una empresa determinada, asumiendo los riesgos en las pérdidas y beneficios económicas, en sustancia, no hablamos sino de una sociedad colectiva, regulada en el artículo 265º de la LGS (4). Si bien admitimos semejanzas entre ambas instituciones, la principal de ellas la constituye la ausencia de una “responsabilidad limitada”, por ello no faltará quien señale que la sociedad colectiva tiene el mismo efecto práctico como si no se constituyera sociedad alguna, razón suficiente para haber caído en desuso y para inclinar la preferencia de los empresarios hacia el consorcio. Sin embargo, un análisis detallado nos podrá hacer ver que la sociedad colectiva tiene características diferentes al contrato asociativo referido. En el consorcio no existen estatutos ni junta de socios como órgano societario, como sí lo podría haber en el seno de una sociedad colectiva. Usualmente en el consorcio los acuerdos se toman por consenso en base a la contribución aportada por las partes, a diferencia de la sociedad colectiva pues, por principio, los votos para adoptar un acuerdo social se computan por personas y no en proporción al capital (artículo 269º LGS) (5).

(4) El artículo 265º de la Ley General de Sociedades, señala que “en la sociedad colectiva los socios responden en forma solidaria e ilimitada por las obligaciones sociales. Todo pacto en contrario no produce efecto contra terceros”. En la sociedad colectiva existe una transparencia societaria pues los efectos legales alcanzan a los propios socios. (5) La sociedad colectiva tiene reglas especiales para el voto, pues salvo estipulación diferente, los acuerdos se adoptan por mayoría de votos computados por personas, pero si se pacta que se compute por capital, el pacto social debe indicar el voto que corresponde al o a los socios industriales, esto es, los socios que aportan servicios. Si es que un socio tiene más de la mitad de los votos, se necesitará al menos el voto adicional de otro socio.

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En la sociedad colectiva existe la figura de exclusión de socios (artículo 276º LGS), situación que no se admite en un consorcio. Igualmente, los socios colectivos gozan del beneficio de excusión consistente en que la obligación de pago de las deudas sociales recae en primer lugar en la sociedad y de manera subsidiaria con el patrimonio de los socios (artículo 273º), beneficio al que no pueden aspirar los consorciados. Por otra parte, la sociedad colectiva debe estar sujeta siempre a un plazo fijo de duración (artículo 267º LGS), mientras que nosotros consideramos que esta característica no se ajusta necesariamente a una concepción moderna del consorcio o joint venture, pues si bien tradicionalmente se le concebía con una vocación de temporalidad, nada obsta para que pueda estructurarse un contrato de consorcio con una duración indeterminada, sin que este elemento haga sopesar que exista una sociedad irregular o sociedad de hecho (artículo 423º), simplemente por no estar condicionado a un plazo final. En conclusión, el consorcio goza de una estructura jurídica más flexible que el de una sociedad mercantil, desde que sólo es un contrato comercial, pues no tienen órganos de gobierno y, por ello, tampoco tiene que cumplir con formalidades rigurosas (acuerdos en el libro de actas, copias certificadas notarialmente, escrituras públicas, inscripciones registrales, etc.) para adoptar las decisiones sobre el desarrollo del negocio o, incluso, para su liquidación. 17.2. La formalidad del Consorcio El consorcio no requiere de inscripción en los Registros Públicos (Registro de Sociedades) desde que no involucra el nacimiento de una persona jurídica nueva y distinta de sus partes intervinientes. El artículo 438º de la LGS sólo exige que este contrato asociativo conste por escrito. De lo que podemos deducir que la forma escrita es una formalidad ad-probationem desde que la ley si bien ha impuesto una forma, no sanciona con nulidad su inobservancia (artículo 144º del Código Civil), por lo que sólo se constituye como un medio de prueba de la existencia del contrato o acto jurídico, mas no como un elemento esencial para la validez del consorcio (artículo 140º inciso 4 del Código Civil). Sin perjuicio de lo anotado, igualmente debe quedar claro que no se puede alegar la existencia y obligatoriedad de este contrato, si el mismo sólo consta de manera verbal o tácita, pues en este caso habría que analizar, por el rigor de los hechos, si nos encontramos ante la presencia de una sociedad de hecho, conforme a los criterios del artículo 423º de la LGS.

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17.3. La duración de los contratos de consorcio Si bien se dice que los contratos de consorcio están sujetos a plazo, determinado o determinable, pues, como bien señalaba Elías Laroza, el plazo puede pactarse expresamente o se puede deducir del objeto del contrato (6), no se podrá negar la posibilidad que algún consorcio tenga por objeto o negocio realizar una actividad que al momento de celebrarse el contrato no se puede llegar a determinar con exactitud del plazo de duración, e incluso durante la ejecución del mismo no se puede advertir el término o cumplimiento del objeto (como por ejemplo señalar en un consorcio que se dedicará a realizar importaciones de textiles o publicar un periódico de noticias), siendo lo más parecido a un plazo indeterminado o indefinido. Por ello, somos de la opinión de no cerrarnos a la posibilidad que existan contratos de consorcio en donde el plazo pueda ser indeterminado, por lo que la característica de la “temporalidad”, que la doctrina siempre ha atribuido al consorcio, se relativiza. 17.4. Inexistencia de razón social Nada impide que el consorcio goce de una razón social, uniendo o consignando los nombres de los consorciados. A diferencia del contrato de asociación en participación, en donde sí se justifica la carencia de denominación o razón social, pues existe la figura del socio oculto (asociado) y en donde será el asociante el único al cual se le puede reconocer como conductor del negocio común. La LGS ha prohibido expresamente que la asociación en participación tenga un nombre social adicional (7), sin embargo, dicha prohibición expresa no le alcanza al consorcio. Por eso, no existe motivo por el cual no pueda darse identificabilidad a un consorcio, que si bien no es una persona jurídica distinta de sus miembros, sí es un negocio distinto que requiere distinguirse de los consorciados. Existen documentos oficiales y administrativos en donde se solicita que las sociedades consorciadas consignen un nombre al consorcio.

(6) ELÍAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano. Obra completa. Trujillo: Editora Normas Legales S.A., 2000, pág. 955. (7) El artículo 441º de la LGS, señala “El asociante actúa en nombre propio y la asociación en participación no tiene razón social ni denominación”.

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17.5. Contribuciones de los consorciados En virtud del consorcio, las partes intervinientes se obligan a efectuar contribuciones (8) para llevar a cabo el negocio conjunto, pero sabiendo que no se crea una persona jurídica nueva, ¿a favor de quién se realizan estas contribuciones? Un análisis concordado de los artículos 439º y 446º de la LGS, nos lleva a concluir que los bienes, dinero o prestación de servicios que los consorciados se encuentran obligados a contribuir se harán en la oportunidad, lugar y forma establecida en el contrato, siendo que los bienes que se afecten al cumplimiento de los fines del consorcio, continúan siendo de propiedad exclusiva de los consorciados. Entonces, en principio, estos no transfieren la propiedad de sus bienes sino que la mantienen, lo que simplemente ocurre es que los otorgan temporalmente a favor del negocio. Dicha transferencia no es a título de propiedad sino a título de uso o usufructo. Pero este uso puede ser conjunto o exclusivo de una alguna de las partes conformantes del consorcio y no al consorcio mismo, pues como repetimos éste no existe como una entidad independiente o autónoma. Sin embargo, negocios más complejos exigen que la contribución necesariamente se materialice a través de la transferencia de la propiedad del bien contribuido a favor de una de las partes o de un tercero. Ello tendría que estar expresamente establecido en el contrato escrito, indicando que la contribución de un bien se hace a título de propiedad indicando el nombre del beneficiario. Esto ocurre bastante en los consorcios inmobiliarios en el cual se unen los propietarios de predios y las empresas constructoras con la finalidad de repartirse los resultados de la venta de las casas o departamentos edificados. En estos casos, el dueño del terreno contribuye con el mismo para que sobre este predio se construya un edificio de departamentos, pero la empresa constructora si bien edifica sobre el predio, no es propietaria del mismo (salvo que en virtud del contrato de consorcio se haya acordado su transferencia en propiedad a esta última (9), con el propósito de facilitar la venta a eventuales compradores). Pero si en el consorcio inmobiliario no se estableció la obligación de transferir propiedad alguna, los compradores de los departamentos tendrían que formalizar su adquisición con el dueño del predio, pues el inmueble no ha salido de la esfera de su patrimonio, siendo incorrecto considerar como propietaria

(8) Las contribuciones pueden consistir en obligación de dar, hacer y no hacer, esto es, los consorciados pueden contribuir bienes y servicios para tal propósito. Debe distinguirse que las contribuciones no son aportes, pues estos últimos se producen en una sociedad para formar el capital social, no siendo este el caso. (9) Si la contribución consiste en obligarse a transferir la propiedad del bien, esta transferencia podrá formalizarse en un contrato independiente o en el mismo contrato de consorcio.

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a la empresa constructora por más que el comprador haya celebrado una compraventa con la misma y en nombre del consorcio. Debe quedar claro que las contribuciones de bienes no se hacen a título de propiedad, salvo pacto expreso. Ni a favor del consorcio mismo, pues no gozan de persona jurídica. Igual ocurre con la contribución de dinero o la prestación de servicios, en donde no hay transferencia alguna, sino únicamente la obligación de dar una suma de dinero para asumir la parte de los gastos que le corresponde o hacer una prestación en favor del negocio común. El artículo 339º de la LGS señala que a falta de pacto, la entrega de dinero, bienes o prestaciones de servicio dentro de un consorcio se regirá por las normas societarias que regulan los aportes, en cuanto resulten aplicables, siendo que se regirán en lo referente a la oportunidad, lugar y forma, más no en cuanto a una presunción legal de transferencia a título de propiedad (art. 22º de la LGS). Lo explicado puede aparentar cierta complejidad operativa para materializar las contribuciones del consorcio, sin embargo existe una ventaja para preferir la celebración de este contrato asociativo, en vez de formar una nueva sociedad para el negocio, en cuanto a la transferencia de los bienes o servicios materia de contribución, desde que no es necesario cumplir con formalidades que sí son exigibles para las aportaciones societarias. En el caso de una sociedad anónima si los socios efectúan aportes de bienes (muebles o inmuebles) deberán cumplir con adjuntar, a la escritura pública en donde conste dicho aporte, un Informe de Valorización en virtud de lo establecido en el artículo 27º de la LGS, en el cual se individualizarán los bienes, determinará el método de valorización y el resultado de su valor. Para el caso del consorcio o joint venture no es exigible la elaboración de un Informe de Valorización, salvo que el mismo contrato imponga esta obligación. 17.6. La contabilidad independiente Debemos advertir que las normas tributarias consideran contribuyente (y no persona jurídica) al consorcio o joint venture que lleve contabilidad independiente (10). De tal forma, los bienes o servicios que los consorciados se han obligado a afectar para la realización del negocio común se asignarán en la contabilidad del consorcio, conside-

(10) Al respecto puede consultarse el inciso k) del articulo 14º de la Ley del Impuesto a la Renta y el numeral 9.3 del articulo 9º de la Ley del Impuesto General a las Ventas.

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rándose a esta “transferencia de propiedad” como gravada con el Impuesto General a las Ventas (11), pues en este caso, opera la ficción tributaria por el cual el consorcio es un ente distinto de las partes contratante, por lo que se trataría tributariamente de una operación con tercero (12). Igualmente, debemos recalcar que la contribución anotada en la contabilidad independiente estará gravada con el Impuesto General a las Ventas, salvo en el caso que el consorciado sea una persona no comerciante (persona natural no habitual en actividades económicas). 17.7. El consorcio como sujeto de derechos y obligaciones El consorcio o joint venture no tiene personalidad jurídica propia, no crea una nueva sociedad comercial, tan solo acredita las obligaciones asumidas por las partes consorciadas con el propósito de generar utilidad en un negocio conjunto. En esta línea, queda claro que la propiedad de los bienes contribuidos se mantiene en el patrimonio del consorciado que se obligó a afectarlos al proyecto común, no es jurídicamente viable una transferencia de propiedad de las contribuciones a una persona jurídica que no existe, por lo que subyace una obligación de no hacer respecto de los bienes contribuidos. Esto es, que los bienes aportados al consorcio se encuentran afectados obligacionalmente a la finalidad del contrato asociativo, no pudiendo dársele un fin distinto, en cuyo caso estaríamos ante un escenario de incumplimiento contractual, el mismo que puede producir como efectos legales la resolución del contrato, el pago de penalidades acordadas y/o la exigencia de una indemnización por daños y perjuicios. El consorciado o venture que se compromete a afectar sus bienes en virtud de un consorcio, asume el serio compromiso de entregarlos a este propósito encontrándose prohibido de realizar con ellos otros fines, no obstante ser el absoluto propietario del bien. Lo mismo no acontece con los servicios o el dinero, pues en estos casos por la naturaleza de su esencia, el consorciado está en posibilidad de realizar sus servicios a más de beneficiado, al igual que el dinero que al ser fungible puede ser sustituido en cualquier oportunidad. Entonces, son los consorciados, de manera concurrente, los beneficiarios de los bienes y derechos contribuidos al consorcio, pues éste al no ser “sujeto de derechos” no puede ser receptor de derechos de propiedad o de créditos. Los consorciados en su

(11) Recuérdese que las “cesiones en uso” de bienes muebles o inmuebles no están gravadas con el Impuesto General a las Ventas, siempre que constituyan renta de primera o de segunda categoría gravadas con el Impuesto a la Renta para el consorciado, en atención a lo que prescribe el inciso a) del artículo 2º de la Ley del Impuesto a la Renta. (12) Ver el inciso a) del numeral 10.1 del artículo 5° del Reglamento de la Ley del Impuesto General a las Ventas.

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conjunto son los titulares de los derechos que se desprendan del consorcio, pudiendo exigir su ejecución obligacional en caso de incumplimientos. En esta misma línea, la propia LGS señala que “la adquisición conjunta de determinados bienes se regula por las reglas de la copropiedad” (art. 446º), con lo cual se admite que los consorcios no son pasibles de ser centro de derechos y obligaciones civiles, sino que el efecto de adquirir derechos de propiedad recae directamente en los consorciados, a título de copropiedad en este caso. Hemos analizado que por ficción fiscal este contrato asociativo es sujeto de obligaciones tributarias, ¿pero lo será también en materia laboral? Si bien las actuales normas permiten la inscripción de un consorcio como empleador para efectos de generar una planilla electrónica, ello no significa que se le pueda imputar obligaciones de naturaleza laboral, pues éstas, al igual que las obligaciones civiles, deberán ser asumidas solidariamente por los integrantes del consorcio, siempre que así se haya pactado por escrito, pues la solidaridad no se presume, dado que sólo la ley o el título de la obligación la deben establecer de manera expresa, conforme a lo normado en el artículo 1183º del Código Civil. Si el contrato asociativo no ha previsto la solidaridad de estas obligaciones, no se le puede atribuir a los consorciados esta clase de responsabilidad, pues el artículo 447º de la LGS señala que cuando el consorcio contrata con terceros “la responsabilidad será solidaria entre los miembros del consorcio, sólo si así se pacta en el contrato o lo dispone la ley”, siendo que en la LGS no hay norma que atribuya responsabilidad solidaria en el caso del consorcio. Por ello, si uno de los consorciados asume como su contribución el poner el personal necesario para llevar a cabo el proyecto, será en realidad el empleador y responsable de las obligaciones laborales que se originen con sus trabajadores. Si uno de los consorciados firmara a nombre del consorcio la contratación del personal requerido para el negocio común, resultaría ser el imputable de las obligaciones laborales con dichos trabajadores, no pudiendo acusar responsabilidad solidaria a los otros miembros del contrato asociativo.

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CAPÍTULO 18

La no adecuación societaria y las Sociedades Irregulares 18.1. PLAZO DE ADECUACIÓN Cuando entró en vigencia la LGS se estableció, en un primer momento, que todas las sociedades mercantiles y civiles ya constituidas debían adecuar su pacto y estatuto social a esta nueva norma mercantil, teniendo como plazo hasta el 31 de diciembre del año 1999. Posteriormente, considerando que dicho plazo era insuficiente, se fueron dictando normas que han ido postergándolo, habiendo sido la última de ellas la Ley Nº 27388 (30.12.2000), la misma que amplió la adecuación hasta el 31 de diciembre del año 2001. En este sentido, las empresas constituidas durante la vigencia de la derogada Ley General de Sociedades (vale decir, constituidas hasta el 31 de diciembre de 1998), como sociedad anónima, sociedad comercial de responsabilidad limitada, sociedad civil, sociedad en comandita, sociedad colectiva o sucursales de sociedades nacionales o extranjeras, en la primera oportunidad de reforma que efectúen sobre el pacto o el estatuto social o a más tardar hasta el 31 de diciembre del 2001, se encontraban obligadas a adecuarse a la Ley Nº 26887. 18.2. PASOS A SEGUIR PARA LA ADECUACIÓN DE SOCIEDADES Para cumplir con la obligación legal de la adecuación, la sociedad en primer lugar deberían convocar a junta general de accionistas o de socios para este efecto, estableciendo éste asunto como un punto de la agenda de convocatoria. 18.2.1. Convocatoria a Junta y adopción de acuerdo de adecuación 18.2.1.1. Sociedades Anónimas (S.A.) Respecto al quórum, para el caso de las sociedades anónimas la junta general de accionistas requiere en primera convocatoria la concurrencia de al menos un porcentaje acciones que representen la mitad del capital pagado. En segunda convo-

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La no Adecuación Societaria y las Sociedades Irregulares CAPÍTULO 18

catoria bastará con la concurrencia de cualquier número de acciones. Los acuerdos se adoptarán por la mayoría absoluta de las acciones concurrentes (Tercera Disposición Transitoria de la LGS). Conforme a los artículos 113º y 116° de la LGS, el directorio convoca a junta general de accionistas, debiendo publicarse el aviso de convocatoria (1) con una anticipación de tres (3) días naturales a la fecha fijada para su celebración, salvo que se lleve a cabo mediante junta universal, vale decir, que se encuentren presentes accionistas que representen la totalidad de las acciones suscritas y que exista la unanimidad en acordar sesionar en junta general. 18.2.1.2. Sociedades Anónimas Abiertas (S.A.A.) De otro lado, las sociedades anónimas que conforme a la nueva LGS, sean consideradas como sociedades anónimas abiertas requieren de un quórum en primera convocatoria de al menos la concurrencia del cincuenta por ciento (50%) de las acciones suscritas con derecho a voto. En segunda convocatoria bastará la concurrencia de al menos el veinticinco (25%) de las acciones suscritas con derecho a voto. Y excepcionalmente, con la finalidad de no frustrar la operatividad de este tipo de sociedad, se ha establecido una tercera convocatoria en la cual bastará la concurrencia de cualquier número de acciones suscritas con derecho a voto (artículo 257º de la LGS). Al igual que la sociedad anónima ordinaria (S.A.), la convocatoria a junta general la realiza el directorio de la empresa, pero las publicaciones del aviso de convocatoria se efectúan con una anticipación de veinticinco (25) días naturales a su celebración, conforme al artículo 258° de la LGS. Por otro lado, en teoría es procedente que la junta para acordar la adecuación de la sociedad la realice mediante junta universal, pero dado que en la práctica este tipo de empresas cuenta con un difundido número de accionista, resulta muy difícil conseguir la presencia de la totalidad de ellos. 18.2.1.3. Sociedades Anónimas Cerradas (S.A.C.) Las sociedades anónimas constituidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la LGS, sólo podrán adaptarse al régimen de la sociedad anónima cerrada con la aprobación de la totalidad de los accionistas, esto es, el cien por ciento (100%) de las acciones. En primer lugar, debe de considerarse que no existe un antecedente de este tipo de sociedad en la derogada Ley General de Sociedades, por lo que solo cabe el supuesto (1) El aviso de convocatoria deberá publicarse en el periódico del lugar del domicilio de la sociedad encargado de la inserción de los avisos judiciales. Si la sociedad domicilia en las provincias de Lima y Callao, las publicaciones se efectuarán cuando menos en el Diario Oficial El Peruano y en uno de los diarios de mayor circulación de Lima o del Callao, según sea el caso (artículo 43°).

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de que aquellas sociedades anónimas (S.A.) existentes antes de la entrada en vigencia de la nueva ley, decidan (mediante junta general) convertirse a sociedad anónima cerrada (S.A.C.). Como dispone la Tercera Disposición Transitoria de la Ley General de Sociedades, se requiere que la totalidad de los accionistas acuerden su adecuación al régimen de sociedad anónima cerrada, en una junta debidamente convocada o en junta universal. 18.2.1.4. Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada (S.R.L.) En el caso de la sociedad comercial de responsabilidad limitada, la convocatoria a junta general de socios para la adecuación a la LGS, deberá efectuarla el gerente general mediante publicación del aviso de convocatoria o por junta universal (2). Se requiere como quórum necesario en primera convocatoria la presencia de socios que representen cuando menos dos tercios de las participaciones sociales y en segunda convocatoria la presencia de al menos las tres quintas partes de las participaciones sociales. El acuerdo mismo de adecuación se adopta con el número de socios presentes que representen la mayoría absoluta de las participaciones sociales de la empresa (artículos 286° y 294°, último párrafo). 18.2.1.5. Sociedad civil ordinaria (S. Civil) y de responsabilidad limitada (S. Civil de R.L.) Las sociedades civiles tanto ordinarias como de responsabilidad limitada, requieren adecuarse mediante junta de socios, debidamente convocada por el administrador de la misma. En la medida que el procedimiento de adecuación involucra una modificación del pacto social y de los estatutos, ésta debe de realizarse por acuerdo unánime de socios (junta universal) (artículo 301º). 18.3. Convocatoria notarial a Junta General de accionistas o de socios (Decreto de Urgencia Nº 111-2000) Con la finalidad de procurar mayores facilidades a las sociedades en su adecuación, se vió por conveniente flexibilizar la forma de convocatoria a junta general de accionistas o de socios establecida en la LGS, para lo cual se dictó el Decreto de Urgencia N° 111-2000 del 04.12.2000, estableciendo de manera excepcional un mecanismo alternativo de convocatoria a junta general. (2) Si bien la Ley General de Sociedades, prevé que las convocatorias a junta pueden realizarse mediante esquelas bajo cargo, facsímil, correo electrónico u otro medio de comunicación que permita obtener constancia de recepción, siempre que el estatuto social lo permita, es probable que las sociedades comerciales de responsabilidad limitada constituida antes de la vigencia de la nueva norma, no hayan previsto tal mecanismo de convocatoria.

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Al amparo de esta norma, cualquier socio que represente por lo menos el veinte por ciento (20%) del capital social, puede solicitar por escrito al Notario Público de la provincia del domicilio de la sociedad, que convoque a junta general. Debe resaltarse que en este procedimiento extraordinario se establece un criterio distinto al establecido en la Ley General de Sociedades, en donde el cómputo para solicitar la convocatoria a junta es de accionistas que representen el veinte por ciento (20%) del capital suscrito con derecho a voto, lo que quiere decir que con la norma de urgencia, incluso los titulares de acciones sin derecho al voto están facultados para solicitar la convocatoria, lo cual no tendría mayor efecto práctico si tomamos en cuenta que no podrán ejercer en la junta el derecho al voto. El accionista o los accionistas solicitantes deberán acreditar su calidad de tal, presentando la Matrícula de Acciones de la empresa, la copia certificada de acciones o cualquier otro documento que acredite su titularidad. La solicitud se tramita ante: (i) el Consejo del Notariado del Ministerio de Justicia, debiendo señalarse el nombre del Notario Público designado para llevar a cabo la convocatoria, en el caso de tratarse de las provincias de Lima y Callao; (ii) La Oficina de los Registros Públicos de la localidad a la que corresponde el domicilio de la empresa, en caso de tratarse de circunscripciones diferentes a las provincias de Lima y Callao; (iii) El Notario Público de la localidad, en el supuesto de que no existan Oficinas de los Registros Públicos dentro del distrito respectivo; y (iv) El Juez de Paz, en el caso de que no haya Notario Público en la localidad. La convocatoria a junta general estará a cargo del Notario Público y deberá efectuarse a través de publicaciones en el diario oficial El Peruano y en uno de los diarios de mayor circulación nacional, con una anticipación no menor de tres (3) días a la fecha señalada para la celebración de la junta. Los avisos de convocatoria que se publicarán en estos diarios, mencionarán el lugar, día, hora, agenda y las fechas para la primera y segunda convocatoria. Por otra parte, se exige como obligación que el texto del proyecto del nuevo estatuto esté a disposición de los socios en el local donde el Notario Público desempeñe sus labores, desde el día siguiente de su publicación. Esta obligación recae en el socio solicitante. Para la instalación de la junta, el quórum necesario en primera convocatoria es el cincuenta (50%) del total de las acciones y en segunda convocatoria la junta se instalará cualquiera sea el número de los concurrentes. La presidencia de la junta la asumirá el Presidente del Directorio. Si no se encuentra presente o estuviese imposibilitado de ejercerla o declinase el cargo, asumirá la presidencia el titular del mayor número de acciones presentes o el que lo represente en junta y en su defecto el accionista que solicitó la convocatoria. El Notario Público convocante dará fe de las deliberaciones y de los acuerdos tomados en la junta. Adviértase que este mecanismo de convocatoria notarial sirve únicamente para efectos de la adecuación, por lo que no se puede aprovechar de él para introducir en la agenda temas distintos.

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18.4. INSCRIPCIÓN REGISTRAL DE LA ADECUACIÓN Luego de adoptado el acuerdo de adecuación a la LGS mediante junta general de accionistas o de socios, se deberá elaborar un Acta en la que conste dicho acuerdo así como la voluntad de variar todas aquellas cláusulas del pacto o estatuto social que deberán ser cambiadas, estableciendo el texto sustituto acorde con el nuevo ordenamiento societario. Esta es precisamente la labor de mayor cuidado en el procedimiento legal de adecuación, pues de ello depende la validez de los actos mercantiles que se sucedan en la marcha de la empresa. Surge, pues, la necesidad jurídica de variar las disposiciones estatutarias redactándolas en consonancia con la LGS, cuidando que no contravengan sus normas imperativas. La adecuación en el fondo tiene una naturaleza de modificación estatutaria, siendo que, conforme al artículo 5° de la LGS, la formalidad requerida para este acto es la misma utilizada para su constitución, esto es, mediante el otorgamiento de Escritura Pública, procediendo obligatoriamente a su inscripción en el Registro de Personas Jurídicas del domicilio de la sociedad. Para ello, el acta de la junta general de accionistas o de socios, servirá como base para la elaboración de la Minuta de Adecuación, la misma que deberá estar firmada por el representante legal de la empresa o por el representante designado para el caso, así como por el Abogado colegiado responsable de la redacción de este documento legal. Esta Minuta, a su vez, deberá ser elevada a Escritura Pública (3) ante un Notario Público, a efecto de ser remitida al Registro de Personas Jurídicas para su inscripción respectiva. 18.5. ¿ES NECESARIO TRANSFORMAR LA EMPRESA EN S.A.C. O EN S.A.A.? En primer término, habría que explicar que con la LGS, existen tres tipos de sociedad anónima, cuyas formas societarias pueden ser adoptadas por las empresas, a saber: a) Sociedad Anónima ordinaria o “S.A.” (artículo 50° y ss.). b) Sociedad Anónima Cerrada o “S.A.C.” (artículo 234° y ss.). c) Sociedad Anónima Abierta o “S.A.A.” (artículo 249° y ss.). Este nuevo tratamiento de la sociedad anónima, ha traído mucha confusión entre los agentes empresariales. Así, erróneamente se cree que existe la obligación de adecuar las sociedades anónimas (S.A.) constituidas antes de la vigencia de la LGS, a (3) Acto por el cual el Notario Público transcribe literalmente en su Registro de Escrituras, la Minuta de Adecuación de la empresa, expidiendo los partes y testimonios correspondientes.

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sociedades anónimas cerradas (S.A.C.) o abiertas (S.A.A.), en el equivocado entendido que las S.A. han dejado de ser reguladas por la nueva ley. Lo correcto es que existe la obligación de adecuarse a la LGS y no transformarse en alguna nueva forma societaria regulada por esta ley. De tal manera que, si los socios así lo desean, la sociedad anónima ordinaria (S.A.) seguirá siendo tal, después de su adecuación a la LGS. Es voluntario y no obligatorio que la sociedad anónima ordinaria (S.A.) decida, mediante junta general, su transformación en una sociedad anónima cerrada (S.A.C.) o en una sociedad anónima abierta (S.A.A.). 18.6. ¿QUÉ SUCEDE SI LA SOCIEDAD NO SE ADECÚA A LA LEY Nº 26887? Transcurrido el plazo establecido para la adecuación (31 de diciembre del 2001), sin que ésta se haya efectuado, la sociedad se habrá convertido automáticamente en una sociedad irregular, con pérdida del beneficio de la responsabilidad patrimonial limitada. Los socios, accionistas, gerentes, directores o administradores, según corresponda al tipo de sociedad, serán responsables personal, solidaria e ilimitadamente frente a terceros y a la propia sociedad de todo perjuicio que se cause por incumplir con la obligación de realizar los actos necesarios para lograr la correcta adecuación, como podría ser el caso de los directores que no convoquen a junta general de accionistas para tratar este tema o cuando algunos socios, no obstante haber sido convocados en debida forma, sin causa justificante impidan la adopción de los acuerdos de adecuación y con ello causen que la sociedad se convierta en una sociedad irregular. Por otra parte, la ausencia de un socio o su oposición a los acuerdos de adecuación y de transformación adoptados en cumplimiento de la LGS, no le otorga en ningún caso el ejercicio al derecho de separación (Sexta Disposición Transitoria). Para aquellas sociedades que no realicen actos mercantiles registrales por más de 10 años corren el riesgo de ser declaradas automáticamente extintas por prolongada inactividad, cancelándose de oficio su asiento registral(4). 18.7. SOCIEDADES IRREGULARES El 31 de diciembre del 2001 venció el plazo para que todas las sociedades civiles y mercantiles se adecúen a la LGS, Ley Nº 26887. Aquellas empresas que no lo hayan hecho dentro del referido plazo, se convirtieron automáticamente, ipso jure, en sociedades irregulares. Así, todas las sociedades (sociedad anónima ordinaria, cerrada y abierta; sociedad comercial de responsabilidad limitada; sociedad colectiva; sociedad en comandita;

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sociedad civil ordinaria y de responsabilidad limitada), que a la fecha no hayan adecuado sus estatutos sociales a la nueva LGS habrían perdido su personalidad jurídica, recibiendo el tratamiento legal de una sociedad irregular. Conforme al artículo 423º de la LGS, es irregular la sociedad que no se ha constituido e inscrito conforme a esta ley o la situación de hecho que resulta de que dos o más personas actúen de manera manifiesta en sociedad sin haberla constituído e inscrito. En cualquier caso, una sociedad adquiere la condición de irregular de forma automática cuando: 1. Transcurridos sesenta (60) días desde que los socios fundadores han firmado el pacto social y no han solicitado el otorgamiento de la escritura pública de constitución. 2. Transcurridos treinta (30) días desde que la asamblea designó al o los firmantes para otorgar la escritura pública, éstos no han solicitado su otorgamiento. 3. Transcurridos más de treinta (30) días desde que se otorgó la escritura pública de constitución, no se ha solicitado su inscripción en el Registro. 4. Transcurridos treinta (30) días desde que quedó firme la denegatoria a la inscripción formulada por los Registros Públicos. 5. Se ha transformado sin observar las disposiciones de la LGS. 6. Continúa en actividad, no obstante haber incurrido en causal de disolución prevista en la LGS, el pacto social o el estatuto. A lo antes referido, debemos agregar como causal, la no adecuación de la sociedad a la nueva LGS, para incurrir en irregularidad. En este sentido, corresponde analizar los aspectos más relevantes en torno a las consecuencias legales por la no adecuación de las sociedades, así como la forma correcta para regularizarlas o adecuarlas extemporáneamente. 18.8. CONSECUENCIAS LEGALES DE LA IRREGULARIDAD 18.8.1. Responsabilidad de los administradores, representantes y terceros que actúan en nombre de la sociedad irregular a) Responsabilidad civil Cuando la sociedad ha incurrido en una causal de irregularidad, los administradores, representantes y, cualquiera que se presente ante terceros actuando a nombre

(4) La extinción producida en este caso, no afecta en forma alguna los derechos de los socios para con la sociedad extinguida ni de los terceros acreedores con ella o con sus socios. Igualmente, no afecta los derechos y obligaciones de carácter tributario de la sociedad extinguida (Décima Disposición Transitoria de la Ley General de Sociedades).

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de la sociedad irregular son personal, solidaria e ilimitadamente responsables por los contratos y, en general, por todos los actos jurídicos realizados desde que la empresa incurrió en la causal de irregularidad. Estas responsabilidades, comprenden el cumplimiento de la respectiva obligación (responsabilidad contractual) así como, en su caso, la indemnización por los daños y perjuicios (responsabilidad extracontractual), causados por actos u omisiones que lesionen directamente los intereses de la sociedad, de los socios o de terceros. Queda claro que la LGS ha establecido una responsabilidad personal, solidaria e ilimitada, sin beneficio de excusión, para los administradores, representantes legales y terceros que actúan a nombre de la sociedad irregular.

b) Responsabilidad penal Si bien las mencionadas personas pueden ser sancionadas por su responsabilidad civil, esto no enerva la responsabilidad penal que pudiera corresponderles, de ser el caso, conforme a lo prescrito por el artículo 424º de la LGS. c) Responsabilidad tributaria Asimismo, los administradores, mandatarios, representantes legales o quienes tengan la disponibilidad de los bienes de la sociedad irregular (entes colectivos que han perdido la personería jurídica), responderán solidariamente cuando por dolo, negligencia grave o abuso de facultades se dejen de pagar las deudas tributarias, vale decir, cuando se incumpla con las obligaciones tributarias (artículo 16º inciso 3 del Código Tributario). En este sentido, el acreedor tributario (SUNAT, Municipalidades, etc.) podrá dirigirse no sólo contra los bienes de la sociedad no adecuada, sino también contra los bienes propios de los obligados, teniendo que concurrir conjuntamente con los acreedores particulares de estos para el cobro del crédito tributario (artículo 430º de la LGS). Artículo 430.- Concurrencia de los acreedores particulares y sociales De acuerdo con la forma de sociedad que pueda atribuirse a la sociedad irregular, los acreedores particulares de los socios concurrirán con los acreedores de la sociedad irregular para el cobro de sus créditos, teniendo en cuenta la prelación que conforme a ley corresponda a dichos créditos.

Si bien la norma societaria consagra la regla de la responsabilidad personal, solidaria e ilimitada, ésta beneficiaría a los diversos acreedores (comerciales, bancarios, laborales, proveedores, consumidores, etc.), mas no tributarios, por cuanto, en este caso, resultan aplicables las normas especiales del Código Tributario, el cual exige la presencia del dolo, la negligencia grave o el abuso de facultades en el incumplimiento de tributos, para considerar la existencia de responsabilidad solidaria en los administradores o personas que pueden disponer de los bienes de la sociedad.

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18.8.2. Responsabilidad de los socios o accionistas Los socios, solamente son responsables en tanto actúen como administradores o representantes legales de la sociedad no adecuada o irregular. Sin embargo, tendrán igual responsabilidad, si la irregularidad existe desde su constitución (artículo 424º de la LGS), por cuanto habiendo vencido los plazos de ley, no han firmado u otorgado la escritura pública u solicitado su inscripción respectiva. Artículo 424.- Efectos de la irregularidad Los administradores, representantes y, en general, quienes se presenten ante terceros actuando a nombre de la sociedad irregular son personal, solidaria e ilimitadamente responsables por los contratos y, en general, por los actos jurídicos realizados desde que se produjo la irregularidad. Si la irregularidad existe desde la constitución, los socios tienen igual responsabilidad. Las responsabilidades establecidas en este artículo comprenden el cumplimiento de la respectiva obligación así como, en su caso, la indemnización por los daños y perjuicios, causados por actos u omisiones que lesionen directamente los intereses de la sociedad, de los socios o de terceros. Los terceros, y cuando proceda la sociedad y los socios, pueden plantear simultáneamente las pretensiones que correspondan contra la sociedad, los administradores y, cuando sea el caso, contra los socios, siguiendo a tal efecto el proceso abreviado. Lo dispuesto en los párrafos anteriores no enerva la responsabilidad penal que pudiera corresponder a los obligados. 18.8.3. Aspecto procesal Desde un punto de vista procesal, los terceros acreedores y, cuando proceda la sociedad y los socios, pueden plantear simultáneamente las pretensiones que correspondan contra la sociedad, los administradores y, de ser el caso, contra los socios; siguiendo a tal efecto el proceso en la vía abreviada, conforme a las reglas del artículo 486º y ss. del Código Procesal Civil. 18.9. SOLICITUD DE REGULARIZACIÓN O DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD IRREGULAR No sólo los administradores y socios, sino también los acreedores de éstos o de la sociedad, tienen el derecho de solicitar de manera alternativa: a) La regularización de la sociedad; o b) La disolución de la sociedad.

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18.9.1. Regularización de la sociedad: Proceso no contencioso Como se mencionó anteriormente, a pedido de un socio (sin importar la participación accionaria con que éste cuente), de los administradores, directores o gerentes, o de los acreedores, se puede solicitar la convocatoria judicial o notarial de la junta general de la empresa. La vía procesal que corresponde a esta solicitud es la del proceso no contencioso (artículo 119º de la LGS y artículo 749º y ss. del Código Procesal Civil). El juez admitida la solicitud, fijará fecha para llevarse a cabo la celebración de la junta, ordenando que se hagan las publicaciones de la convocatoria respectiva. De acuerdo al artículo 116º de la LGS, el aviso de convocatoria de la junta general, debe ser publicado con una anticipación no menor de tres (3) días calendarios al de la fecha fijada para su celebración. El aviso de convocatoria, debe especificar el lugar, día y hora de celebración de la junta general, así como el asunto a tratar. El punto de agenda será la regularización de la sociedad, a fin de proceder a su correspondiente adecuación a la LGS, lo que evidentemente también comprende la modificación de los estatutos, así como la remoción, designación o ratificación de los representantes legales. La junta general, no puede tratar asuntos distintos a los señalados en el aviso de convocatoria. Puede constar asimismo en el aviso el lugar, día y hora en que, si así procediera, se reunirá la junta general en segunda convocatoria. Dicha segunda reunión, debe celebrarse no menos de tres (3) ni más de diez (10) días después de la primera. La junta general, deberá acordar la regularización de la sociedad, para lo cual realizará las modificaciones estatutarias necesarias para su adecuación a la LGS. Estos acuerdos, deberán asentarse en el libro de actas. Dicha acta, debidamente firmada por los socios presentes, servirá para la elaboración de la minuta de adecuación; debiendo ser firmada y sellada por abogado, a efecto elevarse a escritura pública para su correspondiente inscripción en los Registros Públicos en donde se encuentra inscrita la sociedad no adecuada. Con la inscripción de la referida minuta, habrá concluido la adecuación de la sociedad irregular y, por lo tanto, ésta recupera su personalidad jurídica. Asimismo, se restituye el beneficio de la responsabilidad patrimonial limitada a favor de los socios, administradores y representantes legales, de corresponder al tipo societario de la empresa (5).

(5) Debe recordarse que hay sociedades, como la sociedad colectiva (artículo 265º) o la sociedad civil ordinaria (artículo 295º), en donde los socios no gozan del beneficio de la responsabilidad patrimonial limitada.

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18.9.2. Disolución de la sociedad irregular: Proceso sumarísimo Por otra parte, conforme al artículo 409º de la LGS, cualquier acreedor, socio, administrador, director o gerente, puede convocar para que en un plazo máximo de treinta (30) días calendarios se realice una junta general, a fin de adoptar el acuerdo de disolución o las medidas que correspondan. Las personas mencionadas en el párrafo precedente están legitimadas activamente para requerir al directorio (en las sociedades anónimas que cuenten con este órgano) o a la gerencia o administración (en las demás sociedades civiles y mercantiles), para que convoque a la junta general, dado que la sociedad al no haberse adecuado a la LGS ha incurrido en causal de irregularidad. De no efectuarse la convocatoria, en el mencionado plazo de treinta (30) días calendarios, ella se hará por el juez especializado en lo civil del domicilio social o por el notario público, respectivo. Si la junta general no se reúne o si reunida los socios no adoptan el acuerdo de disolución o las medidas que correspondan; cualquier acreedor, socio, administrador, director o el gerente puede solicitar al juez especializado en lo civil del domicilio social, que declare la disolución de la sociedad. La solicitud para que se declare judicialmente la disolución de la sociedad irregular, se tramita conforme a las normas del proceso sumarísimo (artículo 546º y ss. del Código Procesal Civil). Ateniéndonos al artículo 431º de la LGS, con convocatoria a junta previa o no, los socios puede adoptar el acuerdo de disolución de la sociedad irregular, sin tener que observar las formalidades y puede acreditarse, entre los socios y frente a terceros por cualquier medio de prueba. En este sentido no es necesario que se tome un acuerdo en junta general (con las formalidades de ley) bastando su acreditación mediante cualquier documento. Este acuerdo de disolución de la sociedad irregular debe inscribirse en los Registros Públicos. Debe advertirse que la disolución de la sociedad no adecuada, no impide en absoluto, que sus acreedores (comerciales, laborales, tributarios, bancarios, etc.) ejerzan las acciones contra ésta, sus socios, administradores o representantes. Una vez decidida la disolución de la empresa y designada la persona que ejercerá el cargo de liquidador, se pasa al proceso de liquidación de la misma, sujetándose a lo establecido en las normas de la LGS y en el pacto social. El artículo 425º de la LGS, obliga a los socios a efectuar los aportes y las prestaciones a que se hubieran comprometido en el pacto social o en cualquier acto posterior (aumento de capital, por ejemplo), incluso encontrándose la sociedad irregular en proceso de liquidación, a fin de cumplir con las obligaciones contraídas con terceros acreedores. Ahora bien, si no hubiera estipulación al respecto, se considera que todos los socios deben aportar en partes iguales. Una vez concluida la liquidación, y siempre que no hubiera acreedores pendientes de pago, se procederá a solicitar a los Registros Públicos la extinción de la sociedad

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no adecuada. Una vez inscrita la extinción, se podrá solicitar a la SUNAT la baja del RUC y de los comprobantes de pago respectivos. Puede ocurrir que en plena etapa de liquidación de la sociedad irregular, se agoten los activos con los cuales se puedan cancelar los pasivos a los acreedores, en estas circunstancias, el liquidador deberá solicitar el concurso de acreedores de la sociedad no adecuada, ante la Comisión de Procesos Concursales del INDECOPI o la quiebra al juez especializado en lo civil (artículo 432º de la LGS), conforme a las normas de la Ley General del Sistema Concursal. 18.20. LOS SOCIOS Y SU RELACIÓN CON LA SOCIEDAD NO ADECUADA Y CON TERCEROS 18.10.1. Derecho de separación de los socios Los socios podrán separarse de la sociedad no adecuada, si la junta general no accediera a la solicitud de regularización o de disolución. Sin embargo, los socios que ejerzan su derecho de separación, no se liberan de las responsabilidades que les corresponden hasta el momento de su separación (artículo 427º de la LGS). 18.10.2. Relaciones entre los socios y con terceros En las sociedades irregulares, las relaciones internas entre los socios y entre éstos y la sociedad, se rigen por lo establecido en el pacto del que se hubieran derivado y, supletoriamente, por las disposiciones de la LGS. El pacto social, el estatuto, los convenios entre socios y sus modificaciones, así como las consecuencias que de ellos se deriven, son válidos entre los socios. Estos no perjudican a terceros, quienes pueden utilizarlos en todo lo que los favorezca, sin que les sean oponibles en caso que tiendan a limitar o excluir la responsabilidad. Por una función práctica y de seguridad jurídica, queda establecido que son válidos todos aquellos contratos que la sociedad no adecuada celebre con terceros. En virtud del artículo 429º de la LGS, la administración de la sociedad irregular corresponde a sus administradores y representantes designados en el pacto social o en el estatuto o en los acuerdos, escritos o verbales, entre los socios. Se presume, juris tantum, que los socios y administradores de la sociedad irregular, actuando individualmente, están facultados para realizar actos mercantiles de carácter urgente y a solicitar medidas judiciales cautelares. De acuerdo con la forma societaria que pueda atribuirse a la sociedad no adecuada, los acreedores particulares de los socios concurrirán con los acreedores de la sociedad irregular para el cobro de sus créditos, teniendo en cuenta la prelación que conforme a ley corresponda a dichos créditos (artículo 430º de la LGS).

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CAPÍTULO 19

Acuerdo de designación del Oficial de Cumplimiento

19.1. UNIDAD DE INTELIGENCIA FINANCIERA La Unidad de Inteligencia Financiera (UIF) del Perú, se creó por Ley Nº 27693, con el propósito de centralizar la información que distintas empresas y entidades públicas le brinden a efecto de poder evaluar, analizar y prevenir el posible uso comercial o legal de empresas para el lavado de dinero o activos, así como el financiamiento de terrorismo nacional o internacional. Desde su creación se ha ido diseñando un sistema legal de prevención de lavado de dinero que debe ser implementado obligatoriamente dentro de determinadas empresas (calificadas legalmente como “Sujetos Obligados”), a fin de poder capturar la información necesaria para detectar y prevenir operaciones sospechosas. Dentro de las principales funciones de la UIF tenemos el de solicitar a las empresas y sujetos obligados por las normas de inteligencia financiera, la remisión de información por operaciones consideradas como sospechosas, pudiendo exigir el sustento o la ampliación de esta operación. Luego, al centralizar esta información procede a su evaluación, estudio y análisis a efecto de determinar un acto ilícito o el uso de empresas como vehículo para la transferencia de recursos cuyo origen es ilegal o para justificar ingresos o gastos indebidos. De encontrar un hecho ilícito está facultado para comunicar al Ministerio Público aquellas operaciones que luego de la investigación y análisis respectivos, se presuma que estén vinculadas a actividades de lavado de activos y/o de financiamiento del terrorismo o algún otro delito grave, para que proceda de acuerdo a ley. Si bien la UIF es el organismo encargado de velar por el cumplimiento de las normas de prevención de lavado de dinero y activos, en el caso que los Sujetos Obligados cuenten con un organismo supervisor, deberán de rendir cuentas direc-

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Acuerdo de designación del Oficial de Cumplimiento CAPÍTULO 19

tamente a dicho organismo, el cual está facultado para imponer las sanciones por incumplimiento a estas normas (1). También constituye una de sus funciones cooperar con investigaciones internacionales y/o solicitar, recibir, analizar y compartir información, a solicitud de autoridades competentes de otros países, en casos que se presuman vinculados a actividades de lavado de activos y/o de financiamiento del terrorismo. 19.2. SUJETOS Y EMPRESAS OBLIGADAS No todas las empresas y comerciantes están obligadas implementar un sistema prevención de lavado de dinero o activos, sino aquellas a las cuales el artículo 8º de la Ley de Creación de la Unidad de Inteligencia Financiera, Ley Nº 27693, modificada por las Leyes Nº 28009 y Nº 28306 y Decreto Legislativo N° 1106, ha considerado como sujetos obligados, los cuales son los siguientes: 1. Las empresas del sistema financiero y del sistema de seguros. 2. Las empresas emisoras de tarjetas de crédito y/o débito. 3. Las cooperativas de ahorro y crédito. 4. Los fiduciarios o administradores de bienes, empresas y consorcios. 5. Las sociedades agentes de bolsa, sociedades agentes de productos y sociedades intermediarias de valores. 6. Las sociedades administradoras de fondos mutuos, fondos de inversión, fondos colectivos, y fondos de seguros de pensiones. 7. La Bolsa de Valores, otros mecanismos centralizados de negociación e instituciones de compensación y liquidación de valores. 8. La Bolsa de Productos. 9. Las empresas o personas naturales dedicadas a la compra y venta de vehículos, embarcaciones y aeronaves. 10. Las empresas o personas naturales dedicadas a la actividad de la construcción e inmobiliarias.

(1) Se consideran organismos de supervisión y control para efectos de lo dispuesto en la Ley 28306, aquellos que de acuerdo a su normatividad ejercen funciones de supervisión respecto de los Sujetos Obligados a informar; tales como la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, Superintendencia del Mercado de Valores (SMV), Ministerio de Comercio Exterior y Turismo (MINCETUR), Consejo del Notariado, Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social (MIMDES), Ministerio de Energía y Minas, Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC), entre otros, con arreglo a la legislación vigente. Respecto de aquellos Sujetos Obligados a informar que carecen de órgano supervisor, la función de supervisión está asignada a la UIF-Perú o a la institución que esta designe, y en el caso de los Órganos Supervisores antes mencionados, deben coordinar sus acciones de supervisión con la UIF-Perú.

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11. Los casinos, sociedades de lotería y casas de juegos, incluyendo bingos, tragamonedas, hipódromos y sus agencias, y otras similares. 12. Los almacenes generales de depósito. 13. Las agencias de aduana. 14. Las empresas que permitan que mediante sus programas y sistemas de informática se realicen operaciones sospechosas. 15. Empresas dedicadas a la compra y venta de divisas. 16. Empresas que brindan el servicio de correo y courrier. 17. Personas o empresas dedicadas al comercio de antigüedades. 18. Empresas de comercio de joyas, metales y piedras preciosas, monedas, objetos de arte y sellos postales. 19. Las entidades de préstamos y empeño. 20. Las agencias de viajes y turismo, hoteles y restaurantes. 21. Los Notarios Públicos. 22. Los Martilleros Públicos. 23. Las personas jurídicas o naturales que reciban donaciones o aportes de terceros (ONG). 24. Los despachadores de operaciones de importación y exportación. 25. Laboratorios y empresas que producen y/o comercialicen insumos químicos que se utilicen para la fabricación de drogas y/o explosivos. 26. Personas naturales y/o jurídicas dedicadas a la compraventa o importaciones de armas y materiales explosivos 27. Gestores de intereses en la administración pública. 28. Empresas mineras. 29. Organizaciones e instituciones públicas receptoras de fondos que no provengan del erario nacional. Igualmente existen instituciones y organismos públicos obligados a brindar información a la UIF, como son: 1. La Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria. 2. La Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores. 3. Los Registros Públicos. 4. Las Centrales de Riesgo Público o Privado. 5. El Registro Nacional de Identificación y Estado Civil. 6. Las distintas cámaras de comercio del país. 7. La Comisión de Formalización de la Propiedad Informal - COFOPRI. 8. La Dirección General de Migraciones y Naturalización. 9. La Contraloría General de la República. 10. El Proyecto Especial de Titulación de Tierras y Catastro Rural - PETT. 11. El Seguro Social de Salud.

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12. 13. 14. 15.

El Ministerio de Comercio Exterior y Turismo. Empresa Nacional de Puertos - ENAPU. Comisión Nacional para el Desarrollo y Vida sin Drogas - DEVIDA. Empresa Nacional de la Coca - ENACO.

19.3. DESIGNACIÓN DE UN OFICIAL DE CUMPLIMIENTO Los Sujetos Obligados deberán designar a un Oficial de Cumplimiento, el cual será la persona de enlace entre la empresa y la UIF. La designación la deberá realizar el organismo de más alta jerarquía dentro del Sujeto Obligado, en el caso de una sociedad se puede acordar por Junta General de Accionistas o de Socios y comunicar dicha designación a la UIF dentro de los 5 días hábiles de realizada, a efecto de obtener una clave o código secreto para la remisión de informes y comunicaciones. La persona que asuma el cargo deberá tener nivel gerencial y a dedicación exclusiva (salvo motivos justificados por la envergadura de la empresa), una antigüedad laboral de un año dentro de la empresa, no haber sido condenado por delito doloso, no ser ni haber sido auditor interno del Sujeto Obligado durante los seis meses anteriores a su designación, no tener deudas vencidas por más de ciento veinte días en el sistema financiero o en cobranza judicial, entre otros requisitos, tal como lo exige el artículo 10º de la Ley Nº 27693, el artículo 20º del Decreto Supremo Nº 018-2006-JUS y la Resolución SBS Nº 14998-2009. En el caso de Sujetos Obligados que pertenecen a un mismo grupo empresarial pueden designar un Oficial de Cumplimiento Corporativo. Dado que la identidad del Oficial de Cumplimiento debe ser reservada y confidencial para el buen funcionamiento del sistema, su nombramiento no deberá ser materia de inscripción en los Registros Públicos. 19.4. REGISTRO DE OPERACIONES SOSPECHOSAS Los Sujetos Obligados deben registrar cada operación que supere los montos determinados, por concepto de depósitos en efectivo; depósitos constituidos con títulos valores, computados según su valor de cotización al cierre del día anterior a la imposición; colocación de obligaciones negociables y otros títulos valores de deuda emitidos por la propia entidad, compraventa de títulos valores -públicos o privados- o de cuotapartes de fondos comunes de inversión; compraventa de metales y/o piedras preciosas, según relación que se establezca en el reglamento; compraventa en efectivo de moneda extranjera; giros o transferencias emitidos y recibidos (interno y externo) cualesquiera sea la forma utilizada para cursar las operaciones y su destino (depósitos, pases, compraventa de títulos, etc.);

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compraventa de cheques girados contra cuentas del exterior y de cheques de viajero; pago de importaciones y exportaciones; venta de cartera de la entidad financiera a terceros; servicios de amortización de préstamos; cancelaciones anticipadas de préstamos; constitución de fideicomisos y todo tipo de otros encargos fiduciarios; operaciones a futuro pactadas con los clientes y compraventa de bienes y servicios. Los Sujetos Obligados deben registrar, mediante sistemas manuales o informáticos, estas operaciones que realicen sus clientes habituales u ocasionales por importes iguales o superiores a US$ 10,000.00 (diez mil dólares americanos) o su equivalente en moneda nacional; con excepción de las empresas de transferencia de fondos, casinos, sociedades de lotería y casas de juego, incluyendo bingos, hipódromos, y sus agencias, que deben registrar las transacciones a partir de US$ 2,500.00 (dos mil quinientos dólares americanos) o su equivalente en moneda nacional. Las operaciones que se realicen en una o varias oficinas o agencias del sujeto obligado, durante un mes calendario, por o en beneficio de la misma persona, que en conjunto igualen o superen US$ 50,000.00 (cincuenta mil dólares americanos) o su equivalente en moneda nacional; o US$ 10,000.00 (diez mil dólares americanos) o su equivalente en moneda nacional en el caso de las empresas de transferencia de fondos, casinos, sociedades de lotería y casas de juego, incluyendo bingos, hipódromos, y sus agencias, se registrarán como una sola operación. Sin embargo, de conformidad con la Resolución SBS Nº 14998-2009, estos tramos varían cuando se trata de las siguientes empresas que no cuentan con un organismo supervisor, en cuyo caso la supervisión la realiza directamente la UIF: OPERACIÓN INDIVIDUAL

OPERACIONES MÚLTIPLES EN UN MES

Monto igual o mayor a US $

Montos iguales o mayores a US $

• Compraventa de divisas • Comercio de joyas, metales y piedras preciosas

1,000.00

5,000.00

• Préstamos y empeños • Comercio de antigüedades, monedas, sellos postales

2,000.00

8,000.00

• Comercio de objetos de arte • Personas jurídicas que reciban donaciones o aportes de terceros, siempre que no sean supervisadas por APCI o el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones

5,000.00

No aplicable

• Gestión de Intereses en administración pública según Ley Nº 28024

5,000.00

No aplicable

ACTIVIDAD DEL SUJETO OBLIGADO

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• Compraventa de vehículos – Nuevos – Usados

10,000.00 5,000.00

50,000.00 20,000.00

• Martillero Público en remate/subasta pública: – de bienes muebles – de bienes Inmuebles

2,000.00 10.000.00

4,000.00 50,000.00

• Actividad Inmobiliaria: Compraventa

30,000.00

No aplicable

• Construcción

50,000.00

No aplicable

El Registro de Operaciones deberá contener una información mínima, establecida en el artículo 7º del Reglamento de la Ley que Crea la Unidad de Inteligencia Financiera, Decreto Supremo Nº 018-2006-JUS (25.07.2006), relacionado a la identidad y domicilio del cliente habitual o no, descripción del tipo de operación, monto, moneda, cuenta involucrada, fecha y lugar donde se celebró, entre otros datos. Cuando las empresas adviertan que determinadas operaciones de sus clientes resultas sospechosa, es decir, aquella inusual o de condiciones de complejidad inusitada o injustificada y que en base a la información con que cuenta la empresa, lleva a presumir que los fondos utilizados en esta operación proceden de alguna actividad ilícita por carecer de fundamentos económico o legal aparente, deberá reportarla como una Operación Sospechosa a la UIF o al organismo supervisor, de ser el caso. 19.5. COMUNICACIONES A LA UIF Los Sujetos Obligados deberán comunicar a la UIF las Operaciones Sospechosas que detecten el curso de sus actividades (2), dentro de un plazo de treinta (30) días calendario, contados desde la fecha en que éstas han sido detectadas. (2) Para dicha comunicación se deberá emplear el Reporte de Operaciones Sospechosas (ROS), el cual es un documento de trabajo de la UIF, reservado únicamente para el uso de dicha entidad en el inicio del tratamiento y análisis de la información contenida en dichos reportes; información que luego del análisis e investigación respectiva, se tramitará al Ministerio Público en los casos en que se presuma haya vinculación con actividades de lavado de activos y/o del financiamiento del terrorismo. Por estos motivos, conforme lo dispone el artículo 10-A de la Ley que crea la Unidad de Inteligencia Financiera, los Oficiales de Cumplimiento contarán con la garantía de estricta confidencialidad y reserva de sus identidades, por parte de las autoridades, tanto respecto de las responsabilidades que la ley les asigna como en lo relativo a los Reportes de Operaciones Sospechosas que presenta a la UIF y a la investigación y procesos jurisdiccionales que en su momento se lleven a cabo en base a aquellos. En el Reporte de Operaciones Sospechosas (ROS) no debe figurar la identidad del Oficial de Cumplimiento, ni ningún otro elemento que pudiera contribuir a identificarlo. El Fiscal o el Juez competente deberá asegurarse de que no conste en el expediente el nombre y apellidos, domicilio u otros elementos o circunstancias que pudieran servir para la identificación del Oficial de Cumplimiento por parte de terceros.

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Debe quedar claro a las empresas, que se encuentran obligados a comunicar a la UIF de las operaciones sospechosas que detecten, sin importar los montos involucrados, es decir, que pueden comunicar de esta situación al margen que la persona reportada no haya realizado operaciones de baja suma, por disposición del artículo 11º del Reglamento. Igualmente, el Oficial de Cumplimiento debe emitir un informe semestral sobre el funcionamiento y nivel de cumplimiento del sistema de detección del lavado de activos y/o del financiamiento del terrorismo por parte del sujeto obligado y remitido a la UIF, dentro de los quince días calendario siguientes a la fecha en que se haya puesto aquel en conocimiento del Directorio o similar de la persona jurídica. Las comunicaciones sobre Operaciones Sospechosas a la UIF, tienen el carácter de confidencial, por lo que los trabajadores, accionistas, directos, funcionarios, terceros con vínculo profesional u Oficiales de Cumplimiento, están impedidos de poner en conocimiento de persona alguna que dicha información ha sido remitida o solicitada por la UIF, salvo que se trate de una autoridad judicial, Congreso de la República o alguna autoridad competente. Igualmente, los sujetos obligados, sus trabajadores, directores y representantes, están exentos de responsabilidad penal, civil o administrativa, según corresponda, por el cumplimiento de las estas normas de inteligencia financiera o por la revelación de información cuya restricción está establecida por contrato o emane de cualquier otra disposición legislativa, reglamentaria o administrativa, cualquiera sea el resultado de la comunicación. Siendo que la exención de responsabilidad se hace extensiva a los funcionarios de la UIF, que actúen en el cumplimiento de sus funciones y a los funcionarios de otras instituciones públicas nacionales competentes para detectar y denunciar la comisión de ilícitos penales que tienen la característica de delito precedente del delito de lavado de activos, con las que la UIF realice investigaciones conjuntas, así como, a los Oficiales de Enlace designados por otras instituciones públicas que proporcionen información a la UIF para el cumplimiento de sus funciones. La comunicación de operaciones sospechosas a la UIF debe contener por lo menos, la siguiente información: 1. Identificación de las personas naturales o jurídicas que intervienen en la operación, indicando en el caso de las personas naturales: nombre completo, fecha de nacimiento, documento de identidad, nacionalidad, profesión u oficio y domicilio; y, en el caso de las personas jurídicas: denominación o razón social, Registro Único de Contribuyentes (R.U.C.), objeto social, domicilio y representante legal, consignando en este último caso la misma información requerida para las personas naturales. 2. Cuando intervengan terceras personas en la operación, se deberá indicar los nombres completos de dichas personas y demás información con que cuenten de las mismas.

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3. Indicar si el cliente reportado ha realizado anteriormente una operación considerada como sospechosa, señalando la documentación con que se comunicó a las autoridades dicha operación. 4. Relación y descripción de las operaciones realizadas, mencionando fechas, montos, monedas, cuentas utilizadas, lugar de realización y documentos sustentatorios que se adjuntan (como estados de cuenta, notas de cargo y/o abono, papeletas de retiro o depósito, documentos utilizados para transferencias de fondos, copia de cheques, incluyendo cheques de gerencia, etc.). 5. Aspectos que llevaron a calificar la transacción como sospechosa. 6. Demás información y/o documentación que se considere relevante. 19.6. MANUAL DE PREVENCIÓN DE LAVADO DE ACTIVOS La empresa deberá contar obligatoriamente con un “Manual de Prevención de Lavado de Activos y del Financiamiento de Terrorismo”, en el cual se comprenda las políticas, mecanismos, el código de conducta de los trabajadores y procedimientos para la prevención y detección de operaciones ilícitas, insertando las “Señales de Alerta” aplicables para las actividades comerciales de la propia empresa. En dicho manual se describirán las principales funciones que desarrollará el Oficial de Cumplimiento y los demás funcionarios o trabajadores comprendidos dentro del sistema interno de prevención, señalando las políticas que permita conocer de mejor manera a los clientes (y sus actividades), a efecto de solicitarle sus datos de identificación y de igual manera conocer de los antecedente legales y patrimoniales de los trabajadores. También se deberá describir el mecanismo de captura y reporte de la información, los procedimientos internos de consulta, así como las autorizaciones o permisos para proceder en determinados casos concretos. Si el Sujeto Obligado es una persona jurídica, este Manual de prevención deberá aprobado por el Directorio o Consejo Directivo, Gerente General o Titular-Gerente, en los casos que corresponda, debiendo constar en actas. Corresponde a la Auditoría Interna y Auditoría Externa de los Sujetos Obligados, verificar en sus informes el nivel de cumplimiento del sistema de prevención de lavado de activos y demás normas que regula la UIF. Debe recordarse que los auditores se encuentran prohibidos de asesorar en materia de implementación del Manual de Prevención de Lavado de Dinero y del Financiamiento del Terrorismo, pues por su labor independiente deberán pronunciarse si la empresa cuenta con el mencionado Manual y sobre la manera en que está siendo aplicado internamente. En la elaboración del Manual se debe tener cuidado en cumplir con todos los aspectos legales relacionados a las actividad de la empresa, siendo que en nuestra

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experiencia en la elaboración de este tipo de instrumentos siempre tenemos el inconveniente de ver que diversas responsabilidades están repartidas entre más de una persona o área, por lo que no puede quedar claro cómo el inicio de acciones de prevención o la continuación de las mismas hasta llegar al propio Oficial de Cumplimiento. Por ello, preferimos establecer procedimientos específicos para cada área administrativa de la empresa, estableciendo quién es la cabeza responsable de la misma. Otro de los defectos comunes que advertimos en la elaboración del Manual de Prevención de Lavado de Dinero o Activos, es que las funciones que legalmente le corresponden al Oficial de Cumplimiento son atribuidos a otros ejecutivos o trabajadores dentro de la empresa, lo cual resulta indebido. 19.7. CAPACITACIÓN AL PERSONAL Como hemos podio advertir es que los Sujetos Obligados deben establecer procedimientos internos que aseguren razonablemente un alto nivel de integridad de sus trabajadores, para lo cual deben identificarlos adecuadamente recabando información sobre sus antecedentes personales, laborales y patrimoniales. Esta información constará en el file o expediente de cada trabajador, el que deberá mantenerse permanentemente actualizado, pudiendo ser solicitado por la UIF en cualquier oportunidad de ser necesario. Con esta política no sólo se busca la promoción de trabajadores idóneos y sin impedimentos que puedan afectar la prevención de lavado de dinero o activos dentro de la empresa, sino que además se busca su capacitación constante en estos temas legales. Por ello para las empresas o Sujetos Obligados que carecen de organismo supervisor, se ha establecido que la capacitación deberá ser por lo menos una vez al año, debiendo comprender en esta capacitación a sus Oficiales de Cumplimiento, trabajadores y gerentes. Nada obsta para que la capacitación se extienda a los socios, a los miembros del directorio de una empresa o a titulares de una EIRL, dado que también constituye una obligación legal difundir el Manual de Prevención entre los accionistas, apoderados, representantes legales, administradores, directores, entre otros. Cuando existan trabajadores que recién se incorporan a laborar en la empresa, ésta deberá instruirlos sobre los procedimientos internos para la prevención de lavado de dinero y de igual forma sobre el Manual de Prevención. Para el caso de la empresas del sistema financiero nacional que están bajo la supervisión de la SBS, existe la obligación especial de en cuento a este tema. Así se señala en el artículo 5º de la Resolución SBS Nº 838-2008, modificado por la Resolución SBS Nº 6561-2009 y Resolución SBS N° 2108-2011, que el Oficial de Cumplimiento deberá

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contar cuando menos con dos (2) capacitaciones especializadas al año, distintas a las que se dicte a los trabajadores de la empresa y que podrán ser realizadas mediante cualquier medio que considere conveniente el Gerente General y Directorio de la entidad financiera, a fin de ser instruido detalladamente de sobre la normativa vigente, las modificaciones legales, tipologías del lavado de activos y del financiamiento del terrorismo, señales de alerta, entre otros.

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ANEXOS

Los acuerdos de accionistas y socios ANEXOS

ANEXOS

Las Actas de Junta La redacción de actas trae consigo consecuencias jurídicas relevanes por ello, es necesario incluir en ellas los requisitos exigidos en la ley para que tenga validez y pueda surtir los efectos jurídicos deseados. Para tal efecto, presentamos modelos de actas societarias y concursales a modo de ejemplo para la correcta redacción de éstas. Por definición legal, el acta no es más que el documento escrito en el cual se narran los sucesos acontecidos en una reunión o junta, para cuya confección participan los involucrados o terceros, a fin de dejar constancia de los hechos jurídicos más importantes. En nuestro ordenamiento jurídico nacional existen diversas disposiciones en las cuales se establece la obligación de levantar un acta, los responsables de ejecutar dicha obligación, forma y plazos de su aprobación, así como los requisitos legales que estos documentos deben contener bajo sanción de nulidad. Así, podemos mencionar que existen diversas regulaciones para la elaboración de actas en materia societaria, concursal, laboral, aduanera, arbitral, procesal, municipal, policial y demás. Para los efectos de nuestro examen sólo nos concentraremos en los aspectos de elaboración de las actas de naturaleza comercial, como son las societarias y concursales, para lo cual debemos partir de la regulación que con carácter general dispone el Código de Comercio: "Artículo 33.- (…) Las sociedades y compañías llevarán también un libro o libros de actas, en las que constarán todos los acuerdos que se refieran a la marcha y operaciones sociales, tomados por las junta generales y los consejos de administración". "Artículo 40.- Contenido del libro de actas En el libro de actas que llevará cada sociedad, se consignarán a la letra los acuerdos que se tomen en sus juntas o en las de sus administradores; expresando la fecha de cada una, los asistentes a ellas, los votos emitidos y lo demás que conduzca al exacto conocimiento de lo acordado; autorizándose con la firma de los gerentes, directores o administradores que estén encargados de la gestión de la sociedad, o que determine los estatutos o bases por que ésta se rija".

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Las Actas de Junta ANEXOS

"Artículo 43.- Forma de llevar los libros.-Los comerciantes, además de cumplir y llenar las condiciones y formalidades prescritas en esta sección, deberán llevar sus libros con claridad, por orden de fechas, sin blancos, interpolaciones, raspaduras, ni enmiendas, y sin presentar señales de haber sido alterados sustituyendo o arrancando los folios o de cualquiera otra manera". Cuando los socios se reúnan válidamente en Junta General presencial, se encuentran en la obligación de confeccionar un acta en donde se deje constancia de sus acuerdos u oposiciones y demás aspectos jurídicos relevantes, siendo que a partir de la aprobación del acta, ésta tiene fuerza de ley. Tal como prescribe el artículo 134° de la Ley General de Sociedades, Ley N° 26887, la junta general y los acuerdos adoptados en ella, deben constar en un acta que exprese un resumen de lo acontecido en la reunión, siendo que esta acta puede asentarse en un libro especialmente abierto a dicho efecto, en hojas sueltas o en cualquier otra forma que permita la ley. Por su parte el artículo 135° de la citada norma societaria, señala que el acta que se elabore debe contener el lugar, fecha y hora en que se realizó, la indicación de si se celebra en primer, segunda o tercera convocatoria, el nombre de los accionistas presentes o de quienes lo representen, el número y clase de acciones de las que son titulares, el nombre de quienes actuaron como presidente y secretario, la indicación de las fechas y los periódicos en que se publicaron los avisos de convocatoria, la forma y resultado de las votaciones y, finalmente, los acuerdos adoptados. Respetar la formalidad de las actas resulta sumamente importante porque son frecuentes los casos de invalidez de acuerdos societarios o de negativa de inscripciones registrales, por defecto de las actas, además de dar pie a impugnaciones en sede judicial. Igual sucede con las Juntas de Acreedores reunidas bajo el marco del sistema concursal de una empresa insolvente, en donde las normas exigen que los acreedores elaboren un acta en donde consten las decisiones sobre el destino del patrimonio del deudor concursado y el tratamiento que se le dará a los créditos reconocidos por el Indecopi. Debido a esta necesidad es que el Indecopi vio por conveniente aprobar un formato de acta exclusivamente para las Juntas de Acreedores, mediante Directiva Nº 004-2003/CCO-INDECOPI.

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ESQUEMA DE ACTA DE JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS Junta general de accionistas de “Modelo S.A.” En la ciudad de............, a los veintidós días del mes de marzo del año dos mil, siendo las catorce horas del día se reunieron en la sede social, sito en ......................................., los siguientes socios: a) Martín López Bussani, titular de 100 acciones comunes, representando el 20% del capital social. b) Ronald Stewart Arias, titular de 200 acciones comunes, representando el 40% del capital social. c) Angel Gaviria Encinas, titular de 300 acciones comunes, representando el 60% del capital social. Además de la presencia del gerente general señor Marco Antonio Alván Taboada, en la celebración de la presente junta general de accionistas. Presidencia y Secretaría: Se designó como presidente de la sesión al señor Martín López Bussani y como corresponde se designó como secretario de la misma al señor gerente general Marco Antonio Alván Taboada. Instalación de la junta: Se comprobó el quórum de ley; se acreditó que las publicaciones de los avisos de convocatoria se efectuaron el día .... de ................ del 2002 en el diario oficial El Peruano y en el diario ....................... de Lima; con la presencia de todos los accionistas, declarándose válidamente instalada la sesión en primera convocatoria e inmediatamente se dio lectura a la agenda, la misma que estuvo constituida conforme se expone seguidamente: Agenda a) ............................................................................ b) ............................................................................ c) ............................................................................ Orden del día: Visto y oído los informes respectivos y luego de una amplia deliberación, la junta adoptó por unanimidad los siguientes acuerdos: ACUERDO Nº 1.- ................................................... ACUERDO Nº 2.- ................................................... ACUERDO Nº 3.- .................................................. Sin mas que agregar se ratifican en lo acordado siendo las....... horas del día........ de...................... del año 2002.

–––––––––––––– Firma

–––––––––––– Firma

––––––––––– Firma

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ACTA SOCIETARIA La presente acta está elaborada conforme a los requisitos legales para una adecuación de Sociedad Anónima a Sociedad Anónima Cerrada, conforme a los artículos 116º, 129º y 135º de la Ley General de Sociedades, Ley Nº 26887 Junta General de Accionistas de la empresa ________ S.A. Acta N ° A los _________ del mes de _________ del año 2011, siendo las _________, en el domicilio social de la empresa _________, en Junta General de Accionistas, se reúne la totalidad de Accionistas que son: Accionista: Representado por o por sí mismo: –––––––––––– ––––––––––––––––––––––––––––– –––––––––––– ––––––––––––––––––––––––––––– –––––––––––– ––––––––––––––––––––––––––––– –––––––––––– ––––––––––––––––––––––––––––– –––––––––––– ––––––––––––––––––––––––––––– –––––––––––– ––––––––––––––––––––––––––––– Suma de acciones

Nº y clase de acciones: –––––––––––––––––––– –––––––––––––––––––– –––––––––––––––––––– –––––––––––––––––––– –––––––––––––––––––– –––––––––––––––––––– ––––––––––––––––––––

Se verificó que los avisos de Convocatoria a Junta General fueron publicados en los días __________ y _________ de ________________ del 2011, en el diario oficial El Peruano y en el diario La República, respectivamente, de conformidad con los artículos 43º y 116º de la Ley General de Sociedades. La totalidad de los accionistas y el número de acciones se corrobora con lo registrado en la Matrícula de Acciones de la empresa, por lo que se confirma que la totalidad está presente (recuerde que la adecuación a SAC debe ser aprobado por un quórum calificado) en primera convocatoria. Tras verificar el quórum conformado por la totalidad de los accionistas, se da inicio a esta Junta General en la que se tratará únicamente el tema referente a la adecuación a una nueva forma societaria. A continuación la Junta aprobó el siguiente orden del día según los motivos de la convocatoria: ORDEN DEL DÍA 1. Verificación del quórum; 2. Elección de presidente y secretario de la Junta; 3. Proposición del Presidente (o quien vaya a exponer los motivos para la adecuación); 4. Deliberación y votación de la propuesta. 5. Delegación para los trámites pertinentes. 6. Elaboración y aprobación del Acta de la Junta.

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1º Verificación del quórum deliberatorio y decisorio. Como ya se anotó, se encuentra presente la totalidad de los accionistas de la sociedad. 2º Elección de presidente y secretario de la Junta. Por unanimidad fueron elegidos el Sr. _____________., como presidente y el Sr. _____________ como secretario, por ser gerente general de la sociedad. 3° Proposición del Presidente. El Sr. _____ dio lectura al siguiente informe: En atención a la Ley General de Sociedades y con ella la creación de la figura societaria conocida como Sociedad Anónima Cerrada (SAC), se explica las ventajas, como los términos mínimos de convocatoria, las características que se le pueden dar a las acciones, ________________________... 4º Deliberación y votación. En este estado de la Junta, se hace un receso por 30 minutos para deliberar, reiniciada la Sesión, por acuerdo de mayoría absoluta como establece el artículo 263º de la Ley General de Sociedades, se aprueba la adecuación societaria de Sociedad Anónima (S.A.) a Sociedad Anónima Cerrada (SAC), conservando su denominación social y simplemente cambiando la forma societaria. Esta decisión modifica tácitamente en los estatutos la expresión Sociedad Anónima por Sociedad Anónima Cerrada y la sigla S.A. por SAC. Igualmente se tomó la decisión de delegar al Directorio de la sociedad, la aprobación de las modificaciones, derogaciones y sustituciones de los artículos del Estatuto Social. La votación se realizó a viva voz, dando el siguiente resultado: A favor: ____________________________ En contra: __________________________ 5º Delegación. Se autoriza al Representante Legal para que inscriba esta Acta ante los Registros de Sociedades de ________ para que proceda a la respectiva modificación estatutaria, al igual que a los demás trámites que se deban formalizar. 6º Elaboración y aprobación del Acta. En este estado de la Junta se designó a los socios _____________________ y _____________________ para que conjuntamente con el Presidente y el Secretario, la elaboren, revisen y aprueben el acta. Habiéndose agotado el orden del día y no habiendo otro asunto que tratar, el Presidente de la Junta levantó la sesión siendo las __________ de ____________________ La presente acta es aprobada y firmada a los _________ días de celebrada la Junta, en concordancia con el artículo 135º de la Ley General de Sociedades.

–––––––––––– Socio

––––––––––––– Presidente

–––––––––––– Secretario

–––––––––– Socio

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ACTA CONCURSAL El presente formato de acta ha sido aprobado por el Indecopi mediante la Directiva Nº 044-2003/100-Indecopi Acta de Junta General de Acreedores de la empresa _________________ En la ciudad de Lima, siendo las (hora de instalación) del (fecha de instalación de la Junta: día, mes, año), de conformidad con el aviso publicado en el Diario Oficial El Peruano el (fecha de publicación: día, mes, año), se procedió a instalar en primera convocatoria la Junta de Acreedores de (nombre del deudor), contándose para tal efecto con la participación del señor (indicar el nombre del representante de la Comisión, en caso haya participado éste), representante de la Comisión Delegada de Procedimientos Concursales en (identificar a la respectiva Comisión Delegada, señalando a cuál de las Oficinas Descentralizadas del INDECOPI pertenece), quien intervino de forma obligatoria en la reunión en observancia del artículo 44.1 de la Ley General del Sistema Concursal. Como primer acto, el representante de la Comisión informó que se encontraban presentes acreedores representantes del (señalar el porcentaje tomando como referencia el cuadro de acreencias) de los créditos reconocidos, siendo éstos los siguientes:

ACREEDORES

% (Señalar porcentaje de cada acreedor)

1 CRÉDITOS LABORALES 2 CRÉDITOS TRIBUTARIOS 3 AFP WWW 4 ACREEDOR XXX 5 ACREEDOR YYY 6 ACREEDOR ZZZ TOTAL

(Indicar la suma de porcentaje de los titulares de créditos presentes en la reunión)

Asimismo, se dejó constancia de la presencia del acreedor VVV, empresa que había solicitado el reconocimiento de créditos frente a (indicar el nombre del deudor concursado), cuyas posibles acreencias fueron registradas como contingentes por la autoridad concursal en razón de existir controversia judicial respecto de las mismas. (esta indicación solamente será necesaria en aquellos casos en que se constate la existencia de pedidos que, en su integridad han sido declarados contingentes por la autoridad concursal). Seguidamente, el representante de la Comisión dio lectura al aviso de convocatoria que se transcribe a continuación:

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CONVOCATORIA A JUNTA DE ACREEDORES DE (nombre del deudor) Se cita a los acreedores de (nombre del deudor) a Junta de Acreedores en dos convocatorias sucesivas para los días (señalar fecha) a las (señalar hora), en primera y segunda convocatoria (debe tenerse presente que existen supuestos previstos en la ley en los que las reuniones se celebran en una sola convocatoria), respectivamente en el local (señalar dirección del lugar previsto para la celebración de la reunión), a fin de tratar los siguientes temas previstos en el artículo 50º de la Ley General del Sistema Concursal: 1- Elección de autoridades de Junta. 2- Decisión sobre el destino de la deudora. 3- Aprobación del régimen de administración o designación del liquidador, de ser el caso. 4- Aprobación del Plan de Reestructuración o del Convenio de Liquidación, de ser el caso. 5- Nombramiento del Comité de Junta de Acreedores y delegación de facultades. (Ojo: La agenda varía en función de los temas que previamente acuerden los acreedores; la que se incluye en este formato corresponde a la reunión de instalación de la Junta de Acreedores). Conforme a lo previsto en el artículo 34º del referido texto legal, sólo podrán participar con derecho a voz y voto en la Junta convocada los acreedores que presentaron sus solicitudes de reconocimiento de créditos hasta el (se señala aquí la fecha de corte que se determina en función al aviso de difusión del concurso; Eso no es de aplicación en el caso de procesos en los que el deudor se encuentre en estado de disolución y liquidación). (se señala aquí el lugar y la fecha de publicación) COMISIÓN DELEGADA DE PROCEDIMIENTOS CONCURSALES EN (Se identifica a la respectiva Comisión Delegada sí ésta fuese la convocante; caso contrario se indicará si fue el Presidente u otra persona autorizada quien suscribió el aviso) En la medida que se superó el quórum de (De acuerdo a la agenda prevista y al número de reuniones programadas varía el quórum requerido para instalar la reunión que es lo que debe señalarse en este punto), el representante de la Comisión dio por formalmente instalada la reunión. En la sesión fueron tratados los siguientes asuntos: I. ELECCIÓN DE AUTORIDADES DE JUNTA El representante de la Comisión señaló que correspondía que la Junta elija a su Presidente y Vicepresidente. Haciendo uso de la palabra, el representante del (acreedor xxx, indicar el nombre completo de la persona), propuso para el cargo de Presidente al (acreedor yyy). No habiendo más propuestas se procedió con la votación obteniéndose los siguientes resultados:

A favor: (señalar porcentaje de créditos reconocidos que votaron a favor).

En contra: (señalar porcentaje de créditos reconocidos que votaron por esta moción e individualizar a los acreedores implicados en esta posición).

Abstenciones: (señalar porcentaje de créditos reconocidos que votaron por esta moción e individualizar a los acreedores implicados en esta posición).

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Habiéndose alcanzado un porcentaje de votos favorables a la moción planteada superiores al (consignar aquí el porcentaje mínimo exigido por Ley, en este caso 50%) de los créditos reconocidos, de acuerdo a lo previsto en el artículo 53.2 de la Ley General del Sistema Concursal, se aprobó la elección del (acreedor yyy) como Presidente de la Junta.

Acto seguido, el representante de la Comisión invitó a (indicar el nombre de la persona natural), representante del (acreedor yyy) a efectos de que se incorpore a la mesa de conducción y dirija en adelante la reunión.

Prosiguiendo con el desarrollo de la reunión, la Presidencia de Junta señaló que correspondía elegir a un Vicepresidente, cargo para el cual propuso al representante de (indicar cuál fue el acreedor propuesto). No existiendo otras propuestas, se pasó a la votación que determinó los siguientes resultados:




Habiéndose alcanzado un porcentaje superior al (consignar aquí el porcentaje mínimo exigido por Ley, en este caso 50%) exigido por ley, se proclamó la designación del representante del (acreedor propuesto) como Vicepresidente de Junta.

II. DECISIÓN SOBRE EL DESTINO A continuación, la Presidencia de Junta indicó que correspondía definir el destino de la concursada. En tal sentido cedió el uso de la palabra al Gerente General de la deudora, señor (identificar al representante de la deudora).

El referido representante enumeró los factores que condujeron a (la deudora) a la situación de crisis económica patrimonial que actualmente atraviesa y que la llevaron a someterse a un procedimiento concursal, siendo la principal razón, según mencionó, (mencionar de forma concisa las razones esbozadas).

Finalmente, señaló que tal como se puede apreciar de la revisión de la información proporcionada a los acreedores en días previos a la celebración de la reunión de Junta, (la deudora) tenía previsto incrementar su participación en el mercado y con ello su nivel de ingresos en función a (señalar los factores que haya indicado el representante de la deudora). Por ese motivo se pidió a los acreedores que apoyen la reestructuración de la empresa concursada.

Seguidamente, la Presidenta de Junta propuso que los acreedores voten a favor de (la reestructuración patrimonial o la disolución y liquidación, según sea el caso) de (la deudora).

Antes de proceder con la votación de la mencionada propuesta, el representante de los créditos tributarios, (indicar el nombre completo del representante), expresó en cumplimiento del artículo 48º de la Ley General del Sistema Concursal que su posición era contraria a la continuación de actividades de (la deudora) puesto que (señalar motivos).

Luego de ello se sometió a votación la propuesta de reestructuración de (la deudora), registrándose los siguientes resultados:

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Habiéndose alcanzado un porcentaje de votos favorables a la moción planteada superiores al (consignar aquí el porcentaje mínimo exigido por Ley, en este caso 66,6%), de acuerdo a lo previsto en el artículo 53.1 de la Ley General del Sistema Concursal, se aprobó la decisión de reestructurar a (la deudora).

III. ELECCIÓN DEL RÉGIMEN DE ADMINISTRACIÓN Acto seguido, la Presidencia de Junta sometió a votación la propuesta del representante del (acreedor zzz) señor (señalar el nombre del representante) a fin de que se mantenga en el cargo a la administración original de (la deudora), por ser la que (señalar motivos). Luego de una breve deliberación se procedió a votar por la citada moción, aprobándose la misma con el voto unánime de los acreedores presentes. En tal sentido, se mantuvo en funciones a la administración original de (la deudora). IV. VOTACIÓN ACERCA DE LA PROPUESTA DE PLAN DE REESTRUCTURACIÓN La Presidencia de Junta propuso seguidamente que se vote por la aprobación del Plan de Reestructuración elaborado por la administración de (la deudora).

En esas circunstancias hizo uso de la palabra el representante de los créditos laborales, señor (identificar al representante), quien expresó su oposición a la aprobación del documento presentado por (señalar los motivos). En tal sentido, pidió que se deje constancia en el acta de su intención de impugnar el acuerdo aprobatorio del Plan de Reestructuración, en caso éste se produzca.

Seguidamente se procedió a votar la propuesta de aprobación del Plan de Reestructuración, obteniéndose los siguientes resultados:




A continuación, el representante de la Comisión indicó que no se había alcanzado el mínimo de votación equivalente a (consignar aquí el porcentaje mínimo exigido por Ley, en este caso 66,6%), que resultaba necesario para aprobar el Plan de Reestructuración. Debido a ello, en aplicación del artículo 49º de la Ley General del Sistema Concursal y la Directiva Nº 004-2002/CCO-INDECOPI, señaló que entre aquellos titulares de créditos que habían votado en contra o se habían abstenido, el acreedor con posición determinante era el (acreedor xxx) por tener la acreencia más cuantiosa. Por ello solicitó al representante de la citada entidad bancaria que sustente las razones que la llevaron a votar contra la propuesta de plan de reestructuración.

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En atención a lo indicado, el señor (identificar al representante), representante del (acreedor xxx) expresó que (señalar los motivos por los que no votó a favor de la moción propuesta por la Junta de Acreedores).

V. ELECCIÓN DE UN COMITÉ Seguidamente, la Presidencia de Junta manifestó que correspondía elegir a un Comité en el que se podría delegar diversas atribuciones de la Junta de Acreedores, exceptuando la decisión sobre el destino, la aprobación de un Plan de Reestructuración o Convenio de Liquidación, así como sus modificaciones.

Hizo uso de la palabra el representante de (identificar al acreedor), señor (identificar al representante), quien solicitó que se postergue tal decisión para una próxima reunión. Sometida a votación la citada moción, fue aprobada por unanimidad de los acreedores presentes.

VI. OTROS ASUNTOS DE INTERÉS No habiendo otros asuntos que tratar, la Presidencia de Junta manifestó que debía designarse a un acreedor para que suscriba el acta a que dé lugar la presente reunión, siendo designado para tales efectos, por unanimidad de los titulares de créditos presentes, (identificar al representante), representante de (identificar al acreedor).

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Siendo las (señalar hora) se dio por concluida la reunión.


AVISO DE CONVOCATORIA A JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS CONVOCATORIA A JUNTA GENERAL “MODELO S.A.” R.U.C. 10010001 Se convoca a junta general de accionistas de la empresa “Modelo S.A.” para el día ..... de ........ del 2012 a horas ...... a.m. en el local de la sociedad sito en ........................, Lima. Agenda: 1. .......................................... 2. .......................................... 3. .......................................... Segunda convocatoria: El día ..... de ........... del 2012, a la misma hora, en el mismo local de la sociedad y sobre la misma agenda. Lima, .... de ............ del 2012. EL DIRECTORIO

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BIBLIOGRAFÍA

Los acuerdos de accionistas y socios BIBLIOGRAFÍA

BIBLIOGRAFÍA

ALBALADEJO, Manuel. “El Negocio Jurídico”. Librería Bosch. Barcelona, 1995. ALCHIAN, Armen A. y DEMSETZ, Harold. “Production, Information Costs, and Economic Organization”. En: The American Economic Review, Vol. 62, Nº 5 (Dic. 1972). ALDEA CORREA, Vládik. “Impugnación de los acuerdos societarios y nulidad de los actos jurídicos”. En: Diálogo con la Jurisprudencia, Nº 10, Ed. Gaceta Jurídica, Lima, 1999. ALDEA CORREA, Vládik. “Responsabilidad del Representante Legal de la Sociedad y alcances sobre los actos Ultra Vires”. En: Gaceta Jurídica, Tomo Nº 70-B, Setiembre, Lima, 1999. ALDEA CORREA, Vládik. “Títulos que puede emitir una sociedad anónima”. Artículo publicado en el diario “Gestión” el 16 y 23 de setiembre de 1999. ALDEA CORREA, Vládik. “Regulación del Mercado de Valores”. En: Gaceta Jurídica, Tomo 74-B, Lima, enero, 2000. ALDEA CORREA, Vládik. “Protección a los accionistas minoritarios en las Sociedades Anónimas Abiertas. La creación de fideicomisos sobre acciones no reclamadas”. En: Gaceta Jurídica, Lima, Junio, 2000. ALDEA CORREA, Vládik. “Controversias en la distribución de utilidades a los socios”. Artículo publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el 24 de abril del 2003. ALDEA CORREA, Vládik. “Partnership y la nueva forma de atraer inversiones”. Artículo publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el 7 de agosto del 2003. ALDEA CORREA, Vládik “Pérdidas societarias y concurso de acreedores”. Artículo publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el 18 de junio del 2004.

269


ALDEA CORREA, Vládik. “Los dividendos pasivos, a cuenta y obligatorios”. En: El Contador Público Nº 471, Colegio de Contadores Públicos de Lima. Agosto – Setiembre, 2007. BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. “Comentarios a la nueva Ley General de Sociedades”. Ed. Gaceta Jurídica, primera edición, Lima, 1998. BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo “La responsabilidad del Directorio y de los Directores en las sociedad anónimas”. En. “Estudios de Derecho Societario. Libro Homenaje a Enrique Elías Laroza”. Ed. Normas Legales, Trujillo, 2005. BIANCHI DE LOS RIOS, Claudia. “Las Sociedades Civiles”. En: Tratado de Derecho Mercantil, Tomo I, Derecho Societario, Gaceta Jurídica, Lima 2003. BROSETA PONT, Manuel. “Manual de Derecho Mercantil”. Editorial Tecnos SA, 10ma. Ed., Madrid, 1994. CAIPO GUERRERO, Oscar. “El Rol del Directorio: Desempeño más que cumplimiento”. En: Revista Peruana de Derecho de la Empresa. Tema central: Gobierno Corporativo y Responsabilidad Social, Nº 64, Año XXII. CASTELLARES, Rolando y otros. “El ABC del Mercado de Valores”. Centro de Estudios de Mercado de Capitales y Financiero, Lima, 1998. CASTLE ALVAREZ-MAZA, Percy. “¿Reorganización simple o simple aporte?”. En: Advocatus Nº 7, Lima, 2002, pág. 254-267. CASTRITIUS MENDOZA, Paul. “Analizando los fundamentos económicos de la legislación societaria peruana". En: Themis Revista de Derecho Nº 45, Lima, 2002. CHABANEIX, Jean Paul. “La adquisición de acciones por la propia sociedad”. En: Tratado de Derecho Mercantil. Tomo I. Instituto Peruano de Derecho Mercantil y Gaceta Jurídica, Lima, 2003. ELÍAS LAROZA, Enrique. “Los actos ultra vires en las sociedades anónimas”. En: Themis Nº 31, Lima, 1995. ELÍAS LAROZA, Enrique. “La fusión y escisión de sociedades”. En: Temas Societarios, Tomo 1, Materiales de Lectura, Maestría en Derecho Empresarial, Universidad de Lima, 1998. ELÍAS LAROZA, Enrique. “Derecho Societario Peruano. Comentarios a la Ley General de Sociedades”. Tomos I, II y III. Ed. Normas Legales, Trujillo, 2000.

270


FERRERO, Alfredo. “Sociedades”. En: Invirtiendo en el Perú. Guía legal de negocios. Editorial Apoyo SA, Lima, 1994. FERRERO, Alfredo. “La Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada”. En: Tratado de Derecho Mercantil. Tomo I. Derecho Societario, Ed. Gaceta Jurídica, 2004. FLORES POLO, Pedro. “¿El Nuevo Esquema para la “Sociedad Anónima Abierta” protege a las minorías?”. En: Thémis, Revista de Derecho, Nº 37, Lima, 1998. FLORES POLO, Pedro. “Nuevo Derecho Societario Peruano”. Cámara de Comercio de Lima – Cultural Cuzco S.A., Lima, 1998. GALGANO, Francesco. “Derecho Comercial”. Tomo II, Editorial Temis, Bogotá, 1996. GARRIGUES, Joaquín. “Curso de Derecho Mercantil”. Tomo II, Editorial Themis, Bogotá, 1987. GONZALES BARRON, Gunther. “La Nueva Ley General de Sociedades y su aplicación registral”. Editorial Rhodas, Lima 1998. HERNÁNDEZ BERENGUEL, Luis. “Tributación y la nueva Ley de Reestructuración Patrimonial”. En: “Ius et Veritas” Nº 13, Año VII, Lima. HERNÁNDEZ GAZZO, Juan Luis. “Apuntes sobre reorganización simple en la Legislación Peruana”. En: Tratado de Derecho Mercantil, Tomo I, Derecho Societario, Gaceta Jurídica, Lima 2003. HERNÁNDEZ GAZZO, Juan Luis. “Reorganización de sociedades: fusión y escisión” En: Ius et Veritas Nº 14, Lima, 1997. HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. “El derecho de impugnación de acuerdos de juntas generales de accionistas en la nueva Ley General de Sociedades y su ejercicio a través de acciones judiciales”. En: Ius et Veritas, Nº 7, Año IX, Lima. HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. “El Directorio de las Sociedades Anónimas”. En: Tratado de Derecho Mercantil. Tomo I, Ed. Gaceta Jurídica, 1ra Edición, Lima, 2003. HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. “Derecho Comercial. Temas Societarios”. Tomo VI, Universidad de Lima, Lima, 2006. ISRAEL LLAVE, Luz y Alfredo FILOMENO RAMÍREZ. “La Fusión y la Escisión en la Nueva Ley General de Sociedades: Algunas aproximaciones”. En: Tratado de Derecho Mercantil, Tomo I, Derecho Societario, Gaceta Jurídica, Lima 2003.

271


LEÓN BARANDIARÁN, José. “Tratado de Derecho Civil”. Tomo II, Acto Jurídico, WG Editor, Lima, 1991. LUNA VICTORIA, César. “El régimen tributario de las empresas insolventes”. En: Themis Revista de Derecho Nº 29. Lima. MANUAL SOCIETARIO, Editorial Economía y Finanzas SRL, 1998. MEDRANO CORNEJO, Humberto. “Impuesto a la renta y reorganización de sociedades y empresas”. En: Ius et Veritas, Nº 20, Lima, julio 2000. MEDRANO CORNEJO, Humberto. “El nuevo régimen del Impuesto a la Renta sobre dividendos”. En Advocatus Nº 7, Lima, 2002, pág. 299-314. MESSINEO, Francesco. “Manual de Derecho Civil y Comercial”. Tomo V. MONTOYA MANFREDI, Ulises. “Derecho Comercial”. Tomo I, Lima, 1999. MORALES ACOSTA, Alonso. “Concentración empresarial: fusión, escisión y otras formas de reorganización de sociedad”. En: Nuevo Derecho Societario, Ed. Universidad de Lima, Fondo de Desarrollo Editorial, Lima, 1998. OLAECHEA, Manuel Pablo. “Proyecto Nueva Ley General de Sociedades”. Estudio Olaechea, Lima, 1997. PAYET, José Antonio. “Empresa, Gobierno Corporativo y Derecho de Sociedades: Reflexiones sobre la protección de las minorías”. En: Thémis, Revista de Derecho, Nº 46, 2003. PICASSO SALINAS, Rafael y Alonso MIRANDA VARGAS. “La adquisición indirecta de Sociedades: Una revisión del artículo 31º del Reglamento de la OPA, a la luz de los principios que rigen el Mercado de Valores”. En: Advocatus Nueva Época – Revista de Derecho, Nº 09, Diciembre 2003. Lima. REBAZA, Alberto. “Las fusiones y adquisiciones de empresas” En: Themis Revista de Derecho Nº 54, Lima, 2007. REYES VILLAMIZAR, Francisco. “Derecho Societario en Estados Unidos. Introducción comparada”. Editorial Legis, Bogotá, 2005. RIPERT, Georges. “Tratado Elemental de Derecho Comercial”. Traducido por Felipe de Solá Cañizares. Tip. Editora Argentina. Buenos Aires, 1979. Tomo II.

272


RUBIO CORREA, Marcial. “Nulidad y Anulabilidad. La Invalidez del Acto Jurídico”. Biblioteca “Para leer el Código Civil”, Volumen IX, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1989. SALAS, Julio. “La modificación del Estatuto, el aumento y reducción del capital en la Sociedad Anónima”. En: Tratado de Derecho Mercantil, Tomo I, Derecho Societario, Gaceta Jurídica, Lima 2003. SALINAS, Sergio. “La regulación del mercado público de adquisiciones de control societario: El tratamiento de las adquisiciones indirectas en el Perú”. En: Thémis, Nº 40, Lima, 2000. SANCHEZ CALERO, Fernando. “Instituciones de Derecho Mercantil”. Mc Graw-Hill / Interamericana de España, SAU, segunda edición, Madrid, 1997. SANGALLI RATTI, Gino. “Apuntes al Contrato de Consorcio en la Legislación Peruana”. En: Advocatus Nº 7, Lima, 2002, pág. 203-253. SERRA PUENTE–ARNAO, Gerardo. “El Mercado de Valores en el Perú”. Segunda edición, Cultural Cuzco S.A., Lima, 2002. TORRES MORALES, Carlos. “La Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada en la Nueva Ley General de Sociedades”. En: http://teleley.com/5Torres-50.htm URÍA, Rodrigo. “Derecho Mercantil”. Marcial Pons, duodécima edición, Madrid, 1995. VICENT CHULIÁ, Francisco. “Introducción al Derecho Mercantil”. Octava Edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 1995.

273

Este libro se terminó de editar el 19 de noviembre de 2012 en los Talleres Gráficos de Editorial Tinco S.A. Av. San Borja Sur 1170 - San Borja Teléfono: 710-7101

Los Acuerdos de Accionistas y Socios

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