Enajenación de un inmueble embargado: situación jurídica del adquirente Bono, Gustavo A. Voces BIEN EMBARGADO ~ COMPRAVENTA DE BIEN EMBARGADO ~ INMUEBLE ~ MEDIDAS CAUTELARES ~ EMBARGO ~ COMPRAVENTA Título: Enajenación de un inmueble embargado: situación jurídica del adquirente Autor: Bono, Gustavo A. Publicado en: LLC 2006 , 645 Sumario: SUMARIO: I. Introducción. — II. Las dos corrientes de pensamiento en la materia. — III. Nuestra opinión. — IV. Conclusiones
I. Introducción Sin duda el embargo es la medida precautoria más utilizada para proteger el efectivo ejercicio de un derecho de carácter patrimonial y específicamente créditos dinerarios (1) (1),, estando regulado como medida cautelar por la generalidad de los códigos rituales, admitiéndose su petición tanto antes como durante la tramitación del litigio, y aún a su conclusión ya en instancias de ejecución del decisorio que ha puesto fin al proceso. Cuando el embargo recae sobre un inmueble, se abre paso a una discusión que no encuentra idéntica solución en todos los casos, encontrándose profundamente divididas las opiniones que fundan cada posición. En efecto, si en un primer momento se cuestionaba la posibilidad de enajenar el bien embargado, hoy se admite tal disposición, pero ahora se discuten los efectos o proyección de la cautela frente al adquirente; concretamente, se polemiza sobre si éste puede obtener la liberación del bien mediante el depósito de una suma dineraria y, en tal caso, cuál es el monto a depositar (el que indica la anotación de la cautela, el que surge de la liquidación actual del juicio, etc.). En el presente, nos proponemos un repaso y análisis de las posturas que se erigen sobre la cuestión planteada, no sin dar nuestra modesta opinión al respecto. Dígase también que, aunque el análisis será llevado adelante respecto del embargo de inmuebles, es trasladable en cuanto a sus puntos centrales a la situación de otros bienes registrables que resulten susceptibles de embargo. Y aun ante el supuesto de embargo de bienes no registrables (v.gr.: derechos creditorios, cosas muebles en general, etc.), creemos que ciertas premisas y lineamientos de análisis mantienen su vigencia sin perjuicio, claro está, del necesario ajuste que impone la falta de un sistema de publicidad registral (2) (2).. II. Las dos corrientes de pensamiento en la materia
No sin matices internos, pero pueden colectarse dos principales lineamientos en cuanto al objeto de estudio, criterios que a la postre se han reflejado en importantes fallos plenarios de las Cámaras Nacionales de Apelaciones en lo Civil y en lo Comercial, y asimismo del Alto Cuerpo judicial de nuestra provincia. Ciertamente, es la solidez de los argumentos de cada corriente de pensamiento lo que empece un criterio unánime en la materia, hecho que nos motiva a sumarnos en el análisis de la cuestión. Enunciados sintéticamente los dos criterios de interpretación que pugnan en el tema a tratar, pueden presentarse del siguiente modo:
1. Aplicado en distintos precedentes, se ha consagrado finalmente como doctrina obligatoria en los términos del art. 303 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación, el fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, según el cual se sostiene que "El adquirente de una cosa registrable, embargada por monto determinado, para obtener el levantamiento de la medida cautelar, no puede liberarse pagando sólo el monto inscripto; sino que responde también: por la desvalorización monetaria si correspondiere, por los intereses, por las costas, por las sucesivas ampliaciones y por las demás consecuencias del juicio" (3). Designaremos a esta posición como de asunción ilimitada de las resultas o consecuencias del juicio. 2. Con las sensibles diferencias internas que luego anotaremos, pero con el denominador común de fijar un cierto grado de restricción , se opone a la tesis precedente una postura que llamaremos limitativa de los efectos que se siguen para adquirente de una cosa inmueble embargada. La evolución experimentada por esta tesis de limitación partió de la originaria estrictez de admitir la liberación del bien por el depósito del exacto monto nominal dado a la precautoria, para abrir paso con posterioridad a una progresiva amplitud o ensanchamiento que incorporó la agregación de la actualización de aquel monto, y luego también la exigibilidad de unos intereses en la medida y por el período que veremos. Por último puede considerase una posición que, muy próxima a la ilimitada, exige la cobertura del capital adeudado, su actualización, los intereses y las costas, así como las sucesivas ampliaciones, no obstante, deja fuera de la exigencia al resto de consecuencias del juicio . Fijadas así en términos generales las conclusiones a que arriba cada postura y sobre todo las alternativas de grado que ofrece la segunda, repasaremos su evolución y fundamentos. a) Doctrina de proyección ilimitada a "todas las consecuencias del juicio".
En un antiguo fallo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tuvo ocasión de expedirse sobre aspectos generales del problema, sin referir concretamente a la cuantía del depósito que habilita el levantamiento de la cautela. En el caso, el tercerista alegaba otras razones para el levantamiento (falta de posesión del ejecutado al tiempo del embargo, etc.), y no había depositado suma alguna; allí la Corte, al parecer con base en la tesis amplia o ilimitada, expresó que la transferencia del dominio con el gravamen constituido supedita los derechos del adquirente "a las resultas del juicio, como si el bien no hubiera sido enajenado" , sosteniendo asimismo que la venta no tiene validez en cuanto afecta al embargante por cuanto es res inter alios acta (4). Es una gran jurista, Elena I. Highton, quien junto a Nabar han señalado que siendo el embargo una medida cautelar que afecta un bien al pago de un crédito, importa una limitación a la libertad patrimonial del deudor, impidiéndole disponer del mismo salvo en aquellos derechos y acciones que puedan resultar a favor del titular después de satisfacerse las pretensiones jurídicas garantizadas con el embargo. Agregan las autoras que el embargo no es un derecho real, y más específicamente no es una hipoteca, pero aún siéndolo, no se podría redimir por el depósito del valor inscripto pues en nuestro derecho, a más del capital inscripto, la hipoteca alcanza los daños e intereses y las costas (arts. 3152, 3111, y 3900, CC). Tampoco es exigencia del embargo la anotación de un monto pues ello no es exigible en la legislación registral (5). Expresan por otra parte que la indicación de Juzgado y carátula del expediente permite al interesado conocer el estado de la causa, omisión que en su caso constituye negligencia del adquirente y le impide alegar buena fe. Esta línea de pensamiento resultó triunfante en el trascendente fallo Plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil ya transcripto precedentemente como postura ilimitada donde la mayoría, en forma impersonal, parte de un concepto de embargo según el cual se afecta la cosa de tal modo que queda a disposición del juez, sin cuyo conocimiento ni aprobación puede dársele un destino distinto, siendo inoponible la venta que hiciera el embargado, pudiendo actuarse como si no hubiera salido del patrimonio del deudor. Se sostiene en este sentido que no sólo existe el interés particular de las partes sino el de la justicia, de carácter público, que hace al prestigio de la misma, remarcándose que no existe norma que imponga fijar un monto al embargo y la fijación de uno específico no muta su naturaleza, sea preventivo, definitivo o ejecutorio, y tal cuantificación persigue, por lo general, fines fiscales y arancelarios. En este decisorio, Highton amplía fundamentos, reiterando al efecto los argumentos que antes referimos.
En adhesión a esta tesitura ha afirmado Zavala de González que si el deudor no puede sustraer la cosa embargada de los efectos de la ejecución, menos puede hacerlo un tercero, que no puede adquirir un derecho mejor ni más extenso (art. 3270, CC) y la venta, respecto del embargante, es res inter aliosacta y no puede perjudicarlo (art. 1195, CC) (6). Y en sentido aquiescente expresa Azar que, no siendo el embargo un derecho real (no es prenda ni hipoteca), y tratándose de un instituto de derecho procesal, no está sujeto al principio de especialidad del art. 3109 del Código Civil y por ende no es necesaria la mención de su monto, siendo aquel que se indicare una aproximacióndel quantum en que el actor ha estimado su pretensión; no obstante, esta autora deja a salvo la necesidad de verificar que no exista abuso del derecho en la utilización del proceso judicial para fines disvaliosos (7). b) Doctrina de proyección limitada.
Con motivo de la diversidad de criterios sobre el tema que tratamos, las Cámaras de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba dictaron en 1982 un fallo plenario según el cual se dispuso "Declarar que el adquirente de un bien embargado que toma a su cargo el gravamen que consta en un registro público sólo responde por el valor nominal del mismo que resulta del informe registral" (8). Señaló la mayoría que el embargo no produce la inmovilización del bien (art. 2336, CC), siendo por ello enajenable, con la sola limitación de enajenarse como gravado y no como libre pues en tal caso, el vendedor resulta responsable penal y civilmente (arts. 173, inc. 9°, CP; y art. 1179, CC). Tratándose de bienes registrables, el embargo se hace efectivo mediante su anotación; en consecuencia, atento las normas de los arts. 2°, 21 y 22 de la ley 17.801 (Adla, XXVIII-B, 1929), agregándose a ello que las normas procesales exigen la especificación de una suma determinada para el embargo (arts. 828 y 1069 Cód. Procesal anterior), sería injusto y contrario a los principios de seguridad jurídica imponer al adquirente una responsabilidad mayor a la que resulta de la suma mandada embargar, y tal limitación se pone de manifiesto frente a otros embargantes que tienen preferencia sobre el saldo de precio que excede el embargo (9). Se agregó también que hasta tanto no se previera y reglamentara en la ley la registración de embargos actualizables, como ocurriera respecto de la hipoteca y la prenda con la ley 21.309 (Adla, XXXVI-B, 1093), se imponía mantener en el importe registrado el límite de la obligación de los terceros adquirentes de un bien embargado (10). Posteriormente, en 1983, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial unificó las posiciones de sus distintas salas mediante un fallo plenario según el cual "El comprador de un inmueble embargado por una suma determinada, que deposita en pago el importe a que asciende el embargo, puede obtener el levantamiento de la medida precautoria" (11), asumiéndose así la tesis de la limitación en los efectos que para el comprador acarrea la adquisición de un inmueble embargado. Resumidos los extensos fundamentos de la posición mayoritaria puede referirse que el embargo produce una afectación equivalente a un derecho redimible o derecho real de garantía que afecta la cosa en la medida de aquello que es garantizado y por ello limitado en función del monto pecuniario que los magistrados ponen a los embargos, debiendo aplicarse a tales gravámenes (embargo con monto determinado) las reglas de los derechos reales de garantía como figura más próxima (art. 16, CC), agregándose que nunca podría sostenerse que el embargo prescripto en las normas procesales tenga mayor extensión que los derechos previstos por la legislación común. Asimismo se sostuvo que atento la asimilación del embargo por monto pecuniario determinado con la hipoteca (art. 3135, CC) y por aplicación de principios registrales generalizadas para todos los derechos reales (art. 2°, inc. b, ley 17.801), no debe tener el embargo por monto determinado mayor extensión que la hipoteca (quedando a salvo aquellos embargos que garantizan la reivindicación, cuestiones societarias o de familia, supuestos ajenos al caso sometido al plenario); en consecuencia, si los gravámenes sólo perjudican a terceros mediante su inscripción, sólo perjudican en la medida de lo inscripto. Publicitada entonces la medida cautelar en las certificaciones registrales, no hay deber del tercero de indagar en el expediente qué otros créditos pudieran existir, y pudiendo el acreedor pedir la ampliación del embargo como diligencia acorde a su interés, su omisión crea una apariencia jurídica definitiva de la que sólo el acreedor es responsable sin poder sacrificarse en su beneficio el interés del tráfico y del comprador.
En consecuencia, se dijo, los principios generales de los arts. 1174, 3266 y 3270, deben ser ajustados al caso analizado pues nadie discute la oponibilidad del embargo anotado, sino cuáles son los límites del mismo: el monto registrado o la cuenta de liquidación del pleito cuando ésta desborda la cuantía de aquél, sin que exista inmovilización de la cosa embargada pues, al igual que la hipotecada es disponible (art. 1174), con el deber de soportar la carga real que la afecta; por lo dicho, la acción del acreedor hipotecario o del embargante no es restitutoria sino sólo en la medida de su interés cuya extensión es lo que se discute. Se concluye también en que resulta idéntica la discusión del efecto del embargo frente al nuevo dueño y ante sucesivos embargantes. c) Evolución de la tesis de la cobertura limitada.
Frente a la dicotomía planteada entre las dos tesis que comentamos, se advierte una progresiva reducción de la distancia que las separa a partir de una evolución de la tesis limitativa de la cobertura del embargo que originariamente reducida al monto nominal exacto indicado por el asiento que publicita la cautelar (II. "b"), se ha morigerado en algunos aspectos; y aunque pudieran considerarse como posturas intermedias , no obstante ello, preferimos por nuestra parte mantener el concepto de "limitación" pues el criterio restrictivo sigue vigente aunque sin desconocer por ello que puedan señalarse distintos grados de consideración. Lo expresado no se reduce a un prurito meramente terminológico o de sola designación ya que — según entendemos— el criterio adoptado se traduce en dos consecuencias principales: 1) Sin perjuicio de la evolución conceptual que analizaremos, sigue vigente la idea y regla de restricción en la proyección de efectos del embargo respecto del tercer adquirente; y 2) Como se verá, nuestra opinión busca mantener adecuada coherencia entre la esencia y fundamento central que justifica la "limitación" frente a las conclusiones que se desprenden de ella. En definitiva, si cuánticamente pueden señalarse grados intermedios, en rigor, hay dos posturas: una ilimitada y otra que limita, es decir restringe, más o menos pero en todos los casos marca un tope o cierre para las consecuencias que debe asumir el adquirente de cosa inmueble embargada. Esta evolución denunciada talla principalmente sobre tres aspectos que ya anticipamos y que se vincula a: 1) la actualización del monto fijado a la precautoria; 2) los intereses que eventualmente debe el adquirente de la cosa embargada cuando ha demorado el depósito de la suma correspondiente; y 3) finalmente, aun demostrando una relevante amplitud en la determinación de los límites de la responsabilidad del adquirente en cuanto se incluye el capital, los intereses, las costas y sus sucesivas ampliaciones, no obstante se excluyen de dicha nómina "otras consecuencias" que no sean las enumeradas, de donde se colige que se conserva una línea general de acotamiento o de cierta taxatividad o de restricción de los rubros enumerados. Veamos cada supuesto por separado. 1. La actualización del monto por el que se anotó el embargo.
Uno de los problemas prácticos de mayor incidencia en la consideración de la justicia o injusticia de la posición a adoptarse fue la consideración de la desactualización del monto de la cautela frente al flagelo, siempre recurrente en nuestro país, de la inflación. Con el tiempo y por efecto de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda nacional, la suma mandada a embargar colocaba en una grave desventaja al actor y alentaba maniobras del deudor tendientes a frustrar la garantía del acreedor. Esta situación fue objeto de tratamiento en un fallo donde se estimó indexable la suma cautelada mediante la registración del embargo, por considerarse que la depreciación monetaria constituía parte de los perjuicios que la compraventa ocasiona a terceros y que el art. 1174 del Código Civil deja a salvo (12); se expresó allí que el acreedor embargante es un tercero respecto del contrato de compraventa de la cosa embargada por lo que esa medida cautelar asegura el total del crédito consistente en el monto reclamado, incluida la depreciación monetaria. En rigor, surge de la lectura del fallo que se propicia la tesis que hemos denominado de proyección ilimitada pues se sostiene con meridiana claridad que la cautela asegura el total del crédito , incluida la actualización monetaria, punto éste de discusión en la instancia.
Por su parte Rivera, al emitir su voto en el ya citado fallo plenario de la Cámara Nacional Comercial (13), aunque claramente enrolado en la tesis limitativa, sostuvo que habiendo sido recibida en nuestro derecho la doctrina del valorismo o realismo monetario, debía también aplicarse a la suma nominal por la que se había anotado el embargo en el correspondiente casillero del folio real. Tiempo después, en Córdoba, acogiendo la doctrina de diferentes precedentes donde se exigió la actualización del monto del embargo (14), se modificó el art. 828 in fine del anterior Código de Procedimientos (15), admitiéndose el libramiento de cautelares de embargo con el índice de reajuste que el juez indique, períodos de actualización y fecha desde la que debe ser computada . Posteriormente, el Tribunal Superior de Justicia denegó la consideración de la actualización de un embargo trabado con anterioridad a la vigencia de dicha normativa (16), aunque luego, ya con otra integración, sí acogió la actualización del monto nominal de un embargo también trabado con anterioridad a la vigencia de tal dispositivo ritual, considerando al efecto que se trata de mantener inmodificada a través del tiempo la incidencia que originariamente tenía el embargo sobre el valor del bien, y de no alterar la relación que había al comienzo del litigio entre el crédito y la medida precautoria que le sirve de sustento real (17). Comentando el problema, sostuvo Guadagna que la actualización era procedente frente a embargos librados antes o después de la modificación de la norma procesal local, y aun cuando no se hubiera cumplido con la exigencia de la indicación de cláusula de reajuste (18). Puede también citarse como precedente un caso donde la Corte Suprema de Justicia de la Nación rechazó por mayoría el recurso extraordinario (art. 280, CPCCN), aunque una fundada disidencia sostuvo la tesis limitativa que considera procedente el levantamiento del embargo frente al depósito de la suma indicada por la cautelar con más su actualización. Se dijo allí que el fallo cuestionado resultaba arbitrario en cuanto prescindía del régimen previsto en la ley 17.801 y perjudicial para el tráfico inmobiliario, por cuanto las certificaciones del Registro traducen la medida cuantitativa de la afectación (19). Ulteriormente, y a fin de ajustar su doctrina a la ley de convertibilidad, el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba resolvió que "... el adquirente de un inmueble embargado debe responder por el valor del monto cautelar por el que se ordenó, con más el índice de actualización que correspondiere, hasta la entrada en vigencia de la ley 23.928" (20). Es de suma relevancia destacar que en este decisorio nuestro Tribunal Superior rechazó expresamente la postura ilimitada, remarcando que el tercero adquirente no sustituye al deudor, siendo el embargo una garantía limitada al monto ordenado en la ejecución, anotado y hecho público en los registros pertinentes. Como surge del repaso de los fallos citados, triunfó el criterio de la actualización de los montos nominales cautelados, aun a falta de indicación de los índices de repotenciación, en lo que no es más —según nuestro criterio— que el respeto del valor adquisitivo que representaba el monto de la cautela al tiempo de su anotación; se trata de un mecanismo que respeta la realidad económica de la cuantificación dada a la garantía procesal (embargo) frente a la pérdida de la función representativa del valor de una moneda depreciada que deja de ser "moneda de cambio" pues no sirve como elemento estable que permita ese cambio equivalente entre el valor de los distintos bienes y servicios. Por ello se ha dicho con razón que el reajuste por desvalorización no constituye un accesorio o adicional del monto originario sino el mismo importe expresado en función del actual poder adquisitivo de la moneda con el objeto de mantener, precisamente, su integridad (21). En definitiva, la repotenciación o indexación del quantum del embargo no es una ampliación de la garantía cautelar sino la evitación de su indebida reducción por un hecho ajeno —y en rigor, contrario— tanto a la voluntad del embargante como del tribunal que ordenó la medida. Tratándose entonces de una conservación que sólo evita la reducción , la actualización del monto nominal cautelado no excepciona la postura que restringe la garantía frente a un eventual acrecimiento de la deuda general del ejecutado (v.gr.: por intereses, costas, etc.) pues, reiteramos, la indexación de la cifra dineraria sólo persigue respetar la función y realidad del dinero como representante de un valor y su correspondiente poder adquisitivo que, en el caso, es aquel por el que se afectó el inmueble al tiempo de trabarse la medida.
Como se ha visto, la entrada en vigencia de la ley de Convertibilidad (ley 23.928 —Adla, LI-B, 1752 —) suprimió toda indexación por lo que dicha prohibición alcanzó también al monto determinado en las precautorias de embargo, lo que resulta irreprochable ya que tanto la admisión como la prohibición de la indexación o repotenciación de sumas dinerarias, constituye una herramienta general de la economía y del derecho que alcanza también —por iguales razones— a las cifras cauteladas sin que nada justifique su exclusión en un sentido o en otro. Pero debe tenerse presente que no obstante seguir prohibida la actualización de los créditos dinerarios, ello es sólo como regla en un sistema normativo gravemente desarticulado a partir de comienzos del año 2002 frente a la llamada pesificación. Lo dicho, por cuanto el legislador nacional amén de disponer la pesificación de los créditos en moneda extranjera anteriores al 06/01/2002, dispuso su ajuste mediante los coeficientes C.E.R. y C.V.S. (ley 25.561 —Adla, LXII-A, 314— y normas complementarias). En consecuencia, si se tratase de una cautela protectiva de uno de esos créditos pesificados y el embargo que lo asegura se hubiese anotado en pesos (22), debería admitirse el ajuste del monto de la cautela publicitada por el asiento registral conforme a los coeficientes aludidos. Hecha la salvedad del párrafo precedente para los llamados créditos pesificados , no se admite la repotenciación, pero cierto es que hoy, en la Argentina, hay inflación, y así las cosas, no puede descartarse —lamentablemente— un agravamiento del índice inflacionario de donde debe considerarse que, llegado el caso de admitirse la actualización del resto de los créditos en pesos, ya sea porque una nueva normativa la permite o porque se declaran ineficaces o inconstitucionales las normas que prohíben la indexación (por ej.: frente a un exagerada escalada del índice inflacionario); en tal caso, deberá admitirse la actualización del monto nominal de la medida cautelar ya que resultaría excesivo y contradictorio admitir la actualización y pretender que el embargante asuma la desgastante y tortuosa tarea (que luego se proyecta frente al Tribunal y al Registro en una multiplicación geométrica de la tarea diaria) de tramitar estas actualizaciones (mal llamadas ampliaciones). 2. La inclusión de intereses entre la fecha de la compra y el efectivo depósito.
Con posterioridad a la admisión de la actualización del monto del embargo, y aunque manteniéndose en la postura restrictiva, nuestro máximo cuerpo judicial Provincial ha decidido en fecha relativamente reciente que si el tercero adquirente "omitió el efectivo depósito del monto del embargo al momento de la compra, ... ha usufructuado esa suma durante más de tres años, lapso durante el cual, si hubiese sido depositada en autos, pudo ser puesta en caja de ahorros a la orden del juez ... De allí que corresponda agregar el valor nominal del embargo, la tasa de interés de esa cuenta, calculada por el período transcurrido desde la fecha del negocio (2/8/95) hasta el momento del efectivo pago (18/11/98)" (23), criterio este que se ha ratificado en fallos posteriores del mismo Tribunal (24). Como se observa, el fundamento de esta ampliación del monto que hace procedente la desafectación del bien es distinta y ajena a la consideración de la relación cuántica entre el monto embargado y la liquidación de la deuda en el proceso donde se libró la cautela; se vincula, por el contrario, a una suerte de enriquecimiento indebido que experimentaría el adquirente que, gozando ya de la cosa embargada desde su adquisición, también goza o dispone mientras tanto del monto correspondiente a la cautela que se supone ha retenido del precio. Esta exigencia merece —a nuestro entender— serios reparos. En primer lugar porque la adquisición del inmueble por parte de un tercero no hace nacer para éste la obligación de depositar la suma asegurada por el embargo que —por hipótesis— sigue afectando el inmueble. El depósito es necesario a los fines de la desafectación del bien, pero mientras éste siga afectado por la cautelar, no es obligación sino una facultad del nuevo dueño la de plantear la sustitución que libere el bien afectado, siendo el empleo de dichos fondos (estén depositados, se use de ellos, se los guarde en una caja de seguridad, etc.) una cuestión por completo ajena al embargante que, no pudiendo exigir su depósito a la orden del tribunal, menos aún podría exigir sus intereses. En otros términos, sólo es reclamable el depósito del monto cautelado como condición del incidente de desafectación del inmueble, es decir del pedido de sustitución de la cautela que en su mérito deja el bien y se traslada al monto cautelado por una subrogación real . Y llegada la instancia de ejecución, se hace inminente para el adquirente optar por: (a) dejar llevar adelante
la subasta o (b) depositar el monto correspondiente (lo que aquí analizamos) para evitar la ejecución, lo que constituye a su respecto una facultad, y más específicamente una carga (25), pero nunca una obligación. En segundo término, cabe destacar que el acuerdo sobre el precio, su modalidad de pago, y la eventual retención del monto cautelado son todas cuestiones ajenas al embargante que no puede estar ni en mejor ni en peor situación por razón de la enajenación del inmueble (doctr. art. 1199, Cód. Civil); es decir, si el tercero adquirente no puede perjudicar al embargante, tampoco éste puede perjudicar al adquirente u obtener una mejora de su garantía en base a una real o supuesta retención del precio. Se hace más visible el sentido de nuestro modesto cuestionamiento frente al supuesto en que el precio ya se haya pagado con anterioridad, o cuando la enajenación tenga una contraprestación no dineraria (por tratarse de una permuta o dación en pago, etc.) o aun cuando la transferencia dominial del bien afectado no tenga contraprestación (v.gr.: donación); en tales casos, no podría reprocharse al adquirente el usufructo de un dinero que no se ha retenido ni descontado, y nada justifica distinto tratamiento para los distintos adquirentes según su causa de adquisición. Por último, parece irreprochable que no puede estar en mejor situación quien adquiere a título gratuito o permuta, que aquel que compra. Si en caso de venta se retiene o no precio por la existencia de la cautela, o derechamente se paga menos por el albur que genera la afectación de la cosa (por ej.: en atención a la mayor o menor viabilidad del proceso, o al tiempo que demande su resolución, etc.) son cuestiones de naturaleza económica y negocial no trasladables en beneficio del embargante pues insistimos, la contratación del ejecutado con el adquirente no puede ser invocada en su beneficio por el embargante (art. 1199, Cód. Civil); su cautela recae sobre el inmueble y mientras subsista esa garantía, ningún agravio tiene frente a la disponibilidad del bien y menos aún sobre lo que supuestamente ha dejado de gastar el adquirente para su adquisición (26). En último lugar, cabe remarcar que los intereses que el ejecutante puede reclamar son los que genera su crédito y contra su deudor, según el juzgador los reconozca en el pleito y se incluyan en la planilla liquidatoria (v.gr.: intereses compensatorios, moratorios, sancionatorios, etc.), pero sólo son reclamables contra el ejecutado y únicamente efectivizables sobre la garantía que proviene del embargo. Luego, si el ejecutado usa o no el inmueble, o si lo alquila, lo vende, lo permuta o lo dona, es cuestión ajena a las facultades del embargante que, mientras no sufra una lesión en su garantía (v.gr.: deterioro o destrucción del bien, etc.) no tiene agravio para cuestionar al embargado el ejercicio del resto de sus derechos. Reiteramos que llegado el momento de la ejecución, será una carga para el nuevo dueño el depósito del monto correspondiente que "libere" el bien y evite su subasta, sin que pese sobre el mismo obligación alguna de depositar el monto embargado de la cual pueda considerase mora o un indebido lucro. 3. La limitación sólo frente a "consecuencias extraordinarias" del juicio. La mayoría del Plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil que hemos citado anteriormente (supra, II. "a") responsabiliza al adquirente por la actualización del monto de la cautela (si correspondiere), los intereses, las costas, y las sucesivas ampliaciones, y por las demás consecuencias del juicio ; no obstante ello, algunos magistrados que integraron esa mayoría formularon una muy interesante disidencia respecto del último rubro indicado como las demás consecuencias del juicio (27) por entender que el interrogante sometido a plenario presenta una extrema amplitud ya que ciertas derivaciones de los pleitos llevarían al adquirente a afrontar deberes de naturaleza causal cercana a lo remoto o cuestiones ajenas al objeto de la acreencia que originó la cautelar (sanciones disciplinarias, etc.) cuya autonomía las aleja de la protección a que apunta el embargo. Puede decirse que, según esta postura, existiría entonces cierta taxatividad en orden a los rubros que integran el quantum y que queda delimitado por el capital, la actualización si correspondiere, los intereses, las costas, y ampliaciones sucesivas. Parece evidente que esta disidencia busca un equilibrio entre extremos que juzga exagerados y con base en criterio de causalidad adecuada o suficiente (doctr. arts. 901 y sigtes., CC) extiende la garantía del embargo a algunas de esas consecuencias a algunas pero no a todas; es decir, se
trataría de consecuencias naturales, habituales o razonablemente previsibles dentro de un proceso normal (intereses, costas, etc.). Siendo muy razonable el argumento que funda este acotamiento, no obstante entendemos que choca con la esencia de la garantía que constituye el embargo y la cobertura del resto de los rubros admitidos pues, si el embargo es un remedio preventivo que tutela al ejecutante, se hace especialmente útil frente a la inconducta del ejecutado. Si la admisión de algunos rubros como los intereses y las costas es la de afectación del bien a la autoridad del juez, del interés público y la seguridad del imperio de la justicia, es igualmente y más aun razonable que la cobertura de la garantía alcance estas agregaciones extraordinarias aunque no sean habituales pero que hieren aun más estos valores que la postura amplia tiende a privilegiar. Además de lo dicho, la admisión general de los intereses, sin distinción alguna de sus especies, puede hacer ingresar por esta vía intereses sancionatorios por inconducta procesal (arts. 622, C. Civ. y 565, C. Com.) lo que parecieran ser consecuencias que la disidencia no admite al excluir las demás consecuencias del juicio . III. Nuestra opinión
En el racconto que antecede hemos ya anticipado algunas pautas de nuestra opinión que ahora completaremos a fin de dar la mayor sistematicidad posible a la posición que propiciamos. En términos generales adherimos a la concepción generalizada según la cual el embargo es una institución de naturaleza procesal cuya finalidad persigue garantizar la oportuna eficacia de una ulterior resolución judicial, consistente en la afectación de un bien determinado que queda sujeto o a disposición del órgano judicial interviniente en la causa en que se ha ordenado (28). Asimismo, la registración de la precautoria viene a darle publicidad y con ella obtiene oponibilidad frente a los terceros entre los que cabe enumerar al eventual adquirente de la cosa embargada (arts. 2, inc. "b", 22 y concs., ley 17.801). También tenemos presente que cuando las normas rituales lo prevén, cabe distinguir aquel embargo que protege una pretensión dirigida a la cosa misma (29) razón por la cual la precautoria no consigna monto, de aquellos casos en que el embargo persigue la tutela satisfactiva de un crédito dinerario y en su mérito afecta un tramo del valor económico de realización del bien afectado. En Córdoba, el embargo sólo está previsto para garantizar una suma dineraria (doctr. arts. 471, 543 y 544, CPC), y cuando se busca asegurar derechos sobre la cosa misma inmueble resultan apropiadas la anotación de litis o la indisponibilidad del bien, o para un mayor recaudo y según las circunstancias, ambas cautelas a la vez; tampoco descartamos el secuestro de la propiedad si el caso lo amerita (v.gr.: porque el demandado comienza a destruir sus mejoras, etc.) (30). a) Enajenabilidad del bien embargado.
En punto a la disponibilidad del embargo, si bien originariamente se sostuvo que la venta del bien embargado estaba afectada de nulidad en cuanto perjudicara al embargante (31), otros han aludido a indisponibilidad relativa (32) y asimismo a la inoponibilidad de la venta al ejecutante (33). Siguiendo los lineamientos actuales entendemos que el propietario del bien embargado puede enajenarlo válidamente, es decir sin que el acto pueda ser considerado viciado de nulidad por la existencia de la afectación cautelar; ciertamente, el supuesto jurídico contemplado en los arts. 1174 y 1179 del Código de Vélez presupone la enajenación de un bien embargado (o litigioso), y aun el art. 173, inc. 9° del Código Penal sólo castiga a quien vende ocultando esa calidad de embargado o litigioso del bien, es decir, no reprocha por la venta sino por el engaño o ardid del ocultamiento de tal afectación. Asimismo, distintas leyes procesales o registrales prevén de una u otra manera la adquisición de cosas embargadas, lo que corrobora que una cosa embargada no deja de estar en el comercio (art. 2336, Cód. Civil) (34). Para una mayor precisión dígase que el bien embargado no sólo es enajenable mediante compraventa sino cualquier otra modalidad traslativa del dominio (por ej.: permuta, dación en
pago, donación, contratos innominados que conllevan la traslación dominial de una cosa, etc.), amplitud conceptual o generalización que debe tenerse en cuenta para una hermenéutica sistemática. b) Distinción entre el crédito y la garantía: límite de la oponibilidad por la especialidad ante la concurrencia de derechos
Descartada la nulidad de la venta de un bien embargado, suele referirse que la venta resulta inoponible al embargante, argumento que da refuerzo a la tesis de asunción ilimitada según la cual el ejecutante actúa como si la cosa continuara en el patrimonio del ejecutado . Creemos que no son asimilables exactamente —sin perjuicio de reconocer una simetría general— las nociones de oponibilidad del embargo con la de inoponibidad de la enajenación ; existe en esto un importante detalle para la interpretación de la cuestión en tanto que, siendo el embargo oponible , sólo lo es en la medida que su función asegurativa con preferencia de rango y la especialidad lo permiten. Fuera de esa prelación jerárquica por el monto que asegura la garantía del embargo, el crédito resulta inoponible a la venta, o aún, si se quiere expresar de otro modo, la venta se hace oponible al ejecutante salvo en cuanto a la suma cautelada, aunque esto último pueda aparecer como malsonante sin una suficiente aclaración. Ocurre que el crédito dinerario es por sí mismo relativo, es decir inoponible como regla (doctr. art. 1195 in fine y 1199, Cód. Civil) y sólo mediante la existencia de unas determinadas garantías deviene oponible frente a otros derechos (v.gr.: a través de derechos reales de garantía, o por contar con un privilegio, o por obtener a su favor una medida cautelar, etc.); en consecuencia, el embargo, aun cuando tenga origen o fuente en un proceso judicial y resulte del ejercicio de la autoridad o imperio del magistrado interviniente no deja de tener, frente al resto de derechos concurrentes sobre el bien, una función de garantía patrimonial a favor del crédito cuya cobranza se tramita en el pleito, tutela que se materializa a partir de la oponibilidad que produce su publicidad registral frente a los derechos de terceros. Sólo con esta premisa puede admitirse la coexistencia de varios embargos, lo que de ningún modo produce conflicto de competencias o autoridades de los jueces intervinientes, o aun la concurrencia con hipotecas o adquisiciones de otros derechos reales (v.gr.: usufructo, uso, dominio, etc.), todos sobre el mismo bien. La pluralidad de afectaciones o restricciones y aun la disposición del bien, de ningún modo ofende o perjudica la autoridad del magistrado que ordenó el primer embargo ni la seguridad jurídica; al contrario, este mecanismo fundado en la preferencia temporal (prioridad) de su publicidad es el que asegura equilibradamente el ejercicio de todos los derechos que concurren sobre el mismo bien, ya sea que traduzcan una preferencia de rango o excluyente —según el caso— respecto de los posteriores en el tiempo. Este cuadro de los distintos derechos que recaen en concurrencia sobre la misma cosa (35), y la preferencia con que se conjugan para establecer la proyección y eficacia de su ejercicio, exige necesariamente de la especialidad, principio que no es exclusivo de los derechos reales de garantía sino que constituye un elemento ontológico de toda relación jurídica o situación jurídica, máxime cuando entra en conflicto con otras. En ese marco, la función de garantía del embargo, y la dependencia o conexión que crea frente al crédito, sumado a la necesidad de equilibrar las distintas relaciones jurídicas concurrentes respecto del mismo bien, exige que se especifique el monto asegurado pues lo contrario vulnera el mecanismo general indicado precedentemente con grave lesión para el tráfico y la seguridad jurídica. Insistimos, la oponibilidad de la cautela viene dada por la publicidad registral y no por el imperio de la autoridad que dispone la afectación y el imperium del magistrado se proyecta frente a los terceros (incluido el adquirente) en tanto éstos han podido tomar conocimiento de la afectación por razón de las constancias registrales, pero sólo en la medida que expresa la afectación precautoria que, reiteramos, no es el crédito en sí mismo sino su garantía como elementos de necesaria diferenciación. Sólo mediante el adecuado respeto de la especialidad es que la publicidad de las distintas afectaciones que concurren sobre la cosa puede establecer equilibradamente el valor seguridad jurídica respecto de los distintos interesados (embargantes, adquirentes de distintos derechos reales, etc.).
c) ¿Por qué rubros? y ¿hasta qué monto? responde el adquirente: una limitación cuantitativa y no cualitativa
No siendo el embargo un derecho real de garantía (36), unos señalan sus semejanzas (v.gr.: su común función de garantía patrimonial, el recaudo de la especialidad, etc.), y otros señalan sus diferencias (v.gr.: la regulación de los derechos reales corresponde a la legislación de fondo, y la de las cautelas a la legislación adjetiva, etc.), lo que a nuestro criterio es por ambos lados insuficiente para definir el problema de la cobertura que el embargo ofrece frente al crédito global del ejecutante (capital, intereses, costas, etc.). Entendemos que el adquirente de una cosa inmueble embargada responde con dicho bien por "todas las consecuencias del juicio" pero "hasta el monto del embargo" . Lo dicho no importa una pretensión de eclecticismo de las corrientes de pensamiento que estudiamos sino el enrolarnos en la tesis limitativa pero con aclaraciones o precisiones que ha despejado la postura de proyección ilimitada. Ocurre que el adquirente de la cosa embargada no puede pretender discriminar entre los distintos rubros que integran la liquidación a cargo del vendedor pues todas esas consecuencias o resultas del juicio están abarcadas por la función asegurativa de la cautela , sea por el capital —lo que resulta obvio—, como así también los intereses (de cualquier tipo o especie), o por costas (gastos, tributos, honorarios, etc.), multas, y cualquier otro rubro que constituya una derivación prestacional impuesta en los autos donde se libró la cautela, incluso aquellas que podrían ser consideradas extraordinarias (como las sanciones impuestas al ejecutado por su inconducta, alcance o no también a sus apoderados o patrocinantes, etc.). Por poco usuales o extraordinarias que sean estas agregaciones, no dejan de ser el resultado o consecuencia de la litis y en tanto le sean impuestas al propietario del bien embargado (37) en el proceso donde se libró la cautela, tal es la conexión o relación de causalidad que justifica su protección o cobertura por la medida precautoria; como dijimos ya, en tal supuesto es cuando más útil deviene la cautelar, es decir cuando se entorpece el proceso con maniobras o dilaciones injustificadas para dilatar el pago de lo debido; luego, el adquirente del bien embargado no podría argumentar a este respecto más de lo que estaría al alcance del ejecutado sin desvirtuar el sentido de la garantía que constituye el embargo (art. 3270, CC). Fuera del marco fijado en el párrafo precedente, parece claro que si una determinada suma es debida por otro sujeto distinto al ejecutado (v.gr.: un multa impuesta exclusivamente a otro codemandado, a un letrado o a un perito, etc.), o si proviene de otro proceso (otras causas que vinculen al mismo actor y al demandado) aparece insuperable la falta de causalidad eficiente y se hace palmario el límite de la cobertura que el embargo asegura al ejecutante, quedando bloqueada la inclusión de aquellas sumas en tanto se violaría con ello la accesoriedad, dependencia y conexión de la cautela frente a lo debido por el ejecutado. Conceptuada así la relación entre el embargo y su función asegurativa frente al crédito global o total del ejecutante que resulte de la liquidación a practicarse en la causa, se entiende fácilmente que no por sustentar una tesis limitativa deben limitarse con ella los rubros que integran la cobertura de la cautelar ; en consecuencia, el monto cautelado, a los fines del depósito por el adquirente o de la subasta y cobro de su producido, responde por todos aquellos rubros que integran la liquidación impuesta al ejecutado aunque su monto difícilmente venga a coincidir de manera exacta con el montante o tope que asegura la garantía pues según lo que habitualmente ocurre el monto cautelado al inicio del juicio aparece como mayor ya que surge de una simple y preventiva estimación (38), habitualmente fijada de manera objetiva mediante una agregación porcentual (v.gr.: el monto reclamado con más el 30 %) y luego, ante la demora y progresión de costos del proceso o de la ejecución normalmente excede la previsión originaria y amerita entonces una prudente y oportuna ampliación, aspecto que trataremos en el punto siguiente. En otros términos, la limitación está en el tope que se fija al monto cautelado y no en los rubros que componen la liquidación a formularse en el proceso donde se libró la precautoria; consecuentemente, sostenemos que el adquirente del bien embargado debe responder por todo lo debido por el ejecutado en el proceso donde se ha librado la cautelar, pero sólo hasta el monto asegurado por la cautela. Puede concluirse así que la limitación es cuantitativa y no cualitativa .
El principio que pregonamos no se modifica si a cambio de depositar el monto correspondiente, esto es el monto de la liquidación hasta el tope de lo asegurado, se sigue la subasta del bien, supuesto en que el remanente —si lo hubiere— queda inaccesible al ejecutante, correspondiendo al adquirente como propietario del inmueble ejecutado o a los terceros que reclamen sus derechos sobre dicho saldo (v.gr.: acreedores del adquirente, etc.). d) Análisis de la conducta de los distintos involucrados.
Con distintos alcances se suele hacer referencia a las conductas de los distintos involucrados. La postura de la cobertura ilimitada del embargo indica que el acto de la enajenación del ejecutado es ajeno al embargante y por ello no puede interferir en el proceso ni afectar la precautoria; además se suele indicar que existe un deber de diligencia inexcusable del adquirente cual es el de consultar los autos para determinar su estado. Por otro lado, la postura de cobertura limitada al quantum del embargo indica que la falta de su oportuna ampliación es una consecuencia que pesa sobre el embargante y debe asumir las consecuencias de mantener una realidad registral o apariencia jurídica que no puede perjudicar al tercero adquirente. Suele también argumentarse que la limitación de la cuantía de la cautelar produce con la enajenación del bien una indebida substracción del bien a la autoridad del juez (a veces con fraude). Desde otro ángulo, se señala que con la tesis que hace ilimitada la afectación de la cautela facilita que embargando un bien del contrario, por cualquier monto y por ínfimo que sea, se obtenga con ello un eficaz instrumento de presión cuando no extorsión frente al supuesto obligado, máxime porque mientras menor sea el monto, menor serán las exigencias de la contracautela y menor la posibilidad de resarcir los daños que se causen (39). A fin de equilibrar estos recíprocos achaques, debe decirse que el abuso del derecho puede estar presente en el ejercicio de cualquier derecho pues la fórmula del art. 1071 del Código Civil no lo limita a ciertos derechos, debiendo incluirse en la consideración aquellos derivados de una relación procesal, y lo mismo ocurre con la mala fe que puede presidir la conducta de cualquiera de los distintos involucrados. En consecuencia, si el ejecutante abusa del derecho a peticionar cautelares, será del caso plantear su revocatoria, reducción o sustitución según correspondiere, y en su caso la reclamación de los daños resultantes del abuso o exceso incurridos (40), debiendo también responder los fiadores que han dado contracautela a esos efectos. Y si el propietario del bien embargado enajena fraudulentamente o simula enajenar en connivencia con un tercero (por ej.: al enterarse de la petición de ampliación del embargo, etc.), serán de aplicación las pertinentes acciones contra todos los partícipes (v.gr.: pauliana, simulación, revocatorias concursales, daños y perjuicios, etc.). Pero descartados tales supuestos cuyos remedios son autónomos frente a la discusión que ventilamos, y situados en una situación regular donde el actor peticiona una cautelar de embargo por un monto determinado, y ulteriormente el propietario del inmueble dispone su enajenación o acaso ya la comprometió con anterioridad, incluso ante la ignorancia del problema o aun mucho antes de que éste se suscitara, despejamos el quid central que se depura en dos interrogantes a formularse respecto de la conducta del embargante y del adquirente: 1. ¿Debe el embargante ampliar o complementar la cautela en la medida que el juicio avanza si el monto originario de la garantía procesal resultan superados por el avance del proceso? 2. ¿Existe para el adquirente un deber de consultar el expediente y su cumplimiento —o incumplimiento— implica la asunción voluntaria (expresa o tácita) e ilimitada de las resultas del juicio? Al primer interrogante cabe responder que si se parte del supuesto de que el embargo cubre ilimitadamente la liquidación a formularse en el juicio, no sólo no existe necesidad de ampliar sino que tampoco existiría necesidad de fijar un monto a la originaria traba de la cautelar; bastará con indicar y publicitar entonces la existencia del embargo y con ello se está remitiendo sin más —y sobre todo sin menos — a las resultas del proceso , y si algún monto se expresa será —como
suelen expresar los partidarios de la tesis ilimitada— meramente indicativo o de aproximación, y nosotros diríamos —según argumentaremos luego— de confusión para el tercero. En efecto, si se admite la diferencia trazada precedentemente entre el crédito del actor cuyo quantum parte del capital pero se ensancha con los distintos rubros que lo acceden (41), por un lado, y por otro lado la garantía procesal escogida por el actor y cuya operatividad frente a los terceros se vincula a la publicidad registral y no al imperio del magistrado que la dispuso y sólo hasta el monto indicado que no puede tener otra función que publicitar la magnitud de dicha cautela y no sólo del capital (como sí ocurre con la hipoteca), entonces deviene razonable que el interesado (embargante), en cuanto estime que la cuantía general de lo debido, por las circunstancias del juicio que él conoce perfectamente o que en mejores condiciones de conocer se encuentra (así: el estado del proceso, la prospectiva y viabilidad del mismo, etc.), deberá en su caso pedir la ampliación o medida complementaria que estime corresponder. También nos apartamos de la noción que estima que la falta de oportuna ampliación del embargo produce una apariencia jurídica definitiva de la medida registrada (42); por el contrario, y con el mismo argumento de la distinción entre la garantía y el crédito, entendemos que se trata de una plena realidad jurídica pues la garantía es la del monto que se indica en el asiento, y el crédito liquidado puede ser menor, igual (difícilmente) o mayor al de la cautela; en consecuencia, pedir un embargo por un monto específico y tramitar su registración en tales términos y, posteriormente, no pedir su ampliación cuando las circunstancias lo ameritan, circunstancias que el acreedor como titular del crédito y parte actora del proceso está en las mejores condiciones de evaluar, es una conducta de omisión cuyas consecuencias no pueden trasladarse al tercer adquirente. Y más aun se refuerza el razonamiento si se tiene en cuenta que al pedir el embargo y sólo un embargo, se está admitiendo y permitiendo la posibilidad de que el ejecutado, ejerciendo válidamente su derecho, disponga del inmueble (y no sólo mediante una venta como ya vimos), de donde no hay por qué presumir por el sólo hecho de la enajenación que la misma es en fraude o para perjudicar al embargante. Si sólo se embarga y no se pide, por ejemplo, la oportuna ampliación o derechamente la indisponibildad del bien, la enajenación será por regla válida y plenamente oponible a terceros mediante su registración, incluido el embargante —salvo, como vimos, en lo relativo al quantum cautelado—. En conclusión, pensamos que si bien no es un deber, es sin duda una carga para el actor la de pedir las ampliaciones o modificaciones de sus cautelas (por ej:. ampliar la cautelar de embargo, agregar la prohibición de innovar o indisponibilidad del bien, etc.) o, al decir de Moisset de Espanés, está en la diligencia del acreedor asegurar que las medidas cautelares trabadas sean idóneas para satisfacer la deuda y si considera que el embargo originario resulta insuficiente debe pedir, oportunamente, su ampliación (43); no actuando en tal mérito, resulta inoponible al tercer adquirente la insuficiencia de la garantía procesal para cubrir el excedente a que pueda conducir la liquidación posterior de lo efectivamente debido por el ejecutado. Nótese que siguiendo la tesis de la proyección ilimitada, aun mediante el depósito de la suma que al momento de pedirse la sustitución de la cautela y la liberación del bien podría aparecer como suficiente o aun mayor, luego, con el decurso del tiempo y vicisitudes del proceso podría devenir nuevamente insuficiente y en tal caso, para ser consecuentes con tal postura, debería admitirse un nuevo requerimiento al adquirente del bien pues se ha dicho que la venta no puede perjudicarlo y que a los fines del embargo la cosa sigue en el patrimonio del ejecutado (etc.). En suma, aun la aceptación de una liberación frente al depósito de un monto que aparezca en un momento dado como suficiente, debería quedar en calidad de provisoria o condicional hasta la resolución final del proceso y cuantificación definitiva de las llamadas resultas o consecuencias del juicio ; siendo ésta una consecuencia coherente con la filosofía de la postura que criticamos, creemos que agrava su inconveniencia ante los límites que impone la oponibilidad fundada en la publicidad pero con los límites de la especialidad y, sobre todo, la seguridad jurídica que debe imperar no sólo a favor del actor sino también del resto de los terceros que tengan derechos sobre el bien (sean adquirentes, nuevos embargantes, titulares de servidumbres, etc.). Sobre el análisis de la conducta del adquirente y el eventual deber de consultar el juicio y la eventual mala fe que de ello puede predicarse, a continuación.
e) Sistemática de los arts. 14 y 35 de la ley registral local 5771. Si el adquirente debe o no consultar el expediente en el cual se ha pedido la cautelar, y las consecuencias del cumplimiento o incumplimiento de dicha labor es un tópico que aparece con especial relevancia en el marco de los arts. 14 y 35 de la ley registral cordobesa 5771. Conforme el primero de los dispositivos el Registro exige que, ante la existencia de algún gravamen o medida precautoria informada en el certificado registral previsto por el art. 23 de la ley 17.801, se cumpla con una de las siguientes opciones: 1) cancelación del gravamen o cautelar; 2) que el adquirente tome a su cargo la obligación y consienta el mantenimiento de su inscripción; o 3) que el adquirente simplemente consienta su vigencia al solo efecto de las resultas de la obligación o del juicio, sin hacerse cargo personalmente, y sólo hasta el límite del monto anotado. Según surge de la tercera hipótesis del elenco que habilita el referido mandato legal, es evidente que para el legislador cordobés, que es quien tiene a su cargo la regulación de la legislación adjetiva y por ello la determinación de los efectos de las medidas precautorias, el embargo no impide la enajenación de la cosa, y en caso de optarse por esta última alternativa (ciertamente es la habitual), se responde sólo hasta el límite del monto anotado (44). Como se observa, no hay un límite cualitativo sino cuantitativo pues se responde con la cosa gravada y por las resultas del juicio —sin distinción de rubros— pero sólo hasta el límite de la suma asegurada. Ahora bien, el art. 35 del mismo plexo expresa "Los tribunales, funcionarios públicos y notarios que obtengan certificaciones, informes y copias expedidas por el Registro General, en las que consten la existencia de certificaciones anteriores, gravámenes y otras disposiciones cautelares, no podrá utilizarlas sin previamente determinar si se ha hecho uso de esas certificaciones o si ha mediado subasta judicial. En los supuestos del art. 14 de esa Ley, se hará constar el estado del proceso a no ser que el interesado expresamente releve de ello" . De los términos de la norma puede colegirse sin duda que existe una obligación funcional —dispensable— para el autorizante que le impone la consulta de dichas constancias; y obvio es decirlo, dicho deber de consultar esas certificaciones, gravámenes o cautelares sólo procede en tanto se encuentren vigentes y no caducas, de manera que si dichas constancias se encuentran caducas (y se conoce de ellas sólo por figurar en la copia certificada del folio real que acompaña la certificación o informe (45)) de ningún modo generan oponibilidad ni mala fe, y ninguna obligación existe a su respecto (46). Entonces, sea que se dispense o no al funcionario autorizante de tal deber de consulta, debe establecerse ¿cuál es la consecuencia que se sigue de la consulta expresa o de la voluntaria omisión de consulta mediante la liberación del profesional? Una primera impresión arroja una actitud de reproche para con el adquirente en tanto, si se le informó el estado del proceso parecería difícil eximirlo de sus resultas, y si no consultó, se cae en la eventual negligencia de no tomar un adecuado conocimiento de la situación del bien que adquiere con lo cual se llega por otra vía a la misma idea de reproche. No obstante esa primer impresión, pensamos que si el art. 14 de la ley 5771 prevé una opción de adquisición acotada a las resultas de la obligación o el juicio pero hasta el "límite del monto anotado" , no puede el ulterior art. 35 desvirtuar dicha hipótesis imponiéndole una proyección de consecuencias que supere aquel límite previsto como válido. No puede el art. 35 alterar por vía de consecuencia (sea porque se consultó efectivamente la causa, o porque voluntariamente se omitió hacerlo mediante la dispensa al autorizante del acto) alterar la previsión del tercer supuesto del art 14 del mismo plexo normativo y el tope o límite que garantiza al adquirente, y menos aun puede decidirse la mala fe del adquirente por la adopción de dicha alternativa legal (3er. supuesto, art. 14, ley 5771). Pero quien así piense, debe igualmente preguntarse, ¿entonces, cuál es el sentido de la consulta del expediente y en qué se traduce la opción de no consultarlo? Entendemos que se relaciona con el "estado del proceso" y la imposibilidad de que el adquirente pretenda una retroacción o suspensión de sus instancias, y así, por ejemplo, si el proceso ya está en instancias de ejecución, no podrá invocar el adquirente ninguna afectación de su interés ni la sorpresa de los actos que correspondan a la etapa en que la causa se encuentra (v.gr.: si es inminente la subasta, no podrá pretender plazos, ni esperas, etc.). La norma del art. 35 persigue un fin tuitivo del adquirente y no del embargante, pues se pretende que el adquirente tenga un más completo —dentro de lo posible— conocimiento del
estado del proceso, y no de un ensanchamiento de su responsabilidad cuyo límite ha fijado la tercer alternativa prevista en el art. 14 de la misma ley 5771. Y si para el notario es un deber, dispensable por el interesado, para éste (es decir para el adquirente), es por el fin tuitivo indicado, sólo una carga . De lo dicho se desprende que el art. 14 provee distintas opciones al adquirente y el art. 35 da otras opciones al mismo adquirente; sin duda lo ideal es que la cautela esté cancelada definitivamente, en cuyo caso deviene abstracta la aplicación de la norma del art. 35. Y en caso de subsistir la cautela, el cuadro de alternativas, teniendo en cuenta ambas normas, será: 1. Asunción de la obligación que garantiza la cautela o gravamen. En este supuesto, el adquirente responde con todo su patrimonio (no sólo con la cosa embargada) y por toda la liquidación que se practique en el pleito (sin límite). Si ha conocido o no el estado del proceso tampoco influirá en dicha situación. 2. Toma a cargo de la cautela a los solos fines de la registración del título y hasta el límite del monto anotado. Aquí el adquirente responde por todas las resultas del juicio pero hasta el límite de la suma cautelada y sólo con la cosa gravada; igualmente, en nada influirá que haya o no conocido el estado de la causa más que en un mejor conocimiento del estado de su situación. Con abstracción de los análisis precedentes, netamente ajustado a la legislación local que regula plena y válidamente los efectos de las medidas cautelares (aun cuando la norma no esté contenida en el cuerpo codificado de normas procesales), pueden verificarse otros aspectos relativos a la supuesta obligación del adquirente de consultar el expediente del proceso. Tal el caso de los siguientes supuestos: ¿Qué ocurre si el expediente no está disponible para las partes por estar a despacho, por ejemplo, a fallo?; Qué ocurre si la causa está recién iniciada y no es posible una estimación cierta del resultado de las probanzas a colectarse y de la viabilidad de la acción, etc.? En definitiva, ¿puede el adquirente o aun el funcionario fedante (éste último, según art. 35, ley 5771) que consulta el expediente, establecer el exacto "estado del proceso"? Sería absurdo pedir una prospectiva que supere más de la información elemental sobre elementos objetivos (tipo de juicio o acción, montos indicados en la demanda, etapa procesal del trámite, lineamientos generales sobre el contenido y efectos de la cautela y de su toma a cargo, etc.). Si no podría aventurar un resultado ninguno de los abogados de las partes, menos aun puede hacerlo un escribano (47) o el propio adquirente, con o sin asesoramiento al efecto. Queda claro entonces que el art. 35 impone una carga al adquirente a los fines de que tome un adecuado conocimiento (no un exacto o acabado conocimiento) del estado general de la causa a fin de que resulte conciente de las condiciones generales en que adquiere, pero tal conocimiento —más o menos preciso— a través del notario autorizante, personalmente o con algún otro asesoramiento técnico, no influyen en la mecánica de la adquisición de la cosa embargada y el límite del monto dado a la cautela que en su caso procede con abstracción de la conducta asumida en orden a la previsión del art. 35 de la ley 5771. En definitiva, del análisis comparativo de las situaciones del ejecutante y el adquirente, puede concluirse que constituye un exceso exigir al adquirente un conocimiento o análisis de futuro más acabado que el que es dable exigir al propio ejecutante quien en muy mejores condiciones está de analizar la situación del proceso y peticionar la ampliación o complemento cautelar adecuado. Y aun admitiendo la consideración de que el monto de la cautela es una aproximación o estimación, debe admitirse que, para que lo sea, es decir para que sea una aproximación, debe guardar relación con la actualización de la sumatoria global, con lo cual debe admitirse, aunque con menor rigor, la noción de especialidad y la carga de "ajustar la estimación" para que la misma no pierda su calidad de tal. De lo contrario, y para evitar la confusión a que puede inducir un monto que se dice así solo formalmente aproximado , es preferible aceptar la noción del embargo sin monto aun cuando tutela un crédito dinerario postura esta que, aunque no compartimos, resulta más consecuente con la tesis de la cobertura ilimitada. IV. Conclusiones
1. El embargo de un inmueble constituye una garantía patrimonial de origen procesal, cuya oponibilidad deviene de su publicidad registral. Cuando es dado en tutela de un crédito dinerario afecta un tramo del valor de la cosa afectada mediante una preferencia de rango (es decir, no excluyente) que protege además del capital, todos sus accesorios o complementos comúnmente aludidos como resultas o consecuenciasdel juicio y cuya sumatoria emerge de la respectiva liquidación judicial a practicarse en el mismo proceso, pero encuentra un límite cuantitativo en el monto cautelado por el cual se ha pedido, ordenado, trabado y publicitado la garantía. 2. La actualización del quantum fijado a la precautoria no importa una ampliación de la medida cautelar sino únicamente la evitación de su indebida reducción. 3. El depósito de la suma garantida con el embargo es una carga para el adquirente que pretenda obtener la desafectación del bien, o ya en la instancia final de la ejecución, para evitar su remate. En caso de subasta, el remanente pertenece al adquirente quedando a salvo las preferencias adquiridas por terceros (v.gr.: acreedores del adquirente, etc.). 4. Siendo la cosa embargada enajenable por cualquier medio, no es procedente, en caso de tener lugar su venta, exigir al adquirente la agregación de intereses al monto asegurado a los fines de obtener la desafectación del bien embargado. 5. El ejecutante es quien está en las mejores condiciones para evaluar el estado del proceso y constituye para él una carga la ampliación del embargo y/o la petición de otras cautelas que estime corresponder para la mejor protección de sus derechos. 6. El art. 14 de la ley 5771 contempla expresamente la adquisición de una cosa embargada, ya sea asumiendo o no la obligación del demandado. Si la adquisición no conlleva delegación de la deuda, el adquirente responde por toda la liquidación del pleito (capital, intereses, costas y demás resultas del juicio) pero sólo con la cosa embargada y hasta el límite del monto cautelado. El art. 35 de la misma ley local persigue un fin tuitivo respecto del adquirente y no del embargante, consagrando un deber para el funcionario autorizante (deber que es dispensable), y una carga para el adquirente, sin que la consulta del expediente o su omisión altere el límite cuantitativo antes referido. Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723) (1) Aun dentro de un proceso que no tenga objeto patrimonial puede aparecer el embargo en resguardo de derechos patrimoniales como los derivados de la imposición de costas, etc. (2) En la medida que el enajenante del bien no registrable haga saber al adquirente la existencia del embargo, la situación sería de notable analogía, sin perjuicio de estarse a la solución que en definitiva exija la justicia del caso concreto. (3) CNCiv., en pleno, 23/08/2001, en autos: "Czertok, Oscar y otro c. Asistencia Médica Personalizada S.A. y otro", LA LEY, 2001-E, 655. (4) CSJN, 07/05/1934, JA, 46-453. (5) Esto en alusión al dec. 2080/80 (arts. 125 y 127), reglamentario de la ejecución de la ley 17.801 para la Capital Federal. (6) ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde: "Doctrina Judicial. Solución de casos", T. 3, Ed. Alveroni, 2000, p. 266 y sigtes. (7) AZAR, Nora Cristina: "Límite de la responsabilidad del adquirente de un inmueble embargado", LLC, 2003-915. (8) Cras. Civ. y Com. de Cba., Plenario N° 13 de fecha 08/07/1982, en autos: "Zabala Hugo C. c. Erio S. Moretto -Ordinario-", Bol. Jud. de Cba., T XXVII, Vol. 1, enero de 1983, p. 11. Cabe
recordar que, instituida la obligatoriedad de los fallos plenarios por ley 4782 —art. 1343 del CPC anterior—, fue luego derogada en el año 1984 por mandato de la ley 7157. (9) Del voto del doctor Lisardo Novillo Saravia, plenario citado en nota anterior. (10) Del voto del doctor Guillermo F. Díaz Reyna, plenario citado en nota anteprecedente. (11) CNCom., en pleno, 10/10/1983, en autos: "Banco de Italia y Río de la Plata c. Corbeira Rey, Teresa", LA LEY, 1983-D, 476. (12) CNCiv., sala C, 30/10/1980, autos "Banco de Londres y América del Sud c. Besse Miguel A.", ED, 92-166. (13) CNCom., LA LEY, 1983-D, 476, 492. (14) Cra. Civ. y Com., Río Cuarto, 30/12/1982, en autos: "Bco. Social de Córdoba c. Ottonelli Constructora S.A. y otros", LLC, 1984-I-1185; Cra. Civ., Com. y Paz Letrada, Río Cuarto, 03/08/1983, en autos: "Bco. de Laboulaye Coop. Ltda. c. Grazzutti, Enrique O.", LLC, 1984-I-63; Cra. 3° del Trabajo de Cba., 23/05/1984, "in re": "Márquez Enrique A. c. Maldonado Juan C. y otro" (y resoluciones allí citadas), LLC, 1984-1301 (con nota favorable de Marcelo A. Bossi: "Algunas consideraciones sobre el levantamiento de embargo por terceros adquirentes"). (15) La ley 7323 (publicada el día 17/09/1985 —Adla, XLV-D, 4431—), rigió hasta la entrada en vigencia de la convertibilidad (ley 23.928). (16) TSJ de Cba., en: "Banco de la Provincia de Córdoba c. Allende Pedro R.", 15/09/1987, LLC, 1988-723 (con nota de M.A.P.: "Reiteración del Plenario N° 13 de las Cámaras civiles de la primera circunscripción judicial de Córdoba"). Cabe tener en cuenta que el embargo había sido trabado con fecha 07/09/1981 y el inmueble vendido con fecha 20/10/1983, planteándose en fecha 12/04/1984 la incidencia de levantamiento mediante depósito nominal del monto anotado. El anotador del fallo (M.A.P.) adhiere a la postura de la minoría que propicia la actualización (doctor Pettito), señalándose la inviabilidad de reprocharle al acreedor el incumplimiento de la norma procesal no vigente sino hasta 1985. Debe advertirse que el problema no pasó inadvertido a la opinión de la mayoría pues, en su voto, el Dr. Ferrer Martínez, aclara que la reforma del art. 828 viene a ratificarlo de la procedencia del plenario de las Cámaras Civiles para el caso bajo análisis (ver su voto en dicho Plenario ya citado, Bol. Jud. de Cba., T XXVII, Vol. 1, enero de 1983, p. 25). (17) TSJ de Cba., "in re": "Valinoto Juan A. en: Grau y Cerrito SRL", 13/07/1989, LLC, 1989-859. (18) GUADAGNA, Rolando Oscar: "Alcances del embargo: Monto caucionado y desvalorización de la moneda", LLC, 1990-742. (19) Disidencia de los deoctores Moliné O'Conor, López y Bossert (CSJN, 04/05/1995, JA, 1995-III78). (20) TSJ, sala Civil, en autos: "Cuerpo de ejecución en: Cuello, Inés Edit c. Oscar Moisés -Ejecutivo- Recurso Directo - Hoy recurso de revisión" (A.I. N° 97, 29/02/96, LLC, 1996-689). (21) Cra. Civ. y Com, Río Cuarto, 30/12/1982, en autos: "Bco. Social de Córdoba c. Ottonelli Constructora S.A. y otros", LLC, 1984-I-1185. En igual sentido: BOSSI, Marcelo A.: "Algunas consideraciones sobre el levantamiento de embargo por terceros adquirentes", LLC, 1984-1301. (22) Queda al margen el cuestionamiento de la constitucionalidad de la pesificación y se parte del supuesto de su aplicación pues lo que aquí se analiza es la situación de un crédito pesificado y su eventual reajuste. (23) TSJ, sala Civil, en autos: "Incidente de levantamiento de embargo en autos: Cuerpo de copias en cuerpo de ejecución en autos: Banco de la Provincia de Córdoba c. Acersider S.A. -Ejecutivo –
Recurso de Casación-" (A.I. N° 249, 26/09/01, Foro de Córdoba, N° 75, p. 141, y asimismo en SJ, T° 85-2001-B, p. 725). (24) Así: "Banco Francés del Río de la Plata c. Ricardo Nicolas Sabbadin - Ejecutivo - Recurso Directo" (A.I. N° 16, 21/02/2002), y "Banco Social de Córdoba c. Julio C. López Carreras - Ordinario - Cpo. de copias - Recurso de Casación" (A.I. N° 191, 13/09/05). (25) Siempre hemos considerado que las cargas son en realidad derechos o facultades de carácter disponible o renunciable, con independencia de que su ejercicio exija sacrificio o determinados esfuerzos para el interesado. (26) El menor precio abonado puede responder a la depreciación del bien en el mercado por su calidad de litigioso, desventaja económica (pérdidas de chance de disponibilidad o de obtención de financiaciones para un emprendimiento, etc.) que se traslada al adquirente quien, en caso de enajenarlo, tampoco obtendrá el mismo precio como si estuviera libre de gravámenes. Esta situación no puede tomarse como un indebido lucro o "goce" de una retención que tendrá en tal caso sólo un carácter compensatorio. (27) Así, los votos de los doctores Dupuis, Mirás, Catalayud, Kiper, Ojea Quintana, Wilde. Existen otras disidencias que presentan matices en otros órdenes pero quedan tratadas en el desarrollo general del trabajo. (28) DE LAZZARI cita distintas definiciones (Podetti, Colombo, Alsina), para acentuar luego la nota de indisponibilidad que acompaña al objeto embargado reduciendo sensiblemente las potestades de su titular (DE LAZZARI, Eduardo N.: "Medidas cautelares", Ed. Platense, 2° edición, 1995, T. 1, p. 216). (29) Así, v.gr.: art. 210, inc. 1° y 211 del CPCC de la Nación, y códigos locales que lo siguen. (30) Debe tenerse presente que no existe numerus clausus en materia de medidas cautelares (art. 232, CPC de la Nación, art. 484 del CPC de Córdoba, etc.); en consecuencia, ningún obstáculo empece a la acumulación de dos o más tipos de precautorias, o una distinta a las reguladas especialmente, o aun la más extrema del desapoderamiento o secuestro (vide la nota al art. 3157 del Cód. Civil donde Vélez prevé expresamente este remedio ante la tala de árboles por parte del propietario del inmueble hipotecado). (31) Sostuvo Alsina Atienza que la venta del bien embargado debía hacerse con audiencia del embargante, bajo pena de nulidad, nulidad que —no obstante— resultaba condicionaba a que de la venta surgiera un perjuicio para el embargante (ALSINA ATIENZA, Dalmiro A.: "Condiciones y efectos jurídicos de la disposición de bienes embargados", JA, 1933-211). (32) Según Molinario, con la traba del embargo se produce una indisponibilidad relativa que, entre otras consecuencias, origina la imposibilidad de que su titular pueda hacer tradición del mismo (MOLINARIO, Alberto D.: "El embargo es trámite esencial en el cumplimiento de la sentencia de trance y remate, aun cuando se trate de un juicio ejecutivo en el que se persigue la realización de un crédito garantizado con hipoteca", JA, 1957-II-277); reiterando sus palabras, Highton sostiene que el embargo traba la facultad de disponer del titular de la cosa embargada, y en consecuencia el embargado sólo puede ceder los derechos que puedan resultar a su favor después de haberse dado satisfacción a las pretensiones jurídicas garantizadas con el embargo (ob.cit., p. 1203, y su voto de ampliación de fundamentos en fallo plenario de la CNCiv., 23/08/2001, LA LEY, 2001-E, 655, 663). (33) Spota asumió que el bien embargado no estaba fuera del comercio, pero indicó a la vez que la disposición del mismo no podía perjudicar al embargante, y en tal caso cabía "hasta hablar de anulabilidad como medida de protección del embargante o, mejor, de una inoponibilidad del negocio jurídico" respecto del embargante "mientras no sea desinteresado en la totalidad del derecho cuya protección decidió la medida precautoria" (SPOTA, Alberto G.: "Efectos del embargo frente al tercer adquirente de la cosa embargada", JA, 1956-II-110).
(34) Luego veremos que el art. 14 de la ley Local 5771 regula aspectos instrumentales y registrales en la adquisición de bienes afectados por medidas cautelares. (35) A los fines de la oponibilidad, debe tenerse presente que el conflicto de derechos incluye también aquellos cuya oponibilidad no resulte de su publicidad registral (v.gr.: por privilegios o preferencias especiales como la del art. 1185 bis, etc.). (36) En contra, Guasp considera que el embargo es un derecho real, aunque de carácter procesal; aunque también considera que la prenda e hipoteca son derechos reales de naturaleza procesal (GUASP, Jaime: "Derecho Procesal Civil", Instituto de Estudios políticos, Madrid, 1961, ps. 435 y 436. (37) Cabe distinguir que en ocasiones el propietario del bien embargado puede no ser el deudor principal, tal el caso, de un fiador propietario del inmueble embargado, que puede verse obligado a responder por la inconducta del deudor principal si el juzgador así lo decide. (38) El art. 526 del CPC de Cba. alude al embargo por el monto reclamado con más los intereses y costas provisorios que el tribunal fije. (39) La sola demora que importa la tramitación de una sustitución de embargo puede perjudicar en mucho al propietario cuando ha comprometido el bien a un tercero o es imperioso obtener una financiación (v.gr.: un mutuo hipotecario, etc.) que así queda frustrada o demorada, a veces, irremediablemente. (40) Sobre el abuso o exceso en la responsabilidad por daños derivados de medias cautelares: ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde: "Responsabilidad por riesgo", Ed. Hammurabi, 2da. edición, 1997, p. 277. (41) Reiteramos la exclusión de aquellos embargos que en algunos ordenamiento rituales se admiten en la reclamación de la cosa misma y no un tramo de su valor dinerario de realización. (42) En este sentido, el ya referido fallo plenario de la CNCom., 10/10/1983 (LA LEY, 1983-D, 476, 485). (43) Su voto en fallo del TSJ ya citado (A.I. N° 97, 29/02/96, LLC, 1996-689, 692). (44) En otro trabajo hemos analizado el sistema general de la norma y sus consecuencias en el orden registral, párrafos a los que remitimos (BONO, Gustavo A.: "Calificación registral: compatibilidad de los documentos que acceden al registro. Algunas bases para su procesamiento", LLC, 1997-463). (45) La expedición de informes y certificaciones puede y suele hacerse mediante expedición de copia autenticada del folio real asignado al inmueble (art. 37, ley 5771). (46) Es muy acertada a este respecto la norma del art. 2147 del Proyecto de Código Civil de 1998 en cuanto dispone "... el sólo conocimiento de situaciones jurídicas sin vigencia registral, no es suficiente para excluir la buena fe de los terceros". (47) Daniel Ahumada sostiene que estas tareas están fuera del ámbito propio de su competencia funcional (AHUMADA, Daniel E.: "Ley Registral Inmobiliaria 5771", Ed. Alveroni, 2002, p. 331). Por nuestra parte consideramos que lo requerido al notario se vincula exclusivamente a su deber general de información (sobre el concepto y efectos generales de la cautela, tipo de juicio, etc.), sin que por ello le sea exigible un diagnóstico definitivo de la situación y menos aun un pronóstico definitivo del resultado del juicio, sino sólo una referencia objetiva y general como indicamos en el texto.
