14 Norbert Brieskorn Filosofía del derecho
Herder
FILOSOFÍA DEL DERECHO
CURSO FUNDAMENTAL DE FILOSOFÍA 14
FILOSOFÍA DEL DERECHO Por NORBERT BRÍESKORN
BARCELONA
EDITORIAL HERDER 1993
N O R B E R T B R I ES K O R N
FILOSOFÍA DEL DERECHO
BARCELONA
EDITORIAL HERDER 1993
Version castellana de C l a u d i o G a n c h o , de la obra de N o r b e r t B r i e s k o r n , Rechtsphilosophie.
Verlag W. Kohlhammer GmbH, Stuttgart 1990
© 1990 Verlag W. Kohlhammer GmbH, Stuttgart © 1993 Empresa Editorial Herder S.A., Barcelona Prohibida la reproducción total o parcial de esta obra, el almacenamiento en sistema informático y la transmisión en cualquier forma o medio: electrónico, mecánico, por fotocopia, por registro o por otros métodos, así como la distribución de ejempiares*med¡ante alquiler o préstamo públicos, sin el permiso previo y por escrito de los titulares del Copyright.
I S B N 8 4 -2 5 4- 1 81 6 - X
Es p r o p i e d a d
D e pó s it o
legal
: B . 3103-1993
Pr i n t e d
L i b e r g r a f S.A. - Constitución, 19 - 08014 Barcelona
i n S p a i n
ÍNDICE
Introducción 1. Programa, posición y status del ensayo .. .*....... ................................. 2. Él caso introductorio ......................................•...................................
11 13
Parte primera El carácter preceptivo del derecho: su concepto y sus relaciones con otros ordenamientos I. El carácter preceptivo del derecho ........................................................... 1. El silogismo práctico ........................................................................... a) ¡Debes realizar tu vida! ¡Debes de vivir con unos ordena mientos! ¡Tienes que vivir en el derecho! ................................... b) Sobre la realización entre ser y deber .......................................... 2. Esbozo de una antropología del derecho .......................................... a) El campo de las relaciones ............................................................ b) El eje pasado-futuro...................................................................... c) La relación dentro-fuera............................................................... d) La configuración indispensable ................................................... 3. La necesidad del derecho..................................................................... a) Una doble necesidad ..................................................................... b) La exigencia del derecho y de un ordenamiento jurídico ......... c) De la necesidad a la calidad del derecho ...................................... d) La libertad necesita del derecho, el derecho necesita de la libertad........................................................................................... 4. ¿Hay un deber de obediencia al derecho? ........................................
21 21 21 24 26 26 27 28 29 31 31 32 34 35 36
II. El concepto de derecho ....................................................... 37 1. Aproximación etimológica ................................................................. 37 2. Propuesta de una definición del derecho ........................................... 38 3. La comparación con otras concepciones y definiciones del de recho ..................................................................................................... 47 a) Ulpiano .......................................................................................... 47 b) Tomás de Aquin o.......................................................................... 48
5
c) d) é) f) g)
Thomas Hobbes ........................................................................... Immanuel K ant.............................................................................. Georg Wilhelm Friedrich H eg el ................................................ Karl Marx y Friedrich Engels ...................................................... La denominada «teoría de los imperativos» en la exposición de John Austin ............................................................................... h) Gustav Radbruch ........................................................................ i) Max W eb er .................................................................................... j) Delimitación al juego ................................................................... k) Hans Kelsen ................................................................................ l) Niklas Luhmann ........................................................................... 4. ¿Qué grado de realidad le corresponde al derecho? ........................ 5. ¿Quién es sujeto de derecho? ..... ...................................................... a) El hombre individual como sujeto de derecho ........................... b) ¿Otros sujetos jurídicos? ¿L a naturaleza? ................................. c) ¿El pueblo sujeto de derecho? ¿El Estado? ............................... d) ¿Autoridades judiciales sujetos exclusivos delderecho? ............ 6. Divisiones de la materia jurídica ........................................................ a) Derecho objetivo y su bjetivo....................................................... b) «Ius cogens» y «ius dispositivum» .............................................. c) «Ius aequum» y «ius strictum» .................................................... d) Reglas primarias y secundarias .................................................... 7. ¿Qué significa «tener un derecho»? ........................................ .......... 8. Derecho subjetivo y obligación ......................................................... III.
IV.
6
49 50 52 53 54 55 56 58 62 64 65 67 67 69 71 73 74 74 75 75 76 77 79
Moral y derecho........................................................................................ 80 1. «Mores», convención, costumbre y derecho ................................... 80 a) Los «mores» .................................................................................. 80 b) La convención, el uso y la costum bre.......................................... 81 c) La conducta moral estadísticamente destacable.......................... 82 d) La relación con el derecho: cómo se ve y cómodebería ser ....... 83 2. Moralidad y legalidad.......................................................................... 85 a) En la concepción de Confucio .................................................... 85 b) La distinción en la Metafísica de las costumbres de K an t ........... 85 3. La moral entendida como «ética» ...................................................... 87 4. Los planteamientos clásicos sobre las relaciones entre derecho y moral ................................................................................................. 88 a) La relación desde el punto de vista del origende las normas ... . 88 b) La relación desde el punto de vista de la obligatoriedad ............ 88 c) La relación desde el punto de vista del objeto de la reglamentación ...... 89 d) La relación desde el punto de vista de la forma ......................... 91 e) La relación desde el punto de vista de cómo se reacciona a la transgresión de una norma ....................................................... 92 5. Visión panorámica .............................................................................. 92 Positivismo jurídico y derecho natu ra l ................................................. 1. Positivismo jurídico ........................................................................... a) Los conceptos ............................................................................... b) Toma de posición .......................................................................... 2. Derecho natural...................................................................................
93 93 93 96 97
a) Los conceptos ............................................................................... 98 b) Toma de posició n.......................................................................... 101 3. La estimación crítica de cada obra humana.................................... 103 V.
Poder, violencia y derecho .................................................................... 1. Sobre el concepto de p od er................................................................. 2. Sobre el concepto de violencia ........................................................... 3. El poder de la definición ..................................................................... 4. Violencia y derecho ............................................................................. 5. Poder y derecho ..................................................................................
103 105 105 106 106
Justicia e igualdad .................................. .............................................. 1. La justicia ............................................................................................. a) La justicia legal ................................................ b) La justicia distributiva .................................................................. c) La justicia conmutativa ................................................................. d) Los límites de la indemnización y el papel del dinero ................. 2. La igualdad .......................................................................................... a) El principio de la igualdad formal ............................................... b) «Igualdad ante la ley» ..................................................
110 110 111 111 112 113 114 115 116
VIL El conocimiento de lo que compete al hombre ........................................ 1. El conocimiento de las exigencias ...................................................... 2. Las respuestas de Heráclito, de Platón y de Aristóteles .................. a) Heráclito ....................................................................................... b) Platón ............................................................................................. c) Aristóteles...................................................................................... 3. La conciencia de igualdad y la exigencia de un tratamiento igualitario ..................................................................................................... 4. El sentimiento jurídico .......................................................................
117 117 119 119 120 120
VIII. Norma y lógica de la norma ..................................................................... 1. La norm a.............................................................................................. 2. La configuración de la norma ............................................................. 3. El manejo de la norm a......................................................................... 4. La lógica normativa .............................................................................
124 124 126 127 128
.
VI.
108
121 122
Parte segunda Las formas del derecho I. El derecho consuetudinario
....................................................................
137
II. La ley ........................................................................................................ 1. Aproximación etimológica ................................................................. 2. Definiciones y cometidos de la le y .................................................... a) Lex como «ordinatio universalis» ............................................... b) «¿Razón sin am bición ?» ............................................................... c) Cometidos de la ley ...................................................................... 3. Propiedades de la le y ...........................................................................
138 138 139 139 140 142 142
7
a) Ley y espacio ................................................................................. b) Ley y tiem po.................................................................................. c) La exigencia de la obediencia ....................................................... El proceso legislativo .......................................................................... La interpretación de la ley .................................................................. a) Los intérpretes .............................................................................. b) Los medios de la interpretación ................................................... Lós desarrollos recientes y su valoración .......................................... Legalidad y legitimidad ...................................................................... a) La génesis de dos conceptos ........................................................ b) Toma de posic ió n..........................................................................
142 143 144 145 147 147 148 148 149 149 150
III. El contrato ................................................................................................. 1. Aproximación etimológica y concepto del contrato ........................ 2. ¿Quién cierra el pacto? ........................ .............................................. 3. El contenido de los pactos .................................................................. a) El equilibrio de derechos y deberes ............................................ b) ¿Qué contenidos no se permiten? ............................................... 4. La conclusión del contrato y su cumplimiento ................................ a) El acuerdo ...................................................................................... b) La forma ex tern a........................................................................... c) El cumplimiento ........................................................................... 5. La rescisión .......................................................................................... 6. Consideraciones finales ......................................................................
151 151 152 154 154 154 156 156 157 158 158 159
IV. El proceso y la sentencia ........................................................................... 1. El ju icio ................................................................................................. a) Los hombres juzgan a los hom bres.............................................. b) Las fronteras de la independencia ............................................... c) El juez legal ................................................................................... 2. El proceso ............................................................................................. a) Un procedimiento de localización y delimitación...................... b) ¿Cómo alcanzar la verdad y las pautas? ...................................... 3. La sentencia.......................................................................................... a) Su contenido .................................................................................. b) Juzgar a través de representantes..................................................
160 160 160 161 162 162 162 163 164 164 165
4. 5. 6. 7.
V.
8
La pena ................................................................................................... 1. El post-factum y propter-factum....................................................... 2. El círculo de personas afectadas por el delito y el cas tigo ................ a) El culpable ......... b) La comunidad política ........................ c) La víctima ...................................................................................... 3. El castigo del culpable ........................................................................ a) ¿Es cada castigo dañoso para el colectivo? .................................. b) ¿Castigo del delito o del delincuente? ........................................ 4. Culpa, sentimiento de culpabilidad y necesidad de castigo ............ 5. Las teorías del castigo y su valoración............................................... a) La teoría de la satisfacción ........................................................... b) Las teorías de la disuasión de los delincuentes o de la pre vención especial .............
167 167 168 168 169 170 171 171 171 172 173 173 174
c) La teoría de la disuasión del pueblo o teoría de la prevención general .................................................................................. d) La teoría de la enmienda............................................................... e) La teoría de la se gu ridad ............................................................... f) La teoría del sím bolo ..................................................................... ¿Por qué no un único castigo para todas las transgresiones? ........... El derecho penal en la era de los medios de comunicación y de la electrónica................................................................... a) El derecho a la información contra el éxito de las pesquisas ..... b) La tentación de la protección total .............................................. Absolución, indulto y am nistía.......................................................... La aplicación de la pena ......................................................................
177 177 178 179 180
VI.
El derecho a la resistencia ...................................................................... 1. Formas de resistencia ......................................................... 2. ¿Quién está justificado para llevar a cabo la resistencia?.................. 3. ¿Contra quién hay que dirigirla resistencia? .................................... 4. Los títulos de la resistencia ................................................................ 5. La doctrina del tiranicidio y de la desobediencia civil ..................... a) La doctrina clásica de la resistencia.............................................. b) La desobediencia civ il ...................................................................
181 181 182 182 183 185 185 185
VII.
Los derechos humanos ........................................................................... 1. Lugares históricos de las declaraciones de los derechos humanos .. a) La experiencia de la inalienabilidad ............................................ b) La aportación del absolutismo .................................................... c) La idea de igualdad ....................................................................... 2. El «hombre» en las declaraciones de los derechos humanos ........... 3. El «derecho» de los derechos humanos ............................................ 4. Sobre su configuración e interpretación ........................................... 5. Tentativas de fundamentación de los derechos human os ................ 6. Resumen ............................................... i............................................. a) La importancia de los procedimientos........................................ b) La necesidad de los movimientos pro derechos humanos ........ c) Los derechos humanos frente a la ciencia, la técnica y los grupos sociales ..............................................................................
187 187 187 188 188 189 190 190 191 192 192 193
6. 7.
8. 9.
174 175 176 176 177
193
Parte tercera El derecho en las relaciones I. Derecho, política y e stado......................................................................... 1. La política ............................................................................................. 2. El derecho al servicio de la política ................................................... 3. La política al servicio del derecho. Contra la politización del derecho ................................................................................................. 4. ¿Cuáleslamedidadelajuridización? ............................................... 5. ¿El derecho como una mercancía? .................................................... 6. La reserva del de re ch o.........................................................................
198 198 198 199 200 200 201
9
II. Economía y derecho.................................................................................. 1. La economía necesita del de re ch o...................................................... 2. Posibilidades de ab uso..................................................................... 3. El derecho necesita de la economía ................................................... 4. El derecho como un bien eco nómico ................................................
202 202 203 204 205
III. El uso ético del derecho ............................................................................. 206 1. Justicia y equid ad................................................................................. 206 2. Templanza, fortaleza y prudencia...................................................... 207 Parte cuarta El eje segundo de la filosofía del derecho Fuentes ................................................................. Bibliografía .......................................................................................................... Diccionarios ......................................................................................................... Indice de nom bre s............................................................................................... índice an alítico.....................................................................................................
10
213 217 226 227 231
INTRODUCCIÓN
1. Programa, posición y status del ensayo El presente ensayo ha surgido de la reflexión sobre los or denamientos jurídicos en vigor y sobre la historia europea del derecho. La introducción presenta este ensayo e inicia en el pensamiento jurídico. Cada teoría tiene un programa, una posición y un status. El programa es el contenido, que ha de ofrecerse en un con junto sistemático con la mayor claridad posible en los concep tos. Se trata del contexto de una «filosofía del derecho con dos ejes», de los que el vertical representa casi la totalidad del pre sente ensayo (partes primera-tercera), mientras que el eje ho rizontal, siempre presente, tiene un tratamiento explícito en la parte cuarta. ¿Cuál es el propósito de este eje? Que el presente ensayo, con su estructura y contenido propios, a una con otros planteamientos de la filosofía del derecho, se introduzca en el examen social de la convivencia. Tiene que afrontar los retos que se alzan y hacer oír sus respuestas. De ahí que el examen de esa participación sea tema de la filosofía del derecho, porque el derecho es algo a lo que no se puede renunciar en la organi zación de los procedimientos de diálogo. Por lo que al eje vertical se refiere, la introducción presenta una sección del derecho, un caso introductorio, a fin de facilitar el punto de partida. Siguen luego tres partes (primera, segunda y tercera). El caso introductorio sirve de explicación en las tres partes. En la parte primera hay que buscar una respuesta a las pre11
1
2
guntas de por qué tiene que darse el derecho y un ordenamiento jurídico y cómo se puede comprender conceptualmente el dere cho. Hay que definir la relación del derecho con otros órdenes de cosas. Otras investigaciones sobre problemas de la justicia, sobre el conocimiento de las exigencias sociales y sobre la teoría de las normas cierran esta parte, que ha de proporcionar la base y fundamentación del presente ensayo. En la parte segunda se discuten y valoran las formas en que puede encontrarse el derecho. El poder legislativo, el judicial, pero también todos los que conciertan un contrato establecen derecho. De ahí que deban tratarse la ley, el contrato, el juicio y la pena. En el derecho a la resistencia y en los derechos humanos adquieren forma jurídica las exigencias humanas. Después de haber investigado el derecho en sus formas de aparición más frecuentes, en la parte tercera se discuten impor tantes relaciones de derecho, aunque no todas, estudiando, por ejemplo, la relación del derecho con la economía, con la políti ca, al igual que la relación ética con el derecho. Al final se analizan los problemas del «eje horizontal» (parte cuarta). La posición puede delimitarse así: en el hombre se yergue el deber de afirmar sus estructuras vitales. Y en el ensayo se pre senta una antropología jurídica. Estudia al hombre con su ca pacidad de libertad y en sus relaciones sociales, como un ser vivo e histórico y como una relación de dentro-afuera. De acuerdo con esa antropología los hombres están entregados a la configuración de su propia vida; la configuración de su libertad tiene que conformarse con la de los demás. Por ello es indispen sable la forma y la configuración del derecho. Y aquí hay que hacer referencia explícita a la necesidad de tomar posición una vez más no sólo frente al deber, sino tam bién frente a su descripción y a lo descrito en la misma. Este ensayo pone el acento en las exigencias que constituyen al hom bre, en el esfuerzo humano que transforma las exigencias en derecho. Entre «exigencia» y «derecho» se establece una clara diferencia conceptual, pues el derecho se mide por las-exigencias del hombre. Sin un trabajo en el derecho el hombre se atrofia. No se trata, pues, de cualquier tipo de utilidad. Se ha puesto de relieve el carácter del derecho como coor dinación de hombres, de modo que la figura de los «derechos subjetivos» se concibe desde la coordinación, y no a la inversa. Cuando el «derecho» no responde a las exigencias, no por eso es 12
ya «nada», si cumple la función de una coordinación: el derecho no pertenece exclusivamente al individuo, sino también a los otros. Las consideraciones anejas a todas las partes de este libro hacen referencia a los datos antropológicos. Ni se ha pretendido ni se pretende una neutralidad en el presente ensayo, si es que tal neutralidad es posible. La presente introducción se entiende como digna de mejora y ojalá que también como digna de discusión. Con el status se traza y fija con mayor precisión el lugar de esa filosofía del derecho dentro de otros planteamientos del pensamiento. El propósito es tener en cuenta, dentro de lo posible, todos los fenómenos jurídicos —también esto condiciona las decisiones previas —, sin pretender alcanzar unos criterios meramente inductivos ni querer dar por justificado lo que ha ocurrido en la historia, por el mero hecho de que ha ocurrido. Se impone una distinción entre establecer y justificar. La justificación de las afirmaciones centrales del ensayo se define desde las decisiones básicas del autor del presente ensayo.
2.
3
El caso introductorio
De cara a un acuerdo en la región del derecho y para un conocimiento más preciso del instrumento que rige toda nuestra vida cotidiana, vamos a presentar y explicar un texto jurídico. Al mismo tiempo hay que dar a conocer los propósitos del ordenamiento jurídico, definir los rasgos fundamentales y evitar las estrecheces en la aplicación del concepto. El «caso» se clasifica en la jurisprudencia bajo la designación de «nuevas nupcias de los supuestamente viudos» o —más a menudo— «nuevas nupcias en el caso de declaración de muerte». Para las referencias al mismo en el presente ensayo he adoptado la designación de «caso introductorio». Los §§ 38 y 39 de la ley sobre el matrimonio, de 20 de febrero de 1946, con las modificaciones posteriores presentan este tenor: § 38.1. Cuando un cónyuge, después de que el otro cónyuge ha sido declarado por muerto, contrae un nuevo matrimonio, ese nuevo matrimonio no es nulo por el hecho de que el cónyuge declarado por muerto viva todavía, a no ser
13
4
que ambos cónyuges al contraer matrimonio supieran que había sobrevivido a la declaración de muerte. 2. Con la celebración del nuevo matrimonio se disuelve el matrimonio precedente. Queda disuelto, incluso cuando se anula la declaración de muerte. § 39.1. Si el cónyuge declarado por muerto vive todavía, puede el cónyuge primero demandar la anulación del nuevo matrimonio, a no ser que al contraer matrimonio supiere que el cónyuge declarado por muerto había sobrevivido a la declaración de muerte. 2. Si el cónyuge primero hace uso del derecho que le concede el párrafo 1y se anula el nuevo matrimonio, mientras viva su cónyuge del primer matrimonio puede contraer un nuevo matrimonio sólo con él. Por lo demás, las consecuencias de la anulación se determinan según §37.1. Si el cónyuge demandado sabía al contraer matrimonio que el cónyuge declarado por muerto había sobrevivido a la declaración de muerte, se aplica el § 37.2, 1 y 2.
Ya en los primeros tiempos de la historia del derecho europeo —y seguramente que también en culturas jurídicas no europeas— puede percibirse el esfuerzo por resolver el problema de cómo ha de «tratarse» jurídicamente la vuelta del cónyuge declarado muerto de cara a un nuevo matrimonio contraído en el ínterin por su cónyuge anterior. También después de la segunda guerra mundial hubo que regular un número, hasta entonces inimaginable, de tales casos. Normalmente la «maquinaria» legisladora no se pone en marcha por una única causa o sólo cuando hay que regular un caso, que —con toda probabilidad—incluso en el futuro se dará muy raras veces. Únicamente cuando un hecho social de mayor frecuencia reclama una regulación, se ha tratado y se trata de regularlo jurídicamente, es decir, dentro de un ordenamiento jurídico. Es lo que se llama un principio económico. Una norma jurídica generalmente se refiere a un hecho social de alguna frecuencia. El que un caso se catalogue como necesitado de regulación es responsabilidad de una comunidad organizada políticamente. La cual asume, asimismo, la responsabilidad de cómo quiere regular dicho caso. Y regular un caso significa poder siempre regularlo también de otro modo. El derecho canónico favorece al matrimonio primero (can. 1085 en conexión con el can. 1707 del CIC de 1983), mientras que el derecho común prusiano de 1794 da la preferencia al matrimonio segundo (parte II, tít. 1 § 666). Sin embargo, la relación del cónyuge dado por desaparecido con su cónyuge que vuelve a casarse no se deja de ningún modo en manos de un individuo —en nuestro caso, el que regresa a casa o el cónyuge anterior—, ni se confía a sus consi14
deraciones racionales ni a sus sentimientos y, mucho menos, a la violencia. En nuestro caso el legislador ha tomado una determinación. Tiene que estar de acuerdo con el derecho superior, que es la constitución. A su vez, los órganos vinculados a las leyes, como son los tribunales, tienen que orientar sus dictámenes de con formidad con la ley y la constitución. De ese modo la sociedad políticamente organizada en cada regulación jurídica está en fa vor de su palabra «cuajada» en la constitución. Los §§ 38 y 39 se remiten al derecho establecido, ya sea dentro o fuera de la ley, como es, por ejemplo, la institución del matrimonio, contemplada en la constitución, y el procedimien to del divorcio, que está regulado en el código civil. Cada ley se encuentra en un código, se inserta regularmente en él a la vez que lo marca. La situación de una reglamentación particular en un conjunto de reglamentaciones condiciona la interpretación. En una perspectiva histórica siempre se han dado ciertos antece dentes de las distintas reglamentaciones, y ninguna puede a su vez pretender ser la última e insuperable. La-regla no se fundamenta ni tan siquiera se justifica en la ley misma. Cada fundamentación proporciona razones posibles pa ra el uso restringido de la norma. La experiencia enseña que añadir una fundamentación restringe la aplicación de una regla mentación onerosa para los destinatarios. De este modo se ma nifestarían las intenciones del legislador, que por sí solas, y no por la reglamentación misma, podrían inducir al rechazo por parte de los destinatarios o de los tribunales. Así, pues, los silencios y omisiones favorecen la aplicación de la reglamen tación. La brevedad del texto, más que su prolijidad, garantiza su vigencia duradera. En ambos §§ puede descubrirse un rasgo conservador —pri mera característica—, ya que se «salvaguarda» el matrimonio primero: la declaración de muerte, a diferencia de la muerte misma, no disuelve en efecto el primer matrimonio. Sólo «con la celebración del nuevo matrimonio se disuelve el matrimonio anterior» (§ 38 I I 1 Ley del matrimonio). También se protege al matrimonio primero, por cuanto que en el caso de la anulación del matrimonio segundo sólo pueden celebrarse las nupcias en tre las dos partes del matrimonio primero '(§ 39 II 1 Ley del matrimonio). Por lo demás, la anulación del matrimonio segun do sólo puede obtenerse dentro del plazo de un año después de 15
tener conocimiento de que vive el cónyuge primero (§ 35 I Ley del matrimonio). También se protege al matrimonio segundo. Es válido, aun que el cónyuge declarado por muerto viva en el momento de la celebración del segundo matrimonio y al menos uno de los cón yuges del matrimonio segundo actuase de buena fe al momento de su celebración (§ 38 I Ley del matrimonio). Sin embargo, el matrimonio segundo no tiene protección alguna después, en el caso de que ambos cónyuges al momento de contraer el nuevo matrimonio tuviesen conocimiento de la supervivencia del cón yuge declarado muerto. La declaración de nulidad (§ 38 I Ley del matrimonio) tiene que pronunciarla el tribunal. La decla ración pueden proponerla tanto el fiscál como los dos cónyuges del matrimonio segundo y el cónyuge que ha aparecido (§ 24 I Ley del matrimonio). De todos modos el matrimonio segundo también puede ser anulado, cuando el declarado (o la declarada) por muerto falsamente muere de hecho tras la celebración del segundo matrimonio. Una segunda característica de esta reglamentación jurídica es la prescripción «puede» (§ 39 I Ley del matrimonio). El cón yuge de buena fe del matrimonio primero, que ahora vive en un segundo matrimonio, puede pedir la anulación del segundo ma trimonio, aunque no está obligado a hacerlo. Tras la anulación del matrimonio segundo el cónyuge que ha regresado puede negarse a vivir con el cónyuge primero. En consecuencia al cón yuge primero le está permitido volver al matrimonio segundo, cuya anulación él mismo había demandado y obtenido. Si eso no es posible o resulta inaplicable, puede contraer un tercer matrimonio. Se tiene en cuenta con ello la libre decisión del cónyuge que regresa, de manera que no tiene que mantener el matrimonio primero —es necesario un nuevo contrato matrimonial— y pueda permanecer soltero. Si se casa antes de la disolución del primer matrimonio, habrá contraído un doble matrimonio que puede anularse. ¿Cuál es la provisión jurídica en favor del tercero en la unión, es decir, en favor del otro cónyuge del segundo matri monio, fuera del derecho y a mencionado de que puede deman dar la anulación al saber de la supervivencia desde el momento de la declaración de muerte? En razón de su buena fe se le concede exigir la anulación del matrimonio (que para su cón16
yuge es el segundo matrimonio), si ha sido víctima de engaño (§ 33 I Ley del matrimonio). Había que presentar aquí tales reglamentaciones para mos trar las valoraciones del legislador respecto del matrimonio pri mero y del segundo, así como respecto de los distintos contra yentes y para mencionar los compromisos legislativos. Mediante la promulgación de la ley el legislador hace que los afectados tomen conocimiento de sus derechos y obligaciones y que puedan orientar su conducta de acuerdo con los mismos. Regular un caso significa también el no permitirlo todo con la reglamentación. En el caso que estudiamos el fiscal no tiene ningún derecho a demandar la anulación para reincorporar al primer matrimonio al cónyuge del que fue declarado por muer to; tampoco al declarado por muerto le asiste ningún derecho para exigir la anulación del nuevo matrimonio (§ 39 I y II Ley del matrimonio). Atención especial merecen los casos, que no están regulados directamente, como el caso de la negativa de alguno de los cón yuges, o de ambos, del matrimonio primero a volver a convivir después de la anulación. La jurisprudencia ha tenido y tiene que resolver aquí. Mas también los comentaristas pueden ya haber trazado las líneas directrices de los dictámenes. Como primeras indicaciones sobre la singularidad del dere cho cabe, pues, mencionar las siguientes: en toda regla subyace una cierta frecuencia en la presentación del caso tipo que ha de regularse. La reglamentación ha de encajar, a su vez, en un contexto jurídico y tiene una función limitada o extensa para la formación del consenso, o una función que pone en entredicho el consenso social. La preservación de la institución matri monial, el respeto de la libre decisión y la oferta de ayuda en el conflicto del cónyuge del primer matrimonio, que tiene que elegir entre el compañero del primer matrimonio y el del segun do, hay que anotarlos como valores. Asimismo, hay que su poner en el legislador un conocimiento del carácter imprevisible e incontrolable de los sentimientos y la voluntad de respetarlos en la medida de lo posible. Mas, por poco previsibles que los sentimientos sean —y ciertamente que jamás se les puede for zar—, bien puede suponerse un conflicto afectivo en el cónyuge entre el compañero que reaparece y el nuevo que ha elegido. Una consideración provisional descubre que la ley no puede hacer justicia plenamente a todos los intereses en juego. Mas, 17
6
precisamente por ello, puede reconocerse el esfuerzo por lograr un compromiso, que todos puedan aceptar, y la renuncia a cualquier arbitrariedad. El escueto comentario de este texto legal proporcionó ya algunas respuestas a la pregunta acerca del porqué del derecho, de su conocimiento y de los elementos de un concepto provisional del propio derecho, que ha de entenderse en los términos siguientes: el derecho es un ordenamiento obligatorio que, con vistas a una sociedad humana digna de tal nombre, ha sido dispuesto en un procedimiento judicial y que se considera como vigente. Tal ordenamiento contribuye a la conciliación de las libertades así como a la estabilización de esas conciliaciones logradas. Existen instituciones que cuidan de la aplicación del derecho. Sobre el trasfondo de este que llamos «caso introductorio» discutiremos las cuestiones fundamentales. Bibliografía sobre la filosofía del derecho en general-. Henke 1988; Henkel 1977; Kaufmann y Hassemer 1989; Küchenlioff 1973; Legaz y Lacambra 1965; Marcic 1969; Naucke 1986; Villey 1978.
18
PARTE PRIMERA
EL CARÁCTER PRECEPTIVO DEL DERECHO; SU CONCEPTO Y SUS RELACIONES CON OTROS ORDENAMIENTOS
I EL CARÁCTER PRECEPTIVO DEL DERECHO
Del hecho de que exista el derecho no se sigue que también tenga que darse. Pero ¿tiene que darse? Vamos, pues, a ocupar nos del «-tener qüe ser» del derecho, del problema de su necesi dad con vistas a los hombres. Con la cuestión de la necesidad de que exista el derecho se abre de inmediato una primera visión del derecho como un ordenamiento que tiene que darse. Empezaremos por elaborar el silogismo práctico, para hacer después unas observaciones aclaratorias. 1. El silogismo práctico a) ¡Debes realizar tu vida! ¡Debes de vivir con unos ordena
mientos! ¡Tienes que vivir en el derecho!
El silogismo práctico se divide en tres secciones. Las pre misas se indican con (1) y (2), y la conclusión con (3). Sección primera: (1) ¡Tienes que realizar tu vida! * (2) Esta vida tiene como campos: la red social de las re laciones a la vez que las relaciones con el entorno; el pasado y el futuro, que se encuentran en el hombre, y el exterior y el in terior del hombre. (3) La realización de tu vida tiene que darse en esos campos.
21
7
Sección segunda: (1) ¡Tienes que vivir tu libertad en esa red de relaciones , que es como decir, teniendo en cuenta la libertad de los demás! Desde el punto de vista de la libertad hay que conciliar pasado y futuro. Y en todo ello poniendo la máxima atención posible al exterior y al interior del hombre. (2) En tanto que red de relaciones de libertades esa red se caracteriza por una inconstancia y una indeterminación radicales. La relación de pasado y futuro como «ya no» y «todavía no» requiere una labor de mediación, que el hombre ha de llevar a cabo. No hay conciliación alguna dada de antemano. Tanto el desarrollo como la protección del exterior y del interior requieren un equilibrio, que el hombre ha de establecer. Quien afirma la libertad afirma también y ante todo la protección de la vida del portador de la libertad. En segundo lugar la libertad no es sólo una decisión, sino también un «apurar» a fondo la decisión, y exige por lo mismo el poder sondear en la vida el contenido de la decisión tomada. Tal sondeo conduce a unos retos ulteriores. Mas con ello se echa de ver también, en tercer lugar, la libertad cual capacidad siempre nueva de «excederse», de cara a la cual la repetición o el retorno a un nivel de decisión anterior sólo tiene justificación como prolongación y ahondamiento. Los ordenamientos pueden proporcionar apoyo a estos tres aspectos de la libertad. Con ello el imperativo «tienes que realizar tu vida», habida cuenta de su afirmación de la libertad, puede adquirir la forma de: (3) ¡Tienes que vivir en unos ordenamientos! Sección tercera: (1) ¡Tienes que vivir en unos ordenamientos! (2) En la pluralidad de ordenamientos siempre dispone el hombre de uno como posibilidad, que, por una parte, procura la protección de la vida, el afianzamiento de las decisiones tomadas y la estabilidad en la red de relaciones, haciendo posible nuevas decisiones y su realización; y, por otra parte, puede equiparse de tal manera que con su fiabilidad cumple ese rol y hace posible su planificación. El equilibrio hay que establecerlo entre el afianzamiento de las relaciones y la mayor satisfacción posible del hombre. 22
En una sociedad con pluralidad de formas de vida y de profesiones, con una cantidad enorme de relaciones sociales y, por tanto, también de ordenamientos, un tal ordenamiento se presenta como indispensable en tanto que marco y cumplimiento de ordenamiento de vida abiertos en otras direcciones. Un ordenamiento así es lo que llamo derecho.Y síguese que: (3) ¡Debes vivir en el derecho! Conviene agregar algunas observaciones sobre el silogismo práctico. A propósito de las tres secciones hay que decir que: la premisa (1) está formada por un imperativo. En la premisa (2) se inserta la descripción de aquello a lo que la premisa apunta, a saber, el hombre en su obrar. En ella hay que esbozar las relaciones fundamentales en las cuales se desarrolla una vida humana: se sostiene en las relaciones, que muestran un modelo específico e inconfundible para cada hombre, a la vez que se mantiene igual para todos; conserva su forma histórica. Ese desarrollo en la libertad se cumple como una relación entre el dentro y el fuera. Cual conclusión (3) síguese que, si ese hombre y esos hombres así esbozados quieren tal configuración, ésta tiene que darse libremente y justo en esas relaciones. La configuración como algo que hace posibles y estabiliza los espacios de libertad requiere un ordenamiento. Y como ordenamiento, que posibilita, estabiliza y se apoya en la previsibilidad de los acontecimientos sociales y que tiende al alivio del hombre, es lo que en el presente ensayo se denomina derecho. El derecho hay que entenderlo —provisionalmente— como una condición necesaria para que sea posible hacer lo que es debido. Hay, pues, que vivir con el derecho y establecer un ordenamiento jurídico. La vida en un ordenamiento jurídico es un medio indispensable del vivir humano; así pues, no es el objetivo de la vida, como no es tampoco el objetivo último de la vida humana el conseguir y mantener el derecho. Desde su propiedad como medio hay que valorar la ampliación y la delimitación de una normativa jurídica. El agrandamiento o la reducción del ordenamiento jurídico no es un valor en sí mismo. El derecho tiene su medida en proporcionar a cada grupo humano concreto el cumplimiento de unas tareas. 23
9
10
b) Sobre la relación entre ser y deber
Esa relación (cf. Ricken 1989, números 52-54) hay que ex plicarla también en la filosofía del derecho y hay que buscar una respuesta adecuada al planteamiento antropológico y jurídico. Y hay que distinguir el derecho como ordenamiento del deber y al deber del ordenamiento mismo. Aquí se trata de lo último: si tiene que darse ese ordenamiento del deber. Hay que señalar el alcance y las fronteras de la relación entre ser y deber para el campo del derecho. Si se admite con Hume (Hoerster 1969, 12) que un juicio normativo no puede derivarse de otro descriptivo, también hay que decir que el problema expresado por Hume se debe precisa mente a una determinada concepción de los conceptos de ser y deber. «Sobre todo allí donde —como ocurre, por ejemplo, en la tradición aristotélica y hegeliana— se piensa el ser con unos conceptos de realización óptima de la esencia, ni las premisas son de índole meramente descriptiva ni la conclusión tiene el status de un puro deber», escribe Höffe con razón (1980, 10; cf. Marquard 1964, 103ss). La observación de Hume sobre el trán sito apenas observable del ser al deber está condicionada por su concepto del ser, limitado a lo observable y sin una concepción teleológica. Pero al mismo tiempo el propio Hume dirigía ya la mirada a unas posibles vinculaciones entre ser y deber anejas al concepto del ser, como las que Höffe encuentra en determina dos autores. El propósito de Hume lo sitúo yo en la historia de la liber tad, lo afirmo y lo interpreto desde la misma. Del hecho de que exista una ley de determinado contenido, un ordenamiento ju rídico, un Estado y su poder, no se sigue que tengan que darse tales ordenamientos e instituciones. Se mantiene una distancia respecto de lo existente. Y es indispensable el análisis de si tiene que existir lo que existe de hecho; y, en el caso de que deba darse, en qué forma tiene que existir. Se pone de relieve la in dependencia de la valoración, y no se decide ya de forma tácita y concluyente mediante la toma de conocimiento de lo que existe. Además, al deber, que aparece bajo múltiples formas, se le cues tiona por vez primera el fundamento que justifica su existencia, y se impone la búsqueda de unas bases firmes. Esta distinción entre «ser» y «deber» no quiere decir que cualquier tipo de «deber» pueda cambiarse a discreción —lo que 24
significaría su fin— o que todas las relaciones sean fluidas y formen un frente cerrado contra los estados existentes. La dis tinción no aclara todavía por qué se decide el hombre ni qué plenitud de contenido confiere a su deber. Se abren, en efecto, tanto el sí como el no al ordenamiento existente o bien una toma de posición matizada. La tesis de Hume sobre la imposibilidad de derivar un juicio normativo de uno descriptivo no afecta, sin embargo, a la va lidez de un silogismo, en el que una de las premisas es de índole normativa y la otra descriptiva. La conclusión es siempre de carácter normativo (cf. Hoerster 1969, 14s). También merece una observación la relación del deber con el ser. El deber apunta a la realización; pero no afirma que se le preste atención. El mandamiento de llevar una conducta impar cial no debe adormecer la desconfianza ni la actitud vigilante. Concluir, a partir de la prohibición del trabajo infantil, que ese trabajo no se da, no deja de ser un testimonio de ingenuidad. El historiador que se tropieza con mandamientos o prohibiciones tiene que concluir regularmente la ausencia de lo debido o, al menos, su situación crítica. En cualquier caso para poder clasificar la relación «ser-deber» conviene tener en cuenta que es uno mismo el hombre que existe y el que valora, tanto a sí mismo como las relaciones. No escapa a la decisión. Incluso quien se resiste a decidir se decide. La cuestión es el grado de conciencia y el tipo de visión de conjunto con que se obtiene la orientación para «dirigir» la vida. Frente a cualquier visión del mundo —y lo mismo cabe decir para cualquier idea del ordenamiento y del cosmos— se ha adoptado y se adopta una posición. Cada visión del mundo ha de entenderse como una invitación a tomar posiciones, no como su sustitutivo. Por el hecho de que su vida sea así, el hombre personalmente no puede ni debe entenderla como debida en esta forma. El hombre está abierto a múltiples posibilidades de proyecto. La negativa a una fijación es una fijación a su vez, como lo es la orientación consciente y querida de su vida. Cuando el hombre ha conseguido semejante realización, el deber asumido por él se encuentra inscrito en su vida gracias a su empeño y esfuerzo. Bibliografía: Haeffner 1989; Höffe 1980; Hoerster 1969; Marquard 1964/1965; Ricken 1989, números 52-54.
25
11
12
2. Esbozo de una antropología del derecho Por «antropología del derecho» entiendo el conjunto de aquellas afirmaciones sobre el hombre y sobre los hombres, que tienen por objeto su vida y sus responsabilidades frente al dere cho y en el derecho. 13
a) El campo de las relaciones El hombre tiene que encontrar en sí mismo una relación con la naturaleza, que no puede ser influida por su voluntad. No puede detener el tiempo, no puede renunciar a su posición en el espacio ni puede intercambiar sus propiedades. Al mismo tiem po determina y cambia esa relación con el desarrollo de sus propiedades, sus aptitudes y sus capacidades adquiridas. Su sin gularidad no significa algo extraordinario. En muchas cosas es igual a todos, se asemeja a algunos en determinados sectores, pero no es totalmente igual a nadie. Puede construir una amplia relación del yo, en la que incor porar su historia, sus expectativas y sus esperanzas. Puede vivir en la amplia escala de conducta entre la autodestrucción y la autoafirmación, entre las tentativas de realización concreta de la mismidad, la deformación y la ruptura en un falso rol de doble vida. Las pretensiones fallidas de exclusividad, las vivencias de separación no asumidas y las simbiosis recusadas pueden marcar al hombre lo mismo que las conexiones afortunadas. El hombre se encuentra en una relación «yo-tú». En la época reciente se ha acentuado con razón la relación dialógica frente a un planteamiento solipsista, pero esto no quiere decir que se le pueda dar un carácter absoluto a esa relación «yo-tú». Distancia y proximidad han de encontrarse en la colaboración y frente a un tercero común. El deseo de soledad y silencio puede inser tarse muy bien en esa relación. Para el otro es el hombre un «él» o «ella», otro hombre'que es «él» o «ella» para él. En tal relación no interesa la familiari dad, sino que se desea más bien la distancia. «El» o «ella» es observado, interpelado, atendido o despreciado. Los juicios se formulan en ausencia. El hombre se designa «nosotros», cuando habla en su nom bre y en el de otras personas, y en esa manera de hablar se 26
presenta como incardinado a un grupo. En tanto que «nos otros» el hombre se desmarca y deslinda de otros grupos, que tienen igualmente un concepto común de sí mismos, o bien se deslinda de un individuo. También puede comportar el conflic to. El yo puede en sí mismo, en la lucha interna, enfrentarse con el «nosotros» y arriesgarse a separarse del grupo. Acerca de otros grupos cabe hablar en plural: «aquellos» de allí, «éstos» de aquí. Se trazan fronteras y se prevén aperturas. Al mismo tiempo el hombre entra en unos roles: se ve a sí mismo expuesto a una suma de expectativas de comportamiento normativo por parte de su grupo de referencia. Aquí hay que mencionar los roles, que la vida en derecho impone y brinda, como son los de juez y deudor. La capacidad de reflexión y la facultad decisoria impiden que el hombre se identifique por completo en un rol o en todos ellos a la vez. Como el rol hay que atribuirlo al «tener», nunca puede responder del todo a las pretensiones del yo. La concepción de los roles y su expresión son configurables. También un grupo de personas o un pueblo pueden desempeñar algunas funciones. b) El eje pasado-futuro
El hombre «está» en el tiempo. No puede repetirlo a discre ción con los acontecimientos acaecidos ni mantenerlo como un tiempo abierto y a disposición. Contra la ilusión de que alguna vez se hayan producido rupturas radicales habla el hecho de que son los hombres marcados por su tiempo los que configuran siempre los cambios, prolongando así el pasado. Nunca han sonado «horas cero», como tampoco se da la simple continua ción de la forma de una época, aparentemente fijada. Y ello porque ya el mero propósito de insistir en la misma va asociado a una nueva exposición y a una ulterior toma de contacto. La toma de posición frente al «¿de dónde?» resulta inevitable a la vez que determina el «¿adonde?». El eje tiene como tema la historicidad del hombre. No le doy la preferencia, sino que lo refiero al eje precedente y al que sigue, con el mismo rango.
27
15
c) La relación dentro-fuera
Por «dentro» hay que entender el conjunto de recuerdos, ideas y deseos, a la vez que las tomas de posición frente a tales procesos. El hombre puede hacerlo saber a su voluntad, aprove chando su carácter impenetrable. «Nadie puede ser ahorcado por lo que piensa», reza un axioma jurídico frisón. El hombre es capaz de desfigurarlo y de mantenerlo oculto. Todo ordena miento jurídico buscará su sendero entre la limitación al punto de apoyo externo, por una parte, y el acceso al interior, por la otra. Habrá que decidir sobre si lo que conduce al castigo es únicamente el hecho externo o ya la intención que se ha que dado sin consecuencias. Ahora bien, el hombre no sólo puede configurar su vida interna sino también su vida exterior y determinar la relación entre ambas o —para expresarlo con mayor cautela— puede influir en su determinación. No siempre está en su mano el controlar de tal modo el conjunto de sus gestos, la dirección de sus ojos o la entonación de lo que dice, que sólo salga al exterior aquello que él quiere. Mediante las drogas o las torturas puede forzar una porosidad no querida del exterior. Asimismo, tam poco la acción del exterior sobre la interioridad puede regularse por completo, ni por completo se puede controlar el acce so al interior. El ordenamiento jurídico puede proteger y utili zar esa relación mediante, por ejemplo, las leyes de protección a la juventud, mediante la intervención de peritos en psicología con objeto de descubrir la verdad, mediante la consideración de la impresión general del agente o actor, y también mediante la prohibición de utilizar determinados métodos de interrogato rio. La capacidad de decisión, que le viene dada al hombre, se forma en contacto de los hombres entre sí. La libertad se realiza como una «autorrelación en la relación ajena» (cf. Heinrichs 1978, 16-25), y se configura como una capacidad para el bien. Una concepción monológica de la libertad ni responde al nudo de relaciones, que existe ya desde siempre, ni permite tomar conciencia del peligro que amenaza a la libertad de los demás.
28
d) La configuración indispensable
El hombre es capaz de ordenar. Hasta sus pasiones puede someterlas a unas reglas. Epicuro, de Sade, de Lacios han descri to esa disciplina (cf. Adorno 1986. Exkurs II). La capacidad de tomar «posiciones» abre el panorama del carácter indispensable que reviste la configuración. Tal toma de «posición» es la confi guración de una distancia para una cierta duración de tiempo. Puesto que la relación pasa a otras personas, nunca puede ser exclusivamente una fuerza en acción. La yuxtaposición, contra posición y aunamiento de múltiples tomas de posición exige capitulaciones, que han de celebrarse a propósito de la proximi dad y distancia de los otros y, por tanto, acerca de las fronteras de los espacios de libertad. La negociación de los espacios de libertad puede darse entre dos personas, dentro de un grupo y entre individuos y una institución. El hombre necesita una estabilización de las relaciones. Entendemos aquí por «estabilización» la actividad o el proceso que fija las relaciones y proporciona confianza en su estabilidad. El deseo de una fijación duradera de los espacios se le impone al hombre para saber los espacios libres de los que dispondrá en el futuro y las realizaciones que pueden esperarse de él así como las que él puede esperar de los otros. Únicamente esa seguridad fiable permite el disfrute. Dos ejemplos lo aclaran. «La remisión de la deuda no puede darse bajo alguna condición» (Pomponio 9 ad Sab: Dig. 46.4.4); dicho en forma positiva, representa una confianza en su efecto. Ya no puede derivarse ningún tipo de exigencia de tal relación. El derecho de la «seguridad», la süreté del artículo 2 de la «De claración de los derechos del hombre y del ciudadano», de 26 de agosto de 1789, exige la estabilidad. Esta contribuye al goce de los frutos de la libertad, la propiedad y el trabajo. E incluye la llamada a una justicia y una policía eficientes. El verbo «gozar» aflorará siempre que se alcance una du ración, cuando las situaciones sean definitivas o se consideren como tales. La «estabilidad» es el resultado de ese proceso. Cuando se ha logrado la estabilidad, está justificada la confianza de poder contar con determinados efectos, determinadas actua ciones, determinadas permisiones o licencias dentro de las re laciones estabilizadas. Las negociaciones son necesarias con vistas al descargo, que 29
16
17
permite al hombre verse libre de cara a otros cometidos y relaciones. El «descargo» tiene por objeto establecer una relación de tal manera que puedan sustraerse de la misma la atención y el esfuerzo y aplicarlos a la anudación de nuevas relaciones. El descargo supone una estabilización, porque el hombre sólo alcanza un desarrollo de su vida cuando establece unas determinadas relaciones, que ya no se cuestionan y que, en cualquier caso, puede considerar como aseguradas para largo plazo. Así como en el eje temporal hay períodos de la vida que pertenecen al hombre de forma inalienable, que escapan al cambio —no a nuevas tomas de posición—, así en el eje espacial tampoco puede aplicarse el hombre simultáneamente a todas las relaciones que le son propias. Cada concentración de la vista se logra con la renuncia a la panorámica general, y cada aplicación atenta del oído se paga con la falta de atención o la nula audición de otros sonidos. Por lo que a la vida libremente configurada se refiere, el hecho de esa liberación conduce a una especie de construcción escalonada, en la cual las decisiones se sobreponen unas a otras teniendo que dejar desatendida en cada caso la que está debajo —según libre decisión—. Si en cada momento hubiera que ocuparse renovadamente de todo y regularlo todo, cada momento seguiría siendo el tiempo de un nuevo comienzo universal en la solicitud por lo más indispensable para la vida. El retorno constante a la seguridad más elemental de la vida se impondría en cada momento y la vida humana sólo se ocuparía obsesivamente por su supervivencia. Sólo las mentadas negociaciones permiten el avance y el mantenimiento en la dirección elegida, y por ello son humanas. Sin ellas apenas cabría imaginar un «progreso». Las negociaciones fiables vienen a ser así la condición previa para una sociedad política que se desarrolla, para las ciencias y para el arte. La vida «detenida» es parte esencial de una vida en libertad. También aquí es interesante recordar una regulación del derecho romano; subraya la función de descargo, por cuanto que menciona explícitamente una excepción a la misma. «La voluntad del hombre es inconstante hasta su muerte» (Ulpiano 33 ad Sab: Dig. 34.4.4): sólo vale el testamento último, y no el que se ha dictado anteriormente. En vida sólo excepcionalmente pueden revisarse las «últimas» disposiciones. El carácter fiable y exonerante de las disposiciones relativas a la herencia sólo se echa de ver, cuando resulta imposible una disposición ulterior. 30
Cada logro de estabilización y descargo hay que medirlo por lo que aporta a los hombres en su situación histórica del afianzamiento que les es necesario y provechoso y por las posibilidades que da al avance necesario. Lo que el hombre es no lo ilustra por completo su desarrollo hasta el momento presente. Cuando las relaciones están afianzadas de ese modo —lo que no excluye ni su examen ni su modificación —, sirven también de orientación. Las relaciones de tipo duradero señalan una dirección. Si la estructura de relación puede modificarse rápidamente, se despoja de su función señalizadora, como la pierde el cartel anunciador que repetidamente se cambia de sitio. Un ordenamiento jurídico estable permite examinar otras relaciones, que a su vez son controlables, desestimarlas en forma duradera y también habituarse a las relaciones normalizadas. Las negociaciones cumplen asimismo una función orientadora, por cuanto proporcionan soluciones de cómo se ordenaron recíprocamente unos espacios de libertad con éxito o con fracaso. Una de tales soluciones, que no se ve expuesta a ninguna presión justificativa desmesurada, suena así por ejemplo: «En unas relaciones confusas siempre hay que buscar la solución menos gravosa» (Ulpiano 15 ad Sab: Dig. 50.17.9): también esta regla de interpretación válida principalmente —pero no exclusivamente— para el juez, cumple aquí el cometido de ejercitar unos criterios, que aquí son los de humanidad.
18
3. La necesidad del derecho a) Una doble necesidad
19
La comprobación de que hay necesidades no significa que éstas tengan que satisfacerse. Siempre se interponen unas tomas de posición humanas. Quien desea configurar su vida de acuerdo con unos principios, que han de convenir con la libertad de los demás, pondrá sus acciones, omisiones y tolerancias bajo la exigencia inapelable: actúa con tales medios y bajo unas condiciones, por ti aceptadas, que hagan posibles los espacios de libertad y, por consiguiente, una estabilización, descargo y orientación. Los medios pueden ser de muchos tipos. Cuando, de una manera fiable y organizada, se satisfacen esas cuatro necesidades, mi ensayo habla de ordenamiento jurídico. 31
El sí al imperativo (número 8), que nadie nos quita y que de manera necesaria e inevitable exige una respuesta, conduce con secuentemente a la afirmación de unos medios, que permiten unas relaciones sociales más dignas, más estables, menos gra vosas y más adecuadas para la orientación. De ahí que se hable de una doble necesidad: una vida hu mana, que siempre ha de vivirse en unas condiciones radical mente inseguras aunque asegurables, encuentra un apoyo en un determinado tipo de seguridades. Las necesita. La necesidad moral del derecho no se sigue directamente de la naturaleza del hombre o de sus necesidades, sino de la afirmación del deber de configurar la vida de acuerdo con ciertos principios, que inclu yen y tienen en cuenta a los demás hombres en su obligación de configurar su vida. La configuración de la vida se realiza dentro de unas relaciones y está expuesta a la inconstancia de la activi dad volitiva del hombre y a la falta de claridad y previsión. De ahí que necesite de unas relaciones fiables y de descargo. Quien afirma el fin aboga por los medios. El derecho es necesario para alcanzar los objetivos humanos. 20
b) La exigencia del derecho y de un ordenamiento jurídico
Mas ¿cómo se puede alcanzar el medio «derecho»? Para conseguir una estabilización duradera hay que pensar en unas negociaciones entre los hombres que están en contacto. Con ello, sin embargo, el problema se desplaza al plano de tales negociaciones, pues ¿cómo adquieren a su vez fiabilidad y ca rácter previsible tales negociaciones? Cabe imaginar, ciertamen te, unas relaciones que entrelazan de manera indisoluble la satis facción de los intereses, hasta el punto de que la lealtad al pacto está garantizada por el interés personal. Así, en la negociación entre Abraham y Lot, en virtud de la cual Abraham tenía que repartir la tierra de pastos y Lot tenía que escoger su parte, la repartición se presentó a Lot, pero éste tuvo la libertad de elegir; Abraham tuvo el derecho de distribuir, aunque hubo de contar con que Lot elegiría la mejor parte (Gén 13,5-10). Pero no siempre se logra ese eslabonamiento. Las relaciones sociales de tipo elemental no tienen que montarse únicamente sobre la esperanza de que el otro se comporte siempre de con formidad con lo pactado. Cabe pensar que a la negociación se 32
sumen otras obligaciones complementarias. Lo que está sin re solver es cómo pueden asegurarse tales obligaciones. Uno de los medios sería la amenaza de violencia contra el respectivo interlocutor en ese nivel de las tentativas estabilizadoras. Pero la violencia es altamente insegura, pues constan temente tiene que cuidar de ser en cada caso la más fuerte. Con lo cual no se alcanzaría ciertamente la estabilización de las re laciones. Puede también ocurrir que el otro, el interlocutor o pactante de la relación, se debilite de tal modo que a la larga sea impotente; pero eso significaría tender en definitiva a su elimi nación física e impedir así la relación. Mas si ni uno ni otro pueden cuidar de la seguridad —desde la perspectiva del interlocutor en cada caso —, se requiere un tercero. Los recursos al juramento, incluso en Hobbes (Leviathan, cap. 14), muestran el esfuerzo secular por introducir a Dios como el tercero, como el fiador y garante. Mas la solución tiene que llegar de los hombres, como recalcó el propio Hob bes. Hay que buscarla en la creación de una instancia, de un tercero, establecido como fuerza garantizadora por encima de los dos o más sujetos de la relación. De lo cual se deriva, sin embargo, que el establecimiento de una institución que cuide de la comunidad y que, por tanto, esté enfrente de ella, responde al cometido de garantizar la vida de los interlocutores y garantizar unos espacios de libertad. En el núcleo de ese cometido se encuentra el oficio de árbitro, que acomete la ejecución controlada. Si con ello tal institución se ordena por entero a los hombres y a la puesta en marcha de su libertad —la vida es condición indispensable para la práctica de la libertad —, esto quiere decir que, con la obligación de una mediación estabilizadora entre dos o más interlocutores, a dicha institución se le confiere un mandato, que un individuo no puede retirar por su cuenta ni puede modificar en su favor ni puede poner en entredicho de una forma válida para la insti tución. Lo cual vige no solamente porque tal institución no perte nece a ningún individuo ni a todos ellos, sino únicamente por que un tal ordenamiento consigue reclamar unas propiedades del hombre y asignar unos campos de actividad, que sin dicha institución quedarían yermos (número 23). Ni siquiera la socie dad en su conjunto como tal tiene semejante derecho de deroga ción, pues dicha institución posibilita los espacios de libertad, 33
21
22
con lo que es la condición indispensable para la comunidad. La institución puede juzgar sobre la configuración concreta del cometido, mas no puede cambiarlo unilateralmente ni arrogarse el derecho de establecerlo. Es cierto que debe su origen a los hombres, pero también lo es que a partir de la admisión de su actividad está sustraída a la arbitrariedad humana en lo que concierne a dicha actividad. Aunque creación del hombre, no está sujeta a su poder de disposición, pese a las posibilidades de configuración en concreto. Pero, en segundo lugar, la forma y configuración concreta de esa institución está a su vez justificada como actividad medianera en tanto que responde a su cometido. Se encuentra bajo una presión de rendimiento: si lleva a cabo su prestación, no es algo que puedan establecer unilateralmente los que trabajan en ella por oficio. También a ellos se les aplica el proverbio de que nadie es buen juez en propia causa (número 112). Además de que ningún individuo es capaz de tal enjuiciamiento. Tal enjuiciamiento es más bien obra comunitaria, el cual a su vez sólo puede efectuarse con la mediación de los espacios de libertad y, consiguientemente, por medio del derecho (número 150). Mediación significa determinar distancia y proximidad. La institución del derecho necesita del poder para llevar a cabo el trazado de fronteras entre los espacios de libertad. De acuerdo con ello, su cometido primero y preeminente no es el de regular la práctica de la libertad dentro de esos espacios. El poder apunta ante todo al límite, y no preferentemente a los contenidos de la práctica. Mas, como toda regulación del contenido afecta al menos a otro espacio de libertad, tiene que demostrarse como un trazado de frontera que sea aceptable para ambos sujetos libres. Con esto queda demostrada la necesidad de ese ordenamiento, que nosotros llamamos derecho, como señalizador de fronteras y como guardián de las mismas. c) De la necesidad a la calidad del derecho A los ojos del hombre tanto más se justifica el derecho, cuanto más se refleja en él la libertad de todos, que es como decir la igualdad de las personas libres, cuanto mejor sabe aunar fijación y flexibilidad, descargo y apertura y es apto para la 34
máxima protección posible de lo interior, pero también de lo externo. Aquí se podría trazar una historia de la relación jurídica, que ciertamente tuvo que suponer algún tipo de igualdad entre los sujetos de la única relación; pues, se trataba de una relación y de una relación entre ellos, pero de forma que sus configuradores también pudieron hacer y de hecho hicieron de la igualdad económica, social y política objeto de la política jurídica. Habría que escribir otra historia sobre el derecho, a saber: cómo mediante la comunicación humana el derecho se destacó cada vez más del conglomerado de las ordenanzas, se hizo más independiente y acabó por separarse de los otros ordenamientos de la vida social. d) La libertad necesita del derecho, el derecho necesita de la
libertad El derecho no tiene comienzo ni consistencia alguna, si los hombres no lo instituyen libremente, si los hombres no viven en libertad con él y debajo de él y con él están de acuerdo. El ordenamiento jurídico no está dado de antemano como una relación natural, de manera que sólo necesitase de la elaboración y configuración artificial. El derecho requiere una reelaboración constante; puede caer en el olvido, puede anquilosarse y convertirse en un antiderecho, cuando impide la mediación de los espacios de libertad. La libertad, en tanto que ordenada a la libertad de otras personas, tiene necesidad de la institución y, por tanto, del derecho. El derecho es una estructura y un fiador del espacio de las decisiones, del origen y del fin de la libertad. El derecho ayuda a controlar la superabundancia arrolladora de las posibilidades de elección. En la medida en que el derecho quiere mantener y desarrollar la libertad, se puede hablar del cometido liberador del derecho. El derecho no se instituye por causa de algún tipo de utilidad, sino que deriva del hombre, que quiere organizar y cargar con una responsabilidad; ambas cosas se las posibilita el derecho. Sólo la vida en derecho hace expresivo un lado de la vida humana. Contribuye a la «humanización» del individuo y, gracias a su función mediadora, comporta la autocomprensión de la 35
23
sociedad en sí misma. La libertad no sólo es el motivo deter minante del derecho, sino que constituye también su objeto determinante. 24
4. ¿Hay un deber de obediencia al derecho? Es un deber moral el contar siempre con un ordenamiento jurídico, cuando la relación comunitaria, inherente al hombre, se desarrolla hasta la dimensión social. Cada obligación parti cular puede así afirmarse primero desde su especial contenido y, segundo, en la medida en que cumple los cometidos del derecho —mediación, estabilización, descargo y orientación—. Cual quier norma jurídica se nutre, por lo que a su pretensión de ser obedecida se refiere, de la obligación de vivir en un ordenamien to jurídico. Hoerster resume su respuesta a esta cuestión en estos térmi nos: «Quien aguarda que sus conciudadanos presten obediencia al derecho vigente... está moralmente obligado a hacer lo mis mo» (1987, 138). El punto de vista del puro cálculo ha quedado atrás. El axioma remite a dos puntos. Primero remite al carácter preceptivo que presenta la coherencia del obrar humano: quien pretende ventajas tiene que cargar con los inconvenientes anejos al ordenamiento; el que sólo recibe y no da, se aísla y destruye su vida. En segundo lugar remite a la igualdad de todos los hombres: hay que hacer aquello que se espera de los otros, y lo que se quiere para uno mismo hay que desearlo también para los demás. Para mí se trata de un concepto de derecho, que ya no arran que del «yo», sino que su punto de partida sea el «nosotros»; un concepto de derecho que sepa poner la consideración de la utili dad después de la afirmación de la conditio humana. El derecho es la ordenación y el medio para el control común de la vida. Bibliografía-, Fahrenbach 1973, 8SS-913; Haeffner 1989; Hoerster 1987, Í29-141;
Thyssen 1957.
36
II
EL CONCEPTO DE DERECHO
Ha quedado expuesto un esbozo provisional de lo que en tendemos por «derecho». Se impone ahora un dibujo más pre ciso. 1. Aproximación etimológica
25
A partir de diaion se formó dikaion, según afirma Sócrates en Cratilo (412d-e). De acuerdo con ello, originariamente se entendía por lo justo aquello que «discurre derecho», en el sen tido de discurrens y también dc permanens. Aristóteles vio con tenido en dikaion el adverbio dikha (Etica a Nicómaco V 7, 1132 3ls), que habría que traducir como «dividido en dos»: lo justo constituye el resultado de un proceso de división y distri bución entre al menos dos personas. El origen de la palabra latina ius no ha logrado aclararse por completo. ¿Subyace bajo la misma la raíz sánscrita «yu», que se encuentra en palabras como iungere, iugum, «yugo» (alemán, Joch), que indica obligatoriedad y compromiso? ¿O en el término ius se oculta la raíz indoeuropea yos o yaos, que designa lo «puro», «santo», «bueno» y «celestial»? ¿O acaso subyace en ius el mismísimo Ious, el nombre de Júpiter, como afirmó G. Vico en su Nueva Ciencia (n°398), publicada en 1744? ¿Hay que derivar el ius de iubere con el significado de «poner en movimiento»? Del ius se derivarían a su vez los conceptos de «encargo» y «orden» o mandato. Al preguntarse el jurista Ulpiano por el origen de la palabra 37
ius, dio esta respuesta: «est autem a iustitia appellatum» (1 instit: Dig. 1.1.1. prc.). Tomás de Aquino se revocaba asimismo a esa vinculación entre «ius» y «iustitia» (Summa Theologiae II-II 57,1), aunque la derivación etimológica de Isidoro de Sevilla aportaba un apoyo complementario: «Ius dictum est quia est iustum» (Etymol. lib. V, c. 3). El jurista romano Paulo (14 ad Sab: D. 1.1.11. prc.) subraya explícitamente, y así lo vio tam bién Tomás de Aquino, que ius se dice ante todo de una «causa justa» (II-II 57, 1 ad 1), y en segurué» término como «ars boni et aequi». Francisco Suárez derivaba «ius» de «iustum», con lo que vinculaba «derecho» y «mandato», y de ese modo llegaba a la «ley» como la expresión del derecho acentuando la disposi ción y el carácter de mandato del derecho (Tract. de legibus ac legislatore Deo, lib. I, cap. II, n° 1,6 y 11 in fine). La palabra «derecho» está en relación con «recto» y con «dirección». La elección entre dos posibilidades, de las que una es «falsa» y la otra «recta», alienta y vibra en el concepto de «derecho». Tal decisión puede vivirla el hombre en sí mismo como «izquierda» y «derecha», aunque no exige necesariamente la coronación de una imagen dualista del mundo. «Derecho», droit y diritto remiten asimismo al comportamiento recto, a la actitud de la rectitudo, que ha de entenderse en una acepción más amplia que la de justicia (cf. Villey 1987, 114). Una institución como el derecho, que viene dada con una vida humana social o no social, pero nunca asocial, no pudo preservar el concepto propio frente al uso lingüístico variado y cambiante. El concepto es impreciso, tiene muchos matices y está «en boca de todos». En el lenguaje cotidiano el concepto de «derecho» está cargado de valores. Con cierta cautela cabe resumir la situación diciendo que la estrecha vinculación de «derecho» y «justicia», que resultaba evidente en la doctrina jurídica griega y romana, hoy se ha aflo jado, sin que por ello haya desaparecido enteramente de la con cepción corriente todavía hoy. 2. Propuesta de una definición del derecho Se designa como derecho un ordenamiento de obligaciones que afectan la vida social, al que se le han confiado la tarea de proporcionar, estabilizar, descargar y orientar unos espacios 38
de libertad, cuya posición y contenido los ve como obligatorios un círculo determinado de personas, y cuya imposición se ase gura en definitiva mediante un procedimiento organizado y me diante determinadas instituciones. La definición del derecho recoge lo que queda expuesto en los números 16-20. Y tiene que conducir, además, a una clara delimitación frente a otros ordenamientos sociales. De ahí que se haga hincapié en el establecimiento —la positividad— y en los procedimientos de formación y aplicación. 1) Derecho es el ordenamiento y coordinación de al menos dos espacios de libertad. Recuérdese el caso introductorio del cónyuge que reaparece, cuando se le había dado por muerto. El caso ilustra cómo las tres personas directamente afectadas, con sus decisiones y sus intereses, tenían que entrar en una red de relaciones, que debía establecer una estabilidad en las mismas. El derecho ordena y aúna las acciones, omisiones y opciones de los hombres. En nuestro caso introductorio el ordenamiento incluye a los tres cónyuges, pero no a otras personas, como podrían ser los hijos que eventualmente existiesen. Una de las condiciones del «ordenamiento» es su claridad. Siempre se hace abstracción de algo. El caso introductorio muestra cómo los derechos subjetivos se derivan del entramado jurídico. En tanto que ordenamiento para hombres, el derecho nunca se refiere a una persona, ni está puesto a disposición de uno solo; ni siquiera el «derecho humano». La posición del derecho es ya un asunto público. Al derecho se le puede aplicar lo que Locke decía de las palabras: que «no son propiedad pri vada de uno, sino la medida común para la comunicación recí proca» {An Essay Concerning Human Understanding III, cap. XI § 11: 1968, 2, 152). Las reglamentaciones jurídicas son reglas de coordinación. El «derecho» aparece siempre como «ordena miento jurídico». En mi ensayo no cabe diferenciar ambos con ceptos. 2) Se impone una determinada coordinación. El derecho es una regla. En tanto que ordenamiento del deber, el derecho está al servicio de la comunicación, de la toma de contacto y del mantenimiento de unos espacios de libertad, de la estabilización y apertura, del descargo y la orientación. En nuestro caso intro ductorio los matrimonios primero y segundo han sido valora dos por el legislador desde el punto de vista de la mayor conci liación posible de las libres decisiones y de las relaciones esta39
26
27
28
blecidas. Había que encontrar un equilibrio, que fuese estable; de ahí que la demanda de anulación sólo se otorgase dentro del plazo de un año. Desde el momento en que ya no se permite una ulterior configuración jurídica de la relación de derecho, perfec tamente determinada, aparece en las relaciones una estabilidad que puede calcularse, y con ello también un descargo: o bien el cónyuge del matrimonio primero se mantiene en el segundo matrimonio, se atiene al mismo y es capaz de continuarlo con sus libres decisiones, o bien ha renovado el matrimonio primero y vive en el mismo sobre nuevas formas (§§ 11-14, 17): en tal sentido el derecho está siempre en contra de una mentalidad circular y contra ciertas ideas de un continuo retorno, como la libertad misma. No se han mencionado explícitamente la aseguración de la libertad, la regulación del conflicto ni la tarea de planificación. Se ha dado satisfacción al valor de la paz de una comunidad mediante la mediación de los espacios de libertad, cuando se sigue con vistas a hacer posible y asegurar la libertad. La paz es consecuencia del cumplimiento de unos deberes, no un bien al que se pueda aspirar de inmediato. Mas con ello también se afirma que la duración de la paz social descansa sobre el proceso de comunicación, estabilización y descargo que ha de hacer jus ticia a todos los afectados. 3) El derecho sólo se da allí donde se ha establecido el or denamiento; es decir, allí donde goza d e positividad y obligatoriedad. Hay una duplicación innecesaria, cuando se habla de «derecho puesto». La posición implica la redacción explícita y la publicación del derecho. Sin embargo, el «derecho» no se en cuentra sólo en la ley formalmente entendida (número 97), sino también fuera de la ley. A la promulgación como divulgación del derecho le corresponde una importancia constitutiva. No existe derecho alguno, previo a la promulgación. La «posición» ayuda a orientarse, a calcular las consecuencias de unas de cisiones y a garantizar la estabilidad de las relaciones. El dere cho transporta informaciones. Atinadamente calificó Marsilio de Padua al derecho como regula y doctrina (Defensor Pacis I, cap. X § 4: 1958, 1, 97). El círculo de los destinatarios ha de poder ser señalado, aun que sólo sea para poder establecer el hecho de la promulgación. No sólo comprende a los afectados de una manera directa, y por consiguiente —en el caso introductorio— no sólo a los cón 40
yuges que vuelven a casarse o a los que han sido declarados muertos. Ese poder ser señalado es además necesario para esta blecer si el derecho está visto como obligatorio. Ese carácter «obligatorio» ¿qué significa en concreto? Hay que distinguir entre el concepto de obligatoriedad y el de «vi gencia»: la dimensión de la vigencia es la de la observancia efec tiva de la regla jurídica. La «eficacia» se mide por el grado de realización de los objetivos que el derecho persigue, mientras que el «efecto» del derecho valora las consecuencias previstas y no previstas de su aplicación (cf. Blankenburg 1977, 31-58). Considerar obligatoria una regulación significa asumir unas obligaciones por sí mismas. Hay que distinguir entre las razones para considerar obli gatoria una ley y los motivos para obedecerla. En principio lo único que se puede establecer empíricamente es el cumplimien to. Para investigar la obediencia u observancia son necesarios otros sondeos complementarios. Lo que decide sobre la existen cia del derecho no es la dimensión de su cumplimiento externo; esa vinculación prohíbe la separación de ser y deber. La acep tación, que vincula al derecho, es constitutiva. Por lo demás, ambas pueden expresarse en el acto externo casi sin que sea posible distinguir una de la otra. Son el desprecio y el rechazo del derecho como norma obligatoria los que juzgan sobre su existencia, no el simple hecho de violación y desprecio. Dentro del círculo señalable hay que distinguir tres roles del hombre: el de ciudadano, el de persona sometida al derecho y el de persona directamente afectada por la reglamentación. En modo alguno se superponen esos tres roles: alguien puede en contrarse únicamente en alguno de los tres grupos, como el que no está afectado directamente por la reglamentación y a la vez carece de derecho electoral, mientras que otro puede encontrar se en los tres roles mencionados. Nadie de los tres grupos ha de ser excluido del uso de los derechos humanos (número 138). Por lo que respecta al círculo de personas afectadas por el derecho legal, su extensión puede ser diferente, cuando se pien sa en quienes no gozan de derechos para las elecciones políticas, pero que muy bien pueden estar obligados a numerosas regla mentaciones del derecho comunal y del derecho constitucional. Por lo que se refiere a la responsabilidad frente a la redacción del derecho, no hay coincidencia. Quienes gozan del derecho electoral tienen una responsabilidad indivisa frente al ordena 41
miento jurídico configurado por ellos, con independencia de que se vean afectados por determinadas reglamentaciones con cretas. Para los ciudadanos es su propia obra —aunque también sobre un camino negociado —, a la que obedecen o la desobe decen. El grupo de las personas afectadas directamente por una reglamentación se subdivide en otros dos grupos. La cuestión aquí puede ser la de qué importancia adquiere su protesta o su docilidad de cara al reconocimiento de la reglamentación, o la de si, por ejemplo, sólo «se toma en serio» a los ciudadanos con voto directamente afectados. También puede regularse de ma nera diferente la posición de los destinatarios del derecho res pecto del problema de la aceptación. Por motivos tales como la unidad de la sociedad, la respon sabilidad frente a la misma y la solidaridad con ello, yo sostengo que los tres grupos han de situarse con los mismos derechos en la valoración de la obligatoriedad. Ahora bien, en la declaración de la obligatoriedad hay que distinguir: a) Hay que denegar la nota de «derecho» a un ordenamien to puesto, que se hace pasar, por un «ordenamiento jurídico» pero que no cumple sus cometidos (número 27). Pero en prin cipio desde el plano de la pura teoría no se puede dar ningún dato preciso acerca del todavía posible o del ya imposible cum plimiento de los cometidos mencionados. A los tres grupos les compete el dar con esa decisión. b) En el período previo al decreto se debería otorgar algún derecho a poder expresarse de alguna manera no sólo a los ciudadanos, sino también a todos los futuros destinatarios ju rídicos. c) Con la promulgación del ordenamiento respectivo son varios los casos posibles, cuando el ordenamiento del cumpli miento de unos cometidos, que se presenta como «derecho», se observa o no se observa: los destinatarios en su mayoría niegan su obediencia al ordenamiento —las más de las veces una ley, y muy rara vez al ordenamiento en su totalidad —y no le conceden obligatoriedad; debería ser irrelevante el que la mayoría de los renuentes fuesen o no ciudadanos; lo mismo cabe decir respecto de su afirmación o aceptación. En segundo lugar obedecen la ley como destinatarios, pero comprometen a los ciudadanos entre ellos para que anulen la ley. Coincide entonces el sí del ciuda42
daño con el no del destinatario, o el no del ciudadano con el sí del destinatario. Sería insuficiente prestar valor en exclusiva a la reacción de los afectados directamente. ¿Hay que tolerar cual quier reglamentación de cualquier contenido, antes de que lle gue a aplicarse? Su mera existencia puede vulnerar la dignidad humana. d) Por motivos de estabilidad hay que establecer de forma clara y fehaciente un rechazo o un asentimiento. Las votaciones proporcionan ciertos indicios. 4) El derecho se diferencia de otros ordenamientos por el procedimiento de amenazar con imponerse por la fuer2a y con el eventual empleo de la coacción. El énfasis recae sobre la organización de la amenaza, que empieza con la promulgación de la ley. Se rechazan las po siciones, que consideran la violencia como un elemento externo y renunciable del derecho. La posibilidad de imponerlo por la fuerza constituye un elemento de la definición. Por encima del apremio, las exhortaciones y la radical aper tura de vías judiciales, esa amenaza llega hasta el empleo, previs to y regulado de antemano, de la coacción. Con ello el derecho vigente entre los Estados no se desvía del «derecho», dispone de procedimientos y tribunales y tolera que uno recurra a la defensa propia o tome las represalias, pero sólo en el marco de autorización perfectamente definido (cf. Kimminich 1975, 33-43; 275-303). La protección de los dere chos humanos en el derecho internacional o de gentes hay que valorarla de otra manera. En buena medida está asegurada de un modo insuficiente. El derecho consuetudinario tampoco pierde su carácter ju rídico, ni como consuetudo secundum legem ni como consuetudo praeter legem (número 95). Incluso la consuetudo contra le gem hay que clasificarla como derecho, en el caso de que fije determinados procedimientos con los que se puede contribuir a imponer los derechos y a observar las obligaciones. Se mantiene el principio de la posible imposición por la fuerza, aunque el legislador exceptúe algunas normas de esa imposición por la fuerza, como por ejemplo, el § 888 II ZPO ( Zivilprozessordnung) que permite una condena para restablecer la vida con yugal, pero rechaza la coacción. Habría que añadir que un ordenamiento o incluso una nor ma no pierde el carácter jurídico, aunque en un caso concreto y 43
2
30
31
durante algún tiempo no se imponga por la fuerza —sin que tampoco aquí sea posible una indicación precisa—. De todos modos, si a lo largo de una generación no ha sido posible la imposición de un ordenamiento o de una norma, habrá que analizar si no es el momento de incorporar al derecho nuevas relaciones cayendo con ello en desuso unas relaciones antiguas, porque el derecho es la mediación de espacios de libertad de personas vivas, por ejemplo entre israelíes y palestinos, entre polacos y alemanes. El que, por ejemplo, se acepte o no como vinculante una ley (número 102), también se echa de ver en el comportamiento de las instituciones competentes en la posición, aplicación e imposición del derecho, en el comportamiento de las autoridades judiciales (cf. Weber 1956, 17): el poder legislativo, el ejecutivo y el judicial, y no sólo las autoridades ejecutoras en sentido restringido, que se subordinan al brazo ejecutivo. El hecho de que las autoridades judiciales apliquen el derecho y cuiden de su imposición testimonia una actitud afirmativa frente al derecho. También en el nivel de las autoridades judiciales hay que distinguir entre la vigencia normativa y la que puede comprobarse de una manera exclusivamente empírica. En casos extremos una coacción contra las autoridades judiciales se hace necesaria e ineludible. ¿A quién corresponde el derecho de la coacción? La pregunta pone de manifiesto cuán limitado es el instrumento de la coacción, prescindiendo de los límites financieros y políticos, que se imponen a la organización de un aparato coactivo que quiera estar en todas partes. Hablar de la posibilidad de imponer algo por la fuerza significa suponer unas personas que, sin coacción alguna, se ponen al servicio de la imposición del derecho. La equivocación está en poner a esas personas, que están fuera de la zona de la imposición por la fuerza, fuera también del derecho (número 39). En ese sentido también la reflexión sobre la coacción acaba desembocando en la idea de que el ordenamiento jurídico tiene que ser merecedor del reconocimiento tanto de los ciudadanos como de los destinatarios, de los individuos particulares como de las autoridades judiciales. De ahí que sea un error considerar la coacción como la forma última de asegurar el ordenamiento jurídico. Su último apoyo, y eso quiere decir el más firme, lo saca el ordenamiento jurídico del asentimiento. El derecho se deja ver en una organización de la vida social. 44
Aunque hoy en día semejante organización es una organización estatal en casi todas las culturas, el derecho no deriva de la forma de Estado tal como cristalizó desde el siglo XVI. En principio tampoco ha de concebirse el derecho a partir del Estado; es la medida para fijar en sus condiciones mínimas las organizaciones, incluido el Estado (número 20). El derecho existe ya, cuando en un determinado procedimiento, que consta de algunas diligencias por mínimas que sean, se ha encontrado la norma a cuya imposición se ha contribuido o se contribuye mediante el tal procedimiento. Como ejemplo del período de transición de la cultura nómada a la cultura agraria permítasenos recordar una vez más el acuerdo entre Abraham y Lot (número 20). La estrecha conexión de los intereses y la mayor participa ción posible de ambas partes en el logro de la «solución» permi tieron un resultado del que quedaron excluidos los reproches y las discusiones. Parecidas vinculaciones de intereses, que de por sí permiten la conciliación de las libertades y garantizan su estabilidad, pueden también encontrarse tras la constitución del Estado. Ahí se echa de ver el esfuerzo, elogiable desde el punto de vista de la libertad, por aplicar lo menos posible la coacción en una socie dad organizada ya políticamente. Así, al legislador Solón se le presentaban dos exigencias; la primera pretendía otorgar a los padres el derecho de contar con la asistencia de los hijos en su ancianidad; la otra perseguía imponer a los progenitores el de ber de procurar una formación a sus hijos. Ambos objetivos los fusionó Solón en una norma resolviendo que aquellos progeni tores, que no hubieran proporcionado formación alguna a sus hijos, no pudieran exigirles nada en su ancianidad (Plutarco, Vidas paralelas, Solón, cap. 17). En este contexto hemos de recordar que a finales del siglo pasado aún se discutía seriamente si existe el derecho en un territorio sin Estado (cf. Stammler 1925, 1, 349-374). Contra la posición, que calificaba la región sin Estado como territorio sin derecho per definitionem, se alzó otra que defendía la existencia del derecho en cualquier sociedad humana, incluso la que ca recía de Estado, pero que pretendía atribuir al propio Estado el derecho de extender su ordenamiento jurídico a los territorios sin Estado. Dentro del Estado existe un espacio carente de dere cho, cuando en principio se ha renunciado a la posibilidad de imponerlo por la fuerza. 45
32
Este nuestro resultado cabe ilustrarlo con tres pasos. El individuo y la comunidad experimentan ciertos valores en la convivencia y los reconocen y admiten para sí y para su vida política. Cuando algunas asociaciones humanas ya no consi deran esos valores como meros puntos de discusión o simple mente como consignas, sino que los tienen como reglas de la vida social, se ha alcanzado el paso segundo. Tras luchas políti cas o de acuerdo con un procedimiento previsto la legislación estatal incorpora en un tercer paso esas normas de los pasos primero o segundo y las incorpora al catálogo de las prescrip ciones a la vez que las provee —en última instancia— de fuerza para su imposición. O bien esas normas continúan configuran do el trato de los hombres entre sí, afianzado ya en el paso segundo y ulteriormente transformado en el derecho consuetu dinario. Mi propuesta es hablar de derecho en los pasos segundo y tercero. Y ello porque también en el paso segundo vive una comunidad esas normas y establece asimismo una capacidad de imposición con su asentimiento. Este concepto de derecho no se identifica por ello con el que ve el derecho únicamente como un derecho impuesto por el Estado, aunque eventualmente podría corresponderse con el concepto de derecho como la «suma de todas las normas de derecho positivo de un Estado» (Hoerster 1987, 129). De conformidad con esto un ordenamiento X puede de nominarse derecho y ordenamiento jurídico, cuando están da dos los tres elementos de ordenamiento: coordinación perfecta mente definida de cara al cumplimiento de unos cometidos, posición reconocida como obligatoria y procesos de imposición organizados de alguna manera. Otra distinción, de la que no se ha tratado al examinar la definición de derecho, es la que se da entre derecho que en tiempos fue obligatorio y derecho que lo es o derecho que ha de llegar a imponerse como obligatorio. La historia y la política del derecho las defino desde el concepto de derecho antes expuesto. Bibliografía : Dreier 1986; Hoerster 1987, 181-188; Hruschka 1968; Stammler 1925, 1, 349-374.
46
3. La comparación con otras concepciones y definiciones del de recho Vamos ahora a ceñirnos a una selección de conceptos y definiciones del derecho, que han influido en el pensamiento jurídico europeo. En el apartado 3 expongo en cada caso mi comentario. 33
a) Ulpiano (t 223 d.C.) 1) Derecho {ius) deriva su nombre de justicia (iustitia)... Derecho es el arte de lo bueno y de lo justo (1 instit: Dig. [534 d.C.] 1.1.1. prc.); los preceptos del derecho son vivir de forma honrosa y acreditada, no perjudicar a los demás y dar a cada uno lo suyo (1 regul: Dig. 1.1.10. § 1).
2) En cuanto al objeto el derecho ha de definirse a partir de la virtud de la justicia. El manejo del derecho es un arte, con lo que se puede enseñar y aprender hasta un cierto grado. En tanto que arte, el derecho tiene que llevar a cabo una prestación social en favor de la sociedad; tiene, en efecto, que procurar el bien y lo justo y adecuado. En tanto que sujetos de relación a los hombres se les plantean ciertas exigencias: si quieren permanecer dentro del derecho, tienen que imponerse un determinado tipo de vida: tienen que vivir honeste, honestamente. « Honos, el reconocimiento, viene a ser como el lado externo de la virtus. Se convierte así en lo más propio del hombre, algo que descansa en la propia fuerza, se objetiva en la prestación y sólo prospera en la libertad, a la vez que con entera dependencia de la comunidad del pueblo y de su juicio» (Büchner 1980, 83s). El derecho como relación tiene una dimensión sociopolítica, que va más allá de cualquier relación entre dos. El prójimo no debe ser perjudicado-. «El disfrute del poder y de la fuerza vital no es completo para el romano, si se da a costa de otro» (Büchner 1980, 92). Los criterios para la adscripción de lo que corres ponde a cada uno los adquiere el romano de la comunidad política: «Mas, precisamente porque piensa desde la res publica, y no desde el individuo, se le abren nuevos aspectos del hombre, como el carácter funcional de su existencia en la comunidad» (Büchner 1980, 68). El suum, lo suyo, se extiende a cosas, prestaciones, relaciones y cargos. 3) La descripción del ius en el derecho romano como ars 47
boni et aequi se refiere a la legislación, a la aplicación de las normas establecidas y a la jurisprudencia. En la definición pre sentada en mi propuesta se consideran proceso y resultado en un contexto, por cuanto que se habla de encontrar, establecer e imponer, y del ordenamiento mediador. La estrecha relación —que Ulpiano da como evidente— en tre mores, cargados de contenido moral, y ius, entre buenas costumbres y derecho, es algo que para nosotros hoy no resulta tan sencillo, y preside la separación y autonomía de tales or denamientos. Ulpiano vio atinadamente que sólo vive en el de recho quien no vive únicamente en el derecho. De la descripción del derecho romano yo admito que la función mediadora —como la que configura, por ejemplo, el caso introductorio— es y debe ser la actividad de una ars boni et aequi. Ninguno de los tres sujetos de la relación tiene que en contrarse de antemano en el lado de los perdedores, a ninguno se le deniega un interés digno de ser protegido, cuando se confi guran las relaciones como unas relaciones jurídicas. El espacio de libertad, que necesita del derecho (número 23), en la segunda fórmula del derecho romano puede situarse tam bién como suum, en el suum caique tribuere. Bibliografía: Gigon y Fischer 1988; Verdross 1948.
34
b)
Tomás de Aquino (1225-1274)
1) Derecho o lo justo, designa una relación o una pretensión en el otro {Summa Theologiae [ha. 1265] II-II 57,4). La justicia legal ordena al hombre de manera suficiente hacia las relaciones, que se orientan al otro, directamente res pecto del bien común, e indirectamente respecto del bien de cada persona (Summa Theologiae II-II 58,7 ad 1).
2) En Tomás de Aquino, como ya antes en Ulpiano, falta una verdadera definición de «derecho»; él centró su atención en la justicia y la ley. El derecho es ad alterum. No se refiere directamente' a la relación con Dios ni a la responsabilidad del individuo frente a sí mismo. Mas tampoco apunta directamente el derecho a un individuo, sino que es un ordenamiento de la comunidad políti ca y sólo a través de sus propósitos llega el derecho hasta el individuo. Para el Aquinatense es la regla que se ha de seguir, el resultado de una actuación racional. La ratio proporciona la
48
capacidad de distinción. Seguirla es un deber, y el haberla segui do justifica la acción. El derecho es una regla racional, que or dena la relación con el otro y con los demás, por cuanto que gestiona de una forma objetivamente adecuada los bienes y los intereses. La regla tiene que justificarse por la vía de la argumen tación. Cuando se logra, tenemos un ordenamiento que merece el título de derecho. 3) El esfuerzo, manifiesto en Tomás de Aquino, por la ra cionalidad se precisa en el presente ensayo con la fijación de unos cometidos. Reclamándose al filósofo Aristóteles, que con el término dikaion designaba tanto el ordenamiento de la polis como las sentencias de los tribunales (La política I, 2, 1253 1 35-37), Tomás de Aquino ponía de relieve la communitas como comunidad jurídica (Summa Theologiae I-II, 90,4). Yo he ha blado únicamente del círculo de personas que puede señalizarse (número 28), que consideran el derecho como obligatorio, no de la polis como el espacio de la configuración jurídica. Mas la medida para la extensión del círculo es en todo caso la posibi lidad de la configuración en el derecho. Bibliografía: Lachance 1948; Villey 1987.
c) Thomas Hobbes (1588-1679)
35
1) ... el derecho consiste en la libertad de hacer u omitir alguna cosa, mientras que una ley determina y obliga a la acción u omisión de algo (Leviathan [1651], cap. 13, apartado 3).
2) Para Hobbes right designa una liberty: el derecho como facultad de intervención en todo y en cada caso es la libertad de acción y omisión sin limitaciones, cuya medida sólo la define el cálculo de supervivencia individual. Por el contrario, law signi fica para Hobbes la obligación general impuesta a cada indivi duo. El right así entendido dificulta, si es que no hace imposi ble, la socialización. El «derecho» del individuo tiene que adop tar una primera, a la vez que última, forma concreta en el mutuo pacto de renuncia. La voluntad de autoconservación ha de cam biarse por la obediencia a la ley. Y, como la ley es obra del Estado, únicamente el Estado puede mantener y defender la sociedad política. 3) Donde faltan las formas internas tienen que ser impuestas 49
desde fuera. Y donde el «derecho» se fija sin limitación alguna, hay que trazarle fronteras también desde el exterior. Para Hobbes toda vida en sociedad está mediatizada por la potestad del Estado. Mientras el ordenamiento jurídico funcione, se desvía el trato por fuerza de las personas; pero, por lo mismo, sólo se difiere. Se dice de forma más precisa de qué hay que temer; pero el temor persiste. Bibliografía: Brandt 1980, 41-56; Brieskorn 1988, 172-190; Fetscher 1976, IXLXIV.
36
d) Immanuei Kant (1724-1804) 1) ... Derecho es... el conjunto de condiciones, bajo las cuales el libre albedrío (Willkür) de uno puede conciliarse con el libre albedrío del otro, según una ley común de la libertad (Metaphysik der Sitien [1797], Einleitung in die Recbtslebre § B; VI, 230).
2) En este pasaje Kant delimita repetidas veces el concepto de derecho destacando sus perfiles. Derecho no es una relación unilateral sino un compromiso con respuesta recíproca; no es el poder de un sujeto, sino la reunión de al menos dos albedríos libres. Sólo la relación externa puede ser objeto del derecho y asimismo sólo puede ser una relación de personas, que por me dio de sus acciones pueden ejercer una influencia recíproca. En una igualdad de principio se encuentran dos o más «libres albe dríos», es decir, las facultades que deliberan activamente sobre el cumplimiento de sus deseos. Para la relación jurídica los motivos y fines de las partes son indiferentes. Se trata de acoplar dos libertades, de manera que el mismo acoplamiento sea expresión de libertad. Kant hace hinca pié en que no se ajustan simplemente dos o más libres albedríos y se ponen en relación, sino que la coordinación misma tiene su peso específico y que actúa como medida —como «la ley común de la libertad» — sobre los albedríos. La libertad tiene que darse por ambas partes, y la relación en sí no se refiere a cualquier tipo de igualdad o cualquier otro objetivo, sino a la libertad. En la multiplicidad de relaciones entre los hombres el derecho se pre senta como la relación externa y práctica de al menos dos perso nas que aspiran al cumplimiento de sus deseos. 3) Kant elabora el concepto de derecho desde la figura ju rídica del contrato recíproco; pero imagina de inmediato el de 5C
recho como un ordenamiento y no como un poder arbitrario subjetivo. Al parecer Kant deja sin resolver la cuestión de a quién compete la facultad de obligar, que va ligada al derecho. «Así pues, derecho y facultad de obligar son una misma cosa.» El derecho se ordena a la libertad, mientras que la coacción se ordena a impedir cualquier estorbo para la libertad. El énfasis, sin embargo, es notable: «derecho» acentúa la mediación de los albedríos bajo una ley de libertad, en tanto que la «coacción» sólo puede concebirse desde el impedimento. ¿Quién puede coaccionar? Kant no excluye que un tercero pueda ejercer la coacción (VI, 231-233). Con mayor claridad se expresa en el «derecho público». En el § 42 (VI, 307) califica Kant de justa la acción que pretende prevenir un impedimento, imaginado como posible. El «libre albedrío» individual necesita del «poder suficiente (que no es el propio sino uno exterior)» (VI, 312). En mi opinión Kant reserva de antemano al Estado el derecho de «asociación de una multitud de personas bajo leyes jurídicas» (VI, 313), pese a poner de relieve el derecho pro visional que se da en espacios preestatales, que sin embargo carece de la sanción de las leyes públicas, de la justicia pública y de la fuerza que hace realidad ese derecho (VI, 312). Kant esboza atinadamente el derecho como producto de un trabajo de asociación y reunión. Incluso cuando un tercero acomete la coordinación entre ambas, afirma su espacio de li bertad frente al de ambas y al de cada uno de ellas. Entendido así el derecho, resulta que aquel que trata y coordina con dere cho no está fuera del ordenamiento jurídico, sino en una igual dad de principio y en el mismo nivel que el otro, el destinatario del derecho. Para decirlo en un lenguaje metafórico: la justitia , que sostiene la balanza, mide a la vez su relación con lo pesado. Quien traza una frontera entre él mismo y otro, se pone a sí mismo y pone al otro en un mismo plano de contigüidad jurídi ca. Cierto que Kant deja esa conexión al margen; pero desde su planteamiento se puede concebir muy bien la relación jurídica entre Estado e individuo. Bibliografía.-. Batscha 1976; Brandt 1982; Kersting 1984.
51
37
e) Georg Wilhelm Friedrich Hegel (1770-1831) 1) El suelo del derecho es sobre todo lo espiritual y su lugar próximo y punto de partida la voluntad, que es libre, de modo que la libertad constituye su subs tancia y determinación, y el sistema jurídico es el reino de la libertad realizada, y el mundo del espíritu ha brotado a su vez de él, como una segunda naturaleza (Grundlinien der Philosophie des Rechts [1820], § 4).
2) Según Hegel, la libertad alcanza su realidad plena, cuan do no se queda en mera idea, en una vaga representación o deseo, sino que ha alcanzado una forma de existencia en la re lación de los hombres entre sí. En la medida en que esa relación está configurada jurídicamente, el derecho se adapta a la libertad no simplemente de una manera externa. Las relaciones jurídicas son las condiciones que hacen posible la libertad, y a su vez son creaciones de la libertad. Necesitada del derecho, la libertad humana se desarrolla en la historia de los hombres; el derecho se desarrolla en la historia del mundo como un espacio para la libertad. De ese modo, derecho, libertad e historia están indiso lublemente unidos (cf. Liebrucks 1966, 487ss). Ahora se puede entender lo que Hegel ha querido decir con la frase de que el Espíritu objetivo —en una determinada fase de su desarrollo— aparece como derecho y que la libertad alcan za su derecho (Grundlinien § 258). El «derecho» es para Hegel un deber y un «ente»; su aparición señala un estadio determina do en el desarrollo del Espíritu (cf. Beyer 1964, 561). 3) Hegel ha recogido la labor de mediación de dos plantea mientos filosóficos, que para él tenían su derecho delimitado, a saber: el pensamiento filosófico-social de Aristóteles, al que de acuerdo con el enjuiciamiento de Hegel le faltaba el recono cimiento del individuo y del sujeto; y el planteamiento de la filosofía de la ilustración, la cual, según Hegel, ya no otorgaba a la substancialidad su derecho debido. Una crítica del pensamiento jurídico de Hegel no puede dispensarse de una toma de posición frente al conjunto de su filosofía. Habrá que preguntarse por la visión del sujeto y del alcance de la idea de reconciliación en la filosofía hegeliana. Surgen dificultades frente a la verdad de unos sistemas cerrados y se impone hacer hincapié en la sensatez de lo fragmentario. Bibliografía-, Liebrucks 1966; Riedel 1975.
52
f) Karl Marx (1818-1883) y Friedrich Engels (1820-1895)
38
1) A propósito del carácter clasista del ordenamiento jurídico escriben: Los individuos que dominan en esas circunstancias, prescindiendo de que su poder tiene que constituirse como Estado , deben dar a su voluntad, condicionada por esas determinadas circunstancias, una expresión general como voluntad de Esta do; una expresión, cuyo contenido siempre viene dado por las circunstancias de esa clase, como lo demuestran con toda claridad el derecho privado y el derecho criminal (.Die Deutsche Ideologie [1845/46], en MEW 3,311). Vuestras mismas ideas son producto de las circunstancias de producción y propiedad burguesas, como vuestro derecho es sólo la voluntad de vuestra clase elevada a ley; una voluntad cuyo contenido está dado en las condiciones materiales de vida de vuestra clase (Manifest der Kommunistischen Partei [1847-1848] en MEW 4, 477).
2) Ambos autores suponen en sus lectores una concepción del derecho; pero procuran desenmascararla como producto de un grupo social. El derecho no es una instancia conciliadora neutral, ni un instrumento desapasionado para asegurar la paz, sino ape nas un instrumento de dominio camuflado. La estructura económica de la sociedad produce una superestructura jurídica y política y le pone el sello de la situación clasista; así lo expone Marx en el «prólogo» a la Kritik der politischen Ökonomie de 1858-1859 (MEW 13, 8). Entre estructura y producto o, dicho de otro modo, entre base y superestructura, hay una relación dialéctica, no mecánica (cf. Basso 1975, 27). Por lo demás, poner en la picota la marca ideológica del derecho no es cosa nueva —tampoco los Discorsi de Maquiavelo escatimaban la crítica— ni es el dato más importante. Sino más bien el hecho, según Marx, de que el ordenamiento jurídico no da a una parte de la población lo suum, no le permite vivir honeste, y aunque es cierto que renuncia en toda regla a la laesio como agravio corporal, sí que degrada constantemente y de una manera sutil a las personas. Ese derecho no es un desliz social singular o raro, sino que es el instrumento típico y permanente de una clase. Sólo con ella desaparecerá. Dado que Marx y Engels, al igual que Hegel, reconocían que sólo podían captar su época con ideas, no eran posibles unas afirmaciones fiables sobre el tiempo posterior a la dictadura del proletariado. Escasas anotaciones permiten concluir que Marx también consideraba indispensable para esa época un ordena miento estabilizador que asegurase espacios de libertad, en la 53
confianza de que en ese estadio sería posible renunciar a los instrumentos de represión. 3) Queda por consignar que la cuestión del origen y del tipo de influencia sobre el derecho así como el tema de su instrumentalización pertenecen a las cuestiones irrenunciables, si hay que posibilitar unas libertades humanas con vistas a la liberación. Pero Marx reconocía también que muchas leyes, en tanto que reglamentación universal, podían ser internamente útiles para los propósitos de los obreros industriales. Bibliografía: Basso 1975; Petev 1989; Reich 1972.
39
g) La denominada «teoría de los imperativos» en la exposición de John Austin (1790-1859) 1) Cada norma, o regla (en el sentido más amplio, aunque adecuado de la palabra) es un mandato... La propiedad característica de una norma jurídica, que la diferencia de las otras normas, puede describirse en estos términos: cada norma jurídica, es decir, cada norma en sentido propio y restringido, es emitida por una persona o corporación soberanas y se dirige a uno o a varios miembros de aquella comunidad política independiente, en la cual la persona o la corporación emisora es soberana o está al frente de la misma..., a la cual la gran mayoría de la pobla ción presta habitualmente obediencia... mientras que esa persona o corporación no rinde, a su vez, habitualmente obediencia a ninguna determinada instancia superior... (The Providence of Jurisprudence Determined, Londres 1955, 15 y 18s).
2) Para la teoría de los imperativos la esencia del derecho consiste en los mandatos de un soberano estatal, el cual se carac teriza porque los ciudadanos le obedecen de ordinario, en tanto que él no presta obediencia a nadie y está, por lo mismo, fuera del derecho. En el ámbito central del derecho se encuentra la relación que discurre de arriba abajo, sin que tenga una corres pondencia en sentido contrario. Las relaciones de correspon dencia las considera la teoría de los imperativos tan secundarias como la apertura de espacios de libre configuración jurídica por obra de los destinatarios. La estructura unilineal del mandato es determinante. 3) Quedan pendientes algunas cuestiones: a) una instancia o una persona ¿se convierte en soberana porque se le presta obediencia, o es la obediencia una consecuencia de la soberanía? En el primer caso sería preferible hablar de una soberanía de rivada: derivada de los destinatarios del derecho. ¿No es incluso 54
la multitud de los sometidos al derecho la que puede, en efecto, derribar cualquier derecho y la que debe calificarse de soberana? b ) Cuando una gran mayoría de la población hace caer un poder soberano negándole la obediencia ¿no se introducen en el pensamiento jurídico los valores de la autoorganización sin una estructura de mandato y los de un derecho perfectamente vá lido, pues que de otro modo resulta difícil concebir la negativa a obedecer? c) Aun cuando sólo se proyecte una estructura sin ningún contenido del ordenamiento jurídico, la forma no deja de influir en el contenido. ¿Es indiferente la forma de mandato a cuales quiera contenidos posibles? ¿No cambian los contenidos con la forma? d) ¿Cómo tiene que influir la fijación sobre la imposición, sobre la dirección responsable de la comunidad? ¿No se ve el valor estabilizador de unas convicciones de contenido común? e) Puesto que la teoría de los imperativos contempla el dere cho como un producto humano, llega a la conclusión de que el productor no puede estar en definitiva por debajo de su produc to (número 101). La consecuencia de que el soberano está libre de cualquier atadura jurídica da ya por sentadas varias hipótesis: ante todo la hipótesis de una estructura unilateral entre redactores del dere cho y sometidos al derecho; y asimismo la hipótesis de un único productor , que se enfrenta al gran número de los destinatarios. Pero ¿son hipótesis fundadas?. Bibliografía: Hart 1971, 21-29; Hoerster 1987, 11-19; Rodingen 1972.
40
h) Gustav Radbruch (1878-1949) 1) Bien común, justicia, seguridad jurídica (son) los objetivos supremos del derecho, mas no en perfecta armonía sino en abierta desavenencia recíproca (Der Zweck des Rechts [1937-1938], conferencia pronunciada en Roma).
2) Radbruch parte del supuesto de que no se puede cons truir ningún ordenamiento comunitario sobre un único prin cipio. También se refiere al trabajo inacabable de encontrar un equilibrio concreto histórico entre los tres principios. Mientras que la igualdad formal y el cometido pacificador del derecho escapan en buena medida a la lucha partidista, la 55
lucha de los grupos sociales se centra en determinar el concepto de bien común y reglamentar el que más le conviene. 3) La tríada de la seguridad jurídica, la justicia y la atención al bien común representa para Radbruch una tentativa por pro porcionar al ordenamiento jurídico una orientación de conte nido. Yo también tengo en cuenta ese propósito con los cometi dos esbozados en los números 16-19, y completo, según creo, los objetivos de Radbruch. Así, el objetivo de la seguridad ju rídica se corresponde con el de la estabilización; pero a la vez me refiero a la ineludible apertura a una actuación ulterior. La seguridad es sólo un aspecto de la mediación, mediación que se justifica porque hace posibles otros actos reforzadores de la paz. La «justicia» se inserta en el bien de la libertad como suum, aunque incluye la vida y las relaciones sociales, sin las que no se da una libertad de este hombre concreto. Tras la desaparición de la dictadura nazi, Radbruch insiste en su artículo Gesetzliches Unrecht und Übergesetzliches Recht (Injusticia legal y derecho supralegal, 1961, 111-124) en que la ley positiva puede oponerse a la justicia en una medida tan insoportable, que la ley tiene que retroceder ante la justicia. Al tema me refiero en los números 1, 20 y 26. El objetivo del bien común lo entiende más tarde Radbruch como el cometido cul tural del derecho y habla —aunque ya lo había hecho también en 1932— de la «conveniencia» a la que el derecho tiene que servir. El presente ensayo remite en este punto al cometido de posibilitar el paso del pasado al futuro a través del presente mediante decisiones ponderadas y mediante la responsabilidad frente a los muertos y a los que aún no han nacido. Bibliografía: Hart 1971, 39-46; Henkel 1977, § 43.
41
i) Max Weber (1864-1920) 1) El sentido de una relación social a) sólo lo denominaremos «ordenamien to», cuando la acción se orienta (de forma media o aproximada) por unas «má ximas» que se pueden indicar; b) sólo hablaremos de una «vigencia» de ese ordenamiento, cuando esa orientación de hecho en tales máximas se sigue también al menos (es decir, en una medida que prácticamente entra en consideración) por cuanto que de alguna manera puede considerarse válida de cara al obrar, en forma obligatoria o ejemplar (Wirtschaft und Gesellschaft. Grundriss einer verstehenden Soziologie , I, parte 1: Soziologische Kategorienlehre, cap 1: Soziologische Grundbegriffe § 5. 2: 1956, 16). Un ordenamiento puede llamarse... b)
56
derecho, cuando externamente estí garantizado por la posibilidad de la coacaón (física o psíquica), mediante una acción tendente a forzar la observancia o a castigar la transgresión, que lleva a cabo un estamento de personas, instituido expresamente para ello (§ 6; 1956, 17),
2) Hemos incorporado esta definición del derecho por la difusión e influencia que ha tenido. Se redactó en torno hacia 1915 a partir del interés investigador del sociólogo. La am bigüedad y la multitud desconcertante de los objetivos de las instituciones sociales excluye, según M. Weber, cualquier unión sólida de los miembros de una sociedad respecto de tales objeti vos; la lucha de los objetivos ideológicos está sin resolver, inclu so para las ciencias. Es más fácil encontrar una cierta unani midad respecto a la elección de los medios. En cualquier caso las ciencias pueden, según Max Weber, encontrar afirmaciones acerca de la conveniencia de los medios y de sus efectos y se cuelas. Convención (número 58) y derecho son ordenamientos. El proceder se orienta por unas máximas, que son denominables y que son vistas como obligatorias o ejemplares. Por el contrario, el uso y la costumbre (1956, 14-16) no se presentan como or denamientos; pues la práctica efectiva descansa simplemente so bre una larga aclimatación, sin haber estado sujeta a ninguna valoración reflexiva (número 58). La orientación al derecho no es arbitraria y se realiza a través del propio derecho, que la caracteriza de un triple modo: la garantía —meramente— exterior, la posibilidad de una coacción regulada por normas jurídicas, coacción que también puede ser psíquica, y el estamento de las personas, que cuidan directamen te, y de hecho han sido instituidos —aunque no sólo para eso — con vistas a forzar la observancia del derecho y evitar su trans gresión. M. Weber ofrece una explicación del concepto de derecho, que «de cara a otros objetivos puede deslindarse en forma total mente distinta» (1956, 18). M. Weber sólo habla de una función del derecho: la de cuidar del orden. El orden hace falta. Sus explicaciones sobre el «concepto de lucha» preceden a las de «asociación y socialización» (1956, 20s). Consecuentemente M. Weber define asimismo el Estado no por el fin, sino por el medio, que es la violencia (1956, 29s). Orientar el derecho a un valor o a varios valores obliga en una sociedad axiológicamente dispersa a una penosa búsqueda 57
de compromisos. Científicamente no se puede resolver la dispu ta acerca de los valores finales. 3) Pese a la descripción weberiana de la «modernidad» co mo un cosmos disperso y roto, empiezo por el concepto de derecho y lo completo. En general, y sin referirnos a Weber, conviene observar que del hecho incontrovertible de la pérdida de la unidad axiológica no se sigue que la vida humana carezca de valores. El hecho del conflicto no excluye que se den posiciones justificadas e injusti ficadas, que en la lucha ideológica no necesariamente han de obtener la victoria. Insisto en el cometido de lograr un consenso como algo indispensable. Espero, sin embargo, tener en cuenta el planteamiento moral de M. Weber de no sugerir valores. El derecho como tal tiene determinadas funciones, que yo no describo directamente desde la justicia, sino desde la red de relaciones en la que los hombres viven. «Derecho» no es el concepto vacío de un ordenamiento, que sólo se legitima y da a conocer como un ordenamiento jurídico desde la implantación y la amenaza de una posible imposición. Se le plantea un co metido. Por motivos de comprensión la definición del derecho se mantiene en un nivel muy general, dándole los tres ejes de la vida humana como contenido del discurso jurídico-antropológico. Mas no me parece necesario añadirle nada más; bastantes son los cometidos que le están asignados al derecho. Al mismo tiempo el planteamiento elegido por mí es más amplio que si lo hubiese recortado principalmente en vistas al conflicto, más aún, a la lucha a ultranza entre los hombres, para demostrar la necesidad del Estado y del derecho. El derecho contribuye a la humanización (número 23). Bibliografía: Gneuss y Kocka 1988; Kronman 1983; Peukert 1989; Rossi 19S7.
42
j)
Delimitación al juego
Existen distintas variantes «de la» teoría del juego. Yo sólo me referiré'a algunas. 1) Por lo general suelen enumerarse tres tipos de juego (cf. Klaus 1968, 30): puros juegos de azar, juegos de inteligencia o de habilidad perfectamente determinados, y juegos de inteligen cia o de habilidad combinados con la acción del azar. El juego 58
de los dados puede representar el tipo primero, mientras que el ajedrez y el fútbol entrarían en el tipo tercero. Las investigaciones versan por lo general sobre el tipo tercero, en el que pueden enmarcarse los juegos estratégicos. Se distinguen los juegos cooperativos y los no cooperativos, los juegos de dos personas y de más personas, juegos con una ganancia constante y con ganancias variables. Los juegos son competiciones. Como el parchís o como el ajedrez los «juegos» imitan el mundo, por lo general sin derramamiento de sangre. El juego es un modelo del mundo. Conoce al fullero, al jugador con suerte y al que más pierde que gana. El juego puede preparar a la lucha de la vida, mas puede también desentenderse de ese cometido y convertirse en un fin en sí mismo. Una primera comparación con el derecho descubre que la tentativa por instituir una vida jurídica perfectamente determinada se ha dado una y otra vez, que el derecho aparece como subordinación tanto de dos como de un número mayor de personas y que la cooperación y la contraposición aislada pueden definir la vida jurídica. El «juego» de las instituciones jurídicas puede desarrollarse como un fin en sí mismo y perder la transparencia de sus cometidos. El derecho parece darse a conocer parcialmente en el juego, por cuanto que éste no sólo imita unas relaciones jurídicas, como en el Monopoly, sino que constituye asimismo una red de relaciones sociales: en la igualdad de las jugadas y del sometimiento a unas reglas, así como en la igualdad de los jugadores, siguiendo todos un orden y sin que se pueda pasar a ninguno, como en el juego de los dados. El juego tiene sus reglas. Las reglas del juego pueden entenderse como «fijaciones normativas sobre el conjunto de las operaciones permitidas a los jugadores que participan así como sobre el conjunto de las posibilidades para obtener información sobre la situación del juego y sobre los posibles resultados (ganancia, empate, pérdida)» (Klaus 1968, 40). Las reglas pueden ser «limpias» y «sucias». Las reglas del juego cumplen también los cometidos de una cierta racionabilidad y, por tanto, los cometidos de estabilización y orientación. Las concepciones de juego se hallan reproducidas en el derecho: así, por ejemplo, unas normas jurídicas, como las que rigen un tratado internacional, son las reglas del juego que presiden las relaciones de 59
los Estados entre sí. El enjuiciamiento criminal puede decirse que contiene unas reglas de juego para el arreglo entre defensor, inculpado, fiscal, juez y público. En uno y otro caso se habla de jugar limpio, que es como decir imparcialidad. Sin embargo, entre el juego y el derecho hay semejanzas estrechas a la vez que profundas diferencias. 2) Las reglas se «convienen» antes del juego. Pueden existir acuerdos para que sea posible cambiar las reglas durante el juego. Tanto si las reglas han sido negociadas como si el jugador antes de empezar el juego se somete a unas reglas firmes y establecidas, siempre puede el jugador negarse a jugar o a re tirarse del juego. La libre configuración del ordenamiento jurídico se realiza a través de estadios intermedios de elecciones políticas, influen cias, peticiones, etcétera. No es raro el sometimiento a las reglas del derecho en la confianza de que son equitativas. Por el con trario, apenas es posible que alguien se retire de la vida ordenada por el derecho y se exima de tener que someterse. El caso de Otanes, que Heródoto describió, ha encontrado pocos segui dores. En un debate constituyente, tenido en Persia, Otanes votó por la democracia; pero perdió y fue instituida la monar quía. El monarca admitió que quedase fuera de la clase gober nante, que él y sus descendientes se mantuviesen libres de la jerarquía y sólo les exigió que no violasen las leyes (Heródoto, Historias, libro III, 80-82: 1961, 85-87). Las reglas jurídicas están condicionadas por los intereses de un modo más decisivo y profundo que en el juego, precisamente cuando los participantes con mayor poder político o económico influyen en las reglas jurídicas. 3) En tanto que sistema de reglas, las que rigen el juego lógicamente no pueden ser contradictorias. Ésta es una diferen cia respecto del derecho, que incluso dentro de un ordenamien to conoce normas contradictorias y tiene que funcionar con ellas. Por lo demás, también en el derecho se apunta a evitar las contradicciones. 4) El juego conoce un vencedor. Cierto que el ganar no significa la destrucción del adversario, ni siquiera en el boxeo. En forma pervertida puede también un ordenamiento, que sólo en apariencia lleva el nombre de «derecho», crear perdedores y ganadores y fijarlos en sus posiciones respectivas, Mas el dere cho como derecho no apunta a la victoria, sino al compromiso. 60
El cometido de mediación intenta evitar la amenaza total. Y es dentro de ese marco de la preservación de los espacios de liber tad donde comparecen el vencedor y el perdedor de un proceso. 5) En el juego los jugadores se someten a diferentes esfuer zos. También esto representa una diferencia respecto del dere cho, que no sólo tiene que preocuparse de los participantes activos. En el juego puede entrar como «jugador» incluso la naturaleza o alguno de sus elementos (cf. Klaus 1968, 35). Para el derecho la naturaleza está excluida como sujeto jurídico, aun que como objeto de la resistencia del hombre también la natura leza preocupa al ordenamiento jurídico, como en el caso de la construcción de un dique. Los intereses de la naturaleza pueden percibirlos quienes se presentan como «representantes de la naturaleza» —aunque ¿delegados por quién?— en el plano del derecho (número 48). Habilidad, fuerza corporal, preparación, etc. desempeñan tam bién un papel en el manejo del derecho. Uno tiene éxito en la elección de su defensor o la movilización de los medios para su caso, y otro no. El disfrute del derecho de asilo, tanto en el antiguo Israel como en la baja edad media, dependía de la ve locidad del perseguido: tenía que alcanzar la zona protegida por el derecho de asilo antes que sus perseguidores. Una presen tación hábil y una forma de expresión elevada pueden demos trarse beneficiosas para el desarrollo del proceso. El desarrollo de la configuración del ordenamiento jurídico ha desembocado y sigue desembocando en un desacoplamiento. En razón de la igualdad de los hombres el tener o no tener derecho se ha separado del «tener» en las más variadas formas, incluidos también los bienes económicos y las facultades corpo rales. El derecho se ordenó —en el paso siguiente— al ser y al obrar responsable. Mas semejante «falta de miramientos» —esta vez justificada— no se logró por doquier y es siempre difícil porque, primero, las cámaras de diputados, los jueces y los fun cionarios de la administración actúan también siempre de acuer do con las simpatías y la familiaridad con las formas de vida, y, segundo, el adueñarse del derecho y monopolizarlo siempre exigirá un esfuerzo y en tal sentido chocará con diferentes ca pacidades de rendimiento. Bibliografía: Engelkamp 1989; Hóffe 1975; Huizinga 1939; Klaus 1968; Kussbach 1968; Neumann y Morgenstern 1973.
61
43
k) Hans Kelsen (1881-1973) 1) El derecho: un ordenamiento de la conducta humana... un ordenamiento de coacción... un sistema de normas... Hay que rechazar una definición del derecho, que no lo presente como un ordenamiento de coacción. Sobre todo porque, sólo mediante la incorporación del elemento de coacción en el concepto de derecho, se distingue éste claramente de cualquier otro ordenamiento social, y con el elemento de la coacción se convierte en criterio un factor muy importante para el conocimiento de las relaciones sociales y a la vez muy característico de los ordenamientos sociales designados como «derecho»; factor, que en el caso más significativo para el conocimiento del derecho —el del derecho estatal moder no—, está entre el derecho y el Estado, el cual es esencialmente un ordenamiento de coacción, y desde luego un ordenamiento de coacción centralizado y limitado a su ámbito territorial de vigencia (Reine Rechtslebre, 21960, 31, 34, 48, 55). Un «ordenamiento» es un sistema de normas, cuya unidad se constituye por cuanto que todas tienen el mismo fundamento que les confiere vigencia; y el fundamento de vigencia de un orden normativo es... una norma básica..., de la cual sólo puede derivarse su vigencia, mas no el contenido del ordenamiento jurídico (ibíd. 32 y 224).
2) H. Kelsen intenta elaborar una ciencia del derecho positi vo, que resista a cualquier propósito de derecho natural y que se deslinde de las ciencias sociales. Quiere obtener una idea del derecho, que convenga a cualquier ordenamiento jurídico imaginable: una estructura formal del derecho de tipo lógicotrascendental, capaz de acoger cualquier contenido. Una separa ción estricta entre ser y deber, entre materia y forma y entre eficacia y vigencia de una norma es lo que caracteriza esa visión del derecho, que todos los legisladores deberían aceptar. Su compromiso, al igual que el de los destinatarios del derecho, decide el contenido. Los contenidos no son puros, el estable cimiento del derecho no es axiológicamente libre y puede cam biar en cualquier momento. El ordenamiento jurídico representa una construcción es calonada, que nunca se eleva hasta el ser y que culmina en una norma suprema, denominada por Kelsen la norma básica ( Grundnorm); la cual «no es una norma puesta por el acto de voluntad de una autoridad jurídica —una norma positiva-^, si no que está previamente dada en el pensamiento jurista... y es la que determina el fundamento de la vigencia, pero no el conte nido de la misma» (1960, 443). La norma básica transforma, según Kelsen, el poder en derecho y prescribe que el destinata rio del derecho tenga que aceptar la constitución, la norma su prema puesta en la construcción escalonada. 62
La eficacia social del ordenamiento jurídico es condición para la vigencia, pero no el fundamento de la vigencia. 3) La «agudeza de pensamiento, sorprendente a todas luces, de la pura doctrina jurídica», acreditada con razón (Beyer 1972, 931) persigue también hacer saber a los hombres que el «dere cho» no indica ya por sí mismo un contenido valioso y digno de atención y que a cada destinatario le incumbe el cuidado de configurar el contenido del ordenamiento jurídico. Cuando H. Kelsen en su Reine Rechtslehre razona y explica: «Así como las condiciones lógico-trascendentales del conoci miento de la realidad natural en modo alguno determinan el contenido de las leyes de la naturaleza, así tampoco las normas básicas pueden [szc]... definir el contenido de la norma jurídica» (1960, n. 208), ciertamente puede discutirse con razón la exac titud de semejante apuntalamiento (cf. Oberer 1977, 92ss). Y hay otra pregunta que se refiere a la pureza de la Reine Rechtslehre: ¿Acaso es posible tal pureza?, ¿no resulta absolu tamente inevitable la referencia a unos valores? Salta a la vista «algo así como una libertad inalienable», pero ahora «no como un derecho natural, innato en el hombre, sino como una conse cuencia de la posibilidad, técnicamente limitada, de una regla mentación positiva del comportamiento humano» (1960, 45). ¿Es inofensivo semejante manejo de los valores? También hay que mencionar la afirmación de que derecho equivale a Estado y • Estado es igual a derecho (1960, 289ss). ¿Está dada la pureza, si el rechazo o la aceptación de la mayor parte de los destinatarios del derecho es condición para su vigencia? La pureza reclama que el derecho se considere ahistórico y se conciba únicamente como una estructura. «Común a todos los sistemas posibles de moral es su forma, su carácter obligatorio y normativo» (1960, 67). Resulta provocador el que H. Kelsen trabaje incesantemente con un lenguaje de carga axiológica: «Es moralmente bueno lo que responde a la norma social que establece un determinado comportamiento humano; y mo ralmente malo lo que contradice a semejante norma» (1960, 67). H. Kelsen ha contribuido notablemente al conocimiento de la unidad del ordenamiento jurídico, de la construcción escalo nada y de la sanción. Bibliografía: Beyer 1972, 931-933; Dreier, H. 1986; Kimmel 1961, 289-299; Oberer 1977, 87-111; Stranzinger 1977, 399-111.
63
44
/) Niklas Luhmann (n. 1927) 1) La rectitud de las relaciones entre los hombres no puede ya derivarse de su naturaleza ni de sus condiciones de vida como parte de la sociedad,.. Más bien se sigue de los problemas de la complejidad y de la contingencia... Por lo cual el derecho hay que verlo como una estructura, que define los límites y los modos de selección del sistema social. En manera alguna es la única estructura social...; pero, en tanto que estructura, el derecho es indispensable, porque sin una con gruente generalización de las expectativas de comportamiento los hombres no pueden orientarse entre sí ni podrían confiar en sus expectativas. Y esa estructura tiene que estar institucionalizada en el plano de la misma sociedad, porque sólo ahí puede construirse sin condicionamientos y pueden crearse aquellas insti tuciones que domestican el entorno para otros sistemas sociales (Rechtssoziologie 1972, 134). El derecho es un ordenamiento autosustitutivo, unas normas jurídicas sólo pueden sustituirse por otras, y no... por unos objetivos buenos ( Ausdifferenzierung des Recbts. Beitrdge zur Rechtssoziologie und Rechtstheorie 1981, 87).
2) La novedosa, y no fácil, forma de expresión permite des tacar nuevamente ciertos aspectos del derecho. N. Luhmann se nutre de los contenidos y conceptos de la doctrina jurídica, que él gusta calificar de europea antigua. Sus afirmaciones sobre el derecho pretenden dar la única respuesta posible sobre el tema para una sociedad compleja. Califica incluso a H. Kelsen como prisionero del planteamiento antiguo europeo (H. Dreier 1986, 241). Sostenido por el proceso del desarrollo de la historia, el derecho experimenta en sí mismo los procesos diferenciadores, crece en complejidad y continuamente tiene que llevar a cabo ciertas simplificaciones en razón de su propia confusión y tam bién de cara al servicio de los demás sistemas sociales. Las sim plificaciones requieren unas posiciones fijas, y también para eso es competente el derecho. 3) Pero ¿qué es lo que aporta de nuevo la teoría de N. Luhmann? Destaca la función de estabilización y de descargo, precisando con ello el cometido de «definir límites y modos de selección del sistema social». La referencia a la justicia —elemento esencial en la definición clásica del derecho— queda de lado bajo la referencia a una «antigua filosofía social euro pea» que se ha hecho anticuada (Habermas y Luhmann 1974, 9), de modo que la teoría luhmanniana es de por sí un trabajo de reducción. El derecho se ocupa casi exclusivamente de productos de la vida social, como son la complejidad y la contingencia. El dere cho está ya en un contacto de regulación directa con las condi64
ciones de vida de los hombres. Es una autoposición ajena al sujeto. El derecho, incluso establecido en el contexto de com plejidad y contingencia, se ocupa en buena medida de sí mismo. El caso introductorio muestra cómo la reglamentación es selección y aminora la complejidad, pero de modo que esas prestaciones las habría logrado asimismo cualquier otra de cisión. La teoría de N. Luhmann no ofrece ayuda alguna de cara a la ponderación de los valores y de los intereses. Todos los subsistemas sociales suponen el derecho. ¿Existen asimismo supuestos previos para el sistema del derecho? A quien sigue preguntando en tal sentido le señala N. Luhmann un lugar en su sistema y en el sistema de la sociedad donde hay que tratar tales cuestiones. Pero el señalar un lugar a quien busca una respuesta no equivale a responder. ¿Se justifica la reducción de la teoría por el cambio radical de paradigmas que marca el paso de la edad moderna a la moder nidad? ¿O el acortamiento es adecuado a la estabilidad, que necesariamente hay que pensar, para poder reconocer todavía el derecho? Bibliografía: Bibliografía: Grathoff 1987; Habermas y Luhmann 1974; Sartorius 1966.
4. ¿Qué grado de realidad le corresponde al derechof
45
El derecho en tanto que ordenamiento es un haz de re laciones. De ahí que la pregunta acerca de la realidad del dere cho sea la pregunta acerca de la realidad y del grado de realidad de la relación. Una cosa es real para el hombre, cuando se le impone y le ofrece resistencia. 1) Para Tomás Tom ás de Aquin Aq uino o (Summa Theologiae Theologiae II-II 57, 1 ad 1) el el derecho derecho y la relación (In III Phys. lect.5) apuntan «al otro» otr o».. Por lo que, para el Aquinatense, el derecho puede clasificarse como una relación «al otro y a los otros». Y establece la distin ción entre un «estar referido conforme al ser» —una persona es deudora sólo respecto de un un acreedor— acreed or— y un «estar referido en en virtud de un vínculo lingüístico de relación», con una relación que se le añade a una persona, que puede pensarse sin tal re lación (Krings 1941, 113). Es este último «estar relacionado» el que hace sobre todo a nuestro caso. La relación añade algo a la persona; la referencia hacia otra persona. Sólo porque son personas ambas, y en la medida en 65
que lo son realmente, puede hablarse de la realidad de la re lación. En sí misma la relación no es nada. Tomás la valoraba como un minimum, esse o un ens minimum (In IV Metaph. lect. 574; I Sent. d. 26 q. 2 a. 2 ad 2; cf. Krempel 1952, 79-85). Semejante tratamiento de la relación apenas hace justicia al sen tido de las relaciones interhumanas (cf. de Vries 1980, 38s y 78s). 2) Para K. Popper Popp er el derecho pertenece pertenece al «mundo 3», 3» , por po r que ni puede clasificarse como un estado físico ni tampoco psí quico. El conocimiento del derecho va más allá de los productos materiales materiales del del ordenamiento jurídic jur ídico, o, como el texto de una ley o la columna de un asilo, que entran en el «mundo 1», y no se detiene, presa del miedo que provocan las prescripciones jurídi cas —lo que constituy cons tituyee el «mundo «mu ndo 2» —, sino que como com o una institución social, a la que le corresponde «un cierto grado de autonomía», el derecho es objeto del «mundo 3» (cf. Popper y Eccles 1982, 65). Dicha autonomía es perfectamente conciliable con el hecho de que en el derecho se trata de un producto del hombre. 3) De acuerdo con H. Kelsen, a las normas no les corres ponde en absoluto ningún ser. Las normas son un deber, y ser y deber se distinguen netamente (número 43). El ser corresponde al acto voluntario, que emite una norma y cuyo sentido es la misma norma (1960, 5). «Puesto que la vigencia de la norma es un deber, y no un ser, la vigencia de la norma tiene que diferen ciarse también de su eficacia, que es el hecho ontològico de que se aplique y se obedezca de hecho, de que se siga efectivamente una conducta correspondiente a la norma» (1960, 105). 4) O . Weinberger prefiere hablar de la realidad de la norma. Su realidad se expresa en que existe una vivencia del deber y un conocimiento del mismo, en que la norma actúa sobre la con ducta humana motivándola (1979, 103s). En la medida en que O. Weinberger se esfuerza por delimitar el ser real de la norma —diferenciándolo de la realidad de los actos que la establecende la expresión de la norma y del comportamiento de los desti natarios jurídicos, en la misma proporción vuelve a acercar am bos planos en el curso de su exposición. «La existencia real de la norma está estrechamente relacionada con la existencia de unas instituciones sociales, como las autoridades administrativas, los tribunales, los órganos legislativos, etc., cuyo funcionamiento está sujeto a la consideración sociológica» (1979, 104). 66
5) E l presente presen te ensayo ensay o define la realidad del derecho desde la realidad del hombre. A causa de su realidad necesita el hombre de otras realidades. Tales son, con vistas a conseguir su propia realidad, ante todo los otros hombres. Puesto que nadie está por encima del otro, no todas las relaciones pueden y deben estar a disposición de un individuo, y sobre todo no deben estarlo en modo alguno las que tienen una importancia vital. Las relaciones con el hombre y por causa del hombre adquieren así un grado de indisponibilidad, que impide que éste o el otro portador de la relación llegue a disponer de nadie (número 20). El estar referido y la autonomía de ambos condiciona la indisponibilidad de la relación jurídica, cuya realidad consiste tanto en la resistencia resistencia contra la arbitrariedad de la disposici dispo sición ón como c omo en el el fundamento ineludible. Su realidad se experimentará en el enfrentamiento con tal relación. Bibliografía: Bibliografía: Cavarnos 1975; Krempel 1952; Krings 1941; Rombach 1965/1966; Schulthess 1981.
5. ¿Quié ¿Q uién n es sujeto de derecho derecho f a) El hombre individual como sujeto de derecho
46
Cada persona tiene una aspiración a la vida en un ordenamiento jurídico y al reconocimiento como punto de referencia de unos ordenamientos jurídicos (números 21ss). La pluralidad de las relaciones sociales del hombre exige una pluralidad de derechos. Para la imposición de tal aspiración, primera en el tiempo y con una fundamentación sistemática, faltan la organización y los órganos adecuados, únicos capaces de crear un ordenamiento jurídico. Una vez surgida esa organización, tiene que hacer deber suyo el ulterior cumplimiento de esa aspiración del hombre. El que se dé o no un ordenamiento jurídico escapa al capricho individual, exactamente en el el mismo grado en que el hombre y los hombres escapan a la arbitrariedad. La dotación determinada y no mudable del hombre requiere semejante ordenamiento a fin de llevar a cabo determinadas prestaciones: las prestaciones de mediación, estabilidad, descargo y orientación. Poseer un derecho no es cuestión de mera utilidad en sentido restringido (números 23s). Hay que abordar aquí la opinión de que el hombre mediante 67
47
determinados hechos puede perder unos derechos fundamen tales. Es la opinión que, de manera particular, ha proporcionado un argumento para justificar la pena de muerte. Se trata de una suposición abstracta y general de la pérdida del derecho, pues el criminal muy raras veces vincula a su acción la renuncia a su derecho a la vida o la conciencia de la pérdida de un derecho. En la medida en que tal construcción no quiere pasar por arbitraria, tiene tiene que fundamentar fundament ar la pérdida pérdi da del derecho. derecho. 1) Una renuncia del derecho a la vida, en el caso de querer admitirla en el núcleo de la pérdida del derecho, necesita de la admisión para ser válida; y en principio tiene que concederla quien ha otor gado el derecho. Ahora bien, ése no es la comunidad constituida políticamente. 2) Incluso cuando el criminal tuviera que entre garse a la comunidad, ésta tendría que justificar su relación o trato con él desde su propio derecho, pues de lo contrario se degradaría a ser un simple órgano ejecutor de los deseos de los individuos, contraviniendo así el derecho como regla de coor dinación o atentando al derecho a la vida del individuo. Y ello, porque éste no puede salir de sí mismo, de manera que con su decisión llega a convertirse en un objeto aniquilable: «La totali dad general de la actividad externa, la vida, no es algo externo frente a la personalidad, en tanto que ésta es ella misma y de manera directa» (Hegel, Grundlinien § 70). 3) Derivar un dere cho exclusivamente de un acto choca contra la separación entre ser y deber, que aquí se ha demostrado. 4) Incluso admitiendo que se diera tal efecto de la acción, aún sería necesario justificar cualquier reacción de la comunidad constituida políticamente. La teoría de la pérdida del derecho es cobarde, por cuanto que intenta desviar hacia el criminal la responsabilidad de la ejecución. Con ello no se toma posición alguna frente al proble ma del suicidio después de sopesar los bienes. Tampoco con este excursus está dicho todo acerca del problema de la pena de muerte. Hay que entender por derecho un ordenamiento que han de crear los hombres. Con el mismo vienen dadas ciertas ventajas a la vez que se imponen ciertas obligaciones (números 13-22). Los hombres pueden cumplir o no tales imposiciones. Y así, puede hablarse de un ordenamiento más o menos adecuado a los hom bres o que los molesta más o menos (número 21). A. Comte Com te (1798-1857) podrí po dríaa ser un ejemplo de los que miran el derecho con la mayor desconfianza, y especialmente el 68
derecho subjetivo. Quien desde su derecho proyecta una relación social no hace, según Comte, más que excitar un deseo abiertamente insaciable de otros derechos, desgarra la sociedad y se entrega a una moral pasiva, por creer que el cumplimiento de los deberes para con la sociedad no es más que un mal necesario. La filosofía de la era postmetafísica, proyectada por A. Comte, que se llama «sociología», exige que «cada uno tenga obligaciones para con todos; pero nadie tiene un derecho en sentido propio. La conveniente protección del individuo se deriva simplemente de la reciprocidad general de las obligaciones, que cobija el contenido moral de derechos precedentes, mas no sus graves riesgos políticos. Dicho con otras palabras: nadie tiene más derecho que el cumplimiento constante de su deber» (extracto del Discours sur l’ensemble du positivisme, obra postuma publicada en 1907; la cita está tomada de Schellens 1965, 53). Según A. Comte, el hombre individual tiene que organizarse desde los valores públicos y orientar su vida por los mismos; no debe entenderse como causa, sino como efecto. Desde la observación de los inconvenientes actuales saca Comte unas consecuencias, que no hacen justicia a la responsabilidad personal del hombre ni a su capacidad de configurar la realidad. El presente ensayo concibe el derecho preferentemente como una regla de coordinación (número 26). De ese modo el otro respectivo y la comunidad política quedan incorporados en cualquier exigencia jurídica, pero justamente en tanto que exigencia de derecho.
b)
¿Otros sujetos jurídicos? ¿La naturaleza?
48
1) Unas relaciones jurídicas no se dan con aquello que no iguala al hombre en dignidad, por carecer de razón y de voluntad racional. Hablar del «derecho de las cosas» o incluso del «derecho de la naturaleza» es una forma abreviada de lenguaje que se presta a malentendidos. Mientras que los perros no relacionen el cartel «Prohibida la entrada de perros» consigo mismos ni lo identifiquen como una prohibición —prescindiendo de que les fuera posible su obediencia o su casual cumplimiento—, no hay motivo ni posibilidad alguna de reconocerles derechos y obligaciones. Derecho es una relación entre libertades (número 22), y no es posible como relación entre un ser libre y uno que no lo es, ni lo es entre seres que carecen de libertad. 69
2) En el caso de que sea deseable una actuación autónoma de la «naturaleza», tienen que representarla los hombres. Toda representación necesita de un poder. Y así, son sólo los hombres los únicos que por la ley autorizan y son autorizados para la representación (número 42). La responsabilidad de la naturaleza no puede confiarse o devolverse a ésta misma. Es el hombre el que sigue siendo responsable, y no sólo en razón de los daños que él ha causado. 3) Y en razón del mismo derecho en una relación jurídica se prohíbe también la degradación de un interlocutor a simple cosa. Pero las cosas sí que son perfectamente objeto de la relación jurídica. N o existe ninguna relación de derecho, en la que no se establezca alguna relación con las «cosas». La transmisión de una herencia, los contratos de intercambio y compra, son ejem plos clásicos de tales relaciones. ¿Qué ocurre con el contrato de trabajo? En tanto que relación jurídica se objetiva una parte del hombre, el hombre se «cosi-fica». Si ha de continuar siendo una relación jurídica el contrato laboral debe redactarse de tal modo que evite la degradación del trabajador a la condición de máqui na. No una de las partes, sino las dos han de convenir en si se da o no un «uso» y hasta un «abuso» del hombre (Kant, Metaphysik der Sitien § 30: VI, 283). 4) Sin embargo, la afirmación de que una relación jurídica sólo es posible entre personas, oculta ciertos contenidos que en cualquiera de los casos son victorias a njedias en favor de la dignidad personal. Esa dignidad ha sido puesta al servicio de intereses económicos y políticos. Lo cual requería crear «perso nas», como por ejemplo patrimoine del Code civil o «persona jurídica» o «bienes inmuebles», de las cuales se derivaban las relaciones jurídicas determinantes para las personas vivas como derecho de dominio sobre las mismas. Las teorías del contrato, entre otras, movieron batalla contra una «persona», que a me nudo se presenta como un poder anónimo. En el rechazo de tales cosifi.caciones también se planteó la cuestión de si son posi bles en principio unas relaciones jurídicas con el Estado como parte contraria.
70
c) ¿El pueblo sujeto de derecho? ¿El Estado?
49
1) Además del hombre individual ¿pueden encontrarse otros sujetos de derecho, como pueden ser una corporación, el pueblo o el Estado? Y ello ¿a manera de concesión o se trata de sujetos de derecho originarios y propios? Una concesión de derechos y deberes a los colectivos, sostenida por el consen so de los destinatarios jurídicos, no presenta reparos. Ahora bien, el art. 1 del «Convenio internacional sobre derechos ci viles y políticos», de 19 de diciembre de 1966, dice así: «Todos los pueblos tienen el derecho a la autodeterminación»; y el art. 16 del «Estatuto de la organización de Estados americanos», de 27 de febrero de 1967, dice: «Cada Estado tiene el derecho al desarrollo libre y natural de su vida cultural, política y econó mica. Debe, sin embargo, respetar los derechos del individuo y los fundamentos de la moral general.» Mas en contra de la hi pótesis de la condición originaría de sujeto jurídico puede argüirse que, desde el punto de vista antropológico, el lenguaje, y en consecuencia también la libertad, sólo les competen a los hombres individuales, y que la persona moralis y la «persona jurídica» son creaciones culturales. Consecuentemente no se puede hablar del derecho de la familia, de un pueblo o de un Estado en el mismo sentido en que nos referimos al derecho del hombre, de un hombre. 2) Cuando se habla de derechos de la familia, del pueblo o del Estado, propongo entender tales derechos como los que le competen al hombre en razón de su pertenencia a la familia, al pueblo o al Estado. En esas relaciones respectivas el miembro aspira a la autoadministración y a la protección. Sobre tales aspiraciones los individuos no pueden disponer, al igual que no pueden hacerlo sobre su «disposición» social. Quien ejerce esos derechos y cumple, en consecuencia, con los deberes que se derivan, tiene que responder desde los criterios de la mediación de los espacios de libertad y, por lo mismo, desde la idea de participación. Padres e hijos, el pueblo como un todo y la cor poración representativa pueden participar en el ejercicio. 3) Podría rechazarse la atribución de un derecho a las for maciones colectivas, porque los hombres que viven dentro de tales unidades están expuestos y sometidos a las consecuencias de unas exigencias de su unidad planteadas hacia fuera. Las exigencias del colectivo y de los distintos grupos que viven en él 71
50
pueden chocar entre sí y hasta entrar en contradicción. Si se cumple la exigencia de la autodeterminación de un «pueblo», se actúa en contra de los deseos de aquellos «miembros del pueblo» que habían abogado por el mantenimiento de la inserción política en que venían viviendo. Quien cede a las minorías impide el derecho de las unidades mayores. Así pues, hay que conciliar aquí la autodeterminación y la protección de las minorías. Exigir la autodeterminación como pueblo y negársela a los grupos en el propio ámbito vital resulta contradictorio. Cada una de las agrupaciones tiene que respetar la capacidad de vida de los demás. La libertad vive del intercambio y se agosta y muere con el enquistamiento. 4) ¿Cuál sería la respuesta desde un planteamiento antropológico del derecho? A cada individuo le corresponde la reivindicación de que a su comunidad, constituida políticamente, se le otorguen unas opciones que, de cara al individuo, son indispensables en el entramado social a causa de los cometidos de la conciliación de los espacios de libertad, estabilización, descargo y orientación. Existe por ello la reivindicación de que la comunidad, que pertenece constitutivamente al individuo marcándolo y sujeta por su parte a una posible modelación, reciba un determinado reconocimiento por parte incluso de otros ajenos a la comunidad o que asuma unas exigencias que dentro de la misma contribuyen al cumplimiento y salvaguardia de las pretensiones de mediación y estabilización. Cada derecho particular está siempre en conexión con los demás derechos. 5) Aunque los derechos denominados colectivos se entienden como derivaciones de los derechos individuales, de modo que son creación del hombre en tanto que animal sociale et politicum, y con su existencia escapan a la arbitrariedad por cuanto que se asientan en el marco del interés general y lo configuran, no por ello deja de ser su nota característica la vinculación al individuo y la atención a los derechos individuales. El «derecho de un pueblo a la autodeterminación» hay que calificarlo de derecho, cuando incorpora las aspiraciones de todos los que pertenecen a ese pueblo para realizar la libertad como comunidad y en la comunidad. Por consiguiente, la autonomía externa no puede lograrse a costa de la opresión o de la alienación cultural en el interior. 6) La vida comunitaria conduce, además, a la configuración 72
de una forma de vida del individuo, en la cual nunca puede llevar a término el conjunto de sus propósitos y deseos. En vez de hablar de «limitaciones» y «renuncias», hablo del hallazgo de una forma, cuya calidad se define por la labor mediadora y por las posibilidades de vida que desarrolla. La socialización puede impedir, y muy a menudo hasta prohibir, la preservación de los derechos. La justificación de tales prohibiciones hay que lograr la mostrando que representan un logro de vida y de libertad. El caso introductorio demuestra qué caminos jurídicos están cerra dos y qué otros se encuentran abiertos. 7) Por lo que respecta a las relaciones de los Estados entre sí, hay que insistir en la necesidad de un ordenamiento inter nacional, en el que se regulen los derechos y las obligaciones de los mismos Estados, y de cuyo cumplimiento o no cumplimien to respondan las personas que están en los órganos o insti tuciones representativas. Ese ordenamiento necesario no puede renunciar al derecho. 8) Semejante proyecto para la construcción de la realidad social sigue siendo conciliable con la idea de que las creaciones sociales, como la familia o el Estado, cuya realización y puesta en práctica se debe a los hombres, surjan dentro de un espacio de aspiraciones y, por tanto, también —mediante un proceso de configuración humana— en el espacio jurídico, y lo llenen y desarrollen. Habrá, pues, que mantener, primero, que el individuo es el sujeto originario por antonomasia de los derechos; pero, segun do, que en tanto que con otros constituye una comunidad, ésta adquiere a su vez del individuo «social», y en forma irrevocable, unos derechos y deberes en la configuración de la dimensión social. d) ¿Autoridades judiciales sujetos exclusivos del derecho?
51
A la pregunta se responde en buena medida con a) y b). Puesto que los derechos, según una teoría llevada al extremo (cf. Alwart 1987, 146-163), han de corresponder a los miembros de las autoridades judiciales en su función de configurar e imponer el derecho, y no en tanto que hombres, de acuerdo con tal teo ría el derecho aparece como un producto exclusivo del Estado y como un medio o instrumento de la función ordenadora. 73
El derecho, por tanto, ya no es una relación necesaria de cada hombre. Llamar autoridades judiciales a todos los ciuda danos de la comunidad organizada democráticamente, para dar les así una participación en el derecho, no cambia en nada esa reducción, pues incluso de acuerdo con esa concepción de la teoría ligeramente ampliada, el derecho no corresponde propia mente a los hombres como tales, sino sólo a los funcionarios que actúan en nombre del Estado, y tan sólo como derecho que sirve al funcionamiento de la comunidad política. Dicha teoría cambia por completo la concepción del dere cho. Sirva como ejemplo el juicio. Según la teoría de las auto ridades judiciales el juicio es derecho. Pero en un sentido estric to el juicio no resolvería ningún litigio jurídico, puesto que derecho lo es el juicio, y sólo el juicio. Asimismo, estando a dicha teoría, no hay sitio para el derecho consuetudinario. Se mejante concepción limitada del derecho se lo confía y entrega a un Estado que —si bien conforme a derecho— ya no es contro lable. Bibliografía: Alwart 1987, 146-163; Hofmann 1988; Kuhlmann 1990; Reiner 1961.
6. 52
Divisiones de la materia jurídica
a) Derecho objetivo y subjetivo La distinción entre «derecho en sentido objetivo» y «dere cho subjetivo» ha adquirido carta de naturaleza. Cuando desig na el conjunto de las prescripciones jurídicas, que regulan las relaciones de los hombres entre sí, hay que entenderlo como facultad o como poder de la voluntad, que se presenta direc tamente como autorizado por el derecho objetivo o como ad quirido sobre la base de ese derecho objetivo. Uno y otros, derecho objetivo y derechos subjetivos, han de medirse por el trabajo de mediación realizado, que contiene las aspiraciohes de los hombres y los relaciona entre sí. Al derecho subjetivo corresponde el deber jurídico de otra persona determinada o de todos los demás. De acuerdo con mi planteamiento, al derecho objetivo se contrapone el deber de todos los destinatarios de configurarlo para el cumplimiento de su cometido y mantenerlo en el mismo. 74
El énfasis que se pone en uno u otro derecho refleja unas posiciones ideológicas, como es la preferencia que se otorga al individuo, visto en su aislamiento personal, o a la sociedad constituida políticamente. El caso introductorio señala la necesidad irrenunciable de conciliar unos «derechos subjetivos» dentro de un ordenamiento jurídico. b) «Ius cogens» y «ius dispositivum»
53
El interés por crear una sociedad con el espacio de libertad posible para los ciudadanos y, al mismo tiempo, para darle un ordenamiento eficaz e inviolable, condujo a la división del derecho en ius dispositivum y ius cogens. El primero reconoce la libertad de la creación jurídica privada; el segundo escapa al albedrío privado. La distinción se ha mantenido hasta hoy. Como ejemplos habría que citar que el derecho contractual es básicamente modificable, mientras que el derecho procesal, en general, permanece siempre igual (cf. Creifelds 1987, 905s). Si la libertad necesita del derecho y el derecho reclama la libertad (número 23), será desde esa regla desde la que habrá que tomar la medida tanto de un bloque jurídico como del otro. c) «Ius aequum» y «ius strictum»
54
Cuando Kant contrapone el «derecho coercitivo» al permisivo, el ius strictum al ius latum, quiere también decir que el fundamento definitorio del derecho estricto es externo o, lo que es lo mismo, la amenaza apremiante que se les dirige desde fuera a los destinatarios jurídicos (cf. Metaphysik der Sitten. Einleitung in die Rechtslehre, § E: VI, 232s). Mientras que al ius strictum va asociado el poder de coaccionar, ninguna ley puede otorgar semejante autorización de coacción al ius latum (Anhang zur Einleitung in die Rechtslehre: VI, 233s). También para Kant hay un «derecho concesivo», un derecho sin el soporte de la coacción. Para él incluso «un tribunal de la concesión» sería una contradicción en sí mismo; un juez no puede dictar sentencia de acuerdo con unas condiciones indeterminadas (Anhang zur Einleitung in die Rechtslehre: VI, 234s). En su obra Wilhelm Meisters Wanderjahren Goethe divide 75
en dos el derecho, cuando describe un plano profesional que tiene como contenido «el mantenimiento del derecho judicial estricto (y) del facultativo, en que cuentan la prudencia y la habilidad del actuante» (libro I, cap. 8, 97). 55
d) Reglas primarias y secundarias Para H.L.A. Hart (1973, cap. II-IV) por reglas primarias han de entenderse las rules of obligation, las obligaciones jurídi cas. Las reglas secundarias abren espacios de libertad a la creación individual, como lo hace, por ejemplo, el derecho con tractual. En el caso introductorio se abren unas posibilidades de configuración y se expresan unas obligaciones; con lo cual am bos grupos normativos se encuentran dentro de ese complejo regulador. Entre las reglas secundarias se cuentan, según H.L.A. Hart, ciertas reglas para el cambio del sistema de regulación primario, las rules of change, las normas de procedimiento, las rules of adjudication y la rule of recognition, que reclama la coincidencia del derecho establecido y la conciencia jurídica de los destinata rios del derecho. No es posible afrontar aquí con detalle la teoría de H.L.A. Hart, que en muchos puntos resulta muy clarificadora. Sor prende que el espacio de libertad de la propia realización se ponga en el campo de las normas secundarias. Es interesante la aproximación de la configuración jurídica del individuo, por ejemplo, en la redacción de un contrato, a la configuración ju rídica de las autoridades constitucionales encargadas del asunto; y, en consecuencia, la equiparación del derecho privado y del público. En gran parte las reglas se dan de antemano a los afec tados. Lo único libre es el tipo de uso que se hace. ¿Qué aporta la designación del contratante como «legis lador»? Las reglas del cambio no sólo se refieren al derecho primario, sino también a las prescripciones procesales. Tampo co escapan las mismas al cambio, aunque éste tendría que estar regulado. ¿No pasan, a su vez, las reglas primarias por esos estadios en el sentido, por ejemplo, de que al parlamento se le prescribe un procedimiento determinado? Que el ordenamiento jurídico se ocupe en buena medida de sí mismo lo había ya puesto de relieve R. Stammler (1925, t. 76
1,30) citando al jurista A. Brinz: «El derecho contiene sobre todo disposiciones acerca de sí mismo» (1873, 87). A mí me pareció que una distinción entre un complejo de normas jurídi cas, que regula la actividad de los tres poderes políticos, y otro complejo, constituido por sus mismos productos —ley, acto administrativo, juicio— era más adecuada para la división de las normas que no la distinción introducida por Hart. Una rule of recognition quedaría fuera del derecho. Mas con el derecho pro cesal se le podría dar una seguridad institucional. Bibliografía : Jellinek 1963; Mazurek 1989, 293-305; Preuss 1979.
7. ¿Qué significa «tener un derecho»?
56
Se discute si «tener un derecho» significa: 1) «poder pleitear por el mismo», 2) «ser un beneficiario designado de la obli gación de otro», 3) o «tener la soberanía sobre el deber del otro; es decir, poder elegir si el tal puede hacer, soportar u omitir alguna cosa» (cf. Haksar 1978, 183-204). La disyuntiva no es completa. 1) En muchos ordenamientos jurídicos «derecho» y capaci dad de pleitear se superponen en buena medida, aunque no por entero. A mayor abundamiento, hay que decir que el ámbito del derecho y el círculo de los derechos que pueden imponerse no coinciden. Ya nos hemos referido a los límites de la ejecución (número 29). Muchas veces el legislador impone límites a la cuantía del litigio, por debajo de los cuales no se permite pleitear. Sopesa la necesidad de protección jurídica y los gastos de la administración de justicia y valora sus costos más altos que lo que podría ganarse con un juicio. Una tal diferencia está justificada en principio (número 147). 2) Ya he tomado posición al respecto (número 47). En mi opinión el derecho no es reflejo de la obligación impuesta a otro. No se comprende, cuando se le clasifica a la manera de un deber jurídico fijado como un eco. ¿Cómo surge el deber jurídi co? ¿Por medio de la autoobligación, en cuya aparición y man tenimiento no hay seguridad alguna? ¿A través del beneficiario? En tal caso, éste debería estar autorizado para ello —y elimina el derecho— o bien el Estado hace suyos los deseos e iniciativas del futuro beneficiario. En tal caso cargaría con el cometido de 77
transformar el querer extrajurídico en una obligación que ha de cumplirse. La consecuencia sería una indigna dependencia del Estado respecto de los deseos de los ciudadanos. Lo cual se aplica también en el caso tercero, en que el Estado fija las obli gaciones. Es una fijación en el efecto, pues ¿no sigue siendo tal la obligación que, bajo las presiones del Estado, alcanza la po sición de causa?. Según mi respuesta, el derecho tiene que llevar-a cabo la conciliación de los espacios de libertad, con esto el derecho no se ha de determinar ni a partir del derecho subjetivo ni desde la obligación «subjetiva». -Más bien hay que verlo como concilia ción de los dos sujetos de la relación. No siempre tiene que constar también el obligado. Puede tratarse de un círculo de obligados, que no se puede fijar de antemano. 3) La tercera interpretación de «tener un derecho» es acer tada para el caso en que, dentro de una relación jurídica, el sujeto de derecho A puede determinar cómo usa su derecho frente al sujeto de derecho B, que es el obligado. El caso intro ductorio señala algunas posibilidades de elección del cónyuge del primer matrimonio. Mas hay que hacer hincapié en que la denominada «soberanía» está previamente marcada por la re lación jurídica. Asimismo, muchas veces las disposiciones del acreedor sólo son eficaces a través del acuerdo del deudor, como la remisión de deudas. En tanto que conciliación, el derecho no puede ser ya una «soberanía» sobre otro. 4) Fr. Bassenge esboza de otro modo el derecho subjetivo: «Me está permitido aquello que no debo» (1930, 20). El derecho consiste en la ausencia de una obligación negativa. «La facultad de disponer... se da allí donde, desde el punto de vista de la disposición, no hay motivo alguno para no hacerlo» (Reiner 1964, 32). Tener un derecho significa llenar un espacio de libertad abierto por el Estado. Aquí se concibe el estar permitido desde la prohibición: ello es posible —todavía o de nuevo—. Frente al libre desarrollo se alza un no radical. El presente ensayo parte de la libertad, que debe poder concillarse. Las prohibiciones sólo surgen con la mediación. 5) Hubo otro planteamiento, que concebía el derecho desde la libertad para el abuso. En los debates sobre la confiscación de los bienes de la Iglesia, tenidos en el otoño de 1789, el diputado Treilhard justificaba la «expropiación» con estas palabras: «La 78
propiedad consiste en el pleno derecho de utilización y disposición de una cosa a voluntad. Es así que el clero no puede abusar de una cosa, luego no es propietario» (Aubry, vol. 1, 204). Bibliografía-, Haksar 1978; Reiner 1964.
8. Derecho subjetivo y obligación
57
1) Las obligaciones son inmanentes al derecho. En principio, el ejercicio de los derechos subjetivos se sitúa en la libre decisión del sujeto del derecho. Pero, cuanto más el derecho subjetivo afecta a un objeto de interés general, la vida y libertad de la sociedad, tanto más se mueve hacia la obligación y se encuentra en el espacio público de la sociedad. De ese modo, tener un derecho subjetivo significa tener una obligación frente a uno mismo y frente a otros. El derecho de los padres comporta una obligación paterna (cf. Hegel, Enzyklopädie 1830, § 486). 2) Al sujeto de un derecho se le contrapone el obligado. La transgresión de un deber por una de las partes cambia las obligaciones jurídicas de la otra; pero no justifica la transgresión del derecho. Ningún derecho puede justificarla: el derecho no puede pretender lo contrario al mismo. La injusticia padecida —un hecho— no conduce a la obligación o al permiso de hacer (número 46). Sólo una norma o una autorización puede proporcionar un título a determinadas reacciones. En última instancia es el precepto de la autoconservación el que justifica el ejercicio del derecho a la legítima defensa personal. 3) La transgresión del deber por parte de uno tampoco libera al otro de su obligación jurídica, sin una autorización al respecto, previa o subsiguiente. La transgresión del deber lleva de inmediato a la obligación de reparar todo el perjuicio ocasionado.
79
Ill MORAL Y DERECHO
La complejidad del hombre —baste mencionar su dotación externa e interna— y la multiplicidad de las inmediaciones y lejanías sociales reclaman una vida que esté más que en un único ordenamiento. Sería inhumano fijar a los hombres en un ordenamiento, en un único ordenamiento, tratándolos por ejemplo únicamente como sujetos del derecho o entregándolos exclusivamente a las relaciones de beneficencia y de misericordia. 1. «Mores», convención, costumbre y derecho 58
a) Los «mores» Entiendo por «moral» los mores en el sentido que tenía la* palabra en el período primitivo y clásico de Roma. El Epitome Ulpiani 1,1 escribe: Mores sunt tacitus consensus populi, longa consuetudine inveteratus («las costumbres son el consenso tácito del pueblo, inveterado por una larga manera de obrar»). Se trata de un consenso en la acción y en la omisión, que no necesita de palabras, porque «habla por sí mismo». Caracterizadas por un largo ejercicio y por estar arraigadas, las costumbres (mores) son antiguas, sin que por ello hayan caducado. Su presencia equivale a vigencia y validez. ¿Para qué sirve esa moral que muestran las sociedades? Mantiene unida la sociedad en el eje del tiempo. Asegura el curso de las relaciones sociales y permite calcular las consecuencias tanto del obrar propio como del ajeno. Cuanto más eviden80
te resulta esa moral, con tanta mayor cautela se opera el cambio; y cuanto más vital y pujante es el consenso, tanto más parca puede ser la producción de unas reglas jurídicas explícitas. Por ello no hay necesidad de que se cotice más el poco derecho, porque la moral cuida de los asuntos importantes. Mas en ninguna sociedad faltan quienes no se incorporan ni quieren incorporarse al consenso. b) La convención, el uso y la costumbre
El concepto de mores se identifica —fuera de algunas diferencias de menor envergadura— con el concepto de «convención», que introdujo Max Weber: «Convención debe llamarse a la “ costumbre” aprobada como válida dentro de un círculo de personas y garantizada contra las desviaciones por medio de la desaprobación.» La validez está «garantizada exteriormente... por la probabilidad de que en la desviación se choque con una desaprobación (relativamente) general y que puede experimentarse en la práctica dentro de un supuesto círculo humano» (1956, 18). De acuerdo con M. Weber (número 41) la «convención» es un «ordenamiento», pues su permanencia está garantizada por unas instituciones sociales. Mas para esa su permanencia no se necesita de ninguna autoridad instituida propiamente dicha. Las sanciones pueden consistir en un castigo corporal o simplemente en negar el saludo a alguien, en no ser invitado o en fingir que no se le conoce. Un auténtico reproche de culpabilidad no tiene por qué ir asociado a la ruptura de la convención. Max Weber describe también el uso y la costumbre: «Una probabilidad real de regularidad en la orientación del obrar social debe llamarse uso, en el caso y en la medida en que la probabilidad de su permanencia dentro de un círculo de personas esté dada simplemente mediante un ejercicio real. Y el uso ha de llamarse costumbre, cuando el ejercicio real descansa sobre un arraigo prolongado» (1956, 15). Ni uno ni otra —el uso y la costumbre— gozan de una garantía externa, según Weber; ni son «ordenamientos» ni tienen «vigencia», pues nadie reclama expresamente su observancia. Mas quien no se acomoda a la costumbre «se sale del marco» y se crea pequeñas y grandes incomodidades. Y ello 81
59
poique el enlomo apuesta por la observancia de la costumbre y, al vriH' desengañado, castiga el desengaño. I lay quien cumple la costumbre sin cálculos ni premedilación. Quien se alejó de ella siempre puede someterse por miedo a la sanción. Son varios los grados posibles de conciencia frente a la costumbre. Ethos significa una actitud de carácter, elaborada por uno mismo, ante la vida (Reiner 1972, 814). Aunque ninguno de los autores —como Funke, Fikentscher, Henkel, etc. —, que se han ocupado de la relación entre derecho y costumbre, ha entendido explícitamente la vida «bajo la costumbre» como un mero vegetar instintivo, siempre está en juego la cuestión de qué participación sorda y «animal» del hombre hay que salvar y utilizar para la regulación de la vida social. Las formas de conducta, que precisamente funcionan bien cuando no se adoptan de manera consciente, se pueden poner al servicio y modelación de la vida social de una forma permitida sólo en la medida en que no cosifican al hombre (nú mero 48). c) La conducta moral estadísticamente destacable
«Moral», «convención» y «costumbre» no pueden equi pararse con la conducta normal estadística. No coincide tampo co de un modo completo el comportamiento estadísticamente destacable de la mayoría con el tacitus consensus de una socie dad, porque en el consensus entran también las convicciones sobre las que —de acuerdo precisamente con nuestra defini ción—no puede darse una información con garantías de seguri dad. Así, la estadística no permite unos conocimientos seguros sobre si la minoría no está en armonía profunda con la mayoría, o si ésta, que se ha hecho divergente, no persiste a una con la minoría —que se ha mantenido fiel— en la misma afirmación de unas convicciones básicas. También hay que preguntarse si la investigación estadística permite distinguir con la precisión suficiente entre una conducta según la regla en el sentido susodicho y una conducta según la norma que puede estar sostenida por el conocimiento y la vo luntad y, pese a todo, pueda practicarse. El estándar moral de una sociedad tampoco se identifica con 82
lo que se vive como costumbre, puesto que las consecuencias de unas decisiones particulares, tomadas de forma consciente, tam bién marcan y configuran el estándar en cuestión. d) La relación con el derecho: cómo se ve y cómo debería ser
1) «Costumbre» y «derecho» se encuentran inscritos en una línea histórico-filosófica, que difiere según los autores. Lo más frecuente es presentar la «costumbre» como precursora del «de recho», que con la llegada de éste y su elaboración se habría ampliado hasta convertirse en un ordenamiento. No podemos negar que en el derecho familiar y hereditario —por citar algún caso— se encuentran ejemplos que avalan esta tesis. La creciente legalización de esos campos hizo que el retorno y recurso a los mores pareciese superfluo, cuando no inadmisible. Pero los autores que piensan así pasan por alto, primero, que hasta hoy —y no sólo en el ámbito parlamentario o en la econo mía— se ha llegado a la continuación y reimplantación de gran cantidad de usos, convenciones y consensos a una con el or denamiento jurídico y dentro de él. De la colaboración entre ambas normativas, el derecho y el uso, da testimonio la historia de una pequeña ciudad inglesa. En ella se había implantado el uso de permitir al condenado a muerte que, de camino hacia el lugar de la ejecución, entrase en una taberna para tomarse una jarra de cerveza. La instancia, que ejercía el derecho de gracia y que sólo quería otorgar el indulto al pie del patíbulo, contaba con ese rato pasado en la taberna. Y se cuenta que un abstemio renunció a dicha parada, siendo obligado a proseguir el camino. El indulto llegó poco después de que el reo fuera colgado. Segundo, hay que decir que no obstante que en la vida ju rídica existe la tendencia a rebajar la norma a la condición de hábito, al carácter de lo que se observa sin discutir; y ello con un propósito de estabilización, aunque también con el fin de aho rrarse unos esfuerzos explíticos de imposición (cf. Aristóteles, Política II 8, 1268b 25 - 1269a 28). Es como si la ley tratase de hacerse superflua. En tal sentido es falsa la hipótesis de esa sustitución de la costumbre por el derecho. 2) El que tiene que determinar el alcance y el tipo del or denamiento jurídico, y al mismo tiempo se basa en los valores del menor perjuicio posible del hombre, de la subsidiaridad y, 83
60
consecuentemente, el valor del. empleo moderado del instru mento —consecuencias de la orientación en libertad— como base del derecho, tendrá gran interés en los consensus, «conven ciones» y «costumbres». Es difícil mantener el equilibrio, pues se excluye que puedan producirse expresamente unos ordena mientos que tienen como características el crecimiento, la adop ción y admisión tácita y el arraigo sin oposición. Un ejemplo de tan difícil relación entre norma jurídica explícita y consenso se encuentra en el libro III de los Essais de Montaigne: «El esclavo que reveló el escondrijo de Publio Sulpicio, su amo, fue ma numitido, de conformidad con la promesa de la orden de pros cripción de Sulla; pero, según lo exigía la equidad pública, una vez manumitido fue despeñado por la roca Tarpeya» (1956, 617). Una retirada del ordenamiento jurídico es recomendable, siempre que se vislumbre que ciertos usos razonables y justos asumen la reglamentación. 3) Quien prescribe expresamente unas formas de conducta que ya se practican y viven irreflexivamente, les quita su p la c i bilidad, tiene que justificar las normas prescritas y necesita de la amenaza explícita de la sanción. Se comporta de una forma an tieconómica, políticamente imprudente e inadecuada en el plano humano. Puesto que una conducta según la norma, prescrita de modo explícito, puede convertirse de fa do en un hábito «arraigado», es lícito buscar esta seguridad, que permita renunciar a la pre sión exterior sin introducir la inestabilidad. De esa manera el ordenamiento jurídico no sólo alivia al destinatario, sino que se aligera en sí mismo. Ahí puede verse el valor moral de ese ca mino que conduce hasta el hábito. El valor de descargo para el destinatario jurídico individual se mide por el modo en que se aprovecha la energía liberada y el tiempo libre y por cuáles son las consecuencias del hábito. En muchas teorías jurídicas se puede vislumbrar cómo la característica de la costumbre se traspasa al ordenamiento ju rídico y cómo cesa de hecho cuando no es obedecida. También en el derecho son la obediencia mayoritaria o el rechazo do minante los que deciden si el derecho «vige» o no. Me remito para todo esto a los números 9-13 y 28. Bibliografía : Fikentseher 1975, 1-170; Funke 1961; Henkel 1977 § 7.
84
2. Moralidad y legalidad La «moral» encuentra también aplicación para designar el conjunto de obligaciones, que se les imponen a los hombres sin tener en cuenta sus deseos, inclinaciones e intereses y que pre tenden guiar su vida a una unidad llena de sentido. ¿Cuál es aquí la relación con el derecho? a) En la concepción de Confucio
61
Como título e introducción nos sirve un texto de Confucio (551-479 a.C.), tomado del capítulo II de las Conversaciones (n°3): «Cuando se le conduce [al pueblo] mediante disposiciones y órdenes administrativas, y cuando por medio de castigos se pro cura meterle en razón, ciertamente que el pueblo evitará los delitos, mas no tomará conciencia de que la comisión de delitos es algo de lo que tiene que avergonzarse. Cuando mediante la fuerza de unos principios morales se le guía interiormente hacia el bien y se vinculan sus actividades externas a un extenso ca tálogo de formas de comportamiento ritualizadas, entonces ten drá el sentimiento de vergüenza, se apartará del mal y marchará por el camino recto» (cit. según Senger 1982, 95). El poder de unos principios morales pasa al «catálogo de formas de conducta ritualizadas», que prestan apoyo al hom bre desde fuera. Esos principios morales provocan en el hombre vergüenza, cuando comete un delito, o sentimientos de gozo por la acción bien hecha. En Confucio no se trata de una mayor medida de disciplina, sino de una vida más digna y humana, más consciente, y no de mera reacción. b) La distinción en la Metafísica de las costumbres de Kant
62
1) En su Metafísica de las costumbres, de 1797 (VI, 205ss) contrapone Kant «moralidad» y «legalidad». Moralidad en Kant se dice indistintamente Moralität y Sittlichkeit (VI, 219). Una acción inmoral no tiene que ser necesariamente ilegal, ni lo que se considera ilegal es inmoral de necesidad. 2) Kant menciona dos legislaciones. La legislación ética convierte la «acción en deber, y ése deber a la vez en estímulo» 85
(VI, 219). Cuando la acción se ha hecho deber, mas no se sigue ninguna fijación definitoria en la cuesdón del estímulo, tenemos un acto de legislación jurídica. Cierto que también esa acción puede realizarse por deber; pero al legislador sólo le interesa el cumplimiento, no el tipo de estímulo. Kant agrega que podría partir de una actitud de repulsa contra la ley «constrictiva». 3) Se da la legalidad o, lo que es lo mismo, una acción u omisión legal, conforme a la ley, cuando tal acción u omisión concuerda con lo legislado. Los motivos que han inducido al comportamiento legal o ilegal únicamente interesan, cuando se otorgan'recompensas y se inflingen castigos. Existe una actuación moral, cuando el hombre observa la ley, se sabe obligado a obrar de ese modo y actúa desde tal obligación. 4) Por lo que respecta al contenido de las leyes de ambas legislaciones, hay que decir que la legislación jurídica sólo puede imponer unos deberes externos; es decir, unas acciones, concesiones y omisiones perceptibles y que pueden controlarse de forma intersubjetiva. Volviendo una vez más al caso introductorio: al legislador y al juez les son indiferentes los motivos por los que el cónyuge del matrimonio primero demanda la anulación del segundo matrimonio. Unicamente hay que probar si no existe nulidad del matrimonio y si se han cumplido los plazos y otras prescripciones de procedimiento. La legislación ética, por su parte, «se interesa por todo lo que es deber», por las actuaciones internas y externas; «tiene en común con el derecho unos deberes, mas no el modo de obligación» (VI, 220). La actuación moral se contrapone de dos modos a la ley externa: examina el contenido de la ley y conoce el estímulo que ha de impulsar a la observancia o a la desobediencia. 5) Para Kant un comportamiento legal no es una forma previa de comportamiento moral, ni la moralidad es perfeccionamiento consumado de la legalidad. Se trata más bien de dos legislaciones, ninguna de las cuales elimina a la otra. La separación de la legislación jurídica por la moral no es una degradación de la primera. Lo que se persigue no es despojar de moralidad al derecho, pero sí descargar a ese derecho del cometido de tener que servir directamente a la moralidad —en el sentido kantiano —. Los factores de seguridad y de tiempo son determinantes en la legalidad. Los resultados no deben hacerse esperar, porque el legislador jurídico penetra en el campo de los estímulos y con86
tribuye a la definición del estímulo mediante la amenaza de coacción. El legislador establece un motivo o —como dice Kant— levanta un estorbo contra el obstáculo a la libertad. Cuando desaparece la conducta legal, es que la amenaza ha fracasado; cuando el destinatario del derecho se comporta de forma correcta, el dato no demuestra sin más su eficacia. 6) A manera de conclusión habría que anotar acerca de la distinción kantiana entre moralidad y legalidad, que Kant no apoya la coacción al bien; pero sí la coacción para conseguir la seguridad del orden necesario y, por tanto, de la libertad ciudadana, de la que hay que distinguir la libertad (interna) trascendental (número 36). El derecho no debe permitir los impedimentos para el libre desarrollo de las personas o, una vez aparecidos, ha de eliminarlos. Cuando'esos impedimentos surgen, la libertad cívica se reduce de forma inadmisible o acaba desapareciendo. Pero el vivir en una situación de libertad cívica es asimismo un deber moral de los hombres, así como el de darse un ordenamiento jurídico externo y cumplirlo. Sólo que, aun desapareciendo esa situación, el hombre continúa siendo un ser moral e —incluso en esta situación— no debe ser utilizado como un medio (cf. Schnorr 1989, 221ss). 7) Desde el planteamiento del presente ensayo hay que asentir a esa definición de las relaciones. 3.
La moral entendida como «ética»
El concepto de «moral» se aplica también para designar la ciencia de las normas morales. Para ese significado yo empleo el concepto de «ética» o de «filosofía moral». La relación de derecho y ética tiene que ser ésta: quienes configuran, aplican y cambian el ordenamiento jurídico necesitan el consejo, la explicación de las normas éticas, sus consecuencias y sus conexiones. La existencia de una «moral» —aquí denominada «ética» —, libremente impulsada y en un intercambio de estudios científicos, resulta indispensable para la configuración del ordenamiento jurídico.
87
4. Los planteamientos clásicos sobre las relaciones entre derecho y moral Tres ideas, que se relacionan por lo común con la «moral», son el que yo he presentado y cuestionado a propósito de las relaciones del deber con el derecho, cuya definición se ha efectuado en el capítulo precedente. Es verdad que en su tenor verbal esta definición no implica relación directa alguna con ninguno de los tres conceptos de «moral»; pero su contenido está en conexión innegable con el segundo: el derecho se refiere al hombre. Como ordenamiento tiene que apoyarle. En el análisis ulterior he entrado 1) en el concepto de «moral» (número 58) y 2) en el concepto de moralidad (número 62). 63
a) La relación desde el punto de vista del origen de las normas 1) Una ojeada a los ordenamientos jurídicos que pueden encontrarse y a la moral vivida en el sentido de los mores descubre la diferencia: el mayor número de normas en vigor dentro de una sociedad industrial se produce con un proceso establecido previamente de una manera precisa, mientras que en las agrupaciones y regiones vitales de la sociedad las costumbres1y los usos se forman de un modo que no es fácil de fijar, hasta el punto que se sabe más de su existencia que de su formación. Así, el derecho consuetudinario y las construcciones contractuales de los grupos sociales hacen que su delimitación no pueda fijarse con claridad. 2) Por el contrario, la obligación moral de tener un ordenamiento jurídico y que, además, permita cumplir determinados cometidos es una interpretación y aplicación de la obligación ética general (número 7).
64
b) La relación desde el punto de vista de la obligatoriedad 1) Si el ordenamiento jurídico está «arraigado» la diferencia está nivelada al plano de los mores. Si los representantes del ordenamiento jurídico invocan la coacción, sería como encontrarse en una moral que trabaja bajo una presión fuerte. Los dos ordenamientos pueden denegarse mutuamente la 88
obligatoriedad: las infracciones de la ley las presenta la «socie dad» como delito de honor, los usos se persiguen con el derecho penal. 2) Ahora bien, cuando nosotros equiparamos el ordena miento del derecho con la «moralidad», la imagen resultante es ésta: el asentimiento al deber del derecho, en la forma de ley, de juicio y de contrato, fundamenta y explica su obligatoriedad (número 28). Sin el asentimiento se trata de un simple ordena miento. La obligación moral, por el contrario, se da con in dependencia del asentimiento. En cualquier caso el asentimiento es necesario para la configuración moral de la vida, porque la aspiración por sí sola todavía no cambia la vida, sino que lo hace únicamente la asunción activa del propio programa vital. Mas el derecho como tal sólo existe por el asentimiento (número 28). c) La relación desde el punto de vista del objeto de la reglamentación
65
1) El consensus y la «convención», al igual que los ordena mientos jurídicos existentes, regulan la conducta social; más aún, los tres ordenamientos imponen determinados actos y proscriben las mismas omisiones, como el robo o el asesinato. Un campo propio, al que la moral no tiene nada equiparable que oponer, se llena con las normas de producción, cambio e im posición del ordenamiento jurídico. El ejemplo de la «ayuda omitida» puede esclarecer otras diferencias. Es algo que se entiende y regula como un hecho delictivo, a la vez que —por lo general— es parte integrante de los mores. Si todos prestasen ayudas, no sería necesario el dere cho. El legislador tiene que partir de una debilidad en la presión social para prestar ayuda. Mas, si quiere el cumplimiento de ese «deber», de alguna manera tiene que introducir otras motivacio nes en el campo motivacional. Ser perseguido judicialmente por causa de la ayuda no prestada influye en la concepción de la misma por parte de los destinatarios del derecho. Este ejemplo ilustra una desconfianza por parte del ordena miento jurídico frente a la moral de la sociedad. De otro lado, se echa de ver que el ordenamiento jurídico depende de la moral, cuando se reclama al «sentimiento de dignidad de todos los que piensan de forma equitativa y justa». 89
Los inores no son en principio ni más duros ni más condescendientes que el derecho en sus exigencias. También el derecho puede exigir el sacrificio de la vida a quienes pertenecen, por ejemplo, a las unidades especiales de rescate. A las personas hay que darles una especial compensación para que se sometan a tales exigencias jurídicas. Por otra parte, el derecho conoce la equidad y el perdón. Los mores no tienen por qué ser necesariamente más progresistas ni más retrógrados que el ordenamiento jurídico. Así, una constitución puede prohibir la imposición de la pena de muerte, mientras que la opinión social y pública sigue considerándola justificada. De otro lado, la moral puede abogar por la igualdad de los sexos en un tiempo en que la ley todavía mantiene diferencias. Derecho y mores se fijan en el «exterior» del hombre y, según las circunstancias, tienen también en cuenta la «interioridad», donde el derecho procura buscar metódicamente la culpa cuando se trata de un proceso penal. 2) ¿Es el derecho un «mínimo ético»? O, vistos en su contenido, ¿son asimismo morales todos los preceptos y prohibiciones? Y todos los preceptos morales ¿son también jurídicos? a) Si también los deberes para consigo mismo se ven como' parte de la moralidad, ya desde ahí se sigue una diferencia: la de que no puede darse un derecho respecto de uno mismo. Pero, aunque solo el conjunto de los deberes sociales se compute como objeto de la moralidad, no se da una coincidencia completa. Kant insistía en la misma para el catálogo de obligaciones; pero mientras que el derecho habla de derechos y obligaciones, la moral —en la acepción kantiana, no en la de Hegel (cf. Enzyklopädie 1830, § 515)— sólo habla de obligaciones. El ordenamiento jurídico tiene que instituir colectivos e instituciones, y ponerlos bajo derecho y obligación. La aspiración moral, por el contrario, sólo se dirige de forma directa a la persona individual, a través de la cual esa aspiración puede también manifestarse mediante las instituciones. b) ¿Tiene el derecho que ocuparse de la virtud? ¿Tiene que hacerlo de una vida moralmente buena? ¿No es más bien un estorbo? El planteamiento antropológico, que aquí hemos elegido, no permite ese cometido, que va más allá del cometido de orientación. Mas no puede darse discrepancia alguna entre derecho y 90
moralidad hasta el punto de que no deban tenerse en cuenta la libertad, su desarrollo en unas relaciones sociales libremente elegidas y su interpretación en el espacio y en el tiempo. Mas la «coacción al bien» no puede contentarse con el cumplimiento externo y ha de preservar al hombre del mal «con todos los medios». Con lo cual semejante política de coacción desemboca en un control ilimitado, en una coacción intransigente, en el terror incontrolado, y pronto incontrolable, como programa. c) Lo propio de muchas normas jurídicas es sin duda el que su contenido haya podido establecerse de esta o de la otra manera, como en el caso, por ejemplo, de la circulación por la derecha o por la izquierda. También el caso introductorio indica que habría cabido defender una cierta preferencia del matrimonio primero. De todos modos hay que tener presente que la elección, el mantenimiento y el cambio de las normas jurídicas origina una serie de planteamientos éticos, como el de la justificación financiera de la introducción de una reglamentación determinada y del cambio, como sería el caso de que se pretendiese cambiar todo el tráfico, pasando de circular por la derecha a hacerlo por la izquierda.
d) La relación desde el punto de vista de la forma
66
1) La posición del derecho tiene que circunscribir y limitar hasta que ha establecido el estado de las cosas. La regla establecida tiene un carácter abstracto y tipificado. La descripción responde a unas notas típicas y se orienta por unos estereotipos de conducta. Visto así, el derecho es una construcción. La norma de los mores puede ser muy precisa, pero también muy abierta. La búsqueda de sus fronteras se realiza sopesando otras reglamentaciones sociales, que asimismo están perfectamente delimitadas. 2) La norma moral puede experimentarse en la conciencia, no se da a conocer como una construcción de los hombres y pide un asentimiento. El «aspecto del estado de las cosas» necesita de una concreción en la situación respectiva: ¿cuál es el mal que conviene evitar aquí y ahora?
91
67
e) La relación desde el punto de vista de cómo se reacciona a la transgresión de una norma 1) La coacción, entendida en general como cualquier forma de apremio bajo la amenaza de perjuicios considerables, no constituye una nota distintiva del derecho frente a los mores; por el contrario, ciertamente que lo es en forma de medio, ejercido por una autoridad jurídica establecida y organizada al efecto. El derecho necesita del asentimiento, que a su vez no puede ser obra de la coacción (número 29). 2) Moralidad y coacción externa son inconciliables. 5. Visión panorámica La cuestión de las relaciones entre derecho y moral es moderna. Varios fueron los motivos que indujeron a su separación. En razón de la libertad se prohíbe cualquier paso hacia una remoralización del derecho, las más de las veces partidista. N. Luhmann entiende el derecho como un sistema que se sustenta en sí mismo; cuando mejor funciona es cuando no se hacen preguntas, como en los chistes (1983, 142). A mi entender, es atinado pensar que el derecho ha de tener una placibilidad que le es propia. Hay que decir, sin embargo —y recogiendo la comparación de N. Luhmann— que hay chistes buenos y chistes malos, y que a menudo se hacen a costa de otros. La cuestión de los criterios sigue siendo actual. Bibliografía: Bergson 1933; Funke 1961; Geddert 1984; Pawlowski 1964.
92
IV
POSITIVISMO JURÍDICO Y DERECHO NATURAL
1. Positivismo jurídico Así como el «positivismo.» tomó vida y justificación de su hostilidad a la metafísica (cf. Patzig 1961, 473), así también el concepto de positivismo jurídico está profundamente marcado por la hostilidad al derecho natural. ¿Es cierto que el positivis mo se precipita cuando cae el derecho natural, y que por su propio bien no debería quitárselo de encima? a) Los conceptos
68
Cada uno de los conceptos siguientes tiene su historia. August Comte (1798-1857) introduce el concepto de «po sitivismo» en el pensamiento filosófico-político con su Cours de philosophie positive, que más tarde se conoció como Système de philosophie positive (1830-1842); se encuentra asimismo en su Système de politique positive, elaborado entre 1851 y 1854. En el Cours se interesa Comte en separar de las ciencias lo que él entiende por filosofía, a la vez que en fundamentar las ciencias sociales. Para él «positivo» equivale a «científico»; califica de «positivo» un procedimiento que puede establecer, sobre todo mediante la observación, lo que existe, y sitúa el saber en un marco práctico cuando explica: Savoir pour prévoir, afin de pourvoir. La ciencia tiene que conducir a una vision previa, y ésta a la acción, que conduce a su vez a la configuración de un mundo provechoso para el hombre. 93
El Système de politique positive lleva el subtítulo de Traité de sociologie instituant la religion de l’humanité. Tal subtítulo provocó numerosos malentendidos, pues a menudo se identifi có religión con teología. A. Comte, que deriva religio de religa re y la traduce por «síntesis», ve como religioso todo lo que induce y fortalece la unidad del hombre, de los hombres entre sí y de la sociedad. La «religión» de A. Comte, en tanto que re ligion positive, consiste en conocer a la humanidad, llamada Grand-Étre, amarla y servirla. Comte considera la historia de la humanidad como un camino de emancipación. En un sentido más restringido hay que entender el denomi nado «positivismo empírico». Se trata de la hipótesis central de que todo conocimiento ha de tener su base en la experiencia. En definitiva, sólo otorga valor a las sensaciones y vivencias (cf. Hegselmann 1978, 126s; Eley 1978, 425-472). ¿Cómo influyeron los «positivismos» en el pensamiento ju rídico? 1) Si los datos productores de derecho se toman exclusiva mente del campo de los hechos externos, puede hablarse de un positivismo naturalista. La labor legislativa y la misma ciencia jurídica se limitan al uso de las «fuentes», cuya existencia y contenido pueden comprobarse de modo intersubjetivo en una sociedad calificada como plural y escéptica. 2) Cuando el material previo a la producción e interpre tación del derecho son conceptos, se utiliza el concepto de po sitivismo racionalista. Ese material, dado de antemano, ha de elaborarse con el fin de conseguir una construcción sistemática lo más clarificadora posible y que dé respuesta a los casos. La manera de proceder la ilustra una frase de K. Bergbohm, del año 1892: «La definición del derecho tiene que constituir en cierto modo una envoltura herméticamente cerrada de todo el material jurídico. Cuando está elaborada de una manera precisa, incor pora todo el derecho sin dejar nada fuera, y sólo incorpora lo que tiene naturaleza jurídica» (cf. Maihofer 1973, 86). La seguridad jurídica puede alcanzarse en la medida en que el legislador formula unos «datos legales generales y abstractos, que están construidos sobre unos elementos que han de descri birse y valorarse con una significación inequívoca; y, además, mediante la subordinación del legislador a la voluntad de la ley. Sin embargo, se excluye la posibilidad de ampliar y corregir el contenido de las leyes reclamándose a unos principios políticos, 94
morales y sociológicos, que no fueron aducidos directamente en contrario» (Baratía 1968, 332). 3) Mas por positivismo jurídico se entiende también la doc trina, que sólo califica como «derecho» las normas puestas por los hombres en el espacio y en el tiempo y que han sido estable cidas con poder. Puede calificarse como positivismo normativo. Las normas jurídicas son válidas única y exclusivamente porque han sido emitidas por los órganos jurídicos competentes y me diante un procedimiento reglamentado. 4) En la medida en que la implantación la llevan a cabo por lo regular en forma de ley los órganos e instituciones estatales puede aplicarse también el concepto de «positivismo legal». Del mismo se habló en el siglo XIX en oposición al «positivismo del derecho consuetudinario» de la escuela histórica del derecho (Fr. C. von Savigny, K.F. Eichhorn, J. Grimm). Por una parte, contraponía a la concepción del derecho suprahistórico la alta categoría del derecho histórico «surgido del ser íntimo de la nación misma y de su historia» (von Savigny, en: Wesenberg 1976, 158). Por otra, la escuela histórica del derecho no devaluaba por completo el derecho «hecho», porque el espíritu nacional podía expresarse tanto en el poder legislativo como en el judicial. La impotencia de cualquier política social y jurídica frente a un espíritu nacional arbitrario puso el fundamento para la di ferenciación de los sistemas sociales. Con la importancia cre ciente de las regulaciones legales el concepto del positivismo legal también borró de la conciencia el positivismo del derecho consuetudinario; más aún negó a este último incluso la justifica ción, partiendo sin duda del valor de la seguridad jurídica y de la necesidad de una planificación central del Estado. 5) Existe también un tipo de positivismo, que sólo contem pla como derecho aquello que está vigente como derecho en la opinión general de la sociedad y como tal se aplica. Así escribía K. Bergbohm en 1892: «... sólo lo que funciona como derecho es derecho, y nada más; y todo eso es derecho sin excepción» (cf. Maihofer 1973, 94).
95
69
b) Toma de posición El positivismo jurídico destaca con razón la necesidad de la posición. Con lo cual señala, también atinadamente, la respon sabilidad de los que «ponen» el derecho. En segundo lugar es mérito del positivismo jurídico el haber destacado el valor de la seguridad jurídica. En tercer lugar dicho positivismo jurídico fija la mirada en el proceso legislador, con lo que se fija también en el valor de los procedimientos judiciales en general. Pone igualmente en evidencia la obligación del destinatario del dere cho de tomar su decisión intransferible si quiere obedecer o no el derecho establecido y, en caso afirmativo, en qué forma lo hará. Destaca asimismo el deber de los destinatarios de parti cipar en la determinación del contenido jurídico. Precisamente bajo este aspecto del deber intransferible de examinar el conte nido de lo que se ha establecido como derecho no se le achacará al positivismo legal como tal ninguna responsabilidad, o al me nos no mayor que a otras «filosofías» jurídicas, en el estable cimiento y funcionamiento del régimen nazi. El nacional socialismo no defendió ningún positivismo legal, sino que de cidió su política jurídica desde el denominado «derecho natural de la nación». 1) El positivismo jurídico naturalista se deslinda de las doc trinas, que incorporan a la «realidad del hombre» su relación trascendente. Ahora bien, la delimitación a unos determinados métodos de verificabilidad necesita a su vez de otros métodos para su fundamentación, métodos que ciertamente no se toleran en el arsenal del positivismo. De ese modo el positivismo en cuestión —como los demás positivismos— se remite a un metaplano de posiciones ideológicas y de las decisiones que allí se toman. 2) El positivismo racionalista niega la apertura al denomi nado «derecho vivo» (Kantorowicz) o al «derecho natural con creto». La posición conceptual, previamente tomada por los hombres, viene a desembocar en el marco de la posición jurídi ca, de la configuración jurídica y del pensamiento jurídico, mar co que ni se clasifica ni puede clasificarse ulteriormente. Tal delimitación necesita, sin embargo, de una prueba, o al menos de una conciencia del problema. La «jurisprudencia de intereses» remitió justamente a las representaciones que se en trelazan en los conceptos y en todo caso denegaba a los concep 96
tos la neutralidad afirmada o tácitamente supuesta. K. Bergbohm es consciente del «círculo vicioso en el que acaba desem bocando toda formación de conceptos. Cuando fijamos los ob jetos, en los que se dan las características que han de incor porarse a su concepto, ese mismo concepto lo aducimos ya para enjuiciar la congruencia de dichas características en tales ob jetos» (1892; en Maihofer 1973, 93). 3) En el significado tercero del positivismo encontramos la neta separación entre «derecho como es» y «derecho como debe ser». Derecho y moral no deben confundirse, según e\positivis mo normativo. Al derecho establecido como tal no le corres ponde ninguna valoración moral. Quien obedece no puede re clamarse a una valoración moral del derecho instituido como tal derecho, sino únicamente al examen y valoración, que él lleva a cabo, del derecho establecido como moralmente positivo. Es posible que esto no siempre se entienda así o que se evite decir en un determinado clima de marcada lealtad al Estado. El positivismo normativo se formó en la época del Estado autorita rio; pero dando por sentada la mayoría de edad de los ciuda danos. Visto así, el positivismo llegó demasiado pronto y antes de tiempo. 4) Una cuestión que se plantea es la de si el énfasis se ha puesto siempre en el procedimiento de la posición del derecho o simplemente en el hecho de la misma. ¿Y en qué tipo de po sición se quiere decir? ¿Acaso también en una posición de dere cho consuetudinario por parte de una comunidad, en cuanto que se mantiene por largo tiempo una determinada práctica o en una posición puramente estatal? Bibliografía-. Baratta 1978; Bóckenfórde 1976; Henkel 1977, § 39; Hoerster 1987; Maihofer 1973; Ott 1976.
2. Derecho natural Bajo la designación de «derecho natural» se formulan nu merosas teorías, que difieren en no pocas cosas a propósito de cuestiones como el conocimiento, el contenido y la función de cimiento que tiene el denominado «derecho natural».
97
70
a) Los conceptos 1) Si por «naturaleza» se entiende la ratio, el derecho na tural ha de identificarse con el derecho racional. En esa concepción de la «naturaleza» quedan asumidos unos puntos de vista apriorísticos y evidentes para el hombre. a) M.T. Cicerón une los conceptos de «naturaleza» y «ra zón», poniéndolos al margen de los cambios históricos y socia les, cuando escribe: «Mas la verdadera ley es la recta razón, que está de acuerdo con la naturaleza, se derrama sobre todos, es consecuente en sí y eterna; por medio de ciertos mandamientos reclama al deber y mediante prohibiciones ahuyenta del engaño, y sin embargo no ordena o prohíbe inútilmente al honrado mientras que a los facinerosos no los mueve ni con mandamien tos ni con prohibiciones» (De república, libro III, cap. 22 (33): 1981.281). Es posible reconocer la única y verdadera razón, que dispo ne de un contenido determinable, confiere fuerza a todas las decisiones humanas en la medida en que convienen con ese con tenido y constituye el criterio supremo de juicio. Cicerón desta ca la fuerza y la debilidad de esa ley: quien no obedece a dicha ley huye de sí mismo, mas, por lo mismo, puede no obedecerla. b) Tomás de Aquino se remite al conocimiento central, que se le ha dado al hombre y que le obliga a hacer el bien y a evitar el mal (Summa theologiae I-II 94,2). Para el Aquinatense se trata de una «exigencia de deber de la autorrealización responsa ble» (Bóckle 1967, 303). Autores pertenecientes a una época de mayores cambios históricos destacaron la distinción entre un derecho natural absoluto, cuya fuente es la razón humana otor gada por Dios y cuyas exigencias imponen unas normas cuya vigencia escapa al tiempo, y el derecho natural relativo o diferenciador. Este último no niega las normas del derecho natural absolu to; pero a la vez tiene en cuenta las imperfecciones que de hecho evidencia la naturaleza humana, y las diferencias de la vida so cial. Para Voltaire, que partía del supuesto del derecho absoluto de la naturaleza y la razón, el derecho natural diferenciador valía para el tiempo que mediante la capacidad del perfecciona miento del hombre sólo poco a poco podría abandonarse a uno u otro campo para aproximarse al derecho natural absoluto, Montesquieu vio la separación del poder espiritual y del político 98
y la prohibición de la esclavitud como afirmaciones del derecho natural absoluto. Y era el derecho natural relativo el que justi ficaba a sus ojos la alianza de sacerdotium e imperium en deter minadas épocas, así como que fuera admisible la esclavitud en un cierto clima. 2) ¿O acaso se entiende por «naturaleza» un núcleo esencial otorgado al hombre de modo definitivo, inmutable e inaliena ble, que a su vez impone unas exigencias precisas y reconoci bles? Con lo cual la «naturaleza» significaría una naturaleza de esencia metafísica. Ser y deber se hallan en estrecha conexión; y cuanto más mutable es el ser, tanto más cambia el deber. Mas ¿cómo encontrar ese núcleo? Quien compara el conjun to de normas respetadas en todos los pueblos y saca lo que tienen de común, se mueve en el campo de lo fáctico y jamás podrá presentar sus resultados como inmutables y válidos para siempre. a) En su Etica a Nicómaco Aristóteles parte del supuesto que determinados derechos son «conformes a la naturaleza»; pese a lo cual, o precisamente por ello, son también mutables: «... entre nosotros (los hombres)... hay algo que ciertamente es conforme a la naturaleza, pero perfectamente cambiable» (V 10, 1134b 28ss). Lo pbysei dikaion es lo justo; su realidad han de elaborarla los ciudadanos; y aproximarse a ello es su obligación. Es el derecho adecuado a ellos (cf. Verdross 1970, 534). ¿Qué ocurre con la justificación de la esclavitud? Aristóteles no pone en duda la institución de la misma. Pero al referirse al hecho de que en el tipo de un hombre que sirve como esclavo puede vivir alguien que tiene capacidad para ser libre, así como que puede presen tarse como libre en la polis alguien que sólo es apto para ser esclavo, en mi opinión, Aristóteles cuestiona radicalmente tal institución privándola de su evidencia (Política I 5s, 1254a 17-1255b 16). b) Tomás de Aquino une el concepto de synderesis, la con ciencia formada (II Sent 24, 2,3), con las inclination.es naturales: en el hombre hay disposiciones, que reclaman un determinado trato del hombre consigo mismo y con los demás (Summa theologiae I-II 94, 4 ad 3). Mas también aquí entre las exigencias sólo se da con seguridad el precepto de «Haz el bien y evita el mal» o una limitación negativa, que señala de forma segura lo que es injusto. 99
3) ¿Se identifica «naturaleza» con la «naturaleza biológicofisiológica»? a) Esa concepción de la naturaleza ¿exige acaso que quien es física y p síquicam ente-,más fuerte domine al más débil, según hace decir Platón a Calicles en el Gorgias (483a-e)? b) ¿Quizá los hombres se muestran tan esencialmente igua les que, visto desde el derecho natural, se puede negar la justi ficación de las diferencias sociales (cf. H.L.A. Hart 1961, 182ss, en Hoerster 1987, 121s) ? 4) El «derecho natural» puede también aparecer como po der «jurídico» del estado de naturaleza en las teorías que ad miten un estado presocial. Hobbes trabaja con un tal .concepto de naturaleza en su Leviathan (cap. 14). Ese derecho natural está ordenado al in dividuo. No es una relación con los demás hombres configurada de antemano, sino el dominio informe de la propia seguridad. El estado de derecho natural de los hombres es de radical disensión y de amenaza constante, que es como para no poder vivirlo (número 35). Mas la razón sabe también el modo de salir de una situación desesperada. Se impone aclarar previamente las diferentes maneras en que se emplea el concepto de «derecho natural» o, en cualquier caso, tener conciencia de tal diversidad. 5) Por otra parte, hay que preguntarse hasta qué punto y con qué seriedad puede hablarse de «derecho» en el contexto de la respectiva teoría de derecho natural. Tampoco aquí es unita rio el cuadro. a) Kant otorga al status naturalis un derecho, que él llama «derecho natural», que realiza la coordinación de los hombres —en oposición por tanto a Hobbes—, pero al que niega la fuer za de imponerse ( Metaphysik der Sitien, Einleitnng in die Rechtslehre: VI, 242; parte II § 44: VI, 312). Dos son las carac terísticas de ese derecho: es provisional, por cuanto que es «in seguro». Tal carácter provisional sólo lo pierde el derecho, cuando el Estado lo formula de forma clara y le confiere la fuerza para imponerse. Kant insiste así en que el Estado no crea el derecho, aunque ciertamente que lo asegura. En segundo lugar, las personas que viven en tal status se encuentran bajo la exigencia de tener que abandonarlo y entrar en el status civilis. El estado de «derecho natural» es «proviso rio», pues que permite prever. Así que, por encima de las fron-
100
teras estatales, tanto el derecho natural como el status civilis reclaman una comunidad jurídica a escala planetaria. Y ello por que sólo su establecimiento garantiza la persistencia plenamente segura del estado de derecho. El Estado particular no puede por sí solo privar al derecho de su carga de carácter provisional. b) Quien dice «derecho natural» puede señalar «princi pios», «normas básicas para un ordenamiento de deber», «dere chos morales», «líneas directrices», etc. (cf. Küchenhoff 1962) o un «metaderecho» (Menne 1983, 198s). El concepto «derecho» encuentra una extensa aplicación dentro de ese contexto. El concepto de «derecho natural» adquiere una variedad desconcertante de acepciones en sus dos elementos. Bibliografía-, Brandt 1982, 233-285; Cassirer 1932/1933; Hoerster 1987, 77-141; Küchenhoff 1962; Rommen 1947; Troeltsch 1925; Wolf, Erik 1960; Wolf, Ernst 1960.
b) Toma de posición
71
Hay que empezar por la crítica de las teorías sobre el dere cho natural. Voy a discutir los puntos más frecuentes e impor tantes de la crítica. 1) Se han formulado objeciones contra la pretendida validez universal de los principios del derecho natural. Mas hay que indicar de manera precisa cómo puede ponerse en tela de juicio la pretensión de esa validez universal. Una exigencia de obli gación de ese alcance no puede debilitarse únicamente por la demostración de que una exigencia de obligación sostenida de una manera concreta está en contradicción histórica y fáctica con tal exigencia de obligación universal. En la confrontación de exigencia concreta y universal puede la norma general demostrarse, en efecto, como bien concreta, y sólo así alcanzar su auténtica universalidad. Pero, aun cuando eventualmente la peculiar exigencia de obligación se aparte en el tenor literal de la norma general, la confirma de hecho, pues la diversidad cultural forzó a buscar otro camino hacia la misma meta. Así, la poliandria, practicada durante largo tiempo en el Tíbet, se oponía ciertamente a la monogamia, pero respondía a las exigencias de procreación, protección de la mujer y de los hijos y alimentación de la familia. En una época determinada la
101
poliandria representó en el Tibet el único medio humano y razonable; en otros lugares lo representó, en cambio, la monogamia. 2) Prescindiendo de las mentadas dificultades a propósito del concepto de «naturaleza», ¿no resulta imposible distinguir entre naturaleza y cultura, toda vez que para el hombre es una necesidad natural el desarrollar «cultura»? No es posible. La distinción de los pueblos en pueblos primitivos y pueblos civilizados hay que rechazarla. Una emancipación de la naturaleza no puede darse, como tampoco se da un desprendimiento de las formas y creaciones históricas. 3) Las teorías del derecho natural ¿acaso no han acentuado la posición o lo han hecho con demasiada parsimonia? La exigencia de la posición, aun cuando haya sido una posición de derecho consuetudinario, nunca quedó por completo al margen en la doctrina clásica del derecho natural, enseñada sin reducciones, ni siquiera en la neoescolástica, pese a su concentración en el problema del contenido auténtico. Cierto que en más de un fanatismo, empeñado en poner de relieve el contenido de la norma de derecho natural —compárese la Sittliche Rechtslehre (1928) de E.E. Hölscher—, se pasa por alto o se desvirtúa la posición que habría de valorarse como un hecho positivo. 4) Se ha reprochado que la deducción del ser al deber se ha hecho en forma irreflexiva y sin garantías. La inculpación señala el empleo de un círculo vicioso en la doctrina del derecho natural. Primero se cargaría de valor el «ser» para luego sacar las conclusiones adecuadas a partir de algo previamente preparado. Hay que analizar con precisión el concepto (número 9). La falta de atención se ha hecho patente tanto en las teorías sobre el derecho natural como en muchos razonamientos acerca de la denominada «naturaleza del asunto». Yo pongo una separación entre ser y deber atendiendo a la libertad del hombre; por lo que la separación sigue vinculada una vez más al hombre (números 10- 12). 5) La crítica ha señalado asimismo como vacíos de contenido los principios presentados cual normas de derecho natural. Cierto que el imperativo «Haz el bien y evita el mal» necesita de la concreción tanto de ese «bien» como de ese «mal», así como de los conceptos de «hacer» y «evitar». Se impone un examen atento de los conceptos, es necesario sopesar bienes y hay que
102
analizar la situación respectiva. La redacción lingüística muestra ciertas marcas: así, no se habla de «combatir el mal», sino me ramente de «evitar» y «omitir». La omisión se refiere al «mal». El punto de vista de que también puede omitirse el «bien» que da confuso. 6) No falta el reproche de que el derecho natural afianza el dominio establecido. Seguramente que contribuye a la estabili zación del dominio; pero ¿más como derecho o como derecho natural? Hay que pensar en la legitimación jurídico-natural de la propiedad privada o de la monarquía. Por otra parte, la llamada al derecho a la dignidad y verdad, indestructible aunque reprimido, sirvió para derribar los re gímenes de Filipinas en 1986 y los de los países del bloque europeo oriental en 1989. Es cierto que tal derrocamiento con mucha frecuencia se dio una vez más a la manera de una «re volución» y, en definitiva, como una vuelta a un estado de cosas anterior o reclamándose al mismo. Como hicieron los campe sinos del año 1525 en su lucha por «el derecho antiguo y bueno», los revolucionarios de 1789 y de 1793 apoyándose en los droits naturels, o como ocurre en la inculpación de la ley artificial por parte de Hipias (Platón, Protdgoras 337d). 3. La estimación crítica de cada obra humana Puesto que a los hombres se les exige (números 19s) que se den un ordenamiento jurídico, seguirá teniendo importancia el propósito de la doctrina del derecho natural por proporcionar criterios a ese derecho. Hay que partir de la estimación crítica y necesidad de crítica de cualquier obra humana. Los hombres no pueden exponerse indefensos a su propio producto. Todo dere cho se debe a los hombres, y a la vez se les adeuda. Desde las estructuras dadas al hombre y que él afirma como encargo recibido (número 19) es preciso hacer la crítica al dere cho puesto. A finales del siglo XX no se plantea el problema de fijar legalmente unos derechos, sino el de respetar y aplicar las cartas, pactos. Otro de los cometidos es el de volver a reducir el dere cho. En el futuro las mayorías serán necesarias no tanto para la posición del mismo cuanto para la aplicación y la renuncia al derecho. Los procedimientos son también aquí necesarios. 103
72
Quien los instituye no escapa a las tomas de posición y, en definitiva, a su postura frente a las relaciones entre libertad e igualdad, entre ordenamiento y orientación. Bibliografía: Bóckle 1967; Bóckle y Bóckenfórde 1973; Dux 1976; Hóffe 1987, 88-187; Krawietz 1987; Maitiofer 1962; Reiner 1964; Schelauske 1968.
104
V
PODER, VIOLENCIA Y DERECHO
1. Sobre el concepto de poder
73
Poder es «la fuerza para configurar la realidad en contra de las resistencias» (Schindler 1950, 104). Para M. Weber el poder significa «cualquier oportunidad de imponer la voluntad propia dentro de una relación social, incluso contra la oposición, cual quiera sea el apoyo sobre el que descansa esa oportunidad» (1956, 28). En contraste con D. Schindler, no se refiere M. Weber a la realidad general, sino únicamente a la relación social. No son «resistencias» sino «oposición» aquello que el poder supera, según M. Weber, para el que se trata de «imponerse», y no de «configurar». Considero un planteamiento demasiado estrecho entender el poder como comunicación de personas libres e iguales, como lo hace H. Arendt (1970, 42; 1960, 193). El poder está dado pre viamente, llega con la vida humana y se muestra en cada relación social, ya se trate de personas libres e iguales como no. 2. Sobre el concepto de violencia
74
Se entiende por «violencia» «la acción que se ejerce sobre otro, con el empleo de las fuerzas físicas, para eliminar una resistencia que se da de hecho o que se aguarda con toda certe za» (Reichsgerichtsentscheidungen 2, 184; 77,81). La forma ex trema de violencia física, la vis absoluta, es capaz de anular por completo la voluntad. Bajo formas «más suaves» la violencia en 105
tanto que vis compulsiva puede influir de modo determinante en la decisión de la voluntad, hasta el punto de que el afectado no vea ya otra elección posible. El concepto de violencia se ha extendido cada vez más en la época contemporánea y certifica, por una parte, una sensibilidad creciente de la sociedad a las influencias de unos hombres sobre otros; y demuestra, por otra, el juego oculto y cada vez más refinado en el empleo de la violencia. Cuando Esquilo llevó al escenario la «violencia» con su Prometeo encadenado hacia el 457 a.C., le asignó un papel mudo. Y con todo acierto, porque en la «violencia» hay algo sordo, sórdido e infrahumano. Aplicada a las relaciones interhumanas degrada al hombre a la condición de objeto carente de lenguaje. Es una acción sobre el hombre eliminando o pasando por alto lo que tiene de humano. 75
3. E l poder de la definición Cuándo empieza la vida humana y cuándo termina es algo que exige que el hombre lo determine. Se echa ahí de ver el poder de definición de los vivientes, que tienen tras de sí el comienzo de la vida y ante sí su final. Son los vivientes los que determinan quiénes y cuántos pueden entrar en la vida y cuánto debe durar esa vida. Cuantos menos son los bienes que repartir, tanto más difícil puede resultar la entrada y tanto más corto el período de tiempo para los beneficiarios. En cualquiera de los casos hay que contar con que la planificación acerca de su aprovechamiento desempeña un rol creciente entre los vivos. Las definiciones no son inocuas; ni están sólo bajo la presión de tener que adaptarse al sistema jurídico.
76
4. Violencia y derecho 1) «Violencia» puede aplicarse, en primer lugar, al «derecho» como un concepto general. Con ello el «derecho» se entendería en último análisis como violencia, sólo que ejercida precisamente con una diferencia específica frente a otras formas de violencia humana. La violencia se sirve del nombre prestigioso del derecho. 106
Existen teorías (número 38) que en el ordenamiento jurídico de la sociedad burguesa, por ejemplo, sólo quieren ver una for ma de violencia, y que lanzan el reproche de que la fuerza económica, y por tanto política, de un grupo social, que tiene «la palabra», disimula su prepotencia bajo las formas del dere cho. Los análisis de sistemas políticos, que llegan a ese resul tado, tienen que preguntar ante todo a quién aprovechan (cf. Galtung 1978, 7-36). 2) Pero así como esa violencia no puede generar un poder político (cf. Arendt 197C, 54), así tampoco se logra jamás que surja el derecho de la violencia salvaje. Omnis enirn violentia inri obviat, dice Nicolás de Cusa (De concordantia catholica III § 328). Fundamentar un ordenamiento jurídico sobre la violen cia significa pretender construirlo sobre la fuerza física y psíqui ca, que irremediablemente es insegura e inestable. En 1762 for mulaba J.-J. Rousseau esta sentencia lapidaria: «El más fuerte no lo es nunca lo bastante como para ser siempre el amo, si no transforma su fuerza en derecho y la obediencia en deber» (Du contract social I 3). Mas ¿cómo transformar tal violencia en de recho? La transformación sólo puede llegar a través del libre asentimiento de todos los afectados. 3) Un caso especial es la aportación de la violencia para que la gente acceda a un estado jurídico. Este caso típico lo trata Kant al hablar del derecho del héroe a la violencia para conducir a las personas que confían en él a un estado seguro de derecho (Vorlesungsmitschrift Vigilantius: AA XXVII, 514s). 4) El derecho se sirve de la violencia para imponerse (nú meros 29s). Ya la misma amenaza de la violencia asegura experi mentalmente un poder político (Heller 1934, 246). Explícitamente hay que referirse a la pobreza de la lengua alemana, que emplea la palabra Gewalt para designar tanto la violencia física como el poder soberano en la forma de «mo nopolio de la potestad», como «potestad política» y como «di visión de poderes» (cf. Schiedermair 1985, 457s). Otras lenguas distinguen aquí claramente utilizando de una parte la vis y de la otra la potestas; o bien contraponen forcé, fuerza, a power, po der, y también violence, violencia, a pouvoir politique, poder político.
107
77
5. Poder y derecho De acuerdo con el planteamiento elegido en el número 23, en el desarrollo y ahondamiento de la localización del derecho que venimos haciendo se dan las relaciones siguientes. El dere cho necesita del poder, mas también el poder tiene necesidad del derecho. 1) El propio ordenamiento jurídico representa un poder, incluso antes de que se ejerza contra cualquiera una coacción jurídica. 2) Sin poder el derecho sería incapaz en buena medida de cumplir su cometido de mediación duradera y de descargo. En la medida en que el derecho tiene que servirse del poder, ese poder ha de regularse desde el derecho. El poder del que ha de servirse el derecho no entra en una forma burda al servicio de la imposición del derecho, sino que se transforma a su vez en derecho (número 29). 3) El poder entre los hombres sale al encuentro del derecho en el cumplimiento de sus cometidos. El derecho no ha de tocar para nada las estructuras de poder, cuando éstas no impiden el cumplimiento del cometido jurídico; pero tiene poder para de moler o para construir, cuando los cometidos del derecho así lo exigen. Así pues, el poder que se da en una sociedad puede dividirse en tres clases: poder no concebido jurídicamente, poder confi gurado jurídicamente y poder producido por el ordenamiento jurídico. 4) Sería un error pensar que en un ordenamiento jurídico, que se desarrolla bajo el principio de la igualdad, de los mismos derechos y deberes, también tenga que repartirse por igual tam bién el poder social y político en sentido estricto. Hay que mencionar los extremos: un ordenamiento jurídico junto con el catálogo de derechos humanos y la división de poderes puede convertirse en el juguete de los intereses sociales de algunos grupos reducidos. El Divide et impera aprovecha a quienes de tentan el poder, pero está también a disposición de los subor dinados: la división de poderes redunda en beneficio de los súbditos. Por ello se esquiva el principio. Por otra parte, una igualdad «total» sólo puede conseguirse a costa de una «juridización» total; lo que significaría el fin de la creatividad, de los espacios de libertad y de la fecunda difercn108
ciación de los hombres entre sí. Al final de la segunda parte de su escrito De la démocratie en Amérique (1840) A. de Tocque ville esbozaba una sociedad que se convirtió en un despotismo. Bibliografía: Arendt 1970; Brandt 1982, 233-285; Eschenburg 1965; Stammler 1925, 123-139; Weber 1956.
109
VI
JUSTICIA E IGUALDAD
En el cap. III de la parte tercera volveré a referirme a la justicia como virtud general; aquí nos interesa como una virtud especial. 78
1. La justicia La Ética a Nicómaco transmite la doctrina del último Aristó teles sobre la justicia (Trude 1955, 41ss). El filósofo distingue entre una justicia general, también denominada justicia legal (.iustitia legalis en Tomás de Aquino), y la justicia particular, la cual comprende la justicia conmutativa y la distributiva. Trata asimismo Aristóteles de los límites de la indemnización y de la necesidad del dinero, no sólo describiendo las formas de justicia existentes en su tiempo sino también dando por justas tales formas. El hombre justo sólo surge con la acción justa (II 3, 1105 b 5-8). Nadie es justo sin obras. El concepto de justicia se aparece con mayor claridad al rechazar los conceptos de injustica e ilegalidad. Tanto las accio nes como los hombres pueden ser injustos. Injusto es quien va contra las leyes, exige más de lo que le corresponde y quiere introducir la desigualdad entre los hombres (V 2, 1129 a 32s). Quien intencionadamente perjudica a otro y no se limita a una acción única es asimismo injusto (V 4, 1134 a 16ss). El injusto carga sobre los demás pesos desmedidos eximién dose él mismo de las cargas de la ilegalidad. Obra ilegalmente
110
quien daña a otros con pasión y de manera singular, así como el que por cobardía o malicia o bajeza no responde a las exigencias de la virtud (V 4, 1130 a, 17s), aunque directamente no haya pretendido hacer daño a sus semejantes ni haya actuado con voluntad del propio lucro. De ahí que Aristóteles vea también la ilegalidad en la acepción de concepto más amplio: «Doquiera hay injusticia existe también un obrar ilegal, pero donde hay un obrar ilegal no siempre se da la injusticia» (V 10, 1134 a 32). a) La justicia legal
Obra justamente quien observa las leyes y se atiene a la igualdad (V 2, 1129 a 33s). Con lo cual se establece también una relación política —«atenerse a las leyes de la polis» —. Aristó teles concede que en una tal constitución se presupone que las leyes son justas «en una cierta manera» (V 3, 1129 b lis). Así, la cuestión de la justicia todavía no queda resuelta por completo, remitiendo a más adelante. b) La justicia distributiva
79
Hay que establecer relaciones al menos entre cuatro elemen tos (V 6, 1131 a 15ss): al menos entre dos personas y al menos entre dos cosas o una cosa divisible. La valoración de los hombres se hace de acuerdo con el criterio de su estimación, que no es un criterio subjetivo e in controlado, sino que se determina desde la estructura social por consentimiento. El valor de la estimación la mide la democracia por la voluntad de libertad, la oligarquía por las riquezas y la aristocracia por la virtud (V 6, 1131 a 24-28). Se procede de acuerdo con la proporcionalidad. Así como las personas A, B y C se comportan unas con otras según su «estimación», en la misma relación están los bienes a, b y c que se les asignan. A se comporta respecto de B y C a la manera que a lo hace con b y c. Al mismo tiempo hay que decir que A está respecto de a en la relación proporcional en que se encuentra B con b y C con c. Es justo el mantenimiento de tal proporcionalidad, e injusta su transgresión. Esta forma de justicia se interesa, pues,
111
no en que A obtenga el bien a, sino en que la relación A-a se corresponda con la que media entre B y b y la que se da entre C y
c.
¿Quién distribuye? Entran en cuenta la polis, el individuo que ha sido constituido sobre los demás, y también A, B y C, cuando se someten a esa regla de justicia. Se distribuyen unos bienes. Una única cosa puede dividirse o se instala para un uso comunitario y proporcional. Lo que no es divisible puede crecer en determinadas circunstancias. En el caso de la disputa de las dos rameras por el derecho sobre el niño (IRe 3,16-28) no había posibilidad ni de dividirlo ni de aumentarlo o multiplicarlo. Salomón lo supo aprovechar y, me diante la simulada pretensión de partir al niño en dos mitades otorgó el derecho a la verdad y el objeto intacto de la disputa a aquella que con más probabilidad era la verdadera madre de la criatura. Al acto distributivo siempre le precede una relación, al me nos: aquella que establece obligatoriamente el criterio o el asen timiento comunitario al criterio. El caso introductorio muestra los supuestos y los límites de un tal procedimiento distributivo. De conformidad con la terminología elegida en este ensayo, esa relación ha de medirse en definitiva por las exigencias de los hombres. Uno de los límites de esa forma de justicia es el de que de ella no procede ninguna dinámica para una distribución igualitaria de los bienes, como puede ser la tierra o el derecho al voto. La justicia reparte, pero ella misma no es divisible, no se puede compensar con cualquier otro bien. Arma togae cedant: cuando la justicia ha hablado, las armas tienen que callar. 80
c) La justicia conmutativa Supone al menos dos personas y dos cosas. La influencia de la sociedad político-económica se da de forma más latente, pero no falta en la forma de oferta de cambio, procedimiento de cambio y número y capacidad adquisitiva de quienes intervie nen en un cambio. En principio, sin embargo, carece de importancia que la compensación se dé en una democracia o en una oligarquía, que la lleven a cabo personas virtuosas o personas indignas, y es
112
asimismo indiferente el modo en que los hombres se ven en esa transacción mutua (cf. V 7, 1132 a lss). Se avienen entre sí dos miembros, no dos relaciones de dos miembros, como en el caso de la justicia distributiva. El cambio de los bienes de una esfera jurídica a otra no debe provocar ninguna pérdida ni ganancia excesiva de una parte o de la otra: A y B tienen respectivamente 100; A da 20 a B, que ahora tiene 120; la diferencia entre las dos cantidades de bienes está ahora en 40; la compensación no llega porque B devuelva de su ganan cia 20, o sea la mitad, a A; en tal caso A tendría 90, y B 110. Así pues, la justicia no exige igual participación en la ganancia, sino igual distribución de la ganancia y de la pérdida. Hay que pro ceder según una proporcionalidad aritmética (V 7, 1132 a 29). Puede intervenir un tercero en calidad de árbitro. d) Los límites de la indemnización y el papel del dinero
81
1) Hay que empezar por distinguir quién ha causado el per juicio, el daño, el dolor: si ha sido un empleado estatal en fun ciones, no se permite el desquite contra él; quien lo hace debe ser castigado simplemente por ello. Hay que tener en cuenta que la condición de funcionario se desvanece por la compensa ción aritmética. La acción del funcionario devenga de la propor ción su derecho y sus límites (V 8, 1132 b 2 7s). Las faltas contra la comunidad y los sacrificios en favor de la misma han de recibir su merecido, «porque mediante la remuneración propor cional se preserva la conexión de la polis» (V 8, 1132 b 35s). El propósito es mantener la comunidad como un organismo vivo, fomentar la espontaneidad y conseguir la generosidad de miras. Ahora bien, Aristóteles insiste en que cuando, por encima del dinero, se consigue la igualdad proporcional, inmediatamen te se da la indemnización. El valor monetario de un bien lo determinan las necesidades. Ésas no las tiene en consideración el intercambio de la justicia conmutativa, pero sí el de la justicia proporcional. Por otra parte, la justicia proporcional no puede desempeñar un mismo papel dos veces, es decir, también en la indemniza ción. El dinero es «substituto de la necesidad» (V 8, 1133 a 28), hace equiparables esas necesidades y, de cara a la seguridad, cuida de que se satisfagan las necesidades futuras —sin que ten113
gan que darse ya de presente y de manera efectiva los objetos del cambio— (V 8, 1133 b 10-28). 82
2. La igualdad «Igualdad» (cf. Weinberger 1979 [1], 146ss) se contrapone a «diversidad». No decimos nunca que algo sea «igual» que otra cosa, sino «igual de pesado», «igual de costoso» o «igual de fatigoso». Y aunque dos objetos coincidan en muchas o en todas las propiedades experimentales, al menos se distinguen por su posición en el espacio y por las perspectivas singulares que de ella se derivan. Existe «identidad» entre A y B, cuando el nombre A y el nombre B designan el mismo objeto. «Lo mismo» significa que se trata de un mismo individuo, mientras que el «iguales» indica que se trata de dos individuos equivalentes, con el mismo valor. «Lo mismo» constituye la base de la identidad individual, mien tras que «igual» señala la base para la clasificación (Schmidt 1988, 434s). Dos casos jurídicos pueden ser idénticos en secto res parciales del estado de la causa. El que la tesis de la singularidad de cada caso jurídico sea una frase sin fundamento (como piensa Weinberger 1979 [1], 150) depende de la amplitud o rigidez con que se toma el «caso jurídico». Toda ley supone que en una multitud de casos existe una igualdad en los estados de la causa y la misma necesidad de regulación. Esto es algo que se aplica también a nuestro caso introductorio desde la ley sobre la persona en paradero ignora do y la ley matrimonial. Por el contrario, de la singularidad de la posición de cada hombre en el espacio y el tiempo, y consecuentemente de la singularidad de las relaciones y contextos relaciónales que de la misma se derivan, hay que concluir las implicaciones singula res del caso. Al menos habría que suponer tal singularidad como hipótesis con vistas al enjuiciamiento adecuado del caso.
114
a) El principio de la igualdad formal
83
1) Dice así: En iguales condiciones, reconocidas como relevantes, han de establecerse iguales consecuencias jurídicas. Principio que se transgrede cuando a) en estados de causa considerados como diferentes se aplica la misma consecuencia jurídica, En la alta edad media discutían los canonistas si había que aplicar a los herejes la misma pena que a los reos de lesa majestad; b) el estado de causa como a) va provisto con una consecuencia jurídica diferente para determinados grupos de población, cuando, por ejemplo, se excluye a una etnia de la equiparación en la que había estado hasta un determinado momento y se la obliga a unos impuestos suplementarios; c) condiciones iguales, reconocidas como relevantes van provistas con consecuencias jurídicas desiguales; tal ocurre, por ejemplo, cuando casos equiparables unas veces son tributarios y otras libres de impuestos; d) la forma e importancia de la consecuencia jurídica se confían en principio a una instancia no controlable o a varias instancias, que incluso pueden cambiar; aquí entran la arbitrariedad en el juicio y la aplicación inadecuada del principio de legalidad y oportunidad. El principio en cuestión no se transgrede cuando a) en estados de causa considerados como desiguales se aplica la misma consecuencia jurídica; así al allanamiento de morada y al robo se les pueden aplicar en cada caso hasta tres años de privación de libertad; b) a iguales condiciones, reconocidas como relevantes, se les aplican iguales consecuencias jurídicas. 2) Mas también hay que analizar el estado de la causa y la consecuencia jurídica, para ver si el grado de gravedad del estado de la causa corresponde al grado de gravedad de la consecuencia jurídica. ¿Están en relación con el delito la gravedad de la consecuencia jurídica y su influencia en la vida del autor del delito? También aquí son inevitables las valoraciones. Han de cumplir el principio formal de igualdad. Si hay que calificarlo como totalmente vacío de contenido (como piensa Weinberger 1979 [1], 152) es algo que hay que poner en duda; pero, aun así, contiene el axioma de que el enjuiciamiento jurídico ha de se115
guir unas reglas generales. Seguramente que este principio per mite cualquier comprensión del estado de la causa y cualquier consecuencia jurídica. 3) ¿Pueden ser o entenderse las leyes en el sentido de la antropología proyectadas como injustas y no lesionar el prin cipio de la igualdad formal? De acuerdo con el dato jurídico-antropológico previo los «estados de causa desiguales» y «las con diciones iguales, reconocidas como relevantes» están sujetos al examen. Cuando falta el reconocimiento de los cometidos y de los medios exigidos por los mismos, corre peligro la designación como «derecho». 4) ¿Pueden considerarse como justas las leyes y, pese a ello, lesionar el principio de igualdad formal? Las manipulaciones en la interpretación de la justicia encuentran muy poca resistencia en el principio de igualdad. 84
b) «¿Igualdad ante la ley?» El poder ejecutivo y el judicial están obligados a tener en cuenta únicamente las diferencias contenidas en la ley, y nada más. Unicamente los dos poderes mencionados están sujetos a la observancia de ese principio; pero no el poder legislativo. Kelsen habla de la «legitimidad de la aplicación jurídica en ge neral y [del]... principio de la legitimidad de la aplicación de la ley, inmanente en todas las leyes» (Kelsen 1960, 146). Hay que encontrar los criterios para el legislador. Tanto los postulados con un contenido de igualdad como las prohibiciones de discri minación, así las medidas de trato igualitario como «el dar a cada uno según sus obras» o «a cada uno según sus necesi dades», postulado de la máxima homogeneidad social posible, necesitan de una justificación. ¿Ante qué criterios? Bibliografía: Del Vecchio 1950; Heidsieck 1970; Kelsen 1953; Perelman 1965; Salomón 1937; Trude 1955; Verdross 1970; Weinberger 1979 /I/, 146-194; Welding 1987.
116
VII
EL CONOCIMIENTO DE LO QUE COMPETE AL HOMBRE
En el número 28 hice hincapié en qlie no existe derecho alguno antes de promulgación. Hay que insistir en ello, para que no surjan malentendidos sobre el sentido de la cuestión. Ésta no se interesa por la búsqueda de un derecho que existe «más allá» de toda elaboración y fijación humana, sino que se pregunta por la presencia en el hombre de un «órgano» con el que puede conocer sus exigencias a la vida social y a lo que le compete. Después hay que indagar aquello a lo que eventualmente se orienta. Y, finalmente, se plantea la cuestión de si esa capacidad de enjuiciamiento está completa, y en qué medida, no necesitando de ninguna otra configuración, o si la pluralidad de influencias perfila también tal capacidad y qué valor tiene. No se trata, pues, aquí del conocimiento del derecho ni tampoco de su reconocimiento. 1. El conocimiento de las exigencias a) El caso introductorio muestra cómo el legislador no
puede responder a todas las cuestiones que se plantean en conexión con el «nuevo casamiento en el caso de declaración de muerte» de uno de los cónyuges. Con lo cual la reglamentación, asumida en parte por el legislador se confía a otras instituciones para su configuración ulterior. Se presupone asimismo que no se da ninguna ruptura con motivo del desarrollo ulterior y que a los configuradores de la norma como al legislador se les abre un acceso al conocimiento de las exigencias. El conocimiento de las 117
exigencias desempeña así un rol determinado en la identificación como derecho, en el cambio de la ley, el relleno de lagunas y en la elección de unos principios jurídicos determinantes. b) Quien discute que sea posible semejante conocimiento de las exigencias de la vida social, tiene que replantearse la cuestión de qué es lo que entiende al emplear el concepto de «exigencia»; como evidentemente tiene una idea de lo que quiere decir «exigencia», puede haber pensado que no se puede reconocer la exigencia determinante en este caso y que compete a este hombre, además de tratarse siempre de aproximaciones. Por lo demás, éstas podrían aspirar a ser las menos injustas. O bien el tal se reclama a las normas cambiantes en el espacio y en el tiempo; si aquí resulta una injusticia lo que allí es un derecho, equivaldría a decir que la arbitrariedad tiene la última palabra. Pero, en tercer lugar, podría pensarse que la sociedad política educa para una determinada concepción del derecho, de cuyo hechizo ya no lograrían liberarse la mayor parte de los miembros de la sociedad. Así identificaron el derecho con lo que les corresponde como hombres. c) La primera posición señala atinadamente que en los juicios de unas personas sobre otras falta en principió la norma adecuada del enjuiciamiento. Debido a la separación en dentro y fuera de los estímulos, tomas de posición y propósitos del individuo —que no pueden transmitirse intersubjetivamente—, al que por lo demás ni siquiera se le ha «abierto» por entero su vida pudiendo percibirla sólo de manera aproximada en muy raros casos, falta por todo ello el conocimiento preciso de las exigencias y deberes. Sin embargo, aun en esa visión previa se supone un conocimiento. Incluso quien se entrega simplemente a la búsqueda de lo «menos injusto» dispone ya de una idea, por confusa que sea, de lo que ha de corresponderle al hombre. La posición segunda la he discutido ya parcialmente en el número 71. La exclamación de Pascal de que no se da ningún derecho ni injusticia alguna, «que no cambie su esencia con el clima» (Pensées, n° 294), pierde su dramatismo, cuando se tiene en cuenta que la diversidad del clima, de las condiciones del suelo o de los usos exige diferentes reglamentaciones a causa de las necesidades iguales de los hombres. Si, no obstante la diversidad de las circunstancias externas, las reglamentaciones fueran iguales, se pondría mucho más en
118
tela de juicio la unidad del género humano. Pese a las diferencia» se expresa un conocimiento de lo que compete al hombre como tal hombre. Lo medido se distingue externamente, pero la pauta coincide. Pascal parte además de la necesidad general de un ordenamiento jurídico. Se afirma también la historicidad del hombre, que proyecta unos ordenamientos jurídicos para su espacio y su tiempo, que en cada caso han de acomodarse a un horizonte de valores históricos. Acerca de la posición tercera, hemos de decir que quien habla de derecho manipulado mide en definitiva la manipulación por las exigencias del hombre, y no el derecho por la manipulación no reconocida. Con la historia en la mano cabe aducir, por lo demás, que apenas se encontrará un régimen que renuncie a una justificación ya sea ante Dios o ante la historia, el pueblo, la clase, la virtud, la libertad o el provecho social, así como a la distinción entre derecho e injusticia. Con lo cual se supone la capacidad de contraponer el derecho y la injusticia. La permanencia de un gobierno se obtiene experimentalmente mediante la prueba de una justificación legitimadora (número 76). La proclamada coincidencia con un ser superior parecía otorgar a menudo una carta de franquicia al obrar inferior. 2. Las respuestas de Heráclito, de Platón y de Aristóteles
86
a) Heráclito En un fragmento atribuido a Heráclito se encuentra esta sentencia: «No habrían conocido el nombre del derecho, si éste no hubiera existido» (B 23; Snell 1986, 13). En vez de «éste» introduce Snell (con interrogante) «lo injusto». De acuerdo con lo cual, es con ocasión de un daño cuando el hombre se encuentra con lo que le corresponde. Lo injusto tiene una función señalizadora. Reconocer una irrogación como injusta significa tener un conocimiento de lo que nos compete. Lo cual, sin embargo, no aparece ya de forma clara y precisa a los ojos del hombre. Las exigencias sólo aparecen cuando se tiene conciencia experimental de su falta.
119
b) Platón
Platón parte de la existencia de la facultad de reconocimien to como de un órgano. De acuerdo con ello, cada hombre antes de vivir sobre la tierra sabe lo que le compete, además de co nocer otras ideas; desaparecido de la conciencia ese conocimien to a través de la vida sobre la tierra y durante su existencia terrena, puede volver a la conciencia gracias a una «obstetricia» hábil (Mellón 81 d). Por ese camino, cuyas dificultades no subestima Platón, se encuentra el conocimiento, ya sea para una contemplación de las ideas, de lo justo en nuestro caso, o ya sea para el recono cimiento de los fenómenos, de la ley por ejemplo, a modo de referencia a la idea. Al conocimiento de lo justo conducen el largo camino de la educación y la orientación mediante unos modelos (Menón 89a-b; carta VII 328 d; República 536 dss). Platón señala un camino más al mostrar la conexión entre có lera, por una parte, y el padecimiento de las injusticias, por la otra: «... pero ¿qué ocurre, cuando alguien cree sufrir una injus ticia? No hierve [la cólera] en éste, y se hace salvaje y se alía con lo que se le antoja justo» (.República 440c). No piensa aquí Platón en el arrebato de ira ni en la rabia ciega. La cólera de los hombres muestra el trastorno de una situación y expresa la indignación que provoca. Evidentemente, se identifica como injusto un acto que ha quedado en el estrato profundo de la conciencia humana. Lo que conduce al conoci miento no es la injusticia en sí, como en Heráclito, sino la reac ción a la misma. c) Aristóteles En su Política presentó Aristóteles la facultad de hablar del «ser político por naturaleza» (Política I 2, 1253 a ls) como el órgano que se forma al hablar sobre intereses estatales. Asunto primordial del lenguaje no es expresar placer y dolor; más bien versa sobre la expresión y discusión de lo que es útil, pernicioso, justo e injusto para la comunidad (Política I 2, 1253 a 15-18). Certeramente advierte Aristóteles que cualquier socializa ción comunitaria supone una valoración común, que no puede ser a su vez un producto de la socialización, aunque ésta sí que 120
la ahonda y afina. La familia y la polis sólo surgen sobre el fundamento de esa comunión axiológica y de ella se nutren. El derecho tiene que ver con la alocución y la refutación, mientras que la violencia es muda (número 74). 3. La conciencia de igualdad y la exigencia de un tratamiento igualitario Como todo conocimiento, también el conocimiento de la exigencia pide una determinada proporción de proximidad y alejamiento respecto de su objeto. Puesto que la exigencia esta blece una relación entre los hombres, no puede quedar al mar gen la que llamamos relación social. a) La mirada tiene que fijarse allí donde la igualdad de los hombres se echa de ver dentro del conjunto de las numerosas relaciones que pueden comprobarse de una manera empírica (cf. Hart 1961, 182-195): en su fortaleza física, en la duración de la vida que se mantiene dentro de ciertos límites, en el lenguaje y en la espiritualidad. Desde la visión de esa igualdad, que incluso precede a la experiencia del deber acerca de la conservación de la especie, se forma una conciencia de igualdad. Su contenido puede aceptarse y entenderse como un mandato. Por razón de su propio perjuicio la conciencia de igualdad se manifiesta como protesta porque considera injustificado el tratamiento preferencial que se da al otro o a los otros. Esta suposición, además de confirmarse por el hecho de la abundancia de tales protestas, de los apaciguamientos en las degradaciones y de la necesidad de justificación en el tratamien to preferencial, se confirma también por el hecho de que declara la intención de compararse con otros como actividad humana (cf. Rousseau 1755, discurso II). Precisamente porque el hom bre se sabe igual a todos los hombres, procura equipararse con quien para él es el mejor dotado. Hay que suponer en cada hombre una conciencia de «equilibrio» social, que se le ha dado a modo de equipamiento básico. Y frente a la misma puede el hombre tomar posición una vez más. b) Ahora bien, con el conocimiento de la igualdad se instala también el conocimiento de la desigualdad frente al mundo no humano y frente al hombre. De ambos conocimientos, el de la igualdad y el de la desigualdad —que no significa autonomía ni
121
87
singularidad— se define la voluntad de igualdad y de desigualdad. El hombre no está a merced de la misma. Según esto, una relación se identifica cual conveniente para el hombre, cuando responde a la conciencia de igualdad y des igualdad y se aviene con las valoraciones. La protesta se alza, cuando no se respeta la igualdad, que une a los hombres, o se desprecia la desigualdad, que destaca a los hombres —de acuer do con sus ideas— como especie sobre el resto del mundo o los diferencia entre sí. c) De ahí que la conciencia de desigualdad o singularidad pueda tener efectos tanto destructivos como constructivos para las relaciones interhumanas. Ahora bien, eso significa que el conocimiento de lo que jurídicamente le corresponde al hombre está amenazado de continuo por el propio hombre, por cuanto que pone precisamente en tela de juicio aquella igualdad que le permite identificar una relación como justa o injusta. El hombre ambiciona la primacía. La comparación sirve para equipararse con quienes siguen siendo los preferidos: es la hora del derecho entre ambos «parti dos». Se aspira a ponerse por encima del otro partido; lo cual puede conducir a la injusticia. 88
4. El sentimiento jurídico a) Mientras unos lo entendieron como una idea innata (re clamándose a Leibniz) o como una manifestación del espíritu humano organizado de una manera esencialmente igual (Bierling), Fr.C. von Savigny (1779-1861) vio en el sentimiento ju rídico las convicciones del justo derecho, que alientan en todos los miembros del pueblo y que el espíritu nacional inspiró (nú mero 68). El sentimiento jurídico del alma popular juzgó sobre la rectitud del derecho. Legítimamente ya no se dispuso de un criterio para enjuiciar ese sentimiento jurídico. R. von Ihering (1818-1892) rechazó enérgicamente la teoría nativista, que con sideraba como innatas las verdades morales y jurídicas. Presentó el sentimiento jurídico como «dependiente de los hecho reales, que han ocurrido en la historia» (cit. en Obermayer 1986, 1). El «sentimiento jurídico» puede entenderse como una «dis posición fundamental de la persona, que produce una decisión intuitiva al enfrentarse con una cuestión jurídica» (Obermayer
122
1986, 2). Para Henkel se trata de un «sentimiento emocional de la obligación y capacidad jurídicas»; el sentimiento jurídico se entiende como un «sentimiento valorativo de los hechos y de las consecuencias jurídicas» (1977, 534). El sujeto es cada hombre. Su sentimiento jurídico está marcado por su propia índole, la educación, las influencias sociales en un sentido amplio y por la formación y elaboración de sus objetivos personales. b) Hay que distinguir entre sentimiento jurídico y sentimiento de justicia , el cual se preocupa exclusivamente de la justi cia, y no de otros fines del derecho, como la seguridad, el des cargo y la orientación. La conciencia jurídica se distingue del sentimiento jurídico en que aquélla somete todas las cuestiones al tribunal de la propia conciencia, mientras que éste juzga más bien de un modo intuitivo y emocional. Tampoco se corresponde exactamente con el sentimiento de respeto al orden jurídico existente, aunque el sentimiento jurídi co, sin una decisión positiva previa, guarda en todos los actos una posición frente al derecho establecido. La conciencia jurídica hay que buscarla en otro plano. Hay que calificarla como elemento indispensable de la vida comunitaria del hombre, en juicia la propia actuación y precede al enjuiciamiento de las distintas normas. El «sentimiento jurídico de todos cuantos piensan con justicia y equidad» puede denominarse como senti miento jurídico «oficial» y ser sancionado jurídicamente. c) Las dificultades de cualquier teoría sobre el sentimiento jurídico radican en la forma en que puede establecerse intersub jetivamente tal sentimiento y en cómo pueden explicarse las diversas manifestaciones del mismo. Es grande el riesgo de en tender como deseo originario lo que no son más que medidas culturales adquiridas y de interpretar un criterio pasajero como la medida inamovible e indispensable. Sólo nos queda insistir en que el examen tranquilo y objeti vo de las manifestaciones emocionales resulta imprescindible. Pero a su vez es necesario cultivarlas. Entonces, y sólo entonces, el «sentimiento jurídico» será una ayuda para encontrar la so lución más adecuada para todos los interesados y para mostrar como fiables tanto el rechazo como la aceptación del derecho establecido. Bibliografía: Meyer-Hesemann 1987; Obermayer 1986; Riezler 1946; Rümelin 1871; Rümelin 1875; Stammler 1902, § 5.
123
VIII
NORMA Y LÓGICA DE LA NORMA
La parte primera se cierra con unas consideraciones acerca del concepto y estructura de la norma. Sólo es posible una breve referencia al problema de la aplicabilidad de la lógica a las normas, sin que nos sea posible entrar aquí de lleno en el mismo. 89
1 .L a norma Nuestra pregunta versa sobre los conceptos de norma, que pueden utilizarse en el pensamiento jurídico. a) Por norma puede entenderse la «prescripción obligatoria». Y esa «prescripción» se refiere a un comportamiento o actuación, que debe realizarse de una determinada manera. Es «obligatoria», porque la prescripción tiene que ser aceptada positivamente por el círculo de los destinatarios de la misma (números 28s). La «obligatoriedad» puede asegurarse contra los distintos disidentes haciendo que la comunidad, un grupo determinado o, por encargo suyo, una persona individual velen y sancionen la observancia de la prescripción. La situación para la que se emite la prescripción se entiende como repetible. Esta es la concepción de la norma adoptada en el presente ensayo. b) Las expectativas pueden calificarse de «normas», sin que entre ahí directamente el criterio de la obligatoriedad. Por supuesto que quien se somete a las expectativas de los demás, se impone a sí mismo una obligatoriedad. Para N. Luhmann son normas las «expectativas estabilizadas en contra de los hechos» (1969, 37). La decepción por el comportamiento que no se ha 124
dado, o la decepción que se espera, conduce a la estabilización de una relación de expectativa. A mi entender, la «norma» ha de concebirse preferentemen te desde el horizonte de las respectivas necesidades de un parti cipante. La norma debe preceder y anticiparse a las experiencias desfavorables; una idea que han formulado tanto Hobbes {Leviathan, cap. 13-17) como Kant (Metaphysik der Sitien, Rechtslehre § 42: VI, 307). Queda sin expresar lo que puede esperarse. Si el concepto de necesidad ha de mantener unos perfiles sin que se aplique a todos y cada uno de los deseos, pueden descubrirse otras causas en el origen y formación de las normas. El caso introductorio señala ya la necesidad de proporcionar espacios de libertad y brindar un procedimiento que presenta los intereses de una reglamentación. En esta perspectiva la nor ma se concibe no tanto desde la necesidad de los individuos aislados cuanto de la sociedad, la libertad y su realización social. El derecho no ha de proyectarse para provecho de un parti cipante o de una sociedad, sino como un instrumento al servicio de todos los interesados. c) También se designan como «normas» los estándares de enjuiciamiento y valoración. Como estándares humanos están sujetos asimismo al enjuiciamiento (número 72). Esto se aplica también a las normas jurídicas. Especial atención hay que pres tar al proceso de enjuiciamiento, que se desarrolla de acuerdo con unas reglas explícitas, siendo indiferente que se enjuicie a los destinatarios jurídicos o los productos del proceso de apli cación jurídica, como por ejemplo las leyes. Organizador en toda regla es el poder judicial. Como audiencia de lo criminal juzga al inculpado o, como tribunal constitucional, decide sobre la constitucionalidad de una ley. Cualquier monopolio de enjui ciamiento obliga —especialmente desde el valor de la subsidiaridad— a su justificación. d) El llamar «normas» a unos sistemas generales de referen cia deriva de la psicología social (cf. Sherif 1936). Se interesa por la pluralidad de las normas, que sirven como sistema de referen cia: proporcionan criterios para comportamientos futuros, ayu dan a enjuiciar un comportamiento realizado y hacen posible la estimación ajena y propia. Las normas cumplen además la fun ción de contribuir al apaciguamiento de los distintos participan tes, a darles un sentimiento de seguridad y a preservarlos de sorpresas. Al mismo tiempo mantienen unida a la sociedad me 125
diante unos enjuiciamientos lo más similares posibles de los sucesos y acontecimientos sociales. Sin embargo, en el presente ensayo el objetivo supremo del ordenamiento jurídico no puede ser el de contribuir al apaciguamiento y la unificación. Se trata de crear, en tanto que ordenamiento jurídico, un espacio dilatado dentro del cual puedan preservarse y asegurarse campos abiertos a la libertad de los hombres. e) Si «norma» se interpreta a partir de «normal», expresa un comportamiento medio. Es objeto de la sociología del derecho; la estadística lo recoge. 90
2. La configuración de la norma Yo sigo el concepto de norma como prescripción sancionada (número 89). a) La norma deriva de una determinada voluntad, es un «requerimiento»; quien la formula es el dictaminador de la norma; la demanda se dirige a un «destinatario»; se prescribe un determinado comportamiento en una situación determinada o para la misma. La norma es una relación dentro de una red de relaciones. Con ella sale al encuentro del destinatario directa o indirectamente una institución, entendiendo por «institución» la concentración de las relaciones sociales en una organización más firme frente a los individuos. b) En la .norma puede tratarse de materiales o de procedimientos jurídicos. En el segundo caso la norma no sólo regula el proceso conciliatorio y el contencioso, sino también la configuración misma de las normas. «El derecho contiene sobre todo determinaciones sobre sí mismo», se dice en las Pandectas (Brinz 1873, 87). Los materiales jurídicos pueden ser los de mandato, prohibición y permisión. Los tres tipos de normas se sirven de una serie de normas auxiliares, definiciones, etc.; éstas constituyen una superficie normativa con una configuración determinada, que se diferencia del entorno de un ordenamiento no jurídico aunque configurado por los hombres. Los medios para la observancia del mandato y de la prohibición van desde la imposición de sanciones y su ejecución hasta la imposición de las mismas sin su ejecución, pasando por la mera sentencia para la suspensión del proceso y 126
de la investigación, que no se acepta en modo alguno por mo tivos de oportunidad, incluyendo la negativa a la prestación y cualesquiera otros tipos de obstáculos o la promesa de protec ción en conformidad con el derecho. c) La estructura básica de la norma puede presentarse como una «conexión de si..., entonces»: «si se da X, síguese Y». A diferencia de la conexión de esa índole, que se establece por la vía científico-natural, es necesaria una labor expositiva de todos los conceptos más abundante que en las ciencias naturales. Hay que explicar qué conceptos constituyen X , cómo hay que inter pretarlos en conjunto y si A incluye también el caso X que ha de juzgarse. En segundo término, la conexión de X e Y no está sujeta al «automatismo» de las conexiones que se dan en las leyes de la naturaleza. Mientras que un determinado metal con una deter minada temperatura y habida cuenta de otros factores se dilata tantos y tantos milímetros, sin que los hombres intervengan, la sanción Y contra el autor de X sólo se aplica, cuando el hecho es conocido, cuando está aclarado y cuando con antelación se han establecido unas penas jurídicas contra quien así obre. Pero también entonces hay que atribuir por tercera vez al pronuncia miento humano el tipo y gravedad de la sanción. 3. El manejo de la norma
91
a) Entender una norma significa comprender, mediante la hermenéutica, los distintos conceptos y su conexión en la forma lingüística de la norma con su propósito y desde su inserción en un sistema normativo. Las intenciones del legislador han de deducirse de la norma, y también de la historia de su consti tución. No todas las intenciones tienen que entrar en la norma y, aun en ese caso, no forzosamente son intenciones que pueden descifrarse. b) Por el contrario, explicar una norma equivale a clasificar la norma como un efecto a partir de unas causas. Entender X como causa quiere decir que cualquiera, tras un examen sin prejuicios en la medida de lo posible puede ver X como causa. En cambio, nunca puede entenderse por completo la norma jurídica en tanto que acto libre como la reducción por entero y sin lagunas a unos factores determinados. El hecho mismo de la 127
libre decisión hay que aceptarlo, que «creerlo» (Hegel 1820, § 4), pues no es deducible de unas premisas. c) Reducir una norma a otra superior es lo que yo llamo fundamentarla. Tal fundamentación es una respuesta a la pre gunta de ¿por qué? La fundamentación puede entenderse como un «procedimiento lingüístico con ayuda del cual es posible mover a alguien al reconocimiento de unos principios afirmados como válidos» (Geddert 1984, 257). Los motivos son ante todo —o de manera permanente— motivos para las personas respec tivas . d) La justificación de una norma intenta dar una respuesta a la pregunta de por que hay que aceptar y seguir una norma. Otra subdivisión se establece en el destinatario jurídico. e) Es él el que cumple la norma jurídica, cuando desco nociéndola hace lo preceptuado u omite lo prohibido. Obedece la norma jurídica, cuando explícitamente se orienta por la mis ma y acomoda a ella su conducta. La falta intencionada supone conocimiento y capacidad de obedecer. 92
4. La lógica normativa a) Existe una lógica normativa como existe una lógica ju rídica. La posibilidad de una «lógica del deber» o de una «deóntica», llamada también «lógica de las normas», está hoy suficien temente demostrada (cf. Morscher y Zecha 1972; Gerthmann 1978). La lógica normativa es necesaria como un instrumento, que hace el sistema jurídico más claro y comprensible para el observador y el destinatario y que contribuye a la elaboración más racional del derecho (cf. Tammelo 1974, 567; Morscher y Zecha 1972). Otra cuestión es la de fijar el lugar de esa lógica dentro de la lógica moderna. La lógica deóntica se distingue de otras lógicas por el empleo de las expresiones «Es obligatorio (está mandado) que », «Se permite que» y «Se prohíbe que». De tales expresio nes depende la validez de las conclusiones de la lógica norma tiva. b) Morscher y Zecha han asignado a la lógica normativa otros campos importantes de trabajo. Los enumeramos bre vemente, porque dominan la discusión hasta hoy: ¿Bastan los 128
conceptos de mandato, permisión, prohibición e indiferencia, o es necesario completarlos? ¿Cuál es la capacidad de rendimiento de la lógica deóntica diádica? Asimismo hay que aclarar la re lación con la lógica modal y con una doctrina de la actuación, así como la relación con los cuantificadores (cf. Morscher y Zecha 1972, 375-377). Gethmann (1978, 116s) insiste en que el análisis sintáctico ha de completarse con uno de índole semán tico. c) Se impone una distinción entre la norma propiamente dicha, su forma lingüística y el lenguaje sobre la norma. La forma lingüística de la norma la llamo yo proposición norma tiva (Normsatz), siguiendo la terminología de Weinberger; y a la afirmación sobre la norma, una proposición deóntica (cf. 1979, 98s, 113). La norma es el significado de la proposición normativa. A tales proposiciones no les convienen los atributos de «verdaderas-falsas», y no son verificables. No son un tipo de oración afirmativa, sino que constituyen una especial «categoría expresiva». La proposición deóntica es un juicio, que es objeto de la lógica afirmativa. Se mide por la verdad, mientras que la norma se rige por una norma de categoría superior o por un juicio de valor. «Se manda X » es una oración deóntica y afirma que X tiene aplicación en esta sociedad. «¡Se manda Á!» es una pro posición normativa, que impone una obligación. La prueba de que muchos destinatarios jurídicos se niegan a cumplir el deber X afecta a la verdad de la proposición deóntica. Sólo cuando la mayor parte de los destinatarios de la norma ha pronunciado el juicio de valor sobre la norma de manera que ya no debe regir, es cuando queda privada de fuerza. Mientras que cualquiera tiene acceso para la falsificación del juicio deóntico y cualquiera puede «orillarla»; por lo que a la norma respecta, únicamente al que la ha dado y —eventualmente— a una deter minada «multitud» de destinatarios de la norma les corresponde revocar, cambiar o reforzar en parte o en todo la norma en cuestión. Dentro de los preceptos y de las prohibiciones, y entre preceptos y prohibiciones no pueden excluirse las colisiones de deberes. La solución de las mismas requiere unas reglas especí ficas. d ) La lógica normativa no es un subsector de la lógica mo dal (cf. Weinberger 1979 [1], 104-107; Klami 1987, 212ss). «Ne cesario» no es igual que «ordenado» ni «posible» equivale a 129
93
«permitido», como tampoco pueden equipararse «imposible» y «prohibido». Mientras que del «es necesario que X » síguese que X existe, no se sigue que dé la prescripción de la acción X haya que contar con el cumplimiento de dicha acción. Y cuando la acción X se ha realizado no cabe concluir a su vez que estuviera permitida, pero sí es lógico concluir que era posible. Por todo ello, y al igual que para las normas en general, también hay que distinguir entre «derecho», su forma lingüísti ca, la «proposición jurídica» y el lenguaje acerca del derecho. e) De cara a la exposición de las relaciones fundamentales dentro de un sistema normativo (cf. Philipps 1964, 317-329), sugiero esta nomenclatura: ordenado: O (de Obligated) prohibido: F (de Forbidden) permitido: P (de Permitted) El signo negativo: delante de la letra: p. e.: no O después de la letra: p. e.: O, que no = implícito Se dan estas posibilidades: O que = Pque O que no = Fque no O que = Pque no O que no = P que no F que = Oqueno: no P que F que no = Oque no F que = Pque P que = noO P que no = noO que no no P que = Fque;O que no no P que no = O que; F que no.
Si una acción no está prohibida, ¿quiere decirse que está permitida? ¿Podría también no estar ordenada? Ciertamente que sí, desde el punto de vista de un sistema normativo cerrado: el legislador —así se supone en el sistema cerrado— ha ordena do todas las acciones, que no ha prohibido expresamente. A la inversa, es ciertamente inhumano, pero más claro: si están pro hibidas todas las acciones meramente posibles, se ordenan las acciones expresamente señaladas. En el sistema abierto se ad mite que el legislador ha prohibido todas las acciones que ha querido prohibir, y, respectivamente, ha prescrito todas las ac ciones que ha querido imponer. g) Lo prohibido no puede estar permitido: «Si F, entonces f)
130
no P». Pero si una acción no se permite de modo explícito, ¿está prohibida? Concluir de la ausencia de una permisión explícita la prohibición de una acción, refleja un modelo autoritario. h) Lo que se permite no está prohibido: «Si P, entonces no F»; y asimismo: «Si P que no, entonces no F que no». «P -(en ambas direcciones)-no F». P y no F correcto P y F falso no P y no F correcto no P y F correcto
Síguese: «Si F, entonces no P» y «si no F, entonces P». Pero no se sigue: «Si no P, entonces F», en el supuesto de que sub yace un «modelo liberal». Lo no no prohibido no significa que exista una prohibición explícita (Philipps 1964, 325). Bibliografía: Englis 1964; Geddert 1984; Korthals-Beyerlein 1979; Philipps 1964; Philipps 1966; Weiberger 1979 111.
131
P A R TE SE G U N D A
LAS FORMAS DEL DERECHO
El derecho sirve a las aspiraciones y exigencias de los hombres en las funciones de proporcionar espacios de libertad, de estabilizar y abrir, de descargar y orientar. Pero ya esos mismos cometidos requieren toda una paleta de formas. El derecho o sólo se da en esas formas, o no se da. En esta parte de nuestro ensayo vamos a ocuparnos del dere cho consuetudinario, de la ley y el pacto, del juicio y el castigo, así como del derecho a la resistencia y de los derechos humanos. Los espacios de libertad toman estas formas a partir de una posición de seguridad o de amenaza. Los pactos estabilizan, al igual que las leyes, los juicios y los castigos. En el juicio y en la política de los derechos humanos se lucha por la apertura de un futuro. En todas las formas se dibuja una relación de descargo y de toma de responsabilidad. Tanto los castigos como la resistencia actúan a manera de orientación. No cualquier forma es ya como tal forma adecuada al hombre. Como observación preliminar conviene decir algo sobre la distinción, hoy corriente, entre «fuentes del conocimiento del derecho» y «fuentes de producción del derecho». 1) «Fuentes del conocimiento del derecho» son, por ejem plo, la ley de la alianza, las columnas que señalaban el territorio de asilo o las «columnas de Roldan», así como ciertas acciones simbólicas, como la de levantar la mano para el juramento. Tales «fuentes» señalan el derecho, mas no lo constituyen. 2) Según una visión muy extendida, «fuentes de producción del derecho» son las leyes y ordenanzas —en definitiva el Esta135
94
do— y, según la concepción más reciente, también las ideas jurídicas generales. Reconocen como fuente de producción del derecho al derecho consuetudinario aquellas teorías —entre las cuales la aquí representada—, que no niegan el carácter jurídico a las prácticas duraderas hasta de las.sociedades menores. Se discute si las sentencias de los tribunales se cuentan entre tales fuentes. Unos abogan por la no autonomía de la justicia en favor de la representación popular, otros quieren que se confíe la configuración del derecho por principio a los tribunales, mientras que no faltan quienes confían la producción del derecho exclusivamente al Estado. El presente ensayo considera que sólo es justificable el uso del concepto de «fuente de producción del derecho», si no se oculta que en definitiva son únicamente los hombres esa tal «fuente» y cuando se tienen en cuenta las exigencias del hombre y de los hombres: exigencias al reconocimiento de su dignidad y de los suyos, de la vida y de las relaciones sociales, así como la exigencia a un ordenamiento jurídico.
136
I EL DERECHO CONSUETUDINARIO
Se entiende por derecho consuetudinario el uso uniformemente practicado por un determinado grupo de personas durante largo tiempo, reconociéndole dicho grupo un carácter jurídico. La «teoría de la permisión» considera necesario el reconocimiento del «derecho de costumbre» por parte de la ley, para que se le pueda calificar de derecho; por el contrario, la «teoría del ejercicio» no lo enjuicia así. Conoce, sin embargo, también la mayor inseguridad, cuando conviene establecer qué derecho es obligatorio. La costumbre puede formarse praeter legem (al margen de la ley), secundum legem (de conformidad con la ley) e incluso contra legem: contra legem en la forma de pura desobediencia o mediante una estructura paralela de normas. El derecho consuetudinario adquiere hoy importancia cotidiana en el «relleno de lagunas», ya sea de una ley, ya de un espacio ajeno a la misma. Yo sigo la «teoría del ejercicio»; sólo así considero asegurada la primacía de los individuos y de las sociedades que existen en la comunidad política frente a la totalidad. Con ello participan en la creación del derecho, al lado de los órganos del poder legislativo y del judicial, también los grupos de la comunidad jurídica. En cualquier caso, la comunicación con otras comunidades y con la colectividad plantea permanentemente graves retos.
137
95
II LA LEY
96
1. Aproximación etimológica «Ley» es un concepto muy amplio, que reúne muchos elementos. En cada caso hay que preguntarse por la realidad para la que se emplea. L a actual división bipartita en un concepto de ley propio de la ciencia jurídica, el único que aquí interesa, y en otro, específico de las ciencias naturales, no siempre se ha dado. Hay que prevenir cualquier confusión con un concepto de ley, que pretende haber fijado determinadas «regularidades» en la naturaleza inanimada o viva. a) En la palabra nomos se ha conservado la raíz indoeuropea «nem», que halló aplicación en el campo de la distribución y asignación. Nemein significa adjudicar un prado, indicado por el vocablo nome. Quien hace pastar da vueltas en derredor, de ahí nuestra palabra nómada. El nemus latino, que designa el bosque, el apacentamiento y el bosquecillo sagrado, está en relación con «nem», al igual que Némesis, la diosa de la venganza, que originariamente velaba por la justa distribución de bosques y pastizales. La historia del concepto refleja la divinización de unos procesos sociales. La religión aparecía como fiadora de una distribución justa. Los nomoi significaban también la forma habitual de vida arraigada en una época, pues para designar las «leyes» se usaba la palabra thesmoi. b) La traducción del hebreo tora con el griego nomos desfigura el contenido de la ley mosaica. Según la concepción judía el judío no está sujeto a una regla severa, que exige sin dar a su vez nada y que amenaza desde arriba sin acercarse al hombre. Con 138
razón se dice en Racine: «O charolante loi!». La tora es instruc ción y guía; la obediencia a la tora es un caminar libre y gustoso a lo largo de la vida. Los tres elementos fundamentales de la concepción judía de la tora lo expresa el Salmo 1: la conciencia de la liberación otorgada por Dios, el fortalecimiento en el recto obrar y el gozo en la ley. Habiendo dado Moisés no menos de 613 preceptos, los judíos daban por excluido que se pudiesen observar todos esos mandamientos. Por ello se recomendaba siempre la indulgencia. c) N o se puede establecer con certeza el origen de la palabra latina lex. Isidoro de Sevilla la derivaba del verbo legere, «leer» y «coleccionar» (Etymol. lib. V, c. 10; lib. I, c. 3); para Cicerón procedía de eligere, «elegir» (De legibus, lib. I, 19), mientras que para Tomás de Aquino venía de ligare, «atar», «sujetar» (Summa theologiae I-II 90, 1). d) En el concepto anejo al vocablo alemán Gesetz subyacen las ideas de «poner» y «asentar». El resultado de un ordena miento firmemente fijado y mantenido asumió la designación de «ley» (Gesetz), que conviene mejor al concepto de statutum, estatuto. 2. Definiciones y cometidos de la ley a) Lex como «ordinatio universalis»
97
1) En sentido material se llama ley a un conjunto de normas jurídicas, que se dirige a una multitud indeterminada de una forma obligatoria en general. 2) En sentido formal es ley cualquier resolución de los ór ganos competentes para legislar, que se elabora, emite y procla ma de conformidad con la constitución o con las leyes. Así, el presupuesto del Estado entra también en el concepto de «ley», aun cuando directamente no origine derechos y deberes para los ciudadanos (cf. Creifelds 1988, 485). 3) Se habla de ley de excepción, cuando la ley no se ha dicta do con el procedimiento previsto sino fuera del mismo, habién dolo determinado así, por ejemplo, una situación calamitosa. El deber de evitar tal procedimiento y el deber de la preocupación se derivan del cometido de configurar el derecho de una forma planificada. 139
4) Por ley de medidas puede medidas puede entenderse una ley, que regula en forma tácita o explícita los casos individuales. Es digno de atención lo que observaba C. Schmitt: «Los jacobinos de la revolución francesa todavía tenían conciencia de la santidad de su concepto de ley; poseían la inteligencia política y el valor suficiente como para separar de forma neta loi y mesure, mesure, ley y medida, designar abiertamente la medida como revolucionaria y para desechar una confusión mediante montajes conceptuales como ley de medidas» (1975, 87 nota 51). 5) En una considerac consi deración ión formal el decreto no decreto no es ley, aunque materialmente puede serlo, cuando contiene unas regulaciones abstractas para una multitud indeterminada. No entra bajo «ley» el reglamento, que regula el procedimiento interno de las autoridades jurídicas. 6) Es importante import ante separar sepa rar la la constitución constitu ción de las denominadas simples leyes, que se crean en el proceso constituyente. Las leyes aparecen en una gradación jerárquica. 7) Que Qu e una ley sea general o general o especial lo especial lo decide el número de los destinatarios jurídicos comprendidos por la ley o, respecti vamente, la frecuencia o rareza de los casos. Pero ambos tipos de leyes, para ser verdadera ley, han de perseguir unas regulaciones universales. universales. Incluso la lex specialis regula cada aparición cada aparición de una circunstancia que afecta a una o a pocas personas. En eso se distingue de la ley de medidas. Aun que el «caso» del cónyuge que reaparece ocurra muy rara vez, todos los casos han de resolverse de acuerdo con la única ley.
98
b) b) «¿Razón sin ambición?» 1) Para Aristóteles Aristóte les la l a ley es es un ordenamiento y «una razón sin ambición» (Política (Política III 16, 1287a 18 y 32). Decididamente tiene que eliminar el dominio directo de los hombres, «porque el hombre obra para sí y se convierte en un tirano» (Ética (Ética a Nicómaco Nicómaco V 10, 1134a 36). 2) Tomás Tom ás de Aquin Aq uinoo definió la lex como como un «ordenamiento racional, que apunta al bien común, emitido por quien tiene la responsabilidad de la sociedad» (Summa (Summa theologiae theologiae I-II 90, 4). ¿Cuáles son, pues, las características esenciales de la ley? Éstas son las características internas: la ley es una norma
140
obligatoria, patrón para el libre obrar del hombre y una disposición racional, general y duradera cuyo fin es el bien común. Y éstas son las características externas: disposición por parte del legislador competente para una sociedad legal y la publicación. La lex es es una creación de la ratio, y sólo en la medida en que lo es se le debe obediencia. Inserta en un contexto universal, con unos objetivos determinados y con vistas a configurar la actuación humana, la ley expresa en el ámbito social la subordinación del hombre al bien común. Pero, a su vez, el bonum commune se ordena al bonum universale. Ningún bien universal puede presentarse como el supremo o definitivo. Al igual que la lex, también el hombre está inserto en un orden; y esto de dos modos: como el que está sometido a la ley, la lex aeterna, la lex naturalis y la lex humana insta-, y como quien dicta la lex hu mana. El hombre es competente sólo para la creación y configuración de esta lex, de la lex humana, y es el responsable de la misma. La lex aeterna y la lex naturalis tienen a Dios mismo por legislador y es él quien responde de las mismas. Mas, por lo que respecta a la lex humana el hombre desempeña el papel de legislador, compartiendo con Dios la función legislativa. Dios asume el cuidado de la comunidad, que todo lo abarca; al hombre le queda la solicitud compartida por la communitas política. El pueblo organizado políticamente como un todo o un funcionario particular puede asumir esa solicitud. La promulgación es indispensable para la validez de la lex humana. 3) Para otros la ley es es signo de los poderes poder es políticos po líticos que han de acercarse o que ya se han aproximado (Nietzsche) o es la declaración de guerra, vertida en una forma lingüística general, de un grupo de la sociedad contra otro (Colet, Laberthonniére). 4) El debate ent entre re Cambacérès Cambacérè s y Portalis a comienzos del del siglo XIX versaba sobre si la ley se había de hacer de manera que preveyese soluciones y reglamentaciones para todos los casos posibles. De acuerdo con ello a la justicia sólo le correspondía funciones de aplicación, mas no creativas. ¿O no es acaso la ley una guía cauta y prudente de los intereses sociales, révisable en todo tiempo y necesitada de un juez, que la transforma y desarrolla de un modo creativo? Con ello subiría la importancia de la «constitución» como regla fundamental. En el fondo, sin embargo, se deja sentir el «savoir pour prévoir» de Comte (número 68).
141
En resumen, por ley hay que entender la reglamentación general, establecida de forma duradera y publicada. La reglamentación general y la situación singular están en tensión recíproca. La fijación jurídica, la aplicación ejecutiva del derecho y su pronunciación prescinden siempre de la pluralidad y de la singularidad: el arte está en regular el componente principal del problema, trazar una línea general para la solución del conflicto y, sin embargo, no pasar completamente por alto los matices especiales de cada caso. 99
c) Cometi Com etidos dos de la ley Estando a mi planteamiento, la ley tiene que llevar a cabo una mediación equilibrada de los espacios de libertad de todas las personas afectadas desde la perspectiva de unos intereses justificados justifi cados.. Otras Ot ras consecuencias de la ley tienen tienen que ser la po p osibilidad de planificar, prever y estabilizar la vida social, así como la apertura y la solicitud por el desarrollo de la libertad. Tal cometido exige unas formulaciones precisas, a fin de impedir la arbitrariedad de los intérpretes, los jueces y la burocracia. Así pues, la capacidad de la ley como instrumento regulador será tanto mayor cuanto más prescinda en su ordenamiento de cada caso posible y de los detalles. La limitación potencia la capacidad de pervivencia y control de la ley. La alternativa a la ley sería la de abandonarse exclusivamente a las decisiones ad hoc, a hoc, a la casuística minuciosa. Eso era lo que en el absolutismo se le recomendaba al soberano a causa de la ductilidad de la administración. Mas con ello el ciudadano estaría a merced de unas decisiones, inseguras en su formulación y sin una consistencia duradera. 3.
100
Propiedades de la ley
a) a) Ley y espacio Hay que procurar el menor gravamen posible para los destinatarios del derecho. Si ese gravamen puede aliviarse haciendo 142 142
que el efecto de la ley recaiga sobre el territorio y sólo mediatamente sobre sus habitantes —y en tanto lo son—, de este modo puede evitarse que afecte directamente a los destinatarios del derecho. En eso se distingue la ley del pacto y del mandato, que obligan directamente a los destinatarios: Lex afficit territorium, praeceptum ossibus haeret. b) Ley y tiempo
1) La ley l ey mira adelan adelante te y no vuelve vuelve la la vista atrás (Cod (C od.. Just Ju st.. 10. 31. 66. § 1; Líber Extra I. 2. 1 y 13). Est E staa orientaci orient ación ón de de la regula se justifica por motivos de estabilidad y de descargo (número 27). Mas en tanto que doctrina , la ley tiene que recoger las experiencias y tener muy en cuenta las enseñanzas del pasado. 2) Todo To do camino hacia hacia el pasa pasado do está cerrado definitivame definitivamennte, ninguna causa tiene efectos retroactivos. Cierto que la valoración jurídica realizada en el tiempo pretérito puede cambiarse, pero sólo ahora y de cara a una nueva valoración, que «desde ahora» grava o libera. Quien previene de las decisiones irreversibles debe saber lo que puede producir un cambio. 3) Cuand Cu ando o el derecho precede al derecho, derecho , y en en ciertos cier tos casos tiene como precursora una regulación jurídica, tal regulación constituye siempre una valoración nueva y no simplemente la denominada ley con efectos retroactivos. 4) El pago de impuestos, la pérdida de títulos ya adjudicados o el cambio de posiciones jurídicas pueden provocar una desconfianza frente al legislador y todos sus proyectos legales deteriorando la relación para el futuro. Con razón uno se pregunta por la justicia del legislador (número 148), si tiene efecconstans ns et perpetua perpe tua voluntas volu ntas , y no más bien una tivamente una consta voluntas ambigua, una voluntad titubeante. Aunque la ley, como el juicio, es obra humana, es el juicio el que está sujeto a una mayor obligación de examen, y si es necesario a la supresión cuando en un caso concreto infiere al hombre un daño singularmente grave. La tenacidad no es virtud en todos y cada uno de los casos. Y es que ninguna ejecución puede ser sustituida y subsanada por ningún tipo de reparación. 5) Así pues, hay que recordar dos cosas: la precaución al dictaminar leyes y juicios; y, además, que la reglamentación ha 143 143
de ser tanto más révisable (y corregible) cuanto más decisiva es para la vida humana. 101
c) L a exigencia exigenc ia de la obedien obe diencia cia 1) La ley, como forma del derecho, derecho, cuyos cometidos le coco rresponden (número 27), tiene que ser necesaria (número 22) a la vez que practicable. Como tal puede exigir obediencia (números 22, 65). Siempre se da una relación normativa previa, desde la cual la ley, si es derecho, cuida su exigencia de ser obedecida. Una manera de pensar, que presenta el mandato de la ley y la obediencia bajo las imágenes de presión y cesión (número 39), no capta ni entiende el carácter del deber. Fundamentar la obediencia en el cálculo de ventajas no hace justicia a la conexión de derecho y satisfacción de las exigencias humanas en la configuración de las decisiones libres y en el deber de llevarlas a cabo (número 24). Hasta el querer ser obediente a fin de que otros tengan motivos más graves para la desobediencia o no cumplir con sus obligaciones, supone no poco de comunicación social y hasta de inteligencia. 2) La obediencia a la la ley es algo externo. externo. El E l ordenamiento jurídico juríd ico ha de limitarse (números 15 y 62). Mas ¿debe darse semejante limitación para el hombre como hombre como destinatario? Su vida ha de vivirla como una unidad y ha de constituir una unidad. Por lo cual se pide que justifique ante los propios ojos la acción externa. 3) Lex non obligat cum gravi incommodo legi extrínseco: la obligación de la ley termina donde surge una carga insoportable. 4) ¿Está ¿Es tá obligado ob ligado el legislador legislador a obedecer las leyes leyes dictadas dictadas por él? «Nadie puede mandarse a sí mismo ni prohibirse alguna cosa» (Marciano, 2 regularum: regularum: Dig. Dig. 4. 8. 51). El destinatario jurídico juríd ico es un súbdito. súbd ito. Mas ¿qué ocurre con el conjunto conjun to de los ciudadanos? No hablo de las personas individuales, ya sean diputados o jueces constitucionales, que como personas privadas están sujetas a las leyes. En favor de los órganos de la vida constitucional se ha emitido un estatuto, por cuanto que la propia constitución levanta una barrera contra la posibilidad de cualquier cambio arbitrario y en cualquier momento. Para los ciudadanos como tales, representados en y por determinadas 144
instituciones,, no hay más ataduras que las que se derivan de la libre afirmación y de las disposiciones sociales anejas a las mis mas. La alternativa a esa libre afirmación significa en cualquier caso un «apearse» de la vida social, cuando no de la vida misma. Hobbes intentó presentar tal «sometimiento» de modo más to lerable introduciendo hábilmente otra libre decisión, en forma de contrato social, anterior a la vida en sociedad (Leviathan (Leviathan,, cap. 14-18). Es atinada la visión de que el ordenamiento social y jurídico debería aparecer de tal tal modo mod o que cualquiera pudiese afirmarlo. Pero el hombre puede renovar su sí y puede recha zarlo a su voluntad. 4. El proceso legislativo
102
1) Primero y sobre so bre todo to do hay que establecer si se trata de la regulación de una necesidad o necesidad o si existe una necesidad de regulación . 2) Sigue la discusión discusi ón sobre s obre la mejor mejo r manera de resolver resolver el el problema. ¿Es necesaria una ley? ¿Qué regulación podría susti tuirla? ¿Por ejemplo, un libre convenio de los futuros afec tados ? a) a) La elaboración de las leyes es costosa y exige mucho tiempo y trabajo; las consecuencias de cada ley son imprevisi bles, y la capacidad de aceptación de los destinatarios es limita da, por lo que el número de leyes ha de limitarse a lo más esencial. Su utilidad ha de medirse por el bien común. b) H ay que analizar analizar lo que una ley determinada determinada contribuye a situar a los destinatarios en un estado de estabilidad y apertura y a mantenerse en él. A menudo se recurre al legislador, cuando el derecho ya existente ya bastaría. El pedir nuevas leyes puede pretender ocultar ciertos problemas que plantea la aplicación de las leyes existentes. El reproche de no haber aplicado los medios que están a disposición, es más grave que no tenerlos. Se puede así representar ante la opinión pública el papel de un Estado que sigue estando inerme. Un proyecto legislativo sirve eventual mente de pretexto para la provocación de enfrentamientos po líticos de partido. c) También puede solicitarse solicitarse la promulgación promulg ación de leyes leyes para eximir a los miembros del poder judicial de tener que hacer una 145 145
valoración propia. A sí no tendría que que asumir la responsabilidad responsabilidad frente a los ciudadanos ni sobre el propio obrar, sino meramen te la responsabilidad concreta frente a la ley. Con vistas a des cargar la propia conciencia cabe desear en las leyes una presen cia más acentuada de la comunidad. 3) C as aso o de tomar la decisión en favor favo r de de la forma legal hay hay que esbozar los elementos y reglamentaciones imprescindibles de la ley en cuestión. Junto a los puntos de vista menciona dos de la necesidad y aplicabilidad de la ley hay que añadir aquí los de claridad y capacidad orientativa. La forma que se da al contenido de la ley ley ha de ajustarse a los postulados del derecho (números 22-32 y 72). No ha de excluir se por completo la posibilidad de una ley permisiva, es decir, que permita durante un cierto período de tiempo algo por lo demás prohibido (cf. Brandt 1982, 233s). 4) L a pregunta inmediata inmediata es es ésta: ésta: ¿H ¿Hay ay que dictar una ley ley independiente o son preferibles las adiciones a leyes ya existen tes? ¿Conviene un cambio del derecho o su complemento? ¿Ha de regir la ley sólo por un tiempo determinado? ¿Hay que in tentar llevar a cabo un proyecto piloto, limitado en el espacio, haciendo depender de sus resultados su introducción en todo el ámbito jurídico? ¿Cómo debe valorarse el «resultado»? De acuerdo con nuestras pautas, el principio fundamental debería ser aquí el del mínimo gravamen posible para las personas, así como la estabilidad, la ampliación y la multiplicación de las posibilidades vitales. 5) La ley ha de elaborarse en común teniendo en cuenta los grupos de intereses y las opiniones de los especialistas, que pueden contribuir a la mejora de la ley e informar sobre su aplicabilidad. La ampliación del círculo de asesores ha de servir para no darle a la ley el carácter de otorgamiento (cf. Weber 1956, 19s) y, en definitiva para conocer de dónde pueden surgir las resistencias a la ley y qué tipos de impedimentos pueden darse para su aplicación. 6) ¿En qué actitud debería darse darse la votación final sobre la ley en el parlamento, para que la ley pudiera imponerse como obligatoria? Cuando no se dicta para un determinado período, no se dirige únicamente a quienes viven en ese momento. Por eso es tanto más importante, desde el valor de la autodetermi nación y de la creación de espacios de libertad que sostienen la vida, exigir que el legislador esté legitimado desde el punto de 146
vista de los destinatarios. Estructura legal y democracia de un Estado de derecho van estrechamente unidas. Si la vida social ha de ser el encuentro de uno mismo en la aceptación del otro, toda obligación necesita de la suprema afirmación que arranca del asentimiento del interesado. No se trata de una mayor disposición para aceptar los contenidos legales, sino de la menor actitud posible de sentimiento de extrañeza, incluso con vistas a los descendientes. Pero ¿qué ocurre cuando los vivientes piensan justo de un modo egoísta en su su bien como tales vivientes? La aplicación del derecho sólo es válida, cuando se aplica a uno mismo y a los demás, cuando se hace en nombre propio y vicariamente en representación de los otros. 7) La ley adquiere su fuerza obligatoria obli gatoria mediante mediante la promu pro mullgación: la obligación supone un conocimiento. Entre la promulgación y el momento momen to en que la ley tiene tiene fuerza fuer za jurídica jur ídica está el el período intermedio, que se llama vacatio legis. legis. Su fijación está sujeta a los criterios mencionados. 5. La interpretación de la ley a) Los Lo s intérpretes
103
1) La interpretación auténtica o legal legal ¿a quién compete? Quien ha dictado la ley puede también interpretarla auténticamente. Nadie está más próximo a su acción que uno mismo, que conoce sus propósitos y es el primero que puede manejarla. La interpretación tiene que promulgarse. Si la ley ofrecía dudas en su vigencia o su contenido resultaba confuso, y si el contenido de la misma experimenta una ampliación o reducción por la interpretación, entonces la interpretación crea un nuevo derecho. Y es necesaria su promulgación. 2) La interpretación puede darse media mediante nte otra ley, un decreto creto o mediante una sentencia judicial. judicial. En el ordenamiento jurídico juríd ico tiene que encontrarse además el tipo de efecto vinculanvinculante que ha de asignarse a las declaraciones mencionadas, si gozan de protección por parte de la autoridad estatal o si han de incorporarse al derecho consuetudinario o han de rechazarse. 3) La interpretación usual: usual: «Porque la mejor intérprete de las leyes es la costumbre» (Paulo I quaest.: Dig. Dig. 1.3.37). Es un axioma al que hay que atenerse (número 95). No siempre será 147
fácil mantener una posición imparcial, cuando se trata de establecer la existencia y el contenido de la costumbre. 4) A la interpretación mediante la ciencia jurídica se le aplica el principio de tantum valet, quantum probat: «vale en la medida en que se demuestra». bj Los medios de la interpretación Toda interpretación tiene que servirse de la crítica de las fuentes y del tenor literal del texto, de la comparación entre tal tenor y el sentido de la ley, así como de las interpretaciones que de la misma se han dado en la historia. Las posibilidades interpretativas han de ponderarse además teniendo en cuenta qué gravamen representan para los afectados. El respeto a la dignidad humana exige que las cargas se limiten al máximo y que se amplíen en la medida de lo posible los descargos y los beneficios. 104
6. Los desarrollos recientes y su valoración a) ¿Discurre el desarrollo de la ley hacia un plan? Si por «plan» se entiende un programa general, que vincula las instituciones políticas, económicas y sociales por largo tiempo y fija su actividad, hay que observar con ojo crítico la desconexión de la configuración creativa y flexible del futuro. Es peligroso medir socialmente el valor del hombre por la forma y medida en que se cumple el plan. El plan se justifica, cuando se mantiene equiparable a un imperativo hipotético: Si hacemos esto, alcanzaremos aquella meta. Por tanto, tiene que ser transparente a los objetivos de la sociedad humana, ser permeable a los mismos y estar limitado en el tiempo a un período que pueda abarcarse fácilmente. b) Quien se decide contra las leyes y opta por un gobierno con instrucciones especiales, ciertamente que puede actuar con mayor rapidez y teniendo en cuenta los casos particulares. Mas hay que alejarse de tal práctica, cuando las seguridades de la libertad, que han sido instituidas en favor del individuo y de la comunidad, quedan sometidas a un derecho especial de control y revisión. 148
c) El número y alcance de las leyes están en relación con el conocimiento de las mismas. El desconocimiento y el abuso inconsciente de las leyes contribuyen a la pérdida de su acatamiento. d) Reformar frecuentemente las leyes, introducir en ellas numerosas novedades o derogarlas para, eventualmente, volver a restablecerlas, son hechos que reflejan ciertamente los cambios de la opinión pública; pero sin duda que semejante proceder resulta perjudicial a la inteligencia de la ley como «razón sin pasión». 7. Legalidad y legitimidad
105
a) La génesis de dos conceptos 1) En el período postnapoleónico, hasta aproximadamente la década de los años treinta del siglo XIX, se creyó en la legalidad republicana contra la legitimidad de los derechos del trono y de la monarquía. Legítimo se era, y sólo en un segundo término se actuaba de forma legítima. La legitimidad daba razón de un status o manera de ser. Quien habla de una actuación legítima pretendía estar en consonancia con una norma suprema o con un valor último. Podía haber encontrado acceso a las leyes, y en tal caso la designación de «legal» era superflua; en caso contrario, las leyes se consideraban ilegítimas. 2) Hoy puede hablarse de «legalidad» en conexión con el ejercicio del poder estatal: a dicho ejercicio le corresponde el predicado «es legal», cuando actúa «sobre la base de una ley» o lo hace «en nombre de la ley» (cf. Schmitt 1932, 8). Legalidad y «Estado legislador» se condicionan. Tal Estado se define por las leyes, por las normas impersonales, con validez universal para todo el ámbito estatal y establecidas de forma duradera. Según M. Weber (1956, 19s) la edad moderna ya no brinda respaldo alguno a la legitimidad, por anclada que pueda estar. La pluralidad de ideologías produjo una pluralidad de «legitimidades», paralizando así todas sus pretensiones. Con lo que era aconsejable la renuncia a ese recurso. 3) Quien obra de manera ilegal no se encuentra necesariamente en la legitimidad, al menos estando al lenguaje admitido sin dificultades hasta Weber; pero tampoco en la ilegitimidad. 149
Asimismo, quien actúa legalmente puede alinearse en cualquiera de las dos categorías de legitimidad e ilegitimidad. 4) Un ejemplo puede ilustrar el empleo contemporáneo del concepto de legitimidad. Según S.E. Finer, un sistema político alcanza su justificación por tres vías posibles, que también pueden unificarse: primera, la legitimidad del régimen, que es el apoyo de la autoridad y de las instituciones civiles en una amplia mayoría de la población; segunda, la legitimidad del traspaso, que se apoya sobre procedimientos universalmente admitidos para el cambio político; y tercera, mediante las fuertes asociaciones sociopolíticas modernas, es decir, mediante los partidos y sindicatos, mas no por organizaciones tribales y de castas. b) Toma de posición Son dos conceptos con una historia común: quien elige uno acepta también el otro. En ambos hay que contar con el Estado. ¿Puede sacárseles a los conceptos algo más que un valor de polarización en la arena política? El binomio conceptual puede señalar la estimación crítica de las leyes respectivas, los juicios, las directrices, así como la dificultad de la orientación del contenido. Sólo cuando la ley se «ajusta» a las exigencias (números 22s), la califico de ley legítima. De «derecho» sólo puede hablarse, cuando las normas de la vida comunitaria, consideradas como necesarias y tenidas en cuenta aunque todavía no positivadas en una comunidad —también la que abarca más allá de los límites de un Estado—, se han asociado con las ideas acerca de la creación de espacios de libertad, así como con la presión con vistas a la observancia e imposición de esos «derechos». Bibliografía: Finter 1970; Noli 1973; Sel unir; 1932; Weber 1956.
150
III
EL CONTRATO
Ley y contrato tienen una frontera común: lo que el hombre no puede configurar. En segundo lugar, ambos pueden trazarse mutuamente una frontera; y, tercero, la ley puede proporcionar datos al derecho contractual y abrirle caminos. Mas también el contrato puede crear instituciones legislativas o preparar leyes. A las negociaciones contractuales les corresponde a menudo una función pionera —por ejemplo, en el contrato de arren damiento o en el comercio de objetos de arte —, antes de que intervenga el legislador. Los contratos señalan una primera división de derechos y deberes entre los pactantes. 1. Aproximación etimológica y concepto de contrato
106
Pactum deriva de pangere, que significa «fijar», «clavar», «establecer»; del mismo salió pacisci, que expresaba la conclu sión de la paz entre dos partes. En la edad media pactum desig naba el testamento, el pago del tributo y el voto monacal. La palabra francesa contrat implica y contiene el traité. En tanto que contrat significa una marcha común y una colaboración en el mismo efecto. El Vertrag en alemán comporta la idea de «llevar» (tragen), con los posibles significados de «empujar en una dirección», «soportar», «permitir alguna cosa» y «alisar» (cf. Georges 1951, 1430s, 1458; Glossarittm 1734, 8-10; Grimm 1956, 1921-1939). El contrato es un asunto jurídico de al menos dos caras, en el 151
que mediante unas declaraciones coincidentes se persigue un resultado jurídico (cf. Creifelds 1988, 1257).
2. ¿ Quién cierra el pacto?
107
En principio intervienen en el pacto un individuo con otro, varios individuos entre sí, un grupo mayor, como puede ser un pueblo, con otro pueblo o con una persona que lo representa. a) ¿Pueden cerrarse pactos con uno mismo? No, si se encuentra en ambos lados bajo un mismo respecto o en la misma función. Ius est ad alittm. En este sentido en tales «convenios» ni siquiera se trata de un ius. No se entra en el espacio del derecho. Libertad es libertad frente a las propias decisiones. Ninguna decisión de un hombre está segura frente a él mismo, ninguna tiene más valor que otra, a no ser que el propio hombre se lo dé. Otro es el panorama, cuando la misma persona se sitúa a ambos lados con diferentes roles: por ejemplo, de un lado, como hombre de negocios; y, del otro, como representante de su hijo. Pero con razón existe la desconfianza frente a semejante juego e intercambio de funciones: una desconfianza frente a la posibilidad de hacer abstracción de un rol o de un cargo, de mantener separados los intereses y hacerse abogado y defensor de uno contra el otro. b) Así como no pueden establecerse pactos con el mundo infrahumano (número 48), tampoco es posible concluirlos con lo que está por encima del hombre. En distintas culturas, como la judía o la romana, la divinidad aparece como pactante con el pueblo. Entre Dios y el hombre cuenta el do, ut des, el fació, ut facías, o bien el do, ut facías o el fació, ut des. El rechazo de semejante contrato como posibilidad se rige por unos planteamientos filosóficos. Unos se preguntan por el posible derecho que Dios podría sumir complementariamente o por el deber que podría imponerse, a la vez que se preguntan por el tribunal que podría zanjar las diferencias. Para Kant, Dios «no es un objeto de posible experiencia»; por lo mismo a la obligación contractual «no se le puede dar el sujeto exterior adecuado» (Metaphysik der Sitien. Einleitung in die Rechtslehre VI, 241). c) Adquiere importancia política el contrato entre el pueblo, 152
que ya está constituido con anterioridad a la conclusión del contrato, y el soberano que debe guiarlo. De un tal contrato se jactaba Manegold de Lautenbach (t después del 1103): así como un gran agricultor se procura un porquerizo y lo despacha, cuando éste deja de cumplir su trabajo y no se muestra leal y cuidadoso, así debería el pueblo despedir al soberano de su cargo y dignidad (Líber ad Gebehardum, cap. XXX). d) En la doctrina del contrato político Hobbes introdujo una ampliación de importancia decisiva, como es el contrato en favor de terceros (Leviatban, cap. 14, 16 y 17). Cualquiera estipula con otro —exceptuado el futuro soberano— un pacto de renuncia a la violencia. Y se hace necesario un segundo pacto: en la marcha hacia la fundación del Estado cada uno designa a la misma persona como su representante; esa persona, que tiene en su mano todas las representaciones, convierte a los representados en una comunidad política. Unicamente el representante reúne a los individuos en una sociedad, de manera que de la sociedad en cuestión —que es ante todo creación suya— no puede ya recibir encargo ni autorización alguna. La otorgación de poderes representa la entrada en el ámbito del derecho (número 35) y de una creación —nueva—, que hay que atribuir por entero al soberano. Mas el pacto en favor de terceros sólo se justifica, cuando el tercero favorecido es libre de aceptar o rechazar el favor en juego. Atinadamente escribía el jurista Paulo (sing. de adsig. libert.: Dig. 50, 17. 69): «A nadie se le puede hacer un favor en contra de su voluntad». La dignidad del hombre exige su autodeterminación, incluso en el campo en que los bienes se multiplican y se robustece la posición de poder. e) Por el contrario, y con toda razón, los ordenamientos jurídicos no permiten el pacto en favo r de terceros. En realidad, la unión y acuerdo de los dos pactantes a menudo persigue el desplazamiento de las cargas sobre un tercero o fue precisamente ese tal desplazamiento el requisito previo para el acuerdo, ya se tratase de un país del Tercer Mundo o ya se tratase de los descendientes. f) Hay que distinguir de todo ello la alianza de dos o más pactantes contra un tercero. Aquí el objeto del acuerdo no es el intercambio de bienes o prestaciones, sino la unión de unas posiciones débiles para constituir una fuerte. El comienzo de la sociedad lo ponía Rousseau en el hecho de quedos pobres, en153
candilados por los ricos y bajo su dirección, se unieron para constituir una fuerza (Discurso II, parte II: OC III 177s). g) Aunque el contrato sitúa sobre un plano incluso las des igualdades económicas en las relaciones de intercambio, tam bién es cierto que su poder político o económico puede hacer que los pactantes obtengan su derecho. «Mi padre me ha en señado que no debo comprar ni vender ni menos dar de fiado a las personas ante las que hay que inclinarse o quitarse la gorra», se lamentaba una mujer a Eulenspiegel (historia XXV) para caer enseguida en la trampa. 108
3. El contenido de los pactos a) El equilibrio de derechos y deberes
De conformidad con el reparto de derechos y deberes se distinguen pactos unilaterales, bilaterales y multilaterales. Cuantas más puntualizaciones contiene el pacto, tanto más des equilibrado puede parecer. No es que cada nivel de relación tenga que procurar la igualdad; pero es indispensable que se estipule teniendo en cuenta el conjunto del entramado relacional. b) ¿Qué contenidos no se permiten?
Eso lleva aneja la cuestión de si todos los bienes poseen un valor estimable y todos pueden intercambiarse, 1) Ambos pactantes son por lo general propietarios o tienen capacidad para disponer de algo, en lo que el otro está intere sado. En principio queda excluido del contenido del pacto —no se trata del interés subjetivo— aquello que no puede tener ningún interés, como podrían ser los bienes que cada uno de los pactantes tiene ya y posee de una manera estable. No son pactables las aspiraciones fundamentales del hombre, que encuentran su configuración jurídica en el catálogo de los derechos hu manos, como son su dignidad, su libertad y su capacidad para pactar libremente. De todos modos, el pacto puede pretender introducir una redacción más precisa del uso, una protección más estable de 154
esos bienes inseparables del hombre, etc. El interés no consistía en conseguir la libertad de los demás, sino en prolongar su esclavitud. Rousseau ha expuesto el absurdo proceso de cosificación, que la libertad ha recorrido (Du Contrat social I 4: OC III354-358; cf. Brieskorn 1988, 205-218). El hombre en su inte gridad como tal hombre no puede convertirse en objeto de los demás. Las motivaciones varían en sus detalles; pero en la línea histórica de esa libertad se insiste una y otra vez en que la libertad del hombre no es un bien que esté «a disposición» de cualquiera. Pero con ello se sigue una posibilidad permitida de autodisposición. Más todavía, no sólo permitida, sino más bien obli gatoria: el hombre puede disponer de sí mismo y vincularse por entero con todas las manifestaciones vitales y por todo el tiem po de su vida, si de esa manera asegura y hasta acrece su liber tad. Es la.lógica del «contrato social» en Jean-Jacques Rousseau (I 6: OC III 360-362). ¿Quiere decir ello que quienes concluyen el contrato se ven impedidos en todas sus relaciones y desde cualquier aspecto para convertirse en objeto pactable? Ciertamente que no. De hecho la sociedad industrial de los siglos XVIII y XIX prosperó al «descomponer» en cierto modo y disociar al hombre: dispuso de su capacidad de trabajo, de su capacidad corporal o de su capacidad espiritual por separado. El hecho no justifica la práctica. Una frontera de esa «di ferenciación» aislante y de las distintas relaciones no hay que verla simplemente en la exigencia desmedida dentro de un sec tor determinado —como sería en las relaciones laborales —, sino en si le es posible al hombre encontrar y asegurar una unidad vital configurada desde él mismo. 2) ¿Puede ser objeto de un contrato la familia? Concebir las relaciones de la pareja o las relaciones entre padres e hijos única mente, o de forma primordial, desde los esquemas del derecho contractual distanciador e igualitario con un tercero como juez, no hace justicia a la familia, si se quieren tomar en serio y afian zar su intimidad, la solicitud que necesariamente escapa al cál culo y el cometido educacional. En todo caso, cuando los hijos han crecido, la familia puede convertirse con el asentimiento de todas las partes en una red de pactos (Rousseau, Du Contrat social I 2: OC III 352). 3) ¿Puede ser objeto de contrato la relación entre los ciuda
155
danos y el «Estado»? Mientras que Hobbes sólo admitía la creación del Estado por obra de un contrato sin confiar su fun cionamiento al derecho contractual (Leviathan, cap. 18), para Hegel la idea de la relación del individuo con el Estado ético sólo podía adecuarse a su objeto, cuando esa relación expresaba unos conceptos organológicos y no unos conceptos contractua les, que hablan de derechos y deberes por ambas partes y que conocen la posibilidad radical de abolición y revocación del poder desde ambas partes ( Grundlinien, § 258). Me he remitido (números 20-22) al hecho de que pertenece a la vida humana la configuración de aquello que el individuo no puede cambiar por sí mismo. 4) ¿Qué ocurre con los bienes comunes, como son el aire, el agua o el acceso a los lugares de esparcimiento? El cuidado de tales bienes por parte del Estado no sólo ha de ponerse en mar cha, cuando se demuestra que los mecanismos de derecho pri vado fracasan. L&praesumptio mali, con la que Kant argumenta (Metaphysik der Sitien, doctrina del derecho, § 42: VI, 307), es tanto más pertinente cuanto que se trata de unos bienes de im portancia vital. 4. La conclusión del contrato y su cumplimiento Ningún contrato saca del mundo, pero lo configura en for ma decisiva como una «sociedad cívica». «¡Mantén la lealtad a los pactos! ¡Lo que tú eres se lo debes exclusivamente a los pactos...!», se dice en El oro del Rin (escena II). Hay que distinguir entre a) el acuerdo en sí, b) su forma externa y c) el cumplimiento de las prestaciones, que el acuerdo establece como «derecho» y como «deber». 109
a) El acuerdo
1) El contrato versa sobre un objeto. Una voluntad se con cierta con otra voluntad. La decisión voluntaria del uno consti tuye un objeto posible para la resolución voluntaria del otro. Oferta y aceptación tienen que encontrarse. Ambas tienen en cada caso una duración que les es propia en tanto que actos voluntarios, que necesitan la «pervivencia» de las decisiones. 156
Sus líneas temporales tienen que cortarse. Kant se ocupó del problema de cómo puede surgir una única y común voluntad c o n t r a c t u a l , a p a r t i r d e u n a s d e c l a r a c io n e s v o l u n t a r i a s d e o f e r t a y aceptación, que necesariamente se suceden en el tiempo, «puesto que en el tiempo sólo se dan actos que se suceden, y c u a n d o s e d a u n a c t o , el o t ro o a ú n n o s e h a d a d o o s e h a d a d o ya».
Para concebir la unión de voluntades, se requiere —según Kant— necesariamente la aceptación de una «relación puramen te intelectual..., en la que ambos actos, el de la promesa y el de la aceptación... proceden de una única y común voluntad...» (Me~ taphysik der Sitien, Rechtslehre § 19: VI, 272-274). Quien parte de la estabilidad y renuncia de la oferta, que al expresarla deja de estar a disposición exclusiva del que ofrece, a la vez que ofrece un modelo de esa unión de voluntades; pero tiene que decidir en qué momento hay que aceptar la conclusión del pacto: si con la declaración de que se acepta o con su acceso al ámbito del que ofrece o de su toma de conocimiento. Sólo en virtud de la esta bilidad puede también darse la revocación de la oferta. Hay que conciliar la libertad con la necesidad de proteger lo que se ha ofrecido. 2) La fundamentación del contenido sólo puede hacerse de común acuerdo. En virtud de la igualdad de todos por lo que a la dignidad y libertad' se refiere, cada obligación necesita del asentimiento del que queda obligado. 3) Desde nuestro planteamiento de la libertad el axioma Qui tacet consentiré videtur sólo es válido allí donde el que calla repetidas veces ha querido que se entienda su silencio como un asentimiento. b) La forma externa
Cuanto más altos son los requisitos de la forma, tanto más apartan los negocios jurídicos hacia formas más indulgentes, creciendo por el contrario la seguridad de establecer una volun tad de un negocio jurídico importante y de saber que se manten drá el pacto. Con las exigencias formales crece el peligro de «sacrificar los objetivamente justos al tenor literal asegurado» (Stammler I 1925, 336). El hecho de reducir, y aun eliminar por completo, los requisitos formales puede conducir a que en úl 157
timo término pueda forzarse jurídicamente a cumplir unas promesas hechas deprisa e irreflexivamente. 110
c) El cumplimiento ¿Por qué hay que cumplirlo sin más? Las respuestas corrientes decían que es necesario cumplir el contrato en razón de la confianza que los contratantes ponen y suscitan mutuamente (teoría de la confianza). Deudor y acreedor están ligados por el pacto en la medida en que ellos quieren atarse al mismo (teoría de la voluntad). El pacto tiene que obligar, porque de otro modo se derrumbarían por completo las formas de comunicación social (teoría de la comunicación). Debo recordar el número 108. La libre decisión quiere su cumplimiento y transformarse en la realidad jurídica. En segundo lugar, el «mantener la palabra» significa un compromiso de toda la persona, que «se empeña» con la palabra dada. El reproche de haber quebrantado la palabra afecta al hombre, y no sólo a sus manifestaciones o declaraciones. Y, en tercer lugar, las promesas han de guardarse, porque la palabra pertenece al receptor de las promesas en cuestión. Ahora bien, uno no puede disponer por sí solo de lo ajeno. Es el otro el que puede librarme de lo prometido.
111
5 . L a rescisión La «explotación» de las prestaciones prometidas representa un valor. Ese uso, mientras no sea consumo de los prestadores (Kant, Metapbysik der Sitten. Rechtslehre, § 30: VI, 283), necesita un lapso de tiempo. Desde esa perspectiva hay que medir la justificación de las obligaciones contraídas. Y desde los valores de la libertad y de la propia configuración de los espacios de libertad está prohibido eliminar o dejar sin efecto el derecho de rescisión con la creciente duración de la obligación contractual. Es imprescindible que a cada uno de los pactantes le corresponda ese derecho después de un determinado plazo de tiempo del contrato y que se respete con la debida observancia de los plazos.
158
6. Consideraciones finales Todos los pactos suponen para su «funcionamiento» un acuerdo último entre las personas, una conformidad, que a su vez no se debe a una fijación explícita, ya que ésta dependería igualmente de una conformidad. Dicho acuerdo puede interpre tarse como la vinculación de los hombres «bajo juramento» a determinadas obligaciones y respeto a los demás. El principio jurídico Pacta sunt servanda reduce a una fórmula dicha ex periencia. El primer contacto, según se pretende construirlo, lo supone todo: reconocimiento de la igualdad, capacidad de ne gociar, facultad de comprensión y posibilidad de ser fiel a la palabra dada. Bibliografía'. Bassenge 1930; Belirends 1984; Kersting 1984; Landau 1973; Ritter 1969, 256-280; Stammler I 1925, 333-347.
159
IV EL PROCESO Y LA SENTENCIA
1. El juicio 112
a) Los hombres juzgan a los hombres Nadie es juez en propia causa. Ni el individuo está en una relación jurídica consigo mismo (número 107) ni jamás podría tratarse de un modo justo. Para que pueda darse un juicio se necesitan al menos dos personas. Se trata de una relación social propia. Su función consiste en encontrar la verdad y pronunciar una sentencia. El juicio tiene como meta poner de manifiesto lo ocurrido y hacer que tenga lugar una reparación y ejecución. Condiciones indispensables para ello son ante todo la experiencia vital, las ideas claras y la prudencia; y, después, la independencia de criterio y la imparcialidad. Ese primer tipo de cualidades requieren un acercamiento al caso, en tanto que las del segundo propician el distanciamiento del mismo. La familiaridad con los hombres y sus circunstancias vitales ha de conjugarse con la distancia frente a esos hombres concretos. De otro modo, la proximidad falsea, mientras que la excesiva distancia borra los perfiles. La acción de juzgar no sale bien, si no se toman medidas. Esa relación de tensión introdujo la parcialidad institucional del juez y la parcialidad que ha de ser declarada por el juez como motivo de incompetencia y contribuyó a desarrollar el procedimiento de apelación y de revisión del proceso y a fijar con exactitud los trámites del proceso. Una y otra vez se intentó ganar distancia en el tiempo y en el espacio.
160
Frente a los apetitos de venganza tras la caída de Robespie rre levantó su voz Robert Lindet dirigiéndose a la Convención: «Digamos a nuestros conciudadanos que el pasado no nos per tenece a nosotros, sino sólo a nuestros descendientes.» Y Mon taigne alababa a las gentes, «que en sus pleitos instituyen como juez simplemente al primer extranjero que vaga por sus montes» ( Essais, libro III, XII: De la experiencia: 1953, 844). Los juicios de Dios buscaban una salida en la dificultad de encontrar la verdad; pero acabó imponiéndose el uso de instituir como jueces a los miembros de la sociedad que pasaban por tener experiencia de la vida y ser a la vez personas maduras: los ancia nos. Para que los jóvenes pudieran juzgar a los mayores se re quería una justificación especial. En el caso de Daniel, que salvó a Susana y condenó a los ancianos, la justificación se presentó al pueblo en el desenmascaramiento de la conducta de los dos ancianos (Daniel 13,1-64): la capacidad de juzgar también se anticipa. A la proximidad se refería Dostoievsky, cuando en El adolescente (parte II, cap. 5) hace decir al antiguo juez de paz Wersilov: «En cierta ocasión me dijo una mujer prudente que yo no tenía ningún derecho para juzgar a los demás, porque “ yo no sabía sufrir” ; y, para poder ser juez sobre los demás, hay antes que merecer el derecho a juzgar por el sufrimiento» (1922, 426). b) Las fronteras de la independencia
113
A la independencia se le trazan fronteras en los intereses, las preferencias, las experiencias de la vida asimiladas o no asimi ladas. Quien juzga a propósito de cuestiones fundamentales pa ra los ciudadanos, como pueden ser las cuestiones que se refie ren a la defensa del país, el suministro de energía o incluso el trazado de fronteras, en tanto que juez no puede mostrarse en tales «casos» con parecido desinterés al que, por ejemplo, puede demostrar en un caso de derecho arrendatario, cuando el mismo juez es un inquilino o un arrendador. Cuando se trata de tomar una resolución en asuntos de interés público, queda afectado el juez en su calidad de ciudadano. Y, sin embargo, en ese nivel simplemente se pone más de manifiesta lo que a otros niveles «está en juego», a saber: que cada sentencia es siempre también
161
una sentencia sobre el propio juez, sobre su visión personal de los hombres y de la justicia. A propósito de los procesos contra las brujas, que se celebraron a finales de la edad media y en la edad moderna, lo que hay que reprochar a los jueces no es tanto el hecho de que admitieran la existencia de brujas, de pactos con el diablo, etc., cuanto que aceptasen un procedimiento judicial que permitía a los acusadores y jueces aprovecharse de la hacienda de los condenados. Las gentes pudieron equivocarse al admitir la existencia de seres como las brujas; pero quedaba excluido cualquier error sobre los efectos de la codicia de los jueces en el descubrimiento de la verdad. La imparcialidad no sólo se le exige al juez. Imparcial ha de ser toda la justicia y cualquier poder político, cuando pretende hablar en nombre de todos. c) El juez legal El principio del juez legal, su designación previa, es una de las normas básicas de un procedimiento judicial digno del hombre. Introduce, por ejemplo, el principio el que cambia el lugar de un proceso por la sola razón de que en tal lugar políticamente se vería con agrado cubrir una vacante de presidente de una cámara. Se hace justicia al caso, cuando los ordenamientos procesales han sido ya fijados previamente y previamente han sido instituidas las personas. La falta de conocimiento sobre el futuro es una ayuda. 2. El proceso 114
a) Un procedimiento de localización y delimitación
Para llevarse a efecto el proceso exige localización y delimitación. Pero la separación la determinan a su vez unos intereses. ¿Cuáles están justificados? En razón de su practicabilidad el proceso tiene que ignorar la historia. Acusadores y acusados aspiran a un juicio en un período de tiempo adecuado a la vida humana y al curso de los negocios y los tiempos. De ahí que el proceso comporte algo de «casual» y abstracto. Debe celebrarse
162
en un tiempo determinado, con las personas que están a disposición y de conformidad con el ordenamiento procesal, que no puede estar concebido para ese proceso. Aguardar un juez, un fiscal y un abogado ideales y proyectar un ordenamiento procesal «cortado a medida» significa perder el tiempo a la vez que el derecho y exponer el «caso» a un turbión de intereses de otra índole. b)
¿Cómo alcanzar la verdad y las pautas?
En el procedimiento jurídico regular no sólo se enjuicia el obrar humano, entran también sus consecuencias más trascendentales. El enjuiciamiento se hace de múltiples formas: con la simple conversación sobre terceros, la corrección mutua, las biografías preparadas científicamente. Lo específico del proceso no es el descubrimiento de la verdad, sino la sentencia aneja con las consecuencias que tiene para el «culpable». ¿Cómo alcanzar la verdad? Hay que proceder de fuera adentro, porque también aquí hay que procurar el menor daño y estorsión posible de la persona. 1) Los indicios tienen la primacía. El culpable no necesita manifestarse, no se enreda y se guarda de la mentira. El silencio puede convertirse en elocuente de una manera falsa y la confesión puede ser equivocada. En cambio, la suciedad de las uñas, las huellas y restos hallados en la vivienda del culpable, su grupo sanguíneo raro que se encontró sobre la víctima y la correspondiente herida en el cuerpo del culpable, son cosas que pesan más que sus palabras y que las declaraciones de terceros. No se trata de un cerco implacable, sino de lograr la reconstrucción del hecho con las menores lagunas posibles. No se puede aprovechar y explotar la facilidad oratoria del hombre. 2) La confesión es objeto de análisis para averiguar si es voluntaria y qué intenciones oculta. La mínima violencia la invalida, pero la ausencia de violencia no la hace de por sí fiable. Debe resultar ventajoso decir la verdad. Mas quien abre su interior puede hacerlo por diferentes motivos, incluso por los que subyacen a los motivos aducidos: el confeso o la confesa quiere, por ejemplo, proteger o inculpar a un tercero, ocultar otra acción, tal vez castigarse a sí mismo o eximir a la comunidad política: él o ella no fue el culpable, pero de ese modo quiere 163
poner fin a las investigaciones minuciosas en busca de un culpable. 3) Con el culpable se monta un juego organizado y escenificado, con el fin de que se «delate». Puede conducir a unos primeros indicios o a completar los existentes y hasta puede inducir a una confesión. Ese tercer tipo es un juego en el que se le tiende una trampa al probable culpable. Hay que provocarle para que se traicione a sí mismo. Hamlet intentó llevar a cabo ese juego invitando al castillo a una compañía de actores. De hecho, los supuestos culpables y sus colaboradores mostraron unas reacciones, que apuntaban a su culpa (acto III, escena II). La cuestión es saber hasta dónde pueden llegar tales «juegos» y escenificaciones y qué valor pueden tener para el descubrimiento de la verdad. ¿Qué grado de destrucción del hombre produce semejante provocación, y qué ataduras ulteriores establece con la desgracia? ¿Hasta qué punto puede el hombre ser objeto e instrumento para el hallazgo de la verdad? El rey Salomón representó el «juego» del descuartizamiento del lactante (número 81). El convencimiento de que el rey lo mandaba en serio provocó las reacciones deseadas. Una de las mu jeres pidió que se le perdonase la vida al niño y que se le entregase a la otra. La otra gritó; «¡Que lo partan!» Las dos reacciones, provocadas por el juego, fueron decisivas para el rey. Salvar al niño de la muerte no constituía aún una reacción inequívoca por parte de una de las mujeres, ni siquiera su disposición a que entregaran el pequeño a la otra. Para el rey el asunto quedó más claro al exclamar la.otra: «No sea para ti ni para mí; ¡que lo partan!» Era muy probable que la verdadera madre no fuese capaz de permitir tal cosa y, así, el niño tendría por madre la que prometía serlo de verdad. Con todo, persiste un cierto grado de inseguridad.
3. La sentencia 115
a) Su contenido
Lo que resalta en el proceso jurídico es la sentencia que se consigue y dicta mediante un determinado procedimiento, y que desemboca en una de las posibilidades previamente establecidas: en el proceso civil se dan la sentencia, la transacción o la 164
retirada de la demanda; en el proceso penal, el veredicto de inculpabilidad, la suspensión del proceso y la condena. Esta puede, a su vez, revestir formas distintas: trabajo, dinero, reclusión, castigo corporal y muerte. 1) Es inconcebible que la comunidad política investigue la verdad del caso, pero que no se interese más por el culpable y que se limite a preocuparse por la víctima y por unas mejores medidas de protección para los bienes amenazados. El inconveniente es que después de cada «delito» hay que tomar amplias medidas de protección, que realmente son costosas y que resultan ineficaces para el volumen de los bienes. 2) Habría que discutir el hecho de limitarse a una sentencia, que le «dice» al culpable lo que la comunidad piensa y cree de él. Se daría así en la sentencia una «réplica» contra su acción y una confesión de la comunidad política en favor de sus propios valores. Mas ¿por qué tal procedimiento deja insatisfechos a muchos? Excluyendo tal vez el caso, en que se reconoce que el autor «ya lleva suficiente castigo con su acción». 3) Es de recomendar una sentencia, que comporte la reparación del daño en la medida de lo posible. La reparación puede hacerse con dinero, cuando la víctima ha de someterse a operaciones y gastos de hospital, que originan a su familia gastos supletorios. 4) En el proceso civil la sentencia persigue el restablecimiento de un estado de cosas o sólo produce la compensación justa, aunque siempre configura el futuro obligando a ciertas prestaciones o haciendo respetar unos derechos. b)
Juzgar a través de representantes
116
En la sentencia unas personas se colocan por encima de otras. ¿De dónde deriva ese derecho? La gente no puede apropiárselo. Ni los demandados ni la parte civil se lo han otorgado. El caso del tribunal arbitral podemos dejarlo aquí de lado. Pero ¿dónde se adquiere ese derecho? La sentencia no se dicta en nombre de la persona que es el juez, sino en nombre del juez como representante de alguien, que hoy en día es la comunidad política. Con ello, el culpable o la parte está siempre frente a un representante. Ahora bien, ¿permite la igualdad de los hombres
165
que el poder sobre las personas se exprese en nombre de otro y no en el propio? Y entonces ¿de dónde deriva el mandato? Lo da la propia comunidad. ¿Y de dónde deriva su derecho? Su derecho a juzgar, a otorgar y retirar el mandato, descansa sobre su obligación de procurar la conciliación de las diferencias y el castigo de los transgresores. Se les ha confiado, pues, la obligación inherente a los hombres de proteger la libertad y la vida. Si ese poder no juzga o castiga se hace desleal a sí mismo. No cualquier querella, pero sí cada delito podría catalogarse como un fracaso de ese deber de seguridad que a la sociedad le compete. Bibliografía'. Blasius 1983; Kirchheimer 1965; Schroder 1970; Soulez Lariviére 1987.
166
V LA PENA
Todas las consideraciones sobre la pena se desarrollan en el horizonte de la apuesta por la libertad y del rechazo de las arbitrariédades, así como bajo la afirmación de los axiomas: nullum crimen sine lege y nulla poena sine lege.
1. El post-factum y propter-factum
117
La pena o castigo no es sólo una disposición post-factum, sino también propter-factum, mientras que en determinadas cul turas es además un daño secundum imaginem facti. Mientras que originariamente a la acción seguía seguramente el castigo e inmediatamente una amenaza de castigo siempre en un sentido más amplio, hoy las leyes penales se dictan por lo general sin aguardar a que se cometan las transgresiones. La secuencia más común hoy día es ésta: amenaza de castigo, delito, castigo. Ahí tiene su base experimental el dicho de que la ley incita al delito. El sancionar sólo es posible dentro de una relación de arrriba abajo (número 116). Dos personas iguales y situadas al mismo nivel no pueden inflingirse un castigo. Toda comunidad, que considera iguales a sus miembros, experimenta al castigar una provocación a su credibilidad. Un mundo que empezaba a diferenciarse trasladó el repro che de la acción desde el colectivo al individuo. Pero se dieron dos movimientos: el proceso diferenciador segmentaba al in dividuo o fragmentaba la culpa hasta que ya no podía localizarse y se hacía irreconocible. En el movimiento contrario se encon-
167
traron consecuentemente los culpables en la «sociedad» y se la hizo responsable de los delitos de los individuos. El castigo está justificado en la medida en que la sociedad desempeña su deber de protegerse. En un mundo plural no es posible disponer de otros títulos, aunque tampoco son necesarios. El castigo se encuentra en el campo de los cometidos que son la seguridad, la estabilización y la orientación. Las penas conminadas e impuestas constituyen una referencia a los valores de esa sociedad, incluso cuando no se cumplen. La fragilidad de las conexiones no la percibe quien piensa que la persona que ha sido absuelta es porque era inocente, y la que es condenada lo es por ser culpable (número 11). 2. El círculo de personas afectadas por el delito y el castigo Quedan afectados la comunidad constituida políticamente, la víctima o las víctimas, el culpable o los culpables. Cada uno de ellos aparece como agente, paciente o preterido en las relaciones con la imposición del castigo. 118
a) El culpable 1) En este campo se dan dos formas deficientes. Existe la forma del autocastigo consiguiente a la autocondena (número 112); mas no hace justicia ni a la exigencia de objetividad e imparcialidad ni tampoco a las aspiraciones de reparación y castigo surgidas en la comunidad. Castigarse a sí mismo equivale a rehuir al juez. Pero, en definitiva, ¿no es cualquier castigo un autocastigo? Cierto que todo tipo de castigo en último término tiene que justificarse desde el consenso de la comunidad política. Efectivamente, el consenso, que logran todos y no uno solo, contiene la aquiescencia a la necesidad de un derecho penal para todos y, con ella, al establecimiento de instituciones, que imponen las penas mediante decisiones libres. En la pena se encuentra también el castigado, pero no sólo por estar de acuerdo en el consenso. El contexto de legitimación y el de actuación no coinciden exactamente. Por otra parte, la venganza de la víctima y de sus parientes o
168
aliados contra el autor del delito es una forma de castigo. Pero choca también contra la aspiración de la comunidad política, cuando existe y es capaz de funcionar. 2) El culpable de un delito también puede ser víctima, ya sea por una acción de la víctima —que entonces aparece también como culpable—, por intervención de un tercero o de la misma comunidad política. En los dos primeros casos ¿se da una compensación justificable de hechos y daños, que la comunidad política puede asumir, de manera que ya no interviene propiamente contra el uno, contra el otro o contra los dos? Por lo que respecta a la exigencia de la comunidad constituida políticamente, hay que decir que esta exigencia persiste, porque la injusticia no elimina la injusticia sino que la duplica. Una concepción cosificada de dos acciones injustas, que se mantienen en equilibrio, pasa por alto el hecho de que con la respuesta del acto injusto se multiplican daños y sufrimientos. Además de que toda lesión necesita de un título jurídico; admitir un derecho a la injusticia es un verdadero absurdo. Y ver el título jurídico en la acción injusta equivaldría a suponer que cada hecho delictivo contiene a la vez injusticia y derecho, a saber: el derecho al contragolpe y a la venganza. 3) ¿Pueden el culpable o la víctima tomar satisfacción? La respuesta a este problema requiere la prueba de que hay que distinguir entre el derecho y su actualización: siempre que ocurre el delito X , la sociedad constituida políticamente goza del derecho de reaccionar con Y. Así, X es una causa de la aplicación del derecho, pero no su motivo. El asesinato no crea el derecho a imponer el castigo, quienquiera sea el que lo impone. El derecho nace del deber de tener un ordenamiento jurídico (números 19s). Sujeto del derecho es la comunidad constituida políticamente, que desde su fundación es competente para el castigo, pero no gracias a una delegación especial sino en tanto que comunidad (números 20s y 116). b ) La comunidad política
En las filas de la justicia pueden darse a la vez víctimas y culpables. Cada juez necesita de un juez competente para él. Mientras el hombre pueda tomar posición frente a su cargo, será posible el abuso del poder anejo al mismo. Cuando los órganos 169
de la sociedad constituida políticamente actúan contra otros órganos o contra personas sin cargos, y eventualmente contra «cualquiera», tenemos un caso extremo de abuso de poder que es la forma de la tiranía (número 135). La comunidad política en su conjunto puede ser la víctima de otros Estados o sociedades. Cuando falta un poder judicial con capacidad para imponer sus sentencias, se acopla en la relación exterior lo que está desconectado en la relación interna: el derecho y la capacidad física de imponerse (números 42 y 76). Aumenta el peligro de volver a hacer que el alcance y el contenido de los derechos dependan del éxito de la capacidad de imposición, incluso en la relación interna. Se echa de ver que todos los progresos, que sin duda alguna se dan en la desconexión, siguen corriendo peligro mientras pueda hacerse realidad la dependencia del derecho respecto de la capacidad de imponerse en cualquier ámbito. ) La víctima
c
Hay que considerar como víctima no sólo a la persona particular ofendida, que ha sufrido daños en su cuerpo o en su honor, sino también aquellas que, en razón de ese delito, indirectamente también sufren y participan en sus perjuicios. En ese sentido puede un hecho extenderse en el ámbito dé las múltiples relaciones humanas y prolongarse en el futuro. En los nietos de quienes fueron hijos de las víctimas de los campos de concentración aparecen todavía daños, cuyas causas pueden remontarse a tales cárceles. El efecto destructivo del delito muestra la conexión de los hombres entre sí. Existe la vergüenza de haber sido víctima. Las víctimas pueden entregarse al odio y la venganza, pueden hundirse en la tristeza o buscar y encontrar una salida en la actividad política. El ser víctima es una forma de la impotencia; puede objetivarse y dominar a las personas.
170
3. El castigo del culpable
a) ¿Es cada castigo dañoso para el colectivo?
119
Mas si puede justificarse el irrogar unos daños al culpable propiamente dicho, que sólo le afecten a él, tiene que ser eso precisamente: daños que le alcancen a él solo, pero no a la comunidad ni a terceros. Pues no tiene justificación posible la pena que castiga y perjudica a la vez a quienes no participaron en el hecho. Pero ¿puede darse un castigo, que no empuje también a otros a la vergüenza, el perjuicio económico y la soledad? Las enseñanzas del castigo proceden de la posibilidad de aislar el obrar humano sin que presten atención a la verdad de la vasta red relacional de las personas. Desde este punto de vista todo castigo es un daño colectivo, y el peculiar relieve de ese daño colectivo como una forma de castigo oculta el contexto de castigo que siempre viene dado. Siempre serán más las personas perjudicadas que los delincuentes condenados. b) ¿Castigo del delito o del delincuente?
120
Castigar a uno significa condenarlo, no como persona y como hombre total, sino únicamente como a alguien que en un determinado tiempo ha cometido una acción u omisión determinadas. El juicio no cae sobre su vida, sino únicamente sobre un período de su vida. ¿Es esto responsable? La limitación al sector, que necesariamente ha de esclarecerse para la cuestión de la culpabilidad, se justifica ante todo por la visión fragmentaria de la vida del autor del delito. E n esa deficiencia coinciden juez y culpable. La capacidad del recuerdo tiene su papel. Además de que cada disposición sobre el hombre por parte de la comunidad políticamente constituida requiere su máxima reducción posible. Y han de tenerse en cuenta no sólo el acto externo —aunque ése debería ser siempre el punto de arranque—, sino también las actitudes desde las que se acometió la acción (número 15). El principio in dubio pro homine o in dubio pro libértate hay que tomárselo muy a pecho (número 114). Es un principio que atiende a la impotencia y los límites de la interpretación humana 171
sobre el hombre y subraya la inseguridad en la aplicación de los criterios. 121
4. Culpa, sentimiento de culpabilidad y necesidad de castigo 1) «Cu «C u lpa» lp a» significa signific a el el reproche que el autor del delito se hace hace a sí mismo y que la comunidad política puede lanzar contra él. La exploración del pasado corre peligro y la deformación de la propia estima resulta casi inevitable. O bien el espacio de libertad disponible, la influencia de los motivos y los criterios de su evaluación pueden estar tan presentes en la mente del que actúa, que no podría tenerse por libre allí donde estaba falto de libertad, o bien no podría pod ría tenerse po porr falto de libertad libertad allí donde era libre. Al mismo tiempo es inevitable que uno tenga una imagen de sí mismo. 2) Hay personas con un sentimiento de culpabilidad preexistente y con una inconsciente necesidad de castigo (cf. Ledig 1935, 50ss; Reik 1925). Por «preexistente» entendemos aquí la existencia del sentimiento de culpabilidad ya antes de cometer el delito. El sentimiento de culpabilidad y la necesidad necesidad de castigarse empujan al hombre directamente al delito. El delito viene a ser el equivalente del estado de tensión interna. La confesión del culpable no convicto es un fenómeno singular, que apenas puede explicarse racionalmente; en él se trata de un delito que regularmente origina un grave daño a quien lo hace. Ese tipo de confesiones no persigue ningún provecho premeditado de algún modo. Por supuesto que se discute la explicación de por qué una persona llega a dicha confesión. El castigo es ante todo —a los ojos de la opinión pública, y tal vez también también a los ojos oj os del del delincuente— la compensación por el delito. Por otra parte, son delito y castigo, los dos juntos, los que «el autor se impone a sí mismo como venganza por una conciencia de culpabilidad sentida de una manera inconsciente» (Ledig 1935, 51). No entran aquí los casos en los que se da un deseo del crimen. No se comete el delito para encontrar algún tipo de satisfacción, sino únicamente con el fin de ser castigado. El delito es necesario para que el tribunal no sea culpable. El delito tiene que servir para exonerar al tribunal que habrá de juzgar y que no puede ni debe condenar a un inocente.
172
3) El sentimiento de culpabilida culp abilidad d supon sup onee en el hombre hombr e un sujeto, ante el cual el hombre se siente culpable. Ese sujeto de referencia es en Dostoievsky el prójimo que sufre, entrando también en esa relación el pueblo que padece. Quien así piensa no pretende escapar al castigo. Necesita de la proximidad de la justicia. El año 1873 873 respondía respond ía Dos D ostoi toiev evsk sky, y, en su Diario de un escritor , a la pregunta de por qué el pueblo llama «desgraciados» a los criminales: «... con el adjetivo “desgraciados” parece querer decir el pueblo a quienes lo son: “Habéis pecado y tenéis que padecer, mas también nosotros somos pecadores. De haber estado en vuestro puesto, tal vez habríamos hecho algo peor. Si nosotros hubiéramos sido mejores, tal vez no tendríais vosotros que vivir en presidio. Al mismo tiempo que, con la reparación por vuestros delitos, habéis también cargado sobre vosotros el peso de la injusticia general”» (1921, 29). 5. Las teorías del castigo y su valoración satisf acción a) La teoría de la satisfacción
122
Mediante la expresión «lo igual ha de satisfacerse con lo igual» la teoría quiere decir que al daño provocado por el crimen ha de corresponder un daño, que establezca un cierto equilibrio. El crimen produce un desequilibrio, por lo que el equilibrio ha de recuperarse: Punitur, quiapeccatum est. Según lo que a mí me parece, la teoría de la satisfacción se interesa preferentemente por el problema del nexo entre acción y castigo, entre delito y pena, pero sin afrontar la justificación de la reacción en contra. Consecuentemente, el propósito peculiar de la teoría de la satisfacción es la medida del castigo. Se busca la proporcionalidad entre transgresión y pena. La teoría puede, además, subdividirse según que pretenda castigar la acción criminal o la consecuencia del crimen. Punitur, quia qui a peccatum est, est, secundum peccatum podría ser la manera de ampliar la fórmula. Por lo demás, no está fijado ni establecido de modo explícito qué determinada acción ha de pagarse con tal castigo. El asesinato de Layos, el padre, y el matrimonio con su madre Yocasta reclaman para Edipo la «muerte o la proscripción y el destierro» (Sófocles, Edipo Rey 173
V, 309). Dios ordena el castigo del transgresor, no su muerte. También el exilio quitaba el peso del país. Kant reclamaba san gre por sangre (Metaphysik der Sitien. Rechtslehre § 49: VI, 333), ¿en razón de qué? 123
b ) Las La s teorías de la disuasión disua sión de los delincuent delincuentes es o de la preven ción especial
Ambas teorías preventivas (cf. número 124) ven el castigo como un fin: Punitur, ne peccetur.. El delincuente tiene que ser disuadido de cometer otros delitos mediante el castigo. Debe sentir el castigo como un mal y saber con seguridad que a la comisión de nuevos delitos seguirán otros males. Con lo cual se suponen la capacidad y la disposición para cometer otras transgresiones, y para ello hay que servirse de sospechas y pronósticos. ¿Y qué seguridad ofrecen tales pre visiones? El castigo por el crimen X tiene, en efecto, que disua dir de una manera segura no sólo de la comisión de un crimen de la misma índole, sino de la comisión de cualquier crimen. Supongamos que se ha cometido un robo. En el caso de seguirse la teoría de la prevención especial, ¿cómo deberá apare cer el castigo para que no sólo disuada de cometer futuros robos sino que disuada asimismo de los delitos de asesinato? En la lógica de la mentada teoría está también el que un acto repetido o cualquier otro acto delictivo tendrán la respuesta de un castigo superior. Mas ¿cómo proceder cuando, según los criterios hu manos, no se deriva ningún peligro del delincuente? En tal caso debería darse también la renuncia al reproche de culpabilidad. ¿Cómo determinan los tribunales la peligrosidad? ¿Hay que ayudar al delincuente? ¿O tiene que protegerse la sociedad? 124
c) L a teoría de la disuasi disu asión ón del pueblo pueb lo o teoría de la prevención general El acto de un individuo y el castigo que se le asigna han de servir como advertencia y hasta como disuasión para todos los posibles delincuentes. Les señala el castigo que han de tener presente. Lo cual supone una comunicación pública, que indi que tal finalidad. El castigo tiene que ejercer un efecto disua174 174
sorio en la sociedad y en el futuro sobre un número de ciudadanos o habitantes, que no es posible precisar. La conminación de que determinados actos podrán ser castigados por la ley se dirige ya a todos los delincuentes posibles. Pero sólo el castigo, que se inflige al delincuente, confirma la seriedad de la amenaza y la destaca. La prevención general sólo actúa dentro de una cultura jurídica estable, en la cual se consigue el reconocimiento del delito y los órganos de administración de justicia cumplen su cometido. Sin embargo, el problema fundamental está en saber hasta qué punto una vida individual puede utilizarse para asegurar los valores comunitarios. El individuo se usa como ejemplo y se pone como un modelo negativo. La mediación de los espacios de libertad reclama la posibilidad de un nuevo comienzo sin el peso de la humillación. d) La teoría teor ía de la enmienda
125 125
que la teoría de la d i s u a s i ó n d e l o s c u l p a b l e s p r e t e n impedir una nueva c u l p a b i l i d a d . E l c u l p a b l e n o t i e n e q u e A l ig ig u a l
de «ser disuadido» por el terror, sino que ha de experimentar a y u d a s p a r a s u t r a y e c t o r i a v i ta t a l . T a l e s a y u d a s h a n d e c r e a r e n el el culpable un contexto de motivación, al que él pueda asentir l ib ib r e m e n t e y q u e l e p e r m i ta t a d i st s t a n c i a r se se d e u n a c t o m e r e c e d o r de castigo.
Al castigo se le pueden dar diversos sentidos. Primero, puede imponerse para que so pretexto del mismo en la aplicación del castigo se adopten medidas de mejora. Pero no es necesario que las medidas educativas estén en conexión interna c o n e l c a s t i g o . S e g u n d o , s e h ac a c e d el e l c a s ti t i g o u n a p u r i fi fi c a c ió ió n . E l t ip i p o m i sm s m o d e c a s t ig ig o s e u t i li li z a p a r a m e j o r a r . ¿ N o s e e xc x c e d e e s ta t a t e o r ía í a ? L a l i m i t a c ió i ó n d e l a t e o r ía í a d e la la satisfacción a lo externo del delito ¿no se trueca ahora por un a t e n ta t a d o c o n t r a l a v i d a í n t im i m a q u e r e s u lt l t a p e l i g r o s a p a r a l a li li b e r tad?
175
126
e) La teoría de la seguridad
El castigo no pretende enmendar o disuadir, sino enfrentarse en cuanto poder al delincuente, «capturarlo» o «hacerlo inocuo». La preservación de la seguridad y la mutilación son expresiones típicas de esa concepción del castigo. La idea de seguridad (número 16) se prolonga aquí hasta sus últimas consecuencias, renunciando a cualquier aplicación de recursos espirituales, de la influencia o de la información. Lo característico de esta teoría es degradar al culpable al nivel de una cosa. Argumentos del tipo de que la manipulación en las teorías de la enmienda o de ¡a resocialización resulta aún más indigna no pueden convencer a quien incluso en la manipulación ve un reconocimiento del hombre, lo que no se da en su degradación al nivel de una cosa. 127
f) La teoría del símbolo
Aquí se supera el campo del pensamiento práctico o de la razón orientada a un fin. Se le reconoce al castigo un valor propio, que va más allá de la prevención y la represalia: un valor de integración. Configura la comunidad, pues «castigar a alguien» significa formar, sostener y desarrollar la comunidad política por medio del castigo. O se trata pura y simplemente de darle al poder una expresión externa por medio deí castigo. Se intenta que el poder político se muestre y aparezca por encima de todas las justificaciones. De acuerdo con ello, el castigo es una función originaria, indispensable y elevada a la forma suprema del ordenamiento social. Por «castigo» hay que entender el medio, difícilmente superable, para imponer el poder y el valor. «La realidad del ordenamiento comunitario se manifiesta en forma nada desdeñable en la intensidad de su disposición al castigo» (Ledig 1935, 9 ). Ciertamente que en mi planteamiento la afirmación de los valores ha de comportar también el sí a los castigos. Pero en abierto contraste con la teoría del símbolo, la intensidad de la vida comunitaria y del ordenamiento social se mide precisamente porque se castiga poco y apenas hay necesidad de amenazas. 176
g) Resultado Ninguna de las teorías satisface. Y todas revelan en forma patente la impotencia y el poder del hombre en el trato con sus iguales. 6. ¿Por qué no un único castigo para todas las transgresiones?
128
Como respuesta a todos los delitos y crímenes, y por tanto para las transgresiones leves y las graves, podría irrogar siempre la sociedad un único castigo. Dicho con un lenguaje más concreto: ¿por qué aplicar la horca o la prisión de por vida al asesinato únicamente y no también al robo? Si se contempla como uno de los fines del castigo el que pueda contribuir a minimizar en lo posible el daño de las posibles víctimas, con toda probabilidad la pena de muerte contra el robo no conducirá a disminuir los robos y sí, en cambio, podría provocar más asesinatos. Cuando el ladrón se siente observado ¿no eliminará también a los posibles testigos? La pluralidad cualitativa de los castigos reduce su cantidad. Con la reducción de las penas a una sola se omite dar una orientación sobre la valoración social de los bienes. Recapitular las descripciones de todos los castigos en el común denominador de un concepto general de crimen o transgresión induciría a la vaguedad e imprecisión en la descripción de los hechos, y con ello disminuiría la protección de los culpables. 7. El derecho penal en la era de los medios de comunicación y de la electrónica
129
a) El derecho a la información contra el éxito de las pesquisas 1) Es necesario establecer un equilibrio entre el derecho de la opinión pública a la información y el eventual trastorno que tal información puede suponer para las labores de investigación. La aspiración de la opinión pública a conocer los hechos de la forma más directa posible y a que se le informe con la mayor amplitud de datos puede impedir el trabajo de investigación y
177
hasta hacer fracasar la detención del delincuente. Por el bien de la sociedad habrá que ceder la necesidad de informar ante la exigencia de seguridad. 2) Los tratados de extradición se demuestran como un instrumento ineficaz para hacerse con el criminal, porque los distintos pasos exigen mucho tiempo y en parte se dan con el conocimiento de la opinión pública, de manera que el delincuente puede hacerse una idea del estado de las negociaciones. Aun así, el cumplimiento de la necesidad de información sólo puede demorarse, y sólo en muy raros casos —cuando se trata, por ejemplo, de salvar o rescatar a una persona— puede eliminarse por completo. b) La tentación de la protección total
El valor de la seguridad ha de concillarse con otros valores. La misma conexión de los múltiples niveles, intereses y bienes de la única vida humana exige que no se tome aisladamente ninguno de los valores. Por lo demás, los valores de la vida y de la libertad preceden al valor de la seguridad. La libertad tiene necesidad del desarrollo, de posibilidades de elección y de espacios, para poder tomar decisiones confiadamente. Sometida a prohibiciones y en un recorte continuo del «alcance» de las decisiones, no puede desarrollarse una vida libre. La política de seguridad ha de tener en cuenta y prestar atención a la conciencia tímida y escasamente desarrollada de libertad y no presentar como regla una conciencia robusta. Consecuentemente, el espacio de libertad no ha de considerarse como el espacio por desgracia todavía sin vigilar ni controlar, sino más bien como el espacio de vida que es propio del hombre y que ha de mantenerse abierto. Pese a que esa vida necesita una configuración. Por ello hay que rechazar las posibilidades electrónicas de control total de la población, y es un deber la desaparición de las grabaciones, permitidas en lo posible por el juez, tan pronto como los supuestos de sospecha se han demostrado infundados. Los derechos de protección del babeas C o r p u s deberían contar en forma análoga para las informaciones acerca de la persona: acceso a la información, control sobre su valoración, anulación
178
análogamente a la puesta en libertad son extremos que han de garantizarse. Mientras que el derecho penal aparece al final de todo un arco de posibilidades de acción, asimismo y preferentemente hay que actuar desde el comienzo. La política familiar, la política de creación de empleo y la política social han de considerarse medidas preferentes. Eso es «prevención» y supone una protección para las personas. 8. Absolución, indulto y amnistía
130
1) En su Diario de un escritor (1873) Dostoievsky desenmascaraba la cobardía que se expresa con la compasión y recordaba el deber de llamar al crimen por su nombre: al jurado ruso le «duele declarar culpable a un hombre. ¡Claro que tiene que dolerle! La verdad está por encima de su dolor... Hemos de entrar en la sala del juicio con la idea de que somos cómplices. Ese dolor del alma... con el que abandonamos la sala del tribunal será también nuestro castigo... Pero evitar su compasión, para no sufrir también, absolver a todos, es cosa fácil» (1921, 26). La absolución es una declaración jurídica vinculante de que esa determinada acción no hay que cargársela al acusado; nada más. 2) Está justificada la legalización del proceso de gracia, mientras se le prive de cualquier carácter arbitrario. El indulto como reducción o cambio de la pena impuesta contiene, entre tantas cosas positivas que aporta al culpable, una confirmación de la legalidad de la condena y de su ejecución. Un derecho penal digno del hombre nunca debe arrebatar al culpable una última esperanza en la vida, aunque desde luego no hay que jugar cínicamente con tal esperanza. 3) La amnistía no se ocupa en modo alguno de la transgresión del individuo. Por motivos, que no pueden encontrarse en la persona del condenado, se sigue la liberación. Existe el peligro real de una instrumentalización de los presidiarios liberándolos el día de la fiesta nacional, como un gesto de cara al extranjero, etc. Pero al culpable se le deja en libertad como condenado. De ahí que con la amnistía pueda postergarse su exigencia de un proceso justo y de revisión de la condena. La amnistía 179
posibilita a unos órganos estatales mostrarse generosos, sin te mer que rechazar eventuales confesiones de culpabilidad en el proceso judicial. Es una solución elegante, aunque en ocasiones puede resultar injusta. 131
9. La aplicación de la pena La ejecución debe tender a que el condenado perciba de manera apremiante la condena de la sociedad. Hay que explicar le que él pertenece a esa sociedad y que continuará pertenecien do a la misma. Cierto que el asesinato del tirano se permite en determirfadas condiciones. Pero el castigo tiene que aportar unos espacios de libertad, y no significar su liquidación. En tanto que aplicación del derecho debe estabilizar y abrir un futuro. La ejecución inhumana de la pena de muerte así como la posibilidad de un error «fatal» de justicia no tienen justificación posible. En todas las formas de ejecución hay que tener en cuenta la «dignidad» del acusado y de los ejecutores. El deber incumbe ante todo al condenado. Es él quien debe guardar su propia dignidad frente al apremio de la culpa, al deseo de olvidar y frente a todas las negligencias y pasividad. Y asimismo por su propia condición humana tampoco debe «instrumentalizar» a los ejecutores. Hay que hacer posible la reparación. Las ayudas tienen que servir al propio proyecto de futuro del condenado y no al pro vecho actual de la sociedad. Bibliografía: Hoerster 1987, 214-283; Kaufmann 1961; Ledig 1935.
180
VI EL DE REC H O A LA RESISTENCIA
Por resistencia se entiende una acción aislada o un conjunto de acciones, con las que se resiste o se rechaza a otra persona o a una institución. En tanto que acción, entendida como «un cam bio o evitación de un cambio, que se opera voluntariamente persiguiendo un propósito de fondo» (cf. Wright 1977, 83), se ve ya amenazada de múltiples modos como acto de resistencia: la información deformada, la manipulación de la conciencia, las tentativas de componenda o de intimidación perjudican el co nocimiento y la voluntad. Si la acción quiere justificarse ética mente, tiene que sintonizar con el obrar de otros y abrir un futuro a espacios de libertad. De ahí que a una acción, que se caracteriza primordialmente por «ir en contra», con dificultad se le otorga comprensión. 1. Formas de resistencia El «golpe de estado» es una sublevación, que arranca de las filas de los corregentes, un cambio en las personas que dirigían y dirigen el Estado, pero no necesariamente un cambio en el pro grama. La «revolución» se da, cuando algunas personas aceleran el proceso de cambio histórico-social, cambian violentamente las minorías dirigentes y cambian la forma de Estado. En ese sentido no se da ninguna revolución pacífica. La «revuelta» de signa la sublevación de unas pocas personas como protesta con tra una política o contra una persona (cf. números 135s).
181
132
133
2. ¿Quién está justificado para llevar a cabo la resistencia f
Por lo que hace al empleo de la resistencia entran en consi deración una persona individual, un grupo de personas y una institución como tal institución. Pero el peso de la decisión carga siempre sobre las personas. En las doctrinas sobre la resistencia la búsqueda del lugar que la justifica empieza en el centro de la injusticia y se prolonga hasta los márgenes de la sociedad: es un camino que conduce de dentro a fuera. Quien de una manera ilegítima e injusta ha al canzado el poder político y quien abusa de él está permanen temente obligado a poner fin a la usurpación, a cesar en el abuso oficial y a colaborar en la aclaración de sus delitos. Si el tal no cambia por sí mismo su política injusta, el deber de resistencia incumbe ante todo a las personas o instituciones, que han contribuido a la formación del poder político, como el magistrado, la justicia o los militares. Cuando en ese entorno no logra cuajar una resistencia, pueden y deben saberse llamadas a la misma las personas o las instituciones que se encuentran en un círculo más amplio y alejado del poder. La pasividad de ese «círculo» acaba extendiendo la competencia a todos los habitan tes de la comunidad políticamente constituida. A ellos se tras lada de hecho el poder legítimo. 3. ¿ Contra quién hay que dirigir la resistencia? Hace, pues, al caso tanto una persona particular como una institución, en la cual y detrás de la cual se ocultan unas perso nas. Mas para ello no sólo es necesaria la existencia de un an tipartido, sino también su condición de reconocible y nominable. Exige la capacidad de delimitar lo que ha de conocerse. Mas ¿cómo, cuando la injusticia se ha filtrado por doquier?, ¿cuando se sirve de múltiples enmascaramientos y acaba dificultando o haciendo imposible la nominación de los responsables?, ¿cuan do la injusticia se manifiesta no tan solo en el exceso llamativo de un usurpador sino en el trato normal y quizá hasta aparece como algo rutinario en el procedimiento legal? ¿Contra quién ha de dirigirse la resistencia, cuando no es posible calificar a nadie como enemigo y todo el mundo puede disculparse (cf. Foucault 1976; Negt y Kluge 1981, 125)? O se 182
declara responsable al pueblo y, en definitiva, a todo el mundo o la responsabilidad se desplaza a unos poderes supraindividuales. Cuando la injusticia se ha infiltrado en lo más profundo de las estructuras y de las formas sociales, a la mayor parte de quienes se mueven en estas estructuras la resistencia se les aparece no como una liberación sino como una amenaza radical a su sociedad. El rechazo victorioso de la resistencia se presenta como la defensa de la sociedad. Así que con la destrucción de la resistencia se afianza la injusticia y el sistema. A un régimen de esas características le recomienda Maquiavelo en su Príncipe la financiación de grupos de resistencia (cap. 20: 1965, 121). 4. Los títulos de la resistencia
134
No cualquier obstrucción ni cualquier labor de enfrentamiento se justifican por el mero hecho de que vayan dirigidos contra una «violencia» más poderosa y fuerte; la relación de desigualdad no es injusta simplemente porque representa un peso desigual. En efecto, el deseo de equiparación entre las distintas personas sólo puede hacerse realidad sobre la base de la libre determinación de crear una instancia que mantenga al individuo en igualdad con los demás (números 20 y 81). Si la negativa, la recusación, la protesta y la oposición se cuentan entre las formas básicas de la existencia humana, esto no quiere decir que la resistencia se justifique por el puro hecho de que parece contribuir al autodesarrollo del opositor. Aunque el hombre no pueda equipararse con el sistema político, que es creación suya, la resistencia todavía no se justifica desde las limitaciones existentes en cada sistema político, porque esa reducción no tiene alternativa. Cualquier «sistema» instituido tras el triunfo de la resistencia evidenciaría también deficiencias de ese tipo general. La acción resistente se justifica y legitima, cuando el ordenamiento en vigor impide las condiciones indispensables para la libre convivencia y el desarrollo que se construye sobre la misma, chocando por lógica contra la dignidad de la persona y de las personas, convirtiendo al hombre en instrumento de injusticia respecto de otros hombres y subordinando los bienes públicos a los intereses particulares de forma lesiva para el bienestar común. Obliga, en definitiva, a que por motivos de «mera» 183
humanidad haya que intervenir en favor de la dignidad de las personas y a oponerse a la indignidad de la tiranía y a la humilla ción de quienes sufren bajo ella. Pues, en razón de la dignidad no se permite una retirada discrecional e ilimitada: no discrecional, porque el hombre no puede disponer en modo alguno libremente de la dignidad hu mana, que es bien común de los hombres, y porque las ofensas a la dignidad humana son también injurias que el ofensor se infie re a sí mismo. Ni puede ser ilimitada la retirada en cuestión, porque no existe ningún espacio interior en que el hombre pueda seguir viviendo, toda vez que no puede dividirse su re lación dentro-fuera (número 15). La libertad tiene que percibirse con los sentidos; es decir, tiene que estar representada institucionalmente. La huida y el exilio pueden imponérsele al individuo. Ambos están justifica dos, cuando la relación entre espacios vitales y espacios de liber tad está en grave peligro. Poner la unidad de una comunidad jurídica sobre los hombros de los expulsados o eliminar la pro testa política mediante la extirpación de quienes protestan daña gravísimamente la credibilidad del instrumental, que es relatio ad altos y que ha de hacer posible y ha de asegurarse así la vida como la libertad en las relaciones sociales. Así pues, la resistencia deriva y se convierte en un obrar responsable sólo cuando las posibilidades de una configuración compartida de la sociedad, la búsqueda común de soluciones a las deficiencias y el aguante responsable y consciente de las violencias alcanzan el límite fronterizo del que ya no se puede volver. Todas las vías e instancias, instituidas mediante actos jurídicos de la comunidad política tienen que estar agotadas o ha de constar de antemano que la reclamación a las mismas carece de sentido y no es más que una pérdida de tiempo. No hay que exagerar la exigencia de un pronóstico favorable a la liberación. A causa de la dignidad del hombre la resistencia está justificada incluso en una situación desesperada a todas luces. Sin embargo, la práctica y realización de la resistencia no debe significar la conversión directa de las demás personas en víctimas forzosas (número 17).
184
5. La doctrina del tiranicidio y de la desobediencia civil a) La doctrina clásica de la resistencia
135
1) Establece la distinción de dos tipos de tiranos: tipo A es el usurpador, que se adueña del cargo por la violencia; el tipo B designa al gobernante que ha llegado al puesto por la vía legal, pero que abusa sin medida de su cargo en propio provecho y desprecia los valores básicos de la convivencia. 2) Nunca está permitida la resistencia hasta el asesinato del tirano, tanto del tipo A como del tipo B, privata auctoritate, es decir, con un título usurpado. En un peligro actual existe un derecho de defensa legítima contra el tirano, pero el amenazado debería esquivarlo en lo posible. 3) Quien lleva a cabo la resistencia debe procurarse el encargo de la sociedad. También vienen a cuento la conformidad y el asentimiento presuntos de la sociedad. La resistencia, justificada publica auctoritate, puede llegar al asesinato de los gobernantes, sus ayudantes y cómplices. 4) La captación o intervención de potencias extranjeras o de cualesquiera otras ayudas está justificada, cuando la violación de la dignidad humana es masiva y no basta la propia ayuda. En la edad media pretendía el papado poder otorgar la autorización para la resistencia. Hoy hay que pensar en la O NU. En la violación masiva de las aspiraciones del individuo y del pueblo está legitimada la ayuda de todas las personas justo en su condición de seres humanos. El principio de la no intervención no es válido en este caso. La no intervención protegería unos derechos estatales de soberanía que, sin disponer de un poder de disposición sobre la dignidad humana, tienen que mostrarse respetuosos con ella. b) La desobediencia civil
136
La «desobediencia civil» es un concepto del pensamiento político anglosajón y francés que ha entrado en el pensamiento alemán. La «desobediencia civil» no se opone a la «desobediencia militar», sino que significa más bien la «desobediencia civil» ilustrada y crítica y el «valor cívico». La civil disobedience es una acción pública y no violenta 185
contra una ley, una ordenanza o un acto administrativo, reali zada de una manera consciente. La acción se ejecuta tras un maduro examen de conciencia y tiene como meta un cambio de ciertas leyes o de la política gubernamental. Quien emprende tales acciones quiere siempre dirigirse a la opinión pública y ganarse la comprensión del paso que da así como un nuevo enjuiciamiento de las leyes o de la política. J. Rawls agrega que la desobediencia civil puede y debe darse en una sociedad cuyo ordenamiento es justo en su mayor parte, pero que se ha permi tido violar o atentar gravemente contra las bases de la conviven cia de personas libres e iguales (1975, 402). Por ello la desobediencia civil no es un medio adecuado, cuando se rechaza o combate un sistema político en su totalidad o en el caso de que el propio sistema político se haya vuelto en gran parte injusto. Asimismo, una acción sólo puede clasificarse como «desobediencia civil», cuando el agente no se reclama a sus propios intereses o a unas concepciones sociales de tipo particular, sino a las ideas comunes de justicia que subyacen en el ordenamiento político. Y como tal es una forma de resistencia justificada desde el planteamiento presente. Bibliografía-, Kaufmann 1972; Marcuse 1984, 194-199; Murhard 1982- Rawls 1979, 399-405; Wolzendorf 1916.
186
VII LOS DERECHOS HUMANOS
Antes de que los «derechos humanos» encontrasen su formulación explícita, los hombres ya sabían de las aspiraciones que les asisten y alientan como hombres, que no pueden enajenarse, que no se deben a la acción u omisión de otros hombres ni se logran a costa de los mismos y que se mantienen como una pauta a lo largo de la vida humana. Se estableció una distinción entre la amenaza derivada de la naturaleza y la que procede del hombre. 1. Lugares históricos de las declaraciones de los derechos humanos a) La experiencia de la inalienabilidad En el proceso de comercialización, posibilidad de intercambio y venalidad de todos los bienes, y dentro del desarrollo europeo que se inicia en el siglo XIII, fue cuajando la idea de la inalienabilidad y carácter irrenunciable de las últimas aspiraciones del hombre, como experiencia opuesta. La lucha por los derechos humanos quiso trazar una frontera al principio de cambio y comercio (número 108). Las exigencias fundamentales del hombre ni pueden ni necesitan multiplicarse. Lo que sí necesitan desde luego es su reconocimiento.
187
137
b) La aportación del absolutismo
El empeoramiento de la seguridad política del individuo dentro del Estado a comienzos de la edad moderna contribuyó al desarrollo de la idea de derecho humano. El grado de forta lecimiento y de centralización del poder estatal que se percibía de hecho como una amenaza para el individuo, para los grupos sociales y las clases políticas, dependía de muchos componentes. La monopolización del poder estatal —un proceso que se inició con el siglo XI y que se aceleró aproximadamente desde el 1500— estuvo a la vez acompañado de una nueva segmentación de la sociedad según la divisa Divide et impera. Todo poder se entendió únicamente desde el poder estatal: como prestado o cómo concedido. En contra cristalizó la idea de que a cada hombre había que valorarlo como lugar originario de unos de rechos ni otorgados ni otorgables. Ese proceso se benefició de la creciente monopolización de muchos poderes en manos del Es tado. En los catálogos de derechos naturales se les reconocieron a los individuos unos derechos humanos, después que a esos mismos individuos se les había prohibido imponer por la fuerza sus derechos —todos, y no sólo los derechos humanos —. La formación del monopolio del poder y las declaraciones de los derechos humanos están en conexión. Admitir diferentes «fuentes de derecho», que ya no pueden reducirse unas a otras, y aceptarlas en la organización política resultó tanto más fácil cuanto que la fuerza de imposición, mo nopolizada y centralizada, estaba almacenada en el Estado. Los «derechos humanos» brindaron al Estado nuevos campos de actuación y posibilidades nuevas para mostrarse como un poder indispensable. La süreté de 1789, uno de los derechos humanos, requirió de inmediato el monopolio del poder por parte del Estado. c) La idea de igualdad Pero sólo cuando la idea de la igualdad jurídica se impuso, sonó la hora de los «derechos humanos». El hecho de que en el siglo XVIII y hasta mediados del XX «hombre» se identificase con «ciudadano» como representante del tercer estado (cf. He gel, Grundlinien §§ 188-190; Marx, Zur Judenfrage 1843/1844: 188
MEW 1,362-370) deformó la idea de derecho humano, mas no pudo impedir a la larga la apertura a todos los hombres. Llegó a hacer comprensible que desposeer a la parte contraria de tales «derechos» perjudicaba la propia situación jurídica (número 134). Porque ahora el reconocimiento de la igualdad de todos los hombres forzaba a ese vulnerador de las aspiraciones funda mentales a la autoconfesión de haberse perjudicado a sí mismo —en tanto que hombre—. De cara a su reconocimiento, los derechos humanos son indivisibles: quien los exige, los reclama para todos los hom bres; mientras que quien niega a una persona el reconocimiento de sus derechos realmente se lo niega a todos los demás. Se señala con ello una triple problemática sobre la compren sión del derecho humano. El rechazo de la validez universal del principio de cambio encubre el proceso de cosificación, al que los hombres continúan sometidos. Cierto que el énfasis puesto en los «derechos humanos» empuja ciertamente al hombre hacia el centro, mas no rompe la vinculación al Estado ni la depen dencia de él. El carácter abstracto del «hombre» hace que no aparezca fácilmente la sospecha de unos tintes ideológicos o de un empobrecimiento que recorta la imagen de hombre. 2.
El «hombre» en las declaraciones de los derechos humanos
Los derechos humanos tienen por objeto tan solo un sector de las múltiples relaciones humanas. Bajo el aspecto de los derechos se realiza una amplia selección y delimitación. La génesis en el ámbito cultural de Occidente hizo surgir como «imagen de hombre» el esbozo de un hombre que, dotado de espontaneidad y autodeterminación, proyectó como individuo su mundo y, como ser anterior al Estado, entró en el Estado sólo en el curso de la historia. La imagen de «hombre» no hace justicia a la vinculación y la necesidad sociales del individuo humano. En segundo lugar, los hombres tienen que conocerse y acep tarse en sus diferencias, para que así puedan surgir entre ellos unas vinculaciones nacidas del conocimiento de su respectivo carácter insustituible. Ahora bien, los «derechos humanos» niegan precisamente las diferencias, equiparan a los hombres y no los relacionan a unos con otros. En las declaraciones de los derechos humanos es innecesario el otro en tanto que otro hom189
138
bre. De lo único que se habla es de la igualdad en la dignidad; el individuo con sus peculiaridades carece de importancia. Su carácter concreto se sacrifica al concepto. Y existe el peligro de que eso ocurra también en la acción política. Se busca al «otro», sobre el que han de asentarse los «derechos humanos» en tanto que ius y, por consiguiente, como relatio ad alterum; y así nos encontramos con el Estado. 3. El «derecho» de los derechos humanos Los «derechos humanos» han de entenderse, de acuerdo con la definición aquí propuesta, como exigencias y no como «derechos», ya que les falta su posición por personas de una comunidad política y la capacidad organizada para imponerse. Son exigencias, que por lo que hace a su contenido, como puede ser el derecho a la libre expresión, tienden a mantenerse de una manera segura mediante la comunidad políticamente organizada. Podrán catalogarse como «derechos», cuando tales exigencias se hayan convertido en una convicción adquirida por la comunidad y en un ordenamiento con fuerza obligatoria (número 29). 139
4. Sobre su configuración e interpretación 1) Los derechos humanos se presentan como derechos de defensa, de rendimiento y de cogestión. El Estado aparece como algo que está enfrente al que hay que contener dentro de unos límites; el Estado del que sabemos ser dependientes, y el Estado como organización de los sujetos de los derechos humanos. Son las tres facetas de una institución y de una persona. El derecho a la libertad de reunión sólo tiene sentido, cuando está asegurada la libertad de expresión. Y esa libertad de expresión reclama la libertad de información, la protección de la correspondencia y de la vivienda. La importancia de los derechos de rendimiento se echa de ver cuando el Estado ha de asegurar contra los ataques al ejercicio de los derechos humanos, protegiendo por ejemplo la emisión de periódicos contra los ataques de la mafia; y ello porque el ejercicio de lo que constituye el contenido de los 190
derechos humanos no sólo está amenazado por parte del Es tado. En la lógica interna del derecho de defensa entra el derecho a participar en la configuración política de la sociedad. Sólo así se obtiene una protección fiable contra intervenciones ajenas. Y, a su vez, los derechos de participación reclaman la formación del derecho de rendimiento, pues la igualdad formal de derechos empuja hacia la igualdad material, o al menos hacia una igualdad de oportunidades. 2) Su propósito exige la interpretación a partir del conjunto de los textos, por lo general de un catálogo, y no contraponién dolo ni bajo la eliminación de un derecho humano por otro. Prolongar aún más la abstracción equivaldría a introducir con los derechos la ilegalidad. Los derechos forman un todo. Aun que sin duda hay que distinguir entre derechos fundamentales y derechos derivados. 5.
Tentativas de fundamentación de los derechos humanos
140
1) Ciertas ideas de la filosofía estoica fortalecieron y ase guraron la lucha de los hombres por las exigencias fundamen tales de vida, libertad, equiparación y contactos sociales. Los escritos judíos y cristianos aportaron a Europa la idea funda mental de que todos los hombres son y han de ser reconocidos como imágenes de Dios, a los que se les había otorgado la reden ción. En esa imagen y semejanza de Dios y en su promesa de salvación universal halla su fundamento la dignidad de los hom bres. Una naturaleza y una razón, comunes a todos los hom bres, sirvieron de base a los derechos humanos de acuerdo con las ideas del siglo XVIII. Las relaciones de dominio de unos hombres sobre otros no son relaciones primordiales y origi narias, sino productos de una historia humana. El dominio no derivó de la naturaleza, sino que se formó simplemente a partir de una convivencia cada vez más densa. Pero esa convivencia podía continuar configurándose; más aún, era un deber continuarla. Sólo que el futuro no había de proyectarse según un plan cualquiera, sino más bien —y eso es lo que confiere a la lucha por los derechos humanos un enorme empuje— como el restablecimiento de un estado pretérito, co191
mo una restaurado inris, como la recuperación de un bien ex poliado. 2) Estando al planteamiento aquí expuesto, los derechos humanos —como cualesquiera otros derechos— se fundan en el sí reconocido del hombre a sí mismo en tanto que hombre, y por tanto, en el reconocimiento otorgado a todos los hombres. Tal reconocimiento no crea los bienes de la libertad y de la disposición a la racionabilidad y sociabilidad, pero traslada su carácter de exigencia al propio ordenamiento del deber y al mundo social. No hay ninguna alternativa equivalente a dicho reconocimiento (números 10-12). Incluso quien niega tal re conocimiento aspira a obrar de un modo libre y responsable y a que todos los otros se lo reconozcan como tal. 141
6. Resumen a) La importancia de los procedimientos
Las declaraciones de derechos humanos hacen hincapié en la importancia del procedimiento formal y de las cuestiones de procedimiento. Los plazos de legislación previstos en las di ferentes constituciones, los ordenamientos procesales y los pro cedimientos impuestos a la administración ponen frenos al apetito de poder a la vez que permiten un control y una parti cipación. Es peligroso subestimar las formas en aras de los con tenidos, atender preferentemente a la eficacia y los resultados y no ver el valor de una elaboración común, incluso cuando se retarda y prolonga. En la sentencia medieval «lo que afecta a todos deben todos estudiarlo y decidirlo, o al menos aprobarlo» subyace el conoci miento certero de que la estabilidad de la vida política requiere la participación de los afectados, pues sólo por esa vía se expresa y hace realidad la obligación personal de respeto a las relaciones básicas de la vida humana previamente establecidas. El procedimiento judicial y la precedente investigación po licial, los métodos de interrogatorio y hasta la prisión y la ejecu ción del castigo han de ordenarse y regularse desde el punto de vista de la dignidad humana.
192
b) La necesidad de los movimientos pro derechos humanos
La protección de los derechos humanos ni puede ni debe encomendarse únicamente a los Estados. Mientras que las instituciones estatales se someten a la «razón de Estado», la demanda de protección de los derechos humanos retrocede a un segundo plano y aún más bajo. Mas la institución creada por hombres no debe anteponerse al propio hombre. Los representantes de los Estados tienden, además, por una conciencia de equilibrio a compensar las violaciones de los derechos humanos dentro de los mismos con las que se cometen en otros Estados. Ahora bien, la lucha en defensa de los derechos humanos puede dejarse para otros, no puede delegarse en los Estados y mucho menos las violaciones cometidas personalmente contra los derechos humanos eximen de la protesta contra tales violaciones. La protesta la justifica el mero hecho de ser persona, no la inocencia. Los movimientos en favor de los derechos humanos certifican en tanto que movimientos el carácter indelegable e indivisible de los derechos humanos. Los movimientos necesitan, a su vez, de una «caja de resonancia» en amplios círculos de la población. Y así como la protección de los mentados derechos no puede delegarse en el Estado, tampoco hay que delegarla en tales grupos. Cuando no se logra ganar círculos de población cada vez más amplios para el proyecto de protección de los derechos, tanto de los propios como de los de quienes necesitan una protección, el movimiento puede perder la orientación en esa su situación de aislamiento o puede servir al Estado como hoja de parra. c) Los derechos humanos frente a la ciencia, la técnica y los grupos sociales La acción de las ciencias y de la técnica (técnica genética, fertilización in vitró) sobre el hombre plantea la cuestión de la protección de los derechos humanos al igual que la amenaza del entorno y la amenaza de la paz mundial. Habrá que averiguar además hasta qué punto puede reconocerse a escala mundial un derecho humano a la negativa al servicio militar, a una autodeterminación informativa o a conocer su origen. 193
El fundamentalísimo rechaza los derechos humanos, como el derecho a la libre elección de cónyuge, el divorcio y el cambio de religión. Todavía está por llegar un consenso sobre las reglas básicas de una convivencia planetaria. Y, sin embargo, es algo irrenunciable. Y habrá de tener en cuenta las tradiciones, el origen y la meta de cada una de las culturas. Las «declaraciones de los derechos humanos» son producto de una cultura, aunque multiforme en sí. Esos «derechos humanos» no pueden im ponerse por la fuerza. Bibliografía-. Brande 1982; Brieskorn 1988, 191-221; Cranston 1973; Kühnhardt 1987; Schnur 1974; Schwartlander 1981.
194
PARTE TERCERA
EL DERECHO EN LAS RELACIONES
Sólo és posible ofrecer aquí un breve esbozo de algunas relaciones. Por esta razón, las referencias históricas que dimos en las partes primera y segunda, aquí se suprimen.
I DERECHO, POLÍTICA Y ESTADO
142
1. La política La política puede entenderse como un ejercicio de los dere chos y deberes del ciudadano, como exercise of the rights and duties of citizenship; o como la dirección que corresponde a los responsables dentro del Estado; o bien como la acción que cuida de los asuntos públicos de la sociedad, cuya multiplicidad coordina y orienta hacia el bien común. Mas como las socie dades ya no están entre sí en una correlación que pueda desco nectarse en modo alguno, el bien común sólo se puede alcanzar con todos los hombres y en favor de todos. Esta última defini ción es la que yo sigo. La política implica siempre una disposición sobre las perso nas; siempre es una práctica y una poiesis en sentido aristotélico. Sus instrumentos son la negociación, la búsqueda de compro misos, el pacto y la votación. 2. El derecho al servicio de la política De ahí que al derecho le corresponda una función orientativa y protectora de los hombres. Ni siquiera el derecho con suetudinario es apolítico. El derecho tiene que ayudar a que las instituciones políticas puedan desempeñar el cometido de or denamiento de la sociedad que se les ha confiado y para que no surjan concentraciones de poder fuera de los gremios políticos. También aquí hay que hacer hincapié (cf. números 102s y 141) 19S
en la importancia de un derecho procesal, que goce de confianza y la justifique. Por lo demás, el derecho ni completa ni suple lo que «falta» a la política. El carácter sobrio y funcional de la vida estatal no experimenta corrección ni ajuste alguno por parte del derecho. El ordenamiento jurídico comparte la falta de brillantez y vistosidad, así como, a menudo, la lentitud de los procedimientos decisorios de la democracia. El parlamento de las democracias actuales se reúne sin la brillantez del anden régime. La aplicación de las penas carece asimismo de espectacularidad y diversión. El servicio es también entrega: la vinculación de derecho y política no tiene por qué fortalecer necesariamente al derecho, sino que puede también debilitarlo. La fortaleza y la debilidad del derecho dependen en gran medida de la política jurídica. 3. La política al servicio del derecho. Contra la politización del derecho En la medida en que el derecho entra al servicio de la política, en esa misma medida tiene también la acción comunitaria que esforzarse por la protección de la vida, la creación estabilizada de espacios de libertad y la orientación de la comunidad mediante el ordenamiento jurídico. Cometido de los plasmadores del derecho es desarrollar unos instrumentos adecuados para frenar y poner coto a la violencia que surge de la sociedad, para canalizar esa vis o violentia y, en definitiva, para «ponerle un dique», de forma que el derecho no tenga que estar constantemente chocando con las fronteras de su capacidad de acción y de su credibilidad (número 76). La política tiene también que procurar la paz en el derecho y apartar los focos de agitación, que dominan el ordenamiento jurídico y su funcionamiento. De ahí que haya que asegurar la participación de todos en los asuntos que les incumbe —como en el pleito de Abraham y Lot (número 20)— y en los procedimientos. En contra del Divide et impera de la división del trabajo y en contra del encubrimiento de los responsables, hay que establecer una política que responda al axioma Quod omnes tangit, ab ómnibus approbari debet (número 141) y que inequívocamente distribuye responsabilidad (número 23). Así, lo que 199
143
ha de someterse a la decisión de la mayoría tiene que ser resultado de un discurso político propio. El derecho no puede ponerse al servicio de intereses particulares ni politizarse unilateralmente. Y es que el carácter político y el suprapartidista no se excluyen entre sí. La referencia al formalismo de los procedimientos y a la nobleza del lenguaje no deben agotar el reproche de ideología contra el derecho. Pero ha de probarse con razones. 4. ¿Cuál es la medida de la juridización? La fijación de la política en el derecho puede asegurar y fortalecer la política, aunque puede también ponerle trabas y quitarle movilidad. Si el ordenamiento jurídico exige, por ejemplo, unos órganos estatales como un deber de protección tanto frente al ciudadano particular como frente al conjunto de los ciudadanos, son también los órganos estatales los que han de encontrar el equilibrio en la propia responsabilidad. La fijación jurídica tiene que terminar allí donde un equilibrio de bienes se impondría a la pluralidad incontrolable de situaciones. Cambiar la decisión del gobierno por la de los tribunales equivale a desplazar el poder allí donde no hay facultad alguna para su ejercicio. La reserva, y hasta el rechazo, frente a una juridización y a una casuística perfectamente fijada, se impone, entre otras razones para que los enemigos de la constitución no puedan calcular la acción estatal que se desarrolla dentro del marco constitucional. Aquí se alcanza una frontera para el deber de la previsión. 144
5. ¿El derecho como una mercancía? No se puede ofrecer el «derecho» como una mercancía para obtener el favor de los electores. Actuar de ese modo es inconciliable con la dignidad del derecho que deriva del hombre. Ofrecer unos derechos subjetivos cual si de una mercancía se tratase rebaja el derecho, por cuanto que el legislador o el partido sólo hace resaltar la utilidad momentánea del derecho, y no su provecho duradero, no la comunicación entre las personas sino el provecho de los individuos. 200
6. La reserva del derecho El derecho hace posible la actuación ética, pero no es una prescripción moral (números 21 y 62). El ordenamiento jurídico tiene que ser marco, mas no una construcción de valores, que no se da por satisfecha con las funciones de mediación, estabili zación, descargo y orientación, llenándolas además de conte nido. En razón de su mismo prestigio el ordenamiento jurídico tiene que imponerse una limitación. Sin embargo, no se trata de una renuncia forzada por la necesidad, sino de la configuración del derecho como ordenamiento de la libertad. También los órganos políticos tienen que luchar por establecer esa limita ción. Al poder legislativo le incumbe la configuración sobria de la vida social mediante medidas jurídicas; siempre hay que sopesar la retirada y anulación de las prescripciones jurídicas, que quizá resulta más difícil que el cometido de dictar y multiplicar las ordenanzas. El poder ejecutivo deberá atender a la subsidiaridad. El tribunal tiene que comportarse de acuerdo con el prin cipio de la autorrestricción judicial, por ejemplo, en el dictamen sobre juicios periciales contradictorios, cuando él mismo no es experto en el asunto controvertido ni tampoco respecto de los objetivos económicos generales, «que se han alcanzado en el marco de la acción y del enjuiciamiento políticos y que, por principio, no son accesibles a un examen judicial» (VG Hannover v. 2.6.1977: DVB1 1978, 79). Bibliografía: Burger 1989; Dreier 1985; Kirchheimer 1981; Schneider 1988.
201
II
ECONOMÍA Y DERECHO
Sin duda que el espíritu emprendedor y la capacidad de ganar dinero rápidamente no están repartidos por igual entre los hombres; pero todos están capacitados para la actuación jurídica y para el respeto mutuo. De no haber sido así, jamás habría podido surgir una comunidad ni habría podido mantenerse unida (cf. Platón, Protagoras 322d). La igualdad y la diferencia aparecen en un estado de mayor o menor tensión. El grado depende de la política jurídica y de su transformación. 145
1. La economía necesita del derecho
El anónimo de Jámblico reconocía la necesidad de un ordenamiento jurídico para la realidad económica: «... acontecimientos casuales, que afectan al dinero y a la vida, influyen en situaciones legales sobre los hombres en la forma más venta josa... pues que en las situaciones legales los hombres se liberan de la solicitud más apremiante, en tanto que pueden dedicarse a la más placentera...» (Capelle 386s). La economía reclama el ordenamiento jurídico, a fin de asegurar unas decisiones económicas atinadas y poder hacer cálculos pertinentes. El ordenamiento jurídico crea el espacio, que permite construir sobre las bases del mantenimiento de los contratos y la protección de la propiedad. Baste citar dos ejemplos: la protección del derecho de propiedad y del derecho del beneficio industrial espolea el espíritu de inventiva e impulsa la seguridad de las exportaciones y del comercio exterior. 202
El derecho tiene que acomodarse a las necesidades: si a una sociedad comercial le conviene una rápida circulación de los productos, habrá de permitirse su adquisición por el no facultado de buena fe; si, por el contrario, se hace hincapié en destacar la subordinación de los bienes a las personas, se podrá controlar la adquisición de la propiedad complementariamente por medio de períodos de prescripción más o menos largos, como ocurría en el derecho romano. También ayuda a la economía una sentencia rápida. 2. Posibilidades de abuso
146
a) Es precisamente el conocimiento de la necesidad del que-
hacer económico en la sociedad el que también «produce» abusos, que hacen indispensable ciertas dependencias. ¿Puede ser el propio interés, incluso proyectado a largo plazo, la única frontera del abuso? Puesto que la economía necesita del derecho, el poder económico presiona en busca del dominio o neutralización de la política jurídica. También ahí se sirven del derecho el empresario particular, los sindicatos y las respectivas asociaciones. El derecho electoral de un censo limitado proporcionó durante largo tiempo a determinados grupos sociales un poder sobre el legislativo y dentro del mismo. Y sólo bajo la influencia de una concepción de Estado social se separaron poder económico y acceso a los tribunales. b) A las tentativas por otorgar a todos los ciudadanos una influencia política lo más igualitaria posible así como su derecho, se reacciona muchas veces en el sentido de desplazar los centros de decisión y tomar así, fuera de las asociaciones previstas por la constitución, aquellas decisiones que van más allá de la economía para afectar a la comunidad toda. c) La política económica puede tender a crearse las condiciones jurídicas adecuadas a los propios negocios. Se disminuye la inspección estatal, las obligaciones de solicitar licencia se reducen a meras notificaciones, se establece un «tope» de horas extraordinarias no obligatorio de licencia o la rescisión de los acuerdos internacionales —el convenio OIT, n° 89 prohíbe el trabajo nocturno de las mujeres en general— se hace señalando los «motivos». 203
d) El desplazamiento del plano legal al contractual resulta a menudo beneficioso para el interés económico, con lo que la protección del trabajador, que es de derecho público se convierte en asunto de derecho privado, donde el económicamente más fuerte tiene la palabra. Repetidas veces puede observarse que desde una determinada medida de seguridades jurídicas y de normas de protección cambia a peor la situación interna de los trabajadores y de sus condiciones de vida, como pueden ser el despido o la no admisión de trabajadoras o trabajadores. Pero ¿quién o qué deciden la medida de protección, seguridad o cogestión? Si la norma se entiende como una conexión «si entonces», entonces o bien se pone en tela de juicio la misma conexión y si es posible se rompe, o bien se impide la situación previa del «si...». é) ¿Cuáles son las fronteras que se imponen a la economía en razón del bien común? Desde el punto de vista del descanso del individuo no hay por qué dejar de trabajar necesariamente el domingo; pero sí lo es, si se desea una sociedad, que no se divida en diferentes departamentos estancos, y en la que de cualquier modo se dé para la mayoría un ritmo común de trabajo y ocio, de conversación y silencio y un fondo de experiencias comunes. f) Las grandes potencias industriales y comerciales fuerzan a los países licenciatarios con presiones económicas o políticas a la «voluntaria» limitación de las ganancias o a unos orderly marketing agreements, «libremente» estipulados, les impiden el precio justo y el aprovechamiento de sus ventajas competitivas. 147
3. El derecho necesita de la economía El ordenamiento jurídico y su funcionamiento cuestan dinero. a) ¿Qué cuesta el tercer poder? Hay que pagar al personal, como son los jueces, los fiscales, los empleados de la justicia, los ejecutores, los que velan por el cumplimiento de las obligaciones impuestas, etc. Las instalaciones, como son los edificios de los tribunales y las instalaciones de ejecución de la justicia hay que mantenerlas y modernizarlas. A esto se suma la manuntención de los presos, si bien en ciertas circunstancias cabe defender una participación de los interesados. La promul204
gación de una sentencia, como la de una ley o un acto adminis trativo requiere asimismo dinero. b) ¿Son gratuitos el asesoramiento y la declaración jurídica, que resultan necesarios por causa de la igualdad y libertad de los ciudadanos? La falta de medios financieros de quienes deman dan justicia no debe hacer fracasar la obtención de su derecho. La medida para la administración de la justicia no es la econo mía del sistema jurídico —¿y cómo podría medirse esa eco nomía?—, sino que se otorgue a cada uno lo que corresponde según derecho y con los medios financieros menos costosos. 4. El derecho como un bien económico a) La exportación de sistemas jurídicos es tan posible como la de otros «bienes». Se trata a este respecto de crear un marco estructural adecuado para su exportación (número 145). b) En la historia europea se ha dado un proceso de desco mercialización. En tiempos se llegó a valorar el derecho de primogenitura por un plato de lentejas. Hoy día ya no se miden en dinero los cargos públicos, los escaños del parlamento ni, me nos aún, las personas en sí (número 108). c) Determinar la cantidad de dinero con que indemnizar a un herido o la pena de prisión sólo es posible haciendo muchas abstracciones, con lo que además falla siempre que se trata de personas con características especiales. d) También los costes establecen fronteras. Los procesos civiles pueden exigir unos gastos superiores al valor de aquello por lo que se pleitea. Puede establecerse la frontera más baja: «El pretor no se cuida de asuntos baladíes». El derecho a «lo suyo» no debe obtenerse a cualquier precio, pero su logro tam poco tiene que depender de factores económicos. e) En el otro extremo de la escala hay daños, que ya no pueden medirse y cuya sustitución no se impone. Las reparacio nes por daños de guerra o de catástrofe se mueven a menudo en un marco que ya no es posible medir ni restituir. Cuanto mayor es la injusticia sufrida, tanto menores son las probabilidades de su resarcimiento. Cuanto más desmedida es la catástrofe tanto menor es la posibilidad de una reparación adecuada. Bibliografía: Hegel 1820, §§ 185-227; Locke 1690, V (§§ 25-51); Moles 1988.
205
III
EL USO ÉTICO DEL DERECHO
148
1. Justicia y equidad a) Si por justicia se entiende, de acuerdo con la tradición, la constans et perpetua voluntas ius suum caique tribuendi (Ulpiano 1 reg.: Dig. 1. 1. 10), se presupone también un mundo de
necesidades diferentes y de gran complejidad. La justicia permi te conocer mejor el ius suum y el arte de aprender a distribuir (cf. Platón, La república 433 ab), aun por medio de fallos. La justicia como virtud es una volición. Se dirige a cada hombre, sin excluir a ninguno. Esa volición se la apropian hasta las doctrinas del nacionalsocialismo o del Apartheid, ya que a quienes no quieren designar como hombres los descalifican a la condición de «infrahombres», hombres inferiores o «seres, que nunca pueden asumir la plena responsabilidad de sí mismos». Quien quiere asignar o reconocer a cada uno lo que le co rresponde tendrá que hacerlo también una y otra vez respecto de la misma persona y en todos los futuros encuentros con todos. Cuanto más auténtica es la ordenación a los otros, tanto más radical es el rechazo de un obrar que se sigue por la simpa tía o la antipatía. Cualquier acto arbitrario, tanto si es excesivo o tacaño en la asignación, certifica una subordinación falsa. La justicia tiende a la estabilidad y es permanente, perpetua et constans. Cuando lo que es justo se logra por azar o se hace por capricho lo que es necesario, el predicado de acción justa no resulta adecuado. La identidad personal se construye con el obrar justo. b) ¿Cómo ha de entenderse la equidad?, ¿como iustitia ge206
neralis, como oposición a la justicia, como supra-justicia, como justicia de un caso particular? Las interpretaciones del concepto son muclias. Y de entre las enumeradas es la de la justicia en un caso particular la que mejor responde a mi concepción de la equidad. Y la describo como el esfuerzo por introducir un plus en los factores a favor del interesado, exonerarlo y hacerle más llevadera la «carga» del derecho. En tanto que corrige la senten cia sostenida comúnmente sobre el caso particular y su singula ridad, no contradice a la justicia sino que la completa. Así como el trato amoroso supone el trato justo, y no lo suplanta, así también ocurre con la equidad respecto de la justicia. Se procede, por ejemplo, de acuerdo con la equidad, cuando en los antecedentes de un proceso se introducen e incorporan unas tentativas de ajuste y reconciliación no previstas por la ley, se imponen castigos con indulgencia y miramiento y se pro curan unas medidas de indemnización generosa. c) Ahora bien, ¿puede aplicarse la equidad, cuando el or denamiento jurídico está concebido con gran apertura? En tal caso la equidad sería una forma de interpretación necesaria. Pe ro nada de eso; también en un sistema jurídico con conceptos claros y abundante casuística tiene su sitio la equidad. Dejarla de lado equivaldría a pasar por alto el carácter abstracto que la misma casuística lleva anejo. Quien piensa que la creciente le galización haría innecesaria y superflua la equidad se equivoca en el alcance de la misma. La equidad no se interesa por el funcionamiento sin roces del derecho, sino por el manejo más humano del mismo, no se cuida de la represalia sino de la expre sión «de balde» y el comienzo nuevo, ni persigue una genera lización sino la atención y respeto a lo particular. 2. Templanza, fortaleza y prudencia
149
Estas tres virtudes, que se refieren más especialmente a la relación del hombre consigo mismo, las pongo yo en conexión con la justicia. a) La persona que es justa practica la templanza. Su campo de acción es más vasto que el campo de la equidad, porque la templanza no sólo ha de tenerse en cuenta en la jurisprudencia, sino también en la labor legislativa y ejecutiva. Pretende mante ner una medida a la hora de reclamar los derechos y de imponer
207
unas obligaciones; siempre está dispuesta a rebajar el alcance de las exigencias en cuestión y a mitigar y moderar la severidad del juicio. La templanza desaconseja pretender agotar todas las posibilidades de actuación que el derecho permite. Y es que quien hace valer todas las exigencias arriesga el cambio de la reglamentación y con ello el empeoramiento de los verdaderos necesitados. La renuncia a la promulgación de reglamentaciones, y no sólo a sus reclamaciones, y la anulación de las reglamentaciones existentes pueden insinuarse como pertinentes (número 72). b) La virtud de la fortaleza confiere a la aplicación del derecho una especie de falta de miramientos, sin cuidarse de opiniones o presiones o de las expectativas, tal vez expuestas de una manera sutil, que podrían falsear el suum cuique tribuere, el dar a cada uno lo suyo. c) La prudencia es necesaria para sopesar y valorar las circunstancias de la vida. Es una virtud que tiene en cuenta al otro, quiere facilitarle el uso de sus derechos y considera todos los intereses en juego con vistas a la paz. La prudencia se pregunta por el medio jurídico apropiado y busca el hacer aceptable el derecho como coordinación. Bibliografía.-. Erikson 1971; Pieper 1964; Rümelin 1921; Virt 1983.
208
PARTE CUARTA
EL EJE SEGUNDO DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO
En las partes primera, segunda y tercera del presente ensayo hemos recorrido el eje primero, que yo he denominado el eje vertical. En ésta es como si nuestro ensayo se examinase desde fuera sintiéndose en un campo junto con otros proyectos que difieren entre sí en sus orígenes, configuración y objetivos. a) Hay que tomar conocimiento de una sociedad de ideología pluralista. Quien le presenta su proyecto se manifiesta y declara a los otros que el ensayo vale en la medida en que desarrolla y ahonda el conocimiento. Sobre la verdad del ensayo, por lo demás, ni es posible adoptar una decisión tajante, ni es determinante tampoco el número de sus defensores y abogados. La imposición de un proyecto —¿y por parte de quién?— queda tan excluida como inadecuado es el despeje sin lucha del campo. Exponerse a la contradicción permite averiguar el valor de la propia posición, y el someterse a los análisis purifica. b) El ensayo puede empezar por referirse a lo que hay de inconsistente en otros ensayos y a lo que puede alentar de incoherente en los mismos. Si los dos valores de la edad moderna —según la visión deM . Weber (cf. Steinvorth 1981, 308s) — son los valores de la consistencia y de la efectividad, hoy conviene conectar de nuevo con el valor de la consistencia el valor de la disposición precisa y cerrada de una vida humana. Formalmente el valor de la consistencia puede llenarse ante todo y de manera creciente desde unas actitudes de apercibimiento de la experiencia y de apertura. El recuerdo tiene que trabajar contra el olvido, abrir un acceso al pasado, sin aspirar a un único concepto de futuro sino más bien a una perspectiva 211
múltiple. Las tensiones se negocian. ¿Qué tipo de vida sería la que careciese de contradicciones? Sólo desde esa apertura a la pluralidad de la vida humana se echa de ver qué tipo de unidad cerrada es adecuado a la misma y a qué provocaciones tiene que enfrentarse. c) Así como hay que insistir en la lucha por la verdad, así también salta a la vista en segundo lugar la finitud de las afirmaciones y la limitación de su posibilidad de certeza. Los apuntalamientos sobre una tradición, sobre un plan divino para la creación, sobre la voluntad de la nación, que ya no se clasifica como una creación humana, o sobre la razón, son apuntalamientos que a su vez han de justificarse. Un discurso similar lo necesita también quien se levanta sobre los hombres y su historia, y por tanto, sobre sus ideas acerca del derecho. ¿Es aquí menor el deber de probar? Por lo demás hasta la acogida de los denominados datos meramente empíricos depende de las decisiones ideológicas. No hay que olvidar la dignidad y necesidad de la crítica de cualquier obra humana. Sobre los ensayos sólo se puede discutir desde la actitud de una gran cautela frente al ensayo propio. d) La experiencia demuestra que desde un único principio último no se puede desarrollar ninguna filosofía social y jurídica completa (Hoerster 1978, 116). De ahí que el presente ensayo arranque de la vida, la libertad y las relaciones sociales. e) En cualquier caso hay que insistir en el procedimiento, es decir, en una garantía de la libertad de información y de opinión, de la libertad de resistencia y de una correspondiente protección de la comunidad políticamente constituida. Para ello hay que referirse a los valores que cada procedimiento presupone y a los que le hacen funcionar. Incluso en el caso de limitarse a una reglamentación normativa formalizada, que se toma a pecho la igual estimación, y por tanto, el igual tratamiento de todos los ciudadanos, es condición previa el reconocer al otro y a los otros. Tal condición se distingue de la admisión de carácter táctico y fáctico del otro (cf. Funke 1961, 79s). Todo indica que la vida se da y discurre desde el supuesto del reconocimiento, y se vive para avanzar. Lo que tal avance contiene y lo que o quién lo garantiza es algo que valdría la pena preguntarse. Bibliografía: Heyen 1977; Hoerster 1978.
212
FUENTES
(por orden cronológico)
Lo s presocráticos, Die Vorsokratiker. Die Fragmente und Quellenberichte, trad, e intrude W. Capelle, Stuttgart 1968; ed. cast., Fragmentos presocráticos, trad. A. Bernabé, Alianza, Madrid 1988. Heráclito, Heraklit. Fragmente, gr.-aí., ed. preparada por Bruno Snell, MunichZurich 91986; ed. cast., Heráclito. Fragmentos, trad, de J.A. Farré, Orbis, Barcelona 1984. Platón, Werke, 8 vols., gr.-al., ed. preparada por Gunther Eigler, Darmstadt 1970ss; ed. cast., Obras completas, trad. F. García Yagüe y otros, Aguilar, Madrid “ 1991. Confucio, Kung Futse. Gespräche (lunyü), trad. al. del chino y comentario de Richard Wilhelm, Jena 1910; ed. cast., Las analectas (conversaciones con los discípulos), Adiaxs, Barcelona 1982; ed. cat., Diálegs de Confuci, Acuario, Barcelona 1984. Aristóteles, Die Nikomachische Ethik, trad, y ed. preparada por O. Gigon, Mu nich 61986; ed. cast., Ética a Nicómaco, trad. J. Marías y M. Araujo, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 41985. —, Politik, trad, y prep. O. Gigon, Munich 31978; ed.cast., Política, trad. J. Marías y M. Araujo, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 21983. Cicerón, Marco Tulio, De re publica. Vom Gemeinwesen, lat.-al., trad, y prep. K. Büchner, Stuttgart 1981; ed. cast., La república, trad. R. Pérez Delgado, Aguilar, Madrid, 1980. —, Vom rechten Handeln , lat.-al., ed. preparada por K. Büchner, Zurich-Stuttgart 21964; ed. cast., Los oficios, trad. M. de Valbuena, Espasa-Calpe, Madrid s1980. Plutarco, Lebensbeschreibungen. Gesamtausgabe , intr. de Otto Seel, vol. 1, Mu nich 1964; ed. cast., Vidas paralelas, trad. A. Ranz Romanillos, Planeta, Bar celona 1990. Isidoro de Sevilla, Etymologiarum sive originum libri XX, ed. preparada por W.M. Lindsay, Oxford 1911; ed. cast., Etimologías, 2 vols., trad. J. Oroz Reta, Católica, Madrid 1982. Digesto, Corpus Iuris Civilis, vol. 1, ed. Th. Mommsen, 1872; retract. P. Krüger, 1908 (reproducción fotomecánica de la ed. 1954), Dublín-Zurich 1973; vol. 2:
Codex.
213
Liber Extra, ed. E. Friedberg, en Corpus Juris Canonici, Pars Secunda (reimpre sión de la ed. Leipzig 1881), Graz 1959, 2-928. Tomás de Aquino, Opera omnia, ed. Leonina, Roma 1882ss. Marsilio de Padua, Der Verteidiger des Friedens (Defensor pacis), trad. W. Kunzmann, rev. e intr. H. Kusch, partes I y II, Darmstadt 1958; ed. cast., El defensor de la paz, trad. L. Martínez Gómez, Tecnos, Madrid 1989. Nicolás de Cusa, De concordantia catbolica libri tres, texto revisado por G. Kallen, Hamburgo 1963; ed. cast., De concordancia católica o sobre la unión de los cristianos, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1987. Till Eulenspiegel, texto revisado por Hans Willy Mertens a partir de las ediciones más antiguas de 1515 y 1519, Hamm (Westfalia), s.a.; ed. cast., trad. F. de Romañá Gelada, La Gaya Ciencia, Barcelona 1979; ed. cat., trad. A. Jane, Barcanova, Barcelona 1985. Maquiavelo, Nicolás, Der Fürst, ed. preparada por R. Zorn, Stuttgart 61978; ed. cast., El principe, trad. M.A. Granada, Alianza, Madrid 101991; ed. cat., El princep, trad. J. Moners Sinyol, Laia, Barcelona 21988. —, Gedanken über Politik und Staatsführung, ed. preparada por R. Zorn, Stutt gart 1977; ed. cast., Discursos sobre la primera década de Tito Livio, trad. A. Martínez Arancón, Alianza, Madrid 1987. Montaigne, Michel de, Essais, selección y trad. Herbert Lüthy, Zurich 1953; ed. cast., Ensayos, 3 vols., trad. D. Picazo y A. Montojo, Cátedra, Madrid 1987; ed. cat., Assaigs, trad. A.-Ll. Ferrer, Edicions 62, Barcelona 1984. Suárez, Francisco, Tractatus de legibus et legislatore Deo, en Opera omnia, voi. 5, ed. preparada por C. Berton, París 1856; Tratado de las leyes y de Dios legislador, 6 vols., lat.-cast., ed. preparada por J.R . Eguillor, Centro de Estu dios Constitucionales, Madrid. Pascal, Blaise, Gedanken, selección, trad, e intr. de E. Wasmuth, Stuttgart 1956; ed. cast., Pensamientos, trad. Eugenio d’Ors, Iberia, Barcelona 31976. Hobbes, Thomas, Leviathan oder Stoff, Form und Gewalt eines bürgerlichen und kirchlichen Staates, trad. W. Euchner, intro. Iring Fetscher, FrancfortBerlin-Viena 1976; ed. cast., Leviatani la materia, form a y poder de un Esta do eclesiástico y civil, trad. C. Mellizo, Alianza, Madrid 1989; ed. cat., Leviatan o la matèria, forma i poder d’una república eclesiástica i civil, Universität de Valéncia, Valencia 1990. Locke, John, Über den menschlichen Verstand in 4 Büchern , ed. preparada por Carl Winckler (1911), Hamburgo 1968; ed. cast., Ensayo sobre el enten dimiento humano, 2 vols., trad. E. Rábade y S. García, Editora Nacional, Madrid 1980. —, Über die Regierung, trad. D. Tidow, epílogo de P.C. Mayer-Tasch, Stuttgart 1974; ed. cast., Ensayo sobre el gobierno civil, trad. A. Lázaro Ros, Aguilar, Madrid 1990; ed. cat., Assaig sobre el govern civil, trad. J. Medina y J. Sellent, Laia, Barcelona 1983. Montesquieu, Charles-Louis de Secondat, Baron de, De Vesprit des lois, en Oeuvres complètes, voi. 2, París 1949; ed. cast., Del espíritu de las leyes, trad. P. de Vega, Tecnos, Madrid 21980; ed. cat., L*esperii de les liéis, 2 vols., trad. J. Negre Rigol, Edicions 62, Barcelona 1983. Rousseau, Jean-Jacques, Discours sur l’origine et les fondements de Vinégalité parmi les hommes, en Oeuvres complètes, ed. preparada por B. Gagnebin y M. Raymond, voi. 3, Paris 1964,109-123; ed. cast., Discurso sobre el origen de la desigualdad entre los hombres, trad. J. López, Ediciones Aguilar, Madrid 1973.
214
—, Schriften zur Kulturkritik (dos discursos de 1750 y 1755), ed. preparada por K. Wiegand, Hamburgo 21971. —, Du contrat soáal ou Principes du droit politique , en Oeuvres complètes, ed. preparada por B. Gagnebin y M. Raymond, vol. 3, Paris 1964, 347-470; ed. al., Der Gesellschaftsvertrag oder Die Gründsätze des Staatsrechts , trad. H. Denhardt, epílogo de H. Weinstock, Stuttgart 1971; ed. cast., El contrato social, trad. M.J. Villaverde, Tecnos, Madrid 1988. Kant, Immanuel, Metaphysik der Sitten , en Akademie-Ausgabe, vol. 6, Berlin 1907, 203-493; ed. cast., La metafísica de las costumbres, trad. A. Cortina Orts y J. Conill Sancho, Tecnos, Madrid 1989. Savigny, Friedrich Carl von, Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschafty Heidelberg 1814; reimpreso en J. Stern (dir.), Thibaut und Savigny. Ein programmatischer Rechtsstreit auf Grund ihrer Schriften , Berlin 1914; reimpresión Darmstadt 1959. Hegel, Georg W. Fr., Grundlinien der Philosophie des Rechts oder Naturrecht uns Staatswissenschaften im Grundrisse y en id., Werke in zwanzig Bänden , ed. preparada por E. Moldenhauer y K.M . Michel, vol. 7, Francfort 1976; ed. cast., Principios de la filosofía del derecho, trad. J.L . Vernal, Edhasa, Barce lona 1988. —, Enzyklopädie der philosophischen Wissenschaften (1830), en id., Werke in zwanzig Bändeny ed. preparada por E. Moldenhauer y K.M. Michel, vols. 8-10, Francfort 1970. Tocqueville, Alexis de, Über die Demokratie in Amerikay trad. y preparación de J.P. Meyer, Munich 1976; ed. cast., La democracia en América, 2 vols., trad. D. Sánchez de Aleu, Alianza, Madrid 31989. Austin, John, The Providence ofJurisprudence Determined (1832) junto con The Uses of the study o f Jurisprudence (1863), ed. preparada por H.L.A. Hart, Londres 1954; ed. cast., Sobre la utilidad del estudio de la jurisprudencia y trad. F. Gonzalez Vicén, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 21981. Comte, Auguste, Soziologie , 3 vols., trad. V. Dorn, Jena 21923. —, Sociologie. Textes choisies, selección de Jean Laubier, Paris 1957 («Les Grands Textes»). —, Système de politique positive ou traité de sociologie instituant la religion de l’humanité (incluye: Discours préliminaire sur l’ensemble du positivisme), 4 vols., Paris 1851-1854. —, Oeuvres choisiesy selección e intr. de Henri Gouhier, Paris, s.a. —, Der Positivismus in seinem Wesen und seiner Bedeutung , trad. E. Roschlau, Leipzig 1894. Marx, Karl y Engels, Friedrich, Marx-Engels-Werke (MEW), Berlin 196Iss. Dostoievsky, Fedor M., DerJüngling, trad. E.K. Rahsin, Munich 1922; ed. cast., El adolescente, trad. M. Orta Manzano, Juventud, Barcelona 1987. —, Tagebuch eines Schriftstellers, vol. 1 (1873), trad. Alexander Eliasberg, Munich 1922; ed. cast., Diario de un escritor, Espasa-Calpe, Madrid. Weber, Max, Wirtschaft und Gesellschaft. Grundriss der versthehenden Sozio logie, ed. preparada por J. Winckelmann, vol. 1, parte primera, Tubinga 41956. —, Gesammelte Aufsätze zur Religionssoziologie, 2 vols., Tubinga 61972 y 61978; ed. cast. Ensayos sobre sociología de la religión, trad. J. Almaraz y J. Carabaña, 3 vols., Taurus, Madrid 21984. Radbruch, Gustav, Der Mensch im Recht. Ausgewählte Vorträge und Aufsätze über Grundfragen des Rechts , Gotinga 21961.
215
—, Rechtsphilosophie, ed. publicada después de la muerte del autor, preparación e introducción biográfica de Erik Wolf, Stuttgart 61963; ed. c a s t Filosofía del derecho, Edersa, Madrid. Kelsen, Hans, Was ist Gerechtigkeit?, Viena 1953; ed. cast., ¿Qué es justicia?, trad. A. Casamiglia, Ariel, Barcelona 1982. —, Die Reine Rechtslehre, Viena 21960; ed. cat. Teoría pura del drei, trad. J. Leita, 2 vols., Edicions 62, Barcelona 1988. Hart, Herbert L.A ., Der Begriffdes Rechts, Francfort 1973; ed. or., The Concept of Law, Oxford 1961. Hoerster, Norbert (dir.), Recht und Moral. Texte zur Rechtsphilosophie, Stuttgart 1987. Rawls, John, Eine Theorie der Gerechtigkeit, Francfort 1979; ed. or., A Theory ofJustice, Harvard 1971; ed. cast., Teoría de la justicia, trad. M.D. González, Fondo de Cultura Económica, Madrid 1979.
216
BIBLIOGRAFÍA
Adorno, Theodor W. y Horkheimer, Max, Dialektik der Aufklärung. Philoso phische Fragmente (1944), en Gesammelte Schriften, vol. 3, Francfort 1981. Alexy, Robert, Theorie der juristischen Argumentation. Die Theorie des ratio nalen Diskurses als Theorie der juristischen Begründung , Francfort 1979; vers. cast., Teoría de la argumentación jurídica, Centro de Estudios Consti tucionales, Madrid 1989. Alwart, Heiner, Recht und Handlung. Die Rechtsphilosophie in ihrer Entwick lung vom Naturrechtsdenken und vom Positivismus zu einer analytischen Hermeneutik des Rechts , Tubinga 1987. Arendt, Hannah, Fragwürdige Traditionsbestände im politischen Denken der Gegenwart, Francfort 1957. —, Macht und Gewalt, Munich 1970. —, Vita activa oder Vom tätigen Leben , Munich 31983. Aubry, Octave, Die Französische Revolution , vol. 1: Die Zertrümmerung des Königtums; vol. 2: Die Republik , Erlenbach-Zurich 1948; vers. cast., La re volución francesa, 2 vols., Luis de Caralt, Barcelona 1962. Baczko, Bronislaw, Comment sortir de la Terreur. Thermidor et la Révolution,
Paris 1989. Baratta, Alessandro, Rechtspositivismus und Gesetzespositivismus. Gedanken zu einer «naturrechtlichen» Apologie des Rechtspositivismus , «Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie» (ARSP) LIV (1968) 325-350. Bassenge, Friedrich, Das Versprechen. Ein Beitrag zur Philosophie der Sittlich keit und des Rechts , Berlin 1930. Basso, Lelio, Gesellschaftsformation und Staatsform. Drei Aufsätze . Nachwort von Oskar Negt, Francfoij 1975. Batscha, Zwi (dir.), Materialien zu Kants Rechtsphilosophie , Francfort 1976. Behrends, Okko, «Treu und Glauben. Zu den christlichen Grundlagen der Wil lenstheorie im heutigen Vertragsrecht», en Dilcher, Gerhard y Statt, Ilse (dirs.), Christentum und modernes Recht. Beiträge zum Problem der Säkula risation, Francfort 1984, 255-303. Bergson, Henri, Die beiden Quellen der Moral und der Religion, Friburgo 1980; ed. or., Le deux sources de la morale et de la Religion , Paris 1932. Beyer, Wilhelm R., Norm-Probleme in Hegels Rechtsphilosophie, ARSP L (1964) 561-580.
217
Blankenburg, Erhard, Über die Unwirksamkeit von Gesetzen, ARSP LXIII (1977) 31-58. Blasius, Dirk, Geschichte der politischen Kriminalität in Deutschland 1880-1980. Eine Studie zu Justiz und Staatsverbrechen, Francfort 1983. Böckenförde, Ernst-Wolfgang, Staat, Gesellschaft, Freiheit, Francfort 1976. Böckle, Franz, Christliche Glaube und Naturrecht, «hirschberg» 20 (1967) 302-305. — y Böckenförde, Etnst-Wolfgang, Naturrecht in der Kritik, Maguncia 1973. Brandt, Reinhard (dir), Rechtsphilosophie der Aufklärung. Symposium Wolfen büttel 1981, Berlin-Nueva York 1982. —, «Das Erlaubnisgesetz, oder: Vernunft und Geschichte in Kants Rechtslehre», en id. (dir.), Rechtsphilosophie der Aufklärung, Berlin-Nueva York 1982, 233-328. Braun, Edmund y Rademacher, Hans (dirs.), Wissenschaftstheoretisches Lexikon, Graz-Viena-Colonia 1978. Brieskorn, Norbert, Verzicht und Unverzichtbarkeit im Recht. Untersuchungen zu den historischen und philosophischen Grundlagen, Stuttgart 1988. Brinz, Alois, Lehrbuch der Pandekten, vols. I-IV, Erlangen 21873-1892. Büchner, Karl, Römertum. Versuch einer Wessensbestimmung, Stuttgart 1980. Burger, Rudolf, Vermessungen. Essays zur Destruktion der Geschichte, Viena 1989. Cassirer, Ernst, Vom Wesen und Werden des Naturrechts, «Zeitschrift für Rechts philosophie in Lehre und Praxis» 6 (1932/1934) 1-27. Carvanos, Constantine, The classical Theory of Relations. A study in the Metaphysics of Plato, Aristotle and Thomism, Beimont (Mass.) 1975. Cranston, Maurice, What are human rights?, Londrcs 1973. Creifelds, Carl y Meyer-Gossner, Lutz (dirs.), Rechtswörterbuch, Munich 91988, ed. revisada. Cremades, Juan, Rechtstheorie und Rechtspraxis, ARSP LVI (1970) 1-42. Del Vecchio, Giorgio, Die Gerechtigkeit, Basilea 21950. —, Überblick über die verschiedenen Richtungen der Rechtsphilosophie in neue rer Zeit, ARSP XLVII (1961) 203-212. Dreier, Horst, Rechtslehre, Staatssoziologie und Demokratietheorie bei Hans Kelsen, Baden-Baden 1986. Dreier, Ralf, Recht —Moral— Ideologie. Studien zur Rechtstheorie, Francfort 1981. —, Der Rechtsstaat im Spannungsverhältnis zwischen Gesetz und Recht, «Juris tenzeitung» 40 (1985) 353-359. —, Der Begriff des Rechts, «Neue Juristische Wochenschrift» 39 (1986) 890-896. Dux, Günter, Strukturwandel der Legitimation, Friburgo-Munich 1976. Dworkin, Ronald, Law’s Empire, Londres 1986. Ebbinghaus, Julius, Gesammelte Aufsätze, Vorträge und Reden, Darmstadt 1968. —, Das Kantische System der Rechte des Menschen und Bürgers in seiner ge schichtlichen und aktuellen Bedeutung, ARSP L (1964) 23-55. Eley, Lothar, «Positivismus», en E. Braun y H. Radermacher (dirs.), Wissen schaftstheoretisches Lexikon, Gra/.-Viena-Colonia 1978, 426-432. Engelkamp, Paul, «Spieltheorie», en Staatslexikon en 5 vols. de la Görres-Gesellschaft, vol. 5, Friburgo-Basilea-Viena 71989, 113-114, ed. completamente re visada. Englis, Karel, Die Norm ist kein Urteil, ARSP L (1964) 305-316.
218
Erikson, Erik H., Einsicht und Verantwortung. Die Rolle des Ethischen in der Psychoanalyse, Francfort 1971; ed. or. Insigbt and responsability, Nueva York 1964. Eschenburg, Theodor, Über Autorität, Francfort 1965. Fahrenbach, Hans, «Mensch», en Krings, Hermann (dir.), Handbuch philoso phischer Grundbegriffe, Munich 1973, 888-913; vers. cast., «Hombre», en Krings, H. (dir.), Conceptosfundamentales de filosofía, vol. 2, Herder, Barce lona 1978, 276-302. Fechner, Erich, Rechtsphilosophie. Soziologie und Metaphysik des Rechts, Tubinga 1956. Fetscher, Iring, introducción a Thomas Hobbes, Leviathan (edición prepa rada y con introducción de I. Fetscher), Francfort-Berlín-Viena 1976, IX-LXIV. Fiedler, Herbert, Mathematik und moderne Logik, ARSP XLVII (1961) 553-568.
—, juristische Logik in mathematischer Sicht. Einige Bemerkungen und Beispiele, ARSP LII (1966) 93-116. Fikentscher, Wolfgang, Methoden des Rechts in vergleichender Darstellung, vol. 1: Frühe und religiöse Rechte. Romanischer Rechtskreis, Tubinga 1975. Finer, Samuel E., The Man on Horseback. The Role o f the Military in Politics, Londres 1962. Foucault, Michel, Überwachen und Strafen, Francfort 1975; vers. cast., Vigilary castigar, Siglo XXI, Madrid 71990. —, Mikrophysik der Macht, Berlin 1976; vers. cast., Microfísica del poder, Ediciones de la Piqueta, Madrid 21979. Funke, Gerhard, Ethos: Gewohnheit, Sitte, Sittlichkeit, ARSP XLVII (1961) 1-80. Galtung, Johan, Strukturelle Gewalt. Beiträge zur Friedens- und Konfliktfor schung, Hamburgo-Reinbek 1978. Geddert, Heinrich, Recht und Moral. Zum Sinn eines alten Problems, «Schriften zur Rechtstheorie» 111, Berlin 1984. Gemmingen, Hans Dieter Frhr. v., Strafrecht im Geiste Adolf Hitlers, Heidel berg 1933. Gethmann, Carl F,, Deontische Logik, en E. Braun y H. Radermacher (dirs.), Wissenschaftstheoretisches Lexikon, Graz-Viena-Colonia 197S, 115-117. Gigon, Olof y Fischer, Michael W. (dirs.), Antike Rechts- und Sozialphilosophie, «Salzburger Schriften zur Rechts-, Staats- und Sozialphilosophie», vol, 6, Francfort-Berna-Nueva York-Paris 1988. Gneuss, Christian y Kocka, Jürgen (dirs.), Max Weber. Ein Symposion, Munich 1988. Grathoff, Richard, Über die Einfalt der Systeme in der Vielfalt der Lebenswelt. Eine Antwort auf Niklas Luhmann, ARSP LXXIII (1987) 251-263. Habermas, Jürgen y Luhmann, Niklas, Theorie der Gesellschaft oder Sozial technologie. Was leistet die Systemforschung?, Francfort 1974. Habermas, Jürgen, Theorie des kommunikativen Handelns, vol. 1: Handlungs rationalität und gesellschaftliche Rationalisierung-, vol. 2: Zur Kritik der funktionalistischen Vernunft, Francfort 21982; vers. cast., Teoría de la acción comunicativa, 2. vols., Taurus, Madrid 21988. Hacker, Peter M.S., Bentham’s Theory of Action and Intention. ARSP LXII (1976) 89-110. Haeffner, Gerd, Philosophische Anthropologie, -Grundkurs Philosophie» 1, 219
Stuttgart-Berlín-Colonia 21989; vers, cast., Antropología filosófica, «Curso fundamental de filosofía» 1, Herder, Barcelona 1986. Haksar, Vinit, The Nature of Rights , ARSP LXIV (1978) 183-204. Haré, Richard M., Freiheit und Vernunft, Düsseldorf 1973; ed. or., Freedom and Reason , Londres-Oxford-Nueva York 1963. Hart, Herbert L.A., Recht und Moral , ed. traducida del inglés e introducida por Norbert Hoerster, Gotinga 1971. —, The morality o f the criminal law. Two lectures, Oxford-Londres 1965. Hegseimann, Rainer, «Empirismus», en E. Braun y H. Radermacher (dirs.), Wissenschaftstheoretisches Lexikon , Graz-Viena-Colonia 1978, 126-127. Heidsieck, François, La vertu de justice , Paris 1970. Heinrichs, Johannes, Freiheit - Sozialismus - Christentum. Um eine kommu nikative Gesellschaft, Bonn 1978. Heller, Hermann, Staatslehre (ed. a cargo de Gerhart Niemeyer), Leiden 1934. Henke, Wilhelm, Recht und Staat. Grundlagen der Jurisprudenz , Tubinga 1988. Henkel, Heinrich, Einführung in die Rechtsphilosophie. Grundlagen des Rechts , Munich 21977; vers, cast., Introducción a la filosofía del derecho , Taurus, Madrid. Heyen, Erk V., Probleme einer «Ethik öffentlicher Entscheidungsprozesse » , ARSP LXIII (1977) 261-266. Heyland, Carl, Das Widerstandsrecht deis Volkes gegen verfassungswidrige Ausübung der Staatsgewalt im neuen deutschen Verfassungsrecht , Tubinga 1950. Höffe, Otfried, Strategien der Humanität , Munich 1987. —, Naturrecht - ohne naturalistischen Fehlschluss. Ein rechtsphilosophisches Pro gramm («Klagenfurter Beiträge zur Philosophie», colección dirigida por J. Huber y Th. Macho), Viena 1980. —, Politische Gerechtigkeit. Grundlegung einer kritischen Philosophie von Recht und Staat , Francfort 1987. Hoerster, Norbert, Zum Problem der Ableitung eines Sollens aus einem Sein in der analytischen Moralphilosophie, ARSP LV (1969) 11-39. —, Zur logischen Möglichkeit des Rechtspositivismus , ARSP LVI (1970) 43-59. —, Rez.-v. Robert Nozick, Anarchy , State and Utopia, Oxford 1974, ARSP LXIV (1978) 114-116. —, Die rechtsphilosophische Lehre vom Rechtsbegriff, «Juristische Schulung» (JuS) 27 (1987) 181-188. Hofmann, Hasso, Natur und Naturschutz im Spiegel des Verfassungsrechts , «Ju ristenzeitung» 43 (1988) 265-278. Hruschka, Joachim, Zum Problem der Verbindlichkeit von Rechtsnormen. Die Thesen Rupert Schreibers von der «Unverbindlichkeit der Verbindlichkeit», ARSP LIV (1968) 159-178. Huizinga, Johan, Homo ludens. Versuch einer Bestimmung des Spielelementes der Kultur , Amsterdam 1939; vers, cast., Homo ludens , Alianza, Madrid 41990. Jellinek, Georg, Die sozialethische Bedeutung von Recht, Unrecht und Strafe , Viena 1878. —, System der subjektiven öffentlichen Rechte (reimpresión de la ed. 21905), Darmstadt 1963. —, Allgemeine Staatslehre, Berlin 31914. Kantorowicz, Hermann U. (Gnaeus Flavius), Der Kampf um die Rechtswissen schaft, Heidelberg 1906. 220
—, Zur Lehre vom richtigen Recht, Berlin-Leipzig 1909, Kaufmann, Arthur, Das Schuldprinzip. Eine strafrechtlich-rechtsphilosophische Untersuchung, Heidelberg 1961. — (dir.), Widerstandsrecht, Darmstadt 1972 («Wege der Forschung», voi. CLXXIII). —, Vorüberlegungen zu einer juristischen Logik und Ontologie der Relationen. Grundlegung einer personalen Rechtstheorie, «Rechtstheorie» 17 (1986) 257-276. — y Hassemer, Winfried (dirs.), Einführung in die Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, Heidelberg-Karlsruhe 51989, ed. revisada. Kerber, Walter, «Gerechtigkeit» en F. Böckle y otros autores (dirs.), Christlicher Glaube in moderner Gesellschaft, voi. 17, Friburgo-Basilea-Viena 21981, 8-11, 20-75; vers, cast., «Justicia», en F. Böckle y otros autores (dirs.), Fe cristiana y sociedad moderna, Ediciones SM, Madrid 1986. Kersting, Wolfgang, Wohlgeordnete Freiheit. Immanuel Kants Rechts- und Staatsphilosophie, Berlin-Nueva York 1984 («Quellen und Studien zur Philo sophie» 20). Kimmei, Hans, die Aktualität Kelsens, ARSP XLVII (1961) 289-299. Kimminich, Otto, Einführung in das Völkerrecht , Pullach (Munich) 1975. Kirchheimer, Otto, Politische Justiz. Verwendung juristischer Verfahrensmöglichkeiten zu politischen Zwecken, Neuwied 1965. —, Politische Herrschaft. Fünf Beiträge zur Lehre vom Staat, Francfort 41981. Klami, Hannu Tapani, «Multirationalität und der juristische Diskurs. Betrach tungen zur Logik des Rechts», en Krawietz, Werner y Ott, Werner (dirs.), Formalismus und Phänomenologie im Rechtsdenken der Gegenwart. Festgabe für Alois Trailer z um 80. Geburtstag, Berlin-Munich 1987, 215-228. Klaus, Georg, Spieltheorie in philosophischer Sicht, Berlin 1968. Korthals-Beyerlein, Gabriele, Soziale Normen. Begriffliche Explikation und Grundlagen empirischer Erfassung, Munich 1979. Krawietz, Werner y otros autores, Theorie der Normen. Festgabe fü r O. Wein berger, Berlin 1984. Krawietz, Werner y Ott, Werner (dirs.), Formalismus und Phänomenologie im Rechtsdenken der Gegenwart. Festgabe fü r Alois Trollerzum 80. Geburtstag, Berlin-Munich 1987. Krawietz, Werner, Neues Naturrecht oder Rechtspositivismus? Eine kritische Auseinandersetzung mit dem Begriff des Rechts bei R alf Dreier und Norbert Hoerster, «Rechtstheorie» 18 (1987), 209-254. Krempel, A., La doctrine de la relation chez saint Thomas. Exposé historique et systématique, Paris 1952. Kriele, Martin, Recht und praktische Vernunft , Gotinga 1979 («Kleine Vandenhoeck-Reihe» 1453). Krings, Hermann, Ordo. Philosophisch-historische Grundlegung einer abendlän dischen Idee, Halle (Saale) 1941. —, System und Freiheit. Gesammelte Aufsätze, Friburgo-Munich 1980. Kronman, Anthonv T., Max Weber, Londres 1983. Küchenhoff, Günther, Naturrecht und Liebesrecht, Hildesheim 21962. —, Rechtsbesinnung. Eine Rechtsphilosophie, Gotinga 1973. Kühnhardt, Ludger, Die Universalität der Menschenrechte. Studie zur ideen- ■ geschichtlichen Bestimmung eines politischen Schlüsselbegriffs, Munich 1987. Kuhlmann, Hartmut, Aufnahme der Mitgeschöpflichkeit im Grundgesetz?, «Ju ristenzeitung» 45 (199C) 162-175.
221
Kussbach, Erich, Recht und Kultur. Der Rechtsbegriff bei Huizinga , ARSP LIV (1968) 179-216. Lachance, Louis O.P., Le concept de droit selon Aristote et S. Thomas , Montreal 21948. Landau, Peter, Hegels Begründung des Vertragsrechts, ARSP LIX (1973) 117-137. Larenz, Karl, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Munich 51983; vers, cast., Metodología de la ciencia del derecho, Ariel, Barcelona 21980. —, Richtiges Recht. Grundzüge einer Rechtsethik, Munich 1979; vers, cast., Derecho justo. Fundamentos de ética jurídica, Cívitas, Madrid 1985. Ledig, Gerhard, Philosophie der Strafe bei Dante und Dostojewski, Weimar 1935. Legaz y Lacambra, Luis, Rechtsphilosophie, Neuwied-Berlin-Spandau 1965; ed. or., Filosofía del derecho, Bosch, Barcelona 1961, 51979. —, Die soziale Struktur und die Formen des Rechts, ARSP, suplemento n° 38 (1960) 15-37. Leser, Norbert, Sozialphilosophie, Viena-Colonia 1984. Liebrucks, Bruno, Wege zum Bewusstsein. Sprache und Dialektik in den ihnen von Kant und Marx versagten, von Hegel eröffneten Räumen, Francfort 1966 («Sprache und Bewusstsein», vol. 3). Luf, Gerhard, Freiheit und Gleichheit. Die Aktualität im politischen Denken Immanuel Kants, Viena-Nueva York 1978 («Forschungen aus Staat und Recht» 42). Maihofer, Werner (dir.), Naturrccht oder Rechtspositivismus?, Darmstadt 1962 («Wege der Forschung», vol. XVI). —(dir.), Begriff und Wesen des Rechts, Darmstadt 1973 («Wege der Forschung», vol. LXXIX). Marcic, René, Geschichte der Rechtsphilosophie. Schwerpunkte - Kontrapunkte, Friburgo 1971. Marquard, Odo, Hegel und das Sollen, «Philosophisches Jahrbuch» 72 (1964) 103-119. Mazurek, Per, «Analytische Rechtstheorie», en Kaufmann, Arthur y Hassemer, Winfried (dirs.), Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Ge genwart, Heidelberg-Karlsruhe 519S9, 293-305. Menne, Albert, «Zum logisch-ontologischen Status von Gesetzen» (resumen), en P, Trappe, Zeitgenössische Rechtskonzeptionen (IX Congreso mundial IVR), ARSP, suplemento vol. 1, parte 1, Wiesbaden 1982, 198s. Mever-Hesemann, W., Rezensionsabhandlung. Abschied vom sogenannten 'Rechtsgefühl, ARSP 73 (1987) 405-411. Moles, Robert N. (dir.), Law and Economics (Assoc. for Legal and Social Philosophv IVR, Belfast 1987), Stuttgart 1988 (ARSP, suplemento n° 34). Morscher, Edgar y Zecha, Gerhard, Wozu deontische Logik?, ARSP LVIII (1972) 363-378. Murhard, Friedrich, Über Widerstand, Empörung und Zwangsübung der Staats
bürger gegen die bestehende Staatsgewalt in sittlicher und. rechtlicher Bezie hung. Allgemeine Revision der Lehren und Meinungen über diesen Gegen stand (reimpresión de la ed. de Braunschweig 1832), Aalen 1969. Naucke, Wolfgang, Rechtsphilosophische Grundbegriffe, Francfort 21986 («Ju ristische Lernbücher» 19). Negt, Oskar y Kluge, Alexander, Geschichte und Eigensinn, Francfort 1981. Neumann, John v. y Morgenstern, Oskar, Spieltheorie und wirtschaftliches Ver
il!
hältnis (con la colaboración de J. Docquier, ed. preparada por F. Sommer) Würzburgo 31973; ed. or., Theory of Games and Economic Bebavior, Princeton (N.J.) 31953. Noll, Peter, Gesetzgebungslehre , Hamburgo-Reinbek 1973 («rororo Studium», dir. E. Grassi). Oberer, Hariolf, «Praxisgeltung und Rechtsgeltung», en Karl Bärthlein y Gerd Wolandt (dirs.), Lehrstücke der praktischen Philosophie und der Ästhetik, Basilea-Stuttgart 1977. Obermayer, Klaus, Über das Rechtsgefühl, «Juristenzeitung» 41 (1986) 1-5. Ott, Walter, Der Rechtspositivismus. Kritische Würdigung auf der Grundlage eines juristischen Pragmatismus , Berlin 1976. Patzig, Günther, «Positivismus», en Die Religion in Geschichte und Gegenwart, vol. 5, Tubinga 31961, 473-476. —, Ethik ohne Metaphysik, Gotinga 1971. —, «Die Begründung moralischer Normen», en id., E. Scheibe y W. Wieland (dirs.), Logik. Ethik. Theorie der Geisteswissenschaften (XI Congreso Alemán de Filosofía, celebrado en Gotinga los días 5-9 de octubre de 1975), Hamburgo 1977, 7-19. Pawlowski, Hans-Martin, Die Aufgabe des Richters bei der Bestimmung des Verhältnisses von Recht, Sittlichkeit und Moral , ARSP L (1964) 503-519. Pereiman, Chaim, Über die Gerechtigkeit. Fü nf Vorlesungen, ARSP LI (1965) 167-231. —, Juristische Logik als Argumentationslehre, Friburgo-Munich 1979; ed. or., Logique juridique, Paris 1976; vers. cast., Lógica jurídica, Civitas, Madrid 1988. Petev, Valentin, Kritik der marxistisch-sozialistischen Rechts- und Staatsphiloso phie, Berlin 1989 («Münsterer Beiträge zur Rechtswissenschaft» 37). Peukert, Detlev J. K ., Max Webers Diagnose der Moderne, Gotinga 1989. Philipps, Lothar, Rechtliche Regelung und formale Logik, ARSP L (1964) 317-329. —, Sinn und Struktur der Normlogik, ARSP LII (1966) 195-219. Pieper, Josef, Das Viergespann. Klugheit, Gerechtigkeit, Tapferkeit, Mass, Mu nich 1964; vers. cast., Justicia y fortaleza, Rialp, Madrid; Prudencia y tem planza, ibid. Popper, Karl R. y Eccles John C., Das Ich und sein Gehirn, Munich-Zurich 1982; vers. cast., Yo y su cerebro, Labor, Barcelona 1985. Preuss, Ulrich K., Die Internalisierung des Subjekts. Zur Kritik der Funktions weise des subjektiven Rechts, Francfort 1979. —, Politische Verantwortung und Bürgerloyalität. Von den Grenzen der Verfas sung und des Gehorsams in der Demokratie, Francfort 1986. Reich, Norbert (dir.), Marxistische und sozialistische Rechtstheorie, Francfort 1972. Reik, Theodor, Geständniszwang und Strafbedürfnis, Leipzig 1925. Reiner, Hans, Selbstbestimmungsrecht und Demokratie, ARSP XLVII (1961) 477-502. —, Grundlagen, Grundsätze und Einzelnormen des Naturrechts, Friburgo-Mu nich 1964. —, «Ethos», en Historisches Wörterbuch der Philosophie, vol. 2, Darmstadt 1972, 812-815. Rendón Vásquez, Jorge, El derecho como norma y relación social. Introducáón al derecho, Lima 1984.
223
Ricken, Friedo, Allgemeine Ethik, Stuttgart-Berlin-Colonia 21989; vers. cast., Ética general, Herder, Barcelona 1987. Riedel, Manfred (dir.), Materialien zu Hegels Rechtsphilosophie, 2 vols., Franc fort 1975. Riezler, Erwin, Das Rechtsgefühl - Rechtspsychologische Betrachtungen, Munich 21946. Ritter, Joachim, Metaphysik und Polititk, Francfort 1969. Rodingen, Hubert, Ansätze zu einer sprachkritischen Rechtstheorie, ARSP LVIII (1972) 161-183. Rodlecke, Gerd (dir.), Rechtsphilosophie oder Rechtstheorie?, Darmstadt 1988 («Wege der Forschung», vol. 644). Rombach, Heinrich, Substanz, System, Struktur, 2 vols., Friburgo 1965 y 1966. Rommen, Heinrich, Die ewige Wiederkehr des Naturrechts, Munich 21947. Rossi, Pietro, Vom Historismus zur historischen Sozialwissenschaft. Heidelberger Max Weber-Vorlesung 1985, Francfort 1987. Rümelin, Gustav, Rechtsgefühl und Gerechtigkeit, Tubinga 1875. —, «Über das Rechtsgefühl» (discurso pronunciado en ocasión de su investidura como Canciller de la Universidad de Tubinga, 6 nov. 1871), en id., Reden und Aufsätze, vol. 1, Friburgo 1875, 62-87. Rümelin, Max, Die Billigkeit im Recht, Tubinga 1921. Salomón, Max, Der Begriff der Gerechtigkeit bei Aristoteles nebst einem Anhang über den Begriff der Tauschgerechtigkeit, Leiden 1937. Sartorius, Rolf, The Concept of Law, ARSP LII (1966) 161-193. Schelauske, Hans Dieter, Naturrechtsdiskussion in Deutschland. Ein Überblick über zwei Jahrzehnte 1945-1965, Colonia 1968. Schellens, Armin, Das Rechts- und Staatsdenken in der Philosophie von Auguste Comte (tesis doctoral en prensa), Munich 1965. Schelsky, Helmut, Ist die Dauerreflexion institutionalisierbar? Zum Thema einer modernen Religionssoziologie, «Zeitschrift für Evangelische Ethik» 1 (1957) 153-174. Schiedermair, Rudolf, Juristische Kuriositäten - Ernstes und Heiteres, «Bayeri sche Verwaltungsblätter» 31 (1985) 457-461. Schindler, Dietrich, Verfassungsrecht und soziale Struktur, Zürich 31950. Schmidt, Jürgen, Zur Funktion der subjektiven Rechte, ARSP LVII (1971) 383-397. Schmidt, Siegfried J. (dir.), Der Diskurs des Radikalen Konstruktivismus, Franc fort 1988, Schmitt, Carl, Legalität und Legitimität, Munich-Leipzig 1932; vers. cast., Le galidad y legitimidad, Aguilar, Madrid, —, Der Begriff des Politischen. Text von 1932 mit einem Vorwort und drei Corrollarien, Berlin 1963, —, Über die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens, Hamburgo 1934. —, Theorie des Partisanen. Zwischenbemerkung zum Begriff des Politischen, Berlin 21975. Schneider, Peter, Dolf Sternberger und der Begriff des Politischen, ARSP LXXIV (1988) 102-113, Schnoor, Christian, Kants kategorischer Imperativ als Kriterium der Richtigkeit des Handelns, Tubinga 1989 («Tübinger Rechtswissenschaftliche Abhand lungen», vol. 67). Schnur, Roman (dir.), Zur Geschichte der Erklärung der Menschenrechte, Darm stadt 21974 («Wege der Forschung», vol. XI).
224
Schröder, Friedrich-Christian, Der Schutz von Staat und Verfassung im Straf recht. Eine systematische Darstellung, entwickelt aus Rechtsgeschichte und Rechtsvergleichung, Munich 1970. Schubert, Venanz (dir.), Die Französiche Revolution: Wurzeln und Wirkungen. Eine Ringvorlesung der Universität München, Munich 1989 («Wissenschaft und Philosophie», vol. 7). Schulthess, Peter, Relation und Funktion. Eine systematische und entwicklungs geschichtliche Untersuchung zur theoretischen Philosophie Kants, BerlinNueva York 1981. Schwartländer, Johannes (dir.), Modernes Freiheitsethos und Christlicher Glaube. Beiträge zur juristischen, philosophischen und theologischen Bestim mung der Menschenrechte, Munich 1981 («Entwicklung und Frieden: Wis senschaftliche Reihe» 24). Schweitzer, Wolfgang, Verwirklichung des Rechts unter der Verkündigung des Evangeliums, «Zeitschrift für Evangelische Ethik» 8 (1964) 193-219. Senger, Hans von, «Einflüsse traditionellen Rechtsdenkens in der Volksrepublik China», en P. Trappe (dir.), Zeitgenössische Rechtskonzeptionen (IX Congreso mundial IVR), ARSP, suplemento vol. 1, parte 2, Wiesbaden 1982, 93-103. Sherif (Sarif), Muzaffar, The Psychology of social Norms. Introduction by Gard ner Murphy, Nueva York-Londres 1966. Simmel, Georg, Über sociale Differenzierung. Sociologische und psychologische Untersuchungen, Leipzig 1890. Sitter, Beat, «Naturrecht in der Perspektive der Philosophie der Existenz M. Heideggers», en P. Trappe (dir.), Zeitgenössische Rechtskonzeptionen (IX Congreso mundial IVR), ARSP, supl. vol. 1, parte 2, Wiesbaden 1982, 351ss. Soûlez Larivière, Daniel, Des juges dans la balance, Paris 1987. Stammler, Rudolf, Rechtsphilosophische Abhandlungen und Vorträge, vol. 1: 1888-1913; vol. 2: 1914-1924, Charlottenburg 1925. Steinvorth, Ulrich, Stationen der politischen Theorie. Hobbes, Locke, Rousseau, Kant, Hegel, Marx, Weber , Stuttgart 1981. Stranzinger, Rudolf, Der Normenbegriff bei Kelsen, ARSP LXÏII (1977) 399-401. Stüttler, Josef A., Das Widerstandsrecht und seine Rechtfertigunsversuche im Altertum und im frühen Christentum ARSP LI (1965) 495-541. Tammelo, Ilmar, Contemporary Developments o f the Imperative Theory ofLaw. A Survery and Appraisal ARSP XLIX (1963) 255-277. —, Rez. v. «Logische Struktur von Normensystemen...» 1970, ARSP LX (1974) 566-568. Thyssen, Johannes, Zur Rechtsphilosophie des Ais-Seins, ARSP XLIII (1957) 87-96. Troeltsch, Ernst, «Das stoisch-christliche Naturrecht und das moderne profane Naturrecht», en id., Gesammelte Schriften, vol. IV, Tubinga 1925, 166-191. Trude, Peter, Der Begriff der Gerechtigkeit in der aristotelischen Rechts- und Staatsphilosophie, Berlin 1955 («Neue Kölner rechtswissenschaftliche Ab handlungen» 3). Verdross, Alfred, Abendländische Rechtsphilosophie„. Ihre Grundlagen und Hauptprobleme in geschichtlicher Schau, Viena 21963. —, Die aristotelische Naturrechtslehre, ARSP LVI (1970) 527-537. Villey, Michel, Philosophie du droit, vol. 1: Définitions et fins du droit, Paris 21978; vol. 2: Les moyens du droit, Paris 1979; vers, cast., Compendio de filosofia del derecho, 2 vols., Eunsa, Pamplona 1981.
225
—, Questions de Saint Thomas sur le droit et la politique ou le hon usage des dialogues, Paris 1987. Virt, Günter, Epikie-verantwortlicher Umgang mit Normen. Eine historisch-sys tematische Untersuchung, Maguncia 1983 («Tübinger theologische Studien» 21).
Vries, Josef de, Grundbegriffe der Scholastik , Darmstadt 1980. Welding, Steen O., Die normativen Grundlagen des Gleichheitsprinzips , ARSP LXXII (1986) 53-66. Weinberger, Ota, Logische Analyse in der Jurisprudenz , Berlin 1979 (1). Weinberger, Christiane y Ota, Logik» Semantik, Hermeneutik , Munich 1979 (2). Wesenberg, Gerhard y Wesener, Gunter, Neuere deutsche Privatrechtsgeschichte im Rahmen der europäischen Rechtsentwiklung , Lahr (Schwarzwald) 31976, ed. ampliada. Windscheid, Bernhard, Lehrbuch des Pandektenrechts , vol. 1, Francfort 61887. Wolf, Erik, Das Recht des Nächsten. Ein rechtstheologischer Entwurf , Francfort 1958. —, «Naturrecht, I: Profanes Naturrecht», en Die Religion in Geschichte und Gegenwart , vol. 4, Tubinga 31960, 1353-1359. —, Grotius, Pufendorf Thomasius. Drei Kapitel zur Gestaltungsgeschichte der Rechtswissenschaft , Tubinga 1927. Wolf, Ernst, «Naturrecht, II: Christliches Naturrecht», en Die Religion in Ge schichte und Gegenwart , vol. 4, Tubinga 31960, 1359-1365. Wolzendorf, Kurt, Staatsrecht und Naturrecht in der Lehre vom Widerstand recht des Volkes gegen rechtswidrige Ausübung der Staatsgewalt (reimpresión de la ed. Breslau 1916), Aalen 1961. Wright, Georg H. v., Handlung, Norm und Intention. Aufsatzsammlung , Berlin-Nueva York 1977.
DICCIONARIOS Deutsches Wörterbuch, J. y W. Grimm, Leipzig 1865s$. Etymologisches Wörterbuch der deutschen Sprache , F. Kluge y W. Mitzka (dirs.), Berlin-Nueva York 211975. Lateinisch-Deutsches Handwörterbuch , 2 vols., H. Georges, Darmstadt 1983 (reimpresión de la ed. 8). Philosophisches Wörterbuch, W. Brugger (dir.), Friburgo 151978; vers. cast., Dic cionario de filosofía , Herder, Barcelona 111988. Handbuch philosophischer Grundbegriffe , H. Krings, H.M. Baumgartner y C. Wild (dirs.), Munich 1973; vers. cast., Conceptosfundamentales defilosofía , 3 vols., Herder, Barcelona 1989. Historisches Wörterbuch der Philosophie , J. Ritter y K. Gründer (dirs.), Basilea 1971ss.
226
INDICE DE NOMBRES
Abraham 32 45 199 Adorno, Th.W. 29 Alwart, H. 73s Anönimo de Jamblico 202 Arendt, H. 105 107 109 Aristoteles 24 37 49 52 83 99 110s 113 120s 140s 198 Aubry, O. 79 Austin, J, 54s Baratta, A. 95 97 Bassenge, Fr. 78 159 Basso, L. 54 Batscha, Z. 51 Behrends, O. 159 Bergohm, K. 94s 97 Bergson, H. 92 Beyer, W.R. 63 Bierling, E.R. 122 Blankenburg, E. 41 Blasius, D. 166 Böckenförde, E.W. 97 104 Böckle, F. 98 104 Bonaparte, Napoleon 149 Brandt, R. 50s 101 109 146 194 Brieskorn, N. 50 155 194 Brinz, A. 77 126 Büchner, K. 47 Burger, R. 201 Calicles 100 Cambacérès, J.J.R. de 141 Capelle, W. 202 Cassirer, E. 101
Cavarnos, C. 67 Cicerón, M.T. 98 139 Colet, J. 141 Comte, A. 68s 93s 141 Confucio 85 Cranston, M. 194 Cratilo 37 Creisfelds, C. 75 139 152 Daniel, profeta 161 Del Vecchio, G. 116 Dostoievsky, F. 161 173 179 Dreier, H. 63s Dreier, R. 46 201 Dux, G. 104 Eccles, J.E. 66 Edipo, rey 173 Eichhorn, K.F. 95 Eley, L. 94 Engelkamp, P. 61 Engels, Fr. 53s Englis, K. 131 Epicuro 29 Erikson, E.H.'208 Eschenburg, Th. 109 Esquilo 106 Eulenspiegel, T. 154 Fahrenbach, H. 36 Fetscher, I. 50 Fikentscher, W. 82ss Finer, S.E. 150 Fischer, M.W. 48 227
Foucault, M. 182 Funke, G. 82ss 92 212 Galtung, J. 107 GATT 153s 203ss Geddert, H. 92 129 131 Georges, FI. 151 Gethmann, C.F. 129 Gigon, O. 48 Gneuss, Ch. 58 Goethe, J.W. von 75 Gorgias 100 Grathoff, R. 65 Grimm, J. 95 151 FFabermas, J. 64s Haeffner, G. 25 36 Haksar, V. 77ss Hamlet 164 Hart, H.L.A. 56 76s 100 121 Hassemer, W. 18 Hegel, G.W.Fr. 24 52ss 68 79 90 128 156 188 205 Hegselmann, R. 94 Heidsieck, F. 116 Heinrichs, J. 28 Heller, H. 107 Henke, W. 18 Henkel, H. 18 56 82 84 97 123 Heraclito 119s Herödoto 60 Heyen, E.V. 212 Hipias 103 Hobbes, T. 33 49s 100 125 145 153 156 Hoerster, N. 24s 36 46 55 97 100s 180 212
Höffe, O, 24s 61 104 Hofmann, H. 74 Hölscher, E.E. 102 Hruschka, J. 46 Huizinga, J. 61 Hume, D. 24s Ihering, R. von 122 Isidoro de Sevilla 38 139 Jellinek, G. 77 Jupiter 37 Justiniano 30 47 144 152 206
228
Kant, I. 50s 70 75 85ss 90 100 107 125 152 156s 174 Kantorowicz, H.H. 96 Kaufmann, A. 18 180 186 Kelsen, H. 62ss 66 116 Kersting, \V. 51 Kimmei, H. 63 Kimminich, O. 43 Kirchheimer, O. 166 201 Klami, H.T. 129 Klaus, G. 58s 61 Kluge, A. 182 Kocka, J. 58 Korthals-Beyerlein, G. 131 Krawietz, W. 104 Krempel, A. 66s Krings, H. 65 Kronman, A.T. 58 Küchenhoff, G. 18 101 Kuhlmann, H. 74 Kühnhardt, L. 194 Kussbach, E. 61 Laberthonnière, L. 141 Laclos, Ch. de 29 Lachance, L. 49 Landau, P. 159 Lautenbach, Manegold de 153 Layos 173 Ledig, G. 172 176 180 Legaz y Lacambra, L. 18 Leibniz, G.W. 122 Liebrucks, B. 52 Lindet, R. 161 Locke, J. 39 205 Lot 32 45 199 Luhmann, N. 64s 92 124 Maihofer, W. 94s 97 104 Maquiavelo, N. 53 183 Marcic, R. 18 Marcuse, H. 186 Marquard, O. 24s Marsilio de Padua 40 Marx, K. 53s 188 Mazurek, P. 77 Menne, A. 101 Menôn 120 Meyer-Hesemann, W. 123 Moisés 139 Moles, R.N. 205
Montaigne 84 161 Montesquieu 98 Morgenstern, O. 61 Morscher, E. 128s Murhard, Fr. 186 Naucke, W. 18 Negt, O. 182 Némésis 138 Neumann, J. v. 61 Nicolas de Cusa 107 Nietzsche, Fr. 141 Noll, P. 150 Oberer, H. 63 Obermayer, K. 122s OIT 203 Otanes 60 Ott, W. 97 Pascal, B. 119 Patzig, G. 93 Paulo, jurista romano 38 153 Pawiowski, H.-M. 92 Perelman, Ch. 116 Petev, V. 54 Peukert, D.J.K. 58 Philipps, L. 130s Pieper, J. 208 Platon 100 103 120 202 206 Plutarco 45 Popper, K. 66 Portalis, J.E.M. 141 Preuss, U.K. 77 Protomeo 106 Protagoras 103 202 Racine, J. 139 Radbruck, G. 55s Rawls, J. 186 Reich, N. 54 Reik, Th. 172 Reiner, H. 74 78s 82 104 Ricken, Fr. 24s Riedel, M. 52 Riezler, E. 123 Ritter, J. 159 Robespierre, M. 161 Rodingen, H. 55 Rombach, H. 67 Rommen, H. 101
Rossi, P. 58 Rousseau, J.-J. 107 121 153 155 Rümelin, G. 123 Rümelin, M. 208 Sade, A.-D. de 29 Salomón, rey 112 164 Salomón, M. 116 Sartorius, R. 65 Savigny, Fr. C. von 95 122 Schelauske, H.D. 104 Schildermair, R. 107 Schindler, D. 105 Schmidt, S.J, 114 Schmitt, C. 140 149s Schneider, P. 201 Schnorr, Ch. 87 Schnur, R. 194 Schröder, Fr.-Ch. 166 Schulthess, P. 67 Schwartländer, J. 194 Senger, H.V. 85 Sherif, M. 125 Snell, B. 119 Sócrates 37 Sófocles 173 Solón 45 Soulez Lariviére, D. 166 Stammler, R. 45s 76 109 123 157ss Steinvorth, U. 211 Stranzinger, R. 63 Suárez, Fr. 38 Susana 161 Tammelo, I. 128 Thyssen, J. 36 Tocqueville, A. de 109 Tomás de Aquino 38 48s 65s 98s 110 139s Treilhard, C. 78 Troeltsch, E. 101 Trude, P. 110 116 Ulpiano 37 47s 80 206 Verdross, A. 48 99 116 Vico, G. 37 Villey, M. 18 38 49 Virt, G. 208 Voltaire, F.-M. Arouet 98 Vries, J. de 66
229
Wagner, R. 156 Weber, M. 44 56ss 81 105s 109 146 149s 211 Weinberger, Chr. 129 131 Weinberger, O. 66 114s$ 129ss Welding, St.O. 116 Wersilov 161 Wesenberg, G. 95
230
Wolf, Erik 101 Wolf, Ernst 101 Wolzendorf, K. 186 Wright, G.H. von 181 Yocasta 173 Zecha, G. 128s
ÍNDICE ANALÍTICO
Aborto (rechazo) 23 33s 56s 106 Absolución 179$ Absolutismo 142 188s Acción 11Ó, 123 181 Aceptación 26-31 65s 71s 120 136 145 147 175$ 183 189 192 206 212s Acreedor 78 158 Amnistía 179 Antropología del derecho 13 22$ 26-31 58 71 114s 189-193 Apartheid véase Igualdad 206 Arbitrariedad 18 166 Árbitro 33 113 126s 165 Arte 30 47 142 151 199 206 derecho como 38s 47 Asilo, derecho 61 66 135s Autodeterminación 21-24 71ss 147-150 Autojusticia véase Juez Autoobligación (autocompromiso) 144s 165s 192 212s Autorregulación, proceso 64s Axioma (proverbio) 28 112 147 157 159 167 171 173 192 199 206 Bien común 47 56 141 173-177 183 198 204 Brujas, proceso 162 Cambio 112 114 187 Canónico, derecho 14 143s Castigo 173-177 Ciencia(s) 30 58 87 93s 193 de las pandectas 76 126 naturales 127 138 187 191
sociales véase Social Ciudadano 41 s 154ss 198 200 Civil derecho 15 43 71 83 desobediencia 185s Coacción 43ss 51 57 62ss 75 87s 91 Code civil 70 Columnas de Roldán 135 Compensación 110-114 Complejidad 64 Compromiso 17s 60s Comunicación (proceso de) lis 35s 105 120 144 174 Conciencia 82 91 99s 123 146 186 jurídica 76 117-123 Conducta, pronóstico 174 184 Conocimiento 117-123 135 162 187-194 del derecho 117 Consenso 17 58 71 80-83 11 ls 16$ 194 a los criterios de la verdad 57s 212 Constitución 15 41 140s 144 187-193 Construcción escalonada 30 61-66 Contrato (pacto) 12 32 50 75s 89 145 151-159 198 202 derecho del 69-73 152ss 166 194 teoría del 70 100 107 145 151ss 158s Convención 57 80-83 Conveniencia de derecho 56s Coordinación 12 32 39 46 59 69 112 206ss Cosa(s), cosificación 70 llls 152 155 170 176 189 derecho de las 69s
231
Costumbre(s) 57 80-84 88 147s buenas 48 122s derecho de 44 46 74 88 97s 137 147s 198 Crítica estimación 54$ 103s 150 212s ideología 52s 106s 118s 189 200 Culpa (deuda) 81 163-180 193 Cultura 26-36 71 lOls 167 175 189 194 Decisióri de la mayoría 58 63 72 84 200 212
Defensa, legítima 79 184 Democracia 74 109 l l l s 147 199-203 Demostración 163s Deóntica 24 128ss Dependencia de Dios 33 48 119 139 141 152 191 194 212 Derecho aplicación del 103 carácter preceptivo del 21-36 como instrumento 13 32 52s 72s 198s concepto de 18 23 37-79 90s 151s$ 184 189s conocimiento del 117 diferenciación del 34s 48 64s 95 154ss 163-168 170 fuentes del 135s 188 193s imposición del 43-47 73s 76ss 137-151 170 n o - 13 35 117 obediencia al 36 42 pérdida del 68 política del 23 47 95 199s 202s procedimiento del 11 39 43 45 76 89 95ss 103 112 124-149 160-167 192 198s 212 prudencia en el 76 207s reconocimiento del 117 seguridad del 56s 98s; véase también Estabilización sistema del 52 106 127-131 véase también Antropología; Arte; Canónico; Civil; Contrato; Conveniencia; Costumbres; Defensa; Economía; Gentes, derecho de; Historia; Hombre; Juez; Libertad; Moral; Natural; Objetivo; Penal; Política; Privado; Prusiano; Público;
232
Renuncia; Romano; Subjetivo; Trabajo; Vida Descargo 23 29-40 64 67 72 135 143 146 148 164 201 207 Deudor 27 78 158 Diálogo 26 180 Diferencia 83 151 Dinero 113 202-206 Divide et impera 108 188 199 Divinización 138 212 Divorcio 15 194 Dualismo metódico véase Ser y deber Duración (permanencia) 15 119 156s 191s 206ss Economía y derecho 12 14 53s 60s 77 106 145s 154 187 200-206 Edad media 40 61 98s 115 151 187s 192 199 Edad moderna 65 93 149s 155 188 Educación 120 123 155 Ejecución, ejecutivo 175 180 192 198 204 poder 44 47s 67 116 201 207 El oro del Rin 156 Emancipación 94 102 146s 187-194 Enmienda 175 Equidad 75 90 206s Esclavitud 99 Estabilización 18 22 29s 31 36 38ss 43 53-56 64 67 72 83 87 lOlss 124s 135 142s 145s 168 199 201 Estado 33s 45s 49-55 57s 62ss 70-75 78 95 .147 156 181-194 desaparición del 52s Estoica, filosofía 191 Etbos 82 Ético 87 Europa, europeo 11 14 45 47 64 191 Exigencias 12 117-123 135s 150 155 187 190s de los hombres 23-26 97$s 117ss 158s 212 Exilio 174 184 Experimento 145 201 21 ls Familia, familiaridad 45 71 83 101 121 155 179 Falsificación 59 129 Filipinas 103
Formalización 128-131 Fortaleza 207$ Fundamental, derecho véase Hombre
medio de 148 Ira 120 Irrenunciabilidad 194
Gentes, derecho de 43s 59 70-73 102 151 170 185 205
Judicial autoridades 16s 34 44 51 57s 73$ 81s 92 112 145 170 199s poder 12 29 43s 48 67 76s 95 116 125 137 141s 160-166 180s 201 203s Judío (israelí) 32 44 112 138 152 164 191 205 Juego 58-62 164 Juez 31 60 75 86 155 derecho del 27 en la propia causa 34 160 independencia del 160-163 de la justicia 161s de la política institucional 161s Juicio 12 74 82 160-166 208 de Dios 161 libertad de 57$ Juramento 33 Jurídico hermenéutica véase Interpretación libertad 45-137 obligación 73-79 ordenamiento llss, 31-34 37 39s . 50s persona 70s positivismo 93-104 pura doctrina 62-66 sentimiento 122s Justicia 12 38 47-52 55 64 110-116 144 162 206s administración de véase Judicial, poder como virtud general 206ss compensatoria 112s 169 distributiva llOss particular 110
Habeas Corpus 148 154s 178 191 s 212
Historia, histórico, historicidad 12s 15 22ss 27 52 55 63 80s 83 90 95 98s 102 111 119 143 149s 162 187-194 212 escuela del derecho 95 Hombre, humano 35-39 67-75 85-88 100 135s 143ss 170 192s 206 coherencia, consistencia 36 211 compete al 117-123 dentro y fuera del 12 22s 34 90 144 182 184 derechos 12 39ss 67s 71s 102s 108 Í54s 187-194 dignidad 43 70 85 154s 176 179 185 193s Honradez, principio 59-62 Identidad 26 114 122 144 156 206 Igualdad 23 35s 55 90 104s 108 111 113-116 121s 165 188-191 202 205 de trato, principio 115s 212s Ilustración 52 155 188-192 205 Imparcialidad 25 148 162 168 Imperativo categórico 22-25 51 condicional 148 teoría 54ss Imposición por la fuerza 43-46 Inalienabilidad 35s 62 67 71s 187-194 Individualidad 189-194 Información 40 149 176ss 193 212 Injusticia (ilegalidad), injustificable 32 56 79 95 llOs 118s 169 180-194 Institución 17 33 35 44 57 66 90 95 117 126 151 160 168 182 190 193 Instrumentalización 167-177 183 Interés(es) 45 52s 106ss 154 161$$ 183 186 208 propio 12 36 68 107 144 Interpretación 15 27s 127 147s 190$ 207
Legalidad, legal 85-88 95s 115 149s 183-186 Legislación, legislativo poder 12 14 44 48 66 95 116 127 137 141 145ss 201 203 207 proceso 145ss Legitimidad 103 146 149$ Lenguaje 38 120s 127s 156ss 163-166 200
233
Ley(es) 12s 17 38 48s 51-54 70 75 89 137ss abuso de 144s 148s concepto de 137-142 148s eterna (natural, humana) 141s lagunas de la 118 137 y derecho 38s Libertad 12 24 28s 48 51s 63 71s 78s 87 102-106 119 128 148 152 158 171-181 205 212 espacios de 18 22 28-40 45 53s 56 67s 72s 78s 125s 135 142 146s 150 175 199 201 y derecho 12 35s 75s 148 Límite 34 50 63s 91 Lucha 57-62 Mafia 190 Mandamiento (mandato) 37s 54s 77s 124-131 144 Matrimonio 13s 43 155 194 Mayoría véase Decisión de la mayoría Medidas 140 148 Medio ambiente 193 Militares 182 185 Minoría 72 80ss Misericordia 80 207 Moral moralidad 12 32 36 48 85-92 y derecho 80-92 Mores 48 80ss 88-91 Muerte 13-18 30 44 56 164 185 pena de 68 90 177 180 Nacionalismo (espíritu nacional) 52 95 Nacionalsocialismo 56 96 170 206 Naturaleza, natural 32 61 s 69s 98-104 187 concepto de 102 derecho 63 93-104 117 149 véase también Positivismo Necesidad 22 31 77 113 118s 125 145 206 Niño (hijo) 25 39 45 71 79 101 112 153 164 Norma(s), normativo 12 15 60-64 66 124-131 204 fundamental 62ss lógica 25 128-131 positivismo 95-98 verificación de las 129 Ntilla poena sine lege 167
234
Nupcias, nuevas 13 17 39s 73-76 78 86 91 114 117 140 Obediencia 42 49 54s 96 141 144 Objetivo, derecho 12 70 74 126 Obligación 30 36 40ss 68 85-90 123s 139 208 jurídica 73-79 moralista 32 36 48 72s Omisión (abandono) 98 100 103 187 Oportunidad, principio 115 127 Oposición (resistencia) 42s 105s 188s 207 Ordenamiento 18-25 38s 56ss 60ss 67s 80s 87s 103 126 183 207 Orientación 24s 31s 36-41 56s 64 67 72 90 104 117 135 146 168 177 193-201 País en vías de desarrollo 153 204 Pandectas véase Ciencia de las pandectas Participación 31-36 40s 49 54s 71 74 96 192 199 Pasión 14s 29 160s Paz 40 53 56 99s 193 199 208 Penal, derecho 89 160-166 207 proceso de 60 90 Perdón (indulto) 90 179 Permiso 16 128-131 146 Plan, planificación 142 148 Pluralismo 57 149 168 21 ls Poder 51 62 103-109 170 176s 192 198 2Q0s 203 división de 108; véase también Ejecutivo; Judicial; Legislativo monopolio de 33s 107 188 —riqueza 153s; véase también País en vías de desarrollo Policía 29 192 Política y derecho 12 111 179 185-206 Posición 40-44 46 187-194 Positivismo 93-104 naturalista 94-98 normativo 95-98 racionalista 94-98 Precomprensión 117-123 Prevención 155s 174s 179 Privado, derecho 75 204 Proceso 61 160-166 192 207 véase también Brujas;
Comunicación; Legislación; Penal, derecho Prohibición 78 98 124-131 178 Promulgación 17 40 117 141$ 147 Propiedad 29 53 70 202s Prusiano, derecho común 14 Publicidad 39 148s 177s Público, derecho 51 79 Pueblo 27 85 122 152 Razón (ratio) 48s 96 98 141 149 191 212
Reciprocidad 50 69 154 Regla(s), reglamentación concepto de 39 42 59ss 91 no—, véase Renuncia al derecho primarias 76$ secundarias 76s Relación, relacional 35 47s 65ss 168-171 178 212 Renuncia a la violencia 153 al castigo 173s al derecho 23s 30 49 68 78 103 201 208 al reproche de la culpa 174 Reparación 79 165 180 205 Representación 61 141 144 147 161 165s Resistencia 105 181-186 Responsabilidad 69s 160-166 180-186 Restitución (restablecimiento) 110-114 165 191s Retroactividad 143 Revolución 103 181 francesa 29 78 103 140 160 188 199 Rol 26 41 152 Romano, derecho 152 203 Ruso, jurado 179 Sanción 63 123 126s Satisfacción, teoría 169 173 206 Seguridad 29s 157 188 de expectación véase Estabilización Sentimiento 15 17 120 véase también Jurídico
Ser y deber 12 21 24s 52 62-68 79 98-104 144 Si — entonces 24s 127 204s Silencio 15 26 157 204 Silogismo práctico 21-25 Sistema, teoría 64s 92 125 Soberanía 54s 77s 160s 185 Sociedad, social ciencias 40s 57 62 66s 69 93ss 125 contrato véase Contrato, teoría del e individuo 33 42 47 167-170 192 Solidaridad 42 Subjetivo, derecho 12 39 50 69 74s 79 20 0
Subsidiariedad 23s 31-36 83s 125 143 148 201 Sufrimiento 161 172s Suicidio 68 168s Sunm caique tribuere 48 53 56 208ss Técnica 63 177s 193s Templanza 24 207 Tener y ser 27 61 65s Tíbet 101 Tiempo, factor 26 157 162s 203 Tiranos 140 170 180 185-188 Torturas 28 164 180 Trabajo (derecho laboral) 25 70 155 179 190s 199 204s Uso 57 81s 84 88s 118 Utilidad 12 106 144 172 175 200 colectiva 119 200 individual 36 106 200 Utilitarismo 35 67 82 Validez (valor) 44 57ss 61-64 66 80s 83s 87-92 95 168 Venganza 138 161 168-171 Verdad 52 57s 160-166 212 Vida 25s 33 56 59 68 79 82 85 89 144ss 161 212s derecho a la 33 56 68 106 Violencia 15 33 105-109 121 169s 199 salvaje 106 Virtudes 47 90 11Os 119 208
235
CURSO FUNDAMENTAL DE FILOSOFÍA E s t e curso defilosofía q u i e r e f a c i l i t a r e l e s t u d i o d e l a f i l o s o f í a a n i v e l d e i n i c i a c i ó n e i n c i ta r a p e n s a r d e f o r m a c r ít ic a . P a r a e l l o s e p o n e e m p e ñ o e n p r e s e n t a r l o s c o n c e p t o s f il o s ó f ic o s d e u n a m a n e r a i n t e li g ib l e y e n e s t r u c t u r a r c o n c l a r id a d l a s m a t e rias tratadas. La bibliografía remite a otras obras de consulta y estudio complementario.
Volúmenes aparecidos (tamaño 12
X
20 cm):
1. G e r d H a e f fn e r , A ntropología filosófica, 2 1 6 p á g i n a s . 2 . A l b e r t K e l l e r , Teoría general del conocimiento, 2 1 6 p á g i n a s . 3. 4. 5. 6. 7. 8.
B é l a W e i ss m a h r , Ontologia, 2 1 6 p á g i n a s . F r i e d o R i c k e n , É tic a general, 2 0 4 p á g i n a s . B é l a W e i ss m a h r , Teología natural, 2 0 4 p á g i n a s . F r i e d o R i c k e n , Filosofía de la edad antigua, 2 9 2 p á g i n a s . R i c h a rd H e i n z m a n n , Filosofía de la edad media ( e n p r e n s a ) . E . C o r e t h y H . S c h ö n d o r f, La filosofía de los siglos XVII XVIII, 2 3 2 p á g i n a s .
y
9 . E . C o r e t h , P. E h l e n y J . S c h m i d t, L a filo sofìa del siglo X IX , 236 páginas. 1 0 . E . C o r e t h y o t r o s a u to r e s , La filosofía del siglo XX, 2 9 6 p . 1 4. N o r b e r t B r i e s k o r n , Filosofía del derecho, 2 4 0 p á g i n a s .
E d i to r ia l H e rd e r S .A ., P r o v en z a 3 8 8 , 0 8 0 25 B A R C E L O N A
