CARACTERÍSTICAS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA
Requisitos para la Sociedad Anónima Cerrada:
Artículo 234° NLGS: " La La sociedad anónima puede sujetarse al régimen de la sociedad anónima cerrada cuando tiene no más de veinte veinte accion accionist istas as y no tiene tiene accio accione nes s inscri inscrita tas s en el Regis Registro tro público del mercado de Valores. No se puede solicitar la inscripción inscripción en dich dicho o regi regist stro ro de las las acci accion ones es de una una soci socied edad ad anón anónim ima a cerrada”. La sociedad anónima cerrada es una modalidad de la sociedad anónima pensada para los pequeños negocios en los que no es necesaria mayor complejidad en sus órganos administrativos. La sociedad anónima cerrada no tiene características esenciales que la puedan diferenciar de la sociedad anónima ordinaria, no obstante en la cerrada cabe la posibilidad de establecer pactos especiales que no son admitidos en la ordinaria. Son muy pocas las características y requisitos de esta modalidad societaria que sean obligator obligatorios ios y no puedan puedan ser regulado regulados s por la propia propia volunta voluntad d mediant mediante e acuerdos: pacto social y estatuto. A continuación mencionaremos algunas de las características más importantes de esta modalidad societaria para más adelante explicarlas con mayor detenimiento: Las sociedades anónimas cerradas, llamadas también “familiares”, son aquellas sociedades que son creadas por un pequeño número de socios que se conocen entre si y donde predomina el “affectio societatis”, es decir que cuentan con pocos accionistas y que por lo general las acciones se encuentran bajo la titularidad de familiares. En este tipo de sociedades las cualidades personales de los socios tienen una especial validez e importancia, en donde el factor personal supera al factor capital. Los socios no valen sólo por el aporte de capital que hacen a la sociedad sino que sobre todo deben reunir ciertas características que en muchos casos son más importantes que el propio aporte.
La doctrina coincide en que esta modalidad de sociedad anónima está reservada para para un peque pequeño ño núme número ro de perso persona nas s en el que que con con la gran gran relev relevanc ancia ia del del elemento personal (“intuitus (“ intuitus personae”), personae ”), propio de la sociedad de personas, se desea limitar la responsabilidad responsabilidad de los accionistas al aporte efectuado. Es así que la sociedad anónima cerrada está estructurada para establecer dicho elemento dentro de una sociedad de capitales. Una de las principales características de este tipo societario es que debe contar como máximo con veinte accionistas, esto no implica que se vea limitada su posibilidad de manejar grandes capitales. Que la S.A.C. cuente con un número reducido de accionistas no implica en ningún momento que los accionistas no puedan invertir importantes sumas de dinero. No tiene nada que ver el volumen económico de la empresa, que puede ser enorme o pequeño, lo que interesa es el número reducido de accionistas que la conforma. Entonces pueden acogerse a esta modalidad, las sociedades que tengan
no más de 20 accionistas.
Cabe resaltar, que es frecuente encontrar en este tipo de sociedades acuerdos estatutarios estatutarios en donde se
limita la transferencia de las acciones , supuestos que
encuentran su justificación en la propia naturaleza de las sociedades anónimas cerradas y la vocación de permanencia de sus socios ya que son sociedades personalistas que pretende lograr la continuidad de los socios para evitar así la inclusión de nuevos accionistas. De este modo el interés primordial de los accionistas se encuentra vinculado con la correcta marcha y gestión de la sociedad y no tanto en la adquisición de dividendos; en donde los mismos accionistas son empresarios que buscan influir activamente en la constitución de la voluntad social. Por ello es que los accionistas de la socieda sociedad d anónima anónima cerrada cerrada conoce conocen n detallad detalladame amente nte los negocio negocios s de la sociedad. Es impo import rtan ante te menc mencio iona narr que que esta estas s soci socied edad ades es se rige rigen n por por el
principio
democrático, en el cual gobierna la mayoría, esto es, quien posee más acciones tendrá mayor participación en la constitución de la voluntad social. Otra Otra cara caract cter erís ísti tica ca resa resalt ltan ante te de la S.A. S.A.C. C. es el
derech derecho o de adquis adquisici ición ón
preferente de los accionistas en los casos en que cualquier accionista decida
transferir sus acciones en favor de otros o de terceros. Esta característica implica una variante en relación a la anterior Ley General de Sociedades, según la cual la preferencia operaba únicamente en la medida que esté expresamente establecida en el estatuto. Por lo contrario en la S.A.C. el derecho de preferencia existe aún cuando el estatuto no lo declare. No obstante el propio artículo 237º reconoce que el estatuto puede disponer la supresión del derecho de preferencia obligatorio. Asimismo el estatuto podrá contemplar que toda transferencia de acciones quede sometida al
consentimiento previo de la sociedad; así como la posibilidad de
establecer en el estatuto
un derecho de preferencia en favor de la propia
sociedad, para que ella misma adquiera las acciones que un accionista desee vender, en caso que los otros accionistas no ejerciten su derecho correspondiente, según lo establece el artículo 238º de la Ley General de Sociedades. Asimismo cabe el
derecho de preferencia para los casos de enajenación forzosa y la
transmisión de acciones por sucesión , en donde puede que se pacte una preferencia para adquirir las acciones a favor de los demás accionistas, siempre que esto esté pactado. El financiamiento de las sociedades anónimas cerradas se fundamenta principalmente en los aportes hechos por los propios accionistas o por los créditos concedidos por ellos mismos o por terceros, pero nunca mediante oferta pública de sus acciones, puesto que la misma Ley establece que
no se pueden solicitar
la inscripción de las acciones de una sociedad anónima cerrada en el Registro Público del Mercado de Valores , por consiguiente éstas tampoco pueden ser negociadas en el mercado público de valores, es decir en la bolsa. Esta prohibición se debe a la misma naturaleza de la sociedad anónima cerrada que está reservada para un pequeño grupo de personas, que no guarda correspondencia con el hecho de participar en el mercado de valores, lo cual implicaría la apertura de la sociedad a terceros. En el caso que la S.A.C. desee inscribir sus acciones en el Registro Público del Mercado de Valores y como consecuencia abrirse al mercado, debe adaptarse obligatoriamente a una sociedad anónima ordinaria o abierta según sea el caso.
Existe una particularidad importante para la sociedad anónima cerrada, que consiste en la posibilidad de no contar con un directorio, por lo que el
directorio
es facultativo. En este caso las atribuciones de representación legal y de gestión de la sociedad recaerán en el gerente general; es decir, el gerente general asumirá las funciones del directorio a falta de éste. Antes de la vigencia de la Nueva Ley General de Sociedades, se constituían sociedades con directorios ficticios, que en la realidad nunca sesionaban ni acordaban nada, ya que siempre se hacía lo que ordenaba la junta de accionistas. Esta norma tiene por finalidad evitar los directorios ficticios e innecesarios. Cabe además la posibilidad de
que las convocatorias a juntas de accionistas
convocadas por el directorio o por el gerente general,
se hagan sin necesidad de
la publicación de avisos en el periódico y hacerlas mediante esquelas con cargo de recepción, por facsímil, correo electrónico u otro medio de comunicación siempre y cuando se tenga la seguridad de que será recepcionada, dirigidas al domicilio del accionista o a la dirección que éste señale para tal efecto. En esta modalidad de sociedades la junta general de accionistas constituyen el órgano supremo de la sociedad porque controla la marcha social mientras que el Directorio se encarga de ejecutar los acuerdos adoptados por la junta. Es más cabe la posibilidad de establecer en el estatuto la necesidad de ser accionista para ser director.
La constitución de las juntas generales de accionistas se constituyen y celebran con quórum y mayoría muy elevados esto porque se pretende la intervención de todos los accionistas. En cuanto a las
“juntas no presenciales” que son aquellas en las cuales la
voluntad social se puede determinar por cualquier medio de comunicación, siempre que se garantice su autenticidad,
podrán ser celebradas en una S.A.C..
Esta posibilidad no es permitida para otro tipo de sociedades anónimas, en las que sólo se permite para el Directorio; en cambio para las S.A.C. es permisible tanto para las juntas como para el Directorio. Cabe en la S.A.C. la posibilidad de que en una junta se acuerde con el quórum y la mayoría acordada,
la exclusión de un accionista cuando incurra en algunas
causales señaladas en el estatuto, posibilidad que no es admisible normalmente en las sociedades anónimas. La ley concede asimismo el
derecho de separación
para aquellos accionistas que no voten a favor de un acuerdo de limitación a la transmisibilidad de las acciones, puesto que pueden ver limitados sus derechos. El artículo 243º de la Ley establece las
limitaciones de la representación en
junta, porque lo que se pretende es mantener la estructura cerrada de la sociedad, evitando la participación de terceros; de modo que sólo puede hacerse representar en la Junta por otro accionista, su cónyuge, ascendiente o descendiente en primer grado. Sin embargo la representación puede ampliarse o limitarse según lo señalado en el estatuto. Denominación:
Artículo 235º NLGS: “La denominación debe incluir la indicación “Sociedad Anónima Cerrada”, o las siglas S.A.C.”. En cuanto a la denominación se debe incluir la frase “Sociedad Anónima Cerrada” o las siglas S.A.C., que permita a los terceros identificar el régimen legal de la sociedad con la que tienen pensado contratar. Es así que la denominación permitirá dar a conocer que la S.A.C. es una sociedad de responsabilidad limitada, y que salvo pacto en contrario la ley establece un derecho de preferencia para la transferencia de acciones en favor de los demás accionistas, o que la sociedad puede o no contar con un directorio. Es importante tener en cuenta el artículo 9º de la misma ley, que establece la prohibición de adoptar una denominación completa o abreviada o una razón social igual o semejante a otra sociedad preexistente. Se permite además el derecho de reserva de preferencia registral, según lo establece el artículo 10º de la Nueva Ley General de Sociedades. Cabe la posibilidad de omitir la frase o las siglas, anteriormente indicadas, cuando se trate de sociedades cuyas actividades sólo pueden ser ejercidas por sociedades anónimas de acuerdo a ley; por lo que el uso de éstas es facultativo y mas bien la ley deberá mencionar que las actividades serán desarrolladas por las sociedades anónimas cerradas (Artículo 50º NLGS).
Régimen:
Artículo 236º NLGS: " La sociedad anónima cerrada se rige por las reglas de la presente sección y en forma supletoria por las normas de la sociedad anónima, en cuanto le sean aplicables”. De acuerdo con esta disposición la sociedad anónima cerrada constituye una de las formas posibles de la sociedad anónima, que se encuentra regulada específicamente por los artículos 234º a 248º. Sin embargo el Libro II de la NLGS ha regulado de manera amplia la sociedad anónima, artículos que deberán complementar las propias disposiciones específicas de la S.A.C., de modo que ambas no colisionen. Derecho de adquisición preferente:
Artículo 237º NLGS: “El accionista que se proponga transferir total o parcialmente sus acciones a otro accionista o a terceros debe comunicarlo a la sociedad mediante carta dirigida al gerente general, quien lo pondrá en conocimiento de los demás accionistas dentro de los diez días siguientes, para que dentro del plazo de treinta días pueda ejercer el derecho de adquisición preferente a prorrata de su participación en el capital. En la comunicación del accionista deberá constar el nombre del posible comprador y, si es persona jurídica, el de sus principales socios o accionistas, el número y clases de las acciones que desea transferir, el precio y demás condiciones de la transferencia. El precio de las acciones, la forma de pago y las demás condiciones de la operación, serán los que fueron comunicados a la sociedad por el accionista interesado en transferir. En caso de que la transferencia de las acciones fuera a título oneroso distinto a la compraventa, o a título gratuito, el precio de adquisición será fijado por acuerdo entre las partes o por el mecanismo de valorización que establezca el estatuto. En su defecto, el importe a pagar lo fija el juez por el proceso sumarísimo. El accionista podrá transferir a terceros no accionistas las acciones en las condiciones comunicadas a la sociedad cuando hayan transcurrido sesenta días de haber puesto en conocimiento de ésta su propósito de transferir, sin que la sociedad y/o los demás accionistas hubieran comunicado su voluntad de compra. El estatuto podrá establecer otros pactos, plazos y condiciones para la transmisión de las acciones y su valuación, inclusive
suprimiendo el derecho de preferencia para la adquisición de las acciones”. En la S.A.C. estas cláusulas limitativas de la transmisión de acciones, obedecen al propósito de conservar las acciones en poder de los accionistas, que por lo general se trata de sociedades familiares o con lazos amicales o de mucha confianza. Entonces, el objetivo radica en el propósito de cautelar el interés de los accionistas, en mantener la titularidad de dichas acciones en manos de aquel pequeño grupo de personas inicialmente conformado, mantener la identidad de los miembros, limitar o controlar la libre entrada de nuevos integrantes. Tal limitación, se debe al otorgamiento del derecho de preferencia en la adquisición de acciones a favor de los accionistas que forman parte de la sociedad. De esta forma es el artículo 237º de la NLGS el que establece el derecho de adquisición preferente, de modo que salvo que el estatuto disponga lo contrario, las acciones de la S.A.C. no pueden ser transferidas libremente. Así cuando un accionista desea transferir sus acciones, los otros accionistas tendrán derecho preferente sobre estas acciones en forma proporcional a su participación en el capital social. Suceden cosas distintas para el caso de la sociedad anónima ordinaria y para la sociedad anónima abierta. En la sociedad anónima ordinaria es libre la transmisión de las acciones, salvo que en el estatuto se establezca algún tipo de limitación, que es totalmente factible. En el caso de la sociedad anónima abierta sucede todo lo contrario. El artículo 254º establece que no son válidas las estipulaciones del pacto social o del estatuto que establezcan limitaciones a la libre transmisibilidad de las acciones ni cualquier forma de restricción a la negación de acciones. Con lo que respecta al procedimiento para la transferencia de las acciones, la ley establece un mecanismo que es de aplicación supletoria, ya que cabe la posibilidad de establecer uno diferente en el estatuto. De este modo la ley exige que, el interesado en transferir las acciones comunique su voluntad a la sociedad, mediante carta dirigida al Gerente General. Esta exigencia por parte de la ley, se aplica tanto para el supuesto de transferir las acciones a otros accionistas como a
terceros. Si se trata de la transferencia a otros accionistas, se dará en proporción a su participación en el capital social. Asimismo la ley exige incluir en la carta el precio y las demás condiciones de la oferta. Esto porque se pretende garantizar que la oferta sea igual para todos, y en el caso en que los accionistas no ejerzan su derecho de preferencia, que los terceros también gocen de esta igualdad , por lo que el tercero adquirirá las acciones al mismo precio y bajo las mismas condiciones en que fueron ofertadas en la sociedad. De lo contrario dicha transferencia será ineficaz, conforme a lo dispuesto en los artículos 241º. El estatuto podrá prever la manera en que pueda fijarse el precio si se trata de una transferencia a título oneroso, diferente a la compra venta, o a título gratuito. Se establece el plazo de 30 días para ejercer el derecho de preferencia, a partir del conocimiento que se tenga de la transferencia propuesta y el derecho se ejerce a prorrata de la participación del accionista en el capital social. Por otro lado la norma establece un plazo máximo de sesenta días, contados a partir de la comunicación de la oferta a la sociedad, y si no existiendo comunicación alguna de compra por parte de los accionistas que tienen derecho preferente sobre éstas, el accionista interesado queda liberado para transferir sus acciones a terceros, en las mismas condiciones que las ofrecidas. En el caso en que el gerente no pusiera oportunamente en conocimiento de los accionistas la propuesta de venta y éstos no pudiesen ejercer su derecho de preferencia antes del término del plazo de sesenta días, la venta realizada en favor de terceros será totalmente válida y eficaz, mientras que el gerente deberá responder ante la sociedad y frente a los demás accionistas por los daños y perjuicios que su falta de diligencia hubiera ocasionado. No obstante el estatuto puede establecer otros pactos, plazos y condiciones para la transmisión de las acciones y su valuación. Lo que hace la ley es proponer un modelo básico del procedimiento para regular el derecho de adquisición preferente, por lo que siempre será necesario que el estatuto contemple mecanismos o procedimientos más completos. Es decir la NLGS impone una limitación a la libre transferencia de las acciones de la S.A.C. y para ello regula de
manera sencilla el derecho de adquisición preferente de sus accionistas, sin embargo al estatuto le corresponde adaptar y mejorar el procedimiento para cada caso, pudiendo permitir la prohibición temporal de transferir las acciones, que conforme al artículo 101º tal limitación no es absoluta, no pudiendo exceder de 10 años, aunque puede ser prorrogable antes del vencimiento por períodos no mayores. Además es posible que el estatuto contemple limitaciones de diferente naturaleza o respecto de diferentes clase de acciones; por ejemplo que se establezca la prohibición temporal de transferir las acciones de clase A, y al mismo tiempo que las acciones de clase B puedan ser transferidas bajo el ejercicio del derecho de preferencia de los accionistas, y que vencido el plazo de prohibición para las acciones de clase A, éstas puedan ser negociadas libremente, mientras que las acciones de clase B continúan sujetas al derecho de preferencia. Cabe resaltar que el procedimiento sobre adquisición preferente de acciones previsto en la ley no es rígido ni obligatorio para transferir las acciones de las S.A.C.. Por el contrario debe tomarse sólo como un modelo, pudiendo inclusive eliminar del todo el derecho de preferencia, si lo disponen en el estatuto. La NLGS ha recogido este primer objetivo (el derecho de preferencia) de la S.A.C. en otros artículos, estableciendo la adquisición preferente en caso de enajenación forzosa, y adicionalmente la transmisión de las acciones por sucesión. Consentimiento por la sociedad:
Artículo 238º NLGS: “ El estatuto puede establecer que toda transferencia de acciones o de acciones de cierta clase quede sometida al consentimiento previo de la sociedad, que lo expresará mediante acuerdo de junta general adoptado con no menos de la mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto. La sociedad debe comunicar por escrito al accionista su denegatoria a la transferencia. La denegatoria del consentimiento a la transferencia determina que la sociedad quede obligada adquirir las acciones en el precio y condiciones ofertados. En cualquier caso de transferencia de acciones y cuando los accionistas no ejerciten su derecho de adquisición preferente, la
sociedad podrá adquirir las acciones por acuerdo adoptado por una mayoría, no inferior a la mitad del capital suscrito”. Nos encontramos ante otro tipo de mecanismo a fin de evitar la participación de terceros ajenos al pequeño grupo que integra una S.A.C., este es el derecho que tiene la propia sociedad de poder aprobar cualquier transferencia de acciones, siempre y cuando esté establecido en el estatuto que toda transferencia de acciones se encuentre sometida al consentimiento previo de la sociedad, por lo que la junta general deberá adoptar el acuerdo con el requerimiento de la mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto. Para tal efecto una vez recibida la carta del accionista que desea transferir sus acciones, deberá convocarse a una junta de accionistas a fin que apruebe o desapruebe dicha transferencia propuesta. Por lo tanto si dentro del plazo de 60 días (comentado en el artículo anterior), la junta no llegara a convocarse, o reunida la junta no llegara a tener la votación requerida por ley, la transferencia de las acciones a terceros ajenos a la sociedad será totalmente eficaz. Lo mismo sucederá si dentro del mismo plazo indicado la sociedad no comunica por escrito al accionista oferente la denegatoria a la transferencia acordada por junta general, puesto que constituye un requisito que exige la ley en su mismo artículo 238º al manifestar que “La sociedad debe comunicar por escrito al accionista su denegatoria a la transferencia ”. Es de mencionar que este derecho sólo podrá ser ejercido en el caso que los accionistas no ejercen su derecho de preferencia en la transferencia de las acciones. Es decir existe un orden de prelación para el ejercicio de este derecho, el cual favorece en primer lugar a los accionistas de la sociedad. En el caso que la sociedad haya previsto en el estatuto la supresión del derecho de preferencia, pero establecido el consentimiento previo de la sociedad en caso de transferencia de acciones, será recomendable que en el estatuto se establezcan los plazos. Hay que tener en cuenta que este artículo 238º no es de obligatorio cumplimiento; es decir que esta disposición no es considerada una norma de carácter imperativo,
pues nada impide que la S.A.C. no utilice este artículo y que disponga mas bien en su estatuto otra clase de cláusulas de consentimiento.
Será importante entonces la concordancia que haya entre el derecho de preferencia con la posibilidad de que la sociedad deba prestar su consentimiento para la transferencia de acciones, pues la obligación de la sociedad de adquirir las acciones, si desaprueba la transferencia, puede vulnerar el derecho de adquisición preferente de los accionistas. Adquisición preferente en caso de enajenación forzosa:
Artículo 239º NLGS: " Cuando proceda la enajenación forzosa de las acciones de una sociedad anónima cerrada, se debe notificar previamente a la sociedad de que la respectiva resolución judicial o solicitud de enajenación. Dentro de los diez días útiles de efectuada la venta forzosa, la sociedad tiene derecho a subrogarse al adjudicatario de las acciones, por el mismo precio que se haya pagado por ellas”. Consiste en el supuesto en el que no existe la voluntad ni el deseo de transferir las acciones, sino que se hace obligatoria por ser de enajenación forzosa. Este supuesto consiste en el derecho que tiene la sociedad para subrogarse en los derechos que adquiera el adjudicatario, con el propósito de mantener la particularidad de la S.A.C., evitando la participación de terceros en su composición. Sin embargo este derecho de subrogase en la posición del adjudicatario es aplicable únicamente a la sociedad y no para los accionistas, puesto que el procedimiento para el ejercicio del derecho de adquisición preferente por los accionistas tarda algún tiempo. En cambio la NLGS ha optado por restringir este derecho exclusivamente a la sociedad, evitando así el peligro que entrañaría la demora en la subrogación de los derechos del adjudicatario.
Asimismo la ley establece la obligación de notificar previamente a la sociedad la enajenación forzosa de acciones que se va a efectuar. Si se trata de una ejecución forzosa judicial, el juez es el encargado de notificarla oportunamente, lo mismo
para el encargado de la ejecución extrajudicial. De lo contrario la transferencia en favor del adjudicatario será ineficaz, sin que pueda presumirse su buena fe.
Transmisión de las acciones por sucesión:
Artículo 240º NLGS: “La adquisición de las acciones por sucesión hereditaria confiere al heredero o legatario la condición de socio. Sin embargo, el pacto social o el estatuto podrá establecer que los demás accionistas tendrán el derecho a adquirir, dentro del plazo que uno u otro determine, las acciones del accionista fallecido, por su valor a la fecha del fallecimiento. Si fueran varios los accionistas que quisieran adquirir estas acciones, se distribuirán entre todos a prorrata de su participación en el capital social. En caso de existir discrepancia en el valor de la acción se recurrirá a tres peritos nombrados uno por cada parte y un tercero por los otros dos. Si no se logra fijar el precio por los peritos, el valor de la acción lo fija el juez por el proceso sumarísimo”. Esta disposición tiene el mismo fundamento que el artículo anterior, al establecer que el propósito consiste en mantener como socios únicamente a un grupo conocido de personas. Así cuando un socio fallezca, los otros accionistas podrán adquirir de los herederos o legatarios las acciones de las que era titular. Esta obligación de transferirlas a los demás accionistas se da cuando ello está establecido en el pacto social o en el estatuto. La norma no precisa el momento en el que los accionistas puedan ejercer su derecho de subrogación con respecto a las acciones que eran del causante y sólo se limita a establecer que el pacto social o el estatuto deben contemplar los plazos correspondientes. Será necesario además que el estatuto contemple el procedimiento que debe ser aplicado, para así evitar cualquier tipo de conflictos. Cabe mencionar que la ley establece que el valor de las acciones será el de la fecha de fallecimiento del causante. Sin embargo nada impide que se acuerde un mecanismo de valoración distinto. Por ejemplo se podrá establecer que el valor de las acciones corresponderá a su valor en la fecha de la transferencia, puesto que el proceso de declaratoria de herederos es muchas veces moroso.
En el caso que exista un desacuerdo sobre el precio de transferencia, la norma ha establecido una solución, mediante peritos o en su defecto por el juez vía proceso sumarísimo. También será posible solucionar el problema mediante arbitraje siempre y cuando esté previsto en el estatuto.
Por otra parte existe la posibilidad que se supere por la sucesión el número de veinte accionistas. Para ello el estatuto o el pacto social deberán contemplar esta situación, disponiendo el derecho de adquisición preferente; pero puede que ninguno de los socios adquiera las acciones por lo que se eleve el número de accionistas sobrepasando el número permitido, este caso no lo contempla la ley, sin embargo nada impide que la sociedad proceda a su amortización.
Ineficacia de la Transferencia: Artículo 241º NLGS: Es ineficaz frente a la sociedad la transferencia de acciones que no se sujete a lo establecido en este título. Dicho artículo establece una norma de carácter general que siempre debe tenerse presente cuando, por cualquier motivo, se producen transferencias de acciones de un sociedad anónima cerrada. Como hemos señalado, una de las particularidades más importantes que caracterizan a la S.A.C. es la posibilidad de utilizar una forma asociativa en la que se protege el interés de los accionistas y de la sociedad de preservar la composición accionaria en manos de un cierto grupo de accionistas. Consecuentemente, si se produjeran transferencias de acciones, sin observarse las limitaciones que el pacto social y el estatuto de una S.A.C. pudiesen haber establecido o, si a falta de estipulaciones, no se aplican supletoriamente los artículos 237, 238, 239 y 240 de la ley, dichas transferencias devienen en ineficaces y no serán reconocidas por la sociedad, sin que pueda oponerse la buena fe de los terceros adquirentes.
Cabe mencionar que las transferencias realizadas deberán ser anotadas en el libro de matrícula de acciones (Artículo92), el mismo que este caso cumple con una función constitutiva. Auditoría Externa Anual: Artículo 242º NLGS: El pacto social, el estatuto o el acuerdo de junta general adoptado por el cincuenta por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto, puede disponer que la sociedad anónima cerrada tenga auditoría externa anual. La memoria y los estados financieros deben de formularse al término del ejercicio, según sea el caso por el directorio o el gerente general. En este sentido se seguirán las pautas señaladas en la Sección Sexta del Libro Segundo de la NLGS. Entre las atribuciones de la Junta General se encuentra la de disponer auditorías e investigaciones especiales. Artículo 115° NLGS: Compete asimismo a la Junta General: 6. Disponer investigaciones y auditorías especiales. 6. Por su parte, el artículo 95 comprende entre las atribuciones del accionista que tiene acciones con derecho a voto la de fiscalizar en la forma establecida en la ley y el estatuto la gestión de los negocios.
Artículo 95º NLGS: La acción con derecho a voto confiere a su titular la calidad de accionista y le atribuye, cuando menos, los siguientes derechos: 3. Fiscalizar en la forma establecida en la ley y el estatuto, 3. la gestión de los negocios sociales. Diversos artículos de la NLGS tratan de aspectos que se refieren a la auditoría, pudiendo distinguirse los siguientes: a)
a)
Auditoría Externa Anual: la referencia a esta auditoría se
encuentra en el artículo 226 del régimen general y el 242, mencionado líneas arriba, en lo que corresponde a la S.A.C.; ambos establecen que el pacto social, el estatuto, o el acuerdo de la junta general pueden disponer que la sociedad anónima tenga auditoría externa anual, sin embargo para el caso de la S.A.C. se requiere que el acuerdo de la junta general se adopte con el cincuenta por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto, a
diferencia del régimen general que requiere la aprobación del diez por ciento de dichas acciones. Artículo 226º NLGS: El pacto social, el estatuto o el acuerdo de la junta general, adoptado por el diez por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto, pueden disponer que la sociedad anónima tenga auditoría externa anual. Las sociedades conforme a ley a lo indicado en el párrafo anterior están sometidas a auditoría externa anual, nombrarán a sus auditores externos anualmente. El informe de los auditores se presentará a la junta general conjuntamente con los estados financieros. En el caso de la Sociedad Anónima Abierta es impuesta por ley. b)
b)
Auditoría Permanente: esta clase de auditoría se menciona en el
artículo 227, como su nombre lo indica la labor sería en forma constante, tal como efectuar auditorías mensuales, trimestrales, etc.; así como la auditoría anual, la que corresponde al final del ejercicio. La única mención a esta clase de auditoría se encuentra en el citado artículo.
c)
Artículo 227º NLGS: En las sociedades que no cuentan con auditoría externa permanente, los estados financieros son revisados por auditores externos, por cuenta de la sociedad, si así lo solicitan accionistas que representen no menos del diez por ciento del total de las acciones suscritas con derecho a voto. La solicitud se presenta antes o durante la junta o a más tardar dentro de los treinta días siguientes a la misma. Este derecho lo pueden ejercer también los accionistas titulares de acciones sin derecho a voto, cumpliendo con el plazo y los requisitos señalados en este artículo, mediante comunicación escrita a la sociedad. c) Auditorías especiales: el primer párrafo del artículo 227 se refiere a las auditorías especiales, las mismas que se dan cuando no se cuentan con auditoría externa permanente, teniendo como finalidad revisar los estados financieros. Para tal efecto debe ser solicitada por accionistas que presenten no menos del diez por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto, pudiendo ejercer este derecho también los accionistas titulares de acciones sin derecho a voto; un aspecto que la ley no especifica es si se trata de un porcentaje del diez por ciento de las acciones suscritas
según su clase o de la sumatoria de ambas clases de acciones.Los gastos que demande esta auditoría serán por cuenta de la sociedad. d)
d)
Revisiones e investigaciones especiales: el segundo párrafo del
artículo 227 bajo las mismas condiciones señaladas en su primer párrafo, permite que se realicen revisiones e investigaciones especiales sobre aspectos concretos de la gestión o de las cuentas de la sociedad que señalen los solicitantes y con relación a las materias relativas a los últimos estados financieros. Este derecho puede ser ejercido, inclusive, en aquellas sociedades que cuenten con auditoría externa y también por los titulares de las acciones sin derecho a voto.
Artículo 227º NLGS: ...) En las mismas condiciones se realizarán revisiones e investigaciones especiales, sobre aspectos concretos de la gestión o de las cuentas de la sociedad que señalen los solicitantes y con relación a materias relativas a los últimos estados financieros. Este derecho puede ser ejercido, inclusive, en aquellas sociedades que cuenten con auditoría externa permanente y también por los titulares de las acciones sin derecho a voto. Los gastos que originen estas revisiones son de cargo de los solicitantes, salvo que éstos representen más de un tercio del capital pagado de la sociedad, caso en el cual los gastos serán de cargo de esta última. Estas revisiones o investigaciones pueden versar sobre estados financieros que han sido materia de aprobación, al referirse la ley a “materias relativas a los últimos estados financieros”. Debe tenerse presente que la aprobación de los estados financieros por parte de la Junta no importa el descargo de las responsabilidades en que pudiesen haber incurrido los directores o gerentes de la sociedad (artículo225). En consecuencia queda excluida la posibilidad de realizar revisiones e investigaciones en forma directa, salvo que el estatuto conceda mayor amplitud a ese derecho. Con referencia a la Sociedad Anónima Cerrada, sólo regula en su artículo 242° la auditoría externa anual. Atendiendo a las particularidades de dicha sociedad, la información y gestión de ellas se mantiene bajo un ámbito reservado. Usualmente son administradas por sus propios accionistas. Pero, como ocurre en cualquier forma societaria, no todos
los socios cuentan con la posibilidad de desempeñar cargos administrativos y tener alcance a la información que les permita conocer directamente la situación de sus intereses en la sociedad. Por ello, con la finalidad de asegurar el derecho a la información de todos los accionistas, particularmente de los minoritarios, así como la posibilidad de obtener una opinión adicional a la de los administradores de la sociedad, puede establecerse la realización de una auditoría externa anual.
Representación en la Junta General: Artículo 243º NLGS : El accionista sólo podrá hacerse representar en las reuniones de Junta General por medio de otro accionista, su cónyuge o ascendiente o descendiente en primer grado. El estatuto puede extender la representación a otras personas. Como se sabe, la S.A.C. es una modalidad de la sociedad anónima en la que destaca el elemento personal de los socios, es decir, prima la intuito personae. Además de conservar generalmente la participación en el capital en manos de las personas que inicialmente se agruparon para desarrollar el objeto social, los accionistas tienen interés en mantener los temas relativos a las marcha del negocio y al manejo de la sociedad dentro de la esfera del pequeño grupo de accionistas. Se pretende debatir los asuntos de la sociedad en un ámbito privado. Sin embargo, la misma NLGS permite que a través del estatuto de la sociedad se pueda extender la representación a otras personas.
Derecho de Separación: Artículo 244º NLGS : Sin perjuicio de los más casos de separación que concede la ley, tiene derecho a separarse de la sociedad anónima cerrada el socio que no haya votado a favor de la modificación del régimen relativo a las limitaciones a la transmisibilidad de las acciones o al derecho de adquisición preferente. El accionista con o sin derecho a voto puede separarse de la sociedad en los casos previstos en la ley y en el estatuto, aspectos que se mencionan en los artículos 95 inc.5 y 96 inc.4, respectivamente de la NLGS. Se ha ampliado el
espectro del derecho de separación, debido que es posible pactar y fijar en el estatuto otras causas referidas a este derecho. En diversos artículos de la NLGS, se contempla la opción del accionista de apartarse de la sociedad, tal como se refiere el
artículo 76º, en el caso que el
valor de los bienes que aporte a la sociedad es inferior en veinte por ciento o más a la cifra en que se recibió el aporte.
Artículo 76º NLGS: (...) si se demuestra que el valor de los bienes aportados es inferior en veinte por ciento o más a la cifra en que se recibió el aporte, el socio aportante deberá optar entre la anulación de las acciones equivalentes a la diferencia, su separación del pacto social o el pago en dinero de la diferencia. También se considera el supuesto establecido en el artículo 200º inciso 3° , cuando se crean limitaciones a la transmisibilidad de las acciones o la modificación de las existentes, ejerciendo este derecho los accionistas que en la junta hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo, los ausentes, los que hayan sido ilegítimamente privados de emitir su voto y los titulares de acciones sin derecho a voto. El artículo 244°, mencionado líneas arriba, contempla dos casos especiales referidos a la modificación del régimen sobre limitaciones a la transmisiblidad de las acciones y modificación del régimen del derecho de adquisición preferente. Es conveniente destacar que la NLGS no precisa si se trata de una modificación que permita un régimen de mayor apertura en la transmisibilidad de las acciones o si se trata de una modificación en el régimen de transmisibilidad amplia a uno restringido. Considerando que la S.A.C. tiene elementos personalistas para su constitución, invocándose los conceptos de intuito personae y en el afecto societatis, la modificación comprendida para ejercer el derecho de separación de un accionista, debe considerarse el supuesto de ampliación a un régimen de mayor apertura. Asimismo dicho artículo establece que puede ejercer este derecho el accionista que no haya votado a favor de la modificación, pero no se menciona a los accionistas ausentes o a los que han sido ilegítimamente privados de emitir su voto, a diferencia del artículo 200°.
Por la vía de un acuerdo de la mayoría reunida en junta, los socios minoritarios pueden quedar desprotegidos ante un nuevo régimen sobre transmisión de acciones, por lo que la ley concede a estos últimos la posibilidad de separarse de la sociedad, recibiendo el pago del valor de las mismas, de acuerdo a ley. Si el derecho de separación no estuviese previsto para este supuesto, sería muy fácil para el accionista mayoritario cambiar el régimen inicial y defraudar al accionista minoritario. Cabe destacar que aunque la norma señala que este derecho podrá ser ejercido por el accionista que no haya votado a favor en la junta, se puede considerar que es también necesario que el mismo deje constancia en el acta de su oposición al acuerdo de modificación. De lo contrario no se cumple con el requisito establecido por el artículo 200 de la Ley, aplicable a este supuesto especial de separación. CONVOCATORIA A JUNTA DE ACCIONISTAS: Artículo 245° NLGS : La junta de accionistas es convocada por el directorio o por el gerente general, según sea el caso, con la anticipación que prescribe el artículo 116° de esta ley, mediante esquelas con cargo de recepción, facsímil, correo electrónico u otro medio de comunicación que permita obtener constancia de recepción, dirigidas al domicilio o a la dirección designada por el accionista a este efecto. Al remitirnos al artículo 116° de la NLGS, este artículo establece que para convocar a la junta de accionistas de una S.A.C., debe observarse la misma anticipación que se requiere en la convocatoria de juntas de una sociedad anónima regular. La parte pertinente del artículo 116° NLGS dice lo siguiente: El aviso de convocatoria de la junta general obligatoria anual y de las demás juntas previstas en el estatuto debe ser publicado con una anticipación no menor de diez días al de la fecha fijada para su celebración. En los demás casos, salvo aquellos en que la ley o el estatuto fijen plazos mayores, la anticipación de la publicación será no menor de tres días. Sin embargo, a diferencia de la sociedad anónima regular, en la S.A.C. no resulta necesario efectuar publicaciones en los diarios. Sin embargo, es requisito
indispensable para su validez, que exista una constancia de recepción que acredite fehacientemente que todos los accionistas han sido notificados a través de cualquier medio que garantice la autenticidad de la convocatoria y de la agenda que se proponga tratar. De acuerdo con la Ley, se puede emplear cualquier medio escrito, electrónico o de otra naturaleza. En el caso en que la S.A.C. no cuente con directorio, el encargado y responsable de la correcta notificación a los accionistas de la convocatoria será el gerente. Cabe resaltar además, que se considera en el artículo 223° de la NLGS, que tratándose de sociedades donde lo que prima es la intuitio personae, que un accionista no puede ser representado sino por otro accionista, su cónyuge, ascendiente o descendiente de primer grado, con lo que se busca la no participación en la marcha de la sociedad de personas ajenas a la sociedad. Sin embargo, la propia NLGS permite que se pueda extender la representación a otra persona si así lo señala es estatuto.
JUNTAS NO PRESENCIALES: Artículo 246° NLGS : La voluntad social se puede establecer por cualquier medio sea escrito, electrónico o de otra naturaleza que permita la comunicación y garantice su autenticidad. Será obligatoria la sesión de la Junta de Accionistas cuando soliciten su realización accionistas que representen el veinte por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto. La posibilidad de realizar las “juntas de accionistas no presenciales” es una de las novedades de la NLGS. Por tanto, no es necesaria la reunión física de los accionistas en algún lugar para que estos discutan los asuntos de la sociedad y adopten acuerdos. Sin embargo, es importante que cualquiera que sea el medio que se utilice, la autenticidad de la comunicación y de los acuerdos que se adopten esté garantizada. Esta novedad fue incorporada a la NLGS tal como lo menciona Miranda Alcántara en un artículo [1] para “Gaceta Jurídica”, porque a criterio del legislador, existen en nuestro país lugares especialmente acondicionados que cuentan con salones de sistemas de vídeos, con la finalidad de que ya no se simulen juntas, y participen
los accionistas en las Asambleas de la sociedad sin su presencia física. Sin embargo, esto es discutible ya que también se puede caer en la ficción de considerar que se ha realizado una junta no presencial, con lo que continúa el problema de simulación de juntas. Por ello, habría que impulsar a los accionistas y representantes legales, una cultura de formalidad en la toma de sus decisiones empresariales, para que no tengan luego, problemas de responsabilidad civil o personal por los actos de la sociedad. Además, es importante mencionar que si el 20% de las acciones suscritas con derecho a voto exigen que la asamblea se realice con la presencia de los titulares, estas juntas no pueden realizarse.
Si bien existe la posibilidad de celebrar juntas no presenciales, éstas no eximen de la obligación de llevar un libro de juntas de accionistas en cualquiera de los medios que permite la ley. El mecanismo para establecer que las discusiones y los acuerdos adoptados en juntas no presenciales queden plasmados en algún soporte que permita revisarlos en cualquier momento y garantice su perpetuidad, deberá establecerse en el estatuto. Cabe resaltar, tal como lo comenta Elías Laroza en su “Ley General de Sociedades Comentada”, que la S.A.C. es la única modalidad de sociedad anónima que hace extensiva a las juntas generales las normas de los directorios no presenciales establecidas en el artículo 169° de la NLGS.
Artículo 169° NLGS: Cada director tiene derecho a un voto. Los acuerdos del directorio se adoptan por mayoría absoluta de votos de los directores participantes. El estatuto puede establecer mayorías más altas. Si el estatuto no dispone de otra manera, en caso de empate decide quien preside la sesión. Las resoluciones tomadas fuera de sesión de directorio, por unanimidad de sus miembros, tienen la misma validez que si hubieran sido adoptadas en sesión siempre que se confirmen por escrito. El estatuto puede prever la realización de sesiones no presenciales, a través de medios escritos, electrónicos, o de otra naturaleza que permitan la comunicación y garanticen la autenticidad del acuerdo. Cualquier director puede oponerse a que se utilice este procedimiento y exigir la realización de una sesión presencial. Directorio facultativo:
Artículo 247° NLGS : En el pacto social o en el estatuto de la sociedad se podrá establecer que la sociedad no tiene directorio. Cuando se determine la no existencia del directorio todas las funciones establecidas en esta ley para este órgano societario serán ejercidas por el gerente general. De establecerlo el pacto social o estatuto, las S.A.C. pueden funcionar sin directorio, en cuyo caso, todas las funciones de ese órgano social son asumidas y ejercitadas por el gerente general. Esta importante innovación introducida por la NLGS en la S.A.C. se debe a los caracteres esenciales de la misma. En la práctica: - Hay una mayor injerencia de los accionistas en la administración. - Es común que el gerente general acuda a la junta general de accionistas para las decisiones de mayor trascendencia. - Frecuentemente, uno de los accionistas es quien desempeña la gerencia general.
Si bien el estatuto o pacto social de la S.A.C. pueda prever la no existencia de directorio, los accionistas, en una etapa posterior pueden llevar a cabo una modificación estatutaria e incorporar dicho órgano dentro del organigrama si así lo amerita la marcha de la misma, su crecimiento o la ampliación del objeto social. Además, un factor a tomarse en cuenta para que la S.A.C. tenga o no directorio es el número de accionistas de la sociedad. En una sociedad de tres o cuatro accionistas no es razonable contar con un directorio. Exclusión de los Accionistas:
Artículo 248º NLGS: El pacto social o el estatuto de la sociedad anónima cerrada puede establecer causales de exclusión de accionistas. Para la exclusión es necesario el acuerdo de la junta general adoptado con el quórum y la mayoría que establezca el estatuto. A falta de norma estatutaria rige lo dispuesto en los artículos 126º y 127º de esta ley.
El acuerdo de exclusión es susceptible de impugnación conforme a las normas que rigen para la impugnación de acuerdos de juntas generales de accionistas. Así como los accionistas de una S.A.C. pueden mantener reservado el negocio al grupo de personas que la integra, para lo cual NLGS ha regulado distintos mecanismos debido a su carácter intuito personae, es obvio que también deben tener posibilidades de garantizar que todos los accionistas respeten el compromiso
original
asumido
para
el
desarrollo
de
la
empresa.
Podría ocurrir que dejen de compartir los mismos fines que los demás accionistas y que pretendan entorpecer la marcha de la sociedad, o que, por ejemplo, tengan intereses contrarios a la sociedad y que, aun así, se rehusen a separarse de la sociedad cuando existe evidencia de conflicto de intereses. Ante situaciones como ésta, el pacto social o el estatuto pueden establecer causales de exclusión. Dichas causales deben estar preestablecidas y no pueden exigirse directamente por voluntad de otros accionistas o un acuerdo de la Junta. Las causales de exclusión a establecer pueden ser múltiples tales como por: ser sancionado penalmente, realizar actos de competencia desleal, ser declarado insolvente, inhabilitado para ejercer el comercio, etc. Si un accionista incurriera en alguna de las causales, la junta puede acordar la exclusión del accionista, con el quórum y la mayoría establecidos en los artículos 126º y 127º de la ley (quórum calificado y acuerdo con la mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto) o con aquellos que se contemplen expresamente en el pacto social o en el estatuto. Sin que se desprenda directamente de dicha norma, es evidente que la exclusión de un accionista no implica la confiscación de sus acciones a favor de los demás accionistas o la sociedad. A pesar de se trata de una forma de expulsión del accionista y no de su separación voluntaria, se considera que, ante la falta de una regulación en el estatuto, se aplica el artículo 200º de la Ley, en lo que sea pertinente. Ello sin perjuicio de que si el accionista hubiese ocasionado daños a la sociedad, se inicien contra él las acciones legales respectivas.
El artículo 248º termina enfatizando que la exclusión del accionista es un acuerdo impugnable, con arreglo a las disposiciones de la materia. Disposición en realidad innecesaria y redundante con lo que establece el artículo 236º. Las normas concordantes con dicho artículo son las reguladas en los artículos 139º y siguientes, es decir las referidas a los acuerdos impugnables. Dichos artículos señalan que los acuerdos de la junta general pueden ser impugnados judicialmente, cuando su contenido sea contrario a la NLGS, se oponga al estatuto o al pacto social o lesione, en beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas, los intereses de la sociedad. Los acuerdos que incurran en causal de anulabilidad prevista en la Ley o en el Código Civil, también serán impugnables en los plazos y formas que señala la ley. La impugnación no va a proceder cuando e acuerdo haya sido revocado o sustituido por otro adoptado conforme a ley, al pacto social o al estatuto. En ninguno de estos casos se perjudicará el derecho adquirido por el tercero de buena fe. Dicha impugnación se tramita por el proceso abreviado y es competente para conocer la impugnación de los acuerdos adoptados por la junta general el juez del domicilio de la sociedad.
