Capítulo XVII
LIMITACIONES ADMINISTRATIVAS ADMINISTRATIVAS A LA PROPIEDAD I. Introducción La Corte Suprema de Justicia ha dicho: "El término propiedad, cuando se emplea en los arts. 14 y 17 de la Constitución, o en otras disposiciones de este estatuto, comprende todos los intereses apreciables que un hombre puede poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad. Todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por la ley, sea que se origine en las relaci relacione oness de derech derecho o privad privado, o, sea que nazca de actos actos admini administra strativo tivoss (derech (derechos os subjetivos privados o públicos), a condición de que su titular disponga de una acción contra cualquiera que intente interrumpirlo en su goce, así sea el Estado mismo, integra el concepto constitucional de propiedad" (CSJN, "Bourdieu c/Municipalidad de la Capital", 1925, Fallos, 145:307). 1. Concepto y contenido. El derecho de propiedad no es absoluto; porque ningún derecho reconocido en la Constitución puede revestir tal carácter. El carácter de absoluto ha quedado también desvirtuado con la reforma del Código Civil (CC), por ley 17.711. En efecto, el art. 2513 dice: "Es inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla conforme a un ejercicio regular". El derecho de propiedad es exclusivo por cuanto dos personas no pueden tener en el todo el dominio de una cosa. Puede ser imperfecto, si la cosa que forma su objeto está gravada con un derecho real a favor de terceros: servidumbres (art. 2507, CC). También el dominio es perpetuo, subsistiendo independientemente del ejercicio que se haga de él y nadie puede ser privado de su propiedad sino por causa de utilidad pública, previa disposición y una justa indemnización: expropiación (art. 2511, CC). La concepción individualista del derecho de propiedad ha sido abandonada por la legislación en virtud de la función social que deben cumplir los bienes para la realización del bien común. Así, la propiedad es un derecho garantizado por el ordenamiento constitucional con una función social que cumplir. Las limitaciones a la propiedad pueden ser en el interés privado o en el interés público, reglamentadas por la ley civil y por la ley administrativa, respectivamente. El codificador definió la naturaleza de la relatividad de la propiedad privada, al establecer: "Las restricciones impu impuest estas as al domi domini nio o priv privad ado o sólo sólo en el inte interé réss públ públic ico, o, son regid regidas as por por el dere derech cho o administrativo" (art. 2611, CC). En efecto efecto,, las limitac limitacion iones es en interé interéss privad privado o son propias propias del derecho derecho civil, civil, por ello es atribu atribució ción n del Congre Congreso so fijar fijar las mismas mismas al sancion sancionar ar el Código Código Civil (art. (art. 75, inc.12, inc.12, Constitución Nacional [CN]), cuyo imperio se extiende de modo uniforme a todo el territorio de la Naci Nación ón.. Pero Pero hay hay una una impo imposi sibi bili lida dad d juríd jurídic ico o cons consti titu tucio ciona nall de una una legi legisl slaci ación ón administrativa uniforme en materia de limitaciones en el "interés público", pues las provincias tienen competencia propia en esta materia (art. 121, CN), además de la competencia del órgano legislativo nacional en los territorios sometidos a jurisdicción federal (arts. 3º y 75, inc. 30, CN). Por principio, pues, la competencia es de los órganos legislativos provinciales y, en su caso, por delegación, de los órganos deliberativos municipales.
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2. Fundamento. Las limitaciones a la propiedad privada son una exigencia de la solidaridad social, que se imponen como reglamentación legal a su ejercicio (arts. 14 y 28, CN). 3. Clasificación. Las limitaciones impuestas en interés público inciden directamente sobre lo absoluto, lo exclusivo y lo perpetuo de la propiedad. En relación a lo exclusivo tiene como efecto jurídico una desmembración de la propiedad; en relación a lo perpetuo su efecto es la privación de la propiedad, y en relación a lo absoluto tiene como efecto un debilitamiento debilitamiento inherente a la propiedad propiedad de manera general. Atemperan Atemperan lo absoluto la restricción administrativa y el secuestro; tienen por fin el desmembramiento, la servidumbre administrativa, la expropiación de uso y la requisición de uso; tienen por objeto la extinción de la propiedad, la expropiación, el decomiso, la confiscación y la requisición de propiedad. II. Restricciones Las restricciones restricciones a la propiedad son las condicion condiciones es legales legales del ejercicio normal u ordinario ordinario del derecho de propiedad. 1. Concepto. Están ínsitas en la existencia misma del dominio, nacen con él, son de su naturaleza y esencia. Implic Implican an una reducc reducción ión del carácte carácterr absolut absoluto o del derech derecho o de propie propiedad dad.. La propie propiedad dad permanece incólume, pero las restricciones se es tablecen para el mejor condicionamiento del ejercicio de su derecho dentro de la convivencia social y generalmente se identifican con el poder de policía municipal (CCiv1ªCap, 20/5/46, "García Prieto c/Municipalidad de la Capital", LL, 43-71; CNCiv, Sala B, 4/9/57, LL, 90-68 y JA, 1957-IV-347). En ese sentido, traducen una mera tolerancia general que el propietario debe soportar; no existe un sacrificio especial especial o carga particular del propietario, propietario, es decir, que todos la sufren o pueden sufrir en igual medida e intensidad, por ser una calidad jurídica general de todas las propiedades, que implica, por sí misma, los límites regulares y comunes del ejercicio del derecho. 2. Caracteres. Las notas jurídicas específicas de las restricciones son: 2.1. Generales, constantes y actuales. Son generales y obligatorias para todos los propietarios en igualdad de condiciones, a diferencia de la servidumbre y la expropiación que, por su especialidad, sólo se aplican a determinados bienes y por la ley que lo determine. Son actuales, permanentes, constantes y de vigencia continuada a diferencia de la expropiación y servidumbre, que son potenciales y no para todos los administrados.
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2. Fundamento. Las limitaciones a la propiedad privada son una exigencia de la solidaridad social, que se imponen como reglamentación legal a su ejercicio (arts. 14 y 28, CN). 3. Clasificación. Las limitaciones impuestas en interés público inciden directamente sobre lo absoluto, lo exclusivo y lo perpetuo de la propiedad. En relación a lo exclusivo tiene como efecto jurídico una desmembración de la propiedad; en relación a lo perpetuo su efecto es la privación de la propiedad, y en relación a lo absoluto tiene como efecto un debilitamiento debilitamiento inherente a la propiedad propiedad de manera general. Atemperan Atemperan lo absoluto la restricción administrativa y el secuestro; tienen por fin el desmembramiento, la servidumbre administrativa, la expropiación de uso y la requisición de uso; tienen por objeto la extinción de la propiedad, la expropiación, el decomiso, la confiscación y la requisición de propiedad. II. Restricciones Las restricciones restricciones a la propiedad son las condicion condiciones es legales legales del ejercicio normal u ordinario ordinario del derecho de propiedad. 1. Concepto. Están ínsitas en la existencia misma del dominio, nacen con él, son de su naturaleza y esencia. Implic Implican an una reducc reducción ión del carácte carácterr absolut absoluto o del derech derecho o de propie propiedad dad.. La propie propiedad dad permanece incólume, pero las restricciones se es tablecen para el mejor condicionamiento del ejercicio de su derecho dentro de la convivencia social y generalmente se identifican con el poder de policía municipal (CCiv1ªCap, 20/5/46, "García Prieto c/Municipalidad de la Capital", LL, 43-71; CNCiv, Sala B, 4/9/57, LL, 90-68 y JA, 1957-IV-347). En ese sentido, traducen una mera tolerancia general que el propietario debe soportar; no existe un sacrificio especial especial o carga particular del propietario, propietario, es decir, que todos la sufren o pueden sufrir en igual medida e intensidad, por ser una calidad jurídica general de todas las propiedades, que implica, por sí misma, los límites regulares y comunes del ejercicio del derecho. 2. Caracteres. Las notas jurídicas específicas de las restricciones son: 2.1. Generales, constantes y actuales. Son generales y obligatorias para todos los propietarios en igualdad de condiciones, a diferencia de la servidumbre y la expropiación que, por su especialidad, sólo se aplican a determinados bienes y por la ley que lo determine. Son actuales, permanentes, constantes y de vigencia continuada a diferencia de la expropiación y servidumbre, que son potenciales y no para todos los administrados.
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2.2. 2.2. Obliga Obligator torias ias.. Impone Imponen n obliga obligacio ciones nes positi positivas vas o de acción acción (hacer (hacer), ), y obliga obligacio ciones nes negativas o de abstención (no hacer y dejar hacer), que operativamente traducen la carga de la restricción administrativa. 2.3. Variadas Variadas e ilimitadas. Las restricciones restricciones son de contenido contenido diverso, diverso, y no están tipificadas tipificadas en clases ni en categorías. No existe un numerus clausus, ni una enumeración taxativa. Por ello, cualquier clase de restricción que la Administración conciba, puede, en principio, ser impuesta. De todos modos, tal generalidad y variedad tienen el límite de la razonabilidad de la limitación, y no pueden afectar las notas de exclusividad y perpetuidad del dominio. Es decir, la restricción no puede desmembrar desmembrar el derecho de propiedad, propiedad, a tal punto que llegue a afectar su plenit plenitud. ud. Los motivo motivoss determ determina inantes ntes de las restric restriccio ciones nes,, a pesar pesar de su varied variedad ad de contenido contenido,, generalmente generalmente se fundan fundan en razones razones de seguridad, seguridad, higiene, salubridad, salubridad, moralidad, moralidad, urbanismo, ornato, estética, cultura, tranquilidad pública. 2.4. Inindemnizables. Al ser la restricción una condición legal del ejercicio del derecho de propiedad, ella no implica una carga, sacrificio, deterioro o perjuicio especial digno de repa repara ració ción n inde indemn mniz izato atori ria. a. La ause ausenc ncia ia de meno menosca scabo bo espe especi cial al excl excluy uyee la insta instanc ncia ia reparatoria. Los perjuicios que se sigan del mero hecho normal de imponer y hacer efectiva la restricción no son indemnizables. Por Por exce excepc pció ión, n, debe deberán rán inde indemn mniz izars arsee los los perju perjuic icio ioss de la impo imposic sició ión n anor anorma mall de la restricción, restricción, v.gr., si por culpa de la Administració Administración, n, al ejecutar ejecutar los trabajos de restricción, restricción, se ocasiona un especial perjuicio, como podría ser la rotura de una pared, la caída de un árbol sobre otros bienes del propietario, etcétera. 2.5. Imprescriptibles. No se extinguen por desuso ni por no uso, porque su imposición forma parte de las prerrogativas o competencias intransferibles e irrenunciables del poder público. 2.6. 2.6. Inde Indeter termi mina nada das. s. Son Son mate materi rialm almen ente te inde indete term rmin inad adas as.. Pued Pueden en afect afectar ar tant tanto o bien bienes es inmuebles como muebles, v.gr., limitaciones a la venta de objetos artísticos o históricos, que pueden consistir en derechos de preferencia para adquirirlos, consultas previas, autorizaciones especiales, etcétera. 2.7. Ejecutorias. El particular no tiene derecho a interponer acciones negatorias que puedan paralizar los trabajos. Sólo le quedará el derecho a reclamar por daños y perjuicios, no pudiendo tampoco resistir de hecho la aplicación de la restricción. En cuanto a la aplicación, la ejecución es administrativa, cuando se trata de restricciones comunes, v.gr., fijación de cartele carteless indica indicador dores es del sentido sentido de marcha marcha,, que tienen tienen previs previsión ión legal. legal. La ejecuci ejecución ón es judicial, cuando se trata de restricciones especiales, v.gr., construir edificios a más de cierta altura; en este caso, la destrucción del exceso deberá ser ordenada judicialmente. Para el cumplimiento de la restricción, la Administración la hace efectiva directamente, salvo los casos especiales de ejecución judicial, que pueden requerir incluso el auxilio de la fuerza pública. Si bien bien las las rest restri ricc ccio ione ness admi admini nist stra rati tiva vass se impo impone nen n por por inte interé réss públ públic ico, o, y es la Administración quien posee la competencia de imposición y de suyo el derecho subjetivo público de hacerlas cumplir, los administrados, vecinos, principalmente, tienen también derecho a exigir su cumplimiento, incluso en invocación de derechos subjetivos en algunos casos.
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3. Límites. Los límites jurídicos a la competencia administrativa de imponer restricciones son: 3.1. Razonabilidad. El principio jurídico de razonabilidad proporcionalidad de medios y fines consagrado por la Constitución (arts. 14, 28, 99, inc. 2), también impera como límite a las restricciones. Ellas deben ser adecuadamente proporcionales a las necesidades administrativas que hayan de satisfacer. Por ejemplo, si la necesidad es que el público conozca número y nombre de calles, y para esa finalidad colocan en el predio de un particular un cartel de grandes dimensiones que obstruye manifiestamente la vista y el regular estilo arquitectónico de la vivienda, existirá, entonces, una evidente desproporción entre el medio empleado y el fin o la necesidad perseguida, lo cual provoca la antijuridicidad de la restricción, por falta de justificación aceptable, y de suyo la inconstitucionalidad, por lesionar las garantías aseguradas en los arts. 19 y 28 de la Constitución de "razonabilidad administrativa y legislativa" (CSJN, Fallos, 114:282; 123:313; CNFedCivCom, 30/4/68, LL, 131-714). 3.2. Integridad. Se exige que la restricción no altere, degrade, desintegre o desmembre la propiedad, porque sus caracteres de exclusiva y perpetua no pueden ser s er alcanzados, de modo algu alguno no,, por por las las mera merass restr restric iccio cione ness admi admini nistr strati ativa vass (cfr. (cfr. CSJN CSJN,, "Com "Comis isió ión n de Agua Aguass Corrien Corrientes tes c/Pérez c/Pérez", ", Fallos Fallos,, 17:470 17:470;; "Ivani "Ivanissev ssevich ich,, Ludovi Ludovico co c/Prov c/Provinc incia ia de Mendoz Mendoza", a", Fall Fallos os,, 117: 117:43 432; 2; "Can "Canal alee y otro otross c/Pr c/Prov ovin inci ciaa de Mend Mendoz oza", a", Fall Fallos os,, 118: 118:27 278. 8. "Si "Si la reglam reglamenta entació ción n ha sido sido llevad llevadaa al extrem extremo o de constit constituir uir una una prohib prohibici ición, ón, destru destrucci cción ón o confiscación, tal limitación no es razonable por vía de mera restricción"). 3.3. Legitimidad. El acto estatal de imposición de una restricción debe reunir los recaudos que conciernan a su validez, en cuanto a su forma, competencia, voluntad y objeto. 4. Competencia. El deslin deslinde de de compet competenci enciaa para para entend entender er en materi materiaa de constit constituci ución ón e imposi imposició ción n de restricciones o de conflictos sobre las mismas comprende las siguientes cuestiones: 4.1. ¿Nacional o provincial? Las restricciones pueden ser establecidas tanto por la Nación como como por por las prov provin incia cias. s. Las Las prov provin inci cias as no tran transfi sfiri rier eron on la comp compet eten encia cia legi legisla slati tiva va y administrativa (arts. 75, inc. 12, y 121, CN), salvo en los territorios sometidos a federalización (arts. 3º, 75, inc. 30, y 126, CN); en ese sentido, es materia concurrente, aunque cada una dentro del ámbito de su territorio. La Nación no podrá imponer restricciones en jurisdicción provincial y las provincias no lo harán en territorio nacional. 4.2. ¿Administrativa o legislativa? La autoridad de aplicación es el órgano ejecutivo o quien ejerza la función administrativa. Tal es el principio general, pero puede también hacerlo el órgano legislativo al reglamentar el derecho de propiedad. La restricción no agravia la propiedad; es sólo condición normal de ejercicio. Los derechos están también limitados naturalmente, en su condición jurídica, y en ese sentido la mera restricción es contrapartida esencial de existencia del derecho. No hace falta, en suma, que la ley lo declare.
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Lo anteriormente expuesto se refiere sólo a la atribución para establecer una restricción, pero no para ejecutarla materialmente, porque la ejecución es siempre competencia del órgano ejecutivo que se traduce en hechos administrativos. 4.3. ¿Jurisdicción civil o administrativa? Las contiendas judiciales entre Administración y administrado, en materia de limitaciones administrativas al ejercicio del derecho de propiedad, se dirimen ante los órganos judiciales competentes en lo contenciosoadministrativo, porque en el caso se deberán aplicar siempre normas de derecho público, administrativo y constitucional, y porque siempre tiene intervención una entidad pública en ejercicio de competencias administrativas. III. Servidumbres Las servidumbres constituyen otro modo de limitación administrativa a la propiedad. 1. Concepto. La servidumbre administrativa es un derecho real público, que integra la dominialidad pública, constituido a favor de una entidad pública sobre inmueble ajeno, con el objeto de que éste sirva al uso público (PTN, Dictámenes, 194:84; 78:299). 2. Caracteres. Los caracteres jurídicos de las servidumbres administrativas, se extraen como consecuencia de su definición. 2.1. Es un derecho real público. Porque se constituye en función de un desmembramiento en la plenitud jurídica de un bien determinado, en virtud de su naturaleza (integrante del dominio público), su titular (una entidad pública), su finalidad (uso público), y su régimen jurídico (de derecho público). 2.2. Que integra el dominio público. Corresponde aclarar que lo que integra el dominio público no es el bien gravado, afectado o limitado, sino el derecho de disposición sobre el mismo. 2.3. Constituido a favor de una entidad pública. El sujeto de derecho que aparece formalmente como beneficiario, debe ser una entidad pública estatal o no estatal. Debemos tener presente que en virtud de los procesos de privatización de los servicios públicos, la facultad de constituir servidumbres también se reconoce a favor de los concesionarios o licenciatarios de los mismos. En tal sentido, podemos mencionar el caso de las servidumbres a favor del concesionario de subestaciones eléctricas, líneas de transporte de energía eléctrica y distribuidores de energía eléctrica que estén sujetos a jurisdicción nacional (art. 83, ley 24.065). Igualmente se hacen extensible a los transportistas y distribuidores de gas los derechos de servidumbre previstos en los arts. 66 y 67 de la ley 17.319 (art. 22, ley 24.076). 2.4. Sobre inmueble ajeno. Las servidumbres administrativas no pueden constituirse sobre bienes de la propia entidad beneficiaria, sino sobre bienes ajenos, incluso sobre bienes componentes del dominio público, siempre que la servidumbre no perjudique el uso público
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primario a que está afectado el bien. Es decir, que mientras la servidumbre administrativa se constituye en consideración a un uso público distinto de aquél a que está afectada la cosa, no hay inconvenientes en su constitución; por ejemplo, la servidumbre que se constituye sobre una calle o camino estatal, en favor de una entidad no estatal, v.gr., cooperativas públicas prestatarias de servicios públicos de agua, luz, gas, que son propietarias del tendido de redes de transporte y conducción de agua, electricidad, etc., que se instalan subterránea o aéreamente sobre bienes públicos. 2.5. Con el objeto de que sirva al uso público. La servidumbre administrativa está destinada a servir no a una heredad o inmueble determinado, sino a una entidad pública o sujeto de derecho representativo de la comunidad. Las servidumbres administrativas no son reales sino personales por esencia, pues están constituidas formalmente en favor de una entidad administrativa y materialmente en beneficio de la sociedad, no en beneficio de una heredad, como las servidumbres civiles. 3. Indemnización. El fundamento del derecho y la obligación resarcitoria resultan de la misma Constitución, en cuanto asegura la inviolabilidad de la propiedad privada (art. 17, CN). El deber indemnizatorio tiende a reparar la desmembración del dominio, la lesión experimentada en su exclusividad. Si bien la cosa no pasa al régimen de cosa pública, y sólo la servidumbre o el derecho público de uso que se crea integra el dominio público, es obvio que el propietario ve reducida la disponibilidad plena y exclusiva de su propio bien, la que se recompensa con la reparación proporcionada a la reducción y cercenamiento de aquellas atribuciones jurídicas. La protección de la inviolabilidad de la propiedad, comprende cualquier clase de lesión, que no sea una de las restricciones normales, ordinarias y comunes. Debe ser, decíamos, fuera de esa única excepción, indemnizada. La circunstancia de que la limitación resulte por un cambio del derecho objetivo, el establecimiento de una nueva regla de derecho, una norma general indeterminada que afecte a todos (no a unos ni a algunos), no varía en nada la conclusión jurídica sustantiva, en mérito a la garantía indiscriminada de la propiedad. El agravio no desaparece porque los perjudicados sean todos o el mayor número. La generalidad del agravio no purga, ni exime ni disminuye la antijuridicidad, imputabilidad y responsabilidad del Estado. Si la ley excluye la indemnización, ello no es bill de indemnidad estatal, y habrá que cuestionar en el caso concreto su inconstitucionalidad y consiguiente responsabilidad del Estado por vía de leyes inconstitucionales. 4. Formas de constitución. Las formas jurídicas que pueden utilizarse para la imposición de las servidumbres administrativas son: 4.1. Ley formal, nacional o provincial (según la competencia), general o especial. La ley es el instrumento más idóneo, ya que dicha limitación importa un sacrificio o desmembración dominial, que requiere la vía legal para su imposición.
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4.2. Acto administrativo, fundado en ley, de imposición o aceptación de liberalidad, donación o disposición testamentaria. 4.3. Contrato administrativo o acuerdo de voluntad de la entidad pública con el propietario particular. 4.4. Accesión cuando una servidumbre civil existente sobre un bien privado (fundo sirviente) se transforma en administrativa porque la cosa a la cual sirve (fundo dominante) se convierte en pública. Lo accesorio, en este caso la servidumbre, sigue la suerte de lo principal: el fundo dominante. 4.5. Usucapión, o prescripción como modalidad adquisitiva del dominio, puede ser también la vía procesal adquisitiva y constitutiva de las servidumbres públicas. Si por prescripción se puede adquirir lo más, que es el dominio, obvio es que también se podrá adquirir lo menos, el uso. La prescripción de referencia no se rige por las normas del Código Civil, sino sólo en ausencia de regulación expresa y por razonable analogía. Así lo ha entendido la jurisprudencia (CNFedCiv y Com., Sala II, 24/8/95 "Allerato, Francisco E. c. SEGBA", en SJDA, Bs. As., La Ley, 10/5/96, p. 12. 5. Competencia. El deslinde de atribuciones y poderes para entender en materia de constitución, imposición y conflicto de servidumbre, comprende estas cuestiones: 5.1. ¿Nacional o provincial? La constitución de las servidumbres es competencia de la Nación o de las provincias dentro de sus respectivas jurisdicciones, de conformidad con el reparto constitucional de poderes (arts. 1º, 3º, 5º, 75, 121, 125 y concs., CN). Para crearlas o imponerlas en el caso concreto pueden también hacerlo las entidades descentralizadas (municipalidades, entes autárquicos, etc.), y los concesionarios de servicios públicos (v.gr., consorcios, cooperativas, etc.) siempre que estuviesen expresamente autorizados. 5.2. ¿Administrativa o legislativa? La creación, constitución o declaración de existencia de servidumbres públicas, por ser límites a la propiedad (arts. 14 y 17, CN), deben hacerse por ley formal; en tanto la aplicación, imposición y determinación concreta acaece por acto o contrato administrativo fundado en ley. 5.3. ¿Administración o jurisdicción? Para hacer efectiva la realización o imposición de una servidumbre administrativa, es competente: 1) la administración, no habiendo negación ni oposición de parte interesada, y 2) la jurisdicción, habiendo negación u oposición de parte interesada, porque la servidumbre importa un desmembramiento de la propiedad, de la que nadie puede ser "privado sino en virtud de sentencia fundada en ley" (art. 17, CN) (SCMendoza, 10/12/29, "Ferrer y Alou c/Consejo de Irrigación", JA, 32-558; CSJN, Fallos, 164:140). 5.4. ¿Jurisdicción civil o administrativa? Si el administrado actúa como actor, y la cuestión se relaciona con una servidumbre ya constituida, la competencia será procesal administrativa, porque estará afectado el dominio público y el caso habrá de dirimirse por aplicación de normas de derecho público; en cambio, si la servidumbre no se hizo aún efectiva, contará además el administrado con las vías ordinarias de tutela de su propiedad, interdictos y
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acciones posesorias. La Administración Pública puede proteger el dominio público por sí misma, a través de la autotutela. Si es actora en un proceso le corresponden las acciones y recursos ordinarios del derecho común. 6. Extinción. Las servidumbres administrativas se extinguen por: a) ley; b) acto de desafectación expresa; v.gr., si se desafecta un aeródromo, desaparecen las servidumbres aeronáuticas que imponía sobre las heredades vecinas; c) convenio o distracto, salvo que sean servidumbres legales, las que no pudiendo constituirse por simple contrato, tampoco pueden de suyo extinguirse; d) renuncia, en los casos de servidumbre adquirida por convenio, acto de liberalidad o prescripción; e) confusión, por afectación al dominio público de la heredad sirviente, en que se produce una fusión de usos públicos, y nadie puede tener "servidumbre en lo propio"; f) destrucción de la heredad sirviente, incompatible con el fin de la servidumbre, y g) desafectación tácita por no uso inmemorial. 7. Tipos. En nuestro derecho se regulan, entre otras, las siguientes servidumbres administrativas: de sirga o de camino ribereño (arts. 2639 y 2640, CC); b) de acueducto (art. 3082, CC); gasoducto (arts. 66 y 67, ley 17.319); electroducto (ley 19.552, modificada por ley 24.065); ferroviaria (ley 18.374); arqueológica (ley 9080); de bienes históricos (ley 12.665); de fronteras (ley 14.027 y sus modificatorias); de minería (art. 48 y ss., Código de Minería (CM); aeronáutica (arts. 30 a 34, Código Aeronáutico). IV. Expropiación La expropiación, como toda limitación administrativa al derecho de propiedad, concilia los intereses públicos con los privados (CSJN, 26/6/67, "Provincia de Santa Fe c/Nicchi, Carlos Aurelio", Fallos, 268:112; íd., 22/6/76, "Gobierno nacional c/Roca Schröder, Agustina y otros", ED, 70-169). 1. Concepto. Es el instituto de derecho público mediante el cual el Estado, para el cumplimiento de un fin de utilidad pública, priva coactivamente de la propiedad de un bien a su titular, siguiendo un determinado procedimiento y pagando una indemnización previa, en dinero, integralmente justa y única. Dos son los efectos esenciales de la expropiación: la transferencia del derecho de propiedad del expropiado al expropiante y el nacimiento del derecho a la indemnización a favor del expropiado. En virtud de la expropiación el Estado extingue el derecho de la propiedad sobre un bien, mediante una previa indemnización, para destinarlo a la satisfacción de una utilidad pública (PTN, Dictámenes, 116:262; 134:67; 151:25, y 90: 358). 2. Fundamento. La Constitución reconoce el derecho subjetivo a la propiedad privada, sujeto a las reglamentaciones que condicionan su ejercicio, razón por la cual no es un derecho absoluto, sino relativo, que tiene una función social.
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El poder público tiene el derecho de retirar del dominio individual, para incorporar al patrimonio común mediante indemnización, todos aquellos bienes que sean necesarios para satisfacer la utilidad pública. Ahí se encuentra en la finalidad de bien común el fundamento axiológico de la expropiación. Por ello, y a fin de realizar su cometido de bien común, el Estado cuenta con diversos medios o instrumentos jurídicos, v.gr., la expropiación, con fundamento jurídico positivo en la Constitución (art. 17), en la ley nacional de expropiaciones (LE) (21.499), en las Constituciones y leyes provinciales que rigen las expropiaciones locales, en el CM (art. 16), y en el CC (arts. 439, 1324, inc. 1º, 2511, 2610 y 2861). 3. Naturaleza jurídica. Tres son las concepciones que al respecto se han sustentado. 3.1. Institución privatista. La expropiación es una compraventa forzosa regida por el derecho privado, de conformidad con el art. 1324 del CC, según el cual: "nadie puede ser obligado a vender, sino cuando se encuentra sometido a una necesidad jurídica de hacerlo, la cual tiene lugar... 1º) cuando hay derecho en el comprador de comprar la cosa por expropiación, por causa de utilidad pública..."; no obstante, en la nota al artículo se señaló que todas las condiciones de la expropiación, para determinar y pagar el precio, como también lo que ha de expropiarse, corresponden a una ley especial. La Corte Suprema (CSJN, Fallos, 238:335) entiende que el Código Civil es inaplicable para regir lo atinente a la expropiación porque en él se regula el derecho privado con validez para toda la Nación. Por el contrario, la legislación expropiatoria, al no haber sido delegada por las provincias a la Nación, es atribución concurrente. Por su origen un acto estatal que califica la utilidad pública, procedimientos judicial y extrajudicial y finalidad la satisfacción del bien comunitario, la expropiación no puede ser materia del derecho privado. 3.2. Institución mixta. Un sector de la doctrina y algunos pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación hasta 1957, consideraron la expropiación como un instituto mixto, regido en parte por el derecho privado y en parte por el derecho público. La Corte Suprema dijo en el caso "Provincia de Santa Fe c/Sociedad Puerto de Rosario", en 1937, que "la expropiación es, sin duda, una institución de derecho administrativo, pero la etapa última tendiente a obtener ante los jueces la fijación del precio o valor de la cosa expropiada presenta los caracteres de una causa civil" (CSJN, Fallos, 178:85; ver además Fallos, 182:15). 3.3. Institución publicista. La expropiación es un instituto homogéneo, regido en todas sus etapas por el derecho público y, más concretamente, por el derecho administrativo; por ello la legislación puede ser tanto nacional como local, por aplicación de los arts. 75, inc. 12, y 121 de la Constitución. En ella nada hay de privado, pues el Estado, al expropiar, ejerce una competencia otorgada por la Constitución y la indemnización no es un precio, sino la compensación económica que, por mandato constitucional, corresponde al propietario del bien afectado a la utilidad pública.
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El criterio publicista de la expropiación es el que aparece plasmado en la LE cuando en su art. 21 prevé la competencia de la justicia federal con jurisdicción en lo contenciosoadministrativo para entender en las causas expropiatorias. En virtud del carácter publicista de la expropiación, la CSJN ha dicho in re "Argüello c/Provincia de Buenos Aires" (Fallos, 97:408) que la legislatura de la Provincia puede sancionar la ley de expropiación en ejercicio de una atribución concurrente con el Congreso de la Nación, y en el caso "Administración General de OSN c/Tornquist y Bernal y otros s/expropiación" (Fallos, 241:73) declaró que "el instituto expropiatorio pertenece totalmente al derecho público incluida la etapa concerniente al régimen de indemnización". 4. Elementos. Los elementos de la expropiación pública son los siguientes: utilidad pública (elemento final); bien expropiable (elemento objetivo); expropiante y expropiado (elemento subjetivo); indemnización (elemento material); procedimiento y plazo (elemento formal). 4.1. Elemento final: utilidad pública. La exigencia de que la expropiación responda a una causa de utilidad pública constituye, para los administrados, una garantía constitucional establecida en resguardo de la propiedad privada. Es una fórmula jurídica elástica, que permite la expropiación de la propiedad para satisfacer las diversas exigencias del interés colectivo. Si la causa fuese sólo la necesidad pública no todo lo útil es necesario, la expropiación en muchos casos sería imposible. No existe, pues, un concepto de utilidad pública inmutable, rígido e inflexible. La LE establece que "la utilidad pública que debe servir de fundamento legal a la expropiación, comprende todos los casos en que se procure la satisfacción del bien común, sea éste de naturaleza material o espiritual" (art. 1º). La fórmula del bien común explicita la utilidad pública, con la cual guarda concordancia, según se infiere del art. 4º de la LE, de acuerdo con el cual pueden ser objeto de expropiación todos los bienes, convenientes o necesarios, para la satisfacción de la utilidad pública. a) Calificación. La Constitución atribuye al Poder Legislativo la responsabilidad de calificar la utilidad pública a través de una ley formal. La competencia para calificar la utilidad pública corresponde al Congreso Nacional y a las legislaturas locales, como lógica consecuencia del sistema federal de gobierno. En idéntico sentido se ha manifestado la Corte Suprema de Justicia de la Nación cuando sostuvo: "desconocer a las provincias esa facultad (de disponer la calificación de utilidad pública), importaría hacer ilusorios los poderes que ellas más expresamente se han reservado en nuestro régimen institucional, como son los que enumera el art. 107 de la Constitución, para promover su industria, la construcción de ferrocarriles y canales navegables, todo lo cual supone la expropiación de la propiedad privada, y, por consiguiente, la calificación legal de la utilidad pública de la obra a realizar. El procedimiento para poner en ejercicio esa facultad y la calificación de la utilidad pública en el orden provincial corresponde a la propia legislatura local" ("Arias Murúa, Nicolás c/Provincia de Salta", 1906, Fallos, 104:247).
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b) Forma. La declaración de utilidad pública puede ser específica o genérica (art. 5º, LE). La declaración de utilidad pública se hará, en su caso, por ley, con referencia a bienes determinados. Cuando la calificación sea sancionada con carácter genérico, el Poder Ejecutivo individualizará los bienes requeridos a los fines de la ley, con referencia a planos descriptivos, informes técnicos u otros elementos suficientes para su determinación. Cuando el órgano legislativo no determine individualmente el bien, corresponde hacerlo al Poder Ejecutivo entre los genéricamente enumerados o dentro de la zona señalada. Ahora bien, tal determinación consiste en una indi vidualización, y ésta no puede quedar totalmente librada al arbitrio del Ejecutivo, sino que debe realizarse dentro del marco referencial señalado por el Legislativo al efectuar la calificación. Exigir al Legislativo que individualice concretamente en todos los casos los bienes a expropiar, importa un imposible material que impediría la realización de obras de interés colectivo. La delegación de la individualización de los bienes realizada por el órgano Legislativo al Ejecutivo no contraría preceptos constitucionales, siempre que se realice dentro de los límites prefijados por la ley de calificación. En tal caso no hay abdicación alguna de la competencia legislativa de declarar la utilidad pública, dado que el Legislativo siempre califica la utilidad pública, y a veces, a la vez, habilita al Ejecutivo para que integre la voluntad legislativa (CSJN, Fallos, 183:88), individualizando los bienes a expropiar dentro de los límites de la determinación zonal realizada por la ley. c) Revisión. La atribución de calificar la utilidad pública compete al órgano legislativo, nacional o provincial. Ni el Ejecutivo ni el Judicial pueden hacer esa declaración. Ahora bien, ¿es revisable judicialmente la declaración legislativa de utilidad pública? La Corte Suprema de Justicia admite la judiciabilidad de la declaración, con un criterio restrictivo, sólo en aquellos casos en que la calificación resulte notoriamente arbitraria (CSJN, Fallos, 33:162). En cuanto al momento en que puede plantearse la impugnación de la voluntad legislativa, la jurisprudencia sostiene que puede hacérsela antes o durante la tramitación del juicio expropiatorio (CSJN, "Nación Argentina c/Ferrario, Jorge, J.", Fallos, 251: 246). Si la inexistencia de la utilidad pública se advierte después de consumada la expropiación, el propietario puede acudir a la acción de retrocesión. 4.2. Elemento objetivo: bien expropiable. El objeto de la expropiación es la propiedad, vale decir, todos los derechos patrimoniales de contenido económico. Quedan, entonces, excluidos de la noción de propiedad y por ende de la expropiación, los bienes o valores innatos al ser humano, los llamados derechos a la personalidad: derecho a la vida, al honor, a la libertad, a la integridad física y al nombre. El objeto de la expropiación es ilimitado, siempre que esté comprendido en la propiedad, según su concepto constitucional. De la Constitución y de la ley de expropiaciones no surge, en principio, limitación alguna. Así, pueden ser objeto de expropiación, en general, todos los bienes, es decir, todos los objetos materiales e inmateriales susceptibles de valor económico (art. 2312, CC), y en particular: inmuebles, muebles, semovientes, universalidades jurídicas (establecimientos industriales, archivos, museos, etc.), derechos (emergentes de un contrato de propiedad intelectual, de propiedad industrial), la fuerza hidráulica, los bienes afectados
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por el concesionario para la prestación del servicio público, el espacio aéreo, los cadáveres de seres humanos, las iglesias, etcétera. En ese sentido el art. 4º de la LE dice: "Pueden ser objeto de expropiación todos los bienes convenientes o necesarios para la satisfacción de la utilidad pública, cualquiera sea su naturaleza jurídica, pertenezcan al dominio público o privado, sean cosas o no". a) Bienes de embajadas extranjeras. En principio se los excluye de la expropiación ante la imposibilidad de promover juicio expropiatorio, por la presumible negativa del Estado extranjero expropiado a comparecer a juicio sin su consentimiento, luego de haber rechazado el avenimiento o la cesión amistosa. Sin embargo, no se debe identificar expropiación con juicio expropiatorio. Si declarada la utilidad pública de un bien inmueble perteneciente a una embajada extranjera, el Estado titular de ella se aviene a su desapoderamiento sin necesidad de proceso judicial, se opera la expropiación sobre la sede de una representación extranjera. Cuando se concreta el procedimiento extrajudicial de avenimiento, hay expropiación sin juicio, pero expropiación al fin. b) Bienes del dominio público. Hay que distinguir, en razón de la organización política, entre bienes de las provincias y bienes de la Nación. 1) De las provincias. La LE, en el art. 4º prevé la expropiación de bienes del dominio público. Se refiere concretamente a los bienes dominiales de las provincias, puesto que la Nación no podrá expropiar sus propios bienes. El art. 3º, al establecer que "la acción expropiatoria podrá promoverse contra cualquier clase de persona de carácter público o privado", da sustento legal a esta interpretación, ya que, a su vez, esa competencia de la Nación encuentra su fundamento en los arts. 31 y 75, inc. 32, de la Constitución. 2) De la Nación. La hipótesis opuesta, es decir, la expropiación por las provincias de bienes del dominio público nacional, no ha sido contemplada por la ley 21.499 dado su carácter de ley federal. Se admite excepcionalmente ese supuesto, cuando se trata de preservar el derecho de las provincias a su existencia integral y el interés local vital prevalezca sobre los fines del Estado federal. 3) Inmuebles destinados al culto católico. Hay que partir de la base de que estos bienes son enajenables con arreglo a las normas del Código de Derecho Canónico. Los templos no pueden ser expropiados sin consentimiento de la autoridad eclesiástica competente. c) Subsuelo y propiedad horizontal. A pesar de algunas disposiciones del Código Civil, que niegan la expropiación del subsuelo (arts. 2518 y 2617), la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha admitido la expropiación del subsuelo con independencia de la superficie. La expropiación de bienes inmuebles sometidos al régimen de la propiedad horizontal ley 13.512 ha sido reglamentada por el art. 6º, § 2º, de la LE. d) Expropiación parcial. Es posible que para la satisfacción de la utilidad pública no se requiera la desposesión total de un inmueble. El expropiado sufre, en este caso, la pérdida de sólo una parte de su bien. Esta hipótesis plantea dos situaciones diversas; si la parte restante no le impide una utilización normal o, si por el contrario, el remanente le resulta inútil. En este segundo caso el llamado sobrante inadecuado o remanente inútil, genera para el propietario el derecho de requerir la expropiación total del inmueble.
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Se establece que la superficie inadecuada será determinada, en cada caso, por las partes expropiante y expropiado de común acuerdo, si media avenimiento, o por el juez, tratándose del juicio expropiatorio. De ello se infiere que la expropiación total podrá solicitarse tanto en sede administrativa como en sede judicial. En caso de no lograrse el avenimiento, el expropiado puede, a su opción, reconvenir en el mismo juicio expropiatorio o promover una acción de expropiación irregular (art. 51 y ss., LE). En los terrenos urbanos se considerarán sobrantes inadecuados aquellos que, a consecuencia de la expropiación parcial, quedaran con frente, fondo o superficies inferiores a las que autorizan para edificar las ordenanzas o usos locales. Si el inmueble es rural, se tendrá en cuenta la explotación realizada por el propietario para establecer en cada caso las superficies inadecuadas. El art. 9º de la LE establece un supuesto especial de expropiación parcial de bienes, sometidos al régimen de la propiedad horizontal. La particular configuración física de estos inmuebles determina que, a los efectos expropiatorios, los departamentos situados en cada piso sean considerados como una unidad orgánica. Por eso, en el caso de expropiarse un departamento, los propietarios de unidades del mismo piso están habilitados, bajo determinadas condiciones, para demandar la expropiación total. Para esos fines, la ley les otorga la acción de expropiación irregular. Esta acción puede ser promovida por uno solo de los propietarios, sin necesidad de contar con la conformidad de los demás para exigir la expropiación de su unidad (CNCiv, Sala C, 8/3/73, "Ramas, Leonor c/Municipalidad de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires", ED, 48-255; íd., Sala F, 15/3/73, Transvaal SCA c/Municipalidad de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires", ED, 48-252). 4.3. Elemento subjetivo: expropiante y expropiado. Los sujetos necesarios de la relación jurídica expropiatoria son expropiante (sujeto activo) y expropiado (sujeto pasivo). Puede haber un tercer sujeto, voluntario, el beneficiario, cuando el bien no se expropia para el expropiante sino para terceros. a) Sujeto activo o expropiante. Es quien ejecuta la declaración de utilidad pública, impulsa el trámite para consumar el desapropio y paga la respectiva indemnización. En casos de excepción, el procedimiento expropiatorio es instado por el expropiado. Cuando media una ley que declara la utilidad pública de un bien y exige un agravio al derecho de propiedad, por comportamientos indebidos del expropiante o situaciones de hecho, que impidan disponer de él en condiciones normales, el afectado acude a la llamada acción de expropiación irregular. Si bien el propietario es el actor, ello no significa que se convierta el expropiado en expropiante. La Nación y las provincias son los únicos titulares de la competencia expropiatoria, pues ejercen por sí mismas y directamente la facultad de declarar la utilidad pública. Es ésta una atribución constitucional privativa y excluyente, dado que ninguna otra persona física o jurídica, pública o privada, goza de competencia para calificar la utilidad pública.
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La calificación la realiza siempre el órgano legislativo correspondiente, pero la promoción de la expropiación pueden hacerla personas distintas del Estado, como las entidades descentralizadas (autárquicas, municipalidades, empresas del Estado) y particulares, todos ellos autorizados por ley. Se opera así, en cuanto a la promoción expropiatoria, un desdoblamiento en la categoría de sujeto activo: originario y derivado. Además de la Nación y las provincias (sujetos activos originarios), pueden promover la expropiación entes públicos (estatales y no estatales), o privados (sujetos activos derivados), que obran en virtud de una delegación autorizada por sujetos originarios. Esta delegación comprende sólo la facultad para promover la expropiación. En ese sentido pueden actuar como expropiantes todos los organismos descentralizados, sociedades anónimas del Estado, sociedades del Estado, etcétera. El art. 2º de la LE contempla también la posibilidad de que los particulares, sean personas de existencia visible o jurídica, puedan actuar como expropiantes cuando estuvieren autorizados por la ley o por acto administrativo fundado en ley. Los administrados que con mayor frecuencia están facultados para promover la expropiación, son los concesionarios de obras y servicios públicos y contratistas de obras públicas, dado que tanto la ejecución de una obra como la prestación de un servicio público, pueden requerir la utilización de bienes de terceros. La expropiación puede realizarla el Estado por sí mismo o por medio de un ente estatal o de un particular concesionario de obra o de servicio público, quienes en tal caso actúan por delegación estatal (v.gr., los concesionarios del programa de mejoras, reparación, construcción, conservación, ampliación, remodelación y mantenimiento de la red vial nacional, art. 6º, decr. 2039/90). La interpretación sobre la existencia de autorización debe ser restrictiva y a esos efectos la Corte Suprema ha sostenido que: "en materia de interpretación de concesiones no existen, en general, derechos implícitos", agregando que: "toda duda debe ser resuelta en sentido adverso al concesionario, porque nada debe tomarse como concedido sino cuando es dado en términos inequívocos o por una implicancia igualmente clara" (CSJN, 1929, "Fisco Nacional c/Compañía Dock Sud de Buenos Aires Ltda.", Fallos, 155:12). b) Sujeto pasivo o expropiado. Es el titular del bien objeto de la declaración de utilidad pública. La LE establece que la acción expropiatoria podrá promoverse contra cualquier clase de personas de carácter público o privado (art. 3º). No existe impedimento para que el sujeto expropiado pueda ser también una persona pública estatal. El art. 4º, que alude a la pertenencia del bien al dominio público o privado, así lo ratifica. Si el sujeto expropiado es un incapaz, sujeto a tutela o curatela, la transferencia del bien por cesión amistosa o avenimiento debe ser autorizada por el juez. c) Sujeto beneficiario. Es aquél a quien se destina el objeto expropiado. Si es el Estado quien expropia, lo habitual es que el bien desapropiado se incorpore a su dominio, público o privado, según el fin que se le asigne. Aquí, el expropiante y el beneficiario se identifican. Pero puede ocurrir que el Estado o alguno de sus entes jurídicos menores (entidades autárquicas, empresas del Estado, etc.) no acudan a la expropiación con la finalidad de retener el bien en sus patrimonios, sino a fin de transferirlo a otra persona. En este caso, el sujeto activo no expropia para sí, sino para terceros, generalmente particulares.
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La Constitución no prohíbe este proceder; lo ineludible es la concurrencia de los requisitos exigidos por la constitución para la procedencia de la expropiación: utilidad pública calificada por ley formal e indemnización previa. Cumplidos estos recaudos es indiferente que el bien se incorpore a un patrimonio estatal o a uno privado, siempre, por supuesto, que sea afectado a la finalidad prevista por el legislador; en ese sentido la jurisprudencia ha admitido la posibilidad de expropiar inmuebles para destinarlos a planes de colonización (CSJN, "Nación Argentina c/Argal SA", Fallos, 237:707; SCBA, 3/3/64, "Bonfante c/Provincia de Buenos Aires", ED, 14-274, nº 179). También puede suceder que el sujeto expropiante sea el Estado, para facilitar las tareas encomendadas a uno de sus concesionarios, y el bien se incorpore al patrimonio del Estado o de sus entes menores. Este método ha tenido acogida en el pliego de bases y condiciones para la concesión de la explotación del sector de la red ferroviaria nacional denominado "Corredor Rosario-Bahía Blanca" (res. MOSP 336/90, art. 32.5, Expropiaciones). 4.4. Elemento material: indemnización. La competencia constitucional para adquirir el dominio sobre el bien desapropiado está subordinada a la condición de que el patrimonio de su propietario quede indemne, es decir, sin daño. Una expropiación sin indemnización, o con indemnización injusta importa una confiscación o despojo carente de sustento jurídico. La indemnización es una compensación económica debida al expropiado por el sacrificio impuesto en el interés público. Como lo expresa la Corte Suprema de Justicia de la Nación, significa restituir integralmente al propietario el mismo valor económico del que se le priva, cubriendo los daños y perjuicios que sean consecuencia de la expropiación [CSJN, 7/10/76, "Agros SA c/Consejo Nacional de Construcciones Antisísmicas y de Reconstrucción de San Juan (Instituto Nacional de Prevención Sísmica)", ED, 70-167; íd., 22/12/71, "Provincia de Buenos Aires c/Bonabello, Ricardo", ED, 43-566]. La indemnización expropiatoria, en nuestro ordenamiento jurídico, debe ser: previa y justa (art. 17, CN, y art. 2511, CC) y conforme con la LE, única (arts. 27 y 28), y en dinero en efectivo (art. 12). No es precio, sino el resarcimiento del daño sufrido con motivo del acto expropiatorio. a) Indemnización justa. La indemnización debe ser integralmente justa. Si bien la Constitución no lo declara de modo expreso, ello surge del carácter y sentido de la indemnización, como modo de resarcimiento. Indemnizar quiere decir dejar indemne o sin daño. Equivale a dar al expropiado en dinero, el mismo valor de la propiedad que se le priva. La expropiación no debe empobrecer ni enriquecer al expropiado, sino dejarlo en igual situación económica. La indemnización, para ser justa, debe ser objetiva, actual e integral. La Corte Suprema de Justicia de la Nación avala lo aseverado en el caso "Provincia de Santa Fe c/Nicchi, Carlos A." (CSJN, Fallos, 268:112): "no es constitucional ni legal una indemnización que no sea justa", afirmando en otros casos, reiteradamente, que la indemnización debe ser integral para lo cual es menester que comprenda, conforme a las reglas de la justicia conmutativa, el pago del valor del bien expropiado y el de los daños y perjuicios causados por el desapoderamiento, manteniendo económicamente incólume el patrimonio del expropiado. No todo perjuicio es indemnizable según la normativa nacional, sino aquéllos que sean una consecuencia directa e inmediata de la expropiación. Establecer cuándo un daño ha de
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considerarse consecuencia directa e inmediata de la expropiación, constituye una cuestión de hecho a resolver según las circunstancias del caso. A título de ejemplo, mencionaremos que, según la jurisprudencia, son perjuicios indemnizables, por ser directos, los gastos de mudanza realizados por el dueño de la casa expropiada que vivía en ella, lo que el expropiado a raíz de la expropiación, abonó por despido a su personal, los derivados de una expropiación parcial por el fraccionamiento sufrido por las propiedades que conserva el expropiado, el alejamiento en que algunas fracciones han venido a quedar de los centros de comercio, las dificultades del transporte, el encarecimiento de la explotación por separado. Integran la indemnización de conformidad con el régimen legal: a) el valor objetivo del bien; b) los daños que sean consecuencia directa o inmediata de la expropiación; c) la depreciación monetaria, y d) los intereses. En cambio, no se indemnizan: 1) las circunstancias de carácter personal; 2) los valores afectivos; 3) las ganancias hipotéticas; 4) el mayor valor que confiera al bien la obra a construir, y 5) el lucro cesante. 1) Valor objetivo. Es lo que la cosa realmente vale para la generalidad en el mercado de los bienes de esa especie, correspondiente al lugar del bien expropiado y al tiempo de la desposesión (CSJN, 1950, "Consejo Agrario Nacional c /Mosso", Fallos, 217:804). 2) Valor justo. Supone que el expropiado debe recibir un valor equivalente a aquel del cual se lo priva, de modo actual e integral. Dicho valor debe representar una suma al contado o en término razonablemente equivalente, por lo cual el dueño del bien, deseoso de vender pero no obligado a hacerlo, hubiera vendido su propiedad a un comprador deseoso de ello, pero no obligado a hacerlo. 3) Valor actual. Para fijar el valor del bien expropiado debe tomarse el que dicho bien tiene, en el momento de la desposesión, según el sistema del costo de reproducción o reposición, es decir, considerando la suma que debe invertirse para obtener, al mismo tiempo, un bien igual al que se desapropia. 4) Valor integral. Implica que el expropiado será resarcido de todo aquello de que se lo priva, no pudiendo ser disminuida la indemnización por deducciones que lesionen ese principio. El resarcimiento debe incluir la depreciación monetaria y los intereses, estando exento de toda deducción que vulnere la integridad; por ejemplo, por la imposición de gravámenes, tributos, compensaciones, etcétera. La desvalorización monetaria es considerada parte integrante de la indemnización expropiatoria merced a la labor pretoriana de los jueces, y los intereses tam bién forman parte de la indemnización (art. 10, LE), sin necesidad de un pedido expreso para que se los incluya como rubros de la reparación. El reconocimiento de la depreciación monetaria tiene como finalidad actualizar el valor de la moneda utilizada para evaluar el bien expropiado, mientras que los intereses compensan el perjuicio sufrido por la privación de un capital, es decir, el valor del bien expropiado. La ley establece que los intereses se liquidarán desde el momento de la desposesión hasta el del pago, sobre el total de la indemnización o sobre la diferencia, según corresponda.
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5) Valor de mejoras. Las mejoras necesarias realizadas en el bien objeto de la expropiación después de la afectación a la utilidad pública son indemnizables (art. 11, LE, y art. 591, CC). Como la ley permite que el bien esté afectado a la utilidad pública, pero la expropiación y por lo tanto la indemnización puede aún no haberse cumplido, no es razonable entorpecer el derecho del propietario a realizar las mejoras que desee y obtener resarcimiento por ellas, si la expropiación finalmente se realiza. Según el régimen vigente, sólo se indemnizan, por tanto, las mejoras necesarias, quedando excluidas las útiles y voluntarias. Mientras en la expropiación, el propietario sólo se resarce de las mejoras necesarias, en la retrocesión tiene derecho al reintegro del valor de las mejoras necesarias y de las útiles (art. 42, inc. c, LE). 6) Valor excluido. Quedan excluidos de la indemnización las circunstancias de carácter personal y los valores afectivos. Esta restricción es razonable, puesto que no sería justo que el Estado tuviera que reparar valores, tal vez muy apreciables en el fuero íntimo, pero carentes de relevancia en el ámbito externo. Las ganancias hipotéticas (es decir las eventuales o de realización incierta) y el lucro cesante (beneficios por la explotación futura del bien) de los cuales el expropiado se ve privado a consecuencia de la expropiación, tampoco son indemnizables. 7) Valor llave. En la expropiación de establecimientos comerciales o industriales se cuestiona la indemnización del valor llave y del valor empresa en marcha. El valor llave, considerado como la situación de preferencia otorgada por la clientela de una empresa con relación a sus competidoras, ha sido a veces negado por la jurisprudencia, que lo considera incluido dentro del rubro lucro cesante. Si bien en él hay algo de hipotético o de esperanza de lucro, es cierto que hay también un valor positivo y actual, que se computa y pondera en cualquier venta de negocio, acrecentando el valor de inventario; de ahí que corresponde que se lo incluya entre los rubros que integran la indemnización. El valor empresa en marcha, que diferencia a una empresa ya establecida y en plena producción, de otra similar que esté por iniciarse, a pesar de haber sido reconocido en algunas ocasiones, es a veces excluido por asimilárselo a una ganancia hipotética [CSJN, Fallos, 176:363; 208:143; 209:303 (admiten); 228:231; 221:187; 241:267; 242:254; 256:232 (niegan)]. 8) Valor histórico y panorámico. La LE elimina la prohibición de indemnizar los valores históricos y panorámicos que contenía el art. 11 de la ley 13.264. Actualmente ambos valores integran la indemnización. 9) Indemnización y tributos. La LE establece que los rubros que forman parte integrante de la indemnización estarán exentos del pago de impuestos o gravámenes (art. 20, § 4º). Es evidente que la deducción de una suma en concepto de impuestos lesiona la integridad de la indemnización o del precio.
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10) Valor de disponibilidad. La doctrina y la jurisprudencia señalan la imposibilidad de disminuir la indemnización mediante el llamado "coeficiente de disponibilidad" o "coeficiente de reducción por disponibilidad", por hallarse ocupado el bien a desapropiar. La integridad de la indemnización se verá gravemente lesionada, si el expropiado recibe el valor asignado al bien con la reducción que importa la aplicación de un coeficiente por encontrarse ocupado; por su parte el expropiante lograría con ese proceder un beneficio injusto, ya que el estado de ocupación no le es a él oponible, dado lo prescripto por el art. 26 de la LE. b) Indemnización previa. El art. 17 de la Constitución dispone que la expropiación debe ser previamente indemnizada. Es el único de los caracteres de la indemnización contemplado expresamente por la norma suprema. El propietario seguirá siendo tal, mientras no perciba íntegramente su indemnización. La LE ajusta sus normas a la Constitución y la transferencia del dominio sólo se opera después del pago total de la indemnización judicialmente señalada. c) Indemnización única. La LE adopta el sistema de indemnización única, lo cual implica que el monto que tiene que abonar el expropiante es uno sólo, resultando beneficiario exclusivo de él el expropiado. Excluye de la relación jurídica generada por la expropiación a todo tercero afectado. Este principio se complementa con la disposición del art. 28, que señala que los derechos del tercero reclamante se considerarán transferidos de la cosa a su precio o a la indemnización. d) Indemnización en dinero. La LE en su art. 12 prescribe que la indemnización se pagará en dinero efectivo, salvo que medie conformidad del expropiado en el sentido de aceptar otra especie de valor, v.gr., títulos públicos. "...La indemnización también debe ser fijada y pagada en dinero efectivo. Es que, en nuestro orden jurídico, salvo conformidad del expropiado, la referida indemnización no puede hacerse `en especie' ni mediante títulos, bonos o papeles de crédito público. Semejante forma de pago no está autorizada por la Constitución Nacional, ni es la manera normal de extinguir obligaciones. Para la expropiación, los títulos o papeles de crédito público, no son medios de pago de la respectiva indemnización, constitucionalmente admisibles. La ley formal no puede obligar a que el expropiado, a título de indemnización, reciba otra cosa que dinero efectivo, pues la materia expropiatoria está sustancialmente regida por la Constitución y no por las leyes formales. Estas deben respetar no sólo la letra, sino también los principios de la Constitución..." (CNCiv, Sala C, 27/10/92, "Halperín Carrocerías SA v. Municipalidad de la Capital", JA, 1993-I-676). En igual sentido CSJN, 5/4/95, "Servicio Nacional de Parques Nacionales c./ Franzini, Carlos y/o propietarios de Finca "Las Pavas", JA, 1995-IV-280). 4.5. Elemento formal: procedimiento y plazo. La legislación prevé dos procedimientos expropiatorios: a) administrativo, de avenimiento, cesión amistosa o extrajudicial y b) judicial, o contencioso-expropiatorio. a) Procedimiento extrajudicial. En el caso de inmuebles, la LE indica que el expropiante ofrece al expropiado el valor fijado por el Tribunal de Tasaciones de la Nación con
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prescindencia de toda otra base y para los demás bienes el valor fijado por las oficinas técnicas competentes que en cada caso se designen. Cabe señalar que el Tribunal de Tasaciones de la Nación es un ente autárquico, que se encuentra regido por la ley 21.626. Entre sus funciones tiene a su cargo la de tasar los inmuebles sujetos a expropiación y dictaminar acerca de su valor en los casos previstos por la LE. Si el expropiado acepta ese valor, no habrá necesidad de acudir a la instancia judicial. Este procedimiento amigable, como es obvio, sólo puede ser utilizado en aquellos casos en que el expropiado no cuestiona la legitimidad de la calificación de la utilidad pública. La ley prevé que en el caso de bienes inmuebles, el valor máximo estimado sea incrementado automáticamente, y por todo concepto, en un diez por ciento. En la instancia administrativa, el adicional no requiere petición expresa ni prueba alguna. Su monto ha sido determinado por ley en un diez por ciento del valor máximo estimado del bien, sin admitir prueba en contrario. En el proceso contencioso-expropiatorio, en cambio, el valor adicional se manifesta bajo el rubro "daños y perjuicios" y necesita petición expresa y aportación y producción de pruebas. El régimen normativo ha previsto la situación de los incapaces y de aquéllos que tuvieren algún impedimento para disponer de sus bienes, permitiendo que la autoridad judicial autorice al representante del incapaz o impedido para la transferencia del bien al expropiante por la vía del avenimiento (art. 14). La ley ha omitido referirse al perfeccionamiento del avenimiento. Teniendo en cuenta lo estatuido por los arts. 29 y 32 de la LE, consideramos que la expropiación, cuando se la realiza por la vía del avenimiento, queda perfeccionada al operarse la transferencia del dominio al expropiante mediante decreto que aprueba la cesión amistosa, toma de posesión y pago de la indemnización. b) Procedimiento judicial. Si no se logra el procedimiento extrajudicial o avenimiento, el expropiante deberá acudir a la vía judicial (art. 18, LE). El juicio de expropiación, o contencioso-expropiatorio, es la vía procesal idónea para: a) determinar el monto indemnizatorio; b) cuestionar la declaración legislativa de utilidad pública, y c) impugnar la individualización administrativa del bien en el supuesto de una declaración genérica de utilidad pública o la determinación de la superficie expropiada en el caso de expropiación parcial. 1) Carácter sumario. El proceso expropiatorio tramita por juicio sumario, "con las modificaciones establecidas por esta ley..." (art. 19, LE). Las partes en el proceso contencioso-expropiatorio son el expropiante y el expropiado. Los terceros permanecen ajenos al proceso instaurado. Es así aun en el supuesto del adquirente del inmueble expropiado que ha firmado boleto de compraventa, abonado el precio y tomado posesión, mientras no se haya extendido escritura pública traslativa de dominio a su favor. El legitimado pasivamente, en esta hipótesis, será siempre el titular del bien que figure inscripto
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como tal en el Registro de la Propiedad. Quien no sea propietario, no podrá intervenir en el juicio de expropiación (arts. 27 y 28, LE). 2) Juez competente. El juicio expropiatorio no está sujeto al fuero de atracción de los juicios universales. Tratándose de bienes inmuebles, incluso por accesión, será competente, en el orden nacional, el juez federal con jurisdicción en lo contenciosoadministrativo del lugar donde se encuentre el bien calificado de utilidad pública. En el supuesto de bienes que no sean inmuebles, la competencia será del juez del lugar en que esos bienes se encuentren o del domicilio del demandado, a elección del actor. En el orden provincial es juez competente, por lo común, el juez civil de primera instancia, por ser materia excluida del proceso administrativo local. 3) Traslado, contestación y reconvención. Promovida la acción de expropiación, se dará traslado de la demanda al expropiado por el plazo de quince días hábiles judiciales (art. 19, LE, y art. 152, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación [CPCCN]). Si se ignora el domicilio del demandado, se publicarán edictos durante cinco días en el diario de publicaciones legales de la Nación y en el de la provincia correspondiente. En cuanto a la contestación y reconvención, no existiendo norma expresa, son de aplicación en lo pertinente las normas del CPCCN. Al contestar la demanda, el expropiado no está constreñido a cuestionar sólo el monto depositado, pudiendo impugnar la constitucionalidad de la ley calificativa de la utilidad pública, la determinación administrativa del bien o reconvenir por la expropiación total del bien en los términos del art. 8º de la ley. 4) Posesión. De acuerdo con el art. 22 en materia de inmuebles el expropiante, después de consignar ante el juez competente el importe de la valuación que hubiese hecho el Tribunal de Tasaciones, obtendrá la posesión judicial del bien. Por su parte, para lograr la posesión judicial inmediata de los bienes que no fueran raíces, el expropiante deberá consignar el valor que hubiesen determinado oportunamente las oficinas técnicas competentes a tenor del art. 13. Sólo si pierde la posesión, queda facultado el expropiado para retirar la suma depositada, previa justificación de su dominio y que no pesan sobre él restricciones a la libre disponibilidad de sus bienes y sobre éstos hipotecas u otros derechos reales o embargos (art. 23). 5) Terceros ocupantes. Con la posesión judicial del bien expropiado quedan resueltos los arrendamientos, dándose a los ocupantes un plazo de treinta días para su desalojo. Ese plazo podrá ser prorrogado por el expropiante cuando, a su juicio, haya justas razones que así lo aconsejen (art. 26). El desalojo se hará efectivo sobre los ocupantes del bien expropiado con prescindencia de que posean o no título. 6) Anotación de la litis. El art. 24 de la LE, concordante con el art. 229 del CPCCN, prevé como medida precautoria la anotación de la litis en el Registro de la Propiedad, quedando el bien desde ese momento indisponible o inembargable.
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7) Prueba. Si hubiere hechos controvertidos, el juez abrirá la causa a prueba durante el plazo que estime prudencial (art. 19, § 3º). El art. 15 establece que si no media avenimiento respecto del valor de los bienes inmuebles, la cuestión la decidirá el juez. Este, a fin de determinar la correspondiente indemnización y sin perjuicio de otros medio probatorios, requerirá dictamen del Tribunal de Tasaciones de la Nación, el que deberá pronunciarse en el plazo de noventa días. La indemnización está integrada por rubros diversos, entre los que se enumera el de "daños y perjuicios", que para su acreditación requiere otros medios probatorios distintos del dictamen pericial del Tribunal de Tasaciones. Para probar la existencia y cuantía de esos daños y perjuicios (p. ej., gastos de mudanza, sumas por despido de personal, etc.), el expropiado podrá acudir a todos los medios de prueba que el derecho objetivo pone a su disposición. El art. 17 dispone que a falta de avenimiento acerca del valor de los bienes muebles, se deberá sustanciar prueba pericial, sin perjuicio de la intervención de las oficinas técnicas a que hace referencia el art. 13. A esos efectos, cada parte designará un perito y el juez un tercero, salvo que los interesados expropiante y expropiado acordaran la designación de uno solo. 8) Alegatos. No obstante la prohibición en el proceso sumario de la presentación de alegatos (art. 495, CPCCN), el art. 19, § 4º, de la LE prevé que las partes aleguen por escrito sobre la prueba dentro del plazo común de diez días, computados desde que el secretario haya certificado sobre la prueba producida. 9) Sentencia. Presentados los alegatos o vencido el plazo para hacerlo, el juez llamará autos para sentencia, debiendo pronunciarla dentro de los treinta días de haber quedado firme esa providencia (art. 19, § 5º, LE). El art. 19 de la LE dispone que el cargo de las costas del juicio y su monto y los honorarios de los profesionales se regirán por las normas del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y por las respectivas leyes de aranceles. Su contenido, además de encuadrarse en las disposiciones del art. 163 del CPCCN, se adecuará a las pretensiones planteadas en el proceso. Si el expropiado impugna la constitucionalidad de la ley calificadora de la utilidad pública y se admite esa pretensión, la expropiación no seguirá su curso al carecer de sustento normativo. En caso contrario, el proceso continuará hasta lograr la transferencia de la propiedad y el pago de la indemnización. Si el expropiado, en cambio, cuestiona el monto consignado por el expropiante, la sentencia fijará la suma que le corresponda en concepto de indemnización. Las sentencias contra el Estado en juicio expropiatorio son ejecutorias. Les son aplicables las normas de la ley 23.982. Respecto de ellas, el decreto de promulgación 1652/91 expresa en sus considerandos: "Que en el último párrafo del art. 1º del proyecto se excluye de la consolidación al pago de las indemnizaciones por expropiación por causa de utilidad pública o por la desposesión ilegítima de bienes declaradas judicialmente con sentencias pasadas con autoridad de cosa juzgada.
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Que tal distinción introduce un tratamiento desigualitario entre dichos acreedores y todos los demás acreedores del sector público alcanzados por la consolidación a quienes se les hubiesen reconocido judicialmente sus créditos. También discrimina entre los mismos acreedores de indemnizaciones por expropiaciones por causa de utilidad pública, según que existiere o no sentencia firme, con anterioridad a la vigencia de la ley proyectada. Que la exigencia constitucional respecto al tratamiento que les corresponde a las indemnizaciones previas que impone el art. 17 de la Constitución como requisito al desapoderamiento, se cumple sobradamente si el monto indemnizatorio surgido de la tasación oficial se paga antes de la desposesión, remitiendo el pago del saldo indemnizatorio que se hubiese reconocido, o se reconociere judicialmente, al sistema general del proyecto de ley, ya que en tal supuesto tendría similar naturaleza jurídica que cualquier otro crédito declarado tal por una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, atento al concepto de propiedad acuñado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Sin el agregado del último párrafo del art. 1º, el proyecto de ley cumple con todos los requisitos para su validez constitucional, al establecer una reglamentación del derecho a usar y gozar de la propiedad, proporcional a una objetiva situación de emergencia que declara. Lo que se ve ratificado por la posibilidad que se brinda a los acreedores de instrumentar sus créditos en títulos de la deuda pública que tendrán un tratamiento preferencial para diversos actos jurídicos de relevancia económica". Con estos fundamentos el Ejecutivo observa el párrafo del proyecto de ley que excluía del régimen de la consolidación el pago de las indemnizaciones por expropiación. El principio contemplado en el proyecto es de naturaleza constitucional. Por lo tanto, sostenemos que, a pesar de la observación la exclusión debe imperar por mandato constitucional (art. 17, CN), pues lo contrario sería admitir la sustitución de la propiedad privada por bonos de consolidación, a través de una permuta decidida por la voluntad unilateral del Estado Nacional. En este sentido se pronunció la jurisprudencia, declarando inconstitucional la aplicación a la indemnización debida por una expropiación de la ley de consolidación 11.192 de la provincia de Buenos Aires por vulnerar la garantía del derecho de propiedad (C.Civ. y Com. San Isidro, Sala 2ª, 20/4/93, "Indutec SA. v. Prov. de Buenos Aires", JA, 1993-IV-128. Ver tam bién C. Fed. La Plata, Sala 4ª, 11/8/92, "Harguindeguy, Juan C. y otros v. Dir. Nac. de Vialidad", JA, 1993-I-660, ídem, CSJN, 18/7/95, "Estado Nacional c. Textil Escalada SA", en SJDA, Bs. As., La ley, 25/10/96, p. 22). Pronunciada la sentencia, el juez determinará el plazo dentro del cual el expropiante deberá hacer efectivo el pago de la indemnización. La ley nada dice al respecto; empero, los precedentes judiciales mayoritarios señalan que el plazo generalmente otorgado es de treinta días. Este criterio ha sido estimado razonable, habida cuenta del carácter sumario del proceso. 10) Desistimiento. El art. 29 de la LE, faculta al expropiante a desistir de la acción mientras la expropiación no haya quedado perfeccionada, siendo las costas a su cargo. Es decir, que mientras no se haya operado la transferencia del dominio al expropiante mediante sentencia firme (inscripta si se trata de bienes inmuebles, art. 32, LE), toma de posesión y pago de la indemnización, se puede desistir. El desistimiento es admitido hasta el perfeccionamiento de la expropiación. La mera posesión del bien y el depósito de una suma provisoria no impiden, en la legislación vigente, el desistimiento de la acción por el expropiante.
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Si a consecuencia del desistimiento realizado por el expropiante, se ocasionan perjuicios al propietario, éste tendrá derecho a ejercer las acciones legales correspondientes para obtener el respectivo resarcimiento. Si al recuperar el propietario la posesión se comprueban daños derivados de la situación anterior, podrá accionar contra el expropiante en tutela de las garantías constitucionales establecidas en favor de los particulares. 11) Caducidad de instancia. La LE, en su art. 30, establece la improcedencia de la caducidad de instancia cuando el expropiante ha tomado posesión y el expropiado sólo cuestiona el monto de la indemnización. Complementando esta disposición, el art. 52 veda al propietario la acción de expropiación irregular cuando, después de obtenida la posesión judicial del bien, el expropiante paralice o no active los procedimientos. En este caso, no siendo posible disponer la caducidad de la instancia dado lo prescripto por el art. 30, al expropiado sólo le restará viable para sus derechos impulsar el juicio de expropiación (CSJN, 22/12/71, "Provincia de Buenos Aires c /Bonabello, R.", ED, 43-566). Antes de la posesión judicial es procedente la caducidad de la instancia y eventualmente la acción de expropiación irregular. Después de obtenida la posesión judicial no corresponde ni la caducidad de la instancia ni la acción de expropiación irregular. 12) Plazos y abandono. El efecto primordial del abandono se traduce en la imposibilidad de que se produzca el desapoderamiento de los bienes alcanzados por la ley no ejecutada, después de vencidos los respectivos plazos. Si el proceso no se promueve dentro de los plazos legales, la declaración legislativa de utilidad pública es inexistente y, por lo tanto, los bienes que aquélla afectaba cesarán de ser expropiables. Al caducar esos plazos, los bienes no pueden ser desapoderados. Los plazos de expropiación son: dos años, cuando la expropiación afecte a bienes individualmente determinados; cinco años, en el supuesto de expropiarse bienes comprendidos dentro de una zona determinada y diez años, cuando se trate de bienes comprendidos en una enumeración genérica, plazos que s e computan a partir de la vigencia de la ley que autoriza la expropiación. 5. Abandono de la expropiación. Supone una inercia del Estado que, contando con una ley calificadora de utilidad pública, deja transcurrir los plazos sin promover la acción judicial. El abandono de la expropiación no se vincula al proceso expropiatorio, ya que su presupuesto básico lo constituye la falta de iniciación del respectivo juicio de expropiación. 5.1. Diferencia con otras figuras jurídicas. En alguna medida el abandono se relaciona con la retrocesión, pues en ambas figuras puede decirse que ha desaparecido la causa real de utilidad pública. Pero su diferencia es evidente: la retrocesión tiene lugar cuando el expropiante afecta el bien expropiado a un uso o utilidad distinto del que determinó la expropiación, o cuando no le da destino alguno; en suma, requiere que la expropiación se haya consumado, que esté producida la alteración en el destino del bien, y que el expropiado inicie la acción correspondiente. En tanto que el abandono se produce automáticamente por el transcurso del tiempo y cuando el proceso no se ha iniciado.
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El abandono no equivale al desistimiento. Aquél trasunta una inercia total del Estado respecto del cumplimiento o ejecución de la ley que dispuso la expropiación; el desistimiento se produce en el juicio expropiatorio, y el expropiante desiste expresamente renunciando a la acción expropiatoria. El desistimiento debe ser anterior a la sentencia firme y al pago o consignación de la indemnización definitiva, y requiere que se indemnice todo perjuicio sufrido por el expropiado hasta ese momento. Por último, tampoco ha de confundirse el abandono con la expropiación irregular. En los supuestos de abandono, el expropiado no puede demandar al expropiante para que indemnice el valor del bien y lo incorpore a su patrimonio. Mientras que en la expropiación irregular, el expropiado, cuando se produzcan actos que impliquen desposesión, ocupación o restricción sustancial a sus derechos, puede accionar por expropiación contra el sujeto expropiante (cfr. CSJN, "Villona c/Consejo de Reconstrucción de San Juan", Fallos, 266:34). 5.2. Régimen legal. La LE, en su art. 33, dispone que la expropiación se tendrá por abandonada cuando el expropiante no promueva el juicio de expropiación dentro de los dos años de vigencia de la ley, si se trata de bienes individualmente determinados; de cinco años si se trata de bienes comprendidos en una zona determinada y de diez años si se trata de bienes comprendidos en una enumeración genérica. El dispositivo legal contempla excepciones a la aplicación de abandono: 1) cuando mediare una ley especial que establezca disposiciones contrarias, y 2) en los supuestos en que las leyes orgánicas de las Municipalidades autoricen a éstas a ex propiar la porción de los inmuebles afectados a rectificaciones o ensanches de calles y ochavas, en virtud de las respectivas ordenanzas. Otra excepción la constituye la reglamentación de la expropiación diferida contenida en el art. 34 de la ley. 5.3. Efectos. El efecto principal del abandono es la imposibilidad de que el sujeto expropiante, una vez transcurridos los plazos legales, pueda ejercer la competencia expropiatoria; en suma, por el transcurso de los plazos legales los bienes han de ser expropiables, y por ende no pueden ser desapoderados. El abandono afianza la seguridad jurídica y la certeza del derecho de propiedad, pues impide que el titular del bien sujeto a expropiación, quede en un estado de incertidumbre acerca de la efectividad o no de la expropiación. 6. Expropiación diferida. Constituye una excepción al abandono. Se configura cuando para la instrumentación de planes urbanísticos, que tienen que ejecutarse en plazos considerables, se reservan inmuebles previa su calificación de utilidad pública, que permanecerán en poder de sus propietarios, quienes podrán transferirlos en las condiciones fijadas por la ley, hasta que el expropiante los requiera. 6.1. Objeto expropiable. Sólo pueden ser sometidos al régimen de expropiación diferida o de reserva, los bienes inmuebles. Tal limitación se justifica por el hecho de que los inmuebles son los únicos que pueden afectarse a los planes de urbanización y cuya expropiación inmediata resulta casi siempre de imposible realización por razones de orden financiero. 6.2. Procedimiento. Se inicia con la ley que califica al bien sujeto a expropiación por causa de utilidad pública y su afectación a obras o planes de ejecución diferida. El expropiante debe solicitar dictamen al Tribunal de Tasaciones de la Nación a fin de valuar los bienes, quien comunicará al propietario el valor resultante. Si el mismo es aceptado por el propietario, cualquiera de las partes podrá pedir su homologación judicial y, una vez homologado, dicho
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valor se considerará firme para ambas partes, pudiendo reajustarse sólo en la forma prevista por el art. 10 de la ley (cfr. art. 34, incs. b y d, LE). En este caso e l procedimiento se concluye por avenimiento que, a diferencia del empleado en la expropiación inmediata, requiere homologación judicial. A falta de avenimiento, el procedimiento expropiatorio se convierte en contencioso. En este caso el expropiante deberá solicitar judicialmente la fijación del valor del bien, de conformidad con las disposiciones de los arts. 10 y 11 de la ley. Si durante la tramitación del caso y antes de que se dicte la sentencia definitiva el expropiante necesita disponer inmediatamente del inmueble, regirá lo dispuesto en los arts. 22, 23 y 24 de la ley 21.499. 6.3. Disponibilidad del bien. El expropiado conserva en su poder el bien y puede transferirlo en las condiciones fijadas por la ley. Los inmuebles afectados podrán ser transferidos libremente a terceros, a condición de que el adquirente conozca la afectación y consienta el valor fijado, si éste está determinado. Con tal finalidad, una vez firme dicho valor, será comunicado de oficio por el ente expropiante o, en su caso, por el juzgado interviniente, al Registro de la Propiedad Inmueble que corresponda. Los certificados que expidan los Registros en relación con el inmueble afectado, deberán hacer constar ese valor firme. En las escrituras traslativas de dominio de los inmuebles comprendidos, los escribanos que las autoricen deberán dejar expresa constancia del conocimiento del adquirente de la afectación, o de su consentimiento del valor firme, según corresponda. 7. Expropiación irregular. Es la acción por la que el sujeto expropiado está legitimado para iniciar el procedimiento expropiatorio, en virtud de existir una ley que declara de utilidad pública un bien de su propiedad, ante la ausencia de iniciación de la acción expropiatoria (omisión) por parte del ente expropiante que ejecuta actos que importan desposesión, ocupación o indisponibilidad del bien (comisión). 7.1. Presupuestos. Los requisitos de la acción son: a) Declaración legislativa. Que el bien haya sido objeto de una declaración de utilidad pública, a los efectos de su expropiación. Sin la declaración de utilidad pública no puede haber expropiación, pues ésta requiere por imperio constitucional dicha declaración (art. 17, CN) (cfr. CSJN, "Escalante c/Municipalidad de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires", Fallos, 191:424). Sin la existencia de este requisito el afectado tendrá derecho al resarcimiento de los perjuicios, pero no podrá exigir la expropiación.
b) Omisión administrativa. Es decir, ausencia de iniciación de la acción expropiatoria por parte del ente expropiante. c) Comisión administrativa. Que el expropiante realice actos o hechos que impliquen desposesión, ocupación del bien o impidan el libre ejercicio y la disponibilidad plena de la propiedad afectada, por ejemplo, ocupación material del bien; imposición de restricciones tales como modificación de la línea de edificación con negativa del permiso para construir en la línea anterior; prohibición de edificar, imposibilidad de disponer de los bienes. Los tres recaudos deben cumplimentarse conjuntamente, no de modo alternativo.
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7.2. Régimen legal. La LE establece que procede la expropiación irregular cuando: - Existe la ley que declara de utilidad pública un bien y el Estado toma la posesión sin haber cumplido con el pago de la indemnización (art. 51, inc. a). - Con motivo de la ley de declaración de utilidad pública, de hecho una cosa mueble o inmueble resulta indisponible por evidente dificultad o impedimento para disponer de ella en condiciones normales (art. 51, inc. b). - El Estado imponga al derecho del titular de un bien o cosa una indebida restricción o limitación, que importe una lesión a su derecho de propiedad (art. 51, inc. c). En este supuesto, a pesar del silencio legal, consideramos que hay que interpretar que existe una ley que declara al bien de utilidad pública, por las consideraciones realizadas anteriormente. - La expropiación de un inmueble incide sobre otros con los que constituye una unidad orgánica; el propietario o los propietarios de estos últimos están habilitados para accionar por expropiación irregular, si se afecta su estructura arquitectónica, su aptitud funcional, o de algún otro modo resulta lesionado el derecho de propiedad (art. 9º). - La ley faculta al propietario de un bien ocupado temporalmente de manera normal, a intimar su devolución después de vencidos los dos años (plazo máximo de la ocupación temporal normal). Una vez transcurridos treinta días desde la intimación sin que el bien haya sido devuelto, el propietario podrá exigir la expropiación del bien, promoviendo la acción de expropiación irregular (art. 64). La expropiación irregular no procede cuando el Estado paraliza o no activa procedimientos después de haber obtenido la posesión judicial del bien (art. 52). Las normas del procedimiento judicial en materia de expropiación regular, rigen también para la expropiación irregular, en cuanto sean aplicables (art. 55). La ley exime a quien accione por expropiación irregular de interponer reclamo administrativo previo (art. 53). Solución concordante con lo dispuesto por el art. 32, inc. e, de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos (LNPA). El valor de la indemnización se fijará en la misma forma que para el juicio de expropiación regular (art. 54). La acción de expropiación irregular prescribe a los cinco años, computados desde la fecha en que realizaron los actos o comportamientos del Estado que hacen viable la referida acción (art. 56). 8. Acción de retrocesión. Desde un punto de vista formal, la acción de retrocesión es el medio jurídico procesal por el que el propietario de un bien expropiado por procedimiento contencioso o por avenimiento pretende su recuperación, por destino distinto o por destino frustrado a la utilidad pública
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primeramente invocada en la ley expropiatoria (art. 35, LE). La retrocesión, no sólo podrá lograrse por acción judicial, sino también mediante avenimiento o gestión administrativa. Sustancialmente, la retrocesión es el derecho del expropiado al reintegro del bien del que ha sido privado por causa de utilidad pública, restituyendo, a su vez, el importe de la indemnización recibida, cuando dentro del plazo fijado no se cumple el destino que determinó la expropiación. En cuanto a sus efectos importa volver las cosas al estado anterior al acto que originó el desapoderamiento, toda vez que constituye una garantía para hacer efectivo el libre ejercicio del derecho de propiedad, cuando es menoscabado por una desposesión carente de causa legal expropiatoria. Tal acción opera como un derecho patrimonial transmisible, que puede ser ejercido tanto por su titular (el expropiado) como por sus sucesores a título universal o singular. El expropiado no está legitimado para exigir al expropiante el cumplimiento de la ley que calificó al bien de utilidad pública. El reconocer el efecto o condición resolutorios para el caso de incumplimiento del destino de utilidad pública (cargo expropiatorio), limita al expropiado al derecho para accionar por resolución expropiatoria, pero no para exigir su cumplimiento. Por otra parte, y como consecuencia de lo anterior, no puede resolverse la retrocesión en una acción de daños y perjuicios. 8.1. Fundamentos. Al producirse la cesación del derecho que la causa expropiatoria atribuye al expropiador, por falta de destino o destino distinto, justifícase, en tutela del derecho de propiedad, el reintegro del bien expropiado. En suma, la razón resulta de que cessante causa legis, cessat lex aut cessat effectus, por cuanto se ha violado el límite que la declaración de utilidad pública pone al poder expropiador en cuanto a la afectación del bien expropiado. Al violarse o no cumplirse la condición que funda la expropiación, se infringe también la garantía constitucional de inviolabilidad de la propiedad, habida cuenta de que ésta se sacrifica sólo ante la utilidad pública declarada legalmente. Pendiente el cumplimiento del destino, el derecho que adquiere el expropiador es un dominio menos pleno o imperfecto y, por tanto, revocable, por haber posibilidad de su privación "por una causa proveniente de su título", tal como es la no afectación del bien a utilidad pública. En suma, el acto expropiatorio, válidamente formado, pero sin haberse afectado el bien a utilidad pública, está subordinado a un cargo, con efecto o condición resolutorios en caso de incumplimiento. Consecuentemente, hasta la realización del destino, el derecho de propiedad del expropiado no se extingue de una manera absoluta, ya que existe posibilidad de retrotraerlo en caso de incumplimiento. El dominio, mientras tanto, sólo se ha transmitido interinamente y la afectación está pendiente, por lo que el bien todavía no se encuentra fuera del comercio. 8.2. Presupuestos de la acción. Como en toda acción procesal, depende ella de los presupuestos procesales (de admisibilidad de la demanda) y presupuestos sustanciales (de admisibilidad de la pretensión). Los presupuestos procesales o de admisibilidad de la demanda son los previos que permiten la habilitación de la instancia. En el caso específico de la acción de retrocesión son: a) reclamo administrativo previo, si al bien se le hubiere dado un destino diferente al previsto; b)
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intimación fehaciente al expropiante para que le asigne al bien el destino que motivó la expropiación si no se la hubiese hecho en un lapso de dos años; c) denegación o transcurso del plazo legal de la intimación, y d) pago o depósito previo, si está expresamente previsto en la ley. Los presupuestos sustanciales o de admisibilidad de la pretensión, en el caso de la acción de retrocesión, son los recaudos necesarios para la recuperación de la propiedad de carácter intrínseco, de los que depende en definitiva la viabilidad de la acción: - Legitimación, es decir, la situación jurídica subjetiva vulnerada del accionante, que en en proceso de retrocesión está constituida por el destino distinto o el destino frustrado, al fin de utilidad pública que el bien expropiado fue destinado. - Plazo, es decir, que no haya caducado ni prescripto el término para la interposición de la acción. - Que la expropiación haya quedado perfeccionada por transferencia del dominio al expropiante, toma de posesión y pago de la indemnización. Todos los requisitos procesales y sustanciales son obligatorios. 8.3. Reclamación e intimación administrativa previa. El ex propietario deberá interpelar al expropiante para que comience los trabajos preparatorios a fin de dar al bien el destino previsto dentro del plazo legal. Si al bien se le hubiere dado un destino diferente al previsto, deberá formularse reclamo administrativo previo. Aunque la regulación procesal no lo exija expresamente, este recaudo no puede ser omitido por los accionantes y su falta injustificada hace viable, por tanto, la excepción de falta de acción. No puede interpretarse que sea un requisito innecesario, aduciendo una voluntad negativa o implícita del Estado, exteriorizada o presumida su exteriorización, por otros actos, hechos u omisiones. Por inequívoco que se presuma el cambio de destino o la falta de destino de utilidad pública, que tuviera la ley expropiatoria, corre siempre a cargo del impugnante la prueba de la frustración de él. Y entre esas pruebas y medidas previas, la interpelación o reclamación administrativas y su consiguiente denegación por transcurso del plazo, configuran una etapa obligatoria ineludible que opera como control administrativo del obrar estatal. Por otra parte, la interpelación produce efectos jurídicos específicos, como son: 1) la prueba de si el bien se encuentra o no en el patrimonio del expropiante; 2) la fijación del plazo para promover la acción, el cual se computa a partir del vencimiento del plazo de reclamación; 3) la determinación del acto impugnable, pues el cambio de destino puede producirse por actos, hechos u omisiones administrativos, que requieran previamente el agotamiento de la vía administrativa y la determinación concreta de la voluntad administrativa impugnable, y 4) la posibilidad de que se evite una contienda judicial, merced a una retrocesión dispuesta en sede administrativa, en oportunidad de expedirse la Administración sobre la reclamación administrativa previa, o la intimación en su caso, pues nada obsta a que como la expropiación, la retrocesión se opere por cesión amistosa o avenimiento.
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Deben distinguirse dos supuestos: - La retrocesión por falta de destino que requiere una intimación fehaciente previa, sin necesidad de reclamación administrativa previa. - La retrocesión por destino distinto que requiere reclamación administrativa previa, sin necesidad de intimación fehaciente previa. De no haber regulación específica en la ley de expropiaciones sobre el procedimiento de intimación previa, o de reclamación administrativa previa, serán aplicables, en lo pertinente, las normas de la ley general de procedimientos administrativos. En ambos casos, el trámite de la intimación o de la reclamación, según el supuesto, suspende el curso de la prescripción de la acción (art. 50, LE). 8.4. Denegación. Vencido el plazo sin que se hubieran comenzado los trabajos preparatorios, el expropiado podrá pedir la retrocesión; es decir, transcurrido el plazo legal o judicial fijado en su caso, desde esa intimación sin que el expropiante le asignara al bien ese destino, o sin que hubiere iniciado los respectivos trabajos, los que deberá mantener conforme a los planes de obra aprobados, la acción de retrocesión quedará expedita. Además de la intimación o reclamación previa, es necesario acreditar, para la admisibilidad del proceso incoado, la denegación por parte de la Administración. Transcurrido el plazo de ley sin que el órgano competente dicte resolución sobre la reclamación o ejecute los actos y hechos preparatorios para el cumplimiento del fin de utilidad pública, hay denegación tácita que habilita la acción de retrocesión. El silencio administrativo debe interpretarse como negación del derecho reclamado. La reclamación previa, o interpelación administrativa o judicial, por la que se emplaza al expropiante a dar destino dentro del plazo legal, se tiene por cumplida con el comienzo de los trabajos preparatorios, los cuales quitan efecto a la eventual acción de retrocesión. Ahora bien, un criterio o concepto interpretativo amplio de trabajos preparatorios hace ilusoria toda acción de retrocesión, más aún cuando la determinación de si se ha cumplido o no con el destino del bien expropiado y el alcance de los actos preparatorios, es cuestión de hecho. Por tanto, es acertado el criterio legislativo que señala que la iniciación de los trabajos deberá ser conforme a los planes de obra aprobados. 8.5. Pago o depósito previo. El ex propietario podrá pedir la retrocesión depositando judicialmente el valor de la indemnización que hubiere percibido, o un porcentaje del mismo como garantía de las costas e incidentes que pudieran corresponderle. El depósito o pago previo, exigido por algunas legislaciones provinciales (v.gr., Buenos Aires) es también denominado a veces consignación previa (SCBA, 31/12/73, "El Cimarrón c/Provincia de Buenos Aires", LL, 156-432). No hay que confundir el depósito previo, que es un presupuesto de admisibilidad de la demanda, con el pago definitivo, exigido sustancialmente para la admisibilidad de la pretensión procesal en caso de que judicialmente se disponga el reintegro del bien expropiado por vía de retrocesión.
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El decr. ley 1447/75 de Mendoza y la LE, no establecen el depósito previo como recaudo procesal, sino que sólo exigen el pago definitivo y total después de la sentencia, en el plazo que fije el tribunal (en el ámbito nacional) o dentro de los noventa días computados desde la sentencia firme (en Mendoza). 8.6. Propiedad del expropiante. También se requiere, para que el accionante pueda solicitar la retrocesión, que el bien se encuentre en el patrimonio del expropiante. Este presupuesto procesal atañe a la legitimación pasiva del demandado y alude a la oportunidad en que debe intentarse la acción, a fin de no pecar de prematuridad por no haberse operado aún la transferencia de la titularidad del dominio pleno y perfecto al expropiante, o por extemporaneidad o caducidad por haber enajenado el expropiante el bien, por cualquier título. En todo caso, es viable como medida previa o precautelar la anotación de la litis y la medida de no innovar, a fin de que no se vulnere fácilmente el derecho del propietario, con una simple y rápida enajenación del bien expropiado. La transferencia del bien a un tercero antes de la promoción de la acción o anotación de la litis no impide el ejercicio de ella, salvo que también deberá demandarse al tercero afectado, quien tiene legitimación para intervenir como tercerista coadyuvante. Es indipensable que el acto expropiatorio esté ya válidamente formado, con todos los requisitos que atañen a su existencia: calificación por ley, concertación directa o sentencia en juicio y pago de la indemnización. La desposesión del bien que se realiza regularmente previa consignación del importe de la valuación fiscal, no implica la pérdida del dominio por parte del expropiado. Si hubo sólo desposesión podría pedirse "retroposesión" pero no una "retropropiedad". Los bienes que comprende son todos aquellos que hayan sido objeto de expropiación, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, se encuentren o no en el comercio, aunque este principio no se aplica en el caso de bienes muebles en poder de terceros de buena fe, caso en el cual no se considera viable la retrocesión. 8.7. Cambio de destino. Uno de los supuestos de la legitimación sustancial requerida, es que al bien expropiado se le haya asignado otro destino diferente o distinto del previsto por el legislador al disponer la calificación de utilidad pública. Lo contrario significaría que el Legislativo puede delegar en el Ejecutivo la calificación de utilidad pública, lo cual realmente ocurriría si pudiera "cambiar el destino del bien". Se opera el cambio de destino cuando al bien no se le da el destino específico dispuesto por el legislador u otro que tenga una evidente y directa conexidad, correlación o interdependencia con aquél. Si existe conexidad con el destino afectado y aunque fuere distinto del previsto originariamente, la retrocesión es improcedente. La determinación del cambio de destino o su interdependencia con el destino que le dio el legislador, es una cuestión de hecho que debe dilucidarse en cada caso. En el cambio de destino conexo no hay un cambio sustancial, sino sólo formal, porque el bien se destina igualmente a utilidad pública, causa subsistente que posibilitó la expropiación. Tampoco es procedente la retrocesión si los bienes, habiendo sido expropiados y debidamente afectados al fin que determinó la expropiación, posteriormente, por haber cumplido su destino
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y no ser ya necesaria la satisfacción de la respectiva actividad, son desafectados por el Estado y utilizados para otro fin, toda vez que la afectación al destino de utilidad pública dispuesto en la ley expropiatoria no puede ser perpetuo ni permanente; basta que sea definitivo, no temporal, en el momento de la expropiación y durante un término posterior razonable. Si el cambio de destino lo dispone una nueva ley y la sustitución tiene por finalidad la satisfacción de un interés público, también desaparece el derecho de retrocesión, pues carece de objeto el reintegro del dominio que será afectado por una nueva acción expropiatoria. También es inadmisible la retrocesión en el caso de cambio parcial de destino, si a una parte del bien expropiado se le asigna un fin complementario que tiende a facilitar e integrar el fin principal previsto por la ley. Tampoco es viable la acción de retrocesión promovida por quien rechazó el reintegro del inmueble que le fuera ofrecido por quien lo adquirió por expropiación. 8.8. Destino frustrado. También procede la acción cuando al bien expropiado el expropiante no le da destino alguno de utilidad pública (destino frustrado). Trátase de una pasividad similar a la del abandono. En principio el cumplimiento del destino debe realizarse dentro del plazo señalado por la ley. De no existir plazo legal o no haberse legislado expresamente el derecho de retrocesión, entendemos que debe recurrirse a las normas que rigen el cargo o modo del derecho civil, por su perfecta asimilación con la obligación del expropiador de destinar el bien a utilidad pública. Corresponde, por consiguiente, que el plazo lo fije el juez. El plazo para cumplir el destino comienza una vez concluido el acto expropiatorio, o sea una vez pagada la indemnización fijada en la sentencia, por ser éste el momento en que comienzan a producirse los efectos de la expropiación. No obstante, algunas legislaciones suelen indicar que el plazo comienza desde la desposesión, aunque el acto expropiatorio no se encuentre aún concluido. 8.9. Plazo. Para la promoción de la acción de retrocesión las normas procesales regulan los siguientes plazos: a) Plazo para el cumplimiento del fin de utilidad pública. Será el fijado por la ley expropiatoria específica, y si no lo hubiera fijado, será el que fije la legislación general. b) Plazo para interponer la acción. La facultad de solicitar la retrocesión prescribe en el plazo legal respectivo, computado desde el perfeccionamiento de la expropiación. 8.10. Pago definitivo. Otro presupuesto sustancial para la retrocesión, lo constituye el pago por parte del expropiado del precio fijado en la sentencia. Esta fija el precio que debe pagar como reintegro el ex propietario y ordena su depósito dentro del plazo improrrogable fijado en ley o en su defecto en la propia sentencia, a contar desde la fecha en que la misma queda firme. Si dentro del plazo previsto el ex propietario no deposita el importe fijado en la sentencia, la facultad de hacer efectiva la retrocesión caduca de pleno derecho.
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En cuanto al monto del reintegro, en principio, hay que partir del "monto que recibió el expropiante", y si el bien ha sufrido alteración en su valor, que lo disminuya o aumente, el expropiado deberá devolver en la misma proporción a la disminución operada o a las mejoras introducidas, pues de lo contrario habría enriquecimiento sin causa para alguna de las partes. No obstante, hay que distinguir que si el bien hubiere aumentado de valor por causas naturales, el reintegro de dicho valor no se exigirá al accionante; y que si el bien hubiera disminuido de valor por causas naturales el monto de esa disminución no se deducirá del valor que deba reintegrar el accionante. El expropiado tampoco debe satisfacer intereses o frutos por la suma que abonará, ya que éstos se compensan con los frutos producidos o que pudo producir el bien, frutos cuya percepción corresponde al expropiante. La LE fija el reintegro del precio o indemnización, con la actualización que correspondiere (art. 42). Delega la fijación de tal actualización en el Poder Judicial, quien goza de amplia discrecionalidad al efecto, pues la ley no fija índices ni otras pautas, ni tampoco la imperatividad del reajuste. El expropiado no debe devolver el valor actualizado del bien, sino que la corrección por depreciación de la moneda se refiere sólo y exclusivamente a la sufrida por la indemnización recibida oportunamente, resultando de aplicación la ley 23.928. El mayor valor que adquiere el bien por sí mismo no es susceptible de reclamación por parte de quien, por una causa legal, debe restituirlo a su antiguo propietario (arts. 548, 588, 2328, 2571 y concs., CC). Una vez fijado definitivamente el precio de la retrocesión, el demandante consignará el importe correspondiente en el plazo legal, y si no lo hubiere, en el que fije el juez bajo apercibimiento de caducidad de la acción. Consignado el precio, el juez declarará transferido el bien y señalará un término prudencial para su devolución. 8.11. Legitimación activa y pasiva. La titularidad de la acción de retrocesión corresponde al propietario expropiado y a sus sucesores universales y singulares. En cuanto a la legitimación pasiva, la retrocesión podrá ser demandada contra el expropiante o contra éste y los terceros a quienes se hubiere transferido el bien. Es decir, que en el supuesto en que el bien objeto de la acción de retrocesión hubiere sido enajenado por cualquier título, a favor de un tercero (cualquier otro sujeto de derecho público o privado, estatal o no estatal) distinto de la entidad expropiante, el sujeto pasivo de la acción será conjunto, pues intervendrá como tercerista y coadyuvante de la Administración expropiante el nuevo titular del bien expropiado oportunamente. 8.12. Procedimiento. El trámite procesal de la retrocesión se rige, en lo pertinente, por las reglas del juicio de expropiación. 8.13. Sentencia. Si en la sentencia se hiciere lugar a la acción, se establecerá la suma que debe reintegrar el accionante por retrocesión y el plazo en que ha de hacerlo. Asimismo, se establecerá el plazo en que el expropiante debe devolver el bien expropiado.
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La resolución del acto expropiatorio no tiene lugar ipso iure, sino que requiere sentencia judicial que resuelva el negocio y revoque el dominio adquirido por el expropiador y lo retrotraiga a favor del expropiado o de quien lo suceda en sus derechos. No es necesaria la tradición restitutiva para la readquisición del dominio por parte del expropiado. En cuanto a la devolución del bien expropiado, habrá de hacérsela libre de todo ocupante, cargas, gravámenes y servidumbres que hubieren tenido lugar después de la desposesión. Los contratos celebrados y los derechos reales constituidos por el expropiante no serán oponibles al expropiado. 8.14. Tribunal y ley aplicable. La demanda de retrocesión se deducirá ante el mismo juez que intervino en el juicio de expropiación. Cuando la expropiación se hubiere realizado mediante avenimiento, la acción de retrocesión deberá promoverse ante el juez que debería haber entendido, si hubiera existido juicio de expropiación. En cuanto a la ley aplicable, la jurisprudencia ha señalado, a veces, que debe aplicarse la ley vigente en el momento de trabarse la relación jurídico-procesal, y en otras ocasiones que debe aplicarse la ley vigente al producirse la desposesión. Estimamos que el primer criterio es el ajustado a derecho. 8.15. Prescripción. Las normas de derecho público pueden regular un régimen específico para la prescripción de las acciones administrativas. Al respecto, tanto la Nación como las provincias tienen competencia legislativa para normar sobre la materia en sus respectivos ámbitos jurisdiccionales. Así, la LE fija en tres años el plazo de prescripción de la acción de retrocesión. Algunas leyes locales establecen un plazo aún menor, v.gr., decr. ley 1447/75 de Mendoza (art. 50), que fija en un año el plazo de prescripción. A falta de norma expresa de derecho público, rigen las normas del Código Civil, y por aplicación analógica de su art. 3999 el plazo sería de diez años. En cuanto al cómputo del tiempo, como principio general corre desde que la expropiación quedó perfeccionada, cuando al bien se le dio destino ajeno; y cuando no se le dio destino alguno, se computa cuando hubieren transcurrido los plazos de interpelación previa. El trámite de la interpelación previa suspende el curso de la prescripción. V. Ocupación temporánea La LE prevé este instituto limitativo de la propiedad (arts. 57 a 70). En el ámbito legislativo provincial se ha plasmado una regulación expresa sobre la "ocupación temporal", "temporánea", "temporaria", "expropiación de uso", como también se designa en la práctica doctrinaria y legislativa. Hay que reconocer en el Código Civil (art. 2512) la fuente primigenia de este instituto. 1. Concepto. Es el derecho real administrativo, titularizado por un ente público, por el que adquiere, por razones de interés público, en forma transitoria o provisional, el uso y goce de un bien, de persona no estatal.
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1.1. Es el derecho real administrativo. Es decir, que se trata de un derecho "real" sobre un bien determinado. Tal derecho es de índole pública, administrativa, por que el derecho privado no conoce esta figura de la ocupación temporánea, a pesar de la previsión normativa del art. 2512 del Código Civil. 1.2. Titularizado por un ente público. El sujeto titular de la ocupación temporánea es siempre una entidad pública, estatal o no estatal, que ha recibido por vía legal transferencia de potestades públicas y habilitación legislativa de competencias. 1.3. Por el que adquiere el derecho. La limitación ocupacional, de naturaleza real y contenido patrimonial, se traduce en un derecho de la entidad pública, que lo incorpora a la dominialidad pública, para el uso y goce. 1.4. Por razones de interés público. Es la nota final justificativa de la limitación administrativa. Si así no fuera, sería una desposesión lisa y llana, resistible por el propietario. Tal elemento se requiere también por analogía con la expropiación. 1.5. En forma transitoria o provisional. El carácter temporal es de la esencia del instituto. En efecto, la transitoriedad o provisionalidad de la limitación es la que lo diferencia de la expropiación y la servidumbre, que son, por principio, permanentes. 1.6. Al uso y goce de un bien. Es también de la esencia de la ocupación temporánea, que la restricción o el desmembramiento del dominio sólo alcanza al uso y goce del bien, total o parcial, pero siempre temporal. En esto justamente radica la diferencia con la expropiación, en que la privación es siempre total y definitiva, y con las servidumbres, en que la privación es siempre parcial y definitiva. La ocupación tempóranea, como su nombre lo indica, tiene siempre una duración limitada, provisional, transitoria, pudiendo consistir sólo en la privación total o parcial del ius utendi y del ius fruendi de un bien. En cambio, la expropiación determina la pérdida de la propiedad, la extinción del dominio, el desapoderamiento total, definitivo, tanto de usos, frutos, como de disponibilidad. Por otra parte, la ocupación recae sobre los mismos bienes o cosas que pueden ser objeto de expropiación. Se ha superado así el criterio limitado que consideraba como único objeto posible de la ocupación temporánea los bienes inmuebles. 1.7. De persona no estatal. La limitación ocupacional sólo puede afectar a bienes privados, no estatales, y a bienes públicos, no estatales, pero no a bienes privados o públicos estatales, pues en este caso, el Estado mismo, por su propio poder de imperium o por vía de contratación interadministrativa, puede disponer, según las necesidades, del uso y goce de sus bienes, sin necesidad de acudir a esta excepcional limitación. 2. Tipos. La normativa prevé dos tipos de ocupación temporánea: anormal y normal. 2.1. Anormal. Tiene por causa inmediata una necesidad urgente, imperiosa, súbita, y por finalidad mediata la utilidad pública.
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Es dispuesta directamente por la autoridad administrativa, sin intervención judicial y sin declaración legislativa. No genera derecho a indemnización (art. 59, LE), salvo la reparación de los daños o deterioros que se causen a la cosa o el pago de los daños y perjuicios debidos por el uso posterior de la cosa en menesteres ajenos a los que determinaron su ocupación. La duración se limita al tiempo estrictamente indispensable para satisfacer la respectiva necesidad. Los casos que pueden motivar la aplicación de esta figura son los denominados de estado de necesidad (incendios, inundaciones, terremotos, etc.), que exigen soluciones urgentes. 2.2. Normal. La causa inmediata es una necesidad normal, no inminente, y la causa mediata la utilidad pública. Es requisito indispensable la declaración legislativa de utilidad pública. Declarada la utilidad pública de un bien, para la ocupación normal, la Administración Pública puede acudir al procedimiento extrajudicial o avenimiento para lograr un acuerdo con su propietario. En caso de no lograrse la "cesión amistosa", el ocupante se encontrará ante la necesidad de iniciar una acción judicial sustancialmente similar a la acción de expropiación. La ley otorga al afectado por una ocupación normal el derecho a resarcimiento. Son aplicables subsidiariamente, en esta materia, las reglas vigentes para la expropiación. El resarcimiento comprende, pues, el valor de uso del bien por todo el tiempo que dure la ocupación normal, y los daños y perjuicios ocasionados al objeto ocupado. Se indemnizan, asimismo, los materiales que hayan debido extraerse necesaria e indispensablemente con motivo de la ocupación (art. 62). No integra la indemnización como en la expropiación el lucro cesante. Para la fijación del valor del uso y por aplicación de las normas establecidas en materia expropiatoria, tomarán intervención el Tribunal de Tasaciones en el caso de bienes inmuebles (sin perjuicio de otros medios probatorios que pudieran ofrecerse), y los peritos designados por las partes o el juez, según corresponda (sin perjuicio de la intervención de las oficinas técnicas competentes) en caso de bienes muebles. El plazo máximo de duración de la ocupación normal se ha fijado en dos años, transcurridos los cuales, y en caso de no restituirse al propietario el bien ocupado, su titular puede recurrir a la expropiación. El art. 64 regula el procedimiento para obtener la restitución del bien. Si venciere el plazo fijado por la ley y el bien no fuere restituido a su legítimo propietario, éste podrá intimar su devolución. La intimación deberá hacerse por medio fehaciente, administrativa o judicialmente. Vencido el plazo de treinta días desde la fecha en que se hizo la intimación sin resultado positivo, queda abierta para el propietario la acción de expropiación irregular. El bien afectado por la ocupación normal no puede destinarse a un fin distinto del que se persiguió al establecer la ocupación. Un comportamiento semejante importaría una violación
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al orden jurídico y permitiría al propietario afectado acudir a una acción judicial similar a la de retrocesión. 3. Derechos de terceros. Los terceros que gozan de algún derecho sobre el bien ocupado en virtud de contratos celebrados con el propietario y vean lesionado su patrimonio jurídico por la ocupación, pueden hacer valer sus derechos que se consideran transferidos sobre el importe de la indemnización, no siendo oponibles frente al expropiante (art. 67, LE). 4. Prescripción. Las acciones que corresponden al propietario del bien ocupado, para exigir el pago de la indemnización o solicitar la devolución del bien de su propiedad, prescriben a los cinco años (arts. 69 y 70, LE). Se entiende que a falta de mención expresa, el plazo de cinco años fijado para la prescripción de la acción tendiente a obtener la indemnización, se aplica también a la acción cuyo objeto sea demandar los daños y perjuicios ocasionados por la ocupación. El cómputo se hará, en el caso de la acción personal, desde que el ocupante tomó posesión del bien, y en el supuesto de la acción real, desde que el ocupante debió devolver el bien y no lo hizo. En cuando al plazo de prescripción de la acción real, es decir, la que tiene por objeto obtener la devolución del bien, se ha sostenido, con legítimo fundamento, que tal disposición es violatoria de la Constitución, porque importa la pérdida del derecho de propiedad en plazos más breves que los establecidos por el Código Civil para la prescripción adquisitiva. VI. Requisición La requisición es la ocupación o adquisición coactiva de un bien por el Estado, quien lo dispone por situación de generalidad y a efectos de satisfacer exigencias de utilidad pública reconocida por la ley e indemnizada. 1. Concepto y caracteres. El alcance de la limitación, a veces llamada requisa, es variado; puede abarcar: 1) prestación de servicios; 2) adquisición de cosas muebles, y 3) utilización de inmuebles y semovientes. Los caracteres que tienen que concurrir para la conformación de la figura en examen son: utilidad pública; indemnización y procedimiento escrito: "orden de requisa". La requisición es, pues, un procedimiento administrativo unilateral de cesión forzada de bienes, principalmente muebles, para satisfacer urgentes necesidades de utilidad pública, mediante la indemnización correspondiente; es decir, comprende una operación unilateral de gestión pública por la cual la Administración exige de una persona, ya la prestación de la actividad (carga o prestación forzosa), ya la provisión de objetos mobiliarios, ya el abandono temporal del goce de un inmueble, o de empresas, para hacer, con un fin determinado, un uso conforme al interés general.
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2. Tipos y diferencias. La requisición comprende dos especies: a) en propiedad, y b) de uso. 2.1. Expropiación y requisición en propiedad. La requisición en propiedad tiene por objeto exclusivamente cosas muebles o derechos; no se aplica a los inmuebles. Si bien es verdad que la expropiación tiene por objeto toda clase de bienes, no lo es menos que éstos deben tener un carácter de unicidad e infungibilidad; el objeto de la expropiación debe ser siempre determinable; por el contrario, las cosas fungibles no se expropian, se requisan. Los bienes objeto de requisición son, en todos los casos, típicamente fungibles, y además existen en el comercio en cantidades indeterminadas, y no se individualizan con indicación del propietario. Otra nota diferencial separa estas figuras. La declaración de utilidad pública condición sine qua non tanto de la expropiación como de la requisición tiene efectos jurídicos distintos. En la expropiación, esa declaración, por sí sola no hace al bien indisponible; es necesario que el expropiante haya consignado el precio de la expropiación. En la requisición en propiedad, la declaración de utilidad pública, per se, hace indisponibles los bienes sujetos a ella; la indisponibilidad asegura los fines del legislador e impide el agio y la especulación, previos a la indemnización. Puede decirse que los bienes quedan implícitamente consignados a la orden del requisador. 2.2. Ocupación temporánea y requisición de uso. La ocupación temporánea tiene en todos los casos carácter de derecho real; la requisición implica para el propietario la obligación de tenerlo a disposición del requisador. La requisición de uso crea un derecho personal que se convierte en real, en el momento de la toma del objeto por el requisador. La requisición consiste, en una limitación impuesta a la propiedad privada por razones de interés público, que tiene por objeto la adquisición coactiva o el uso coactivo temporáneo de bienes, mediante indemnización. Se diferencia de la expropiación y la ocupación temporánea, en que éstas son medios jurídicos de aplicación particular a través de los cuales se resuelve o satisface una necesidad de utilidad pública determinada por una actuación individual y aislada (v.gr., expropiación de un inmueble para construir una escuela, ocupación de un inmueble para depósito de materiales de una obra pública a construir). En cambio, la requisición es, por principio, una medida de aplicación general que se concreta sobre bienes de cualquier persona, por razón de trastornos económicos (requisición civil), estado de guerra (requisición militar), etcétera. Las requisiciones civiles no han sido reguladas orgánicamente y la legislación nacional a este respecto está dispersa en leyes de agio y especulación. Las requisiciones militares, por su parte, constituyen un complemento de los poderes de guerra. 3. Régimen normativo. Ninguna requisición es procedente sin ley que la autorice. La propiedad puede ser limitada por requisiciones, siempre que la ley que la imponga respete los principios del art. 17 de la Constitución. La Constitución condena y repudia aquella requisición que más que tal sería un acto de pillaje o de despojo, pues la prohibición no se refiere a los cuerpos armados regulares de las fuerzas armadas cuando la ley limitativa los habilita.
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La competencia para legislar sobre requisiciones tanto militares (arts. 75, inc. 25, y 99, inc. 15, CN) como civiles (art. 75, incs. 12, 13, 18, 19 y 32, CN) es de la Nación (CSJN, Fallos, 243:276). VII. Decomiso El decomiso traduce una limitación a la propiedad privada en interés público que se hace efectiva como medida de policía de la propiedad, con forma jurídica de sanción judicial (penal) o administrativa (policial o contravencional), principal o accesoria, o como medida administrativa de prevención (destrucción de edificios, muros, etc.), por violación de disposiciones reglamentarias, o por razones de seguridad pública. 1. Concepto y caracteres. Es la privación coactiva de los bienes privados por razones de interés público. Funciona como sanción penal, aduanera y de policía. El decomiso, como instituto de derecho público, no tiene por finalidad esencial afectar la cosa decomisada a usos públicos. La cosa no cambia, por el desapoderamiento, su condición jurídica de res privata, salvo que el legislador la consagre al dominio público. En principio, tratándose del decomiso por motivos de seguridad, moralidad o salubridad públicas, las cosas caídas en comiso peligrosas per se pueden ser destruidas. En ese sentido el decomiso es la pérdida definitiva de un bien, sin indemnización, por razones de seguridad, moralidad o salubridad públicas. No implica indemnización, porque en estos casos la propiedad privada no se toma para destinarla a uso público, y además tal derecho no se halla en estado legal. 2. Tipos y diferencias. Hay que distinguir el decomiso como "sanción penal", "sanción aduanera", "sanción económica" y "sanción de policía". 2.1. El decomiso como sanción penal. El art. 23 del Código Penal dispone: "La condena importa pérdida de los instrumentos del delito, los que, con los efectos provenientes del mismo, serán decomisados, a no ser que pertenecieren a un tercero no responsable. Los instrumentos decomisados no podrán venderse, debiendo destruirse. Pueden aprovechar sus materiales los gobiernos de provincia o el arsenal de guerra de la Nación". La doctrina considera este decomiso como sanción accesoria. En realidad, es una sanción que afecta al condenado en su patrimonio, pero al mismo tiempo tiene una finalidad de prevención. La destrucción no es obligatoria, toda vez que los instrumentos pueden ser aprovechados por el Estado. Además, como lo tiene declarado la jurisprudencia, el decomiso de los objetos que ocasionalmente han servido para la comisión del delito es improcedente, salvo que se trate de instrumentos especialmente fabricados para delinquir. Por esa razón la pérdida de ellos no corresponde en los casos de condena por delito culposo. 2.2. El decomiso como sanción aduanera. La ley de represión del contrabando 21.898 establece el comiso judicial de todo medio o vehículo de transporte, animal, y demás elementos y utensilios de propiedad de los autores, instigadores, cómplices, financiadores,
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beneficiarios y encubridores que fueren empleados para la comisión del delito de contrabando. Además, e independientemente de la sanción que recaiga en la causa criminal, la autoridad aduanera dispondrá el comiso irredimible de las mercaderías o efectos de contrabando y los efectos empleados para la comisión del delito permanecerán secuestrados a la orden de la autoridad judicial competente, los que podrán ser vendidos de inmediato si ofrecieren peligro de deterioro o disminución de valor, en cuyo caso su producto se depositará a la orden del juzgado que correspondiere. Finalmente, el particular que adquiere para su uso o consumo mercaderías o efectos de contrabando se hará pasible de su comiso, pudiendo además imponérsele una multa del doble de su valor. Los comerciantes y particulares quedarán exentos de las penas, comisos y multas si probaren que la adquisición la hicieron de buena fe y en la creencia de que podrían razonablemente vender la mercadería. 2.3. El decomiso como sanción económica. La ley de control de producción, distribución y consumo 20.680 es una ley nacional de policía económica que, sin perjuicio de las penas que ella establece multa y prisión y de la clausura definitiva o temporal de los locales, dispone que la autoridad competente podrá ordenar el secuestro y/o comiso de los efectos motivo de la infracción (art. 5º, inc. e, ley 20.680). 2.4. El decomiso como sanción de policía. En el decomiso la propiedad no se toma para usos públicos. Y si la cosa es nociva per se o puede constituir un peligro público, su decomiso es impuesto por ley y en determinados casos será procedente su destrucción, por razones de seguridad, moralidad o salubridad públicas. Por ejemplo, un muro que amenaza inminente peligro de desmoronamiento, sustancias alimenticias en estado de descomposición, un panfleto inmoral o un animal hidrófobo, constituyen cosas eminentemente peligrosas u ofensivas, y su decomiso o destrucción inmediata se impone por razones de policía. Estos desapoderamientos no dan lugar a indemnización. La sanción funciona en principio como accesoria de la condena contravencional. 3. Régimen normativo. La raíz sustantiva del decomiso como límite a la propiedad por razones de interés público, resulta de la Constitución, art. 14, que estatuye el ejercicio de derechos "conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio". En consecuencia la propiedad es un derecho constitucional de "ejercicio legal". Nadie tiene derecho a poseer cosas nocivas o peligrosas para la seguridad, salubridad o moralidad públicas (art. 1071, CC). En su consecuencia, por ley formal puede imponerse a través del decomiso la pérdida de la propiedad (arts. 14 y 17, CN). VIII. Confiscación La confiscación de bienes es un instituto extraño al ordenamiento jurídico argentino. Los constituyentes de 1853 la repudiaron categóricamente; así el art. 17 de la Const. Nacional
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preceptúa: "La confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código Penal argentino". 1. Concepto y caracteres. La confiscación implica el desapoderamiento de los bienes de una persona, que pasan al poder del Estado sin compensación alguna. Constituía la fuente más ordinaria y abundante de las res fiscales; era una verdadera pena que incidía sobre el patrimonio del reo y se aplicaba a los proscriptos y a los condenados por crímenes ordinarios ajenos a la política. En algunas legislaciones el vocablo se ha utilizado como equivalente a "comiso", pero éste no comprende "todos" los bienes, sino "determinados" bienes. Las notas características de la confiscación son las siguientes: - Puede ser resultante de medidas de carácter individual (personal) o de carácter general (colectivo). - Puede configurarse a través de medidas penales, civiles, administrativas y fiscales. - Puede resultar tanto de requisiciones militares, como de las autoridades civiles. 2. Tipos. La confiscación, como despojo prohibido de bienes, puede ser explícita o implícita. La confiscación penal es explícita y está prohibida por el art. 17 de la Constitución. La prohibición de la confiscación civil, administrativa o fiscal es implícita, pues la sanción desproporcionada que absorbe parte esencial del capital, que excede de un porcentaje razonable, resulta agraviante a la garantía de inviolabilidad del derecho de propiedad. Se la considera, entonces, "confiscatoria", por ser violatoria de los arts. 14 y 17 de la Constitución, en cuanto aseguran el derecho de usar y disponer de la propiedad (art. 14) y su inviolabilidad (art. 17) (CSJN, "Rosa Melo de Cané", 1911, Fallos, 115:111; íd., "Martín Pereyra Iraola c/Provincia de Buenos Aires", 1923, Fallos, 138:161; íd., "Lucini c/Grimberg", 1967, Fallos, 268:385; íd., "Manuel Faramiñán c/Municipalidad de La Plata s/inconstitucionalidad de ordenanzas municipales", 1906, Fallos, 105:50; íd., "Griet Hnos. c/Provincia de Tucumán por devolución de sumas de dinero provenientes del cobro de impuestos fiscales al azúcar", 1922, Fallos, 137:212). IX. Secuestro Por último, veremos el secuestro que es otra limitación administrativa a la propiedad. 1. Concepto. Es una medida procesal civil o penal que implica la custodia temporánea de la cosa ajena por la autoridad judicial o administrativa, sin prejuzgamiento acerca de la propiedad de la cosa secuestrada.
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