INTRO DUC CION A LA PARTE PARTE ESPECIAL
PARTE ESPECIA L. Con la 1 — L a l l a m a d a p a r t e g e n e r a l d e l a PARTE exposición d e la parte general se hizo el el estudio de las disposicione s y exigencias q ue tienen v alidez para todos los delitos, delitos, tales como la anti ju ri d ic id a d o la c u lp a b il id a d , y d e las la s no rm as q ue si e nd o ta m b ié n d e al -
cance general, no son requisitos para la existencia del delito, pero que resultan resultan de aplicación cua ndo se dan determinada s circunstancias, circunstancias, así po p o r e je m p lo , las la s m e d id a s p a ra los lo s h a b it u a le s , la c o n d e n a de eje ej e c u ci ó n condicional o la libertad condicional. En la parte especial las leyes definen las conductas humanas que se estiman merecedoras de pena, tipificándolas al través de las figuras delictivas. Es por eso que se ha señalado que la parte especial constituye el el ám bito dentro del cual están llam adas a tener aplicación y adquirir vida los los principios de la parte gene ral. Cree mos que la introducc ión a la parte especial ha de ocuparse del criterio que debe inspirar la clasificación d e las figuras delictivas en un texto legal y de la sistematización de los elementos constitutivos de esas figuras delictivas, constituy end o con ello una teoría general de los tipos penales. La función de la tipicidad tipicidad fue objeto de la debida atención en la parte parte general. S ólo correspon de que se trate trate aquí de las carac terísticas que deben reunir los tipos penales y de las distintas especies de elementos que pueden constituirlos, asignándoles el papel que les corresponde en la tarea tarea de subo rdinar una conducta humana a una definición legal.
2 — CRITERIOS DE CLASIFICACIÓN CLASIFICACIÓN DE LAS FIGURAS FIGURAS DELICT DELICTIVAS IVAS.. Aun cuando han existido tentativas de clas ificar las las figuras figuras de lictivas lictivas
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con criterio subjetivo, su trascend enc ia ha sido escasa. El criterio objetivo que sistematiza la clasificación tom ando en cue nta el bien jurídic o lesionado o amena zado po r el delito, es el aceptado po r la gran may oría de los autores y seguido por los códigos más modernos. Ya sostenía Franc isco Carrara, que es éste el sistem a más adecuado, p orque se pre sta a clasificar todas las distintas especies de de litos posibles, puesto que no puede existir delito sin que haya violación de un derecho: de este modo, sirve de guía la variedad de los derechos ofendidos para distinguir todas las especies posibles de delitos. La clasificación de los delitos en razón del bien jurídic o lesionad o o ame nazado , ha tenido la virtud de con ciliar las opiniones, en general irreconciliables, de clásicos y positivistas. Enrique Ferri adh iere a este criterio de clasificación que atiende, al m ismo tiem po, a las exigenc ias de los derechos individuales y de la jus ticia so cial. En la Argentina, A lfredo J. Molinario, apoyándose en Carrara, dice que esto es exacto, pu es si un del ito es la vio la ción de un de re cho, al enum era r la so cie dad todos los derechos cuya violación considera delictuosa, no puede omitirse ningún delito, ya que todos quedarán comprendidos en la categoría del derecho violado. Tan pronto como se acepta el criterio del bien jurídico , se hace u na separación entre dos grandes grupos de delitos: los que lesionan o ponen en peligro bienes jurídico s de la colectividad o estatales y los que son contrarios a los bienes jurídic os individuales o personales (Franz von Liszt). Dentro de esos dos grupos principales, se hacen luego sub clasificaciones. El plano de jerarquía que resulta de la preferencia en el orden de exposición en los textos legales de uno u otro de estos dos grandes g ru pos de de litos, ha sido in te rp re ta do com o re vela dor d e dis tinta ori enta ción política. Sin embargo, esa interpretación debe ceder ante la adopción por una enorme mayoría de textos legales, de la más variada orientación política, del sistema que com ienza con los delitos contrarios al Estado o a la com unidad, p ara continu ar luego con los que le sionan los bienes individuales o personales. Sin embargo, la preferencia ordinal que d a el código argen tino a los delitos que lesionan los bienes de las personas, no creemo s que pu eda m erecer crítica; antes al contrario, debe ser interpretada como rea firmació n del sentido huma nista que debe inspirar el modo de vida y consecuentem ente los sistemas jurídicos de los países de cultura occidental.
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Puede agregarse que, como lo señaló Eusebio Gómez, no porque un delito tenga p rioridad den tro de la enum eración de la ley, podrá pensarse que ésta dispe nsa al bien que con tal delito se lesiona mayo r protección q ue al que ap arece tutelado m ediante una incriminación inscripta en otro término. Intrínsecamente, la protección es idéntica para todos los bienes.
3 — EL PLAN DEL CÓDIGO PENAL ARGENTINO. Ya he m os ad ela n tado que el C ód igo P enal argentino enca beza con los delitos contra las p e r s o n a s la s p r e v i s i o n e s d e l a p a r te e s p e c i a l , la q u e e st á d i v i d i d a e n doce títulos, subdivididos a su vez en capítulos. He aquí el plan del Código: Título I, Delitos contra las personas, que comprende seis capítulos: delitos contra la vida, lesiones, homicidio o lesiones en riña, duelo, abuso de armas, y aban dono de personas; Título II, Delitos co ntra el honor; Título III, Delitos contra la honestidad, dividido en cuatro capítulos: violación y estupro, corrupción, abuso deshonesto y ultrajes al pudor, rapto y disposiciones comunes a los cap ítulos anteriores; T ítulo IV, Delitos contra el estado civil, que com p re nde dos ca pít ulo s: m atr im onio s il egale s y su pre si ón y su posic ió n del estad o civil y de la identidad ; Título V, Delitos co ntra la libertad, dividido en seis capítulos: delitos co ntra la libertad individual, violación de dom icilio, violación de secretos, delitos con tra la libertad de trabajo y asociación, delitos contra la libertad de reunión, delitos contra la li bertad de pre nsa; T ít ulo VI, D elito s co ntra la pro pie dad, que abarc a nueve capítulos: hurto, robo, extorsión, estafas y otras defraudaciones, usura, quebrad os y otros deud ores punibles, u surpación, daños y disposiciones generales; Título VII, Delitos contra la seguridad pública, dividido en cuatro ca pítulos: ince ndios y otros estragos, delitos contra la seguridad de los medios de transporte y de comunicación, piratería, y delitos contra la salud pública: envenenar o adulterar aguas potables o alimen tos o medic inas; Título VIII, Delitos con tra el orden público distribuido en cinco capítulos: instigación a cometer delitos, asociación ilícita, intimidación pública, apología del crimen, y otros atentados contra el orden público; Título IX, Delitos contra la seguridad de la Nación, que com pren de dos capítulos: traición y delitos que comprom eten la paz y la dignida d de la Nación; T ítulo X, Delitos con tra los poderes públicos y el or den const it ucio nal, div id id o en tre s ca pítulo s: aten ta do s al orden constitucional y a la vida democrática, sedición, y disposicio-
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nes comu nes a los capítulos prece dentes; Título XI, Delitos contra la administración pública, separado en quince capítulos: atentado y resistencia contra la autoridad, falsa denuncia, usurpación de autoridad, títulos y honores, abuso de autoridad y violación de los deberes de los funcionarios públicos, violación de sellos y documentos, cohecho, malversación de caudales públicos, negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, exacciones ilegales, enriquecimiento ilícito de funcionarios y em pleados, prevaricato, dene gación y retardo de justicia, falso testimonio, encub rimiento y evasión y qu ebrantamiento de pena; Título XII, Delitos contra la fe pública, distribuido en seis capítulos: falsificación de m oneda, billetes de banco, títulos al portador y documentos de crédito, falsificación de sellos, timbres y marcas, falsificación de docum entos en general, disposiciones comunes a los capítulos precedentes, de los fraudes al comercio y a la industria, y del pago con cheques sin provisión de fondos. Contiene, ade má s el Có digo, cuatro artículos bajo la denom inación de D isposiciones com plementarias. En cuanto al valor interpretativo de los títulos del Có digo que p or estar insertos en la ley forman parte de ella, debe señ alarse que es muy superio r al de una m era técnica clasificatoria (Soler) pero ello no debe llevar a que se los tome en su aislada literalidad, sino que, como en la interpretación en general, están sometidos a los mismos procesos de comprensión que el resto de las reglas que constituyen su objeto. En ese orden de ideas resulta adecuado el sistem a adoptad o po r el Código , pues señala el objeto de protección que ha querido asignarse a las figuras situadas bajo determinado rótulo. No puede o lvidarse que el orden jurídic o es uno solo y que no existe no rma alguna que tenga vida totalmen te independiente. Es siempre nec esario al intérprete relacionar las normas que analiza con las demás que completan el ordenamiento legal y particularmente con las que regulan el mism o bien jurídico . Así, los títulos contenidos en el Cód igo Penal son un elem ento más que nos avudará a encontrar la verdadera voluntad de la ley.
4 — FUNCIÓN d e LOS TIPOS PENALES. La idea latina tradicional d e la fi g u r a d e l i c t iv a h a e x p e r i m e n t a d o u n a e v o l u c i ó n h a c ia el m e j o r ajuste y la más exacta valoración de sus elem en tos, al través del estudio de la tipicidad, efectuad o particularmente por los au tores alem anes.
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Paralelamente a esa n ecesidad de delimitar con precisión y claridad las figuras delictivas, se nos presenta, como un presupuesto necesario, que el legislado r elabore la ley penal usando solame nte los términos precisos para dar la noción completa de cada acción humana pun ible, y no em ple ando expre sio nes más o m en os té cn ic as , pero dentro de cuya acepción puedan considerarse comprendidas acciones distintas. Así, no será correcto dec ir “el que com eta hurto” , “el autor de hom icidio”, etcétera, sino que deberá describirse la acción constitutiva del hurto o del homicidio, mencionando todas las circunstancias necesarias y solamente ésas. Menos aún deberá admitirse que, al lado del casillero delictivo d e la parte especial, se sitúe un principio que permita llegar a la pena en otros casos, sea que se hable de un ataque al sano sentimien to del pueblo, sea que la pena pued a basarse en características o condiciones personales. Sentado lo que precede, lo que ya ha sido considerado en su m om ento, hay que señalar que al comenz ar el estudio de los delitos en particular, damo s por presupuesto que pa ra que exista delito han de co ncu rrir todas las características necesarias para dar la noción a bstracta del delito; para que pueda existir cualquier delito: que se trate de acción típicamente antijurídica y culpable. En otras palab ra s, las consid era cio nes que se ha cen en la pa rte ge nera l, para d eterminar los elementos del delito, son válidas para todas y cada una de las figuras conten idas en la parte especial. De otro modo su exposición carecería de objeto. Sería redundante, por tanto, volver a referirse, al tratar cada tipo en particular, a la necesa ria presen cia de los elem entos constitutivos del delito. Va de suy o que tales e lem entos h an de concu rrir para que el hecho sea delito; el estud io de los elemen tos particulares del tipo presupo ne su existencia. Así, pues, ningún sentido tiene la considerac ión de la causalidad, del dolo eventual, de u na especie de error, o de cualquier otro problema de carácter general, con motivo del estudio particular de un delito, pue s, de no aju sta rs e a los princip io s com unes , el hecho no co nstitu irá ni el delito que se estud ia ni ningún otro. Decir, por ejemplo, que el homicidio es “la muerte ilegítima de un hom bre causada por otro hom bre ”, im plica una doble re petició n. E n efe cto: la ilegitim id ad debe e st ar pre se nt e en to dos los ca so s, y el hec ho ha de ser la obra de un hom bre para que jurí dic am ente exis ta ac ci ón . Si hac em os esa s acla ra cio nes en el homicidio, no se ven razones valederas para no hacerlas también al
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referirnos a todos y cad a uno de los dem ás delitos, lo cual es inn ecesario porque se presupone al iniciar el estudio particular de la figura. Contrariamente, dándose en principio los elementos generales de acción, antijuridicidad y culpabilidad, nos resta completar el análisis determinando cuál es la figura a la que la acción se adecúa. La tarea debe limitarse en la parte especial a analizar únicamente los elemen tos propios y exclusivo s de cad a figura y seña lar su función. Adem ás, es necesario situar cad a delito en la categoría que le corres ponde, de acuerd o con las cla sif ic acio nes hechas en la parte genera l, sea por la naturaleza de la acción o del resultado, se a en razón de la es pe cie de cu lp abi lidad re qu erida, etc éte ra . R esp ecto a est e últim o asp ecto, por ejemplo, es del caso recorda r que en las leyes que com o la argentina y la alemana no contienen una disposición general referida a la culpa, sino que, cuando dan carácter típico a esta forma de culpabilidad, expresamente lo dicen en un tipo, emp leando la fórmula “imprudencia, negligencia, im pericia en su arte o profesión o inobserv ancia de los reglamentos o deberes de su cargo”, u otras análogas, el criterio a seguir para aceptar la posibilidad de com isión p or culpa, no es el doctrinario, sino el determinad o en la ley. Si existe el tipo culposo, el hecho cum plido a ese título será punible: de lo contrario, carece d e significación penal, por ausencia de culpabilidad típica. No diremos entonces tal delito es o no susceptible de ser com etido po r culpa, sino el delito está previsto o no en su for m a culposa.
5 — LOS ELEMENTOS DEL TIPO. CLASIFICACIÓN. Ya se d ijo qu e el estudio de los tipos jurídicos pe nales n o es otra co sa que el an álisis de l as c ir c u n s ta n c ia s y e l e m e n t o s e s p e c í f i c o s d e c a d a d e l it o c o n c r e t o . La doctrina, en general, para su sistem atización , distingu e y agru pa los ele m ento s consti tu ti vo s posib le s del ti po penal, en tres cla se s: elementos subjetivos, elementos objetivos y elementos normativos. En este intento de sistematización nos referimos al Código Penal argentino, y aq ue las observaciones que puedan alcanzarse sólo son válidas en su totalidad para un determinado ordenamiento jurídico. A) ELEMENTOS SUBJETIVOS. E l an ális is de las refer en cias al suje to activo, que aparecen con frecuen cia en las figuras de lictiva s, ha am pliado apreciablemente el capítulo destinado a considerar el aspecto subjetivo del delito, limitado an tes casi ex clusiva m en te al estud io de la
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culpabilidad, lo que ju stific a que le prestemo s una preferente atención. Esas referencias no siempre agregan algo a las exigencias generales de la culpabilidad, no son verdaderos elementos subjetivos del tipo, ya que su función su ele ser, a veces, la de señalar para un determ inado actuar típico una también determinada forma de culpabilidad. En los casos de verdaderas exigencias subjetivas específicas, éstas complemen tan el elem ento subjetivo gene ral (la culpabilidad), se suman a él, sea requiriendo determinado contenido en el dolo, sea acompañando el actuar de una de terminada intención, o imponiendo alguna o tra exigencia de las que luego verem os, pero siem pre fijando un matiz m ás preciso al aspecto subjetivo del actuar hum ano delictuoso en el caso particular a que se hace referencia en la correspondiente figura. El análisis de esas referencias, y aun en la enumeración y clasificación de los distintos elem entos subjetivos, determ inando su natura leza y sus efectos, deben hacerse sobre un determ inado código, ya que la redacción que se haya dado a la norma al legislar es lo que determina esas circunstancias. Tratamo s, pues, de sistematizar, a mod o de ensayo, las referencias subjetivas con tenida s en las figuras de la parte especial del Có digo Pe nal argentino, agrupándolas según su naturaleza y sus efectos. Tratamos por separado las distintas especies. 1 °) Casos en que se señala la nece sidad del cono cimien to de las circunstancias que da n al hecho e l carácter antijurídico o determ inan para él un m ayor disvalo r. Ejemplo claro del conocimiento de la antijuridicidad señalado en el tipo es el sabe r que existe impe dimen to que causa la nulidad absolu ta del m atrim on io que se ce leb ra, en los artícu los 134 y 135, inciso I o del Código Pe nal. Ejemp lo de la exigencia del conocimiento de una circunstanc ia que dete rm ina pa ra el hec ho un m ayor disvalor, nos lo da el artículo 80, inciso Io del Cód igo Penal, cua ndo requiere para la ade cuación a ese tipo que quien mata a su ascendiente, descendiente o cónyuge, sepa que lo son. Son éstos, a nue stro m odo de ver, los verdaderos elem entos sub je tivos referidos a lo injusto, pues tales conocimientos han de ser abarcados por el dolo com o form ando parte de la conciencia de la criminalidad del acto, para que exista delito, pero su presen cia no supone, po r sí sola, la de la culpabilidad, cuyo contenido es más amplio. P uede servir-
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nos aquí el símil de los círculos concéntricos de los cuales el menor contiene el elem ento subjetivo de lo in justo y el ma yor el dolo. 2°) Refe re nc ia s a la cu lp a conte nid as en el tipo. a. El si stem a. Estas referencias a la culpabilidad culposa, contenidas en los artículos de la parte especial, son manifestaciones del siste ma adoptado por el codificador argentino para legislar la culpa. La doctrina señala, tomándolo de la observación de los textos legales en el Derecho comparado, dos sistemas o modos de legislar la culpa. Por el primero se sitúan en la parte general del C ódigo todas las disposiciones que se refieren a la culpa, normas que por estar contenidas en la parte general son válidas, conceptualmente, para todas las figuras delictivas definidas en la parte espec ial. Es éste el sistem a más difundido. Por un segundo método, el codificador agrupa y define expresamente en la parte especial los delitos culposos. Nos enco ntramos así, dentro de este sistema, con tipos autóno mo s de delitos dolosos y tipos autónom os de delitos culposos. Este es el sistema de la ley argentina. b. Las co nse cu en cia s de la adop ción de uno u otro sistema son las siguientes: b .l. L egis la da la culp a en la parte genera l, la acción objetiva de los delitos dolosos y la de los delitos culposo s es la m isma, puesto que sólo hay una descripción legal, a la que puede serle acoplado en el as pec to su bje tivo el do lo o la cu lpa. En cambio, situados los tipos culposos en la parte especial, y com o una consecue ncia de su autono mía, n ada obs ta a que la acción de la figura dolosa de un determ inado delito, sea distinta de la figura cul posa . Un eje m p lo cla ro no s ofr ece el C ódig o arg enti no al d efin ir la quiebra dolosa y la quiebra culposa. Según el artículo 177 del Código Penal, el jueg o y las espe culacione s ruinosa s son, entre otras, acciones típicas de la quiebra culposa, no siéndolo, en cambio, de la quiebra fraudulenta o dolosa; inversamente, la mayoría de las acciones corres pondi ente s a la q uie bra do lo sa , com o suponer deu das, su straer biene s a la masa, etcétera (art. 176, incs. Io y 2o), no pueden ser cometidas por culpa. b. 2. Con la adopció n del sis te m a que le g is la la culp a en la pa rte general, todos los delitos pueden ser, para ese sistem a legal, cometidos por do lo o p or culp a. Q ueda exc lu id a la fo rm a cu lp osa sola m ente de aquellas especies delictivas que por su propia na turaleza no es ima gina-
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ble que se an com eti das de ese m od o. Ocurre esto, en esp ecial, co n las acciones que requieren verdaderos elementos subjetivos específicos, consistentes en determinado propósito o finalidad. No se concibe, por ejemplo, que alguien se apodere de una cosa m ueble por negligencia o por in cum pli m ie nto de los re gla m ento s, com o no se puede im agin ar que se obre con ánimo de lucro por imprudencia o impericia. Con el segundo sistema, en cambio, no hay más delitos culposos que los previstos expresamente por la ley en esa forma. La razón de la ausenc ia de delito en tales casos resulta de com binar el s istema de legislar la culpa ado ptado en la ley, con la exigen cia de que la culpab ilidad debe s er típica. De ello resulta que la ejecución cul po sa de una acci ón pre vista so la m ente en un tipo dol oso , no co nstituye delito por ausencia de cu lpabilidad típica. No estam os, en tal caso, ante una acción típicam ente culpable, porque la culpabilidad culposa no es la culpabilidad típica de una acción sólo definida en una figura dolosa. El delito de resistencia con tra la autoridad e stá previsto en nuestra ley solamente en la forma dolosa. Un sujeto que se encuentra en estado de ebriedad absoluta, al que ha llegado involuntariamente (ebriedad culposa), sólo es penalm ente ca paz de actos culposos. Ese individuo, al resistirse de hecho a la autoridad — cosa muy frecuente en los ebrios— cumple la acción objetiva del delito de resistencia contra la autoridad, pe ro no com ete deli to alg uno, ya qu e para la ley arg entina no existe el delito de resistencia culposa a la autoridad. 3o) Casos en que se refirma en el tipo la culpab ilidad dolosa. El legislador se vale de distintos términos, que si bien en sentido técnico no pueden ser identificados con el dolo, expresan claram ente su exigen cia para el delito definido en la figura. A sí, por ejem plo, cuando la ley dice: “ con el propó sito de ca usar un daño en el cuerpo o en la sa l u d ” (art. 81, bj, Cód. Pen.); “a sabiendas, autorizare un matrim onio ” (art. 136, Cód. Pen.); “elju ez que retardare m aliciosa m ente” (art. 273, Cód. Pen.). En verdad, esas referencias no siempre tienen la función exclusiva de recalcar la culpabilidad dolosa; al lado de esos términos, referidos claramente a la culpabilidad, encontramos otras expresiones, que imponen, adem ás, otra exige ncia o que, por med io de ella, se refieren a la culpabilidad. Expresando e sa doble función, Jim énez de Asúa den omina esas fórmulas, con exactitud, ambivalentes. A sí, por ejem plo, las pa labra s “a sa bie ndas” , al se r em ple adas por el te xto legal e n el ar tícul o
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290, pa ra referirse al us o de sellos o timbres a los que se Ies hub iera borrado la marca de haber servido. El conocimiento señalado no se identifica con el dolo, mas debe ser abarcado por él. 4o) Casos en que, p or efecto de la referencia legal, se exige el dolo directo o el indirecto cierto, con ex clusión d el dolo eventual.
El Código ofrece numerosos ejemplos de figuras en que la referencia subjetiva, por su naturaleza, elimina las posibles hipótesis de dolo eventual, que podrían plantearse de no aparecer en la ley esa exigencia subjetiva. En otras palabras, el tipo objetivo puede cum plirse con dolo eventual, pero esa forma de la culpabilidad está excluida del tipo subjetivo, p or efecto de la referenc ia al autor contenid a en la figura. As í ocurre, po r ejemp lo, con algun os de los supuestos de hom icidio del artículo 80, incisos 2o, 3o y 7°: m atar con ale vosía , po r prec io, pro m esa remuneratoria, con veneno, etcétera, para preparar, para facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o la impunidad para sí o para otro o por no habe r logrado el fin pro puesto al intentar otro delito; la provoc ación al duelo por interés pecu niario u otro inm oral, del artículo 100; el abuso del erro r de una mujer, fing iénd ose su m arido, del artículo 121; el rapto del artículo 130, y muchos otros. 5o) Casos en que el tipo fija un determinado propósito o fina lida d a la acción. A menudo aparecen en los tipos referencias al propósito o finalidad perseguidos p or el autor con su acción. La ley emp lea distintas ex pre si ones, que es pre cis o valo ra r debid am ente , ya que de es e análisi s resultarán las consiguientes consecuencias. Podemos distinguir: Casos en que e l fin perseg uido está más a llá de la acción típica. a. Se trata de una intención ulterior que se dirige a un resultado especial que está fuera del proceso e jecutivo del delito (Finzi). Se los ha dado en llamar delitos cortado s en sus resultados, porque la figura prevé una
acción que tiende a determ inado fin o resultado, pero la concreción de ese resultado está fuera del tipo. Es propia de este grup o de hechos e sa característica según la cual el delito se consuma sin el logro del propósito perseguido, e, inversamente, la materialización del fin propuesto es posterior a la consumación del hecho típico. Un ejemplo instructivo nos lo da el delito de rapto previsto en el artículo 130 del Código P enal, definido com o la sustracción o retención
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de una m ujer por medio de fuerza, intimidac ión o fraude con miras des honestas. b.
C aso s en que , pers ig uié ndose un fin ulterior, el resu ltado tiende a ser alcanzado con la ejecución típica. En est os su pu estos, co n el he cho típico que contiene la exige ncia subjetiva, se pretende logra r el re-
sultado. De sde el punto de vista del dominio de la acción, el autor ha hecho todo lo que se propuso y podía hacer, subjetivam ente, ha logrado
el fin. Lo que impo rta como c aracterística diferencial de este grup o y el anterior, es que en estos casos el fin perseguido no requiere un actuar pos te rior, y debie ra lo gr ar se co n el m is m o obra r típico . A sí ocurre, por ejem plo, con quien m ata a otro para ocultar otro delito ya com etido o asegu rar la impunidad para el autor (art. 80, inc. 7o), porque la acc ión típica term ina con la mue rte de un ho m bre y con esa misma acción se logra o se cree lograr el fin propuesto. Con la muerte, p ara el autor, debiera que dar oculto el otro delito o lograda la impunidad, y con ello ha cumplido totalmente su plan delictuoso, ya que no se propuso ejecutar hechos posteriores previstos en la figura, aunque caigan fuera de ella. Lo mismo ocurre con la mujer que finge pr eñez o p arto para dar a su su puest o hijo dere chos q ue no le corr espondan (art. 139, inc. Io, Cód. Pen.). Los derechos debiera adquirirlos el supuesto hijo por el hecho del embarazo y nacimiento simulados, sin que la mujer necesite proponerse para lograrlos acciones posteriores. 6o) Casos en que la acción va acomp añada de un ánimo determ i nado. El ánimo impregna la acción típica, fijando con ello su carácter delictuoso. Esto es m uy evide nte en los delitos contra la honestidad; un tacto efectuado con fines médicos no constituye delito alguno; la misma acción con ánimo lascivo puede constituir el abuso desho nesto del artículo 127 del Código Penal. 7o) Casos en que la figu ra exige en el auto r una condición o situa ción personal, o que esté obligado por determinados vínculos o de be res.
Son referencias a condiciones o situaciones personales o a vínculos o deberes del autor. Así, por ejemplo, la condición de empleado de correos o telégrafos (art. 154, Cód. Pen.), que se trate de un ju e z (arts. 257 y 259, Cód. Pen.), de un mandatario judicial (art. 271, Cód. Pen.), del representante legítimo de un menor cuyo matrimonio resulte
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anulable por razón de su edad (art. 137, Cód. Pen.), y en numerosos ca sos, de un funcionario público. Estas características objetivas de auto r son verdaderos elemen tos espec íficos, ya que los delitos en que aparecen esas referencias al sujeto activo, sólo pueden ser com etidas p or quien d esempe ñe la función o reúna las condiciones o deberes exigidos por el tipo. Esas condiciones no las pone el autor en la acción de lictuosa, sino que las posee con in dependencia del delito. En estos casos se dice que hay un delito con s u je to esp ecia l pr opio . Las características subjetivas del autor, en cambio, son las que pone el a uto r en el mom ento de la acción y no requieren condición o situación personal alguna. Cualquiera puede obrar con “m iras deshonestas” , con el “propósito de hacerse paga r su dev olució n” , etcétera, dando con ello al hecho el contenido de disv alor que la ley impone. Son las que hemos considerado en los apartados 5o y 6o. Es preciso distingu ir dentro del grupo que nos ocupa los casos en que, perteneciendo la referencia del tipo a una condición personal que el auto r posee con indepen dencia de su acto, ella tiene la función de circun stanc ia agravante o atenuante. En tales casos, el delito puede ser co metido p or cualqu ier persona y las caracte rísticas que la ley señala en el posib le auto r, pert enecen a una fi gura o m odali dad cualifi cada. Así, pues, la exis te ncia o in exis te ncia de la condic ió n pe rs on al in dic ada en la figura especial no excluye el delito, modificando la adecuación o la pena a aplica r. Estos delitos tienen sujeto especial impropio. 8o) Casos en que la figu ra toma en cu enta d eterminados estados psi cofí sic os del a utor . En el apartad o a) del inciso Io del artíc ulo 81 del Códig o Penal se pre vé el caso del que mate a ot ro encontr ándose en un est ado de em oción violenta y que las circunstancias hicieren excusable. En tal supuesto el requisito contenido en la definición legal no se identifica con la culpabilidad, ni es, tampoco, una atenuante con validez general. La referencia subjetiva, cuyo concurso es indispensable para qu e el he cho resu lte privileg ia do por la valo ra ci ón lega l, sólo ti enen tal efecto, con respecto al homicidio y las lesiones, en este último caso en virtud de lo dispuesto po r el artículo 93 del código sustantivo.
B) ELEMENTOS OBJETIVOS. L os ele m en to s ob jetiv os del tipo son l a s m á s , p u e s t o q u e s o n e l l o s l o s q u e u t i li z a e l l e g i s l a d o r p a ra la d e s
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cripción de los actos que a su juic io son dignos de pena. Son referencias a cosas, a personas o a m odos de obrar, nociones todas ellas que puede n captarse p or los sentidos. Así, la “m orada o casa de negoc io ajena” en la violación de do m icilio (art. 150, Cód. Pe n.); la “co sa” en el hurto (art. 162, Cód. Pen.); etcétera.
ELEMENTOS NORMATIVOS. Por último, nos encontramos con los llamados elementos normativos. A veces no le resultan suficientes al legislador, para expresar y precisar su pensamiento, las referencias objetivas, y nece sita recurrir a nocion es de otra naturaleza, cuyo verdadero significado es necesario buscar en otras disposiciones del ordenamien to juríd ico . Así, hab la de “cosa mueble ajen a” (art. 162, Cód. Pen.), de “impedimento que cause nulidad absoluta” (art. 134, Cód. Pen.), de “da r dere cho s que no le co rresp on dan ” (art. 139, inc. Io, Cód. Pen.), etcétera. Estos elementos pertenecen al tipo, pero no a la acción propiamente dicha: el a utor del hecho no los realiza, y tienen la condición prevista en la ley con independ encia de la condu cta delictiva. La cosa es “inmueble” y es “ajena” en el hurto, sin que en ello haya tenido intervención el autor del hecho o sin que tenga significado alguno la intervención que pueda haber tenido. La valoración normativa depende, a veces, de pautas culturales, com o el carácte r de obscenos de los objetos a que se refiere el artículo 128 del Có digo Penal. C)
6 — EL LLAM ADO TIPO DE AUTOR. A través de la bibliografía jurí dicopenal alemana, y a partir de los años inmediatamente anteriores a la Segunda Guerra Mundial, pudo apreciarse un intento de sistematización al que se dio en llamar “tipo de autor” (7atertyp). Distingue la doctrina, según cuál sea el criterio selectivo, un tipo crim inológ ico de autor, un tipo legal de autor y un tipo norm ativo de autor (Mezger, Welzel, Sch ónke).
a. E l tipo cri m in oló gic o importa una diferenciación ajena al derecho p enal, basada en un criterio biológico, caracteroló gico o sociológico. b. L a d enom in ació n tipo legal de au tor se reserva para el conjunto de condiciones y circunstancias requeridas por la ley para que un individuo pueda ser considerado de un m odo distinto como sujeto de dere
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INTRODUCCION A LA PARTE ESPECIAL
cho penal (tal el reincidente), o bien parcial o totalmente responsable (menores, sordom udos, etcétera). c. Por último, hemos traducido com o tipo normativo de autor los tatbestandliche Tatertypen, constituido s por las particulare s exigencias contenidas respecto del autor en las distintas figuras delictivas. Creem os que estos trabajos no pasan de s er un intento de sistem atización de los diversos tipos de delincue ntes, sin m ayo r interés práctico para el derecho penal. — EL TIPO Y LA JUSTIFICACIÓN. No vam os a re fe rirn os a la re la 7 ción que guardan entre sí antijuridicidad y tipicidad, c omo elementos del general delito, tema que corresp ond e a la parte general, donde ha sido tratado. Nos interesa hacer no tar aquí, la existenc ia de tipos destinados a dar los elementos condicionantes de verdaderas causas específicas de justificación con validez para determinado delito. Un ejemplo claro lo ofrece el artículo 86 de n uestro Código, cuando dice: “El aborto practicado por un médico diplomado con el con sentimien to de la m ujer encinta, no es punible: I a) Si se ha hecho con el fin de evitar un pel ig ro para la vida o la sa lu d de la mad re y si este p e ligro no puede ser evitado por otros m edios".
Ya veremos, al estudiar el delito de aborto, que mien tras una parte de la doctrina juzg a innecesaria esta enu nciación , por considerarla comprendida en la previsión general del estado de necesidad previsto en el artículo 34, inciso 3o, otra parte en tien de q ue los req uisitos en ella contenidos son distintos de los estable cidos en dich a regla y, por tanto, la disposición tiene su razón de ser. Nosotros participamos de la opinión de los del segundo grupo; pero sea cual fuere la interpretación exacta, el tipo está allí precisando una justificante específica, con la cual nos demuestra su múltiple función. Si nos detenemos un momento a observar la evolución histórica de las causas de justificación, fácil nos será a precia r que todas ellas fueron referidas al comienzo a determinado delito o grupo de ellos. Al dárseles a esas causas de justific ació n un carácte r general, fue necesario elabo rar una fórmula apta para todo s los tipos particulares, pe ro ocu rre a ve ce s que , así pre vis ta la ju sti fic ante , los re quisito s en ella contenidos resultan excesivos o bien insuficientes para la actividad pre vis ta en dete rm in ada figura, re currie ndo ento nces el legislador a la adopción de normas particulares como la del artículo 86.
