Voces: PACTO COMISORIO ~ MORA ~ DEUDOR Título: El pacto comisorio tácito y la mora del deudor. Autor: Bueres, Alberto J. (dir.) Publicado en: LA LEY1980-A, 843 - Responsabilidad
Civil Doctrinas Esenciales Tomo I, 01/01/2007, 1473 Obligacione Obliga cioness y Contra Contratos tos Doctrinas Esenciales Esenciales Tomo I, 01/01/ 01/01/2009, 2009, 385 - Obliga Obligacione cioness y Contra Contratos tos Doctr Doctrinas inas Esenciales Tomo IV, 01/01/2009, 1139 Cita Online: AR/DOC/11814/2001
Sumario Sumario:: SUMARI SUMARIO: O: I. Introi Introito. to. -.II -.II El pacto pacto comiso comisorio rio.. Nocion Nociones es básica básicas. s. - III. III. Pacto Pacto comiso comisorio rio,, imputabilidad y calificación objetiva del incumplimiento. a) Fundamento del instituto. b) Incidencia de la culpa y de la garantía garantía como factor objetivo. Esencia Esencia del pacto comisorio comisorio como tal (derecho (derecho subjetivo) y en cuanto se traduce en una forma extintiva (sanción resarcitoria). - IV. Sistema actual del Código Civil (introducido por la ley 17.711). - V. Pacto comisorio tácito, requerimiento del art. 1204 (parág. 2) e interpelación moratoria. - VI. Posiciones doctrinarias imperantes sobre el punto. - VII. Examen crítico de las teorías adversas a la que auspiciamos. - VIII. Desarrollo de nuestra opinión sobre la "quaestio". a) La interpelación moratoria. b) El requerimiento del art. 1204. parag. 2º. c) Fundamentación del criterio correcto. - IX. Levantamiento de las objeciones formuladas a nuestra tesis. - X. Síntesis final de nuestro pensamiento.
I. INTROITO Nos mueve a realizar este postergado trabajo el propósito de exponer y fundamentar un punto de vista que (1)), en relación con el tema de la resolución por incumplimiento del contrato sostenemos desde tiempo atrás (1 -cuando hay pacto comisorio tácito- y la mora "debitoris". Al respecto, anticipamos anticipamos desde ahora que para nosotros el requerimien requerimiento to de que informa el art. 204, parág. 2º, pued puedee acum acumul ular arse se,, o super superpo pone nerse rse,, a la inte interpe rpela laci ción ón cons consti titu tuti tiva va del del esta estado do de mo mora ra,, form formal al y temporalmente, siempre y cuando ambos actos se basten a sí mismos para alcanzar sus respectivos fines. Va de suyo que esta "quaestio" se presentará cuando la determinación de la mora "solvendi" exija el recaudo de la interpelación (art. 509, parág. 2º y concs. -Adla, XXVIII-B, 1799-). A fin de desembocar en el análisis del punto específico a tratar, se impone, necesariamente, la consideración aprior apriorísti ística ca de cierto ciertoss aspect aspectos os genera generales les vin vincul culado adoss con el fenóme fenómeno no de la resoluc resolución ión contra contractu ctual al por insatisfacción del derecho de crédito. II. EL PACTO COMISORIO. NOCIONES BASICAS a) Entendemos que el pacto comisorio (2 (2)) es el derecho subjetivo opcional emanado de la ley o del contrato, que permite a la parte que no ha incumplido, solicitar el cumplimiento del deber jurídico calificado insatisfecho ("in natura" o por equivalente), o bien obtener la resolución del contrato, judicial o extrajudicialmente, ante el incumplimiento subjetiva u objetivamente adjudicable a la contraparte. La definición intentada contiene los matices que dan perfil y colorido a nuestras ideas esenciales sobre el instituto, apuntando, por lógica, al derecho positivo de esta hora. b) Por lo pronto, queda en claro que el pacto comisorio constituye una prerrogativa jurídica opcional (3 (3)), de donde el legitimado (4 (4)) tiene una doble vía de actuación. En tal sentido, están a su alcance: 1) La utilización de los medios previstos en la ley para satisfacer su interés -o desarrollar plenamente el "programa de prestación"- (art. 505), a cuyo fin la "pretensión" se dirigirá hacia el objeto de la prestación con miras a procurar su obtención por el deudor o por un tercero (ejecución directa) y, en última instancia, se orientará a la percepción del valor de ese objeto de la prestación incumplida (contravalor o "id quod interest") -esto es: el interés contractual positivo-, con más el suplemento que corresponda para enjugar los mayores perjuicios sufridos. 2) En la medida en que el incumplimiento ostente "entidad", evaluado a la luz de lo dispuesto por los arts. 502, 1071, 1137, 1197, 1198, parág. 1º y concs. (5), podrá resolver el negocio por su sola autoridad -o "de plano" (6)-, o demandar judicialmente su extinción (7 (7)), sin necesidad de agotar las etapas de la ejecución directa o (8)). indirecta de la obligación a las que hicimos referencia en el párrafo anterior (8 III. PACTO COMISORIO, IMPUTABILIDAD Y CALIFICACION OBJETIVA DEL INCUMPLIMIENTO a) Fundamento Fundamento del instituto: instituto: Mucho se discutió sobre el fundamento del pacto comisorio, aspecto (9)). A nuestro juicio, ese fundamento imprescindible para desarrollar una adecuada estructuración del mismo (9 hay que buscarlo en la teoría de la causa y, más concretamente, dentro del ámbito de ésta, en la finalidad "categórica" o "abstracta" (propósito recíproco de los agentes de obtener el cumplimiento íntegro del programa de prestación supuesto "ab initio") (10 (10)). A la vez, la "consideración del fin" desde el mencionado ángulo posee una significación "genética", puesto
© Thomson La Ley
1
que se. eviden evidencia cia en el mom moment entoo de celebr celebrarse arse ("const ("constitu ituirse irse") ") el acto acto jurídi jurídico co (causa (causa "estruc "estructura tural" l" o "inst "instit ituc ucio iona nal" l"), ), y otra otra -que -que es la que que aquí aquí inte intere resa sa-- de raig raigam ambr bree "fun "funci cion onal al", ", en tant tantoo el mu mutu tuoo condicionamiento de las prestaciones -idea del cambio- perdura durante toda la vida del negocio y se agota -o (11)). En esta última hipótesis consuma- recién con la extinción del mismo (causa "fundamento" o "legitimación") (11 se busca más que desligar al co-contratante de sus deberes específicos, obtener del negocio un resultado económico y jurídico. La aprehensión de la idea de "causa" en dicha faz funcional, dinámica, dotada de movimiento (causa (12)). "fundamento" o "legitimación"), permite sin lugar a dudas fundamentar en ella el pacto comisorio (12 Esta manera de razonar fue resistida desde antiguo por un importante sector de la doctrina. Por ejemplo, Lauren Laurentt y Baurdr Baurdryy Lacant Lacantine inerie rie,, a propós propósito ito de las posici posicione oness causal causalista istass de Demolo Demolombe mbe,, Laromb Larombier ieree y Beaudant, alejadas por cierto de los criterios neocausalistas, sostuvieron que mal podía justificarse la resolución en la teoría de la causa, desde que dicho elemento (la causa) no se extingue "sic et simpliciter" con el incumplimiento, como lo probaría el hecho de que el acreedor puede, si lo desea, optar por solicitar el cumplimiento del contrato (13 (13)). En nuestro medio y ya superado en lo ideológico el causalismo clásico por las modernas concepciones imperantes en la materia -que arrancan con seriedad sistemática con el neocausalismo de Capitant en 1921 y se (14)). Además, el último afirman con Josserand en 1928-, Spota, Farina y Ramella formulan la misma crítica (14 autor citado añade que si desapareciera la causa ante la insatisfacción del deber de crédito, la sanción jurídica a recaer sería la nulidad y no la resolución (15 (15)). Estimam Estimamos os que tales tales obj objeci ecione oness no resiste resistenn el análisi análisis. s. En efecto efecto,, estamo estamoss conven convencid cidos os de que el incumplimiento contractual hiere la causa, conforma un estado de alerta sobre la posibilidad de que la incolumidad de dicho elemento esencial del acto se deteriore. Puede suceder que al acreedor, a despecho del injusto contractual, le interese el cumplimiento del negocio, en cuyo caso mantendrá su vigencia auxiliado por la justicia y, con ella (la vigencia), obviamente, la de la causa. Pero también es perfectamente factible que aunque la obligación del deudor incumplidor todavía pueda ser satisfecha -supuesto que de darse haría permanecer inalterada la causa "estructural" o "institucional" (genética)-, al acreedor ya no le interesa esa solución, en razón de haberse frustrado la finalidad funcionalmente apreciada, es decir, el resultado económico perseguido, la utilidad esperada, las ventajas o atribuciones que debía redituar la consumación del programa o plan de prestación. Esta idea fue vislumbrada tiempo atrás por Capitant, quien refiriéndose a la tesis antagónica -en la (16)) decía que se parte de una visión incompleta de la causa, pues se la emergencia defendida por Laurent- (16 enfoca en el momento de perfeccionarse el acto: una obligación es causa de la otra (según la caracterización de la doctrina clásica). Mas si se observa que cada contratante, al margen de apuntar al deber jurídico calificado del otro, quiere, en un paso más adelante, el cumplimiento "efectivo" de la prestación objeto de aquel deber (causa "fundamento"), fácil será llegar a la conclusión de que en numerosas ocasiones dicho cumplimiento no interesará al acreedor: por cuanto a veces tendría que conformarse con el "id quod interest", o porque otras veces el deudor de una deuda dineraria cayó en insolvencia, o -en fin- en razón de que en ciertas oportunidades la tardanza que demandaría la ejecución, los gastos de tramitación de la misma, etc., excluirían el fin perseguido (17). Desde otra perspectiva, observamos que la prerrogativa de opción entre el cumplimiento del contrato y su resolución, pone de manifiesto que la apreciación del "equilibrio", posible o imposible de reestablecimiento, depende del acreedor. Esto corrobora la raíz voluntarista o subjetiva de la causa, aun en lo concerniente a la (18)), toda vez que el interesado es quien debe ponderar finalidad abstracta o categórica (18 ponderar si el fin al cual se dirige su voluntad -en el aspecto finalístico aludido (percepción de una utilidad)- es susceptible de obtenerse (19 (19)). Esa tonalidad subjetiva de la causa no queda soslayada en modo alguno por el hecho de que, en última instancia, sea el juez encargado de controlar la decisión "resolutoria", en tanto ésta fuera materia de controversia (20), pues es inatacable que el magistrado homologará la resolución del negocio efectuada extrajudicialmente o bien estimará una pretensión judicial destinada a conseguir la extinción del acto, computando en ambos casos el contenido finalista de la voluntad jurídica. En cuanto a la afirmación de Ramella acerca de que la defección de la causa aparejaría la invalidez del negocio y no su resolución, pensamos que ello sería exacto si estuviera en juego un defecto estructural o genético referido a ese elemento, dado que la nulidad supone la existencia de un vicio originario. Pero al derivar la extinción contractual de un supuesto fáctico sobreviniente a la conclusión -o perfeccionamiento- del negocio, no median reparos para que la frustración de la causa sea sancionable por conducto de la resolución contractual (21). Por último, diremos que la teoría de la causa sirve de fundamento tanto al pacto comisoria tácito como al expreso. expreso. Sobre este particular, particular, es usual el afirmar afirmar que el pacto comisorio comisorio expreso tiene sustento en la voluntad autónoma de las partes (art. 1197) (22 (22)). Creemos que el criterio es equivocado, pues el intercambio recíproco de atribuciones patrimoniales que
© Thomson La Ley
2
constituye el fin "categórico" de los agentes, es preservado mediante el derecho de opción, sin distingo de que la resolubilidad emane de la ley o del contrato. Esto no quita que el derecho positivo, por medio de los arts. 1203 y 1204, en conexión con la regla del art. 1197, faculta a las partes para regular la especie resolutoria; pero esta cuestión es diversa de la puesta en crisis. b) Incidencia de la culpa y de la garantía como factor objetivo. Esencia del pacto comisorio como tal (derecho subjetivo) y en cuanto se traduce en una forma extintiva (sanción resarcitoria): 1) El pacto comisorio, como facultad potencial, es ante todo un derecho subjetivo de opción de tipo "potestativo" (o "de potestad") (23). Ahondando más sobre el punto y siguiendo a Andrés Von Thur, cuadra afirmar que, en cuanto dicha prerrogativa está destinada a alterar un estado jurídico por acto unilateral, se trata de un derecho de "configuración" (especie de "potestad"). Y todavía, afinando la precisión, puede distinguirse, dentro de los derechos de "configuración", la categoría de los derechos "negativos", o "de extinción" (o "contraderechos"), para aplicarla a la figura cuando ella se trasunte a través de la alternativa resolutoria (24). Esto no excluye que el pacto comisorio entraña, a la vez, una sanción resarcitoria, atendiendo a que el efectivo aniquilamiento del negocio tiende a privarlo de defectos y a reponer las cosas -en cuanto la situación lo permita- a su estado primitivo ("statu quo ante"). 2) El pacto comisorio supone el estado de mora del deudor (incumplimiento relativo) (25), e involucra también los supuestos de incumplimiento absoluto (imputable) de la prestación y de imposibilidad de pago que responsabilice al deudor por la ocurrencia del caso fortuito (art. 889) (26). Asimismo, el instituto comprende las hipótesis de resolución del contrato cuando el incumplimiento es objetivamente atribuible al "solvens" (v. gr. a título de "garantía" si éste empleó un auxiliar para desarrollar el plan de prestación) (27). Va de suyo, entonces, que el pacto comisorio debe ser prolijamente separado de la teoría de los riesgos de que da cuenta el art. 888 y sus concordantes (28). 3) Se dice que si bien la culpa es necesaria como presupuesto de la resolución en el pacto comisorio, no ha de creerse que el carácter sancionatorio de la misma (la resolución) obedece a la exigencia de una conducta censurable, ya que hay sanciones sin culpa (p. ej. la nulidad por error, falta de capacidad, la sanción resarcitoria originada en el riesgo, etcétera) (29). Entendemos que la afirmación es exacta aunque requiere que se la emplace en el justo sitial. En efecto, muchas veces se predica de la resolución que ella constituye una sanción por razón de la culpa ("lato sensu"), apuntándose a la idea de penalidad, de castigo, de medida ejemplar. Con esto se identifica, consciente o inconscientemente, el fenómeno extintivo con la sanción represiva (o retributiva). La creencia no es novedosa, pues ya en el derecho canónico -allá por el siglo XII- se pensaba que la resolución tenía un doble carácter: contractual y penal; y se la concebía desde esta última perspectiva (la penal) como un castigo impuesto a la culpa "debitoris". Este matiz retributivo -o represivo- se exteriorizó a base del célebre adagio: "Fragenti fidem fides frangatur el dent o non servanti fidem ei fides non servatur". Inclusive, tiempo más tarde, el Cardenal d"Ostie Enrique de Suse acentuó el carácter penal del instituto, perdurando en siglos posteriores vestigios de esa idea, a estar a lo que expresa Guy Pape en las "Decretales" publicadas en Venecia en 1588 (30). Pero en realidad la sanción implicada en el análisis es "resarcitoria" (y no "retributiva"), y su origen -o hito primario- no esta dado por la "culpa" en sí misma, como tal, sino por el injusto contractual que supone el incumplimiento objetivo -o conducta antijurídica- (infracción al ordenamiento de derecho considerado como un todo) pero "calificado" por la presencia de factores de adjudicación de un daño que subyace en todo incumplimiento, malgrado que su presencia se minimice a los efectos de la puesta en marcha de la resolución (31). De cualquier manera, la circunstancia de que la sanción resarcitoria en cuestión no derive inmediata y exclusivamente de la culpa -o mejor aún: que no sea una respuesta dada a la conducta reprochable-, no debe hacernos perder de vista que dicha sanción (la resolución) exige para su aplicación el requisito de la culpa (factor subjetivo) o bien de un elemento atributivo de naturaleza objetiva (v. gr. la "garantía") que califiquen el obrar antijurídico del sujeto incumpliente. Olvidar este dato importaría caer insensiblemente en el terreno de los autores "objetivistas" que justifican el funcionamiento de la resolución contractual con la sola revelación del "incumplimiento material"(32). Prueba elocuente de la trascendencia que poseen los mentados factores (subjetivo u objetivo), la constituye el hecho de que los mismos permiten escindir con nitidez meridiana el pacto comisorio de otras figuras con virtualidad extintiva, entre ellas, la imposibilidad de pago (art. 888). En resumen: la resolubilidad que dimana del pacto comisorio no es un "castigo" en respuesta a la culpa del deudor. Su punto de partida, si se quiere, descansa en el obrar antijurídico de éste -que constituye el motor o causa impelente de la sanción-. Empero, quede en claro que ese incumplimiento antijurídico necesita complementarse con el factor de imputabilidad u otro factor objetivo, con miras a integrar los recaudos necesarios para el funcionamiento de la sanción resarcitoria examinada (33).
© Thomson La Ley
3
IV. SISTEMA ACTUAL DEL CODIGO CIVIL (INTRODUCIDO POR LA LEY 17.711) a) La reforma legislativa de 1968 acuñó en el art. 1204 -cuya fuente directa es el art. 216 del Cód. de Comercio erigido por el decreto-ley 4777/63 (Adla, XXIII-B, 844) (34)- un régimen jurídico dual, al autorizar que la resolución se concrete por las vías judicial o extrajudicial. De tal suerte, acogió por un lado el sistema francés, que establece como regla genérica (art. 1184) la necesidad de la demanda judicial en las hipótesis de pacto comisorio tácito, con fundamento en el principio de que "nadie puede hacerse justicia por sí mismo"(35). Y, por otro lado, la ley 17.711 receptó el sistema alemán (arts. 325, 326, 329 y concs., B. G. M.), de acuerdo al cual el derecho subjetivo resolutorio, aun en los supuestos de pacto comisorio tácito, se ejercita "por la sola autoridad del acreedor", extrajudicialmente, "de plano" -o "de plein droit par la force et la puissance de la loi" (36)-, mediante una declaración (negocio jurídico unilateral) (37) dirigida por el interesado al deudor (38). Esta solución descansa en la idea de "justicia privada" y su aplicación, desplegada en base a una adecuada reglamentación de la actividad de los particulares, tiende a evitar gastos, demoras, complicadas tramitaciones judiciales, etcétera (39). b) Asimismo, el art. 1204 contempla la resolución por dos cauces: el pacto comisorio tácito y el expreso (40). En el primer caso (pacto comisorio tácito) si el acreedor desea extinguir el negocio extrajudicialmente, tendrá que cursar un requerimiento al deudor para que cumpla la prestación en un plazo no inferior a 15 días, salvo que los usos o un pacto expreso establezcan otro menor (41). Para nosotros, en consonancia con el sentir de la "comunis opinio", dicho requerimiento no será necesario si se elige la vía judicial para provocar la resolución del contrato (42), o cuando se verifica la "imposibilidad absoluta" (imputable) de satisfacer el deber jurídico calificado (43). En cambio, cuando el pacto comisorio es expreso, la parte que no incumplió su obligación puede aniquilar "de plano" el acto jurídico, remitiendo a la parte incumplidora una comunicación fehaciente en ese sentido. También en esta última especie, el contratante legitimado puede solicitar la resolución del negocio en el terreno judicial. En consecuencia, de provocarse la extinción del acto "de plano", la intervención del juez que se imponga ulteriormente se exteriorizará mediante una sentencia "declarativa" que convalide u homologue la decisión privada; mientras que de ser electo el "iter" judicial, el pronunciamiento revestirá carácter "constitutivo" pues llevará ínsita la virtualidad de disponer la resolución del contrato (44). V. PACTO COMISORIO TACITO, REQUERIMIENTO DEL ART. 1204 (PARAG. 2º) E INTERPELACION MORATORIA Cuando la mora no es automática, ni se trata de obligaciones sujetas a un plazo indeterminado, es necesario el recaudo de la interpelación a fin de colocar en mora al deudor (45). Precisamente, en estos casos surge el interrogante que concita nuestra atención y da lugar a este trabajo: ¿es factible acumular formal y temporalmente la interpelación moratoria al requerimiento fluyente del art. 1204 en relación con el funcionamiento del pacto comisorio tácito? Estimamos que la respuesta debe ser afirmativa, razón por la cual acometemos el intento de demostrar la tesis. VI. POSICIONES DOCTRINARIAS IMPERANTES SOBRE EL PUNTO Al respecto, en las "Sextas Jornadas de Derecho Civil" fueron propuestos tres criterios, los que recibieron luego algunas adhesiones doctrinarias que no modificaron -pese a las variantes de matiz incidentales- sus esencias. Estos criterios son los siguientes: a) De un costado se afirmó que en los casos en que la interpelación configura un elemento formal de la mora, tal acto es un paso previo e independiente del requerimiento del art. 1204, parág. 2º (46). b) Desde otra perspectiva diametralmente diversa formulamos una ponencia compartida con los doctores José M. Gastaldi, Jorge Miguel, Nelly A. Ravenna y Jorge A. Zago, postulando la viabilidad de la acumulación de los dos actos en cuestión, siempre y cuando se satisfagan las exigencias y fines de los mismos. Va de suyo que esa función -o acumulación- es temporal (en lo compatible) y formal. Esta posición resultó ser primera minoría al practicarse el escrutinio en el seno de la Comisión (47). c) Finalmente, fue sostenido un temperamento -de alguna manera intermedio- por los doctores López Cabana y Lloveras, que conformó el despacho de la segunda minoría en la Comisión. De acuerdo al mismo, sería aceptable la posibilidad de acumular en un solo acto la interpelación y el requerimiento referido al pacto comisorio tácito; pero ambos actos funcionarían sucesivamente, sin superposición en el tiempo. Vale decir que el unitarismo formal no empece a que el plazo de 15 días -o el menor legal- del art. 1204 nunca podría quedar cercenado por el plazo interpelatorio (48).
© Thomson La Ley
4
Es de destacar que en el plenario que trató el tema de que hablamos, ninguno de los tres despachos redactados según el tenor de las ideas asentadas obtuvo mayoría reglamentaria para su aprobación. De donde, por una paradojal y caprichosa contingencia reglamentaria, todos ellos fueron rechazados (49). VII. EXAMEN CRITICO DE LAS TEORIAS ADVERSAS A LA QUE AUSPICIAMOS a) Una primera aproximación a las teorías que desechamos nos conduce a observar que la posición de Trigo Represas y Compagnucci de Caso -de la que participan los demás juristas mencionados en la nota 46-, no tiene un fundamento firme que avale esa tajante escisión entre los dos actos implicados. En efecto, se argumenta que el art. 1204 establece que "no ejecutada la prestación el acreedor podrá requerir al incumplidor el cumplimiento de su obligación en un plazo no inferior a 15 días...", actividad ésta que supondría la previa inejecución del deber jurídico por el obligado. En otros términos: la mora "solvendi" sería un "prius"; el requerimiento del art. 1204, parág. 2º, un "posterius" (totalmente independizado de aquélla). Entendemos que no puede seguirse una interpretación literal tan estricta de esa parte del mentado precepto. La hermenéutica moderna propicia una funcionalidad en la actividad interpretativa que está por encima del ritualismo, del relativismo de la valía de las palabras. La decadencia de la regla "in claris non fit interpretatio" es palmaria, pues la tarea destinada a escrutar el significado legal no es tan mecánica o simplista, desde el momento que la interpretación -como bien se ha dicho- no consiste en un juicio con fusión meramente cognoscitiva, sino que importa un instrumento destinado a disciplinar la vida de relación, circunstancia que exige, en cada caso, una investigación en torno al funcionamiento de dicho instrumento para adaptarlo al fin perseguido (50). Y si bien es cierto que usualmente toda interpretación debe comenzar con la valoración del sentido literal, ello no oculta que el lenguaje general no se evidencia casi nunca con un sentido unívoco, hecho que. al determinar la posibilidad de recorrer diversos caminos, torna inseguro ese "sentido literal" y exige que se lo corrija y complete con otros elementos apropiados (51). La funcionalidad en materia hermenéutica, pues, se orienta en la búsqueda de un "resultado" vinculado siempre con el ideal de justicia que se pretende alcanzar. En relación con el punto -y coincidiendo con nuestro sentir-, ya Halperín (52) señaló en su momento que no puede mediar objeción alguna a que el requerimiento referido al pacto comisorio tácito pueda formularse antes del vencimiento de la obligación (exigibilidad). Dicha solución no vedada, posee la ventaja de que el deudor ya conocerá por anticipado las consecuencias que le puede aparejar su inejecución eventual. Asimismo, el autor citado agrega que no debe concederse mayor importancia a la letra de la ley, en cuanto reza que "no ejecutada la prestación el acreedor podrá requerir al incumplidor... etc.", toda vez que si bien ello es lo que ocurre de ordinario no es imprescindible que así sea, con la cual la télesis normativa queda salvada. "A fortiori", no mediará inconveniente en aditar a la intimación del art. 1204, la comunicación -que no es interpelación- a cursar al deudor en los casos de obligaciones de plazo determinado y expreso pero "incierto", cuando el hecho futuro y fatal no es conocido por el mismo (53). b) En cuanto a la posición sustentada por López Cabana y Lloveras, entendemos que la misma está asistida de mejor lógica, en cuanto mantiene la unidad formal no prohibida por la ley que nosotros apuntalamos. Empero, se nos ocurre que es perfectamente viable que esa conjunción formal sea, a la vez, temporal, razón por la cual nos apartamos del derrotero marcado por estos distinguidos autores. VIII. DESARROLLO DE NUESTRA OPINION SOBRE LA "QUAESTIO". a) La interpelación moratoria: La interpelación exigida por la ley en ciertas ocasiones para determinar el estado de mora entraña un acto jurídico unilateral (arts. 944 y 946) (54). Asimismo, se trata de una declaración recepticia que trasunta el ejercicio de un derecho potestativo (55). Y, por último, es "no formal", sin perjuicio de la conveniencia de que se la exteriorice por medios fehacientes a efectos de evitar discusiones en punto a su demostración (56). Con referencia a la estructura de la interpelación, la misma ha de reunir requisitos intrínsecos y extrínsecos. Los primeros, fundamentalmente, consisten en lo siguiente: 1) debe ser determinada y concluyente; una verdadera exigencia de pago, y 2) tiene que estar referida a la prestación prometida y computar las exigencias de modo y tiempo. En cuanto a los requisitos extrínsecos, la interpelación demanda: 1) El ofrecimiento de cooperación del acreedor cuando sea menester de su actividad, y 2) la ausencia de incumplimiento de su parte (del acreedor) en las obligaciones correlativas o correspectivas -arts. 510 y 1201- (57). b) El requerimiento del art. 1204, parág. 2º: 1. A nuestro modo de apreciar las cosas esta figura, estructuralmente, tiene muchos puntos de contacto con la interpelación moratoria, a despecho de que las finalidades inmediatas en ambas y sus consecuencias de derecho sean diversas. En tal orden de ideas, estimamos que el requerimiento del art. 1204 es un acto jurídico unilateral que traduce
© Thomson La Ley
5
el ejercicio de un derecho subjetivo de potestad (58). Al igual que sucede con la interpelación moratoria, el requerimiento es "no formal" o de forma libre (art. 974), aunque también, como en el caso de aquella, es aconsejable que la voluntad jurídica se emita por medios inequívocos (v. gr. escritura pública, telegrama colacionado, etcétera) (59). 2. El requerimiento debe contener una exigencia coercitiva y circunstanciada respecto de la prestación insatisfecha o bien prometida pero aún no satisfecha, con indicación de las especificidades de modo y tiempo (60). Pero lo fundamental y decisivo a los fines que nos ocupan en esta tarea -sobre todo en lo que hace a la sustentación de nuestro planteo-, atañe a que el requerimiento del art. 1204 constituye un mensaje dirigido al deudor a través del cual se pone en su conocimiento el cumplimiento de un requisito legal tendiente a despejar el camino para optar por la resolución del contrato "ipso iure"(61). Cuadra entender que la ley quiso establecer un medio para que el deudor se anotice de la voluntad del acreedor enderezada a obtener la resolución del negocio, cuando tal modo de extinción no se previó mediante un pacto comisorio expreso (62). La "comunicación" es indispensable -y se justifica por la gravedad que conlleva el aniquilamiento del acto- (63), con independencia de que su formulación no reclame el empleo de fórmulas sacramentales (64). c) Fundamentación del criterio correcto: La interpelación que propiciamos no quebranta el sistema normativo, posee indudables ventajas y armoniza sin esfuerzo con los principios de que estuvo imbuido el legislador de 1968. Para razonar de este modo acudimos a los siguientes argumentos: 1) Ya hemos demostrado que el 2º parág. del art. 1204 puede aprehenderse flexiblemente sin violencia de su letra, en cuanto autoriza al acreedor a intimar al deudor el cumplimiento de la prestación en el plazo de 15 días (o el menor que corresponda) antes del vencimiento de la obligación (65). 2) El requerimiento del art. 1204 no es en rigor estricto un "plazo de gracia" concedido al deudor para que cumpla la prestación tardíamente sin responsabilidad, como muy comúnmente se afirma. Prueba de ello es que los 15 días o el menor plazo legal acordados al "solvens", no le relevan de las responsabilidades de la mora cuando ésta se produjo antes de la intimación del mencionado art. 1204 (sea que ese estado de mora se haya operado en forma automática o por interpelación) (66). Por lo tanto, el propósito primordial de la ley al establecer el requerimiento, es el de hacer saber al deudor el deseo del acreedor de provocar la extinción del negocio, circunstancia que impone la concesión de un plazo de "reflexión" para que el primero medite acerca de las graves consecuencias jurídicas y patrimoniales que pueden derivarse de su incumplimiento. Con tal mecanismo, se tiende a suplir la falta de conocimiento apriorístico del obligado en torno a esas consecuencias negativas, observable en los casos de pacto comisorio tácito y, que, obviamente, no se verifica cuando está de por medio una cláusula resolutoria expresa. En realidad, muchas veces se acordará el plazo de 15 días o el menor legal luego de la constitución en mora, pero en otras ocasiones, contrariamente, se emitirán superpuestas las voluntades jurídicas constitutivas del acto interpelatorio y del requerimiento. En la última hipótesis, podrá acontecer, en la casuística fáctica, por ejemplo, que la mora se produzca en 5 días y que el plazo intimatorio del art. 1204 (que también corrió durante esos 5 días) se prolongue necesariamente 10 días más hasta completar los 15 días constitutivos del lapso normativo básico. Examinadas estas situaciones externamente podrían conducir al error de suponer que los 15 días o el menor plazo legal en el primer supuesto, y los 10 días -faltantes para completar los 15 días legales- en el segundo supuesto, serían plazos de "gracia" a favor del deudor, en la medida que éste gozaría de un lapso para pagar después de la mora enervando la facultad resolutoria del acreedor. Pero la apariencia de configuración de un plazo de "gracia" no es más que eso, es decir, que una apariencia, pues no puede hacernos olvidar que en otros casos el plazo de 15 días o el menor legal, será inferior al lapso interpelatorio de la mora (v. gr. la interpelación para que el "solvens" comparezca a escriturar en 30 días). En tal circunstancia y partiendo de la premisa de que los dos actos jurídicos se emitan superpuestos en el tiempo, no puede sostenerse que hay un plazo de "gracia" para el deudor, dado que si el mismo no cumple el día del "término" de la modalidad prevista en la interpelación caerá en mora; y desde el momento que gozó de 15 días -cuyo curso se desenvolvió junto con los referidos 30 días- para conocer la voluntad del acreedor de resolver el contrato por incumplimiento, quedará indefectiblemente a merced de la potestad jurídica del último. A igual conclusión se llegará cuando la interpelación y el requerimiento del art. 1204 coincidan temporalmente con exactitud (p. ej. si se establecen 15 días para ambos). Entonces, conteniendo el requerimiento un plazo de "reflexión" o un tiempo de "meditación" y no un "plazo de gracia" en sentido propio, parece terminante que dicha intimación podrá ser, indiferentemente, posterior o simultánea a la constitución en mora (67).
© Thomson La Ley
6
3) Es evidente que la acumulación estructural y cronológica de los dos actos jurídicos en cuestión, coincide con la idea de simplificar trámites engorrosos a efectos de dotar de agilidad el tráfico jurídico que se observa en el art. 509, apart. 1º -texto de la ley 17.711-, en cuanto consagra la mora automática como regla general (o directiva básica) en. la materia (68). 4) Nuestro lineamiento concuerda también con la necesidad de alivianar las exigencias jurídicas, en consonancia con el surgimiento de un fenómeno novedoso que comenzó a concitar la atención de estudiosos en Francia, a través de los trabajos de Pier Catalá y Jean Pierre Gastaud y, en nuestro medio, por conducto del pensamiento del profesor Jorge H. Bustamante Alsina (69). En tal sentido, se señala que el patrimonio sufrió una transformación en el derecho actual, a partir del dato de que las fortunas privadas, fundamentalmente, revelan que sus activos experimentan fluctuaciones constantes. Esto obedece al hecho de que en la psicología del individuo se produjo un cambio, que se traduce en el deseo de ganar más dinero para gastarlo en aras del procuramiento de mayores confort y bienestar. De allí que la básica sociedad de ahorro tradicional, se trastrocó -prácticamente-en una sociedad de consumo. El fenómeno, entonces, determina de manera imperiosa y acuciante que los patrimonios individuales reclamen una expeditiva y eficaz realización de los derechos de sus titulares, con miras a que éstos puedan obtener rápidamente los recursos necesarios para atender los compromisos contraídos en relación con los consumos constantes y crecientes. Y a la vez, los patrimonios colectivos aplicados al fin económico de producción, circulación y distribución de la riqueza, requieren elasticidad y simpleza en el tráfico jurídico para no ver entorpecida la constante actividad crematística (70). 5) El art. 509, apart. 3º, en cuanto autoriza la acumulación de las pretensiones de fijación de plazo y de cumplimiento, cuando se está frente a supuestos de deberes jurídicos calificados de plazo "indeterminado", suministra un argumento analógico ilevantable en favor de nuestra tesis (en la medida que aquella situación guarda evidente semejanza con la que tratamos). En tal convencimiento, acudimos al mencionado recurso dialéctico -apoyados circunstancialmente por el destacado jurista cordobés Enrique C. Banchio-, durante el curso del debate suscitado en las "Sextas Jornadas de Derecho Civil" en el ámbito de la Comisión. De su lado, los doctores López Cabana y Lloveras (71) invocan como fuerte pauta analógica en pro de su posición, la citada directiva del art. 509, parág. 3º. Sobre el particular, no ponemos en duda que la evocación sea correcta, en tanto la tesis de estos opinantes se asemeja a la nuestra desde el punto de vista formal. Pero entendemos que la analogía se acondiciona mejor aún con nuestro sentir, en base a estas razones: 1) Por un lado da pie para dejar de lado la literalidad del art. 1204, en cuanto alude al "incumplidos". En efecto: al acumularse las pretensiones accionables de que informa el art. 509, parág. 3º, no cuadra hablar de "incumplidos"(72), pues el deber jurídico calificado en cuestión no devino todavía exigible al tiempo de interponerse la demanda; ello recién ocurrirá al verificarse el "término" del plazo "determinado" y "expreso" establecido por el juez en la sentencia definitiva. Entonces, la paridad de situaciones permite flexibilizar el ritualismo de los vocablos del art. 1204, parág. 2º (73). 2) La superposición formal propiciada -que no supone de fases sucesivas en el tiempo- es muy parecida a la fusión que se concreta en la acumulación de pretensiones accionables del art. 509, parág. 3º, dado que en esta última hipótesis no es menester que se dicte una sentencia de fijación de plazo para el cumplimiento de la prestación y, separadamente, en el mismo proceso pero en un "posterius" -en una suerte de ejecución del fallo anterior-, que se renueve la voluntad jurisdiccional emitiendo otra sentencia de cumplimiento del deber jurídico (insatisfecho, por hipótesis, en el lapso pretoriano preestablecido). Por lo demás, es irrelevante a los fines de la acumulación de pretensiones del art. 509, parág. 3º, que las mismas deban ventilarse en distintos tipos de procesos (v. gr. la pretensión de fijación de plazo por la vía sumaria -art. 320, inc. 3º, apart. j, Cód. Procesal de la Nación, Adla, XXVII-C, 2649; XXXVIII-A, 44-, y la de cumplimiento de contrato por vía ordinaria -art. 319, ley adjetiva-), toda vez que en tal supuesto la pretensión de "cumplimiento" será considerada "principal" para la determinación de la "clase" de juicio (74). Con esto queremos dejar bien sentado el parentesco que hay entre la situación descripta y la que fluye de acumular la interpelación moratoria y el requerimiento del art. 1204, desde que en esta última no es necesario que converjan los plazos contenidos por los dos actos jurídicos de que se trata, coincidiendo rigurosamente en el tiempo, pues bien puede ocurrir que uno u otro sean más extensos. En consecuencia, estos motivos no convencen acerca de la factibilidad de echar mano al argumento analógico "a simili", al ser patente la afinidad e identidad de razones en juego en ambos casos confrontados ("ubi eadem est legis ratio, eadem est legis dispositio"). 6) Durante el transcurso del plenario que trató el tema en las "Sextas Jornadas de Derecho Civil", el doctor
© Thomson La Ley
7
Alberto J. Pardo, luego de que informáramos el despacho de la primera minoría, se mostró partidario del mismo. En la emergencia, dijo el prestigioso profesor que las posiciones de la mayoría y de la segunda minoría, no han podido sustraerse del academicismo propio de la cátedra, que determina la necesidad de resaltar la distinción conceptual entre interpelación moratoria y requerimiento del art. 1204. Empero, merituada esa actividad con criterio pragmático, no existen vallas que obstruyan la posibilidad de acumular ambos actos, pues en la esfera profesional, fuera de los estrados universitarios, debe presumirse que la fusión formal y temporal que de los mismos se haga, descarta el conocimiento científico autónomo que en punto a dichos actos tienen los profesionales del derecho (o que al menos deben tener). 7) Por último, el temperamento auspiciado respeta más estrictamente el principio de la buena fe, lealtad y probidad. Es indudable que si se interpela al deudor con claridad para que cumpla (art. 509, parág. 2º y concs.) y simultáneamente se le comunica el propósito del "accipiens" de colocarse en situación legal de resolver el contrato en caso de incumplimiento, dicho deudor no podrá aducir con seriedad que no comprendió la significación jurídica de los actos intimatorios cursados y pretender que los mismos son ineficaces, frustrados o que deben reiterarse. En la conflictiva de intereses a ponderar por el intérprete, la mencionada regla de la buena fe lealtad o probidad, que "prima facie" es objetiva (75), tiene que prevalecer sobre la directiva del "favor debitoris", siempre y cuando no se divisen auténticas situaciones de duda que induzcan -por excepción- a seguir otro camino. De tal suerte, se apunta al ideal de que las obligaciones se cumplan expeditivamente, evitándose que los deudores inescrupulosos puedan ampararse en los recursos o subterfugios que ofrezcan los excesos rituales, en detrimento de la corrección y limpieza que debe presidir la vida de los contratos desde su génesis hasta su expiración (art. 1198, parág. 1º). A la vez, apriorísticamente y como elemento de recta interpretación jurídica, juegan un rol significativo los denominados criterios "teleológico-objetivos", uno de los cuales es, precisamente, el de la buena fe, el que -como se advierte- no sólo gobierna la interpretación -celebración y ejecución- de los actos jurídicos, sino que por sobre ello y más extensamente, ayuda a escrutar las raíces de la ley (76). IX. LEVANTAMIENTO DE LAS OBJECIONES FORMULADAS A NUESTRA TESIS a) Se ha insistido en el hecho de que el texto del art. 1204 aludiría al deudor moroso al referirse al "incumplidor", con lo cual la constitución en mora tendría que ser previa -desde el punto de vista temporal- al requerimiento del art. 1204 (77). En reiteración de lo dicho antes de ahora, insistimos en que el precepto abarca sin esfuerzo al que "ha incumplido" y al "potencial incumplidor"(78). Igualmente, pensamos que no es necesario que el "solvens" goce indefectiblemente de 15 días para cumplir luego de quedar colocado en mora, so pretexto de que la resolución "extrajudicial" constituye una medida de importancia o gravedad, pues lo decisivo es que el acreedor conceda quince días al deudor para "reflexionar" sobre la entidad de la resolución, con abstracción de que tal lapso sea simultáneo o posterior a la configuración de la mora "debitoris"(79). b) En otra dirección, López Cabana y Lloveras en el meritorio trabajo citado (80), reproducen algunas objeciones, en reiteración de lo expuesto por el doctor Lloveras cuando actuó como relator de la segunda minoría en el plenario de las "Sextas Jornadas de Derecho Civil", ocasión en que, por nuestro lado, respondimos a esas críticas al concedérsenos el derecho de réplica reglamentario. Dicen los referidos autores: 1) Uno de los requisitos de la interpelación es el de cumplimiento factible de la obligación en el tiempo. En consecuencia, por breve que fuera ese lapso, inevitablemente acortaría el de 15 días suministrado al deudor en los términos del art. 1204, parág. 2º. 2) Si bien es cierto que a veces el plazo interpelatorio puede ser igual o mayor en relación con el de 15 días (o el menor de circunstancias) emanado del art. 1204 (p. ej. en la obligación de escriturar), aún en estos casos la acumulación temporal sería improcedente, en razón de que no habría mora como presupuesto del requerimiento sino confusión entre ambas situaciones. 3) En el supuesto anterior, a pesar de que se admitiera la vía sugerida -por nosotros quiere significarse- en obligaciones como las mencionadas, lo real es que se daría entrada a una regulación diferente respecto de situaciones que coinciden en lo básico: la acumulación procedería cuando el plazo interpelatorio es igual o superior al requerimiento pero no en la hipótesis inversa (81). Nosotros refutamos los argumentos de esta manera: 1) La interpelación moratoria no abrevia en modo alguno el plazo del requerimiento. Son dos actos jurídicos distintos, superpuestos temporalmente, que funcionan y coexisten con absoluta autonomía, en tanto poseen finalidades diversas: uno al requerir la prestación; el otro, básicamente, el anoticiar al deudor respecto a que la falta de cumplimiento emplazará al requeridor en situación de optar por la resolución contractual.
© Thomson La Ley
8
2) Entendemos -y en esto nos parece que se fortalece la analogía entre la especie del art. 1204, parág. 2º y la del art. 509, parág. 3º- (82)que la mora es presupuesto de la "resolución" del negocio (art. 1204) o del pedido de "cumplimiento" del mismo (arts. 505 y 1197), mas no del "requerimiento legal" exigible cuando se está en presencia de un pacto comisorio tácito, de donde no puede haber confusión alguna de situaciones. 3) La tesis que defendemos no introduce un tratamiento dual o bifronte, según que el plazo interpelatorio sea igual o superior, o bien inferior, a los 15 días que son regla en el art. 1204. Este último plazo será siempre de 15 días salvo que los usos o un pacto expreso establecieran otro menor. Y en lo que hace el plazo de la interpelación, el mismo tendrá la extensión que razonablemente sea necesaria para el acabado cumplimiento de la prestación (2, 5, 10, 15, 30, 45 días, etcétera). Por lo tanto, la acumulación siempre será viable mientras cada acto jurídico esté cabalmente estructurado para poder cumplir con el fin que tiene por norte. X. SINTESIS FINAL DE NUESTRO PENSAMIENTO En resumen, pues, reiteramos que podrán unirse formal y temporalmente la interpelación y el requerimiento examinados, toda vez que ambos actos estén creados y constituidos con plenitud (malgrado la superposición), y se basten a sí mismos para satisfacer sus objetivos específicos: la interpelación exigir el cumplimiento del deber jurídico calificado (sin descuidar que el incumplimiento aparejará la mora "debitoris"); el requerimiento del art. 1204, comunicar que la falta de satisfacción oportuna del interés del acreedor autorizará a éste a resolver el contrato por su sola autoridad. Va de suyo que la fusión de forma y tiempo de los dos actos, no se verá afectada por la mayor o menor extensión de los plazos a que se los sujete, habida cuenta de la coexistencia autónoma de dichos negocios y de sus diferencias estructurales perfectamente delineadas (83). (1) Tuvimos oportunidad de emitir criterio sobre el punto en las "Sextas Jornadas de Derecho Civil", celebradas en Santa Fe en noviembre de 1977. En la emergencia, formulamos una ponencia junto con los doctores José M. Gastaldi, Jorge Miguel, Nelly A. Ravenna y Jorge A. Zago, tratada en la Comisión que estudió el tema: "Resolución por incumplimiento contractual" y luego defendimos la posición en el plenario como miembro informante. Con anterioridad, nos expedimos en la misma dirección en sentencia dictada como Juez Nacional de Primera Instancia en lo Civil (Juzgado núm. 28 de la Capital Federal) -"in re": "Mazzaro, J. c. Salum, N. B. s, sumario", mayo 25-976, sec. 55-, confirmada por el superior (CNCiv., sala A, libre núm. 210.651, noviembre de 1976), sin que en la alzada fuera tratado el punto que nos ocupa por no haber sido materia del recurso. (2) Utilizámos la expresión "pacto comisorio" por entender que su difusión y pragmatismo justifican el empleo. No obstante, aceptamos que razones de ortodoxia exigirían una actitud correctiva en lo terminológico. De cualquier modo, la cuestión excede el ámbito de este trabajo, razón por la cual no nos detendremos en su examen pormenorizado. Sólo puntualizaremos que el "ius poenitendi" es denominado muchas veces "derecho de resolución por incumplimiento" o por "inejecución" (confr. CARBONNIER, J., "Théorie des Obligations", ps. 306 y sigtes. Ed. Presses Universitaires de France, París, 1963; MOSCO, L., "La resolución de los contratos por incumplimiento", p. 2, Ed. Nereo. Barcelona, 1962). Sobre esto v.: GASTALDI, J. M., "Principios de la cláusula comisoria", trabajo inédito; RAMELLA, A., "La resolución por incumplimiento", ps. 2 a 4, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1975; FARINA, J., "Rescisión y resolución de contratos", núm. 6, ps. 95 y 96. Ed. Orbir, Rosario, 1965. Por su parte, LAGE, Eduardo J. a propósito del sistema instituido por la ley 17.711 (Adla, XXVIII-B, 1799) distingue, al margen del pacto comisorio expreso, el pacto comisorio legal del implícito -estas dos últimas especies para el autor son diversas- ("Algunas cuestiones sobre el régimen actual del pacto comisorio", J. A., serie contemporánea, t. 9, ps. 428 y siguientes). (3) Generalmente, en la práctica del derecho se alude al pacto comisorio para referirlo a la faz resolutoria y se prescinde -dentro del concepto- de la factibilidad de ejecución del deber jurídico (quizás descartada por su obviedad normativa). (4) A veces se afirma que la parte legitimada es la "cumplidora" o "cumpliente". Nos parece más atinado considerar que el derecho de aniquilar el negocio compete a la parte "no incumpliente" -"supra" núm. 2, a) nuestra definición-, dado que no es imprescindible que el pretensor haya cumplido su obligación, pues bien puede suceder que la misma todavía no se tornara exigible (al respecto fueron muy atinadas las observaciones que los doctores Luis Moisset de Espanés, Carlos G. Vallespinos y Ramón D. Pizarro, efectuaran en las "Sextas Jornadas de Derecho Civil", con motivo del análisis de una ponencia). (5) RAMELLA, A., ob. cit., ps. 53 y sigtes., y despacho de la Comisión -que contó con nuestra aquiescencia- aprobado en el plenario, en las "Sextas Jornadas de Derecho Civil". (6) La expresión "de plano" no es unívoca. Nosotros la utilizamos con valor equivalente al de resolución
© Thomson La Ley
9
extrajudicial, por autoridad del acreedor, de pleno derecho (o "de plein droit par la force et la puissanse de la loi"), sin que esto último nos impida distinguir con nitidez el pacto comisorio, legal o voluntario, de las condiciones "iuris" o "facti" (BUERES, A. J., "La entrega de la cosa en los contratos reales", Ed. Abaco, Buenos Aires, 1977, ps. 82 y 83, nota 14, y nota del codificador puesta al art. 555. Idem, GIORDANO, A., "Sugli effetti della clausola risolutive expresa", Giurisprudenza completa della Corte Suprema Di Cassazione, 1946, 11, vol. XXII, p. 197; BARASSI, L., "La teoría generale della obbligazioni", t. III-2, núm. 1, p. 425, etc., Ed. Giuffré, Milano, 1953-1955). (7) MOSSET ITURRASPE deja planteado el interrogante acerca de si la resolución ataca el vínculo jurídico (elemento de la obligación) o el contrato (acto jurídico) ("Contratos", p. 374, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1978. Al respecto, RAMELLA apoyándose en la opinión de BETTI, Emilio, manifiesta que la resolución se refiere a las relaciones jurídicas, como lo probaría el hecho de que el fenómeno no alcanza las prestaciones cumplidas en los contratos de tracto sucesivo. Creemos que no es así: la resolución es un modo típico de extinción de los actos jurídicos; las obligaciones se "disuelven" por añadidura, al expirar el negocio que les sirvió de causa fuente. Esto no quita que en ocasiones esa extinción no se produce absolutamente "ex tunc" al no ser alcanzados determinados efectos (pero ello ocurre de manera similar en la nulidad, sanción que se predica de los actos jurídicos y no de las relaciones jurídicas). Asimismo, el hecho de que el pacto comisorio se manifieste con frecuencia en su faz resolutoria (especie de la resolución contractual), no determina que sea apropiado ubicarlo. metodológicamente, como causal de extinción de los contratos, pues no debe perderse de vista que la figura concede al legitimado un derecho de opción que no sólo le permite aniquilar el negocio sino también solicitar el cumplimiento. De allí que, con mayor propiedad, el pacto comisorio debe tratarse como un efecto propio de los contratos bilaterales o con prestaciones recíprocas (art. 1138) -para nosotros denominaciones clasificatorias idénticas- (De acuerdo: GASTALDI, J. M., ob. citada). (8) No debe confundirse la resolución emanada de la aplicación del pacto comisorio con la situación a que da lugar el "id quod interest" -art. 505, inc. 3º- (que constituye una mera modificación del "objeto" de la prestación originaria que no supone novación -comp, otro enfoque en ROCA SASTRE, R. M., "Estudios de derecho privado", t. I, p. 17, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1948-). Ello sin desmedro de que el acreedor podrá demandar en el primer caso el resarcimiento del daño padecido de resultas de la frustración del acto y en el segundo el suplemento de los mayores perjuicios sufridos. (9) Las opiniones son múltiples y disímiles. Se rastrea, pues, dicho fundamento en la equidad (LAURENT), el consentimiento condicional de los sujetos (PLANIOL), la voluntad de las partes (Huc), la protección de la relación de derecho (PICARD y PRUDHOMME), la justicia contractual (RIPERT), la noción de derecho mismo (QUINTEROS), la idea de reparación del perjuicio causado por el incumplimiento (los MAZEAUD), la esencialidad del factor tiempo que exige un medio expeditivo para aventar dificultades (CASTILLO), la celeridad (BENDERSKY), la unidad indivisible de una situación jurídica o de una operación jurídica determinada (CASSIN), la lealtad comercial y la buena fe (BIBILONI), la interdependencia de las prestaciones (JOSSERAND, CARBONNIER, SPOTA, RAMELLA, MOSSET ITURRASPE), etc. (confr. QUINTEROS, F. D., "Resolución y rescisión de los contratos", ps. 22 y sigtes., Ed. Depalma, Buenos Aires, 1946; SPOTA, A. C., "El pacto comisorio. Su funcionamiento en las ventas de inmuebles. El supuesto especial de las ventas por mensualidades", Rev. LA LEY, t. 5, p. 10; BENDERSKY, M., "Incumplimiento de contrato", ps. 24 y sigtes., Ed. Depalma, Buenos Aires, 1963. Es de señalar que casi todas estas concepciones apuntan preferentemente al pacto comisorio tácito, ya que el fundamento del pacto comisorio expreso se ubica, por lo común, a nuestro juicio erróneamente, en el principio de la autonomía de la voluntad (art. 1197). (10) Nosotros somos partícipes de la concepción "sincrética" neocausalista, que ve en la causa la razón de ser del acto jurídico expresada mediante una doble significación: a) una finalidad categórica que es uniforme y repetida en cada categoría de actos -y común y única para las partes- ("fin abstracto"). Desde esta perspectiva, la causa en los contratos doblemente atributivos (onerosos) consiste, abreviando pasos, en el intercambio recíproco de ventajas o atribuciones patrimoniales. En tal aspecto, la causa es útil para "categorizar" los negocios jurídicos y, por sobre ello, aparece como un medio eficasísimo de protección individual, al posibilitar el mantenimiento del equilibrio de las prestaciones o de las atribuciones (equidad contractual) (BUERES, A. J., ob. cit., ps. 66 a 71, lugar donde desarrollamos el tema y expusimos la opinión que ahora analizamos en el texto, en el sentido de que la causa en su faz "abstracta", sustenta jurídicamente el pacto comisorio, la excepción de contrato no cumplido y la teoría de la imprevisión y b) una finalidad "propia" o "individual" conformada por los móviles o motivos determinantes de la voluntad jurídica -extrínsecos a la figura, variables y "ad eventum" plurales-, cuya función primordial, dado que con ella no se agotan otras, es la de actuar como instrumento de defensa social, al posibilitar que se ponga coto a la voluntad autónoma cada vez que los móviles con jerarquía de causa contradigan la regla moral (BUERES, A. J., ob. cit., ps. 69 y 70y citas doctrinarias allí efectuadas).
© Thomson La Ley
10
(11) El fin "abstracto" apreciado de tal modo posee un perfil propio al proyectarse "funcionalmente" sobre la etapa de los efectos del acto (BUERES, A. J., ob. cit., p. 70; ROCA SASTRE, R. M., ob. cit., ps. 54 y sigtes.). Esto permite diferenciar con precisión el consentimiento (elemento "genético") de la causa. Esta última, conforme bien se dijo, no es una mera "calificación" de la voluntad (VIDELA ESCALADA, F. N., "La causa final en el derecho civil", núm. 13, p. 13, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1968), sino que posee vida propia como elemento del contrato. (12) En Roma la actuación de la causa fue embrionaria e imperfecta. En tal sentido, ROCA SASTRE cree advertir su incidencia -o insinuación- en la etapa de perfeccionamiento -o constitución- del contrato, pero afirma que de ninguna manera se evidenció en el período del cumplimiento. En consecuencia, la "exceptio non adimpleti contractus" fue algo así como una "exceptio doli" derivada del principio de la buena fe (y no de la causa), sólo admitida, por lo demás, en el arrendamiento, la venta y la sociedad. El incumplimiento forzoso no imputable (imposibilidad de pago), a veces liberaba al deudor, aunque ello, no ocurría siempre (tal el caso de la venta). Y en cuanto al "ius poenitendi", en principio sólo fue permitido en los contratos innominados y en el arrendamiento (ROCA SASTRE, R. M., ob. cit., ps. 55 y 56; MIQUEL, J. L., "Resolución de los contratos por incumplimiento", p. 41, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1979). En tiempos de César, a propósito de la venta, decía VARRON que el comprador podía exigir la cosa sin pagar el precio. Luego, en el siglo II, se autorizó al vendedor a retener la cosa ("pignoris loco") hasta que le fuera pagado el precio ("Institutas" de GAYO y "Digesto" de ULPIANO). Y de la Constitución de Caracalla (C. 8. 24), se inferiría que el adquirente podía rehusar el pago del precio si el enajenante no le entregaba la cosa, aunque para ello debía invocar la "exceptio dolí". Esto último prueba que el derecho de deshacer el contrato por la inejecución del adversario era concedido -ciertas veces- por razones de equidad y no a base de la aplicación de la idea de interdependencia de las prestaciones (CAPITANT, H., "De la causa de las obligaciones", ps. 102 a 107; Ed. Cóngora, trad. por E. Tarragato y Contreras, Madrid, 1927. COLIN, A. y CAPITANT, H., "Curso elemental de derecho civil", t. 3, ps. 689 y sigtes., Ed. Reus, trad. por T. De Buen, Madrid, 1924). La noción de correspondencia o correspectividad de las prestaciones -punto de partida de la teoría de la causa- comienza a delinearse con el advenimiento del derecho canónico; se la exteriorizó mediante el adagio "non servanda est el qui frangit fidem" o "non servandi fidem, non est fines servanda", que aparece en la "Summa de Huguccio" con referencia al Decreto de Graciano, durante el transcurso del siglo XII (QUINTEROS, F. D., ob. cit., p. 15. Comp. CAZEAUX, P. N., en CAZEAUX, P. N. y TRIGO REPRESAS, F. A., "Derecho de las obligaciones", t. I, p. 90, Platense, La Plata, 1969). Empero, la idea de reciprocidad obligatoria se impuso progresivamente, pues en un principio constituyó justificativo de la "exceptio non adimpleti contractus" y del "ius poenitendi", pero no de la liberación no imputable (ROCA SASTRE, R. M., ob. cit., ps. 55 y 56). Y además, por momentos la resolución contractual, concretamente, vio oscurecida su raigambre contractual por el carácter represivo o retributivo que se le adjudicó ("infra" núm. 3, b, 3). Sobre la evolución posterior de la cuestión y en torno a las opiniones de CONNANO y DUMOULIN, pueden consultarse: CAPITANT, H., ob. cit., ps. 158 y sigtes., y QUINTEROS, F. D., ob. cit., ps. 19 y 20. Aparte de lo expresado, advertimos que muchas posiciones formuladas con postulados diversos de la teoría de la causa, en el fondo se tocan con ella. Tal el caso de la "noción de equivalencia" de MAURY (v. QUINTEROS, F. D., ob. cit., ps. 27 y 28), y el de la "protección de la relación de derecho" de PICARD, Maurice y PRUDHOMME André ("De la résolution judiciaire pour inexécution des obligations", Revue Trimestrielle de Droit Civil. 1912, ps. 103 y sigtes.), quienes cimientan su tesis en el "equilibrio de las prestaciones" y en la "realización de los fines prácticos" (además de hacer referencia a la buena fe). (13) LAURENT, F., "Príncipes de droit civil francais", t. XVII, p. 137, Ed. Bruylant-Christophe, Bruselas-París, 1893; BAUDRY LACANTINERIE, G. BARDE, L., "Traité Théorique et Pratique de Droit Civil", "Des contrats ou des obligations conventionnelles en général", vol. II, núms. 903 y 904. Ed. Libraire de la Société du Recueil J. B. Sirey el du journal du Palais, París, 1907-1908. (14) RAMELLA, A., ob. cit., ps. 130 y 131; FARINA, J., ob. cit., ps. 98 y 99; SPOTA, A. C., "Resolución de los contratos bilaterales por incumplimiento de una de las partes. La cuestión en el derecho civil y en el derecho comercial", Rev. LA LEY, t. 17, p. 110, e "Instituciones de derecho civil. Contratos", t. III, p. 499. Ed. Depalma, Buenos Aires, 1975. (15) RAMELLA, A., ob. cit., ps. 130 y 131. (16) "Supra" nota 13. (17) CAPITANT, H., ob. cit., ps. 317 y siguientes. Sobre el particular existe una creciente inquietud doctrinaria. Por ejemplo, ESPERT SANZ estudió el fenómeno de la "frustración del fin del contrato", evidenciado -a su juicio- cuando la prestación, aún siendo
© Thomson La Ley
11
factible de cumplimiento, ha perdido sentido, ha perdido la razón de ser. El autor citado entiende por "fin" del negocio el propósito práctico perseguido por los contratantes, y considera que dicho "fin" es un aspecto de la teoría de la causa. Entonces, la frustración del fin puede producirse: 1) por pérdida de la utilidad o del interés en caso de que la prestación es todavía perfectamente hacedera -o factible de cumplimiento-; 2) cuando el fin se haya obtenido por otros caminos diversos en relación con el contrato (ESPERT SANZ, V., "La frustración del fin del contrato", ps. 201 y sigtes., Ed. Tecnos, Madrid, 1968). También el publicista examina la cuestión de la imposibilidad absoluta no imputable, apartándola de la órbita de la causa, pues estima que el fundamento liberatorio descansa -en el caso- en la desaparición del "objeto" de la obligación (ídem, CASTAN y TOBEÑAS, J ., "Derecho civil español común y foral", t. III, p. 261, ed. 7ª, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1951). Y en lo que hace a la imposibilidad definitiva imputable derivada de la esencialidad del plazo, ESPERT SANZ juzga que se trata de un supuesto atípico de frustración del "fin" (o que se produce por vía indirecta) (ob, cit., ps. 111, 188 a 197 y 201 a 210 en especial). Estimamos que estos distingos no son razonables, pues derivan de la injustificada actitud de restringir la idea de "frustración" del fin aplicándola sólo a los casos en que la prestación es aún hacedera. Para nosotros, la desaparición del objeto -o de parte de él-, en el primer caso mencionado, acarrea la frustración de la finalidad "funcionalmente" apreciada, al igual que sucede en los casos de imposibilidad de pago que responsabiliza al "solvens" por el caso fortuito. Y "a fortiori" el fundamento causal es más evidente, cuando la prestación materialmente podría satisfacerse, aunque ello careciera de sentido por el carácter esencial del plazo. Esta concepción ESPERT SANZ reconoce grandes puntos de contacto con la difundida teoría de las bases del negocio jurídico de Karl LARENZ, de acuerdo a la cual tales bases desaparecen: 1) cuando se quiebra la relación conmutativa hasta un punto en que ya no puede racionalmente hablarse de "contraprestación" ("destrucción de la equivalencia"); 2) cuando la finalidad perseguida a través del contrato resulta inalcanzable, a pesar de que la prestación todavía sea posible de cumplimiento ("frustración del fin") (LARENZ, K., "Base del negocio jurídico y cumplimientos de los contratos", Ed. Revista del Derecho Privado, trad. por C. Fernández Rodríguez, Madrid, 1956). Va de suyo que las apreciaciones relacionadas con esta idea, fluctúan en sus matices, en razón de las diversidades existentes cuando se trata de precisar la noción de causa y acorde con la mayor subjetivación u objetivación que se haga del elemento. En dicha inteligencia, los puntos de vista difieren en el derecho anglosajón (donde existe una verdadera elaboración de la doctrina de la "frustración"), y en las doctrinas alemana. italiana y española. De cualquier modo, se nos ocurre que el fenómeno de la "frustración" del "fin" -malgrado el ámbito conceptual que se le asigne-, puede desenvolverse con mayor comodidad u holgura dentro de una línea voluntarista o subjetivista en orden a la causa. dado que las teorías objetivas "stricto sensu" consideran la "función" como algo independiente -e incluso hasta opuesto- de la voluntad, de donde la apreciación de la defección de esa "función" se llevaría a cabo externamente, con abstracción del "querer" del individuo cuya voluntad se trata de proteger (comp. dentro de una orientación objetivista: MIQUEL, J. L., ob. cit., ps. 88 y sigtes.). Este autor alude a la "frustración" de la finalidad, como consecuencia de la destrucción del equilibrio provocado por el incumplimiento. Este equilibrio (o "relación de reciprocación") integra la "causa", concepto aplicable para MIQUEL a la razón social o función social económica que el negocio está destinado a cumplir (arts. 91 a 93). (18) Corresponde dejar bien sentado que la finalidad "categórica" o "abstracta" -también en ocasiones denominada "objetiva"-, se encuentra objetivada por su uniformidad en cada categoría de actos jurídicos y por el carácter común (o unitario) que reviste para las partes., Pero ello no puede conducirnos a dejar de lado la raíz voluntarista - o psicológica de la causa (BUERES, A. J., ob. cit., ps. 70 y 71). Esa nota subjetiva se aprecia -dentro de la finalidad "abstracta"- en el momento de perfeccionarse el negocio (causa "estructural"), en la medida que la idea de "equilibrio" -en los contratos con prestaciones recíprocas-, no reclama una evaluación externa rigurosamente proporcional. Bastará que la estimación personal -aun cuando revele cierta desigualdadse ajuste a un tipo negocial (nominado o innominado -se entiende-). Asimismo, la incidencia psicológica se palpa en la causa "fundamento" -o funcional-, en tanto la evaluación del mantenimiento de la relación conmutativa depende del acreedor, circunstancia que no soslaya el contralor objetivo que se haga de esa apreciación a base de lo dispuesto por los arts. 502, 944, 1071, 1137, 1167 a 1169, 1197, 1198, apart. 1º, etcétera). (19) V. nuestras críticas a las teorías que emplazamos como objetivas "stricto sensu" (más o menos intensamente) -LOUIS-LUCAS, CARIOTA FERRARA, BETTI, etc.- (BUERES, A. J., ob. cit., ps. 68 y 69, nota 72). (20) Sobre esto, v. ESPERT SALAZ, V. -ob. cit., p. 121-, con referencia a la frustración del fin del negocio y el principio de la buena fe. Asimismo, en el derecho alemán (arts. 320, 325 y 326, B. G. M.) el contratante que no incumplió es quien debe mensurar la "importancia" o "entidad" de la inejecución, hecho que no impide la
© Thomson La Ley
12
intervención judicial, si se recurre, a ella para que se examine si la decisión individual no atentó contra la lealtad y confianza recíproca (QUINTEROS, F. D., ob. cit., p. 36). En torno a la fiscalización "objetiva" de la evaluación "subjetiva" de la dimensión del incumplimiento: "supra" núm. 2, apart. b), y nota 18. Por otro lado, el acento individual o voluntarista se observa a través del auge que experimentó la resolución extrajudicial por incumplimiento (confr. DIEZ PICAZO. L., "Fundamentos del derecho civil patrimonial", Ed. Tecnos, Madrid, 1970, ps. 818 y 847 a 851, y su comentario de la teoría pretoriana hispánica sobre la resolución de los negocios y los "factores etiológicos subjetivos") (21) Con referencia a la posición de RAMELLA en punto a que el fundamento de la resolución radica en la "interdependencia de las prestaciones recíprocas", opinión que comparte un sector muy importante de la doctrina, estimamos que dicha virtualidad no puede desarraigarse de la noción de causa. El condicionamiento de las prestaciones o mutua dependencia que arranca al celebrarse el acto -esto es: genéticamente-, perdura a través de todo el proceso de cumplimiento del negocio ("supra" núm. 3). De allí que esa interdependencia" o "conexión" de las prestaciones, no es concebible como fenómeno espontáneo, aislado, diverso de la causa; por el contrario, la correspectividad de los deberes jurídicos específicos es una consecuencia de la vigencia de la causa en su fructífera dimensión temporal (v. ROCA SASTRE, R. M., ob. cit., p 55). De cualquier forma la tesis de RAMELLA está bastante cerca de la que nosotros auspiciamos a base de la teoría de la causa, pues este destacado jurista admite que la tutela de la "reciprocidad" de las prestaciones no puede limitarse a la ejecución forzada, ya que bien puede suceder que al acreedor le interese la resolución, a raíz de que el incumplimiento le hizo perder su "interés" o le proporcionaría -el mantenimiento del acto- una "utilidad menor" (ob. cit., p. 132). (22) QUINTEROS, F. D., ob. cit., p. 61. (23) GAMARRA. J., "El pacto comisorio en la venta", Revista de la Facultad de Derecho de Montevideo. año V, abril-junio de 1954, p. 381 -con motivo del análisis del art. 1738 del Cód. uruguayo-; LARENZ, K., "Derecho civil. Parte general", Ed. Revista de Derecho Privado, ps. 281 y sigtes., trad. por Miguel Izquierdo y Macías-Picavea, Madrid, 1978, MORELLO, A. M., "Problemas actuales en la compraventa inmobiliaria", p. 115, Ed. Platense, La Plata, 1978. (24) VON THUR, A., "Derecho Civil. Teoría general del derecho alemán", t. I-1, ps. 81 y 82. Ed. Depalma, trad., por Tito Rava, Buenos Aires, 1946. También RAMELLA -en postura similar- recuerda que la doctrina alemana llama a los derecho merituados "derechos negativos", "contraderechos" o "derechos de agresión". Además, el profesor de la Universidad del Litoral comenta que CARNELUTTI los nomina "derechos de impugnación" (ob. cit., ps. 4 y 5). (25) COLIN, A. y CAPITANT, H., ob. y t. cits., p. 693 -a la luz de lo dispuesto por el art. 1184 del Cód. Civil-; GASTALDI, J. M., ob. cit.; MORELLO, A. M., ob. cit., ps. 123 y sigtes.; LOPEZ DE ZAVALIA, F., "Teoría de los contratos", p. 366, Ed. Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, 1971, CAMARA, H., "El nuevo art. 1204 Código Civil: pacto comisorio", Revista del Notariado, año LXXII, noviembre-diciembre de 1968, núm. 702, p. 1330; RAMELLA, A., ob. cit., ps. 119 y 129; CAZEAUX, P. N., ob. y t. cits., p. 158. En contra: MAYO, J. A. y TOBIAS, J. W., en su ponencia presentada a las "Sextas Jornadas de Derecho Civil" -comp. al pensamiento de los autores desarrollado con alguna variante en "La resolución por autoridad del acreedor", Rev. LA LEY, t. 1978-D, p. 1062-; FARINA, J., ob. cit., ps. 75 y 76; BORDA, G. A., "Tratado de Derecho Civil Argentino. Contratos", t. I, núm. 308-2, p. 225 (confr. nuestro comentario sobre la tesis que desechamos: "infra" nota 28, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1974). En otro orden, entendemos por mora el retardo jurídicamente trascendente que abre paso a la responsabilidad civil y produce otras virtualidades -v. gr. la de viabilizar la opción resolutoria del art. 1204 en el "incumplimiento relativo"- (TRIGO REPRESAS en un excelente trabajo recientemente publicado, examina esta última exigencia -la de la relatividad del incumplimiento-. bajo el rótulo de "posibilidad de la prestación -"Mora e indexación en favor del moroso", Rev. Doctrina Judicial, 1979, núms. 11, 3, ps. 5 y 6-. Asimismo, acerca de las virtualidades derivadas de la relevancia del incumplimiento del deudor, v. núm. 7, ps. 16 y 17). La relevancia jurídica del "retardo material" está dada, estructuralmente, por la presencia del factor de imputabilidad -o "ad eventum" de un factor de adjudicación "objetivo", precisamos nosotros-, sin perjuicio del requerimiento interpelatorio ("elemento formal") exigible en ciertos casos (confr. MOISSET DE ESPANES, L., "La mora y la reforma al art. 509 del Código Civil argentino", J. A., 1968-V, p. 798; cap. III, PIZARRO, R. D. y MOISSET DE ESPANES, L., "Reflexiones en torno a la mora del deudor y el lugar del cumplimiento de las obligaciones", E. D., t. 72, ps. 792 y 793; TRIGO REPRESAS, F. A., not. cit., núms. 4 y 5, ps. 6 y 7; GAGLIARDO, M., "La mora en el derecho civil y comercial", ps. 14 y sigtes., Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1979. Es de destacar que estos autores aluden al "elemento subjetivo" (factor de imputabilidad), exclusivamente, omitiendo, por ende, toda referencia a la factibilidad de exhumar en la especie un factor
© Thomson La Ley
13
objetivo. GRECO, Roberto E. adiciona a los elementos de la mora mencionados la "subsistencia de la posibilidad de la prestación en interés del acreedor" ("La mora del deudor en la reforma de 1968", Revista del Notariado", año LXXIV, núm. 716, marzo-abril 1971, p. 476 y sigtes.). En igual sentido: TRIGO REPRESAS, F. A., not. cit., núm. 3, ps. 5 y 6, y "supra" párrafo anterior de esta nota. Nosotros entendemos que en la medida que el factor de imputabilidad -o circunstancialmente el factor objetivo- es elemento de la mora, no pueden dejarse de lado en tal carácter (el de elementos) el daño (desde el momento que la culpa interesa para imputarla al daño), y la relación de causa a efecto (atendiendo a que el daño es elemento de ella). (BUSTAMANTE ALSINA, J., "Teoría general de la responsabilidad civil", núm. 193, p. 85 y núm. 795, p. 245, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1973. "Extensión de la reparación en la responsabilidad objetiva", (Rev. LA LEY, diario del t. 1979-C, p. 1024). Va sin decirlo que la demostración de la cuantía del daño, determinada o "estimativa" (art. 165, última parte, Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación -Adla, XXVII-C, 2649-), es indiferente al estado estricto de mora, pues apunta a la "responsabilidad civil" (deber de reparar en especie o por equivalente), que es sanción resarcitoria diversa de la resolución contractual. (26) Acerca de la resolución del contrato y el incumplimiento absoluto: RAMELLA, A., núm. 23, p. 69 y sigtes., y 28, c) p. 101. Con la aclaración de que no ha de confundirse el incumplimiento absoluto del incumplimiento moroso (relativo) ("supra" nota 25), dado que se trata de dos grados de perturbación del programa de prestación, o de desgaste de ese plan, consideramos que el primero (esto es: el "absoluto") da pie al funcionamiento del pacto comisorio, no obstante la necesidad de adaptar la especie, en cuanto al "modus operandi" se refiere ("infra" núm. 4 y nota 43), y de las lagunas del derecho positivo sobre el particular. En cuanto a la vinculación entre la imposibilidad de pago y la resolución por incumplimiento, v. LOPEZ DE ZAVALIA, F., ob. cit., p. 366. Toca aclarar aquí que cuando la imposibilidad de pago encuadra en la hipótesis del "casos dolus vel culpa determinatus", o se está frente a una cláusula de responsabilidad o un pacto de garantía (art. 513), la obligación frustrada se transforma en la de satisfacer daños y perjuicios ("perpetuatio obligationis"). Entonces, el acreedor puede optar por pedir ese "contravalor", objeto de la prestación modificado -o simple variante del cumplimiento específico- ("id quod interest"), o bien para resolver o requerir la resolución por el procedimiento reglado en el art. 1204 (al margen, en este ultimo caso, del independiente reclamo de daños derivados de la frustración del negocio). (27) En reiteradas oportunidades apoyamos la tesis que justifica el deber del "solvens" por el hecho ajeno, en la noción de "garantía" aprehendida en sentido "objetivo" (BUSTAMANTE ALSINA, J., "Teoría general de la responsabilidad civil", cit., núm. 921, p. 283; BUERES, A. J., "Responsabilidad civil de los médicos", ps. 159 y 160, en especial, Ed. Abaco, Buenos Aires, 1979). Asimismo, descontamos que para la calificación del incumplimiento que abre la vía de la resolución, ha menester apuntar a la "garantía" objetiva asumida por el "deudor" y no a la "culpa" -idea subjetiva- en que incurrió el tercero encargado de cumplir la prestación (no obstante que dicha "culpa" ponga en funcionamiento el deber "reflejo" del "solvens"). (28) Ya hicimos referencia a la corriente de doctrina, cuya prédica está orientada a que se considere incumplimiento computable en la resolución contractual aquél que reviste carácter "objetivo" (o "antijurídico") ("supra" nota 25 y citas de las posiciones de BETTI, MAYO y TOBIAS, FARINA, BORDA, etcétera). Es común observar la afirmación de que la resolución no es primariamente una sanción por el incumplimiento, sino, antes bien, en la base de la situación que da lugar a dicho modo extintivo -se dice- habría "una anomalía funcional sobrevenida". Por lo tanto, la resolución sería una medida de protección del contratante que sufre la lesión, en tanto que la "sanción" estaría dada por la responsabilidad civil del incumplidor (deber de reparar el daño) (v. el comentario del punto de vista, en: DIEZ PICAZO, L., ob. cit., p. 666). Conceptuamos que el razonamiento es desacertado. En efecto, la operatividad del pacto comisorio es diferente a la de la imposibilidad de pago, y ambas están caracterizadas, respectivamente, por la culpa "lato sensu" y por el caso fortuito. No hay un "tertium quid" que viabilice un derecho de resolución sin culpa o sin que se demuestre el "casus". De allí que el mero retardo "objetivo" -que no conforma en rigor estricto "incumplimiento" de contrato, sino una especie de "inejecución"- sea irrelevante para autorizar la resolución (arts. 1203 y 1204). Por lo demás una cosa es la resolución contractual mencionada, que es sanción resarcitoria "per se", desde el momento que genera el deber recíproco de restitución de lo mutuamente entregado por las partes ("statu quo ante"), y otra la responsabilidad civil, que también es sanción resarcitoria, complementaria e independiente de la anterior, y que apunta a la integralidad del reestablecimiento de la primigenia situación. En la doctrina nacional muchas veces se incurrió en el equívoco señalado, debido a la influencia que ejerce el pensamiento de los autores foráneos que comentan sistemas donde la mora se configura -como regla- por
© Thomson La Ley
14
medio de la interpelación. En consecuencia, el vencimiento del plazo en obligación sujeta a plazo determinado y expreso -p. ej.- genera una verdadera confusión entre lo que es retardo falsamente relevante y retardo ciertamente relevante (este equívoco se observa en Héctor CAMARA, cuando por un lado exige la culpa como elemento de la resolución y, por otro, dice que no es necesaria la constitución en mora en la hipótesis de pacto comisorio expreso o de resolución judicial, con lo cual evidentemente fusiona desacertadamente las ideas de "constitución en mora" -por la interpelación- y de "producción del estado de mora" con o sin interpelación -not. cit., p. 1332-). Otra circunstancia que contribuye sin duda a apreciar falsamente el problema, reside en que la prueba de la culpa no se exige en cierto tipo de deberes jurídicos calificados, a diferencia de lo que acontece en relación con otros. Más ello no puede conducirnos al error de suponer que el factor de imputabilidad no existe atendiendo a la innecesariedad de su demostración, pues esto último obedece, exclusivamente, a una diversidad de régimen derivado del peculiar contenido de ciertas prestaciones (v. la acertada observación de RAMELLA sobre el punto -ob. cit., p. 120-). En otras oportunidades, nos expedimos "in extenso" sobre el problema de la prueba de la culpa (BUERES, A. J., "Responsabilidad civil de los médicos", cit., parág. 32, ps. 185 y sigtes., en especial). Allí sostuvimos que la cuestión debía gobernarse sobre la base de la división didáctica entre las obligaciones de "resultado" y las obligaciones de "medios". En las primeras, la demostración de incumplimiento objetivo -conducta antijurídica(art. 1197) "descarta" la culpa, no porque ésta no exista, sino en razón de que la misma no interesa, queda fuera de cuestión, pues el programa de prestación tiene por meta un objetivo "determinado". Por consecuencia, el deudor sólo podrá desvirtuar las responsabilidades en cierne mediante la prueba del caso fortuito. Esta manera de razonar reconoce precedente dentro de la doctrina nacional en la opinión de Bustamante Alsina, quien en su notable trabajo "Prueba de la culpa" (Rev. LA LEY, t. 99, ps. 889 y sigtes.), desecha la difundida y falsa creencia acerca de que en los deberes de "resultado", la prueba del simple incumplimiento genera una presunción relativa (o "iuris tantum") de culpa. Pensamos -por otro lado- que esa idea presuncionalista es imprecisa, habida cuenta que se habla de presunción de "culpa" y no se permite al deudor la prueba de la "no culpa", esto es, de la inimputabilidad de la conducta, desde el momento que la exoneración de responsabilidad provendrá de la exclusiva revelación del "casos", el que "inmediatamente" destruye la relación de causalidad (aunque "mediatamente" deje al descubierto la obvia inexistencia de "imputabilidad") (BUERES, A. J., "Responsabilidad civil de los médicos", cit. ps. 188 a 190). En cambio, cuando se trata de obligaciones de "medios" el acreedor tendrá que allegar las medidas de convicción idóneas para poner en evidencia la culpa del deudor, pues en ella, precisamente, consiste el incumplimiento (inobservancia de una conducta "prudente", y "diligente"). En la puja probatoria procesal, el "solvens" intentará neutralizar la pretensa demostración del elemento subjetivo, por medio de la prueba de la "ausencia de culpa" (o "no culpa"), o de lo contrario, si le interesa, por la del caso fortuito (es decir que podrá desvirtuar los efectos negativos del incumplimiento relevante sin recurrir a la destrucción de la "imputatio facti" -nexo causal- o bien acudiendo a ella) (BUSTAMANTE ALSINA. J., "Prueba de la culpa". cit., p. 892; SUFRES, A. J., "Responsabilidad civil de los médicos", cit., ps. 189 y 190). En suma: el elemento subjetivo o el factor objetivo en cuestión siempre existen en la conformación estructural del acto incumpliente que legitima la opción resolutoria. No obstante, CAMARA y RAMELLA afirman que en algunos casos el incumplimiento objetivo (sin culpa) es suficiente para justificar la extinción del negocio cuando la ley así lo establece (v. gr. la hipótesis de las obligaciones genéricas -arts. 604, 608, 616, 622, 893 y 894) (CAMARA, H., not. cit., p. 1332; RAMELLA, A., ob. cit., p. 120). A nuestro modo de ver la posición es desajustada, en tanto lisa y llanamente acepta que en los casos normativos informados, la sola antijuridicidad del obrar del deudor es suficiente para habilitar el pacto comisorio. No obstante, quizás dicha tesis, sobre todo en el esquema propuesto por Ramella, no constituya una excepción propia o estricta a la posición que defendemos. En efecto, si interpretamos fielmente el pensamiento del jurista santafecino, parecería que el mismo no sólo computa el incumplimiento material a los efectos en estudio, sino que a ello adita una situación "objetiva" complementaria -"rectius": factor de adjudicación "objetivo"-, que impide al deudor probar la "no culpa" -al estar en juego deberes jurídicos calificados "de resultado"- y el caso fortuito. Nos atrevemos a efectuar esta inferencia en torno a la exhumación de un "factor objetivo", dado que Ramella equipara la especie de las obligaciones genéricas a los supuestos de "responsabilidad objetiva" (RAMELLA, A., ob. cit., p. 158). De cualquier manera, tampoco estamos enteramente de acuerdo con esta conjetural interpretación que efectuamos precedentemente. Entonces, entendemos que la irrelevancia de la prueba del caso fortuito como eximente de responsabilidad (en sentido amplio), no excluye que en el fondo lo que está implicada en esta "quaestio" es la culpa "debitoris". El deudor promete un "resultado" al planificarse la prestación, cuya falta de obtención encierra "su culpa", contra la cual no puede probar -mediante el intento revelatorio de la "no culpa"- habida cuenta del contenido de la prestación.
© Thomson La Ley
15
Y a la vez, la naturaleza de esta clase de obligaciones de dar no permite "prima facie" fracturar el nexo causal probando el "casus" en virtud de que el género nunca perece ("genus aut quantitas nuncquan perit"). Mas, excepcionalmente, si se diera la infrecuente hipótesis de desaparición del género, la prueba del caso fortuito sería trascendente para restar relevancia al incumplimiento, con lo cual queda demostrado que la idea de culpa late en este tipo de deberes jurídicos. (29) RAMELLA, A., ob. cit., p. 116. (30) QUINTEROS, F. D., ob. cit., ps. 15 y 16. Es evidente que las manifestaciones extremas sobre el carácter penal de la resolución, al soslayar el carácter contractual de la misma, contradicen o alejan muchas veces esa exitosa idea de "condición sobreentendida en los contratos bilaterales" derivada de la reciprocidad obligatoria que campeó en el derecho canónico. (31) Se trata de una sanción resarcitoria por "identidad" (ARAUZ CASTEX, M., "Derecho civil. Parte general", t. II, núm. 1683, p. 384). Ed. Etja., Buenos Aires, 1965, También, sobre este tema: BUSTAMANTE ALSINA, J., "La sanción resarcitoria", ps. 7 a 11, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1966. Allí este jurista señala que debe entenderse por sanción aquella consecuencia determinada en la ley para el caso de incumplimiento de la misma. Cuando la voluntad preventiva de la norma no se cumple por el acomodamiento a la conducta prevista, la sanción que tiene por fin reestablecer el derecho violado volviendo las cosas al estado primitivo (por identidad o por equivalente) se llama "resarcitoria". Precisamente en esto último reside el distingo básico entre dicha categoría y la de la sanción "retributiva", ya que ésta no apunta a la reparación del mal irrogado, sino a la imposición de un castigo al infractor (BUSTAMANTE ALSINA, J., "La sanción resarcitoria", cit., ps. 8 y 9). (32) "Supra", notas 25 y 28, en relación con las posiciones objetivistas y nuestra crítica. (33) Entonces, para que funcione la resolución como sanción resarcitoria, se requiere el estado de mora "debitoris", sobre cuyos presupuestos no expedimos antes de ahora ("supra", nota 24). Ello, sin perjuicio de lo dicho respecto del incumplimiento absoluto ("supra", núm. 3, b, 2., texto y nota 26). (34) A la vez, la fuente indirecta del texto legal la constituyen los arts. 1453, 1455, 1456 y 1458 del Cód. italiano de 1942, y los arts. 747, 748, 749, 750 y 751 del Cód. de Honduras (GASTALDI, J. M., ob. citada). (35) En cambio, cuando el pacto comisorio es "expreso" la resolución se opera de pleno derecho (sin que sea menester de la intervención judicial) - LAGE, E. J., en su ilustrada nota cit., ps. 423 y 424; CAPITANT, H., ob. cit., p. 331. Es de destacar que a veces la jurisprudencia francesa atenuó la regla de la "judicialidad" del entuerto que deriva de la aplicación del pacto comisorio tácito, autorizando, por excepción, en supuestos de tal laya, la extinción "privada" -o "extrajudicial"- del negocio (QUINTEROS, F. D., ob. cit., p. 40). (36) QUINTEROS, F. D., ps. 67 y 68. Este autor refiere que según JOUANNEAU, A. ("Recueil de maxime el citations latines a l"usage du monde judiciaire", p. 211, París, 1912, la expresión latina "ipso iure, vi et potestate legis" es equiparable a la francesa "de plein droit, par la force et la puissanse de la loi". Esto quiere decir de pleno derecho, de derecho, por autoridad del acreedor, sin intermediación judicial, etcétera. (37) De acuerdo: ENNECCERUS, L., LEHMANN, H., "Derecho de obligaciones", vol. I, p. 199, Ed. Bosch. trad. por B. Pérez González y B. Alguer, Barcelona-Buenos Aires, 1948. En Francia se utiliza la expresión "sommation" que a veces significa "comunicación" de la resolución y otras veces "interpelación moratoria" (QUINTEROS, F. D., ps. 64 y 65). (38) Sobre el sistema alemán (arts. 325, 326 y 329): ENNECCERUS, L., LEHMMANN, H., ob. y vol. cits., ps. 192 y sigtes.: LAGE, E. J., not. cit., p. 425. En sentido parecido: "Código suizo (arts. 107 a 109) y Código polaco de las Obligaciones í art. 250). (39) QUINTEROS, F. D., ob. cit., ps. 38 y siguientes. (40) En lo que hace al pacto comisorio tácito, se discute si la regla del art. 1204 deroga las soluciones en contrario consagradas en el Código de relación con los contratos típicos (MOSSET ITURRASPE, J., "La derogación virtual, tácita o implícita", J. A., 1978-I, ps. 684 y sigtes.), o bien si las disposiciones especiales privan sobre la mentada directiva básica del art. 1204 sin perjuicio del funcionamiento del mecanismo general previsto en esta última en la medida en que sea compatible (Despacho de la mayoría en las "Sextas Jornadas de Derecho Civil" informado por el doctor Jorge Nuñez en el plenario, Comp. la posición de LAGE, not. cit., ps. 432 y 433). (41) "Infra", núm. 8, b).
© Thomson La Ley
16
(42) GASTALDI, J. M., ob. cit.; RAMELLA, A., ob. cit., ps. 196 y sigtes.; FARINA, J., ob. cit., p. 198; MORELLO, A. M., ob. cit., ps. 119 a 123; LOPEZ DE ZAVALIA, F., ob. cit., p. 375; CNCiv., sala A, agosto 7-1970, J. A., t. 1971-B, ps. 420 y sigtes., y ponencia de la doctora María Luisa Casas de Chamorro Vanasco, presentada a las "Sextas Jornadas de Derecho Civil", que no fue tratada por falta de tiempo. (43) MOSSET ITURRASPE, J., "Contratos", cit., p. 383 a propósito del caso de la obligación de plazo esencial. (44) GASTALDI, J. M., ob. citada. (45) El art. 509 distingue "ab initio" las obligaciones de plazo "determinado" de las de plazo "indeterminado En las primeras, si el plazo es "expreso" ("cierto" o "incierto") -parág. 1º-, la mora es automática, sin perjuicio de que en los casos de plazo "incierto" se imponga la necesidad de enviar una comunicación al deudor, que no es interpelación cuando el hecho que marca el "término" es ignorado por el mismo (BUSTAMANTE ALSINA, J., "Teoría general de la responsabilidad civil", cit., núm. 222, p. 96). Cuando el plazo esta "determinado" en forma "tácita", es menester interpelar al "solvens" para que cumpla. Este requisito también se exigirá en las hipótesis de obligaciones "puras" o "simples" ("sin plazo"), a nuestro modo de ver diversas del supuesto del plazo tácito -art. 509, parág. 2º- (BUSTAMANTE ALSINA, J., ídem, núm. 220, ps. 94 a 95; RAMELLA, A., "La mora: doctrina en torno al nuevo art. 509 del Código Civil", Rev. LA LEY, t. 140, ps. 1041 y 1042, Comp. otros criterios en: GRECO, R. E., not. cit., ps. 498 y 499; GAGLIARDO, M., ob. cit., ps. 42 y sigtes., etc.), y en los casos que se disponga por vía convencional o legal (TRIGO REPRESAS, F. A., not. cit., p. 11), En torno a la alternativa de interpelación impuesta por la ley, discrepamos con este insigne tratadista -y con la doctrina concordante-, en cuanto incluye en la misma el requerimiento del art. 1204, parág. 2º, toda vez que, para nosotros, es claro que dicha especie es distinta de la interpelación moratoria -"infra", núm. 8, a, y b). Por último, el art. 509, parág. 3º contempla las obligaciones de plazo indeterminado, disponiendo que en ellas la precisión del "término" reclama la intervención judicial. (46) Ponencia de los doctores Trigo Represas y Compagnucci de Caso. Este parecer resultó mayoritario luego de la votación practicada en el seno de la Comisión. Adhirieron al mismo los doctores Ramella, Bianchi, Tobías, Ortis, Müller, Chort, Mayo, Kemelmajer de Carlurcci, Rey Leyes, R. Molinas, O. Stratta, Menvielle y A. Stratta. En total: 13 votos. Al margen, participan de la idea en doctrina: RAMELLA, A., ob. cit., ps. 169 a 171; MAYO, J. A. y TOBIAS, J. W., not. cit., p. 1062; CÁMARA, H., not. cit., p. 1340. (47) Votaron a favor de la ponencia los doctores Bueres, Brebbia, Banchio, Gastaldi, Stubrin, Olmedo, Ravenna, Mauri, J. Monti, Miguel, Perlatti y J. Núñez. En suma: 12 votos Independientemente, el punto de vista de que informa el texto lo dejamos sentado como juez nacional de Primera Instancia en lo Civil de la Capital Federal ("supra", nota 1). (48) En este sentido, votaron los doctores Monti, E., Russomano, Rosenfeld, López Cabana y Lloveras. Total: 5 votos. Este temperamento recibió, tiempo después, el importante apoyo del profesor Jorge Bustamante Alsina, quien se manifestó partidario del mismo en la conferencia pronunciada sobre el tema "Una visión moderna del patrimonio a través de la reforma de 1968", Ciclo "Diez años de vigencia de la reforma del Cód. Civil", Universidad de Belgrano, 7 de setiembre dt 1978. (49) El resultado de la votación en el plenario fue el siguiente: 1) Despacho de mayoría: 21 votos; 2) Despacho de la primera minoría (nuestra ponencia): 18 votos; 3) Despacho de la segunda minoría 12 votos. (50) BETTI, E., "Interpretación de la ley y de los actos jurídicos", p. 258, Ed. Revista de Derecho Privado, trad. por J. L. de los Mozos, Madrid, s/ fecha. (51) LARENZ, K., "Metodología de la ciencia del derecho", ps. 254 a 256, Ed. Ariel, trad, por E. Gimbernat Degeig, Barcelona, 1966. (52) HALPERIN, I., "El nuevo art. 216 del Código de Comercio, en "Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor Enrique A. C. Aztiria", ps. 108 y 109, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires. (53) "Supra", nota 45.
© Thomson La Ley
17
(54) De acuerdo: BUSSO, E. B., "Código Civil anotado", t. III, núms. 29 a 32, p. 59, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1949; ALTERINI, A. A., AMEAL, O. J. y LOPEZ CABANA, R. M., "Curso de obligaciones, t. I, núm. 394, p. 183, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1975; FARINA. J., "Hecho jurídico. Acto jurídico. Negocio jurídico", J. A., doctrina, 1975, p. 561; BOFFI BOGGERO, L. M., "Tratado de las Obligaciones", t. II, ps. 142 y 143, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1973. En sentido diverso, DIEZ PICAZO apunta que la interpelación es un acto semejante a los negocios jurídicos pero distinto, y cita la opinión de DE CASTRO y BRAVO, quien en igual senda habla -en estos casos- de "declaración modificativa" (DIEZ PICAZO, L., ob. cit., p. 673). En el derecho alemán, se dice, en ocasiones, que la interpelación se parece a un negocio jurídico pero no lo es. Sería una reclamación (no se dirigiría a provocar los efectos moratorios) (ENNECCERUS, L., LEHMANN, H., ob. y vol. cits., p. 258). Allí puede verse el comentario de la posición de ZITELMANN, favorable a la tesis del negocio jurídico (p. 258, nota 8). En nuestro medio, el prestigioso profesor Jorge Bustamante Alsina, entiende que la interpelación es un hecho jurídico (acto voluntario lícito -art. 899-), pues a su juicio no tiene por fin inmediato producir una consecuencia jurídica. El acreedor persigue un fin material: obtener la efectividad del pago; la ley adscribe al hecho un efecto jurídico -independiente del querer del interpelante- que es la mora del deudor ("Teoría general de la responsabilidad civil", cit., núm. 224, p. 96. nota 132). En la misma dirección se orienta TRIGO REPRESAS (not. cit., núm. 6, ps. 13 y 14). Nosotros estimamos que el deseo de obtener el objeto de la prestación y el fin jurídico de situar al interpelado en un "estar a derecho", requiriendo el pago y colocando al solvens" en mora, con todas las implicancias jurídicas que esto último apareja, son inescindibles, de donde la especie es perfectamente emplazable en la categoría definida por el art. 944 (confr. ALTERINI, A. A., AMEAL, O. J. y LOPEZ CABANA, R. M., ob. y t. cits., núm. 394, p. 183; BOFFI BOGGERO, L. M., ob. y t. cits., ps. 142 y 143; GAGLIARDO, M., ob. cit., ps. 24 y 25. (55) BUSSO, E. B., ob. y t. cits., núm. 30, p. 259. (56) BUSTAMANTE ALSINA, J., "Teoría general de la responsabilidad civil", cit., núm. 225, p. 97; BUSSO. E. B., ob. y t. cits., núm. 64, p. 263; BOFFI BOGGERO, L. M., ob. y t. cits., p. 143. (57) BUSTAMANTE ALSINA, J., "Teoría General de la responsabilidad civil", núm. 227, p. 98; RAMELLA, A., "La mora: doctrina en torno al nuevo art. 509 del Código Civil", cit., ps. 1039 y 1040; CAZEAUX, P. N., ob. y t. cits., ps. 146 y 147. (58) LOPEZ de ZAVALIA afirma que el requerimiento del art. 1204 es un negocio jurídico que implica el ejercicio de una potestad normativa, en cuya virtud se signa la suerte del contrato con eficacia vinculante tanto para el requeridor como para el requerido (ob. cit., p. 371). En sentido similar: RAMELLA, A., "La resolución por incumplimiento", cit., ps. 158 y 159. (59) De acuerdo: CAMARA, H., not. cit., p. 1339; LOPEZ DE ZAVALIA, F., ob. cit., p. 371; RAMELLA, A., "La resolución por incumplimiento", cit., ps. 159 y 160; CASAS de CHAMORRO VANASCO, M. L., "Contratos. Cátedra de Derecho Civil del doctor Federico N. Videla Escalada, t. I, p. 249, Ed. Víctor de Zavalía, Buenos Aires, 1971. Sobre el particular, GASTALDI afirma que el Código italiano exige la forma escrita (art. 1454), más en la redacción de nuestro art. 1204 privó el criterio del Código de Honduras que nada dice al respecto (ob. cit.). En contra, sosteniendo que debe exigirse en el caso la forma escrita: MAYO, J. A. y TOBIAS, J. W., not. cit., p. 1064. (60) Entendemos que el plazo de 15 días, o el menor legalmente previsto, no puede ser abreviado (CAMARA, H., not. cit., p. 1341). Va de suyo que esto no empece a que pueda prescindirse, lisa y llanamente, del requerimiento, cuando así lo impongan las particularidades del negocio al estar de por medio un plazo esencial (RAMELLA, A., "La resolución por incumplimiento", cit., p. 162). La intimación inferior al lapso de rigor tornaría inválido el acto requeritorio (en doctrina se sostuvo -a veces- que un requerimiento de plazo inferior al legal es válido, pero el deudor tiene derecho a beneficiarse con el mayor tiempo establecido por el art. 1204 (BORDA, G. A., ob. y t. cits., núm. 303, p. 220; MAYO. J. A. y TOBIAS, J. W., not. cit., p. 1063). Asimismo, el deudor no puede pretender la concesión de un plazo mayor al legal so pretexto de insuficiencia del mismo (RAMELLA, A., "La resolución por incumplimiento", cit., p. 162 y sigtes., GASTALDI, J. M., ob. cit.; MAYO, J. A. y TOBIAS, J. W., not. cit., p. 1063; LOPEZ DE ZAVALIA, F. ob. cit., p. 373; CAMARA, H., not. cit., p. 1342). Esta conclusión realza nuestro temperamento en punto a que el plazo legal del art. 1204 no es un lapso acordado para "cumplir" la prestación específicamente. (61) Gran parte de la doctrina considera que el requerimiento del art. 1204 tiene que contener el apercibimiento de resolución del negocio (LOPEZ DE ZAVALIA, F. ob. cit., p. 373; RAMELLA, A., "La resolución por incumplimiento", cit. ps. 166 a 168; MIQUEL, J. L., ob. cit., p. 165; MAYO, J. A. y TOBIAS, J. W., not. cit., p. 1063). Pensamos que no es imprescindible que conste dicho apercibimiento, desde que el mismo fluye de la ley, sin perjuicio de lo cual, en caso de no insertárselo en la intimación, esta tendrá que ser suficientemente ilustrativa con miras a inferirse que se trata del requerimiento del art. 1204 (GASTALDI, J. M., ob. cit., y ponencia de los doctores Trigo Represas y Campagnucci de Caso, presentada ante las "Sextas
© Thomson La Ley
18
Jornadas de Derecho Civil", que no fue tratada por falta de tiempo). En otra esfera, se sostiene que transcurrido el plazo legal -haya o no apercibimiento, de acuerdo con los distintos criterios- la resolución se produce "sin más", como reza el texto de la ley, salvo que el acreedor se haya reservado el derecho de pedir el cumplimiento del contrato (MOSSET ITURRASPE, J., "Contratos", cit., p. 384). Al respecto, entendemos que la extinción del negocio no se opera en forma automática al vencimiento del requerimiento, de donde una vez producida la expiración del plazo normativo, el acreedor conserva la opción que contiene el pacto comisorio por definición (GASTALDI, J. M., ob. cit., BORDA, G. A., ob. y t. cits., núm. 301, p. 218; ponencia de los doctores Trigo Represas y Compagnnucci de Caso, cit. precedentemente). Esto equivale a situar al referido acreedor en iguales condiciones a las que estaría de mediar un pacto comisorio expreso. En consecuencia, podrá pretender judicialmente el cumplimiento del deber de prestación insatisfecho, resolver el contrato extrajudicialmente comunicando esa decisión en forma fehaciente al deudor, o bien demandar la resolución del acto ante el órgano jurisdiccional (así lo decidimos como Juez Nacional de Primera Instancia en lo Civil de la Capital Federal) ("supra", notas 1 y 47). (62) En ese sentido debe interpretarse la razón de ser del plazo acordado al deudor para cumplir. O sea, que no se trata de un verdadero plazo "de gracia", aunque a veces suponga un alongamiento del lapso de cumplimiento ("infra", núm. 8, c), 2), sino que la intimación persigue que el deudor cumpla -luego de ser constituido en mora, o en coincidencia con el "término" que determina la exigibilidad de la obligación-, so pena de estar en conocimiento de los riesgos que el incumplimiento le puede aparejar en lo referente a la resolución del negocio. (63) Así lo expresamos en el plenario en las "Sextas Jornadas de Derecho Civil", respondiendo a una objeción formulada por el Dr. Mario Bendersky sobre la inconveniencia (según su criterio) de unificar la interpelación y el requerimiento del art. 1204 ("infra", núm. 9, texto y nota 79). (64) MAYO, J. A. y TOBIAS, J. W., not. cit., p. 1064, a despecho de que estos opinantes no coinciden con nuestra apreciación sobre el problema del apercibimiento en el requerimiento. (65) "Supra", núm. 7, a). (66) A lo sumo podría hablarse de un plazo "de gracia" para purgar la mora, si se cumple tardíamente, pues con ello quedaría enervado el prioritario derecho resolutorio del acreedor (v. LOPEZ CABANA, R. M. y LLOVERAS, N. L., "La mora y el pacto comisorio. A propósito de las VI Jornadas de Derecho Civil", E. D., t. 76, p. 811 y sigtes.) aunque los efectos de la mora no quedarían redimidos si no se renuncia expresamente a ellos. Pero de cualquier forma, este espejismo queda destruido si se atiende a los casos en que la mora es simultánea al vencimiento del plazo de requerimiento del art. 1204. (67) "Supra", núm. 8, b), e "infra", núm. 9. (68) MOISSET DE ESPANES, L., "La mora y la reforma al art. 509 del Código Civil argentino", cit., cap. IV, p. 798; BUSTAMANTE ALSINA, J., "Teoría general de la responsabilidad civil", cit., núm. 216, p. 93; RACCIATTI, H., "Mora y las obligaciones a plazo que deben cumplirse en el domicilio del deudor". J. A , 1978-IV, p. 637. (69) BUSTAMANTE ALSINA, J., "La mora del deudor y la concepción dinámica del patrimonio", Rev. LA LEY, t. 1977-D, p. 841. (70) BUSTAMANTE ALSINA, J., Idem, (71) LOPEZ CABANA, R. M. y LLOVERAS, N. L., not., cit., p. 811 (núm. 4). (72) Comp. LOPEZ CABANA y LLOVERAS (not. cit., p. 810, núm. 3), donde los autores ponen énfasis en la necesaria diferencia sustancial entre la constitución en mora, que marca la condición de "incumplidor", y el requerimiento vinculado con el pacto comisorio. (73) "Supra", núm. 7, a). (74) GRECO, R., not. cit., p. 504; BORDA, G. A., "La reforma del Código Civil: mora", E. D., t. 29, p. 755, cap. IV. Al margen de lo dicho, pensamos que la inserción "procedimiento sumario" es inconveniente por las diferencias que median en las legislaciones provinciales a propósito de la regulación de los tipos de juicios. En el Código Procesal de la Nación, la expresión podría ser referida al juicio sumario (art. 320 y 486 y sigtes.)
© Thomson La Ley
19
(ídem, en la ley de rito de la Provincia de Buenos Aires -Adla, XXVIII-C, 3960-), pero ello no concuerda con otros ordenamientos positivos de derecho formal. Entonces, creemos que el art. 509, a lo sumo, debió aludir a la "sumariedad" de un juicio de conocimiento (en el sentido de la simpleza de trámites), dejando librado a las legislaturas provinciales lo atinente a la determinación del tipo de proceso. En otro plano y sobre la conflictiva constitucional de la norma, v. TEJERINA, W., "Insuficiencia de la reforma del art. 509 en relación a las obligaciones sin plazo convencional", Rev. LA LEY, t. 141, p. 848. (75) BUERES, A. J., "La entrega de la cosa en los contratos reales", cit., p. 103, nota núm. 64. (76) LARENZ, J., "Metodología de la ciencia del derecho", cit., p. 268. (77) LOPEZ CABANA, R. M. y LLOVERAS. N. L., not. cit., p. 810, con lo cual se reactualiza la crítica que nos formulara durante el plenario el profesor Trigo Represas. (78) "Supra", núm. 7, a). (79) Con esto queda contestada la inquietud que el doctor Bendersky manifestara en el plenario de las "Sextas Jornadas de Derecho Civil" ("supra", nota 62). (80) LOPEZ CABANA, R. M. y LLOVERAS, N. L., not, cit., p. 810 (núm. 3. 1). (81) Idem, ps. 810 y 811. (82) "Supra", núm. 6, c), pto. 5). (83) Esta tesis es sostenida por HALPERIN, not. cit., ps. 108 y 109; BORDA, G. A., ob. y t. cits., núm. 305, p. 220; y MORELLO, A. M., "Ineficacia y frustración del contrato", p. 149, Ed. Platense, La Plata, 1975. GRECO, de algún modo parecería seguir esta dirección, en cuanto acepta que el requerimiento podría ser constitutivo de mora (not. cit. cap. XI, apart. a, ps. 517 y 518). Asimismo. en los últimos tiempos adhirieron al criterio, no obstante la variantes lógicas de mero detalle: MIQUEL, J. L., ob. cit., ps. 138 y 321 a 322 y VENINI, J. C., "Pacto comisorio", Rev. LA LEY, t. 1979-A, p. 721.
© Thomson La Ley
20