Boggiano, Antonio - Curso de Derecho Internacional Privado

ANTONIO BOGGIANO

CURSO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DERECHO DE LAS RELACIONES PRIVADAS INTERNACIONALES SEGUNDA EDICIÓN AMPLIADA Y ACTUALIZADA

ABELEDO-PERROT BUENOS AIRES

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ANTONIO BOGGIANO. Profesor titular ordinario de Derecho Internacional Privado en la Universidad de Buenos Aires, y en la Pontificia Universidad Católica Argentina, Santa María de los Buenos Aires. Profesor extraordinario de Filosofía del Derecho de la Universidad de Navarra. Representante ante la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI). Nueva York, Viena (1979-1986). Representante ante la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado. Miembro del Consejo de Gobierno del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho .Privado. UNIDROIT, Roma. Fellow del Instituto Max-Planck para el Derecho Extranjero y Derecho Internacional Privado, Hamburgo. Miembro del British Institute of International and Comparative Law. Londres. Asociado del Instituto Hispano-Luso-Americano de Derecho Internacional. Miembro del Institute of International Business Law and Practice of the International Chamber of Commerce, París. Miembrodel Consejo Argentino de Relaciones Internacionales (CARI). Profesor i?ivitado por el Instituto Suizo de Derecho Comparado. Profesor invitado por la Academia de La Haya de Derecho Internacional (1981, 1992). ProfesorinvitadopOT la Universidad de Ginebra (1982,1985), por la Universidad de Navarra (1983), por la Universidad Autónoma de Madrid (1985), por las universidades Autónoma y Complutense de Madrid (1987), por la Universidad de Florencia (1990), contratado por la Universidad de Ñapóles (1990), invitado por el King's College, Universidad de Londres (1990), invitado como Visiting Scholar por la Harvard Law School; "La Sapienza", Roma, Parma, Bologna, Florencia (1999), Luis, Roma (2000). Ex asesor del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto. Miembro de las delegaciones argentinas a la CIDIP II, Montevideo, 1979; CIDIP III, La Paz, 1984 y jefe de la Delegación argentina a la CIDIP IV, Montevideo, 1989. ¿Delegado a la Conferencia Diplomática de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, Viena, 1980. Representante ante las conferencias diplomáticas de La Haya sobre la Ley Aplicable al Trust y su Reconocimiento (1984), sobre la Ley Aplicable a los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (1985) y sobre Ley Aplicable a las Sucesiones (1988). Sirvió en las diversas comisiones especiales de la Conferencia de La Haya desde 1980 al 2000. Jefe de la delegación argentina a la Conferencia Mundial de Derechos Humanos, Viena (1993). Ex arbitro ad-hoc de la Cámara de Comercio Internacional, París. Ex arbitro del Tribunal de Arbitraje Generaf de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires. Ex secretario letrado de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Ex juez de Primera Instancia y de la Exma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal. Ex presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

CURSO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

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IMPRESO EN LA REPÚBLICA ARGENTINA

AGRADEZCO especialmente a fas profesoras adjuntas María Elsa Uzaly María Susana Najurieta por sus valiosos comentarios para esta edición. También agradezco la actualización bibliográfica y de jurisprudencia argentina para esta edición dirigida por el profesor adjunto Juan José Cerdeira y la colaboración de la jefa de trabajos prácticos Elsa Di Stéfano y los ayudantes Pablo Masud, Mariela Rabino, Lucas Videla, Aurora Campos, Genoveva Heguy, Nieves Rubaja y aspirantes a la carrera docente Martín Alejandro Maguía, Gabriela Caballero, Vanesa Lowestein, Gisela Szwarc y Pilar Ymaz Videla. Mariana Messuti y José Luis Amadeo han revisado encomiablemente las pruebas. Antonio Boggiano

PRESENTACIÓN A LA SEGUNDA EDICIÓN Derecho de las Relaciones entre los Ordenamientos Jurídicos y Derecho Internacional Privado El Estado nacional preservará su posición política clave en el mundo de la globalización. Pero algunos Estados desaparecerán. No podrán seguir aterrorizando a sus propias sociedades ni a la sociedad internacional. Otros ya se adaptan a la globalización. Retirándose de ciertas actividades no esencialmente estatales por vía de la privatización de empresas estatales y la desregulación de la actividad económica. Uniéndose a otros Estados mediante múltiples modos de cooperación hasta la asociación con transferencia de competencias estatales a organizaciones supranacionales. El modelo más desarrollado de esta asociación es la Unión Europea. El Mercosur está en vías de constitución definitiva. Pero aun en las más avanzadas organizaciones de integración el Estado sigue siendo el núcleo político: las decisiones fundamentales las toman los Estados, y siempre requerirán la disposición de los Estados para hacer efectivas las decisiones de la organización. De ahí la importancia de las jurisprudencias nacionales. Parece que un ex law lord dijo en una conferencia pública que la Internet significa el fin del derecho internacional privado (Dicey-Morris, The Conflicto/Laws, 13a ed., editor general Lawrence Collins, 2000, Preface). Es probable que los negocios del comercio internacional se deslocalicen cada vez más. Pero aun así será menester la previsión de métodos de solución de controversias, aun las arbitrales-jurisdiccionales, pues no existe arbitraje puro. El arbitraje está siempre conectado a una o más jurisdicciones estatales.

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De modo que el pluralismo metodológico del derecho internacional privado subsistirá, en esencia, aun cuando predomine el sustancialismo con ciertas restricciones de normas de policía estatales. Muchas veces será necesario recurrir al derecho de un Estado para encontrar la norma aplicable al caso. Y esto se hará mediante normas de conflicto. Se advierte cierto sustancialismo o materialismo (ver cap. I, § IV) más allá del ámbito comercial. La doctrina del favornegotiise generaliza y el favor matrimonii, el favor divortium, el favorfiliationis, el favorfilii, el favor adoptionis, el favor testamenta, el favor operara. Se advierte una tendencia general a proteger la validez de ciertos actos y a proteger ciertas personas débiles, por ejemplo los menores, los consumidores, los adultos indefensos, los trabajadores, los comerciantes minoristas, las pequeñas empresas. Son ámbitos donde la lex mercatoria no da ni podría dar respuesta. El derecho en todo el mundo buscará siempre la protección del indefenso. La reciente ley de divorcio suiza, incorporada al Código Civil en 1999 protege en los bienes a la mujer divorciada. Estas valoraciones son tenidas en cuenta luego para afinar las soluciones materiales de derecho internacional privado. Los procesos de unificación o armonización de derecho privado e internacional privado recibirán una influencia regional y otra universal. En la primera se inscribe la Propuesta de Cooperación Técnica de UNIDROIT a la secretaría del MERCOSUR sobre el impacto de la regionalización y de la integración económica regional diversificada en la armonización y la unificación del derecho privado del l e de diciembre de 1999. En la segunda puede considerarse la labor de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional. En este sentido está orientado mi curso de la Academia de La Haya de Derecho Internacional, The Contribution ofThe Hague Conference to the Prívate International Law in Latin America. Universality and geniusloce, Recueil des Cours, 1992-11, vol. 233, 107. Sobre el así llamado derecho procesal internacional y derecho internacional privado del Mercosur, ver un panorama en Jürgen Samtleben, Das Internationale ProzeJSundPrivatrecht desMecosur, Ein Überblik RabelsZ, T. 63 (1999), págs. 1-69-

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La globalización del comercio no conduce, empero, al Estado mundial. Los Estados intervienen en el comercio internacional con normas estatales internas aplicables a casos o relaciones que trascienden un ordenamiento jurídico. Los jueces del Estado que dictan estas normas deben aplicarlas. Son llamadas normas de policía imperativas en casos o asuntos internacionales. Algunas veces los Estados respetan normas de este tipo dictadas por Estados extranjeros. De modo que es necesario prever la eventual aplicación arbitral o judicial de estas normas restrictivas que las partes no pueden derogar. Fuera de este tipo de normas el comercio internacional se desarrolla en virtud del derecho de los comerciantes. Éstos pueden derogar las normas estatales imperativas aplicables a casos internos. Los Estados fijan los límites con las normas de policía y los principios de orden público internacional. He aquí la estructura del derecho internacional privado actual. Normas de jurisdicción internacional que definen el juez nacional competente. Normas de derecho aplicable, sean éstas normas de conflicto, normas materiales o normas de policía, y normas de reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras. Cada Estado tiene normas sobre estas cuestiones. Los problemas cada vez se plantean más en cuestiones de jurisdicción y de reconocimiento de sentencias extranjeras. Como miembro de la Comisión Decreto 685/95 para la Reforma del Código Civil preparé un proyecto de normas de derecho internacional privado. Este proyecto no está terminado. En el año 2001 se celebrará la conferencia diplomática en el ámbito de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado sobre Jurisdicción, Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Extranjeras en Materia Civil y Comercial (ver el anteproyecto incorporado en esta edición en págs. 315 y sigs.). El proyecto argentino debe tomar en cuenta este hito universal. Con todo, este Curso desarrolla las principales soluciones normativas del proyecto. La Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado juntamente con la Universidad de Ginebra celebró una

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mesa redonda para discutir sobre jurisdicción y derecho aplicable en materia de comercio electrónico y transacciones por Internet, del 2 al 7 de septiembre de 1999- El informe sobre esta mesa redonda puede verse en el websitede la Conferencia de La Haya http://tvww.hcch.net. Este fenómeno se conecta a los problemas de las comunicaciones en el ámbito jurídico. Hace omnipresente el mundo. Aunque no suprime los conflictos de jurisdicción y de leyes. Los hace más difíciles. Como medios de comunicación también tendrán una importancia enorme en el proceso judicial y arbitral internacional. Por nuestra parte ya hemos anticipado las posibilidades de "procesos interjurisdiccionales" con participación directa de los tribunales de diversos países (ver nuestro estudio The Continuance ofa Legal System, Mélanges en l'Honneur d'Alfred von Overbeck, Friburg, 1990, pág. 3). Las comunicaciones electrónicas facilitan la realización de esta propuesta (ver cap. II, § VIII y las ediciones precedentes). En el proceso penal internacional ya hemos considerado que "la extradición como método de cooperación penal internacional no deja de parecer un tanto arcaico. Hoy la cooperación judicial penal bien podría hacerse sin que el acusado necesariamente esté presente en el lugar del delito o del proceso" (ver Apéndice I, § Vil sobre extradición). El proceso penal internacional puede lograr grandes avances por medio de las comunicaciones electrónicas, por telefonía móvil, vinculada a Internet o por los medios que puedan surgir en el futuro de los desarrollos de las comunicaciones. También hemos adelantado que igual cooperación se requiere, con mayor razón, para enjuiciar los delitos iuris gentium. "No es necesario mover al acusado. Hay que hacer un proceso multijurisdiccional basado enja cooperación judicial. Así como hay un derecho común sobre estos delitos debe haber un proceso común". Este proceso se perfeccionará el día en que funcione una Corte Penal Internacional. Nos hacemos cargo de las implicaciones de estas doctrinas. Los procedimientos de cooperación judicial internacional avanzan. Cabe recordar la sentencia de nuestra Corte en el cé-

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lebre caso "Osswald" {Fallos, 318:541) y véase la resonante extradición de "Priebke" {Fallos, 318:2148). Véase la autonomía de las partes en los contratos internacionales reconocidas en "Tactician" {Fallos, 317:182). Véase la naturaleza federal de las cuestiones de jurisdicción internacional en "Méndez Valles" {Fallos, 318:2639). En general sobre la jurisprudencia de nuestra Corte desde su instalación en 1863 al 2000 en la materia puede verse nuestro Derecho Internacional Público y Privado y Derecho del Mercosur. En la jurisprudencia de la Corte Suprema deJusticia de la Nación, Buenos Aires, 1998-1999, 3 vols., y nuestro Derecho Internacional A.D. 2000, Buenos Aires, 2000. Esta segunda edición del Curso de Derecho Internacional Privado debe ubicarse en el marco general de la teoría del derecho de las relaciones entre los ordenamientos jurídicos que hemos expuesto en nuestros libros antes citados. La Introducción presenta aquí una síntesis general. El derecho internacional privado debe verse desde aquella perspectiva. Unas palabras finales. En la presentación de la primer edición de este Curso en 1993, luego de ilustrar el cambio de la jurisprudencia de la Corte sobre tratados internacionales dijimos: "las implicancias de esta jurisprudencia son enormes. Puede cambiar la faz del derecho argentino". Y cambió. La reforma constitucional de 1994 adoptó esa jurisprudencia de la Corte. Hoy la Argentina puede considerarse un "paraíso del derecho internacional". Muchos son los llamados. Todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino, claro está. Pero no sólo los que quieran habitarlo, sino también los que quiefanestar en contacto con él. Entrar, estar, salir, hacer negocios, gozar de la propiedad... Ojalá este libro sea un medio de propaganda del derecho internacional en la Argentina del nuevo milenio. Y pueda ejercer influencia en el proceso constitucional del Mercosur, aún en curso. Buenos Aires, 22 de febrero, Cathedra Petri, 2000. Antonio Boggiano

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PRESENTACIÓN A LA PRIMERA EDICIÓN

LOS TRATADOS INTERNACIONALES EN EL DERECHO ARGENTINO

Éste es un curso de derecho internacional privado. Por tanto, un derecho internacional privado de corrida. Un camino o carrera que por los lugares o capítulos elegidos haremos como corsarios acosados por el tiempo. Este curso es también un acompañante de la tercera edición de mi Derecho Internacional Privado, publicado en 1991 por ABELEDO-PERROT en tres tomos. Un compañero en el sentido inglés de companion como, por ejemplo, The Oxford Companion to the Supreme Court ofthe United States, editado por Kermit L. Hall, compañero que también podría tener nuestra Corte. Con este acompañante de urgencias se puede ir rápidamente a los asuntos centrales en este curso y, a la vez, al más detenido tratamiento que de ellos se hace en aquellos tres tomos. El Estado nacional difícilmente puede esgrimir hoy una pretensión de plenitud social. Cada vez más frecuentes relaciones entre los hombres hoy trascienden las fronteras de los Estados. Hay una interdependencia económica, biológica y física. El conocimiento necesario puede requerir y requiere, especialmente para los hombres de algunos países, tomar información, estudio, aprendizaje en o de otros países. La vida humana se internacionaliza. La familia, el trabajo, la profesión, las relaciones de amistad, el comercio, la economía, la educación, la salud, la justicia, la religión... Todo trasciende las fron-

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teras de los Estados. Parece sencillamente impensable la ciencia acantonada en un país. La noción de bien común, o de bienestar general o de Estado de Derecho no puede referirse sólo a la comunidad nacional. Hay un bien común internacional. En el sentido de que el bien de las personas sólo se puede alcanzar y garantizar en la comunidad internacional. A ésta hay que reconocerle fines propios y la necesidad de instrumentos para realizarlos (R. Ago, La Comunitá Internazionale, 1970, 454). Ahora bien, quizá de un modo incipiente, los distintos sistemas nacionales de derecho internacional privado implican el reconocimiento de la comunidad internacional. Los matrimonios y los hijos se reconocen intemacionalmente. Las obligaciones y las sociedades tienen un desarrollo internacional gracias a aquellos sistemas. El reconocimiento y ejecución de actos y sentencias extranjeros prueba también esa comunidad. En los diversos sistemas jurídicos internos se produce una recíproca apertura entre ellos que busca su coordinación para garantizar su continuidad. Los hombres no se limitan, digamos así, a una vida nacional. Si celebran un contrato relacionado con diversos sistemas jurídicos querrán garantizar la finalidad esencial del contrato en su realidad internacional. Si una empresa planifica la producción y comercialización internacional de un producto requerirá que su plan pueda realizarse. Una empresa con actividades multinacionales tendrá, no sólo que prever cuestiones de derecho societario vinculadas a diversos sistemas, sino también cuestiones de derecho fiscal, administrativo y aun penal internacional. Tal vez se presenten algunas cuestiones de derecho comunitario más o menos desarrollado. En realidad, se plantean problemas que originariamente son de derecho interno de los distintos países, pero destinados todos ellos a resolver cuestiones o casos internacionales. Se trata de una pluralidad de derechos internos que se abren para dar solución a relaciones internacionales. En ocasiones, los diversos países se ponen de acuerdo para celebrar un tratado internacional sobre, v.gr., aspectos de de-


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recho fiscal o sobre extradición o sobre normas de derecho privado comunes o sobre ley aplicable o reconocimiento de sentencias. Se ve una cierta simbiosis entre diversos derechos internos para asuntos internacionales y un derecho internacional, generalmente convencional, sobre los mismos casos. Así, un tratado sobre doble imposición internacional es derecho internacional, como lo es un tratado sobre responsabilidad en el transporte aéreo o sobre compraventa internacional. Ello significa que, al parecer gradualmente, la comunidad internacional asume la regulación de los casos internacionales que conciernen a las personas. La regulación no se limita a unificar normas. También establece procedimientos de coordinación entre autoridades de aplicación que se comunican internacionalmente para el funcionamiento adecuado de las normas. Así, las Convenciones de La Haya sobre Sustracción Internacional de Menores, de Procedimientos Civiles, de Obtención de Pruebas en el Extranjero y los trabajos en curso en la Conferencia en materia de reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras. La simbiosis entre derecho internacional- público y privado se hace progresivamente intensa al compás de la multiplicación de las relaciones privadas internacionales y de los tratados internacionales que las rigen. Los tratados internacionales van adquiriendo una extraordinaria relevancia jurídica actual. En la Argentina, los tratados internacionales celebrados de conformidad con los principios de derecho público establecidos en la Constitución Nacional prevalecen frente a las leyes nacionales. Esta doctrina judicial puede considerarse establecida según un reciente desarrollo de la jurisprudencia de la Corte por vía de una interpretación sistemática y dinámica de los artículos 27, 31 y otros de la Constitución Nacional. Para precisar este desarrollo basta considerar dos jurisprudencias de la Corte. La primera, en el caso "Martín & Cía. Ltda. S.A. c. Administración General de Puertos", fallado por la Corte el ó de noviembre de 1963, juzgó que corresponde establecer que ni el artículo 31 ni el 100 de la Constitución Nacional

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(arts. 31 y 116, luego de la reforma de 1994) atribuyen prelación o superioridad a los tratados con potencias extranjeras respecto de las leyes válidamente dictadas por el Congreso de la Nación. Ambos —leyes y tratados— son igualmente calificados como suprema ley de la Nación, y no existe fundamento normativo para acordar prioridad de rango a ninguno. La Corte reiteró esta doctrina en el caso "Esso S.A. Petrolera Argentina c. Nación Argentina" el 5 de junio de 1968. En cambio, en el caso "Ekmekdjian c. Sofovich", fallado el 7 de julio de 1992, la Corte consideró "que un tratado internacional constitucionalmente celebrado, incluyendo su ratificación internacional, es orgánicamente federal, pues el Poder Ejecutivo concluye y firma tratados (art. 86, inc. 4a, C.N.), el Congreso Nacional los desecha o aprueba mediante leyesfederales (art. 67, inc. 19, C.N.) y el Poder Ejecutivo Nacional ratifica los tratados aprobadospor ley, emitiendo un acto federal de autoridad nacional. La derogación de un tratado internacional por una ley del Congreso violenta la distribución de competencias impuesta por la misma Constitución Nacional, porque mediante una ley se podría derogar el acto complejo federal de la celebración de un tratado. Constituiría un avance inconstitucional del Poder Legislativo Nacional sobre atribuciones del Poder Ejecutivo Nacional, que es quien conduce, exclusiva y excluyentemente, las relaciones exteriores de la Nación (art. 86, inc. 14, C.N). "La Convención de Viena sobre el derecho de los tratados —aprobada por ley 19.865, ratificada por el Poder Ejecutivo el 5 de diciembre de 19 72ygn vigor desde el 27 de enero de 1980— confiere primacía a?derecho internacional convencional sobre el derecho interno. Ahora esta prioridad de rango integra el ordenamiento jurídico argentino. La convención es un tratado internacional, constitucionalmente válido, que asigna prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna en el ámbito del derecho interno, esto es, un reconocimiento de la primacía del derecho internacional por el propio derecho interno.


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"Esta convención ha alterado lasituación del ordenamiento jurídico argentino contemplada en los dos precedentes antes citados, pues ya no es exacta la proposición jurídica según la cual no existe un fundamento normativo para acordar prioridad al tratado frente a la ley. Tal fundamento normativo radica en el artículo 27de la Convención de Viena según el cual una parte no podrá invocarlas disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. "La necesaria aplicación del artículo 27 de la Convención de Viena impone a los órganos del Estado argentino asignar primacía al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria, o con la omisión de dictar normas que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado internacional en los términos del citado artículo 27. "La violación de un tratado internacional puede acaecer tanto por el establecimiento de normas internas que prescriban una conducta manifiestamente contraria, cuanto por la omisión de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento. Ambas situaciones resultarían contradictorias con la previa ratificación internacional del tratado, dicho de otro modo, significarían el incumplimiento o repulsa del tratado, con las consecuencias perjudiciales que de ello pudieran derivarse. "Ello resulta acorde con las exigencias de cooperación, armonización e integración internacionales que la República Argentina reconoce, yprevienen la eventual responsabilidad del Estado por los actos de sus órganos internos, cuestión a la que no es ajena la jurisdicción de la Corte, en cuanto pueda constitucionalmente evitarla pues debe velarporque las relaciones exteriores de la Nación no resulten afectadas a causa de hechos u omisiones oriundas del derecho argentino que, de producir aquel efecto, hacen cuestión federal trascendente. "En el mismo orden de ideas, debe tenerse presente que cuando la Nación ratifica un tratado quefirmó otro, se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que contenga descripciones lo suficientemente

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concretas de tales supuestos de hecho que hagan posible su aplicación inmediata. Una norma es operativa cuando está dirigida a una situación de la realidad en la que puede operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones que deba establecer el Congreso". Un año después, en el caso "Fibraca Constructora S.C.A. c. Comisión Técnica Mixta de Salto Grande", el 7 de julio de 1993, la Corte juzgó que "la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados—aprobada por ley 19-865, ratificada por el Poder Ejecutivo Nacional el 5 de diciembre de 19 72 y en vigor desde el 27 de enero de 1980— es un tratado internacional, constitucionalmente válido, que en su artículo 27dispone: 'Una parte no podrá invocarlas"disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado'. La necesaria aplicación de este artículo impone a los órganos del Estado argentino—una vez asegurados los principios de derecho público constitucionales— asignar primacía a los tratados ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria. "Esta conclusión resulta la más acorde a las presentes exigencias de cooperación, armonización e integración internacionales que la República Argentina ha hecho propias y elimínala eventual responsabilidad del Estado por los actos de sus órganos internos. "Que la doctrina que emana de Fallos, 305:2150 no resulta aplicable al caso toda vez que, en dicho precedente, el Tribunal declaró la inconstitucionalidad del artículo 4a de la ley 21.756 por considerar que vulneraba el derecho a la jurisdicción amparado por nuestra Constitución Nacional en razón de que, al momento de los hechos, la organización internacional no contaba con procedimientos apropiadospara dirimirlos conflictos. "Por el contrario, en el sub-exámine, la obligación que trae aparejada la inmunidad de jurisdicción de contar con procedimientos convenientes para la solución de las controversias en las cuales sea parte la organización encuentra adecuada satisfacción en el tribunal arbitral creado para talesfines. No


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puede, por tanto, alegarse válidamente privación de justicia ya que existe una jurisdicción internacional aceptada por nuestro país y a la que las partes voluntariamente se sometieron y menos aún, pretender que esta Corte, sobre la base de las argumentaciones desarrolladas por el recurrente revise la decisión del tribunal arbitral, pues ello entra en contradicción con el espíritu de la norma internacional que ambas partes acordaron. En efecto, las objeciones del apelante, que sólo están dirigidas a cuestionar la no aplicación de determinado régimen legal al estimar su remuneración por la tarea pericial desarrollada, no pueden ser atendidas pues su tratamiento presupone la existencia de una jurisdicción nacional. "Que, en consecuencia, descartada la hipótesis que justificó la solución de Fallos, 305:2150 y no habiéndose impugnado constitucionalmente ni los tratados constitutivos de la organización intergubernamental, ni el acuerdo de sede, sólo cabe concluir que la inmunidad de jurisdicción de que goza la Comisión Técnica Mixta de Salto Grande impide la revisión del laudo por este Tribunal". Las implicancias de esta jurisprudencia son enormes. Puede cambiar la faz del derecho argentino. Buenos Aires, 2 de octubre de 1993, memoria de los Santos Ángeles Custodios. Antonio Boggiano

ÍNDICE GENERAL PRESENTACIÓN A LA SEGUNDA EDICIÓN

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INTRODUCCIÓN DERECHO DE LAS RELACIONES ENTRE LOS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS IUS ÍNTER IURA § I DERECHO INTERNACIONAL (1US ÍNTER GENTES; Y DERECHO DE LAS RELACLONES ENTRE LOS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS (2US ÍNTER IURAj § II DERECHOS INTERNOS SOBRE RELACIONES ENTRE LOS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS A) DISTINCIONES CONCEPTUALES B) DERECHO CONSTITUCIONAL INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL CONSTITUCIONAL C) DERECHO ECLESIÁSTICO Y DERECHO CANÓNICO... D) DERECHO ADMINISTRATIVO INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL ADMINISTRATIVO E) DERECHO FISCAL INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL FISCAL F) DERECHO PENAL INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL PENAL i G) DERECHO PRIVADO INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO § III DERECHO DE LAS RELACIONES ENTRE LOS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS A) DERECHO INTERNACIONAL B) DERECHO INTERNO C) TERTIUMGENUS

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ÍNDICE GENERAL * CAPÍTULO I CONCEPTO Y SISTEMA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

§ I INTRODUCCIÓN AL CONCEPTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO A) EL FENÓMENO DE LA FRONTERA B) ¿CUANDO UN CASO ES MULTINACIONAL? C) EL CONTEXTO JURISDICCIONAL D) LA MULTINACIONALIDAD OBJETIVA E) MULTINACIONALIDAD OBJETIVA Y JURISDICCIÓN... F) MULTINACIONALIDAD OBJETIVA Y DERECHO APLICABLE G) MULTINACIONALIDAD OBJETIVA Y RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE SENTENCIAS EXTRANJERAS H) SISTEMA JURÍDICO I) DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO, DERECHO NATURAL Y DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO § II CONCEPTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.... A) LOS CASOS JUSPRTVATISTAS MULTINACIONALES 1. Localización multinacional de los casos 2. Casos multinacionales totales y casos multinacionales parciales 3- Proyecciones virtuales de la clasificación propuesta... 4. Actualidad o eventualidad de los casos 5. Los intereses multi?iacionales controvertidos 6. La incidencia de intereses generales en los casos "jusprivatistas" multinacionales B) EL FIN Y LOS PRINCIPIOS 1. Principio de uniformidad. 2. Principio de efectividad 3. Una justa solución uniforme 4. Elección, creación, autolimitaiiión C) LAS NORMAS Y SUS MÉTODOS 1. Las normas de conflicto y sus fundamentos metodológicos 2. La norma material y sus fundamentos metodológicos 3. La norma de policía y sus fundamentos metodológicos

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ÍNDICE GENERAL 5 III EL SISTEMA NORMATIVO A) EL SISTEMA COMO INSTRUMENTO B) FUENTES 1. Normas de conflicto 2. Normas materiales 3. Normas de policía C) CONCURRENCIA DE NORMAS 1. Concurrencia de normas que ordenan la misma consecuencia jurídica 2. Concurrencia de normas que ordenan diversas consecuencias jurídicas 3. Concurrencia acumulativa y concurrencia excluyente 4. Las normas de conflicto son generales; las tiormas materiales y las normas depolicía son especiales 5. Concurrencia de normas de conflicto 6. Concurrencia de normas de conflicto y de policía 7. Desplazamiento de normas de conflicto por normas de policía 8. Concurrencia de normas materiales y de conflicto.... 9. Concurrencia de normas de policía, materiales y de conflicto D) CARENCIA DE NORMAS 1. Causas de carencia 2. Elaboración de normas E) ÁMBITOS JURISDICCIONALES 1. Jurisdicción internacional argentina y reconocimiento o ejecución de sentencias o actos del Estado argentino en el extranjero 2. Jurisdicción internacional extranjera y reconocimiento o ejecución de sentencias o actos de Estados extranjeros en la Argentina 3. Las soluciones de los casos en el ámbito de una jurisdicción estatal, de una pluralidaddejurisdicciones estatales o de una jurisdicción internacional § IV SISTEMA YPERSPECnVISMO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO... § V SISTEMA YAXIOLOGIA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO :... :

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ÍNDICE GENERAL A) JURISDICCIÓN INTERNACIONAL, DERECHO APLICABLE Y RECONOCIMIENTO DE DECISIONES EXTRANJERAS B) NORMAS DE DERECHO APLICABLES AL FONDO DE LA CONTROVERSIA 1. Normas materiales dispositivas aplicables a casos internos : 2. Normas materiales semicoactivas aplicables a casos internos 3- Normas materiales coactivas aplicables a casos internos 4. Normas de policía exclusivas aplicables a ciertos casos internacionales 5- Normas materiales coactivas a ser tenidas en consideración en casos internacionales 6. Normas materiales coactivas que excluye?! una elección de derecho extranjero si no existe un interés en la elección 7. Normas materiales dispositivas aplicables a casos internacionales 8. Normas materiales incorporadas por las partes en un contrato internacional derogando normas coactivas del derecho aplicable al contrato 9- Normas de conflicto 10. Normas que excluyen la aplicación de ciertas normas imperativas a casos internacionales 11. Delimitación del ámbito de aplicación espacial de las normas materiales. C) ORIENTACIONES AXIOLÓGICAS ACERCA DE LAS NORMAS PREVISTAS 1. El lugar de la norma de conflicto 2. Las orientaciones de la norma de conflicto

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CAPÍTULO II JURISDICCIÓN INTERNACIONAL DE LOS TRIBUNALES ARGENTINOS §1 RELACIÓN DEL CASO CON EL FORO .'. § II JURISDICCIÓN ARGENTINA Y DERECHO APUCABLE EN CONTROVERSIAS MULTINACIONALES

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ÍNDICE GENERAL

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A) JURISDICCIÓN INTERNACIONAL Y DERECHO APLICABLE ; B) FUNDAMENTOS DE LAS NORMAS DE JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 1. Derecho Internacional Público yjurisdicción internacional 2. Principios de independencia e interdependeficia 3. Principio de defensa: situación de "grave dificultad de la defensa enjuicio" 4. Principio de defensa: denegación internacional de justicia 5. Principio de derecho internacional público y de derecho constitucional argentino C) NORMAS DE JURISDICCIÓN INTERNACIONAL Y NORMAS DE CONFLICTO 1. Paralelismo en la elección del derecho aplicable y del juez competente 2. jurisdicción dependiente del derecho aplicable ("forum causae") 3. Jurisdicción razonablemente previsible 4. El "forum causae" más efectivo 5- Pluralidad de derechos aplicables y "forum causae".. 6. Incerteza sobre el derecho aplicable 7. Interpretación de las~normas de jurisdicción internacional según el principio de certeza 8. Derecho aplicable dependiente de la jurisdicción ("forum shopping") 9- Jurisdicciones exorbitantes 10. El "forum shopping"y la indefensióti sustancial 11. La "lexfori" copio socorro D) NORMAS DE'JÚRISDICCIÓN INTERNACIONAL Y NORMAS DE POLICÍA 1. Jurisdicción argentina dependiente de la "lexfori".... 2. "Lexfori" dependiente de la jurisdicción argentina... 3. Jurisdicción de los jueces extranjeros. ' 4. Aplicación indirecta del derecho extranjero por vía de reconocimiento de una sentencia extranjera 5. La inaplicabilidad de la "lexfori" conduce a la ausencia de jurisdicción argentina

113 114 114 116 117 120 122 125 125 125 126 128 131 131 132 134 135 136 137 138 138 141 141 142 142

XXVIII

ÍNDICE GENERAL

E) NORMAS DE JURISDICCIÓN INTERNACIONAL Y NORMAS MATERIALES §111 AUTONOMÍA DE LAS PARTES EN LA ELECCIÓN DEJUECES ARGENTINOS O EXTRANJEROS (ACUERDOS DE PRÓRROGA DEJURISDICCIÓN INTERNACIONAL) A) REFORMAS AL ARTÍCULO l 2 DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN B) FUNDAMENTOS DE LA PRORROGABILIDAD 1. Equidad de la elección : , 2. Certeza sobre la jurisdicción internacional 3. Prevención del "forum shopping" 4. Prevención de cuestiones de litispendenciay de sentencias contradictorias 5. Identificación de la "lexfori"y la ''lex causae". 6. Elección de un tribunal neutral 7. Efectividad de la jurisdicción internacional mediante un foro de patrimonio acordado 8. Unidad concreta de la solución para la controversia intentacional. 9. Promoción del comercio internacional C) INTERNACIONALIDAD DE LOS ASUNTOS EXCLUSIVAMENTE PATRIMONIALES D) TIEMPO DEL ACUERDO 1. Prórroga "ante litem natam" 2. Prórroga "post litem natam". E) DERECHO APLICABLE AL ACUERDO DE PRÓRROGA. F) EXCLUSIVIDAD DE LA JURISDICCIÓN INTERNACIONAL ARGENTINA G) NORMAS LEGALES ARGENTINAS PROHIBITIVAS DE LA PRÓRROGA H) CLÁUSULAS DE PRÓRROGA EN CONTRATOS DE ADHESIÓN A CONDICIONES GENERALES PREDISPUESTAS § IV CONFLICTOS DE JURISDICCIÓN INTERNACIONAL ANTE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN A) JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SOBRE INTERPRETACIÓN DE TRATADOS INTERNACIONALES 1. Interpretación de tratados, si?i distingos. 2. Tratados-leyes y tratados-contratos. Crítica

144

147 147 148 149 149 150 150 151 151 152 153 153 154 156 156 156 158 159 160

160 1Ó3 1Ó3 Ió3 165

ÍNDICE GENERAL

§V § VI § VII § VIII

3. El tratado como "ley de la Nación" es orgánicamente federal 4. Las leyes no derogan tratados internacionales. 5. La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados B) HACIA EL CONTROL DE LA JURISDICCIÓN INTERNACIONAL ARGENTINA POR LA CORTE SUPREMA REGLAS DE INTEGRACIÓN ; "FORUM NON CONVENIENS" "LIS ALIBI PENDENS". PROCESOS INTERJURISDICCIONALES A) ACUERDOS INTERJURISDICCIONALES 1. Acuerdos sobre jurisdicción internacional 2. Acuerdos sqbre la solución de fondo B) PODERES IMPLÍCITOS DE ACTUACIÓN INTERJURISDICCIONAL

XXIX

168 169 171 171 172 173 175 176 176 176 177 178

CAPÍTULO III PROCEDIMIENTO INTERNACIONAL § I INTRODUCCIÓN § II LAS PARTES. §111 LOS EXTRANJEROS EN EL PROCESO A) CAUSAS CONCERNIENTES A CIUDADANOS EXTRANJEROS B) ASUNTOS CONCERNIENTES A EMBAJADORES, MINISTROS Y CÓNSULES EXTRANJEROS C) ORGANISMOS Y FUNCIONARIOS INTERNACIONALES D) JURISDICCIÓN INTERNACIONAL Y COMP ETENCIA INTERNA E) JURISDICCIÓN INTERNACIONAL Y COMPETENCIA FEDERAL - ASUNTOS DE INTERÉS FEDERAL § IV "CAUTIOfUDICATUM SOLVÍ" ARRAIGO § V NOTIFICACIÓN DE DOCUMENTOS § VI LA CONVENCIÓN DE LA HA YA SOBRE NOTIFICACIÓN ENEL EXTRANJERO DE ACTOS JUDICIALES Y EXTRAJUDICIALES EN MATERIA CIVIL Y COMERCIAL § VII MEDIDAS CAUTELARES. § VIII PRUEBAS

181 182 184 184 185 187 187 187 189 192

193 194 195

XXX

ÍNDICE GENERAL

§ K OBTENCIÓN DE PRUEBAS ENEL EXTRANJERO 5 X LEGALIZACIÓN

197 198

CAPÍTULO IV LA NORMA DE CONFLICTO §I §11 §111 §IV -p

ESTRUCTURA DÉLA NORMA DE CONFLICTO FUNCIÓN DE LA NORMA DE CONFLICTO OBLIGATORIEDAD DE LAS NORMAS DE CONFLICTO FUNCIONAMIENTO DE LA NORMA DE CONFLICTO A) CALIFICACIONES 1. El cojiflicto lateyíte o el problema de las calificaciones >2. Calificación según la "lexfori" 3. Calificación según la "lex causae" 4. Calificación basada en el método comparado 5. Vía media 6. Calificaciones y funcionamiento de la norma de conflicto 7. Como interpretación de los conceptos del tipo legal.... 8. Como determinación de los conceptos normativos indeterminados 9- Como elaboración de la norma 10. Como definición de los puntos de conexión 11. Como definición del derecho extranjero , 12. ¿Como creación autónoma de las partes?. B) CUESTIÓN PREVIA 1. De qué se trata 2. Como interpretación de las normas de conflicto 3- Como elaboración de la norma carente *-' C) PUNTOS DE CONEXIÓN 1. Definición de los puntos de conexión 2. Determinación temporal de los puntos de conexión (conflicto móvil) * D) DERECHO EXTRANJERO 1. Definición del derecho extranjero 2. La probable y completa sentencia extranjera 3. Las normas de policía del D.I.Pr. extranjero 4. Las normas materiales delDJ.Pr. extranjero 5. Las normas de conflicto delD.IJ'r. extranjero

201 202 203 206 208 208 209 209 209 210 210 215 216 218 219 219 222 222 222 224 225 226 226 229 237 237 239 239 240 240

ÍNDICE GENERAL 6. Las normas de derecho público extranjero ...*. 7. Las normas sobre calificaciones del derecho extra?ijero / E) FRAUDE A LA LEY 1. Como interpretación de los puntos de conexión 2. Como interpretación de las conductas de las partes... 3. Elfraude a la ley en la elección del derecho aplicable y del juez competente 4. Normas de policía y fraude a la ley 5. Fraude a la ley extranjera 6. Sanción del fraude a la ley. F) ORDEN PÚBLICO 1. Como cláusula de reserva en la norma de conflicto... 2. Como adaptación del derecho extranjero a los principios del derecho argentino G) ADAPTACIÓN § V EL MATERIALISMO EN ELfUNCIONAMIENTO DE LA NORMA DE CONFLICTO '.".'.

XXXI 241 242 242 242 243 244 245 246 246 247 247 252 253 254

CAPÍTULO V LA NORMA MATERIAL § I ESTRUCTURA DÉLA NORMA MATERIAL § II FUNCIÓN DÉLAS NORMAS MA TERIALES EN EL SISTEMA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO A) FUNCIÓN SUPLEMENTARIA B) FUNCIÓN COMPLEMENTARIA. LA ADAPTACIÓN C) SUSTANCLALISMO MODERADO §111 NORMAS MATERIALES Y NORMAS DE CONFLICTO A) MULTINACIONALIDAD CONVENCIONALMENTE TÍPICA "... B) NORMAS MATERIALES DEPENDIENTES E INDEPENDIENTES : C) NORMAS MATERIALES INDEPENDIENTES D) DISPONIBILIDAD DE LAS NORMAS MATERIALES §IV LAS NORMAS MATERLALES Y LA AUTONOMÍA DE LAS PARTES A) NORMAS MATERIALES CREADAS POR LA AUTONOMÍA DE LAS PARTES

259 26l 26l 262 263 266 266* 267 267 269 ' 270 270

XXXII

ÍNDICE GENERAL

B) NORMAS MATERIALES DEROGABLES POR LA AUTONOMÍA DE LAS PARTES §V FUNCIONAMIENTO DE LAS NORMAS MATERIALES A) INTERPRETACIÓN B) DETERMINACIÓN. C) LAGUNAS.. D) APLICACIÓN

272 272 272 273 273 274

CAPÍTULO VI LA NORMA DE POLICÍA §1 "LOISD'APPUCATIONIMMEDIATE", "NORME CONAPPOSITADEHMnAZIOmDELLA SILERA DI EFFICACIA", "SPAOALLY CONDITIONEDRULES", "PEREMPIORYNORMS", "NORMASRIGIDAS", "EXKLUSWSÁTZE", "LOISDE PÓLICE". § II ESFERAS EN QUE APARECEN NORMAS DE POLICÍA A) PROTECCIÓN DE UN SISTEMA DE LIBRE CONCURRENCIA B) PROTECCIÓN DE LA PARTE TÍPICAMENTE DÉBIL DEL CONTRATO*. C) ORGANIZACIÓN DE LAS PROFESIONES LIBERALES... D) ORGANIZACIÓN DE LA PROPIEDAD INMUEBLE § III NORMAS DE POLICÍA ECONÓMICA § IV NORMAS DEPOLICÍA DE D.I.Pr. YNORMAS COACTIVAS DE DERECHO PRIVADO §V NORMAS MATERIALES Y NORMAS DE POLLCÍA §VI NORMAS DE POLICÍA Y NORMAS DE CONFLICTO §VII FUNCIONAMIENTO DE LAS NORMAS DE POLICÍA A) INTERPRETACIÓN B) DETERMINACIÓN C) ELABORACIÓN D) APLICACIÓN § VIII NORMAS DE POLICÍA EXTRANJERAS^

277 279 279 280 280 280 281 281 283 284 285 285 286 289 289 289

CAPÍTULO VII RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓJM DE SENTENCIAS EXTRANJERAS SI EL TEMA EN EL SISTEMA

291

ÍNDICE GENERAL

.

XXXIII

§ II TEORÍAS SOBRE LA JURISDICCIÓN INTERNACIONAL DEL JUEZ EXTRANJERO A) CRITERIOS DE CONTROL 1. Teoría déla unilateralidadsimple 2. Teoría de la unilateralidad doble 3- Teoría de la bílateralidad 4. Hacia un multilateralismo crítico B) JURISDICCIÓN ARGENTINA EXCLUSIVA C) JURISDICCIÓN EXTRANJERA EXCLUSIVA D) JURISDICCIÓN EXTRANJERA CONCURRENTE E) CONFLICTOS DE JURISDICCIONES EXTRANJERAS F) AUTORIDAD DE COSA JUZGADA DE LA SENTENCIA EXTRANJERA , G) GARANTÍA DE DEFENSA H) LEGALIZACIÓN, AUTENTICACIÓN Y TRADUCCIÓN.. I) ORDEN PÚBLICO J) ARBITRARIEDAD DE LA SENTENCIA EXTRANJERA 1. Arbitrariedadfáctica 2. Arbitrariedad normativa 3. Arbitrariedad general K) INCIDENTE DE "EXEQUÁTUR" L) RECONOCIMIENTO DE EFICACIA M) TRATADOS INTERNACIONALES 1. Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros de Montevideo, del 6 de mayo de 1979 2. Convención de La Haya sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Extranjeras en Materia Civil y Comercial, del Ia de febrero de 1971 3. PreliminOry Drqft Convention onjurisdiction andForeignjudgments in Civil and Commercial Matters, La Haya, 1999 4. Avant-Projet de Convention sur la Competence et lesjugements Étrangers en Matiére Civile et Commerciale, La Haya, 1999

293 293 293 293 294 298 301 302 302 303 304304 305 305 308 309 309 310 311 312 313

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315

329

XXXIV

ÍNDICE GENERAL * •

CAPÍTULO VIII APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO 5I §11 § ¡II §W

APLICACIÓN DE OHCIO DE LAS NORMAS DE CONFUCTO APLICACIÓN DE OFICIO DEL DERECHO EXTRANJERO MEDIOS DE PRUEBA GRAVESDIFICULTADESENLA PRODUCCIÓNDE LA PRUEBA

345 346 351 353

CAPÍTULO IX PERSONAS

•

§ I PERSONAS HUMANAS , A) EXISTENCIA Y CAPACIDAD DE DERECHO B) CAPACIDAD E INCAPACIDAD DE HECHO C) EL ARTÍCULO 949 DEL CÓDIGO CIVIL D) EL ARTÍCULO 949 DEL CÓDIGO CIVIL COMO NORMA DE POLICÍA E) CALIFICACIÓN Y CAMBIO DE DOMICILIO 1. Calijícatión según la "lexfori" 2. Calificación indirecta según la ley del lugar de residencia 3. Calificación material directa A. Abandono de domicilio extranjero F) CAMBIO DE DOMICILIO Y MAYORIDAD O EMANCIPACIÓN 1. La norma material del artículo 138 del Código Civil.. 2. Capacidad de mudar el domicilio 3. Orientación material hacia el derecho más favorable a la capacidad •4. La norma material del artículo 139 del Código Civil.. 5- El caso "MaríaBeatriz Vallehielan" 6. El caso "Evelina Geraldina Faiistina Berman".... 7. Extensión multilateral de los artículos 138y 139 8. El caso de "ida y vuelta" G) ÁMBITO DE LA LEY PERSONAL 1. Comienzo de la personalidad. El concebido "en ventre de sa mere" 2. El nombre 3. La conmoriencia

355 355 355 355 356 358 358 358 358 358 360 360 360 36l 361 362 363 363 363 364 364 364 364

ÍNDICE GENERAL

XXXV

H) PRESUNCIÓN DE FALLECIMIENTO 1. Ausencia y declaración de muerte 2. Juez del último domicilio argentino 3. Jurisdicción argentina concurrente por foro de patrimonio 4. Efectos de la declaración de auseticia I) ARMONIZACIÓN DE SISTEMAS BASADOS EN LA LEY NACIONAL Y LA LEY DOMICILIARIA 1. Reenvío y armonía internacional de las decisiones.... 2. Derecho internacional privado del domicilio § II PERSONASJURÍDICAS A) LEY PERSONAL "..' 1. Derecho aplicable a la existencia 2. Laguna en las fuentes internas 3 • hitegración del vacío: derecho de la sede real. 4. Tratado de Montevideo de 1889 5. Tratado de Montevideo de 1940 B) ^MBITO DE LA LEY PERSONAL 1. Existencia, funcionamiento y extinción de la personalidad 2. Ejercicio habitual de los actos comprendidos en el objeto especial de su institución C) CONDICIONES DE RECONOCIMIENTO IMPUESTAS POR EL ARTÍCULO 34 DEL CÓDIGO CIVIL 1. Normas materiales de reconocimiento 2. Normas materiales sobre la actividad 3. Reconocimiento como simples asociaciones 4. Autorización según la ley local 5. Reconocimiento amplio D) CONDICIONES DE RECONOCIMIENTO IMPUESTAS POR EL ARTÍCULO 46 DEL CÓDIGO CIVIL 1. Simples asociaciones civiles o religiosas 2. Exigenciasformales E) PERSONAS JURÍDICAS EN EL NUEVO CÓDIGO DE DERECHO CANÓNICO 1. La Iglesia Católica 2. Diócesis, parroquias y otras iglesias particulares 3. Prelaturas personales 4. Otras asociaciones

364 364 365 365 365 367 367 367 368 368 368 368 369 369 370 370 370 371 372 372 372 373 373 373 373 373 373 374 374 374 375 376

XXXVI

ÍNDICE GENERAL * CAPÍTULO X MATRIMONIO

§ I PANORAMA A) EXCLUSIONES DE LA LEXLOCI CELEBRATIONIS B) LA LEXLOCI CFJ.ERRA TJOMSY EL FAVOR MATRLMONII C) INFLUENCIAS DE LAS VALORACIONES MATERIALES DE LA LEXFORI... D) LA CONVENCIÓN DE LA HAYA SOBRE LA CELEBRACIÓN Y EL RECONOCIMIENTO DE LA VALIDEZ DE LOS MATRIMONIOS, DEL 14 DE MARZO DE 1978 E) LA CONVENCIÓN DE LA HAYA SOBRE EL RECONOCIMIENTO DE LOS DIVORCIOS Y LAS SEPARACIONES DE CUERPOS, DEL l 2 DE JUNIO DE 1970 F) INFLUENCIAS DEL NUEVO DERECHO MATRIMONIAL EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DEL MATRIMONIO §11 FORMA A) PLAN B) CARÁCTER IMPERATIVO DE LA REGLA LEXLOCI CELEBRATIONIS C) REENVÍO DE LA LEXLOCI A OTRO DERECHO D) LOS CÉLEBRES CASOS PECULIARES DE LOS "MATRIMONIOS POLACOS" E) EL DERECHO NATURAL Y LOS MATRIMONIOS CELEBRADOS EX NECESSITATIS F) MATRIMONIO RELIGIOSO CALIFICADO G) PRUEBA DEL MATRIMONIO CELEBRADO EN EL EXTRANJERO H) MATRIMONIOS RELIGIOSOS CALIFICADOS CELEBRADOS EN LA ARGENTINA I) APLICACIÓN DE LA DOCTRINA DE LOS PRECEDENTES DE LA CORTE A MATRIMONIOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO J) MATRIMONIO A DISTANCIA K) IMPOSIBILIDAD DE OBSERVAR LA LEXLOCI L) EL FAVORMATRIMOMI ...'... § III VALIDEZ SUSTANCIAL A) VALIDEZ E INVALIDEZ DE LOS MATRIMONIOS

377 377 378 379

379

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381 383 383 385 385 386 387 388 389 395

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ÍNDICE GENERAL

XXXVII

§ IV NUUDAD INCIERTA DEL MA TRIMONIO EXTRANJERO POR IMPEDIMENTO DEIIGAMEN... 417 A) LA DEFENSA EN JUICIO COMO FUNDAMENTO DEL PRINCIPIO DISTRIBUTIVO DE LAS CARGAS DE CERTEZA 417 1. Elprincipio distributivo de las cargas de certeza es operativo 417 2. Principios creadores y transformadores 420 3. Cuestiones federales 422 B) CERTEZA DEL MATRIMONIO EXTRANJERO COMO HECHO CONSTITUTIVO 424 1. El matrimonio extranjero como hecho constitutivo de la apariencia de un derecho 424 2. Carga de la certeza del matrimonio extranjero como hecho constitutivo 425 C) INCERTEZA DE IMPEDIMENTO DE LIGAMEN COMO HECHO IMPEDITIVO 426 1. Incerteza del matrimonio anterior constitutivo del impedimento de ligamen 426 2. Incerteza de la celebración en la Argentina del matrimonio anterior. 427 3. Incerteza del estado civil de los contrayentes del matrimonio extranjero 427 4. Incerteza de la disolución inválida del ligamen 428 5. Incerteza de la subsistencia del ligamen anterior. 429 6. Carga de la certeza del impedimento de ligamen 430 7. Carga de la certeza o presunción de la buena fe 432 D) CONCLUSIONES COMO TESIS 433 § V LA SEPARACIÓN PERSONAL Y LA DISOLUCIÓNDEL MATRIMONIO ,434 A) RELACIONES ENTRE LA JURISDICCIÓN INTERNACIO-" ' NAL, EL DERECHO APLICABLE Y EL RECONOCIMIENTO DE SENTENCIAS EXTRANJERAS 434 B) JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 436 C) JURISDICCIÓN INTERNACIONAL CONCURRENTE 437 1. Conexiones concurrentes 437 2. Comentarios 437 3. Normas argentinas de jurisdicción internacional 438 4. Reenvío de jurisdicción 438 5. Alcances del artículo 104 déla Ley de Matrimonio .... 439

XXXVIII

§ VI • § VII

§ VIII § IX

§X

§XI

ÍNDICE GENERAL

6. Las normas argentinas dirimen conflictos entre jueces extranjeros 7. Autorización para aplicar normas extranjeras de jurisdicción D) VALORACIONES SUBYACENTES EN LOS DIVERSOS DERECHOS MATERIALES SOBRE EL DIVORCIO E) VALORACIONES QUE INSPIRAN LAS NORMAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO SOBRE DIVORCIO LASSENTENCIASEXTRANJERASDESEPARACIÓNODIVORCIO RELACIONES PERSONALES DE LOS CÓNYUGES A) LA NORMA DE CONFLICTO GENERAL B) ALIMENTOS C) MEDIDAS URGENTES RELACIONES PATRIMONIALES DE LOS CÓNYUGES DERECHO TRANSITORIO A) DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO TRANSITORIO B) DERECHO MATRIMONIAL TRANSITORIO ÁMBITO DE APUCACION ESPACIAL DE LAS NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO (EL CÓDIGO CIVIL Y LOS TRATADOS INTERNACIONALES) NORMA YPRECEDENTE A) ANALOGÍA Y PODER NORMATIVO DEL CASO.. _ B) LAS NORMAS COMO APROXIMACIONES PRESUNTIVAS

440 441 448

449 453 456 456 457 459 459 460 460 462

462 464 464 465

CAPÍTULO X I

FILIACIÓN §1 EL PRINCIPIO MATERIAL DEL "FAVOR FILLATIONIS" EN EL NUEVO DERECHO INTERNACIONM PRIVADO § II FILIACIÓN MATRIMONIAL 5 III FILIACIÓNEXTRAMATRLMONIAL § IV PRLNCIPIODEL "FAVOR RECOGNITIONIS" YPRINCIPIO DE PROXIMIDAD ...'.

469 470 471 471

ÍNDICE GENERAL

XXXLX

CAPÍTULO XII ADOPCIÓN 5 I JURISDICCIÓN INTERNACIONAL DERECHO APUCABLE Y RECONOCIMIENTO DE ADOPCIONES EXTRANJERAS § II ESTATUTO ADOPTIVO Y ESTATUTO SUCESORIO A) EL CASO "GRIMALDI, MIGUEL Á. S. SUCESIÓN" 'B) EL CASO "BAYAUD, ENRIQUE S. SUCESIÓN" §111 UNA NORMA DE CONFLICTO MATERIALMENTE ORIENTADA ACUMULACIÓN Y ADAPTACIÓN DE DERECHOS DOMICILIARIOS ADOPCIÓN 1. La convención interamericana de La Paz de 1984.... Bibliografía sobre la Convención Interamericana de La Paz, 1984 '. 2. La adopción internacional en la Convención de La Haya del 29 de mayo de 1993 Bibliografía sobre la Convención de La Haya del 29 de mayo de 1993 (la más importante) y sobre adopción internacional

473 476 476 478 480 480 482 483 484 484

487

CAPÍTULO XIII PATRIA POTESTAD, TUTELA Y CÚRATELA § I PATRIA POTESTAD § II TUTELA Y CÚRATELA

489 492

CAPÍTULO XIV SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES A) CONVENIO SOBRE PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES ENTRE LA REPÚBLICA ARGENTINA Y LA REPÚBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY B) UNA JURISPRUDENCIA ARGENTINA C) CONVENCIÓN DE LA HAYA SOBRE ASPECTOS CIVILES DE LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES, DEL 25 DE- OCTUBRE DE 1980

495 496

496

ÍNDICE GENERAL *

'

•

D) LA CONVENCIÓN DE LA CIDIP IV DEL 7 DE JULIO DE 1989 E) PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES Bibliografía: F) RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES G) TRÁFICO INTERNACIONAL DE MENORES

497 498 500 500 502

CAPÍTULO XV COSAS § I INMUEBLES A) INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA DEL ARTÍCULO 10 DEL CÓDIGO CIVIL .'. B) SERVIDUMBRES CON PREDIOS EN DISTINTOS PAÍSES C) PRIVILEGIOS. DESCONOCIMIENTO DEL MORTGAGE. D) CAPACIDAD DE ADQUIRIR DERECHOS E) FORMA DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO PARA TRANSMITIR DERECHOS REALES SOBRE INMUEBLES SITUADOS EN LA ARGENTINA F) HIPOTECAS SOBRE INMUEBLES SITUADOS EN LA REPÚBLICA § II MUEBLES A) LEXSITUSY LEXDOMICIUI ' " B) CONFLICTO MÓVIL O LEX srrus SUBSIDIARIA D) CALIFICACIÓN DE LOS MUEBLES CON SITUACIÓN PERMANENTE

503 503 504 504 504

505 505 505 505 506

506 507

CAPÍTULO XVI SUCESIONES § I JURISDICCIÓN INTERNACIONAL. DERECHO APUCABLE Y RECONOCIMIENTO DE SENTENCIAS EXTRANJERAS (RECONSTRUCCIÓN SISTEMÁTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO SUCESORIO) ,.„ § II MÁS ALLÁ DE LA ANTINOMIA UNIDAD-PLURALIDAD EN LA HERENCIA MULTINACIONAL

509 514

ÍNDICE GENERAL A) LA ARMONÍA INTERNACIONAL DE LAS DECISIONES EN EL CONTEXTO DEL CASO B) ARMONÍA Y EFECTIVIDAD DE LAS DECISIONES C) REENVÍO D) RECIPROCIDAD E) LA COOPERACIÓN DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES § III CAUFICACION DE LA HERENCIA EN El DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO MÁS ALLÁ DE LA ANTINOMIA UNIDAD-PLURALIDAD SUCESORIA A) EL CASO "DANIEL BAUTISTA LEMOS" B) LA SOLUCIÓN DEL CASO (DETERMINACIÓN DE LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LAS PRETENSIONES) 1. Derecho aplicable a la validez substancial del testamento 2. Derecho aplicable a la validez formal del testamento C) CRÍTICA DE LA SENTENCIA 1. Derecho aplicable a la validez substancial del testamento 2. Derecho aplicable a la validez formal del testamento § IV NUEVAS PERSPECTIVAS EN EL DERECHO SUCESORIO INTERNACIONAL MÁS ALLÁ DE LA UNIDAD O PLURALIDAD MEDIANTE EL REENVÍO A) EL CASO "PABLO EINAR KLAUSEN ANDERSEN" B) JURISDICCIÓN INTERNACIONAL ARGENTINA EN JUICIOS SUCESORIOS 1. Normas específicas de jurisdicción internacional. 2. Normas de jurisdicción internacional deducidas de normas de derecho internacional privado C) DERECHO APLICABLE A LA SUCESIÓN INTERNACIONAL 1. Calificación del concepto jurídico de "sucesión" según el derecho material sucesorio 2. Calificación de la herencia según el derecho internacionalprivado del último domicilio del causante. 3- Sistemasen siderecho internacionalprivado comparado 4. El reenvío en el derecho internacionalprivado sucesorio

XLI

514 515 516 516 517 518 518 518 519 519 531 532 532 533 533 533 533 535 535 536 537 537 540 541 545

XLII

ÍNDICE GENERAL

D) DERECHO APLICABLE A LA SUCESIÓN DANESA DE INMUEBLES ARGENTINOS E) EXCLUSIÓN DE LAS NORMAS DE CONFLICTO POR NORMAS DE POLICÍA F) DERECHO DANÉS Y ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL G) JURISDICCIÓN ARGENTINA SOBRE LA HERENCIA DANESA H) MÁS ALLÁ DE LA ANTINOMIA UNIDAD-PLURALIDAD SUCESORIA 1. Calificaciones de la herencia en el derecho internacional privado comparado 2. Reenvío en el derecho internacional privado sucesorio argentino 3. El juez argentino debería considerar el derecho internacional privado de lospaíses en que estuvieren situados bienes relictos I) CONCLUSIONES SOBRE EL CASO § V TESTAMENTOS A) FORMA .• 1. Testamentos otorgados en la Argentina 2. Testamento hecho por un argentino en el extranjero. 3. Testamento hecho por UJI extranjero domiciliado en la Argentina 4. Formas alternativas en favor de la validez B) SUSTANCIA C) CAPACIDAD PARA TESTAR D) INTERPRETACIÓN -. E) REVOCACIÓN § VI TESTAMENTOS ESPECIALES ESPAÑOLES EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ARGENTINO A) TESTAMENTO DE CONFIANZA CATALÁN......:.B) TESTAMENTO EN FORMA ABIERTA C) TESTAMENTO MANCOMUNADO ARAGONÉS D) CODICILOS MALLORQUINES Y CATALANES E) TESTAMENTO POR COMISARIO VIZCAÍNO Y ARAGONÉS § VII PACTOS SUCESORIOS ESPAÑOLES EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ARGENTINO..:.........:: A) ADOPCIÓN CON PACTO SUCESORIO

547 548 549 549 551 551 552

552 554 557 557 557 557 558 558 559 560 560 561 562 562 562 563 564 565 565 565

ÍNDICE GENERAL

S VIII

§ IX §X

§ XI

* """

§ XII

B) CAPITULACIONES MATRIMONIALES CON PACTOS SUCESORIOS LA HERENCIA EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ITALIANO Y ARGENTINO COMPARADOS A) LA DONACIÓN Y LA HERENCIA. B) LA NACIONALIDAD DOMICILIARIA C) LEY NACIONAL D) LEY DOMICILIARIA E) ARMONIZACIÓN DEL DERECHO APLICABLE "PRELÉVEMENT" RECONSIDERACIONES METODOLÓGICAS A LA LUZ DEL CASO "FRITZMANDL". A) EL CASO "FRITZ MANDL" B) EL "ÚLTIMO DOMICILIO DEL CAUSANTE"' C) RELEVANCIA JURISDICCIONAL DEL FORUM RH SITAE D) ALCANCE RELATIVAMENTE TERRITORIAL DE LA SENTENCIA E) LEXSITUS Y FRAUDE A LA LEY F) GRAVES INCOHERENCIAS HISTÓRICAS Y AXIOLÓGICAS = G) LOS HIJOS DE LAS "TERCERAS NUPCIAS" Y LA "QUINTA CÓNYUGE" DEL CAUSANTE H) LA SENTENCIA ARGENTINA Y SU PROBABLE EFICACIA INTERNACIONAL REFERENCIA AL SISTEMA JURÍDICO DEL ÚLTIMO DOMICILIO CONDICIONADA AL RECONOCIMIENTO DE LA SENTENCIA ARGENTINA EN LOS LUGARES DE SITUACIÓN DE LOS BIENES A) REFERENCIA AL SISTEMA JURÍDICO DEL ÚLTIMO DOMICILIO DEL CAUSANTE B) RECONOCIMIENTO DE LA SENTENCIA ARGENTINA EN LOS FOROS DE PATRIMONIO C) EL CASO "MANDL" REVISADO CONVENCIÓN SOBRE LA LEYAPUCABLE A LAS SUCESIONES POR CAUSA DE MUERTE ADOPTADA POR LA 16a SESIÓN DE LA CONFERENCIA DÉLA HAYA DE 1988

XLIII

566 567 567 568 569 570 571 571 572 572 573 574 575 575 576 577 578

579 579 579 581

582

XLIV

ÍNDICE GENERAL CAPÍTULO XVII TRUST

§ I JURISDICCIÓN ARGENTINA SOBRE EL "TRUST" §11 DERECHO APUCABLE AL "TRUST" A) DERECHO EXTRANJERO Y LEXFORI B) TRUST HECHO POR TESTAMENTO C) TRUSTINTER VIVOS § III RECONOCIMIENTO § IV LA CONVENCIÓN SOBRE LA LEY APUCABLE AL "TRUST" Y A SU RECONOCIMIENTO ADOPTADA POR LA CONFERENCIA DE LA HAYA EL l3 DEJUHO DE 1985

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CAPÍTULO XVIII SOCIEDADES COMERCIALES § I INTRODUCCIÓN 5 II ESTRATEGIA EMPRESARIA Y ESTRUCTURA JURÍDICA § III CONSTITUCIÓN DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES A) LA LEY PERSONAL DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES 1. Ley del lugar de constitución y ley argentina de la sede o principal objeto de explotación (arts. 118, primera parte, y 124 de la ley 19-550) 2. Sociedades constituidas en la Argentina cotí sede o "principal objeto" en el extranjero 3- Múltiple constitución de las sociedades(múltiple incorporation) 4. Reenvío (approach to the p r o p e > k w of corporations) B) CONTRATO INTERNACIONAL DÉ 'SUSCRIPCIÓN 1. Ley del lugar de constitución y designación implícita del derecho aplicable ., 2. Normas de policía del lugar de la Bolsa 3. Acción directa de los acreedores de la sociedad contra los suscriptores morosos.... 4. Obligaciones del suscriptory del accionista C) CONTRATOS INTERNACIONALES BANCARIOS VINCULADOS AL NEGOCIO DE SUSCRIPCIÓN

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ÍNDICE GENERAL 1. Autonomía de las partes en las diversas relaciones jurídicas contractuales en que el banco ititerviene 2. Relación entre el banco y la sociedad emisora 3. Relaciones de los bancos entre sí (el sindicato financiero) 4. Relaciones entre el banco y los suscriptores (el trust).. § IV FUNCIONAMIENTO A) DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS 1. Derechos preferentes en la misma clase de acciones... 2. Doble preferencia en el voto y en el patrimonio 3. Principios fundamentales del derecho societario argentino B) DERECHOS DE PROMOTORES Y FUNDADORES C) DESIGNACIÓN DE ÓRGANOS SOCIALES -. D) FACULTADES Y RESPONSABILIDAD DE LOS ÓRGANOS SOCIALES 1. Representación 2. Responsabilidad E) ACTOS AISLADOS OBRADOS EN LA ARGENTINA 1. Concepto gradual 2. Licitaciones 3. Ultra vires 4. Favor negotiorum patriae 5. Adquisición de inmuebles 6. Emplazamiento y jurisdicción argentina F) CAPACIDAD DE ESTAR EN JUICIO ANTE LOS TRIBUNALES ARGENTINOS G) REPRESENTACIÓN PERMANENTE EN EL PAÍS.... 1. Naturaleza de las normas aplicables 2. Concurso o quiebra de la sociedad respecto de la sucursal argentina 3. Diferencia entre representación permanente y explotación principal 4. Capacidad 5. Control H) CONSTITUCIÓN DE SOCIEDADES EN LA REPÚBLICA 1. Interpretación histórica del artículo 123 de la Ley de Sociedades. : 2. Constitución y fusión 3. Participación en sociedades en el país 4. Los representantes de la sociedad extranjera y el art. 123

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ÍNDICE GENERAL *

I) CAMBIOS DE SEDE O CENTRO DE EXPLOTACIÓN 1. Cambio de sede de la Argentina al extranjero ...T 2. Cambio de sede o centro de explotación del extranjero a la Argentitia J) FUSIÓN INTERNACIONAL 1. Laguna 2. Validez de la fusión internacional 3. Revocación 4. Rescisión 5. Efectos de la fusión.... 6. Inadaptación de las normas sobre fusión interna a la fusión internacional 7. Unificación internacional de normas de conflicto y de normas materiales K) ESCISIÓN INTERNACIONAL L) FILIAL COMÚN 1. Caracterización 2. Protocolo y sociedad 3. Armonización del Protocolo con el derecho societario aplicable

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CAPÍTULO XIX CONTRATOS § I SISTEMA GENERAL DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS CONTRATOS A) INFLUENCIAS DE LAS TRANSFORMACIONES DEL DERECHO MATERIAL SOBRE LOS CONTRATOS INTERNACIONALES B) AUTONOMÍA DE LAS PARTES 1. Autonomía conflictual("Kollisionsrechtiiche Parteiautonomie", "pactum de lege utenda") 2. Autonomía material del derechb internacional privado C) NORMAS DE POLICÍA 1. Interferencias estatales en elDJ.Pr. contractual. 2. Normas de policía delD.LPr. del juez ("lex fon") 3. Normas de policía extranjeras ...r. D) NORMAS DE CONFLICTO SUBSIDIARIAS EN AUSENCIA DE AUTONOMÍA DE LAS PARTES

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ÍNDICE GENERAL 1. Metodología de normas generales 2. Punto de conexión flexible 3. Laprestación característica 4. El domicilio del deudor de laprestación más característica 5. Crítica del criterio de laprestación más característica 6. Los contratos comerciales deslocalizados 7. Ámbito de la "lex loci solutionis" 8. Ámbito de la "lex loci celebrationis" 9- Escisión del derecho aplicable E) CONDICIONES GENERALES DE LOS CONTRATOS INTERNACIONALES ESTÁNDAR 1. Problemática de especial trascendencia 2. Contenido jurídico de las condiciones generales 3- Normas legales reguladoras de las cotidicioties generales 4. Normas legales extranjeras reguladoras de las condiciones generales y D.LPr. argentino 5. Las condiciones generales en el derecho internacional privado argentino F) TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD..'. G) MODALIDADES DE EJECUCIÓN H) CESIÓN DE CRÉDITO I) LA CESIÓN DE CONTRATO J) TRANSFERENCIA LEGAL DE CRÉDITOS K) "LA EXCESIVA ONEROSIDAD SOBREVTNIENTE"..'. L) FORMA M) JURISDICCIÓN INTERNACIONAL N) LEX MERCATORIA Y CONTRATOS INTERNACIONALES 1. Lex mercatoria y derecho estatal 2. ¿La lex mercatoria como ordenamiento de referencia? 3- La lex mercatoria incorporada por la autonomía material de DI Pr.

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CAPÍTULO XX LETRA DE CAMBIO §1 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO YJURISDICCIÓN'ARGENTINA.

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ÍNDICE GENERAL

§ II FORMADELASDECLARACIONESCAMBIARIAS: "LUGARDE REALIZACIÓN DEL ACTO" §111 INDEPENDENCIA DE LAS OBLIGACIONES CAMBIARÍAS EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO § IV RELACIONES ENTRE GIRADOR Y BENEFICIARIO: "LUGAR DE GIRO" § V RELACIONES ENTRE GIRADOR Y GIRADO: "DOMICILIO DEL GIRADO" §VI RELACIONES ENTRE ACEPTANTE Y PORTADOR: "LUGAR DE ACEPTACIÓN" •.. § VII EFECTOS DEL ENDOSO ENTRE ENDOSANTE Y CESIONARIO: "LUGAR DE SUSCRIPCIÓN DEL ENDOSO" § VIII EFECTOS DE LA ACEPTACIÓN POR INTERVENCIÓN "LUGAR DE INTERVENCIÓN" § IX LETRA DE RECAMBIO § X EL AVAL: "LUGAR DE SUSCRIPCIÓN" §XI PAGO A) LA NORMA DE CONFLICTO. "LUGAR DESIGNADO DE PAGO" B) LAS NORMAS MATERIALES § XII A CCIONES CAMBIARÍAS: "LUGARDE CREACIÓNDEL TÍTULO " § XIII PRESCRIPCIÓN: "LUGAR DE CREACIÓN DEL TÍTULO" § XIV ROBO, EXTRAVÍO, DESTRUCCIÓN O INUTILIZACIÓN "LUGAR DONDE DEBE PAGARSE" § XV INCIDENCIA DE LAS NORMAS FISCALES SÓBRELOS DERECHOS CARTULARES § XVI JURISDICCIÓN INTERNACIONAL

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CAPÍTULO XXI CHEQUE § I DERECHO APUCABLE AL CHEQUE COMO TÍTULO DE CRÉDITO < §11 DERECHO APUCABLE AL CHEQUE COMO TÍTULO EJECUTIVO § III JURISDICCIÓN INTERNACIONAL........: A) APLICACIÓN ANALÓGICA DEL ARTÍCULO 3 a DE LA LEY 24.452 ;..•: ...:...: v. 1. La sentencia y sus problemas.

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ÍNDICE GENERAL 2. Normas de jurisdicción internacional deducidas de normas indirectas de exportación 3. Deducción de la norma de competencia territorial de la norma de jurisdicción internacional. 4. Deducción de la norma de competencia territorial de una norma de jurisdicción internacional multilateral. 5. Aplicación de normas genéricas de derecho procesal interno 6. Criterio de mayor proximidad analógica B) APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 35 DEL TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1940 C) APLICACIÓN CONCURRENTE DEL ARTÍCULO 3 2 DE LA LEY 24.452 Y EL ARTÍCULO 35 DEL TRATADO

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CAPÍTULO XXII HECHOS Y ACTOS ILÍCITOS METODOLOGÍA DE ELECCIÓN MATERIALMENTE ORIENTADA "¿LEX LOCIACTUS?" A) TRATADOS DE MONTEVIDEO B) EL CASO "SASTRE c. BIBILONI" C) EL CASO "REGER DE MASCHIO WALLY D. Y OTRO c. ANNAN GUILLERMO A." D) ¿RIGE EL ARTÍCULO 8 a DEL CÓDIGO CIVIL? E) PRINCIPIO Y NORMA EN LA ELABORACIÓN JURISPRUDENCIAL 1. Modernas tendeticias 2. Distribución razonable de riesgos 3. "Lex communis" y "lex fori" 4. Derecho de la relación preexistente 5. Elección por las partes RESPONSABIUDAD POR EL PRODUCTO RESPONSABILIDAD DEL BANCO POR FINANCIACIÓN ABUSIVA A) CONFLICTOS DE DERECHOS MATERIALES B) CASO MULTINACIONAL DE FINANCIACIÓN ABUSIVA C) JURISDICCIÓN INTERNACIONAL

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ÍNDICE GENERAL

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§V §VI § VII

§VHI § IX

D) DERECHO APLICABLE 1. Sede del beneficiario 2. Sede del banco 3. Ley más favorable al damnificado COMPETENCIA DESLEAL RESTRICCIONES A LA COMPETENCIA DELITOS A) JUSTICIA COMPENSATORIA B) BUENA FE CONFLICTUAL...! C) FUNCIÓN SANCIONATORIA RESPONSABILIDAD POR DAÑOS NUCLEARES EL CONTEXTO SOCIAL DE LA INDEMNIZACIÓN.

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CAPÍTULO XXIII PROPIEDAD INDUSTRIAL E INTELECTUAL § I ASPECTOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DE LA PROPIEDAD INMATERIAL § II PATENTES.-,. §111 MARCAS § IV PROPIEDAD INTELECTUAL

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CAPÍTULO XXTV CONCURSOS § I JURISDICCIÓN INTERNACIONAL DE LOSJUECES ARGENTINOS EN CONCURSOS Y QUIEBRAS A) EL FORO DE PATRIMONIO „. ; 1. Comerciantes o sociedades comerciales domiciliadas en el extranjero 2. Personas de derecho civil domiciliadas en el extranjero B) EFECTOS EN LA ARGENTINA £>E LA DECLARACIÓN DE CONCURSO O QUIEBRA EN EL EXTRANJERO C) EFECTOS EN EL EXTRANJERO DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO O QUIEBRA EN LA ARGENTINA D) LAS REFORMAS DEL ARTÍCULO 161 DE LA LEY 24.522 E) EXTENSIÓN DE LA QUIEBRA A FILIALES ARGENTINAS CONTROLANTES

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ÍNDICE GENERAL F) EXTENSIÓN DE LA QUIEBRA A LA MATRIZ EXTRANJERA G) EJECUCIÓN DE LA EXTENSIÓN SOBRE ACCIONES O CUOTAS DE LA FILIAL ARGENTINA PERTENECIENTES A LA MATRIZ EXTRANJERA § II EFICACIA DÉLA SENTENCIA EXTRANJERA DEQUIEBRA EN LA ARGENTINA. NORMAS MATERIALES DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO CONCURSAL A) LA SENTENCIA DESPRENDE DE LA TERRITORIALIDAD ESTRICTA DE LA QUIEBRA EXTRANJERA LA CAUSA DE OPOSICIÓN AL CUMPLIMIENTO DEL EXHORTO BRASILEÑO 1. La sentencia extranjera como hecho . 2. La sentencia extranjera como norma B) LA UNIFICACIÓN INTERNACIONAL DEL DERECHO DE QUIEBRAS Y EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DE QUIEBRAS § III CRÉDITOS PAGADEROS EN LA ARGENTINA Y CRÉDITOS EXCLUSIVAMENTE PAGADEROS EN EL EXTERIOR ANTE EL CONCURSO ABIERTO EN LA REPÚBLICA § IV. EFECTOS DE LA QUIEBRA ARGENTINA SOBRE LAS RELACIONESJURÍDICAS PREEXISTENTES A) CRÉDITOS REGIDOS POR UN DERECHO EXTRANJERO CON LUGAR DE CUMPLIMIENTO EN LA ARGENTINA. B) CRÉDITOS REGIDOS POR UN DERECHO EXTRANJERO CON LUGAR DE CUMPLIMIENTO EXCLUSIVO EN EL EXTERIOR § V EFECTOS DE LA QUIEBRA EXTRANJERA SOBRE LAS RELACIONESJURÍDICAS EXISTENTES § VI PRIVILEGIOS DE LOS CRÉDITOS REGIDOS POR UN DERECHO EXTRANJERO EN EL CONCURSO ARGENTINO A) CRÉDITOS REGIDOS POR UN DERECHO EXTRANJERO CON LUGAR DE CUMPLIMIENTO EN LA ARGENTINA. B) CRÉDITOS REGIDOS POR UN DERECHO EXTRANJERO CON LUGAR DE CUMPLIMIENTO EXCLUSIVO EN EL EXTERIOR C) CRÉDITOS REGIDOS POR UN DERECHO EXTRANJERO PERTENECIENTES A UN CONCURSO EXTRANJERO.... § VII ÁMBITO DE APUCACIÓN TEMPORAL DEL ART. 4S DE LA LEY DE CONCURSOS §VIII ELART. 4° DE LA LEY DE CONCURSOS 19.551

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ÍNDICE GENERAL

* A) UNA LARGA TRADICIÓN:. B) LAS PREFERENCIAS LOCALES EN LOS TRATADOS DE MONTEVIDEO .. . C) EL ART. 4 a DE LA LEY ARGENTINA 19-551 D) LA "DOCTRINA LITAL".. E) LA CRISIS FINANCIERA Y EL DEBATE CONSTITUCIONAL F) LA REFORMA DEL ART. 4 a POR LA LEY 22.917 G) DIFICULTADES EN LA INTERPRETACIÓN DEL NUEVO ART. 4 a 1. Pertenencia a un concurso extranjero 2. ¿Qué es un concurso extranjero?. 3. Contradicción entre los dos primeros párrafos del art. 44. La reciprocidad 5. Paridad en los dimdendos 6. La mejor solución a seguir. § IX LA CRISIS HNANCIERA, UNA RECIENTE JURISPRUDENCIA DE NUEVA YORK Y EL CONCURSO ARGENTINO A) EL CASO "ALLIED BANK INTERNATIONAL ETAL c. BANCO CRÉDITO AGRÍCOLA DE CARTAGO" B) EL CASO "BRAKA c. BANCOMER, SNC" C) SIGNIFICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DE NUEVA YORK ANTE EL ART. 4 a DE LA LEY 24.522 ARGENTINA § X JURISDICCIÓN INTERNACIONAL, DERECHO APUCABLE Y MEDIDAS CA UTELARES EN LA ACCIÓN DE INEFICACIA CONCURSAL A) EL CASO "MEIJIDE" B) EL CASO "FEDERAL S.A."

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CAPÍTULO XXV ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL §1 TRASCENDENCIA DEL ARBITRAJE EJVEL COMERCIO INTERNACIONAL §11 ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL § III LEY MODELO SOBRE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL DÉLA COMISIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL (CNUDMI).....

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ÍNDICE GENERAL A) LA REPÚBLICA ARGENTINA Y LA LEY MODELO SOBRE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL ADOPTADA POR LA COMISIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL .... B) ¿CUÁNDO EL ARBITRAJE ES INTERNACIONAL? C) INCORPORACIÓN AL CONTRATO DE CLÁUSULAS ARBITRALES D) COORDINACIÓN DE LA JURISDICCIÓN ARBITRAL Y ESTATAL ; E) DERECHO APLICABLE F) RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DEL LAUDO G) LA SIGNIFICACIÓN DE LA LEY MODELO EN LA ARGENTINA § IV AUTONOMÍA Y EFICACIA DÉLA CLÁUSULA ARBITRAL § V RECONOCIMIENTO YEJECUCIÓNDE LAUDOS EXTRANJEROS A) EL CASO "SCHNABEL GAUMER& CO. C. SEPSELON, ESTEBAN" 1. El caso 2. Derecho aplicable a la calificación del laudo como sentencia o contrato 3. Derecho aplicable a la firmeza de la sentencia arbitral 4. Derecho aplicable a las excepciones oponibles a la sentencia arbitral en el incidente de exequátur 5. Derecho aplicable a la ejecutividad de la sentencia arbitral 6. La pretensión de exequátur de la sentencia arbitral en el derecho procesal de extranjería argentino 7. Revocado?! de la sentencia "exequaturada" en el proceso de ejecución basado en la sentencia de exequátur. B) EL NUEVO ARTÍCULO 519 BIS DEL CÓDIGO PROCESAL DE LA NACIÓN *.....: § VI LA LEX MERCATORIA EN EL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL A) ¿LA LEX MERCATORIA COMO SISTEMA JURÍDICO? B) LEX MERCATORIA Y DERECHOS NACIONALES C) LEX MERCATORIA Y ORDEN PÚBLICO D) LA AUTONOMÍA MATERIAL Y LA EXCLUSIÓN DE NORMAS IMPERATIVAS DEL DERECHO ELEGIDO E) LA AUTONOMÍA MATERIAL Y LAS NORMAS DE APLICACIÓN INMEDIATA O EXCLUSIVA UOIS DE PÓLICE)

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ÍNDICE GENERAL #

F) LA AUTONOMÍA MATERIAL Y LOS "PRINCIPIOS DE DERECHO RECTORES DE LAS RELACIONES CONTRACTUALES INTERNACIONALMENTE ACEPTADOS" G) LEXMERCATORIA Y RECONOCIMIENTO DE LAUDOS ARBITRALES 1. Laudo arbitral y reconocimiento estatal 2. Ausencia de control sobre el derecho aplicado en el laudo H) LA SOCIETASMERCATORUMY EL ARBITRAJE § VII LOS MÉTODOS DE DETERMINACIÓN DEL DERECHO APLICABLE SEGÚN EL REGLAMENTO DE ARBITRAJE DE LA CÁMARA DE COMERCIO INTERNACIONAL .' A) EL REGLAMENTO DE ARBITRAJE DE LA CÁMARA DE COMERCIO INTERNACIONAL B) LA INVESTIGACIÓN DEL DERECHO ESTATAL MÁS ESTRECHAMENTE VINCULADO AL LITIGIO C) ¿PUEDE EL ARBITRO PRESCINDIR DEL MÉTODO CONFLICTUALISTA PARA ELEGIR UN DERECHO ESTATAL APLICABLE? D) LEXMERCATORIA, EQUIDAD Y DERECHO ESTATAL E) LEXMERCATORIA Y ORDEN PÚBLICO § VII LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORKDE 1958 SOBRE RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LAUDOS ARBITRALES EXTRANJEROS '. •: A) DECLARACIONES DE LA REPÚBLICA ARGENTINA B) EL ACUERDO ARBITRAL ANTE EL TRIBUNAL DE UN ESTADO CONTRATANTE C) RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LAUDOS EXTRANJEROS D) EL ORDEN PÚBLICO Y "LOS PRINCIPIOS INTERNACIONALMENTE ACEPTADOS SOBRE DERECHO CONTRACTUAL" E) ACUERDO SOBRE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL DEL MERCOSUR Y ACUERDO SOBRE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL ENTRE EL MERCOSUR, LA REPÚBLICA DE BOLIVIA Y LA REPÚBLICA DE CHILE

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ÍNDICE GENERAL

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APÉNDICE I. DERECHO PENAL INTERNACIONAL § I CONCEPTO YSISTEMA § II AUTOLIMITACIÓN UNILATERAL DÉLA LEY PENAL SEGÚN EL PRINCIPIO TERRITORIAL § III DELIMITACIÓN DE LA LEY PENAL APUCABLE SEGÚN EL PRINCIPIO REAL O DE DEFENSA § IV LEY NACIONAL DEL ACUSADO § V DELITOS "IURIS GENTIUM". EL CASO "PINOCHET" §VI RECONOCIMIENTO DE SENTENCIAS PENALES EXTRANJERAS § VII EXTRADICIÓN

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II. DERECHO FISCAL INTERNACIONAL §I § II §111 §IV §V § VI § VII §,VIÍT §IX §X

CONCEPTO YSISTEMA IMPUESTO A LAS GANANCIAS IMPUESTO AL VALOR AGREGADO IMPUESTOS SOBRE BENEHCIOS EVENTUALES, CAPITALES Y PATRIMONIO NETO IMPUESTO SOBRE LOS BLENES PERSONALES NO INCORPORADOS AL PROCESO ECONÓMICO IMPUESTO DE SELLOS "TAX PLANNING" "TREATY SHOPPING" Y ABUSO DE TRATADOS INGRESOS PROVENIENTES DE PARAÍSOS FISCALES LA ESTRUCTURACIÓN DEL SLSTEMA NORMATIVO

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III. DERECHO ADMINISTRATIVO INTERNACIONAL § I CONCEPTO YSISTEMA §11 EL ACTO ADMINISTRATIVO EXTRANJERO EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO INTERNACIONAL..

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ÍNDICE GENERAL

§111

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§V

§VI

A) EL ACTO ADMINISTRATIVO EXTRANJERO B) EL DERECHO ADMINISTRATIVO INTERNACIONAL .... VALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO EXTRANJERO A) LAGUNA B) JURISDICCIÓN SEGÚN EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO C) JUDICIABILIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS EXTRANJEROS D) VALIDEZ'SUBSTANCIAL DEL ACTO E) DISTINCIÓN CON LOS ACTOS DE DERECHO PRIVADO EFICACIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO EXTRANJERO A) EFICACIA DE RECONOCIMIENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO EXTRANJERO B) EFICACIA DE EJECUCIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO EXTRANJERO C) EXPROPIACIÓN DE COSAS D) CONTROL DE ORDEN PÚBLICO E) EXPROPIACIÓN DE CRÉDITOS F) EXPROPIACIÓN DE PROPIEDAD INMATERIAL G) EXPROPIACIÓN DE ACCIONES H) LA ESCISIÓN I) DISOLUCIÓN POR EXPROPIACIÓN J) TRANSFORMACIÓN DEL CONCEPTO DE ORDEN PÚBLICO INTEGRACIÓN DE LA LEY NACIONAL DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS A) EL DERECHO ADMINISTRATIVO INTERNACIONAL COMO DERECHO INTERNO B) EL DERECHO ADMINISTRATIVO INTERNACIONAL COMO DERECHO INTERNACIONAL CONTRATOS INTERNACIONALES DE DESARROLLO A) ESTABILIDAD Y DESARROLLO B) EL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DE LAS PARTES a) Autonomía conflictual b) Autonomía material C) CLÁUSULAS DE INTERNACIONALIZACIÓN D) INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE ESTAS CLÁUSULAS EN LOS LAUDOS ARBITRALES ..' .. E) DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO F) EL CONTRATO SIN LEY

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ÍNDICE GENERAL

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G) LA NUEVA LEXMERCATORIA H) LÁ NUEVA LEX MERCATORIA Y LOS CONTRATOS INTERNACIONALES I) CLÁUSULAS DE INOPONIBILIDAD DE DERECHO NUEVO J) CLÁUSULAS DE INCORPORACIÓN K) ELECCIÓN DE UN DERECHO "FLOTANTE" L) EL ARBITRAJE M) LAS CLÁUSULAS DE ESTABILIDAD Y EL DERECHO AL DESARROLLO

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IV. DERECHO DE LA INTEGRACIÓN §1 MÉTODOS DE COOPERACIÓN ECONÓMICA § II SUPREMACÍA DEL DERECHO DE LA INTEGRACIÓN O COMUNITARIO § III DERECHO COMUNITARIO Y DERECHO INTERNACIONAL . § IV DERECHO COMUNITARIO Y DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO § V INCORPORACIÓN DEL DERECHO COMUNITARIO A LOS DERECHOS INTERNOS DE LOS ESTADOS MIEMBROS. A) DERECHO CONSTITUCIONAL COMUNITARIO B) DERECHO COMUNITARIO DERIVADO C) LA CORTE DE JUSTICIA COMUNITARIA § VI DERECHO DEL MERCOSUR A) EL MERCOSUR COMO PROCESO DE INTEGRACIÓN COMUNITARIO B) EL MERCOSUR COMO SUJETO DEL DERECHO INTERNACIONAL C) EL DERECHO DEL MERCOSUR...: EL SISTEMA INSTITUCIONAL DEL MERCOSUR 1) Los órganos del Mercosur 2) El consejo 3) El grupo 4) La comisión 5) La comisión parlamentaria 6) El/oro consultivo 7) Lasecretaría .

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ÍNDICE GENERAL # SISTEMA DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS Y SU REVISIÓN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO DEL MERCOSUR 1. El derecho originario cotistituciotial 2. Derecho derivado 3. Jerarquía de las fuentes RELACIONES ENTRE EL DERECHO DEL MERCOSUR CON LOS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS INTERNOS 1. La aplicabilidad directa 2. La primacía RELACIONES ENTRE EL DERECHO DEL MERCOSUR Y EL DERECHO INTERNACIONAL 1. Tratados celebrados entre Estados Miembros del Mercosur RELACIONES DEL DERECHO DEL MERCOSUR CON OTROS ORDENAMIENTOS COMUNITARIOS RELACIONES DEL DERECHO DEL MERCOSUR CON OTROS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS

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V. DERECHO TRANSITORIO

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§ I CONCEPTO Y SISTEMA §11 METODOLOGÍA NORMATIVA A) NORMAS DE CONFLICTO B) NORMAS DE APLICACIÓN EXCLUSIVA C) NORMAS MATERIALES § III DERECHO TRANSITORIO Y DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO §IV LA RETROACnVIDAD DE LOS PRECEDENTES §V HECHOS ILÍCITOS § VI CONTRATOS § VII MARCAS * A) LA NUEVA POLÍTICA LEGISLATIVA SOBRE RENOVACIÓN DE MARCAS B) DISTINTOS SUPUESTOS C) RECONSIDERACIÓN DE LA DOCTRINA DE LOS PRECEDENTES

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INTRODUCCIÓN DERECHO DE LAS RELACIONES ENTRE LOS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS IUS ÍNTER IURA §1 DERECHO INTERNACIONAL (IUS ÍNTER GENTES; Y DERECHO DE LAS RELACIONES ENTRE LOS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS aUS ÍNTER IURAJ El derecho internacional público, que aquí llamaremos a secas derecho internacional, rige las relaciones entre los sujetos del derecho internacional. El derecho de las relaciones entre los ordenamientos jurídicos rige las relaciones entre los ordenamientos jurídicos internos de los sujetos del derecho internacional. Sin embargo, esta distinción está erizada de dificultades. En primer lugar, esta distinción es convencional, esto es, la sugerimos nosotros, aunque inspirados en Oppenheim'sInternationalLaw, 9a ed., Sir RobertJenningsy Sir Artur Watts, vol. I,„págs. 7 y 8: "...public international law arises out of the juxtapósition of states, prívate international law out of the juxtaposition of legal systems". Que el derecho internacional rige las relaciones entre los sujetos del derecho internacional es un concepto generalmente aceptado: ius intergentes. Nosotros proponemos el nombre, a falta de otro, Derecho de las relaciones entre los ordenamientosjurídicos internos de los sujetos del derecho internacional: ius inter iura para regir todos los asuntos o relaciones que ponen en contacto varios ordenamientos jurídicos.

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ANTONIO BOGGIANO *

Hay normas de derecho internacional que rigen esas relaciones. Pero también hay normas de derecho interno de los sujetos del derecho internacional que rigen las relaciones exteriores de esos ordenamientos, esto es, relaciones entre un ordenamiento interno y otro. Todas estas reglas son unilaterales. No hay un derecho universal que rija todas esas relaciones con una autoridad superior a cada uno de los ordenamientos internos o del ordenamiento internacional. En rigor no existe un derecho positivo universal y supranacional sobre esas relaciones. Pero se advierten ciertos criterios o principios. Hemos considerado estos principios en diversos estudios: Introducción al Derecho Internacional. Relaciones Exteriores de los Ordenamientos Jurídicos, Buenos Aires, 1995, comentado por Julio Oyhanarte, L.L., 1995-D, pág. 1606 y La Nación, 25/VI/1995 y Prof. Dr. Rainer Hofmann, Zeitschrift für Auslándishes Óffenthíches Recht und Volkerrecht, 1995, p. 1246; Teoría del Derecho Internacional. Las Relaciones entre los Ordenamientos Jurídicos. Ius ínter lura, Buenos Aires, 1996, ver JaymerRabelsZ 61 (1997) 3 págs. 581 y 582 nro. 4; Derecho Internacional)) Derecho de las Relaciones entre los Ordenamientos Jurídicos, Buenos Aires, 1997 y Derecho Internacinal Público y Privado y Derecho delMercosur. En laJurisprudencia de la Corte Suprema deJusticia de la Nación Argentina, Buenos Aires, 3 vols. 1998-1999; The Law of the Relations between Legal systems. A methodological analysis, Líber Amicorum, Prof. Dr. Kurt Siehr, ed. Asser Institute, The Hague, 2000. §n DERECHOS INTERNOS SOBRE RELACIONES ENTRE LOS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS A ) DISTINCIONES CONCEPTUALES

Existen normas positivas en los derechos internos de los sujetos del derecho internacional que se refieren a materias, relaciones o casos que trascienden un ordenamiento interno

INTRODUCCIÓN

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y se relacionan o conectan con otro u otros. Podríamos llamar a estos casos trascendentes porque trascienden un ordenamiento. En rigor, no son casos internacionales, multinacionales ni transnacionales porque no son sólo casos entre derechos estatales. Tal vez se podría usar abreviadamente el nombre de casos trans. A los fines de acotar el objeto de estudio limitamos las relaciones a los derechos u ordenamientos internos de los sujetos del derecho internacional. Los casos transordenamientos comprenden también los casos transnacionales o multinacionales. Un caso que relaciona el ordenamiento canónico y un ordenamiento estatal es trascendente en el sentido aquí expuesto como lo son los que ponen en relación ordenamientos de organizaciones internacionales o el de una de éstas y un derecho estatal. Aquí equiparamos ordenamiento jurídico y derecho objetivo. Los casos, asuntos, causas o relaciones que ponen en contacto una pluralidad de ordenamientos jurídicos da origen al derecho de las relaciones entre los ordenamientos jurídicos. B ) DERECHO CONSTITUCIONAL INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL CONSTITUCIONAL

La Constitución Nacional contiene disposiciones sobre las relaciones exteriores de la República, incluso relaciones de integración y principios sobre relaciones internacionales entre personas privadas. De ahí que la Constitución tenga incidencia sobre cuestiones de derecho internacional público, privado y derecho de la integración. Sería apropiado iniciar estudios más detenidos de lo que podría llamarse el derecho constitucional de las relaciones internacionales. El derecho constitucional internacionaltrata del posible alcance extraterritorial de la constitución de un Estado o de otro sujeto del derecho internacional, en otros ordenamientos jurídicos, sean éstos estatales, de organizaciones internacionales o el propio ordenamiento internacional. En cambio, el derecho internacional constitucionaltrata de la constitución del

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ordenamiento internacional mismo, esto es, de la Carta de las Naciones Unidas y, probablemente, de sus relaciones con el tratado de la OTAN y su funcionamiento. Se plantea el problema del alcance extraterritorial de los derechos humanos reconocidos y garantizados por las constituciones nacionales. Y se suscita la cuestión de la eficacia de las cláusulas orgánicas de las constituciones en otros ordenamientos jurídicos. Por ejemplo, en nuestro país, el Presidente nombra y remueve a los embajadores, ministros plenipotenciarios y encargados de negocios con acuerdo del Senado (art. 99, inc. 7Q, Const. Nac). También "recibe sus ministros y admite sus cónsules" (inc. 11). Declara la guerra y ordena represalias, con autorización y aprobación del Congreso (inc. 15). Es comandante en jefe de todas las fuerzas armadas de la Nación (inc. 12). Negocia, concluye y firma tratados, concordatos y otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones internacionales y las naciones extranjeras (inc.-ll). El Presidente negocia y firma tratados y concordatos. El Congreso los aprueba o desecha. Su aprobación es un acto por el cual el Congreso autoriza al Presidente a ratificar el tratado y ponerlo así en vigencia tanto en el orden internacional como en el ámbito interno para la Nación. Cuando el tratado alcanza su vigencia internacional recién es parte del derecho nacional (arts. 31 y 75, inc. 22, Const. Nac). Con la ratificación o adhesión en la esfera internacional los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. Aun firmado por el Presidente y aprobado por el Congreso un tratado no es tal sin su puesta en vigencia en el orden internacional por el Presidente en virtud de los actos de ratificación o adhesión. De ello se desprende que sin estos últimos actos internacionales el tratado no es fuente de derecho internacional ni de derecho interno para la Nación. No puede tener jerarquía superior a las leyes, pese a ser aprobado por el Congreso, sencillamente porque aún no es un tratado. Ni tampoco ley, pues la aprobación del Congreso no es una ley en sentido material sino for-

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mal. Es un acto del Congreso que podría caracterizarse como acto administrativo que autoriza al Presidente a ratificar o a adherir al tratado y así ponerlo en vigencia. El Presidente, autorizado a hacerlo, no está obligado a hacerlo. El Presidente también puede firmar negociaciones que suelen llamarse tratados ejecutivos sin autorización o aprobación del Congreso (art. 99, inc. 11 y art. 75, inc. 22, Const. Nac.) y sin ratificación o adhesión. La Corte Suprema de los Estados Unidos ha reconocido a estos tratados ejecutivos la misma jerarquía normativa que los tratados aprobados por el Senado. En la Argentina la cuestión no ha llegado a la Corte. Los tratados sobre derechos humanos referidos en el art. 75, inc. 22 de la Const. Nac. y aprobados por el Congreso, si obtienen el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara, gozarán de jerarquía constitucional. Así es que, como las palabras lo dicen a las claras, estos tratados tienen la misma jerarquía normativa que la Constitución. El Congreso está facultado para aprobar tratados de integración en los términos del art. 75, inc. 24 de la Constitución. Estos tratados son firmados y ratificados por el Presidente como los demás. Empero, los tratados de integración requieren de la aprobación del Congreso y no pueden celebrarse en forma simplificada como los tratados ejecutivos. Las normas derivadas de los tratados de integración dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes (art. 75, inc. 24). La aprobación y denuncia de estos tratados de integración requerirá las mayorías contempladas en el mismo inc. 24. La especial previsión de los concordatos con la Santa Sede (art. 74, inc. 22) responde naturalmente al sostenimiento por el gobierno federal del culto católico apostólico romano (art. 2S). De ahí que la Nunciatura Apostólica en la Argentina pueda caracterizarse como una pequeña Curia Romana que ejerce una doble representación de la Santa Sede: ante la Iglesia en la Argentina y ante el gobierno federal. En cuanto al Congreso, éste autoriza al Presidente para declarar la guerra y hacer la paz, y ordenar represalias; fija las

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fuerzas armadas en tiempo de paz y de guerra; permite la introducción de tropas extranjeras en el territorio de la Nación y la salida de las fuerzas nacionales fuera de él; legisla en materia aduanera, establece los derechos de importación y exportación con carácter uniforme para toda la Nación; crea o suprime aduanas; fija el valor de las monedas extranjeras; reglamenta el comercio con las naciones extranjeras; arregla y establece los correos generales de la Nación; arregla los límites del territorio nacional; provee a la seguridad de las fronteras; promueve la inmigración, la introducción y establecimiento de nuevas industrias, la importación de capitales extranjeros; legisla para garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos (art. 75, Const. Nac). La Corte Suprema conoce y decide todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución en los términos de su art. 116. De allí recibe su jurisdicción para decidir en causas que versen sobre relaciones internacionales. Sobre la práctica de la Corte en esta materia desde su instalación hasta hoy puede verse nuestro estudio, Derecho Internacional Público y Privado y Derecho delMercosur en la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, 3 vols., La Ley, 1998-9, La violación manifiesta de una norma fundamental del derecho interno como lo sería una norma constitucional, puede causar la nulidad de un acto en el derecho internacional (art. 46, Convención de Víena sobre el Derecho de los Tratados). Las provincias podrán celebrar convenios internacionales en tanto no sean incompatibles con la política exterior de la Nación y no afecten las facultades delegadas ^í gobierno federal o el crédito público de la Nación; con conocimiento del Congreso Nacional (art. 124, Consf. Nac). No es fácil establecer si los convenios internacionales que pueden celebrar las provincias son tratados internacionales regidos por el derecho internacional, pues las provincias argentinas no son sujetos del derecho internacional. No son estrictamente aplicables a tales convenios internacionales las normas de la Constitución Nacional sobre la formación de los

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tratados internacionales, siquiera por analogía. Habrá que aguardar el desarrollo de la práctica en esta materia. El gobierno federal interviene en las provincias incluso para repeler las invasiones exteriores (art. 6Q, Const. Nac). Las provincias, como la Nación, garantizan a los habitantes el derecho de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino. Enrigor,el gobierno federal interviene en el territorio de las provincias para garantizar los derechos humanos reconocidos en la Constitución y los tratados internacionales, pues integran la forma republicana de gobierno (art. 62, Const. Nac). El art. 20 de la Constitución establece los principios generales del derecho de extranjería, entre los que se mantiene el fomento de la inmigración europea (art. 25, Const. Nac). Es obligación del gobierno federal "afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución" (art. 27). Ahora bien, todas las relaciones internacionales públicas o privadas deben ser regidas por el derecho más razonablemente conexo a ellas sin que puedan ser alteradas por sus leyes reglamentarias (art. 28, Const. Nac). Este principio general de conexión razonable tiene tanto raíz constitucional como fundamento en el derecho internacional. Así, debe haber conexión razonable tanto para asumir jurisdicción a fin de regular o decidir acerca de esas relaciones internacionales, como para determinar el derecho aplicable a ellas, y para reconocer o ejecutar sentencias extranjeras pronunciadas por jueces con contacto suficientemente próximo con el caso. Sobre este fundamento debe sustentarse la reforma de las normas de derecho internacional privado argentino que habrá de tomar en cuenta los tratados universales más recientes negociados en la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado. C) DERECHO ECLESIÁSTICO Y DERECHO CANÓNICO

Puede entenderse por derecho eclesiástico la parte del derecho estatal que regula las relaciones del ordenamiento estatal con las iglesias y los fenómenos religiosos en general. La

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Iglesia Católica tiene un ordenamiento interno propio que es el derecho canónico. Es universal en su ámbito personal y material. El derecho canónico también contiene cánones que regulan la relación del derecho canónico y los derechos estatales en algunas materias. Puede contemplarse las relaciones entre el derecho de un Estado, por ejemplo, el Estado argentino con el derecho de la Iglesia Católica. Cabe advertir ante todo, que el Acuerdo entre la Santa Sede y la República Argentina tiene jerarquía superior a las leyes, según la reforma constitucional de 1994 (art. 75, inc. 22, Const. Nac.) por consiguiente, jerarquía superior al Código Civil, con las múltiples implicancias que esto tiene. El artículo I del Acuerdo contiene una norma de referencia al ' derecho canónico como sistema jurídico de la Iglesia en las materias propias de su jurisdicción. De modo que las partes de aquel tratado internacional han convenido el reconocimiento y la garantía "del libre y pleno ejercicio de su poder espiritual y público ejercicio de su culto, así como de su jurisdicción en el ámbito de su competencia,-para la realización de sus fines específicos". Tanto está reconocida la jurisdicción interna de la Iglesia y su eficacia en él ordenamiento argentino cuanto la jurisdicción internacional con eficacia en el territorio argentino. También habrán de reconocerse los actos obrados en el ejercicio de su jurisdicción reconocidos en otros ordenamientos jurídicos. Las cuestiones de competencia de la Iglesia se regirán por su derecho. No por el derecho argentino. Es difícil prever cuáles podrían ser los actos regidos por el derecho canónico que susciten cuestión de orden público nacional consagrados por la Constitución Nacional (voto de la mayoría de la Corte en la causa "Rybar, Antonio c. García, Rómulo y/o Obispado de Mar del Plata" del 16 de junio de 1992, Fallos, 315:1294). Del art. 14, inc. l s del Código Civil se desprende que el derecho de la Iglesia no es considerado simplemente como derecho extranjero desde el punto de vista del orden público argentino. Ahora bien, el artículo I del Acuerdo supera a mi juicio enteramente la doctrina de la jurisprudencia sentada en el caso "Correa" por la Corte el 29 de julio de 1893 (.Fallos, 53:207).

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La Corte, por mayoría, consideró en el caso Correa que es insostenible que la Iglesia Católica constituya un poder político en nuestra organización, con potestad de declarar leyes de carácter civil como son las que estatuyen el "régimen del matrimonio" (consids. I a y 2S). La Corte se creyó en la necesidad de decir que la Iglesia no tiene jurisdicción legislativa en la Argentina. El artículo I del Acuerdo garantiza a la Iglesia el reconocimiento de su jurisdicción que no produce ni podría producir una invasión de jurisdicción en la esfera de competencia del Estado argentino. La gran diferencia después del Acuerdo es que existe una relación de referencia o remisión al derecho canónico de la Iglesia establecida por un tratado internacional y un reconocimiento de su actividad jurisdiccional. Ésta es una relación particular que coloca al Acuerdo por sobre las leyes argentinas, lo cual no significa que todas las normas del derecho canónico, como derecho referido, tengan jerarquía superior a las leyes argentinas (art. 75, inc. 22, Const. Nac). En el caso "Rybar" el actor adujo que el celibato viola el orden público del derecho argentino. La mayoría de la Corte juzgó que no corresponde la intervención o tutela por parte del Poder Judicial si no aparece lesionado el orden público. En rigor este modo de ver las relaciones entre ambos ordenamientos es contradictoria, porque para ver si el celibato lesiona el orden público, en realidad la Corte ejerció el control jurisdiccional, implícitamente la mayoría y explícitamente la minoría. Fue especialmente en el caso "Lastra c. Obispado de Venado Tuerto" donde la Corte estableció la tesis de la referencia al ordenamiento canónico. Y consideró el artículo I del Acuerdo como la norma de referencia. Esta norma, que reenvía al derecho canónico, permite el reconocimiento de las personas, actos o bienes del derecho canónico salvo el orden público o la invasión de la jurisdicción argentina. La estructura de la norma de referencia contiene una reserva de orden público que puede funcionar contra ciertas normas del derecho canónico. Así, v.gr., el art. 230 del Código Civil contiene un principio del orden público que niega la

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indisolubilidad del matrimonio canónico (ver nuestra disidencia en el caso "Sisto" del 5 de febrero de 1998, Fallos, 321:92). Las relaciones personales con las instituciones propias del derecho canónico han de ser calificadas, caracterizadas y regidas por las normas atinentes a los vínculos sagrados y no puede desconocerse esa calificación canónica para subsumirlas en las relaciones laborales del derecho estatal argentino (véase el precedente de E.D., 127-306). Algún eminente tratadista parece calificar "los bienes de la Iglesia afectados al culto con bienes privados de la misma pero sujetos al régimen diferencial propio de todo bien o cosa afectada a la prestación de un servicio público" (Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, 2a ed., T. V, pág. 87). También sostiene que "el culto católico, atendido por la Iglesia, desde el punto de vista jurídico implica la prestación de un servicio público" (pág. 87, nota 84 con cita de Bielsa y de un fallo de la Corte de Fallos, 7:329 en el que se trataba de una ejecución de sentencia por cobro de pesos sobre "las habitaciones adheridas al templo destinado al servicio público como oficinas del curato (!)", pág. 329, fallo 13/VII/1869). Parece del todo inapropiado calificar el culto católico como servicio público. Basta advertir que todos los actos de culto se rigen por el derecho de la Iglesia y jamás podría el Estado interferir en ellos bajo la exorbitante noción del servicio público. A menos que se piense en el concepto de un servicio público canónico que, si existiese, sería ajeno al derecho estatal y, por ende, administrativo. En cuanto a las calificaciones, cabe tener presente que las distinciones de bienes eclesiásticos, sagrados y demás bienes de la Iglesia sólo pueden desprenderse del derecho canónico, que rige en todos sus aspectos esos bienes, incluso el régimen de la nulidad de los actos jurídicos relativos a ellos. Por lo demás, según la doctrina del fallo de la Corte en la causa "Lastra" el vínculo que relaciona a los fieles católicos con la Iglesia se rige exclusivamente por,el ordenamiento canónico y, eventualmente, por el derecho particular de las instituciones a las que pertenezcan.

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Según el ordenamiento canónico, cabe a su vez distinguir el ámbito de aplicación espacial y temporal de sus normas. No siempre rige el principio territorial en aquel.ordenamiento. Cabe pues la referencia más plena al todo sistemático del derecho canónico tal como lo aplicarán probablemente sus autoridades y jueces competentes. No se aplicará como lo entiendan las autoridades del Estado sino las de la Iglesia, especialmente la Comisión de Interpretación. Lo propio ocurre con las decisiones de las Conferencias Episcopales, los Ordinariatos militares, las Prelaturas personales. Todas las normas emanadas de estas fuentes se derivan de las normas canónicas que les atribuyen competencia. D ) DERECHO ADMINISTRATIVO INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL ADMINISTRATIVO

Las normas de derecho administrativo de un ordenamiento interno que regulan casos trans son normas de derecho interno. Por ejemplo, las normas internas sobre pasaportes, entre muchas otras. En cambio, puede haber normas de derecho internacional de índole administrativa. Por ejemplo, un tratado sobre sanidad, o un tratado de cooperación administrativa internacional, por ejemplo, el Convenio de la INTERPOL (ver Apéndice). E) DERECHO FISCAL INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL FISCAL

Existen normas estatales sobre casos fiscales trans y existen tratados internacionales sobre doble imposición. Puede también haber normas estatales sobre doble imposición (v. Apéndice). 4

F ) DERECHO PENAL INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL PENAL

Existen normas de derecho estatal interno sobre extradición, por ejemplo, y tratados internacionales sobre extradición o sobre delitos de derecho internacional (v. Apéndice).

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G ) DERECHO PRIVADO INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Existen normas de derecho interno sobre casos de derecho privado y normas de derecho internacional sobre esos casos. Aquí seguimos el nombre de derecho internacional privado para tratar ambas fuentes. Hay tratados internacionales que unifican normas de jurisdicción internacional, normas de conflicto, normas materiales, normas de policía, de cooperación judicial internacional, de reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras en materias civiles y comerciales. Cabe destacar la labor de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional de índole universal y las Conferencias Especializadas Interamericanas de Derecho Internacional Privado realizadas en el ámbito de la Organización de Estados Americanos. También existen tratados internacionales que unifican normas materiales de derecho privado, por ejemplo la Convención de Viena sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías de 1980 y las convenciones que se originan en el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado, UNIDROIT y la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, CNUDMI. , De este derecho trata este curso. §111 DERECHO DE LAS RELACIONES ENTRE LOS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS 4

A ) DERECHO INTERNACIONAL

Existen normas de derecho internacionales sobre estas re- " laciones; por ejemplo, las causas de nulidad de los tratados por violación de normas de derecho interno (Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, art. 46).

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B ) DERECHO INTERNO

Existen normas constitucionales de derecho estatal sobre las relaciones entre ordenamientos especialmente con el derecho internacional. C ) TERTIUMGENUS

Es dable esclarecer algunos criterios y principios generales del derecho de las relaciones entre los ordenamientos jurídicos que pueden inferirse de los derechos internos y del derecho internacional (ver nuestros estudios antes citados en la pág. 2) *.

Podría compararse el estudio del derecho de las relaciones entre los ordenamientos jurídicos con las nuevas ciencias de la mente (ver por ejemplo, From Braims to consciousness? Essays on the New Sciences of the Mind, Svsv&n Rose, Pinguin Books, 1999)- El número de neuronas que componen el cerebro humano es del orden de los 100 billones. Las neuronas tienen un cuerpo (soma) y diversas fibras. El cuerpo con algunas fibras constituyen el área de recepción de señales de llegada, y otras fibras, axones, se extienden lejos del cuerpo de la neurona y transmiten las señales de salida hacia regiones más o menos distantes del cerebro, cuyo funcionamiento implica el flujo de informaciones a través de circuitos de redes de neuronas. La información se transfiere entre las neuronas en especiales puntos de contacto o de conexión: la Synapsis. Cada una de los 100 billones de neuronas puede tener de unos miles a cien mil synapsis a través de las cuales pueden recibir información de cientos o miles de otras neuronas. El cerebro contiene alrededor de 100 trillones de synapsis que constituyen el complejísimo sistema de computación con que vivimos. Las informaciones se transmiten a través de synapsis químicas, en forma de moléculas llamadas neurotransmisores. También hay conexiones eléctricas de transmisores no sólo entre neuronas sino entre glia, otras células nerviosas, y entre neuronas y glía. Para comprender el rol de los neurotransmisores puede verse Trevor Robbins, ThePbarmacolagyofTbought and Emotion, 1997 en, ob. cit., págs. 33 y sigs. Como indicación para futuros estudiosos sugiero pensar comparativamente entre este sistema y el derecho de las relaciones entre los ordenamientos jurídicos. Podría ser apropiado imaginar los millones de puntos de conexión y synapsis entre los ordenamientos del mundo jurídico como un vasto sistema de redes de comunicación en el que se insertan una creciente multitud de relaciones jurídicas trans.

CAPÍTULO I

CONCEPTO Y SISTEMA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO §1 INTRODUCCIÓN AL CONCEPTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO A ) EL FENÓMENO DE LA FRONTERA

La manifestación fenomenológica de la vida internacional de las personas ha sido captada con la simplicidad fascinante del ingenio por el profesor Pierre Lalive, de la Universidad de Ginebra: "La reflexión comienza desde que uno se enfrenta al fenómeno de la frontera. El niño que viaja por primera vez percibirá del otro lado, concretamente, las diferencias de idiomas, de moneda, de uniformes, posiblemente de horarios, todos signos o símbolos de otras leyes y poderes. Es probable que un niño comprenda instintivamente que a las leyes y reglamentos se los aplica a 'todo lo que pasa y se encuentra' sobre el territorio: ¿comprenderá tan fácilmente que no siempre es suficiente atravesar la frontera para escapar al efecto de las leyes de su país o para beneficiarse con las facilidades ofrecidas, sobre tal o cual punto, por una ley extranjera?". Lalive advierte que apenas se empieza a pensar sobre la diversidad de derechos, se tropieza con la vieja oposición entre los dos grandes principios de la "territorialidad" y de la "personalidad" de las leyes (P. Lalive, "Tendances et méthodes en droit

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international privé (Cours general)", Recueil des Cours de l'Academie de Droit International de La Hoye, 1977-11-155, pág. 15). B ) ¿CUÁNDO UN CASO ES MULTINACIONAL?

El D.I.Pr. ordena normativamente las soluciones justas de los casos jusprivatistas multinacionales. He aquí el ámbito de la realidad social en que persigue instaurar un orden justo: las controversias jusprivatistas multinacionales. Nada más adecuado a la prudencia jurídica, entonces, que introducirnos en el conocimiento preciso y objetivo de la realidad de aquellos casos o controversias. La vida internacional de las personas da lugar a conductas relacionadas con diversos territorios nacionales y, por tanto, con diversos territorios jurídicos, pues resulta obvio que cada Estado nacional organiza su propio derecho interno. Debido a la vinculación del caso con una pluralidad de sistemas jurídicos nacionales, aquél aparece social y normativamente multinacionalizado. Ahora bien: cuadra precisar con algún rigor desde ya, los modos y características de aquellas relaciones o conexiones nacionales múltiples de los casos en examen. C) EL CONTEXTO JURISDICCIONAL

Aquí se advierte que la multinacionalidad del caso debe ser examinada, incluso, desde la óptica de las probables jurisdicciones nacionales que pudieran decidirla, pues según uno u otro contexto jurisdiccional, el mismo caso puede ser internacional o no, por influencia de las conexiones relevantes para el sistema de D.I.Pr. de aquel contexto jurisdiccional. Y ello conduce a incluir la siguiente cuestión que no puede ser escindida de la anterior: un tribunal nacional, para considerarse o no competente, examinará previamente la multinacionalidad del caso a esos efectos. Y podrá ocurrir que una conexión poco significativa sea suficiente para que el tribunal se considere con jurisdicción. En cambio, una conexión muy significativa puede ser insuficiente para abrir una jurisdicción nació-

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nal. Desde la caracterización misma de los casos multinacionales se ve cuan íntima relación existe entre las conexiones jurisdiccionales y las determinantes del derecho aplicable. D ) LA MULTINACIONALIDAD OBJETIVA

Desde otro punto de vista, la alegación de una de las partes afirmando la existencia de una relación internacional sobre la base de conexiones objetivas con el extranjero, basta para examinar esta alegación del caso multinacional. Así ocurrió en el caso "Cistern S.R.L. c. José Piccardo S.A.I.C.", en el cual la actora demandaba una diferencia de precio por incumplimiento de un contrato de compraventa de carnes. La demandada alegó no ser ella la compradora, sino la intermediaria, y que la única compradora fue la sociedad holandesa N.V. Nieuwe Vleesconbinatie, con sede en Rotterdam, según la comisión reconocida documentadamente por la sociedad holandesa a la actora y por la cláusula de embarque, en donde aparecía el comprador legitimado para indicar el vapor que transportaría la carne. Había que examinar, pues, si la sociedad de Rotterdam apoderó a Cistern S.R.L. para emitir declaraciones de voluntad en su nombre. Ello, en buena metodología, requería examinar qué derecho era aplicable a la representación alegada, a fin de establecer, sobre la base de ese derecho, la existencia o no de la procura. La controversia sobre la representación aducida era incuestionablemente multinacional, considerando que mediaban elementos objetivos susceptibles de. ptántear la cuestión de resolver si hubo o no representación internacional. No se trataba de una arbitraria o antojadiza afirmación, sino de una defensa sustentada en los elementos objetivos del caso, antes referidos. Aquellos elementos acreditados en la causa, y no la mera afirmación de parte, configuraron una situación, controversia o caso multinacional. Y ello así aunque luego resultara, conforme al derecho competente, que la representación no existía.

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E ) MULTINACIONAIiDAD OBJETIVA Y JURISDICCIÓN

El carácter internacional de la controversia adquiere relevancia decisiva respecto de la facultad de las partes para prorrogar la jurisdicción en jueces o arbitros extranjeros según el art. I 2 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Tan sólo en casos de índole internacional aquella norma concede dicha facultad de prórroga. Consiguientemente, es decisivo determinar si el caso reviste ese carácter a tal efecto. Si se puede considerar que un negocio posee elementos objetivos relevantes para suscitar un eventual conflicto de jurisdicción internacional, cabe afirmar la internacionalidad del caso ya desde esa primera perspectiva jurisdiccional. Ordinariamente, esos elementos o conexiones de suficiente intensidad para internacionalizar el caso suelen también presentar relevancia para caracterizar, por ejemplo, la multinacionalidad de un contrato cuando su sinalagma funcional —esto es, el desarrollo de su función económica mediante el cumplimiento de sus prestaciones— pone en contacto dos o más mercados nacionales. O, incluso, cuando su sinalagma genético —esto es, el equilibrio de las promesas contractuales— se relaciona, mediante las negociaciones, la oferta y la aceptación, con diversos sistemas jurídicos nacionales. No basta la mera afirmación dogmática de las partes, declarando que el caso es internacional, si no median aquellas circunstancias objetivas, jurisdiccionales o sustanciales, que lo vinculen a diversos contextos jurídicos nacionales independientemente de la sola voluntad de las partes, quienes pueden elegir el juez y el derecho aplicable a un caso internacional, pero no pueden determinar subjetivamente la multinacionalidad del caso. • En el caso "Cistern S.R.L. c. Josj Piccardo S.A.I.C", la multinacionalidad de la controversia era objetiva, pues resultaba incontrovertible que una sociedad con sede en Holanda había reconocido documentadamente una comisión a la actora, con sede en la Argentina.

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F ) MULTINACIONALIDAD OBJETIVA Y DERECHO APLICABLE

La intensidad o relevancia objetiva de las conexiones multinacionales del caso pueden depender de diversas apreciaciones valorativas de las normas convencionales, legales o jurisprudenciales. G ) MULTINACIONALIDAD OBJETIVA Y RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE SENTENCIAS EXTRANJERAS

La internacionalidad objetiva influye también sobre el reconocimiento y ejecución de una sentencia extranjera. Para apreciar la jurisdicción del juez extranjero a los fines de reconocer o ejecutar su sentencia será decisivo establecer si existía una conexión suficiente del caso con la jurisdicción del juez extranjero. Si en un contrato sin internacionalidad objetiva se prorroga la jurisdicción, será difícil el reconocimiento de dicha jurisdicción prorrogada a la luz del art. l s del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación que requiere internacionalidad objetiva del asunto para que proceda la prórroga. H ) SISTEMA JURÍDICO

El D.I.Pr. es el sistema normativo destinado a realizar las soluciones justas de los casos jusprivatistas multinacionales en el ámbito de una jurisdicción estatal, de una pluralidad de jurisdicciones estatales o de una jurisdicción internacional. He aquí una concepción amplia del D.I.Pr., que considera todos los posibles métodos de soluciones justas para aquellos casos vinculados a una pluralidad de territorios jurídicos. Hay que huir de la confusión en que se incurre, paradójicamente por un exceso de geometría jurídica, cuando se identifica el D.I.Pr. con uno de sus métodos—el conflictualista, o cualquier otro—. No sin satisfacción recordamos nuevamente a Lalive, quien participa de una concepción amplia del D.I.Pr., pues "no hay ninguna razón convincente, ni práctica ni teórica,

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para limitar su objeto sólo a los conflictos de leyes"; su función consiste en "aportar, o en contribuir a aportar, una reglamentación adecuada a las cuestiones suscitadas por las situaciones multinacionales" (El financiamiento externo argentino durante la década de 1990, Sudamericana, 1990). Ahora bien: el funcionamiento yla aplicación de las diversas clases de normas, con el fin de realizarlas soluciones de los casos, vincula la realización de dichas soluciones a las circunstancias condicionantes de la jurisdicción internacional, de los eventuales conflictos de jurisdicción, del procedimiento a seguir en los casos multinacionales ante un tribunal generalmente nacional, del auxilio judicial internacional y del reconocimiento y ejecución de sentencias judiciales y arbitrales, o de actos administrativos que directa o indirectamente incidan en la solución del caso. Aquí también parece adecuado a la naturaleza de los problemas adoptar una visión integral del objeto del D.I.Pr. Esta idea también es sostenida hoy por un clásico como el profesor Pierre Lalive: "No se advierte en absoluto el "interés o la ventaja que hay en aislar de tal modo el derecho judicial internacional, o el procedimiento civil internacional, de los conflictos de leyes privadas y de problemas anexos. Se trata de materias estrechamente ligadas y 'cuyas relaciones parecen interesar más y más a la doctrina contemporánea" (o¿>. cit., pág. 34). De ahí que los casos no siempre, y más bien con poca frecuencia, puedan ser resueltos íntegramente, es decir, efectivamente, eírel ámbito de una sola jurisdicción estatal. Muy a menudo se requerirá una coordinación en el ámbito de diversas jurisdicciones estatales. Excepcionalmente la jurisdicción de un tribunal internacional podrá dirimir un caso jusprivatista multinacional. Así ocurrió, sin embargo, en el célebre caso "Boíl", fallado por la Corte Internacional de Justicia en 1958, al rechazar el reclamo de Holanda dirigido a que Suecia dejase sin efecto el régimen de "educación protectriz", al cual estaba sujeta, en este último país, una menor residente en él, hija de padre holandés y madre sueca, difunta. Holanda reclamaba la aplicación de la Convención de La Haya del 12 de junio de

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1902 sobre tutela de menores, entonces vinculante para ambos países, según la cual la tutela de menores está sujeta al Derecho del país al que pertenecen y las autoridades de ese Estado tienen competencia para proceder a su organización definitiva. En cambio, el régimen sueco de vigilancia protectriz atribuía la protección efectiva a los abuelos maternos suecos. La Corte sostuvo que la Convención de La Haya enfoca la protección y educación de los menores, y la ley sueca tiende a salvaguardar a la sociedad de los peligros de la mala educación de los menores, de la delincuencia de los menores, etc. Por eso esta ley puede ser aplicada aun a menores extranjeros habitantes en Suecia, con prescindencia de la aplicación de las normas de conflicto de la Convención de La Haya de 1902. La nueva Convención de La Haya de 1961 no determina ya la ley aplicable, sino las autoridades competentes, "tanto judiciales como administrativas", de la residencia habitual del menor (art. 1Q) que pueden adoptar todas las medidas previstas por la ley interna con efectos aun frente a terceros (art. 2S). En este caso es fácil advertir la incidencia no sólo de los intereses privados, sino también de los intereses generales de un país, y aun de la sociedad internacional (v. sentencia de la Corte en "I.C.J. Reports", 1958, pág. 55, y en Revue Critique deDroitInternational Privé, 1958, pág. 713). Sería imprudente estudiar las soluciones materiales de los casos escindiendo dicho estudio de otros, a saber: quién realiza, y cómo, dichas soluciones. Un sistema jurídico no es meramente una suma o conjunto de normas. Un sistema jurídico requiere interrelaciones estructurales, fines y funcionamiento. Se requiere que las normas sean reconocidas como jurídicamente válidas y aplicables institucionalmente. Los jueces generalmente hacen esto. Hay jerarquía de jueces. La Corte es el intérprete final de las normas. Hay institucionalización de la fuerza. El sistema implica coordinación de actividades hacia ciertos fines. El sistema es finalista. Ello requiere proceso y funcionamiento. Por ello continuidad. El sistema de D.I.Pr. tiene por fin y función buscar la solución justa de los casos multinacionales. Esto pa-

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rece muy difícilmente dudoso. Aunque la palabra "justicia" traiga problemas. La justicia es parte del sistema jurídico. Los principios también, aunque no sean normas. Y la justicia es condición sine qua non de la continuidad de un sistema jurídico (ver un desarrollo en nuestro estudio "The Continuance of a Legal System in Prívate International Law", en Líber Amicorum Prof. Alfred E. von Overbeck, Friburg, 1990). I) DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO, DERECHO NATURAL Y DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Como principio general, al parecer, es probable que el de*recho internacional público imponga a los Estados la obligación de tener un sistema de D.I.Pr. de modo que éstos no excluyan absolutamente la aplicación del derecho extranjero en sus territorios. Es verdad que sólo se trata de un principio general que indica cierta tendencia a seguir por los Estados. No es, ni podría serlo, una regla precisa con determinadas consecuencias jurídicas. No expresa qué reglas o normas de conflicto u otras de D.I.Pr. deben adoptar los Estados. No indica v.gr. criterio preciso alguno sobre estatuto personal. Empero, con palabras de Lipstein "It níerely reflects obedience to the general principies ofPublic International Law wich requires the observation of mínimum standars ofjustice and abstention from illegaldiscrimination"(Recueildes Cours, t. 135, 1972-1, pág. 1695). Aparentemente se reconoce la existencia de "mínimos standards de justicia." que deben observarse. Además, los Estados deben abstenerse de discriminaciones ilegales. La doctrina de la jurisdicción legislativa en derecho internacional público se relaciona con el contenido y alcance de las normas de D.I.Pr. El principio de proximidad de contacto del derecho internacional público limita el alcance de jurisdicción legislativa en D.I.Pr. imponiendo adoptar una elección. Mann sostiene que un Estado que prohibiese la aplicación de cualquier otro derecho que no sea el propio cometería un ilícito internacional. Trátase de un principio, es de esperar, ge-

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neralmente aceptado, invocando las enseñanzas de Martin Wolff desde 1933. Así, el derecho internacional público ejerce una función limitativa en relación con el D.I.Pr. Los principios emergentes de tratados que probablemente constituyen derecho internacional consuetudinario sobre derechos humanos cumplen aquella función. Por ejemplo, prohibiendo discriminaciones por razón del sexo. Tales limitaciones también se imponen en materia de jurisdicción judicial de los Estados y no sólo respecto de su jurisdicción legislativa. En ambas, el principio general limitativo de derecho internacional público requiere un contacto razonable, un "mínimo standard de justicia". Tal principio se deriva, según Mann, de la totalidad de las fuentes en que se funda el derecho internacional según el art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Los tratados, la práctica universal de los Estados y substancial sustento académico abonan aquel principio. Ahora bien, el principio de contacto mínimo o razonable suscita varias cuestiones. Una de ellas es su fuerza vinculante. Otra, su ámbito o alcance. Ambas se implican. Examinemos qué significa o puede razonablemente significar que el derecho internacional público imponga, flexible e indeterminadamente, un cierto sistema de D.I.Pr. que impida la aplicación exclusiva de la lexfori a todos los casos, cualquiera sea su vinculación con derechos extranjeros. Ello significa que los Estados, en casos multinacionales, deben establecer cuándo se aplica su lexfori y cuándo se aplica un derecho extranjero. De aquí se sigue que los Estados no deben aplicar siempre su lexfori como sistema cerrado. Pero cabe preguntar si el principio impone aplicar un derecho extranjero en las mismas circunstancias en que se aplica la lex fori. Así v.gr. si el domicilio determina el derecho aplicable al status de una persona domiciliada en el Estado que por ello aplica su lexfori, el mismo Estado debe aplicar igualmente la ley del domicilio cuando la persona se domicilia en el extranjero. Aparentemente privilegiar la lex fori no contradice el

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principio, si se establece en qué circunstancias se aplicará el derecho de un Estado extranjero. Empero, no parece conforme al principio acudir a la aplicación de la lexfori siempre que exista una laguna en el sistema de D.I.Pr. En caso de laguna se impone investigar cuál es el derecho más próximo a la cuestión a decidir. El contacto razonable debe prevalecer frente al contacto con la lexfori. En casos de laguna hay que elegir razonablemente el derecho aplicable a la cuestión jusprivatista multinacional. Tal elección razonable parece impuesta por el principio general del derecho internacional público sobre jurisdicción legislativa que impone respetar el contacto razonable y requiere observar el "mínimo standard de justicia". Las discriminaciones también pueden afectar el principio de conexión razonable. Bajo esta luz parece harto discriminatorio aplicar al extranjero domiciliado en el país el derecho del domicilio y, en cambio, sujetar al nacional domiciliado en el extranjero al derecho de la nacionalidad. Además, el derecho internacional público impone, según ciertas normas, criterios precisos que repercuten directamente en el D.I.Pr. Fuera ya del principio que prohibe la denegación de justicia, la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que toda persona tiene derecho a una nacionalidad, tiene derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo territorio nació si no tiene derecho a otra, y no puede ser privada arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho de cambiarla (art. 20). La misma Convención establece criterios sobre el derecho de propiedad privada (art. 21), de circulación y residencia (art. 22), protección judicial (art. 25). Estos principios, criterios o reglas imponen una respuesta positiva a la pregunta relativa al rnpdo de integrar el sistema de D.I.Pr. No es suficiente acudir sistemáticamente a la lexfori en ausencia o silencio de normas de D.I.Pr. Por el contrario, los jueces deben integrar el sistema recurriendo a la analogía y a los principios generales del D.I.Pr. Estos principios generales, entre los cuales el principio de armonía internacional de las decisiones alcanza un valor fundamental, constituyen lo

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que puede caracterizarse como un derecho natural inmanente al D.I.Pr. positivo de los distintos países. Pero también y simultáneamente tales principios pueden verse desde la óptica del derecho internacional público. Ello es así pues si los principios generales del derecho internacional público y la práctica generalizada de los Estados imponen la exigencia de un contacto razonable del derecho con el caso, este contacto debe tenerse en cuenta a fin de posibilitar la armonía internacional de las decisiones y las expectativas razonables de las partes. Es decir que los principios del D.I.Pr. se orientan en la misma dirección que el principio del derecho internacional público en materia de jurisdicción legislativa, esto es, la razonabilidad de contacto. La razonabilidad de contacto está ligada a la proximidad de contacto y a la idea del contacto suficiente o mínimo. Bien es verdad que de estos principios no se derivan necesariamente normas de conflicto precisas ni de ningún otro tipo en el D.I.Pr. positivo. En éste se requiere una concreción o positivización de aquellos principios generales que se traduce en reglas relativamente precisas, pues, en atención al fenómeno de la "textura abierta del lenguaje normativo" (Hart) tampoco las reglas producen siempre consecuencias jurídicas precisas e inequívocas. Así v.gr. muchas normas de conflicto contienen puntos de conexión que son conceptos jurídicos indeterminados: ¿dónde está el locus delicti en actos ilícitos multinacionales? ¿Dónde está el locus celebrationis o solutionis en contratos multinacionales? En cambio, el principio de D.I.Pr. que permite la elección por las partes del derecho aplicable al contrato internacional puede caracterizarse como una práctica generalmente aceptada por los Estados y por ello como una regla consuetudinaria internacional. Aquel principio general puede recibir diferentes limitaciones en los distintos países. Luego del proceso moderno de codificación en D.I.Pr., es posible establecer la práctica general de los Estados hacia un sistema en el cual la lexfori es el principio y, la referencia al derecho extranjero sólo la excepción. Por el contrario, las mo-

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dernas codificaciones tienden a la determinación del derecho más estrechamente conexo con el caso. Ello así aun cuando se establezcan reglas particulares de autoíimitación de la lex fori. Para los casos no regidos por la lexforila tendencia es hacia la determinación normativa del derecho extranjero aplicable o la investigación del derecho más estrechamente conexo por vía de una cláusula de escape que flexibiliza las conexiones generales. De modo que la lexfori no puede ser considerada ya como posible recurso subsidiario inmediato para establecer el derecho aplicable a un caso o a una cuestión no específicamente contemplada en una norma de D.I.Pr. En caso de laguna habrá que indagar por analogía qué regla de D.I.Pr. es más próxima o qué derecho resulta conectado más razonablemente al aspecto a decidir. En los modernos sistemas de D.I.Pr. la lexfori puede extender su ámbito de aplicación a casos multinacionales en virtud de normas de aplicación innecesaria y exclusiva, o bien, mediante normas materiales independientes de las normas de conflicto. Además, los principios fundamentales de la lexfori suelen aparecer como control del derecho extranjero por el orden público del D.I.Pr. del foro. Sin embargo, es necesario despejar aquí cierta ambigüedad que puede afectar a las palabras lexfori. Tal ambigüedad consiste en que generalmente se considera la lexfori como el conjunto de normas de derecho privado del foro aplicables ordinariamente a casos nacionales, internos. Pero también puede entenderse por lexfori como comprensiva de todas las normas del foro, inclusive las normas de aplicación exclusiva y las normas materiales de D.I.Pr. del foro. La aplicación de ambas también requiere observar el principio de contacto razonable o«mínimo. El contacto o los contactos de las normas de aplicación exclusiva y el foro deben ser también razonables. Así el art. 604 de la Ley de la Navegación adopta varios contactos alternativos: lugar de celebración, lugar de cumplimiento o jurisdicción de los tribunales argentinos.

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En los supuestos de normas materiales directamente aplicables a casos multinacionales, éstas suelen determinar su propio ámbito de aplicación espacial específico, sobre todo en las normas convencionales. Aquí su adecuación al Derecho Internacional Público surge de los mismos tratados (v.gr. art. l e , Convención de las Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderías). Cuando estas normas son internas, ellas pueden establecer los contactos relevantes. Si no se establecen, el contacto está dado por la jurisdicción del foro mismo. Éste ha de ser razonable internacionalmente. Ha de existir un razonable contacto entre el foro y el caso y entre el derecho aplicado en la sentencia y el caso. La razonabilidad de tales contactos torna plausible el reconocimiento de la sentencia en extrañas jurisdicciones si tal reconocimiento y eventual ejecución resultan necesarias. Según lo expuesto, el principio de razonabilidad de contactos es inherente al derecho internacional público sobre jurisdicción legislativa y al derecho natural subyacente o inmanente al D.I.Pr. Por esta vía puede superarse la escisión entre positivismo y jusnaturalismo que conduce a establecer la incomunicación absoluta entre lo que el derecho es Y lo que debería ser. No es real una separación total entre el derecho que es y el que debería ser. En el proceso de establecimiento, interpretación y aplicación de las normas se produce una continua reestructuración y reelaboración de los conceptos jurídicos. El legislador hace las normas como estima que. deberían ser. El juez al interpretar y elaborar las normas aplicables se inspira en principios y valoraciones conducentes a soluciones que considera como deberían ser. La decisión se aplicará retroactivamente como si siempre hubiese sido el derecho vigente. En el célebre caso "Vlasov" {Fallos, 246:87) la Corte redefinió el concepto de "domicilio conyugal" a los fines de la aplicación del art. 104 de la entonces Ley de Matrimonio Civil. Tal reestructuración normativa permitió respetar el "foro de necesidad" argentino aventando una posible denegación dejusti-

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cia que la Corte juzgó contraria al derecho internacional público. La temida grave dificultad de un procedimiento en el extranjero hizo necesario abrir el foro argentino para hacer justicia a la actora. No puede decirse que la Corte aplicó en "Vlasov" la norma como era sino como ella estimó que debería ser. Los principios generales del derecho internacional público y los principios generales del D.I.Pr., integran el derecho positivo, y pueden también verse como un derecho natural inmanente al derecho positivo (Francescakis, "Droit naturel et droit international privé", MelangesMaury, 1.1, París, 1960, págs. 75 y sigs.). La positivización de esos principios generales no sólo se produce por vía de regulación normativa sino también por obra de precedentes judiciales que, como el sentado en el caso "Vlasov", han generado una jurisprudencia luego receptada por el nuevo art. 227 del Código Civil argentino. Finalmente cabe destacar como práctica internacional de los Estados la celebración de tratados sobre la determinación de la ley aplicable a casos de D.I.Pr. que suponen el principio general de razonabilidad de contactos. Además, aquella práctica se extiende a tratados sobre la determinación de la jurisdicción internacional de los tribunales nacionales y reconocimiento de sentencias extranjeras que excluyen la exorbitancia o exceso de jurisdicción entre los Estados partes, lo cual supone necesariamente admitir la búsqueda de contactos jurisdiccionales razonables. Ello implica un reconocimiento inequívoco del principio de razonabilidad de contactos.

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§ II CONCEPTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO A ) LOS CASOS JUSPRTVATISTAS MULTINACIONALES

1. Localización multinacional de los casos El caso concreto se presenta como un conjunto de hechos productores de una situación que requiere o reclama en justicia la realización de conductas encaminadas a solucionar tal situación. El caso vinculado al derecho privado, jusprivatista, puede presentar hechos, situaciones, objetos, conductas relacionadas con varios Estados, cuyos sistemas jurídicos resulten diversos. El caso jusprivatista aparece, entonces, ligado a varios sistemas jurídicos nacionales, por lo que puede, en este sentido, llamárselo "multinacional", suscitando un problema de derecho multinacional privado. La extranjería de uno o de varios elementos del caso lo relacionan con una pluralidad de sistemas jurídicos estatales. La problemática planteada por estos casos es complejísima, y a esa complejidad no se la puede soslayar, porque ello implicaría traicionar su realidad. Y cuando esta realidad es traicionada por cualquier "teoría simplificadora", se toma venganza, pues entonces se cierran los caminos de las justas soluciones. El legislador, el juez, el asesor quedan presos por inadvertencia de los sutiles matices de la problemática; y como a ellos también, en su obrar, lo primero que se les pide es que sepan, se les puede igualmente reprochar la insuficiencia de estudio y la prescindencia de consejo. Aunque eso sea obvio en cualquier problema jurídico, no parece del todo innecesario destacarlo en esta materia. 2. Casos multinacionales totales y casos multinacionales parciales Ahora bien: en los casos jusprivatistas multinacionales se puede distinguir dos dimensiones de su multinacionalidad. Una dimensión atiende a la multinacionalidad de la situación

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problemática del caso, vinculada a varios sistemas jurídicos; otra alude a la multinacionalidad de las conductas exigidas para su solución, que también puede prevérselas vinculadas a varios sistemas. Por tanto, un caso puede ser multinacional en ambas dimensiones o sólo en la primera, pues si no se da una situación problemática multinacional, no será menester una solución de igual índole. Consiguientemente; a fin de ubicar un caso por su relación con un sistema jurídico nacional, parece prudente no sólo la localización de los hechos problemáticos del caso, sino también la ubicación de las conductas exigidas para su solución. La localización de las conductas que solucionan los casos podría obrar la localización del caso entero. En otras palabras: hay dos preguntas que formular a fin de una realista localización de los casos. Una es: ¿dónde han ocurrido los hechos problemáticos? Otra es: ¿dónde tendrán que acontecer las conductas de solución? Ambas nos hacen advertir, prudentemente, que no se puede examinar el caso tan sólo en su dimensión temporal pasada, sino también en su proyecto de solución futura. Tal análisis puede conducir a diversas perspectivas de localización espaciales. El caso real presenta siempre un despliegue temporal, en el cual tanto aparecen los hechos pétreos del pasado que originan el problema, cuanto las plásticas posibilidades de conductas que debemos seguir para solucionarlo. Hay que seguir el desarrollo espacial del caso en su historia total. Lo expuesto, me parece, viene exigido por la misma prudencia jurídica que impone fidelidad a lo real de los hechos {memoria), flexibilidad para captar situaciones problemáticas nuevas (.solertid), incluyendo su dimensión ordinativa, que orienta la mirada hacia lo que aún np existe y estudia las conductas concretas por cuyo medio se realizará el fin de la solución justa del caso iprovidentid) (cfr. Josef Pieper, Prudencia y templanza, Rialp, especialmente págs. 51 a 74). Nuevamente se observa la primera distinción entre casos multinacionales que requieren una solución hacedera mediante el cumplimiento de conductas en un territorio nacional,

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y casos que reclaman una solución por vía de conductas a cumplir multinacionaímente. Por ello, se propicia la siguiente clasificación de los casos. Hay casos multinacionales totales y casos multinacionales parciales. En los primeros, tanto la situación problemática del caso cuanto su solución real se hallan vinculadas a varios sistemas jurídicos nacionales. En los segundos, sólo la situación problemática es multinacional, vinculada a múltiples sistemas jurídicos nacionales, pero su solución real, en cambio, es hacedera en el ámbito de un solo sistema jurídico nacional, y sólo a éste se vincula. Los ejemplos de la vida internacional de las personas son elocuentes. Supongamos que un extranjero, domiciliado en el exterior, es dueño de un cuantioso patrimonio multinacionaímente radicado, y hacia el fin de su vida decide domiciliarse en el país y radicar todos sus bienes aquí. Si fallece dejando sus herederos domiciliados en el extranjero, la sucesión mortis causae será parcialmente multinacional, pues la transmisión de la herencia podrá cumplirse íntegramente en el territorio nacional, donde se sitúa todo el patrimonio relicto. ¡Qué distinta es la situación de una herencia totalmente multinacional cuyos herederos y bienes se domicilian y sitúan en los lugares más variados del mundo! La solución de este caso reclama conductas a cumplir en cada sistema jurídico nacional de radicación de bienes. ¿Podrá tal distingo dejar de traer consecuencias prácticas concernientes a las vías de solución que se pueda seguir para hacer justicia en los diferentes tipos de casos multinacionales? Los casos multinacionales totales no se identifican con los casos absolutamente internacionales que concibió Jitta, pues en éstos lo multinacional puede también estar circunscripto a la situación problemática del caso sin que su solución deba ser multinacional. Un caso absolutamente internacional (Jitta) puede ser parcialmente multinacional en el sentido antes expuesto. La sucesión de herederos domiciliados en el extranjero respecto de un patrimonio íntegramente radicado en el país presenta un caso cuya situación problemática es multinacio-

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nal, aunque su solución es operable nacionalmente (caso parcialmente multinacional). Sin embargo, el caso, desde su origen (muerte del causante), se vincula con una pluralidad de sistemas jurídicos nacionales (caso absolutamente internacional). El caso parcialmente multinacional puede tener solución nacional total; el caso totalmente multinacional puede tener solución nacional parcial. En el primero, la solución del sistema jurídico nacional es autosuficiente; en el segundo, la solución nacional es insuficiente. Una solución nacional es autosuficiente cuando puede hacérsela efectiva plenamente; es insuficiente cuando sólo puede hacérsela efectiva parcialmente. Las soluciones nacionales que no se puede hacer efectivas siquiera parcialmente no son soluciones, sino, a lo sumo, declaraciones abstractas que proyectan soluciones. La clasificación propuesta tiene también otra implicancia, relacionada con los casos multinacionales totales. Existen casos de esta naturaleza que no requieren una solución multinacional mediante la ejecución de conductas impuestas por una sentencia de condena. Sin embargo, se requiere que una solución sea reconocida al menos en diversos sistemas jurídicos. No se trata ya de prevenir el fraccionamiento de una herencia multinacionalmente localizada, ni de posibilitar el cumplimiento de un pago que requiera ser enjugado con la realización de bienes situados en distintos territorios jurídicos, sino, simplemente, de obtener que determinada situación jurídica sea reconocida de modo uniforme en varios sistemas. Así, puede resultar necesario que la validez de un matrimonio, de una adopción, de una fusión societaria, sea reconocida multinacionalmente, a fin de prevenir matrimonios, adopciones o fusiones internacionalmente claudicantes, esto es, válidos en un país e inválidos en otro. Aun señalando la diferencia de matiz, se mantiene el criterio divisorio en su plenitud, pues ese reconocimiento también supone una conducta de respeto y sumisión a la situación jurídica declarada o constituida, de modo que se pueda silenciar a quien se jacte en su contra o la impugne.

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3. Proyecciones virtuales de la clasificación propuesta Esta clasificación, en cuanto atiende a las probabilidades multinacionales de solución del caso, se relaciona con la cuestión atinente a la jurisdicción internacional de los Estados a los cuales se vincula la probable solución. Los casos multinacionales parciales pueden ser solucionados en el ámbito de una jurisdicción estatal; pero los totales requerirán una coordinación de jurisdicciones estatales para su solución. Tal coordinación se pone de manifiesto, principalmente, en el problema del reconocimiento o ejecución de sentencias extranjeras y en las exigencias del auxilio judicial internacional. Advierto que en los casos multinacionales totales, la determinación de los Estados cuyos jueces asuman jurisdicción internacional se hace importantísima. De ahí que el caso requiera la previa elucidación del Estado con jurisdicción internacional. Luego surge el problema de la determinación de la solución sustancial del caso en virtud del derecho aplicable. Además, ulteriormente habrá que indagar el reconocimiento multinacional y, en su caso, la ejecución de la solución adoptada en una jurisdicción nacional. En estos casos, tanto el desarrollo del proceso de solución, cuanto las cautelas que durante su curso se adopte, podrán requerir el auxilio judicial en extrañas jurisdicciones. Baste con lo expuesto sobre el tema en este lugar. Volveremos a él desde otra perspectiva. 4. Actualidad o eventualidad de los casos Siendo el caso una controversia actiíal ó eventual, su problemática, como enseña Goldschmidt, "surge ya si la controversia es eventual". Hay que agregar que aun cuando la controversia sea extrajudicial, las partes no podrían prudentemente prescindir de la probable decisión judicial a su respecto. Es verdad que el derecho resulta aplicado en mayor medida por los abogados en sus estudios que por los jueces, al menos en algunos países. Ciertamente, el derecho no sólo se halla en las decisiones de los litigios judiciales. Empero, aun los asesores jurídicos preocupados por prevenir con-

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troversias deben considerar la posibilidad de conflictos. Consiguientemente, ante una eventual controversia jusprivatista multinacional, la determinación de la hipotética lexfori es decisiva para ubicar el caso en el ámbito de una o de varias jurisdicciones estatales. A fin de prever la hipotética decisión judicial será menester, previamente, determinar la jurisdicción internacional de los posibles tribunales ante los cuales puede ser presentado el caso. Esto, aun para el supuesto de que nadie quiera actualmente llevar el asunto a la decisión de un tribunal estatal. De ahí que se haya asignado tanto una función curativa como profiláctica a las normas de conflicto y de jurisdicción internacional. Tales funciones son inherentes, en rigor, a todas las normas de D.I.Pr. que más adelante examinaremos, sean de conflicto, materiales o de policía. Y sirven directamente a las previsiones de las partes interesadas. Ahora bien: lo que en este contexto destacamos es la necesidad de localizar la eventual controversia —y, obviamente, también la actual— en una jurisdicción estatal o en las concurrentes jurisdicciones estatales ante las cuales se pudiera plantear directamente la decisión del caso o indirectamente el reconocimiento o ejecución de tal decisión. Esto es necesario porque cada jurisdicción tiene su propio sistema de normas para resolver el fondo de los casos jusprivatistas multinacionales, aun existiendo algunas normas comunes. No existe hoy una jurisdicción judicial internacional para nuestros casos. De tal carencia se deriva la necesaria intervención de tribunales nacionales. Y la necesidad de contar co«-hipotéticas decisiones judiciales nacionales no se excluye'ni aun en los supuestos de laudos arbitrales o contratos "legislativamente inmunizados". 5. Los intereses multinacionales controvertidos Los casos son conflictos entre partes con intereses contrapuestos en torno de una potencia, objeto de la controversia, en cuanto ella atribuye un bien de la vida pretendido por un interesado. Tal potencia controvertida debe ser entendida so-

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ciológicamente como un aumento del poder vital en cualesquiera de sus dimensiones espirituales o materiales. De aquí que el concepto de bien de la vida como potencia no lleva consigo ninguna apreciación valorativa del enaltecimiento vital que se alcanza por medio de aquel "bien". Si las controversias multinacionales cuestionan una potencia en cuanto es pretendida por un interés, es necesario determinar el concepto de interés a que hacemos referencia y analizar los conflictos que originan los encontrados intereses multinacionales en los casos. Cabe precisar el concepto de interés, desde la perspectiva jurídica, como la representación de las potencias concretas que las partes pretenden alcanzar como resultado de las controversias, sean éstas actuales o se prevea la posibilidad de que se actualicen en el futuro. Nuestro concepto de interés arranca de Heck, quien lo concebía como "apetito o tendencia apetitiva" encaminado a la satisfacción de una necesidad vital (cfr. Heck, "Gesetzeauslegung und Interessenjurisprudenz", en Archivfür die zivilistischePraxis, 112, pág. 11). Sin embargo, halla su precisión exacta en el concepto de potencia que ha definido Goldschmidt: "todo cuanto asegura, enaltece y prolonga la vida" (cfr. Introducción filosófica al derecho. Teoría tríalista del mundo jurídico y sus horizontes, 6- ed., 1981, pág. 54). Nuestra tesis con relación a estos dos autores y conceptos respectivos de interés y potencia afirma que el concepto jurídico de interés, según Heck, debe ser reducido a la categoría jurídica sociológica de potencia, según Goldschmidt. Tal reducción conduce a la consecuencia metodológica de no asignar al interés un valor de criterio decisorio de las controversias. El interés no valora: es valorado; el interés no proporciona el criterio de solución del caso: es valorado por la justicia que ordenará los intereses en conflicto. Hay que reducir el concepto de interés ordenador de soluciones (Heck) al concepto de interés reducido a su dimensión sociológica dentro del mundo jurídico como apetito de una potencia. En este orden de conceptos, el interés no es ordenador de soluciones; el

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interés es ordenado por la solución justa del caso. Para Heck, el interés manda; para nosotros, es mandado. Ahora bien: el interés no es la potencia, sino la representación de la potencia por la parte que la pretende en una controversia. Tal concepto de interés sólo puede funcionar como categoría jurídica sociológica, indispensable para el análisis realista de las controversias, pero esencialmente inepto para indicar los criterios de valoración del orden que deben guardar precisamente los mismos intereses en conflicto y, por consiguiente, de la solución justa de la controversia. En los casos multinacionales jusprivatistas, las potencias se hallan visualizadas como intereses privados, esto es, pretendidas como "suyas" por personas privadas. Por ello habrá intereses "multinacionales" controvertidos si las partes tienen intereses nacionales distintos. Empero, aquí los conceptos pierden nitidez y manejamos palabras erizadas de multívocas imprecisiones. Si hemos definido el interés, ahora se trata de acotar la idea de "interés nacional". Nuevamente hay que partir de las personas privadas. Cabe entender que existe interés nacional si la persona que persigue una potencia ostenta determinada nacionalidad, o se domicilia en determinado país o ha radicado capitales en un país, o la potencia perseguida se vincula a la economía de ese país. Advirtamos desde ya la importante diferencia de matices. Si un exportador domiciliado en Buenos Aires vende mercaderías a un importador de Méjico y se controvierte el pago de las mercaderías vendidas, la potencia dineraria que persigue el exportador de Buenos Aires, ¿puede ser calificada de "interés argentino"? Supongamos que nuestro exportador es nacional argentino y dueño exclusivo de su empresa exportadora. Aun así, ¿está en juego un interés nacional argentino en la controversia? Parece indudable que está en cuestión el interés de un nacional, argentino, aunque no es claro si también lo está un interés nacional argentino. Los Estados nacionales, con el fin de regular la organización del comercio exterior e interior, inciden en los intereses privados de los comerciantes, limitándolos, condicionándolos o prohibiéndolos en aras de intereses generales que los Esta-

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dos defienden, al menos en el ámbito de sus jurisdicciones nacionales. De tal modo, nuestro exportador podrá verse impedido de enviar cierto tipo de mercaderías que el interés general imponga destinar exclusivamente al comercio interior. Paralelamente, el importador emplazado en Méjico podría sufrir, por la preeminencia de intereses generales mejicanos, una interdicción de importar o, en otros casos, una prohibición de transferir las divisas necesarias para pagar el precio de las mercaderías al exportador de Buenos Aires. Éstas y otras muchas repercusiones de los intereses públicos de los países sobre los intereses privados de los comerciantes dan lugar a una acumulación de intereses (públicos y privados) de diversa nacionalidad, que designamos aquí como "multinacionales". La descripción sociológica de los intereses multinacionales que se controvierte en el D.I.Pr. quedaría desdibujada si no se advirtiera los modos típicos y atípicos de agruparse y fortalecerse que dichos intereses suelen presentar en un panorama realista de los supuestos sociológicos del D.I.Pr., esto es, de los intereses que mueven la casuística del "mundo multinacional de los negocios". Los-comerciantes particulares se asocian a fin de organizar y robustecer sus intereses profesionales comunes, en uniones de muy diversa índole. Entran en el escenario sociológico, entonces, intereses privados multinacionalmente asociados, cuyas fuerzas también inciden de modo significativo sobre los negocios individuales del comercio internacional (cfr. Philippe Kahn, La vente commerciale internationale, París, 1961, especialmente págs. 17 y sigs.). Los grupos económicos se organizan por medio de participaciones societarias y de negocios multinacionales entre sociedades tendientes a la celebración de contratos de dominación, de transferencia de beneficios, de comunidad de beneficios, de arriendo, de explotación, de cesión de explotación, de asociación momentánea, de joint venture, de agrupación de interés económico. La dimensión socioeconómica del D.I.Pr. debe contar con estas realidades de nuestro tiempo. Los Estados nacionales se unen también a fin de organizar sus fuerzas de control del comercio internacional, guiados por

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necesidades de defensa de sus intereses generales. Otras veces, adoptan conductas antagónicas frente a otros Estados. Los Estados nacionales se han lanzado también a la práctica de las actividades comerciales e industriales, y aparecen contratando con personas privadas extranjeras, dando origen a controversias actuales o eventuales entre intereses generales de los Estados nacionales e intereses privados de empresas extranjeras co-contratantes. Los organismos internacionales celebran contratos con personas privadas que suscitan casos en los cuales pueden entrar en colisión intereses privados con intereses de aquellos "representantes de la humanidad". •• Es verdad que resulta ambiguo llamar "intereses multinacionales", a los que se debate en la dimensión sociológica del D.I.Pr. actual. Pero no es menos imprecisa la terminología de "intereses internacionales", "transnacionales" o "supranacionales". En este aspecto del D.I.Pr., la palabra "multinacional" parece más adecuada para señalar la múltiple nacionalidad de los intereses en conflicto. En todo caso, no es tan imprecisa la descripción que antecede de lo que se ha titulado "intereses multinacionales". A esa realidad aluden estas palabras. La dinámica concreta de los intereses que se vinculan a un "caso real", no puede escindirse aislando los intereses privados de los públicos. Se trata de una síntesis concreta y total en la cual, sólo de modo analítico, y no siempre con resultados claros, se puede distinguir en aquella unidad real los aspectos "jusprivatistas" de los "juspublicistas". En este orden de ideas, cabe la referencia a Aristóteles: "El todo es una misma-cosa con lo que se compone de algo, pero no a la manera de un montón, sino a la de una sílaba, que tiene como un todo su propio ser pues la sílaba no es las letras..." (cfr. Metafísica, libro VII, cap. 17). Así es el caso "jusprivatista" multinacional en su realidad, y no como recorte ideal de la realidad impuesto por cualesquiera categorías normativas. Es forzoso, pues, contemplar incluso las incidencias juspublicistas en los intereses privados de los casos jusprivatistas multinacionales, si es que se quiere ver su totalidad real. ¡Déjese hablar dócilmente el ju-

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rista por la vida del caso! Y no quiera encerrarlo súbitamente en categorías normológicas, antes de que los hechos puedan comunicarle las misteriosas fuerzas de su realidad incanjeable. Las novísimas realidades del mundo jurídico jusprivatista multinacional obligan también al jurista a enfrentarse con lo súbito de casos sin precedentes. Sepa, entonces, saltar sobre lo inesperado con objetiva perspicacia y flexible mirada, a fin de hallar soluciones justas y crear las estructuras normativas adecuadas. 6. La incidencia de intereses generales en los casos "jusprivatistas" multinacionales Cabe hoy más que nunca padecer la ilusión del siglo pasado, según la cual el derecho privado nada tendría que ver con los intereses generales, sino sólo con los intereses de las personas privadas. Ello puede conducir hoy, peligrosamente, a considerar juspublicistas muchos aspectos de la vida jurídica de las personas privadas influidos por intensos intereses generales. Aquí sostenemos que el derecho privado no se desentiende de regular incluso intereses generales, desde el momento en que el legislador actúa siempre que la sociedad y su bien común están comprometidos. Por tanto, no cabe calificar de juspublicistas las controversias eventualmente emergentes de la vida internacional de las personas privadas porque en tales controversias incidan, repercutan, intereses generales más o menos intensos que alteren, limiten, suspendan o de cualquier modo afecten la propia conducta debida por las partes en sus relaciones internacionales. Lo dicho vale también para el derecho privado. En el D.I.Pr. son frecuentes estas interferencias; pero en modo alguno producen una suerte de novación del derecho privado en derecho público. Siempre existe interés social en la regulación de las relaciones privadas. Empero, según una feliz observación de Henri Batiffol, si con el pretexto de cierto interés social se acude a calificaciones juspublicistas, desaparece el derecho privado.

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B ) EL FIN Y LOS PRINCIPIOS

1. Principio de uniformidad El fin del D.I.Pr. es realizar las soluciones justas de los casos jusprivatistas multinacionales. Realizar las soluciones justas, no declararlas meramente. El caso tiende a su solución justa, como todas las cosas tienden a su perfección. En la justicia que pueden obrar los hombres aparece la escisión entre su esencia y su existencia, al modo en que la "creatura 'es' solamente su ser en germen {inpotentid); ella 'se hace' lo que es al realizarse". La realización de la justicia requiere ese llegar a ser quizá inalcanzable. La justicia, como bien del caso, tiene carácter de meta y punto final. El bien o la justicia es, pues, aquello hacia lo que el caso naturalmente tiende. La justicia es, entonces, el fin y la perfección del caso. Pero no siempre; y en nuestra materia difícilmente este fin se alcanza. La sindéresis jurídica dictamina que el caso debe estar dirigido hacia lo que naturalmente tiende. En este orden de ideas, el fin del D.I.Pr. consiste en realizar la solución justa de la totalidad e integridad multinacional de los casos jusprivatistas. A tal plenitud tienden naturalmente los casos, y no a su mutilación en diversas partes o aspectos nacionales. Tienden hacia una solución de todo el caso. Por ello, a tal unidad de solución integral debe llegar. Sin embargo, frecuentemente sólo es asequible la solución de una parte nacional del caso o unas cuantas soluciones parciales de él. Generalmente, los casos multiftacionales son decididos y regidos por autoridades nacionales de diversos países. Si no existe una coordinación y cooperación de estas autoridades nacionales, el fraccionamiento será un límite obstativo al perfeccionamiento de una solución del caso. Líe aquí, pues, el principio de uniformidad de solución del caso. La decisión ha de ser siempre la misma, cualquiera que sea el país donde la sentencia se hubiese pronunciado ( "ohne Unterschied, ob in diesem oder jenem Staate das Urteil gesprochen werde": Savigny, System des heutigen rómischen Rechts, vol. VIII, Berlín, 1849, pág. 27; trad. francesa: Guénoux, París, 1881, pág. 30). Este

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principio fue descubierto por Savigny y actualmente se lo llama "principio de armonía internacional de soluciones", "de uniformidad", "de mínimo de conflictos", "de seguridad". Sólo él puede efectivamente prevenir la iniquidad del forum shopping, que permite a las partes especular con la elección de una jurisdicción nacional para sacar ventajas con la elección unilateral del derecho aplicable. He aquí una justificación objetiva de la aplicación de un derecho extranjero por un tribunal nacional. Ahora bien-, tal uniformidad requiere reciprocidad, pues sin recíprocos reconocimientos de decisiones y aplicaciones de derechos, no habría unidad. 2. Principio de efectividad El principio de uniformidad de solución, en rigor, expresa también, de modo implícito, el principio de integridad de solución, pues no habría una solución del caso si no fuera de la totalidad de él. De ahí que resulte insuficiente entender, "desde el punto de vista nacional", que la "verdadera finalidad del D.I.Pr. consiste en el logro de la justicia dentro de la comunidad nacional". Limitarse a buscar la justicia dentro de la comunidad nacional no resulta adecuado a la realidad de los casos totalmente multinacionales, tan frecuentes en la actualidad. En cuanto tales casos requieren en justicia una solución, habría que reconocer la insuficiencia señalada. Una cosa distinta es determinar en qué medida es realizable la uniformidad de soluciones, en las variables circunstancias históricas del derecho positivo. Destaco que no siempre dichas circunstancias impiden la uniformidad. Y, sobre todo, subrayo que muchas veces la favorecen. No cabe, pues, necesariamente, adoptar una actitud pesimista o escéptica. Al menos, es dable confiar con razonable optimismo. El punto de vista internacional no es irreal. El principio de uniformidad es de inspiración internacional, pues se ajusta a la realidad objetiva de los casos antes estudiados: en rigor, esta realidad determina el principio de uniformidad. Al principio de la solución justa en la comunidad nacional (Goldschmidt) podría

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considerárselo suficientemente adecuado a los casos multinacionales parciales, ya definidos; no a los casos multinacionales totales. Hemos de ver luego que el advenimiento de convenios internacionales y los intereses en juego, suficientemente poderosos para provocar la uniformidad convencional y consuetudinaria, impiden juzgar ya que el punto de vista internacional sea irreal. Afirmamos lo contrario: en algunos asuntos, sólo el punto de vista internacional es el real. Consiguientemente, el principio de efectividad de la solución reclama también un punto de vista internacional para garantizar la eficacia del principio de uniformidad. Cualquier declaración universalista meramente nacional sería abstracta sin una efectiva coordinación internacional. De ello se desprende, a nuestro juicio, que al principio de efectividad no debe considerárselo sólo como límite al principio de uniformidad, sino especialmente como su complemento necesario. La uniformidad efectiva: he aquí el principio, pues de no haber efectividad en la solución uniforme, ésta no sería realizada. 3. Una justa solución uniforme Empero, tampoco basta realizar efectivamente una solución uniforme. Lo decisivo es realizar una justa solución uniforme. Es necesario que reine la justicia en la solución sustancial del caso. La exigencia parece demasiado apremiante; el ideal, demasiado alto. Y en verdad es así. Se trata de alcanzar un bonum arduum futurum con humilde magnanimidad. El D.I.Pr. no puede desatender dicha exigencia y ha de ponerse en camino hacia su fin. Podría parecer que la justicia material no interviene sino excepcionalmente en el D.I.Pr. Es en la excepción de orden público, se dice, que aparece en casos excepcionales la prevalencia del ideal de la solución materialmente justa del caso, en detrimento de la localización internacionalmente justificada. Pero en realidad no es así. En primer lugar, porque en algunas materias se procede a unificar directamente la solución sustancial de los casos jus-

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privatistas internacionales (v.gr., transportes, compraventa, pagos internacionales). En segundo lugar, porque los criterios de localización a veces persiguen una finalidad de justicia material. Así, al lugar de celebración del matrimonio se lo elige como criterio localizador y selector del derecho aplicable a la validez de aquél con miras al favor matrimonii y a la legitimidad de los hijos, 2I favor filiorum matritnonii. El mismo principio conservatorio aparece guiando la elección del derecho aplicable a las formas testamentarias (v.gr., art. 3638, Cód. Civ. arg.) y contractuales (art. 1181, Cód. Civ. arg.). Destaco el favor negotiorum patriae del art. 14, inc. 4 2 \del Código Civil argentino. Generalmente, la ley personal err-materia de capacidad cede frente a la ley del lugar de celebración del contrato a fin de proteger el comercio local. La exigencia de que los derechos domiciliarios del adoptante y el adoptado concuerden (art. 23, Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940) conduce al magis valet certitudo quam favor adoptionis. En cambio, la elección de derechos alternativamente aplicables tiende a favorecer la validez de los actos (v.gr., de la legitimación de los hijos). En tercer lugar, puede resultar necesaria la adaptación sustancial de diversos derechos aplicables a diferentes aspectos de un caso. Y, en definitiva, aun concibiendo el orden público como cláusula de reserva en la norma de conflicto, ciertamente los principios de orden público inherentes al derecho vigente en una jurisdicción estatal siempre rigen los casos, pues aun tratándose de la aplicación de un derecho extranjero, la solución que éste asigne al caso debe respetar aquellos principios. Siempre será necesaria la comparación material, entre la solución proyectada por el derecho aplicable y los principios de orden público. Tal comparación no es excepcional, sino precisamente normal. Lo excepcional será la exclusión de la solución extranjera por contradecir los principios de orden público. Dicha exclusión del derecho extranjero normalmente competente, y su sustitución por el derecho propio excepcio-

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nalmente competente, es lo que caracteriza la índole excepcional de la cláusula. Es decir que los principios siempre funcionan controlando, críticamente y sustancialmente, la solución del caso proyectada por el sistema jurídico extranjero competente según las normas de conflicto del foro. Al destacar el funcionamiento normal, general e incondicional de los principios señalados, creemos poner en evidencia que ningún D.I.Pr. del mundo se desentiende de la solución sustancialmente justa del caso, ni aun cuando lo someta, mediante una norma de conflicto, a un derecho eventualmente extranjero. Se podría decir, entonces, que el D.I.Pr. de un país, cuando somete el caso a un derecho extranjero, acepta la solución foránea derivada de la reglamentación del derecho extranjero competente que sepueda juzgar como una conclusión o deteryninación derivada de los principios del derecho material propio-, tanta, es la importancia valorativa de los principios fundamentales de la lexfori. Se requiere, pues, una armonía de principios materiales en la lex causae y la lexfori. Inviniendo la fórmula conflictualista, podríamos expresar que todos los casos jusprivatistas multinacionales están regidos por los principios fundamentales de la lexfori, determinados e individualizados, según las materias, por la solución que adopte la lex causae elegida en la norma de conflicto de la lex fori. Es más: aquellos principios prevalecen frente a estas soluciones en supuestos de conflicto material. 4. Elección, creación,

autolimitación

A fin de realizar una justa solución uniforme del caso, caben tres posibles determinaciones del principio de uniformidad, siendo que este principio general es incompleto. Según una determinación, se puede- buscar la justa solución uniforme mediante la elección justa del derecho más estrechamente relacionado con el caso multinacional, y la ulterior solución material del caso en virtud de ese derecho. Según otra determinación, se puede hallar la solución mediante la creación de

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un derecho especialmente elaborado para adaptarse a la naturaleza del caso jusprivatista multinacional. Es de advertir que aun la primera determinación, que persigue la justa localización del caso mediante el hallazgo de su "sede" (Savigny), de su "centro de gravedad" (Gierke) o del derecho con el cual el caso "está más estrechamente conectado" (Westlake), busca, indirectamente, la justa solución material del caso. Esta idea localizadora se halla presente también en la finalidad de "respeto positivo al derecho extranjero", en la justicia indirecta de la elección del derecho aplicable al caso, InternationalesprivatrechtlicheGerechtigkeit, y en la investigación del derecho que presenta la relación más próxima con el caso. Todas estas concepciones pueden ser consideradas una profundización de la tesis central de Savigny. Todavía cabe distinguir otra determinación del principio general. Se trata de la autolimitación de los derechos estatales con sus respectivas esferas de aplicación a los casos. Si esta autolimitación fuese perfectamente coordinada, se podría alcanzar una solución uniforme. Así, por ejemplo, si todos los países autolimitasen su derecho aplicable a los inmuebles situados en sus territorios (v.gr., art. 10, Cód. Civ.), a un inmueble siempre se le aplicaría el mismo derecho. C ) LAS NORMAS Y SUS MÉTODOS

1. Las normas de conflicto y sus fundamentos

metodológicos

a) Método de elección justa La norma de conflicto se caracteriza por dar solución al caso mediante la elección indeterminada del derecho material nacional o de un derecho material extranjero. Así, v.gr., cuando el art. 3283, Código Civil argentino, somete la sucesión multinacional al derecho del último domicilio del causante, elige indeterminadamente el derecho competente. La elección se determinará o precisará con la ubicación concreta del último domicilio del causante. Lo típico de la norma de conflicto radica en su elección alternativa e indeterminada del de-

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recho aplicable, eventualmente extranjero. Mediante dicha elección se localiza el caso multinacional, indicándose el derecho competente para solucionarlo. Se puede llamar a este método, pues, "localizador", "nacionalizador", "indirecto", porque brinda indirectamente la solución material designando el derecho que decidirá sustancialmente el caso. También se lo puede llamar "método de elección", siguiendo una tradición inglesa muy significativa (choiceoflaiú). No se trata de decidir la aplicabilidad o inaplicabilidad del derecho material del juez {lexfori), sino la aplicabilidad del derecho material del juez o la de un derecho material extranjero. La elección puede determinarse tanto mediante la aplicación de la lexfori cuanto mediante la de un derecho extranjero. Lexfori y derecho extranjero están en pie de igualdad para la elección indeterminada de la norma de conflicto y, en este sentido, tal elección es neutral. Esta neutralidad de la elección indeterminada de la norma de conflicto ha sido considerada una característica esencial del D.I.Pr. stricto sensu. Dicha neutralidad se refiere a la falta de preferencia por el contenido de los derechos materiales que pueden ser objeto de elección. Ahora bien: pese a que la lexfori y la ley extranjera están en pie de igualdad en cuanto a la elección del derecho aplicable, en cuanto a la aplicación del derecho competente la ley extranjera está subordinada a los principios fundamentales de orden público de la lexfori. El caso multinacional presenta relaciones con varios sistemas jurídicos nacionales. Tales relaciones, empero, no son todas de igual importancia, por lo cual se hace necesario descubrir las razones que puedan sustentar un orden jerarquizado de aquellas relaciones. Si un caso multinacional se relaciona esencialmente con un país, a pesar de sus múltiples relaciones con otros, a esa relación "esencial" se le reconoce una suerte de poder centralizador, localizador del caso y, por tanto, capaz de nacionalizarlo en un país de los varios vinculados a él. Desde esta óptica localizadora, "los casos pertenecen, según los diversos elementos que los componen, a un país o a otro, o a varios a la vez". Por tanto, el tratamiento de los casos debe

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considerar esa pertenencia. Hay que encontrar, pues, la nacionalidad de los casos multinacionales. Es interesante subrayar este principio, según el cual la solución justa del caso multinacional debe ser buscada comenzando por indicar con justicia la nacionalidad del caso. He aquí el principio de nacionalidad de los casos multinacionales. Pero ¿qué razones son las que justifican que una relación, un contacto esencial del caso, pueda erigirse en el imán rector de él? Las partes o los terceros interesados en los casos pueden razonablemente considerar que algún género de casos se vincula esencialmente a determinado país, adoptando soluciones prescriptas por el sistema jurídico de tal país. He aquí el criterio de nacionalización de las\partes y algunos terceros que sirve de justificativo para no apartarse luego de tal localización previa, por el grave riesgo de violar las previsiones de aquéllos y, por consiguiente, la defensa de los derechos basados en dichas previsiones. Además, es evidente, desde el punto de vista del derecho internacional público, que cada Estado tiene derecho al ejercicio de su potestad jurisdiccional sobre las controversias que caen bajo su ámbito de validez estatal. Sin embargo, el que los diversos países puedan adoptar independientemente los criterios de nacionalidad, de los casos multinacionales no deja de implicar una extraña paradoja, por más que el hábito con que nos enfrentamos al D.I.Pr. positivo nos haya hecho perder esa capacidad de asombro. Si cada país adoptara sus criterios de nacionalidad de los casos, podría ocurrir que un caso multinacional fuese considerado como perteneciente a dos o más países; he aquí el casó fácticamente multinacional y sometido a dos o más derechos nacionales (jurídicamente multinacional). Puede también acontecer que un caso multinacional no sea juzgado como perteneciente a ningún país (caso multinacional apatrida). Ahora bien: este camino puede conducir, entonces, a una acumulación de soluciones o a un vacío de solución; en ambos casos se carece de una solución. La raíz de la paradoja reside

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en que por medio de criterios de localización nacionales se busca dirimir controversias multinacionales. El derecho natural impone, en esta materia, una elección justa del derecho nacional aplicable al caso. Se trata de una elección, y no de varias. Y de una elección razonable. He aquí un principio de derecho natural inmanente al D.I.Pr. positivo. Tal principio, que señala lo justo natural, requiere el complemento de lo justo legal y positivo. Su evidencia no alcanza a iluminar por sí misma las soluciones particulares que se debe adoptar para poner en funcionamiento el principio de nacionalidad. Hay que investigar para ello el orden del ser de los casos concretos, sean éstos generales o individuales. El principio de nacionalidad reparte o, mejor, sirve de criterio de reparto de los casos multinacionales entre los diversos países, respetando la pertenencia esencial de los casos a los países. Asentado el principio de respeto al sistema jurídico nacional en que gravita el caso, urge luego determinarlos criterios especiales de gravitación o conexión en virtud del análisis de la naturaleza concreta de los casos. Esa determinación del principio requiere la positiva decisión del arbitrio legislativo. La razonabilidad de la determinación se mide por la adecuación de lo positivamente decidido al fin que persigue el principio. La elección de una conexión irrelevante del caso con un sistema jurídico destruiría el fin que persigue el principio: la elección de un derecho próximo. He aquí, también, un problema de gradualidad que admite un corte necesario para la decisión legislativa. En cuanto a las determinaciones del principio de mayor proximidad, ellas sólo requieren una probabilis certitudo, pues no es dable alcanzar en esta materia más que una certeza jurídica basada en la probabilidad. -Si una determinación del principio es tan probable como otras, este equiprobabilismo de las diversas determinaciones del principio autoriza una libre elección legislativa basada en la conveniencia práctica. Se trata de analizar las razones de mayor o menor peso que puedan sustentar las conexiones probables. Habrá que estudiar concretamente por ejemplo, qué razones fundan la conexión

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domiciliaría y compararlas con las que sostienen la conexión de nacionalidad. Y así con las conexiones del lugar de celebración, de cumplimiento, de producción de un hecho. En cuanto a la unidad de elección antes requerida, cabe observar que ella se alcanza por vía de acuerdos multinacionales entre los países sobre la elección común de un criterio nacionalizador. El caso multinacional se soluciona por aplicacióndel mismo derecho nacional elegido por acuerdo multinacional. Hay un deber de actuar de los países a fin de celebrar dichos acuerdos. He aquí un deber o una obligación de celebrar tratados impuesto por el derecho natural inmanente al D.I.Pr. Cuando el método de elección es nacional, seguido por el D.I.Pr. de un solo país, por un conjunto de países en convenios internacionales o por un tribunal internacional, se presenta siempre una cuestión común, que debe ser examinada previamente a toda otra consideración de perspectivas nacionales, internacionales o supranacionales del método de elección. Si el caso se relaciona con una pluralidad de sistemas jurídicos aplicables, se puede comenzar por un estudio de la índole de tales relaciones o vinculaciones del caso con dichos sistemas, a fin de hallar la relación o vinculación, o el conjunto de relaciones, que resulte de importancia o gravitación decisiva para la solución del caso. Seleccionada, elegida, la relación más importante del caso con un sistema jurídico, la solución del caso puede ser alcanzada mediante la solución que daría a un caso interno ese sistema jurídico. La relación elegida indica el sistama jurídico del cual se podrá extraer la solución del caso. He aquí el método localizador de las relaciones jurídicas debido a Savigny. Este método es indirecto, pues la solución que asigna al caso proviene de la elección de un derecho nacional, llamado a proporcionar la decisión de fondo, sustancial, del caso. Lo decisivo radica en hallar la conexión más esencial o próxima del caso con un sistema jurídico, o, excepcionalmente, con más de uno. Por ello se plantea ya, en este aspecto, un problema de verdadera raíz jusfilosófica en torno de la cuestión de saber si la conexión o las conexiones esenciales del

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caso aparecen dadas en la naturaleza del caso y, por consiguiente, sólo faltará que el legislador las reconozca positivamente, plegándose a la naturaleza del caso regulable, o, contrariamente, si tales contactos sólo se constituyen como relevantes por obra de elección normativa y su valor resulta dependiente de la voluntad del legislador. Una concepción jusnaturalista racionalista hace reposar el fundamento de las conexiones concretas en normas particulares de derecho natural (von Bar, Frankenstein). Sin intentar aquí una crítica exhaustiva de tales concepciones, es éste el lugar para asentar la tesis según la cual los principios del derecho natural sólo>imponen, en esta materia, elecciones razonables de las conexiones concretas, dejando librada, empero, la determinación de las elecciones al legislador positivo, que las seleccionará con miras a las situaciones históricas de la casuística, con flexibilidad prudencial (solertid). Este punto de vista clásico del jusnaturalismo puede esclarecer una cuestión importante de la metodología actual del D.I.Pr.: la que persigue la unificación internacional de las conexiones por medio de tratados. El principio de razonabilidad de las conexiones descalifica las que hacen depender la solución de un caso multinacional de un derecho carente de cualquier justificación razonable para darla. Tales conexiones arbitrarias perpetran o un secuestro del caso o un destrozo de él. Ninguna de ambas va destinada al fin de hacer justicia en el caso multinacional; persiguen el sometimiento del caso al sistema jurídico propio por considerar que resulta preferible a cualquier otro relacionado con él, aunque sea más próximo. Empero, no se puede sustentar tales conexiones en criterio de justicia alguno. Hay que apresurarse a resaltar la diferencia que existe entre la elección arbitraria de conexiones injustas de secuestro o fraccionamiento y la elección de conexiones que persiguen la sumisión del caso al sistema jurídico propio por razones de interés nacional. Frente a los casos multinacionales, los países necesitan, en determinadas materias, someter algún aspecto o todo el caso al derecho propio, a fin de proteger intereses na-

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cionales vinculados a la organización política, familiar, económica o social del país, cuya observancia es requerida en todos los casos y, con frecuencia, en casos multinacionales precisamente. Estas conexiones de remisión al propio derecho hallan su justificación en los fines públicos de los Estados nacionales con los cuales los casos multinacionales se relacionan. Modernamente, los países de la comunidad internacional se reconocen incluso recíprocamente este poder en la esfera interna, que repercute en la casuística multinacional, ejercido para cumplir los fines enunciados. En todos los supuestos considerados, el método de elección, que culmina con la sumisión del caso al sistema o a los sistemas jurídicos nacionales elegidos7>e,sulta un método indirecto porque no proporciona directamente la solución de justicia material (jusprivatista) del caso, sino por medio de la selección del derecho justificado multinacíonalmente para darla. Por este método se realiza la justicia sustancial jusprivatista sólo mediante la función instrumental que cumplen las conexiones justas. El profesor Gerhard Kegel, de Colonia, ha llamado a esta justicia instrumental Internationalesprivatrechtliche Gerechtigkeit. Decididamente, hemos acogido la idea de una justicia indirecta en el D.I.Pr., especial y previa a la justicia material de la solución del caso. Hemos traducido el giro alemán por la expresión castellana "justicia indirecta", pues parece reflejar mejor su sentido original y, además, no limita la función de la justicia en el D.I.Pr. sólo a la justicia indirecta, que a nuestro juicio es una posible manera de operar la justicia en la materia, pero no la única. Podríamos también llamarla una justicia de conexiones, para distinguirla de la justicia de la solución material conectada. El fin del método de elección es hallar una solución del caso multinacional —o de alguno de sus aspectos— mediante el funcionamiento del derecho nacional más justificado para brindarla. Ahora bien: para que un caso totalmente multinacional pueda alcanzar una solución, y no dos o más soluciones distintas, se requiere que los países en cuyo territorio se deba operar la solución concuerden en la elección de un de-

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recho. nacional aplicable. La elección uniforme no excluye que se elija dos derechos nacionales aplicables. Así, v.gr., se puede elegir de modo uniforme someter la validez de la adopción a los derechos domiciliarios del adoptante y del adoptado acumulativamente, sin que ello quebrante la unidad de solución del caso, pues la adopción será válida para todos los países que hayan acordado la elección acumulativa siempre que lo sea según dos derechos. Si se persigue el hallazgo de una solución, es indispensable que el caso sea resuelto por el mismo o los mismos derechos aplicables en virtud de una elección única o convergente. En cambio, si a un caso totalmente multinacional se lo somete a varios derechos distintos, según las elecciones unilaterales de sistemas jurídicos nacionales diversos, de modo que en un país el caso sea solucionado por un derecho y en otro por otro derecho, entonces no habrá una solución del caso, sino varias soluciones de partes nacionales del caso multinacional. Paradójicamente, el caso multinacional total se convertiría, por medio de las elecciones nacionales divergentes, en un caso multinacional partido, pero no exactamente en un caso multinacional parcial, pues la solución que se le daría no sería del caso entero, como ocurre en este último. El caso multinacional partido sigue reclamando una solución uniforme multinacional. Lo que ocurre es que las elecciones nacionales lo rompen en partes nacionales a las cuales se les aplicará las soluciones nacionales. Aparentemente, ya no existen más que casos nacionales. El caso multinacional se ha diluido bajo las aguas borrascosas de elecciones nacionales contradictorias. El testador, por ejemplo, ya no podrá meditar en su herencia futura como si fuese una sola herencia (caso multinacional total). Tendrá que sacrificar su óptica unitaria y pensar en tantas herencias futuras cuantos países de radicación de bienes relictos haya implicados. Será mejor que abandone la ilusión de disponer de su herencia multinacional y se atenga a la realidad del caso multinacional partido en que aparecerán los bienes relictos como herencias argentina, inglesa, alemana, italiana.

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Hay que hacer resaltar aun la diferencia que hay entre un caso nacional absolutamente interno (v.gr., una herencia absolutamente argentina) y un caso multinacional partido (parte argentina de la herencia multinacional). Aquél es realmente nacional; éste es multinacional, pero despedazado en varios "casos" nacionales. El caso multinacional roto no se podrá convertir en una pluralidad de casos nacionales enteros, así como una sociedad multinacional partida no es una pluralidad de sociedades nacionales enteras. He aquí la causa de justificación de las elecciones conducentes a una solución, pues una pluralidad de soluciones del caso no configura ninguna solución si éstas son contradictorias; si no son contradictorias, en rigor, existe unidad de solución. Es lírico suponer falta absoluta de contradicciones. Si hay concordancia internacional (entre varios Estados) sobre la justicia de una elección, aunque esa concordancia sea relativa valdrá más que una elección más justa pero nacional. Además, si una elección internacional justa conduce a la aplicación de un derecho nacional que se estime materialmente injusto, siempre será posible corregirla aposteriori. Se observa elecciones únicas y elecciones convergentes. No hay dificultades en comprender el funcionamiento de una elección única (v.gr., se elige el derecho del lugar de celebración, el del domicilio). En cambio, la elección convergente opera mediante elecciones diversas pero que conducen, por circunstancias especiales de los supuestos de hecho, a la aplicación de un mismo derecho y, por tanto, de una solución única del casp.-Supongamos que se considera nacional de un país a quien se domicilia en él y solicita su nacionalidad. Las elecciones del derecho de la nacionalidad y del domicilio de esa persona conducen a la aplicación de un mismo derecho elegido, aunque por vías electivas diversas, pero convergentes. Se alcanza este resultado porque las cualidades personales de la nacionalidad y el domicilio se conectan a un mismo país en la realidad concreta de personas que se hallan en esa situación. Cada Estado nacional elige las conexiones que estima relevantes en los casos multinacionales. De aquí que las eleccio-

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nes de los contactos sean, en primer lugar, nacionales, internas, unilaterales. Sin embargo, como se ha dicho, el principio de razonabilidad puede unificar conexiones nacionales razonables, aunque diversas, de modo que la elección de una u otra conexión sea fungible desde el punto de vista de la justicia de su elección. Si diversos países acuerdan elecciones uniformes de derechos nacionales para solucionar los casos multinacionales, los jueces de aquellos países elegirán concordantemente el mismo derecho nacional para desprender de sus normas la solución del caso. Si se conviene someter la validez de un acto al derecho del lugar de su celebración por un grupo de Estados nacionales, el acto será juzgado según el mismo derecho material privado por cualesquiera jueces nacionales competentes. Desde esta perspectiva internacional (.convencional), resulta operativa la distinción formulada entre el principio de derecho natural que exige una elección razonable y las determinaciones concretas que conducen a la elección particularizada en atención a circunstancias cambiantes. Si sólo es exigible una justa y razonable elección, nada impide adoptar las elecciones concretas que puedan facilitar una mayor unificación internacional de las referidas elecciones. Así, las eleccioríes del derecho de la nacionalidad o del domicilio de las personas son ambas razonables, y razonable sería unificarlas adoptando una o la otra. Lo que interesa de modo preponderante no es ya defender la justificación de elecciones determinadas, sino la justificación de una elección uniforme internacionalmente. Lo que se debe comparar, pues, no es una elección razonable frente a otra arbitraria, sino dos elecciones razonables. Es más justificado unificar las elecciones razonables que mantenerlas en conflicto. «Está justificado que las razones fundamentales de una elección cedan, no frente a las razones tan bien o mejor fundadas de otra elección, sino frente a la razón que justifica la unificación de las elecciones justas. Sería más razonable alcanzar la unificación del estatuto personal mediante la ley de la nacionalidad, que mantener la dualidad de conexiones personales nacionalidad-domicilio, a

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pesar de las quizá mejores razones que inspiran a la conexión domiciliar. No hay que descartar tampoco, en otro orden de elecciones, la posibilidad de un acuerdo internacional entre Estados sobre la elección uniforme de un derecho aplicable por razones de policía (incluso derecho público aplicable) de los distintos países que cooperan respetándose recíprocamente determinadas normas de policía (v.gr., cambiarías). Así, los contratos de cambio que impliquen la moneda de un país, contrarios a las disposiciones de policía cambiaría del país de la moneda de que se trata, pueden ser ineficaces en otros países en virtud de un acuerdo sobre la elecciórfuniforme del derecho cambiado aplicable. Hasta aquí hemos considerado la razonabilidad de las elecciones uniformes por vía de convenciones internacionales. Empero, antes de concluir es preciso estudiar algunos posibles problemas que pueden suscitarse en la metodología uniforme de elección. Para ello hemos de distinguir las elecciones rígidas de las elecciones flexibles. Ambas categorías de elecciones pueden aparecer tanto en soluciones nacionales unilaterales cuanto en soluciones internacionales uniformes. La elección rígida se hace con miras a un conjunto de casos supuestos que se somete a un derecho precisamente escogido (v.gr., derecho del lugar de realización de un hecho ilícito). En cambio, el método de elección flexible deja al intérprete la determinación del derecho aplicable dándole sólo una elección flexible. Este método consiste en elegir, en cada caso, el sistema jurídico nacional que brinde la solución más justa del caso (equitativa), en consideración de todas sus circunstancias, y elegir, con ese criterio, las conexiones del caso que lo vinculen a la solución materialmente justa. He aquí la metodología expuesta en el renombrado artículo del profesor de la Harvard Law School, David F. Cavers, escrito en 1933. Ello es el abandono más claro de la neutralidad electiva. La elección debe inclinarse por el partido del sistema jurídico que proyecte la solución más justa de los casos concretos. He aquí la elección flexible. Si el principio de elección razonable deja al le-

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gislador nacional decidirse por las elecciones generales con flexibilidad, el principio de elección equitativa deja al juez nacional decidirse por la elección individual con la flexibilidad que el mismo legislador le permita. En este orden de ideas, corresponde aludir al método de agrupación de las conexiones múltiples en los casos concretos, a fin de ponderar la gravitación de las conexiones decisivas. Un famoso estudio de Morris tiende a demostrar la insuficiencia de una conexión rígida y general, como el lugar de comisión de un hecho ilícito, para decidir la solución sustancial de algunos casos conectados por un cúmulo de vínculos a otro lugar decisivo. Empero, este agrupamiento no puede funcionar sin la guía de una finalidad que imponga un criterio material para decidir el predominio de un grupo de conexiones. Brainerd Currie ha basado precisamente aquella finalidad en la aplicación de políticas legislativas tendientes a proteger determinados intereses gubernamentales del Estado del juez o de un Estado extranjero. El mismo Currie se encarga de hacer resaltar que los jueces, para defender los intereses gubernamentales de sus países, han de evitar "una determinación demasiado egoísta y chauvinista". Por nuestra parte, quisiéramos llamar la atención sobre las relaciones que existen entre este método de elección flexible y concreto y los métodos de comparación y creación que serán sucesivamente expuestos. No es posible hacerfuncionar el método de elección flexible sin una adecuada tarea comparativa -y una ulterior decisión sobre un criterio material creador de una solución del caso. Ahora es importante señalar que el método de elección flexible puede producir fracturas interpretativas aun cuando se unifiquen elecciones genéricas en,-convenciones internacionales, pues los jueces nacionales llamados a aplicar las elecciones uniformes pero flexibles podrán precisarlas con criterios materiales diversos, con lo cual habrá desaparecido la uniformidad de elección tan perseguida. Esta cuestión nos lleva al planteo del método de elección supranacional. Sobre la multivocidad del concepto jurídico

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de supranacionalidad se puede ver el estudio de Klaus von Lindeiner-Wildau, "La supranationalité en tant que principe de droit", Colección de Estudios sobre Integración Europea, Leyden, 1970, recomendado por el profesor Pierre Pescatore en sus clases del Instituto Universitario de Altos Estudios Internacionales de Ginebra de 1971, ahora en su "Derecho de la integración: nuevo fenómeno de las relaciones internacionales", Bid-Intal, 1973, pág. 41. En nuestro orden de ideas, llamamos método supranacional de D.I.Pr. al que posibilita una concreta y uniforme solución de los casosjusprivatistas multinacionales individuales en todos los territorios estatales a los cuales se vincula el caso multinacional total. Es esta clase de casos la que el método supranacional viene a solucionar muy especialmente. El fin típico del método es proporcionar la uniformidad concreta de las soluciones aplicables a los casos jusprivatistas multinacionales, superando así la uniformidad abstracta que consigue el método internacional por vías convencionales. Esta supranacionalidad no requiere necesariamente institucionalización, sino una autonomía relativa de poder. Esto es, que ciertos poderes efectivos puestos al servicio de objetivos comunes gocen de cierta autonomía. Observamos que generalmente las asociaciones de comerciantes, o las mismas partes en una controversia, pueden efectivamente observar y cumplir ciertas soluciones uniformes prescindiendo de los poderes institucionales de los Estados nacionales. La relatividad de esa autonomía de poder radica en la necesidad de que las decisiones sean cumplidas por los interesados con prescindencia de las instancias estatales de coacción. Esta condición relativiza la autonomía de poder, pero no la suprime. Tal autonomía relativa de poder, en un tribunal internacional constituido por un tratado entre varios Estados, en tribunales arbitrales o en los interesados directamente, puede originarse en transferencias de poder estatal (tribunales internacionales) o de poder extraestatal (arbitros e interesados). A las decisiones de los tribunales internacionales no les es esencial la inmediatez si pueden contar con "relevos de ejecución" estatales.

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El método supranacional no necesita de modo imprescindible contar con medios coactivos para imponerse a los Estados. La espontaneidad del cumplimiento de las soluciones que aquel método les asigna a los casos hace justamente prescindible la coacción estatal. La imposición es efectiva para decisiones de tribunales internacionales. La Argentina no comparte con otros Estados la constitución de ningún tribunal internacional que decida casos jusprivatistas multinacionales. Las soluciones supranacionales suelen producir en las partes una coacción moral operativa, basada en imperativos del propio interés. Es posible que un tribunal internacional aplique soluciones de elección de un derecho nacional para dirimir la controversia. Supongamos la constitución de un tribunal internacional integrado por los países ratificantes de los tratados de Montevideo de 1889 y 1940 que aplicara, para solucionar casos multinacionales ocurridos en el ámbito territorial de aquellos Estados, las soluciones uniformes de elección que los tratados contienen. Si el tribunal supuesto aplicase las elecciones uniformes de los tratados, realizaría no ya una uniformidad abstracta de solución, sino una concreta, pues tales soluciones no podrían fracturarse por interpretaciones nacionales discordantes. El arbitro nacional, precisamente por ser extraestatal, puede solucionar el caso según el derecho nacional elegido por las partes (elección única y concreta por los interesados). Podría también solucionarlo mediante la elección de un derecho nacional aplicable hecha por el mismo arbitro. La práctica parece demostrar que los arbitros acuden con más frecuencia que la imaginada al método de elección. Así lo demuestran los trabajos de Deby«Gérard citados por Yvon Loussouarn en "Cours general de droit international privé", Recueil des Cours, t. 139 (1973), págs. 301-302; de Yves Derain y Robert Thompson, "Chronique de sentences arbitrales de la Chambre de Commerce International", en Ciunet, 1974, págs. 876 y sigs., y de J.D.M. Lew, "Applicable law in international

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commercial arbitration. A study in commercial arbitration awards", 1978, Oceana Publication, Dobbs Ferry, New York. Queda patente que la decisión arbitral, por cierto en cuanto observada espontáneamente, da al caso una solución supranacional uniforme y concreta. Expuesto hasta aquí el método de elección desde sus perspectivas nacional, internacional y supranacional, se advierte que su justicia reposa en la nacionalización del caso multinacional mediante la elección razonable de un sistema jurídico nacional aplicable. Como el método de elección obra la nacionalización del caso, su justicia depende de la justa elección del derecho nacional que se considera compétente para regir el caso. Sin embargo, la consideración de elecciones flexibles nos introduce ya en una cuestión de gran relevancia, al vincular la justicia de la elección de un derecho aplicable con la justicia de la solución material que atribuye al caso el derecho elegido. Habría que destinar un estudio especial a las relaciones existentes entre las dos formas de justicia, la justicia de la elección y la justicia de la solución material elegida, en el D.I.Pr. ¿La justicia de las elecciones es condición para alcanzar la justicia de la solución sustancial del caso? Desde luego que someter un caso multinacional a un derecho nacional totalmente ajeno a él, mediante una elección arbitraria, compromete gravemente las expectativas de previsión de los interesados y terceros. Además, dicha sumisión arbitraria podría comprometer el tráfico jurídico e impedir el despliegue de la vida internacional de las personas. Si los países sometiesen los casos multinacionales a derechos nacionales arbitrariamente elegidos y desconexos, por tanto, de aquéllos, ahuyentarían el comercio internacional de sus territorios o, al menos, lo excluirían de sus órganos de justicia y administración oficiales.

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b) Rigidez o flexibilidad de la elección. De la sede (Sitz) a la relación más significativa ("the most significant relationship") La norma de conflicto legal o convencional puede adoptar una elección relativamente rígida del derecho competente (v.gr., el derecho del "lugar en donde se produjo el hecho lícito o ilícito" rige las obligaciones que nacen sin convención-, art. 43, Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940). Tal rigidez, en cuanto aumenta la previsibilidad del derecho aplicable, favorece sin dudas la seguridad jurídica internacional, y ésta es ya justicia incipiente, porque, posibilitando la previsión del derecho eventualmente aplicable en el ámbito de una jurisdicción nacional, garantiza la defensa o tutela de los derechos (arts. 18, Const. Nac, y 14, incs. l s y 2Q, Cód. Civ. arg.). No se debería hacer soportar a las partes la incertidumbre del derecho aplicable a sus relaciones internacionales, salvo en supuestos excepcionales en que principios superiores hiciesen ceder o relajar la rigidez de la elección. De modo que es razonable, subsidiariamente, hacer excepción al principio de elección rígida y adoptar en la norma general el principio de derecho natural que impone una elección razonable. Así, el legislador puede omitir la determinación del principio y delegarla en la apreciación prudencial de los jueces. En tal orden de ideas, es dable introducir en la norma una elección flexible e indeterminada que someta el caso al derecho con el cual se halle más estrecha ^.significativamente relacionado. Destaco que adoptando tal fórmula, la norma de conflicto positiva sólo se limita a incorporar el principio de derecho natural inmanente al D.I.Pr. que exige una elección razonable. Se trata de un relajamiento planificado de la vinculación a la ley. . Se observa una tendencia a admitir, subsidiariamente, la elección flexible del derecho aplicable. Así, la convención sobre el derecho aplicable a las obligaciones contractuales, abierta a la firma en Roma el 19/VI/80 (80/934/CEE), elige, en ausencia d e elección por las partes, la ley del país con el cual

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el contrato presenta vínculos más estrechos. Empero, se precisa algunos criterios de localización (art. 4S). En el Anteproyecto de Bruselas, el art. 10, en subsidio de la ley del país en donde se produce el hecho dañoso, elegía la ley del país de una "conexión preponderante" fundada normalmente en una conexión común a la víctima y al autor del daño y, eventual•mente, a un tercero responsable. Las convenciones de La Haya sobre la ley aplicable en caso de accidentes de circulación por ruta y sobre ley aplicable a la responsabilidad por el hecho del producto, también adoptan elecciones flexibles, subsidiariamente en la primera y principalmente en la segunda. c) Neutralidad o preferencia de la elección En ciertas materias, la elección se inspira en una valoración sustancial de la solución. Así, la elección acumulativa de los derechos domiciliarios del adoptado y del adoptante "en cuanto sean concordantes" (art. 23, Tratado de Der. Civ. Int. de Montevideo de 1940) tiene en miras el magisvalet certitudo quam favor adoptionis. La acumulación de derechos aplicables evidencia una elección guiada por la finalidad de mayor exigencia material. Ello ocurre en la validez de la adopción, de las participaciones societarias. En cambio, el favor matrimonii inspira la elección de la lex celebrationis (art. 59, Cód. Civ.). La elección alternativa de varios derechos aplicables suele perseguir la validez de un acto (v.gr., art. 3638, Cód. Civ. arg.). La ley que favorece la validez formal del contrato es preferida en el art. 1181, Código Civil argentino. Y"el favor negotiorum patriae inspira la preferencia del derecho argentino en el art. 14, inc. 4Q, Código Civil argentino. Cabe señalar también, en este orden de ideas, que la elección flexible permite, como antes se expuso, la preferencia del derecho más adaptado para dar una solución equitativa del caso, porque esta mayor adaptación material puede ser considerada la "relación más significativa". La solución material es, entonces, determinante de la relación más estrecha, de la most significant relationship.

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d) Adaptación material de los derechos elegidos Puede ocurrir que a diferentes aspectos del mismo caso se les aplique distintos derechos (v.gr., art. 1214, Cód. Civ. arg.). Esos derechos distintos parcialmente aplicables al caso pueden conducir a una contradicción lógica {Seinswiederspructi) o a un resultado injusto (Sollenswiederspructi). Uno de los métodos para corregir las inadaptaciones señaladas —no el único— consiste en una adaptación correctora de un derecho material a fin de armonizarlo sustancialmente con el otro u otros. Tal adaptación requiere una modificación y, por ende, una elaboración o creación de derecho especial para el caso, cuya multinacionalidad exige la equitativa corrección expuesta. Es muy necesario advertir que el problema de la inadaptación puede también ser solucionado mediante correcciones en la elección de los derechos nacionales. Tal solución indirecta no se basa en una elaboración material específica. Kegel distingue entre soluciones indirectas y materiales, directas. La solución indirectajDuede ser lograda mediante la sumisión de los dos aspectos del caso (v.gr., sucesión del cónyuge y disolución del régimen patrimonial del matrimonio) a un solo derecho, y no a dos. Así se modifican las normas de conflicto, dejando intacto el derecho material elegido por la norma de conflicto elaborada para el caso. Goldschmidt últimamente pensaba "que los problemas de la adaptación no constituyen problemas de la norma indirecta, aunque sí son provocados por el juego desafinado de varias de dichas normas. En efecto: el método sintético-judicial se vincula indisolublemente a normas indirectas, pero no a una de ellas, sino al problema de su convivencia armoniosa puesta en peligro por el método analítico-analógico". Por otro lado, en la concepción de Goldschmidt el método sintético-judicial és material. A nuestro juicio, el problema de la adaptación surge al configurarse la norma completa como conjunto de normas fragmentarias, incompletas, que se requiere tener en cuenta para solucionar acabadamente el caso. Tal norma' completa se integra con las diferentes normas de conflicto que eligen dere-

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chos materiales inadaptados. Y, además, con la norma material que adapta los derechos elegidos. O, en su caso, con la norma de conflicto elaborada judicialmente para reelegir, digamos, el derecho aplicable. Ahora bien: esta reelección, en el sentido de Kegel, es efectuada atendiendo a la razonabilidad del resultado a que pueda conducir el derecho elegible. Destaco, pues, la naturaleza sustancial de la adaptación. Con ella se perfecciona la norma completa. También se advierte la posible adaptación del derecho material extranjero a los principios de orden público del derecho nacional. e) Método de análisis y de comparación en la norma de conflicto El método más característico, por decirlo de algún modo, de la norma de conflicto es el método localizador, indirecto, de elección del derecho aplicable. El método de elección resulta, sin embargo, secundado por el auxilio de otros métodos que también ofician en la elaboración y funcionamiento de la norma de conflicto. El método de análisis de los hechos, situaciones y conductas que presentan los casos jusprivatistas multinacionales afronta la consideración de conceptos jurídicos pertenecientes a la pluralidad de sistemas vinculados a los casos. La elaboración conceptual de los tipos legales de las normas de conflicto suscita ya la calificación de los casos con miras a su multinacionalidad jurídica. EL análisis conceptual concierne también a los conceptos jurídicos de los puntos de conexión y de los derechos extranjeros eventualmente conectados. El método analítico de Goldschmidt descompone los distintos aspectos de un caso para someter cada uno de ellos a su derecho propio. A nuestro juicio, el método analítico de Goldschmidt cumple una función más restringida que nuestro método de análisis. En Goldschmidt sólo funciona para descomponer los aspectos separables de los casos absolutamente internacionales

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en el sentido de Jitta. Además tal separación analítica es tarea preparatoria de la elección del derecho propio para cada aspecto del caso. El método analítico aparece consustanciado con el método indirecto de Goldschmidt. En su orden de ideas, hablaríamos más bien de un método analítico-indirecto. En nuestro orden de ideas, en cambio, el análisis es requerible en todo caso jusprivatista multinacional, pues siempre se presentará el problema de su calificación. Por otro lado, nuestro análisis no se limita al tipo legal, pues su amplitud funcional se extiende a los puntos de conexión y a los derechos extranjeros eventualmente conectados. A nuestro juicio, el método de análisis debe ser distinguido claramente del método de elección, y debe aplicárselo a toda la problemática de caracterización conceptual del caso. Si el derecho nacional elegido para asignar la solución material del caso resulta un derecho extranjero, habrá que comparar la solución concreta que el derecho extranjero (probable sentencia del juez extranjero) proyecta atribuir al caso con los principios que constituyen el espíritu del derecho nacional (orden público): Esa comparación es siempre jusprivatista, sustancial, pues los términos de comparación son materiales. He aquí, pues, la comparación material como culminación del método de elección inicial. La elección de un eventual derecho extranjero para solucionar un caso multinacional conduce a la consecuencia lógica de la extraterritorialidad de los derechos estatales. En efecto: si un Estado elige legislativamente someter la decisión de un caso a un derecho nacional indicado mediante una referencia abstracta (lugar de celebración, de ejecución, etc.), es evidente que si esos lugares elegidos se sitúan en un territorio extranjero, los jueces de aquel legislador tendrán que aplicar un derecho extranjero. Sin embargo, el derecho elegido no queda desvinculado de todo control por el derecho elector. Este derecho se reserva la posibilidad de oponerse a la solución de un caso multinacional que el derecho elegido proyecte, si tal proyectada solución contraría las valoraciones sustanciales de justicia que emanan de los principios de orden

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público del derecho elector. Si el D.I.Pr. es prioritariamente elector (cfr., v.gr., arts. 6S, 72, 11, 12, 950, 1205 y sigs., 3283 y 3Ó12, Cód. Civ. arg.), es también fiscalizador (art. 14, Cód. Civ. arg.). Este control que ejerce el orden público del derecho elector es una valoración de la solución proyectada para el caso por el derecho elegido según los principios que expresan la concepción de justicia que inspira y sirve de último sustento al derecho elector. En razón del funcionamiento de los métodos analítico y de elección, es posible que a un caso deba resolvérselo mediante la aplicación de diversos derechos nacionales a distintos aspectos de él. Ello hace necesario comparar las soluciones que los diferentes derechos asignan a los respectivos aspectos del caso, a fin de prevenir eventuales incongruencias lógicas o resultados injustos producidos por la desarmonía entre las soluciones parciales suministradas por "partes" de sistemas jurídicos distintos, que p u e d e n no armonizar cuando se las desconecta de las restantes normas del mismo ordenamiento. Desde otro punto de vista, si se elige como aplicable un derecho nacional (propio o extranjero) en atención a su contenido material, es forzoso comparar los derechos materiales aplicables a fin de saber cuál de los implicados cumple con la condición material requerida. Si se elige como aplicable el derecho más favorable a la validez de un acto, si se escoge como decisivo el derecho más favorable a una persona que se estima justo proteger (art. 14, inc. 4S, Cód. Civ. arg.; antiguo art. 3S, ley 20.074), resulta ineludible el recurso al método comparativo material. La comparación material es indispensable a fin de elaborar conceptos jurídicos autónomos para el D.I.Pr., de suficiente amplitud como para que en ellos queden comprendidos conceptos nacionales más específicos. Sin dudas, la comparación material es previa a cualquier tarea de armonización y unificación internacional de normas sustanciales de diversos derechos nacionales. Aun para la creación de un derecho nacional material especialmente apli-

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cable a casos multinacionales se puede recurrir a la comparación entre varias soluciones. La comparación material se distingue de la comparación de elecciones. En aquélla se compara soluciones jusprivatistas sustanciales; en ésta, elecciones distintas adoptadas por varios derechos de conflicto para indicar el derecho aplicable a un caso. En aquélla se compara, v.gr., la validez o invalidez de un acto, la capacidad o incapacidad de una persona; en ésta se compara, por ejemplo, la elección del derecho del lugar de constitución de una sociedad comercial con la elección del derecho del lugar de su sede; el lugar de celebración de un contrato con el lugar de su ejecución; la elección del derecho domiciliar con la del derecho de la nacionalidad. La comparación de elecciones desde la perspectiva nacional conduce a que los jueces de un país comparen la elección del derecho aplicable que hacen las normas propias con la que efectúan las extranjeras a las cuales se remiten las propias. Así, v.gr., si un causante argentino fallece con último domicilio en Italia, el juez* argentino debería aplicar el art. 3283 del Código Civil argentino, que elige el derecho del último domicilio del causante para regir la herencia (derecho italiano). Empero, el juez argentino deberá comparar su elección con la elección que el derecho italiano propicia. Este derecho elige como aplicable a dicha sucesión el derecho de la nacionalidad del causante (derecho argentino). Las elecciones de los derechos italiano y argentino difieren. ¿Cuál de las elecciones seguirá en definitiva el juez argentino? Desde la perspectiva internacional, el método comparativo es camino obligado para cualquier unificación de elecciones en convenios internacionales o de unificación de soluciones materiales jusprivatistas. < Aun unificadas las elecciones por vía convencional, la comparación entre la solución que un derecho nacional, convencionalmente elegido, da a un caso y los criterios de justicia material de un tribunal nacional, hace posible que la solución del derecho elegido sea desplazada por las concepciones de

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justicia (orden público) del juez nacional de alguno de los Estados ratificantes del convenio unificador de elecciones. Parece ocioso observar que no cabe comparar elecciones convencionalmente unificadas. Pero esta observación, precisamente, hace comprender que en un método de elecciones uniformes no cabe tampoco la posibilidad del reenvío, sólo comprensible en presencia de elecciones nacionales diversas y encontradas que se envían y reenvían la solución del caso. 2. La norma material y sus fundamentos metodológicos a) Método de creación El caso jusprivatista multinacional, conectado a varios sistemas jurídicos nacionales, puede ser resuelto según un derecho nacional elegido. Empero, puede también ser solucionado mediante la creación de un derecho nacional especialmente aplicable a casos multinacionales. No se trata ya de solucionar el caso mediante la aplicación de un derecho nacional comúnmente aplicable a casos internos y multinacionales sin discriminación. Se trata de crear un nuevo derecho privado nacional, adaptado especialmente a la naturaleza multinacional de los casos jusprivatistas, exclusivamente aplicable a éstos. Esta creación de soluciones materiales puede ser general o individual. La creación general de soluciones materiales para casos multinacionales torna innecesario recurrir previamente al método de elección, pues al derecho aplicable se lo construye directamente de modo genérico para un conjunto de casos futuros. Supongamos que se crea una solución general que resuelve la mayoría de edad de las personas que siendo mayores en el país de su domicilio anterior, constituyen domicilio en la Argentina sin cumplir aún veintiún años. La solución es allí material (mayoría de edad), y no de elección entre el derecho de un domicilio u otro. Puede acontecer que la aplicación de diversos derechos nacionales a aspectos distintos de un caso produzca un resultado aberrante e injusto que haga ineludible corregir tal resultado, creando, por adaptación de los derechos nacionales par-

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cialmente aplicables, una solución material especialmente adaptada al caso concreto y, por ende, individual. Dado que es el legislador quien brinda soluciones para casos genéricos, sus creaciones pueden ser calificadas como legislativas. La creación judicial produce, en cambio, soluciones individuales. Hasta aquí hemos contemplado el método de creación desde la perspectiva nacional y unilateral de cada Estado. Cabe ahora introducirnos en el camino de la creación internacional. Por esta vía no se intenta ya unificar las elecciones de los derechos nacionales que proveerán la solución del caso en sentido sustancial, sino crear soluciones materiales adaptadas a los casos multinacionales uniformemente aceptadas por un conjunto de países concordantes en las soluciones. Esta unificación material sólo resulta practicable en determinadas materias, que pueden ser unificadas en virtud de no ofrecer grandes resistencias nacionales basadas en ideas de justicia inconciliables (orden público). Las justificaciones de esta creación de soluciones materiales son de diversa" índole. Una razón de ellas radica en su especialidad: son soluciones creadas especialmente para los casos multinacionales, por lo cual cabe esperar que sean más ajustadas a la naturaleza de esos casos, logrando mayor justicia por determinación en sus soluciones. Otra causa de justificación reside en su internacionalidad y uniformidad: al ser uniformes sus soluciones en distintos países, la totalidad del caso puede ser solucionada de modo uniforme en cualquiera. Además, en algunos procesos de creación material se persigue una justa limitación de la autonomía de reglamentación contractual de las partes, mediante la incorporación de soluciones que no pueden ser modificadas sin respetar ciertos límites. He aquí una suerte de policía internacional uniforme rígidamente impuesta por vía-convencional, tendiente a la protección de la muchedumbre de contratantes desorganizados. Tales limitaciones sólo pueden ser efectivas si se las impone internacionalmente y de modo uniforme. En otro orden de fundamentos, la simplificación y la seguridad de las soluciones materiales uniformes garantiza el valor

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de previsibilidad que las partes persiguen, lo cual dinamiza y multiplica el comercio internacional. Los comerciantes organizados se asocian y dictan sus reglas de usos. Estas soluciones creadas por los mismos comerciantes organizados generan un espontáneo y ejemplar seguimiento, derivado de la razonabilidad que dichas soluciones ostentan. Sin embargo, el método de creación es limitado, aun desde esta perspectiva internacional. La primera y decisiva limitación de la creación material uniforme viene impuesta por su misma justificación, esencialmente limitada por las siguientes circunstancias. La unificación sólo está justificada cuando en alguna materia existe un fondo común de principios. Sí falta esa coincidencia de ideas de justicia material, no sería justo sacrificar algunas concepciones nacionales, aunque parezcan injustas desde la perspectiva de las otras, en aras de estas últimas. Se opone a la unificación, entonces, la independencia e igualdad de cada sistema jurídico nacional frente a los restantes. Muy agudamente, Hubert Bauer observa que las diferencias ideológicas de los derechos materiales de los diversos países hacen que normalement la solution d'un cas ne peut sefaire par la recherche de la loi matériellement la plus juste. No obstante la agudeza de las observaciones de Bauer, hay que contemplar el problema no solamente desde una perspectiva estática. En realidad, las diferencias de ideas materiales de justicia, en cuanto viven y son practicadas por determinadas sociedades, entran en el ámbito de lo sociológico y son, exactamente, valoraciones de justicia. Ahora bien: estas valoraciones pueden ser objeto de trasformación histórica. Es sencillo y fecundo observar, a este respecto, cómo las mismas sociedades nacionales cambian de valoraciones en determinadas materias jurídicas. Tales variaciones pueden ser producidas por influencias valorativas, influencias que pueden ser externas. El principio de independencia nacional debe ser armonizado con el principio de interdependencia de los sistemas jurídicos nacionales, si es que se persigue fines de cooperación internacional y solidaridad entre los países. Tales influencias

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pueden generar una asimilación de soluciones más justas. Hemos contemplado ya realidades de integración nacional de ideas de justicia. El Código Civil suizo ha unificado leyes de veinticinco cantones y semicantones. La República de Turquía lo adoptó como adecuado a las necesidades de la vida económica moderna. Los valores de cooperación y solidaridad no son absolutos, sino relativos al fin justo que persigan aquella cooperación y aquella solidaridad. Otro tanto cabe afirmar del principio de independencia sustentado por el de soberanía nacional. La soberanía no es un valor absoluto, sino relativo al valor absoluto de la justicia. Puede haber una soberanía injusta. Las soberanías nacionales no valen más que el ius cbgens del derecho internacional público. No parece exento de justificación declinar recíprocamente ciertas valoraciones nacionales de justicia en aras de una valoración nueva y común a varios países, que la adoptan por razones de mayor justicia uniforme. No se trata aquí de la declinación de una valoración nacional justa por adoptar otra injusta y contradictoria de principios intangibles, sino de una suspensión de la justicia nacional por la adopción de soluciones de justicia más elevada, sólo practicables mediante su aceptación" uniforme. Meditemos en un país que tomase medidas laborales muy avanzadas en comparación con otros países de su mismo nivel económico: se hallaría en condiciones de inferioridad, respecto de los restantes países, en su comercio exterior. De ahí que la elevación uniforme de las mejoras laborales sea justificada, y en cambio sea injusto que un país se perjudique —lesionando, por vía oblicua, también los intereses laborales— porque sus competidores mantienen legislaciones menos favorables. Empero, no se debe ocultar las materias en las cuales la unificación sustancial es difícil de imaginar. En cuestiones familiares, arraigadas en costumbres y creencias locales, hereditarias, inmobiliarias, sería imprudente una ambiciosa tarea unificadora.

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En cambio, las imperiosas necesidades del comercio internacional han hecho realidad la creación de soluciones materiales de casos sobre transportes, letras de cambio, compraventa, propiedad inmaterial. La naturaleza económica de estas materias proporciona bases fácticas uniformes, que habilitan la armonización y unificación de soluciones. No obstante, las influencias de las concepciones económicas de mercado y estatizadas, las situaciones desiguales de economías desarrolladas y en desarrollo, conspiran contra la unificación de soluciones multinacionales totales. Si el método de elección busca respetar la nacionalidad esencial de los casos multinacionales, adoptando criterios de nacionalización de los casos por medio de conexiones justas, respetando de ese modo los valores de las diferentes culturas jurídicas nacionales, urge ahora poner en contacto los valores nacionales, a fin de integrarlos, armonizados, en una síntesis más elevada. Es justo el respeto de las ideas de justicia vigentes en los diversos países pero también es justo armonizar esas valoraciones nacionales a fin de crear un nuevo derecho común. Esta posibilidad es limitada, pues subsistirán valoraciones nacionales inconciliables; pero aun valoraciones inconciliables en una época pueden ser conciliadas en otras. Hay que enfatizar, en este orden de cosas, que la lucha de los países debe estar encaminada a la realización de las soluciones uniformes más justas de los casos multinacionales. Sólo para estos casos adquiere fuerza de justificación suficiente la armonización y conciliación axiológicas que sustenten la creación de un nuevo derecho común. Los casos multinacionales son el material estimativo en el cual se abren los diálogos entre las valoraciones nacionales de justicia. Sobre tal realidad casuística se construyen nuevas soluciones materiales consideradas por distintas sociedades nacionales como justas. Ahora bien: la creación de soluciones generales directas y uniformes no garantiza, sin más, soluciones uniformes concretas de los casos, porque la aplicación de aquellas soluciones convencionales uniformes por tribunales nacionales puede introducir la desunificación jurisprudencial de las

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soluciones concretas, con lo cual aparecerá una nueva problemática de conflictos, no de leyes, sino de jurisprudencias nacionales. A fin de alcanzar la uniformidad concreta de las soluciones, hemos de elevarnos a una perspectiva supranacional del método de creación. Si las soluciones generales uniformes fuesen aplicadas por tribunales internacionales con competencia específica, se garantizaría la uniformidad de la solución única de cada caso multinacional concreto en todos los territorios jurídicos a los cuales él se vinculara. También los arbitros pueden laudar soluciones concretas uniformes. Claro está que tal concreción de uniformidad sólo sería real si los interesados observasen espontáneamente el laudo. Como se advierte, la voluntad de las partes desempeña un gran papel en la consecución de soluciones uniformes concretas de los casos, en virtud del cumplimiento voluntario de lo acordado. Una aguda observación del profesor Wilhelm Wengler viene a iluminar el funcionamiento sociológico de lo que aquí llamamos "perspectiva supranacional del método de creación". Refiriéndose al cumplimiento espontáneo de lo acordado, dice: Cette exécution volontaire résultera rarement d'une decisión entiérement libre de toute considération des ' conséquencespossibles d'une non-exécution. II existe en effet diversespossibilités de contrainte. S'ils'agit de contratsfaisant obligation á chacune desparties defournir desprestations pour une assez longue durée, cette réciprocité, a elle seule, entrame leplus souvent une contrainte dont les effetspeuvent équivaloir á la crainte d'une saisie de tribunaux nationaux et d'une exécution forcee par contrainte étatique. Une pression efficace peut également résulter, pour lapartie qui rompt l'accord, du dangerdeperdre le capital de confíance nécessaire a la conclusión de nouveaux contrats ál'avenir.

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b) Método de análisis y de comparación en la norma material El método de creación es característico de la norma material, así como el de elección caracteriza a la norma de conflicto. Pero el método de creación resulta precedido, también, por el método de análisis que describe típicamente las situaciones jurídicas multinacionales regulables directamente sobre la base del método de creación. Tanto en las normas materiales nacionales como en las convencionales o consuetudinarias es preciso definir con exactitud los casos multinacionales regulables. Así se construyen los supuestos típicamente multinacionales. Además, tanto la adaptación de los diversos derechos materiales aplicables al caso cuanto la creación de un nuevo D.I.Pr. material y uniforme, especialmente adaptado a los casos en convenios internacionales, suponen una previa metodología comparativa de los principios y las normas vigentes en los derechos privados nacionales. 3. La norma de policía y sus fundamentos

metodológicos

a) Método de autolimitación La norma de conflicto elige indeterminadamente el derecho nacional o un derecho extranjero como aplicable al caso. Así, por ejemplo, elige el derecho del lugar de celebración de un acto; si dicho lugar está en el territorio nacional, en el caso concreto resultará aplicable el derecho nacional; si está en el extranjero, será aplicable el derecho extranjero del lugar de celebración. En cambio, la norma de policía autolimita exclusivamente la aplicabilidad del derecho nacional a un caso multinacional. Tal autolimitación se produce mediante la exclusiva referencia a circunstancias que vinculan el caso al derecho nacional propio. Un ejemplo se halla en el art. 604 de la ley de la navegación argentina 20.094, según el cual las disposiciones de esta última sobre la responsabilidad del transportador con respecto al pasajero y a su equipaje "se aplican

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2L todo contrajo d e transporte de personas por agua celebrado en la República o cuyo cumplimiento se inicie o termine en puerto argentino, sea el buque nacional o extranjero, o cuando sean competentes para entender en la causa los tribunales argentinos'. H e aquí las circunstancias que vinculan el caso al derecho argentino. Sí alguna se verifica, alternativamente, la responsabilidad del transportador queda regida sólo por el derecho argentino. Tales normas no proceden metodológicamente a la elección de u n derecho competente indeterminado y sólo determinable con la aparición de las conexiones espaciales del caso concreto. La eventual aplicabilidad de un derecho extranjero queda excluida, así como la voluntad diversa de las partes. Estas normas son exclusivas porque excluyen toda otra regulación c e la materia. Sólo se ocupan de autolimitar la esfera de aplicación espacial exclusiva del derecho material propio, sin determinar las circunstancias que puedan hacer competente a u n derecho extranjero. Los fiincarnentos que puedan justificar tal exclusivismo del derecho material propio radican en la consideración del carácter insustituible de ciertas normas materiales internas para proteger determinados intereses nacionales, Se trata de una concepción de orden público que considera determinadas normas internas absolutamente necesarias para salvaguardar dichos intereses. Tal necesidad justifica su exclusividad y, consiguientemente. La exclusión inflexible de cualquier normativa diferente. Cabe decir que la autolimitación del derecho propio se alcanza mediante una elección (autoelección) invariable del derecho local. b) Método de análisis y de comparación La norma de policía se caracteriza por su método de autolimitación c e : derecho material propio. Pero dicha autolimita- '4 ción se establece en virtud del análisis de las circunstancias J vinculantes al propio país que el caso multinacional pueda -| presentar, considerando irrelevantes sus vinculaciones ex- J

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tranjeras. Así, el art. 604 de la ley 20.094 contiene una norma de policía cuyo tipo legal describe el caso multinacional y las circunstancias que lo vinculan al país. El análisis de dichos elementos, localizados hipotéticamente en la Argentina, conduce a la sumisión del caso al derecho argentino. Se desestima la relevancia de otros elementos cuya eventual extranjería no conmueve la argentinización —si podemos expresarnos así— del caso. No interesa que el buque sea extranjero, ni que lo sea el domicilio del transportador o su agente. Tampoco cuenta que en otros países el caso sea sometido a otro derecho. La armonía internacional de la solución del caso no preocupa al autor de la norma de policía. Una norma como la del art. 604 de la ley 20.094 nunca podría erigirse en norma de validez universal para los Estados, por las diversas alternativas que justifican la aplicación de la lexfori. Es de suponer que el legislador haya comparado, antes de adoptar una norma de policía, el contenido de los derechos extranjeros que juzgará implícitamente excluidos al instaurar una norma "exclusiva". Pero también cabe pensar que juzgando tan insustituible el derecho propio, ni siquiera lo compare con otros foráneos. Frente a normas de policía, ni los jueces ni las partes deben atender otro derecho que el indicado por dichas normas. Nada deben comparar. Pero esto es así sólo desde el ángulo visual de la jurisdicción del país que ha dictado la norma de policía. Nuestra tesis considera que esta óptica puede ser insuficiente ante la realidad de los casos multinacionales totales. §111 EL SISTEMA NORMA TIVO A) EL SISTEMA COMO INSTRUMENTO

Este sistema no consiste en una unidad lógico-formal según el modelo de la matemática, sino en un orden fundado en principios orientadores hacia el fin de las soluciones justas.

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Estos principios fundamentales dirigen la equitativa corrección del funcionamiento de las normas generales para alcanzar decisiones valiosas. Además, los principios generan el desarrollo del sistema, abierto, mediante el proceso de elaboración de normas carentes. Aunque no cabe aquí desarrollar una teoría del sistema, es pertinente destacar que el sistema fundado en principios rectores establece normas cuyo funcionamiento debe producir decisiones justas. No hay sistemas neutros. Hace falta justicia y equidad tanto en la genérica elección, creación y autolimitación del derecho aplicable cuanto en la decisión sustancial de los casos concretos. Seguidamente presentamos una síntesis de los normas que rigen dentro del sistema (fuentes), un estudio de la concurrencia de normas, y otro destinado a diagnosticar las carencias de normas y a remediarlas mediante la elaboración de normas con miras a integrar el sistema, superando las insuficiencias de las fuentes. B ) FUENTES

1. Normas de conflicto a) Normas de fuente

nacional

, Las normas de conflicto argentinas oriundas del derecho interno se hallan en diversos preceptos del Código Civil (arts. 62 a 12,14, 81 a 85, 401, 410, 475, 487, 948, 950,1180 a 1182, 1205 a 1214, 1220, 3129, 3283, 3286, 3611, 3612, 3634, 3635, 3638, 3825); de laLey de Propiedad Intelectual 11.723 (arts. 14 y 15); de la ley 24.452 sobre cheque; del Código Aeronáutico, ley 17.285 (arts. 199 a 201); de los arts. 339 y 340 del Código Civil, sobre adopción; de la ley 19-550, sobre sociedades comerciales (art. 118, primera parteVde la ley 20.091, sobre entidades de seguros y su control (art. 52, primera parte); de la ley sobre navegación 20.094 (arts. 597 a 6 l l ) . He aquí la regulación normativa argentina del método de elección nacional.

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internacional

Entre la Argentina, Bolivia, Colombia y el Perú rigen los tratados de Montevideo de 1889 sobre derecho civil, comercial, penal, procesal, propiedad literaria y artística, patentes de invención, marcas de comercio y de fábrica, y ejercicio de profesiones liberales. Entre la Argentina, el Paraguay y el Uruguay rigen los tratados de Montevideo de 1940 sobre derecho civil, comercial, terrestre, de navegación comercial, procesal y ejercicio de profesiones liberales, junto con el protocolo adicional. Entre estos tres países (Argentina, Paraguay y Uruguay) rigen aún los tratados de Montevideo de 1859 sobre derecho penal, patentes de fábrica, propiedad literaria y artística, marcas de comercio y de fábrica y el protocolo adicional. Estos tratados contienen, en general, normas de conflicto uniformes basadas en el método de elección internacional expuestas supra, § I, C), 1., d) (pág. 54). Sólo los aplican las autoridades de los países en que están vigentes y, además, únicamente a los casos multinacionales conectados a los territorios de esos países. Ello explica que las normas de conflicto de los tratados no tomen prescindibles las normas de conflicto de fuente nacional que rigen los casos no vinculados a los territorios de los Estados ratificantes de los tratados, cuya significación cuantitativa es sin dudas mayor. Si bien los tratados de Montevideo están basados, primordialmente, en el método de elección, las calificaciones autónomas de conceptos jurídicos se apoyan en sendos métodos analítico y comparativo; la valoración de una solución de derecho extranjero por el orden público del juez (protocolos adicionales, art. 4S) da lugar al método de comparación material. En su lugar, examinaremos normas de los tratados de Montevideo basadas en el método de creación material. Sobre los tratados internacionales vigentes ver tomo III.

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2. Normas materiales a) Normas de fuente nacional Las normas materiales legislativas se hallan en las siguientes disposiciones: el art. 34 del Código Civil, en cuanto reconoce a las personas jurídicas extranjeras con iguales condicionesa las impuestas materialmente en el art. 33; los arts. 138 y 139 del Código Civil (cfr. nuestro libro La doble nacionalidad en derecho internacional privado, cit., n s 174) y, además, los arts. 96, 97, 98, 3636, 3637; la ley 163, de intervención de cónsules extranjeros en las sucesiones; la ley 18.248, art. 1-, sobre el nombre de las personas; arts. 339 y 340 del Código Civil, sobre adopción, modificado por la ley 24.481 (cfr. su interpretación en La doble nacionalidad, cit., nQ 185); la ley 24.481 y sus modificatorias, a saber la ley 24.572 entre otras; cfr. art. 13 y la ley 24.766 complementaria; la ley 3975 sobre marcas de fábrica de comercio y de agricultura fue derogada por la ley 22.362, cuyo art. 8S se remite a los tratados firmados por nuestro país; la ley de prenda con registro 12.962 (arts. 1Q y 59); la ley 19-550, de sociedades comerciales, art. 118, segundo y tercer párrafo (no hay que confundir la naturaleza material de la norma del tercer párrafo del art. 118, que exige determinados recaudos para el ejercicio habitual del comercio en el país, con las normas de conflicto y de policía que se requieren cumplidas en los incs. I 2 y 22, respectivamente, del mismo párrafo tercero del art. 118; la norma de conflicto del primer párrafo del art. 118 se incorpora al tercer párrafo en su inc. 1Q con carácter material, pues su cumplimiento es condición de ejercicio habitual del comercio; lo mismo ocurre con la norma de policía del inc. 2S, párrafo tercero, del art. 118); también son materiales las normas de los arts. 119* 120 y 123; la ley 20.091, sobre entidades de seguros (art. 5S, segundo párrafo, sobre representación local); la ley de concursos 24.522, art. 4S (cfr. nuestro estudio "Derecho extraterritorial de quiebras", JA., 12-1971-217); la ley 18.250, sobre transporte de toda importación con destino al Estado argentino en buques de bandera

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nacional; la ley 19-982, sobre identificación de mercaderías (arts. 2- y sigs.). Las normas materiales judiciales son también muy considerables. La jurisprudencia argentina ha operado una suerte de "recepción" de usos y prácticas uniformes sobre compraventas multinacionales, créditos documentados y transportes marítimos. Urge desempolvar una importantísima sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que rio obstante su trascendencia, ha pasado hasta hoy sin pena ni gloria. Se trata de la sentencia dictada el 10 de diciembre de 1956 en la causa "Perú, Gobierno de la República del, c. SIFAR Soc. Ind. Financ. Argentina s/incumplimiento de contrato" {Fallos, 236404). La Corte consideró innecesario indagar si a una compraventa multinacional le era aplicable el derecho peruano o el derecho argentino en virtud de las normas de conflicto del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1859, que regía la causa. Juzgó que "el convenio libremente pactado constituye el derecho aplicable y demuestra la improcedencia de la devolución perseguida por la demandada". Este breve considerando es de graves consecuencias. ¿Significa que las partes pueden celebrar "contratos sin ley", inmunes a cualquier legislación nacional y sólo regidos por las normas materiales que aquéllas acuerden? Me inclino a pensar que la Corte ha dado por supuesto que el pacto sería aplicable en tanto no viole el orden público argentino. b) Normas de fuente internacional 4 ' Y) Normas convencionales. La Argentina ha ratificado convenios y tratados que unifican normas materiales aplicables a partes especiales de la casuística jusprivatista multinacional, principalmente en materia de transporte marítimo y aeronáutico. Así, por ley 11.132 se adhirió al Convenio de Bruselas sobre Abordaje y al Convenio sobre Asistencia y Salvamento, ambos de 1910. La ley 15.787 autorizó la adhesión de la Argentina a las convenciones de Bruselas sobre unificación de ciertas reglas relativas a conocimientos, de 1924, y sobre uní-

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ficación de ciertas reglas relativas a privilegios e hipotecas marítimas, de 1926. El decreto-ley 12.359 adhirió a la Argentina al Convenio de Ginebra de 1948 sobre reconocimiento de derechos sobre aviones. La ley 14.111 aprobó el Convenio de Varsovia sobre unificación de ciertas reglas relativas al transporte aéreo, y por ley 17.386 se la adhirió al Protocolo de La Haya de 1955 y al Convenio de Varsovia de 1929. La ley 17.404 ratificó el Convenio de Roma de 1952, sobre daños causados a terceros en la superficie por aeronaves extranjeras. Asimismo, la ley 17.011 aprobó el Convenio de París para la protección de la propiedad industrial, y por ley 17.251 la Argentina se adhirió a la Convención de Berna para la protección de obras literarias y artísticas. La ley 22.488 aprobó la Convención sobre la Prescripción en Materia de Compraventa Internacional de Mercaderías, adoptada en la conferencia de Nueva York el 14 de junio de 1974. Cabe destacar muy especialmente que en los fundamentos del mensaje que acompañó al proyecto de ley 22.488 se consideró que la Convención: "...ha sido elaborada sobre la base del método de unificación de normas materiales especialmente adaptadas a la prescripción en materia de compraventa iníernacional de mercaderías, con el fin de prevenir los graves conflictos de leyes que se suscitan por las divergencias entre las normas de los diversos derechos nacionales. "Si bien no puede evitarse que algunos aspectos permanezcan sin regulación uniforme, que ciertas disposiciones remitan la solución a la ley nacional aplicable y que la uniformidad convencional puede enervarse por las interpretaciones y aplicaciones diferentes adoptadas en las diversas jurisdicciones nacionales, la unificación promovería, sin duda alguna, la mayor armonía posible en la decisión de las controversias internacionales. "Como premisa fundamental se destaca el art. 2S, que considera que un contrato de compraventa de mercaderías es internacional cuando al tiempo de su celebración el comprador y el vendedor tengan su establecimiento en Estados distintos, como así también se prescinde de la nacionalidad de las partes o del carácter civil o comercial de ellas o del contrato. "A través de ella resulta una coordinación adecuada del método de unificación de ciertas normas materiales con el método de elección del derecho nacional competente, mediante normas de conflicto que diriman los supuestos en que no se halla una solución internacional sustancialmente unificada por vía convencional. La coordinación de ambas metodologías normativas en el D.I.Pr. tiende a

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instaurar soluciones uniformes preventivas de conflictos de leyes y la determinación del derecho competente para las hipótesis en que subsista una pluralidad de soluciones nacionales en colisión. "La diversidad de plazos de prescripción en los distintos derechos nacionales torna razonable adoptar un plazo uniforme aplicable a las controversias internacionales sobre compraventa de mercaderías. El que establece el art. 8S y las demás disposiciones especiales resultan conciliables con los principios fundamentales del derecho argentino. "Es destacable también que los sistemas jurídicos nacionales difieren respecto de la calificación misma de la prescripción. En algunos se la considera como cuestión sustancial y sus disposiciones dependen entonces de la ley aplicable al contrato. En otros se la califica como institución de índole procesal, sometida por consiguiente a la ley del tribunal que entiende en la controversia. Tales conflictos de calificaciones tornan aún más dificultosa la previsible determinación del derecho aplicable a la prescripción, justificándose la unificación de normas que directamente resuelvan el problema convencionalmente con definiciones específicas y unificadas adoptadas por los Estados partes. "Por otra parte, la unificación convencional no sólo aumenta la seguridad jurídica en el comercio internacional, sino que también promueve la justicia y equidad sustancial de las decisiones, pues evita que la aplicación imprevista o imprevisible de una norma nacional frustre inicuamente una pretensión razonable o mantenga abierta por un lapso excesivamente prolongado la eventualidad de una controversia. La inadecuación de dichas normas internas a la naturaleza del negocio internacional puede conducir a dichos resultados injustos. "La Convención se limita a regular la prescripción en materia de compraventa internacional de mercaderías y, por ende, adopta normas precisas, completas y específicas. De este modo quedan reducidos a un mínimo los peligros de una desunificación por vía interpretativa en la aplicación de la Convención".

La ley 22.765 aprobó, el 24 de marzo de 1983 (B.O., 30/111/1983), la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías y el Protocolo por el que se enmienda la Convención sobre la Prescripción en Materia de Compraventa Internacional de Mercaderías, firmados ambos en Viena el 11 de abril de 1980, cuyos textos en idioma español forman parte de dicha ley (art. 1Q). Sobre esta Convención, ver en especial el capítulo de esta obra relativo a los contratos, en particular, a la compraventa. La ley 22.718 aprobó el Convenio de Atenas Relativo al Transporte de Pasajeros y sus Equipajes por Mar, adoptado en la ciudad de Atenas el 13 de diciembre de 1974, y el protocolo correspondiente a dicho Convenio, aprobado en la ciudad de Londres el 19 de diciembre de 1976. Según el art. 2S, al adherir al Convenio se deberá formular la siguiente declaración de

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aplicación prevista por el art. 22: "La República Argentina no aplicará el Convenio cuando tanto el pasajero como el transportista sean nacionales argentinos". En la misma oportunidad se deberá formular también la siguiente reserva: "La República Argentina rechaza la extensión de la aplicación del 'Convenio de Atenas Relativo al Transporte de Pasajeros y sus Equipajes por Mar, 1974', adoptado en la ciudad de Atenas el 13 de diciembre de 1974, y del 'Protocolo correspondiente al Convenio de Atenas Relativo al Transporte de Pasajeros y sus Equipajes por Mar, 1974', aprobado en la ciudad de Londres el 19 de diciembre de 1976, a las Islas Malvinas, notificada por el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte al secretario de la Organización Consultiva Marítima Intergubernamental (OCMI) al ratificar dichos instrumentos el 31 de enero de 1980, bajo la errónea denominación de FalklandIslands, y reafirma sus derechos de soberanía sobre dichas islas, que forman parte integrante de su territorio nacional". La ley 22.718 fue publicada por el Boletín Oficial el 27 de enero de 1983. Es necesario poner de relieve manifiestamente la existencia de normas materiales de. D.I.Pr. en los tratados de Montevideo. Son materiales las normas de los arts. 2S, 4e (segundo párrafo), 20, 30, 43, 44 (segunda parte), 46, 47, 48, 49 (segundo párrafo) y 50 (segundo y tercer párrafo) del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889- También son materiales las normas de los arts. 52 (segunda parte del primer párrafo), 17 (segundo párrafo), 37, 38, 41, 44 y 47 del Tratado de Derecho Comercial Internacional de Montevideo de 1889. Asimismo, materiales son las normas de los arts. l s , 32, 4Q y 52 del Tratado sobre Patentes de Invención de Montevideo de 1889; las de los arts. 2S, 32, 42, 5Q (calificación), 62, 72, 8S, 92 y 10 del Tratado sobre Propiedad Literaria y Artística de Montevideo de 1889; las de los arts. 2a y 3S (calificaciones) del Tratado sobre Marcas de Comercio y de Fábrica de Montevideo de 1889, y la del art. 2S del Tratado sobre Ejercicio de Profesiones Liberales de Montevideo de 1889. -- ' En cuanto a los tratados de Montevideo de 1940, contienen normas materiales los arts. 2Q, 4S (segundo y tercer párrafo), 23

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(última parte), 34, 35, 44 (segunda parte), 46, 47, 48, 49 (segunda parte) y 50 (segundo y tercer párrafo) del Tratado de Derecho Civil Internacional. También los arts. 8Q (segunda parte), 9S, 15,18, 21 y 43 a 53 del Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional. También los arts. 10, 18, 34, 35, 36, 38, 40, 41 y 42 del Tratado de Navegación Comercial Internacional (1940). Las calificaciones autónomas de los tratados son conceptos jurídicos materiales aplicables a casos multinacionales regidos por los tratados. 2) Normas consuetudinarias: Los transportistas, aseguradores, vendedores, banqueros y comerciantes internacionales crean usos especialmente adaptados para la resolución de casos vinculados a sus actividades. Tales usos viven, en la realidad, de la práctica observada espontáneamente por las partes. Es difícil negar a esta práctica la gravitación sociológica que tiene en el mundo jurídico multinacional. Sería muy interesante estudiar las influencias que esas costumbres internacionales ejercen sobre las convenciones internacionales unificadoras de normas materiales. El profesor Batiffol ha dicho "sin ningún sentido peyorativo", en su último curso dictado en la Academia de Derecho Internacional de La Haya, sobre el pluralismo de los métodos en el D.I.Pr., que la LATA (International Air Transpon Association), por ejemplo, ejerce una suerte de dictadura sobre las condiciones del transporte aéreo, pues los contratos entre las compañías de aviación y los pasajeros son establecidos siguiendo las importantes conferencias auspiciadas por la IATA. Las condiciones generales de contratación formuladas en los contratos privados se incorporan materialmente a éstos como un "derecho autónomo" creado por las partes. No se trata ya de la autonomía de las partes que eligen un derecho nacional como aplicable a un contrato, sino, directamente, de la adopción de soluciones materiales por ellas que las independizan de cualquier derecho estatal eventualmente aplicable. Se trataría de un selbstgeschafenes Recht der Wirtschaft (Grossmann-Doerth), de un "derecho de la economía autosu-

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ficiente", siendo autosuficiente el derecho de la economía creado, no la economía. Los autores de las reglas de York-Amberes sobre averías comunes entendieron proponer un sistema material autosuficiente y excluyente de toda ley estatal (cfr. Rodiére, Traitegeneraldedroitmaritime, págs. 305 y sigs., según cita de Batiffol en el mencionado curso). Estos usos y costumbres tienen también en la Argentina una gravitación decisiva. Ahora bien: "es difícil pensar que normas jurídicas imperativas protectoras de los intereses de terceros, no partes en los contratos, se formen por el uso del comercio" (cfr. Wilhelm Wengler, Immunité législative des contrats multinationaux, cit., pág. 655, nota 1 citando a Batiffol). Al parecer, no cabe esperar la elaboración de tales normas sino por el legislador estatal. Por ello es harto dudoso que los usos del comercio internacional constituyan un "conjunto coherente" capaz de prescindir por completo de los derechos estatales. 3- Normas de policía a) Normas de fuente

nacional

/Las normas de policía argentinas se hallan en el Código Civil (v.gr., arts. 160, lól, loó, en cuanto a los impedimentos matrimoniales); en los arts. 409 y 949 del Código Civil; en las normas de la ley 111 (art. 2S) y de la ley 22.362, en cuanto someten la protección de patentes y marcas extranjeras a la ley argentina; en la ley 19.550, arts. 120, segunda parte, 121 y 124; y en la ley 20.091, sobre sociedades de seguros, art. 5Q, primer párrafo. Existe una norma argentina que dispone la aplicación por los jueces argentinos de normas de/ policía extranjeras (art. , 1208, Cód. Civ.; cf. nuestro estudio "El acto administrativo extranjero", e n / . A , 1973, Doctrina, pág. 485). No parece que el derecho de inversiones extranjeras y de ) transferencia de tecnología pueda ser calificado como derecho ) público de extranjería (Goldschmidt, ob. cit., prólogo, pág. X). )

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Sustancialmente, se trata de derecho privado en aquellas inversiones y transferencias, si bien influido por normas de policía destinadas a asegurar la protección de intereses generales de orden económico nacional. Pero no puedo coincidir en que tales legislaciones tengan exclusivamente "en mira el beneficio del elemento patrio". ¿Qué es el elemento patrio? Si se entiende por elemento patrio los intereses generales de la economía argentina o los intereses de empresas o personas locales, entonces resulta indudable que las normas de policía de las leyes de inversiones extranjeras persiguen la protección de tales intereses, pero ello en modo alguno significa que sean pasibles de tacha valorativa por no inspirarse en el respeto positivo a los intereses del inversor extranjero. Por otra parte, a este respecto se ha expresado que los beneficios del aporte de capitales extranjeros para complementar la inversión local, unido al aporte de tecnología que trae consigo, pueden ser aprovechados por el país sin temor de que su soberanía o poder de decisión nacional sufra mengua alguna, siempre que las normas de la ley sean claras y justas, dado que el Estado moderno tiene a su disposición instrumentos tan poderosos que no existe empresa o ciudadano, sea de la nacionalidad que fuere, que pueda contrariarlo dentro de los márgenes establecidos por la ley. Se advierte, pues, que esas normas de policía económica, dentro del ámbito del D.I.Pr., persiguen una regulación materialmente justa y equitativa de los casos jusprivatistas multinacionales, qífe presentan las inversiones extranjeras en el país. Sólo algunas inversiones pueden suscitar cuestiones de derecho público y derecho internacional público, como las inversiones de Estados extranjeros o personas jurídicas extranjeras de derecho público. Es innegable, además, que en las leyes de inversiones extranjeras se incluye normas de naturaleza fiscal y de índole administrativa. Pero éstas, en cuanto no regulen aspectos vinculados a la validez y efectos de las inversiones, no son normas de D.I.Pr.

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Así, por ejemplo, se sancionó la nulidad de las inversiones que debiendo obtener aprobación previa del Poder Ejecutivo, no cuenten con ella (art. 4S, último párrafo, de la ley 21.382). Esta norma puede ser caracterizada como norma de policía de D.I.Pr. argentino, porque regula la validez sustancial de la inversión, estableciendo como condición de validez y eficacia un acto administrativo de aprobación del Poder Ejecutivo. Tampoco tendría sentido regular las inversiones extranjeras, "según su procedencia política, como francesa, inglesa, etc."; sencillamente, porque ello significaría no poder reglamentarla, pues no cabría una remisión conflictualista al derecho del domicilio del inversor. La conexión razonable es el lugar de radicación de la inversión. Ahora bien: tampoco sería imaginable que la ley argentina regulase la inversión de modo distinto "según su procedencia política". Ello conspiraría contra el principio constitucional de igualdad ante la ley, por las discriminaciones arbitrarias a que daría lugar. Se impone una regulación material argentina y uniforme para todas las inversiones extranjeras radicadas en el país. Naturalmente, en circunstancias especiales, derivadas de las relaciones internacionales, pueden resultar aplicables normas de policía destinadas a un trato retorsivo para capitales extranjeros dé determinado origen (ver R.T. Alemann, Lapolítica económica durante el conflicto austral. Un testimonio, Academia Nacional de Ciencias Económicas, Buenos Aires, 1982). b) Normas de fuente internacional La Argentina es parte en los Acuerdos de Bretton-Woods. En virtud del art. VIII, 2, b, de los estatutos del Fondo Monetario Internacional, los contratos de cambio que impliquen la moneda de un Estado-miembro y que sean contrarios a las reglamentaciones de cambio de dicho Estado-miembro, aplicadas o establecidas conforme a los términos del acuerdo, no serán ejecutorios en los otros Estados-miembros. (Sobre este recíproco respeto de las normas de control de cambio nacionales, que son normas de policía, ver nuestro libro Obligaciones en moneda extranjera, 1987).

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C) CONCURRENCIA DE NORMAS

1. Concurrencia de normas que ordenan la misma consecuencia jurídica El conjunto de normas fragmentarias requeridas para resolver el caso configura la norma completa. Es posible que al mismo caso jusprivatista multinacional le sean aplicables varios tipos legales de sus respectivas normas de D.I.Pr. Ahora bien: esos diversos tipos legales concurrentemente aplicables al caso pueden ordenar una sola consecuencia jurídica, o distintas. Si ordenan exactamente la misma consecuencia jurídica, ésta aparece fundada múltiplemente por varias normas jurídicas. No existe aquí desplazamiento de normas, sino aplicación acumulativa de ellas. Es lo que ahora ocurre con el art. 1209 del Código Civil y el art. 3Q de la ley 20.744, sobre contrato de trabajo, modificada por la ley 21.297. Los contratos de trabajo, celebrados en la Argentina o fuera de ella, que hay que cumplir en la República se rigen por la ley 21.297 del lugar de ejecución del contrato. 2. Concurrencia de normas que ordenan diversas consecuencias jurídicas En cambio, si las normas ordenan distintas consecuencias jurídicas, existen diversas posibilidades. Una es la aplicación de las dos normas jurídicas conjuntamente, produciéndose tanto las consecuencias jurídicas de una cuanto las de la otra. Creo que se puede aplicar acumulativamente, en ese sentido, los arts. 1208 y 1210 del Código Civil. También es posible una aplicación alternativa de normas, pudiendo las partes elegir entre las consecuencias jurídicas de diferentes tipos legales. Así, creo que las partes pueden dejar que sus contratos multinacionales se rijan por los arts. 1209 o 1210, o bien elegir un derecho aplicable al contrato fundándose en la norma de D.I.Pr. argentino que autoriza a las partes para obrar aquella elección (norma de conflicto o en blanco).

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Pero es posible que sólo una de las dos normas deba ser aplicada. Ello ocurre si las consecuencias jurídicas son recíprocamente'excluyentes. En este supuesto se plantea el verdadero conflicto entre normas de D.I.Pr. distintas, que sólo puede ser resuelto dando preferencia a una de ellas. Una norma es aplicable cuando, según su sentido, que se habrá de investigar mediante la interpretación, desplaza a las otras o a la otra. Desde otro ángulo visual, una norma es aplicable sólo para el caso de que la otra no sea aplicable, esto es, que sea "subsidiariamente" aplicable. 3. Concurrencia acumulativa y concurrencia excluyente Resulta decisivo, pues, determinar la concurrencia acumulativa de normas, distinguiéndola de la concurrencia excluyente, tarea propia de la interpretación, determinación e integración de las normas. Así, parece razonable entender que si el legislador ha formulado un tipo legal específico frente a otro genérico, ha querido regular la consecuencia jurídica del caso captado en el tipo específico de un modo especial y distinto del modo en que ha regido los restantes en las consecuencias jurídicas de los tipos generales. Ahora bien: si las consecuencias jurídicas de los tipos generales y especial son en rigor excluyentes e incompatibles, no se puede aplicar sino la ordenada para el especial, porque allí el legislador ha evidenciado una voluntad concreta de excepcionar la consecuencia general. En cambio, si la consecuencia jurídica del tipo específico puede aplicarse junto a la consecuencia del tipo genérico, no hay incompatibilidad de consecuencias jurídicas. Aquí, aunque existe especialidad de regulación, no hay exclusividad de regulación, pues la consecuencia especial no va ordenada en lugar de la general, sino junto a ésta. 1 La consecuencia especial es, entonces, tan sólo complemen. taria de la general; no, en cambio, sustitutiva de ésta. Así, v.gr., los arts. 138 y 139 del Código Civil, que constituyen tipos específicos de la capacidad de hecho —sólo rigen '' la mayoría de edad o la emancipación—, complementan es)

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pecíficamente la consecuencia jurídica general de los arts. 6S y 72 de dicho Código. La capacidad de hecho se rige por la ley domiciliaria, pero no en lo relativo a la mayoría de edad o emancipación, que se rige por las normas materiales específicas de aquellos artículos. Es cierto que los aspectos especiales de la mayoría o emancipación quedan exclusivamente regulados por dichas normas materiales de D.I.Pr.; pero junto a estas consecuencias especiales es dable aplicar también, y acumulativamente, la ley domiciliaria para los aspectos extraños a la mayoría y emancipación. Por tanto, en cuanto reguladora de los aspectos especiales señalados, las normas materiales son excluyentes de las normas de conflicto conducentes a la ley domiciliaria. El método analítico se muestra aquí otra vez decisivo, en tanto ha sido seguido por el legislador y en tanto nuestra interpretación deba desentrañar su exacto deslinde de aspectos regulables. 4. Las normas de conflicto son generales; las normas materiales y las normas de policía son especiales Con lo expuesto, ahora podríamos asentar la tesis de que las normas de conflicto contienen tipos legales y consecuencias jurídicas generales en el D.I.Pr. argentino, tanto de fuente nacional como internacional. Pero no generales sólo en el sentido de lo futuro, sino en su relación con lo específico. Género y especie se refieren, en este orden de ideas, a la materia regulada: los casos o aspectos de ellos configuraíivos del thema propio del D.I.Pr. Ello significa que las normas de conflicto regulan el campo más amplio de la materia; en rigor, tienen virtualidad normativa total, a no ser por las excepciones que en determinadas materias específicas se establece mediante normas materiales y de policía. En la materia específica que regulan, las normas materiales y de policía son exclusivas y excluyen a las normas de conflicto, porque las consecuencias jurídicas de estas últimas pueden remitir la solución del caso a un derecho extranjero cuyo contenido concreto el legislador forzosamente ignora y, por

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tanto, no puede juzgarse compatible con las consecuencias jurídicas materiales de las normas de esta índole ni con las consecuencias jurídicas de las normas de policía, cuya remisión es siempre aí derecho propio del legislador, que al momento de dictar las normas de policía está en condiciones de conocer concretamente. Ya se ha expuesto los fundamentos que pueden justificar ambas clases de normas excepcionales dentro del D.I.Pr. No se ha de perder de vista la pauta interpretativa según la cual toda excepción legal debe ser entendida restrictivamente, pues se ha de suponer que el legislador quiso limitar lo menos posible el ámbito de aplicación de las normas de conflicto. Es lo que acontece con el art. 124 de la ley de sociedades 19-550, cuya interpretación restrictiva se justifica en razón de ser norma de policía. Tal art. 124 desplaza la norma de conflicto general del art. 118, primer párrafo. Las normas de policía específicas pueden ser aplicadas permitiendo la aplicación acumulativa de una norma de conflicto. Así, por ejemplo, las normas de policía que establecen determinados impedimentos dirimentes específicos, como aplicables a la validez del matrimonio, admiten la complementaria aplicación acumulativa de la norma de conflicto que somete la validez del matrimonio en general a la ley del lugar de" celebración (arts. 160 y 166, Cód. Civ.). 5. Concurrencia de normas de conflicto Frecuentemente, la solución de un caso requiere la aplicación concurrente de diversas normas de conflicto. Así, pues, en un contrato internacional se debe aplicar a la capacidad de derecho y de hecho de las partes sus respectivos derechos domiciliarios (arts. 6S, 1° y 948, Cód. Civ.); a su forma, el derecho elegido por las partes o el derecho'que rige el fondo, reglamentado, a su vez, por el derecho del lugar de celebración (arts. 1211, 950 y 12, Cód. Civ.); a su validez sustancial, naturaleza y obligaciones, el derecho elegido por las partes (art. 1Q, C.P.N; arts. 1209, 1210 y 1212, Cód. Civ.), o el derecho del lugar de cumplimiento (arts. 1209,1210,1212 y 1213, Cód. Civ.),

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o el derecho del lugar de celebración (art. 1205, Cód. Civ.), o los derechos domiciliarios de los deudores a sus obligaciones respectivas (art. 1214, Cód. Civ.). Aquí se trata de una aplicación complementaria de normas de conflicto. 6. Concurrencia de normas de conflicto y de policía También pueden concurrir una norma de policía y una norma de conflicto. Así, el art. 604 de la ley 20.094 se aplica inmediatamente a la responsabilidad deí transportador con respecto al pasajero y a su equipaje en las circunstancias que contempla dicha norma de policía. Empero, es de advertir que no todos los aspectos del contrato de transporte de personas por agua están regulados por la norma referida, que sólo alcanza a la responsabilidad del transportador. En tales condiciones, dado que la ley 20.094 carece de norma de conflicto sobre transporte de personas —ya que sólo trae la norma de policía del art. 604—, cabe aplicar, analógica y complementariamente con el art. 604, el art. 26 del Tratado de Derecho Comercial de la Navegación de Montevideo de 1940, que somete el contrato de transporte de personas al derecho del puerto de desembarque. El art. 26 citado se aplica a los restantes aspectos del contrato ajenos a la responsabilidad del transportador, exclusivamente regida por el art. 604. La norma de policía es exclusivamente aplicable en la materia que regula —en el caso, la responsabilidad del transportador, cuya regulación queda excluida de la norma de conflicto general—. 7. Desplazamiento de normas de conflicto por normas de policía Una norma de policía puede excluir íntegramente la aplicación de una norma de conflicto. Así, por ejemplo, el art. 124 de la ley 19-550 desplaza totalmente al art. 118, primera parte, de la misma ley cuando aparecen configuradas las hipótesis típicas del art. 124. Esta norma de policía específica excluye a la norma de conflicto que somete el estatuto personal de la sociedad a la ley de su constitución.

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8. Concurrencia de normas materiales y de conflicto Una o varias normas materiales pueden ser aplicadas concurrente y complementariamente con normas de conflicto. En un contrato de transporte terrestre internacional se puede aplicar complementariamente las normas materiales creadas por la autonomía de las partes, la norma material legal sobre prescripción del art. 855, inc. 2e, del Código de Comercio argentino, y las normas de conflicto, que determinan el derecho aplicable a las restantes cuestiones no regidas por normas materiales. 9. Concurrencia de normas de policía, materiales y de conflicto También es dable una concurrencia complementaria de normas de policía de aplicación exclusiva en el aspecto que regulan, de normas materiales y de normas de conflicto. Así, por ejemplo, la norma completa puede ser configurada en un contrato internacional de préstamo celebrado entre "una empresa local de capital extranjero" y la "empresa que directa o indirectamente la controle u otra filial de esta última". Pueden regir las normas de policía del art. 20 de la ley 21.382 y de los arts. 35 y 76 del decreto reglamentario 283/77, las normas materiales creadas por la autonomía de las partes y, complementariamente, la norma de conflicto que indica el derecho subsidiariamente aplicable. Tal norma de conflicto se puede originar en la autonomía conflictual de las partes que eligen el derecho aplicable, o en la ley que lo elige a falta de tal elección de partes. D ) CARENCIA DE NORMAS

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1. Causas de carencia La carencia normativa puede obedecer a la imprevisión del legislador: así, el decreto-ley 5965/63 carece de normas de derecho internacional cambiario. También se puede deber a la )

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imprevisibilidad del caso por él legislador; el autor del Código Civil no pudo prever el transporte aéreo internacional. Es también imprevisible la inadaptación de los diferentes derechos materiales aplicables en virtud de la aplicación concurrente de normas de conflicto reglamentarias. Tal inadaptación puede conducir a una carencia estricta por contradicción lógica de los derechos aplicables, o a la carencia de una norma completa sustancialmente justa aunque de posible aplicación. Además, la carencia puede estar motivada en una voluntad deliberada de no regular un problema, como ocurrió con la regulación de las obligaciones internacionales en el Código Civil alemán. En ciertas convenciones internacionales que unifican normas materiales de D.I.Pr. suele aparecer limitada la voluntad de reglar sólo ciertos aspectos de los contratos internacionales. En supuestos excepcionales, las normas legales aplicables requieren una equitativa corrección, que las torne conciliables con los principios de la Constitución Nacional, como acontecía en el célebre caso "Vlasov". Otro tanto podría acaecer por la aplicación de la norma del art. 163 del Código Civil. El derecho del primer domicilio conyugal podría* carecer de todo contacto razonable, con una controversia patrimonial del matrimonio con un primer domicilio conyugal en el país A y el actual en el país B. El primer derecho podría ser una elección injusta. 2. Elaboración de normas Ante una situación de carencia normativa para resolver un caso jusprivatista multinacional, no cabe recurrir a la aplicación analógica de normas de policía ni de normas materiales nacionales, pues siendo estas normas de naturaleza especial, carecen de vocación para regir más cuestiones que las contempladas en sus tipos legales. Y ello se explica en razón del fin y los principios del D.I.Pr. No es posible perseguir la uniformidad y armonía internado--

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nal de soluciones mediante la elaboración unilateral de normas materiales o de policía que conducirían a un creciente enclaustramiento nacional. No es dable esperar que tales normas puedan recibir acogimiento internacional. De modo que no sería enderezada al fin de uniformidad la elaboración analógica de tales normas. Se ha de considerar que el legislador nacional sólo como excepción y por razones particulares acude justificadamente a dictar aquellas normas. En este punto resulta fundamental observar que la función integradora del D.I.Pr. está a cargo de tribunales nacionales. No cabe, pues, una elaboración de normas materiales desde una perspectiva unilateral. Otra sería la conclusión si un tribunal internacional elaborase las normas carentes. Sería adecuada, entonces, la creación de nuevas normas materiales específicas por dicho tribunal. Consiguientemente, sólo se justifica el recurso a la elaboración analógica de normas de conflicto por tribunales nacionales. Y en subsidio, a la elaboración basada en los principios fundamentales del D.I.Pr. Ante la carencia de norma vigente en la fuente nacional, cabe aplicar la norma que regule el caso más análogo en la misma fuente interna (v.gr., Cód. Civ.), el mismo caso en las fuentes internacionales (v.gr., la aplicación de las normas sobre letra de cambio del Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940, para colmar la laguna del dec.-ley 5965/63) o el caso más análogo en las fuentes internacionales. La carencia de normas que se advierte en tratados int,eíríacionales debe ser interpretada como la voluntad negativa de los Estados contratantes de no reglar sino aquellos casos efectivamente normados convencionalmente. Por ello, los casos no reglados en la fuente internacional deben ser resueltos por aplicación directa o analógica de las normas de fuente interna.

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E) ÁMBITOS JURISDICCIONALES

1. Jurisdicción internacional argentina y reconocimiento o ejecución de sentencias o actos del Estado argentino en el extranjero En los casos parcialmente multinacionales que pueden ser solucionados eficazmente en el ámbito de la jurisdicción estatal argentina, no será necesario el reconocimiento o ejecución de la decisión argentina en el extranjero, pues la solución del caso será íntegramente realizable en la esfera jurisdiccional del país. En estos casos la jurisdicción argentina es autosuficiente para imponer la solución, aun cuando dicha solución se funde en un derecho extranjero considerado aplicable en jurisdicción argentina en virtud de una norma de conflicto que lo elija. Lo importante es que la decisión argentina será autosuficiente, porque la localización de las personas, conductas o bienes afectados por dicha decisión es argentina. Algo muy distinto ocurre cuando los casos son totalmente multinacionales, esto es, sólo pueden ser objeto de solución uniforme mediante la coordinación de decisiones en una pluralidad de jurisdicciones estatales. En dichos casos surgen problemas de mayor gravedad. En primer lugar, se suscita la cuestión relativa a la existencia o no de jurisdicción internacional argentina para decidir el caso, pues si éste se relaciona también con otras jurisdicciones estatales, se podría considerar insuficiente su vinculación con el país para atribuirle jurisdicción internacional. Además, admitiendo la existencia de jurisdicción argentina, surge el problema de la exclusividad de nuestra jurisdicción internacional (v.gr., caso "Vlasov") o de su mera concurrencia con otras extranjeras (por ejemplo, arts. 1215 y 1216, Cód. Civ. arg.). Ahora bien: tanto en la hipótesis de jurisdicción internacional argentina exclusiva cuanto en los supuestos de concurrencia, en los casos totalmente multinacionales se plantea la cuestión de la uniformidad o armonía internacional de las decisiones. Es verdad que un país, por diversas razones, puede desoír las decisiones extranjeras sobre el caso. Pero ello no hace desa-

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parecer el problema subsistente de decisiones nacionales contradictorias sobre el mismo caso y, consiguientemente, la eventual frustración del fin del D.I.Pr. Desde otro ángulo visual, las partes, interesadas en la solución del caso en todas las jurisdicciones estatales conexas a él, no podrán prescindir, ciertamente, de una prudente consideración de las decisiones adoptadas en cada jurisdicción estatal con efectividad sobre la controversia. Mientras los países pueden adoptar una óptica puramente nacional y unilateral del caso, las partes no pueden limitarse a igual visión porque sus intereses serán inexorablemente afectados por una pluralidad de decisiones nacionales uniformes o contradictorias. En atención a esta circunstancia, los países tampoco pueden desentenderse, en justicia, de la exigencia de uniformidad. Sin embargo, las concepciones fundamentales de orden público pueden exceptuar la efectividad de tal exigencia de decisiones uniformes. En este orden de ideas, cuando una decisión argentina necesite ser reconocida o ejecutada, así sea parcialmente, en una jurisdicción extranjera, aquella decisión no podrá ser adoptada con absoluta prescindencia de las probabilidades de reconocimiento o ejecución requeridos según el derecho extranjero de los lugares en que tales reconocimiento o ejecución deban ocurrir. El estudio de dichas probabilidades se hará con miras a armonizar las soluciones del D.I.Pr. argentino y extranjero vinculadas al caso. Los resultados serán frecuentemente de armonía relativa, según tendremos ocasión de investigar en materia de herencia, sociedades y concursos. Lo importante será configurar la decisión nacional armonizándola, hasta donde sea posible, con las probables decisiones que habrán de ser adoptadas err^jurisdicciones extranjeras efectivas. A tal fin, será necesario estudiar los sistemas vigentes en dichas jurisdicciones sobre reconocimiento y ejecución de sentencias y actos estatales extranjeros, en orden a establecer la probable extraterritorialidad de la decisión argentina.

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2. Jurisdicción internacional extranjera y reconocimiento o ejecución de sentencias o actos de Estados extranjeros en la Argentina Análoga problemática surge cuando una decisión adoptada en el ámbito de una jurisdicción extranjera necesita de reconocimiento o ejecución en la Argentina para solucionar una controversia totalmente multinacional. Es frecuente que una sentencia de divorcio sea presentada para su reconocimiento en jurisdicción argentina a fin de posibilitar la celebración de un nuevo matrimonio válido en el país, o para sostener la validez de un matrimonio ya celebrado en el extranjero luego de la sentencia de divorcio. Dichos reconocimientos argentinos serán necesarios porque las partes querrán vivir en la República. Resultaría superfluo enunciar hipótesis de reconocimientos necesarios. Otro tanto acontece cuando se pretende ejecutar parcial o totalmente una sentencia foránea, ordenando conductas a cumplir en el país o afectando bienes localizados en jurisdicción argentina. También se podría tratar de la eficacia de reconocimiento o ejecución de actos administrativos de un Estado extranjero en la Argentina. En tanto dichos actos afecten la solución de un caso jusprivatista multinacional, debe considerárselos en el D.I.Pr. Así, se puede presentar la hipótesis de la disolución de sociedades comerciales nacionalizadas por un acto de Estado extranjero. El derecho extranjero no sólo se extraterritorializa mediante la aplicación del derecho foráneo por el juez nacional. También se extraterritorializa en virtud del reconocimiento, por el juez nacional, de sentencias y actos de Estados extranjeros fundados en derecho extranjero. Consiguientemente, dichas decisiones foráneas, en tanto resuelven casos jusprivatistas multinacionales vinculados a la jurisdicción argentina, deben integrar el ámbito conceptual del D.I.Pr. Por cierto, no cuadra aquí un desarrollo detallado del sistema argentino sobre reconocimiento y ejecución de sentencias y actos de Estados extranjeros. Sólo interesa fundar su incidencia en el concepto del D.I.Pr. en el sentido antes expuesto.

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Sin embargo, cabe destacar que en la Argentina los reconocimientos examinados no dependen de que las autoridades extranjeras adopten normas de conflicto idénticas a las vigentes en el D.I.Pr. argentino. Así, por ejemplo, si en una sentencia extranjera se elige como aplicable a un contrato internacional el derecho del lugar de su celebración, cuando al mismo contrato se le aplicaría el derecho del lugar de cumplimiento en virtud de la norma de conflicto argentina, tal divergencia de normas de conflicto no obsta al reconocimiento de la sentencia en la República (art. 517, C.P.N.). En tales condiciones, el régimen para la solución directa de controversias en jurisdicción argentina es diferente del régimen para las soluciones indirectas en virtud del reconocimiento o ejecución de decisiones extranjeras en jurisdicción argentina. Pero ambos, en tanto solucionan casos jusprivatistas multinacionales, deben quedar comprendidos en el concepto del D.I.Pr. 3. Las soluciones de los casos en el ámbito de una jurisdicción estatal, de una pluralidad de jurisdicciones estatales o de una jurisdicción internacional Según lo expuesto, resulta necesario determinar en cada caso el ámbito jurisdiccional en que eventualmente habrá de ser solucionado. Es verdad que no todos los casos, felizmente, llegan a los estrados de tribunales estatales. Pero ello no excluye la eventual intervención de dichos tribunales. Ahora bien: tal eventualidad debe necesariamente ser considerada, en todo prudente dictamen sobre la decisión de la controversia. La grave trascendencia de la jurisdicción internacional, en orden a la solución definitiva de los casos, se manifiesta en que cada jurisdicción estatal puede^doptar—y generalmente adopta— un particular sistema normativo, destinado a realizar aquellas soluciones, integrado por normas de conflicto, materiales y de policía. Ello significa que la determinación de la jurisdicción internacional de los tribunales de un Estado será cuestión condicionante de la adopción de tal o cual sistema normativo destinado a decidir la controversia.

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§IV SISTEMA Y PERSPECTIVISMO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO La consideración sistemática de los problemas del D.I.Pr. ha de comenzar por el examen de la jurisdicción internacionalpropia para decidir casos multinacionales. Si esta jurisdicción existe, surgirá después el problema del derecho aplicable para solucionar materialmente el caso, esto es, para darle una solución definitiva. A veces esta solución se puede hacer cumplir íntegramente en la jurisdicción local {casosparcialmente multinacionales). Pero, cada vez más frecuentemente, lavsentencia nacional requerirá un reconocimiento o ejecución en el extranjero. Este tercer problema no debe ser desconsiderado porque el caso no podrá solucionarse íntegramente y efectivamente sin aquel reconocimiento o aquella ejecución {casos totalmente multinacionales). El foro, en estos casos, forzosamente debe considerar su decisión desde el punto de vista de un ordenamiento o sistema jurídico extranjero o aun de varios sistemas. Todo depende de dónde interese el reconocimiento o ejecución de la sentencia local. Ahora bien, otro tanto ocurre con las sentencias extranjeras consideradas desde el punto de vista de su reconocimiento o ejecución en el foro requerido. Surge en primer lugar, el problema de la jurisdicción internacional del juez extranjero. Pero no desde el punto de vista exclusivo del derecho del juez extranjero, sino desde el punto de vista del juez al que se pide el reconocimiento o ejecución de la sentencia extranjera. Éstos son casos totalmente multinacionales. En segundo lugar surge el problema del derecho aplicable al caso. Pero no ya desde el punto de vista de las normas que aplicó el juez extranjero sino desde el punto de vista del juez del reconocimiento. Éste puede controlar, o no, el derecho aplicable al caso por el juez extranjero. Si existe algún control habrá que ver los criterios para realizar ese control. El control no necesariamente implica sustituir las normas de D.I.Pr., aplicadas por el juez

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extranjero, por las normas de D.I.Pr. del juez de reconocimiento. Jurisdicción internacional y derecho aplicable no son vistos aquí desde la perspectiva del juez que decide directamente el caso, sino desde la óptica del juez que reconoce o ejecuta la decisión. Jurisdicción internacional y derecho aplicable se ven, digamos, indirectamente, según los ojos del juez que cooperará o no con la decisión del juez originario. Así, el juez requerido se parece, respecto del juez originario, a un juez apelado. Como se verá, la interacción entre substancia y procedimiento es intensa. Una decisión no puede desconsiderar el problema de su posible necesidad de reconocimiento o ejecución en el extranjero. En otro sistema jurídico o en varios otros. Éste es el carácter contextual del sistema de D.I.Pr. Es un sistema necesariamente abierto que sólo puede verse desde una determinada perspectiva o, más aún, desde diversas perspectivas simultánea o sucesivamente. Piénsese en los casos de sucesiones p concursos multinacionales en los que simultáneamente haya que tomar en cuenta diversos puntos de vista de los sistemas en contacto con el caso. O en una sociedad comercial que ejerce su actividad empresaria sucesiva o simultáneamente en muchos países. O en un matrimonio que vive sucesivamente en diversos países. O en una persona cuyo estado civil tendrá que reconocerse sucesivamente en varios países. Todos estos casos exigen un sistema de D.I.Pr. perspectivista, esto es, un sistema que no pierde de vista el punto de vista de otros sistemas con los que necesaria o eventualmente habrá que contar. Este perspectivismo internacional.podría ser superado, al menos progresivamente, por vía de én proceso de actuación supranacional directa. En el camino hacia un tribunal supranacional se encuentran otros métodos de acción directa posibles. En nuestra edición anterior hemos caracterizado cada una de éstas como procesos interjurisdiccionales. En su lugar apropiado volveremos sobre el tema. Baste ahora con advertir nuevamente la posibilidad, que se abre ya con los instrumen-

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tos jurídicos actuales, de actuación concertada y directa de los tribunales nacionales de los países a los que el caso se vincula para darle una solución supranacional. Los tribunales nacionales pueden acordar soluciones para los casos multinacionales de modo que tal solución o decisión particular se reconozca y ejecute en todos los países cuyos tribunales han intervenido en la decisión.. Si bien esta óptica superaría, aposteriori, el perspectivismo, éste sería necesario para elaborar y alcanzar la decisión. §V -, SISTEMA YAXIOLOGÍA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

A ) JURISDICCIÓN INTERNACIONAL, DERECHO APLICABLE Y RECONOCIMIENTO DE DECISIONES EXTRANJERAS

Un sistema de D.I.Pr. ha de establecer reglas para determinar en qué casos multinacionales pueden asumir jurisdicción sus jueces (normas de jurisdicción internacional). Si la asumen, deberán decidir el fondo del caso por aplicación de normas conducentes a su solución definitiva (derecho aplicable). Si una decisión extranjera intenta ser reconocida en un país, éste dispondrá las reglas de reconocimiento y eventual ejecución. Como se ha visto este fenómeno complejo puede tener que contemplarse desde múltiples perspectivas o contextos jurisdiccionales, según los casos. Ahora nos concentraremos en el segundo problema. Trataremos de distinguir las normas para la solución de fondo que interese en el D.I.Pr., aunque no todas ellas pertenezcan al dominio conceptual de esta materia. Sirve la distinción para ver mejor, pienso, el panorama en que se inserta el problema del derecho aplicable a un caso multinacional. Ello demuestra también las relaciones entre el derecho material interno y el D.I.Pr. Así podríamos distinguir las siguientes ciases de normas relativas al derecho aplicable.

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B ) NORMAS DE DERECHO APLICABLES AL FONDO DE LA CONTROVERSIA

1. Normas materiales dispositivas aplicables a casos internos Estas normas dispositivas, porque están a disposición de. las partes, pueden ser derogadas en casos internos. Los ejemplos son muchos en materia contractual común. 2. Normas materiales semicoactivas aplicables a casos internos Algunas normas materiales, que ordinariamente son dispositivas, pueden ser consideradas semicoactivas en algunos sistemas jurídicos cuando aparecen en contratos internos predispuestas por las condiciones generales de una parte a las que la otra sólo adhiere (ver Hans Stoll, "Rechtliche Inhaltskontrolle bei intemationalen Handelsgescháften", en Festschrift Kegel, pág. 623, esp. pág. 656.) 3. Normas materiales coactivas aplicables a casos internos Son las normas imperativas que se aplican a casos internos o que, al menos, carecen de elementos de contacto que las haga aplicables a ciertos casos internacionales tipificados. Son la mayoría de las normas coactivas de los códigos normalmente aplicables a casos locales. 4. Normas de policía exclusivas aplicables a ciertos casos internacionales Estas normas materiales coactivas se aplican a ciertos casos internacionales por conexiones especiales que extienden su campo de aplicación. Son aplicables con exclusión de las normas de conflicto. Se llaman normas de policía, de aplicación inmediata, de aplicación necesaria, normas de aplicación exclusiva o perentoria (v.gr. art. 604 de la Ley de la Navegación). Véase también ahora la particular norma del art. l6l, segundo párrafo del Código Civil reformado por la ley 23-515 infra II, pág. 115.

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5. Normas materiales coactivas a ser tenidas en consideración en casos internacionales Estas normas no se imponen inflexiblemente, deben ser tenidas en cuenta. Así, v.gr., el párrafo doce de la Ley Alemana de Condiciones Generales de Contratos de 1976. No resulta imperativa la aplicación sino la consideración de las normas alemanas (ver nuestro "International Standard Contracts. A Comparative Study", Recueil des Cours, t. 170, vol. 170, (1981I), págs. 9-113). También el párrafo treinta de la ley noruega del 13 de junio de 1980 requiere para decidir una adopción "tomar en consideración" si la adopción será válida en el Estado de domicilio del adoptante o del niño, de sus nacionalidades o de cualquier manera tan estrecha que se seguirían dificultades significativas si la adopción no fuese allí reconocida (v. Picone, "La méthode de la référence a l'ordre juridique compétent", Recueil des Cours, 1986-111. pág. 197). 6. Normas materiales coactivas que excluyen una elección de derecho extranjero si no existe un interés en la elección Así, v.gr., el parágrafo 10 (8) de la Ley Alemana de Condiciones Generales de 1976 excluye la elección por las partes de un derecho extranjero aplicable si no existe un justificable interés en la elección de ese derecho (ver nuestro "International Standart Contracts. A Comparative Study", Recueil des Cours, t. 170, (1981-1), págs. 9-113). Es relevante la valoración material o localizadora que pueda hacer la jurisprudencia con el standard "interés justificable". 7. Normas materiales dispositivas aplicables a casos internacionales Son muy variadas. Así los INCOTERMS, las normas de la Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderías. Todas las condiciones generales de con-

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tratación. Las normas consuetudinarias. Probablemente todas las normas materiales precisas de la llamada lex mercatoria son dispositivas. Véase por ejemplo el art. 855, inc. 2S, del Código de Comercio argentino. 8. Normas materiales incorporadas por las partes en un contrato internacional derogando normas coactivas del derecho aplicable al contrato Trátase de normas materiales elaboradas por la autonomía material de las partes. 9. Normas de conflicto Son las tradicionales normas de conflicto multinacionales que indican un derecho internacional aplicable a un caso multinacional. Éste puede ser el propio o cualquier extranjero conectado por un punto de conexión abstracto e indeterminado (v.gr. domicilio). 10. Normas que excluyen la aplicación de ciertas normas imperativas a casos internacionales Así v.gr. la Sección 27 (1) de la Unfair Contract TermsAct del Reino Unido de 1977 autodeniega o excluye la aplicación de ciertas normas coactivas de aquella ley, cuando el derecho aplicable a un contrato internacional es el derecho de alguna parte del Reino Unido sólo por la elección de las partes. En estos casos la ley restringe la aplicación de las normas imperativas (ver nuestro "International Standard Contracts", cit.; también nuestro "The Continuance of a Legal System in Private International Law", en Melanges von Overbeck, pág. 5). Comparar funcionalmente esta ajitodenegación de la ley con la derogación que opera la autonomía material.

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11. Delimitación del ámbito de aplicación espacial de las normas materiales Idealmente, cada norma material debería establecer expresamente su propio ámbito de aplicación en el espacio. Pero al no ocurrir esto una norma material sin aquella determinación sólo se aplica cuando las normas de conflicto bilaterales indican como aplicable el sistema normativo propio. Ahora bien, si una norma material interna contiene su propia delimitación de aplicación en el espacio, esta norma específica delimitadora prevalecerá frente a la norma de conflicto general. En el D.I.Pr. argentino prevalece la metodología de la limitación por normas de conflicto bilaterales. Pero hay que tomar en cuenta los sistemas extranjeros de D.I.Pr. en la solución del caso. La delimitación espacial puede ser coactiva o no. Si es coactiva se trata de una norma de aplicación necesaria, inmediata, exclusiva. Generalmente lo son cuando proceden a esa delimitación específica. Pero lógicamente no es necesario que sea así. Podría haber una delimitación espacial del campo de aplicación de una norma material que fuese derogable por las partes. Así por ejemplo el aft. 855 inc. 2S del Código de Comercio argentino establece una norma material de prescripción de las acciones derivadas de un transporte dirigido a cualquier lugar del exterior de la República. Esta norma especial, si bien desplaza la norma de conflicto general del art. 1210 del Código Civil argentino, puede ser derogada tanto por la elección de otro derecho aplicable a la prescripción (autonomía conflictual) cuanto por una cláusula que contenga un plazo de prescripción distinto. Recordemos que Savigny (arts. 1209 y 1210, Cód. Civ. arg.) vio en el lugar de cumplimiento de la obligación una conexión que obedecía a la sumisión voluntaria de las partes (par. 370, pág. 206; par. 360, pág. 110). Y que Huber, seguido por Story, sometía el contrato a la ley del lugar de celebración (art. 1205, Cód. Civ. arg.) a falta de voluntad contraria de las partes: "si las partes tienen otro lugar en mente" {sipartes áluim in con-

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trahendo locum conspexerini) la lex locus celebrationis no prevalecía (ver Story, Conflicto/Laws, 8- ed. 1853, cap. 8, s. 280). No se trata de una norma de policía o de aplicación exclusiva sino de una norma material dispositiva de D.I.Pr. Por lo expuesto cabe concluir que la estructura lógica de delimitación y conexiones es independiente del carácter coactivo o dispositivo de aquella estructura de delimitación espacial. Tampoco me parece adecuado llamar norma de conflicto especial a una norma material que contiene su propia definición de ámbito de aplicación espacial. Pero no veo conveniente entrar en querellas de estéril nominalismo que no afecta lo esencial de los conceptos.> C) ORIENTACIONES AXIOLÓGICAS ACERCA DE LAS NORMAS PREVISTAS

1. El lugar de la norma de conflicto Tras el examen precedente de las diversas clases de normas, que no pretende ni podría pretender exhaustividad, cabe una ponderación valorativa de esas técnicas normativas para el D.I.Pr. ., A nuestro juicio, y tal como lo hemos sostenido en ediciones precedentes {Revue Crit. dip., 1980, pág. 213; Rev. crit. dip., 1985, Comentarios Batiffol), la norma de conflicto bilateral ha de ser la norma general. Esto sin mengua de los matices que enseguida pondremos de relieve. En cambio, las normas de policía o de aplicación exclusiva con estructura lógica unilateral y carácter imperativo han de ser normas especiales, justificadas por intereses nacionales fundamentales y por la certeza de que producen en materia de orden público internacional, al acantonar este ingobernable concepto en ciertas normas precisas que generan previsibilidad sobre puntos dudosos.- por ejemplo véase nuestra propuesta respecto de delimitar unilateralmente el carácter coactivo del art. 1277 del Código Civil argentino. Esta delimitación precisa y especial del orden público por vía de una norma de

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aplicación exclusiva, inmediata, perentoria, inflexible, imperativa: una norma de policía, para traducir la loi de pólice. Con este nombre ocurre algo parecido a lo que pasa con elforum non conveniens. Pero no tengo ninguna pretensión de ayudar a nadie con nuevos nombres para conceptos ya conocidos. La loidepoliceha de ser lexspecialisen el sistema normativo. Habría que tenerlo en cuenta a la hora de la codificación que no parece inminente en la Argentina. Además, las normas materiales también han de ser especiales. Su campo más adecuado es el de los tratados internacionales. Las leyes internas sólo han de acudir a tal metodología de modo excepcional cuando la regulación de algún punto específico lo justifique. 2. Las orientaciones de la norma de conflicto La norma de conflicto no ha de caer en discriminaciones. Por ejemplo fundadas en privilegios de nacionalidad. Nuestro sistema parece a salvo de este peligro. La norma de conflicto ha de ser más específica para ganar en precisión y equidad. Por ejemplo, no se puede regular toda la materia de los contratos internacionales con unas pocas normas de conflicto generales (v.gr. arts. 1205 y sigs., Cód. Civ. arg.). La norma de conflicto ha de estructurarse con puntos de conexión relativamente precisos. Pero subsidiados por otros contactos razonables o por el principio de la conexión más estrecha o próxima. No hay que dejarse vencer por la lexfori, como tal. Las normas de conflicto materialmente orientadas, que algunos llaman "normas de conflicto materiales", suscitan consideraciones de diversa índole. En rigor aquellas normas orientadas por determinados fines materiales preferidos ponen en tela de juicio la neutralidad y bilateralidad pura que caracteriza a las normas de conflicto a secas. Las normas de conflicto alternativas si bien persiguen una finalidad material (v.gr. art. 3638, Cód. Civ. arg.) tendiente por ejemplo a favorecer la validez de un acto, mantienen una es-

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tructura conflictualista basada en puntos de conexión alternativamente aplicables. Otras normas de conflicto persiguen más radicalmente aún, la finalidad o el resultado material. Así, por ejemplo, una norma puede indicar genéricamente una preferencia por la ley local, la lexfori, si ésta confiere validez a un acto (véase el art. 14, inc. 4S, Cód. Civ. arg.). El problema es que la lexforipuede no tener ninguna conexión con el acto más que la de ser una ley convalidante. Se trata de una preferencia material puramente conectada por el foro, esto es, por el contacto jurisdiccional con el caso. Su razonabilidad en abstracto y genéricamente es harto dudosa. ¿Por qué preferir la validez y no la invalidez del acto? De cualquieracto. En otro orden de ideas, la orientación material puede estar influida fuertemente por las concepciones materiales de la lexfori. En materia de obligaciones alimentarias hay que observar con cautela que, mientras algunos países prefieren favorecer al acreedor alimentario otros pueden proteger al demandado por alimentos. Ahora bien, si el caso se conecta a dos sistemas con políticas legislativas divergentes, no sería razonable dar preferencia á la que más se aproxime a la lexfori. La proximidad material no puede funcionar en este caso sin menoscabo de uno u otro derecho. Hay que buscar una razón para elegir el derecho aplicable que no se inspire en el canibalismo forista. Análogamente ocurre con la responsabilidad delictual. Si un derecho favorece a la víctima y otro prefiere defender al demandado, la lexfori, por sí, jamás debería ser dirimente. Es indispensable el estudio comparativo de los derechos. Pues bien, si de ese estudio surgiera que existe una tendeni cia internacional en determinado sentido material parecería > razonable seguirla, especialmente si ya está consagrada por convenciones internacionales vigentes. Si aquella tendencia fuese suficientemente generalizada y concreta podría tal vez ) hablarse de ciertos principios comunes de derecho privado. Re)

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conozco que estamos en una zona fronteriza. ¿Podría hablarse de ciertas tendencias de "derecho privado internacional"? Ello significa que estas normas de conflicto materialmente orientadas han de ser establecidas con suma cautela y con carácter especial. En este contexto cabe citar el art. l6l, segundo párrafo del Código Civil argentino reformado por la ley 23-515, según el cual "el matrimonio celebrado en la República cuya separación personal haya sido legalmente decretada en el extranjero, podrá ser disuelto en el país en las condiciones establecidas en el art. 216, aunque el divorcio vincular no fuera aceptado por la ley del Estado donde se decretó la separación. Para ello cualquiera de los cónyuges deberá presentar ante el juez de su actual domicilio la documentación debidamente legalizada". Aquí la norma de conflicto está materialmente orientada a obtener la disolución. Trata oblicuamente de no condenar expresamente la ley extranjera como contraria al orden público del D.I.Pr. argentino. Pero, también podría caracterizarse como una norma de aplicación inmediata o de policía que remite a la ley local, el art. 21ó del Código Civil, cuando el matrimonio se hubiera celebrado en la Argentina y cualquiera de los cónyuges tenga su actual domicilio en la República. Estos dos contactos acumulativos justifican la aplicación inmediata del art. 216 y la exclusión de la ley extranjera. Como estructura lógica se trata de una norma de policía; por su carácter imperativo también. Pero, claro está, al menosuno de los cónyuges debe pedir la disolución. Si ninguno lo hace el matrimonio no se disuelve de oficio. Es una especie de norma de policía cuya imperatividad depende de la voluntad de una parte. "'• Por cierto, una norma así conduce conscientemente al matrimonio claudicante, disuelto aquí y no en el Estado donde se decretó la separación. Empero, estos resultados parecen inevitables por fractura axiológica.

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Ver doctrina: María Susana Najurieta, "El pluralismo metodológico en el derecho internacional privado actual", E.D., 161-1064/1070 (año 1995); Alberto Luis Zuppi, "El derecho imperativo (Jus cogens) en el nuevo orden internacional", 147-863/874.

CAPÍTULO II

JURISDICCIÓN INTERNACIONAL DE LOS TRIBUNALES ARGENTINOS §1 RELACIÓN DEL CASO CON EL FORO La jurisdicción del foro para decidir un caso multinacional se funda principalmente en las relaciones o contactos del caso con el foro. En primer lugar habrá que ver la relación de las partes de la controversia con el foro. También la relación de las circunstancias de hecho y las situaciones que sirvan de causa a controversia. Y la relación entre el objeto de la pretensión con el foro. Además, habrá que examinar la relación entre el foro y el derecho aplicable al caso (forum etjus). Razones de justicia procesal son dominantes. El foro es apropiado o no para decidir un caso siempre que en él sea posible hacer justicia razonablemente a todas las partes. La relación con los hechos controvertidos puede ser muy importante para la actividad probatoria. Los contactos procesales y substanciales con el foro son decisivos de la jurisdicción internacional. El valor en juego es el debido proceso que ha de resguardarse en el caso multinacional. Éste es un principio general que naturalmente requiere una positivización en reglas o normas generales. El sistema jurídico contiene algunas. Pero hay carencia de normas. La elaboración e integración es tarea importante en materia de jurisdicción internacional argentina. El principio que podríamos

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llamar de justicia procesal internacional, a diferencia de la justicia substancial internacional, sirve de orientación para la elaboración de las normas pero también para su interpretación y aplicación. En suma, para todo el proceso del funcionamiento de las normas de jurisdicción internacional una interpretación restrictiva por razones de conveniencia puede conducir a considerar que el foro carece de jurisdicción internacional. El parecido con la doctrina del forum non conveniens es manifiesta. La discreción anglosajona puede ejercerse en sistemas de derecho civil por vía de una discreta interpretación de las normas de jurisdicción internacional. Es más aún, por vía de interpretación más restrictiva o más extensiva puede hacerse valer aspectos de conveniencia. Así es importante recordar que la Corte en "Eberth Clemens c. Buque Paulo" consideró: "Por lo expuesto, en general, la jurisdicción internacional es concurrente, no exclusiva. En cambio el derecho aplicable tiende en general, a la unidad. La jurisdicción puede ser exclusiva en determinados casos porque influyen valoraciones materiales de solución de fondo del caso que el foro se considera con derecho o poder para imponer. Son asuntos generalmente influidos por principios de orden público, normas de aplicación exclusiva o normas materiales imperativas". Además, el principio de concurrencia de jurisdicciones hace presente la necesidad de reconocimiento o ejecución de sentencias extranjeras. Perp. ha de haber siempre un contacto razonable entre el casd y el foro. De no haberlo, la jurisdicción sería abusiva o exorbitante, esto es, ejercida sin contactos razonables, siquiera mínimos, que la sustenten (ver el caso "Zapata c. Stehlin").

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§11 JURISDICCIÓN ARGENTINA Y DERECHO APLICABLE EN CONTROVERSIAS MULTINACIONALES A ) JURISDICCIÓN INTERNACIONAL Y DERECHO APLICABLE

Existen relaciones muy considerables entre las normas de jurisdicción internacional que determinan el juez nacional competente para conocer y decidir una causa jusprivatista multinacional y las normas de D.I.Pr. que determinan la solución material del caso. Tan próximas son esas dos cuestiones distintas que no cabe excluir su tratamiento de la parte general del D.I.Pr., aun cuando en sentido estricto quepa estudiar la jurisdicción internacional en el derecho procesal internacional. Es imposible dejar de ver que las soluciones de los casos jusprivatistas multinacionales, mediante cualquier clase de normas de D.I.Pr., dependen mucho de quién sea el juez que individualizará la solución, cuestión, ésta, regulada por las normas de jurisdicción internacional. Generalmente, a falta de normas uniformes de D.I.Pr., la determinación del juez nacional condiciona la aplicabilidad de las normas nacionales, internas, de D.I.Pr. Si un caso ítaloargentino, por ejemplo, quisiera ser resuelto por las partes adecuando sus conductas a la solución jurisdiccional que pudiere alcanzar la controversia, aquéllas deberían antes preguntarse por el juez nacional competente (italiano o argentino), y sólo luego de resolver esta cuestión, que resulta un verdadero presupuesto procesal de la solución de fondo, podrían determinar las normas nacionales italianas o argentinas de D.I.Pr. aplicables al caso, pues cada juez nacional aplicará las que su legislación le ordene, a falta de tratado unificador. Empero, según se expondrá más adelante, ni aun la unificación internacional de las normas de D.I.Pr. (conflictuales o materiales) hace desdeñables o superfluas las cuestiones de jurisdicción internacional. Es preciso, pues, dar al estudio de estas relaciones mutuas el lugar que le corresponde en la par-

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te general del D.I.Pr., sin que ello signifique confundir la naturaleza procesal de las normas de jurisdicción internacional con la naturaleza sustancial de las normas de D.I.Pr. Precisamente a evitar esa confusión tienden las siguientes consideraciones, relativas a las conexidades de aquellas normas de naturaleza y fundamentos distintos. B ) FUNDAMENTOS DE LAS NORMAS DE JURISDICCIÓN INTERNACIONAL

1. Derecho Internacional Público y jurisdicción internacional La jurisdicción internacional argentina es el poder de los jueces argentinos para decidir casos jusprivatistas multinacionales. El derecho internacional público, como hemos visto, no impone normas precisas de jurisdicción internacional. Sólo contiene principios de orientación. Se requiere una relación razonable entre el caso y el foro. Ha de haber un mínimo de contacto razonable para que la jurisdicción pueda asumirse sin caer en exorbitancia o abuso jurisdiccional, cuya sanción más importante es el desconocimiento extranjero de la sentencia dictada por un tribunal que se arroga una jurisdicción exorbitante. Cabe recordar también en este contexto el caso "Zapata c. Stehlin". No hay dudas sobre el carácter limitativo de la soberanía jurisdiccional argentina que tienen dichas normas de jurisdicción internacional. Ese carácter fue inmediatamente advertido en los primeros pronunciamientos de la Corte vinculados al problema. Así, en el caso "Marciano Molina c. Morton" (.Fallos, * 7:267) la Corte consideró "que es un principio de derecho internacional que los tribunales de un Estado sólo ejercen jurisdicción directamente sobre las perdonas y cosas que se encuentran en su territorio, porque fuera de él carecen de poder para hacer cumplir sus decisiones". En el caso "Gómez c. Baudrix, s. ejecución de sentencia" (Fallos,.!-.282) confirmó la sentencia de instancia que daba lugar a la ejecución de una sentencia uruguaya en virtud de los principios del derecho inter-


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nacional público y privado. Pero en el caso "Bustos c. Manterola" {Fallos, 8:58) volvió a negar eficacia a actos extranjeros sobre la base de principios de territorialismo jurisdiccional. En igual sentido interpretando el Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1889, ratificado por la Argentina el ll/XII/1894, se pronunció también el tribunal en el caso "Martinelli c. Panelo" (.Fallos, 89:388). Estas sentencias tienen el mérito de vincular el problema de la jurisdicción internacional al ámbito del derecho internacional público que garantiza la soberanía jurisdiccional argentina. Ello conduce a replantear los fundamentos en que se apoyan las normas de limitación de la jurisdicción interna nacional argentina. ¿Por qué los tribunales argentinos no habrán de considerarse dotados de jurisdicción para entender en todas las controversias jusprivatistas del mundo? Hay que responder muy cuidadosamente a este interrogante si se quiere comprender la naturaleza y funcionamiento de aquellas normas de jurisdicción internacional. Surge a primera vista una consideración sensata. El Estado argentino coexiste con otros Estados extranjeros. Éstos también ejercen la jurisdicción. Desde un punto de vista lógicamente abstracto (normológico puro), cada Estado nacional podría declarar, en sus disposiciones internas, la pretensión de conocer en todas las causas del mundo. Desde una perspectiva realista y concreta (sociológica), ninguno de ellos abriga tan ilusoria pretensión. El límite de la jurisdicción propia viene impuesto por las probabilidades de reconocimiento y ejecución de las sentencias nacionales en países extranjeros. El estudio de dichas posibilidades conducirá a limitar la jurisdicción propia en casos de muy probable desconocimiento de sentencias nacionales. Tal desconocimiento extranjero tornaría líricas las sentencias nacionales dictadas en casos cuya realidad fáctica escapase al imperio de los jueces que las hubieren pronunciado. En suma, el principio de efectividad de las decisiones limita la jurisdicción de los Estados nacionales.

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2. Principios de independencia e interdependencia A fin de superar las dificultades señaladas, los Estados suelen obligarse internacionalmente, por medio de tratados, a reconocer y, en su caso, ejecutar sentencias extranjeras bajo determinadas condiciones. He aquí ya una limitación positiva impuesta por el derecho internacional público convencional. No obstante, y con prescindencia de aquellos tratados internacionales, los Estados autolimitan por normas internas su jurisdicción internacional. Ya hemos considerado el principio de efectividad como fundamento de autolimitación jurisdiccional. Empero, otro principio sustenta también dicha autolimitación. Es el principio de independencia jurisdiccional. Podríamos afirmar que nuestra problemática se encuentra signada por el juego bidimensional de dos principios. Uno es el de independencia jurisdiccional. Según éste, los Estados consideran exclusiva y excluyeme su jurisdicción en causas propias y, recíprocamente, se declaran incompetentes en causas que juzgan ajenas (territorialismo jurisdiccional). Otro es el de interdependencia jurisdiccional. Según éste, los Estados conceden extraterritorialidad a las sentencias extranjeras, admitiendo el ejercicio de extrañas jurisdicciones en causas relativamente vinculadas al Estado que reconoce aquellas sentencias, generalmente vinculadas a los aspectos ejecutivos de las decisiones foráneas. Examinemos el principio de independencia. El Estado argentino tiene interés en que sus órganos jurisdiccionales se abstengan de resolver controversias enteramente extrañas a la paz nacional. Supongamos que dos españoles casados en Barcelona y domiciliados en Madrid otorgasen poder para demandar y contestar demanda, en Buenos Aires, sobre la nulidad del matrimonio español. Es eviáente que tal controversia española nada tendría que ver con la vida social argentina. Imaginemos que una empresa domiciliada en Nueva York celebrara un contrato con una sociedad transnacional europea domiciliada en Londres, y que ante un conflicto surgido entre ellas la empresa domiciliada en Londres demandara a un re-


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presentante en Buenos Aires de la sociedad neoyorquina, que por lo demás no ha intervenido en el contrato. Supongamos que se entable dicha demanda ante los tribunales de Buenos Aires, solicitándose embargo sobre bienes de la demandada sitos en Buenos Aires. ¿Qué vinculación tendría aquel negocio con el mundo jurídico argentino? Como se advertirá, los dos casos propuestos son distintos en orden a los principios que limitan la jurisdicción de los jueces argentinos. En el caso del matrimonio español, evidentemente limita la jurisdicción argentina el principio de efectividad de las decisiones, ya que la sentencia de nulidad argentina ninguna probabilidad de reconocimiento tendría en España. En el caso del contrato euroangloamericano, tal principio no sería fundamento bastante para limitar la jurisdicción argentina, por la radicación de bienes del demandado en el país, circunstancia que tornaría ejecutable el fallo nacional. El límite, en cambio, nacerá del interés del propio Estado argentino en no intervenir jurisdiccionalmente cuando la controversia verse sobre asuntos completamente ajenos a su territorio. Sería interesante preguntarse por la situación creada si un tribunal argentino, a pesar de los argumentos expuestos, se declarase dotado de jurisdicción internacional para entender en dicho caso. 3. Principio de defensa: situación de "grave dificultad de la defensa enjuicio" Hemos anticipado ya que un eventual conflicto positivo de jurisdicción internacional podría conculcar, en circunstancias especiales, la garantía constitucional de defensa. Precisamente en el caso imaginado, en el cual el demandado en Buenos Aires no se domicilia en ésta, ni celebró en ella el contrato que causa la pretensión actora, ni se obligó a cumplir en tal ciudad prestación alguna por razón del negocio, puede configurarse una sustancial privación o grave dificultad de la defensa en juicio del demandado, que no ha podido razonablemente prever la demanda en Buenos Aires, ni organizar, por tanto, su

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defensa en extraña jurisdicción. Máxime si el agravio se concreta en la inminente ejecutabilídad de esa sentencia sobre sus bienes sitos en el lugar del juez. Podría, en consecuencia, ponerse en "grave dificultad de la defensa en juicio" al demandado, en los términos de la jurisprudencia de la Corte {Fallos, 189:306; 192:240, 308; 193.487; 256:602). Con independencia de la eventual privación de defensa sustancial, es además razonable que la autoridad jurisdiccional superior del país decida, revisándolos en cada causa, los límites externos de la soberanía jurisdiccional de la nación, esto es, los precisos alcances de los principios de interdependencia e independencia jurisdiccionales argentinos, sea interpretando normas internas, sea haciéndolo con normas oriundas de tratados internacionales. Por su función delimitadora de la soberanía jurisdiccional de los jueces argentinos, aquellas normas de jurisdicción internacional revisten naturaleza federal autónoma, aun cuando se hallen incorporadas a leyes comunes. El deslinde de la jurisdicción de los jueces argentinos frente a la de tribunales extranjeros configura, de por sí, cuestión federal. No interesa que el juez argentino cuya jurisdicción internacional se cuestiona sea un juez provincial, porque aun así está en juego la jurisdicción argentina. No es decisivo que las normas de jurisdicción internacional se hallen incorporadas a un tratado para que su interpretación plantee cuestión federal, porque la cuestión federal surge de la naturaleza propia de esas normas delimitadoras de la jurisdicción argentina frente a otras jurisdicciones extranjeras. No se trata de normas federales de extranjería: se trata de la jurisdicción argentina vista desde el exterior y hacia el exterior del país, y de la regulación —si nos es lícito acudir a esta metáfora— del "servicio exterior" de la jurisdicción argentina. Es evidente para nosotros la naturaleza federal de dicha reglamentación en el derecho constitucional argentino, cualquiera que sea la dificultad de hallar en la Constitución Nacional un texto normativo explícito para sustentar aquella afirmación nuestra.


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Es facultad implícita del Congreso Nacional dictar normas de jurisdicción internacional. Sería irrazonable que las autoridades provinciales dictaran esas normas, por la necesidad esencial de regulación argentina uniforme. Todos los jueces argentinos deben aplicar las normas nacionales de jurisdicción internacional que revisten naturaleza federal. En supuestos de carencia de normas de jurisdicción internacional específicas, se deberá aplicar por analogía las normas nacionales de competencia territorial. A este fin será fuente de elaboración muy importante la jurisprudencia de la Corte Suprema sobre cuestiones de competencia. Además, las normas de jurisdicción internacional argentinas deberán ser aplicadas al problema del reconocimiento de sentencias judiciales o arbitrales extranjeras. Los jueces provinciales argentinos requeridos de reconocimiento o ejecución de sentencias extranjeras apreciarán la jurisdicción internacional de los jueces extranjeros que las hayan pronunciado de conformidad con nuestras normas nacionales de jurisdicción internacional, siempre que no resulten aplicables normas de tratados. Por otro lado, además del interés de los Estados en no desplegar actividad procesal destinada, desde el comienzo, a producir sentencias abstractas y carentes de efectividad, el interés del actor también tiende a entablar sus pretensiones ante el juez del país en el cual prevé razonablemente que la sentencia podrá ser ejecutada. Tal país será aquel en el cual el demandado resulte efectivamente vulnerable (domicilio del demandado, lugar de situaciSn de sus bienes). El principio de efectividad consulta, pues, los intereses del demandante. Y también los del demandado, cuando éste tiene el centro de sus actividades en el lugar en que es demandado, pues no puede, salvo excepciones, alegar indefensión ante el foro de su domicilio. Desde luego, este principio puede ceder en las particulares circunstancias que seguidamente serán estudiadas. Resaltemos antes otra importante relación entre la protección de los intereses del demandante y la denegación internacional de justicia.

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En ese orden de ideas, la defensa en juicio de los derechos materiales del demandante quedaría desvirtuada si éste no pudiese demandar ante algún tribunal del mundo a un demandado nómade. 4. Principio de defensa: denegación de justicia

internacional

En el famosísimo caso "Emilia Cavura de Vlasov c. Alejandro Vlasov" {Fallos, 246:87, o JA., 1960-III-216), la Corte resolvió un conflicto de jurisdicción internacional no ya basada en la interpretación y aplicación de normas incorporadas a un tratado internacional, sino en virtud de normas internas incorporadas a una ley nacional de derecho común (art. 104, L. Matr.). La actora demandó a su esposo por divorcio y separación de bienes, invocando las causales de abandono voluntario y malicioso del hogar, adulterio e injurias graves. El matrimonio Vlasov había sido celebrado en Rumania, y en Buenos Aires constituyeron los cónyuges su domicilio tiempo después. El esposo se trasladó luego a Europa y, según él, había constituido domicilio real en Genova (Italia), por lo que opuso la incompetencia de los jueces argentinos para conocer en la causa de divorcio con base en los arts. 104, Ley de Matrimonio, y 90, inc. 92, Código Civil argentino. El juez de primera instancia rechazó la excepción de incompetencia. La Cámara de Apelaciones en lo Civil de la Capital la acogió declarando la incompetencia de los jueces argentinos. La Corte revocó tal decisión y declaró competentes a los jueces de Buenos Aires. Un análisis de las razones decisorias de la sentencia de la Corte muestra el siguiente panorama, de profundos fundamentos. En primer lugar, la Corte recuerda una vieja jurisprudencia suya, cuyos buenos oficios para lá decisión del conflicto se evidencian en los argumentos del fallo. Se trata de la interpretación extensiva del art. 9S, ley 4055, a "otros conflictos insolubles entre jueces", que da lugar a la intervención de la Corte para dirimirlos {Fallos, 153:55; 162:171; 179:202; 181:137, y otros). En segundo lugar, aplicó el criterio jurisprudencial


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(sentado en Fallos, 178:304; 188:71; 201:483; 204:653, y otros) según el cual, aun cuando no estuviese caracterizada una típica cuestión de competencia, le incumbiría intervenir a la Corte si se llegara a producir una efectiva denegación de justicia por la declaración de incompetencia de los jueces a los que se sometiera las controversias. Además, se fundamentó dicha intervención en la necesidad de controlar la garantía de la defensa en juicio comprometida {Fallos, 193:135). Es decir que el tribunal desentrañó la ratio de la norma aplicada (art. 24, inc. 1-, decr.-ley 1285/58) y sus antecedentes definiéndola como finalidad de prevenir la denegación de justicia. He aquí el fundamento general de aquella norma. Sin embargo, tras descubrir dicha ratio genérica, la sentencia penetra en un aspecto especial y concreto de aquella razón: la finalidad de impedir también la denegación internacional de justicia. Como se advierte ya, tal fin quedó inescindiblemente vinculado a la garantía constitucional argentina de la defensa en juicio. Efectivamente: en tercer lugar, la Corte sentó el principio de concreción del concepto abstracto de privación de justicia, al establecer que este concepto debe ser contemplado con relación a las circunstancias de tiempo {Fallos, 233:144; 244:67 y 467), lugar y personas del caso planteado (en la propia sentencia "Vlasov", Fallos, 246, especialmente pág. 115, consid. 14, no enumerado en el pronunciamiento). Por la índole de la materia aquí tratada, cabe considerar particularmente la concreción del concepto de privación de " justicia con miras a sus circunstancias espaciales. En este orden de cosas, el tribunal tuvo presente la circunstancia de que el demandado tenía "sus negocios en los centros financieros industriales y comerciales más importantes del mundo", especialmente en empresas de navegación cuyos buques "pertenecen actualmente a la matrícula inglesa, italiana, panameña y griega". Estos elementos espaciales de juicio tornaban en extremo dificultosa la posibilidad de entablar la demanda contra Vlasov en el extranjero y, en cambio, fácilmente previsible el cuestionamiento por el demandado de la jurisdicción internacional de cualquier tribunal foráneo ante el cual pudiese ocu-

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rrir la actora, ya que el denunciado domicilio en Genova también podía mudarse o haberse ya mudado. En fin, escuetamente introduce la Corte una advertencia que en el caso parece razonable, aunque podría adquirir alcances muy extensos en otros. Dice, al concluir el considerando 14, que aquella dificultad de radicar la demanda en el extranjero se agrava, en el caso,.ante la imprevisibilidad de la decisión del juez extranjero sobre su propia jurisdicción internacional. 5. Principio de derecho internacional público y de derecho constitucional argentino En el caso "Vlasov", la doctrina de la privación de justicia aplicada en el orden jurisdiccional interno fue extendida, por analogía de supuestos, a la esfera internacional. Destaca la obvia irrevisibilidad de tal hipotética decisión por la misma Corte. Y ello en virtud del análisis de la probable sentencia del juez extranjero sobre su propia jurisdicción. El resultado negativo de la jurisdicción extranjera condujo a la conclusión de que la actora quedaba privada internacionalmente de justicia si no se abría para ella un foro nacional. Ahora bien: la sentencia conjuga admirablemente el principio de derecho internacional público que proscribe la denegación internacional de justicia con el principio de derecho constitucional argentino de la defensa en juicio. Interesa destacar, además, que en el conflicto de jurisdicción internacional no existe, estrictamente, una contienda entre jueces de distintos países por la inexistencia de un tribunal supranacional —hasta hoy— que pueda dirimir aquel conflicto entre un juez argentino y otro extranjero, positivo o negativo, e insusceptible de decisión supranacional imperativa. Es precisamente ante eventuales conflictos negativos de jurisdicción internacional que se agudiza el peligro para la defensa en juicio. No obstante, según intentaremos demostrar luego, también un conflicto positivo puede conculcar la garantía de defensa. Por último, y con miras al estudio de eventuales conflictos negativos de jurisdicción que se pudiera plantear con jueces

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italianos, creo interesante anotar dos sentencias italianas vinculadas al problema. La Corte di Cassazione, por sentencia en sesiones unidas del 18/W1965 (n s 1259), en la causa "Schenardi c. Calestani di Schenardi", ha declarado la falta de jurisdicción italiana en un juicio de separación entre cónyuges no residentes ni domiciliados en Italia, sobre la base del art. 76, Código Procesal, cuyo primer apartado dispone que "la demanda de separación personal se presenta al tribunal del lugar en el que tenga residencia o domicilio el cónyuge demandado". La misma Corte italiana, por sentencia del 21/111/1967 (nQ 632), en la causa "Rossi di Montelera c. Forbes de Granard e Porc. Rep. presso il Tribunale di Torino", ha decidido que la jurisdicción italiana subsiste aun en el caso en que sólo el cónyuge actor tenga su domicilio o residencia en Italia. He tomado noticia de estas decisiones en el libro útilísimo, elaborado según el modelo del casebook, del profesor ordinario de la Universidad de Milán, Mario Giuliano, La giurisdizione civile italiana e lo stranniero, en su segunda edición ampliada, revisada y puesta al día con la colaboración del profesor Fausto Pocar (edición Giuffré, 1970, págs. 108,109,125 y 175). Ver también, al respecto, los trabajos de Marmo, "I limiti della giurisdizione italiana nei giudizi di separazione personale", en Rivista di Diñtto Processuale(1948, II, págs. 96 y sigs.); Bonifazi, "Separazione di coniugi e competenza giurisdizionale del giudice italiano", en Rivista di Diñtto Internazionale (1966, págs. 203 y sigs.). Tomando en cuenta las características de movilidad espacial continua del domicilio del demandado en el caso "Vlasov", aun habiendo supuesto una sentencia italiana como, la'; recaída en la causa "Schenardi", nuestra Corte decidió muy bien afirmar la jurisdicción argentina ante la perspectiva de demandar en el extranjero a un cónyuge con domicilio nómade. Si se compara la sentencia italiana en "Rossi di Montelera" con el fallo en la causa "Vlasov", toma mayor fuerza de persuasión el pronunciamiento en "Vlasov" (ver, también, Bidart Campos, "Problemas de jurisdicción internacional italiana en el reconocimiento de sentencias italianas de divorcio", en/.A, secc. doctr., 1974-173).

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El demandado errante no puede ostentar los intereses normales del demandado estable. A éste le interesa, justamente ser demandado ante el juez de su fácil acceso, ante el cual puede eficazmente organizar y ejercer su defensa. Parece sensato protegerlo más que a su agresor. A éste no puede concedérsele que demande ante el juez que más lo favorezca, procesalmente o, con mayor razón, materialmente, sobre el mérito de su pretensión (forum shopping). La garantía de defensa del demandado se une al principio de independencia jurisdiccional de los Estados. Las cuestiones de jurisdicción internacional están resueltas en casi todos los,países mediante normas específicas (cfr. Giuliano, ob. cit., págs. 17 y sigs.) o por normas derivadas de la competencia territorial interna (Giuliano, ob. cit., págs. 10 y sigs.). Tales disposiciones generales pueden provocar resultados injustos en algunos casos concretos. Ya Aristóteles nos enseñó sabiamente que "la causa de que no todo pueda determinarse por ley es que sobre ciertas cosas es imposible establecer una ley, sino que hace falta un decreto. Porque para lo indefinido la regla debe ser también indefinida, como la regla de plomo usada en la arquitectura de Lesbos, regla que se acomoda a la forma de la piedra y no permanece la misma. Pues así también el decreto se acomoda a los hechos" (Ética aNicómaco, V. X). He aquí la sabiduría de la norma indefinida de jurisdicción internacional que deja a las partes "decretar" la elección del juez competente. Sin embargo, no en todas las materias los Estados autorizan a las partes para que éstas decreten la elección del juez comi pétente. En juicios que afectan el estado de las personas, v.gr., el interés público prevalece sobre cualquier interés privado e impide la prórroga de jurisdicción internacional en jueces ele' gidos convencionalmente. ) Se advierte, así, una coordinación de intereses públicos y > privados que sirven de sustento a las normas de jurisdicción internacional. J Cabe recordar que la regla "Vlasov" es el actual art. 227, Có) digo Civil, ref. ley 23.515.

JURISDICCIÓN INTERNACIONAL -

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C ) NORMAS DE JURISDICCIÓN INTERNACIONAL Y NORMAS DE CONFLICTO

1. Paralelismo en la elección del derecho aplicable y del juez competente Si las normas de jurisdicción internacional tienen preponderantemente en cuenta la solución que se persigue atribuir al caso, las normas de conflicto contemplan, sobre todo, el problema que el caso jusprivatista multinacional plantea. Las normas de conflicto toman en cuenta los hechos de la causa. Las normas de jurisdicción internacional consideran, además, las conductas necesarias para la realización de las soluciones de la causa. En tales condiciones, ¿será posible justificar un paralelismo en la elección del derecho aplicable y del juez competente? ¿Es razonable atribuir jurisdicción internacional a los jueces del país cuyo derecho se elige para solucionar el caso? Este interrogante no debe ser confundido con otra cuestión estrictamente vinculada a él, pero diametralmente opuesta, a saber: si también resulta justificado excluir la jurisdicción internacional de los jueces en un país en razón de no ser aplicable al caso el derecho de ese país. Si esta última cuestión fuese respondida afirmativamente, es evidente que los jueces sólo se considerarían dotados de jurisdicción internacional cuando su lexfori se aplicase para decidir sobre el fondo del caso. Ello equivaldría a excluir radicalmente la posibilidad de aplicación de leyes extranjeras por los jueces nacionales. Empero, tal radicalismo es insostenible en la práctica.de las soluciones para casos jusprivatistas multinacionales, pues conduce a resultados harto aberrantes. Examinemos separadamente las dos cuestiones planteadas. 2. Jurisdicción dependiente del derecho aplicable C'forum causae") En cuanto a la atribución de jurisdicción internacional concurrente a los jueces del país cuyo derecho resulta aplicable

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al caso, razones atendibles conducen a justificar la jurisdicción del forum causae (juez cuya ley rige la causa). Es razonable admitir que si el derecho argentino resulta aplicable'al caso, las partes puedan dirimir la controversia ante los jueces argentinos. Ahora bien: la jurisdicción de los jueces argentinos no puede excluir, en principio, la de otros jueces extranjeros fundada en consideraciones procesales independientemente del derecho aplicable. Además, aquel forum causae argentino quedaría plenamente justificado si el derecho argentino fuera aplicable al caso -no exclusivamente por vía de las normas de conflicto argentinas (aplicables siempre por los jueces argentinos), sino por la elección concordante de las normas de conflicto vigentes en los países a los cuales el caso se vincula sustancialmente, por los hechos de su causa. Tal armonía de elecciones convergentes sobre el derecho argentino aplicable sería, sin duda, razón suficiente para abrir el forum causae argentino concurrente. Empero, si el derecho material argentino es aplicado sólo por indicación de las normas de conflicto argentinas, ¿es razonable admitir igualmente la jurisdicción internacional argentina, aunque sea concurrente? 3. Jurisdicción razonablemente previsible Imaginemos un contrato celebrado entre dos partes domiciliadas en países cuyas normas de conflicto eligen como aplicable al contrato el derecho del lugar de su celebración. Ese contrato, no obstante, tiene su lugar de cumplimiento en la Argentina. ¿Es razonable que una controversia sobre el contrato pueda ser decidida por los jueces argentinos por la circunstancia de que, según las normas de conflicto argentinas, el contrato se rige por el derecho material atgentino? A primera vista parecería que no. Sin embargo, ¿no es razonable exigir de las partes la previsión de que el contrato podría sujetarse al derecho del lugar de ejecución sobre la base de las normas de conflicto de tal lugar? A mi modo de ver, la exigencia de esa previsión no carece de razonabilidad, pues los intereses sus-


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tanciales de las partes y los terceros se han vinculado al lugar de ejecución en donde el contrato desarrollará su función económica típica, no resultando plausible que aquéllas se desinteresen del derecho vigente (de colisión y material) del lugar que les interesó económicamente. Desde una perspectiva nacional, es inobjetable que el legislador argentino atribuya jurisdicción internacional a sus jueces para decidir controversias multinacionales que aquél considera sometidas al derecho material argentino. Más justificado se presenta aquel paralelismo de competencias legislativa y jurisdiccional cuando se establece mediante acuerdos entre varios países. En los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo, tanto de 1889 cuanto de 1940, los países ratificantes han convenido que "las acciones personales deben entablarse ante los jueces del lugar a cuya ley está sujeto el acto jurídico materia del juicio" (art. 56). Empero, los párrafos siguientes del mismo artículo admiten otros foros concurrentes con el forum causae. Desde esta perspectiva convencional, la elección del derecho material aplicable es uniforme, de modo que todos los países concuerdan en la individualización del derecho aplicable y, por ende, del forum causae. La uniformidad de la norma de jurisdicción internacional queda asegurada por la uniformidad de las normas de conflicto convencionales. No obstante, si las normas de conflicto sufriesen interpretaciones nacionales discordantes, se abriría nuevamente la posibilidad de jurisdicciones internacionales divergentes, a causa de que varios países ratificantes podrían juzgar aplicable al caso su derecho material propio, con lo cual cada uno de ellos se consideraría dotado de jurisdicción internacional, y podría acontecer que una de las partes entablase demanda en un país que se considerase coa jurisdicción, mientras que la otra entablara la acción ante otro país que también se atribuyese la jurisdicción. En estos casos, esa divergencia interpretativa sobre las normas de conflicto produciría el peligro de sentencias contradictorias.

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Supongamos que los jueces argentinos consideran que la eficacia de la prestación de unos servicios contractuales se relaciona con Buenos Aires, mientras los jueces uruguayos entienden que se vincula a Montevideo (art. 38, inc. b del tercer párrafo, del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo, diciembre de 1940). Cada uno de ellos se consideraría con jurisdicción internacional para dirimir la controversia sobre el contrato (art. 56). Es evidente que en tales casos extremos el forum causae pierde relevancia práctica, pues quedará desplazado por el foro más efectivo, esto es, por aquel cuya sentencia tenga más posibilidades de efectividad: de ordinario, el foro del domicilio del demandado, en el cual éste, generalmente, posee bienes vulnerables. 4. El "forum causae" más efectivo Nuestra argumentación no es enteramente ajena a la realidad jurisprudencial relativa al Tratado de Montevideo de 1940. En la importante sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de fecha 15/111/1968, en la causa "Emilio Luis Lamas c. Banco Mercantil del Río de la Plata de la ciudad de Montevideo" {Fallos, 270:151, o JA., 1-1969-65), se trataba de un contrato entre el actor y el banco demandado, celebrado por correspondencia, cuyo objeto era gestionar la aceptación por Yacimientos Petrolíferos Fiscales de un préstamo ofrecido por el banco que comisionó al actor para tal gestión. La mayoría de la Corte juzgó que el contrato se regía por el derecho del lugar de su cumplimiento, que consideró localizado en Buenos Aires (art. 38, tercer párrafo, b), por la eficacia de los servicios vinculada al domicilio de Y.P.F. En cambio, uno de los jueces votó en disidencia, con serio&fundamentos interpretativos del Tratado, aunque insuficientes para desvirtuar la argumentación de la mayoría. El doctor Risolía interpretó que el art. 42 del Tratado es específico con relación al 38 y lo desplaza en materia de contratos celebrados por correspondencia. > Tal norma especial haría aplicable a esos contratos la ley del i lugar del cual partió la oferta aceptada, pues la perfección de )


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los contratos que contempla queda implicada en el concepto de existencia a que alude el art. 37 del mismo Tratado. En consecuencia, todo cuanto se refiere al contrato entre ausentes quedaría regido por la ley elegida en el art. 42. Pero, además, por si ello no fuera bastante, consideró que aun aplicando la norma de conflicto general del art. 37, el lugar de cumplimiento era Montevideo porque la comisión pretendida por el actor debía pagarse en el domicilio del demandado. De modo que para la disidencia el derecho aplicable era el uruguayo y, por ende, el forum causae también. Como se advierte, si un juez argentino pudo interpretar el Tratado en aquel sentido, podrían también hacerlo los jueces uruguayos. ¿Cuál sería el resultado? Supongamos una sentencia condenatoria del banco demandado, que en realidad fue absolutoria (sentencia de la C.S.J.N. en la misma causa, de fecha 26/XII/1974; cfr. E.D., 60-527, nota de Cassagne), dictada en Buenos Aires. Los jueces uruguayos estarían obligados a ejecutarla, pues gozaría de la misma fuerza que en la Argentina (art. 5Q del Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1940), pero a condición de que hubiera sido dictada por juez competente en la esfera internacional (art. 5Q, inc. a, del mismo Tratado). Ahora bien: los jueces uruguayos, a fin de establecer la jurisdicción internacional de los jueces argentinos, deberían interpretar las normas de conflicto convencionales sobre contratos. Si tal interpretación condujese a los jueces uruguayos a considerar aplicable al contrato el derecho material uruguayo, la sentencia argentina habría sido dictada por jueces incompetentes en la esfera internacional. Hay que resaltar que el domicilio del banco demandado radicaba en Montevideo, y que el banco no consintió voluntariamente la jurisdicción argentina (art. 56 del Tratado de Derecho Civil Internacional). He aquí la dependencia de la jurisdicción internacional respecto del derecho aplicable. Tal dependencia traslada las divergencias interpretativas de las normas de conflicto a las normas de jurisdicción internacional. ¿Es razonable someter una cuestión procesal, que debería ser decidida con reglas eviden-

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tes, a las dudas interpretativas propias del derecho aplicable? Ello depende de un tema cada día más atrayente: el de saber si las normas de conflicto convencionales han de ser flexibles o precisas. Si han de ser flexibles, no cabe abandonar la jurisdicción internacional a las variantes determinaciones de las normas flexibles; si han de ser precisas y evidentes, es razonable aquella dependencia o paralelismo de competencias. Las normas de conflicto de los tratados de Montevideo sobre contratos son altamente precisas. Sin embargo, como quedó expuesto, no están exentas de toda necesidad de precisión, tal como se advierte con la determinación del lugar especial al que la prestación de los servicios se vincula. Vemos la importancia que tiene la norma para resolver contratos de trabajo internacional. En este orden de ideas, es interesante observar que la valiosísima Convención de Roma de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales y no contractuales de los Estados miembros de la Comunidad Económica Europea (cfr. proyecto y relato de los profesores Mario Giuliano y Paul Lagarde y del director*del Ministerio de Justicia de los Países Bajos, Th. van Sasse van Isselt, en Rivista di Diritto Internazionale Privato e Processuale, n s 1, 1973, págs. 189 a 260), que contiene ciertas normas de conflicto flexibles, no regla la jurisdicción internacional. Es claro que esas normas flexibles mucho dependerán de las normas de jurisdicción internacional de los diversos países de la Comunidad. No en vano el profesor Batiffol ha tratado las teorías del profesor Cavers sobre normas de conflicto flexibles a continuación de sus críticas a las ideas foristas de Ehrenzweig, en elprimer capítulo, "Conflits de lois et conflits de jurisdictions", de su curso en la Academia de Derecho Internacional sobre "Le pluralisme des méthodes en droit international privé" (R.D.C.A., 1973-H, vol. 139, págs. 100 y sigs.). Hay que destacar que desde el 1/II/1973 está en vigor la Convención de Bruselas de 1968 sobre competencia judicial y ejecución de sentencias en materia civil y comercial en la Comunidad Económica Europea. Por ello, la precitada Convención de Roma podrá descansar, digamos, sobre las soluciones de esta Convención de Bruselas (cfr.


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Droz, "Compétence judiciare et effets des jugements dans le Marché Commun", Étude de la Convention deBruxelles du27 septembre 1968, Dalloz, París, 1972). 5. Pluralidad de derechos aplicables y "forum causae" Cabe considerar aquí diversas cuestiones que se suscitan con motivo de la deducción de jurisdicción internacional de los tribunales del país cuyo derecho resulta aplicable al fondo de la controversia. A un caso concreto pueden resultar aplicables varios derechos nacionales, aunque por cierto a distintos aspectos del caso (v.gr., capacidad de las partes, validez formal y sustancial del acto). En esta hipótesis, ¿habrá que considerar con jurisdicción internacional a cuantos países resulten competentes para regir los diversos aspectos del caso mediante sus derechos nacionales? 6. Incerteza sobre el derecho aplicable Además, al entablar las pretensiones y defensas no siempre es posible afirmar con certeza el derecho aplicable al caso, que puede variar según la investigación de los hechos en el curso del proceso de conocimiento. ¿Cómo se podrá, entonces, afirmar la jurisdicción internacional de un tribunal por la razón de ser aplicable su lexfori al fondo del asunto? Estas objeciones tornan sin duda discutible la enunciada deducción de la jurisdicción internacional de las normas de D.I.Pr. Y así como puede resultar embarazoso desprender la jurisdicción internacional del derecho aplicable, también puede llevar a graves dificultades la interpretación y aplicación de normas de jurisdicción internacional que indiquen el tribunal competente por medio de referencias que implican conceptos de derecho de fondo. Es lo que ocurre con el art. 3285, Código Civil. Para determinar si corresponde dirigir las acciones al juez del domicilio del único heredero del causante, es necesario saber si sustancialmente un solo heredero tiene derecho a la herencia, lo cual no se conoce hasta la decisión del mérito de las pretensiones de herencia.

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7. Interpretación de las normas de jurisdicción internacional según el principio de certeza Una dificultad análoga presenta la interpretación del art. 1215, Código Civil, una de las normas de jurisdicción internacional en materia contractual multinacional. Dicha norma abre la jurisdicción argentina a los litigios relativos a contratos que deban ser cumplidos en la República, aunque el deudor no esté domiciliado en ella ni resida aquí. ¿Qué se entiende por "lugar de cumplimiento" a los fines de la jurisdicción internacional de los jueces argentinos para entender en litigios contractuales vinculados a múltiples sistemas jurídicos nacionales? No cabe entender lo mismo que a los fines de conectar el derecho aplicable al contrato (arts. 1209, 1210, 1212 a 1214, Cód. Civ.). Goldschmidt juzga obvia la razón del distingo: "En materia de derecho aplicable se evita, dentro de lo posible, el fraccionamiento subjetivo del contrato (lapetite coupure); al contrario, de la órbita de la jurisdicción internacional, cuantas más jurisdicciones se ponen a disposición de los interesados, tanto más cómoda se hace la realización de la justicia. Por ello, a los efectos de los arts. 1215. y 1216, Código Civil, 'lugar de cumplimiento' es cualquier lugar de cumplimiento del contrato. Por consiguiente, el vendedor puede deducir la demanda ante los jueces del país en donde el comprador está obligado a pagar. Pero el actor no puede entablar la demanda en el país en el cual debió cumplir (y cumplió), sino que debe demandar, o en el domicilio del demandado, o en el lugar en donde el demandado debió cumplir" (cfr. Derecho internacional privado, 4a ed., 1982, n e 315). En otro lugar de la citada obra de Goldschmidt se expresa que "el actor no debe ir a los tribunales del país en donde se eje' cutara (o se habrá ejecutado ya) la prestación característica i por ser la característica, sino que debe ir a los jueces del país , en donde el demandado debe llevar a cabo la prestación con miras a la cual la demanda fue incoada, y que puede, por cierto, coincidir con la prestación característica; ello es así por ) la sencilla razón de que sólo en este supuesto la localización del )


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tribunal brinda la ventaja de la fácil realización de una eventual condena" (cfr. n 2 321; la bastardilla es nuestra). Como se advierte, Goldschmidt suministra en verdad dos fundamentos de la distinción de conceptos de "lugar de cumplimiento". El primeramente enunciado, relativo a la comodidad de las partes a fin de realizar la justicia, y el segundo, concerniente a la efectividad de una condena eventual. Sin perjuicio de las razones en que Goldschmidt apoya el distingo, cabe agregar otra, a mi juicio de jerarquía superior a aquéllas. Es perentorio formular el distingo para asignar al art. 1215, Código Civil, un sentido acorde con su función procesal de hacer evidente, a las partes y a los jueces, los lugares en que se puede entablar las pretensiones, y esto, antes de entablarlas. Éste es el primer valor que interesa al orden jurídico en esta cuestión: la seguridad de hallar un juez con jurisdicción internacional en sitios preestablecidos con claridad y evidencia. En segundo lugar, interesa brindar comodidad a las partes. Éstas, por lo demás, sabrán prever, según las circunstancias, el foro más efectivo, o podrán organizar, con prudente previsión, las garantías que tornen efectivo determinado foro. Por ende, la primordial finalidad del distingo radica en la necesidad de no embarazar el concepto procesal "lugar de cumplimiento" que requiere evidencia con el mismo concepto sustancial "lugar de cumplimiento" que requiere proceso de conocimiento. En tales condiciones, no hallo razón para negarle al actor la posibilidad de entablar la demanda en el país en que él debió cumplir y cumplió, aunque* su" prestación hubiese sido la más característica, pues a los efectos del art. 1215, Código Civil, "lugar de cumplimiento" significa cualquier lugar de cumplimiento del contrato, sea o no el que incumbe a la prestación típica sustancialmente relevante para seleccionar el derecho aplicable. Supongamos que el actor ha obtenido una garantía o cautela en el lugar de la prestación característica que él ya cumplió a fin de asegurar e] cumplimiento de una obligación atípica del demandado; v.gr., el vendedor obtuvo^garantías

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suficientes por el pago de mercaderías vendidas. El vendedoractor podría reclamar el pago del precio de las mercaderías en el lugar de cumplimiento de la obligación típica que él ya ejecutó (transferencia del dominio de las mercaderías al comprador-demandado). Imaginemos que el vendedor entrega mercaderías en Buenos Aires y un comprador de Londres debe pagar el precio en Zurich, habiendo otorgado el comprador garantías suficientes en Buenos Aires. No hay, a mi juicio, impedimento para que el actor pueda demandar en Buenos Aires el pago que no se cumplió como era debido en Zurich, sin necesidad de demandar en el domicilio del comprador en Londres. En conclusión, es suficiente determinar cualquier lugar de ejecución del contrato para que se considere a los jueces de tal sitio revestidos de jurisdicción internacional. Generalmente, el eventual actor tomará a tiempo garantías en algún lugar de ejecución, a fin de robustecer su efectividad convirtiendo un foro de cumplimiento en foro de patrimonio. Esta solución ha sido admitida por la jurisprudencia. 8. Derecho aplicable dependiente de la jurisdicción ("forum shopping") Es hora ya de tratar el segundo de los problemas planteados. ¿Es razonable la regla según la cual,-cuando los jueces de un país se consideran dotados de jurisdicción internacional para decidir un caso jusprivatista multinacional, pueden aplicar, sin más, su lexfon? Es difícil desvincular esta cuestión del nombre de Ehrenzweig, quien ha difundido, como principio general, la posibilidad aquí señalada con el interrogante de la duda (cfr. Ehrenzweig, "Specific principies of prívate transnational law", en Recueildes Cours, t. 124, (1968-11), págs. 167/375). La aplicación de la lexfori fue difundida por Ehrenzweig como un standard jurídico, como una tendencia general, mas no —la lucidez y conocimiento del autor le impidieron comulgar con un radicalismo tan aberrante— como una regla inflexible, excluyente de la posibilidad de aplicación del derecho


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extranjero en forma sistemática. Hemos caracterizado su tendencia con el vocablo alemán Heim-wátsstreben, que Goldschmidt traduce como "afán hacia los pagos" (La doble nacionalidad en derecho internacional privado, Bs. As., 1973, n2 150). No sería inmoderado calificar la tendencia a la lexfori como chauvinista. Hay que reconocer, empero, que la tendencia a la aplicación de la lexfori vive aún vigorosamente en la conciencia jurídica de los jueces. Desde luego, la aplicación del derecho extranjero exige tareas arduas, costosas, de resultados a veces inciertos y otras veces injustos e inadmisibles en el foro. Las causas de aquella inclinación general a la lexfori son graves. Pero no menos graves son las dificultades e injusticias a las que conduce la tendencia a la lexfori. El profesor Batiffol ha puntualizado sobria y magistralmente las críticas a dicha tendencia (Lepluralisme des méthodes en droit internationalprivé, lug. cit., págs. 88 y sigs.). 9. furisdicciones exorbitantes La primera dificultad grave en la aplicación práctica de aquella concepción radica en la diversidad de normas nacionales de jurisdicción internacional, en la falta de un sistema uniforme de distribución de la jurisdicción de los jueces nacionales. Ello conduce a una creciente multiplicación de jurisdicciones exorbitantes. En materia contractual, por ejemplo, puede haber jurisdicción concurrente en los lugares de ejecución del contrato, de celebración, del domicilio del demandando-, de situación de bienes del deudor. Ahora bien: esa concurrencia de jurisdicciones engendra, de admitir la aplicación cuasisistemática de la lexfori, incerteza sobre el derecho aplicable al contrato y, además, la posibilidad de que el actor elija unilateralmente, al momento de demandar, el juez competente y, por esa vía, nada menos que el derecho aplicable al fondo de su pretensión (forum shopping). La primera consecuencia destruye la seguridad jurídica; la segunda, sumada a la primera, arruina la justicia.

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Bien es verdad que el actor podría prevalerse de la jurisdicción más favorable a su demanda en razón de la diversidad de normas de conflicto vigentes en los distintos foros y, por ende, el forum shopping no quedaría exclusivamente posibilitado por la aplicación de la lexfori. Empero, no deja de facilitar ese forum shopping la tendencia de la lexfori. Mientras que por la diversidad de normas de conflicto la elección unilateral del derecho aplicable'es una posibilidad dudosa, tal elección por la aplicación de la lexfori es una posibilidad cierta para el actor. Sobre jurisdicción exorbitante ver el caso "Zapata c. Stehlin" (E.D., 133-589). 10. El "forum shopping"y la indefensión sustancial Las consecuencias del forum shopping son tan injustas que los partidarios de la lexfori renunciarían razonablemente a defender esa tendencia hasta dichas consecuencias. Tendrían que aceptar una excepción al standardforista. Es que en tales supuestos la aplicación de la lexfori le causaría indefensión sustancial al demandado, si éste no pudo prever que sería agredido ante un tribunal completamente ajeno a las previsiones razonables de las partes al momento de celebrar el negocio. No estaría aquí en cuestión tan sólo la garantía de defensa en juicio procesal del demandado, sino precisamente su garantía de defensa sustancial, esto es, la posibilidad de que le fuesen eficazmente tutelados sus derechos subjetivos materiales jusprivatistas. Tal garantía sustantiva se volatilizaría, pues una de las partes (el actor) podría, por su sola voluntad procesal, dejar al demandado sin normas materiales (lex causaé) que resguardaran sus intereses, pues regirían las inesperadas i (para el demandado) normas materiales de la lexfori para decidir una cuestión que jamás se vinculo a esas normas impuestas por el actor. Si el demandado fuera vulnerable en el país del juez, por tener bienes allí, aquél sufriría un menoscabo di) recto y concreto de su defensa material. ) ¿Es tolerable ese menoscabo? Lo juzgo contrario al orden público argentino, por violatorio de la garantía de defensa ;


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consagrada en el art. 18, Constitución Nacional, y, por ende, comprendido en el art. 14, inc. l s , Código Civil (cfr. nuestro estudio "Nulidad incierta del matrimonio extranjero por impedimento de ligamen. Carga de la prueba y defensa en juicio", e n / A , Doctr., 1974-759). En definitiva, la lexfori de los jueces argentinos no será aplicable si con ello se lesiona la garantía de defensa en sentido sustancial que la Constitución Nacional confiere al demandado, argentino o extranjero. Me inclino a pensar que la citada garantía es reconocida en el moderno derecho constitucional de los Estados nacionales. He aquí un interesante tema de investigación comparativa, obviamente tangencial al objeto de las presentes consideraciones. Tal vez como resultado de dicha comparación quepa afirmar aquella garantía como un "principio general de las naciones civilizadas", con el consiguiente alcance vinculado al ius cogens del derecho internacional público. Hay que admitir, además (como se expondrá más detalladamente al considerar el funcionamiento de la norma de conflicto), que las calificaciones procesales de ciertas cuestiones dudosas, el reenvío generalmente admitido al derecho propio y el despliegue chauvinista del orden público (cfr. Martin Wolff, Derecho internacional privado, pág. 17) contribuyen en buena medida a la preponderancia de la lexfori. 11. La "lexfori" como socorro En fin, no cabe omitir que motivos de urgencia y eficacia inmediata tornen razonable la elección de la lexfori para decidir ciertos casos. Así, v.gr., si los tribunales argentinos tienen jurisdicción para discernir la tutela o la cúratela, el cuidado de la persona protegida se rige por la lexfori (art. 409, Cód. Civ.). Parece una solución digna de encomio, máxime si se compara la fecha de su adopción (18Ó9) con la fecha de la Convención de La Haya (196l) sobre la "competencia de autoridades y la ley aplicable en materia de protección de menores, actualmente en vigor en Alemania, Francia, Luxemburgo, Países Ba-

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jos, Portugal y Suiza, que somete las medidas de protección de los menores a la ley interna de las autoridades competentes para adoptarlas. Empero, si bien esas soluciones satisfacen la necesidad de medidas seguras e inminentes, no escapan a preocupaciones desde el punto de vista de la justicia de la elección del derecho aplicable" (cfr. Batiffol, Recueil des Cours, cit., págs. 87/88; Batiffol-Lagarde, vol. II, n s 501; Mosconi; Von Steiger; Kropholler, cit. Batiffol). D ) NORMAS DE JURISDICCIÓN INTERNACIONAL Y NORMAS DE POLICÍA

1. Jurisdicción argentina dependiente de la "lexfori" Mediante las normas de policía, el legislador nacional elige su derecho interno (.lexfori) como aplicable a un caso multinacional. He aquí la autoelección del derecho propio del legislador de normas de policía, inspiradas en el fin de proteger ciertos intereses generales y públicos del país comprometidos inmediatamente en los actos multinacionales. Se trata de la incidencia de los intereses nacionales en los casos multinacionales jusprivatistas, incidencia que adquiere mayor importancia cuando los Estados se proponen organizar, controlar y dirigir las estructuras jusprivatistas que repercuten, en conjunto, en la planificación económica de aquellos Estados. Ciertamente, no sólo intereses públicos económicos dominan la finalidad de las normas de policía, sino también intereses públicos familiares, asistenciales, sociales. Nuestra problemática se ciñe ahora a las relaciones que presentan esas normas con las que regulan la jurisdicción internacional. En primer lugar, se puede establecer que en la materia en que el legislador argentino dicte una norma de policía de D.I.Pr., allí también se debe afirmar la jurisdicción internacional de los jueces argentinos. He aquí el paralelismo de competencias que permite deducir la jurisdicción internacional argentina de las normas de policía argentinas.


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Resulta interesante dedicar, en este contexto, algunas consideraciones al art. 7Q, Ley de Matrimonio argentina 2393 derogada por la ley 23-515. Se trataba, indudablemente, de una norma de policía destinada a la defensa de la indisolubilidad del vínculo de los matrimonios celebrados en la Argentina, que el legislador había querido proteger sometiendo la disolubilidad de tales vínculos al derecho de familia argentino exclusivamente. Es incuestionable que los jueces argentinos tenían jurisdicción para entender en las acciones de divorcio y nulidad de los matrimonios celebrados en la Argentina si el marido ha tenido algún domicilio en ella (art. 104). Empero, si sólo la celebración del matrimonio vinculare a los cónyuges con la jurisdicción argentina, el art. 1° era base de jurisdicción bastante. Esta jurisdicción no era exclusiva, como lo entreveía claramente el mismo art. 7S al comienzo. El juez extranjero del lugar del domicilio conyugal del matrimonio (art. 104), celebrado en la Argentina, debía aplicar estrictamente el derecho argentino (art. 7S) para juzgar su disolución con efectos en la Argentina. Era notable también el art. 82, Ley de Matrimonio. Esta norma de policía enfocaba el matrimonio extranjero disoluble, según las leyes del país de su celebración, por causas no reconocidas en el derecho argentino, y que sólo se disolverá en la Argentina según el derecho argentino. Así se deberá entender, sin duda, la autoelección del derecho propio mediante la referencia al art. 81 que hacía el art. 82. Ello significa que los jueces y autoridades argentinas sólo reconocerían disoluciones en la Argentina de matrimonios foráneos según la lexfori. Un juez argentino no podía aplicar un derecho divorcista extranjero para divorciar, en elpaís, un matrimonio disoluble por divorcio, v.gr., en el país de su celebración. La jurisdicción internacional argentina quedaba aquí vinculada a la necesidad de aplicar la lexfori. En suma: en materia de disolución de matrimonios, los jueces argentinos aplicarían siempre su lexfori. Sin embargo, no deja de ser una curiosa paradoja la aplicación, en la Argentina, de la lexfori a la resolución de ma-

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trimonios extranjeros y, por otro lado, el reconocimiento de sentencias de disolución de matrimonios extranjeros dictadas por jueces extranjeros a los que se consideraba en la Argentina dotados de jurisdicción internacional. La paradoja parece radicar en que los jueces argentinos no aplicaban un derecho extranjero de disolución matrimonial en sus sentencias, pero sí, en cambio, reconocían eficacia en la Argentina a sentencias foráneas que disolvían matrimonios extranjeros según un derecho familiar extranjero. Para reconocer esas sentencias, los jueces y autoridades argentinas no necesitaban aplicar o imitar directamente un derecho extranjero, aunque sí debían juzgarlo inofensivo del orden público argentino (arts. 517 y 519, C.P.N.). Pero, ¿qué clase de norma de policía resultaba el art. 82, Ley de Matrimonio, si se muestra tan flexible y tolerante con sentencias extranjeras de divorcio, aunque no lo hacía directamente con las leyes extranjeras en que tales sentencias se fundaban? No cabe soslayar la autocontradicción axiológica del orden público argentino. En este orden dé ideas, cuadra plantear las relaciones que existen entre las normas de policía de D.I.Pr. matrimonial argentino y las normas argentinas de jurisdicción internacional en litigios matrimoniales. El estudio de dichas relaciones esclarece algunas dificultades en esta materia y resulta importante a fin de comprender la señalada autocontradicción. Siempre que los jueces argentinos tenían jurisdicción internacional conforme al art. 104, Ley de Matrimonio, aplicarían al fondo del asunto su lexfori (arts. 1- y 82, L. Matr.). He aquí una norma'dé'policía que se aplicaba tanto a matrimonios argentinos como a matrimonios extranjeros. En cuanto a sentencias extranjeras de disolución matrimonial, si ellas disuelven matrimonios argentinos se enfrentaban con el art. 7Q, Ley de Matrimonio; si disolvían matrimonios celebrados en el extranjero se enfrentaban con el art. 104, Ley de Matrimonio, y los recaudos del art. 517, Código Procesal. Con relación a ellas no se oponían las normas de policía de los arts. 7 s y 82.


2. "Lexfori" dependiente de la jurisdicción

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argentina

La cuestión quedaba, entonces, reducida a la disolución de matrimonios extranjeros. En estos casos, la lexfori argentina estaba condicionada por la jurisdicción internacional argentina (art. 104, L. Matr.). Si esta jurisdicción argentina no era exclusiva, los jueces extranjeros dotados de jurisdicción internacional podían dictar sentencias de divorcio vincular aplicando el derecho que sus normas de conflicto les indiquen con plena eficacia en la Argentina. 3. Jurisdicción de los jueces extranjeros Pero, ¿cuándo los jueces extranjeros están dotados de jurisdicción internacional según el derecho argentino? Ésta es la pregunta clave, de cuya respuesta depende el reconocimiento de divorcios sentenciados en el extranjero de matrimonios celebrados en el extranjero. Hay que tener en cuenta la trascendental sentencia recaída en la causa "Jobke, Alfredo J. c. Neidig, Carlos A.", fallada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 9/V/1975 (ver/.A, 29-1975-99, y E.D., 62-288, con nota de Werner Goldschmidt). Esa sentencia brinda la respuesta a la cuestión planteada, interpretando la Ley de Matrimonio, art. 104. Tienen jurisdicción internacional concurrente los jueces extranjeros de los siguientes lugares: a) último lugar de efectiva e indiscutida convivencia de los cónyuges en el extranjero; b) domicilio del demandado; c) domicilio de los dos cónyuges separados; d) a falta de certeza sobre el domicilio del demandado o de los cónyuges separados, cabe considerarlos radicados en el lugar de su residencia (art. 90, inc. 52, Cód. Civ.). Hay que advertir una condición esencial para que funcionen tales jurisdicciones foráneas concurrentes: que el matrimonio celebrado en el extranjero no haya tenido último domicilio conyugal en la Argentina. En cambio, si la última e indiscutida convivencia de los cónyuges tuvo lugar en la Argentina, la jurisdicción de nuestros tribunales es exclusiva y excluyeme de

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toda otra extranjera (cfr. consid. 8S de la sentencia de la Corte en la causa recordada). He aquí cómo una cuestión que normalmente debería ser resuelta por la ley argentina indicando el derecho aplicable a la disolución de los matrimonios extranjeros, sea por normas de conflicto, sea bilateralizando la norma de policía del art. 7Q (derecho del lugar de celebración), se resuelve indicando los foros extranjeros que considera con jurisdicción internacional. Los jueces de esos lugares decidirán según su derecho de colisión y material. 4. Aplicación indirecta del derecho extranjero por vía de reconocimiento de una sentencia extranjera ¿Se trata de que el art. 104 contenía una verdadera norma de colisión, y no meramente de jurisdicción internacional en esos casos? En efecto: consideramos aplicable a la disolución y nulidad de matrimonios celebrados en el extranjero el derecho del domicilio-conyugal o el derecho del último domicilio de la demandada o el derecho de los domicilios de los cónyuges separados (ver "Jobke"). Pero ese derecho aplicable lo sería sólo indirectamente por vía de reconocimiento de una sentencia extranjera. 5. La inaplicahilidad de la "lexfori" conduce a la ausencia de jurisdicción argentina En esta materia es exacto afirmar que cuando la lexfori argentina no era aplicable (arts. 7a, 104 y 82), los jueces argentinos carecían de jurisdicción internacional, y recíprocamente, cuando aquéllos la tenían sólo aplicaban su lexfori. He aquí el unilateralismo más absoluto de las normas de policía (arts. 7S y 82), que condicionadas a su vez por las normas de jurisdicción internacional (art. 104), delimitaban el ámbito de aplicación espacial del derecho matrimonial argentino, desinteresándose de la cuestión por falta de jurisdicción internacional siempre que ese derecho matrimonial no resulte apriorísticamente aplicable. Cualquier aplicación de un derecho matri-


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monial extranjero quedaba abandonada a los jueces extranjeros (cfr. Loussouam, "Cours general de droit intérnational privé", en Recueil des Cours, t. 139, (1973-11), pág. 376). En suma: mientras la jurisdicción internacional de los jueces extranjeros (art. 104) no permitía eludir la aplicación del art. 1° a la disolución de matrimonios celebrados en la Argentina (derecho matrimonial argentino), aquella jurisdicción foránea permitía claramente eludir la aplicación del art. 82 a la disolución de matrimonios celebrados en el extranjero (derecho matrimonial argentino). Cuando, el matrimonio era extranjero, la carencia de jurisdicción internacional argentina posibilitaba el reconocimiento en el país de una sentencia extranjera e, indirectamente, del derecho que aplicase el juez extranjero competente (uso jurídico extranjero). En cambio, un matrimonio extranjero no se disolvía por los jueces argentinos (art. 82), ya que la lexfori no preveía disolución judicial (art. 82, y art. 31, ley 14.394). Siempre regirá la lexfori para el juez argentino. ¿Es justo que un matrimonio extranjero no pueda ser disuelto en la Argentina según su derecho propio por jueces argentinos? Los jueces argentinos no disuelven aunque reconozcan la disolución. ¿Por qué? Este unilateralismo está inspirado por una concepción relativista del orden público argentino. Este considera contrario a dicho orden público el divorcio con relaciónalos jueces argentinos, pero no con relación a las sentencias de jueces extranjeros. Ahora, una concepción relativista del orden público, apenas si podrá subsistir como concepción de orden público. En definitiva, se advierte que tanto las normas de jurisdicción internacional del art. 104 como las normas de policía de los arts. 7S y 82 se hallaban inspiradas por un criterio de valoración materia/(jusprivatista): el orden público matrimonial relativo a la defensa de los vínculos argentinos (art. 7S) y de los vínculos extranjeros, sólo cuando ellos se relacionasen con la jurisdicción argentina (arts. 104 y 82). He aquí la fórmula de transacción.

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Se advierte en la transacción una relación de limitación espacial de las normas materiales argentinas por las normas de jurisdicción internacional, con lo cual ingresamos ya en el tema de las relaciones existentes entre aquellas clases de normas. Cuando el derecho material argentino no se halla delimitado en su aplicación espacial por normas de policía que tienen esa función delimitadora, entonces, las normas de jurisdicción internacional producen esa limitación del derecho material argentino. Empero, cuando una norma de policía argentina no indica como aplicable el derecho material argentino, ¿se debe considerar carente de jurisdicción internacional la justicia argentina? La situación ha cambiado radicalmente con la ley 23.515 y el nuevo art. l6l del Código Civil argentino. E ) NORMAS DE JURISDICCIÓN INTERNACIONAL Y NORMAS MATERIALES

Es innegable la gran afinidad que existe entre las soluciones que brindan las normas de policía y las que proporcionan las normas materiales de fuente nacional. Ambas normas solucionan el problema del caso multinacional según criterios de justicia material de la lexfori. Con la diferencia, no obstante, de que las" normas de policía pueden remitir la solución a normas de la lexfori aplicables a casos internos como a casos multinacionales, mientras que las normas materiales brindan directamente soluciones especiales para casos multinacionales, inaplicables, en cambio, a controversias puramente internas. Las normas materiales de D.I.Pr. argentino de fwénte interna (v.gr., arts. 138 y 139, Cód. Civ.) sólo son aplicables a casos multinacionales en los que la jurisdicción internacional incumbe a los jueces argentinos por aplicación de normas de jurisdicción internacional argentinas tanto internas como de fuente internacional, siempre que no resulten aplicables normas materiales de fuente internacional (tratados de unificación de derecho privado o costumbres internacionales). ' * Las normas materiales, o algunas cláusulas materiales inser, tas en el Tratado de Montevideo, uriificadoras de derecho pri\i


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vado, dependen también de las normas de jurisdicción internacional del mismo Tratado, pues los jueces nacionales podrían asignar a dichas normas o cláusulas una significación relativamente forista. Así, v.gr., la cláusula de orden público común del art. l s del Tratado de Derecho Civil Internacional dependerá significativamente de la lexfori en sus precisiones necesarias para ser aplicada. ¿Quién calificará si una incapacidad tiene carácter penal, religioso, racista, nacionalista o ideológico? A pesar de la concreción de tales pautas, no siempre se las aplicará sin previas precisiones seguramente influidas por la lexfori. Los impedimentos del art. 13 no se eximen de la misma dependencia de la lexfori del Estado que puede desconocer el matrimonio celebrado con los impedimentos de los incs. b, c, dy e. Las normas materiales uniformes de fuente internacional se relacionan también con las normas de jurisdicción internacional que se suelen hallar en la misma fuente convencional. Es un hecho que las normas materiales unificadoras de soluciones creadas especialmente para casos multinacionales típicos (contratos de transporte aéreo, marítimo, venta) dependen considerablemente del derecho vigente en el tribunal al que se ha asignado jurisdicción internacional. La lexfori puede llegar a desfigurar las normas materiales (cfr. Lagarde, "Les interprétations divergentes d'une loi uniforme donnent elles lieu a un conflit de lois?", en Revue Critique de Droit International Privé, 1964, págs. 235 y sigs.), hasta el punto de que se ha hablado de una jurisdicción supranacional (cfr. Riese, "Une jurisdiction supranationale pour l'interprétation du droit unifié", en Revue Internationale de Droit Comparé, 1961, págs. 717 y sigs.) y a fin de evitar la desunificación material. Por otra parte, algunos tratados de unificación remiten la solución de determinados aspectos de los casos a la ley interna del tribunal dotado de jurisdicción (arts. 2 1 , 2 2 y 2 5 d e l a Convención de Varsovia de 1929 sobre contratos de transporte aéreo). Ahora bien: la lexfori determina el convenio que ha dejado indefinidas ciertas cuestiones que sometió a las normas materiales del tribunal convencionalmente elegido. No se

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puede negar que las normas de jurisdicción internacional convencionales desempeñan el papel de normas de conflicto, al elegir, mediante la selección del tribunal, las normas materiales nacionales del juez. De nuevo aparece en el horizonte la posibilidad del forum shopping (véase nuestro estudio "Uniform Law in Practice. The Latin American Experience", Unidroit Congress 1987, Oceana 1989). En cuanto a las normas materiales de fuente consuetudinaria internacional, sus relaciones con la jurisdicción internacional son también considerables. Es evidente que las cláusulas de ventas marítimas, de pagos bancarios internacionales, de referencia a los usos profesionales, aparecen muchas veces ante jurisdicciones nacionales. Cuál no será, pues, la importancia de saber qué normas de jurisdicción internacional pueden conducir el litigio ante los jueces de uno u otro país, a fin, precisamente, de plantearlo ante los jueces que reciban, interpreten, limiten o nieguen tales normas materiales consuetudinarias conforme a..sus leyes internas nacionales del modo que más interese a las partes. Estas normas materiales pueden verse, a su vez, influidas por las normas de conflicto del juez, por sus normas de policía y por sus normas materiales nacionales relativas a casos multinacionales. Las partes harán bien en no descuidar el problema de la jurisdicción internacional aun aquí y, por si acaso, más allá del arbitraje que pudiera merecer la controversia.


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§111 A UTONOMÍA DE LAS PARTES EN LA ELECCIÓN DE JUECES ARGENTINOS O EXTRANJEROS (ACUERDOS DE PRÓRROGA DE JURISDICCIÓN INTERNACIONAL) A ) REFORMAS AL ARTÍCULO I a DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN

La Comisión integrada por los doctores Carlos J. Colombo, Néstor D. Cichero y Jaime L. Anaya, a los efectos de elaborar un proyecto de reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, y creada por resolución 34, del 23 de noviembre de 1978, tomada por el ministro de Justicia de la Nación, proyectó reformas trascendentes al art. I a del Código, que ya había sufrido una modificación sustancial en virtud de la ley 21.305 (ED.LA., 66-891). Una de las reformas restringió el ámbito de la prorrogabilidad de la jurisdicción en jueces extranjeros o arbitros que actúen fuera de la República a los asuntos exclusivamente patrimoniales de índole internacional; se requiere la internacionalidad de la controversia. La otra suprimió la limitación al ejercicio del derecho de prórroga por razón del momento en que pueda acordársela. De modo que la prórroga no sólo puede ser acordada antes de los hechos que den origen a la controversia, tal como lo dispuso la modificación introducida por la ley 21.305, sino en cualquier tiempo. Quedan a salvo las normas especiales de los tratados internacionales, las prohibiciones legales y la jurisdicción argentina exclusiva. El art. l e del Código Procesal está alineado ahora en la tendencia a autorizar la prórroga. Así, la ley 20.461 (B.O., 14/W1973) autorizó al Banco de la Nación a prorrogar la jurisdicción en tribunales extranjeros, autorización que mantienen el art. 29, segundo párrafo, de la ley 21.351 y el art. 27, segundo párrafo, de la ley 21.799. La ley 20.548 (B.O., 9/XÍ/1973) autoriza al Poder Ejecutivo nacional a prorrogar la jurisdicción en tribunales extranjeros y en tribunales arbitrales con dirimente imparcial.

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B ) FUNDAMENTOS DE LA PRORROGABILIDAD

Al estudiar la reforma introducida por la ley 21.305, habíamos destacado la insuficiencia de los fundamentos que se expresó para sustentarla, considerando las siguientes razones que justifican la prórroga de jurisdicción internacional: la elección equitativa del tribunal competente, la certeza sobre jurisdicción internacional, la prevención del forum shopping, la prevención de cuestiones de litispendencia y de sentencias contradictorias, la identificación de la lexfori con la lex caúsete, la elección de un tribunal neutral, la efectividad de jurisdicción internacional mediante un foro de patrimonio acordado, la unidad concreta de la solución para la controversia internacional, que en definitiva tienden a la proporción del comercio internacional. Estos fundamentos, invocados por la Comisión con respecto al nuevo art. l s , han de ser analizados ahora con particular interés, por su carácter de criterios interpretativos.

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"El art. I a del proyecto mantiene la solución de la ley 21.305 admitiendo la prorrogabilidad de la competencia territorial en asuntos exclusivamente patrimoniales, dejando a salvo los casos en que los tribunales argentinos tienen jurisdicción exclusiva, a lo que agrega los supuestos en que la ley argentina prohibe tal prórroga. Además, ciñe el ámbito de la prorrogabilidad a los asuntos patrimoniales de'índole internacional. Esta restricción se funda en que, si bien la prórroga a favor de jueces extranjeros o arbitros que actúen fuera del país puede ser instrumento adecuado para facilitar y promover el comercio internacional, especialmente a través de la armonía y uniformidad en las decisiones que por su medio se alcancen, tal justificación sólo concierne a las controversias de carácter internacional. Ha de tenerse en cuenta que la exigencia de que el caso sea de carácter internacional encuentra respaldo en el derecho comparado y en los fundamentos científicos de la prorrogabilidad. Cabe destacar, en tal sentido que, mediando conformidad de las partes, esta prórroga puede actuar para prevenir la elección unilateral de jurisdicción que favorezca la pretensión sustancial del actor, esto es, lo que ¡a doctrina conoce como prevención del forum sbopping: agrégase a ello también la eliminación de intrincadas cuestiones de fltispendencia internacional y de sentencias contradictorias, la posibilidad de elegir un nuevo tribunal neutral o con jurisdicción efectiva para la ejecución del fallo, la identificación de la ley del tribunal competente con la ley de fondo aplicable a la controversia y, especialmente, la obtención de la unidad concreta en la solución del caso. Estos principios sólo alcanzan sus proyecciones más relevantes en las controversias de carácter internacional.


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"En cambio, el proyecto se aparta de la solución vigente en cuanto supone toda limitación al ejercicio del derecho de prórroga por razón del momento en que pueda acordarse. La prohibición de la prórroga durante o después del momento en que se producen los hechos que motivan la intervención de jueces extranjeros o arbitros que actúen fuera de la República, es susceptible de suscitar graves incertidumbres, toda vez que suele ser difícil determinar y más aún probar cuándo se produjeron los hechos que dan lugar al litigio. Adviértase que, para establecer el momento en que se desencadenan los aludidos hechos, tendrán que apreciarse circunstancias de difícil valoración y hacer mérito de elementos, frecuentemente subjetivos, sobre las diferencias de las partes en la interpretación de los negocios o acerca de conductas, no siempre precisas, para fijar los hechos, con los que se inicia la controversia. "La conformidad de partes requerida por la norma y por el art. 2- es esencial tanto para la prórroga interna como para la internacional. Es obvio que, no mediando libre acuerdo de voluntades, carecerá de eficacia, siendo suficiente a tales efectos la aplicación de la reglas genéricas sobre el consentimiexito; es, por tanto, innecesario que el artículo se refiera especialmente a esa circunstancia. Por lo demás, no ha de perderse de vista que la regulación propuesta en el art. l s tiene su complementación eventual cuando el laudo o sentencia deban ejecutarse en la República en los requisitos cuyo cumplimiento exigen los arts. 517 y 519 bis". Ver: "Fundamentos de las reformas en particular", en E.D.L.A., 1980-816, han de ser analizados ahora con particular interés, por su carácter de criterios interpretativos.

1. Equidad de la elección Las partes pueden acordar la elección del tribunal competente, con miras a la sustancia y circunstancias de la concreta controversia, actual o eventual, que las normas legales sólo pueden contemplar con criterios de tipicidad ordinaria. Pero los casos atípicos, y aun los típicos en que puedan resultar competentes tribunales alejados de los intereses de las partes, requieren que ellas puedan convenir la competencia de los jueces que "más las satisfagan. No siempre el legislador está en condiciones de determinar los tribunales ante los cuales más les conviene litigar a las partes. Y tratándose de controversias exclusivamente patrimoniales, debe prevalecer generalmente la tutela de los intereses privados. 2. Certeza sobre la jurisdicción

internacional

Los Estados nacionales a los que se vincula la controversia internacional legislan, por lo general, unilateralmente sobre

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jurisdicción internacional (v.gr., arts. 1215 y 1216, Cód. Civ.). De ahí la posibilidad de conflictos positivos o negativos de jurisdicción internacional, imposibles de dirimir supranacionalmente, pues son excepcionales los resueltos mediante tratados y aun a éstos puede interpretárselos discordantemente. Es ilustrativa de esta situación la divergencia de votos en el fallo de la Corte recaído en la causa "Emilio L. Lamas c. Banco Mercantil del Río de la Plata de la ciudad de Montevideo", del 15 de marzo de 1968 (.Fallos, 270:151), cuyo estudio es aleccionador para la prevención de incertidumbre sobre la jurisdicción internacional reglada por el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940. El acuerdo de prórroga previene a las partes contra esta costosa e inicua incertidumbre, tornando evidente e indiscutible el tribunal ante el cual aquéllas deberán discutir la controversia. De ahí que el art. 1215 de nuestro Código Civil también deba ser entendido persiguiendo esta finalidad de certeza. También ha sido invocado en el célebre caso fallado por la Corte Suprema de los Estados Unidos el 12 de junio de 1972, "The Bremen etalv. Zapata off Store Co.", 407 US \ (1972), el cual posee gran valor comparativo en el derecho argentino. 3. 'Prevención del "forum shopping" Tal como lo caracterizó la Comisión reformadora, el forum shopping consiste en la elección unilateral del tribunal que más favorezca la pretensión sustancial del actor. El acuerdo de prorrogatio fon suprime radicalmente tan írrita especulación. 4. Prevención de cuestiones de litispendencia y de sentencias contradictorias La prórroga elimina los problemas y conflictos procesales originados por la multiplicidad de procesos en países distintos, evitando que las partes recurran al doble proceso para neutralizar las sentencias respectivas. Esta múltiple actividad procesal internacional puede conducir a resultados reñidos con la defensa en juicio formal y sustancial. Ello es así por la


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posibilidad de que una jurisdicción extraña a la causa se haga efectiva sobre bienes del condenado en un forum non conveniens. He aquí el peligro que la prórroga suprime, evitando una eventual violación al principio de defensa integrante de nuestro orden público. 5. Identificación de la "lexfori"y la "lex causae" Si bien la elección del derecho aplicable no implica necesariamente la elección de los jueces del país cuyo derecho se ha elegido, es usual que ambas elecciones sean convergentes a fin de identificar la ley del tribunal competente con la ley de fondo aplicable a la controversia. De tal identificación se siguen varias ventajas prácticas innegables. En primer lugar, evita al tribunal competente la investigación y aplicación del derecho extranjero, pues la lex causae es, por elección de las partes, la propia lexfori. En segundo lugar, suprime las dificultades embarazosas a que conduce la distinción entre cuestiones procesales y sustanciales, como la prescripción, la carga de la prueba, las presunciones legales. Finalmente, es claro que esta identificación simplifica y, por ende, acelera el proceso. La elección del tribunal además, implica la elección del D.I.Pr. del país al que pertenece el tribunal, pues éste aplicará como punto de partida su propio sistema de D.I.Pr. 6. Elección de un tribunal neutral La posibilidad de elegir un tribunal de un país neutral respecto de los intereses de las partes favorece la garantía de imparcialidad. Tal fue uno de los considerandos de la famosa sentencia de la Corte Suprema estadounidense en el caso "Zapata". Razones de prestigio pueden influir también, sobre todo tratándose de partes pertenecientes a países en vías de desarrollo. No pudiendo retener la controversia ante los jueces del país, pero no queriendo someterse por prestigio interno e internacional a los tribunales de la otra parte, acuerdan una jurisdicción neutral. He aquí la fórmula de transacción. Pero cabe advertir que el argumento de neutralidad es válido también para

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el supuesto de controversias entre partes de equilibrado poder económico, tal como ocurrió en el caso "Zapata". Es también comprensible esta elección de los tribunales de un tercer Estado, por la resistencia de las partes a que sólo una de ellas se obligue a litigar en jurisdicción extranjera por dificultades del desconocimiento de las normas procesales extrañas, del idioma, de la representación y asesoramiento que • tornan más costoso el proceso en el extranjero. De ahí que se pueda distribuir estas cargas mediante la elección de un tribunal perteneciente a un tercer Estado. Empero, si aquellas dificultades conducen en el caso concreto a una manifiesta indefensión de cualquiera de las partes, habría que evitar siempre una denegación de justicia. 7. Efectividad de la jurisdicción internacional mediante un foro de patrimonio acordado Las partes pueden acordar la jurisdicción internacional de un foro de patrimonio bilateral. Ello se logra afianzando ambas partes el cumplimiento de las obligaciones emergentes del fallo. Esas garantías pueden ser muy diversas, pero lo importante es que pueda hacérselas efectivas por la misma jurisdicción elegida. Tales garantías tornan autosuficiente la jurisdicción elegida y su efectividad es plena para solucionar íntegramente la controversia, generalmente en pretensiones condenatorias, ya que en dichos casos será innecesario hacer reconocer el fallo ante los tribunales del domicilio del demandado o de los lugares en que el condenado posea bienes. En estos casos, la elección puede ser bien deliberada por las partes, especialmente con relación a la i onerosidad del negocio. Pero es claro que en algunos tipos de contratos no es posible, económicamente, acudir a la constitución de garantías de cumplimiento del fallo eventual.

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8. Unidad concreta de la solución para la controversia internacional La solución concreta asignada por un tribunal o arbitro efectivo conduce a la uniformidad concreta de la decisión, transformando una controversia multinacional total, esto es, un caso que requiere una solución hacedera mediante el cumplimiento de conductas a cumplir multinacionalmente, en un caso multinacional parcial, cuya solución es practicable íntegramente en un solo país, aun cuando los hechos problemáticos se vinculen a una pluralidad de sistemas jurídicos estatales. Con esa solución, todo el caso se resuelve de modo único y concreto en el país donde las partes lo localizaron. 9. Promoción del comercio internacional "No basta, desgraciadamente, tener razón en la serena región de los principios, mientras los deseos más legítimos permanezcan prácticamente irrealizables porque motivos puramente políticos persisten en obstaculizar la circulación y las comunicaciones de las personas y las mercaderías. Hasta hay países en que es erigida en sistema la entrega más o menos absoluta de todo comercio en manos de la autoridad pública. Digámoslo claramente: en ello hay una tendencia en oposición con el concepto cristiano de la economía social. La libertad de actuación de que el comerciante tiene necesidad vale lo mismo más allá que más acá de las fronteras de su país" (alocución de Pío XII, 28 de abril de 1950). Todos los criterios expuestos son factores que promueven el comercio internacional, necesitado de certeza y uniformidad concreta en las soluciones de los negocios, sean éstas espontáneas o litigiosas. Se hace para ello imperioso prevenir conflictos de jurisdicción internacional. Y es claro que las concepciones conducentes a investir a cada Estado nacional vinculado a un caso internacional de una jurisdicción exclusiva y exorbitante, como principio general, resultan reñidas con la facilitación del comercio exterior. De modo que en un contrato internacional es más valioso un acuerdo razonable sobre la

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jurisdicción que cualquier imposición coactiva, porque puede ser harto difícil solucionar adecuadamente las luchas y conflictos entre jurisdicciones y autoridades nacionales. Todos los Estados tienen igual soberanía para arrogarse jurisdicción internacional, pero no todos pueden ejercer efectivamente dichas competencias jurisdiccionales con la misma intensidad ante el caso. Las partes pueden acordar, con equitativa libertad, los tribunales'competentes. Y los Estados nacionales siempre pueden subsidiarlas para garantizar condiciones equitativas del acuerdo, porque de éste depende el debido proceso. He aquí el principio que se debe preservar en toda prórroga de jurisdicción internacional. Preservado el debido proceso, la seguridad que puede realizar la prórroga de jurisdicción internacional es indudable instrumento promotor del comercio internacional, en el cual ha de prevalecer aquella certeza frente a restricciones locales que no reposan en estrictas exigencias del interés particular de los Estados nacionales. Por lo demás, la celeridad y seguridad jurídica es un principio fundamental que orientó la reforma {Fundamentos de las reformas en general, I). C),INTERNACIONALIDAD DE LOS ASUNTOS EXCLUSIVAMENTE PATRIMONIALES

Con criterio encomiable, la reforma condiciona la prorrogabilidad de la jurisdicción en jueces extranjeros o arbitros que actúen fuera de la República a la internacionalidad de la controversia eventual o actual. La Comisión afirma, con indudable acierto, que los enunciados fundamentos científicos de la prorrogabilidad conciernen en los casos internacionales. El precedente desarrollo de tales fundamentos demuestra su estricta atinencia a las controversias de índole internacional. Sólo en éstas se justifica aquella prorrogabilidad. He aquí una restricción trascendente de la reforma, que lleva a sus justos límites el ejercicio de la prórroga en tribunales extranjeros y, por consiguiente, lo dota de una razonabilidad tanto menos discutible cuanto más se despliegan las relaciones comercia-


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les internacionales y se comprende los mutuos beneficios de tal creciente y saludable expansión, cualesquiera que sean las coyunturales incidencias que las normas de policía del comercio exterior reflejen sobre aquellas relaciones jusprivatistas. En el derecho comparado se extiende la exigencia de la internacionalidad del asunto por la aparición de elementos de extranjería relevantes. Un asunto es internacional cuando aparece de tal modo conectado a múltiples sistemas jurídicos nacionales que puede suscitar un conflicto de jurisdicción internacional. La posición doctrinal, que tan meritoriamente ha sido defendida en contra del requisito de la internacionalidad, no parece haber prevalecido, pues el profesor Henri Batiffol, en un comentario donde hace referencia a la autonomía conflictual de las partes, estrechamente vinculada a la prorrogabilidad que hemos reservado a los contratos de índole internacional, afirma: Félicüons-nous de ce que cette vue, quiparait bien indispensable, gagne décidément de terrain. El art. l s introducido por la ley 21.305 autorizó la prórroga de jurisdicción internacional y de competencia territorial interna "en los asuntos exclusivamente patrimoniales". En cuanto a la prórroga de competencia territorial interna, cabe suponer que resulta autorizada en asuntos exclusivamente patrimoniales absolutamente internos, esto es, sin elementos de extranjería que tornen internacional la controversia. Ahora bien: en el régimen de la ley 21.305, la prórroga de jurisdicción internacional "a favor de jueces extranjeros o de arbitros que actúen fuera de la República" parece igualmente procedente en controversias internas, pues en el texto del antiguo artículo no se requiere que el asunto sea internacional para que pueda funcionar la prórroga en favor de jueces o arbitros extranjeros. De modo que aun en controversias derivadas de un contrato celebrado en la Argentina para cumplir en el país sin elementos objetivos de extranjería, se podría ejercer la prórroga de jurisdicción internacional. La Convención de La Haya del 15 de abril de 1958, sobre compraventa internacional de mercaderías, permite la prórro-

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^ ga en compraventas de carácter internacional (art. l s , primer y segundo párrafo). La Convención de La Haya del 25 de noviembre de 1965 prevé la elección del tribunal en relaciones internacionales (art. 22). Del examen comparativo surge, como regla general, que la prórroga en favor de tribunales extranjeros es admitida en controversias internacionales. La prórroga de jurisdicción en jueces extranjeros tiene fundamento en la necesidad de facilitar el intercambio y comercio internacionales. No parece justificada en casos absolutamente internos, sin conexiones de extranjería que permitan caracterizar la internacionalidad del litigio. D ) TIEMPO DEL ACUERDO

1. Prórroga "ante litem natam " Aunque la prórroga puede ser acordada separadamente del contrato principal, lo usual es pactarla como cláusula incorporada al mismo contrato, para dirimir las eventuales controversias que el negocio pudiese suscitar. Tales cláusulas son incorporadas tanto en contratos negociados cuanto en contratos de adhesión a condiciones generales predispuestas típicamente. Sobre su inclusión en éstos volveremos más adelante. La prórroga ante litem natam cumple paradigmáticamente la función preventiva de conflictos de jurisdicción internacional. Este tipo de prórroga ya había sido admitido por la ley 21.305. 2. Prórroga "post litem natam" Ante la mayor peligrosidad de la cláusula compromisoria admitida por el art. 1Q de la ley 21.305, respecto del compromiso prohibido por este mismo, se ha sugerido interpretar el nuevo ar< tículo mediante un argumento afortiori: si la ley admite la cláu; sula compromisoria, con mayor razón ha admitido el compromi, so (ver Goldschmidt, "Modificación del art. l s del decreto-ley 17.454 y su enjuiciamiento", E.D., 66-669, esp. pág. 672). }


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Empero, el art. 1Q establecía que el acuerdo será válido, "únicamente, cuando haya sido celebrado con anterioridad a los hechos que motivan la intervención de éstos" (jueces extranjeros o arbitros que actúen fuera de la República). Frente a la prohibición legal expresa de acordar la prórroga durante o después de ocurridos los hechos litigiosos, la interpretación afortiori expuesta resulta una derogación interpretativa de la prohibición legal y, consiguientemente, una interpretación que conduce a la prescindencia de la prohibición y que excede el marco de posibilidades interpretativas que el sentido inequívoco de la norma expresaba con la palabra "únicamente". Es lo cierto, sin embargo, que la prohibición de la prórroga durante o después de suscitarse los hechos que motivan la intervención de los arbitros o jueces parece irrazonable y, además, proclive a suscitar incertidumbre. Irrazonable, porque no se advierte fundamento que la sustente, pues las partes de una controversia ya suscitada pueden acordar con mejor conocimiento de causa una prórroga de jurisdicción que los contratantes enfrentados a una controversia sólo eventual; proclive a generar incerteza, porque en la realidad será harto difícil probar cuándo se produjeron "los hechos que motivan" la litis. Sería entrar en pruebas y calificaciones de elementos generalmente subjetivos, pues los hechos generadores de la controversia pueden consistir en diferencias interpretativas de un negocio, de conductas sin precisión objetiva y temporalmente continuadas. Sería ingresar en un campo peligrosamente conjetural, erizado de presunciones, indicios y sospechas sobre el momento exacto en que nació la litis en los hechos. Pues se alude a los hechos, y no a la introducción de la demanda o a la traba de la litis ante un tribunal cuya jurisdicción fuera a ser consentida tácitamente mediante acuerdo implícito de partes. Por estos fundamentos que dio la Comisión se introdujo una reforma en el art. I 2 , que faculta el acuerdo de prórroga en cualquier momento. Cabe así la prorrogatio tacita post litem natam, generalmente mediante consentimiento de la competencia del tribunal por actos procesales

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concluyentes. La reforma ha introducido una regla consagrada en el derecho comparado: se la admite en Francia, Inglaterra, Alemania, Holanda, Suiza, entre otros. Empero, se ha de advertir que algunos sistemas extranjeros sólo admiten la prórroga post litem natam en forma escrita. E) DERECHO APLICABLE AL ACUERDO DE PRÓRROGA

En el caso de cláusulas de prórroga de jurisdicción incorporadas a un contrato internacional {prorrogatio ante litem natarrí), el derecho aplicable al contrato rige la validez de la prórroga. Es muy delicado establecer si la misma lex contractus rige la cuestión atinente a la disparidad de poder negociador (disparity of bargaining powef) y sus efectos. En cuanto dichas cláusulas sean consideradas parte integrante del contrato, sin autonomía propia, es lógico sujetar su validez, y todas las cuestiones a ella concernientes, a la lex contractus. Así lo hacen doctrinas y jurisprudencias muy atendibles. Pero es dudoso*si debe regírselas por dicha lex contractus, porque suele resultar una compleja cuestión de D.I.Pr. determinar la ley aplicable al contrato internacional, especialmente cuando las mismas partes no han elegido el derecho aplicable. Ahora bien: la prórroga ha de regirse por un derecho indiscutible, inmediatamente evidente para las partes, a fin de no dificultar gravemente el acceso a la jurisdicción. De ahí que se haya propiciado la aplicabilidad del derecho del país al que pertenece el tribunal elegido. En cambio, parece excesivo acumular la aplicación del derecho del tribunal prorrogado y la del o de los tribunales derogados; sih embargo, se ha propuesto esta acumulación. La ley del tribunal designado parece de insoslayable efectividad, porque de él mismo depende considerarle competente. Sin embargo, el derecho del tribunal ante el cual se intenta el reconocimiento o ejecución de un fallo extranjero, si esto es necesario, puede apreciar afectado su orden público ante una prórroga inválida según su lexfori por violación del principio de defensa. Es un problema que debe ser estudiado en el contexto de los


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casos concretos, y en el que no cabe afirmar una regla rígida en el derecho argentino. Pero el tema es de gran importancia, pues el derecho aplicable a la prórroga rige también su interpretación, especialmente si la prorrogatio fori debe considerarse exclusiva o no, si la elección de domicilio o la designación del lugar de cumplimiento deben considerarse acuerdos tácitos de prórroga. Me inclino a pensar que se debe buscar cuál es el derecho aplicable a la prórroga siguiendo el principio de mayor efectividad. También sería deseable no subordinar la compétence á l'examen dufond, por lo que sería aconsejable independizar lógicamente la lex contractus de la lex prorrogatio fori aunque puedan resultar concurrentes. He aquí la relativa autonomía del acuerdo de prórroga respecto del contrato. Tratándose de una prórroga post litem natarn separada del contrato, debería regírsela por la lex fori del tribunal prorrogado. F) EXCLUSIVIDAD DE LA JURISDICCIÓN INTERNACIONAL ARGENTINA

La prórroga sería inválida si estableciera la jurisdicción de un tribunal extranjero cuando la jurisdicción argentina es exclusiva. Así ocurre, v.gr., con el art. 6l4, último párrafo, de la ley 20.094 (E.D.LA., 50-687). Ahora bien: tal exclusividad y la invalidez de la prórroga en tribunales extranjeros sólo podrá hacérselas autónomamente efectivas en jurisdicción argentina. Pero se podría juzgar válida la prórroga en una jurisdicción extranjera efectiva. He aquí la relatividad de la jurisdicción argentina exclusiva, pues la prórroga podría ser juzgada nula en nuestro país pero válida ante el tribunal extranjero prorrogado. Al parecer, tales reglas de exclusividad rigen también en el extranjero; así, en los Estados Unidos de América, la sección 3 a (8) de la Carriage of Goods by See Act (46 U.S.C.A. § 1303 [8]) invalida cláusulas de prórroga en conocimientos relativos al comercio con los Estados Unidos.

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G ) NORMAS LEGALES ARGENTINAS PROHIBITIVAS DE LA PRÓRROGA

Generalmente, estas prohibiciones establecerán la exclusividad de la juriádicción argentina. Pero cabe la prohibición de toda prórroga aun en tribunales argentinos. De ahí que la improrrogabilidad se funde en el posible carácter imperativo de normas argentinas de jurisdicción internacional. Cabría entender que en contratos internacionales de seguros resulta nula tanto la prórroga en tribunales extranjeros cuanto la prórroga en tribunales argentinos (art. 16, primer párrafo, ley 17.418 [E.D.L.A., 20-920]); de modo que sólo la competencia territorial interna sería prorrogable. Empero, la norma en cuestión no prohibe expresamente la prórroga internacional, pues si bien dice que "es admisible la prórroga de jurisdicción dentro del país", no dice que sólo y exclusivamente dentro del país se admite la prórroga. Sería tal vez excesivo interpretar extensivamente la norma, asignándole alcances prohibitivos de la prórroga internacional. Sin embargo, la interpretación restrictiva de la norma parece tornarla superflua. Pero si el contrato es internacional y no se viola el art. 12 de la ley 12.988. H ) CLÁUSULAS DE PRÓRROGA EN CONTRATOS DE ADHESIÓN A CONDICIONES GENERALES PREDISPUESTAS

La sola circunstancia de tratarse de una cláusula de prórroga incorporada a un contrato celebrado por la adhesión de una de las partes a condiciones generales predispuestas, entre las que se inserta aquella cláusula;-no basta para desvirtuar la eficacia de la prórroga. De modo que se habrá de enjuiciar es, pecialmente si una irrazonable disparidad de poder negociador permitiera invalidar el consentirn/ento, pues la conformidad de partes requerida en el art. I 9 supone un libre acuerdo de voluntades, regido por las reglas generales del consenti) miento aplicadas a la naturaleza particular de los pactos de prórroga. Tal disparidad de poder negociador es indiciario. No deja de resultar interesante destacar que en la jurispruden) cia de la Corte Suprema de los Estados Unidos la prórroga .)


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debe ser acordada libre de fraude, violencia o abuso de poder dominante; de modo que respete el derecho de defensa. También ha subordinado la validez y eficacia de las cognovít clauses a la inexistencia de unfair disparity of bargaining power. Además del criterio de validez del consentimiento, es claro que se puede acudir al principio federal del debido proceso para apreciar si la prórroga coloca al adherente en tal situación procesal que le impide o dificulta gravemente acudir a la jurisdicción con razonable posibilidad de defensa (art. 18, Const. Nac). Tratándose de contratos internacionales, será infrecuente que la prórroga, por la menor cuantía del asunto, conduzca a una indefensión tal del adherente que importe, en los hechos, una cláusula de exoneración. De todos modos, las cláusulas de prórroga no podrán ser incorporadas subrepticiamente, excluyendo la posibilidad razonable de su ponderada deliberación por las partes. No deja de ser interesante que la jurisprudencia francesa haya considerado la prórroga como "cláusula anormal, tratándose de relaciones comerciales cumplidas localmente y celebradas por su sucursal local con un cliente local", cuando impone la jurisdicción del tribunal de la sede social de la sociedad. Este criterio puede resultar aplicable a algunos contratos nacionales en que se excluye la prórroga internacional en virtud de la reforma introducida por la ley 22.434. También se ha exigido que la prórroga resulte claramente de la voluntad de las partes y tel n 'estpas le cas dans un contrat d'adhésion. Concordantemente, en los Estados Unidos se ha juzgado inoponible una cláusula arbitral porque "se ha utilizado un contrato-formulario y la disparidad de poder económico torna ilusoria la elección". Desde una perspectiva doctrinal, se ha llegado a preconizar "la facultad del juez de rechazar la validez de la cláusula de arbitraje cuando los poderes de negociación desiguales o la utilización de formularios suscitan dudas sobre la existencia de un consentimiento libre". He aquí un criterio extremo, que abre camino a toda clase de suspicacias y que permitiría, en

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cualquier caso de duda, o de pretexto de dudas, ampararse en una conciencia judicial escrupulosa o directamente discriminatoria. La conformidad de las partes ha de ser juzgada según las normas generales ilustradas poruña doctrina acorde con las realidades de la moderna contratación. De ahí que se podría juzgar con criterios concretos, atendiendo a la persona del adherente, la excusabilidad de su error. En este sentido, el art. 929 del Código Civil argentino, v.gr., establece una directiva suficientemente flexible, especialmente cuando el error de una de las partes depende de un hecho de la otra, como cabría considerar la predisposición unilateral de las condiciones generales. La naturaleza de las personas también es muy considerable. Recordemos que la Corte Suprema de los Estados Unidos desestimó la argumentación del propio gobierno norteamericano, quejoso de haber sido obligado a adherirse a las condiciones impuestas por la Bethleem Steel Corporation, en razón de necesidades de^guerra, sobre la construcción de transportes de tropa. La Corte juzgó que el gobierno tenía armas de negociación, incluyendo la requisición, y no podía cuestionar la fuerza obligatoria del contrato. Finalmente, cabe destacar que siempre se puede ejercer el control jurídico sobre el contenido de las condiciones generales, además del que concierne específicamente al acto de adhesión a ellas.


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•§rv CONFLICTOS DE JURISDICCIÓN INTERNACIONAL ANTE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN CUESTIONES FEDERALES DE JURISDICCIÓN INTERNACIONAL A ) JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SOBRE INTERPRETACIÓN DE TRATADOS INTERNACIONALES

1. Interpretación de tratados, sin distingos En la caus'a "Constantino Lavalleja en autos con Agustín Guerrero, sobre nombramiento de tutor a la menor María Cristina Guerrero" {Fallos, 111:121), se dirimió un conflicto entre las jurisdicciones uruguaya y argentina para el discernimiento de la tutela de una menor en virtud de las normas pertinentes del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 (art. 19 en relación con el art. 7Q). La Corte consideró procedente el recurso extraordinario en virtud del art. 14, inc. 3Q, de la ley 48, por estar comprometida la interpretación de un tratado y ser contraria la sentencia recurrida al título que se fundó en dicha interpretación. Fijó la recta inteligencia del Tratado, decidiendo que sus arts. 9S, 24 y 64 resultaban inaplicables al caso. Es interesante señalar que el tribunal no juzgó, en cambio, las cuestiones de derecho civil argentino aplicable por remisión de las normas de conflicto del Tratado. En el caso "Emilio Luis Lamas c. Banco Mercantil del Río de la Plata de Montevideo" {Fallos, 270:151), la Corte resolvió un conflicto de jurisdicción internacional planteado ante los tribunales comerciales de Buenos Aires por la demandada, quien pretendía que se declarase incompetente el juez argentino por corresponder a los tribunales de Montevideo el conocimiento de la causa. Se pretendía el cobro de ciertas comisiones en cumplimiento de un contrato internacional. Por las circunstancias espaciales del contrato, la Corte decidió el conflicto por aplicación del art. 50 del Tratado de Derecho Civil

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5. * \ Internacional de Montevideo de 1940. Más que el contenido principal de dicha sentencia, nos interesa analizar una cuestión previa a ella: la jurisdicción de la Corte para dictarla. En el primer considerando del pronunciamiento de Fallos, 270:151, la Corte dice haber concedido el recurso extraordinario a fojas 297 del expediente. En efecto: el recurso extraordinario interpuesto ante la Cámara de Apelaciones en lo Comercial que declaró la incompetencia de los tribunales de Buenos Aires, no fue concedido. El actor ocurrió, entonces, directamente a la Corte mediante recurso de hecho. El Procurador General de la Nación produjo el siguiente dictamen: "El recurso extraordinario es procedente por hallarse en juego la interpretación y alcance de disposiciones de un tratado internacional (art. 14, inc. 3S, ley 48). Corresponde, por tanto, hacer lugar a la queja" (f. 296 del expediente, inédito). Seguidamente, la Corte consideró "que en los autos principales se ha cuestionado la interpretación de disposiciones de un tratado internacional, y la inteligencia a ellas atribuida por el tribunal a quo, de la que resultaría la incompetencia de los tribunales de nuestro país, es contraria a las pretensiones que el recurrente funda en tales normas; que en tales condiciones, media cuestión federal bastante" (f. 297 del expediente, resolución inédita). Poco después, en el caso "Tomás Sastre c. Filiberto Narciso Bibiloni y otro" (Fallos, 274:455), la Corte decidió un nuevo conflicto de jurisdicción internacional confirmando un pronunciamiento de la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires, que declaró la competencia de un juez argentino para entender en una causa por cobro de daños y perjuicios ocasionados en un accidente de tránsito producido en la localidad de Punta del Este, República Oriental del Uruguay, en razón de domiciliarse los d e m a n d a d o s en la República Argentina. La Corte fundó tal decisión en el art. 56 del Tratado •-' de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940. En > análogas razones a las que motivaron la concesión del recurso , extraordinario en la causa "Lamas" antes relatada, basó la Cor' te la procedencia de dicho recurso en el caso "Sastre". )


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No obstante la reiteración de tan cercanos precedentes, se ha de tener presente cierta jurisprudencia de la Corte que introduce una distinción en torno de supuestos que no constituían cuestión federal, a pesar de versar la solución de tales hipótesis sobre la interpretación de tratados internacionales. No vacilamos en calificar de harto discutible aquella distinción. En general, ha sido formulada, o al menos citada, en casos de muy diversa índole fáetica y jurídica. Así, en Fallos, 266:151 y 267:37, se cita los precedentes de Fallos, 100:25, 113:351 y 150:84 para sostener que cuando las normas de un tratado internacional funcionan como preceptos de derecho común, no constituye cuestión federal la interpretación de aquellas normas. En el caso de Fallos, 100:25, la referencia al Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1889, hecha por los demandantes, se limitó a sostener que dicho Tratado ratificaba la doctrina del art. 12 del Código Civil, sin demostrar que hubiese decisión en contra de una interpretación del Tratado. En Fallos, 113:351, el caso resultaba totalmente ajeno a los Tratados de Montevideo de 1889. Se trataba de un matrimonio celebrado en Turín (Italia) y divorciado en Suiza. Se pretendió la aplicación del Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo de 1889 para hacer derivar de éste efectos penales de bigamia en la Argentina. En Fallos, 150:84, se consideró que habiendo sido incorporadas al Código de Comercio las normas de la Convención de Bruselas aprobada por la ley 11.132, su interpretación no daba lugar al recurso extraordinario. 2. Tratados-leyes y tratados-contratos. Crítica En el último pronunciamiento se insinúa la distinción formulada expresamente en Fallos, 189:375. En éste, aunque se trataba de un caso brasileño enteramente ajeno a los tratados de Montevideo invocados, la Corte consideró que se argüía la modificación del derecho local por vía de los tratados alegados y, consiguientemente, distinguió entre la discusión del Tratado de Montevideo, "como acuerdo entre naciones inde-

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pendientes" que pone en cuestión "las obligaciones contraídas por la República Argentina con los países signatarios", y otro tema distinto: "su inteligencia en el carácter de ley del país que se le atribuye, modificatoria de ciertas disposiciones de derecho común y procesal, aplicadas en el juicio", que no da lugar al recurso extraordinario. Además, hay que separar esta distinción de otras, perfectamente atinadas, según las cuales no constituye cuestión federal la interpretación de las leyes comunes o locales que se dicta en virtud de la aplicación de las normas de un tratado o se aplica a un caso en virtud de una remisión de las normas del tratado a aquéllas. Así, por ejemplo, la Corte decidió que con arreglo al art. 7S del Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1889, "el procedimiento que debe seguirse en los juicios sobre cumplimiento de sentencias y fallos arbitrales, será el que establezca la ley respectiva del país en que se pida la ejecución, y la interpretación y aplicación de esa ley y la del art. 559 del Código invocado por el apelante es ajena al recurso extraordinario por él interpuesto" {Fallos, 118:127). Otro tanto ocurriría si se pretendiese someter a la Corte, como cuestión federal, la interpretación de normas materiales de derecho común, argentinas o extranjeras, aplicables por remisión de una norma de conflicto de un tratado internacional (v.gr., los de Montevideo). Empero, la interpretación de la norma de conflicto misma, perteneciente al tratado, configura, de por sí, cuestión federal bastante. La complejidad del problema expuesto quizás exija suministrar un ejemplo esclarecedor. Supongamos que se discute los arts. 36, 37 y 38 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, y las dudas recaen sobre si el derecho aplicable es el derecho civil argentino o el uruguayo, esto esêl alcance de las normas de conflicto que tienen por función indicar el derecho aplicable. En tal caso, la interpretación de las citadas normas de conflicto del Tratado configura cuestión federal. En cambio, si no se discute ya qué derecho civil será aplicable, sino el contenido y alcance o interpretación del derecho civil que indiscutidamente se debe aplicar, entonces, no hay interpretación


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sino de una norma que nuestro derecho constitucional califica como de derecho común (civil) y, por ende, tal problema hermenéutico no constituye cuestión federal. (Ver la interesante y antes citada sentencia de Fallos, 111:121). Queda todavía en pie el distingo de Fallos, 189:375, al que hemos calificado de harto discutible. Abramos, pues, esta discusión. Cuando nuestro país ratifica un tratado que firmó con otro, se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que el tratado contemple. Claro está que esto sólo puede ocurrir si el tratado es operativo, o sea, si contiene descripciones suficientemente concretas de supuestos de hecho a lqs cuales pueda aplicárselo inmediatamente. Si no lo es, nada pueden aplicar los órganos aludidos, y nuestro problema de cuestión federal no surge en absoluto. Si el órgano legislativo debe reglamentar el tratado para tornarlo operativo, ya hemos visto que la interpretación de esas leyes no será cuestión federal si no tienen sustancia federal propia. Al contrario, si el tratado es operativo, la prescindencia de las disposiciones por nuestros órganos jurisdiccionales o administrativos puede originar responsabilidad internacional del Estado argentino. La mera posibilidad de que esta atribución de responsabilidad internacional argentina se vea comprometida por la interpretación y aplicación de un tratado con una potencia extranjera configura, de por sí, cuestión federal bastante. Y ello aunque dicha responsabilidad no llegue a ser imputada en concreto por el Estado extranjero en razón de otras circunstancias. Esta última consecuencia —por lo demás, no siempre predecible— deja intacto el planteo de cuestión federal formulado. En otro orden de críticas, la distinción que discutimos, de Fallos, 189:375, se funda en una vieja idea divisoria de los tratados internacionales en tratados-leyes y tratados-contratos. Estos últimos, "como acuerdos entre naciones independientes", son los que darían lugar a cuestiones federales si se controvirtiese su interpretación. Los primeros, "como leyes del país" que crean un orden normativo general, no plantean cuestiones federales en su interpretación. Bien se advierte que

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en el fallo citado se distingue ambos aspectos de un mismo tratado. Pero, aun así, el distingo es irrelevante para los fines aquí estudiados. En rigor, el orden normativo general creado internacionalmente por el tratado e incorporado como "ley del país" es, precisamente, contenido del "acuerdo entre las naciones independientes" y es el objeto de la fusión de las voluntades diferentes de los Estados con un mismo contenido. Con ello, interpretar el alcance del contenido del orden normativo general creado implica interpretar el objeto mismo del acuerdo como tratado-contrato. (Ver un estudio general de esta distinción por otros autores). 3. El tratado como "ley de la Nación" es orgánicamente federal Por último, el tratado internacional constitucionalmente celebrado, incluyendo su ratificación internacional, es inmediatamente ley de la Nación (art. 31, Const. Nac). Pero esta "ley de la Nación" es orgánicamente federal, pues el Poder Ejecutivo nacional concluye y firma tratados (art. 99, inc. 11, Const. Nac), el Congreso nacional los desecha o aprueba mediante leyes federales (art. 75, inc. 22, Const. Nac.; Fallos, 186:258) y el Poder Ejecutivo nacional ratifica los tratados aprobados por ley, emitiendo un acto federal de autoridad nacional. La naturaleza federal del tratado alcanza también a su contenido. Es irrelevante que la materia que el tratado norma sea de las calificadas como de derecho común, aun cuando se incorpore las normas del tratado a una ley nacional común, o cuando ciertas normas de una ley nacional común resulten sustituidas por las contenidas en el tratado. Todo ello no puede enervar la sustancia federal de dichas normas en virtud de su fuente internacional. Por consiguiente, el pronunciamiento de Fallos, 150:84, en el que se negó que hubiese cuestión federal porque la ley 11.132, que aprobó la Convención de Bruselas sobre abordaje, asistencia y salvamento en el mar, se incorporaba al Código de Comercio, queda expuesto a esta crítica.


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La ley 11.132, en cuanto aprobatoria de un tratado, es ley federal. Esta ley es la misma que deben aplicar los órganos internos argentinos, ya que no se ha dictado —hacerlo sería, tal vez, inconstitucional— una nueva ley nacional común que incorpore el tratado al Código de Comercio, y aquella ley, cuya naturaleza federal no cambia porque la apliquen los órganos internos, resulta operativa o de inmediata aplicabilidad. Las razones que fundamentarían la inconstitucionalidad de una nueva ley que incorporase el tratado al orden jurídico interno exorbitan el tema —ya demasiado extendido— objeto de este estudio. Pero digamos, sintéticamente, que si una ley del Congreso incorporase las normas del tratado al orden jurídico común interno, otra ley del Congreso podría derogar aquella incorporación. Con lo cual una ley del Congreso posterior podría derogar un tratado internacional. Esta consecuencia es admitida por una conocida jurisprudencia de la Corte. 4. Las leyes no derogan tratados internacionales Sin embargo, parece claro que la derogación de un tratado internacional por una ley del Congreso violenta la distribución de competencias impuesta por la misma Constitución nacional, porque mediante una ley nacional común o local se podría derogar el acto complejo federal de la celebración de un tratado. He aquí un avance inconstitucional del Poder Legislativo nacional sobre atribuciones del Poder Ejecutivo nacional, que es quien conduce, exclusiva y excluyentemente las relaciones exteriores de la pación (art. 99, inc. 11, Const. Nac). Ahora bien: tal poder dé dirección implica tomar las iniciativas de vinculación con las potencias extranjeras mediante tratados, y también las tendientes a la desvinculación del país de dichos compromisos internacionales. Resulta manifiesta, entonces, la incompetencia constitucional del Poder Legislativo para interferir las atribuciones exclusivas del presidente de la República, derogando tratados por medio de leyes. Y más allá de tales consideraciones de derecho constitucional positivo, es oportuno recordar los argumentos de derecho

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natural, conducentes al mismo resultado interpretativo, que se da en la encíclica Summi Pontificatus, del 20 de octubre de 1939- Helos acá: "Cierto que en el decurso del tiempo, por un cambio sustancial de las circunstancias que al firmar el pacto no se preveían y quizá ni podían preverse, puede un acto íntegro o algunas de sus cláusulas resultar o parecer injusto para una de las partes estipulantes o, por lo menos, serle demasiado gravoso o no poderse, en fin, llevar a la práctica. Si esto sucede, no hay duda que debe oportunamente acudirse a una leal y honrada discusión para modificar oportunamente el pacto o sustituirlo por otro. Mas tenerlos por cosas transitorias y caducas y atribuirse tácitamente el poder de rescindirlos siempre que así parezca exigirlo el propio interés, por propia cuenta, sin consultar y hasta despreciando al otro pactante, es procedimiento que destruye infaliblemente la debida fe mutua entre los Estados y, por tanto, se trastorna fundamentalmente el orden de la naturaleza, y pueblos y naciones se separan entre sí por abismos enormes, imposibles de llenar" (conf. Denzinger, Él magisterio de la Iglesia, 2282, Herder, Barcelona, 1963, pág. 580). En nuestro país, le incumbe al Poder Ejecutivo acudir a dicha discusión, tendiente a modificar o suprimir los tratados internacionales que el Estado argentino se obligó a cumplir frente a otro, tanto en las relaciones interestatales cuanto en las relaciones con las personas radicadas en el ámbito de su jurisdicción territorial. Nuevamente se advierte, entonces, la imposibilidad de separar el carácter convencional interestatal de los tratados, del conjunto de normas que los tratados incorporan al ordenamiento jurídico nacional interno. Los Estados se obligan, cuando los tratados son de por sí operativos, a cumplirlos en la realidadfáctica que sus normas contemplen, y si ésta es interna, a ella deben ser aplicados por cada parte contratante. Por ende, igualmente le compete ai Poder Ejecutivo conducir las relaciones exteriores, discutiendo los aspectos interestatales e "internos" del tratado, pues unos y otros se vinculan con la vigencia del tratado y se plantean sólo en virtud de su vigor.


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5. La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados En la primera edición de esta obra manifesté: "No quisiera dejar pasar la oportunidad, sin perjuicio de volver a profundizar el tema, para llamar la atención sobre la ley 19.865, que ratifica la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. En esta convención, nuestro país acuerda supremacía a los tratados internacionales sobre las leyes internas. "Art. 46:1) El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse haya sido manifestado en violación de una disposición de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno. "2) Una violación es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la práctica usual y la buena fe". Para el momento de entrada en vigencia de la Convención, ¿podrá decirse que haya quedado desvirtuada la jurisprudencia contraria de la Corte recién expuesta? La Argentina firmó la Convención el 23 de mayo de 1969 y la ratificó el 5 de diciembre de 1972; entró en vigor el 27 de marzo de 1980 —todo ello, según información oficial del Departamento de Tratados del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto—. A nuestro juicio, la jurisprudencia de la Corte ha perdido virtualidad, pues la República se ha obligado internacionalmente a mantener la supremacía de los «tratados frente a las leyes. Ver la sentencia de la Corte en el caso "Ekmekdjian, Miguel Ángel c. Sofovich, Gerardo y otros", del 7ATI/92. B ) HACIA EL CONTROL DE LA JURISDICCIÓN INTERNACIONAL ARGENTINA POR LA CORTE SUPREMA

Como conclusión del análisis jurisprudencial expuesto, cabe afirmar el control de la jurisdicción internacional argén-

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tina por la Corte cuando tal jurisdicción depende de la interpretación de un tratado internacional, o cuando la interpretación de normas internas relativas a dicha jurisdicción puede conducir a una privación concreta de justicia en el orden internacional, cuestionando directamente, entonces, nuestra garantía constitucional de defensa en juicio. Las normas de jurisdicción internacional argentinas revisten naturaleza federal, sea que su fuente se halle en un tratado (así, v.gr., Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y 1940, arts. 56 y sigs.), sea que se encuentre en leyes nacionales comunes (así, v.gr., arts. 1215 y 1216, Cód. Civ., o art. 104, I*. Matr. Civil, art. 227, Cód. Civ. entre otros).

REGLAS DE INTEGRACIÓN En las consideraciones que preceden se sustentan, a mi juicio, las siguientes reglas: 1) ante carencias de normas sobre jurisdicción internacional en las fuentes de derecho interno (leyes nacionales), se debe aplicar por mayor proximidad analógica las normas de jurisdicción internacional de la materia en cuestión vigentes en los tratados internacionales (v.gr., Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y 1940); 2) ante carencias de normas específicas de jurisdicción internacional (lagunas), se debe recurrir a las normas nacionales de competencia territorial (art. 5S, C.P.N.) y a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación elaborada para la resolución de cuestiones de competencia; 3) los jueces argentinos aplicarán-estas normas tanto para apreciar la jurisdicción internacional propia como para juzgar la jurisdicción internacional de los jueces extranjeros cuyas > sentencias se somete a reconocimiento o se intenta ejecutar en ) la Argentina.


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§VI "FORUM NON CONVENIENS" INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA DE LAS NORMAS DE JURISDICCIÓN INTERNACIONAL Y "FORUM NON CONVENIENS" Podría ocurrir que pese a existir un fundamento normativo para asumir jurisdicción internacional no exclusiva, los jueces argentinos consideren que existe un foro extranjero indudablemente más apropiado para hacer justicia a las partes en el caso particular y por consiguiente que el foro argentino es un forum non conveniens. Esta doctrina nació en Escocia en el siglo XIX (Antón, Prívate International Law, A treatise from tbe standpoint of Scots law, 1967, págs. 148 a 154). Fue seguida en los Estados Unidos, "Gulf Oil Corporation c. Gilbert" 330 U.S. 501 (1947) (Scoles-Hay, Conflicto/Laws, 1982, págs. 363 a 370). Y más recientemente en Inglaterra (Dicey-Morris, Conflicts o/Laws, 11 ed., vol. I, págs. 392 y sigs.). La House ofLordszl decidir el caso The Spiliada [1986]3 All England Law Reports, 843, estableció per Lord Goff of Chieveley el principio fundamental. Es de mucha importancia ilustrar el pasaje central sobre el fundamento del forum non conveniens según esa caracterizada fuente. Helo aquí: "(5) The fundamental

principie

"In cases where jurisdiction has been founded as of rigbt, i.e. where in this country the defendant has been served wiíhproceedings within the jurisdiction, the defendant may nowapply to the court to exercise its discretion to stay the proceedings on the gound which is usually called forum non conveniens. That principie has for long been recognised in Scots law; but it has only been recognised comparatively recently in this country. In The Abidin Daver [1984] 2 All ER 470 at 476, [1984] AC398 at 411 Lord Diplock stated that, on thispoint, Englisb law and Scots law may now be regarded as indistinguishable. It isproper therefore to regará the classic statement ofLord Kinnear in Sim v Robinow (1982) 19 R (ct ofSess) 665 at 668 as expressing tbe principie now applicable in both jurisdictions. He said: '... theplea can never be sustained unless the Court is satisfied that there is some other tribunal, having competent jurisdiction, in which the case may be tried more suitablyfor the interests ofall theparties and for the ends ofjustice'.

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"For earlier statements of the principie, in similar terms, see Longworth v Hope (1865) 3 Macph (Ct ofSess) 1049 at 1053 per the Lord President (McNeill) and Clements v Cacaulay (1866) 4 Macph (Ct of Sess) 583 at 592 per the Lord Justice-Clerk Qnglis), and for a later statement, also in similar terms, see Société du Gaz de París v SA de Navigation 'Les Armateurs Francais' 1926 SC (HL) 13 at 22 per Lord Summer. Lfeel bound to say that I doubt whether the Latin tag forum non conveniens is apt to describe tbis principie. For the question is not one of convenience, but ofthe suitability or appropriateness ofthe relevant jurisdiction. Hoivever, the Latin tag (sometimes expressed as forum non conveniens and so metí mes as forum conveniens) is so widely used to describe the principie, not only in England and Scotland, but in other Commonwealth jurisdictions and in the United States, that it isprobably seitsible to retain it. But it is almost important not to allow it to mislead us into thinking that the question at issue is one of 'mere practical convenience'. Such a suggestion ivas emphatically rejected by Lord Kinnear in Sim v Robinow (1982) 19R(CtofSess) 665 at 668 and by Lord Dunedin, Lord Shaw and Lord Summer in th'e Société du Gaz case 1926 SC (HL) 13 at 18, 19, and 22 respectively. Lord Dunedin said, with referencetotheexpressionsíomm non competens and forum non conveniens: "In my view, 'competent' is just as bad a traslation for 'competens' as 'convenient' is for 'conveniens'. The proper traslation for these Latin words, asfar asthisplea is concerned, is 'appropriate'. ''LordSummer referred to aphrase used byLord Cowan in Clements v. Macaulay (1866) 4 Macph (Ct ofSess) 583 at 594, viz 'more convenient and preferable for securing the ends ofjusilce', and said: '... one cannot think of convenience apartfrom the convenience ofthepursuer or the defender or the Court, and the convenience offall these three, as the cases show, is oflittle, ifany, importance. Ifyou read it as 'more convenient, that is to say, preferable, for securing the ends ofjustice', I think the true meaning of the doctrine is arrived at. The object, under the words forum non conveniens is tofind that forum which is the more suitable for the ends of justice, and is preferable because pursuit ofthe litigation in that forum is more likely to secure those ends'. "In the light of these authoritative statements ofthe Scottish doctrine, I cannot belp thinking that it is wiser to avoid use ofthe word 'convenience' and to refer rather, as Lord Dunedin did, to the 'appropriate' forum".

No olvidemos que la doctrina nació en Escocia, un país de derecho civil. ¿Podrá servir en otros países? Pienso que sí. Los jueces, al interpretar las normas de jurisdicción internacional, no ignoran cuestiones relativas a un foro extranjero más apropiado para decidir el caso. Parece oportuno recordar que nuestra Corte Suprema llegó incluso a usar la palabra foro conveniente en el caso "Eberth Clemens c. Buque Paulo", considerandos 5 y 6. En primer lugar incumbe al demandado probar que el foro argentino, fundado en una norma de jurisdicción, es manifies-

JURISDICCIÓN WTERNACIONAL

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tamente inapropiado frente a un foro extranjero natural o apropiado para proceder con el caso. Habrá que estudiar ante todo las circunstancias procesales del caso, la proximidad de las partes, de las pruebas, los gastos, las dificultades de comunicación, la probabilidad de auxilio procesal internacional, entre otras. También habrá que ponderar las legítimas expectativas del actor en obtener una ventaja jurídica ante el foro argentino. El actor deberá justificar esta expectativa, que no puede reducirse a un mero forum shopping. Estas ventajas y desventajas deben ser consideradas tanto procesal como substancialmente. Así, por ejemplo, habrá que ponderar los distintos criterios para determinar el valor de los daños, de las costas, para ordenar investigaciones más o menos amplias. No cabe caer en odiosas comparaciones acerca de la bondad de los distintos sistemas de administración de justicia. Pero a veces podrá haber excepciones de sistemas notoriamente arbitrarios en los cuales el fin de una solución justa de la controversia no pueda perseguirse en absoluto. La duración de los procedimientos puede jugar un rol decisivo. También puede definir si un foro es o no apropiado la existencia de determinadas acciones o remedios u otras efectivamente análogas. En este juicio sobre el foro más apropiado se espera que las partes muestren lealmente su juego, sus estrategias procesales y substanciales. Es un riesgo. Pero de asumirlo o no puede depender que se reconozca como más apropiado un foro extranjero. SVII "US ALIBI PENDENS " Si una acción está pendiente simultáneamente ante un foro argentino y otro extranjero, podría plantearse al tribunal argentino que decline su jurisdicción o que solicite al tribunal extranjero que se inhiba de seguir entendiendo en la litis pendiente (fe alibi pendens).

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) Los principios y criterios que sirven para definir elforum , non conveniens argentino y el foro extranjero más natural o apropiado pueden aplicarse para dirimir la lis alibi pendens. S VIII

PROCESOS INTERJURISDICCIONALES A ) ACUERDOS INTERJURISDICCIONALES

1. Acuerdos sobre jurisdicción

internacional

En los casos multinacionales totales, las soluciones efectivas y acabadas son inasequibles en el ámbito de una sola jurisdicción estatal. La armonía internacional de la decisión del caso, como principio fundamental, requiere, pues, una cooperación procesal en las diversas jurisdicciones implicadas en la controversia. Cabe propiciar una coordinación preventiva de las distintas jurisdicciones estatales, a fin de hacer posible una decisión susceptible de reconocimiento en tales jurisdicciones y, además, susceptible de ejecución en aquellos contextos jurisdiccionales decisivos. Ello requiere de los jueces de la causa multinacional la disposición de los procedimientos con miras a ese fin. Especialmente en los casos de jurisdicciones concurrentes, los jueces podrían comunicarse durante el curso de los respectivos procedimientos para armonizar las medidas de auxilio jurisdiccional.-Pero, además —y esto es lo más importante— , es dable pensar en un procedimiento según el cual los jueces nacionales celebraran reuniones para acordar una solución uniforme del caso con eficacia en cada jurisdicción. Y aun en casos de conflicto de jurisdicción internacioriaí, tales acuerdos serían deseables para dirimir las contiendas de esa índole. ¿Pueden los jueces nacionales participar en aquellos "acuerdos interjurisdiccionales" en el marco de las competencías que sus soberanías nacionales les confieren? Pienso que sí. Pueden hacerlo en virtud de competencias implícitas en sus


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respectivas jurisdicciones internacionales para conocer y decidir aquellos casos. Parece razonable entender que si el ordenamiento les confiere poder para decidir esas causas, también los autoriza a ejercer dichas facultades del modo más efectivo y útil posible, ya que la efectividad es uno de los fundamentos esenciales de la jurisdicción internacional. Sobre esta base, los jueces nacionales podrían reunirse con otros jueces extranjeros con jurisdicción concurrente o pretendidamente exclusiva sobre el caso, a fin de establecer un pronunciamiento que hiciera efectiva la armonía internacional de las decisiones. 2. Acuerdos sobre la solución de fondo Llegado el momento de resolver sobre el fondo del asunto, los jueces determinarían el derecho aplicable. Podrían exami.nar directamente la solución sustancial que sus respectivos derechos nacionales asignen al caso, o bien afinar estas soluciones armonizando las estructuras de cada sistema con criterio comparativo funcional. Una estructura normativa nacional podría ser armonizada con otra para alcanzar un mismo resultado (ver nuestro curso "International standard contracts. A comparative study", en Recueil des Cours, vol. 170 (1981-1), págs. 9-H3, esp. págs. 82 y sigs.). Este modo de armonización material podría evitar la dilucidación de un conflicto de leyes. Se trataría de una decisión basada en un derecho material común a los sistemas jurídicos implicados en el caso. Sería, además, un medio eficaz de progresiva aproximación de los diversos sistemas jurídicos. La comparación funcional podría conducir a una mayor efectividad del principio de armonía internacional de las decisiones {Recueil des Cours, cit., pág. 94). Si no se pudiera lograr la decisión por esta vía de armonización material, cabría apelar a la armonización conflictual, esto es, a que los jueces acordasen cuál sería el derecho nacional que elegirían para resolver el caso. Al acuerdo sobre la elección del derecho aplicable se lo haría siempre conside-

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rando las normas de conflicto nacionales en vigor, que se trataría de armonizar hasta donde fuese posible. Empero, aun este derecho nacional elegido debería ser interpretado y aplicado con el mayor grado de aproximación a otras reglas nacionales equivalentes. La finalidad sería reducir al mínimo los conflictos entre los sistemas conexos al caso. Cualquiera que fuese el método de determinación del derecho aplicable y de la solución de fondo, surgiría el problema del reconocimiento de esa solución interjurisdiccionalmente. Desde un punto de vista práctico, es razonable prever que los jueces intervinientes en el acuerdo de decisión reconocerían la solución comúnmente acordada sobre la base de sus propios actos. En los considerandos de los pronunciamientos de cada tribunal se debería hacer referencia a los fundamentos del acuerdo interjurisdiccional. En tales condiciones, la decisión sería eficaz en los lugares en que tal efectividad interesara, y probablemente otros jueces de los mismos o de terceros países reconocerían una decisión adoptada en tales procedimientos. Cuadra destacar*que cada juez nacional participaría en ese acuerdo aplicando los instrumentos de sus respectivos derechos nacionales como puntos de partida de la armonización. Cada juez tendría presentes sus principios fundamentales de orden público, y a la luz de estos límites se examinaría si una solución uniforme sería posible o no. La deliberación directa de los jueces nacionales podría hacer vislumbrar caminos más seguros para una solución uniforme, interjurisdiccionalmente aceptable. 4

B ) PODERES IMPLÍCITOS DE ACTUACIÓN INTERJURISDICCIONAL

Se ha de insistir en que los fundamentos de estos poderes judiciales para actuar interjurisdiccionalmente se asientan en los respectivos derechos internos, en tanto les confieren jurisdicción para decidir casos jusprivatistas multinacionales y, también, para auxiliar a tribunales extranjeros hasta el punto de reconocer la eficacia o hacer ejecutar una sentencia extran-


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jera. Éstas son las facultades expresas que autorizan, implícitamente, una actividad judicial interjurisdiccional. Bien es verdad que a estos procedimientos podría convenírselos en tratados internacionales, y ello sería digno de encomio: pero aun careciendo de esos instrumentos, los jueces podrían sustentarse en sus derechos internos para la consecución de tan alta finalidad. Ver doctrina: María Susana Najurieta, "Prórroga abusiva de compe- . tencia en un contrato de adhesión", E.D., 19-11-1999; María Susana Najurieta, "Conflicto de jurisdicciones en los casos que involucran consumidores. Trabajo presentado en las XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (4/7 septiembre 199D", publicado en el libro de ponencias y en R.D.C.O., nro. 139/141, enero/junio de 1991; GermánJ. Bidart Campos, "Un notable avance en la jurispaidencia de la Corte sobre inmunidad de los estados extranjeros", E.D., 162-83/89; María de Lujan Claro, "Introducción a la jurisdicción iusprivatista internacional paraestatal", E.D., 171-815/829; Miguel Á. Ciuro Caldani, "Jurisdicción internacional en materia matrimonial", Investigación y Docencia, nro. 16,1990, pág. 49; Miguel Á. Ciuro Caldani, "Bases iusfilosóficas para la comprensión de la jurisdicción internacional en materia contractual", Investigacióny Docencia, nro. 20,1992, pág. 15; Noemí L. Nicolau, "Aspectos para la regulación jurídica de la competencia comercial en el Mercosur", Investigación y Docencia, nro. 22, 1994, pág. 203; Alicia Perugini, "Jurisdicción internacional en materia contractual en el Mercosur", Investigación y Docencia, nro. 22,1994, pág. 207; Eduardo Tellechea Bergman, "El Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa entre los Estados parte del Mercosur", Investigación y Docencia, nro. 22,1994, pág. 217; Jorge Stahli, "La Jurisdicción Internacional en materia de responsabilidad civil en el proyecto de jeformas al Código Civil de la Comisión designada por decreto 468/93 del Poder Ejecutivo nacional", Investigacióny Docencia, nro. 23,1994, pág. 67; Miguel Á. Ciuro Caldani, "Comprensión básica de las tendencias del Derecho Internacional privado de nuestro tiempo y de la jurisdicción internacional", Investigación y Docencia, nro. 24, 1994, pág. 9; sobre inmunidad de jurisdicción, "Manauta, Juan José" {Fallos, 317:1880), ver también la ley 24.488 (B.O., promulgación parcial 22/W1995; publicación 28/VI/1995; Raúl Alberto Ramayo, "Inmunidad de jurisdicción", E.D., 182-553/564.

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CAPÍTULO III

PROCEDIMIENTO INTERNACIONAL SI INTRODUCCIÓN Habiendo afirmado su jurisdicción internacional para entender en un caso el tribunal argentino tiene que proceder para decidirlo. Ha de ordenarla litis para su decisión {Ad litis ordenationem et ad litis decisionem, cap. I, parágrafo IV). El procedimiento se rige por la lexfori. La labor de la Conferencia de La Haya de D.I.Pr. es de gran importancia particularmente en esta materia. La Argentina ha adherido a la Convención sobre Procedimiento Civil de 1954 por ley 23.502. Además la Conferencia adoptó la Convención sobre la Obtención de Pruebas en el Extranjero en materia civil y comercial el 18 de marzo de 1970 a la que adhirió la Argentina por ley 23-480. También adoptó la Convención sobre Notificaciones en el extranjero de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil y comercial y la Convención sobre Acceso Internacional a la Justicia de 1980. La Argentina no adhirió a estas dos últimas. En cambio sí adhirió a una Convención que suprime la exigencia de legalización de documentos públicos extranjeros de 1961. En el ámbito regional rigen los Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940 y las Convenciones de las Conferencias Interamericanas Especializadas de D.I.Pr. (un título muy largo) de

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Panamá, 1975; Montevideo, 1979; La Paz, 1984 y Montevideo, 1989. En rigor, aun antes de establecer su propia jurisdicción el juez deberá calificar una acción, calificación que hará según la lexfori. La calificación de la acción será condicionante respecto de la aplicación de una u otra norma de jurisdicción internacional. También deberá examinar si una persona puede ser considerada como parte con legitimación para demandar o ser demandada. Los problemas de procedimiento internacional son muy variados. Trataremos seguidamente los que pueden considerarse con alguna tipicidad. Los principios generales determinarán la solución de las cuestiones más atípicas. Reiteramos que la lexfori ejerce un dominio indiscutible sobre las cuestiones procesales. Pero nunca estará demás advertir sobre el peligro de calificar como procesal una cuestión con el fin de secuestrarla para Ja lexfori. Así por ejemplo una sociedad disuelta y liquidada puede no ser considerada como parte en virtud de la lexfori. Pero si fue bien disuelta y liquidada se examina según la lex societatis (v.gr. art. 118, primera parte de la Ley de Sociedades). §11 LAS PARTES

Se presenta una primera cuestión importante: ¿qué perso- .— ñas pueden estar en juicio en la Argentina? ¿Quiénes pueden * ser parte? En general con relación a las personas humanas su capacidad para acceder a la jurisdicción argentina se funda en principios generales sobre derechos humanitarios. Pero con relación a los extranjeros su tratamiento en el proceso argentino ha tenido ciertas particularidades históricas, ciertamente con el fin de favorecerlos y de reforzar sus'garantías de defensa. Consideraremos, en particular, el tratamiento privilegiado

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de los extranjeros en el proceso argentino a quienes se confiere el fuero federal. Pero aquí corresponde examinar si algunas personas como las sociedades comerciales constituidas en el extranjero pueden estar en juicio en la República sin cumplir requisito alguno. El problema se suscitó en el célebre caso "Potosí c. Cóccaro" {Fallos, 256:263) en el cual la Corte reconoció a una sociedad venezolana el derecho a estar en juicio sin condiciones en virtud de la garantía constitucional de defensa. Tal solución jurisprudencial fue recogida por el art. 118, segundo párrafo, de la Ley de Sociedades Comerciales. La solución ha de extenderse, según el fundamento o ratio decisionis en "Potosí c. Cóccaro" a toda persona jurídica. Cuestión distinta es la de resolver si una persona es la que tiene acción en la causa, si tiene legitimación activa. Esta cuestión parece vinculada a la substancia de la pretensión y debe juzgarse según la lex causae. Si una persona puede entablar una acción como representante de otra es un aspecto que también debe regirse por la lex causae aplicable a la acción entablada. La lexforí sólo podría interferir en materias relativas al apoderamiento procesal. En ciertos casos ésta podría ser una cuestión de intrincada interpretación. No es posible ilustrar aquí todos los detalles de este punto, por cierto relativamente infrecuente en la práctica. Baste considerar que la representación en la titularidad de la acción es un aspecto substancial que debe sujetarse a la lex causae. Lo relativo al poder para actuar en juicio es otra cuestión sujeta a la lexfori. También habrá que considerar el problema de la legitimación pasiva, esto es, si la persona contra quien se dirige la acción es la que debe ser demandada. Rige la lex causae aplicable al fondo de la pretensión. Consideraremos un capítulo aparte el delicado asunto relativo a la inmunidad de jurisdicción de ciertas personas, v.gr. Estados extranjeros y otros sujetos del derecho internacional público que no pueden ser demandados y sometidos a la jurisdicción sin su oportuna aquiescencia.

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§ III LOS EXTRANJEROS EN EL PROCESO A ) CAUSAS CONCERNIENTES A CIUDADANOS EXTRANJEROS

En las causas en que son partes un argentino y un extranjero existe competencia de los tribunales federales (art. 116, Const. Nac.; art. 2S, inc. 2S, ley 48). Naturalmente ello supone la existencia de jurisdicción internacional de los tribunales "argentinos", como tales. El privilegio federal para los extranjeros, si bien se ha inspirado en garantizar la mayor confianza en la imparcialidad del juicio, ante las dudas de localismo de los tribunales provinciales {Fallos, 190:517; 307:1822), siempre careció de fundamento suficiente en el país. Más aún actualmente pues no es susceptible de comprometerse la responsabilidad internacional de la Nación por sus jueces locales ya que compete a la Corte el control-definitivo de las garantías constitucionales en el país a fin de evitar cualquier denegación internacional de justicia y prevenir reclamaciones extranjeras, tanto más si se considera que el tribunal juzga ¡a arbitrariedad de las sentencias definitivas de los tribunales ordinarios en resguardo de la garantía de defensa {Fallos, 304:1877; 305:70). En asuntos de escasa importancia civil o penal o por cualquier motivo que excluya el propósito del fuero federal, éste no se otorga {Fallos, 306:368). No se da entre extranjeros. Las sociedades constituidas en el extranjero gozan, en principio, del fuero. Pero si una sociedad está integrada por socios extranjeros de la misma nacionalidad que la contraparte, no se da-el fuero {E.D., t. 25, pág. 258). Es muy razonable sostener que el privilegio sólo se extiende a sociedades colectivas. No hay distinta nacionalidad ni vecindad en sociedades de capital, según el voto del juez de la Corte Risolía en "Avallone c. Sendra" {E.D., t. 25, pág. 258). De gran importancia es la carga de la prueba de la nacionalidad extranjera. La Corte ha juzgado que el estado de incer-

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tidumbre en que ha quedado la nacionalidad del demandado debe ser soportada por él, pues a él incumbía la carga de la prueba de la extranjería, dado que la índole renunciable del fuero por razón de la persona obliga a pronunciarse a favor del ordinario siempre que subsistan dudas en torno a los recaudos condicionantes del excepcional, cuya prueba ha de examinarse estrictamente, en congruencia con el principio de. interpretación restrictiva de toda excepción legal {Fallos, 295:24). B ) ASUNTOS CONCERNIENTES A EMBAJADORES, MINISTROS Y CÓNSULES EXTRANJEROS

El art. 107 de la Constitución Nacional somete estos asuntos a la competencia originaria y exclusiva de la Corte Suprema. El art. 24, inc. l e del decreto-ley 1285/58 (texto según ley 21.708, art. 2S) dispone que la Corte conocerá "de las causas concernientes a embajadores u otros ministros diplomáticos extranjeros, a las personas que compongan la legación y a los individuos de su familia, de modo que una Corte de Justicia puede proceder con arreglo al derecho de gentes; y de las causas que versen sobre privilegios y exenciones de los cónsules extranjeros en su carácter público". Tal competencia se funda en las altas funciones diplomáticas que tiende a asegurar {Fallos, 220:1402; 280:89; 284:28). Se requiere que la persona revista status diplomático {Fallos, 241:43). No se extiende a los familiares o personal de la embajada que-íro tenga tal carácter {Fallos, 244:124). Se extiende a los agentes diplomáticos en tránsito {Fallos, 304:1946), pues la garantía de cumplimiento de la función subsiste {Fallos, 305:2200). Cesante la función diplomática, cesa la competencia {Fallos, 306:104 entre muchos otros); lo que ocurre en caso de ausencia definitiva del diplomático del país {Fallos, 295:59). El estado diplomático se establece requiriendo informe al Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto {Fallos, 259:25). La competencia de la Corte debe ser aceptada expresamente por los gobiernos respectivos según el art. 24, inc. 1Q del de-

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creto-ley 1285/58 y reiterada jurisprudencia de la Corte {Fallos, 294:282 y muchos otros anteriores y posteriores). La competencia de la Corte es renunciable por los diplomáticos con autorización de su gobierno {Fallos, 146:25; 209:365; 273:401; 294:282). Es declinable la conformidad para someterse a jurisdicción de la Corte {Fallos, 226:516; 244:328). La disconformidad con el sometimiento puede ser tácita {Fallos, 215:418; 247:51; 257:328; 296:624; "Contreras", 22 de diciembre de 1987, sumario 2421/87). Según la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, art. 31, inc. c, el agente no goza del privilegio cuando ejerza actividad profesional o comercial fuera de sus funciones oficiales. Corresponde correrle traslado de la demanda sin la conformidad de su gobierno {Fallos, 284:28). Puede ser renunciada expresamente a favor de los jueces de la Nación con la conformidad de la embajada respectiva {Fallos, 194:415; 218:765; 246:160). No obsta a la competencia de la Corte la prórroga en los tribunales ordinarios en una demanda presentada por la Nunciatura Apostólica ante la Corte {Fallos, 203:160; 246:160). ,Curiosamente, los Estados extranjeros no gozan de la calidad de aforados {Fallos, 305:72; 1872; 304:1495), ni los gobiernos extranjeros {Fallos, 303:634) ni las embajadas extranjeras {Fallos, 284:161). Pero el embajador puede intervenir en su calidad de representante del Estado extranjero {Fallos, 299:283). No es competente la Corte cuando se demanda a una persona aforada y a otra que no lo es {Fallos, 276:310) ni siquiera cuando los no aforados son citados como terceros {Fallos, 284:20). En general la competencia originaria de la Corte por razón de estas personas aforadas es de interpretación estricta. Véase Lino Enrique Palacio, "La competencia originaria de la Corte Suprema frente a la citación a juicio de terceros no aforados", L.L., 1.151, pág. 214; v. también I. Eisner, L.L., 1.152, pág. 383En cuanto a los cónsules extranjeros hay que distinguir, a los fines de la competencia originaria de la Corte, si la causa


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se relaciona con privilegios o exenciones en su carácter público o con sus negocios particulares {Fallos, 210:380; 217:693). En todo caso, antes de ejercer la competencia originaria de la Corte o de los tribunales inferiores hay que establecer si existe "jurisdicción internacional de los tribunales argentinos" para entender en la causa. Son dos cuestiones diferentes. C ) ORGANISMOS Y FUNCIONARIOS INTERNACIONALES

Los funcionarios de un organismo internacional, en virtud de sus privilegios diplomáticos (art. V, sección 18, inc. a, de la Convención sobre Prerrogativas e Inmunidades de las Naciones Unidas) no gozan de la competencia originaria de la Corte. No son aforados en el sentido estricto del art. 107 de la Constitución ("Bombau", 12 de junio de 1984). No gozan de la calidad de aforados los organismos internacionales creados por los Estados ya que éstos tampoco la tienen {Fallos, 306:586). Un caso interesante en que se negó tanto la competencia originaria de la Corte cuanto la inmunidad de jurisdicción del Centro de Informaciones de las Naciones Unidas fue resuelto en Fallos, 221:703- Cabe remitir la consideración de este caso al capítulo anterior sobre inmunidad de jurisdicción. D ) JURISDICCIÓN INTERNACIONAL Y COMPETENCIA INTERNA

No parece ocioso insistir en que las cuestiones de competencia internas en \a$ -que un extranjero sea parte son posteriores a la cuestión preliminar acerca de la existencia o no de jurisdicción internacional de los tribunales argentinos para entender en la causa. E ) JURISDICCIÓN INTERNACIONAL Y COMPETENCIA FEDERAL ASUNTOS DE INTERÉS FEDERAL

Como se advertirá, para que surja la cuestión de competencia federal u ordinaria, es previo que se haya dilucidado la ju-

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risdicción internacional de los jueces argentinos. De otro modo aquella cuestión no surge en absoluto pues los tribunales nacionales, esto es, argentinos, carecerán de poder para embarcarse en el caso. Ahora bien, la jurisdicción internacional puede quedar absorbida como cuestión previa en una contienda acerca de la competencia federal. Aquella cuestión también debería ser considerada federal. Según la Corte los propósitos que informan la competencia federal (.Fallos, 306:368) no se presentan "por la escasa importancia civil o penal de los asuntos o por otros motivos". He • aquí una fórmula flexible. Ello significa que la relevante importancia civil o penal de los asuntos puede ser significativa y aun decisiva para la competencia federal en las causas en que un extranjero sea parte. Si una sociedad extranjera, constituida en el extranjero o controlada por extranjeros, aunque sea una sociedad de capital, está en juicio con un argentino o sociedad argentina en un asunto de no "escasa importancia" la competencia federal funcionaría. Son los tribunales federales los que deben ponderar con juiciosa discreción "la importancia civil o comercial de los asuntos". Sí los intereses en juego son importantes parece abrirse el fuero federal. El interésfederal puede estar configurado porque se afecta los intereses internacionales argentinos en determinados aspectos. Ello depende de diversas circunstancias históricas. Si en un contrato con una sociedad extranjera se encuentra comprometido el interés en las privatizaciones internacionales cabe considerar que el asunto afecta, un interés federal (art. 75, inc. 13, Const. Nac). Esta cláusula no debe interpretarse literal, mente. "La jurisdicción marítima tiene un alcance más amplio que la mencionada facultad del Congreso. Si bien entra dentro de sus propósitos el proteger el comercio internacional e in' terprovincial que se realiza por los mares y los ríos, no es ésta \ la única finalidad ni la más importante. Su finalidad principal


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es más vasta, desde que tiene por objeto poner bajo control nacional al tráfico de cualquier clase y objeto que se realice en aguas que se hallen abiertas a todas las banderas, lo que puede dar lugar a presas y capturas, suscitar cuestiones que afecten a nuestras relaciones con países extranjeros y comprometer principios de derecho internacional" (Gondra, Jurisdicción federal, Buenos Aires, 1944, pág. 150). Esta interpretación dinámica y flexible del artículo 75, inciso 13 de la Constitución Nacional debe prevalecer para comprender cuestiones de interés federal de jurisdicción internacional y la solución de asuntos civiles internacionales de relevancia {Fallos, 306:368). §IV "CA UTJO JUDICA TUM SOL VI" ARRAIGO La Argentina, como se predijo, adhirió a la Convención sobre Procedimiento Civil adoptada el l 2 de marzo de 1954 en la Conferencia de La Haya (Ley 23.502) por la que se vincula con la República Federal de Alemania, Bélgica, España,-Francia, Italia, Luxemburgo, Suecia, Austria, Dinamarca, Finlandia, Japón, Portugal y Suiza. El art. 17 de la Convención exime de toda cautio judicatum solvi, incluso para garantizar las costas judiciales a las personas allí contempladas. El art. 17 debe considerarse en el contexto de los arts. 18 y 19* Así se excluye la necesidad de arraigar que imponen las normas procesales argentinas en los términos de la Convención. La Corte aplicó la Convención en el caso "Ruiz Frías de Mozarouski, María Rosario y otros c. Asociación Civil Mater Dei", en su fallo del 7 de marzo de 1989Llama la atención que la Corte considere vigente la Convención con sólo invocar la ley 23.502 por la que el Congreso autoriza al Poder Ejecutivo a adherir a la misma, sin citar el instrumento de adhesión,, ni la fecha de depósito ni si España es

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un Estado Miembro ni la fecha en que entró en vigor para los dos Estados implicados en el caso ni si se hallaban reunidos los extremos del art. 31 o era aplicable el art. 32 de la Convención. Es de entender que a pesar de no hacerse expresa mención de estas cuestiones en el fallo, la Corte las consideró sin expresarlo. Cabe pensar que ha hecho todas estas investigaciones, de oficio ante nuestro Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, competente para aquellas informaciones. Otro fallo importante al respecto fue dictado pocos días antes por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, Sala A en el caso "Miserocchi c. leer S.A.". .. La mayoría consideró que el art. 17 es aplicable tanto a las personas físicas como jurídicas. Para la mayoría el art. 17 de la Convención no hace ese distingo. La disidencia del juez Jarazo Veiras hace el distingo. Si alguna duda pudiese quedar, debería ser resuelta considerando que la Convención de La Haya tendiente a facilitar el acceso internacional a la justicia adoptada el 25 de octubre de 1980 expresamente extiende a los personas morales la exención de la cautiojudicatum solví (art. 14). Ello significa que la tendencia actual es hacia la exención de las personas morales ysería irrazonable interpretar la Convención del 54 en modo que entre sobre este aspecto su conflicto con la Convención del 80. La posible, aunque dudosa, ambigüedad del art. 17 de la Convención del 54 debe resolverse por la vía de una armonización de interpretaciones convencionales que no imponga un extrañísimo doble régimen cuya razón de ser, actualmente, no podría explicarse satisfactoriamente por criterio substancial ninguno. El distingo sólo se apoyaría en una posible interpretación literal excluyente de las posibilidades interpretativas más acordes con la finalidad del art. 17. Hoy son muchísimas las partes que pueden calificarse como personas jurídicas. Reducir la aplicación a las personas físicas es frustrar el fin esencial de la Convención. Esta interpretación amplia fue seguida en "Dr. Maag Ai-G. c. Bagley S.A. s/oposición de marca 'Dorado'", Juzgado Nacional en lo Federal, 6/30/1989.


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Tal interpretación fue reiterada en la resolución del Juzgado Federal a cargo del juez Edmundo J. Carbone del 16 de noviembre de 1989, en "General Europea c. General Assistance", del 16 de noviembre de 1989Ahora bien, fuera del ámbito convencional referido sigue siendo exigible la cautio judicatum solví. Empero, antes de entrar al examen de la excepción de arraigo, conviene tener presente las modernas tendencias hacia la superación de tales obstáculos. Si en el país extranjero del actor hay procedimientos que garanticen una rápida ejecución de las costas, habría que interpretar restrictivamente el arraigo. Reparemos que no procede en el juicio ejecutivo en la Argentina (art. 544, C.P.N. y su antecedente en C.Com., Sala B, 9/VIII/1963 en "André et Compagnie S.A. c. Electrónica Industrial Eximarsg S.A.," E.D., t. 8, pág. 63). A nuestro juicio debería conferirse o reconocerse más discreción a los tribunales argentinos para imponer o no la caución según las circunstancias del caso. En el fondo es una medida cautelar que no debe seguir sujeta a un rígido formalismo abstracto. Así por ejemplo si el actor demuestra que tiene propiedad suficiente en la Argentina, aunque no sea inmobiliaria, no debería funcionar el arraigo (art. 348, C.P.N.). Tampoco parece adecuado imponerle el trámite de excepción al arraigo. Podría ocurrir que después de un tiempo el actor abandone el país para vivir en el extranjero. La cautela podría imponerse después de esta circunstancia. Tampoco debería imponerse la caución cuando el actor s'íf vio precisado a demandar ante nuestros tribunales, sea por una prórroga de jurisdicción previamente acordada sea porque el único foro competente es el argentino. Esto último ocurriría en materia societaria si una sociedad constituida en la Argentina tiene un socio domiciliado en el extranjero; las acciones del socio por razón de la sociedad no deberían ser susceptibles de excepción de arraigo. La jurisprudencia argentina ha admitido este principio en casos de prórroga. En este sentido la Cámara Nacional de Ape-

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laciones en lo Federal, Civil y Comercial, Sala II, resolvió el 11 de agosto de 1978 en la causa "Assucom N.V. y otra c. Capitán y/o propietarios y/o Armadores del buque F.N. VII". La Corte Suprema de Justicia de la Nación confirmó una sentencia de la Cámara Federal en lo Contencioso-Administrativo, Sala I en el caso "Héctor J. Cámpora" según la cual tiene domicilio en la Argentina el asilado en una embajada extranjera en la Capital Federal. El litigante domiciliado en el extranjero podría solicitar el beneficio de litigar sin gastos, probando en el extranjero la imi posibilidad de obtener recursos (art. 369, C.P.N.). No procede en el exequátur(CCiv. 2a. Cap., sentencia del 15/V/1922, enJ.A. 8, pág. 470). Tampoco en las tercerías (C.N. del Trabajo, 15/V/19Ó2, L.L., t. 107, pág. 208). El reconviniente no debe arraigar pues ha sido obligado por el actor a estar en juicio y la reconvención debe tener conexidad con la demanda (Cámara Federal de la Capital, Sala Civil y Comercial en "Química La Estrella S.A. c. CIBA," en/.A 1967-VI, pág. 110)." Si el arraigo fue opuesto al contestar la demanda, debe ser decidida en la sentencia definitiva y no se dará curso a la apelación hasta que no se otorgue fianza, "The Garret Corporation c. Garef S.R.L.", sentencia de la Cámara Federal Civil y Comercial del 5/VIII/1960. El extranjero domiciliado en el extranjero puede obtener el beneficio de litigar sin gastos, "Spinelli c. Maraim de Spinelli", Cámara Nacional en lo Civil, 4/X/1954, J.A. 1955-1, pág. 243, • Revue critique dipr., t. 44, pág. 302, nota Goldschmidt.

NOTIFICACIÓN DE DOCUMENTOS La Convención de La Haya sobre Procedimiento Civil de > 1954 establece una regulación particular para la transmisión j de documentos judiciales y extrajudiciales (cap. I de la Convención).


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En la esfera regional cabe tener presente el Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1889 en materia de exhortos y ciertas rogatorias que tengan por objeto hacer notificaciones (art. 9Q)- Este tratado vincula a la Argentina con Bolivia, Colombia y Perú. El Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1940 contiene una regla análoga (art. 11). Este tratado vincula a la Argentina con Paraguay y Uruguay. La Convención Interamericana sobre Exhortos y Cartas Rogatorias firmada en Panamá el 30 de enero de 1975 en la Conferencia Especializada Interamericana sobre D.I.Pr. (CIDIP-Í) regula las notificaciones, citaciones y emplazamientos por vía de exhorto (art. 2S). Rige para la Argentina con Costa Rica, Chile, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, Méjico, Panamá, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela. La Convención de La Haya prevé que la notificación se hará por la vía consular en los términos del art. l s . Podrá requerirse la transmisión por vía diplomática. Los Estados contratantes podrán acordar la comunicación directa entre sus respectivas autoridades. Cabe pensar en un acuerdo tácito por una práctica suficientemente establecida entre las autoridades. La Convención no especifica una forma expresa de acuerdo. §VI LA CONVENCIÓN DE LA HAYA SOBRE NOTIFICACIÓN EN EL EXTRANJERO DE ACTOS JUDICIALES Y EXTRAJUDICIALES EN MATERIA CIVIL Y COMERCIAL Esta Convención que tiene trámite parlamentario adelantado para su aprobación legislativa establece un moderno método de notificación mediante la intervención de una autoridad central o de autoridades judiciales o por vía consular. Recientemente una Comisión Especial de la Conferencia de La Haya analizó el funcionamiento de esta Convención (octubre de 1989).

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Las conclusiones han sido las siguientes: La eficacia de la notificación debe examinarse desde diversas perspectivas que puedan ser de interés. Así, por ejemplo, en algunas jurisdicciones, si las partes han acordado contractualmente la forma de notificación y el modo de practicarla, v.gr. notificación postal, en la jurisdicción del proceso la notificación será válida. En la Argentina la sentencia que se dicte será insusceptible de reconocimiento si no puede probarse que el demandado fue personalmente citado (art. 517, inc. 2Q, C.P.N.). En la Argentina, la sentencia extranjera podrá desconocerse, pero si al demandado le interesa ver la eficacia de la notificación desde la perspectiva del país del juicio o de cualquier tercer país porque allí tiene o probablemente tendrá bienes, no le basta adoptar el punto de vista del derecho argentino. Puede discutirse si la notificación puede hacerse en forma distinta de la impuesta por el domicilio o residencia habitual del demandado. Podría sostenerse que este país tiene jurisdicción para establecer los requisitos de la notificación. Cualquiera sea la virtualidad de este argumento basado en la doctrina de la jurisdicción internacional, sería imprudente desconsiderar la eficacia de la notificación en las jurisdicciones extranjeras interesantes, sea la del lugar del proceso o las de" otros países en los cuales se busque hacer reconocer la sentencia dictada en el lugar del proceso. La ley 25.222 (B.O., n 2 29.307 del 4/1/2000) aprobó el Acuerdo Complementario al Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa suscripto con las Repúblicas Federativa del Brasil, del Paraguay y Oriental del Uruguay. S vil

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MEDIDAS CAUTELARES Aun antes de la notificación podría decretarse una medida cautelar. La Convención de La Haya sobre Procedimiento Civil de 1954 no contempla específicamente el exhorto por medi-


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das cautelares pero no está excluido por los términos amplios del art. 8S. En cambio la Convención Interamericana sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares de 1979 aprobada en la CIDIPII establece que la ley aplicable a la procedencia de la medida se rige por la ley del lugar del proceso. Pero la ejecución de la misma, así como la contracautela o garantía, serán resueltos por los jueces del lugar donde se pida su cumplimiento según la ley de este lugar. La Convención establece una regulación detallada (arts. 3 2 y sigs.). El juez que dictó la medida cautelar ha de ser "competente en la esfera internacional'' (art. 2S). Esta competencia se juzgará según "la ley del Estado donde deba surtir efecto" la medida cautelar (Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros, art. 22, inc. d). Sin embargo, el cumplimiento de la cautelar por el tribunal requerido "no implicará compromiso de reconocer y ejecutar la sentencia extranjera en que se hubiere dictado" (art. 6S). Pero la jurisdicción quedaría reconocida, según lo antes considerado. § VIII PRUEBAS

En el procedimiento internacional es posible la necesidad de obtener pruebas en el extranjero. Hay que coordinar aquí distintas jurisdicciones. El juez del proceso tiene jurisdicción para pedirlas pero los jueces del lugar donde debe obtenerse la prueba tienen jurisdicción para que la obtención de la prueba sea pertinente a la jurisdicción extranjera que se ejerce y no vaya más allá. No ha de olvidarse que si bien la prueba se rige por la lex fori, los hechos controvertidos se determinan según la lex causae. Aun así la lexfori determina el procedimiento probatorio de los hechos controvertidos.

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La admisibilidad y apreciación de la prueba, según los Tratados de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1889 y 1940 se rige por "la ley a que está sujeto el acto materia de proceso", salvo las que no están autorizadas por la ley del lugar donde se sigue el juicio (art. 2S). La admisibilidad y apreciación se rigen por la lex causae, siempre que la lexfori no autorice una prueba por su naturaleza, al parecer por razones de orden público. La apreciación de un documento puede quedar regida por la ley que rige el contrato en discusión (.lex causae). La imposición de una forma de prueba (v.gr. escrita) queda sujeta a la lex causae. En cuanto a la prueba testimonial, el incumplimiento de la diligencia probatoria debe regirse por la ley del juez requerido (art. 3 2 , Convención Interamericana sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero de 1975, CIDIP-I). También ha de extenderse al diligenciamiento de las demás pruebas. La carga de la prueba, en cuanto afecta directamente la solución de fondo para quien triunfa o sucumbe en la prueba debe regirse por la lex causae (véase Goldschmidt, "Jurisdicción y carga de la prueba en matrimonios internacionales", E.D„ 62-287 y sigs.). Las reglas de la carga de la prueba afectan el resultado del caso; deben pues quedar sujetas a la lex causae. Si para la lex causae las reglas sobre la carga de la prueba son procesales hay que aplicar éstas pues determinarán el resultado de la decisión. La lex causae se aplica con sus'normas procesales decisivas del fondo del asunto. Las presunciones también afectan el derecho material controvertido. Deben ser regidas por la lex causae.


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OBTENCIÓN DE PRUEBAS EN EL EXTRANJERO La Argentina ratificó la Convención Interamericana sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero de 1975. El art. 9S de esta Convención faculta a los Estados requeridos a rehusar el cumplimiento de las rogatorias cuando tenga por objeto la recepción u obtención de pruebas previas al procedimiento judicial o cuando se trate de procedimiento conocido en los países del common law bajo el nombre de pretrial discovery of documents. La Argentina también adhirió a la Convención sobre Obtención de Pruebas en el Extranjero en Materia Civil y Comercial adoptada en La Haya el 18 de marzo de 1970 por la Conferencia de La Haya de D.I.Pr. La Ley 23.480, al aprobar la Convención dispuso que en el momento de depositarse el instrumento de adhesión deberá formularse la siguiente declaración: "La República Argentina no cumplirá los exhortes que tengan por objeto un procedimiento conocido en los Estados del common law por el nombre de Pretrial 'discovery of documents (exhibición de documentos antes del juicio)". Hay que comprender un dato importante. Mientras que en países del common law la preparación de un caso para el juicio es un asunto privado de las partes, en países de derecho civil la producción de la prueba suele ser una función judicial. La Autoridad Central Argentina es el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de la Nación (art. 2Q). La reserva del art. 23 que la Argentina formuló puede ser interpretada adecuadamente y no en un sentido literal y categóricamente excluyente. Debería interpretarse que sólo se dará curso a rogatorias sobre "apropiada exhibición de documentos antes del juicio" cuando tal exhibición tenga una atinencia y relación estricta con la materia que será objeto de la litis, que deberá precisarse para que el tribunal requerido pueda apreciar la admisibilidad de la prueba. Sugiero una revisión de nuestra reserva para

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contemplar su verdadero sentido (Actes et Docüments de la Quatroziéme Session, 420-1). Además, una parte puede pedir en un país de common law una exhibición anticipada tan amplia como el tribunal requerido la conceda, aun para presentarla ante un tribunal argentino. Lo que ha de evitarse siempre es la llamada "exhibición a la pesca" (fishing expeditiorí) en la que no se persigue prueba precisa como tal sino información general a la pesca de poder hacer alegaciones de hecho. Debe haber una estricta particularización de documentos que ciertamente están en poder del demandado. Podría limitarse'el pedido, pero no reformularse. También es importante advertir que el procedimiento de exhibición documental anticipada debe provenir de un tribunal cuya jurisdicción se reconozca. Pese al art. 12, segundo párrafo, el ejercicio de una jurisdicción internacional exorbitante puede afectar la soberanía del Estado requerido según la interpretación de sus tribunales (art. 12, b). La Conferencia de La Haya de D.I.Pr. dedicó en abril de 1989 una Comisión Especial para estudiar el funcionamiento de esta Convención. Su importancia para la Argentina es esencial. §X LEGALIZACIÓN La necesidad de legalizar los documentos extranjeros es frecuente causa de inconvenientes, demoras y gastos en los procedimientos internacionales. Así eLdecreto del 24 de julio de 1918 (A.D.L.A. 1889-1919, pág. 1193) requiere la legalización por el cónsul argentino acreditado en el lugar de expedición del documento. Tras aquella legalización, nuestro Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto certifica las firmas de nuestros cónsules en el exterior. Sin embargo, la Argentina adhirió a la Convención que suprime la Exigencia de Legalización de los Documentos Públicos Extranjeros y Anexo, adoptada en La Haya el 5 de octubre


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de 1961 por la Conferencia de La Haya de D.I.Pr. que fue aprobada por ley 23.458 (B.O. 21/IV/1987). Esta Convención abolió la legalización de los documentos contemplados en el art. l s . En cambio, sustitutivamente, un certificado que se llama apostille en un formulario standard prescripto es expedido por una autoridad del Estado de donde proviene el documento; en la Argentina, el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto. Tal apostille basta para reemplazar la legalización. Pero es exigida por los tribunales argentinos. Ver el caso "Voest Alpine Intertraiding c. Cargem S.A. s/exequátur", resuelto por la . Cámara Nacional de Apelaciones en la Comercial de la Capital 'Federal el ll/X/1988. Ver doctrina: Gualberto Lucas Sosa, "El derecho procesal internacional y el Anteproyecto de Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica (Un hito hacia la integración)", L.L., 1993-B1105/1131- Alejandro P. Radymisnki, "El régimen de las notificaciones provenientes del extranjero en el derecho procesal civil internacional argentino", E.D., 141-549/561; María Elsa Uzal, "Obtención de pruebas en el extranjero en materia civil o comercial. Convención de La Haya del 18-111-1970. Convención de Panamá del 30-1-1975 [CIDIPI]", E.D., 155-817/840; Sara L. Feldstein de Cárdenas y Hebe Leonardi de Herbón, "Demanda contra el Estado extranjero", E.D., 165853/856.

CAPÍTULO IV

LA NORMA DE CONFLICTO §1 > ESTRUCTURA DE LA NORMA DE CONFLICTO La norma de conflicto, como toda norma jurídica, presenta una estructura bimembre. El supuesto de hecho o tipo legal describe un aspecto de un caso jusprivatista multinacional, y la consecuencia jurídica dispone la reglamentación del tipo mediante la elección del derecho aplicable. Tal elección se halla indicada en el "punto de conexión" de la consecuencia jurídica (v.gr., domicilio). El derecho conectado o elegido requiere, a fin de su aplicación en jurisdicción argentina, el cumplimiento de dos condiciones negativas: que la elección no haya sido fraudulentamente perseguida mediante negociación de las partes (inexistencia de fraude a la ley), por un lado, y que el derecho elegido no infrinja los principios de orden público argentinos (reserva de orden público), por otro. Ahora bien: la vinculación que el legislador establece entre el tipo legal y la consecuencia jurídica supone fundamentos de justicia suficientes. El principio de razón suficiente debe inspirar aquella vinculación. Tales fundamentos de justicia que sustentan la consecuencia jurídica de la norma de conflicto subyacen tácitamente bajo su estructura lógica. En rigor, dichos sustentos son diversos. Uno atañe a la justificación de la elección del derecho aplicable; he aquí la justicia de la elección. Otro concierne, en cambio, a la justificación sustancial

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de la solución que al caso asigne el derecho elegido comparada con los principios de orden público del derecho elector; he aquí la justicia de la solución material del caso. Este distingo en la ñindamentación axiológica de las normas de conflicto esclarece su función, obligatoriedad y funcionamiento. §11 FUNCIÓN DE LA NORMA DE CONFLLCTO

El fin del D.I.Pr. es realizar las soluciones sustancialmente justas de los casos jusprivatistas multinacionales. La norma de conflicto ha de funcionar con miras a tal fin, de modo que en definitiva se persigue realizar la solución jusprivatista, material y de fondo, del caso —bien que atendiendo especialmente a la multinacionalidad del supuesto de hecho—. Por tanto, la función de las normas del D.I.Pr. "queda indisolublemente vinculada a la del derecho privado" (Goldschmidt, Derecho internacional privado, 4a ed., 1982, n2 88, pág. 81). Empero, la característica de la norma de conflicto estriba en que la solución del caso no viene directamente ordenada en su consecuencia jurídica. Esta proyecta una solución indirecta mediante la elección de un derecho elegido para dar la solución de fondo, sustancial. Hemos de reconocer como propiedad intelectual de Werner Goldschmidt la introducción de la voz y el concepto de "norma indirecta", en 1935 (La norma de colisión como base de la sistemática del derecho internacional privado, Madrid, 1935, pág. 14). La problemática de los tipos legales de las normas de conflicto estriba en que la solución del caso no viene directamente ordenada en su consecuencia jurídica de las normas del derecho privado interno. Surge la duda, v.gr., sobre la validez de un contrato, de un matrimonio o de un testamento. Sus soluciones son indirectas en cuanto asignadas por normas de conflicto; indirectas pero materiales, sustanciales, jusprivatistas. En última instancia, todas las normas de d.i.pr. —incluso las de conflicto— son materiales. La distinción radica en la even-

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tual aplicación de soluciones basadas en un derecho extranjero, eventualidad que caracteriza a la norma de conflicto, mientras que las otras normas de d.ipr. no pueden contener referencia a derechos extranjeros. Ahora bien: la norma de conflicto persigue la solución materialmente justa del caso mediante la elección justa de un sistema jurídico competente, eventualmente extranjero. La justicia de estas elecciones tiene por fin respetar la localización del caso en el país a que pertenece. Por tanto, la norma de conflicto no se limita a una función delimitadora de competencias legislativas. No se limita su consecuencia jurídica a elegir el derecho competente desentendiéndose del funcionamiento del derecho elegido en el caso y de su comparación con los principios de orden público argentinos. §111 OBLIGATORIEDAD DE LAS NORMAS DE CONFLICTO En su famosa sentencia "Bisbal", la Corte de Casación francesa juzgó que les regles frangaises de conflit des lois, en tant 'du moins qu'ellesprescrivent l'application de la loi étrangére, n'ontpas un caractére d'ordrepublic, en ce sens qu'il appartient auxparties d'en réclamer l'application, et qu'on nepeut pas reprocber auxjuges dufond de nepas appliquer d 'office la loi étrangére et defaire, en ce cas, appel a la loi interne frangaise laquelle a vocation á regir tous les rapportes de droit privé (sentencia "Bisbal", del 12 de mayo de 1959, Revue Critique de Droit International Privé, 49, 1960, págs. 62/66, con nota del profesor H. Batiffol). Se trataba de un recurso contra una decisión que convirtió en divorcio, según la ley francesa, una separación de cuerpos entre esposos españoles. La mujer se agravió porque el juez decidió el caso sin aplicar de oficio la ley extranjera, española, aplicable según la norma de conflicto francesa entonces vigente. La ley española prohibía el divorcio, y la mujer sostenía que los jueces franceses debían apli-

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caria obligatoriamente, en virtud de la norma de conflicto francesa* ' Se ha llegado a presentar una tesis general sobre el carácter i facultativo de las normas de colisión (A. Flessner, "Fakultatives Kollisionsrecht", RabelsZ., 34, 1970, págs. 547/584; al parecer influenciado, K. Zweigert, "Zur Armut des internationales Privatrechts an sozialen Werten", RabelsZ., 37, 1973, págs. 434/452). ¿Está fundada la tesis del derecho de colisiónfacultativo (fakultatives Kollisionsrecht)? Esta tesis se apoya en algunas premisas: la calidad inferior de la justicia por aplicación de oficio de un derecho extranjero conectado por la norma de conflicto del juez; la calidad superior de la justicia por aplicación de la lexfori; el interés común de las partes en esta "superioridad". Las partes pretenden obtener esta mejor justicia por la lexfori, no invocando la norma de conflicto que conecta el caso a un derecho extranjero. El profesor Pierre Lalive se ha ocupado magistralmente de dirigir serias críticas a esta nueva tesis (ob. cit., págs. 169/180).A mi juicio, conviene precisar las siguientes observaciones. En primer lugar, le incumbe al legislador, y no a las partes, determinar el carácter coactivo o facultativo de las normas de conflicto. Es un problema sustancial, no meramente procesal, de D.I.Pr. Hay que investigar el carácter derogable o inderogable por las partes de cada norma de conflicto. Establecido esto, es irrelevante el argumento de la mejor justicia mediante la lexfori cuando el propio legislador considera que la mejor justicia se alcanza mediante la lex causae extranjera. Siguiendo esta tesis, también se podría considerar facultativas todas las normas de jurisdicción internacional (!), porque quien puede lo más puede lo menos. Si las partes pueden preferir la lexfori, también pueden justificar por su común voluntad el forum conveniens y el forum non conveniens. Habrá que examinar, pues, en particular, la naturaleza coactiva o dispositiva de cada norma de conflicto. Así, v.gr., se puede concebir la famosa regla locus regit actum como facultativa, y no obligatoria. Además, el D.I.Pr. argentino contie-


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ne, en materia de contratos, normas de conflicto facultativas (arts. 1205 a 1214, Cód. Civ. arg.) que las partes pueden desplazar mediante una elección del derecho aplicable al contrato internacional fundada en la autonomía que el legislador les concede. En cambio, es impensable que las partes puedan hacer que un tribunal argentino aplique su lexfori para determinar la validez de un matrimonio celebrado en el extranjero, naturalmente si no resultan aplicables normas de policía del juez argentino. Las partes pueden elegir el derecho aplicable a un contrato internacional; por consiguiente, cabe pensar en una elección tácita de la lexfori en el proceso. La jurisprudencia suiza, habituada a enfrentarse con problemas de contratos internacionales, ha elaborado muy refinados criterios para apreciar esta cuestión, tan importante por sus implicancias prácticas y conceptuales. El tribunal federal suizo ha juzgado que "no es suficiente que las partes invoquen el mismo derecho en el curso del proceso. La elección de la ley a la cual se someten supone, como la conclusión de todo contrato, que las dos partes tengan la conciencia y la voluntad de ligarse por sus declaraciones, o, al menos, que cada parte haya podido admitir de buena fe que la otra ha hecho sus declaraciones con esta conciencia y esta voluntad. Es necesario una elección consciente" (Thorwart c. X, 5 de octubre de 1965, Clunet, 97, 1970, pág. 423, nota de P. Lalive). Sin embargo, el tribunatfederal ha matizado el principio, "en sí exacto, pero que no'significa que el comportamiento común de las partes no debe ser tomado en consideración. Según las circunstancias, puede ser la expresión o la consecuencia de una elección consciente tácita del derecho aplicable, o al menos un indicio..." ("Vótgli c. Müller", 2 de mayo de 1973, Clunet, 103,1976, pág. 715, con nota de P. Lalive; la bastardilla es nuestra). A nuestro juicio, éste es el aspecto que adquiere relevancia: la manifestación real, expresa o tácita, de un acuerdo procesal sobre ia elección del derecho aplicable al contrato. Si ambas

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partes han fundado sus pretensiones y defensas en normas del mismo derecho, cabe juzgar que admiten de común acuerdo la aplicación de este derecho, aunque sea la lexfori. Todavía puede resultar que ese derecho, aunque no quepa considerarlo elegido mediante una voluntad real, pueda considerárselo elegido por una voluntad hipotética de las partes, si no aparecen circunstancias que desvirtúen esta voluntad. Es el derecho que hubieran elegido las partes si se hubiesen planteado conscientemente la cuestión. §IV FUNCIONAMIENTO DE LA NORMA DE CONFLICTO El funcionamiento de la norma de conflicto requiere, ante todo, interpretación de la norma, esto es, descubrimiento de la voluntad real del legislador sobre el exacto alcance del tipo legal y la consecuencia jurídica de la norma. Empero, a veces el legislador sólo le proporciona al juez una orientación general, porque no quiere ordenar una consecuencia general precisa y rígida. Esta voluntad indeterminada del legislador requerirá una investigación fáctica y valorativa para concretar aquella orientación general y precisarla en su ajuste a las circunstancias de los casos. He aquí la determinación de la norma de conflicto. La ley, además, puede callar absolutamente sobre el caso. Tal silencio del legislador se puede deber a su imprevisión del caso o a la inactualidad de éste al tiempo de ser dictada la ley (cfr. Goldschmidt, Introducción filosófica al derecho, 5a ed., nQ 294). Otras veces, el legislador omite intencionalmente regular cuestiones aún insuficientemente profundizadas por la ciencia jurídica y, por tanto, deliberadamente abiertas a la investigación jurisprudencial y doctrinal. Es lo que acontecía, precisamente, con la regulación de las obligaciones contractuales en el D.I.Pr. alemán (cfr. Enneccerus-Nipperdey, Derecho civil. Parte general, trad. de la 39a edición alemana, por Pérez González y Alguer, vol. 1, § 53, 2a). Bien es verdad que


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en estos casos existe voluntad del legislador; pero su voluntad negativa (de no regular) conduce igualmente a una situación de insuficiencia del derecho positivo legal, que requerirá integración o complementación jurídicas. He aquí las lagunas voluntarias (cfr. Engisch, Introducción al pensamiento jurídico, trad. Garzón Valdés, Madrid, 1967, pág. 175). En cambio, cuando el legislador regula mediante conceptos normativos indeterminados o cláusulas generales, ya no existen lagunas, sino un "relajamiento" planificado de la vinculación a la ley (Engisch, ob. cit., pág. 175). La complementación jurídica se puede operar tanto mediante precisión, determinación y concreción de conceptos normativos indeterminados y cláusulas generales incluidos en las proposiciones jurídicas de la ley, como mediante la elaboración de la norma que la ley no contiene en absoluto. Observo, sin embargo, que la distinción entre determinación y elaboración puede resultar borrosa (cfr. Heck, Gesetzauslegung undInteressenjurisprudenz, 1914, págs. lól ysigs., págs. 173 y sigs., quien califica como lagunas las indeterminaciones legislativas). Finalmente, el funcionamiento de la norma de conflicto culmina en su aplicación al caso. La aplicación de la norma realiza la solución del caso mediante el cumplimiento de las conductas exigidas en la consecuencia jurídica de la norma completa. Esta norma es el conjunto de normas fragmentarias, incompletas, que se requiere tener en cuenta para solucionar acabadamente el caso (cfr. Goldschmidt, Introducción, n s 308). También Larenz afirma que la^premisa mayor del silogismo de la determinación pormenorizada de la consecuencia jurídica está constituida por una proposición jurídica "completa" {Metodología de la ciencia del derecho, trad. Gimbernat Ordeig, Barcelona, 1966, pág. 211 y nota 6). Advertir que la norma completa resuelve el caso tiene importancia decisiva para el sistema normativo expuesto en la presente obra. Una norma completa de D.I.Pr. puede integrarse mediante varias normas fragmentarias (incompletas) de D.I.Pr. Así, puede resultar necesario hacer concurrir con la

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norma de conflicto otras normas incompletas materiales y de ' policía, a fin de completar la premisa mayor del silogismo de , subsunción. De ahí que nuestras tesis se orienten decididamente hacia los métodos de un D.I.Pr. del caso. Por ejemplo, en un contrato de préstamo celebrado entre una empresa local de capital extranjero y la empresa que directa o indirectamente la controla u otra filial de esta última, las partes quedan sujetas inmediatamente a las normas de policía de la legislación vigente sobre inversiones extranjeras —que puede variar según las políticas económicas—, a las normas materiales fundadas en la autonomía material de las partes y a la norma de conflicto que indicará el derecho subsidiariamente aplicable, por elección de las partes o por elección del legislador. Hay que tomar en cuenta las normas fragmentarias para determinar la norma completa. Consiguientemente, expondremos la problemática de la norma de conflicto desde la perspectiva del "D.I.Pr. del caso". A ) CALIFICACIONES

1. El conflicto latente o el problema de las calificaciones Para comprender el problema de las calificaciones parece apropiado recordar que uno de sus descubridores, el jurista alemán Franz Kahn, 30fhering'sfahrbücherl (1891), lo planteó como un problema de conflicto entre normas de conflicto. Un conflicto patente puede aparecer cuando las normas de conflicto difieren manifiestamente. Así por ejemplo una norma de conflicto puede indicar como derecho aplicable a una . sucesión mortis causae el derecho del domicilio último del causante. Otra, en cambio, el derecho- de la última nacionalidad. Este conflicto conduce al problema del reenvío. Además, las normas de conflicto pueden adoptar el mismo punto de ) conexión, v.gr., el domicilio. Pero domicilio puede significar ) cosas distintas en dos sistemas jurídicos. Se discute si éste es un problema de reenvío, de calificaciones o es un problema suigeneris. En tercer lugar, otro conflicto latente u oculto pue)


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de presentarse cuando dos normas de conflicto de sistemas diversos, aunque coinciden en la definición del punto de conexión, difieren en la definición de la cuestión que debe resolverse. Así una norma de conflicto puede ver una cuestión como sucesoria y la otra como una cuestión de régimen patrimonial del matrimonio. Una como cuestión de forma, la otra como cuestión de substancia. Éste es estrictamente el problema de las calificaciones. 2. Calificación según la "lexfori" Los descubridores del problema (Kahn, en Alemania y Bartin, en Francia) han sugerido resolverlo mediante las definiciones de la ley del foro. Las cuestiones contempladas en las normas de conflicto deben definirse según la ley del foro y no otra. Bartin, sin embargo, ya presentaba una excepción para calificar los muebles o inmuebles según la lex situs y no según la lexfori (Clunet, 1897, págs. 250-253)- Puede considerarse que Vélez Sarsfield fue precursor en este punto al establecer criterios de calificación en los arts. 10 y 11 del Código Civil de 1869. 3. Calificación según la "lex causae" Otros juristas (Despagnet, Clunet, 1898, pág. 253; M. Wolff, InternationalesPrivatrechí) han sugerido que las definiciones o calificaciones debían tomarse del derecho indicado por la norma de conflicto: lex causae. Martin Wolff decía que "toda norma legal toma sus clasificaciones del sistema jurídico al que pertenece'. Pero las dificultades de la calificación según la lex causae, son serias. ¿Cómo es posible sacar definiciones de la lex causae si antes no se puede saber cuál es la lex causae ? Ante posibles derechos aplicables diferentes, ¿de cuál se tomará la calificación apropiada? 4. Calificación basada en el método comparado Rabel (RabelsZ., 1931, 5, pág. 241 y Revue deDroitlnternationalPrivé, 1933, 28, pág. 1), Beckett (Britisb Yearbook ofln-

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ternational Law, 1934, 15, pág. 46) y la primera edición de Cheshire (págs. 12-14) siguieron un método nuevo. Las definiciones debían buscarse en la ciencia general del derecho, basadas en los resultados del estudio comparativo de los derechos y en los principios generales de universal aplicación. Pero es muy difícil la práctica concreta de este método y su aplicación para-resolver el problema de calificaciones encuentra límites en el hallazgo de los principios generales suficientemente apropiados para unificar conceptos precisos. Los jueces, por lo demás, no pueden realizar esta investigación. La ciencia tampoco la ha llevado a cabo. El saldo positivo que^deja esta teoría es su fuerte inspiración internacionalista y la prevención de todo parroquialismo conceptual. 5. Vía media Otra teoría ha sido expuesta por Falconbridge (Selected Essays in the Conflict ofLaws, 1954, pág. 5862) llamada "vía media". Según él, habría que adoptar calificaciones provisionales según la lexfori y considerar las posibles leyes aplicables en su contexto. La validez de un matrimonio celebrado en un país por personas domiciliadas en otro debería analizarse" vie'ndo si la lexloci celebrationis contempla la forma. Ver luego si la ley de domicilio de las partes regula la capacidad para casarse. Sólo si el matrimonio es válido según la lex loci celebrationis en cuanto a la forma y según la ley del domicilio en cuanto a la capacidad el matrimonio sería válido. Se trataría de respetar las respectivas esferas de competencia sobre las cuestiones calificadas según las respectivas leyes aplicables. 6. Calificaciones y funcionamiento de la norma de conflicto En nuestra siguiente exposición no tratamos de hallar una teoría aplicable a todas las cuestiones de calificaciones. En cambio es importante advertir que presentamos el asunto bajo el enfoque general del funcionamiento de la norma de conflicto. Primordialmente el problema de las calificaciones es un


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problema de interpretación de la norma de conflicto. Pero, en rigor, una visión más realista demuestra que muchas veces el autor de la norma, al menos en algunos sistemas, no previo siquiera el problema. Es difícil entonces distinguir si estamos ante un problema de interpretación o integración de la norma. A veces la norma aparece indeterminada. Se requiere más bien precisar su sentido. Pero el autor de la norma no siempre brinda una guía para la interpretación o precisión del sentido. Así, cuando el art. 159 del Código Civil se refiere al matrimonio, sin duda se refiere al matrimonio en el sentido del D.I.Pr. actual porque el legislador de la ley 23.515 que reformó el Código Civil ha estado apropiadamente informado de las problemáticas de la norma de conflicto. Entonces, ¿qué se entiende o qué entendió el legislador de 1987 presumiblemente por matrimonio? A estar a los antecedentes no hay rastros de su consideración del problema de la calificación del matrimonio en las normas de conflicto que la ley 23-515 introdujo en el Código Civil de 1869. Se puede suponer que el legislador conocía el problema. Pero no hay manifestaciones o evidencias de tal conocimiento. ¿Qué debe entenderse por matrimonio en el art. 159 nuevo del Código Civil argentino? ¿Sólo lo que el Código Civil entiende por matrimonio? Me parece que no. Porque el art. 159, como toda norma de conflicto, está destinado a la armonía internacional de las decisiones de los diversos sistemas jurídicos del mundo. Los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 tampoco auxilian sobre el punto. Empero, a nuestro juicio es posible establecer un punto de partida, nada más. No es muy definitorio, pero al menos excluye una solución inflexible. El punto de partida es que las cuestiones de calificaciones no deben necesaria e inflexiblemente ser definidas de acuerdo a la lexfori. Bien entendido que ello no significa tampoco excluir la aplicación de la lexfori. Sólo significa excluir su aplicación exclusiva y apriorística. Tampoco puede ser razonable aplicar sistemáticamente la lexcausae. El art. 10 del Código Civil puede calificar el inmueble según la lexsitusesto es la lexcausae, porque no puede

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haber ordinariamente dudas sobre cuál es la lex situs, pues el situs del inmueble es un concepto fácilmente materializable. Más problemática es la calificación especial o autónoma del art. 11 del Código Civil sobre muebles con situación permanente o sin tal situación permanente. El art. 11 del Código Civil requiere ahora una profundizada consideración de los muebles del tráfico moderno, incluyendo títulos y acciones que pueden considerarse muebles. Las ideas de Falconbridge son muy aprovechables. Sobre todo la idea de calificaciones provisionales o tentativas. Pero tampoco hay que seguir esta teoría rígidamente. No hay por qué calificar provisionalmente según la lexfori. Hay que aprovechar también el enfoque de la teoría comparatista de Rabel. Pero expurgándola de su aparente "manía de grandeza". No hay por qué comparar los derechos del mundo entero. A nuestro modo de ver basta comparar los derechos que concretamente están en tela de juicio en cada caso. Se trata de un.método comparado relativo al caso, a los derechos conectados al caso. Suelen ser dos o tres. Excepcionalmente más. Nunca todos los derechos del mundo. Supongamos que un católico domiciliado en Malta se casa con una inglesa domiciliada en Inglaterra ante un oficial del registro en Londres. Según el derecho maltes el matrimonio es nulo porque no se celebró ante un presbítero católico, como requisito de capacidad. Según el derecho inglés la presencia del sacerdote católico es un requisito deforma. Siendo de forma, la lex loci celebrationis rige y el matrimonio fue válidamente celebrado en Londres. Él caso se ha presentado en la jurisprudencia inglesa, "Gray c. Formosa" [1963] pág. 259 (CA). ¿Cómo calificaríamos las cuestiones en el D.I.Pr. argentino? Supongamos que en la Argentina se discute la validez de este matrimonio celebrado en Londres. La lex loci celebrationis califica la presencia del presbítero católico como cuestión de forma. La ley del domicilio de uno de los contrayentes califica la cuestión como de capacidad regida por la ley del domicilio del contrayente.


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El alcance y la extensión de las cuestiones de forma deben quedar sujetos al derecho del lugar de celebración. Este derecho debe considerarse competente para definir cuáles son las cuestiones de forma, precisamente para favorecer la regla lex loci celebrationis, pues si un funcionario del país de celebración debiese investigar qué se entiende por requisitos de forma según otro derecho, la celebración del matrimonio se vería subordinada a dificultades de investigación de derechos extranjeros probablemente desconocidos y así la celebración se vería postergada o quizás impedida porque los contrayentes no pueden aguardar la dilucidación de tan complejas cuestiones. Podría colocarse así a los que quieren celebrar un matrimonio ante una dificultad grave equivalente a la imposibilidad de casarse. Tal resultado sería reñido con la justicia. Se privaría a los que quieren casarse del derecho humano fundamental de poder celebrar un matrimonio válidamente. El derecho natural de casarse válidamente estaría en peligro con una calificación de la forma que no estuviese de acuerdo con la concepción de las formas vigentes allí donde el matrimonio proyecta ser celebrado o quizá ya se haya celebrado. . En ambas hipótesis sería muy gravoso hacer depender la validez de ese matrimonio de conceptos de forma ajenos a la lex loci celebrationis. Pero si esta ley entiende como concepto de forma algo tan extenso que cae bajo normas del foro de aplicación necesaria y exclusiva como por ejemplo los impedimentos del art. 160 del Código Civil argentino, estas normas argentinas desplazarán a la lex loci celebrationis. Como se advierte, la cuestión de las calificaciones no está exenta de influencias valorativas materiales. No es una pura cuestión de lógica jurídica. No cabe desentenderse de los resultados materiales a los que puede conducir una u otra calificación. Así en el matrimonio del domiciliado maltes celebrado en Londres la aplicación de la calificación inglesa de la forma encuentra un primer respaldo en el art. 159 del Código Civil argentino ya que las condiciones extrínsecas e intrínsecas del matrimonio se rigen por la lex loci celebrationis. La referencia

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a la lex loci es muy amplia. Pero, luego hay que ver cómo extiende conceptualmente su campo de aplicación la lex loci referida. Si la lex loci sólo aplica su propia normativa a las cuestiones que ella califica como de forma y en cambio la ley domiciliaria a otras cuestiones substanciales o intrínsecas, sería artificioso que en la Argentina se aplique la lex loci a cuestiones que ella misma excluye de su ámbito de aplicación. Aquí vale la idea de Martin Wolff: la ley referida sólo puede ser aplicable en la medida y con el alcance que ella misma se considera aplicable. No podemos aplicar la lex loci a una cuestión de fondo cuando ella aplica a esta cuestión otra ley. Si el juez inglés aplica a la cuestión de fondo la ley del domicilio, deberíamos hacer lo que haría el juez inglés. Aquí la cuestión de las calificaciones se relaciona con el reenvío. Por lo tanto la calificación lexfori argentina debería ser comparada con la calificación lex causae de la propia lex loci celebrationis del matrimonio. En todo caso seguir la decisión que tomaría el juez del país del lugar de celebración aplicando eventualmente el derecho de otro país a una cuestión que él calificaría como sujeta al derecho de ese tercer país. Si el matrimonio se hubiese celebrado en Malta el juez inglés probablemente aplicaría la ley maltesa. Otra cosa es si luego excluiría la ley maltesa por otras razones (v.gr. orden público: ver "Gray c. Formosa" precitado). Ello significa que no es posible independizar el problema de las calificaciones, como problema de funcionamiento de la norma de conflicto, de los resultados a que pueda conducir una solución u otra. El resultado material es insoslayable y en el caso analizado se trasluce una preocupación por alcanzar la validez del matrimonio. No es fácil ver en qué razones puede basarse una solución conducente "a la nulidad del matrimonio celebrado en Londres entre un domiciliado en Malta y una domiciliada en Inglaterra. Supóngase otro caso. Una obligación está sujeta al derecho inglés y se litiga a su respecto en la Argentina. El deudor opone la prescripción. Para el derecho inglés, supongamos, la


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prescripción se califica como procesal y por ende sujeta a la lexfori, esto es, la ley argentina. El derecho argentino en cambio califica la prescripción como sustancial y sujeta a la ley inglesa. Sería aberrante declarar que la obligación es imprescriptible, como ocurrió en el desventurado caso de las letras de Tennessee. Ello conculcaría los principios de ambos derechos. Supongamos que el plazo inglés es más largo y favorece la exigibilidad del crédito. El juez argentino podría inclinarse por aplicar el plazo de prescripción inglés como si fuera substancial, no procesal. Pero podría restringir el ámbito de aplicación del derecho inglés y admitir el reenvío al derecho argentino aplicando el plazo liberatorio más breve como si fuera procesal. Lo más apropiado parecería respetar siempre el plazo de prescripción del derecho aplicable aunque éste lo califique como procesal. Pero no puede perderse de vista que el juez podría acudir a uno u otro método de calificaciones guiado por una finalidad material. Esta finalidad inspiraría elegir el derecho más favorable a la conservación del crédito o el derecho más favorable a la liberación del deudor. Las influencias materiales, es decir, las influencias sobre la solución de fondo del caso pueden ejercer una incidencia considerable en el proceso de las calificaciones de los términos o conceptos utilizados en las normas de conflicto. También podría hablarse de una calificación-equidad o de una calificación equitativa, considerando la atipicidad de los casos problemáticos. 7. Como interpretación de los conceptos del tipo legal El análisis de los hechos, situaciones y conductas que los casos presentan requiere del legislador la elaboración de representaciones generales y conceptos en el tipo legal de la norma de conflicto. Tal analítica de los supuestos de hecho mediante conceptos plantea el problema de su interpretación, esto es, de la averiguación del sentido que el autor de la norma ha querido asignar a tales conceptos. Puede ocurrir que el

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legislador de la norma de conflicto proporcione definiciones especiales de los conceptos que toma la norma; entonces encontramos calificaciones autónomas del D.I.Pr. Así, el art. 11, Código Civil, califica especialmente, a los fines de la norma de conflicto que contiene, los muebles de situación permanente distinguiéndolos de los muebles in transitu. Goldschmidt habla de "muebles inmóviles" y de "muebles móviles" en el citado artículo, interpretando la movilidad con criterio subjetivo específico, que atiende a la intención del dueño de transportarlos (Derecho internacional privado, nQ 239). He aquí calificaciones especiales para definir conceptos de la norma de conflicto. Los tratados de Montevideo brindan algunas calificaciones autárquicas de puntos de conexión —calificaciones del domicilio común (arts. 6 e a 9S, Tratado de Der. Civ. Int. de 1889; art. 38, Trat. de Der. Civ. de 1940)—. Los arts. 1212 y 1213 del Código Civil brindan calificaciones especiales del lugar de cumplimiento de los contratos. En tales condiciones, la tarea consiste en indagar el sentido de dichas calificacfones autónomas según la interpretación subjetiva basada en la reconstrucción de la voluntad del autor de la norma de conflicto. 8. Como determinación de los conceptos normativos indeterm inados

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La calificación especial brindada por la norma de conflicto es rara. Estas normas usan unos pocos conceptos normativos generales (capacidad, forma, matrimonio, filiación, legisla.1 ción, tutela, adopción, contratos, sucesión por muerte, delitos). Dado que el legislador no puede definir precisamente qué instituciones y reglas jurídicas extranjeras quedan comprendidas en los conceptos normativos del tipo, "está obligado a dejar un área vaga" (Martin Wolff, Derecho internacional privado, Barcelona, 1958,141, pág. 145). Tales conceptos tienen un "núcleo firme y estable" y una "periferia indistinta" (Wolff). Pero no se trata de completar lagunas estrictamente en estos casos, como parece ser la opinión de Wolff. En rigor,


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la norma de conflicto proporciona conceptos normativos indeterminados. Tales conceptos dependientes de normas jurídicas (cfr. Engisch, Introducción, págs. 141 y sigs.) pueden ser más o menos indeterminados según el grado de relajación o vinculación a la ley (ius aequum - ius stricturri). A nuestro modo de ver, se debe considerar siempre la amplitud e indeterminación de tales conceptos con miras al fin de la norma de conflicto, que persigue la solución justa del caso mediante el respeto de sus elementos extranjeros relevantes. Hay que mirar la finalidad multinacional de la norma y ensanchar sus conceptos de modo que puedan comprender —tanto en sentido lógico cuanto, axiológico— las más variadas instituciones y reglas foráneas. Hay que interpretar dichos conceptos como lo exige el fin de las normas en que se hallan incursos. De ahí que resulten indeterminados, amplios, flexibles. Esto es lo que ha querido Qo debido querer?) el legislador, cuya voluntad indeterminada ha querido contar con la ulterior determinación de los jueces, quienes pueden apreciar las particulares conexiones del caso y, por tanto, los diversos derechos nacionales que a él se vinculan. Ahora bien: tal amplitud de conceptos contenidos en el tipo legal de la norma de conflicto conduce a subsumir bajo aquéllos, instituciones "similares" extranjeras, comparables con las nacionales. De ahí que los diversos regímenes extranjeros de bienes en el matrimonio puedan ser comprendidos y subsumidos bajo el concepto general de efectos patrimoniales del matrimonio. No se trataría aquí de la determinación según la lex civilis causae, estrictamente, sino de una aplicación del concepto normativo indeterminado comprensivo de análogos conceptos comparados en los derechos extranjeros. En cambio, cuando de la calificación depende lógicamente la subsunción en una u otra norma de conflicto con puntos de conexión distintos, hay que precisar y determinar con mayor especificidad los conceptos de los distintos tipos legales. Así, v.gr., si la aceptación en la donación es un concepto relativo a la forma del negocio, puede considerársela sujeta a la norma de conflicto sobre formas, y, por tanto, a la ley del lugar de ce-

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lebración. Si es un aspecto atinente a la validez sustancial del consentimiento, debe regírsela por la autonomía de las partes y el derecho domiciliario del donante. Para decidir esta concurrencia de dos normas de conflicto del juez, se ha dicho que no cabe determinar el concepto de validez formal o sustancial aplicando el derecho indicado en el punto de conexión (ius civilis causaé), pues no se podría determinar el derecho aplicable sin precisar, como cuestión previa y condicionante de la aplicabilidad de la norma de conflicto, la calificación de forma o sustancia. Se ha dicho que no cabe sino recurrir a la ley civil del juez (lex civilisfori). Sin embargo, ¿no le sería lícito al juez comparar el concepto formal o sustancial de la aceptación tanto en el derecho del lugar de celebración como en el de cumplimiento? Supongamos que tanto para el derecho del lugar de otorgamiento de la donación como para el derecho del lugar de ejecución, de no haber elegido otro, las partes concuerean en calificar la aceptación como cuestión de forma. ¿No sería más justificado apelar, entonces, a la ley del lugar de celebración? Aunque tales calificaciones no concuerden con la proporcionada por el ius civilisfori, serían de más justificada aplicación. Sólo como remedio extremo se debería acudir a definiciones basadas exclusivamente en la lex fori. 9. Como elaboración de la norma A veces, el juez no halla regulado el problema en sus propias normas de conflicto. En el caso "Grimaldi", la Cámara Civil no contó con normas de conflicto aplicables específicamente a la adopción; hubiese sido adecuada la analogía con la filiación. Tratándose de la ultra vires agere del derecho angloamericano, habría que calificarla ânálogamente con la capacidad de ejercicio de los derechos. Si hubiese que calificar un trust inglés en el D.I.Pr. argentino, debería considerárselo como negocio fiduciario.


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10. Como definición de los puntos de conexión Se puede hallar, como ya hemos señalado, calificaciones especiales de los puntos de conexión; la tarea consiste, entonces, en interpretarlos y, eventualmente, determinarlos judicialmente o convencionalmente. Pero no habiendo definiciones especiales, cabe recurrir, en principio, a las calificaciones de la lexfori de los conceptos empleados en los puntos de conexión. Empero, la cuestión decisiva radica en saber si se ha de tomar en consideración la calificación que del punto de conexión, según la lexfori, hace el derecho extranjero conectado. Tomar en cuenta esta calificación extranjera de nuestro punto de conexión puede conducir al reenvío o a la transmisión a otro derecho. Se trata, en verdad, de una cuestión atinente a la definición o calificación del derecho extranjero de sus propios puntos de conexión. 11. Como definición del derecho extranjero El problema de las calificaciones se puede plantear tanto con relación al tipo legal cuanto a la consecuencia jurídica, salvo el orden público, que siempre se define según la lexfori (Goldschmidt, Derecho internacional privado, n- 98, pág. 87). El método de análisis no concierne exclusivamente, en nuestro orden metodológico, al tipo legal. También es aplicable en la analítica conceptual de los puntos de conexión y del derecho extranjero conectado. Una vez elegido un derecho extranjero aplicable, urge calificarlo precisamente. Hay que decidir el caso tal como lo solucionaría el juez del país cuyo derecho sería aplicable si tuviese jurisdicción {foreign court theory). Hay que imitar la probable sentencia del juez extranjero —teoría del uso jurídico, debida a Goldschmidt— (ver más detalladamente este punto al tratar sobre el derecho extranjero). Ahora bien: la probable sentencia extranjera captará su derecho como un todo sistemático, actualizado concretamente en la decisión y, por tanto, "sin muletas".

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! I i ^ ) v )

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Ello conduce a pensar que el juez extranjero, muy probablemente tomará en cuenta y aplicará todas las reglas de su sistema, incluso aquellas proposiciones jurídicas definitorias que desarrollan conceptos de los tipos legales o las consecuencias jurídicas (v.gr., art. 90, Cód. Civ. alemán, y art. 2311, Cód. Civ. arg.). También, las proposiciones que remiten la cuestión a una rama o a una materia dentro del derecho extranjero (v.gr, art. 515, Cód. Civ. alemán; análogamente, art. 1325, Cód. Civ. arg.). Todas las clasificaciones normativamente relevantes del derecho extranjero han de ser tenidas en cuenta, como seguramente lo haría el juez del sistema foráneo. En este orden de ideas, el autor ha defendido la tesis según la cual el juez nacional no sólo debe tomar en cuenta las calificaciones del derecho privado extranjero, o sea, las calificaciones según la lex civilis causae (Despagnet), sino también las calificaciones provenientes del D.I.Pr. extranjero que el tribunal foráneo deba aplicar, o sea, calificaciones según la lex indirecta causae. Werner Goldschmidt ha considerado, al respecto, que "es aleccionador enfrentar calificaciones de derecho privado con calificaciones del D.I.Pr., pudiendo ser ambas tomadas o de la lexforí o de la lex causae. Bartin y Despagnet acuden, respectivztmente, a calificaciones jusprivatistas de la lexforí y de la lex causae. Rabel y Boggiano ("Nuevas perspectivas en el derecho sucesorio internacional", e n / . A del 15/V1I/1975, diario 4791) recurren, respectivamente, a calificaciones jusprivatistas internacionales de la lexforí y de la lex causae {.Derecho internacionalprivado, A- ed., 1982, n9 110, pág. 98). Sin duda, Goldschmidt hace un generoso y excesivo honor a estas ideas con sólo ubicarlas sistemáticamente en comparación con las de tan egregios autores* empero, el autor de la tesis está persuadido de que las calificaciones propuestas son solamente un despliegue —original, si se quiere— de la foreign court theory, de la teoría del uso jurídico extranjero. En verdad, luego de exponer la tesis en 1975, revisando las siempre nutritivas ideas de Martin Wolff, el autor de la presénte obra se sorprendió al leer: "Por consiguiente, un juez que


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aplica derecho interno extranjero está obligado a aplicar todas aquellas reglas extranjeras que resultan de la calificación comprendida en aquel derecho extranjero, y a abstenerse de aplicar determinadas reglas jurídicas extranjeras que serian aplicables si la calificación fuera diferente" (Wolff, Derecho internacional privado, cit., 139, pág. 143). Bien se advierte que Wolff se refería a la calificación según la lex civilis causae. Pero el párrafo sugiere, a mi parecer, la aplicación de todas las reglas extranjeras que resultan de la calificación del derecho extranjero "en su totalidad", dans son ensemble, en una Gesamtverweisung (remisión al todo sistemático del derecho extranjero), y también, por tanto, de las calificaciones autónomas del D.I.Pr. extranjero. En el famoso caso de las letras de Tennessee, éstas fueron libradas en Estados Unidos y controvertidas ante los tribunales alemanes, que debían aplicar derecho de Tennessee como derecho cambiarlo material, y derecho alemán (Jexforí) como derecho aplicable al procedimiento. Según la calificación alemana, la prescripción pertenece al derecho material cambiario; según la anglosajona, al derecho procesal. Calificando el derecho cambiario según el derecho de Tennessee, las reglas de prescripción son inaplicables porque resultan procesales, y las cuestiones procesales están regidas por la lexfon alemana. Calificando el derecho procesal según el derecho alemán, tampoco se puede aplicar las normas de prescripción alemanas, porque éstas son de derecho cambiario. Así, pese a que tanto para el .derecho alemán como para el de Tennessee las letras eran prescriptibles, el Tribunal Supremo alemán llegó a la conclusión de que eran imprescriptibles (Colección Oficial de Fallos, t. 7, pág. 21, y t. 24, pág. 383). Siguiendo el método expuesto, dicho caso debería haber sido resuelto por aplicación del derecho de Tennessee como un todo sistemático, considerando que el juez de Tennessee habría aplicado sin hesitación la calificación de la prescripción como cuestión procesal, según su calificación de D.I.Pr. (calificación internacional basada en la lex causae), concluyendo en la aplicación del plazo de prescripción proporcio-

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nado por las reglas procesales del hipotético juez. El juez alemán debía, entonces, aplicar la prescripción que hubiese aplicado el juez de Tennessee, tomando el derecho de Tennessee como el todo sistemático de este derecho actualizado en la probable sentencia del juez extranjero (teoría del uso jurídico). 12. ¿Como creación autónoma de las partes? ¿Pueden las partes elaborar calificaciones libremente? El art. 1326, Código Civil argentino, dice que el contrato no será juzgado como de compraventa, aunque las partes asilo estipulen, si para ser tal le faltase algún requisito esencial. En un contrato internacional, las partes pueden elaborar la calificación del negocio, pues pudiendo derogar las normas coactivas de los sistemas de derecho privado internos, pueden también acordar la calificación con fines regulatorios del acto, para que sea juzgado en subsidio a las estipulaciones de las partes por las reglas del tipo acordado del derecho competente {lex causaé). B ) CUESTIÓN PREVIA

1. De qué se trata Hay que reconocer de entrada que éste es un problema sutil que los académicos han sutilizado más y más. Sin evadir las dificultades, pretendemos presentarlas lo más clara y sencillamente posible. El problema surge, por ejemplo, cuando un tribunal argentino, para decidir un caso, debe resolver dos cuestiones: una principal y otra previa, incidental o preliminar. Supóngase que hay que resolver quién tiene derecho a una herencia, pero para decidirlo antes hay que establecer si un matrimonio es válido o si una adopción es válida o una relación de familia se debe reconocer, pues de la decisión de alguna de estas cuestiones previa o previas depende la decisión de la principal del caso que es definir quién hereda. Supóngase que un brasileño muere domiciliado en Brasil y su esposa sobrevive. Supóngase que el matrimonio se celebró en la

LA NORMA DE CONFLICip

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Argentina. Según la norma de conflicto argentina la sucesión se rige por el derecho brasileño del último domicilio del causante. ¿Qué norma del conflicto debe aplicarse para decidir la validez del matrimonio? Debe aplicarse la norma de conflicto argentina y el derecho argentino del lugar de celebración del matrimonio o la norma de conflicto del derecho brasileño, es decir, del derecho brasileño que rige la cuestión principal, o sea, la herencia. Si según el sistema jurídico brasileño el matrimonio celebrado en la Argentina es nulo y según el derecho argentino es válido, ¿qué derecho rige el matrimonio? Como vemos, para que el problema surja se requiere que la cuestión principal dependa de otra cuestión previa que también implique elementos extranjeros y que pueda decidirse por una norma de conflicto argentina distinta de la aplicable a la principal que conduzca a la aplicación de un derecho diverso del que resulte aplicable a la cuestión principal. Lz discusión doctrinaria persiguió durante mucho tiempo una solución. En nuestro ejemplo, una solución excluía de la herencia a la pretendiente porque según el derecho brasileño ella no era la esposa, y si no se aplicaba el derecho brasileño, no se respetaba el derecho que debía regir la herencia según la norma de conflicto argentina. Otra solución daba la herencia a la esposa pues de lo contrario no se respetaba la norma de conflicto argentina aplicable a la validez del matrimonio. La primera solución pone énfasis en la armonía internacional siguiendo la solución que probablemente daría el tribunal brasileño. Véase a este respecto lo que luego tratamos acerca del reenvió y la analogía con esta solución. La segunda, da más importancia a la armonía interna pues la peticionante puede ser considerada esposa en el derecho argentino para algunos efectos y no para otros, por ejemplo, sucesorios. Actualmente el problema no se mira con criterios tan generales y rígidos, sino considerando la vía que conduzca a la mejor solución en cada caso. No hay un problema de cuestión previa, sino tantos como puedan suscitarse en el contexto de los diferentes casos. La orientación material es innegable. Aquí presentamos los siguientes enfoques metodológicos,

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considerando las preferencias materiales como por ejemplo el favor filiationis y el favor matrimonii. Sobre la orientación material de la norma de conflicto ver infra § VI, p. 254. 2. Como interpretación de las normas de conflicto El caso jusprivatista multinacional puede presentar cuestiones diversas pero lógicamente vinculadas, de modo que una resulte condicionante de otra, condicionada. Así, la validez de una adopción puede ser cuestión condicionante de una pretensión hereditaria. Pueden presentarse varias cuestiones condicionantes. Así, v.gr., una pretensión sucesoria puede depender de la validez de un matrimonio que se invoca como título para fundar tal pretensión. A su vez, la validez de dicho matrimonio puede depender de la validez de la disolución de un matrimonio anterior de uno de los contrayentes del ulterior, que se invoca como título base de la pretensión hereditaria (ver el caso "fobke v. Neidig"). Se plantea, entonces, el problema de si el derecho elegido por la norma de conflicto del juez para resolver la cuestión relativa al objeto de la pretensión en la demanda (cuestión principal en virtud del criterio real) es también competente para resolver las cuestiones previas o incidentales. ¿El legislador ha querido que el derecho elegido para solucionar la cuestión principal absorba la solución de las cuestiones incidentales? Ante todo, hay que dar la palabra al autor de las normas de conflicto. Así, por ejemplo, un contrato accesorio (v.gr., fianza) puede estar sometido al mismo derecho que rige el principal (v.gr., préstamo); tales las reglas de los tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo (1889, art. 36; 1940, art. 41). La norma de conflicto puede^legir el derecho aplicable a la cuestión incidental. Cabría juzgar que "las normas que imponen en el problema de la cuestión previa la doctrina de la equivalencia o de la jerarquización son normas indirectas que indican las normas indirectas pertinentes. Se trata de una norma indirecta de segundo grado" (Goldschmidt, Derecho internacional privado, 1982, nQ 119). Empero, quizá resulte

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más sencillo entender que la misma norma de conflicto elige el mismo derecho como rector de todas las cuestiones. Si las normas de conflicto callan respecto de las cuestiones incidentales, no se debe aún dar por agotada la tarea interpretativa y pasar a integrar lagunas. Antes hay que estudiar la interconexión sistemática de las normas de conflicto comprendidas, a fin de descubrir la voluntad de su autor. Al parecer, cuando nuestro legislador manda aplicar el derecho elegido en la norma de conflicto a una cuestión descripta en el tipo legal, no quiere que ese derecho elegido sea aplicado también a otra cuestión (incidental) descrita en el tipo legal de otra norma de conflicto, que elige otro derecho aplicable. Consiguientemente, cabe afirmar que a falta de regulación especial de las cuestiones conectadas, el legislador ha querido resolverlas independientemente sometiéndolas a sus respectivos derechos elegidos (Jexcausaé) en los diversos tipos legales que ha construido. Bien se advierte que el derecho elegido debe ser respetado tal cual es (uso jurídico extranjero) sólo en la materia para la cual es elegido. Así, v.gr., el derecho del último domicilio del causante es elegido para regir su herencia, pero no para regirla validez de una adopción en que se funda una pretensión de herencia, regida por el derecho domiciliario del adoptado (art. 32, ley 19.134). En realidad, se pregunta: ¿cómo resolvería el juez del último domicilio del causante las cuestiones sucesorias tomando en cuenta la probable sentencia del juez del domicilio del adoptado sobre la validez de la adopción? 4

3. Como elaboración de la norma carente Un delicado problema se plantea, en cambio, cuando sólo la cuestión principal resulta regulada en un tipo legal, y no la previa sobre la cual calla el legislador (laguna de norma de conflicto). Veamos qué interesante es, en este orden de ideas, el famoso caso "Grimaldi, Miguel A., suc", sentenciado por la Cámara Civil 2- de la Capital Federal el 22 de diciembre de 1948 (v.

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L.L., 54-413 y sigs.). En 1943 falleció el causante, de nacionalidad italiana, con último domicilio en Italia, habiendo adoptado en 1937 a Concepción Di Paola Grimaldi, también domiciliada en Italia y nacional italiana, y dejando en la Argentina un inmueble y una cuenta corriente. La controversia se planteó entre la hija adoptiva y el Consejo Nacional de Educación. Prescindamos por un instante de la metodología con que la Cámara y el juez resolvieron el caso. Examinemos el asunto así. La cuestión principal relativa a la pretensión hereditaria de la hija adoptiva debía ser regida por el derecho italiano del último domicilio del causante (art. 3283, Cód. Civ. arg.). El juez italiano, muy probablemente, aplicaría el derecho italiano a la herencia de un nacional italiano. En cuanto a la validez de la adopción, la Cámara carecía por entonces de una norma de conflicto directamente aplicable. Se presentaba, pues, el problema de colmar la laguna con el mismo art. 3283 o una norma análoga del D.I.Pr. argentino. En esta hipótesis, parece razonable delegar en el derecho elegido para la cuestión principal la resolución de la previa, no regulada en la norma de conflicto del juez. Ahora bien: la norma de conflicto sobre adopción del juez cuya probable sentencia decidirá la cuestión principal debe regir la previa. En este caso, al derecha civil italiano debería habérselo aplicado a la validez de la adopción como elegido por el D.I.Pr. del derecho conectado para regir la cuestión hereditaria. Por este camino se hubiese llegado al derecho civil italiano para solucionar ambas cuestiones, lográndose así armonía internacional y consistencia interna (ver, sobre posibles contradicciones entre estos dos criterios, M. Wolff, ob. cit., págs. 198 y 199). C) PUNTOS DE CONEXIÓN

*

1. Definición de los puntos de conexión El "punto de conexión" es el concepto que en la consecuencia jurídica de la norma de conflicto, elige y determina el derecho aplicable al supuesto contemplado en su tipo legal.


2.27

La expresión fue originariamente acuñada en lengua germana con la palabra Anknüpfungspunkt. En Francia se habla de pointsderattachement; en Italia, de criteridi collegamento; en el mundo jurídico anglosajón, de point ofcontact, testfactor, localizer. El autor de la norma de conflicto ha de efectuar una elección justa del derecho aplicable. No se trata, pues, de la elección del derecho más justo, sino de la elección justa del derecho más próximo. La justicia atañe aquí a la elección, no a lo elegido. Un derecho puede ser elegido justamente para resolver el caso, y resolverlo, empero, injustamente. Esta decisiva cuestión ya viene planteada —según Neumeyer, Diegemeinrechtliche Entwicklung des internationalen Privatund Strafrechts bis Bartolus, II, págs. 66 y sigs.— por el magister Aldricus, al parecer, el primero en discutir el asunto, al final del siglo XII. Aldrico preguntaba: Quaesitursi homines de versarum provinciarum quae diversas habent consuetudines sub uno lodenque Índice litigan, utram earum (...) iudexsequi debiat. El juez debería aplicar el mejor derecho. Debetenim indicare secundum quod melius ei visumfuerit. Es difícil determinar si Aldrico aludía al derecho de contenido más justo o al derecho que tuviese la conexión más estrecha con el caso (cfr. Gutzwiller, "Le développement historique du droit intemational privé", en Recueil des Cours, t. 29, 1929-IV, págs. 14 y sigs.). Aquí está la cuestión medular de la teoría del punto de conexión: con qué criterios se debe elegir el derecho aplicable. En rigor, no se puede adoptar criterios absolutos. No cabe apelar puramente al "derecho más justo". Ni cabe tampoco elegir el "derecho más próximo" sin hesitaciones'-sobre la justicia del derecho elegido. La cláusula de orden'püblico lo demuestra. La moderna doctrina que propone aplicar the better law tiene ya su antecedente en Aldrico (cfr. Juenger, "Choice of law in interstate torts", 118, en University of Pennsylvania LawRev., 202, 220-235 (1969); id., "Zum Wandel des internationalen Privatrechts", en Schriften derjuristischen Studiengesellschaft. Karlsruhe, n s 113 (1974), con crítica de Kegel, págs. 35-44).

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En cambio, el proceso de selección del derecho aplicable, en la doctrina más influyente, se encauza por elecciones fle] xibles mediante catálogos de "preferencias" u otros conneci ting factors no basados en razones territoriales. Así, Cavers {The choice of lawprocess, 1965) puede ser considerado el adalid de las preferencias flexibles. La referencia a la mostsignificant relationship del nuevo Restatemet norteamericano es prueba evidente de tales conexiones flexibles. Ahora bien: la indeterminación de los puntos de contacto conduce a plantear el más importante interrogante de nuestra materia: el que Willes Reese ha caracterizado como la cuestión principal del D.I.Pr. contemporáneo, que es la de saber si debemos (y podemos) tener reglas (cfr. "Choice of láw: 'Rules or approach'", 57, Corn. L. Rev., 315, 1972). Se echa de ver, entonces, una disputada cuestión, que trasciende el marco de la ciencia del D.I.Pr. y atañe a la filosofía del derecho: la flexibilidad de los criterios generales rectores de las situaciones típicas, a fin de rectificarlos en los casos atípicos. Bien es verdad que los antiguos ya rectamente sabían que "los deberes propios de la virtud de la justicia son en máximo grado independientes del cambio de situaciones" (Santo Tomás, S. Th., II-II, 58,10; II-II, 6l, 2 ad. 1)y, portante, "la realización de esta virtud es más susceptible que ninguna otra de ser determinada de una vez para siempre" (5. Th., I-II, 64, 2). Pero ello debe ser entendido en el contexto de un mundo en el cual los casos jusprivatistas multinacionales nos enfrentan con relativa frecuencia a lo atípico, a situaciones inéditas en el comercio internacional, que requieren soluciones "típica1 mente atípicas". Se ha de buscar, pues, una armonía razonable i entre el rigor de la medida, sin la cual no hay derecho, y su "relajamiento necesario para que imgere la equidad, sin la cual el 'derecho' es sólo apariencia, porque ha perdido su fun1 damento de justicia". También los antiguos sabían que en cier} tos casos es malo seguir la ley constituida. Mas es bueno, dejans. do a un lado laspalabras de la ley, seguir lo quepiden la razón de justicia y la utilidad común. Ya esto se ordena la equidad ' (Santo Tomás, Comentario a la Ética a Nicómaco, 1085). Sobre

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el antagonismo entre seguridad jurídica y justicia en el D.I.Pr. de contratos, cfr. Frank Vischer, Recueil des Cours, t. 142 (1974-11), págs. 3 y sigs. No es adecuado renunciar al hallazgo y establecimiento de puntos de conexión razonablemente precisos. Lo contrario exigiría siempre la precisión judicial. Pero el derecho aspira a regular las controversias con criterios preventivos, orientadores para las partes, de modo que éstas puedan lograr la autocomposición de sus intereses adecuada al derecho preestablecido. No formular con algún rigor criterios de conexión sería sumir a las partes en el riesgo de la incertidumbre sobre sus derechos subjetivos, con grave peligro para la defensa de tales facultades, que vendrían a quedar indeterminadas hasta que la cosa juzgada las definiera, no ya declarativamente, sino más bien constitutivamente. No creo que el comercio internacional pueda soportar esta imprevisibilidad sistemática. En otro orden de ideas, cabe preguntar ahora qué derecho definirá los puntos de conexión de la norma de conflicto. Hay que oír primero al autor de la norma. Si él mismo ha definido el concepto jurídico del punto de conexión con miras, especialmente, a la interpretación de la norma de conflicto, tal calificación autónoma prevalece indudablemente (arts. 6a a 9Q, Tratado de Der. Civ. de 1889, sobre calificación de domicilio comercial; art. 34, Trat. Der. Civ. 1889; art. 38, Trat. Der. Civ. 1940, y arts. 1212 y 1213, Cód. Civ., sobre lugar de cumplimiento de los contratos). A falta de calificación especial de los puntos de conexión, se debe acudir a los conceptos que proporciona la lexfori. 2. Determinación temporal de los puntos de conexión (conflicto móvil) Las situaciones vitales, por su misma historicidad, son dinámicas, mudables. Y esta variabilidad de las situaciones acaece tanto en sus mutaciones temporales como.en sus movimientos espaciales. Esto es lo que explica los movimientos migra-

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torios, que en las situaciones jurídicas se producen por su trascurso de unos sistemas jurídicos a otros. Una situación jurídica constituida ciertamente bajo un sistema jurídico A emigra al sistema B. Es el caso de la internacionalización de una situación jurídica originariamente nacional. Otra situación jurídicamente problemática, originariamente constituida en conexidad con los sistemas A, By C, puede mudar la conexión de B a X, o'de B y C hacia Xy Z, o de A, B y C hacia X, Y y Z. Las variaciones pueden ser múltiples. Son supuestos de situaciones jurídicas internacionales nómades. Aquí está, según nuestro enfoque, el lugar sistemático en que se ha de ubicar el tratamiento de los conflictos móviles en D.I.Pr., o el llamado, igualmente, problema del "cambio de estatuto". Pero observamos que en la situación jurídica ha de acontecer un mudamiento tal que sea capaz de variar su conexidad con un sistema jurídico. Se trata, precisamente, de la mutación del elemento de la situación fáctica problemática subyacente al punto de conexión de la norma de conflicto. Esta necesidad'de que se trate del elemento subyacente al punto de contacto de la norma de colisión pone de relieve otro requisito de aquel elemento: debe ser constituido y determinado. Un hecho ilícito puede cometérselo continuadamente en lugares sometidos a diferentes sistemas jurídicos. Pero el punto de conexión no se referirá a ese "estado de comisión continuado", sino al lugar de comisión o perpetración. Habrá que precisar, pues, cuál es este lugar. Y sólo entonces tendremos fijado el elemento de la situación requerido en el punto de conexión. Otras veces, el propio concepto jurídico localizador hace referencia a un estado de la situación fáctica, eligiéndolo como elemento de conexión. Seantejemplos la nacionalidad o el domicilio. El concepto jurídico localizador (punto de conexión) de la norma de conflicto capta de modo lógico-neutral el elemento escogido de la situación fáctica. Que este elemento, a su vez, tenga cualidad normativa o fáctica es otra cuestión. Pero la elección de dicho elemento en el punto de conexión pertenece al autor de la norma. Este autor suele de-


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jar librada la precisión del punto de contacto a otra voluntad integradora. Ahora bien: aquel elemento constituido de la situación fáctica puede ser, en el orden temporal, instantáneo o continuado. Son instantáneos los que se agotan en el tiempo con su acontecer mismo, como el "lugar de celebración", el "lugar de cumplimiento", el "lugar de perpetración". Éstos no originan conflictos móviles en el D.I.Pr. Entre los elementos constituidos continuados se puede distinguir elementos permanentes y variables.. Son permanentes los que se mantienen constantes, como la "situación de un inmueble" o la "situación de muebles inmóviles", o sea, muebles de situación permanente. Sólo un cambio de soberanía podría afectar esta permanencia. Son variables los elementos de la situación fáctica que habiéndose constituido bajo un sistema jurídico (A), pueden abandonar aquella localización espacial y constituirla bajo otro sistema (B), y de éste mudar a otros nuevos (C7y... X), o retornar a los anteriores (C, B) hasta el primitivo (A). He aquí la nacionalidad, el domicilio, la residencia, la situación de "muebles móviles", sean estos muebles de exportación o de uso personal. Estos elementos continuados variables son proclives a suscitar los llamados "conflictos móviles". Lo característico de estos conflictos espaciales radica en su pertinaz resistencia a resolverse con una primera localización. De modo que al intentar la solución del conflicto, conectándolo al elemento de la situación fáctica ya variado en el espacio, el conflicto se muestra rebelde porque aún persiste la indeterminación espacial. En rigor, no es móvil el conflicto, sino el elemento de la situación fáctica captado en el punto de conexión. El conflicto es subsistente o ulterior. El desplazamiento del elemento de conexión por lugares sometidos a diferentes sistemas jurídicos origina una nueva indeterminación en el espacio de la situación fáctica que así queda desprovista de una consecuencia jurídica precisa. Se trata, entonces, de volver a localizar la situación. Pero, y he aquí otro rasgo típico del conflicto subsistente, se buscará una

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> nueva localización mediante el mismo elemento desplazado, ) sin recurrir a otro elemento de la situación. La nueva localización espacial es alcanzada determinando un momento preciso en el curso del desplazamiento. Esta pre1 cisión temporal no modifica para nada la naturaleza del conflicto subsistente en el espacio, que no se transforma en un conflicto en el tiempo. Observamos, además, otra distinción. Hay que discernir el problema del cambio o desplazamiento del elemento localizador de la cuestión de su aniquilamiento o extinción. El primer problema puede ser resuelto por determinación temporal o por una conexión no acumulativa condicional subsidiaria. Al segundo sólo puede dirimírselo por esta última. Si se califica el "domicilio conyugal" como el Jugar donde los cónyuges "vi: ven de consuno" (Tratado de Der. Civ. Intern. de Montevideo de 1940, art. 8S), acaece su extinción al liquidarse la efectiva "convivencia". En este caso rige la conexión subsidiaria "domicilio del marido" (art. 8e). Pero, en ciertos supuestos (abandono de la mujer por el marido, v.gr.), la determinación temporal se hace en el mismo momento en que se extingue el domicilio conyugal, o sea, manteniendo ultraactivamente dicho domicilio la mujer abandonada aunque falte convivencia. Las normas de jurisdicción internacional de Montevideo en materia de efectos personales del matrimonio, ante la extinción del domicilio conyugal como convivencia, eligen como conexión el mismo domicilio en el momento de su propia extinción: "último domicilio conyugal" (art.,59). En el D.I.Pr. in, temo argentino, la Corte Suprema de'la Nación, previa calificación integrada del concepto normativo de domicilio conyugal, lo determinó al efecto de hallar el contacto jurisdic! cional internacional en el lugar de la última efectiva conviven) cia de los cónyuges, en el famoso caso Vlasov (sentencia del 25/111/1960, en L.L., 98-287, comentario de Goldschmidt). Se debe deslindar de los supuestos anteriores la aplicación ) de una conexión subsidiaria por una "referencia media" (cfr., ) sobre la construcción de las normas indirectas con puntos de K conexión subsidiarios según la "teoría del desistimiento", )


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Werner Goldschmidt, Sistema y filosofía, cit., 1.1, pág. 353). En todas estas hipótesis resulta el fracaso de la conexión originaria. Pero mientras en aquellos casos la causa del fracaso finca en un desplazamiento o extinción del elemento localizador, en éste la razón del malogro estriba en el "desistimiento", que un D.I.Pr. extranjero hace de la aplicación de su derecho material, frustrando así, según la teoría de la referencia media, la conexión original. Queda configurado, de tal manera, el problema del conflicto ulterior o meta-conflicto originado en la movilidad del elemento localizador de la situación fáctica captado en el punto de conexión de la norma de conflicto. El hallazgo de los criterios de solución del meta-conflicto debe remitirse a una investigación axiológica. El interrogante es: ¿en qué momento sería justo contemplar el elemento localizador móvil? En otras palabras.- ¿cuál es el "tiempo crítico" de la conexión en la norma de conflicto? Así planteado el problema, queda eliminada como criterio de solución "la metodología de los derechos adquiridos" (cfr. Francois Rigaux, "Le conflit mobile en droit international privé", RecueildesCours, 1.117, (1966-1), 329-444, n s 42, y la doctrina citada en notas 21 a 23; sobre la relación entre la doctrina de los vestedrightsy las teorías italianas de la "recepción" del derecho extranjero, cfr. Henri Batiffol, Droit international privé, cit., t. 1. números 326 y 327). Se trata, nuevamente, de hacer gravitar la situación fáctica, cuyo primer elemento localizador se ha desplazado, a través de varios sistemas jurídicos, hacia el sistema más razonablemente conexo a ella. La situación fáctica problemática captada por el tipo legal suele presentar un hecho jurídico determinante, esencial. Ese hecho tiene una suerte de fuerza rectora de la situación fáctica. Es el hecho jurídico que causa la constitución, modificación o extinción de la situación descripta en el tipo. Ahora bien: aquel hecho goza de una doble localización, en el espacio y en el tiempo.

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Precisamente su localización temporal determinará el momento crítico en que se habrá de apreciar el elemento móvil subyacente al punto de conexión. El criterio de localización propuesto no constituye una norma de reparto —no es éste el lugar para intentar delimitar la norma de reparto del principio de reparto o de las llamadas "cláusulas generales" (cfr. Werner Goldschmidt, Introducción, cit., n s 289; sobre la difícil separación conceptual, cfr. también Josef Esser, Principio y norma en la elaboración jurisprudencial del derecho privado, Bosch, Barcelona, 1961, págs. 63 y sigs., y 93 y sigs.; para un intento de esclarecimiento, cfr. nuestro estudio "Teoría de la justicia", en D.J., periódico del 17 de marzo de 1972, nQ 64, págs. 27 a 30)—. En cambio, sólo funciona como criterio de valor orientando la precisión normativa en cada caso. En consecuencia, aquel criterio quedará excluido frente a una valoración del caso concreto que suscite un deber ser ideal aplicado personal (en el juez) de separarse del criterio de orientación. Esta valoración decide la elección del sistema jurídico que en justicia debe dar la solución del caso. De ahí que la valoración persiga una justicia indirecta Qnternationalprivatrecbtliche Gerechtigkeit, Kegel). Ahora bien: todo el problema finca en saber si la norma general de conflicto ha de contener en su consecuencia jurídica la referencia al momento localizador en caso afirmativo, si habrá que formular una norma general para todos los supuestos de conflictos ulteriores, o.si cada norma de conflicto especial (sobre cada género de casos) localizará su tiempo crítico. Ambas cuestiones deben ser negadas. Sólo le es dable al legislador orientar al juez mediante un .criterio de valoración que pueda ser excepcionado por valorizaciones concretas. El D.I.Pr. positivo suele ofrecer, no obstante, normas de conflicto especiales con puntos de conexión temporalmente localizados. Tomemos ahora, como punto de partida, una norma de conflicto cuyo punto de conexión carezca de localización temporal.


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El problema consiste en: si se trata de fijar el sentido de la norma (interpretación), si se requiere colmar una laguna de la ley (integración) o si hay que precisar la voluntad deliberadamente incompleta del autor de la norma (determinación). La respuesta es: urge determinar con precisión el momento decisivo del elemento localizador en el punto de conexión de la norma de conflicto incompleta. La solución del "conflicto móvil" por interpretación de la norma de conflicto (Frederic C. Savigny, Traite de droit romain, trad. Ch. Guénoux, Fermin Didot Fréres, París, 1851, t. VIII, § 383, pág. 364; E. Bartin, ob. cit., 1.1, § 78, pág. 195, nota 1; P. Arminjon, ob. cit., I, n s 155; H. Lewald, ob. cit., págs. 94 y 95; W. Wengler, "Skizzen zur Lehre vom Statutenswechsel", en Rabels Zeitschrift für auslándisches und internationales Privatrecht (1958), 538, 541, 56l, 569; id., "The general principies of prívate international law", en A.D.I. Recueil des Cours, (1961-III), 1.104, págs. 419 y sigs.; F.A. Mann, "The time element in the conflict of laws", en British Yearbook of International Law, t. 31,1954, págs. 222 a 224 y 246; J.K. Grodecki, "Conflict of laws in time", en B.Y.I.L., 1959, t. 35, pág. 59; J.H.C. Morris, "The time factor in the conflict of laws", en International and Comparative Law Quarterly, 1966, pág. 426; J.G. Castel, "Comments: Conflicts of laws in space and in time, conflict mobile...", en Canadian BarReview (Toronto), págs. 608 y 609; A. Tommasi di Vignano, Lexfori e diritto straniero (Padua, 1964), pág. lól, nota 36l; A.C.J. Mulder, "International Privatrech en over gangsrecht", en Weekblad voor Privatrecht, Notaris ambt en Registratie, 1929, págs. 1 a 3; M.K. Fahmy, "Le conflit mobile de lois en droit international privé francais", tesis de doctorado presentada y sostenida en la Facultad de Derecho de París, el 11 de julio de 1951, bajo la presidencia del profesor Niboyet (dactilografiada), esp. números 169 y sigs.; P. Graulich, Principes de droit international privé, conflits de lois, conflits de juridictions, Dalloz, Paris, 1961, n2 176; C. Gavalda, Les conflits dans le temps en droit international privé, Sirey, 1955; F. Rigaux, Le conflit mobile, ob. cit., n a 46), la solución, reiteramos, supone que se ha de investigar la

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âuténtica voluntad del autor de la norma. Pero esa tarea, en nuestro caso, sería insuficiente, ya que la voluntad del autor de la norma ha sido dejar deliberadamente la determinación •del momento crítico al juez. i Es claro que cabrá objetar, contra esta posición, que supone ya resuelto lo que intenta demostrar: la auténtica voluntad del autor de la norma. Pero en el fondo no es así, pues la interpretación, siempre imprescindible, es la que nos revela que el autor, o bien no pensó el problema (laguna), o quiso remi, timos a la determinación del juez. La carencia o ausencia de norma alguna en el ordenamiento jusprivatista internacional configura estrictamente una laguna de la ley. En nuestro caso contamos con una norma; sólo que se trata de una norma incompleta. En estos supuestos de normas incompletas se ha visto el problema de "lagunas en sentido propio", o se ha hablado de "laguna de la norma". Pero generalmente se entiende por laguna la que fue llamada "laguna impropia", o también "laguna de la ley" y, más modernamente, "laguna de regulación". Es posible que a veces, a pesar de contar con una norma determinada, nos hallemos frente a una laguna axiológica por oposición a la laguna histórica (carencia de norma). Se abre una laguna axiológica si la norma conculca la justicia. En este caso, una norma es "esperada" para corregir un "defecto", de la ley. Será posible que el juez se halle frente a este tipo de laguna cuando la regulación del conflicto "móvil" venga predeterminada en normas generales. Observo que las distinciones categoriales expuestas no i sólo cumplen una función gnoseológica en este estudio. Tie, nen, además, un fin de coordinación ele las funciones legislativa (normación general) y judicial (normación individual). Imprecisión judicial determina el vacío querido por el le} gislador, lo completa y colma. En esto tiene ligamen estrecho j con las "lagunas de la norma", en cuanto que en ellas también , el juez debe colmar el vacío. Pero aquí se trata de una carencia no querida por el legislador. )


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En el supuesto de determinación por precisión judicial no es dable esperar una reacción normativa general del legislador. En cambio, siempre cabe aguardar una norma general legislativa cuando nos enfrentamos con "lagunas de la norma" no queridas. A falta de una precisión temporal del punto de conexión de la norma de conflicto, se sigue una facultad de determinación del juez atribuida a él por la propia abstención legal. El legislador puede darle al juez, sin embargo, ciertos criterios de precisión. Así, se podrá preceptuar: "El tiempo de la conexión se determinará observando el momento de aparición del hecho jurídico que causare la constitución, modificación o extinción de la situación captada'en el tipo. El juez podrá apartarse de este criterio cuando conduzca a un resultado irrazonable". Frente a una norma indirecta cuyo punto de conexión se hallare predeterminado legislativamente y que ante un caso concreto condujese a una injusticia, sería dable esperar dos soluciones. La primera, de sujeción estricta a la norma general; otra, de integración axiológica judicial, por elaboración de una norma individual justa. Si las valoraciones concretas descriptas en normas individuales se generalizaran por ejemplaridad, cabría esperar la sanción de una nueva norma legislativa ajustada a la ejemplarización judicial. También sería de esperar una derogación de la norma general y la sanción de una norma de delegación de precisión. D ) DERECHO EXTRANJERO

1. Definición del derecho extranjero El derecho de un país extranjero es lo que probablemente sus jueces dirían que es. Tomando como precedente el caso "Collier c. Rivaz" (1841), 2 Curt. 855, los tribunales ingleses desarrollaron, desde 1926, una construcción que adecuadamente fue llamada por Cheshire la foreign court theory. Herbert

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Jenner decía, en tal caso: the court sitting here decidesfrom the persons skilled in that (Belgian) law, and decides as it would if sitting inBelgium (cfr. crítica en "Cheshire-North", Prívate international law, 9a ed., 1974, págs. 62 y sigs.). De modo que el juez nacional debe fallar "como lo haría" el juez del país cuyo derecho resulta aplicable. En 1935, Werner Goldschmidt formuló su célebre teoría del uso jurídico en su fundamental tesis "La consecuencia jurídica de la norma del derecho internacional privado". Últimamente, decía Goldschmidt: "Si se declara aplicable a una controversia un derecho extranjero, hay que darle el mismo tratamiento de fondo que con el máximo grado de probabilidad le daría el juez del país cuyo derecho ha sido declarado aplicable; como punto de referencia, es preciso tomar al juez ante quien la controversia podría haberse radicado si realmente se hubiese planteado en aquel país" {Derecho internacional privado, 4a ed., 1982, n s 142). Esta concepción, proyectada sobre el funcionamiento integral de la norma de conflicto, conduce a decisivas consecuencias. Actualmente, el profesor Wilhelm Wengler considera que aplicar un derecho X es, con relación a una situación particular, dictar la disposición judicial que hubiese adoptado el juez del país X si éste hubiese sido competente para entender en el caso ("Das Burgerliche Gesetzbuch mit Besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Reichgerichts und des Bundesgerechtshofes Kommentar hrsg. von Mitgliedern des Bundesgerichtshofes" 12.VI: Internationales Privatrecht, bearb. von Wilhelm Wengler (auch ais Sonderausgabe), 1 und 2 Teilbd., Berlín und New York, 1981, I, págs. 40, 100, 183). Es de destacar la sugerente idea de Wengler al presentar la aplicación de reglas de conducta extranjeras en un proceso civil como forma de asistencia judicial internacional prestada al Estado extranjero —Anwedung auslándischer Verhaltensnormen im Zivilprozess-ais Gewáhrung von "Rechtshilfe" aus fremdeStaaten... (pág. 40)— por el Estado'del foro. Cabe tener presente que el art. 2- de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de D.I.Pr. dispone que "los


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jueces y autoridades de los Estados partes estarán obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada" (ver la Convención de Montevideo de 1979). En cuanto a la prueba del derecho extranjero, ver el capítulo IX de esta obra. 2. La probable y completa sentencia extranjera En el aspecto del caso enfocado en el tipo legal de la norma de conflicto, la remisión al derecho extranjero importa una referencia a la eventual decisión que concreta y efectivamente tomaría el juez extranjero. La imitación de su probable sentencia requiere tomar en cuenta todas las disposiciones que él tomaría. Así, el juez argentino deberá considerar la constitucionalidad de una norma extranjera según lo haría el juez foráneo. Debe seguir sus reglas interpretativas e integradoras. En suma: debe concretar la proyección del sistema jurídico extranjero sobre el objeto de la remisión, esto es, sobre el tipo legal sujeto al derecho extranjero. 3. Las normas de policía del D.LPr. extranjero Consiguientemente, se habrá de tomar en cuenta, también, las normas de policía que el juez extranjero aplicaría inmediatamente. Tales normas, en cuanto se refieren al derecho interno del juez extranjero, excluyen toda posibilidad de "transmisión" a otro derecho extranjero o de reenvío al nuestro. Funcionan análogamente a la "teoría del desistimiento" (Von Bar, Westlake, Lerebours-Pigeonniére), según la cual, si el D.LPr. extranjero conectado considera aplicable su propio derecho privado interno, éste se aplica. He aquí la teoría de la referencia media según Goldschmidt (o¿>. cit., n s 137 y 144). Empero, aun no existiendo normas de policía del D.LPr. extranjero conectado, cabe la referencia media si este derecho acepta la remisión.

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t 4. Las normas materiales del D.I.Pr. extranjero ' Si el juez foráneo dispone en su D.I.Pr. de una norma ma, terial que directamente decide el aspecto del caso, hemos de tomar en consideración su probable pronunciamiento basado en tal norma sustancial. 5. Las normas de conflicto delDl.Pr.

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A fin de imitar la probable decisión del juez extranjero, hemos de seguirlo a través de todas las transmisiones o remisiones que haga en virtud de sus normas de conflicto y de las normas de conflicto extranjeras que posiblemente tome en cuenta. He aquí la referencia máxima o total. Pero siempre imitaremos los pasos del juez extranjero para llegar con él a su resultado. No imitaremos a jueces de terceros países, sino sólo al juez del país cuyo derecho indica como aplicable nuestra norma de conflicto. Si éste sigue transmisiones o reenvíos,, sólo a éste imitaremos. Si las normas dé'conflicto del juez extranjero transmiten el caso a un tercer derecho y ese juez sigue la transmisión, el juez argentino también lo hará. Así también con transmisiones ulteriores que eventualmente siguiese el juez extranjero. Bien se advierte que el juez extranjero aludido es el juez del país cuyo derecho declara aplicable nuestra norma de conflicto. Si las normas de conflicto del juez extranjero reenviaran el caso a la competencia del derecho argentino y aquél juzgara el caso según el derecho privado argentino, el juez argentino aplicaría su derecho privado como lo haría el extranjero. Si éste, mediante un doble reenvío, probablemente concluyese aplicando su propio derecho privado, el juez argentino aplicaría este derecho imitando siempre al juez extranjero. Cuando mediante el reenvío se puede alcanzar la armonía de decisiones, su justificación se funda directamente en el fin del D.I.Pr. La teoría del uso jurídico posibilita que el juez argentino imite al juez extranjero y logre este fin. ¿Qué ocurre si el juez extranjero (v.gr., el juez inglés) tiene iguales propósitos? El asunto no puede ser planteado en abstracto. Siempre hay que partir de


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la controversia planteada en un país. Los jueces del país donde efectivamente se suscita el caso son quienes tienen la última palabra para imitar al extranjero. De modo que si el juez inglés, aplicando el D.I.Pr. argentino, culminara aplicando el derecho privado inglés, el juez argentino debería aplicar el derecho privado inglés. Cuando los dos jueces siguen igual método, el juez que efectivamente debe resolver el caso debería hacerlo suponiendo que el juez extranjero fallaría, en definitiva, según su derecho privado interno. Esta suposición resulta bastante confirmada por la tendencia general de los jueces a aplicar su propia lex civilisfori. Por tanto, frente al problema del reenvío no cuadran posiciones lógicas inflexibles. El juez de la efectiva decisión intentará hacer funcionar las normas de conflicto con miras a la armonía de decisiones. Si tal armonía no resulta hacedera, la razón para que el juez argentino tome en consideración las normas de conflicto extranjeras estriba en la fidelidad a la probable decisión foránea. Empero, se ha de perseguir tal armonización mediante el reenvío (cfr. Martin Wolff, Derecho internacional privado, Barcelona, 1958, pág. 194). 6. Las normas de derecho público extranjero El juez extranjero seguramente aplicará sus normas de derecho público relativas al caso. La inaplicabilidad del derecho público foráneo no es dogma ya (cfr. Pierre Lalive Sur l'application du droitpublic étranger, 1971, págs. 103 y sigs.; Johannes Schulze, DasóffentlicheRechtimPriuatrecht, FrankfurtamMain, 1972, págs. 46-57; Annie Toubiana, Le domaine de la loi du contrat en droit international privé (contrats internationaux et dirigismeétatique), París, 1972, págs. 171-173). "El juez debe aplicar la legislación económica del derecho propio del contrato" (Ole Lando, "The EC Draft convention on the law applicable to contractual and non contractual obligations", RabelsZ., 38 (1974), págs. 6 y sigs.). En cuanto tales normas de derecho público del juez extranjero configurarán probablemente su decisión efectiva, debe imitárselas en jurisdicción argentina.

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7. Las normas sobre calificaciones del derecho extranjero En tanto el juez extranjero muy probablemente aplicará las categorías* conceptos y clasificaciones imperantes en su propio ordenamiento, la imitación de su sentencia deberá estar fundada incluso en tales calificaciones, sean del D.I.Pr., del derecho privado o de otra rama de su sistema, que resulten inmediatamente relacionadas con el caso sujeto al derecho del juez extranjero. E) FRAUDE A LA LEY

1. Como interpretación de los puntos de conexión El legislador de la norma de conflicto ordinariamente describe en el punto de conexión una situación objetiva y real, no artificialmente aparentada por las partes al solo fin de conseguir la aplicación del derecho querido por ellas, escapando a la imposición del derecho querido por el legislador. Cuando el legislador somete la capacidad de una persona al derecho de su domicilio, no quiere ordenar la aplicación del derecho del país en el cual dicha persona aparentemente constituye domicilio, porque no quiere que su capacidad se gobierne por el derecho que él elige, contrariando la elección del legislador y evadiendo con ello el derecho que el legislador quiso aplicar. El fraude consiste en que se aparenta sometimiento a la elección del legislador, cuando en realidad se hace elección por las partes del derecho aplicable. Es claro que este fraude no cabe cuando el legislador permite libremente a las partes elegir el derecho aplicable (cfr. sobre autonomía de la voluntad en los contratos internacionales). Pero cuando el legislador elige, las partes no pueden adulterandicha elección mediante la creación artificial de los puntos de conexión. Esto es tanto como desviarse realmente de la auténtica voluntad del legislador so color de una aparente adecuación a las palabras de la norma de conflicto. Si un argentino de dieciocho años constituye su domicilio en Italia y allí adquiere la mayoría de edad, luego no puede volver a la República con diecinueve años y


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alegar su mayoría en virtud del art. 139, Código Civil, si aquella "ida y vuelta" aparece sólo motivada por la intención de obtener la mayoría antes de los veintiún años, evadiendo así la ley argentina normalmente aplicable de no sobrevenir aquella radicación fraudulenta en el extranjero. Los puntos de conexión que el legislador no estableció como negocios jurídicos de las partes no pueden ser manejados por ellas con el propósito de convertirlos en elecciones del derecho aplicable realmente conseguidas. Muy agudamente, Goldschmidt dice que elfraude a la ley aplicable consiste en que los fraudulentos manejan la relación de causa y efecto que opera sobre el legislador como una relación defin y medio (ob. cit., nQ 120). En realidad, se quiere sustituir el fin del legislador por el fin de las partes, pero guardando la apariencia de seguir el fin del legislador. Se trata de una infidelidad voluntaria de las partes a la voluntad real del legislador. Aquéllas, que deberían ajustar sus conductas a lo que realmente ha querido ordenar el legislador, deliberadamente quieren aparecer obedeciendo al legislador siguiendo un mandato que éste nunca les ha dado en realidad. Se pone de manifiesto la maniobra apenas se compara lo que el legislador entendió por punto de conexión (interpretación subjetiva) y lo que las partes aparentaron hacer pasar por tal (infidelidad al legislador). Éste es el punto más arduo de la teoría del fraude a la ley: la prueba de la intención fraudulenta de las partes. 2. Como interpretación de-Tás conductas de las partes Desde luego, la evidencia de la intención fraudulenta tiene que ser extraída de la conducta exterior de las partes. Goldschmidt caracteriza muy afortunadamente dos indicios típicos de la intención fraudulenta (ob. cit., nQ 120). Uno es la expansión espacial de las conductas: las partes aparecen en un país extranjero —a veces tan sólo representadas— donde no pueden justificar su actuación; otro es la contracción temporal: las partes obran muy aceleradamente. El criterio general puede

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ser establecido, a nuestro juicio, con la siguiente directiva: hay que destruir las presunciones típicas de fraude suministrando razones objetivas que justifiquen las conductas aparentemente extraordinarias. Pero observamos que la presunción legal de buena fe de las partes (art. 16, Cód. Civ.), aun siendo una presunción relativa, se mantiene firme mientras no advienen presunciones precisas, graves y concordantes que lleven al juez a la certeza moral del fraude a la ley. La carga de la prueba del fraude le incumbe a quien lo invoca. Sin aquella certidumbre sobre el fraude, no cabe a los jueces fundarse en meras conjeturas o indicios escrupulosos, so pena de caer en arbitrariedad. Ahora bien: como en toda decisión jurídica, hay que tener presente que "la certeza que acompaña a la prudencia no puede ser tanta que exima de todo cuidado" (cfr. Santo Tomás, S. Th., 11-11, 47, 9 ad. 2). No cabe sino una probabilis certitudo (S. Th., II-II, q. 70 ad. 2) sobre la conducta fraudulenta. Pero los jueces tampoco deben dejarse influir por estados de "conciencia escrupulosa", convirtiéndose en "cazadores de brujas". Ello sofocaría la protección del comercio internacional, pues las partes se verían arbitrariamente sujetas a un derecho ajeno al previsto para regir sus negocios internacionales. Lo expuesto vale especialmente en materias libradas al derecho elegido y creado por las partes. La intención de las partes persigue la evasión de las normas coactivas del derecho normalmente competente, mediante la creación artificial de elementos extranjeros que conducirían al juez a la aplicación de un derecho extranjero. He aquí el elemento normativo que torna razonablemente probable el fraude si no concurren circunstancias que al menos hagan incierta la finalidad fraudulenta. 3. El fraude a la ley en la elección del derecho aplicable y del juez competente Las partes pueden elegir el derecho aplicable a un contrato si éste reviste carácter objetivamente internacional. No pueden crear artificialmente elementos de extranjería para evadir


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las normas coactivas del derecho propio de un caso absolutamente interno (reiner Inlandsfalt). Otro tanto cabe afirmar respecto de las prórrogas de jurisdicción internacional en casos absolutamente internos (cfr., sobre elecciones abusivas de jurisdicción, H. Gaudemet-Tallon, La prorogation volontaire de juridiction en droit intemationalprivé, n s 359 y sigs.). 4. Normas de policía y fraude a la ley Al considerar las normas de policía se examinará su naturaleza excluyente de toda eventual aplicación de derecho extranjero y de normas diversas creadas por la voluntad de las partes. La finalidad de aquellas normas suele ser también la prevención del fraude a la ley nacional. Veamos que el art. 7Q de la ley 2393, de matrimonio civil, declaraba aplicable a la disolubilidad de matrimonios celebrados en la República exclusivamente la ley argentina. Las partes sólo podían intentar el fraude a esta norma celebrando artificialmente el matrimonio en el extranjero, para evadir la aplicación de la ley argentina a la futura y eventual disolución del vínculo. He aquí el fraude a la expectativa contra el art. 7S (cfr. Goldschmidt, ob. cit., nQ 126, 253, 254, 316). En cambio, no podía haber fraude retrospectivo al art. 7 e . Aunque la autoridad de Goldschmidt avala esta tesis {ob. cit., ne 126), los cónyuges que han celebrado matrimonio en la Argentina ya no podían cometer fraude al art. 7S, que se aplicaba inexorablemente, sin que resultara para nada relevante que ocurriesen a domiciliarse o a crear apariencia de domicilio en el extranjero. Sencillamente, porque en el art. 1° el domicilio no es punto de conexión decisivo del derecho aplicable a la disolución de dicho matrimonio. Las partes no podían siquiera intentar útilmente la creación artificial de un punto de conexión que el legislador del art. 7S no contemplaba. Véase ahora el art. 160 del Código Civil. Análogas reflexiones merece la norma de policía del art. 124 de la ley 19-550. Si existe sede o exclusiva explotación en la Argentina, de nada les valdrá a las partes constituir la socie-

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dad comercial en el extranjero, pues en aquellas circunstancias de conexión se aplica exclusivamente la ley argentina. Para evadjrla deberían crear ficticiamente la sede y una explotación en el extranjero. 5. Fraude a la ley extranjera Hay que poner énfasis en la norma del art. 1208, Código Civil argentino, inspirada en la doctrina de Story, según se puede apreciar en la nota de Vélez Sarsfield al artículo citado. Empero, es de justicia reconocer a Pothier, Traite du contrat d'assurances (1847), § 58, como primer censor de la práctica reinante que asignaba eficacia a contratos contrarios a las leyes de otros países. Luego lo siguieron muchos autores (cfr. muy detalladamente en RabelsZ., ob. cit., II, págs. 585 y sigs.). Nuestra norma declara la ineficacia en la Argentina de los contratos celebrados en la República para violar los derechos y las leyes de una nación extranjera. He aquí una norma argentina fundada en un principio de validez universal. En rigor, su raíz más profunda se halla en el mandatum novum de Jesucristo. Observamos que nuestra norma es incondicional en un sentido. No consideramos ineficaces los contratos contrarios al derecho extranjero a condición de que en dicho país hagan lo propio con los contratos contrarios a nuestro derecho (reciprocidad). Empero, juzgamos ineficaces en la Argentina los contratos contrarios a un derecho extranjero con tal de que este derecho no conculque, a su vez, los principios del orden público argentino. 6. Sanción del fraude a la ley La inexistencia del fraude a la ley es condición de aplicabilidad del derecho extranjero conectado por la norma de conflicto. De ahí que Goldschmidt considere el fraude a la ley como la característica negativa del tipo legal de la norma de conflicto. Si ella no se configura, la consecuencia de la norma de conflicto se opera normalmente; si se presenta, paraliza la consecuencia jurídica.


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El fraude a la ley provoca la ineficacia de las consecuencias fraudulentas perseguidas por las partes. Sólo a ellas alcanza. En definitiva, acreditado el fraude a la ley, se sanciona la evasión mediante la sumisión del acto a su derecho propio. Las partes quisieron sujetar el acto, normalmente regido por el derecho X, a otro derecho Y. El legislador reacciona sancionando con la ineficacia la pretendida sumisión fraudulenta de las partes. El acto o hecho instrumental del fraude debe caer también. Así, la nacionalidad obtenida con fines fraudulentos carece de validez. Igualmente acaece con otros puntos de contacto artificiales. Son irreales; luego, debe juzgárselos no ocurridos. F ) ORDEN PÚBLICO

1. Como cláusula de reserva en la norma de conflicto a) El "espíritu de la legislación" La imitación del uso jurídico extranjero conectado por la norma de conflicto argentina no es incondicional. Los jueces argentinos lo imitan a condición de que respete el "espíritu de la legislación" de nuestro país (art. 14, inc. 2Q, Cód. Civ.). Los principios del derecho argentino actúan como "cláusula de reserva" frente a las soluciones del derecho extranjero. Tal cláusula de reserva (Zitelmann) hace excepción a la aplicación del derecho extranjero, funcionando como característica negativa de la consecuencia jurídica de la norma de conflicto (Goldschmidt). Ello significa que si se ofende tal cláusula, que sintetiza los principios del derecho argentino, la proyectada imi-' tación del uso jurídico foráneo no se actualiza. b) Elasticidad de los principios generales La incompatibilidad con el "espíritu de la legislación" a que alude el art. 14, inc. 2-, citado, debe resultar de la lesión a principios generales inferidos de normas positivas de la legislación. No basta la contradicción con una norma o disposición

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i particulares si no se contradice un principio. En algunos czsos es clara la distinción, pero en otros las dificultades son graves. La primera dificultad proviene de la vaguedad de los principios generales, la cual produce hesitaciones en los límites del principio. Así, v.gr., una prescripción liberatoria algo más breve o más larga que la vigente en una norma argentina no ataca el principio de prescriptibilidad. Pero la dificultad se presenta en la determinación del quantum más breve o más largo conciliable con el principio. Una sensible diferencia del plazo de la prescripción puede significar una finalidad distinta de la prescripción, que atañe ya a su "esencia espiritual". Otro tanto acaece con el principio sucesorio de la legítima respecto del v quantum de sus porciones, aunque el derecho comparado exhibe porciones razonables que no destruyen el principio mismo. Se decidió que un plazo de prescripción foráneo más largo que el legislado en la Argentina no afecta nuestro principio (Cám. Civ., 5/XÜ/1903, Fallos, lól:36l; Cám. Civ. Ia, 31AW1929, JA., 30-415, y G.F., 82-197, y dictamen del fiscal de Cámara, Dr. Mackinlay Zapiola; juez Dr. Arrióla, 30/IX/1925, y fiscal de Cámara, Dr. Mackinlay Zapiola, en/.A, 27-734, y G.F., 74-147; Cám. Com., ll/V/1940, JA., 70-512, con nota favorable de Hugo Repetto Salazar, "El conflicto de leyes en la prescripción liberatoria de las obligaciones contractuales"). c) Obligaciones naturales El testamento verbal del derecho foral catalán en que se han dispuesto varíosiegados de cosas ciertas, y que habiendo sido otorgado en la*Argentina, es adverado sacramentalmente , en Cataluña y protocolizado en forma pública, ¿contraría el orden público argentino? Hay que desprender las respuestas del art. 515, inc. 3 2 del Código Civil argentino. El derecho civil ar) gentino, que repudia la forma testamentaria verbal, califica, j no obstante, como obligación natural la de pagar dichos legados . Ahora bien: una obligación que el derecho civil argentino califica de natural no puede contrariar el orden público argen)


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tino. Parece que podríamos afirmar genéricamente que las cuestiones formales no ofenden nuestro orden público. d) Incerteza sobre los principios La ley inglesa que mantiene la patria potestad de la madre que contrae segundas nupcias sobre los hijos del primer matrimonio, no obstante que entre nosotros, antes de la sanción de la ley 11.357, se producía la pérdida de aquélla, conforme al art. 308, Cód. Civ. arg., no fue juzgada contraria a nuestros principios de orden público (Cám. Civ. \- La Plata, 17/IV/1918, J.A., 1-551, y nota de E.S. Zeballos). En algunas materias el principio mismo no es claro. Así, se discute si la acción de simulación de los actos jurídicos es o no prescriptible (cfr. Llambías, Tratado de derecho civil. Parte general, t. II, números 1816 y sigs., pág. 530). A veces cabe dudar de si una norma positiva configura la expresión de un principio relativo al "nuevo espíritu de la legislación". Así ocurre con nuestro art. 1277, Código Civil. e) Principios constitucionales En cuanto a los principios declarados en la Constitución Nacional, pueden resultar excluyentes de soluciones foráneas que los desvirtúen. Vemos así, la influencia del principio de defensa en juicio sobre la distribución irrazonable de la carga de la prueba (cfr. W. Goldschmidt, "Jurisdicción y carga de la prueba en matrimonios internacionales", en E.D., 62-287 y 291). Sobre la jurisprudencia alemana que somete el D.I.Pr. alemán y los derechos privados extranjeros en su aplicación concreta a los derechos fundamentales de la Bundesverfassung, cfr. Erikjayme, Staatsvertráge Zum I. Pr., 1975, págs. 7 y sigs. Además, ver, Titto Ballarino, Costituzione e diritto internazionaleprivato, 1974; Alicia M. Perugini de Paz y Geuse y Raúl A. Ramayo, "Constitución nacional, derecho extranjero y orden público", L.L., 1978-D-925, Rui M.G. Moura Ramos, Direito internacional privado e constituigao, Coimbra, 1979. Si una aplicación de un derecho extranjero afectase un principio

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constitucional argentino, infringiría la cláusula de reserva del D.I.Pr. argentino (ver, sin embargo, las distinciones que hace Goldschmidt, "Derecho internacional privado y Constitución nacional", en Estudios jusprivatistas internacionales, 1969, págs. 271 y sigs.). Cabe afirmar el principio del valor patrimonial de la cosa juzgada frente a una ley extranjera que desconoce la cosa juzgada extranjera recreando un impedimento dirimente para contraer matrimonio. Así lo resolvió la Dirección del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas (v. E.D., 20/VHI/1970, res. director Bidart Campos, nota Goldschmidt). Cfr. también, sobre el punto, nuestro trabajo "La doble nacionalidad en derecho internacional privado", cit., nQ 203. 0 Principios de derecho internacional público ¿Se puede afirmar que los principios de D.I. Público integran el orden público de los Estados nacionales? He aquí la interesante y actualísima cuestión: una ley extranjera que dispone la expropiación de bienes de particulares de un tercer país sin indemnización, ¿puede ser rechazada como contraria al orden público de un país distinto del país expropiado? El principio de enriquecimiento injusto se vería lesionado. Este principio de D.I. Público integra el orden público de los Estados nacionales. Vuelve a ser decisiva cuestión la graduabilidad del injusto enriquecimiento. Sin embargo, aquí me refiero a principios generales comunes al D.I. Público y al derecho interno. En cuanto a principios específicos de D.I.Público, como la ' independencia de los Estados o la supremacía de los tratados internacionales sobre las leyes internas, es interesante saber si una violación de ellos contrariaría, el orden público en el D.I.Pr. de los Estados nacionales. g) La "cláusula general" Aquí entendemos por "cláusula general" lo opuesto a una configuración "casuística" del supuesto de hecho. Se caracteriza por el alto grado de generalidad con que se refiere a la


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realidad de los casos. Pero no es dable fijar una "media altura" de generalidad. Por "cláusula general" de orden público, aquí se entiende la "cláusula de reserva". Esta cláusula radica en el inc. 29 del art. 14, Código Civil argentino: se ha de juzgar la compatibilidad con "el espíritu de la legislación de este Código". Sin embargo, esta cláusula podría ser todavía ampliada por referencia al inc. 1Q del art. 14. Así: en el espíritu de la legislación se incluyen también los principios de derecho público argentino. La cláusula queda extendida al espíritu de la legislación argentina. De ser así, la averiguación se extiende al espíritu de "toda legislación", incluso "la nueva legislación". Sería interesante contar con una investigación jusfilosófica sobre lo espiritual de la legislación. El primer problema radica en dar un sentido preciso al concepto de "lo espiritual". Sería muy nutritivo poder aprovecharnos de las concepciones sobre el espíritu de Hegel o Hartmann. Aunque sería también difícil lograr validez general para esas pautas de interpretación. Las transformaciones sociales, las modificaciones de las concepciones políticas, morales y sociales que se van depositando lentamente en los puntos de la legislación, rodean las normas y principios antiguos de tal modo que no cesan de incidir sobre ellos hasta su absorción. Cfr. sobre estos tópicos los penetrantes estudios de Guastavino, "Estado actual de la codificación del derecho civil, en homenaje a Vélez Sarsfield", en L.L., 29/LX/1969; también Borda, "Vélez Sarsfield, legislador político", ob. cit., y León, "Ideologías atribuidas al codificador", ob. cit. h) Los conceptos indeterminados El orden público puede estar directamente indicado en conceptos indeterminados que requieren una determinación en virtud de valoraciones concretas para su operatividad. Así, los conceptos jurídico-valorativos de-"moral", "buenas costumbres", "tolerancia de cultos", "mero privilegio" en el art. 14; los "contratos inmorales", "reconocimiento injurioso para

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los derechos, intereses o conveniencias del Estado o de sus habitantes" a que se refiere el art. 1206, Código Civil argentino. Todos estos conceptos graduables tienden a la flexibilidad en la valoración del uso jurídico extranjero. Permiten una justa tendencia a la equidad, que aunque Kant tildó de "divinidad muda", habla elocuentemente en lo concreto del caso. i) Las aplicaciones concretas del derecho extranjero al caso Corresponde destacar especialmente que la crítica por los principios del derecho argentino versa sólo sóbrelas aplicaciones concretas del derecho extranjero al caso en cuestión. Por tanto, si bien las leyes extranjeras que toleran la poligamia, v.gr., no pueden ser aplicadas en la Argentina para permitirle al marido ejercer en nuestro país el derecho de corrección que aquellas leyes le confieren, los hijos nacidos de ese matrimonio gozarían en la Argentina de la calidad de hijos legítimos, y la madre sería amparada en su derecho de alimentos. Estas consecuencias no van contra nuestros principios, aunque sí lo conculcarían actos que no fueran cumplidos en el país. 2. Como adaptación del derecho extranjero a los principios del derecho argentino Si una solución concreta del derecho extranjero competente lesionara algún principio argentino, no cabría la inmediata sustitución del derecho extranjero por el derecho privado argentino. Se ha de intentar una adaptación o conciliacióndel derecho extranjero a nuestros principios. Tal adaptación resulta más valiosa que la directa exclusión del derecho extranjero. Si, v.gr., un derecho extranjero»considerase imprescriptible un crédito, antes que acudir a las reglas argentinas de prescripción de dicho crédito, sería atendible aplicar las normas de prescripción extranjeras del crédito que mayor analogía presentaran con el que viene a decisión. En definitiva, habrá que hallar una solución basada en el derecho extranjero competente que armonice con los principios generales del de-


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recho (ver Esser, Principio y norma en la elaboración jurisprudencial del derecho privado, trad. Eduardo Valentí Fiol, Barcelona, 1961, esp. sobre los principios universales como base de comparación funcional de las instituciones del derecho privado, págs. 438 y sigs.). Al menos, el orden público debe ser contemplado como un factor de coexistencia de los sistemas jurídicos y, preservando sus elementos esenciales, deben "investigarse las adaptaciones necesarias para hacerlos 'vivir juntos'" (Paul Lagarde, Recherches sur l'ordre public en droit internationalprivé, París, 1959, págs. 174 y 175, y 201 y sigs.; Batiffol-Lagarde, Droit international privé, t. 1, 1981, n s 364 y nota 364, 6). G) ADAPTACIÓN

El problema que se ha llamado por la doctrina de adaptación, se suscita a raíz del funcionamiento de varias normas de conflicto concurrentemente aplicables. En esto se parece al problema de la cuestión previa. Por ejemplo, si una norma de conflicto indica como aplicable el derecho civil de un país al régimen de bienes del matrimonio, esto es, a los efectos del matrimonio sobre la propiedad y otra norma de conflicto señala como aplicable el derecho civil de otro país a la herencia; puede ocurrir que un cónyuge supérstite sea beneficiado excesivamente por ambos derechos que le atribuyen parte importante en el régimen matrimonial y en la herencia del cónyuge causante. O puede ocurrir que ambos derechos lo perjudiquen excluyéndolo totalmente del régimen matrimonial y de la herencia. Esto puede sobrevenir porque ambos derechos civiles han armonizado interna y materialmente el problema dando al cónyuge una posición equilibrada. Pero cuando los derechos civiles se desintegran por la diversa aplicación de uno y otro a que conducen las normas de conflicto, entonces se producen los resultados no previstos por ninguno de los derechos civiles en cuestión. No es posible dejar funcionar así las normas de conflicto. Una solución es hacer pre-

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valecer una de las normas de conflicto y someter todo el caso al derecho civil que ella indique. Otra solución es adaptar materialmente la solución de derecho civil o material, por ejemplo, ciando al cónyuge el tratamiento hereditario que le correspondería si no recibiese nada en el régimen matrimonial o viceversa. Éste sería un procedimiento de búsqueda de solución material ad hoc. No contemplada en ninguno de los derechos civiles originariamente, sino creada por una norma especial para el caso que haga equidad al cónyuge supérstite. La misma dificultad puede presentarse en otros asuntos por aplicación concurrente de diversas normas de conflicto a distintos aspectos de un mismo caso. También aquí la doctrina ha hecho gala de un refinamiento jurídico encomiable que habrá de tenerse en cuenta llegado el caso (ver. G. Kegel, Lnternationales Privatrecht, 7 ed., 1995, München, págs. 259-269 y la bibliografía citada). Para nosotros se trata de un problema de corrección equitativa de la aplicación de normas de conflicto que concurren en someter un casona diversos derechos materiales discordantes. §V EL MA TERIALISMO EN EL FUNCLONAMLENTO DE LA NORMA DE CONFLICTO

Así como la función de la norma de conflicto se relaciona directamente a su fin o propósito, el funcionamiento de la norma se relaciona con el procedimiento necesario para alcanzar el fin. Ahora bien, el fin de lanbrma de conflicto es material. No se limita a indicar el derecho aplicable. La aplicación de la norma de conflicto debe conducir a la solución definitiva de la controversia. Y esta solución definitiva sólo puede ser, y en realidad es, material, esto es, de derecho material o substancial, de derecho privado. Es imprescindible comprender esta función para que el funcionamiento de la norma se oriente hacia su función, su fin.


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Así pues la primera tarea que consiste en la individualización de la norma de conflicto aplicable dentro del sistema requiere definir el supuesto o tipo legal de la norma. Hay que ver si un caso presenta una cuestión de capacidad, de forma, matrimonial, sucesoria o atinente al régimen de bienes del matrimonio y así de seguido. La calificación del caso puede influir decisivamente en su resultado material. No puede hacerse, en realidad no se hace, cerrando los ojos al resultado. Explícita o implícitamente se toma en cuenta. Cada vez con más explicitación. Una calificación según la lexfori desvinculada de la preocupación por el resultado no es más aconsejable que cualquier otro método de calificaciones. Además, la calificación que define y delimita el caso no es ajena al problema de la cuestión previa. Si una pretensión hereditaria depende de la validez de un matrimonio, como cuestión previa se plantea si ambas cuestiones deben tratarse independientemente para subsumirlas en las normas de conflicto del foro o si ambas deben quedar comprendidas en el ámbito conceptual de alguna de las normas en juego. Y así ver los resultados que las alternativas producirían. También se podría dejar al derecho competente para regir alguna de ellas, sea la sucesoria sea la matrimonial, determinar si las regulará conjuntamente o si las separará aplicando a cada cuestión su norma de conflicto específica. Estamos ya en un campo relativo al ámbito de referencia del ordenamiento competente. Supóngase que el derecho del último domicilio del causante quiere regular la herencia pero regulando también sus cuestiones previas condicionantes; v.gr. la validez del o de los matrimonios que influirán en la pretensión hereditaria. Sería imprudente desconsiderar ciegamente los resultados a que podrían conducir procedimientos técnicos tan variados. Los tecnicismos lógicos no pueden independizarse de un discreto mirar a las consecuencias materiales: quién hereda y cuánto. Las partes y sus consejeros están interesados en estas cuestiones substanciales, aunque estos últimos también han de interesarse en desarrollar maestría en aquellos tecnicismos conducentes.

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El célebre problema del reenvío, tan plagado de cuestiones de intrincada hermenéutica, no es puro asunto de lógica. La devolución al foro o la transmisión a un tercer derecho u ordenamiento competente está muy estrechamente vinculada al resultado material. Aquí la armonía internacional de las decisiones puede resultar un valor más apetecible que el fraccionamiento. Pero mucho dependerá de la cuantía de bienes relictos en cada jurisdicción. Una fortuna inmensa en un país puede ser determinante para que la parte que está mejor situada frente a esos bienes pretenda hacer valer su punto de vista. No es fácil predecir en abstracto si prevalecerán consideraciones de armonía internacional de decisiones o un fraccionamiento o ruptura de la unidad en favor del interés particular más fuerte. El expediente del reenvío puede conducir a la aplicación de uno u otro derecho que podría en definitiva elegirse por razones de equidad. No olvidemos que se habla de reenvío-equidad. La adaptación de un derecho aplicable también está guiada frecuentemente por consideraciones materiales. En cuanto al problema de la exclusión de un derecho extranjero, sea por fraude, sea por razones de orden público, las consideraciones materiales son también decisivas. Si se pretende hacer aplicar un derecho para evadir otro, esta evasión tiene por finalidad lograr la aplicación de unas consecuencias materiales que normalmente, es decir, sin el expediente fraudulento, no serían alcanzables. La exclusión de un derecho extranjero por contrario al orden público también presenta una problemática de conflicto axiológico material entre concepciones de justicia material inconciliables. Si no es posible cierta conciliación o suavización de las consecuencias prácticas que él derecho extranjero produciría en el foro, la solución foránea tendrá que ceder. Los principios fundamentales de justicia de la lexfori son los puntos finales de la técnica conflictualista. Son las cruces de la solución de los casos multinacionales en el foro. Sea directamente cuando los jueces del foro tienen jurisdicción en el


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caso, sea indirectamente cuando los jueces del foro son requeridos para reconocer o ejecutar un decisión extranjera. Ahora, si a esta altura se interpretara lo antes expuesto como una tendencia puramente substancialista en el funcionamiento integral de la norma de conflicto se equivocaría. Digo en cambio que tal tendencia hacia la consecución de resultados materiales no puede desconsiderarse ni minimizarse. Además, lo expuesto nada tiene que ver con otro fenómeno distinto, cual es la problemática de la norma de conflicto materialmente orientada. Éste es otro asunto. Lo aquí considerado es la problemática del substancialismo o materialismo en el funcionamiento de la norma de conflicto, digamos neutra, no materialmente orientada en su estructuración inicial. Éste es simplemente un capítulo del consecuencialismo jurídico conocido en la teoría general del derecho y practicado por los jueces en todo el mundo. Según la jurisprudencia de la Corte Suprema de justicia de la Nación, las leyes, y las normas legales de D.I.Pr. han de considerarse comprendidas, deben ser interpretadas considerando armónicamente la totalidad del ordenamiento jurídico y los principios y garantías de raigambre constitucional, para obtener un resultado adecuado, pues la admisión de soluciones notoriamente disvaliosas no resulta compatible con el fin común tanto de la tarea legislativa como de la judicial {Fallos, 302:1284). De modo que el funcionamiento de las normas de conflicto, que culmina con su aplicación a los casos, no puede conducir a soluciones notoriamente injustas, pues en el ejercicio de la función judicial no cabe prescindir de la preocupación por la justicia {Fallos, 259:27). La Corte también considera muy reiteradamente, que los jueces como "servidores del derecho para la realización de la justicia" no pueden arribar a "consecuencias concretas notoriamente disvaliosas" {Fallos, 302:1284). Ver doctrina: María Susana Najurieta, "Fraude en el Derecho Internacional Privado", R.D.C.O., nro. 4, pág. 305/321, noviembre de

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1993; María Susana Najurieta, "Orden público internacional y derechos fundamentales del niño", L.L., 1997-B-1436; Raúl Alberto Ramayo, "La interpretación de los tratados internacionales y la CSJN", E.D., 177-930/933; Raúl Alberto Ramayo, "Las normas directas e indirectas del derecho internacional privado", E.D., 180-1315/1330.

CAPÍTULO V

LA NORMA MATERIAL §1 ESTRUCTURA DE LA NORMA MATERIAL

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El tipo legal o supuesto de hecho de la norma material de D.I.Pr. enfoca un caso jusprivatista multinacional—o un aspecto de él— y la consecuencia jurídica de dicha norma lo resuelve mediante una disposición directa y substancial que establece las conductas de solución definitiva de la controversia. No indica un derecho competente del cual, a su vez, tendría que desprenderse la solución de fondo, tal como lo hace la norma de conflicto. Crea directamente dicha solución con especial consideración de la multinacionalidad del supuesto. Es el tipo legal de la norma material el que configura la multinacionalidad del caso con miras a los elementos de extranjería estimados relevantes para aquella caracterización. No es dable asignar criterios generales y absolutos para definir la multinacionalidad de los supuestos de hechos. Se requiere una configuración convencional, legal o judicial de los casos jusprivatistas multinacionales que serán sometidos a soluciones materiales. A diferencia de lo que acontece con la norma de conflicto, que selecciona el elemento de extranjería relevante en el punto de conexión de su consecuencia jurídica, para someter el caso al derecho indicado por dicho elemento, en la norma material la selección de los elementos de extranjería queda

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configurada en su tipo legal. Así, por ejemplo, la prescripción bienal del art. 855, inc. 2e, Código de Comercio argentino, sólo se aplica al supuesto especial de contratos de transporte con expediciones destinadas a cualquier lugar "fuera de la República". También son materiales las normas de los arts. 138 y 139 del Código Civil argentino, por las consecuencias sustanciales de mayoridad o emancipación que disponen. Vemos que aun asignando a dichas normas la apariencia de normas de conflicto que eligen como aplicable el derecho "más favorable" a la capacidad, tales normas en realidad deben ser caracterizadas como materiales, porque el "criterio de elección" es material. El derecho aplicable es elegido por su cualidad sustancial que favorece la capacidad. No se trata de una elección neutral. Viene muy a propósito la siguiente consideración de Batiffol: "Enfin, on trouve aussi, dans ees conventions, des regles de conflits de lois particuliéres qui ont parfois, sur la durée de la protection du droit d'auteur par exemple, donné application a la loi instituant la protection la plus longue, ce qui, pour de bons interpretes, revient áposer une regle matérielle sous la forme d'une regle de conflit; or le résultat se rencontre avec celui des instruments législatifs ou conventionnelles qui, posant des regles de conflits de lois, donnent a certains d 'entre elles une forme altemative qui revient aune regle matérielle " (cfr. "L'état du droit international privé en France et dans l'Europe continentale de l'Ouest" enJournal du Droit International, numero du centenaire, pág. 30). Entre las normas de conflicto con puntos de conexión alternativos a que alude Batiffol, se puede citar el art. 3638 del Código Civil argentino. He aquí el favor testamenti. Además, los puntos de conexión acumulativos de las normas de conflicto conducen a criterios materiales prevalecientes; v.gr., la adopción sujeta acumulativamente los derechos domiciliarios de adoptante y adoptado (art. 23, Trat. de D.C.I. Montevideo de 1940). La acumulación puede juzgársela establecida con miras al favor minoris. Se impone la adaptación de los derechos, cuando no "sean concordantes" (art. 23, cit.), a fin de posibilitar la adopción convencionalmente válida.

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Las consecuencias jurídicas de las normas materiales proyectan unas soluciones especialmente adaptadas a la naturaleza multinacional de los casos enfocados en sus tipos legales. Esta adecuación ajustada a los casos, de que gozan las soluciones materiales, las justifica como fundadas en la naturaleza de las cosas. §11 FUNCIÓN DÉLAS NORMAS MA TERIALES EN EL SISTEMA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO A ) FUNCIÓN SUPLEMENTARIA

El autor propicia la construcción de un sistema de D.I.Pr. en el cual la normología conflictualista, si bien goza de rango privilegiado, no ejerce el monopolio metodológico. Se ha de admitir, en función suplementaria, las normas materiales. Dicha función suplementaria de tales normas ha sido aprobada por muy prestigiosos catedráticos, a quienes se adhiere el autor en esta cuestión. Aquéllos son Alfred E. von Overbeck, "Les regles de droit internationaí privé material", Nederlands Tijdschrift voorInternationalRecht. Mélange offerts a R. D. Kollewijn et O. Offerhaus, 1962, nQ 9, págs. 362-379; Adolfo Miaja de la Muela, "Las normas materiales de derecho internacional privado", en Revista Española de Derecho Internacional, 1963, volumen XVI, n s 3, págs. 425 y sigs.; W. Wengler, Recueildes Cours, 1.104,1961, págs. 451-459; G. Kegel, Recueildes Cours, t. 112, 1964-11, págs. 237-263, esp. pág. 251. , «7; Desde esta perspectiva, las normas materiales funcionan como normas especiales, excepcionales, en el sistema de D.I.Pr. En cambio, el autor no concibe esta metodología sustantivista como exclusiva y excluyente, en modo absoluto, de las normas de conflicto. No sería razonable la exclusión del derecho privado extranjero común, en materias en que el comercio internacional no ha generado aún normas materiales uniformes (cfr. Kegel, Recueil des Cours, t. 112, (1964), págs. 237-263).

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B ) FUNCIÓN COMPLEMENTARIA. LA ADAPTACIÓN

Además del carácter suplementario ya señalado, se advierte también una función complementaria de la norma material con relación a las normas de conflicto cuando los derechos privados elegidos por éstas resultan inadaptados y se requiere armonizarlos materialmente, a fin de asignar una solución equitativa al caso. He aquí el problema de la adaptación. Las normas materiales creadas para corregir el funcionamiento riguroso de varias normas de conflicto demuestran el carácter integrador que la norma material de adaptación presenta, complementando las conflictuales. Imaginemos el siguiente ejemplo. Supongamos que se debe aplicar el art. 1214 del Código Civil argentino, y las obligaciones de las partes en un contrato internacional tienen que estar regidas, "respecto a cada una de las partes, por las leyes de su domicilio". Ahora bien: al tratarse de un contrato bilateral, con obligaciones conectadas recíprocamente de modo sinalagmático, la consideración aislada de cada obligación resultaría irrazonable. Si una empresa alemana debe entregar las partes accesorias de una máquina a un comprador argentino —dando por sentado siempre la aplicabilidad del art. 1214, Código Civil argentino—, cabría someter la responsabilidad del vendedor por vicios al Código Civil alemán, y, en cambio, al derecho argentino el problema de la medida en que el comprador ha de responder por mora accipiendi (cfr., sobre soluciones conflictuales o materiales al problema de la adaptación, Kegel, "Kommentar Zum EGBGB", Kohlhammer, 1970, págs. 36-37, Vorbem, 74 a 78, al art. 79). Desde otra perspectiva, también se elabora una norma material de D.I.Pr. cuando al ser excluida la aplicación de una norma extranjera por efecto de los principios de orden público del juez argentino, éste, antes de aplicar irresistiblemente su lexfori, aplica una norma extranjera del derecho conectado que resuelve, sin ofender nuestro orden público, un caso análogo al que hay que decidir. Aquí, nuevamente, una norma material complementa el funcionamiento de la norma de con-

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flicto. Sin tal adaptación, el derecho extranjero competente debería ser sustituido por la lexfori. Las normas materiales siguen el método de creación. El tipo legal de la norma material capta lógicamente el caso jusprivatista multinacional. La consecuencia jurídica directamente proyecta la solución material del caso, sin recurrir a la elección de un sistema jurídico justificado del cual quepa, por vía indirecta, extraer la solución material. El fundamento axiológico de tal consecuencia jurídica directa se base en las consideraciones de justicia que justifican el método de creación. Desde luego, tanto el análisis como la comparación materiales constituyen tareas previas a la creación de soluciones comunes. Cuando hay normas materiales reguladoras de un caso, no cabe ya el recurso al método de elección. Empero, si en un conjunto de normas materiales un problema carece de regulación por una norma material (laguna), se ha de retomar la vía de elección de las normas de conflicto. Si una norma material brinda una solución incompleta del caso, hay que volver a las normas de conflicto. C ) SUSTANCIALISMO MODERADO

A pesar de que la coexistencia de normas materiales con normas de conflicto resulta aceptada aun por los "sustantivistas moderados", como califica Kegel (en su curso "The crisis of conflict of law", Recueil des Cours, t. 112, (1964), págs. 91268) a Wengler, Von Overbeck, Miaja de la Muela y a él mismo, Werner Goldschmidt (ya en la;tercera edición de su Derecho internacional privado, de 1977, que lleva el sugestivo subtítulo "Derecho de la tolerancia") excluye las normas materiales del D.I.Pr. y las envía al derecho privado de extranjería, al derecho privado internacional y al derecho público de extranjería. Mientras el D.I.Pr. se basa, según Goldschmidt, en el valor del respeto positivo al derecho privado extranjero y en el método indirecto, el derecho privado y público de extranjería persiguen, según Goldschmidt, "beneficiar el elemento patrio de manera directa".

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¿Es verdad que las normas materiales persiguen "beneficiar el elemento patrio"? Parece, más bien, que dichas normas crean una solución directa del caso jusprivatista multinacional, tratando de respetar su particular naturaleza internacional de. modo más adecuado y justo que mediante la aplicación de cualquier derecho privado nacional relacionado con el caso. Así ocurre con los arts. 138 y 139 del Código Civil argentino, pues aunque se construya estos preceptos en la estructura de norma de conflicto cuya consecuencia remita a la ley más favorable, esta elección está orientada por un criterio de valoración sustancial: la favorabilidad. La solución directa de aquellas normas no busca beneficiar meramente el elemento patrio, pues a quien ingresa en la Argentina siendo mayor o emancipado, se le respeta la capacidad adquirida, y a quien reside habitualmente en el país se lo beneficia con la mayoría o emancipación del derecho argentino aunque siga juzgándoselo menor en el domicilio de sus padres o defensores. La solución justa de difíciles conflictos de leyes se logra mediante tales normas materiales. Materiales son también las cláusulas FOB y CIF, entre otras, y no benefician al elemento patrio sino, antes bien, persiguen soluciones especiales en compraventas internacionales. Lo mismo vale para otras normas materiales del comercio internacional (v.gr., reglas de York-Amberes, entre otras muchas) incorporadas a la jurisprudencia argentina. El art. 855, inc. 2S, del Código de Comercio, en cuanto establece un plazo de prescripción más largo para las acciones derivadas del transporte internacional, no tiende a beneficiar elemento patrio alguno, sino a favorecer el ejercicio de las pretensiones de un negocio de mayores complejidades que los internos. Puede beneficiar perfectamente a cualquiera de las partes radicadas en la Argentina o en el extranjero. No se ve qué elemento patrio iría a beneficiar, si puede hacérselo valer contra una empresa de transporte argentina por un cargador con sede en un país extranjero cuyo derecho contuviese plazo de prescripción más breve. Mediante tal norma material, el legislador argentino persigue asignar al problema

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una solución directa adecuada a la naturaleza internacional del contrato. Es cierto que no distingue la procedencia política del caso, pero precisamente acontece que en algunos casos totalmente multinacionales es más intensa la plurínacionalidad concurrente que la pertenencia exclusiva a un país. En tales condiciones, las normas materiales proyectan soluciones como si fueran uniformes a los derechos concurrentes. Bien es verdad que tales soluciones no son realmente uniformes, pues no han sido acordadas por los países en cuestión. Cabe afirmar, entonces, que las normas materiales de fuente nacional persiguen respetar más la internacionalidad que la nacionalidad del caso. Sus soluciones pueden ser más justas que las reinantes en los derechos privados aplicables a casos típicamente internos. Las normas de conflicto solucionan materialmente los casos multinacionales como si fueran casos absolutamente internos—alemanes, españoles, suizos, etcétera—. No respetan la internacionalidad del caso, salvo cuando proceden a la adaptación de los derechos nacionales para ajustados al caso internacional. Ahora bien: las normas materiales aplicables a casos jusprivatistas multinacionales, en cuanto sean unificadas por vía convencional o consuetudinaria y "superen la diversidad de lo nacional y lo extranjero mediante la uniformidad", inspirándose en el "ansia de integrar los países de una región o inclusive de toda la tierra" (Goldschmidt, prólogo a la edición citada de 1977), no merecen tacha axiológica por "intolerancia con lo extranjero". Comparemos el funcionamiento de las normas de conflicto con la elaboración de normas materiales uniformes. El derecho extranjero conectado por las normas de conflicto es aplicado por el juez nacional a condición de que sus soluciones respeten los principios generales del derecho del juez. Ahora bien: las normas materiales son unificadas sobre la base de principios comunes, creándose soluciones detalladas uniformes expresivas de tales principios. No se advierte qué disvalor puede atribuírsele a la aplicación de un derecho uniforme, respetuoso de los principios nacionales comunes,

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cuando se juzga válida la aplicación de un derecho nacional extranjero igualmente tolerable. Las normas materiales uniformes garantizan valores esenciales del D.I.Pr.: las necesidades del comercio internacional, la armonía internacional de decisiones, los fines de los derechos nacionales y las expectativas de las partes. No cabe reducir la axiología del D.I.Pr. al "respeto positivo del derecho privado extranjero" (Goldschmidt). Mediante aquellos objetivos también se alcanza primordialmente la solución sustancialmente justa del caso, porque se hace posible la adopción multilateral de criterios de justicia sustancial más elevados, impracticables en los confines del conflictualismo. Estoy persuadido de que las normas materiales uniformes de D.I.Pr. son instrumentos adecuados para realizar soluciones más justas de los casos multinacionales que las asequibles por la metodología indirecta, conflictualista. Esta última no puede hacer progresar el descubrimiento de soluciones materialmente más justas en la casuística internacional. §111 NORMAS MATERIALES Y NORMAS DE CONFLICTO A ) MULTINACIONALIDAD CONVENCIONALMENTE TÍPICA

Las normas materiales uniformes creadas para casos multinacionales definen más o menos precisamente los casos que reglamentan; así, v.gr., el "transporte internacional" o la "venta internacional" convencionalmente típicos (ver transporte aéreo internacional, definido por la Convención, de VarsoviaLa Haya o la venta internacional de mercaderías, definida por la Convención de Viena de 1980). Lds tipos legales definen la multinacionalidad convencionalmente relevante de los casos.

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B ) NORMAS MATERIALES DEPENDIENTES E INDEPENDIENTES

Existen normas materiales o substanciales (nacionales) de D.I.Pr. llamadas dependientes de las normas de conflicto, es decir que se las aplica cuando resulta aplicable el derecho indicado por las normas de conflicto. Según el ejemplo del profesor Lalive, el parágrafo 1944, I, del BGB (Código Civil alemán) le concede al heredero un plazo de seis semanas para repudiar la herencia desde la apertura de la sucesión, y la parte II del mismo parágrafo 1944 extiende el plazo a seis meses si el causante alemán tenía su último domicilio en el extranjero. Esta regla de D.I.Pr. material se aplica porque la ley sucesoria alemana es aplicable en virtud del art. 24, EGBGB. La regla de D.I.Pr. material es, pues, "dependiente" de la norma de conflicto (Pierre Lalive, Tendances et méthodes en droit internationalprivé-Cours general-, Académie de Droit International, pág. 9D- Pero siguiendo al profesor Lalive, "dejemos pues de lado estas reglas 'dependientes' de D.I.Pr. material, que no son, además, ni tan numerosas ni de un interés práctico considerable" (lug. cit.). Como a Lalive, "lo que nos interesa, desde el punto de vista de los métodos, son las reglas materiales de D.I.Pr. llamadas 'independientes' y, sobre todo, la cuestión de saber si este procedimiento 'directo' de solución —a primera vista, más adecuado y más 'internacional'— es susceptible de suplantar el procedimiento clásico de la regla de conflicto" {iderri). C) NORMAS MATERIALES INDEPENDIENTES

El tipo legal de la norma material de D.I.Pr., generalmente, capta y describe un caso o un aspecto de un caso multinacional mediante una caracterización que define los elementos nacionales y extranjeros relevantes para la situación típica. Así, por ejemplo, el art. 123 de la Ley de Sociedades Comerciales 19-550 contempla la hipótesis problemática de la constitución de sociedad en la República por una sociedad constituida en el extranjero. Se trata de un supuesto o caso

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multinacional específicamente caracterizado en el tipo legal o antecedente de la norma material. Esa misma caracterización requiere una adecuada interpretación (ver constitución de sociedad en Ta República). Pero lo específico radica en la especial consecuencia jurídica de la norma material que reglamenta el caso conforme a su problemática peculiar y a los intereses internacionales comprometidos. El art. 123 citado impone unas exigencias materiales tan sólo comprensibles en atención a la hipótesis contemplada en su tipo legal. Lo importante es que esta hipótesis recibe una regulación material especial acorde con su naturaleza, y no queda sujeta al derecho material común de la lexfori. Vuelve a ser interesante recoger un párrafo del profesor Lalive: "Una prioridad se impone con bastante facilidad: por definición, la regla sustancial de D.I.Pr. ha sido elaborada habida cuenta de las particularidades y las necesidades específicas de reglamentación de una situación internacional. De ahí que se deba presumir mejor tal reglamentación, más adecuada que aquella (emanada del legislador del foro o de un* legislador extranjero) que es a la vez material y 'puramente interna' en el sentido de que no ha sido elaborada con miras a situaciones internacionales" (o¿>. cit., pág. 97). "Esta presunción de calidad superior —continúa Lalive-— podría ser vinculada al 'carácter especial' de la regla sustancial de D.I.Pr. y al adagio lexspecialis derogatgenerali. El principio de no contradicción impide admitir la hipótesis de dos reglas simultáneamente en vigor en el Estado del foro: una, prescribiendo una reglamentación sustancial, y la otra, la conexión (de una misma situación internacional, venta arbitraje, etc.) con una de las leyes internas en presencia" (ideni). En el ejemplo antes presentado, sería absurdo que el legislador dispusiera la solución especiai del art. 123 de la ley 19-550 y subordinase la aplicación de este artículo a la circunstancia de resultar aplicable la ley argentina en virtud de la norma de conflicto del art. 118, primera parte, de aquella ley. Sería absurdo por imposible, porque la sociedad constituida en el extranjero continúa regida por la ley del país de su constitución (art. 118, primera parte, cit.), aunque constituya o par-

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ticipe en una sociedad regida por el derecho argentino. En pocas palabras, la aplicabilidad del art. 123 es especial y desplaza la aplicación del art. 118, primera parte; por cierto, en lo regulado específicamente por el art. 123- El art. 123 se aplica independientemente del art. 118, primera parte. El art. 123 desplaza la aplicación del art. 118, primera parte, en cuanto regula el art. 123- Además, por su naturaleza societaria, el art. 123 es una norma material de D.I.Pr. inderogable. Pero esto no la convierte en una norma de policía. Análogamente, el art. 855, inc. 2S, del Código de Comercio argentino capta el problema del plazo de prescripción de las acciones nacidas de un contrato de transporte terrestre internacional y, por su especialidad, la solución material que esta-' blece es aplicada independientemente de la aplicabilidad del derecho argentino al contrato en virtud de las normas de conflicto argentinas. La razón es simple-, la situación contemplada en el art. 855, inc. 2-, Código de Comercio argentino, es especial respecto de las normas de conflicto, y su solución también lo es. En nuestro sistema, las normas materiales de D.I.Pr. son especiales y, por ello, desplazan a las normas de conflicto generales en las situaciones que contemplan aquéllas. Pero, por su naturaleza especial, las normas materiales son sólo complementarias de las normas de conflicto generales. D ) DISPONIBILIDAD DE LAS NORMAS MATERIALES

Hay que poner de realce que no todas las normas materiales de D.I.Pr. son inderogables y, por tanto, rígidas. Pese a que algunos incurren éñ esta desafortunada confusión, ciertas normas materiales de D.I.Pr. son precisamente derogables por las partes; así ocurre con el art. 855, inc. 2a, Código de Comercio argentino. Pero destacamos muy especialmente que las normas materiales sobre venta internacional de mercaderías, regida por la Convención de Viena de 1980, son, en general, derogables por las partes (art. 6a). Pensamos, además, que cuando una norma material de D.I.Pr. del foro fuese derogable por las partes, y otra norma

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material de D.I.Pr. de un Estado extranjero vinculado con el caso fuese presentada con la intención de que se la aplique, creando un eventual conflicto entre normas materiales de D.I.Pr., habría que solucionar el caso aplicando la norma material de D.I.Pr. del país indicado por las normas de conflicto del foro. Lo mismo cabría hacer ante jurisprudencias contradictorias que aplicaran una misma convención que unificara normas materiales. Tal conflicto de jurisprudencias debería ser resuelto mediante las normas de conflicto del foro, admitiendo ulteriores armonizaciones mediante el reenvío. Así, por ejemplo, si en un transporte terrestre argentino-brasileño hubiese una norma material de D.I.Pr. brasileño sobre prescripción, habría que dirimir el eventual conflicto con el art. 855, inc. 2Q, Código de Comercio argentino, por aplicación de las normas de conflicto del tribunal competente (lex indirecta fori). Pero si el juez brasileño aplicase el derecho argentino (reenvío), el juez argentino debería aplicar el art. 855, inc. 2S, Código de Comercio. En cambio, las partes siempre podrían crear una norma material de D.I.Pr. fundada en la autonomía material y establecer un plazo de prescripción especialmente adecuado al caso. He aquí normas materiales de D.I.Pr. creadas por las partes.-Los consejeros jurídicos deben advertir a éstas para que establezcan tales normas. §IV LAS NORMAS MA TÉMALES Y LA A UTONOMÍA DE LAS PARTES A ) NORMAS MATERIALES CREADAS POR LA AUTONOMÍA DE LAS PARTES

Tal como se considerará al tratar sobre los contratos internacionales, las partes son quienes gozan de mayores facultades para la creación de normas materiales especialmente adaptadas a sus negocios multinacionales, en los cuales no cabe apegarse a esquemas normativos de los derechos priva-

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dos nacionales, muchas veces inadaptados a dichas relaciones. En algunos casos, "la utilidad y la moralidad del comercio internacional imponen una derogación del orden público interno" (Lerebours-Pigeonniére, Droit intemational privé, 8 a ed., Yvon Loussouarn, 1962, pág. 603), como ocurrió en Francia con las cláusulas oro, sólo admitidas en los pagos internacionales mediante normas materiales. En los contratos internacionales, las partes pueden crear las normas que los regirán derogando todas las normas de los derechos privados internos a los cuales el negocio esté objetivamente conectado, en los límites impuestos por el D.I.Pr. Las condiciones generales y los contratos-tipo facilitan, sin duda, el comercio internacional (sobre esto, ver el informe de C.M. Schmitthoff en The International and Comparative Law Quarterly, 1968, vol. 17, tercera parte, págs. 551 y sigs.). Sin embargo, no cabe imaginar ingenuamente la eliminación de toda incertidumbre por el método de las condiciones generales y los contratos-tipo. Así, puede sobrevenir lo que podríamos llamar "conflictos de formularios" cuando vendedores y compradores ofertan y aceptan tomando en cuenta su propio contrato-tipo, que contiene normas materiales (condiciones generales) incompatibles (ver, sobre esto, M. Meek e I. Feetham, "Foreign sales, distribution, licensing and joint venture agreements", en De Paul Law Review, vol. XVII (1967), pág. 50). Aun los más conspicuos representantes del sustantivismo radical reconocen que "si bien los esfuerzos por dar formulación jurídica a las prácticas del comercio internacional obedecen al deseo de eliminar la incertidumbre y la inseguridad, no puede negarse que han dado lugar a la creación de numerosos y diversos contratos-tipo, que por la falta de principios comunes, a menudo conducen a las partes contratantes a situaciones inesperadas" (ver A. Goldstajn, "International conventions and standard contracts as means of escaping from the application of municipal law", en The sources ofthe law intemational trade, editado por C.M. Schmitthoff, Londres, 1964, pág. 116). Es muy sugerente la opinión de Schmitthoff en el sentido de que se extraiga de los contratos-tipo un núcleo común (cfr.

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Unification ofthe law governing international sale ofgoods, editado por J. Honnold, París, 1966, pág. 398). Ese núcleo común debe ser delimitado, fundamentado, y hacer derivar de él mayor uniformidad de condiciones generales. B ) NORMAS MATERIALES DEROGABLES POR LA AUTONOMÍA DE LAS PARTES

Algunas normas materiales de D.I.Pr. son derogables por la autonomía de las partes —v.gr., los usos y reglas uniformes relativos a los créditos documentados de la Cámara de Comercio Internacional—, y no lo son, por ejemplo, los arts. 118, tercera parte, y 123 de la ley de Sociedades Comerciales 19.550. Las propias normas materiales suelen establecer pautas con respecto a su derogabilidad. La materia en la cual se las establece suele ser criterio de distinción. Así, v.gr., en materia societaria no son derogables, y sí lo son, en cambio, en materia contractual. De ahí que al art. 855, inc. 2- del Código de Comercio argentino, pueda juzgárselo derogable. §V , FUNCIONAMIENTO DE LAS NORMAS MA TERLALES A ) INTERPRETACIÓN

El intérprete, como siempre, ha de atenerse al fin perseguido por la voluntad del autor de la norma, sea ésta contractual, legal, convencional o judicial. La interpretación requiere fidelidad del intérprete a la voluntad real del autor de la norma. Si se trata de la interpretación de una norma material incorporada a un convenio internacional, el intérprete ha de entender la norma en el sentido que más garantice la finalidad de unificación sustancial perseguida, cuidando de no desvirtuarla con inteligencias apoyadas en el derecho común interno o en el derecho de otras convenciones. Sólo si la interpretación que conduzca a la uniformidad conculcase principios genera-

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les del derecho interno, sería lícito hacer prevalecer una interpretación adaptada a dichos principios. De lo contrario se debe fidelidad al espíritu uniformista de las normas materiales. En cuanto a las condiciones generales y contratos-tipo, se debe respetar, primordialmente la voluntad concordante de las partes. Si ésta no pudiera ser restablecida, será necesaria la complementación de las normas materiales indeterminadas. B ) DETERMINACIÓN

Si el autor de la norma material ha manifestado una voluntad incompleta, será menester determinarla. Así, v.gr., en la Convención de Varsovia-La Haya, cuando el transportador pruebe que la persona lesionada produjo el daño o contribuyó a él, el tribunal podrá, conforme a su lexfori, descartar o atenuar la responsabilidad del transportador (art. 21). La propia convención delega dicha cuestión en las facultades direccionales del juez competente según su lexfori. Otro tanto acontece con la posibilidad de fijar indemnizaciones en forma de renta, delegada en la lexfori (art. 22). Se deja librada a la determinación de las partes un límite de indemnización más elevado (art. 22,1). La falta equivalente al dolo queda a determinación del tribunal competente (art. 25,1). Por lexforise debe entender el derecho material del tribunal. En rigor, se puede conceptuar estas delegaciones del convenio en la lexfori como normas de conflicto convencionales, pues eligen como derecho aplicable al aspecto no regulado en el convenio el derecho del tribunal competente. Destaco nuevamente el p a " ralelismo entre normas de jurisdicción internacional y normas de conflicto. C) LAGUNAS

Debemos distinguir entre la voluntad negativa de no reglar, la voluntad incompleta de delegar la determinación de las normas reglamentadas y la omisión involuntaria de reglar normas. En las convenciones internacionales sobre unifica-

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ción de normas materiales suelen aparecer reglados algunos aspectos, v.gr., del contrato internacional de transporte. Se evidenciar así una voluntad de limitar la unificación a ciertos aspectos. He aquí una voluntad negativa de no reglar los aspectos no contemplados en los convenios. Como antes se expuso, otros aspectos quedan delegados a la determinación de las normas materiales uniformes por la lexfori (supra, B). Sólo cuando media omisión involuntaria de reglar cabe hablar estrictamente de lagunas. Empero, trataremos aquí también de las omisiones de regulación voluntarias. No se trata, entonces, de la integración o complementación de los convenios, sino de deslindar los ámbitos de aplicación convencionales de los ámbitos de aplicación de las normas de conflicto de fuente internacional (v.gr., Trat. de Navegación Comercial Internacional de 1940) o de fuente interna (v.gr., arts. 597 y sigs. de la ley 20.094, de la navegación). Los aspectos no regidos por normas materiales convencionales quedan sometidos a la aplicación de las normas de conflicto. Estas, en cuanto son generales, resultan aplicables al no haber norma material especial que las desplace. He aquí la coordinación sistemática de las normas materiales con las normas de conflicto. A nuestro criterio, en los convenios no se da la omisión involuntaria de regulación (ver, admitiendo lagunas, el estudio precursor de Antonio Malintoppi, "Les rapports entre droit uniforme et droit intemational privé", en Recueil des Cours (1965-III), págs. 66-79). 4

D ) APLICACIÓN

Las normas materiales convencibnalmente unificadas son aplicadas por tribunales nacionales. Por interpretaciones divergentes de las mismas normas materiales, los tribunales nacionales al aplicarlas, pueden generar jurisprudencias diversas. Tales conflictos de jurisprudencias deben ser dirimidos mediante el recurso a las normas de conflicto del juez. No sería lícito aplicar directamente el criterio imperante en la juris-

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prudencia propia. Habría que respetar la jurisprudencia del país indicado por las normas de conflicto del juez competente. Desunificado jurisprudencialmente al derecho material uniforme, vuelven a regir las normas de conflicto generales. En cuanto a las normas materiales consuetudinarias y creadas por la autonomía de las partes, su aplicación espontánea derivada de la observancia de los mismos interesados torna realidad el fin de "igualdad y equidad", que persiguen. Si no hay tal, si se presentan divergencias o conflictos de formularios, la adaptación material mediante la conciliación o el arbitraje de las diferencias resulta el método unificador más oportuno. No queda excluida, empero, la metodología conflictualista en el arbitraje. Hay que tener en cuenta, también, que las normas materiales consuetudinarias o creadas por la voluntad de las partes pueden recibir interpretaciones o correcciones por los los jueces nacionales (ver Vischer, Recueü des Cours, t. 142 (1974-11), pág. 35).

CAPÍTULO VI

LA NORMA DE POLICÍA §1 "LOIS D 'APPLICA TJONIMMED1A TE", "NORME CONAPPOSITA DELMITAZIONE DELLA SFERA DIEFFICACIA", "SPACIALL Y C0NDII70NED RULES", "PEREMPTORY NORMS", "NORMAS RÍGIDAS", "EXKLUSIVSÁTZE", "LOIS DE PÓLICE" Se han propuesto diversas terminologías para denominar a una categoría de normas que, inspiradas en rigurosas consideraciones de orden público, excluyen el funcionamiento de las normas de conflicto y de toda otra norma. Se las ha llamado lois d'application immédiate (cfr. Francescakis, "Quelques précisions sur les lois d'application immédiate et leurs rapports avec les regles de conflits de lois", en Revue Critique de Droit International Privé, 1966, págs. 1 y sigs.), norme con apposita delimitazione della sfera di efficacia (ver De Nova, "I conflitti di legge e le norme con apposita delimitazione della sfera di efficacia", en Diritto Internazionale, 1959, págs. 13 y sigs.), spacially condüioned internal rules (ver Nussbaum, Principies of prívate international law, Oxford University Press, 1943, pág. 71), peremptory norms (ver Hilding Eek, "Peremptory norms and prívate international

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law", en Recueil des Cours, 1.139 (1973-II), págs. 1-74), "normas rígidas" (ver Goldschmidt, Sistema y filosofía del derecho internacional privado, Buenos Aires, 1952,1.1, págs. 445 y sigs., y Derecho internacional privado, 1982, n2154 a), "Exklusivsátze" (ver Kegel, InternationalesPrivatrecht, 1977, págs. 87), "lois de police" (Batiffol, "Le pluralisme de méthodes", cit., Recueil des Cours, 1.139 (1973-H), pág. 74; Loussouam, "Cours general", cit., Recueil des Cours, t. 139 (1973-H), pág. 376; y otros). . Esta exuberante terminología, con su variación entre diversos autores, indica ya las dificultades para la precisa conceptualización de esta clase de normas de D.I.Pr. Adoptamos aquí la expresión "normas de policía" con ciertas dudas, quizá disipables al atribuirle el contenido conceptual que precise su alcance con algún rigor y la preserve de la vaguedad y excesiva latitud de que parece adolecer. En tal orden de ideas, la norma de policía capta en su tipo legal un caso jusprivatista multinacional y lo somete al derecho material propio delimitando expresamente su ámbito de aplicación espacial. Así, v.gr., el art. 604 de la ley 20.094, de la navegación, somete a dicha ley la responsabilidad del transportador con respecto al pasajero y a su equipaje, en todo contrato de transporte de personas por agua celebrado en la República o cuyo cumplimiento se inicie o termine en puerto argentino, sea el buque nacional o extranjero, o cuando sean competentes para entender en la causa los tribunales de la República. He aquí las conexiones alternativas argentinas que llevan a la aplicación de la ley 20.094. El art. 7B de la Ley de Matrimonio sometía la disolubilidad de los matrimonios celebrados en la Argentina a la ley argentina. La norma de policía presenta la estructura de una norma de conflicto unilateral inderogable, que remite al derecho propio exclusiva e inflexiblemente. No hay lugar para el derecho extranjero ni para la autonomía de las partes. (Véase el actual art. lól, Cód. Civ.). Ahora bien: hemos señalado ya que tas normas de policía son especiales en el sistema normativo del D.I.Pr. Desplazan por ello a las normas de conflicto generales y, por tanto, ex-

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cluyen absolutamente la posibilidad, incluso, de la aplicación del derecho extranjero en el aspecto que rigen. Son normas excluyentes de toda otra regulación. ¿Cuál es la razón que inspira tal exclusivismo?; la defensa de la organización política, social, familiar o económica del país (Francescakis, "Quelques précisions", cit., n s 137). La medida y alcance de este proteccionismo es cuestión muy delicada de política legislativa. Las normas de policía, obviamente, deberán estar adecuadas a los principios, garantías y normas constitucionales —sobre esto, ver la crítica constitucional del art. 124 de la ley 19.550—Dichas finalidades de las normas de policía deben concretarse en estructuras normativas de la mayor precisión posible. §11 ESFERAS EN QUE APARECEN NORMAS DE POLICÍA A) PROTECCIÓN DE UN SISTEMA DE LIBRE CONCURRENCIA

Las normas de policía suelen aparecer en materias jurídicas en las cuales se requiere hacer cumplir determinados objetivos aun en casos multinacionales. Así, pueden perseguir la protección de un sistema económico de libre concurrencia. Se suele tipificar conductas punibles. Y de esta tipificación es razonable desprender consecuencias que afectan la validez de cláusulas incorporadas a un contrato con el fin de restringir la competenciarEn este orden de ideas, la ley 22.262, de defensa de la competencia, sanciona conductas restrictivas de la libertad de concurrencia. Cabe tener presente que en los fundamentos del mensaje que acompañó al proyecto de ley 22.426, de transferencia de tecnología, se consideró: "En lo que respecta a las cláusulas restrictivas que puedan incluirse en los contratos respectivos, no corresponde la sanción de un régimen especial para regularlas, toda vez que ellas caen dentro del ámbito de aplicación de la ley 22.262, de defensa de la competencia" (B.O., 23/111/1981).

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B ) PROTECCIÓN DE LA PARTE TÍPICAMENTE DÉBIL DEL CONTRATO

El consumidor es considerado la parte típicamente más débil del contrato. De ahí que se considere como normas de policía las normas imperativas del domicilio del consumidor que aseguran un nivel mínimo de protección. Así ocurre con el Proyecto de Convención sobre la venta internacional al consumidor de la Conferencia de La Haya (acta final de la decimocuarta sesión de la Conferencia de La Haya, 1980). En el art. 604 de la ley 20.094, de la navegación, se tiende a proteger al pasajero típicamente débil. Sobre el tema, ver nuestro curso sobre "Contratos internacionales standard^, dictado en la Academia de Derecho Internacional de La Haya, Recueil des Cours, t. 170 (1981-1), págs. 9-H3. C) ORGANIZACIÓN DE LAS PROFESIONES LIBERALES

Los Estados nacionales suelen interferir dictando normas de policía exclusivamente aplicables para la habilitación del ejercicio de una profesión liberal en el ámbito de sus territorios. D ) ' ORGANIZACIÓN DE LA PROPIEDAD INMUEBLE

Es interesante destacar que la regla lex rei situs parece gozar de cierto reconocimiento universal. De modo que se puede ver en ella una norma de conflicto perfectamente bilateral. Pero el origen de esta norma reside, sin duda, en una norma que autolimita exclusivament,e-'é1 ámbito de aplicación del derecho propio imponiéndolo a los inmuebles que están situados en territorio nacional. El art. 10, Código Civil argentino, es prueba de este primitivo unilateralismo. Ahora bien: aun cuando cada Estado se limitara a aplicar unilateralmente esta regla, se coordinaría perfectamente la armonía de decisiones, pues en cada Estado sólo se juzgaría sobre inmuebles locales.


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Además, la forma de transmitir derechos reales sobre inmuebles argentinos está sujeta a la norma de policía del art. 1211 del Código Civil argentino. §111 NORMAS DE POUCÍA ECONÓMICA Por otro lado, los Estados nacionales suelen interferir en el comercio internacional mediante normas de policía económica destinadas a satisfacer intereses locales. Algunas de estas normas son indirectas, puesto que no afectan directamente las conductas de los agentes económicos; así, los aranceles, gravámenes, tasas a la exportación e importación, no impiden la contratación ni la afectan directamente. En cambio, ciertas normas de policía económica directas repercuten directamente sobre las conductas de los agentes económicos en sus negociaciones; es lo que ocurre con las prohibiciones para importar o exportar, o con la prohibición genérica derivada del establecimiento del control de cambios, que hace necesario un permiso de cambio como excepción a la regla general prohibitiva. Estas normas, cuando están en vigor, no pueden dejar de ser cumplidas en el comercio internacional; de ahí que resulten de aplicación exclusiva frente a toda otra regulación. §IV NORMAS DE POUCÍA DE D.I.Pr. Y NORMAS COACTIVAS DE DERECHO PRIVADO Es urgente distinguir las normas de policía propias del D.I.Pr. de las normas coactivas del derecho privado que las partes, en controversias puramente internas, no pueden derogar. Las normas de policía contemplan casos multinacionales típicos, específicos. Las normas coactivas se refieren a casos internos. Existe un peligro grave: el de considerar a las normas coactivas del derecho privado como normas de policía de D.I.Pr.,

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multiplicando así el número de éstas y sofocando el funcionamiento pleno de las normas de conflicto generales. Éste es el peligro de la doctrina que concibe a las normas de policía sin determinación precisa de su propio ámbito de aplicación (cfr. Toubiana, "Le domaine de la loi du contrat en droit international privé", cit., na 255, pág. 225). No cabe, a nuestro criterio, dejar librada a la interpretación judicial la determinación de cuáles son las normas de policía examinando los fines de las normas coactivas del derecho privado. No es dable, sin referencias o conexiones nacionales expresas, extender el ámbito de aplicación de las normas coactivas a la casuística internacional con vagas alusiones a tont élément d'organization juridique qui intéresse directement la sociétéétatique (Francescakis, "Rep. Dalloz Droit Int.", V, Conflicts des lois, nQ 126), a tipos de organización de "importancia vital para el Estado" (Francescakis, ob. cit., n s 127), a la estructura de organización material (Francescakis, Quelques précisions, cit., págs. 17 y sigs.). Observamos que es una cuestión distinta la de considerar que una norma coactiva de derecho privado interno encarna un principio general de este derecho. Entonces, el principio general será límite a la aplicación del derecho extranjero y a la autonomía de las partes como "cláusula de reserva" (ver supra, pág. 353). Pero no se lo puede tomar como norma de policía de D.I.Pr. Así, por ejemplo, el art. 1380, Código Civil, que prohibe la venta de cosas muebles con pacto de retroventa, se inspira en el principio de protección del tráfico y la buena fe de los terceros. Si ahora concebimos nuestro art. 1380 como una prohibición fundada directamente en el principio general expuesto, deberíamos rechazar como contrarias a él las soluciones contrarias que imperan en algunos derechos extranjeros (art. 1659, Código Civil francés; arts. 1881 y 1882, Código Civil chileno; arts. 1500 y 1501, Código Civil italiano de .1942, entre otros derechos). Entonces, lo que ocurre es que se aplica el principio, y no la norma coactiva del art. 1380, como si fuera norma de policía del D.I.Pr. argentino.

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En cambio, el límite temporal del art. 1381 (tres años como máximo para la retroventa de inmuebles) no encarna un principio general ni configura una norma de policía. Si se trata de un pacto de retroventa por más de tres años de un inmueble sito en el extranjero, se aplicarán dichos plazos, aunque sean mayores, si no afectan el principio tenido en mira por el legislador de nuestro art. 1831 en su nota: la incertidumbre de la propiedad. Sólo un plazo tan largo que conculcase al principio sería rechazado por nuestra "cláusula de reserva". §V NORMAS MATERIALES Y NORMAS DE POLICÍA Hay normas materiales de D.I.Pr. que las partes no pueden derogar; otras, en cambio, son derogables. Pero la inderogabilidad de las normas materiales no las toma normas de policía. La diferencia estructural es neta. Mientras la norma material crea una solución directa y sustancial especialmente aplicable al caso multinacional (v.gr., arts. 118, segundo y tercer párrafo, 120 y 123 de la ley 19.550), la norma de policía remite el caso multinacional típico a la solución del derecho material propio, pero común. Esto es, no crea nuevas y especiales soluciones para el caso multinacional. Lo trata como si fuera absolutamente interno (v.gr., art. 604, ley 20.094; arts. 121 y 124, ley 19-550). Las normas materiales inderogables son también rígidas, inflexibles y exciuyentes del derecho extranjero y de-la autonomía de las partes. También podría caracterizárselas como normas "exclusivas" (Exklusiwátze). Cabría llamarlas normas materiales inderogables, simplemente (v.gr., art. 123 de la ley 19.550).' Las normas materiales de D.I.Pr. contemplan, en sus tipos legales, descripciones de casos multinacionales sin atender exclusivamente a conexiones del caso con el derecho propio. Así, por ejemplo, el art. 855, inc. 2S del Código Comercio argentino, contempla un contrato de transporte con expedicio-

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nes destinadas a cualquier lugar fuera de la República. Esta descripción no privilegia en absoluto ninguna conexión vinculada a Ig lexfori argentina. Es perfectamente posible aplicarla analógicamente a un transporte con expediciones del extranjero destinadas a la República y, en general, a transportes con expediciones de un país destinadas a otro. Así acontece con la aplicación analógica de los arts. 138 y 139, Código Civil argentino. En las normas materiales de D.I.Pr., las conexiones con la lexfori no se hallan privilegiadas ni preferidas respecto de contactos con otros derechos extranjeros. En la norma de policía, en cambio, la conexión especial adquiere relevancia por su relación exclusiva con la lexfori. En las normas materiales de D.I.Pr. convencional se suelen construir caracterizaciones típicas de los casos mediante conexiones que pueden ser relacionadas con la lexfori o con un derecho extranjero (v.gr. definiciones de venta internacional, transporte aéreo internacional, entre muchas otras). Consiguientemente, las normas materiales de D.I.Pr. no comulgan con elforismo. Las normas de policía construyen sus tipos legales contemplando exclusivamente las conexiones del caso multinacional con la lexfori. Las normas de policía hacen del forismo, preciso o no, su técnica y su credo. Las normas materiales, no. §VI NORMAS DE POLICÍA Y NORMAS DE CONFLICTO Las normas de policía autolimitan el ámbito de aplicación del derecho material del juez (lexfori). Esta autolimitación se consigue técnicamente mediante la indicación de conexiones del caso multinacional con el territorio nacional. Así, la indicación de las conexiones es concreta y referida al territorio de la lexfori; por ejemplo, las normas materiales comunes de la ley 20.094 son aplicadas a la responsabilidad del transportador, con respecto al pasajero y su equipaje, en todo contrato de transporte de personas por agua celebrado en la República, o cuyo cumplimiento se inicie o termine en puerto argentino,


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sea el buque nacional o extranjero, o cuando sean competentes los tribunales de la República. En cambio, la norma de conflicto, en sentido estricto —esto es, bilateral—, elige conexiones variables indeterminadas y abstractas que no hacen referencia a ningún derecho en particular. Así, v.gr., si la herencia es regida por el derecho del último domicilio del causante, este domicilio podrá radicar en la Argentina o en el extranjero, y dependerá de los hechos del caso la determinación y concreción del derecho elegido por la norma de conflicto. Ésta permite, generalmente, una referencia a un derecho extranjero que se halla, respecto de la lexfori, en pie de igualdad. No se privilegia ninguna conexión por la circunstancia de vincular el caso a la lexfori. La finalidad de la norma de policía exclusiva es proteger determinados intereses mediante la aplicación de la lexfori común. La finalidad de la norma de conflicto es dar una justa solución uniforme al caso multinacional. Aquí no consideramos la justificación de ambas.

§vn FUNCIONAMIENTO DE LAS NORMAS DE POLICÍA A ) INTERPRETACIÓN

Las normas de policía son normas excepcionales en el D.I.Pr. argentino. Por tanto, debe interpretárselas restrictivamente. Éste es el principio de interpretación rector de las normas de policía. Las calificaciones de los conceptos empleados en estas normas deben ser juzgadas según la lexloci. Si existen calificaciones especiales para los conceptos de las normas de policía, ha de aplicárselas previamente. En cuanto a la interpretación restrictiva del art. 124 de la ley 19.550, ver capítulo XI, II, A, 1, q y sigs. Las conexiones utilizadas por la norma de policía son definidas, obviamente, por la lexfori.

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B ) DETERMINACIÓN

No se debe legislar normas de policía indeterminadas. Si a pesar de "ello se las legislara voluntariamente para delegar en los jueces su ulterior precisión, se ha de tener presente que la precisión judicial debe guiarse siempre por el criterio de adecuación a las circunstancias del caso. La equidad es el criterio de precisión. Supongamos que se adoptase un criterio de conexión con la lex fon indeterminado: el "interés nacional", los "intereses o conveniencias del Estado o de sus habitantes" (art. 1206, Cód. Civ. arg., aunque no está formulado como norma de policía) o criterios de gran latitud. "En tales casos, de la precisión de dichos criterios dependería la sumisión exclusiva a la lex fori, con exclusión directa del funcionamiento de las normas de conflicto. Son criterios muy peligrosos, que siembran de incerteza el D.I.Pr. y que amenazan con una localización excesivamente chauvinista del caso, por el impulso casi irresistible a la lex fori. Bien es verdad que tales normas pueden ser consideradas peligrosas (Goldschmidt, Derecho internacional privado, 1982, n s 154a, compartiendo el criterio de Vitta). El peligro consiste en una chauvinista interpretación extensiva de las normas de policía, que contrariaría el fin del D.I.Pr., según aquí se lo define. Tal posibilidad puede ocurrir si se concibe una interpretación de las normas coactivas del derecho privado como normas de policía de D.I.Pr. Ésta es la posible peligrosidad de las normas de policía pero no la mezcla de elementos heterogéneos de derecho público y derecho privado que denuncia Goldschmidt. No son convincentes los tres ejemplos que suministra en su última edición citada, en las págs. l6l y 162. No se advierte la aplicabilidad de normas de policía de D.I.Pr. en derecho penal. No se trata de casos jusprivatistas multinacionales en el derecho penal. Tampoco parece que se pueda aplicar las normas propias sobre legítima forzosa si éstas no contienen una indicación que las torne normas de conflicto unilaterales aplica-


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bles a casos multinacionales con excepcional extensión del derecho propio (exklusiimormen). Por último, el ejemplo del inquilino que trae Goldschmidt da lugar a interesantes precisiones. Se trataría de un "inquilino domiciliado en nuestro país de un inmueble situado en otro, habiéndose estipulado el pago del alquiler en dólares, lo que en nuestro país, a diferencia del de la situación del inmueble, estaba prohibido. Nuestro juez aplica de entrada, considerándola como una ley de aplicación inmediata, nuestra prohibición del pago en dólares". Este caso es muy aleccionador. Pero vuelve a resultar desconocida la índole de la norma de policía, confundiéndosela con las normas coactivas del derecho privado propio. Una norma de policía requiere un tipo legal que capte un caso jusprivatista multinacional o un aspecto de él. Por tanto, se requiere que mediante alguna referencia concreta capte un caso internacional. No basta una norma coactiva del derecho privado propio aplicable a casos internos. Por ello, la norma de policía deberá estar referida a una circunstancia o conexión que justifique la extensión del derecho privado propio. En el ejemplo, tal conexión será, normalmente, la situación del inmueble alquilado en el propio país, porque parece extravagante pensar que una norma de policía extendería la aplicación del iusfori si el inmueble sobre el cual versa la locación radicase en el extranjero, por la sola circunstancia, en verdad "turística", de que el inquilino se domicilie en el país, distinto de aquel de la situación del inmueble. En todo caso, se requeriría que el domicilio del inquilino en el país que dictase la norma de aplicación inmediata fuese incluido en ésta como la conexión de la norma de conflicto unilateral que es toda norma de policía. Es atípica la hipótesis, pues el domicilio del inquilino no resultará indicado en tal conexión. Por lo demás, la lexsitus parece decisiva, apenas se piense que el inquilino, de ordinario, tendrá bienes en el inmueble que alquila o habrá constituido garantías en la jurisdicción de tal sitio. Desde luego, una norma de policía como la imaginada sería exorbitante, y quizás inefectiva, abstracta. No es dable esperar que el legislador, y tampoco los jueces, lleguen a tales extremos.

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Es verdad que si fuera necesario demandar al inquilino ante los tribunales de su domicilio y éstos concibiesen una norma de policía tan exorbitante, sería indudablemente de aplicación. Pero el foro del domicilio del inquilino, situado en país distinto del de la radicación del inmueble, será siempre subsidiario, porque se predeterminará seguramente un foro efectivo en el país del inmueble o del domicilio del locador. Pensar otra cosa es apartarse un tanto del desenvolvimiento ordinario de los negocios. El profesor Frank Vischer, en su curso "The antagonism between legal securíty and the search for justice in the field of contracts", Recueildes Cours, t. 142, (1974-11), págs. 6l y sigs., consideró que el Estado de la situación del inmueble es competente para proteger al inquilino, proponiendo el profesor de Basilea una regla subsidiaria para el caso en que el locador y el locatario se domiciliaran en un mismo país y el contrato, por su objeto, no estuviese sujeto a las normas coactivas de la lex situs. El derecho del país en que se hallan aquellos domicilios debería ser aplicado, entonces, como por ejemplo dice Vischer, en casos de locación de un departamento de vacaciones. Lo importante es, pues, hallar la conexión que justifique racionalmente la extensión excepcional del derecho propio: By chóosing the close-enough connection as the normal connectionfactor the unilateral conflict rule is bilateralised; by this the justified rational behind the doctrine ofthe 'lois d'application inmédiate' is taken up andgeneralised hér (ob. cit, pág. 62). Sin considerar la bilateral ización mencionada, insistimos en que no se han de identificar las normas coactivas del derecho privado interno sin virtualidad internacional con las normas de policía inmediatamente aplicables a casos jusprivatistas multinacionales, o a alguno de sus aspectos, en virtud de conexiones razonables. Ver, concretamente, la diferencia que existe entre la norma de policía de D.I.Pr. del art. 604 de la ley 20.094 y la norma coactiva de derecho interno del art. 339 de la misma ley. La nulidad de las cláusulas contractuales dispuesta por el art. 339 sólo rige en el ámbito de aplicación especial que le determina el art. 604: Así, a un contrato de trans-


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porte de personas no celebrado en la República y cuyo cumplimiento no se inicie ni termine en puerto argentino (inexistencia de las conexiones del art. 604) no se aplica la nulidad del art. 339C) ELABORACIÓN

No cabe la elaboración analógica de normas de policía por los jueces. A falta de normas de policía, de naturaleza especial, se debe aplicar las normas generales de conflicto. D) APLICACIÓN

La efectiva aplicación al caso de la norma de policía, como de las normas de conflicto y las materiales, requiere la existencia, en el ámbito de ía jurisdicción argentina, de las personas o cosas afectadas por la actualización de dichas normas. No deja de ser interesante observar que la aplicación efectiva de las soluciones a los casos jusprivatistas multinacionales requiere, al menos, que una parte de la realidad operable de dichos casos esté localizada en la jurisdicción del juez que falló la controversia. De otro modo se requerirá el reconocimiento o ejecución del pronunciamiento en el lugar efectivo. En la aplicación de las normas de D.I.Pr., la efectividad de la jurisdicción internacional vuelve a ser la piedra de toque. § VIII NORMAS DE, POLICÍA EXTRANJERAS Hasta aquí hemos considerado las normas de policía del D.I.Pr. argentino. Pero cabe interrogarse por la extraterritorialidad de normas de policía extranjeras en jurisdicción argentina. Señalamos las siguientes posibilidades: 1) si la norma de policía pertenece al derecho del país que una norma de conflicto argentina indica como aplicable a un caso, tal norma de policía foránea será tenida en cuenta en la República Argén-

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tina pues sería aplicada por el juez extranjero; 2) sí la norma de policía extranjera pertenece a un país cuyo derecho se ha querido evadir fraudulentamente en un contrato, éste no tendrá eficacia en la República (art. 1208, Cód. Civ.). Ahora bien: para que sea aplicable una norma de policía extranjera, no debe existir norma de policía argentina que enfoque el mismo aspecto del caso, pues las normas de policía argentinas son exclusivas y excluyentes de toda otra. Además, se requiere que la norma de policía extranjera no lesione principios de orden público argentinos. Por último, se justifica el respecto de normas de policía extranjeras a fin de establecer un espíritu de cooperación internacional entre países dispuestos a recíproca solidaridad (Ver Zweigert, "Droit intemational privé et droit public", en Revue Critique de Droit International Privé, 1965, pág. 654; Toubiana, ob. cit, números 195 a 238, quien trata ampliamente el tema).

CAPÍTULO VII

RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE SENTENCIAS EXTRANJERAS §1 EL TEMA EN EL SISTEMA Más que en todos los capítulos cabe advertir especialmente en el presente que un tratamiento detallado de todos los matices y pormenores del reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras requiere un amplio estudio especial. Muchos se han hecho con excelencia. Serán tomados en cuenta. Pero con cierta economía de citas doctrinarias y jurisprudenciales. Especialmente conviene citar a Bartin, Études sur les effects internationauxdejugements, 1907; Piggeot, Foreignjudgments, 1908; Read, Recognition and Enforcement of Foreignjudgments, 1938; Condorelli. La Funzione del Reconoscimento de Sentenze Straniere, 1967; Geimer, Zur Prüfung der Gerichtsbarkeit und der internationalen Zustándigkeit bei der Anerkennung auslándiscben Urteile, 1966; Holleaux, Competence dujuge étranger et reconnaisance desjugements, 1970; Droz, Competence judiciaire et effets de jugements dans le Marché Commun, 1972, von Mehren, "Recognition and Enforcement of Foreignjudgments - General Theory and the Role of Jurisdictional Requirements", Recueil des Cours, t. 167 (1980-11); Patchet, Recognition of Commercial Judgements and Awards in the Commonwealth, 1984; Basedow, Die Anerkennung von Auslandsscheidungen, 1980; Calvo Caravaca, La sentencia ex-

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tranjera en España y la competencia del juez de origen, 1986 pref. González Campos y la literatura citada en esta excelente obra. Es destacable el nuevo lugar que asignamos a este capítulo en la presente edición. Responde a la idea de un sistema perspectivista del D.I.Pr. que contemple las correlaciones e implicancias de la jurisdicción internacional, el derecho aplicable y el reconocimiento o ejecución de sentencias extranjeras. Las interrelaciones se indican en cada contexto de esta obra. Esta visión estructural de la materia proviene de la preocupación por prever las soluciones de los casos. Estas ponen en contacto la aplicación de las normas con el reconocimiento y ejecución de sentencias argentinas en el extranjero y extranjeras en el país y en* otros lugares extranjeros. Mientras que las sentencias declarativas y constitutivas tan sólo son susceptibles de reconocimiento, las sentencias de condena pueden recibir reconocimiento y, además, ejecución. Solamente para preparar la vía ejecutiva de una sentencia extranjera se exige el trámite incidental del exequátur. En cambio, se puede reconocer la eficacia de una sentencia extranjera examinando si se han reunido los requisitos exigidos a este efecto, sin necesidad de promover el incidente de exequátur. Consideraremos enseguida los recaudos para el reconocimiento en general, ya que la ejecución supone este reconocimiento previo de la sentencia extranjera. El reconocimiento y la eventual ejecución de las sentencias extranjeras son necesarios para realizar la armonía internacional de las decisiones, principio fundamental del D.I.Pr. comparado. Ahora bien: el valor de una justa solución uniforme exige cierto control de la decisión extranjera, porque es razonable que los Estados no reconozcan cualquier solución foránea dispuesta aun por sentencia judicial. Por consiguiente, el control de las sentencias extranjeras es universalmente admitido en el derecho comparado (Batiffol-Lagarde, Derecho internacional privado, t. II, 6a ed., 1976, n s 711, pág. 466).

SENTENCIAS EXTRANJERAS

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TEORÍAS SOBRE LA JURISDICCIÓN INTERNACIONAL DEL JUEZ EXTRANJERO A ) CRITERIOS DE CONTROL

Se presenta la delicada cuestión acerca de los criterios que debe seguir el juez requerido de reconocimiento o ejecución de una sentencia extranjera respecto de la jurisdicción internacional del juez extranjero. Ante todo: ¿debe controlar la jurisdicción internacional del juez originario? Si la respuesta es afirmativa, ¿con qué criterios? 1. Teoría de la unilateralidad simple Una primera concepción, llamada de la unilateralidad simple, considera que el juez requerido debe aplicar las normas de jurisdicción internacional del Estado del juez sentenciante (ver una exposición en D. Holleaux, Compétence dujuge étrangeretreconnaissancedesjugements, París 1970, pág. 915). Como se advierte y en realidad se ha advertido (Von Mehren, "Recognition and Enforcement of Foreign Judgments. General Theory of Jurisdictional Requirements", Recueil des Cours, pág. 56) esta teoría, con cierta apariencia de lógica, conduce al abandono total del control de la jurisdicción del juez extranjero. Aun los más fervientes unilateralistas, admiten cierto control de orden público acerca de los criterios de jurisdicción extranjera (Holleaux, ob. cit., pág. 125). 2. Teoría de la unilateralidad doble Otra concepción, conocida como la de unilateralidad doble, sólo desconoce la jurisdicción del juez extranjero cuando éste hubiese invadido la jurisdicción internacional exclusiva del juez requerido.

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3. Teoría de la bilateralidad Otra teoría, la de la bilateralidad, controla la jurisdicción internacional del juez extranjero según las normas de jurisdicción internacional que el juez requerido aplicaría para asumir jurisdicción (Holleaux, ob. cit., págs. 121 y sigs.). Ésta es la llamada Spiegelbildgrundsatz en D. Martiny, Handbuch des Internationalen Zivilverfabrensrcchts, Bd. III-l, Ns 600). En esta concepción se encuentra alineado el derecho argentino (art. 517, inc. l s , C.P.N.) al establecer un control sobre la base de las "normas argentinas de jurisdicción internacional". Modernamente esta concepción, aparentemente rígida, ha sido matizada por vía de interpretaciones más flexibles. Se ha sostenido que las normas de jurisdicción internacional deben ser entendidas de modo especial a los fines del reconocimiento de sentencias extranjeras. No siempre los criterios que sirven para asumir jurisdicción internacional han de servir para tolerar la jurisdicción internacional ya asumida por otro juez extranjero. Las normas propias para asumir jurisdicción pueden ser interpretadas con más amplitud o flexibilidad con miras a su fin y no estrictamente a su técnica normativa. El problema más delicado que presenta la concepción bilateralista es que puede conducir al desconocimiento de una sentencia extranjera fundada en una conexión jurisdiccional razonable, pero no admitida o regulada por las normas de jurisdicción internacional del juez requerido. Así, por ejemplo, supóngase que se dicta sentencia por el juez del lugar donde se negoció y celebró un contrato internacional. No estaría basada esa jurisdicción en las normas argentinas del art. l s del C.P.N. ni en los arts. 1215 y 1216 del Código Civil. Habría, que desconocerla. Pero estcnpodría resultar gravoso. La parte que ha cuestionado aquella jurisdicción y fue sometida a la misma debería demostrar que el foro extranjero fue impropiado para hacer justicia en el caso y que el debido proceso no fue razonablemente garantizado. Si hubiere consentido la jurisdicción nada podría argumentar (art. I 9 , C.P.N.).


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El.problema se vio en el caso "Indyka c. Indyka" fallado por la House ofLords [1969] 1 A.C. 33 (H.L. 1967). Una sentencia checoeslovaca de divorcio fue llevada ante los tribunales ingleses. Checoeslovacos se habían casado en su país donde vivieron durante unos años. Después de comenzada la Segunda Guerra Mundial, el marido estableció su domicilio en Inglaterra. Casi diez años después, la esposa, que había vuelto a casarse en Checoeslovaquia, obtuvo allí una sentencia de divorcio. Al tiempo en que se requirió el reconocimiento en Inglaterra, una ley había conferido jurisdicción a los tribunales ingleses en virtud del abandono a la esposa con tres años de residencia. El principio de equivalencia o bilateralidad se satisfacía en virtud de esta disposición. Pero la Cámara de los Lores fundó el reconocimiento del divorcio declarado en la residencia de las esposas cuando "exista una conexión real y substancial" entre el actor y el Estado que decretó el divorcio. Después de este caso (1967) los tribunales fueron dejados a su juicio para andar el camino de las incertezas acerca de qué constituía una conexión real y substancial. Pronto se hizo obvio que tal criterio no era suficientemente específico para basar un reconocimiento sin la necesidad de un recurso constante a los jueces (Dicey-Morris, The Conflict of Laws, 11 ed., 1987, Gen. Ed. L. Collins; editors T. Haltley, J.D. McClean, C.G.J. Morse vol. II, pág. 693). Es muy importante advertir a lectores desprevenidos con relación a "Indyka c, Indyka". Me remito a las págs. 693 a 695 del volumen II de Dicey-Morris antes citado. Allí puede verse la historia posterior. La regla "Indyca c. Indyca" fue^derogada: The effect ofthis importantprovisión is retrospectivély to abolish the rules in "Travers c. Molley"and "Indyka c. Indyka andalso topreclude the courtsfrom developingfurtherjudge-made rules of' recognition"'(pág. 695, el énfasis es nuestro). La etapa de la flexibilidad fue superada en virtud del establecimiento de reglas bastante precisas en materia de reconocimiento de divorcios y separaciones en el derecho inglés. En la Argentina la jurisdicción internacional del tribunal extranjero es decidida, en definitiva, por las reglas del Estado

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ante el cual se pide el reconocimie'nto. Este principio general es admitido umversalmente (Batiffol-Lagarde, ob. cit., t. II, n s 718, nota 19-1); ha sido incorporado en el art. 2S, d, de la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros, aprobada por la Argentina mediante ley 22.921 (B.O., 27/IX/1983), según el cual la jurisdicción internacional del tribunal extranjero es juzgada por la ley del Estado donde deban surtir efectos las decisiones de aquel tribunal {Apéndice). Y es comprensible, entonces, que se lo haya incorporado al art. 517, inc. I 2 , del Código Procesal Nacional, en virtud de la reforma introducida por la ley 22.434, al requerir que la sentencia extranjera emane de un tribunal competente según las normas argentinas de jurisdicción internacional. Se ha sostenido que este criterio es defendido exclusivamente por el autor de la presente obra (así, Belluscio, Derecho defamilia, t. III, pág. 740). Considero haber demostrado no ser el autor de tan general y reconocido principio. La regla del art. 517, inc. I a del Código Procesal no puede eludirse. No cabe prescindir de ella sin caer en arbitrariedad. Sin dudas, el legislador ha querido referirse a las normas de jurisdicción internacional que permiten a los tribunales argentinos asumirXsX jurisdicción. Ño se trata de "normas argentinas de jurisdicción internacional" al solo efecto de apreciar la jurisdicción de los jueces extranjeros. Si así se entendiese el art. 517, inc. l s se referiría a un enorme vacío normativo pues no hay tales normas indirectas de jurisdicción internacional en el derecho argentino. No existen normas específicas sobre control deja jurisdicción de jueces extranjeros. lía Corte en "Jobke c. Neidig" buscó fundamento a la jurisdicción del juez mejicano en normas argentinas de jurisdicción internacional. * Así es el derecho actual. No excluyo la posibilidad de establecer normas relativamente precisas sobre jurisdicción internacional del juez extranjero. Pero parece imprudente dejar al arbitrio del juez del reconocimiento valorar en cada caso si el foro extranjero guar-


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daba con el caso una "vinculación substancial, real o suficientemente próxima". Admitir este temperamento sería, al menos, seguir una línea irreconciliable con el art. 517, inc. 1Q, Código Procesal. Empero, no cabe adoptar una interpretación absolutamente mecanicista del art. 517, despreocupada de sus consecuencias. Hay que partir de las normas argentinas para asumir jurisdicción. Éstas controlan la jurisdicción del juez extranjero. La posible interpretación finalista de estas normas ha de respetar las siguientes condiciones. Primero, que el juez extranjero no invada la jurisdicción exclusiva argentina. Segundo, que el juez extranjero no haya asumido una jurisdicción exorbitante, arbitraria, abusiva, artificial o fraudulenta (ver el caso "Zapata c. Stehlin", E.D., t. 133, págs. 589 y sigs.). Tercero, que en foro extranjero se relacione con el caso por el contacto que más se aproxime a la norma argentina. Cuarto, que la sentencia extranjera sea reconocida en el país cuyo derecho sería aplicable a la controversia según las normas argentinas. Estas condiciones son acumulativas. Naturalmente ésta es una posición doctrinaria. Habrá que aguardar la reacción de la jurisprudencia. Al parecer no hay dudas con respecto a la jurisdicción argentina exclusiva (v.gr. si las partes en un contrato internacional han elegido la jurisdicción exclusiva de los tribunales argentinos). Además, hay que poner énfasis en el desconocimiento de jurisdicciones exorbitantes. En la Argentina, al parecer, no existen normas que confieran jurisdicciones exorbitantes sólo basadas, por ejemplo, en la presencia física del demandado, en la nacionalidad del actor, en el foro de patrimonio, en el foro de secuestro. Como valor comparativo puede verse la lista de foros exorbitantes excluidos por el art. 3Q de la Convención de Lugano paralela a la Convención de Bruselas sobre competencia judicial y ejecución de decisiones en materia civil y comercial firmada el 16 de septiembre de 1988 en Lugano (ver texto en la Revue critique dipr., 1989, pág. 149 y estudio de

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George A.L. Droz "La Convention de Lugano paralléle á la Convention de Bruxelles concemant la competence judiciaire et l'exécution des décisions en matiére civile et commerciale [relations entre Communauté économique européenne et Association européenne de libre échange]" en Revue critique dipr., 1989, págs. 1 y sigs.). Toda jurisdicción exorbitante debe ser desconocida, aun cuando la decisión del foro exorbitante sea reconocida en el lugar indicado por las normas de conflicto argentinas. No se trata de defender este derecho. Se trata de desconocer el ejercicio de una jurisdicción exorbitante en defensa de los intereses del tráfico internacional. El foro exorbitante debe ser sancionado con el desconocimiento. Además, si hay un conflicto entre dos jurisdicciones extranjeras o una asume jurisdicción debe preferirse la que más se aproxime a la regla argentina de jurisdicción internacional. También hay que controlar la eficacia de la decisión del foro extranjero desconocido por nuestras normas de jurisdicción en el lugar donde interese desplegar efectos de decisión. Ello generalmente ó'curre en el lugar indicado por nuestra norma de conflicto. Pero este análisis puede ser insuficiente. La cuestión debe ser en cada caso: ¿dónde interesará el reconocimiento de la decisión? Podría haber varios lugares de interés en si reconocimiento. Este interés se vinculará ordinariamente con el o los lugares en donde a las partes les interese obtener el reconocimiento. El principio de efectividad juega aquí un rol importante. 4. Hacia un multilateralismo crítico Así podríamos preconizar un bilateralismo relativamente abierto, esto es, un multilateralismo crítico. En todo caso el foro extranjero debe posibilitar la efettiva defensa de los derechos controvertidos. La jurisdicción internacional extranjera debe haber sido asumida de tal modo que no signifique colocar a una parte en una grave dificultad para la defensa. Si en el foro extranjero no es posible un justo juicio por razones ju-


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risdiccionales, el juez extranjero carece de jurisdicción. No cabe el apego a un fetichismo jurisdiccional. El foro ha de ser apropiado para realizar los fines de la justicia. Esto lleva a una cuestión importante. El bilateralismo abierto en materia de jurisdicción extranjera lleva a una correlación con la flexibilidad o apertura que pueda afirmarse respecto de la jurisdicción internacional directa o propia. Porque si nuestras normas de jurisdicción internacional para decidir deben estar abiertas a posibles correcciones, el bilateralismo se mantiene coherente. Así, por ejemplo, podría ocurrir que a pesar de existir un contacto normativo suficiente para asumir jurisdicción resultara indudable que un foro extranjero sería el más apropiado para decidir el caso y el nuestro sería un foro legítimo pero inapropiado (Jorum non conveniens). Una situación tal podría conducir a dar preferencia al foro más apropiado. Inversamente, podría ocurrir que nuestro foro no estuviese justificado por contacto normativo alguno con el caso, pero si se cerrase el caso podría producirse una probable denegación de justicia. El nuestro sería entonces un foro de necesidad que debería abrirse. Medítese las analogías de esta hipótesis con el caso "Vlasov c. Vlasov" {Fallos, 246:87). Allí la Corte amplió el concepto de domicilio conyugal para poder considerar con jurisdicción al foro argentino. Bien es verdad que lo hizo mediante la técnica de una interpretación extensiva y finalista de nuestra norma de jurisdicción internacional. Pero lo cierto es que abrió un foro de necesidad. Ahora bien, visto el asunto desde la perspectiva de la jurisdicción internacional indirecta, si el foro extranjero es apropiado debería reconocérsele jurisdicción aunque ésta no surja estrictamente de una norma argentina de jurisdicción internacional. Aquél ha de ser bien apropiado. En suma, todas "las normas argentinas de jurisdicción internacional" (art. 517, inc. 1Q, C.P.N.) deben interpretarse con una prudente consideración de los resultados o consecuencias a que pueda conducir su aplicación a las particulares cir-

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cunstancias del caso. El consecuencialismo es doctrina bien conocida en la interpretación y aplicación de las normas. Nuestra Corte lo ha reconocido reiteradamente. Tal doctrina se despliega, en este contexto, en la jurisprudencia que admite la intervención de la Corte para prevenir una "efectiva denegación de justicia" {Fallos, 178:304; 188:71; 201:483; 204:653 y otros). Y más ampliamente aún en la jurisprudencia de la Corte, que cabe aplicar tanto tratándose de tribunales argentinos como de tribunales extranjeros, según la cual debe preservarse la garantía de los jueces naturales {Fallos, 234:482; 238:141 y muchos otros). La garantía del juez natural ha de concederse tanto respecto de los tribunales argentinos cuanto de los extranjeros. Con miras a esta jurisprudencia de la Corte es razonable interpretar y aplicar una norma argentina de jurisdicción internacional observando que la atribución del caso a un tribunal argentino no conculque aquella garantía de los jueces naturales. Ciertamente tampoco puede interpretarse una norma argentina de jurisdicción internacional para atribuir el caso a un tribunal extranjero cuando de ese modo se produciría una "efectiva privación de justicia" ("Vlasov", Fallos, 246:87). Correlativamente, si una norma argentina de jurisdicción internacional conduciría a desconocer la jurisdicción de un juez natural extranjero debería interpretarse de forma tal que su aplicación no conduzca a un resultado reñido con la garantía federal argentina del juez natural. La garantía del juez natural, como el juez más apropiado para hacer justicia en el caso, ha de hacerse^ valer tanto respecto de la jurisdicción internacional de un* juez argentino como de un juez extranjero. De aquí se sigue que lo que da contenido federal a un pronunciamiento no sólo es que la garantía de los jueces naturales se atribuya a un juez o tribunal extranjero {Fallos, 234:146; 238:141; 239:436). A mi juicio, no puede considerarse correcto el criterio jurisprudencial según el cual para que la garantía de los jueces naturales resulte ajena a las decisiones sobre competencia es requisito que ésta se atribuya a tribunales del país


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(fallos de la Corte precitados). Esta jurisprudencia unilateralista, digamos, no es convincente, pues la garantía de los jueces naturales se halla en juego tanto cuando se atribuye jurisdicción a un "tribunal del país" como a un extranjero. Así pienso que debería interpretarse el contenido federal del conflicto jurisdiccional. Según expuse anteriormente las normas no sólo han de estudiarse como hoy son aplicadas sino también como se razona que deberían ser interpretadas y aplicadas. Porque no sería prudente desconsiderar una posible interpretación doctrinaría que podría tener algún eco en la jurisprudencia. Los abogados y los jueces hemos de considerarnos copartícipes en la común tarea de desarrollar el derecho. ' También considero unilateral la reciente jurisprudencia de la Corte que considera sentencia definitiva al pronunciamiento que priva de la jurisdicción de los tribunales argentinos ("Narbaitz c. Citibank NA" fallo de la Corte del 17/XX/1981, E.D., 16/111/1988). Asimismo, es irrazonable el unilateralismo de considerar cuestión federal al pronunciamiento que importa discutir la privación de jurisdicción de un Tribunal argentino ("Zapata c. Stehlin"). Si se discute la jurisdicción de un tribunal extranjero también puede estar en tela de juicio la garantía de los jueces naturales y configurarse una cuestión federal. Es conveniente distinguir entre la jurisdicción internacional exclusiva de los tribunales argentinos y otras hipótesis de jurisdicción argentina sólo concurrente. B ) JURISDICCIÓN ARGENTINA EXCLUSIVA

Si una norma de jurisdicción internacional argentina les confiere a los jueces nacionales la jurisdicción exclusiva para extender en un caso, no cabe reconocer ninguna sentencia extranjera que invada la jurisdicción argentina, ni aun en el supuesto del llamado "reconocimiento involucrado", como sería, para Goldschmidt, el de la sentencia de divorcio de un matrimonio celebrado en Alemania con domicilio en la Argentina, y con posterior matrimonio celebrado en Alemania. La invasión a la jurisdicción argentina exclusiva, establecida en el art.

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104 de la ley matrimonial, no puede ser soslayada por haber sido celebrado un segundo matrimonio en el extranjero. Si esta tesis fuese admitida, quedaría implícitamente derogada la regla sentada éTu el caso "Vlasov". Ver el art. 164 del Código Civil. C) JURISDICCIÓN EXTRANJERA EXCLUSIVA

Si las partes han pactado la jurisdicción exclusiva de los jueces de determinado tribunal extranjero sobre la base de nuestro art. l s del Código Procesal, será insusceptible de reconocimiento la sentencia dictada en otro tribunal extranjero sin el consentimiento del demandado. D ) JURISDICCIÓN EXTRANJERA CONCURRENTE

Puede haber jurisdicción extranjera concurrente con la jurisdicción argentina. Ello ocurre si un contrato internacional tiene lugar de cumplimiento en el extranjero y el demandado se domicilia en la-Argentina. Según los arts. 1215 y 1216 del Código Civil, concurre la jurisdicción de los diferentes lugares de ejecución y la del domicilio del demandado. De ahí que les reconozcamos jurisdicción a los jueces extranjeros de algún lugar de cumplimiento o del domicilió del demandado si éste radica en el extranjero. La concurrencia se podría producir entre diversos tribunales extranjeros —por ejemplo, de distintos lugares de cumplimiento del contrato—. En cambio, si el juez extranjero entiende en el litigio contractual sobre la base de una conexión jurisdiccional diferente —v.gf./de los bienes que el demandado posee en el país de aquel juez—, su sentencia no será pronunciada según las reglas argentinas de jurisdicción internacional. Empero, si en los lugares en que existe jurisdicción según las reglas argentinas se admite la jurisdicción del juez del lugar de los bienes, deberemos también admitir el reenvío a esa jurisdicción. En cambio, si los jueces que consideramos con jurisdicción no admiten reconocer el foro de patrimonio, tampoco habremos de reconocer la jurisdicción


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de un tribunal por la sola circunstancia de la radicación de bienes del demandado. En el caso "Jobke c. Neidig", la Corte determinó las diversas jurisdicciones concurrentes para entender en el divorcio de un matrimonio celebrado en el extranjero con último domicilio conyugal también en el extranjero. Puesto que no se probó que el último domicilio conyugal había radicado en la Argentina, y como parecía verosímil que hubiese estado en Alemania, la Corte admitió concurrentemente la jurisdicción de los tribunales alemanes y los de la residencia del demandado, considerando que no era cierto el domicilio de este último al momento de ser entablada la demanda. E ) CONFLICTOS DE JURISDICCIONES EXTRANJERAS

Puede ocurrir que dos o más jurisdicciones extranjeras entren en conflicto para entender en un caso. Si las reglas argentinas las consideran concurrentes, se reconocerá la sentencia pronunciada antes. Es decir, la concurrencia de jurisdicciones derivada de reglas argentinas prevalece sobre la exclusividad de jurisdicción derivada de reglas extranjeras. Es lo que acontecía en el caso "Jobke c. Neidig", en el cual la jurisdicción alemana era considerada exclusiva y excluyente de la mejicana, mientras que según la Corte, ambas eran concurrentes. Es claro que cuando dos o más jurisdicciones extranjeras entran en conflicto se debe aplicar, para dirimirlo, las reglas argentinas de jurisdicción internacional. Ante un eventual conflicto negativo de jurisdicciones extranjeras —esto es, un caso en el cual ninguna asuma jurisdicción—, es probable que los jueces argentinos deban asumirla sobre la base de contactos locales suficientes, a fin de evitar una denegación internacional de justicia (ver la situación del caso "Vlasov").

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F) AUTORIDAD DE COSA JUZGADA DE LA SENTENCIA EXTRANJERA

La sentencia extranjera ha de ser definitiva, e insusceptible de impugnación por vía de recursos ordinarios según la ley del lugar de su pronunciamiento. Si la sentencia es definitiva, aunque se la pueda impugnar por vía del recurso extraordinario, como ocurre en nuestro país, puede reconocérsela. Sin embargo, si en virtud del recurso extraordinario interpuesto contra la sentencia extranjera, el tribunal que entiende en la instancia adopta alguna medida de suspensión de la ejecución, se puede seguir en la Argentina el procedimiento incidental del exequátur, pero suspendiendo el pronunciamiento de la sentencia argentina que lo ordene hasta tanto no medie decisión del recurso extraordinario sustanciado en jurisdicción extranjera. En cambio, la mera concesión de un recurso extraordinario en el extranjero no priva a la sentencia de su carácter definitivo. G ) GARANTÍA DE DEFENSA

La citación personal requerida es una exigencia particular del principio general de defensa (art. 517, inc. 2Q, C.P.N.). De este principio general se desprende, también, la exigencia de una representación regular del demandado, y que éste haya podido ejercer razonablemente sus medios de defensa. El demandado gozará de un tiempo razonable para contestar la demanda; se ha de respetar el audi alteram partem; los procedimientos han de ser conducidos de modo que no se frustre su finalidad esencial; ha de haber tanta libertad en los medios y remedios como sea necesario para que las partes puedan hacer valer sus defensas. Así, se juzgó insusceptible de reconocimiento una sentencia extranjera que mandaba anular una inscripción matrimonial en jurisdicción del tribunal extranjero, porque la esposa, domiciliada en la Argentina, fue citada por edictos, aunque sólo como tercero interviniente (Cám. Civ., Sala B, L.L., 84-494).


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H ) LEGALIZACIÓN, AUTENTICACIÓN Y TRADUCCIÓN

La sentencia extranjera tiene que estar legalizada por el cónsul argentino acreditado en la jurisdicción del tribunal extranjero, según el decreto del 24 de julio de 1918 (A.D.L.A., 1889-1919, pág. 1193). Ahora bien: es indispensable tener presente que al cónsul argentino se le prohibe legalizar documentos si éstos se refieren a un acto contrario a la legalización de su país (art. 225 del dec. 8714, 3/X/1963, o Reglamento consular). El cónsul argentino en el extranjero debe examinar en su esfera administrativa, si está o no prohibida la legalización de la sentencia extranjera, como de cualquier otro documento, en virtud de aquella norma del Reglamento Consular que tiene la obligación de aplicar. Por ello, se puede advertir un primer control administrativo de legalidad en sede consular. Contra el rechazo de legalización por el cónsul cabe un recurso jerárquico y judicial. Sin embargo, nos preguntamos si es admisible iniciar el exequátur o solicitar el reconocimiento con la constancia de haber sido negada la legalización por decisión consular. A mi juicio, sería admisible. El juez del reconocimiento o del exequátur es el competente para revisar inmediatamente la decisión consular negativa, esto es, que deniegue la legalización. Los documentos en que conste la legalización de la sentencia extranjera por los cónsules argentinos acreditados en la jurisdicción del tribunal que dictó el fallo han de ser autenticados por nuestra Cancillería, con certificación de las firmas de nuestros cónsules que hayan legalizado la sentencia. Si el fallo fue pronunciado en lengua extranjera, debe presentárselo traducido por traductor público autorizado según las normas argentinas. No se requiere la nacionalidad argentina del traductor (Cám. Civ. en pleno, 2/VIII/1977, E.D., 74-247). I) ORDEN PÚBLICO

La sentencia extranjera no debe afectar los principios de orden público del derecho argentino, según el art. 517, inc. 4Q,

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Código Procesal. Se trata de los principios de orden público que controlan la aplicación del derecho extranjero en la norma de conflicto. No cabe, pues, una revisión sobre elfondodel pronunciamiento extranjero. Ni siquiera cuando el juez extranjero ha aplicado el derecho material argentino su decisión es revisable por vía de reconocimiento o exequátur, tampoco procede revisar las normas de conflicto aplicadas por el tribunal extranjero. Así, no es condición de reconocimiento que se haya aplicado las normas de conflicto argentinas; ni siquiera se requiere la aplicación de normas de conflicto equivalentes. El respeto a la decisión extranjera comprende también el de las normas de conflicto aplicadas por el juez que la dictó. Tampoco son revisables los métodos de calificarla controversia, el tratamiento de las cuestiones previas, ni, en general, la interpretación, integración y aplicación de las normas de conflicto aplicadas por el tribunal extranjero. No se exige, asimismo, reciprocidad para el reconocimiento. El control concierne a la solución material de la controversia en cuanto a su eficacia o ejecución en el país estrictamente. De ahí que se requiera una comparación sustancial entre aquella solución y el espíritu del derecho argentino. Desde este punto de vista material, no cabría reconocer una solución extranjera contraria a la que impondría una norma de policía de aplicación exclusiva argentina. No se cuestiona que la sentencia extranjera haya aplicado las normas de conflicto, materiales o de policía que se consideró competentes; se revisa la solución de fondo. Y si ésta es contraria a la que impone una norma de policía de D.I.Pr. argentino, entonces hay que hacer respetar esta norma en jurisdicción argentina. Si se intentase, por ejemplo, el reconocimiento de una sentencia extranjera que impusiese una solución contraria a la ley argentina exclusivamente aplicable en las hipótesis del art. 604 de la ley 20.094, de la navegación, habría que sustituir la solución foránea por la solución argentina de aplicación exclusiva. En este mismo orden de ideas, si un matrimonio celebrado en la Argentina fuese divorciado por sentencia de un tribunal extranjero, esta decisión, en tanto violaba la norma de policía


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del art. 72 de la Ley de Matrimonio, no podía ser reconocida en el país. En realidad, estas normas expresan principios fundamentales. En tal sentido, se había juzgado que el principio de indisolubilidad del vínculo matrimonial contraído en nuestro país —sobre el cual estaba vertebrado entre nosotros el matrimonio— era de orden público y afectaba al fundamento mismo de la organización de la familia (Cám. Civ. en pleno, JA., 1961-11-584). También obstaría al reconocimiento o ejecución de una sentencia extranjera el hecho de que ésta dispusiese una solución contraria al principio sentado en el art. 1208, Código Civil argentino. La nota al art. 1208, siguiendo a Story, considera la solución del artículo "como un principio de moral que debían reconocer todas las naciones" y, además, "sería una resolución extraña de un tribunal de justicia la que hiciese cumplir tales contratos". Es claro, pues, que el principio en que se funda el art. 1208 del Código Civil, concierne al espíritu de nuestro derecho (art. 14, inc. 29, Cód. Civ.) y, por ende, a los principios de orden público del derecho argentino (art. 517, inc. 4a, C.P.N.). Plantearé ahora una cuestión que no ha sido considerada, a mi saber, por la jurisprudencia ni por la doctrina. La sentencia extranjera no debe afectar nuestros principios de orden público. El principio del debido proceso integra nuestro orden público (art. 14, incs. Ia y 2Q, Cód. Civ.), pero la garantía de defensa es un requisito que el art. 517, inc. 2e, Código Procesal, le impone al procedimiento extranjero en el cual se haya dictado la sentencia que viene a reconocimiento. Puede ocurrir que la violación del debido proceso y de la garantía de defensa en sentido federal sustantivo provenga, no ya del procedimiento seguido, sino de la arbitrariedad en que podría incurriría misma sentencia definitiva. Me pregunto si es posible desconocer una sentencia extranjera por arbitraría y, por ello, violatoria del principio de orden público del debido proceso. Si la sentencia extranjera fuese susceptible de ser calificada de arbitraria en el sentido que ha elaborado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,

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le causaría indefensión a la parte afectada por la arbitrariedad. En este sentido, me inclino a pensar que no puede ser reconocida una sentencia extranjera arbitraria. Ciertamente, la arbitrariedad de la sentencia extranjera debería surgir del mismo pronunciamiento, pero sería admisible requerir la remisión de la causa para examinar si se ha incurrido en ese vicio. Se ha de atender el planteo, como tradicionalmente lo tiene sentado la Corte, con criterio restrictivo; y en cuanto a la remisión de la causa extranjera, habrá que apreciar con igual criterio estricto la verosimilitud de la arbitrariedad alegada para requerirla, previniendo toda conducta procesal maliciosa, o sancionándola aposteriori si se hace evidente la finalidad de obstruir o dilatar el reconocimiento o la ejecución de la sentencia. La revisión por arbitrariedad no debe ser confundida con la revisión sobre el fondo. Así, no cabe revisar la interpretación de la norma aplicada en la sentencia, pero sí la arbitraria prescindencia de la norma aplicable al caso sin dar razón alguna de la omisión de aplicarla. Si existió la posibilidad de plantear un recurso por arbitrariedad —aun siendo tal recurso de carácter extraordinario— y no se hizo ejercicio de él, no se debería admitir el planteo en el exequátur o el reconocimiento argentinos. En cambio, si se ha interpuesto el recurso en el país del fallo, aunque éste siga siendo definitivo, se puede suspender precautoriamente el reconocimiento o exequátur, siendo verosímil la impugnación por la vía extraordinaria. Y aun habiendo sido desestimado el recurso en el extranjero, es dable revisar la arbitrariedad de la sentencia foránea según los criterios de la jurisprudencia de nuestra Corte, a fin de salvar el principio del debido proceso. J ) ARBITRARIEDAD DE LA SENTENCIA EXTRANJERA

Si una sentencia extranjera afirma que una persona está domiciliada en su jurisdicción y tal conclusión es arbitraria: ¿puede revocarse este aspecto de la sentencia? O si afirma la prueba de un documento que no existe, ¿debe admitirse tal conclusión?


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Si una sentencia extranjera prescinde de una norma aplicable que hubiera conducido a una solución diametralmente opuesta del caso: ¿cabe silenciar tal prescindencia? Si la sentencia extranjera incurre en una doble arbitrariedad fáctica y normativa: ¿es insusceptible de desconocimiento? 1. Arbitrariedad fáctica Una conclusión del fallo extranjero sobre el domicilio de una parte puede entrañar una cuestión de jurisdicción. Si se demuestra que tal conclusión es arbitraria, el asunto podría convertirse en una cuestión acerca de la jurisdicción del tribunal sentenciante. No cabe una revisión ordinaria de las conclusiones fácticas del fallo. Pero si la sentencia incurre en una afirmación o negación arbitraria sobre el punto de hecho decisivo para la causa, la sentencia quebranta el debido proceso en sentido substancial. De qué serviría a las partes poder ofrecer y producir pruebas si éstas luego serán manipuladas arbitrariamente en el fallo. No puede caber una completa revisión del fondo del fallo. Pero sí una revisión de su razonabilidad. 2. Arbitrariedad normativa Como arbitrariedad normativa puede enfocarse el caso en que la sentencia extranjera incurriese en una arbitraria elección del derecho aplicable. Recordemos por ejemplo el caso "Gray c. Formosa" (1963), pág. 259 (C.A. 19Ó2) en el cual la Corte de Apelaciones de Inglaterra desconoció una sentencia maltesa que declaró nulo un matrimonio entre un católico maltes casado en Inglaterra con una inglesa domiciliada en Inglaterra. El tribunal de Malta a instancias del marido declaró nulo el matrimonio porque según el derecho de Malta el marido sólo pudo casarse ante un presbítero católico. La Corte de Apelaciones inglesa desconoció la sentencia maltesa. Lord Denning, Master of the Rolls, se contentó con "decidir este caso sobre la simple base de que los tribunales

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de este país no están obligados a reconocer el decreto de una sentencia de otro país cuando ésta ofende nuestras ideas de justicia" (cit. pág. 269; accord id., pág. 270, Donovan L.J.; id. pág. 271, Pearson L.J.). Estamos de acuerdo con Von Mehren cuando sostiene que la arbitrariedad no estaba aquí en el derecho material de Malta sino en la arbitraria elección del derecho de Malta para juzgar su validez de un matrimonio celebrado en Inglaterra con una inglesa domiciliada allí que razonablemente sólo pudo pensar que el matrimonio sería juzgado por la ley inglesa como lex loci celebrationis, aplicable a la forma del matrimonio (Von Mehren, Recognition, cit., pág. 42). La elección arbitraria de un derecho aplicado en la sentencia puede causar indefensión a quien jamás, en su sano juicio, pudo pensar que sería juzgado por el derecho aplicado. Esta arbitrariedad produce indefensión. Debe ser desconocida. Es verdad que afecta la idea de justicia. Véanse nuestros desarrollos sobre nulidad-incierta de un matrimonio celebrado en el extranjero. 3. Arbitrariedad general •' En ocasiones, todo un sistema de administración de justicia puede fallar. Así, en "Banco Minero c. Ross", los tribunales de Texas concluyeron en 1915 que el sistema de justicia administrado en el Estado Mexicano de Chihuahua no proveía afull andfair trial. La Corte dijo: the entireproceeding appears to have been arbitrary in its nature and summary in its execution... (106 Tex. 537, 172 S.W. 715). En este contexto cabe mencionar el caso "Zapata c. Stehlin" fallado por la Cámara Nacional de «Apelaciones en lo Civil y sobre el cual la Corte Suprema desestimó una queja por denegación de un recurso extraordinario el 3/XI/1988 con valioso estudio de Radzyminsky, efectuado con las "valiosas apreciaciones críticas y sugerencias" del Dr. Dieter Martiny del MaxPlanck-Institut für auslándisches und internationales Privatrecht de Hamburgo.


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K ) INCIDENTE DE "EXEQUÁTUR"

La ejecución de una sentencia extranjera debe ser solicitada ante el juez de primera instancia que corresponda, según las normas de competencia por razón del lugar y la materia (arts. 518 y 5S, C.P.N., y dec.-ley 1285/58; Palacio, Derecho procesal civil, t. VII, pág. 327). La demanda de exequátur puede ser requerida por la parte interesada o por exhorto. Es importante destacar que no habiendo un tratado que autorice al juez del exequátur a designar de oficio un procurador, la incomparecencia del interesado a impulsar el trámite paraliza la rogatoria (ver Palacio, lug. cit.). Reviste interés el decisivo impulso de parte. Cabe advertir que la regla general no determina el trámite de oficio de los exhortos; de ahí que suele haber, por esta razón, paralizaciones en la práctica judicial. Bien vale, pues, la advertencia. Es menester agregar las piezas que acrediten los requisitos del art. 517, si éstos no surgen de la sentencia misma. El juez deberá examinar si se han acompañado dichas actuaciones antes de correr el traslado del art. 180, Código Procesal. Sin embargo, si fuere manifiesto el incumplimiento de alguno de los recaudos del art. 517, el juez deberá rechazar el pedido in limine (art. 179). Para la posible producción de pruebas, el magistrado puede disponer plazos acordes con la naturaleza del asunto, sobre la base de sus facultades ordenatorias e instructorias, aun excediendo el límite de diez días que impone el art. 181. Ha de disponer lo judicialmente prudente, atendiendo a las circunstancias del exequatur¡'y no del incidente. Se trata de un proceso de conocimiento que el juez del exequátur debe conducir garantizando la defensa. La resolución que concede o deniega el exequátures apelable en relación y en ambos efectos (art. 243, C.P.N.). La resolución definitiva es impugnable por la vía del recurso extraordinario si se dan los recaudos para su procedencia formal, ya que puede considerársela como sentencia definitiva, a los efectos del recurso federal. Si se debaten cuestiones

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federales de jurisdicción internacional, se abre el recurso extraordinario sobre la base de esas cuestiones. L) RECONOCIMIENTO DE EFICACIA

Cuando se invoca en un proceso la autoridad de una sentencia extranjera, su eficacia depende del examen que se haga de los requisitos del art. 517. Dicho examen puede ser efectuado sin necesidad de ocurrir al trámite del exequátur. Al pronunciarse sobre alguna cuestión ventilada en el proceso, el juez debe considerar si se ha reunido aquellos recaudos, de modo que puede dictaminar sobre la eficacia de la sentencia extranjera, sin más trámite si el estudio de las exigencias del art. 517 lo consiente. Empero, puede ocurrir que para pronunciarse sobre la eficacia de la sentencia en el proceso principal se torne necesario tramitar un incidente de la cuestión relacionada con el objeto principal del pleito. En tales condiciones, se promovería un incidente de reconocimiento de eficacia de la sentencia extranjera, que tramitaría en pieza separada, según los arts. 175 y sigs. del Código Procesal. Puede ser necesario el reconocimiento de eficacia incidental a fin de garantizar el debido proceso con relación, específicamente, a la eficacia de la sentencia extranjera sobre las pretensiones del proceso principal. En general, será menester oír a la parte que puede resultar afectada por aquella sentencia. Ello implica la eventualidad de promover un incidente sobre las cuestiones que se controvierte respecto de los requisitos exigidos por el art. 517 para el reconocimiento de eficacia. Esta vía garantiza la defensa, y el magistrado debe ordenar el incidente con tanta amplitud de debate y prueba como las particulares cuestiones discutidas 1Q requieran. Es aplicable aquí lo antes considerado sobre el incidente de exequátur. El reconocimiento de eficacia incidental es planteado, generalmente, con miras a sentencias extranjeras declarativas o constitutivas, pero nada obsta a que una sentencia de condena sea sometida a un mero reconocimiento de eficacia. Entiendo que si al reconocimiento se lo pronuncia previo trámite


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incidental, ese reconocimiento equivale a la sentencia de exequátur. Consiguientemente, se podrá iniciar la ejecución de la sentencia extranjera reconocida en la forma prevista para las sentencias pronunciadas por jueces argentinos (art. 518, tercera parte, C.P.N.). M ) TRATADOS INTERNACIONALES

Los Tratados de derecho procesal internacional de Montevideo de 1889 (arts. 5Q a 82) y de 1940 (arte. 52 a 10) regulan el reconocimiento y la ejecución de sentencias extranjeras de modo análogo al establecido en las normas antes consideradas. El convenio entre Italia y la Argentina sobre auxilio judicial internacional y ejecución de sentencias, del l e de agosto de 1887, aprobado por ley 3983, del 5 de noviembre de 1901, establece un exequátur por la vía del proceso sumario. La convención de Viena sobre responsabilidad por daño nuclear, aprobada por ley 17.048, regula el reconocimiento y la ejecución de sentencias en el ámbito de la convención, en su art. XII. 1. Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros de Montevideo, del 6 de mayo de 1979 Esta convención establece como principios destacables, en materia de requisitos para el reconocimiento, que la jurisdicción del juez sentenciante será apreciada según la ley del Estado en donde la sentencia deba surtir efecto (art. 2Q, inc. d), y que la sentencia no tiene que afectar los principios y las leyes de orden público del Estado de reconocimiento (art. 2e, inc. h). Se trata de leyes de orden público en casos internacionales. Son las normas de policía de aplicación exclusiva del Estado de reconocimiento las que no pueden ser contrariadas por las sentencias extranjeras. Es importante restringir a este alcance el sentido de la convención. Las "leyes" aludidas no son las normas coactivas de derecho privado interno del país de

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reconocimiento. Se exige una notificación o emplazamiento sustancialmente equivalente al aceptado por la ley del Estado en que habrá de surtir efectos (art. 2Q, inc. d). Se admite la eficacia parcial de la sentencia o laudo extranjero (art. 4e; ver el texto de la convención —aprobada por ley 22.921; B.O., 27/1X71983— en el t. III de esta obra). 2. Convención de La Haya sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Extranjeras en Materia Civil y Comercial, del Ia de febrero de 1971 El ámbito de aplicación de esta convención está circunscrito adecuadamente en sus tres primeros artículos. En cuanto a los decisivos aspectos concernientes a los requisitos exigidos para el reconocimiento, la convención exige, en primer lugar, que la sentencia haya sido pronunciada por un tribunal competente según las propias normas de la convención (art. 4.1 y arts. 10 y 11). Los criterios adoptados a tal efecto son admisibles en el respectivo marco convencional específico, sin perjuicio de las normas argentinas de jurisdicción internacional aplicables al reconocimiento y la eventual ejecución de sentencias dictadas por tribunales de países no partes de la convención (art. 517, inc. 1Q, C.P.N.). En lo que atañe a las acciones relativas a un inmueble, se reconoce la jurisdicción de los tribunales de su situación, de modo que puede considerársela congruente con el art. 10 del Código Civil argentino. También se requiere que la sentencia extranjera haya pasado en autoridad de cosa juzgada material (art. 4.2), en armonía con el inc. 1Q del art. 517, antes citado. Además, para declarar ejecutoria a la sentencia extranjera se exige que ésta sea ejecutable en el país de origen (art. 4Q, último párrafo, de la convención). Nada obsta a admitir el posible rechazo del reconocimiento por fraude cometido en el procedimiento (art. 5.2), pues entonces no se respeta el debido proceso como garantía constitucional argentina (art. 517, inc. 2S). Los,demás recaudos de los arts. 52 y 6a de la convención son compatibles y armonizan con los requeridos por el art. 517 ya citado.


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En cuanto al art. 72, la revisión sobre el fondo, que él no autoriza, para rechazar el reconocimiento, tampoco es exigida por nuestro art. 517. Empero, puede rechazárselo por la aplicación del derecho aplicable a la cuestión previa de la capacidad o a otras materias excluidas por la convención. Así, v.gr., la Argentina podría rechazar el reconocimiento de una sentencia extranjera que aplica el derecho de la nacionalidad para regir una cuestión de capacidad, si según las normas de D.I.Pr. argentino se debe regir dicha cuestión por el derecho domiciliario (arts. 6S, 7a y 948, Cód. Civ.); también podría ocurrir a la inversa. Esto queda al arbitrio del país de reconocimiento. Aquí se podría aplicar el principio de reciprocidad. La revisión sobre la solución material tampoco resulta factible, en congruencia con nuestro sistema (art. 8S). La jurisdicción internacional exclusiva del país de reconocimiento está a salvo en el art. 12. También se respeta la jurisdicción exclusiva de un tercer país, y se reconoce la jurisdicción exclusiva reconocida a los arbitros. En estos casos se puede denegar el reconocimiento. El sistema es compatible con el art. 517, inc. l s , que también defiende la jurisdicción de los tribunales de un tercer país, y el art. 1Q del mismo Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que faculta la prórroga de jurisdicción exclusiva en jueces o arbitros extranjeros. 3. Preliminary Draft Convention on Jurisdiction and Foreign Judgments in Civil and Commercial Matters * (La Haya, 1999) CHAPTER I - SCOPE OF THE CONVENTION Anide 1. The extend in 2. The

1 - Substantive scope Convention applies to civil and commercial matters. It shall not particular to revenue, customs or administrative matters. Convention does not apply to:

* The Special Commission has considered whether the provisions of the preliminary draft Convention meet the needs of e-commerce. This matter will be further examined by a group of specialists in this field who will meet early in the year 2000.

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a) the status and legal capacity of natural persons,b) mainte nance obligations; c) matrimonial property regimes and other rights and obligations arising ou£ of marriage or similar relationships; d) wills and succession; e) insolvency, composition or analogous proceedings; f) social security; g) arbitratíon and proceedings related thereto; h) admiralty or maritime matters. 3- A dispute is not excluded from the scope of the Convention by the mere fact that a government, a governmental agency or any other person acting for the State is a party thereto. 4. Nothing in this Convention affects the privileges and immunities of sovereign States or of entities of sovereign States, or of internacional organisations. Article 2 - Territorial scope 1. The provisions of Chapter II shall apply in the courts of a Contracting State unless all the parties are habitually resident in that State. However, even if all the parties are habitually resident in that State: a) Article 4 shall apply if they have agreed that a court or courts of another Contracting State have jurisdiction to determine the dispute; b) Article 12, regarding exclusive jurisdiction, shall apply; c) Articles 21 and 22 shall apply where the court is required to determine whether to decline jurisdiction or suspend its proceedings on the grounds that the dispute ought to be determined in the courts of another Contracting State. '2. The provisions of Chapter III apply to the recognition and enforcement in a Contracting State of a judgment rendered in another Contracting State. CHAPTER II - JURISDICTION Article 3 - Defendant'sforum 1. Subject to the provisions of the Convention, a defendant may be sued in the coarts of the State where that defendant is habitually resident. 2. For thé pürposes of the Convention, an entity or person other than a natural person shall be considered to be habitually resident in the State-. a) where it has its statutory seat, , b) under whose law it was incorporated or formed, c) where it has its central administration, or d) where it has its principal place of business. Article 4 - Choice of court 1. If the parties have agreed that a court or courts of a Contracting State shall have jurisdiction to settle any dispute which has arisen or may arise in


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connectíon with a particular legal relationship, that court or those courts shall have jurisdiction, and that jurisdiction shall be exclusive unless the parties have agreed otherwise. Where an agreement having exclusive effect designates a court or courts of a non-Contracting State, courts in Contracting States shall decline jurisdiction or suspend proceedings unless the court or courts chosen have themselves declined jurisdiction. 2. An agreement within the meaning of paragraph 1 shall be valid as to form, if it was entered into or confirmed: a) in writing; b) by any other means of communication which renders information accessible so as to be usable for subsequent reference; c) in accordance with a usage which is regularly observed by the parties; d) in accordance with a usage of which the parties were or ought to have been aware and which is regularly observed by parties to contracts of the same nature in the particular trade or commerce concerned. 3- Agreements conferring jurisdiction and similar clauses in trust instruments shall be without effect if they conflict with the provisions of Arricie 7, 8 or 12. Article 5 - Appearance by the defendant 1. Subject to Article 12, a court has jurisdiction if the defendant proceeds on the merits without contesting jurisdiction. 2. The defendant has the right to contest jurisdiction no later than at the time of the first defence on the merits. Article 6 - Contracts A plaintiff may bring an action in contract in the courts of a State in which: a) in matters relating to the supply of goods, the goods were supplied in whole or in part; b) in matters relating to the provisión of services, the services were provided in whole or in part; c) in matters relating both to the supply of goods and the provisión of services, performance of the principal obligation took place in whole or in part. Article 7 - Contracts concluded by consumers 1. A plaintiff who concluded a contract for a purpose which is outside its trade or profession, hereafter designated as the consumer, may bring a claim in the courts of the State in which it is habitually resident, if a) the conclusión of the contract on which the claim is based is related to trade or professional activities tJiat the defendant has engaged in or directed to that State, in particular in soliciting business through means of publicity, and

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* b) the consumer has taken the steps necessary for the conclusión of the contract in that State. 2. A claim against the consumer may only be brought by a person who entered into.the conrracr in the course of its trade or profession before the courts of the State of the habitual residence of the consumer. 3- The parties to a contract within the meaning of paragraph 1 may, by an agreement which conforms with the requirements of Article 4, make a choice of court: a) if such agreement is entered into after the dispute-has arisen, or b) to the extent only that it allows the consumer to bring proceedings in another court. Article 8 - Individual contraéis of employment 1. In matters relating to individual contracts of employment: a) an empioyee may bring an action against the employer, i) in the courts of the State in which the empioyee habitually carries out his work or in the courts of the last State in which he did so, or ii) if the empioyee does not or did not habitually carry.out his work in any one State, in the courts of the State in which the business that engaged the empioyee is or was situated; b) a claim against an empioyee may be brought by the employer only, i) in the courts of the State where the empioyee is habitually resident, or ii) in the courts of the State in which the empioyee habitually carries out his work. 2. The parties to a contract within the meaning of paragraph 1 may, by an agreement which conforms with the requirements of Article 4, make a chüíce of court: a) if such agreement is entered into after the dispute has arisen, or b) to the extent only that it allows the empioyee to bring proceedings in courts orher rhan those indicared in this Article or in Article 3 of the Convention. Article 9 - ¡¡ranches [and regular commercial activity] A plaintiff may bring an action in the courts of a State in which a branch, agency or any other establishment of the defendant is situated [or where the defendant has carried on regular commercial activity by other means], provided that the dispute relates directly t<5 the activity of that branch, agency or establishment [or to that regular commercial activity]. Article 10 - Torts or delícts 1. A plaintiff may bring an action in tort or delict in the courts of the State: a) in which the act or omission that caused injury occurred, or


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b) in which the injury aróse, unless the defendant establishes that the person claimed to be responsible could not reasonably have foreseen that the act or omission could result in an injury of the same nature in that State. 2. Paragraph 1 b) shall not apply to injury caused by anti-trust violations, in particular price-fixing or monopolisation, or conspiracy to inflict economic loss. 3. A plaintiff may also bring an action in accordance with paragraph 1 when the act or omission, or the injury may occur. 4. If an action is brought in the courts of a State only on the basis that the injury aróse or may occur there, those courts shall have jurisdiction only in respect of the injury that occurred or may occur in that State, unless the injured person has his or her habitual residence in that State. Article 11 - Trusts 1. In proceedings concerning the validity, construction, effects, administration or variation of a trust created voluntañly and evidenced in writing, the courts of a Contracting State designated in the trust instrument for this purpose shall have exclusive jurisdiction. Where the trust instrument designates a court or courts of a non-Contracting State, courts in Contracting States shall decline jurisdiction or suspend proceedings unless the court or courts chosen have themselves declined jurisdiction. 2. In the absence of such designation, proceedings may be brought before the courts of a State: a) in which is situated the principal place of admiñistration of the trust; b) whose law is applicable to the trust; c) with which the trust has the closest connection for the purpose of the proceedings. Article 12 - Exclusive jurisdiction 1. In proceedings which have as their object rights in rem in immovable property or tenancies of immovable property, the courts of the Contracting State in which the property is situated have exclusive jurisdiction, unless in proceedings which have as their object tenancies of immovable property, the tenant is habitually resident in a different State. 2. In proceedings which have as their object the validity, nullity, or dissolution of a legal person, or the validity or nullity of the decisions of its organs, the courts of a Contracting State whose law governs the legal person have exclusive jurisdiction. 3. In proceedings which have as their object the validity or nullity of entries in public registers, the courts of the Contracting State in which the register is kept have exclusive jurisdiction.

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4. In proceedings which have as their object the registration, validity, [or] nullity, [or revocation or infringement], of patents, trade marks, designs or other similar rights required to be deposited or registered, the courts of the Contractíng State in which the deposit or registration has been applied for, has taken place or, under the terms of an international convention, is deemed to have taken place, have exclusive jurisdiction. This shall not apply to copyright or any neighbouring rights, even though registration or deposit of such rights is possible. [5- In relation to proceedings which have as their object the infringement of patents, the preceding paragraph does not exelude the jurisdiction of any other court under the Convention or under the national law of a Contractíng State.] 16. The previous paragraphs shall not apply when the matters referred to therein arise as incidental questions.] Article 13 - Provisional and protective measures 1. A court having jurisdiction under Articles 3 to 12 to determine the merits of the case has jurisdiction to order any provisional or protective measures. 2. The courts of a State in which property is located have jurisdiction to order any provisional or protective measures in respect of that property. 3- A court of a Contractíng State not having jurisdiction under paragraphs 1 or 2 may order provisional or protective measures, províded that: a) their enforcement is limited to the territory of that State, and b) their purpose is to protect on an interim basis a claim on the merits which is pending or to be brought by the requesting party. Article 14 - Múltiple defendants 1. A plaintiff bringing an action against a defendant in a court of the State in which that defendant is habitually resident may also proceed in that court against other defendants not habitually resident in that State if. a) the claims against the defendant habitually resident in that State and the other defendants are so closely connected that they should be adjudicated together to avoíd a serious risk of inconsistent'Jodgments, and b) as to each defendant not habitually resident in that State, there is a substantíal connection between that State and the dispute involving that defendant. * 2. Paragraph 1 shall not apply to a codefendant invoking an exclusive choice of court clause agreed with the plaintiff and conforming with Article 4. Article 15 - Counter-claims A court which has jurisdiction to determine a claim under the provisions of the Convention shall also have jurisdiction to determine a counter-claim arising óut of the transaction or oceurrence on which the original claim is based.


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Article 16 - Thirdparty claims 1. A court which has jurisdiction to determine a claim under the provisions of the Convention shalí also have jurisdiction to determine a claim by a defendant against a third party for indemnity or contribution in respect of the claim against that defendant to the extent that such an action is permitted by national law, provided that there is a substantial connection berween that State and the dispute involving that third party. 2. Paragraph 1 shall not apply to a third party invoking an exclusive choice of court clause agreed with the defendant and conforming with Article 4. Article 17 -Jurisdiction based on national law Subject to Articies 4, 5, 7, 8,12 and 13, the Convention does not prevent the application by Contracting States of rules of jurisdiction under national law, provided that this is not prohibited under Article 18. Article 18 - Prohibited grounds of jurisdiction 1. "Where the defendant is habitually resident in a Contracting State, the application of a rule of jurisdiction provided for under the national law of a Contracting State is prohibited if there is no substantial connection between that State and the dispute. 2. In particular, jurisdiction shall not be exercised by the courts of a Contracting State on the basis solely of one or more of the following: a) the presence or the seizure in that State of property belonging to the defendant, except where the dispute is directly related to that property; b) the nationality of the plaintiff; c) the nationality of the defendant; d) the domicile, habitual or temporary residence, or presence of the plaintiff in that State; e) the carrying on of commercial or other activities by the defendant in that State, except where the dispute is directly related to those activities; f) the service of a writ upon the defendant in that State; g) the unilateral designation of the forum by the plaintiff; h) proceedings in that State for declaration of enforceability or registration or for the enforcement of a judgment, except where the dispute is directly related to such proceedings; i) the temporary residence or presence of the defendant in that State; j) the signing in that State of the contract from which the dispute arises. 3- Nothing in this Article shall prevent a court in a Contracting State from exercising jurisdiction under national law in an action [seeking relief] [claiming damages] in respect of conduct which constitutes:

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[ Variant One: [a) genocide, a crime against humanity or a war crime, [as defined in the Statute of the International Criminal Court]; or] ib) a serieus crime against a natural person under intemational law; or] [c) a grave violation against a natural person of non-derogable fundamental rights established under intemational law, such as torture, slavery, forced labour and disappeared persons]. [Sub-paragraphs [fe) and] cjabove apply only if the party seeking relief is exposed to a risk of a denial of justice because proceedings in another State are not possible or cannot reasonably be required.] . Variant Two: a serious crime under intemational law, provided that this State has established its criminal jurisdiction over that crime in accordance with an intemational treaty to which it is a party and that the claim is for civil compensatory damages for death or serious bodily injury arising from that crime.] Article 19 - Authority ofthe court seised Where the defendant does not enter an appearance, the court shall verify whether Article 18 prohibits it from exercising jurisdiction if: a) national law so requires; or b) the plaintiff so requests; or [c) the defendant so requests, even after judgment is entered in accordance with procedures established under national law; or] id) the document which instituted the proceedings or an equivalent document was served on the defendant in another Contracting State.] or [d) it appears from the documents filed by the plaintiff that the defendant's address is in another Contracting State.] Article 20 1. The court shall stay the proceedings so long as it is not established that the document which instituted the proceedings or an equivalent document, including the essential elements of the claim, was nstified to the defendant in sufficient time and in such a way as to enaBle him to arrange for his defence, or that all necessary steps have been taken to that effect. [2. Paragraph 1 shall not affect the use of intemational instruments conceming the service abroad of judicial aftd extrajudicial documents in civil or commercial matters, in accordance with the law of the forum.] [3- Paragraph 1 shall not apply, in case of urgency, to any provisional or protective measures.] Article 21 - Lispendens 1. When the same parties are engaged in proceedings in courts of different Contracting States and when such proceedings are based on the


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same causes of action, irrespective of the relief sought, the court second seised shall suspend the proceedings if the court first seised has jurisdiction and is expected to render a judgment capable of being recognised under the Convention in the State of the court second seised, unless the latter has exclusive jurisdiction under Article 4 or 12. 2. The court second seised shall decline jurisdiction as soon as it is presented with a judgment rendered by the court first seised that complies with the requirements for recognition or enforcement under the Convention. 3. -Upon application of a party, the court second seised may proceed with the case if the plaintiff in the court first seised has failed to take the necessary steps to bring the proceedings to a decisión on the merits or if that court has not rendered such a decisión within a reasonable time. 4. The provisions of the preceding paragraphs apply to the court second seised even in a case where the jurisdiction of that court is based onthe national law of that State in accordance with Article 17. 5. For the purpose of this Article, a court shall be deemed to be seised: a) when the document instituting the proceedings or an equivalent document is lodged with the court, or b) if such document has to be served before being lodged with the court, when it is received by the authority responsible for service or served on the defendant. [As appropriate, universal time is applicable.] 6. If in the action before the court first seised the plaintiff seeks a determination that it has no obligation to the defendant, and if an action seeking substantive relief is brought in the court second seised: a) the provisions of paragraphs 1 to 5 above shall not apply to the court second seised, and b) the court first seised shall suspend the proceedings at the request of a party if the court second seised is expected to render a decisión capable of being recognised under the Convention. 7. This Article shall not apply if the court first seised, on application by a party, determines that the court second seised is clearly more appropriate to resolve the dispute, under the conditions specified in Article 22. Article 22 - Exceptional circumstances for declining jurisdiction 1. In exceptional circumstances, when the jurisdiction of the court seised is not founded on an exclusive choice of court agreement valid under Article 4, or on Article 7, 8 or 12, the court may, on application by a party, suspend its proceedings if in that case it is clearly inappropriate for that court to exercise jurisdiction and if a court of another State has jurisdiction and is clearly more appropriate to resolve the dispute. Such application must be made no later than at the time of the first defence on the merits. 2. The court shall take into account, in particular-.

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a) any inconvenience to the parties in view of their habitual residence; ¿>J the nature and location of the evidence, including documents and witnesses, and the procedures for obtaining such evidence; c) applicable limitation or prescription periods; d) the possibility of obtaining recognition and enforcement of any decisión on the merits. 3. In deciding whether to suspend the proceedings, a court shall not discrimínate on the basis of the nationality or habitual residence of the parties. 4. If the court decides to suspend its proceedings under paragraph 1, it may order the defendant to provide security sufficient to satisfy any decisión of the other court on the merits. However, it shall make such an order if the other court has jurisdiction only under Article 17, unless the defendant establishes that sufficient assets exist in the State of that other court or in another State where the court's decisión could be enforced. 5. When the court has suspended its proceedings under paragraph 1, a) it shall decline to exercise jurisdiction if the court of the other State exercises jurisdiction, or if the plaintiff does not bring the proceedings in that State within the time specified by the court, or b) it shall proceed with the case if the court of the other State decides not to exercise jurisdiction. CHAPTER III - RECOGNITION AND ENFORCEMENT Article 23 - Definition of "judgment" For the purposes of this Chapter, "judgment" means: a) any decisión given by a court, whatever it may be called, including a decree or order, as well as the determination of costs or expenses by an officer of the court, provided that it relates to a decisión which may be recognised or enforced under the Convention; b) decisions ordering provisional or protective measures in accordance with Article 13, paragraph 1. Article 24 -Judgments excludedfrom Chapter III This Chapter shall not apply to judgments based on a ground of jurisdiction provided for by national law in accordance with Article 17. Article 25 -Judgments to be recognised or enforced 1. A judgment based on a ground of jurisdiction provided for in Articles 3 to 13, or which is consistent with any such ground, shall be recognised or enforced under this Chapter. 2. In order to be recognised, a judgment referred to in paragraph 1 must have the effect of resjudicata in the State of origin. 3- In order to be enforceable, a judgment referred to in paragraph 1 must be enforceable in the State of origin.


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4. However, recognition or enforcement may be postponed if the judgment is the subject of review in the State of origin or if the time limit for seeking a review has not expired. Anide 26 -Judgments not to be recognised or enjorced A judgment based on a ground of jurisdiction which conflicts with Articles 4, 5, 7, 8 or 12, or whose application is prohibited by virtue of Article 18, shall not be recognised or enforced. Article 27 - Verification of jurisdiction 1. The court addressed shall verify the jurisdiction of the court of origin. 2. In verifying the jurisdiction of the court of origin, the court addressed shall be bound by the findings of fact on which the court of origin based its jurisdiction, unless the judgment was given by default. 3- Recognition or enforcement of a judgment may not be refused on the ground that the court addressed considers that the court of origin should ha ve declined jurisdiction in accordance with Article 22. Anide 28 - Groundsfor refusal of recognition or enforcement 1. Recognition or enforcement of a judgment may be refused if: a) proceedings between the same parties and having the same subject matter are pending before a court of the State addressed, if first seised in accordance with Article 21; b) the judgment is inconsistent with a judgment rendered, either in the State addressed or in another State, provided that in the latter case the judgment is capable of being recognised or enforced in the State addressed; c) the judgment results from proceedings incompatible with fundamental principies of procedure of the State addressed, including the right of each party to be heard by an impartial and independent court; d) the document which instituted the proceedings or an equivalent document, including the essential elements of the claim, was not notified to the defendant in sufficient time and in such a way as to enable him to arrange for his defence; e) the judgment was obtained by fraud in connection with a matter , ofprocedure; f) recognition or enforcement would be manifestly incompatible with the public policy of the State addressed. 2. Without prejudice to such review as is necessary for the purpose of application of the provisions of this Chapter, there shall be no review of the merits of the judgment rendered by the court of origin. Anide 29 - Documents to beproduced 1. The party seeking recognition or applying for enforcement shall produce: a) a complete and certified copy of the judgment;

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b) if the judgment was rendered by default, the original or a certified copy of a document establishing that the document which instituted the proceedings or an equivalent document was notified to the defaulting party; c) aü documents required to establish that the judgment is res judicata in the State of origin or, as the case may be, is enforceable in that State; d) if the court addressed so requires, a translation of the documents referred to above, made by a person qualified to do so. 2. No legalisation or similar formality may be required. 3. If the terms of the judgment do not permit the court addressed to verify whether the conditions of this Chapter have been complied with, that court may require the production of any other necessary documents. Article 30 - Procedure The procedure for recognition, declaration of enforceability or registration for enforcement, and the enforcement of the judgment, are governed by the law of the State addressed so far as the Convention does not provide otherwise. The court addressed shall act expeditiously. Article 31 - Costs of proceedings No security, bond or deposit, however described, to guarantee the payment of costs or expenses shall be required by reason only that the applicant is a national of, or has its habitual residence in, another Contracting State. Article 32 - Legal aid Natural persons habitually resident in a Contracting State shall be entitled, in proceedings for recognition or enforcement, to legal aid under the same conditions as apply to persons habitually resident in the requested State. Article 33 - Damages 1. In so far as a judgment awards non-compensatory, including exemplary or punitive, damages, it shall be recognised at least to the extent that similar or comparable damages could have been awarded in the State addressed. 2. a) Where the debtor, after proceedings in which the creditor has the opportunity to be heard, satisfies the court adáressed that in the circumstances, including those existing in the State of origin, grossly excessive damages have been awarded, recognition may be limited to a lesser amount. b) In no event shall the court addressed recognise the judgment in an amount less than that which could have been awarded in the State addressed in the same circumstances, including those existing in the State of origin.


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3- In applying paragraph 1 or 2, the court addressed shall take into account whether and to what extent the damages awarded by the court of origin serve to cover costs and expenses relating to the proceedings. Article 34 - Severability If the judgment contains elements which are severable, one or more of them may be separately recognised, declared enforceable, registered for enforcement, or enforced. Anide 35 - Authentic instruments 1. Each Contracting State may declare that it will enforce, subject to reciprocity, authentic instruments formally drawn up or registered and enforceable in another Contracting State. 2. The authentic instrument must have been authenticated by a public authority or a delégate of a public authority and the authentication must relate to both the signature and the content of thé document. [3- The provisions concerning recognition and enforcement provided for in this Chapter shall apply as appropriate.] Article 36 - Settlements Settlements to which a court has given its authority shall be recognised, declared enforceable or registered for enforcement in the State addressed under the same conditions as judgments falling within the Convention, so far as those conditions apply to settlements. CHAPTER IV - GENERAL PROVISIONS Article 37 - Relatiotisbip with other conventioiis [See annex] Article 38 - Uniform interpretation 1. In the interpretation of the Convention, regard is to be had to its international character and to the need to promote uniformity in its application. 2. The courts of each Contracting State shall, when applying and interpreting the Convention, take due account of the case law of other •''•Contracting States. {Article 39 1. Each Contracting State shall, at the request of the Secretary General of the Hague Conference on Prívate International Law, send to the Permanent Bureau at regular intervals copies of any significant decisions taken in applying the Convention and, as appropriate, other relevant information. 2. The Secretary General of the Hague Conference on Prívate International Law shall at regular intervals convene a Special Commission to review the operation of the Convention.

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3. The Commission may make recommendations on the application or interpretation of the Convention and may propose modifications or revisions of the Convention or the addition of protocols.] [Article 40 1. Upon a joint request of the parties to a dispute in which the interpretation of the Convention is at issue, or of a court of a Contracting State, the Permanent Bureau of the Hague Conference on Prívate International Law shall assist in the establishment of a committee of experts to make recommendations to such parties or such court. [2. The Secretary General of the Hague Conference on Prívate International Law shall, as soon as possible, convene a Special Commission to draw up an optional protocol setting out rules governing the composition and procedures of the committee of experts.]] Article 41 - Federal clause ANNEX Article37 -Relationship wüh other conventions Proposal 1 1. The Convention does not affect any intemational instrument to which Contracting States are or become Parties and which contains provisions on matters governed by the Convention, unless a contrary declaration is made by the States Parties to such instrument. 2. However, the Convention prevails over such instruments to the extent that they provide for fora not authorized under the provisions of Article 18 of the Convention. "3- The preceding paragraphs also apply to uniform laws based on special ties of a regional or other nature between the States concemed and to instruments adopted by a community of States. Proposal 2 1. a) In this Article, the Brussels Convention [as amended], Regulation [...] of the European Union, and the Lugano Convention [as amended] shall be collectively referred to as "the European instruments". b) A State party to either of the above Conventions or a Member State of the European Union to which the above Regulation applies shall be collectively referred to as "European instrument States". 2. Subject to the following provisions [of this Article], a European instrument State shall apply the European instruments, and not the Convention, whenever the European instruments are applicable according to their terms. 3. Except where the provisions of the European instruments on: a) exclusive jurisdiction; b) prorogation of jurisdiction; >


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c) lispendetis and related actions; d) protective jurisdiction for consumere or employees; are applicable, a European instrument State shall apply Anieles 3, 5 to 11, 14 to 16 and 18 of the Convention whenever the defendant is not domiciled in a European instrument State. 4. Even if the defendant is domiciled in a European instrument State, a court of such a State shall apply: a) Article 4 of the Convention whenever the court chosen is not in a European instrument State; b) Article 12 of the Convention whenever the court with exclusive jurisdiction under that provisión is not in a European instrument State; and c) Articles 21 and 22 of this Convention whenever the court in whose favour the proceedings are stayed or jurisdiction is declined is not a court of a European instrument State. Note. Another provisión will be needed for other conventions and instruments. Proposal 3 5. Judgments of courts of a Contracting State to this Convention based on jurisdiction granted under the terms of a different intemational convention ("other Convention") shall be recognised and enforced in courts of Contracting States to this Convention which are also Contracting States to the other Convention. This provisión shall not apply if, by reservation under Article..., a Contracting State chooses: a) not to be governed by this provisión, or b) not to be governed by this provisión as to certain designated other conventions.

4. Avant-Projet de Convention sur la Competence et les Jugements Étrangers en Matiére Civile et Commerciale * (La Haya, 1999) adopté par la Commission spéciale le 30 octobre 1999 CHAPITRE I - CHAMP D'APPLICATION BE LA CONVENTION Article premier - Champ d'application matériel 1. La Convention s'applique en matiére civile et commerciale. Elle ne comprend pas, notamment, les matiéres fiscales, douaniéres et administratives. * La Commission spéciale a examiné le fonctionnement des dispositions de cet avant-projet de Convention pour les besoins du commerce électronique. Cette question sera á nouveau examinée par un Groupe d'experts spécialisés reunís au debut de l'année 2000.

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2. Sont exclus du domaine de la Convention-. a) l'état et la capacité des personnes; b) les obligations alimentaires; c) les régimes matrimoniaux et les autres effets du mariage ou de relations analogues; d) les testaments et successions; e) l'insolvabilité, les concordáis et procédures analogues; f) la sécurité sociale; g) l'arbitrage et les procédures y afférentes; h) les matiéres maritimes. 3. Un litige n'est pas exclu du domaine de la Convention du seul fait qu'un gouvernement, une agence gouvemementale ou toute autre personne agissant pour le compte de l'État y est partie. 4. La Convention n'affecte pas les priviléges et immunités dont jouissent les États souverains, leurs émanations ou les organisations internationales. Article 2 - Champ d'application territorial 1. Les dispositions du chapitre II s'appliquent devant les tribunaux d'un État contractant sauf si toutes les parties ont leur résídence habítuelle dans cet État. Toutefois, méme si toutes les parties ont leur résidence habituelle dans cet État: a) l'article 4 s'applique si elles sont convenues d'un tribunal ou des tribunaux d'un autre État contractant pour connaítre du différend; b) l'article 12, relatif aux compétences exclusives, s'applique; c) les articles 21 et 22 s'appliquent lorsque le tribunal doit déterminer s'il y a lieu de renoncer a exercer sa compétence ou de suspendre la procédure au motif que les tribunaux d'un autre État contractant devraient statuer sur le litige. 2. Les dispositions du chapitre III s'appliquent á la reconnaissance et a l'exécution dans un État contractant d'un jugement rendu dans un autre État contractant. CHAPITRE II - COMPÉTENCE Article 3 - For du défendeur 1. Sous reserve des dispositions de la Convention, un défendeur peut étre attrait devant les tribunaux de l'État de sa résidence habituelle. 2. Aux fins de la Convention, une entité QU une personne autre qu'une personne physique est réputée étre habituellement residente dans l'État: a) de son siége statutaire, b) selon la loi duquel elle a été constituée, c) de son administration céntrale, ou d) de son principal établissement.


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Article 4 - Élection defor 1. Si les parties sont convenues d'un tribunal ou des tribunaux d'un État contractant pour connaitre des différends nés ou a naitre á l'occasion d'un rapport de droit determiné, ce tribunal ou ees tribunaux sont seuls compétents a moíns que les parties n'en aient decide autrement. Si une conventíon designe a titre exclusif un tribunal ou des tribunaux d'un État non contractant, les tribunaux des États contractants se déclarent incompétents ou sursoient á statuer, sauf si le tribunal ou les tribunaux choisis se sont eux-mémes declares incompétents. 2. Une telle conventíon au sens du paragraphe premier est valable en la forme si elle a été conclue ou confirmée-. a) par écrit; b) par tout autre moyen de communication qui rende rinformation accessible pour étre consultée ultérieurement; c) conformément a un usage réguliérement suivi par les parties; d) conformément á un usage dont les parties avaient ou étaient censées avoir connaissance et réguliérement observé par les parties a des contrats de méme nature dans la branche commerciale en cause. 3. Les conventions attribuüves de juridiction ainsi que les stipulations similaires d'actes constitutifs de trust sont sans effet si elles sont contraires aux dispositions des anieles 7, 8 et 12. Article 5 - Comparition du défendeur 1. Sous reserve de l'article 12, est compétent le tribunal devant lequel le défendeur procede au fond sans contester la compétence. 2. Le défendeur a le droit de contester la compétence du tribunal au plus tard au moment de sa premiére défense au fond. Article 6 - Contrats Le demandeur peut introduire une action contractuelle devant les tribunaux de l'État dans lequel: a) en matiére de fourniture d'objets mobiliers corporels, ceux-ci ont été fournis en tout ou en partie; b) en matiére de prestatíon de servic_e.s, les services ont été rendus en tout ou en partie; « c) en matiére de contrats portant a la fois sur une fourniture d'objets mobiliers corporels et une prestatíon de services, l'obligation principale a été exécutée en tout ou en partie. Article 7- Contrats conclus par les cowommateurs 1. Le demandeur qui a conclu un contrat pour un usage étranger a son activité professionnelle ou commerciale, ci-apres dénommé le consommateur, peut introduire une action devant les tribunaux de l'État de sa résidence habituelle, si

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a) la conclusión du contrat sur lequel la demande est fondee est liée aux activités professionnelles ou commerciales que le défendeur a exercées dans cet État, ou dirige vers cet État, en particulier en sollicitant des affaires par des moyens de publicité, et b) les démarches nécessaires á la conclusión du contrat ont été accomplies par le consommateur dans cet État. 2. Une action intentée contre le consommateur ne peut étre portee par la personne qui a conclu le contrat dans le cadre de ses activités professionnelles ou commerciales que devant les tribunaux de l'État de la résidence habituelle du consommateur. 3- Les parties á un contrat au sens du paragraphe premier peuvent convenir d'une élection de for dans une convention conforme aux dispositions de l'article 4: a) si leur convention est postérieure au différend; ou b) seulement dans la mesure oü elle permet au consommateur de saisir un autre tribunal. Article 8 - Contrats individuéis de travail 1. En matiére de contrat individuel de travail: a) le travailleur peut introduire une action contre l'employeur, i) devant les tribunaux de l'État dans lequel le travailleur accomplit habituellement son travail ou devant les tribunaux de l'État du dernier lieu oü il a accompli habituellement son travail, ou ii) lorsque le travailleur n'accomplit pas ou n'a pas accompli son travail habituellement dans le méme État, devant les tribunaux de l'État oü se trouve ou se trouvait l'établissement qui a embauché le travailleur; b) l'employeur peut introduire une action contre le travailleur, i) devant les tribunaux de l'État de la résidence habituelle du travailleur, ou ii) devant les tribunaux de l'État dans lequel le travailleur accomplit habituellement son travail. 2. Les parties a un contrat au sens du paragraphe premier peuvent convenir d'une élection de for dans une convention conforme aux dispositions de l'article 4: a) si leur convention est postérieure a la naissance du différend, ou b) seulement dans la mesure oü elle permet au travailleur de saisir d'autres tribunaux que ceux indiques au présent article et á l'article 3 de la Convention. Article 9 - Succursales [et activité commerciale habituelle] Le demandeur peut introduire une action devant les tribunaux de l'État dans lequel est situé une succursale, agence ou tout autre établissement du défendeur [ou dans lequel le défendeur a exercé par d'autres moyens une activité commerciale habituelle], si le litige est directement lié a


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l'activité de cette succursale, agence ou cet étabíissement [ou á cette activité commerciale habituelle]. Article 10 - Délits 1. Le demandeur peut introduire une action délictuelle devant les tribunaux de l'État: a) dans Iequel a eu lieu l'acte ou l'omission a l'origine du dommage, ou b) dans Iequel le dommage a pris naissance, sauf si le défendeur établit que la personne dont la responsabilité est invoquée ne pouvait raisonnablement prévoir que l'acte ou l'omission était susceptible de produire un dommage de méme nature dans cet État. 2. Le paragraphe 1 b) ne s'applique pas aux préjudices résultant de pratiques anti-concurrencielles, notamment les prix imposés ou les abus de position dominante, ou résultant des ententes visant a provoquer des penes économiques. 3- Le demandeur peut également introduire une action conformément aux dispositions du paragraphe premier lorsque soit l'acte ou l'omission, soit le dommage est susceptible de se produire. 4. Si une action est introduite devant les tribunaux d'un État en vertu seulement du lieu oü le dommage a pris naissance ou est susceptible de se produire, ees tribunaux ne sont compétents que pour le dommage survenu ou pouvant survenir dans cet État, sauf si la partie lésée a sa résidence habituelle dans cet État. Article 11 - Trusts 1. Dans les actions concernant la validité, l'interprétation, les effets, l'administration ou la modification d'un trust creé volontairement et dont la preuve est apportée par écrit, sont seuls compétents les tribunaux d'un État contractant choisis a cet effet dans l'acte constitutif du trust. Lorsque l'acte constitutif du trust designe un tribunal ou des tribunaux d'un État non contractant, les tribunaux des États contractants se déclarent incompétents ou sursoient a statuer, sauf si le tribunal ou les tribunaux choisis se sont eux-mémes declares incompétents. 2. En l'absence d'une telle élection de for, une action peut étre intentée devant les tribunaux de l'État: a) dans Iequel est situé le lieu principal d'administration du trust; b) dont la loi est applicable au trust; c) avec Iequel le trust a les liens les plus étroits aux fins de l'action. Article 12 - Compétences exclusives 1. Si l'action porte sur des droits réels immobiliers ou des baux d'immeubles, sont seuls compétents les tribunaux de l'État contractant oü Pimmeuble est situé, sauf si, en matiére de baux d'immeubles, le locataire a sa résidence habituelle hors de cet État.

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2. Si l'aetion porte sur la validité, la nullité ou la dissolution d'une personne morale ou la validité ou la nullité des décisions de ses organes, sont seuls compétents les tribunaux de l'État contractant dont la loi régít la personne morale. 3. Si l'aetion porte sur la validité ou la nullité des inscriptions sur les registres publics, sont seuls compétents les tribunaux de l'État contractant dans lequel ees registres sont tenus. 4. Si l'aetion porte sur l'inscription, la validité, [ou] la nullité [la résiliation ou la violation des droits résultant] de brevets, marques, dessins et modeles, et autres droits analogues donnant lieu a un dépót ou enregistrement, sont seuls compétents les tribunaux de l'État contractant dans lequel le dépót ou l'enregistrement a été demandé, a été effectué ou est reputé avoir été effectué aux termes d'une convention internationale. Cette regle ne s'applique pas aux droits d'auteur ni aux droits voisins méme si ees droits peuvent faire l'objet d'un dépót ou enregistrement. [5- En ce qui concerne les actions portant sur la violation d'un brevet, le paragraphe précédent n'exclut pas la compétence de tout autre tribunal en vertu de la Convention ou du droit national d'un État contractant.] [6. Les paragraphes précédents ne s'appliquent pas lorsque le tribunal est saisi de ees questions á titre incident.] Article 13 - Mesures-provisoires et comervatoires 1. Le tribunal compétent pour connaítre du fond du litige en vertu des anieles 3 á 12 est compétent pour prononcer toute mesure provisoire ou conservatoire. 2. Les tribunaux de l'État de la situation des biens sont compétents pour prononcer toute mesure provisoire ou conservatoire limitée á ees biens. 3. Le tribunal d'un État qui n'est pas compétent en vertu des paragraphes 1 et 2, peut prononcer des mesures provisoires ou conservatoires: a) si leur exécution est limitée au territoire de cet État, et b) si elles sont destinées a la protection temporaire d'une action au fond deja pendante ou a former par le requérant. Article 14 - Pluralité de défendeurs 1. Le demandeur qui introduit une action contre un défendeur devant un tribunal de l'État de la résidence habituelle de ce défendeur peut agir également devant ce tribunal contre d'autres cjéfendeurs qui n'ont pas leur résidence habituelle dans cet État lorsque: a) la demande dirigée contre le défendeur qui a sa résidence habituelle dans cet État et la demande dirigée contre les autres défendeurs sont si étroitement liées qu'elles doivent étre décidées ensemble afín d'éviter un risque sérieux de jugements inconciliables, et


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b) pour chacun de ceux qui n'ont pas leur résidence habituelle dans cet État, il existe un lien substantiel entre cet État et le litige concernant ce défendeur. 2. Le paragraphe précédent ne s'applique pas au codéfendeur qui invoque une clause attributive de juridiction exclusive convenue avec le demandeur et conforme a l'article 4. Article 15 - Demande reconventionnelle Le tribunal qui est compétent pour connaítre d'une demande selon les dispositions de la Convention l'est également pour connaítre d'une demande reconventionnelle résultant de la relation contractuelle ou des faits sur lesquels la demande originaire est fondee. Article 16 - Appel en garantie et intervention 1. Le tribunal qui est compétent pour connaítre d'une demande selon les dispositions de la Convention l'est également pour statuer sur un appel en garantie ou une intervention, si le droit national le permet, á condition qu'il existe un lien substantiel entre cet État et le litige concernant le tiers. 2. Le paragraphe premier ne s'applique pas a l'égard du tiers qui invoque une clause attributive de juridiction exclusive convenue avec le défendeur et conforme á l'article 4. Article 17 - Compétence fondee sur le droit national Sous reserve des anieles 4, 5, 7, 8, 12 et 13, la Convention ne porte pas atteinte á l'application des regles de compétence des États contractants prévues par leur droit national, a condition qu'elle ne soit pas interdite en vertu de l'article 18. Article 18 - Compétences interdites 1. Lorsque le défendeur a sa résidence habituelle dans un État contractant, l'application d'une regle de compétence prévue par le droit national d'un État contractant est interdite lorsqu'il n'y a pas de lien substantiel entre cet État et le litige. 2. En particulier, une compétence ne peut étre mise en oeuvre par les tribunaux d'un État contractant si elle est fondee uniquement sur un ou plusieurs des critéres suivants, notamment: a) la présence ou la saisie dans cet État de biens du défendeur, sauf si le litige est directement lié a ees biens; b) la nationalité du demandeur; c) la nationalité du défendeur; d) le domicile, la résidence habituelle ou temporaire, ou la présence du demandeur dans cet État; e) la poursuite d'activités commerciales ou autres par le défendeur sur le territoire de cet État, sauf si le litige est directement lié á ees activités; f) l'assignation délivrée au défendeur dans cet État;

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g) la désignation unilatérale du tribunal par le demandeur; h) la procédure d'exequatur, d'enregistrement ou d'exécution d'un jugement dans cet État, sauf si le litige est directement lié a ees procédures; i) la résidence temporaire ou la présence du défendeur dans cet État; j) le lieu de signature du contrat dont derive le litige. 3- Cet article n'exclut pas qu'un tribunal d'un État contractant exerce sa compétence, en vertu du droit national, dans le cadre d'une action [tendant á la réparation] [en indemnité] fondee sur un comportement qui constitue: [Variante No. L [a) un génocide, un crime contre l'humanité ou un crime de guerre [, tels que définis par le Statut de la Cour pénale internationale]; ou] [b) un crime grave selon le droit intemational contre une personne physique; ou] [c) une grave violation des droits fondamentaux inalienables dé la personne reconnus par le droit intemational, telle que la torture, l'esclavage, le travail forcé et la disparition de personnes]. [Les alineas \b) et] c) ci-dessus ne s'appliquent que si la partie demandant réparation est exposée au risque d'un déni de justice au motif qu'une procédure dans un autre État se revele impossible ou qu'il ne peut étre raisonnablement exige qu'elle y soit introduite.] Variante No. 2. un crime grave selon le droit intemational, si cet État exerce sa compétence pénale sur ce crime en vertu d'un traite intemational auquel il est Partie et que la demande tend á obtenir une indemnisation civile d'un décés ou d'une grave blessure corporelle résultant de ce crime.] Article 19 - Autorité du tribunal saisi Lorsque le défendeur ne comparaít pas, le tribunal vérifie qu'il ne lui est pas interdit d'exercer sa compétence en vertu de l'article 18: a) si le droit national l'exige; ou b) á la demande du demandeur; ou [c) á la demande du défendeur, méme aprés que le jugement a été rendu, selon la pfocédure du droit national; ou] [d) si l'acte introductif d'instance ou un acte équivalent a été signifié ou notifié au défendeur dans un autre État contractant.] ou [d) s'il apparaít des documents produits par le demandeur que l'adresse du défendeur se trouve dans un autre État contractant.] Article 20 1. Le juge est tenu de surseoir a statuer aussi longtemps qu'il n'est pas établi que l'acte introduaif d'instance ou un acte équivalent contenant les


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éléments essentiels de la demande a été notifié au défendeur en temps utile et de telle maniere qu'il puisse se défendre, ou que toute diligence a été faite á cette fin. [2. Le paragraphe premier ne fera pas obstacle á l'application des instruments intemationaux relatifs a la signification et a la notification á l'étranger des actes judiciaires et extrajudiciaires en matiére civile ou commerciale, conformément a la loi du for.] [3- Le paragraphe premier ne s'applique pas, en cas d'urgence, aux mesures provisoires et conservatoires.] Article 21 - Litispendance 1. Lorsque les mémes parties sont engagées dans des procédures devant des tribunaux d'États contractants différents et que ees procédures ont la méme cause et le méme objet, quelles que soient les prétentions des parties, le tribunal saisi en second lieu suspend la procédure si le tribunal premier saisi est compétent et s'il est a prévoir que ce tribunal rendra un jugement susceptible d'étre reconnu en vertu de la Convention dans l'État du tribunal saisi en second lieu, sauf si ce dernier est exclusivement compétent en vertu des articles 4 ou 12. 2. Le tribunal saisi en second lieu renonce a exercer sa compétence aussitót qu'un jugement rendu par le tribunal premier saisi lui est presenté qui remplit les conditions de reconnaissance ou d'exécution en vertu de la Convention. 3. A la demande d'une partie, le tribunal saisi en second lieu peut statuer sur le litige si le demandeur devant le tribunal premier saisi n'a pas entrepris les démarches nécessaires pour obtenir une decisión au fond ou si ce tribunal n'a pas rendu une telle decisión dans un délai raisonnable. 4. Les dispositions des paragraphes précédents s'appliquent au tribunal saisi en second lieu méme si sa compétence est fondee sur le droit national de cet État conformément a 1'article 17. 5. Aux fins de l'application de cet article, le tribunal est reputé saisi: a) lorsque l'acte introductif d'instance ou un acte équivalent est déposé auprés du tribunal, ou b) si l'acte doit étre signifié ou notifié avant d'étre déposé auprés du tribunal, lorsqu'un tel acte est, soit recu par l'autorité chargée de la signification ou de la notification, soit signifié ou notifié au défendeur. [Le cas échéant, le temps universel est déterminant.] 6. Si, devant le tribunal premier saisi, l'action du demandeur tend a faire déclarer qu'il n'a pas d'obligation a l'égard du défendeur et que, devant le tribunal second saisi, a été intentée une action sur le fond, a) les dispositions des paragraphes 1 á 5 ne s'appliquent pas au tribunal second saisi, et

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b) le tribunal premier saisi suspend la procédure á la demande d'une partie s'il est a prévoir que le tribunal second saisi rendra une decisión susceptible d'étre reconnue en vertu de la Convention. 7. Cet article ne s'applique pas si le tribunal premier saisi, á la demande d'une partie, determine que le tribunal saisi en second lieu est clairement plus approprié pour statuer sur le litige dans les conditions mentionnées a l'article 22. Article 22 - Circonstances exceptionnelles pour refuser d'exercer la compétence 1. Dans des circonstances exceptionnelles et lorsque sa compétence n'est pas fondee sur une clause exclusive d'élection de for valide en vertu de l'article 4, ou sur les articles 7,8 ou 12, le tribunal saisi peut, a la requéte d'une partie, suspendre la procédure si, en l'espéce, il est clairement inapproprié pour ce tribunal d'exercer sa compétence et que le tribunal d'un autre État ayant compétence est clairement plus approprié pour statuer sur le litige. Cette requéte doit étre présentée au plus tard au moment de la premiére défense au fond. 2. Le tribunal prend en considération, notamment: a) tout inconvénient qui en résulterait pour les parties, compte tenu de leur résidence habituelle; b) la nature et le.lieu de situation des moyens de preuve, y compris les documents et les témoins, ainsi que les procédures pour leur obtention; c) les délais de prescription applicables; d) la possibilité d'obtenir la reconnaissance et l'exécution de toute decisión au fond. J>. En décidant de suspendre la procédure, le tribunal ne procede á aucune discrimination fondee sur la nationalité ou la résidence habituelle des parties. 4. Lorsque le tribunal decide de surseoir a statuer en vertu du paragraphe premier, il peut exiger du défendeur qu'il dépose une caution suffisante pour satisfaire á toute decisión au fond de l'autre tribunal. Toutefois, le tribuaal doit exiger une telle caution si l'autre tribunal est compétent seuleinent en vertu de l'article 17, sauf si le défendeur établit qu'il existe suffisamment de biens dans l'État de cet autre tribunal ou dans un autre État oü la decisión serait susceptible d'étre exécutée. 5. Lorsque le tribunal a sursis a statuer enverna du paragraphe premier, a) il renonce a exercer sa compétence si le tribunal de l'autre État se declare compétent ou si le demandeur n'entame pas la procédure dans cet État, dans le délai determiné par le tribunal, ou b) il statue sur le litige si le tribunal de l'autre État renonce a exercer sa compétence.


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CHAPITRE ÍII - RECONNAISSANCE ET EXÉCUTION Article 23 - Définition du terme "jugement" Aux fins de ce chapitre, le terme «jugement» comprendí a) toute decisión rendue par un tribunal, quelle que soit la denominaron qui lui est donnée telle qu'arrét ou ordonnance, ainsi que la fixation par le greffier du montant des frais du procés afférant á une decisión susceptible d'étre reconnue ou exécutée en vertu de la Convention; b) les décisions prononcant des mesures provisoires ou conservatoires 'conformément á l'article 13, paragraphe premier. Article 24 -Jugements exclus du chapitre III Ce chapitre ne s'applique pas aux jugements fondés sur une compétence prévue par le droit national en vertu de l'article 17. Article 25 -Jugements reconnus ou exécutés 1. Un jugement fondé sur une compétence prévue aux articles 3 á 13 ou conforme á ees compétences est reconnu ou exécuté en veftu du présent chapitre. 2. Pour étre reconnu, le jugement visé au paragraphe premier doit posséder l'autorité de la chose jugée dans l'État d'origine. 3. Pour étre declaré exécutoire, le jugement visé au paragraphe premier doit étre exécutoire dans l'État d'origine. 4. Toutefois, la reconnaissance ou l'exécution peut étre différée si le jugement fait l'objet d'un recours dans l'État d'origine ou si le délai pour exercer ce recours n'est pas expiré. Article 26 -Jugements qui nepeuvent étre reconnus ou exécutés Un jugement fondé sur une compétence non conforme aux articles 4, 5, 7, 8 ou 12, ou dont la mise en oeuvre est interdite en vertu de l'article 18, ne peut pas étre reconnu ni exécuté. Article 27 - Vérification de la compétence 1. Le tribunal requis vérifie la compétence du tribunal d'origine. 2. Lors de I'appréciation de la compétence du tribunal d'origine, le tribunal requis est lié par les constatations de fait sur lesquelles le tribunal d'origine a fondé sa compétence, á moins qu'il ne s'agisse d'un jugement par défaut. 3. La reconnaissance ou l'exécution d'un jugement ne peut étre refusée au motif que le tribunal requis considere que le tribunal d'origine aurait dü refuser d'exercer sa compétence conformément a l'article 22. Article 28 - Motifs de refus de reconnaissance ou d'exécution 1. La reconnaissance ou l'exécution du jugement peut étre refusée si; a) un litige entre les mémes parties et ayant le méme objet est pendant devant un tribunal de l'État requis, premier saisi conformément a l'article 21;

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b) le jugement est inconciliable avec un jugement rendu, soit dans l'État requis soit dans un autre État, pour autant qu'il soit, dans ce dernier cas, susceptible d'étre reconnu ou exécuté dans l'État requis; c) le jugement resulte d'une procédure incompatible avec les principes fondamentaux de procédure de l'État requis, y compris le droit de chaqué partie d'étre entendue par un tribunal impartial et indépendant; d) l'acte introductif d'instance ou un acte équivalent contenant les éléments essentiels de la demande n'a pas été notifié au défendeur en temps utile et de telle maniere qu'il puisse se défendre; e) le jugement resulte d'une fraude commise dans la procédure; f) la reconnaissance ou l'exécution est manifestement incompatible avec l'ordre public de l'État requis. 2. Sous reserve de ce qui est nécessaire pour l'application des dispositions de ce chapitre, le tribunal de l'État requis ne procede á aucune revisión au fond du jugement rendu dans l'Étara'origine. Anide 29 - Piéces a produire 1. La partie qui invoque la reconnaissance ou qui demande l'exécution doit produire: a) une copie complete et certifiée conforme du jugement; b) s'il s'agit d'un jugement par défaut, 1'original ou une copie certifiée conforme du document établissant que l'acte introductif d'instance ou un acte équivalent a été notifié á la partie défaillante; c) tout document de nature á établir que le jugement posséde l'autorité de la chose jugée dans l'État d'origine ou, le cas échéant, qu'il est exécutoire dans cet État; d) si le tribunal requis l'exige, une traduction des documents mentionnés ci-dessus, établie par toute personne habilitée á cet effet. 2. Aucune légalisation ni formalité analogue ne peut étre exigée. 3- Si le contenu du jugement ne permet pas au tribunal requis de vérifier que les conditions de ce chapitre sont remplies, ce tribunal peut exiger la production de tout autre document utile. Article 30 - Procédure La procédure tendant á obtenir la reconnaissance, l'éxéquatur ou l'enregistrement aux fins d'exécution, ainsi que l'exécution du jugement, sont régies par le droit de l'État requis sauf si la Convention en dispose autrement. Le tribunal requis agirá rapidement. Article 31 - Frais de procédure Aucun dépót ni caution, sous quelque dénomination que ce soit, ne peut étre exige pour garantir le paiement des frais et dépens á raison seulement de la possession par le requérant de la nationalité d'un autre État contractant ou de sa résidence habituelle dans un autre État contractant.


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A rticle 32 -A ide judiciaire Les personnes physiques ayant leur résidence habituelle dans un État contractant sont admises au bénéfice de l'aide judiciaire pour les procédures de reconnaissance ou d'exécution dans les mémes conditions que celles applicables aux personnes ayant leur résidence habituelle dans l'État requis. Article 33 - Dommages et intéréts 1. Dans la mesure oú un jugement accorde des dommages et intéréts non compensatoires, en ce compris des dommages et intéréts exemplaires ou punitifs, il est'reconnu au moins a concurrence du montant des dommages et intéréts similaires ou comparables qui auraient pu étre accordés dans l'État requis. 2. a) Lorsque le débiteur convainc le tribunal requis, aprés que le créancier a eu la possibilité d'étre entendu, que dans les circonstances en ce compris celles existant dans l'État d'origine, des dommages et intéréts manifestement excessifs ont été accordés, reconnaissance peut étre donnée pour un montant inférieur. b) En aucun cas, le tribunal requis ne peut reconnaítre le jugement pour un montant inférieur a celui qui aurait pu étre accordé par les tribunaux de l'État requis, dans les mémes circonstances, en prenant en considération également celles existant dans l'État d'origine. 3. Pour i'application des paragraphes 1 et 2, le tribunal requis prend en considération le montant éventuellement accordé par le tribunal d'origine pour couvrir les frais et dépens du procés. Article 34 - Divisibilité Si le jugement statue sur plusieurs chefs de demande dissociables, la reconnaissance, l'exequatur ou l'enregistrement aux fins d'exécution, ainsi que l'exécution du jugement, peut étre accordé pour I'un ou plusieurs d'entre eux. Article 35 - Actes authentiques 1. Chaqué État contractant peut déclarer qu'il exécutera, sous reserve de réciprocité, les actes authentiques recus et exécutoires dans un autre État contractant. 2. L'acte authentique doit avoir été établi par une autorité publique ou un délégataire de l'autorité publique et l'authentification doit porter non seulement sur la signature mais aussi sur le contenu de l'acte. [3- Les dispositions concernant la reconnaissance et l'exécution figurant dans ce chapitre sont applicables, en tant que de besoin.] Article 36 - Transactions Les transactions homologuées par un tribunal seront reconnues ou déclarées exécutoires ou enregistrées aux fins d'exécution dans l'État requis aux mémes conditions que les jugements vises par la Convention pour autant que ees conditions leur sont applicables.

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CHAPITRE IV - DISPOSinONS GENÉRALES Article 37- Rapport avec d'autres conventions [voir annexe] Article 38 - Interprétation uniforme 1. Pour Pinterprétation de la Convention, il sera tenu compte de son caractére international et de la nécessité de promouvoir l'uniformité de son application. 2. Les tribunaux de chaqué État contractant tiennent düment compte, lors de l'application et de l'interprétation de la Convention, de la jurisprudence des autres États contractants. [Article 39 1. Sur invitation du Secrétaire general de la Conférence de La Haye de droit international privé, chaqué État contractant adresse périodiquement au Bureau Permanent toute decisión pertinente rendue en application de la Convention et, le cas échéant, toute information utile. 2. Le Secrétaire general de la Conférence de La Haye de droit international privé convoque périodiquement une Commission spéciale afín d'examiner le fonctionnement de la Convention. 3. Cette Commission peut formuler des recommandations sur l'application ou l'interprétation de la.Convention et faire la proposition de modifier ou de révíser celle-ci ou de la compléter par un protocole.] [Article 40 1. A la demande conjointe des parties a un litige mettant en cause l'interprétation de la Convention ou a la demande d'un tribunal des États contractants, le Bureau Permanent de la Conférence de La Haye de droit international privé contribue á la mise en place d'un Comité d'experts chargé de formuler des recommandations a l'attention des parties ou du tribunal. [2. Le Secrétaire general de la Conférence de La Haye de droit international privé convoque, dans les meilleurs délais, une Commission spéciale chargée d'élaborer un Protocole facultatif contenant les regles relatives a la composition et au fonctionnement des Comités d'expefts.]] Article 41 - Clause fedérale ANNEXE

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Article37- Rapport avec d'autres conventions Premiere proposition 1. La Convention ne déroge pas aux instruments internationaux auxquels des États contractants sont ou seront Parties et qui contiennent des dispositions sur les matiéres réglées par la Convention, á moins qu'une déclaration contraire ne soit faite par les États lies par un tel instrument.


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2. Toutefois, la Convention l'emporte sur de tels instruments dans la mesure oü ceux-ci préconisent des fors non autorisés aux termes de l'article 18 de la Convention. 3. Les paragraphes précédents s'appliquent également aux lois uniformes reposant sur l'existence entre les États concernes de liens spéciaux, notamment de nature régionale, ainsi qu'aux instruments adoptes au sein d'une communauté d'États. Deuxiéme proposition. 1. ¿zjDans cetarticle, la Convention de Bruxelles [révisée], le Réglement [sur la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matiére civile et commerciale] de l'Union européenne, et la Convention de Lugano [révisée] seront designes globalement comme «les instruments européens». b) Un État partie-á l'une ou l'autre de ees Conventions ou un État membre de l'Union européenne auquel le Réglement susmentionné s'applique seront globalement designes comme «les États soumis aux instruments européens». 2. Sous reserve des alineas suivants [de cet article], un État soumis aux instruments européens doit appliquer ees instruments et non la Convention, des lors que ees instruments sont applicables conformément á leurs dispositions. 3. Sauf lorsque sont applicables les dispositions des instruments européens sur: a) les compétences exclusives; b) la prorogation volontaire de compétence; c) la litispendance et la connexité; d) les compétences protectrices des consommateurs ou des salaries; un État soumis aux instruments européens doit appliquer les arricies 3, 5 á 11, 1 4 á l 6 e t l 8 d e í a Convention iorsque le défendeur n'a pas de domicile dans un État soumis aux instruments européens. 4. Méme si le défendeur est domicilié dans un État soumis aux instruments européens, un tribunal d'un tel État doit appliquer: a) l'article 4 de la Convention des lors que le tribunal choisi ne releve pas d'un État soumis aux instruments européens, b) l'article 12 de la Convention des lors que le tribunal auquel l'article 12 donne compétence exclusive ne releve pas d'un État soumis aux instruments européens, c) les anieles 21 et 22 de la Convention des lors que chaqué fois que le tribunal au bénéfice duquel la procédure est suspendue ou la compétence déclinée ne releve pas d'un État soumis aux instruments européens. Note : Un autre article sera nécessaire pour les relations entre la présente Convention et d'autres Conventions ou autres instruments.

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Troisieme proposition (disponible en anglais seulement) 5. Judgments of courts of a Contracting State to this Convention based on jurisdiction granted under the terms of a different international convention ("other Convention") shall be recognised and enforced in courts of Contracting States to this Convention which are also Contracting States to the other Convention. This provisión shall not apply if, by reservation under Article..., a Contracting State chooses: a) not to be governed by this provisión, or b) not to be governed by this provisión as to certain designated other conventions. Ver doctrina: María Susana Najurieta, "Reconocimiento y ejecución de sentencias en materia civil entre la República Argentina y la República Italiana", E.D., 141-929/948; "Conflicto de jurisdicciones en los casos que involucran consumidores", trabajo presentado en las XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (4/7 septiembre 199D, publicado en el libro de ponencias y en la Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, 139/141, enero/junio de 1991; Nerina A. Da Rin, "Embargo del Buque 'Glaciar Viedma' en Holanda. Reconocimiento y ejecución de sentencia argentina en el extranjero", E.D., 144-762/764. -

VIII APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO CAPÍTULO

§[ APÜCACIÓNDE OFICIO DE LAS NORMAS DE CONFLICTO En el capítulo IV, al tratar sobre la norma de conflicto, se distinguió ya entre normas de conflicto imperativas y dispositivas. Respecto de éstas, las partes pueden elegir un derecho aplicable distinto del que resultaría competente en virtud de la norma de conflicto, incluso la lexfori. No así respecto de las imperativas. Sería absurdo que el juez argentino prescindiese, por ejemplo, de la norma de conflicto del art. 159 del Código Civil, que somete la validez del matrimonio al derecho del lugar de celebración, para declarar inexistente un matrimonio según la lexfori argentina, sencillamente, porque las partes no han invocado ni probado la lexlocicelebrationis, según la cual el matrimonio es válido. La inexistencia del matrimonio por no haber sido celebrado ante el oficial público, en virtud de la 4e'y- argentina, constituiría un resultado aberrante y una arbitraria prescindencia de la norma de conflicto aplicable al caso. Ahora bien: según reiterada jurisprudencia de la Corte, no cabe prescindir de la norma aplicable al caso sin previo debate y declaración de inconstitucionalidad. Tal prescindencia tornaría arbitraria la sentencia que incurriese en la omisión. La tendencia de leyes y proyectos más modernos demuestra la aplicación de oficio de las normas de conflicto (ver A.E. von Overbeck, "Les questions genérales du droit international

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privé a la lumiére des codifications et projets récents. Cours general de droit international privé", en Recueil des Cours, t. 176 (1982-III), págs. 53 y sigs.). La aplicación de oficio de la norma de conflicto conduce necesariamente a la aplicación de oficio del derecho extranjero, cuando éste sea competente por imperio de aquella norma. Y, a la vez, la inaplicabilidad del derecho extranjero indicado por la norma de conflicto significa, prácticamente, la inaplicabilidad de la norma de conflicto. Resulta decisivo, pues, determinar si el derecho extranjero —por cierto, en tanto esté conectado por la norma de conflicto del juez— es aplicable de oficio. §H APLICACIÓN DE OFICIO DEL DERECHO EXTRANJERO

Si bien un antiguo precedente de la Corte Suprema consideró que la parte interesada no había probado, según lo imponía el art. 13 del Código Civil, la ley italiana que admitía pruebas supletorias del nacimiento de las personas (Fallos, 56:419, sentencia del 24/VII/1894), la evolución más reciente de la jurisprudencia argentina evidencia la aplicación de oficio del derecho extranjero en determinadas circunstancias. Así en "Testai c. Papa", el juez en lo comercial de la Capital hizo valer en su fallo del 11 de julio de 1933 sus conocimientos personales de derecho italiano acerca de la ausencia de la cláusula "a la orden" en una letra librada en Italia, concluyendo que no se afectaba la calificación italiana de título a la orden. Es un interesante caso, tal vez el primero en la jurisprudencia argentina, en el que la calificación de un título a la orden se desprende de la lex causae, aplicable a la cambíale italiana (JA. 42-1172). Cabe destacar aquí el descollante voto del juez Argentino G. Barraquero en "R. de A.B.V.A.F." (CC de la Cap. 27/VI/1941, L.L. 26-39) propiciando la aplicación oficiosa del derecho francés. Célebre sentencia, cada día más ejemplar.

APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO

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En "P.L. de G.R.R.F." la Cámara Civil, Sala B en su fallo del 8 de mayo de 1953 (L.L. 70-597) aplicó la teoría del derecho extranjero como hecho notorio con relación al Código Civil del Paraguay que, por ser el mismo que rige en nuestro país, aplicó de oficio. Esta sentencia es acertada en su fundamento pero débil al suponer que un derecho extranjero equivale a un Código Civil extranjero, sin cerciorarse de la aplicación jurisprudencial extranjera del código. Es loable la preocupación de algunos magistrados por establecer el derecho extranjero. Así el juez Argibay Molina en "Atro" (C.C. y Corree, 4/X/1960, L.L., 101-371) ordenó una medida para mejor proveer para probar el derecho extranjero. En la misma dirección de valiosos precedentes cabe citar el caso "Patrioli c. Mezzardi" en el que la Cámara Nacional en lo Comercial, Sala B en sentencia del 22 de diciembre de 1965 (JA. 1966-IV-525) ante la alegación del demandado que se oponía a la ejecución de una letra librada en Italia porque la omisión de la cláusula "a la orden" la descalificaba como letra de cambio, se requirió informe del Consulado General italiano, de oficio por el juez de primera instancia. Según el informe no era necesaria la cláusula para que el título se considerara una letra en.el derecho italiano. Un nuevo caso de calificaciones según la lex causae. La Cámara Nacional en lo Civil, Sala F, aplicó de oficio derecho canónico vigente en España en el caso "Paleo de Rochi, Mariana, snc." el 4 de agosto de 1988. La Sala realizó la investigación de oficio. Compare-el lector esta sentencia con la llamada "desnaturalización" del derecho extranjero en el caso "Zapata c. Stehlin" (ver E.D., t. 133, pág. 589 sobre el fallo de la Corte con nota valiosa de Radzyminski, "El reconocimiento de sentencia extranjera en la Argentina. Reconstrucción sistemática de la doctrina de la jurisdicción internacional indirecta a partir del in re'Z. c. S.'"). En el caso "Estudios Espíndola c. Bollati", el juez aplicó de oficio derecho chileno, aplicación que "no debe verse frustra-

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da por la actividad de los interesados" (E.D., 33-26 nota Goldschmidt; JA. 8-1970-101 nota Boggiano). En "Ocerin c. TAIM", inédito, el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial N2 13 consideró el 12 de abril de 1976 que: "No se trata ya de que las partes discrecionalmente descartarían, consciente o inconscientemente, la aplicación del derecho extranjero. Se trata de que ellas derogarían con su inadvertencia o negligencia las mismas normas de conflicto". El autor de esta obra señaló esta consideración pues en casos de normas de conflicto disponibles las partes pueden, a sabiendas, referirse a la lexfori (véase el fallo, inédito en las colecciones). En el caso "Kogan c. Quintana", la Cámara Nacional en lo Civil Sala A, 14 de marzo de 1977, aplicó de oficio derecho extranjero considerándose "con las más amplias facultades", "aunque las partes no hubiesen arrimado el texto..." (E.D., 76-455). La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala E, en "Deutsches Reisburo c. Speter" el 17 de febrero de 1984, (L.L. 1984-D-563 nota Perugini de Paz y Geuse) distinguió la aplicación de derecho extranjero cuando debe aplicarse una norma de conflicto imperativa o facultativa. En el primer caso los jueces deben aplicar de oficio el derecho extranjero. En el caso "Gómez" se consideró aplicable de oficio el derecho del Estado de Florida (Juzgado Nacional en lo Civil, 1Q/IV/1986, L.L., 1987-A-339, nota Gustavo Pardo). También la Cámara Comercial, Sala E, en el caso "Rhodia Argentina S.A." el 11 de octubre de 1988 juzgó que corresponde la aplicación de oficio del derecho extranjero del domicilio del banco girado, al cual remite la norma de conflicto argentina, aun no mediando alegación yprueba del derecho extranjero. El énfasis es nuestro. Se trataba de una norma de conflicto inderogable (ver E.D., 7/III/1989, nota Radzyminsky). El 3 de diciembre de 1958, la Cámara Nacional en lo Federal de la Capital, Sala en lo Civil y Comercial, en el caso "Etablissement de Constructions Mécaniques de Vendeuvre c. Artimsa S.A." (¿.¿., 97-25), aplicó de oficio derecho francés. Se había opuesto la excepción de falta de personería, mediante la cual


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se impugnaba un poder firmado en Francia sin respetar ¡as formas impuestas por el derecho argentino, y el tribunal consideró innecesaria la prueba de un derecho extranjero de fácil conocimiento, como el francés, en lo que atañe al mandato y sus formas. Sin requerir escritura pública, juzgó suficientes las certificaciones acreditadas en la causa. La Cámara Nacional de Paz, Sala III, sentenció el 22 de diciembre de 1959 el caso "R.G. de C, M. M., y otras c. B. y otros". Según las constancias, en 1919 se había celebrado canónicamente en España un matrimonio entre J.C.R. y M.R.G., el cual fue inscripto en el Registro Civil en 1952. J.C.R. se casó en Buenos Aires con D.B.U. Del primer matrimonio nacieron hijos; de la segunda unión, una hija. J.C.R. murió en 1953. En 1954, M.R.G. pidió la nulidad del segundo matrimonio de J.C.R. Se juzgó que el matrimonio canónico celebrado en España producía efectos retroactivos al día en que se lo celebró, desde su inscripción en el Registro, según la interpretación de la jurisprudencia española de los arts. 76 y 77 del Código Civil español, que siguió la Cámara (ver L.L., 99-70, con nota de Goldschmidt). El 7 de agosto de 1979, en el caso "Menéndez, Enrique J. c. Drago, Alejandro R. A.", la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil juzgó un contrato de mutuo celebrado en el distrito federal de Columbia (EE.UU.), en que se opuso la prescripción a la pretensión de cobro. Se aplicó una jurisprudencia del distrito de Columbia —cuyo derecho era aplicable— según la cual el plazo para reclamar es un tiempo razonable. Se consideró que nueve años excedían el "tiempo razonable" (E.D., 84-460). • '-" En los casos "Oreiro Miñones" y "Ocerín c. T.A.I.M." se aplicó de oficio derecho español. En el caso "Espinóla c. Bollati", el juez aplicó de oficio derecho chileno. Cabe una remisión al estudio crítico de aquel caso, especialmente en lo que atañe a la aplicación oficiosa del derecho extranjero, cuyas consideraciones generales corresponden a este contexto. Según el art. 377 del Código Procesal de la Nación, reformado por la ley 22.434, "si la ley extranjera invocada por al-

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guna de las partes no hubiera sido probada, el juez podrá investigar su existencia, y aplicarla a la relación jurídica materia del litigio". Bien es verdad que la norma enfoca el caso en que la ley extranjera hubiera sido invocada, pero en modo alguno cabe entender que se excluya inflexiblemente la posibilidad de aplicar esa ley extranjera de oficio en la hipótesis de falta de alegación. No se impone una carga subjetiva de alegación. Esta interpretación amplia del art. 377 parece más adecuada a una armonización de este texto con las normas de conflicto de carácter imperativo. Insistimos en que sería irrazonable tolerar que las partes oculten o impidan al juez la posibilidad de aplicar el derecho extranjero con su falta de invocación de éste en materias no disponibles para aquéllas. Ello podría afectar principios fundamentales argentinos. Si una filiación es legítima según el derecho extranjero que consideramos aplicable, pero ilegítima según la lexfori argentina, sería gravemente injusto omitir la aplicación de aquél porque no fue invocado por la parte interesada, hipótesis que no cabe descartar absolutamente. La facultad de investigar y aplicar de oficio el derecho extranjero no es discrecional para el juez; constituye un poder que debe ejercer razonablemente. Aquél puede requerir la colaboración probatoria de las partes; la norma parece haber dejado un grado de flexibilidad en la investigación oficial. El juez deberá agotar los esfuerzos para investigar el derecho extranjero, pero tendrá en cuenta los gastos que puedan requerir y las demoras que puedan producirse en relación con la trascendencia del asunto. Será importantísimo advertir si la prescindencia de la aplicación del derecho extranjero conduce a una injusticia manifiesta. La norma no exige imprescindiblemente la invocación del derecho extranjero, pero tampoco impone inexorablemente la investigación judicial del derecho foráneo, a cualquier costa. No sería plausible que el juez demore irrazonablemente el proceso con la averiguación del derecho extranjero, denegando justicia. El poder de investigar la ley foránea no puede desviarse de su fin razonable. El deber correspondiente a ese po-


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der también está subordinado a aquel fin. La norma ha querido dejar espacio para una ponderada y razonable atención de las circunstancias del caso. La aplicación de oficio es la regla, y la dosis de flexibilidad ha de ser mínimamente excepcional. La Convención Interamericana sobre Normas Generales de D.I.Pr., aprobada por ley 22.921 CB.O, 27/IX/1983), dispone que "los jueces y autoridades de los Estados partes estarán obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada". §111 MEDIOS DE PRUEBA No es suficiente la agregación de textos, citas jurisprudenciales y libros de doctrina. Mucho menos la referencia bibliográfica de "dos medios renglones" que sirvieron para decidir el caso "Zapata c. Stehlin". El experto no necesariamente ha de ser un abogado en ejercicio profesional en el país cuyo derecho se investiga. Puede ser un académico con relevantes títulos. Si un abogado no experto o un testigo cita un pasaje de un libro, ello no significa conferir a ese pasaje el valor de una prueba. Aun cuando un experto cite una fuente extranjera el tribunal no está obligado a seguirlo cuando sea obviamente incompleta, falsa o absurda. Si distintos expertos están en conflicto el tribunal debe decidir el "conflicto de expertos". Cuando los precedentes judiciales extranjeros están en conflicto, el tribunal decidirá siguiendo la decisión extranjera más probablemente aplicada. Si bien es cierto que en algún caso se ha tomado declaraciones a juristas argentinos sobre un derecho extranjero (Cám. Civ. 2a, 13/111/1925, in re "O'Brien Williams y otros", en G.F.,

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55-138), se ha reaccionado contra este precedente, exigiendo que los expertos tengan título académico del país sobre cuyo derecho dictaminan (Cám. Civ. 2a, 15/111/1926, in re"Obermeyer", en/.A, 23-866). He aquí lo que Goldschmidt califica, invocando la doctrina de los sociólogos, como "observación por medio de un informante" (Derecho internacional privado, 4ed. 1982, pág. 508). Hay que adoptar un criterio amplio en la admisibilidad de los medios de prueba, aunque las pruebas de peritos e informes tienen una importancia especial. Lo importante radica en determinar precisamente el objeto de la prueba. No se ha de entender que hasta obtener el texto de una norma o algunas normas vigentes para considerar probado el derecho extranjero. Aquí, el problema de los medios se vincula con el del objeto y, en particular, con el de la apreciación de la prueba. Es insuficiente tomar conocimiento de los textos legales; resulta decisivo averiguar el funcionamiento efectivo de esas normas generales. Si a un juez extranjero se le presentase el Código Civil argentino, probablemente consideraría que no son reajustabíes las deudas de dar sumas de dinero; pero la jurisprudencia argentina lo ilustraría sobre todo el proceso de creación judicial de la indexación de esas deudas. Así, pues, lo decisivo radica en conocer con el mayor grado de certeza asequible cuál sería la probable sentencia que pronunciaría el juez extranjero si hubiese de fallar el caso (Goldschmidt). El estudio del derecho extranjero y, por ende, la comparación de derechos, es insuficiente si se lo limita al estudio exegético de textos legales. Así se conocerá "leyes" comparadas, no "derechos" comparados. En este orden de ideas, el Convenio de Brasilia sobre información en materia jurídica respecto*del derecho vigente y su aplicación, aprobado por ley 21.447 (B.O., 4/XI/1976), y que rige entre España y la Argentina por haber sido ratificado en Madrid el 25/1/1977 obliga a informar sobre la legislación, jurisprudencia y doctrina pertinentes. La información no tiene carácter vinculante y puede negársela por razones de seguridad o soberanía del país requerido (ver Alicia Perugini de Paz


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y Geuse, "Algunas novedades sobre la aplicación del derecho extranjero", L.L., 1976-C-556). Raúl Alberto Ramayo, "Aplicación del derecho extranjero en el ámbito de los Tratados de Montevideo de Derecho Internacional Privado", E.D., 167-152/171. Entre la Argentina y Uruguay se celebró un convenio sobre información y aplicación del derecho extranjero, aprobado por ley 22.411 (B.O., 6/III/1981) y ratificado el 12/V/1981. §IV • GRA VES DIFICULTADES EN LA PRODUCCIÓN DE LA PRUEBA Cuando las dificultades en la producción de la prueba del derecho extranjero son graves, no es razonable exigir del juez o las partes la prosecución de una investigación sin fin que puede arruinar la garantía de defensa. Hay que hallar soluciones de substitución. No es posible en esta substitución establecer un criterio absolutamente rígido. Según las circunstancias de ciertos casos el recurso a la lexforí como remedio más seguro, rápido y económico será razonable. Por su aplicación podría evitarse una denegación de justicia. En otros casos, en cambio, será posible atender al derecho más próximo, esto es, al derecho que guarde la relación más estrecha con el caso, aunque no sea la lexfori, en aras de conseguir, en cierta medida, la armonía internacional de las soluciones. Quienes hemos tenido cierta experiencia judicial y profesional podemos testimoniar que aún hoy, y sobre todo en países de escasa información y recursos, un gran obstáculo al magno principio de la armonía internacional de soluciones es la dificultad, muchas veces grave, de producir razonablemente prueba del derecho extranjero ("Zapata c. Stehlin"). Pensons aux lenteurs et aux aleas de lajustice (Batiffol).

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Sobre las graves dificultades ver O. Lando, The eternal crisis, en Festscrift Drobing, Tubinga, 1998, pág. 363; ver también, Maaritjánterá-Jareborg, Svenk donstol och utlandskrátt, Uppsala, 1997 con análisis de la jurisprudencia escandinava, alemana, francesa e inglesa; Fentiman, Foreign Law in English Courts, Oxford, 1998.

CAPÍTULO IX

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PERSONAS HUMANAS A ) EXISTENCIA Y CAPACIDAD DE DERECHO

Según el derecho natural, el derecho internacional público y el derecho comparado, la persona humana, como sujeto de derecho, ostenta genéricamente capacidad de derecho. Pero los sistemas jurídicos ya entran en conflicto a la hora de precisar el comienzo y el fin de la personalidad humana como sujeto jurídicamente capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones. De aquí nace la necesidad de establecer el derecho competente para regular determinadamente la personalidad. B ) CAPACIDAD E INCAPACIDAD DE HECHO

No hay dudas en torno del derecho aplicable a la capacidad e incapacidad de hecho: es el derecho del domicilio de la persona (arte. 6Q, 72 y 948, Cód. Civ.). C ) EL ARTÍCULO 949 DEL CÓDIGO CIVIL

En cambio, ha resultado cuestión de intrincada hermenéutica la armonización de los textos legales citados con el art. 949. Me inclino a pensar —siguiendo la tesis de Vico, que

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Goldschmidt acepta —que el art. 949 es aplicable exclusivamente a ciertas prohibiciones, consistentes, por lo general, en casos particulares de las mal llamadas "incapacidades de derecho". Es oportuno recordar, como interpretación oficial de esta norma, que el criterio expuesto, según el cual tanto la capacidad como la incapacidad de hecho y de derecho están regidas por la ley domiciliaria, fue sostenido por la delegación argentina al Congreso de Montevideo de 1939/40, el cual lo adoptó, y que también fue propiciado por la delegación argentina ante la segunda Conferencia Especializada de D.I.Pr. convocada por la Organización de los Estados Americanos en Montevideo, en 1979. El autor, como miembro informante de la delegación, sostuvo la tesis tradicional argentina. D ) EL ARTÍCULO 949 DEL CÓDIGO CIVIL COMO NORMA DE POLICÍA

El art. 949 en examen es una típica norma de aplicación exclusiva, fundada en la protección de concepciones estimadas de orden público internacional, pero con la característica especial de desplazar el funcionamiento normal de las reglas de conflicto. A su respecto, se impone una interpretación estrictamente restrictiva, a fin de no desvirtuar la eficacia normativa, precisamente, de las normas de conflicto. Se desvirtuaría este régimen si todos los aspectos expresamente incluidos en el art. 949 hubiesen de ser regidos exclusivamente por la lexfori argentina. Así pues, el objeto y los vicios de los actos no pueden quedar sometidos a la ley material argentina, como literalmente expresa eri la norma criticada, sin introducir una extravagante excepción en las normas de conflicto sobre contratos, testamentos, matrimonio y convenciones matrimoniales, entre otros, regidos por sus respectivos derechos propios conectados por las normas de colisión de los arts. 1205 a 1214, 3612 y 1220 del Código Civil y por los arts. 160 y 166 del mismo Código. Es imperativo hallar la inteligencia más restrictiva de la norma en cuestión, que amenaza con sofocar el fin mismo del D.I.Pr., esto es, la armonía internacional de

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las decisiones, primordialmente perseguido mediante el respeto al derecho conectado por las normas de conflicto. Fuera ya de esta restricción impuesta por una interpretación sistemática de las normas en examen, estas prohibiciones no afectan el estatuto personal concerniente al conjunto de los actos, y se las impone, más bien, en razón de determinado carácter de la persona, como, por ejemplo, la profesión médica. De ahí que en doctrina se defienda la sumisión de tales prohibiciones especiales al derecho de la materia en la cual aparece impuesta la prohibición, como el derecho sucesorio en el caso de la prohibición a los médicos. Sin embargo, en el sistema del Código considero inauténtico calificar dichas prohibiciones como concernientes a la materia de donde surge la regla prohibitiva, pues el art. 949 las califica como inherentes al estatuto personal. Y no cabe entender la referencia a "las leyes de este Código" como reenvío interno a las restantes normas de conflicto sobre cada materia de prohibición, pues la nota al texto del art. 949 dice en su última parte: "El artículo se refiere a aquellas personas que están declaradas incapaces de ejercer ciertos actos jurídicos, las cuales se hallan designadas en varios títulos del primer libro". A mi juicio, la voluntad del legislador ha sido someter esas llamadas "incapacidades" a la lexfori argentina exclusivamente. Es una típica norma de aplicación exclusiva, necesaria e inmediata. En la literatura francesa también se las llama "normas de policía" (regles de pólice), pero quizás el nombre más significativo es el de "normas exclusivas", pues su efecto es excluir la aplicación de las reglas de conflicto generales sobre estatuto personal (arts. 62, 7S y 948 Cód. Civ.) y, por consiguiente, la aplicación de cualquier eventual derecho extranjero posiblemente conectado por dichas normas de conflicto. El derecho material argentino se impone así excluyen temen te. Se ha pensado que al respecto serían intolerables soluciones extranjeras distintas de las oriundas de la lexfori.

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E ) CALIFICACIÓN Y CAMBIO DE DOMICILIO

1. Calificación según la "lexfori" La definición del domicilio está regida, por la ley argentina, conforme al principio general según el cual la calificación de los puntos de conexión de las normas de conflicto se rige por la lexfori. 2. Calificación indirecta según la ley del lugar de residencia Ello es así siempre que no existan calificaciones específicas. El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 somete la definición del domicilio en general al derecho del lugar de residencia (art. 5S). 3. Calificación material directa En cambio, el Tratado de Derecho Civil Internacional de 1940 califica específica y materialmente el domicilio de una persona física como el lugar de su residencia habitual. A falta de tal elemento, el Tratado proporciona definiciones subsidiarias (art. 5Q) siguiendo los principios de necesidady unidad áo. domicilio (art. 6S). 4. Abandono de domicilio extranjero Si una persona domiciliada en el extranjero abandona su domicilio sin anuncio de volver a él, tiene el domicilio de origen (art. 96). Se ha sugerido una plausible distinción: si la persona que abandona su domicilio extranjero se propone tener una situación ambulante, debería considerársela domiciliada en su residencia (art. 90, inc. 52); pero s¿ se hallara en viaje con ánimo de constituir un nuevo domicilio en otro lugar, debería prevalecer el último domicilio. Es convincente esta distinción, fundada en el principio según el cual no se pierde el domicilio mientras no se constituye otro nuevo. Además, el carácter excepcional de esta norma justifica su interpretación restrictiva y congruente con el principio sentado para el caso de aban-

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dono de un domicilio argentino (art. 98). Si ni siquiera el último domicilio fuese conocido, habría que acudir a la residencia. Sólo si no se pudiese aplicar el art. 90, inc. 59, habría que recurrir al domicilio de origen, es decir, el domicilio legal de los hijos en el día de su nacimiento. Si el padre no fuese conocido, el domicilio de origen debería ser fijado en el domicilio de la madre natural que hubiese reconocido al hijo, o en el lugar de nacimiento o en el hospicio o lugar en que fueron recogidos los hijos. Sigo, pues, la tesis de Busso y sus coautores fundada en la doctrina de Freitas. El principio general está en el art. 98: el último domicilio conocido prevalece ante el desconocimiento del nuevo. He aquí otra manifestación del principio de necesidad de un domicilio. El último domicilio conocido es la regla general, que cede tan sólo en el supuesto excepcional del art. 96, según la interpretación antes expuesta. Si no hubiera último domicilio conocido y no se pudiera fijar la residencia, habrá que recurrir al domicilio de origen. De esta armonización de los arts. 96 y 98 resulta que el primero establece el principio general, y el segundo, criterios de excepción que sólo funcionan como último remedio para sostener la necesidad de un domicilio en aras de la protección del tráfico. La idea de favorecer un domicilio de origen argentino, en la hipótesis del art. 96, tropieza con la dificultad de asignar una solución poco acorde con el principio de efectividad, que conduce a preferir el último domicilio conocido frente al domicilio de origen. Sutilizando ia cuestión, cabría afirmar que si un país anglosajón acude al domicilio de origen, también acudiríamos a él para armonizar internacionalmente las decisiones. Así, v.gr., si una persona que abandonara su último domicilio en Francia fuese juzgada por un tribunal inglés con domicilio de origen alemán, aceptaríamos esta solución con miras a no contradecir intencionalmente la decisión inglesa. Pero, en rigor, el país del último domicilio (Francia) debería admitir también esta solución. Es irrazonable asignarle al art. 96 un amplio alcance derogatorio del art. 98. Sólo cabe admitir el mínimo efecto de excepción antes precisado.

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En el art. 11 del Tratado de Derecho Civil Internacional de 1940, el cambio de domicilio no contiene recurso alguno al domicilio de origen. Atiende a las declaraciones del residente ante las autoridades del lugar adonde llega y, en su defecto, a las circunstancias del cambio. F) CAMBIO DE DOMICILIO Y MAYORIDAD O EMANCIPACIÓN

1. La norma material del articulo 138 del Código Civil El supuesto del art. 138, Código Civil, se refiere al cambio de domicilio, de un país extranjero a la República, de un menor o no emancipado según el derecho de su domicilio anterior, que será considerado mayor o menor emancipado si lo fuese según la ley argentina. Esta disposición puede ser considerada como una norma que resuelve el caso de cambio de estatuto o conflicto móvil determinando el momento decisivo del punto de conexión en el domicilio actual de la persona. En dicho precepto se. puede ver, también, una norma material que directamente dispone, en las circunstancias contempladas en su tipo legal, la consecuencia jurídica de la mayoridad o emancipación. 2. Capacidad de mudar el domicilio El punto crítico radica en determinar si el menor según el derecho de su domicilio anterior es capaz de mudar por actos propios su domicilio al territorio argentino. No tiene esta capacidad según su anterior derecho domiciliario. Pero para apreciar dicha capacidad no es aplicable el derecho del domicilio anterior, sino las normas materiales del derecho argentino. Es interesante destacar que dichas disposiciones argentinas funcionan, a los efectos del art. 138, como normas materiales de D.I.Pr. argentino, pues se aprecia el cambio de domicilio con un criterio especial y prescindiendo de la incapacidad derivada del derecho domiciliario anterior. Basta que la persona menor según el derecho de su antiguo domicilio traslade su residencia a la Argentina con ánimo de permanecer en ella

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(art. 97, Cód. Civ.). Si estos presupuestos fácticos concurren y, además, según el derecho argentino la persona es mayor o menor emancipada, entonces se la considera domiciliada en la Argentina y mayor o menor emancipada. 3. Orientación material hacia el derecho más favorable a la capacidad La norma es razonable, pues contempla un caso de vaguedad temporal y transición de capacidad. Si la ley argentina considera mayor a la persona cuando siempre ha residido en el país, la considera capaz entonces, de radicar su domicilio real por actos propios, desestimando la incapacidad del derecho domiciliario anterior. Bien se advierte el espíritu que anima a la norma. Se trata de aplicar el derecho que más favorezca, en casos de transición, la adquisición de la capacidad. Si fuese lícita la expresión, se trataría de una norma "futurista''. Aun considerando esta disposición como una norma de conflicto, lo cierto es que bajo su apariencia lógica conflictualista late la idea material tendiente a favorecer la capacidad. Su criterio de elección del derecho aplicable es material. 4. La norma material del artículo 139 del Código Civil Esta idea también anima el art. 139. Un mayor o menor emancipado según el derecho de su domicilio anterior sigue siéndolo aunque las leyes argentinas no lo juzguen así. La norma, pese a aludir al domicilio anterior, no exige el cambio de domicilio del extranjero a la República. Y esto es lógico, pues según las normas generales (arts. 6S, 1° y 948), si una persona es mayor o menor emancipada por su derecho domiciliario, no deja de serlo al transitar o residir actualmente en la República. Empero, la misma consecuencia jurídica se sigue para el caso de cambio de domicilio del extranjero a la Argentina. Si un mayor de dieciocho años según, v.gr., el derecho alemán de su domicilio actual o anterior, transita, reside actualmente o tiene nuevo domicilio en la Argentina, es mayor de edad, a

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pesar de que conforme al derecho civil argentino solamente alcanzaría la mayoridad al cumplir los veintiún años. No es acertado acudir a la doctrina del reconocimiento internacional de los derechos adquiridos para fundar la solución del art. 139- Para establecer precisamente si se ha adquirido la mayoría de edad o emancipación, es lógicamente previo establecer el derecho aplicable a dicha cuestión, pues lo esencial radica en deslindar la concurrencia de dos derechos eventualmente aplicables. No se puede dar por adquirida la mayoría de edad sin determinar cuál de los derechos involucrados es competente para juzgar sobre dicha adquisición. La doctrina de los derechos adquiridos queda expuesta a esta consabida crítica, pues procede prejuzgando el derecho competente. Es más fundado sistemática y axiológicamente recurrir a la tesis de la preferencia por el derecho más favorable a la capacidad. Se trata del mismo principio fundante del art. 138. La norma elige el derecho cuyo contenido material, esto es, la mayoridad o ^mancipación, satisface en justicia la continuidad de la personalidad jurídica y las exigencias del tráfico internacional. 5. El caso "María Beatriz Valle Inclán" En el famoso caso "María Beatriz Valle Inclán", la Cámara juzgó mayor a la hija del célebre escritor que había llegado a la Argentina y cumplido veintidós años en el país. La madre requería la repatriación de su hija a España, pero ésta tenía ánimo de permanecer en la República, y la Cámara la consideró domiciliada por sus actos propios en el país y mayor de edad. A los efectos del art. 138, la Cámara consideró que la capacidad para establecer domicilio en la Argentina se rige por la lexfori. Pero se debe advertir que las normas materiales argentinas fueron aplicadas como presupuesto del domicilio requerido por el art. 138. Ciertamente, la constitución del domicilio de un menor en la Argentina, fuera de la hipótesis del art. 138, se rige por el derecho domiciliario de quien ejerce la patria potestad. De ahí que el art. 138 también asigne preferencia

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material a la constitución del domicilio en la Argentina con miras a favorecer la mayoridad o emancipación. 6. El caso "Evelina Geraldina Faustina Berman" En cambio, en el caso "Evelina Geraldina Faustina Berman", la señorita Berman llegó a Tel Aviv siendo mayor de dieciocho años. A fin de requerir la venia judicial para contraer matrimonio por disenso del padre, la hija requería judicialmente la expedición de un pasaporte para viajar a la Argentina. La Cámara la juzgó mayor. La capacidad para constituir domicilio en Tel Aviv fue juzgada implícitamente según el derecho más favorable a dicha capacidad. En realidad, la Cámara no resolvió esta cuestión previa. Parece, sin embargo, que dio preferencia a la cuestión principal. Si según el derecho israelí era capaz, hay que suponer que el derecho israelí la consideraba capaz para constituir domicilio. El derecho más favorable a la capacidad absorbió materialmente la cuestión previa. 7. Extensión multilateral de los artículos 138 y 139 Estos arts. 138 y 139 pueden ser aplicados analógicamente con un alcance multilateral. Así, se puede establecer la regla según la cual se da, ante un cambio de domicilio, la mayoría de edad o emancipación. He aquí el principio fundamental, sea que el cambio se opere del extranjero a la República, viceversa o en el extranjero. 8. El caso de "iday vuelta" Es interesante plantear otra hipótesis típica. Si un menor de dieciocho años viaja, v.gr., a Alemania, establece allí su domicilio durante dos años, gana la mayoría de edad y luego vuelve a la Argentina, sin fraude, con veinte años, en nuestro país debe juzgárselo mayor de edad. Rige el derecho más favorable a la capacidad.

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G ) ÁMBITO DE LA LEY PERSONAL

1. Comienzo de la personalidad. El concebido "en ventre de sa mere" El derecho domiciliario rige la personalidad en general. Así, ese derecho determina el momento exacto en que comienza la personalidad y la situación del concebido en ventre de sa mere. 2. El nombre También rige el nombre de la persona, aunque la lexfori argentina puede imponer exclusivamente ciertas normas de control. Así, los nombres de extranjeros no podrán ser inscriptos en el Registro del Estado Civil, salvo los castellanizados por el uso o cuando se tratare de los nombres de los padres del inscripto, si fueren de fácil pronunciación y no tuvieren traducción en el idioma nacional. Esta prohibición no se aplica al nombre de los hijos de los funcionarios o empleados extranjeros de las representaciones diplomáticas o consulares acreditados ante nuestro país, ni a los de los miembros de las misiones públicas o privadas que tengan residencia transitoria en el territorio argentino (art. 3S, inc. 2S, de la ley 18.248). 3- La conmoriencia La conmoriencia también debe estar sujeta al derecho personal domiciliario, aunque la jurisprudencia sucesoria puede imponer un fraccionamiento a su respecto. La ausencia merece consideraciones especiales. H ) PRESUNCIÓN DE FALLECIMIENTO

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1. Ausencia y declaración de muerte La ausencia está vinculada a todos los aspectos de la personalidad, y es razonable juzgarla unitariamente según el derecho del último domicilio del ausente. La declaración de muerte presunta a que da lugar justifica un tratamiento unita-

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rio respecto de los presupuestos de tal declaración. Sería contrario al fin mismo del D.I.Pr. que una persona pudiera ser juzgada presuntivamente fallecida y viva según diversas leyes aplicables. Si diversos aspectos del estatuto personal están regidos por la ley domiciliaria (arts. 6Q, 7Q y 948, Cód. Civ.), es admisible inferir el principio general domiciliario en el sistema argentino, para luego aplicar este principio a otros aspectos no específicamente reglados. Así, la muerte, tanto comprobada como presunta, debe estar regida por el derecho domiciliario de la persona. 2. Juez del último domicilio argentino El juez del último domicilio argentino del presunto fallecido tiene jurisdicción internacional exclusiva para declarar la presunción de fallecimiento (art. 110, Cód. Civ., y art. 57, Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y 1940). La exclusividad de la jurisdicción argentina en caso de domicilio postumo en el país debe afirmársela, a fin de pro-teger la estabilidad de las relaciones jurídicas preexistentes; v.gr., el vínculo matrimonial disoluble por nuevo matrimonio luego de la muerte presunta declarada. 3. Jurisdicción argentina concurrente por Joro de patrimonio Si el ausente posee bienes en la Argentina, los tribunales nacionales también tienen jurisdicción internacional concurrente (art.j6, ley 14.394). •

4. Ejectos de la declaración de ausencia a) Norma aplicable En cuanto a los efectos de la ausencia, se presenta el problema de carencia de norma específica en el Código Civil, mientras que aparece la norma del art. 12 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940. A fin de colmar la laguna del D.I.Pr. de fuente interna, ¿cabe recurrir ana-

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lógicamente a dicho artículo 12, o al principio general de la ley domiciliaria consagrado en la fuente interna? He aquí una delicada cuestión de integración del sistema normativo del D.I.Pr. argentino. Considerando dicho sistema integrado con los Tratados de Montevideo, siendo éstos comunes, hay que acudir por analogía al antes citado art. 12, según el cual los efectos de la declaración de ausencia respecto del ausente son determinados por la ley del lugar de situación de los bienes con miras a los efectos sobre dichos bienes. Pero las demás relaciones seguirán siendo gobernadas por la ley que anteriormente las regía. Este artículo presenta diversas dificultades de interpretación. b) Efectos sobre los "bienes" En primer lugar, el art. 12 alude a "esos bienes", pero antes no se refiere a ellos. No se dice, pues, cuáles son "esos bienes". Es una falla de construcción gramatical y jurídica, máxime que el art. 11 está absolutamente desconectado con el art. 12. Parece que falta la frase "de los bienes" entre las palabras "respecto" y "del ausente", de modo que el artículo pueda decir que los efectos de la declaración de ausencia respecto "de los bienes" del ausente son determinados por la ley del lugar de la situación de los bienes. Pero habría que restringir la calificación de los bienes a las propiedades. c) Efectos sobre las relaciones personales Las relaciones personales resultan afectadas por la muerte presunta según el derecho de cada relación (art. 12). Así, v.gr., los efectos de la muerte presunta sobre un contrato quedarían determinados por la lex contractus; sobre una sociedad, por la lex societatis; sobre el matrimonio, por la ley que rige la disolubilidad del vínculo; sobre la herencia, por la ley que rige la sucesión. Los efectos de la muerte presunta quedan reglados no ya por el derecho personal del presunto fallecido, sino por el derecho que rige la relación jurídica sobre la cual desplegará

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efectos la presunción. Se presenta, así, una escisión entre el derecho que rige la declaración de muerte presunta y el derecho rector de sus efectos. Así, por ejemplo, si un alemán con último domicilio en Alemania es declarado presuntivamente fallecido por un juez alemán, los efectos de dicha presunción sobre un matrimonio celebrado en la Argentina serán regidos por la ley argentina que se aplica exclusivamente para determinar la disolubilidad de un matrimonio celebrado en el país (art. 7Q, LMC). Conforme al art. 31 de la ley 14.394, una vez declarado el fallecimiento presunto, el cónyuge presente podría contraer nuevo matrimonio, quedando disuelto el vínculo anterior cuando se contraen segundas nupcias. El cónyuge casado se casaba descasándose al casarse. La ley que rige la disolubilidad del vínculo también rige los efectos de la reaparición del presunto fallecido. I) ARMONIZACIÓN DE SISTEMAS BASADOS EN LA LEY NACIONAL Y LA LEY DOMICILIARIA

1. Reenvío y armonía internacional de las decisiones Los argentinos domiciliados en la Argentina no suscitan conflictos. Los argentinos domiciliados en el extranjero deberían también quedar sujetos a la ley domiciliaria. Si un país extranjero insistiese en aplicar la ley de la nacionalidad argentina rechazando el reenvío del D.I.Pr. argentino al extranjero (v.gr., Italia), deberíamos aplicar la ley argentina. Si el país extranjero aceptase el reenvío (v.gr., Alemania) en la Argentina, en Alemania y en un «tercer país, se debería aplicar la ley domiciliaria. Cabría sugerir el método del reenvío con el fin de armonizar internacionalmente las decisiones. 2. Derecho internacional privado del domicilio También se podría sugerir la aplicación del D.I.Pr. del país en que se halla el domicilio de la persona. Si el juez alemán considera a un italiano domiciliado en Alemania sujeto al derecho italiano, en la Argentina podríamos considerarlo, asi-

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mismo, sujeto al derecho italiano. Habría que aplicar la ley que aplicaría el juez del domicilio de la persona. Un alemán domiciliado en Nueva York debería estar sujeto a la ley neoyorquina; así, también, un francés domiciliado en la Argentina. Pero el juez alemán y el juez francés deberían acudir al D.I.Pr. del domicilio sobre la base del "principio de efectividad de las decisiones". §11 PERSONAS JURÍDICAS A ) LEY PERSONAL

1. Derecho aplicable a la existencia La extraterritorialidad de las personas jurídicas presenta un problema previo, atinente a la determinación de la ley aplicable a la existencia misma de aquella persona jurídica. Con respecto a los Estados extranjeros, sus provincias o municipios, el problema queda oculto o se disipa porque coinciden la ley del país de constitución y la ley domiciliaria. Pero con respecto a las personas jurídicas civiles de derecho privado, la cuestión puede acarrear un conflicto, porque una persona jurídica puede haber sido constituida en un país y tener su domicilio en otro. En tal hipótesis se torna necesario precisar el derecho competente para definir la existencia de la persona jurídica. El reconocimiento extraterritorial de la personalidad es una consecuencia de la existencia misma de dicha personalidad, según el derecho que se considere aplicable para resolver si una agrupación tiene personalidad jurídica. De aquí el carácter previo del problema concerniente aja elección del derecho aplicable a la personalidad. 2. Laguna en las fuentes internas En este orden de ideas, es de advertir una laguna en nuestro sistema de D.I.Pr. de fuente interna respecto de la elección

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del derecho aplicable a la existencia y capacidad de las personas jurídicas en general. 3- Integración del vacío: derecho de la sede real Cabe indagar, entonces, la posible aplicación analógica de los arts. 118, primera parte, y 124 de la ley 19-550, de sociedades comerciales, como la regulación más análoga. Empero, esta aplicación analógica tropieza con el obstáculo de extender el ámbito del art. 124, típica norma de policía de aplicación exclusiva, además de no proceder la aplicación analógica de este tipo de normas. Me inclino a pensar que conforme al espíritu del Código Civil (art. 16), se debe recurrir al principio domiciliario. Consiguientemente, la existencia y capacidad de las personas jurídicas deben estar regidas por el derecho de su domicilio. A los efectos de calificar el domicilio, hay que acudir a los arts. 44 y 90, incs. 32 y 4a, del Código Civil; a fin de precisar un concepto realista de domicilio, se ha de atender al lugar en donde se gobierna la persona jurídica (art. 44, Cód. Civ.), huyendo de conexiones susceptibles de localización fraudulenta. A nuestro juicio, no sería suficiente considerar domiciliada a la persona jurídica en el lugar meramente designado en sus estatutos. Se ha de entender que el legislador supone que el domicilio señalado en los estatutos coincide, ordinariamente, con "el lugar donde está situada su dirección o administración", según reza el art. 90, inc. 32, Código Civil. En el sentido expuesto, el reconocimiento extraterritorial de las personas jurídicas es concedido sobre la base de la aplicación extraterritorial de su ley personal, esto es, su derecho domiciliario. 4. Tratado de Montevideo de 1889 En cambio, el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 somete la existencia y capacidad de las personas jurídicas de carácter privado a la ley del país en el cual han sido constituidas y reconocidas como tales (art. 4D). El Tratado se inspira, así, en la doctrina anglosajona de la incorporación.

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5. Tratado de Montevideo de 1940 Sin embargo, el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 adopta el punto de conexión domiciliario. La existencia y capacidad de las personas jurídicas están regidas por el derecho de su domicilio, definido como asiento principal de los negocios (arts. 4S y 10). Según Goldschmidt, no está muy claro si el Tratado califica el domicilio como asiento principal de los negocios o como sede principal de la administración, o si mezcla ambos lugares. En cuanto al asiento principal de los negocios entendido como centro principal de explotación, cabe reiterar las críticas que hemos fundado respecto del "objeto principal destinado a cumplirse en la República" a que alude el art. 124 de la ley 19-550. Pero cabría sugerir otra vía interpretativa de tan importante criterio localizador. Así, se debería localizar el asiento de los negocios como el lugar en el cual se dirige y decide dichos negocios de la persona jurídica. No cabe, pues, la sola referencia a los lugares de celebración y ejecución de los negocios, porque entonces sobrevendría la dispersión del criterio localizador, que requiere precisión espacial. Tampoco cabe acudir a la localización de cada negocio desde el punto de vista de su derecho aplicable. Basta con acudir al centro desde el cual los negocios son resueltos por quienes tienen el gobierno de la persona jurídica. De este modo, la localización del gobierno de los negocios de la persona jurídica está en su sede, es decir, en sus direcciones o administraciones centrales. B ) ÁMBITO DE LA LEY PERSONAL

1. Existencia, funcionamiento y extinción de la personalidad * La ley personal rige tanto la existencia y capacidad de las personas jurídicas como los aspectos atinentes a su funcionamiento: en particular, las relaciones entre la persona.jurídica y sus miembros y las cuestiones de disciplina interna. También la extinción

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de la persona jurídica está regida por su ley personal, incluso las consecuencias patrimoniales de su extinción. 2. Ejercicio habitual de los actos comprendidos en el objeto especial de su institución Sin embargo, según los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y 1940, para el ejercicio habitual de actos comprendidos en el objeto especial de su institución, las personas jurídicas de carácter privado se sujetarán a las prescripciones establecidas por el Estado en el cual intenten realizar dichos actos (art. 4S). Hay que precisar el alcance de la sujeción a las prescripciones del Estado en el que se intenta desarrollar la actividad permanente, a fin de deslindar las esferas de aplicación de la "ley personal" y de la "ley local" del Estado en cuyo territorio se intenta realizar aquel ejercicio habitual del objeto, según lo que se establece en el art. 4S de los mencionados Tratados de Montevideo. a) Establecimiento, sucursal o agencia Cabe deslindar el concepto de ejercicio habitual de actos comprendidos en el objeto especial de institución de la persona jurídica (art. 4S), por un lado, y el concepto de asiento principal de los negocios (art. 10, Tratado de 1940), por el otro. El primero está referido a una actividad habitual de la persona y concuerda, ordinariamente, con la idea de establecimiento, sucursal o agencia de la persona. Según el art. 10 del Tratado de 1940, no se identifica el domicilio (asiento principal de los negocios) con dichos establecimientos. b) Domicilios especiales de los establecimientos Sin embargo, cada uno de dichos establecimientos "se consideran domiciliados en el lugar en donde funcionan, en lo concerniente a los actos que allí practiquen" (art. 10, Tratado de 1940). Al parecer, se trata de domicilios especiales de los

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establecimientos. Pero esto no altera el domicilio de la persona jurídica en su asiento principal de negocios (sede, conforme a la interpretación antes expuesta). Por tanto, la persona jurídica continúa regida por su ley personal, pese a la actividad habitual es al solo efecto de la regulación específica de tal actividad en las mismas condiciones impuestas a las personas jurídicas locales. Es por razón de la peculiaridad de la actividad ejercida que rige, entonces, la ley local. C) CONDICIONES DE RECONOCIMIENTO IMPUESTAS POR EL ARTÍCULO 34 DEL CÓDIGO CIVIL

1. Normas materiales de reconocimiento Las asociaciones y fundaciones a que alude el art. 33, segunda parte, inc. l s , del Código Civil, existentes en el extranjero en iguales condiciones que las impuestas por la referida norma del art. 33, son reconocidas extraterritorialmente en la Argentina (art. 34, Cód. Civ.). Si según la ley personal extranjera de dichas asociaciones y fundaciones, éstas reúnen los requisitos del art. 33, segunda parte, inc. l s , son reconocidas en nuestro país. Han de tener por objeto principal el bien común y estar autorizadas para funcionar según su ley personal. Consiguientemente, no resulta exigible una nueva autorización concedida en nuestro país. 2. Normas materiales sobre la actividad Cabe aclarar, sin embargo, que la actividad específica de tales asociaciones y fundaciones extranjeras ejercida en la República estará sometida al régimen local que exista, respecto de la misma actividad, para asociaciones y fundaciones del derecho local. Es razonable admitir ésta equiparación respecto de la actividad, a fin de no consagrar una situación de privilegio para las asociaciones y fundaciones extranjeras.

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3. Reconocimiento como simples asociaciones Si conforme a su ley personal las asociaciones y fundaciones no requieren autorización estatal para funcionar, sólo podría reconocérselas como simples asociaciones conforme al art. 46. 4. Autorización según la ley local Empero, nada obsta a que dichas asociaciones y fundaciones obtengan autorización para funcionar del Estado argentino conforme a la ley nacional. A nuestro juicio, esta autorización local puede ser integrada a los demás recaudos exigidos para el reconocimiento. Se aplicaría así, de modo acumulativo, la ley personal y la ley local. 5. Reconocimiento amplio En cambio, las sociedades civiles y comerciales o entidades a que alude el art. 33, segunda parte, inc. 22, son reconocidas sin condicionamiento. Por cierto, queda siempre a salvo el control de fraude a la ley y al orden público. D ) CONDICIONES DE RECONOCIMIENTO IMPUESTAS POR EL ARTÍCULO 46 DEL CÓDIGO CIVIL

1. Simples asociaciones civiles o religiosas Las simples asociaciones civiles o religiosas sujetas a una ley personal extranjera pueden ser consideradas susceptibles de reconocimiento en la Argentina si reúnen las condiciones requeridas por el art. 46. Ha de considerárselas sujetos de derecho según su ley personal, y deben acreditar la constitución y designación de autoridades por escritura pública o instrumentos privados de autenticidad certificada por escribano público. 2. Exigencias formales Cabe aplicar analógicamente el art. 1211, Código Civil, respecto de las exigencias formales. Así pues, basta que aquella

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acreditación sea efectuada por instrumento público, cuya calificación y regulación detallada debe ser regida por el derecho del lugar de su otorgamiento. La certificación también pueden hacerla funcionarios autorizados en el ámbito local, aunque no sean escribanos públicos (ver nota al art. 1211, Cód. Civ.). Si tales requisitos formales no son cumplidos, no se puede conceder el reconocimiento. E) PERSONAS JURÍDICAS EN EL NUEVO CÓDIGO DE DERECHO CANÓNICO

1. La Iglesia Católica En la constitución jerárquica de la Iglesia, el Romano Pontífice, obispo de la Iglesia Romana —en quien permanece la función que el Señor encomendó singularmente a Pedro, primero entre los Apóstoles, y que habría de transmitirse a sus sucesores—, es cabeza del Colegio de los Obispos, Vicario de Cristo y Pastor de-La Iglesia Universal en la Tierra. Por tanto, tiene, en virtud de su función, potestad ordinaria, que es suprema, plena, inmediata y universal en la Iglesia, y que puede siempre ejercer libremente, según el texto del canon 331 del Código de Derecho Canónico promulgado por Su Santidad Juan Pablo II el 25 de enero de 1983, el cual entró en vigor para la Iglesia latina el 27 de noviembre de ese mismo año. La Iglesia universal representada por el Papa goza de personalidad jurídica en virtud del art. 33, inc. 4S, del Código Civil argentino. 2. Diócesis, parroquias y otras iglesias particulares La personalidad de la Iglesia también ha sido predicada de las "diócesis" y "parroquias", a las cuales se les reconoce el carácter de personas jurídicas públicas en el derecho argentino, sin vacilar. Así, se decidió que el Obispado de Tucumán no debía el pago de contribuciones que afectaban al templo de la Catedral, por ser una deuda de la parroquia respectiva. Cada iglesia o parroquia tiene capacidad para adquirir u obli-

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garse con independencia de cualquier otra entidad o superior jerárquico (Suprema Corte de Tucumán, sentencia del 2/VIII/1937, L.L., 7-1135). También se resolvió que los fondos de propiedad de la Parroquia de Montserrat no respondían por deudas de otros entes eclesiásticos, aunque la representación legal de unos y otros le incumbía al mismo obispo (Cámara Civil 2a, JA., 1942-III-911). En el nuevo Código de Derecho Canónico, las iglesias particulares, en las cuales y desde las cuales existe la Iglesia Católica una y única, son principalmente las diócesis, a las que son asimiladas, si no se establece otra cosa, la prelatura territorial y la abadía territorial, el vicariato apostólico y la prefectura apostólica, así como la administración apostólica erigida de manera estable (canon 368). De ahí, pues, que a estos sujetos deba reconocérseles personalidad jurídica en virtud del mismo inc. 42 del art. 33 citado. 3. Prelaturas personales Además, la Sede Apostólica, oídas las conferencias episcopales interesadas, puede erigir prelaturas personales que consten de presbíteros y diáconos del clero secular (canon 294 del nuevo Código). La prelatura personal es regida por los estatutos dados por la Sede Apostólica, y su gobierno se confía a un prelado como ordinario propio, a quien le corresponde la facultad de erigir un seminario nacional o internacional, así como incardinar a los alumnos y promoverlos a las órdenes a título de servicio a la prelatura (canon 295, § 1). El prelado debe cuidar de la formación espiritual de los ordenados con el mencionado título, así como de su conveniente sustento (canon 295, § 2). Mediante acuerdos con la prelatura, los laicos pueden dedicarse a las obras apostólicas de la prelatura personal pero en los estatutos se ha de determinar adecuadamente el modo de cooperación orgánica y los principales deberes y derechos anejos a ella (canon 296). Los estatutos determinarán las relaciones de la prelatura personal con los ordinarios locales de aquellas iglesias particulares en las cua-

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les la prelatura ejerce o desea ejercer sus obras pastorales o misionales, previo el consentimiento del obispo diocesano (canon 297). Las prelaturas personales constituidas por la Sede Apostólica, al igual que las prelaturas territoriales o las diócesis, derivan su personalidad jurídica del acto de su institución. Prueba de la personalidad jurídica de las prelaturas personales es que éstas pueden establecer relaciones con los ordinarios locales (canon 297). La universalidad extraterritorial de las prelaturas personales implica una superación de la estructura pluriestatal del mundo. Tanto las prelaturas territoriales como las prelaturas personales, por analogía con las diócesis, han de ser reconocidas sobre la base del art. 33, inc. 4Q, del Código Civil. 4. Otras asociaciones Las asociaciones de fieles (cánones 298 a 329), los institutos de vida consagrada (cánones 573 a 730), los institutos seculares (cánones 710 a.730), los institutos religiosos (cánones 607 a 709) y las sociedades de vida apostólica (cánones 731 a 746) reciben especial regulación en el Código actual. Cabe recordar que en la República Federal de Alemania las diócesis han celebrado convenios de naturaleza concordataria (Hollerbach, Vertrágez-wischen Staat undKirche in der Bundesrepublik Deutschland, Frankfurt am Main, 1965, págs. 24 y sigs. y 189 y sigs.). Al parecer, la Iglesia ha celebrado esos convenios por medio de órganos descentralizados suyos, pese a estar subordinados a la aprobación del Romano Pontífice (ver Barberis, "Sujetos del derecho internacional vinculados a la actividad religiosa", Anuario de Derecho Internacional Público, vol. 1,1981, pág. 20 y nota 16, y también Nouveauxproblem.es concernant lapersonnalitéjuridique international, curso dictado en la Academia de Derecho Internacional de La Haya en agosto de 1983).

CAPÍTULO X

MATRLMONIO §1 PANORAMA EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DEL MATRIMONIO ESTÁ SUSTANCIALMENTE INFLUIDO POR EL DERECHO MA TRLMONIAL A ) EXCLUSIONES DE LA

LEXLOCICELEBRATIONIS

El sistema de D.I.Pr. argentino sobre el matrimonio aparece, sin duda, materialmente orientado. Y esta orientación material —o sea, de derecho matrimonial material— está dada por el derecho civil argentino. Podríamos decir que todo D.I.Pr. del foro está sustancialmente influido por el derecho material del foro. Pero esta influencia es más intensa en materia matrimonial. Aquí tan sólo cabe trazar las líneas generales que luego serán seguidas, a fin de mostrar el panorama de aquella íntima relación entre el tratamiento de los "matrimonios multinacionales y los matrimonios nacionales" en los foros argentinos, esto es, en jurisdicción internacional argentina competente para decidir directamente los casos o para reconocer o desconocer decisiones provenientes de una jurisdicción extranjera. Es preciso destacar que ya en el art. 159 del Código Civil, la norma de conflicto general que somete la validez del ma-

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trimonio al derecho del lugar de su celebración está excluida en los casos en que se aplica las normas de policía que el art. l60 del Código Civil contiene. Por ende, si aparece uno de los impedimentos definidos específicamente en los incs. l s , 2S, 3S, 4S, 6S o 7Q del art. 166, al que hace referencia el art. 160, rige la ley argentina, y el matrimonio es inválido en jurisdicción argentina aunque sea válido según la ley del lugar de celebración. La armonía internacional de las decisiones está subordinada a las valoraciones del derecho matrimonial argentino. Emerge en el horizonte el matrimonio claudicante, válido allá, inválido aquí. En los Tratados de Montevideo, como seguidamente se verá, también aparece esta constante interrelación entre la elección del derecho aplicable y la consideración material del derecho elegido. En este orden de ideas, no deja de ser llamativo que el mismo Savigny haya considerado que "la verdadera sede del vínculo conyugal no da lugar a ninguna duda: está en el domicilio del marido, quien, según el derecho de todos los pueblos y de todos los tiempos, es reconocido como el jefe de la familia" {Sistema, VIII, § 379). Y en la nota b agregaba Savigny: "No es ésa una regla del Derecho Romano, ni una prescripción positiva, sino el reconocimiento de una relación fundada sobre la naturaleza del matrimonio". Destaco, pues, que Savigny basaba la elección del derecho aplicable al matrimonio en fundamentos sustanciales de derecho material. B ) LA LEXLOCICELEBRATJOMSYEL FAVOR^MATRIMONII

El criterio de la lex loci celebrationis tiende también a favorecer la validez formal y sustancial del matrimonio. Sin embargo, se advierte en general que este criterio está sujeto a excepciones, que en nuestro sistema configuran normas de policía, destinadas a mitigar aquella regla mediante exigencias materiales del derecho de la comunidad a la que pertenecen los contrayentes: en nuestro sistema, del derecho domiciliario.

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C) INFLUENCIAS DE LAS VALORACIONES MATERIALES DE LA LEXFORI

En lo concerniente al divorcio, ya Savigny —así como sus predecesores, por él mismo citados (Scháffner, Wáchter)— consideraba que "las leyes sobre esta materia se relacionan con el elemento moral del matrimonio, y de allí tienen el carácter de leyes rigurosamente obligatorias. Así, el juez llamado a pronunciarse sobre un divorcio no puede sino seguir las leyes de su país, sin perjuicio de otras relaciones entre los esposos. Pero este principio nos reenvía a la ley vigente en el domicilio del marido, pues allí solamente se encuentra la jurisdicción competente para conocer del divorcio" {Sistema, VIII, § 379, n s 6). Cabe destacar especialmente la influencia del derecho material en las consideraciones de Savigny sobre el derecho aplicable y la jurisdicción competente relativos al divorcio. Pero incluso actualmente esta interdependencia es manifiesta. Así, en el D.I.Pr. inglés se considera que la disolución del matrimonio "afecta fundamentalmente las concepciones inglesas sobre moralidad, religión y orden público", y está regida "exclusivamente por reglas y condiciones impuestas por la legislatura inglesa" (Cheshire-North, Prívate intemational law, 9a ed., 1974, pág. 369 y notas 3 y 4; P. M. North, "Development of rules of prívate intemational law in the field of family law", Recueildes Cours de l'Académie deDroitInternational de La Haye, t. 166 (1980), págs. 9-118, esp. págs. 52 y sigs. y 82 y sigs.). D ) LA CONVENCIÓN DE LA HAYA SOBRE LA CELEBRACIÓN Y EL RECONOCIMIENTO DE LA VALIDEZ DE LOS MATRIMONIOS, DEL 14 DE MARZO DE 1978

En la Convención sobre la Celebración y el Reconocimiento de la Validez de los Matrimonios, del 14 de marzo de 1978, concluida en la Conferencia de La Haya de D.I.Pr., rige el principio general de la lex loci celebrationis (art. 9e). Pero cada Es-

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tado contratante puede rechazar el reconocimiento de la validez de un matrimonio fundada en dicha ley solamente si, según el derecho del Estado que lo rechaza, uno de los esposos era ya casado, o estaba en grado de parentesco en línea directa con el otro esposo, o era hermano o hermana por sangre o adopción, o no había cumplido la edad mínima para casarse y no había obtenido la dispensa necesaria, o no era mentalmente capaz de prestar su consentimiento, o no había consentido libremente el matrimonio. Empero, no cabe desconocer aquella validez cuando, en caso de impedimento de ligamen, el matrimonio ha devenido ulteriormente válido por la disolución o anulación del matrimonio anterior (art. 11). Vemos aquí el balance entre la lex loci celebrationis y las causas materiales de desconocimiento del Estado en que se pretende hacer valer el matrimonio. E) LA CONVENCIÓN DE LA HAYA SOBRE EL RECONOCIMIENTO DE LOS DIVORCIOS Y LAS SEPARACIONES DE CUERPOS, DEL l 2 DE JUNIO DE 1970

Según la Convención de La Haya sobre el Reconocimiento de los Divorcios y las Separaciones de Cuerpos, del 1Q de junio de 1970, el reconocimiento de los divorcios y separaciones queda sujeto a las condiciones de residencia habitual específicas del Estado que decretó el divorcio o la separación (art. 2S). En definitiva, se persigue que el país que decrete el divorcio o la separación sea el que más estrechamente se relacione con la vida real, y no ficticia, de los esposos. Se trata de llevar el principio de efectividad al mayor grado posible en el con- * texto de la aplicación de la lexfori. El criterio de efectividad está relacionado con las condiciones que requerirá el Estado en donde sea necesario un reconocimiento de eficacia del divorcio o la separación. Por tanto, las condiciones procesales y materiales de este Estado son efectivamente decisivas.

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F ) INFLUENCIAS DEL NUEVO DERECHO MATRIMONIAL EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DEL MATRIMONIO

La ley 23.515, sancionada el 3 de junio de 1987 y promulgada según el decreto 884 del 8 de junio del mismo año (B.O., 12/VI/1987), reformó hondamente el derecho matrimonial argentino. "El vínculo matrimonial se disuelve: ... 3) por sentencia de divorcio vincular" (art. 213). En verdad, la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 27 de noviembre de 1986 había "sentenciado" el divorcio vincular en la causa "Sejean, Juan B., c. Zacks de Sejean, Ana M.", declarando la inconstitucionalidad del art. 64 de la ley 2393- Este estrepitoso e histórico pronunciamiento precipitó la ley 23.515. Sobre este fallo publiqué un opúsculo, El divorcio en la Corte, a principios de mayo de 1987. La filosofía de este acto institucional de la Corte presagiaba el espíritu de la nueva ley, aun cuando cabe sostener que aquella filosofía y este espíritu (art. 14, inc. 2S, del Código Civil) no se identifican. Aquélla es liberal, éste es dogmático. Aquélla abrió el camino del matrimonio disoluble por divorcio vincular. Ésta impone absoluta, universal y dogmáticamente el divorcio vincular (art. 230, Cód. Civ. ref.). Sobre este cerrado dogmatismo contrario a la libertad ideológica y al derecho a la independencia moral escribí una Nota preliminar a la ley 23-515, que Depalma publicó apenas promulgada ésta. Se presentan ahora cuestiones de enorme trascendencia para el nuevo D.I.Pr. argentino del matrimonio. La norma según la cual "es nula toda renuncia de cualquiera de los cónyuges a la facultad de pedir la separación personal o el divorcio vincular al juez competente, así como también toda cláusula o pacto que restrinja o amplíe las causas que dan derecho a solicitarlos" (art. 230), ¿constituye una norma coactiva de orden público interno, una norma de aplicación inmediata y exclusiva propia del D.I.Pr. o un principio relativo al "espíritu de^ la ley" 23-515 y, por ende, un principio de orden público internacional? También surge la cuestión acerca del reconocimiento de una ley extranjera que, designada por nuestra norma de con-

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flicto para regir la disolubilidad (art. 164, Cód. Civ. ref.), "negase" el divorcio vincular o "restringiese o ampliase" las causas que den derecho a solicitarlo. También se plantea con ocasión del reconocimiento de una sentencia extranjera que negase, restringiese o ampliase el divorcio vincular. Al parecer, el capítulo del matrimonio celebrado en el extranjero en fraude a la ley argentina se ha terminado. Al parecer, ya no hay necesidad de fraude. Empero, cabe aún pensar en un divorcio en el extranjero de un matrimonio celebrado en la Argentina o aun en el extranjero más liberal que el argentino, esto es, fundado en causales más amplias o en condiciones menos restrictivas, por ejemplo, sin el rígido requisito de dos años de antigüedad en el estado de matrimonio. Como se advierte, existe una interdependencia íntima entre el derecho matrimonial y el D.I.Pr. del matrimonio. El nuevo derecho mantiene la filosofía del matrimonio monógamo (art. l60), dado que no se reconoce el matrimonio celebrado con subsistente impedimento de ligamen. También se desconoce el matrimonio celebrado con impedimento de adopción (art. 160). No deja de ser axiológicamente interesante desde el punto de vista material que el vínculo de adopción plena se considera irrevocable y el matrimonio revocable. El impedimento es perpetuo, el matrimonio no. La adopción plena es más firme que el matrimonio. Por otra parte, subsisten fuertes "restricciones" a la lex loci celebrationis en cuanto a ciertos impedimentos que rigen con exclusión y no obstante lo que determine la lex loci (art. 160). Puede suscitarse la cuestión de saber si algún otro derecho distinto de la lex loci puede liberalizar los impedimentos impuestos por esta ley. La ley del lugar de la celebración patece tener un imperioso y rígido dominio de la validez formal y sustancial del matrimonio. Me propongo desvirtuar esta vieja ilusión. Si bien este asunto no es térra incógnita, es apropiado roturar críticamente el campo aparentemente inexpugnable de la lex loci. Veamos.

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§11 FORMA A ) PLAN

Examinaremos la norma de conflicto general que consagra el principio de la lex loci celebrationi&y su carácter imperativo o facultativo. Consideraremos en seguida si cabe admitir excepciones al principio de la lex loci aun en materia de forma. Si la ley del lugar de celebración admite la validez por reenvío a otro derecho, ¿hemos de seguir el reenvío? Si la ley del lugar de celebración juzga nulo el matrimonio por reenvío a otro derecho, hemos de seguir este "reenvío", pese a que conduce a la invalidez formal del matrimonio. En otras palabras, hemos de seguir el reenvío sin mirar el resultado a que nos conduzca o más bien perseguiremos un refinado reenvío-equidad signado por una valoración material determinada. Si el matrimonio es nulo según la lex loci, pero ha sido juzgado válido en otro país por sentencia judicial, ¿reconoceremos esta sentencia o nos atendremos rígidamente a la nulidad? Pero aun si no hubiere sentencia y en ese tercer país el matrimonio sería válido, ¿examinaríamos si ese tercer país tiene una conexión tan estrecha con el matrimonio que justifique desplazar la lex loci? Si las partes no han podido en absoluto sujetarse a la lex lociy necesitaban casarse allí, debería aún regir la ley del lugar de celebración. ¿Si en este lugar no hubiese ley? ¿O ley practicable? Las pruebas directa y supletoria quedan sujetas a la lex loci. Este principio ¿es rígidamente insuperable? ¿Cabe acudir supletoriamente a la lexfori como tendencia a favorecer la validez normal? Los jueces ¿han acudido a menudo a este recurso? La Corte en algunos casos de matrimonios celebrados en la Argentina ha morigerado el rigor formal, particularmente tratándose de la validez matrimonial como cuestión preliminar o previa para decidir sobre beneficios previsionales.

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Este criterio de flexibilidad ¿no sería también aplicable para suavizar el rigor de la lex loci, tratándose de matrimonios celebrados en el extranjero sobre los cuales se pretende fundar un beneficio previsional en la República? Además, ¿cabría recurrir a esta jurisprudencia de la Corte para probar matrimonios celebrados en el extranjero a todos los efectos, y no sólo a los fines previsionales? Estas cuestiones suscitan una plausible preocupación por esclarecer los contornos del principio básico de la lex loci. Esta regla puede hallarse sujeta a un número considerable de excepciones en casos de "imposibilidad" o de "irrazonabilidad manifiesta" en cumplir la ley local. La experiencia del common law puede ser aleccionadora como auxilio en la reconstrucción de nuestra verdadera norma aplicable (muy ilustrativo es en este sentido el curso en la Academia de Derecho Internacional del prof. P. M. North, "Development of rules of prívate intemational law in the field of family law", Recueildes Cours (1980-1), págs. 69 y sigs.; Cheshire y North, Prívate intemational law, Londres, 11a edición, 1987, págs. 555 y sigs.; Dicey-Morris, Conflicto/laws, 11a ed., 1987, editada por Lawrence Collins, vol. 2, cap. 17, págs. 597 y. sigs.). Es importante, pues, establecer la relación entre el principio general contenido en la norma de conflicto que apunta a la lexlociy las excepciones fundadas en otro derecho, en ciertos casos la lexfon argentina, aunque orientada materialmente a favorecer la validez o directamente en alguna norma material específica adaptada a esos casos extraordinarios. Las funciones de la forma en la protección del consentimiento, en la certificación y publicidad del matrimonio, son de significativa repercusión en las soluciones. También la forma dirime el conflicto entre ceremonia civil o religiosa. Pero parece haber en la fundamentación más o menos consciente de muchas decisiones una preocupación por salvar la validez del matrimonio, particularmente cuando concurren circunstancias que justifican aquella salvación. Pienso que los casos seguidamente ilustrados sustentan esta afirmación.

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B ) CARÁCTER IMPERATIVO DE LA REGLA LEXLOC1CELEBRATIONIS

Las condiciones de validez extrínsecas del matrimonio (art. 159, Cód. Civ.) se rigen por la lex loci celebrationis imperativamente. Las partes deben ajustarse al derecho del lugar de celebración. No es que puedan facultativamente hacerlo o someterse a otro derecho. Ello es así aun frente a la apariencia del texto de aquella norma que podría sugerir la aplicación alternativa del derecho del domicilio de los contrayentes. Las partes no pueden disponer de la norma de conflicto, que en este sentido es imperativa, y no dispositiva. Los jueces no pueden prescindir de ella, ni siquiera en casos en que las partes no hubiesen probado el derecho del lugar de celebración si fuese extranjero. La investigación de oficio por el juez resulta exigible por la índole imperativa de la misma norma de conflicto que indica la lex loci. Se ha juzgado que si el derecho del lugar de celebración impone como forma una ceremonia civil, no es válida la forma matrimonial celebrada mediante una ceremonia religiosa. Así lo decidió la Cámara Civil 2a, considerando que la partida de matrimonio religioso no suple el matrimonio civil impuesto por la lex loci (13/X/1933;/.A, t. 43, pág. 1107). He aquí el rigor imperativo de la .lex loci celebrationis. C ) REENVÍO DE LA LEX LOCI A OTRO DERECHO

Si el derecho del lugar de celebración contiene una norma de conflicto que reenvía al derecho argentino o transmite la cuestión a un tercer derecho, parece atinado respetar la probable decisión del juez del lugar de celebración. Si tal decisión juzgase nulo o válido el matrimonio habría que respetarla, cualquiera que sea el resultado. Empero, podría suscitarse una preocupación del juez argentino por favorecer la validez del matrimonio. Parecería atendible acudir al art. 14, inc. 42, del Código Civil si el acto fuese válido según la lex loci, pero nulo según un tercer derecho indicado por la misma lex indirecta loci. Nos movemos, sin embargo, aquí en un terreno de

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probabilidades en el cual las circunstancias del caso podrían inclinar la solución según se juzgue más equitativo sostener la validez del acto o hacerlo caer en virtud de otras valoraciones. No es posible desconocer cierto manejo del reenvío con miras a la equidad de la solución. Este manejo corre el riesgo de dejar influir en la solución las valoraciones prevalecientes en la lexfori. Al contrario, sería plausible dejar que prevalezcan las valoraciones del derecho que tenga la relación más estrecha con el matrimonio en el momento que la lexfori juzgue decisivo. He aquí un posible marco para el análisis de estas cuestiones de intrincada hermenéutica conflictual y material que sólo las elocuentes circunstancias de estos raros casos permiten discernir con razonable certeza. D ) LOS CÉLEBRES CASOS PECULIARES DE LOS "MATRIMONIOS POLACOS"

En un orden de ideas que aparecen vinculadas a las expuestas, cabe recordar por su valor comparativo para nuestro derecho los casos de matrimonios polacos que se han presentado ante los tribunales ingleses. Los exponemos, no como mera curiosidad, sino como elementos de orientación para eventuales situaciones que pudieren presentarse, análogamente, en la jurisprudencia argentina, ya que éste es el fin primordial que perseguimos con el método de la jurisprudencia comparada. He aquí los casos. Dos polacos domiciliados en Polonia se casaron en Italia en 1946 ante un capellán polaco, ordenado episcopalmente sacerdote de la Iglesia Católica y consiguientemente válido según el common law inglés. La ceremonia no cumplía con la lex loci italiana, pero hubiera sido válido según el D.I.Pr. italiano {lex indirecta loci) si hubiera sidp válido según la ley nacional de las partes. Pero no era válido según el derecho polaco. Las partes fueron a Inglaterra en 1947 y convivieron hasta 1950. En 1955 la esposa pidió la nulidad fundada en el incumplimiento de las formas impuestas por la lex loci. Siguiendo esta decisión en el caso "Taczanowska c. Taczanowski", [1957] All ER 563, los tribunales ingleses sostuvieron la

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validez de numerosos matrimonios polacos (Cheshire-North, Prívate international law, 11a ed., pág. 569-). Si después de estas sentencias inglesas se controvirtiera en la Argentina la validez formal de estos matrimonios habría que reconocer la eficacia de aquellas sentencias (arts. 517 a 519, C.P.N.). Si no hubiese una sentencia, cabría, a mi juicio, aplicar también la doctrina del common law mariage si el matrimonio se relacionara estrechamente con alguna jurisdicción de common law que probablemente lo hubiese convalidado al momento en que debiera decidirse su validez en la Argentina. Ésta sería una solución excepcional con respecto al principio de la lex loci. Cabe la duda de la aplicación retrospectiva de un derecho estrechamente conexo al matrimonio. Pero es cierto también que las partes al momento de la celebración no tenían la menor intención de sujetarse a la lex loci. Aquí aparece una aplicación facultativa excepcional de la lex loci, con la consecuencia de admitir la aplicación de otro derecho porque las partes no entendían someterse a la lex loci. En estos casos excepcionales, admitir la validez del acto en la Argentina sería conforme al criterio del favor matrimonii y, especialmente, al principio de la armonía internacional de las decisiones. E ) EL DERECHO NATURAL Y LOS MATRIMONIOS CELEBRADOS EX NECESSTTATIS

También se ha juzgado razonable hacer excepción a la lex loci cuando hubiesen mediado "insuperables dificultades" para cumplir con la ley local. No basta que esta ley haya sido considerada inconveniente, embarazosa o desagradable por las partes. Ha de haber una situación de imposibilidad o de virtual imposibilidad en cumplir con la ley local. Los tribunales austríacos juzgaron que existía insuperable dificultad en Alemania en 1945 cuando no estaban abiertos los registros y sus oficiales habían abandonado sus oficinas ("Savenis c. Savenis", [1950] SASR 309) y en Rusia durante la invasión del

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ejército alemán ("Kyklycz c. Kyklycz", [1972] VR 50). En estos casos los matrimonios religiosos conformes al common law fueron juzgados válidos. Los tribunales de la República Federal de Alemania también sostuvieron la validez de matrimonios religiosos, que no habían podido sujetarse a la ley local, celebrados ex necessitatis sobre la base del iusgentium y del derecho natural. F) MATRIMONIO RELIGIOSO CALIFICADO

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala B, ha juzgado el 30 de junio de 1965 que una partida parroquial que certifica un matrimonio religioso celebrado ante un ministro del culto católico en Roma, en la Parroquia de Santa María Maggiore, con la constancia de que "el acto civil se ha cumplido en Alemania, constituye un valioso antecedente que 'unido a otras circunstancias', lleva a afirmar la celebración del matrimonio". No reconoció la Cámara efectos civiles al matrimonio religioso celebrado en Italia. Tampoco lo reconoció como matrimonio concordatario. Tampoco reconoció el matrimonio celebrado antes en Alemania, "desde que no es la autoridad eclesiástica italiana la habilitada para certificar los matrimonios celebrados en otro país". Se trata de reconocer efectos al matrimonio religioso circunstanciado. Ahora bien, si el analista de esta sentencia intentara seleccionar las "circunstancias relevantes" que condujeron a reconocer el matrimonio, debería para ser fiel al fallo describir "todas las circunstancias consideradas en él". Ello equivaldría a repetir el fallo. Porque no sería método muy seguro ni una "selección" de las circunstancias ni una "enunciación completa" pero aislada del "contexto de la sentencia". Es esencial ilustrar el caso con el mismo precedente (ver nuestro Derecho Internacional Privado, 3 a ed., 1991,1.1, pág. 669 y sigs.). El estudio de este precedente tiene gran importancia. Cabe analizar ante todo qué derecho aplicó la Cámara a la prueba

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del matrimonio celebrado en el extranjero. No aplicó la ley italiana. Tampoco la ley alemana. Aplicó la lexfoñ, aunque no a la prueba supletoria, como veremos en otros pronunciamientos. Aplicó la lexfoñ a la prueba directa, aunque apreciando refinadamente las circunstancias que juzgó relevantes con un criterio materialmente orientado no a salvar la validez del matrimonio, sino precisamente a anular el matrimonio controvertido, haciendo valer el impedimento de ligamen como cuestión de orden público. El impedimento de ligamen causaba la nulidad del matrimonio en cuestión. Esta nulidad se regía por la ley argentina. Pero al parecer la sentencia también aplicó la ley argentina a la prueba de la causa de la nulidad, esto es, el ligamen anterior no disuelto. Al parecer, aplicó a la cuestión previa o preliminar, esto es, la validez formal de un matrimonio anterior constitutivo del impedimento de ligamen, el mismo derecho que a la cuestión principal, esto es, la validez o nulidad del segundo matrimonio. Esta absorción de la cuestión previa por la principal es discutible, pero no deja de tener apoyo doctrinal. La particularidad del caso obliga a la mayor prudencia en la aplicación analógica de este precedente. Aunque esta aplicación no queda absolutamente excluida. Se presenta la cuestión de saber a qué otros casos se puede aplicar la doctrina de este precedente. En primer lugar, ¿puede independizarse esta doctrina de la aplicación a un impedimento de ligamen? No parece que deba restringirse sólo a una hipótesis idéntica al holding o la ratio decidendi de esta sentencia. Cabe afirmar la posibilidad de admitir la eficacia de un matrimonio religioso si análogas circunstancias convalidantes concurren a sustentarlo. «' La problemática se vincula con la prueba del matrimonio celebrado en el extranjero. G).PRUEBA DEL MATRIMONIO CELEBRADO EN EL EXTRANJERO

Parece lógico admitir que la misma ley que rige las condiciones de validez extrínsecas del matrimonio también se aplique a su prueba. Este principio ha sido admitido por reiterada

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jurisprudencia y autorizada doctrina (Carlos Alberto Lazcano, "Inscripción en el país de un matrimonio consensual contraído en China", JA., 1942-III-310; Santiago Carlos Fassi, "El matrimonio celebrado en el extranjero". "Su forma, prueba e inscripción según la ley argentina", en L.L., t. 27, pág. 718; Víctor N. Romero del Prado, "Formas de los actos jurídicos". "Formas y medios de prueba del matrimonio". "Prueba supletoria". "Leyes aplicables", en L.L., t. 50, pág. 218; Carlos Alberto Lazcano, "Régimen internacional de la prueba supletoria del matrimonio", L.L. t. 84, pág. 493; Néstor Cichero, "Prueba del matrimonio celebrado en el extranjero", E.D., t. 60, pág. 497). Ahora bien, la lex loci es aplicable tanto a la prueba directa como a la indirecta o supletoria. Rige, pues, las condiciones de admisibilidad y la realización de la prueba supletoria. El juez Cichero, en su célebre sentencia del 10 de marzo de 1955 {L.L., t. 84, pág. 493), expresó con notable claridad este principio: "El régimen de la prueba supletoria, como todo lo que se vincula a la forma de los actos jurídicos, debe regirse por la ley del lugar de celebración" (pág. 499), y se preguntó en ese caso con singular coherencia: ¿cuáles son las normas del derecho islámico, vigentes en Siria, que regulan la integración de la prueba matrimonial? (lug. cit.). Tras constatar que "la actorajaa omitido (art. 13, Cód. Civil) acreditar en actos la existencia de la ley extranjera que rige la prueba supletoria del matrimonio", consideró aplicable subsidiariamente la lexfori invocando la autoridad de calificada doctrina y el precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de Fallos, 56:419. El juez Martínez, al votar por la confirmatoria de la sentencia del juez Cichero y considerar el agravio relativo a la falta de prueba del derecho extranjero, hizo las siguientes reflexiones: "Si ese régimen fuera más liberal ê perjudica la actora por no haberlo probado y si fuera vedado o, si admitido, más restringido y riguroso, sería de aplicación la ley argentina, de conformidad con lo preceptuado por el art. 14, inc. 42, del Código Civil (confr. voto de Sánchez de Bustamante en G. delF., t. 207, pág. 240, y Busso, t. 2, pág. 355)"- He aquí un considerando capital, pues el razonamiento es que rige en principio

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la lex loci. A falta de prueba de la lex loci extranjera sobre prueba indirecta rige la lexfori. Pero aun cuando se hubiese probado la lex loci, la lexfori argentina sería aplicable para favorecer la validez del matrimonio. Como según la lexfori el matrimonio es válido, resulta abstracto considerar la lex loci. Porque una de dos: o la lex loci coincide con la lexfori y entonces no hay conflicto o en caso de conflicto prevalece la lex foripoT una razón material, esto es, porque favorece la validez del matrimonio. El holding o ratio decidendi de la sentencia parece ser: rige la ley más favorable a la validez del matrimonio, sea ésta extranjera o argentina. Con este criterio, habría que examinar primero si la lex loci da validez al acto. Si ello es así, no hay que examinar nada más. Si la lex loci niega la validez, hay que hacer el test con la lexfori. Si ésta da validez al matrimonio, desplaza la lex loci. Según este fallo, el favor matrimonii es decisivo, al menos en lo que atañe a la prueba supletoria. Esta sentencia me parece paradigmática. Sigue la línea de precedentes que juzgaron probado el matrimonio según la lex fori argentina. Puede hallarse un viejo precedente de la Cámara Civil ya el 12 de septiembre de 1895. Esta jurisprudencia puede ser considerada tan firme que suscita la cuestión de replantear la identidad de la verdadera regla en la materia. Pero antes de reconstruir lo que llamamos "la verdadera regla", conviene, teniendo presente esta jurisprudencia (Cám. Civ., 12/IX/1895,/«r. Civ., 15-31; 3/XII/1897, fur. Civ., 98-308. Cám. Civ. I a , 23/IV/1918, JA., 1-419; 16/111/1922,/.A, 8-108; 21/VH/1926,/A, 21-166; 16/X/1931 JA., 36-1361; 4/IV/1932, JA., 37-1296; 7/XII/1933, JA., 44-553; 31/VIl/1934,y.A, 47147; 27/XII/1940,/.A, 73-701; 2/XII/1942, L.L., 29-154; 17/11/1943, JA., 1943-1-632; 21/111/1945,/.A, 1945-111-19. Cám. Civ. 2a, 9/X/1918, JA., 2-607; 30/111/1927, JA., 24-326; 28/XII/1931,/.A 37-348; 23/X/1939, L.l.; 16-665; 26/X/1942, L.L., 28-527, y JA., 1942-IV-691; 16/XI/1942, L.L., 28-706; 25/IV/1944, G.F., 170-571; 13/VII/1945, L.L., 39-444, y JA., 1945-III-757. Cám. Nac. Civ., Sala-D, 19/VIII/1952, G.F., 207235; 27/V/1954, L.L., 75-288. Cám. I a Civ. y Com. La Plata,

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10/XII/1940, L.L., 22-400. Cám. 2a Civ. y Com. La Plata, Sala 1, 31/XII/1943, L.L., 33-221; Sala II, 6/X/1967, L.L., 129-203. Cám. Ap. Mercedes, 12/111/1918,/.A, 1-291; 4/VIII/1922,/.A, 9351), estudiar los demás problemas enunciados en el plan A. En el caso "San Pablo de Aprile, Berta C. c. San Pablo de Breuer, María D.", la Cámara I a Civil y Comercial de San Isidro, Sala II, el 11 de junio de 1974 (E.D., t. 60, pág. 497), consideró no probado un matrimonio celebrado en Viena en 1926, de cuya unión nació un hijo en 1928 en Buenos Aires. El matrimonio al parecer fue contraído "en manera imperfecta a la manera de rito religioso, sin solemnidad ni eficacia, en Viena". Por razones procesales la Cámara desconoció el matrimonio vienes. Pero uno de los jueces consideró inadecuado exigir la partida en virtud del reconocimiento expreso del contrayente sostenido por la confesada intención de disolverlo, pues en 1951 contrajo nuevo matrimonio en Montevideo. Néstor Cichero comentó el fallo en su nota "Prueba del matrimonio celebrado en el extranjero" (E.D., t. 60, pág. 497), considerando que se debió haber apreciado prueba supletoria del matrimonio religioso vienes en virtud de circunstancias muy relevantes: el nacimiento de un hijo, la separación después de ocho años de convivencia y las gestiones de divorcio promovidas por ambos contrayentes, la celebración del segundo matrimonio en Montevideo, y no en Buenos Aires. No es ocioso recordar que el sabio magistrado argentino citó la célebre frase del juez Marshall: "Cada caso debe ser decidido según su propia circunstancia", citada, a su vez, en Fallos, 172:21. Es interesante comparar el caso del matrimonio vienes con el del matrimonio sirio, que falló el juez Cichero, y el caso del matrimonio romano. Es importante el estudio comparativo de las circunstancias especiales apreciadas como pruebas indirectas o supletorias sobre la base de la ley argentina más favorable a la validez. Parece haber cierta norma material para la apreciación de la prueba supletoria de matrimonios celebrados en el extranjero. En primer lugar, hay que probar que el matrimonio se celebró, pese a tratarse de países distantes. No basta acreditar la

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posesión de estado matrimonial. En segundo lugar, el principio fundamental consiste en admitir, cuando al menos la ley argentina lo permita, la prueba extraordinaria para evitar que se desconozcan matrimonios reales (Busso, t. II, pág. 353, n2 9). En tercer lugar, la apreciación de esa prueba ha de disipar toda duda razonable, considerando, empero, las circunstancias que rodearon el acto y las subsiguientes que pudiesen esclarecer retrospectivamente la verdad material de la celebración. La apreciación de estas circunstancias internacionales ha de hacerse con adecuación a los elementos extranjeros del caso. De ahí que pueda haber cierta norma especial o material para valorar tales circunstancias. Así, v.gr., en el caso "Trajtemberg de Simonovich, Clara, y otros c. Dora Berman de Trajtemberg y otro" (G.F., t. 207, pág. 235), el juez de Cámara Sánchez de Bustamante apreció testimonios acerca de ceremonias con procesión pública, música y acompañamiento popular como forma de publicidad de la unión (pág. 241). En este caso el juez Borda en primera instancia había juzgado suficiente la prueba. La Cámara no. En el caso "Wong Iog Tang de, y otro" (J.A., 1942-III, pág. 309, con nota de Lazcano precitada) el juez de Cámara Tobal no consideró probado un matrimonio pretendidamente celebrado en Hong Kong, pues no se acreditó que en China no hubiera registro civil y el matrimonio se celebrase conforme a la costumbre extranjera. No se ha recordado, aparentemente, que al tiempo de la celebración invocada (29 de julio de 1932) Hong Kong estaba en poder de Gran Bretaña por el tratado de Nankin de 1842. Tobal comparó la eventual costumbre china con el derecho romano prejustinianeo que admitía el matrimonio justas nuptias, pero requería prueba de la affectio maritalis para distinguirlo de! concubinato, permitido por el Derecho Romano. Se plantea la cuestión, particularmente en este caso, de saber si ante la ausencia de prueba del derecho chino, debía aplicarse directamente la lexfori argentina o considerar antes la posibilidad de aplicar otros derechos afines, o los principios del derecho más análogo o los principios generales del Derecho.

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Considerando que el matrimonio pretendido se había celebrado en Hong Kong en 1932, es razonable vincularlo con el derecho inglés por la circunstancia de derecho internacional público antes expuesta. Ahora bien, sería importante vincular el matrimonio chino en cuestión a la doctrina del common law marriage. Si el matrimonio se hubiese reconocido en Gran Bretaña por aplicación del D.I.Pr. inglés, cabe preguntar si en virtud del derecho inglés más próximo a la celebración del acto no se debería preferir la validez a la insuficiencia de prueba formal. Aquí no se trata de la aplicación analógica del art. 14, inc. 4Q, del Código Civil argentino. Pero la tendencia a favorecer la validez podría influir en la admisibilidad de la aplicación del derecho extranjero más próximo. Creo, en definitiva, que en este caso la consideración del reconocimiento del matrimonio chino en Gran Bretaña debía prevalecer frente al desconocimiento de la lexfori argentina. Existe otra cuestión de gran significación jurídica. En la ya citada nota de Cichero comentando el caso del matrimonio vienes (E.D., t. 60, pág. 497) se critica la proclividad de los jueces argentinos a la aplicación directa de su lexfori, desconsiderando las normas de conflicto del D.I.Pr. positivo argentino. Empero, admite que las partes hayan podido acordar expresa o tácitamente el derecho aplicable a la forma y prueba del matrimonio celebrado en el extranjero, desplazando asila lexloci por vía de un pacto de lege utenda. Si bien soy uno de los más firmes defensores de la autonomía conflictual y material de las partes en el D.I.Pr.'(Derecho internacional privado, t. II, cap. XXVI), no comparto esta posición con respecto a la norma de conflicto sobre la forma del matrimonio (lexlocicelebrationis, según el art. 159 del Código Civil reformado). Esta norma del conflicto es imperativa, y no dispositiva. Las partes no pueden desplazarla. No tiene carácter facultativo. Las partes no pueden elegir el derecho aplicable a la forma y prueba del matrimonio. Pueden ir a celebrarlo adonde les plazca. Pero una vez allí, deben celebrarlo según la lex loci.

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Pero es indudable que existe una tendencia a flexibilizar la lex loci. El acierto de la flexibilización depende de una equitativa apreciación de la matriz fáctica y jurídica del caso. Particularmente delicado es el punto relativo a la apreciación de la imposibilidad de presentar la partida extranjera. Esta primera apreciación también debe hacerse considerando las circunstancias extranjeras que tornan imposible o virtualmente imposible la presentación. No ya la lex fon, sino la sana crítica del juez ha de adecuarse a la extranjería o internacionalidad de las circunstancias del caso. Pero lo más censurable es embarcarse directamente en la consideración de la prueba supletqria, sin reparar siquiera si está probado que el matrimonio sea inválido según la lex loci. Si en el caso del matrimonio vienes se hubiese intentado una somera investigación de la lex loci, muy probablemente se hubiese determinado la validez del matrimonio religioso. Véase la aproximación al derecho austríaco de Cichero en el párrafo 8 de su nota, según la cual el "rito religioso" no implica apartamiento de las formas requeridas por la lex loci. H ) MATRIMONIOS RELIGIOSOS CALIFICADOS CELEBRADOS EN LA ARGENTINA

En algunos casos de matrimonios religiosos argentinos la Corte Suprema, en atención a circunstancias excepcionales, ha reconocido efectos previsionales de aquéllos como si fueran civiles. Así en el célebre caso "Bartolomé Sánchez" {Fallos, 239:429). Éste es un caso previsional y no debe perderse de vista este contexto de su cuestión principal. La cuestión previa era la validez de un matrimonio celebrado en la Argentina. Tratábase de un matrimonio religioso calificado por las circunstancias. Circunstancias que el procurador fiscal de la Corte Suprema puntualizó en otro caso que la Corte juzgó análogo: en "Kravetz, Linda Loiterstein de" {Fallos, 294:91). En "Kravetz" la Corte consideró también relevante una larga posesión de estado matrimonial.

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Un caso pretendidamente análogo falló la Corte el 12 de agosto de 1982, en la causa "C, L.A.". El método seguido por el procurador general es digno de estudio. Consideró que pese a "cierta similitud" entre la doctrina de los casos anteriores y la sometida a su dictamen, tal similitud "no es a mi juicio bastante para configurar una situación fáctica análoga que suscite el análisis sobre la subsistencia del criterio normativo sustentado en aquel precedente,...". Como en este primer paso desestimó la analogía, consideró que no se presentaba la cuestión de saber si el criterio normativo del precedente subsistía en el caso dictaminado. De modo que no abrió juicio sobre el criterio normativo del precedente. Sólo destacaré otra circunstancia que, obiter, expresa la mayoría de la Corte. Que la peticionante gozaba de otro beneficio previsional. I) APLICACIÓN DE LA DOCTRINA DE LOS PRECEDENTES DE LA CORTE A MATRIMONIOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO

Supóngase que se trata de matrimonios celebrados en el extranjero en circunstancias análogas a las que se presentaban en Jos precedentes de Fallos, 239:429, y Fallos, 294:91. Planteo la cuestión de saber si, a los fines previsionales en el país, no sería aplicable la referida doctrina sin necesidad de acudir a la lex loci ni a la prueba extraordinaria fundada en la lex loci o en la lex fon. Si se invocara la aplicación directa de los precedentes, éstos, que expresan el derecho«afgentino declarado por la Corte, serían más favorables a la validez del matrimonio que la eventual lex loci o la lexfori sobre prueba supletoria que condujeran a la invalidez (art. 14, inc. 42, Cód. Civ.). Por tanto, en virtud del art. 14, inc. 4S, del Código Civil, estos precedentes son aplicables aun a matrimonios celebrados en el extranjero. En cambio, la ratio decidendi de estos fallos no parecería regir si se invocara matrimonios extranjeros a otros fines no previsionales. Pero esto no me parece exento de toda duda.

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Si entre las circunstancias relevantes se demuestra el incumplimiento, por parte de las autoridades de la comunidad bajo cuyo rito se celebró el acto, de la obligación de cumplir con la lex loci, si esta obligación existiera, se podría presumir la buena fe de los contrayentes y del propósito de formalizar la unión según la lex loci, aunque lo hubieren hecho sólo en la forma religiosa. Si la aplicación de esta jurisprudencia condujera a un resultado más favorable a la validez que la aplicación de la ley argentina sobre la prueba supletoria, habría que aplicar aquélla (art. 14, inc. 49, Cód. Civil). J ) MATRIMONIO A DISTANCIA

El lugar de celebración, como punto de conexión de la norma de conflicto, se define según el concepto jurídico que determine la lexfori. La forma se rige por la lex loci, pero la definición del lugar de celebración se rige por la lexfori. Ahora bien, según el art. 174 del Código Civil, reformado por la ley 23.515, "el matrimonio a distancia se reputará celebrado en el lugar donde se presta el consentimiento que perfecciona el acto". K ) IMPOSIBILIDAD DE OBSERVAR LA LEX LOCI

Habiéndose probado la imposibilidad de cumplir con la lex loci (véase supra, E), se debe aplicar directamente la norma material que consagra el derecho humano fundamental de toda persona a contraer matrimonio. No es necesario en estos casos acudir a la prueba extraordinaria. Porque aquí se trata de la imposibilidad de cumplir la lex loci, y no de la imposibilidad de presentar los instrumentos de prueba (art. 197, Cód. Civ. reformado). A estos casos es adecuada la opinión de Lazcano: "Bastará, pues, que un matrimonio pueda considerarse amparado por el derecho natural para que se lo admita como válido en todo el mundo. Esto es lo que se desprende de la opinión de Amancio Alcorta, Curso de derecho internacional

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privado, tomo 2, página 83, para el cual, siendo el matrimonio un acto juregentium, debe ser reconocido por todas las legislaciones, con tal de que sea monógamo y entre personas capaces de cumplir sus fines, no tenga límite de duración en el tiempo, y sea exclusivo en el sentido de que mientras no se disuelva legalmente, ninguno de los cónyuges pueda contraer otras nupcias" (JA., 1942-III, pág. 309, esp. pág. 314). L) EL FAVOR MATRIMONII

Reiteradamente surge el recurso al derecho más favorable a la validez del matrimonio en conexión, sobre todo, con una aplicación equitativa del art. 14, inc. 42, del Código Civil. Es verdad que "el matrimonio goza del favor del derecho". Este criterio debe aplicarse con suma prudencia. Las dudas, a veces frutos de la comodidad y pereza intelectual, no han de ser expediente fácil para resolver en favor de la validez desconociendo la realidad matrimonial. Sólo la duda con fundamento probable puede dar*lugar a la presunción relativa en favor de la validez. Las dudas pueden ser de hecho, relativas a circunstancias internacionales, o de derecho, vinculadas a la probable validez que se reconociera al matrimonio en el lugar de su presunta celebración. Aunque pueden equipararse las dudas de derecho extranjero a la duda de hecho. En rigor, hay una innegable diferencia que confiere características propias a las dudas sobre derecho extranjero. Ante el dubiumjurissobre la existencia y alcance de normas o precedentes extranjeros, el magistrado debe hacer todo lo posible por disiparlo, no necesariamente infavorem matrimonii, sino porque está en juego la validez del matrimonio. Debe disipar las dudas para no hacer caer un matrimonio que pudiera ser válido. Según el art. 377, Código Procesal, aunque las partes no prueben el derecho extranjero invocado, el juez podrá investigar su existencia y aplicarlo. A esta facultad conferida al juez ha de considerársela como un verdadero deber, particularmente cuando está en tela de juicio la validez de un matrimonio. El juez debe usar con prudencia el poder que le confiere el art. 377 citado,

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considerando especialmente la trascendencia que reviste el estado civil de las personas. §111 VAÜDEZ SUSTANCIAL A ) VALIDEZ E INVALIDEZ DE LOS MATRIMONIOS

I. Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 a) Ámbito espacial de aplicación Es un tratado común y abierto, aplicable en los territorios de la Argentina (ratif.: ll/XII/1894), Bolivia (ratif.: 5/XI/1903), Colombia (adhesión: 2/XII/1933) y Perú (ratif.: 4/XI/1889). El tratado internacional es común, y no universal, porque los Estados ratificantes y adherentes no han suprimido sus normas de fuente interna de derecho civil internacional. Sin embargo, el tratado no contiene norma alguna que determine precisamente dónde se han de realizar los supuestos de hecho para que aquél resulte aplicable. Tampoco se puede observar una costumbre internacional, en virtud de jurisprudencias uniformes de los Estados vinculados, que origine aquella norma de delimitación del ámbito espacial de validez del tratado. Hay que elaborar la norma de delimitación del ámbito espacial pasivo del tratado conforme al siguiente criterio. Al tratado lo aplican las autoridades de los Estado^ vinculados (ámbito espacial activo) en casos que tengan un contacto de fondo (no sólo procesal) con cualesquiera de los demás Estados vinculados, con tal de que el mismo tratado considere el contacto como determinante del derecho aplicable al supuesto controvertido (ámbito espacial pasivo). Queda a salvo, no obstante, el caso de reconocimiento de sentencias de separación y divorcio de matrimonios celebrados en uno de los Estados vinculados dictadas por jueces de un Estado no vinculado, reconocimiento que ha de ser juzgado también por el tratado. Así,

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un matrimonio celebrado en Colombia que pretende ser disuelto por sentencia de divorcio de un juez mejicano (Estado no vinculado) queda sometido, en cuanto a la validez o invalidez de la sentencia de divorcio, al tratado. Por ende, el derecho del domicilio conyugal (art. 13), en la Argentina, Bolivia y Perú, rige la disolubilidad del matrimonio colombiano. Además, en estos tres países hay que considerar con jurisdicción internacional al juez del domicilio conyugal, en virtud del tratado (art. 62). Se ha controvertido la aplicabilidad del tratado al divorcio de un matrimonio, celebrado en Colombia, decretado por un juez suizo del lugar del domicilio conyugal. El criterio doctrinal del director general del Registro Civil de la Ciudad de Buenos Aires excluye el caso del ámbito de aplicación del tratado. Suponiendo la jurisdicción internacional del juez suizo en virtud de la radicación del domicilio conyugal —jurisdicción internacional fundada tanto en el art. 62 del tratado cuanto en el art. 104 de la Ley de Matrimonio argentina—, el criterio del director general propicia considerar como contacto de fondo, determinante del derecho aplicable al divorcio, el del domicilio conyugal, con desacumulación excluyente del contacto del lugar de celebración colombiano. Por ende, suponiendo un domicilio conyugal real suizo, la disolución del matrimonio celebrado en Colombia no debería ser juzgada en la Argentina con arreglo al tratado de 1889, sino por nuestro D.I.Pr. de fuente interna. Ahora bien: una valoración del criterio doctrinal en cuestión hace necesario esclarecer si dicho criterio acepta o no la tesis general de circunscribir el ámbito de aplicación del tratado, con miras al contacto del caso que el tratado elige para conectarlo a su derecho aplicable.-«Si esta tesis es admitida (e interpretamos que lo es), entonces urge reconocer que el contacto decisivo en el caso examinado es acumulativo igual. Esto es, que el tratado somete la validez del divorcio no sólo al derecho del lugar del domicilio conyugal, sino, además, y acumulativamente, al derecho del lugar de celebración (art. 13, inc. b), ya que la causal de disolución debe ser admitida en el

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derecho matrimonial del país de celebración. Esta exigencia de admisibilidad de la causal por ambos derechos (lugar de domicilio conyugal y lugar de celebración) hace que la acumulación sea igual, ya que la causal ha de ser igualmente admitida por los dos derechos matrimoniales. Esto significa que no existe ninguna jerarquización de las conexiones: ambas se acumulan en pie de igualdad. Ahora corresponde que nos preguntemos si la aplicabilidad del tratado sólo aparece cuando los dos contactos acumulativos iguales radican en uno de los países vinculados por el tratado, o si es suficiente que un solo contacto decisivo se ubique territorialmente en un país vinculado. Esta cuestión debe ser solucionada habida cuenta del carácter acumulativo igual de la conexión. Así. tanta importancia tiene, a fin de juzgar la validez de la disolución, el derecho del domicilio conyugal como el del lugar de celebración. Por tanto, el tratado resulta aplicable aunque sólo uno de los contactos acumulados esté localizado en un país vinculado. Cabe también observar que no procedería aplicar por analogía el tratado de 1940 a fin de lograr la desacumulación de las conexiones en favor del contacto domiciliario. Juzgamos que la improcedencia de la aplicación analógica se basa en el siguiente fundamento. No se está ante un caso no contemplado normativamente ni tampoco frente a un supuesto normado injustamente; al contrario, el caso queda justamente normado en el propio tratado de 1889. Es este tratado el competente para determinar su ámbito espacial de aplicación. Por otra parte, en un caso colombiano no pueden quedar dudas en cuanto a la aplicación del tratado de 1889, teniendo presente que el caso no presenta ninguna vinculación material ni procesal (salvo la Argentina) con otro país vinculado al nuestro por el tratado de 1940. En fin, por vía analógica, podríamos también transformar la solución del caso recurriendo al D.I.Pr. interno nuestro; pero este camino no sería indudablemente seguido por la tesis analizada. Ahora bien: ¿por qué razón debemos recurrir al tratado de 1940, al que Colombia no ha querido adherirse, y no a nuestra ley matrimonial? Hay que aplicar

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el tratado de 1889. De lo contrario no se integraría el D.I.Pr. argentino, sino que, so color de integración por vía de analogía, se transformaría. Sin embargo, no juzgamos que sea éste un caso justificado de transformación. b) Derecho aplicable a la validez e invalidez del matrimonio Validez e invalidez son conceptos recíprocos, pues la ausencia de validez conduce a la invalidez, y recíprocamente. De esta conexidad lógica surge que el mismo derecho aplicable a la validez se aplica a la ausencia de validez (invalidez). La invalidez del matrimonio se rige por el derecho del lugar de su celebración (art. 11). Invalidez comprende, aquí, invalidez formal y sustancial (consentimiento y capacidad). c) Obligación internacional de reconocer la validez de matrimonios celebrados con arreglo al tratado Los Estados vinculados por el tratado quedan internacionalmente obligados a reconocer la validez de los matrimonios celebrados en su ámbito espacial de aplicación si son válidos según la lex celebrationis (art. 11, párr. 2Q, a contrario sensti). Esta obligación de derecho internacional público haría surgir una responsabilidad internacional de los Estados vinculados por el tratado en todo supuesto de violación. Lo decisivo radica en determinar qué actos violatorios se pueden imputar al Estado mismo (Verdross). El derecho público interno de cada Estado decide qué personas se consideran órganos representativos suyos. El Estado podría ser internacionalmente responsable por actos de sus órganos administrativos; así, la Argentina, por decisiones de sus cajas de jubilaciones, Instituto Nacional de Previsión Social, Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, Dirección General Impositiva. Esta responsabilidad podría derivar también de sentencias de sus tribunales violatorias del tratado. Lostribunales, a pesar de ser independientes de otros órganos del Estado, no son independientes del Estado mismo; de aquí que éste deba res-

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ponder por sentencias que violen el tratado. Otra cuestión difícil radica en saber si una sentencia interna que viole un tratado internacional puede quedar justificada por un principio de derecho internacional público distinto de las leyes de orden público internas a que alude el art. 4Q del protocolo adicional. En fin, una ley interna podría también provocar una violación de una obligación internacional de fuente convencional o consuetudinaria. Empero, todavía resultan exactas las palabras de Melchior según las cuales todas las violaciones del derecho internacional público en materias de D.I.Pr. no han ocasionado "el más ligero fruncido de cejas de un diplomático". Sin embargo, cabría axiológicamente recordarle al diplomático su "deber de actuar" ante violaciones del derecho internacional público en materias de D.I.Pr. "institucionales". d) Cláusula especial de orden público Aquella obligación internacional de reconocimiento queda excepcionada si el matrimonio es celebrado en algún Estado vinculado transponiendo el límite mínimo que señala el propio tratado en su art, 11, segundo párrafo, incs. a, b, c, dy e. Este límite a las obligaciones internacionales de los Estados de reconocimiento funciona como norma material de D.I.Pr. uniforme. He aquí la unificación convencional específica. Esta cláusula especial de orden público, como conjunto de normas límite, marca un tope a la aplicabilidad del derecho extranjero, por debajo del cual resulta inaplicable. Las normas límite permiten comparabilidad y flexibilidad. Así, se podría comparar y eventualmente aplicar una norma extranjera que requiriese más edad, si ésta no conculcase los principios generales de orden público de cada Estado; pero habría que descartar normas extranjeras más tolerantes que las contenidas en las normas límite. Esta cláusula especial de orden público impide a la lexfori rechazar un matrimonio válido según la lex causae (lexcelebrationis) si no se infringe las normas límite de la cláusula especial. La lexfori debe comparar la validez del matrimonio a la luz de la cláusula especial y con miras a la cláusula

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general. Si el matrimonio válido en el Estado de celebración no conculca la cláusula especial límite, la lexfori debe reconocer el matrimonio. Si el matrimonio inválido según la lexcelebrationis no infringe la cláusula especial límite, la lexfori debe reputar inválido el matrimonio según la lexcausae, salvo que ésta conculque la cláusula general de orden público. Si el matrimonio válido en el Estado de celebración infringe la cláusula especial de orden público, la lexfori puede reconocerlo si a pesar de violar la cláusula especial de orden público del tratado no ataca la cláusula general de orden público de la lexfori. e) Matrimonio válido en el Estado de celebración no ofensivo de la cláusula especial de orden público La lexfori no puede invocar su cláusula general de orden público (art. 42, protocolo adicional), para invalidar matrimonios válidos según la lex celebrationis, si no ofenden la cláusula especial convencional. No podría la lexfori, por otros impedimentos que los contemplados en la cláusula especial, invalidar el matrimonio. La regla es: en supuestos de matrimonios válidos según la lex celebrationis, la cláusula especial convencional límite prevalece sobre las cláusulas generales de orden público de cada Estado vinculado. Se descarta, así, leyes de Estados de celebración demasiado tolerantes. f) Matrimonio inválido en el Estado de celebración no ofensivo de la cláusula especial de orden público En virtud del carácter de normas límite (como mínimo de exigencias) de la cláusula especial, la lexfori debe respetar la lex celebrationis más exigente que la misma cláusula especial convencional. Aquella lex celebrationis más exigente que la cláusula especial quedaría descartada si violase la cláusula general de orden público interno. Así, v.gr., por decreto-ley 10.426/72 fue aprobado el Código de Familia de Bolivia, que comenzó a regir el 2/IV/1973,

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el cual establece como impedimento dirimente —y en algunos de los supuestos, dispensable judicialmente— el provocado por los vínculos de adopción (art. 49). Este impedimento no está contemplado en la cláusula especial del tratado, pero hay que aplicarlo en virtud del derecho del lugar de celebración. Esta mayor exigencia no ofende la cláusula general de orden público interno para la Argentina. g) Matrimonio válido en el Estado de celebración ofensivo de la cláusula especial de orden público Los Estados vinculados "no quedan obligados a reconocer el matrimonio" celebrado contra la cláusula especial de orden público. Pero, desde luego, no quedan obligados a invalidarlos. ¿Es facultativo para los Estados reconocer o no los matrimonios extranjeros a pesar de la cláusula especial? La respuesta, según nuestro juicio, debe contemplar dos hipótesis. 1. Matrimonio válido en el Estado de celebración ofensivo de la cláusula especial y de la cláusula general de orden público. Un matrimonio tal no puede ser reconocido, porque la violación de la cláusula especial implicaría también violación de la general. En este supuesto, los jueces ya no aplicarán una facultad internacional con fuente en el tratado, sino una obligación interna con fuente en la cláusula general de orden público interno reconocido en el tratado (art. 4S, protocolo adicional). 2. Matrimonio válido en el Estado de celebración ofensivo de la cláusula especial del tratado, pero no de la cláusula general de orden público interno. En este supuesto funcionará en toda su plenitud el carácter facultativo de la cláusula especial convencional. Ahora bien: ¿qué significado tiene esta facultad? ¿Pueden los jueces, discrecionalmente, aplicar en unos casos la cláusula y dejarla inaplicada en otros? Sería razonable que el órgano encargado de los asuntos exteriores de los Estados determinara aquella facultad discrecional en el sentido de la validez o invalidez.

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En el D.I.Pr. argentino la cuestión carece, hoy por hoy, de relevancia práctica, pues los impedimentos contemplados en las normas de policía de fuente interna (arts. 160 y 166, Cód. Civ.) son más exigentes que la cláusula especial de fuente internacional (tratado). Sin embargo, la cuestión podrá ser de significado normativo para otros Estados vinculados. h) Los impedimentos en la cláusula especial de orden público Los conceptos jurídicos que utiliza la cláusula especial de orden público son uniformes en el derecho de familia comparado de los Estados vinculados; de ahí que no originen conflictos de calificaciones. En cuanto al impedimento de crimen, cabría pensar en eventuales dificultades fácticas y procesales. Pero interesa, sin duda, por su típica frecuencia sociológica, detener el examen en las complejas cuestiones que suscita el impedimento de vínculo matrimonial anterior no disuelto válidamente. i) Impedimento de ligamen Êste impedimento queda caracterizado en la cláusula especial con la fórmula: "el matrimonio anterior no disuelto legalmente". Literalmente, la cláusula sólo excluye la bigamia como poligamia sucesiva, aunque no la poligamia simultánea. Habría que desprender de la interpretación histórica del tratado la solucióaxontraria. Pero, ¿se podría afirmar que una poligamia simultánea celebrada en un Estado debiera ser invalidada por la cláusula, sobre todo, cuando no la repudie la lexfori? Limitemos el estudio a la bigamia como poligamia sucesiva. 1. Matrimonio anterior aparentemente válido Ha. de existir matrimonio anterior. La existencia del matrimonio anterior está regida por el derecho del lugar de su celebración (art. 11). La anterioridad del matrimonio es un con-

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cepto temporal evidente una vez acreditada la existencia del primer matrimonio. El matrimonio anterior ha de gozar de apariencia de validez según la lex celebrationis. No hay impedimento si la lex celebrationis califica el matrimonio de inexistente. No hay impedimento de ligamen si el primer matrimonio es evidentemente inválido según la ley de celebración. La evidencia está regida por la ley del juez o autoridad competente (lex forí). 2. Matrimonio anterior no disuelto legalmente "Disuelto legalmente" significa "disuelto según el tratado". Hay que advertir una cuestión previa. La disolución válida del primer matrimonio es cuestión lógicamente condicionante (previa) de la validez del segundo matrimonio. Comencemos el análisis, pues, por la disolución válida del primer matrimonio. di. Jurisdicción internacional. Para la disolución, divorcio o nulidad del matrimonio son competentes los jueces del domicilio conyugal (art. 62). Si el matrimonio carece de domicilio, se califica de domicilio conyugal el del marido (art. 82). Esta jurisdicción es exclusiva y excluyente. b. Derecho aplicable. A la disolución del matrimonio se le aplica el derecho del domicilio conyugal, siempre que la causal alegada sea admitida por la lex celebrationis (art. 13, inc. b). Se controvirtió, en este punto, la interpretación del tratado. Una interpretación propiciaba la facultad de los tribunales del domicilio conyugal para disolver matrimonios celebrados en otro Estado vinculado si la causal de disolución era, al menos, causa de separación en los Estados no divorcistas de celebración. En contra, éstos no admitían el divorcio absoluto de los matrimonios celebrados en sus territorios por tribunales del domicilio conyugal —tribunales que eran, además, muy flexibles en la apreciación de la prueba del domicilio conyugal—. Así surgió, bajo la aparente uniformidad del D.I.Pr. normológico abstracto del tratado, una honda problemática de conflicto de jurisprudencias que interpretaban discordantemerite el mismo tratado. La -

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unificación general abstracta era sólo el velo del enfrentamiento de jurisprudencias nacionales concretas. La nulidad del matrimonio anterior está regida por el derecho del lugar de celebración de aquel matrimonio en virtud del propio tratado (art. 11), porque el mismo derecho que rige la validez decide la invalidez. j) Sentencia de disolución o nulidad inválida La sentencia de algún Estado vinculado por el tratado dictada con violación del art. 62 (ver supra, i, 2, a.) ha de ser calificada, en todos los Estados vinculados, como inválida y no como inoponible ni eficaz. La invalidez es provocada por el tratado, que es ley de la Nación (art. 31, Const. Nac), y obliga a todos los Estados vinculados. k) Acto administrativo extranjero matrimonial El acto administrativo extranjero con efecto jusprivatista está regido por eWerecho administrativo del Estado al cual pertenece el órgano que lo dictó. Pero su eficacia de reconocimiento depende del Estado en el que pretende ser reconocido. El acto administrativo extranjero válido es ineficaz en la Argentina si ataca el orden público argentino. II. Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 a) Ámbito especial de aplicación Es un tratado común y abierto, aplicable en los territorios de la Argentina (ratif.: 18/VI/1956), el Paraguay (ratif.: 29/1/1958) y el Uruguay (ratif.: 12/XI/1942). Rige sólo en los países ratificantes y en los casos que se desarrollen en sus territorios conforme el criterio señalado para el tratado de 1889. b) Remisiones El derecho aplicable a la validez e invalidez del matrimonio, la obligación internacional de reconocimiento, la cláusula

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especial de orden público, los impedimentos en general, la validez o invalidez de sentencias y actos administrativos extranjeros, reciben la misma solución que en el tratado de 1889Hay que dedicar, sin embargo, algunas meditaciones especiales al impedimento de ligamen y a la exclusión del delito de bigamia. c) Impedimento de ligamen De nuevo hay que poner de relieve la cuestión previa: la disolución válida del matrimonio anterior es cuestión condicionante (previa) de la validez del segundo matrimonio. 1. Matrimonio anterior aparentemente válido Sobre este punto, basta la remisión a a), I, i, 1. 2. Matrimonio anterior no disuelto legalmente Hay que distinguir entre el problema de la jurisdicción internacional para una sentencia de disolución válida y la cuestión del derecho aplicable a la disolución para su validez. a. Jurisdicción internacional. Tienen jurisdicción internacional, en materia de nulidad, divorcio y disolución de matrimonios, los jueces del domicilio conyugal. Esta jurisdicción es exclusiva y excluyen te. Pero hay una nueva calificación de domicilio conyugal en el tratado de 1940. El domicilio conyugal radica en el lugar en donde los cónyuges viven de consuno. En defecto de esta convivencia localizada, hay que acudir al domicilio del marido (art. 8S). La mujer casada abandonada por su marido conserva, no obstante, el domicilio conyugal, salvo la prueba de la constitución de un nuevo domicilio por ella en otro país (art. 92)- La delegación uruguaya ha hecho reserva respecto de los arts. 92 y 59, por entender que conducirían al abandono del principio general domiciliario. Esta reserva no es clara. La delegación peruana hizo reserva de su competencia judicial y legislativa en materia de personas, derecho de familia, relaciones personales conyugales y régimen de bienes en favor de nacionales peruanos. b. Derecho aplicable. La disolución está regida por el derecho del domicilio conyugal (art. 15, b). Sin embargo, el Estado

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en cuyo territorio se ha celebrado el matrimonio disuelto por el juez del domicilio conyugal no está internacionalmente obligado a reconocer la validez de la disolución si la causal de disolución alegada fue el divorcio vincular y el derecho del Estado de la celebración no admite el divorcio ad vinculum. Aquí se disipó la duda interpretativa que se originaba en el tratado de 1889- Por causal se ha de entender "causal de disolución" según la letra del nuevo tratado. Sería interesante preguntar si la nueva redacción del tratado de 1940 puede influir en la interpretación del anterior de 1889- Para ello habría que saber si la voluntad de las partes fue interpretar auténticamente el tratado de 1889, o dictar una norma originaria y opuesta a la anterior. El problema es de solución harto difícil. Nos inclinamos a pensar que la norma del tratado de 1940 fue una norma de transacción entre las antiguas interpretaciones enfrentadas. Admitió que por causal se entendiera "causal de disolución", pero limitó la facultad de no reconocer la disolución decretada por el juez del domicilio conyugal sólo al Estado en que el matrimonio se hubiese celebrado —cuando en el tratado de 1889, cualquier Estado debía juzgar inválida la disolución cuya causa no fuese admitida por el Estado de celebración—. c'. Unificación internacional de derecho penal. Observamos que el inc. ¿>del art. 15, en su última parte, contiene una norma de derecho penal: el subsiguiente matrimonio celebrado válido en un Estado no puede originar delito de bigamia en ningún Estado vinculado. Y como esta norma de derecho penal tiene su fuente en un tratado internacional, constituye una norma de derecho penal internacional (de fuente internacional). Y como, además, esta norma internacional unifica una solución material (de fondo) de derecha penal, es una norma de unificación internacional de derecho penal. Se debería estudiar con independencia las relaciones de aquella norma con el derecho penal interno de cada Estado vinculado.

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III. La convención sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad mínima para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios de Nueva York de 1962 a) Ámbito espacial de aplicación Es tratado universal y abierto. La Argentina adhirió a él por ley 18.444 (B.O., 24/XI/1969) y rige en ella desde el 27/V/1970 (art. 62 de la convención). b) El matrimonio entre ausentes y por representantes Se trata de matrimonios por representantes en la declaración de voluntad, y no en la voluntad. El segundo párrafo del art. I a de la convención dispone que "no será necesario que una de las partes esté presente cuando la autoridad competente esté convencida de que las circunstancias son excepcionales y de que tal parte, ante una autoridad competente y del modo prescripto por la ley, ha expresado su consentimiento sin haberlo retirado". Uno de los contrayentes, al menos, debe estar presente en la celebración del matrimonio. Sin embargo, si a pesar de la prohibición el matrimonio es celebrado en un país extranjero adherido a la convención, el impedimento no dirime y solamente puede obstar a la celebración (impedimento impediente). En países no vinculados a la convención, ni siquiera funciona la prohibición como impedimento impediente. Un matrimonio celebrado en el extranjero por representantes de ambos contrayentes no ataca el orden público internacional argentino, de suerte tal que no podríamos invalidarlo en virtud de la convención. IV. Costumbre internacional La cuestión es si hay normas de D.I.Pr. en la fuente consuetudinaria del derecho internacional público; ¿qué significa "si hay" tales normas? Según nuestros conocimientos, no existen protestas diplomáticas por violación de esas normas. Tampoco cabe decir con seguridad que exista una uniformidad en los derechos civilizados que permita hablar de una práctica in-

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ternacional. Pero hay, sí, decisiones de tribunales internacionales relativas a cuestiones de D.I.Pr. Es justo admitir un principio de distribución de competencias legislativas por medio del derecho internacional público que determina el límite de las normas estatales de D.I.Pr. A fin de precisar aquel principio, es justo admitir que ningún Estado pueda imponer sus normas materiales sobre el estado y capacidad a las personas que sólo sean residentes temporarios. Si este criterio es justo, hay que imponerlo en la práctica internacional hasta que cristalice la norma consuetudinaria. El argumento comúnmente esgrimido, acerca del poco interés internacional de las cuestiones de D.I.Pr. para que merezcan la intervención de los funcionarios internacionales, puede sufrir una ruinosa quiebra cuando las cuestiones de D.I.Pr. se tornan de gran "interés" (económico o institucional). Que un Estado se dedique a provocar apariencias de estado civil de nacionales o domiciliados de otros Estados, apariencias que estos Estados luego deban destruir con esfuerzos procesales ó administrativos, podría tal vez hacer fruncir las cejas de algún diplomático sensible a la injusticia. Aquí tendríamos pues, cristalizada la norma consuetudinaria tan esperada. V. Derecho internacional privado argentino de fuente interna El D.I.Pr. argentino de fuente interna (Cód. Civ. y leyes especiales) es aplicado en territorio argentino (art. 1Q, Cód. Civ.) por las autoridades argentinas (ámbito espacial activo) y a situaciones de hecho (casos) desarrolladas en territorios de países no vinculados a los Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940 y en la Argentina. * El D.I.Pr. matrimonial argentino de fuente interna y no convencional es territorial. He aquí el justo alcance que corresponde atribuirle al art. l s , Código Civil. Las normas de conflicto argentinas han de ser comprendidas en el concepto de "leyes obligatorias", ínsito en el art. I a , Código Civil argentino. Esta interpretación explica la posible aplicación de la ley ar-

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gentina de fondo, pública y privada, a personas que no habitan el territorio de la República. De ello se desprende que aquel artículo no determina la territorialidad del derecho civil argentino, sino la del D.I.Pr. argentino, posibilitando así tanto la extraterritorialidad del derecho privado argentino en el extranjero como la del derecho extranjero en la República. Ahora bien: a las sentencias de los jueces argentinos se las reconoce y ejecuta en la República conforme al derecho procesal argentino nacional y provincial, y en países extranjeros, cuando éstos las reconocen o declaran ejecutivas con arreglo a sus propios derechos procesales internacionales. Otro tanto cabe decir para las sentencias extranjeras cuya ejecución se persigue en la República (arts. 517, 518 y 519, C.P.N.). Por esto hay que contradecir enérgicamente la afirmación de que las sentencias argentinas no pueden declarar la nulidad de matrimonios celebrados en el extranjero "porque sería llevar muy lejos la doctrina de la extraterritorialidad". Tampoco es cierto que "el mutuo respeto de las naciones debe impedir el juzgamiento de sus instituciones". Y se contradice la tesis que luego de asentar lo transcripto dice que "un título 'importado' debe pasar por la 'aduana' de nuestro básico estatuto jurídico". Esta "aduana" es, ni más ni menos, el exequátur o el reconocimiento implícito de sentencias extranjeras en la República; y en el extranjero, la "aduana exterior" que tenemos reside en la denegación de autenticación de documentos probatorios de actos jurídicos contrarios a la legislación argentina, a que están autorizados los agentes consulares argentinos por el art. 225 del reglamento consular aprobado por decreto 8714, del 3/X/1963 CB.O., 24/XII/1963). Esto es rigurosamente así también en las áreas de los tratados de Montevideo que no constituyen una "zona de libre tráfico jurídico" (cfr. Tratados de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1889, arts. 52 a 12, y de 1940, arts. 5S a 15). La doctrina de Barraquero y la teoría de la ineficacia extraterritorial, en cuanto acogen en sus fundamentos aquel obiter dictutn de Legón, merecen idéntica crítica.

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El nuevo art. 159 del Código Civil sigue la regla tradicional: "Las condiciones de validez intrínsecas y extrínsecas del matrimonio se rigen por el derecho del lugar de su celebración, aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen". Rige, pues, la lex loci. Pero así como hemos visto, en materia de forma, que el principio de la lex loci se halla más o menos intensamente exceptuado por la lexfon, particularmente cuando, en singulares circunstancias, la ley argentina conduce al favormatrimonUy al favor füiorum matrimonü, en materia de sustancia la lex loci sufre fuertes y expresas restricciones impuestas por la lexforí. Así, el nuevo art. 160 del Código Civil dispone: "No se reconocerá ningún matrimonio celebrado en un país extranjero si mediaren algunos de los impedimentos de los incs. l s , 29, 3S, 4S, 6S o 7S del art. 166". Estos impedimentos funcionan como normas de aplicación exclusiva y excluyeme de la lex loci. Se aplican inmediatamente en jurisdicción argentina. No sólo se aplican si los contrayentes están domiciliados en el país. También rigen si ellos se domicilian en el extranjero o son extranjeros. Se aplican aun si el matrimonio pudiere considerarse más significativamente conexo con cualquier otro derecho extranjero. La calificación o definición y alcance de aquellos impedimentos se rige también por la ley argentina que impone las excepciones a la lex loci. Los precedentes anteriores a la reforma, en general se relacionan con la validez de un matrimonio extranjero controvertida por la subsistencia de un impedimento de ligamen no disuelto válidamente según la ley argentina, aunque divorciado vincularmente en el extranjero. Como la disolución válida de un matrimonio anterior es cuestión, previa para decidir la validez de un matrimonio ulterior, tal cuestión previa es decisiva. Pero más adelante estudiaremos la disolución del vínculo en el nuevo D.I.Pr. argentino. Resulta fácil comprender que la introducción del divorcio vincular en la Argentina torna relativamente histórica la consideración de aquella jurisprudencia, aunque conserva un interés de D.I.Pr. transitorio.

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El nuevo art. 160 usa las palabras "no se reconocerá". Pero cabe recordar aquí la observación de Goldschmidt, según la cual el "no reconocimiento" no es una tercera categoría al lado de la inexistencia y la nulidad, sino un concepto genérico que comprende a ambas. E insiste en la obvia pero al parecer aún necesaria advertencia: "nada obsta a que en un país se considere inexistente o nulo lo ocurrido en otro, ya que siempre se sobreentiende que esta consideración sólo produce efectos en el propio territorio" {Derecho internacional privado, 5a ed., n2 251, pág. 291). Ahora bien, los impedimentos del art. 160 del Código Civil no constituyen el único límite a la lex loci. Siempre juega la cláusula de reserva de orden público del art. 14, inc. 2S, del Código Civil, y también potencialmente el favor matrimonii, que permite alcanzar equitativamente el art. 14, inc. 42, del mismo Código. Nos preguntamos si la privación de la razón que constituye el impedimento del art. 166, inc. 8S, no debiera haberse incluido entre las excepciones a la lex loci. Quizá la cláusula de orden público (art. 14, inc. 2S, Cód. Civ.) limite la lex loci en determinados casos. Al parecer, la falta de discernimiento excluye el "pleno y libre consentimiento" indispensable para que exista matrimonio (art. 172). Cabe plantear entonces la cuestión relativa a si la ausencia de los requisitos necesarios para la existencia del matrimonio no autorizan la aplicación inmediata del art. 172, excluyendo la norma de conflicto de la lex loci, salvo en lo que atañe a la autoridad competente para celebrado, cuestión que sigue sujeta a la lex loci que puede admitir la validez formal por el solo consentimiento de los contrayentes (ver/.A, t. 29, pág. 727). Si la falta de consentimiento que no puede ser sino "pleno y libre" y la homosexualidad de los contrayentes hace inexistente el matrimonio celebrado en la Argentina, parece coherente afirmar que un matrimonio celebrado en el extranjero en tales hipótesis conculca nuestro orden público (art. 14, inc. 2-, Cód. Civ.). Desde el punto de vista de los valores materiales comprometidos, los implicados en el art. 172 al menos son tan importantes como

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los protegidos en los impedimentos considerados excluyentes de la lex loci en el art. 160. La lexfori, pues, puede operar restringiendo la lex loci más liberal o liberalizando la lex loci más restrictiva. No es posible desconocer esta interconexión material entre la lex loci y la lexfori. Cabe la tentación de formular la siguiente pregunta: si cuando la lex loci es más liberal, la lexfori restringe con las excepciones o normas exclusivas antes expuestas y, además, con la cláusula de orden público y, por otro lado, cuando la lexfori es más liberal, ésta podrá aplicarse in favorem matrimonii, ¿cuándo se aplicará realmente la lex loc9. Por cierto, no cabe un escepticismo tan radical que excluya la aplicación de la lex loci. Pero lo cierto es que las valoraciones dominantes en la lexfori justifican la duda acerca del verdadero principio y las excepciones. No es fácil resistir a la tentación o a la comprobación de pensar que en general, en principio, las condiciones intrínsecas del matrimonio se rigen por la lexfori, y sus principios axiológicos fundamentales. En la periferia, fuera de los núcleos decisivos, la lex loci reina como en las actuales monarquías. En vista de los arts. 160 y 172, ¿en qué casos realmente gozan los contrayentes de la posibilidad de viajar al paraíso de la lex loci, aunque hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen? Parece que en pocos casos marginales actualmente.

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§IV NULIDAD INCIERTA DEL MATRIMONIO EXTRANJERO POR IMPEDIMENTO DE UGAMEN (DEFENSA ENJUICIO Y CARGA DE LA PRUEBA) A ) LA DEFENSA EN JUICIO COMO FUNDAMENTO DEL PRINCIPIO DISTRIBUTIVO DE LAS CARGAS DE CERTEZA

1. El principio distributivo de las cargas de certeza es operativo El derecho a la jurisdicción concebido como pretensión de tutela jurídica en sentido juspublicista está consagrado en el art. 18 de la Constitución Nacional, que garantiza la defensa en juicio de la persona y los derechos. De ahí que la referida pretensión de tutela jurídica tenga su fundamento positivo en dicha norma constitucional argentina y, consiguientemente, ésta se imponga en su predominio jerárquico sobre cualesquiera normas de procedimiento locales o federales. El derecho a la tutela jurídica tiene, en el derecho argentino, raíz constitucional, y no meramente procesal; con lo cual las discusiones de las doctrinas procesales en torno de si la exigencia de protección jurídica reconoce naturaleza procesal, debe ser decidida negativamente con arreglo al criterio constitucional expuesto. Ahora bien: el derecho a la jurisdicción no se agota con la mera posibilidad de acceso y pretensión ante los órganos jurisdiccionales. Es necesario'que exista efectiva posibilidad de defensa del derecho material desconocido o violado. Para que esa posibilidad sea efectiva se requiere una probabilidad razonable de defensa exitosa. Y para la probabilidad de una defensa exitosa se necesita una justa distribución de la carga de la prueba. Con ello intento demostrar el vínculo de fundamentación directa que media entre el derecho de defensa en juicio y la distribución de la carga probatoria. Ésta se basa inmediatamente en aquél.

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Si el demandante que solicita la protección jurisdiccional pretendiendo una sentencia favorable tuviese que producir toda la prueba de los hechos eventualmente controvertidos, se ceñiría sobre él la perspectiva de una sentencia desfavorable, porque el demandado se erigiría en el dueño de la evidencia del derecho del actor. Todas las obligaciones quedarían condicionadas a la voluntad del deudor. Éste podría destruir la efectiva defensa del derecho del actor mediante afirmaciones o negaciones arbitrarias insusceptibles de prueba por el actor e improbables por el demandado eximido de toda carga. Así, el demandado al cumplimiento de una obligación contraída podría oponer un hecho extintivo inexistente afirmando arbitrariamente el pago, afirmación que el actor no podría desvirtuar probando la falta de pago inexistente y que el demandado podría oponer siempre que no tuviese que probarla. De ello surge la necesidad, no meramente procesal, sino esencialmente constitucional, de proveer una norma de distribución de la carga de la prueba, que ya Wach veía como "una de las instituciones más necesarias o deseables del orden jurídico". Esta conclusión queda fundada por las consecuencias a que conduciría la falta de distribución antes imaginada: la indefensión de los derechos materiales con el consiguiente quebrantamiento del tráfico económico-jurídico. Si la demanda lleva consigo la expectativa procesal de una sentencia favorable, se debe a que el demandante puede provocar la evidencia del derecho material protegido y, con ella, la certeza subjetiva del juez sobre la existencia del derecho defendido. Sin embargo, es interesante destacar que sólo mediante una norma general distributiva de la carga de la prueba es posible a las partes prever, antes de la demanda, las expectativas exitosas de sus pretensiones. Es razonable que las partes puedan formar un juicio adecuado sobre las expectativas de sus pretensiones o excepciones mediante la previsión de las actividades probatorias que deberán desarrollar, aun antes de demandar o contestar la demanda. Ello es así porque del éxito en la producción de certeza sobre el derecho controver-

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tido depende nada menos que el éxito de la defensa del derecho y, por tanto, el triunfo del derecho material mismo. Por todo ello se establece normas generales abstractas que "regulan" la distribución de la carga de las certezas a fin de prevenir a las partes sobre cuál de ellas soportará, con el fracaso de su pretensión, la ausencia de certeza de un hecho controvertido. Baste considerar las normas del art. 377 del Código Procesal. Además, dichas normas reguladoras del principio distributivo de las cargas de certeza no sólo se dirigen al juez determinando el contenido de su sentencia como normas de derecho justicial material. Tampoco se ubican en el derecho procesal, al no condicionar el procedimiento procesal. Tampoco pertenecen al derecho material, porque no se dirigen a la constitución, modificación o extinción de los derechos sustanciales. En cambio, se dirigen a las partes y al juez conjuntamente. A las partes desde antes de la demanda y contestación, otorgándoles la regla para la organización de la defensa del derecho sustancial en el proceso por medio de la previsión de las pruebas. Al juez, en el momento de sentenciar como regla de juicio. Dichas normas parecen integrar el mismo derecho de defensa como exigencia de tutela jurídica de las partes contra el Estado, obligado a administrarles justicia. Sin embargo, se torna ahora exigible una nueva distinción: la norma constitucional de la defensa en juicio sólo impone el principio de distribución de la carga de la prueba, pero no la norma concreta de reparto de cargas. La norma constitucional sólo exige una razonable distribución. Incumbe luego a las normas procesales determinar por vía de reglamentación normativa el reparto concreto de las cargas probatorias entre las partes. A este reparto concreto de cargas probatorias se refieren y disponen las normas procesales ya citadas. Por ellas el reparto se opera vinculando a las partes no con relación a sus posiciones de actor o demandado en el proceso, sino con referencia a las normas materiales invocadas. Cada parte carga con la prueba de los hechos típicos constitutivos, modificativos, im-

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peditivos o extintivos de la norma material en que funda su pretensión u oposición. Con ello, las partes saben que sus previsiones probatorias deberán ser construidas con miras a las normas del derecho material controvertido. Pero este reparto concreto de las cargas no pertenece ya a la norma constitucional de la defensa en juicio; lo cual no obsta a que una violación de la norma de reparto concreta vulnere también el principio de distribución implícito en aquella y, consiguientemente, la norma de defensa en juicio que impone el aludido principio. El principio de la distribución de las cargas probatorias contenido en la norma constitucional de la defensa en juicio constituye un principio operativo, y no meramente programático, con arreglo al siguiente distingo. 2. Principios creadores y transformadores Hay principios jurídicos creadores y principios jurídicos transformadores. Los segundos captan una realidad social concreta preexistente y se dirigen a su transformación mediante regulaciones indeterminadas que necesitarán reglamentación. Los primeros captan una posibilidad abstracta inexistente aún en la realidad social y decretan su creación. Las normas operativas contienen principios transformadores: las normas programáticas encierran principios creadores. Sobre esta base de distinción de principios se puede alcanzar, según veo, una más clara diferencia entre normas constitucionales operativas y programáticas. Típica norma constitucional programática es la del art. 24, de la Constitución Nacional. Según el principio creador que la inspira, se ordena al Congreso la promoción de la reforma del derecho, esto es, la creación de un nuevo derecho, inexistente al tiempo de entrar en vigor la citada norma constitucional. Es otro tema si el nuevo derecho debería estar basado en el antiguo. Lo mandado es la creación o construcción de un derecho objetivo nuevo. Además, aquel artículo ordena el estable-

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cimiento del juicio por jurados. Ambas ordenanzas fueron dirigidas a una posibilidad abstracta aún inexistente en la realidad social, ya que contenían un principio creador como norma programática. Tanto fue y es así que uno de los programas creadores se realizó y concretó: la reforma del derecho objetivo. El otro jamás se instauró en la realidad social: el juicio por jurados. Generalmente, las normas programáticas van dirigidas a los órganos de gobierno como imperativos de planificación. En cambio, la norma constitucional de la defensa en juicio contiene un principio transformador. Según éste, la norma resulta operativa porque enfoca situaciones ya preexistentes en la realidad social a la cual fue dirigida. Aquellas situaciones objetivas preexistentes eran los derechos y los juicios. La norma impuso, aposteriori, la garantía de la defensa de los derechos en los juicios. Es otra cuestión, que deja intacto el distingo formulado, el que se pueda establecer nuevos derechos materiales y tipos de procesos, luego de dictada la norma de defensa en juicio. Tampoco excluye nuestra distinción propuesta la circunstancia de que la norma de defensa en juicio operativa pueda y deba recibir reglamentaciones procesales ulteriores. La naturaleza operativa de la norma de defensa posibilita su funcionamiento y aplicación inmediata aun antes de la reglamentación procesal. Esta reglamentación de la norma de defensa es determinada respetando el criterio de valoración contenido en la norma constitucional que ostenta superior rango normativo e invalida cualquier reglamentación destructiva de aquel criterio de valoración consagrado. En cuanto el principio de distribución de las cargas probatorias integra la norma de defensa, goza de su operatividad in- « mediata y carácter transformador ya expuestos. Pero cuadra todavía precisar en qué sentido el principio distributivo abstracto de las cargas probatorias "integra" la norma constitucional de la defensa en juicio: en el sentido de que ambos se implican inescindiblemente, ligados por su na- ._ turaleza y función propias. Ello es así por la siguiente razón: no hay defensa en juicio de los derechos sin distribución previa de las cargas probatorias. Creo haber demostrado suficien-

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temente esta implicancia al considerar el estado de indefensión y denegación de justicia a que conduciría la ausencia absoluta de distribución de la carga probatoria. Resta ahora estudiar la relación en que se halla el principio de distribución de la carga de certeza abstracto con la norma de reparto concreto de las cargas de pruebas, como es la determinada en el art. 377, Código Procesal. Esta relación es de interés decisivo. El principio de distribución integra el derecho de defensa en juicio normado en el art. 18 de la Constitución Nacional. La norma de reparto concreto de las cargas "reglamenta el ejercicio" de aquel derecho de defensa que involucra el principio distributivo abstracto mentado. Se trata, entonces, de una relación determinativa por reglamentación (arts. 14 y 28, Const. Nac). Esto origina varias consecuencias relevantes. 3- Cuestiones federales En primer lugar, las controversias relativas a la interpretación y aplicación de la norma procesal de reparto de la carga probatoria (art. 377, C.P.N.) no constituyen, de por sí, cuestión federal susceptible de examen por la vía del recurso extraordinario. Esta primera consecuencia es arreglada a una firme jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sentada en Fallos, 262:432; 263:100; 135, 335, 469; 265:156, 204, especialmente 268:129, entre otros. No obstante, según mi exclusivo parecer, apoyado en las construcciones elaboradas sobre la base de ciertos principios jurisprudenciales que serán citados, se abre la instancia del recurso extraordinario federal en los siguientes supuestos: 1) cuando se impugna la norma procesal de reparto de las cargas, concerniente a un derecho local, tachándola de inconstitucional por violar el principio distributivo de las cargas inherente a la norma constitucional de defensa en juicio (art. 18, Const. Nac), siempre que del restablecimiento de la garantía constitucional violada dependa directa'y exclusivamente la decisión de la causa (Fallos, 262:459, consid. 5Q);

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2) cuando se ataca por arbitrariedad la interpretación o prescindencia de la norma procesal de reparto de las cargas invocando el principio distributivo de las cargas ínsito en la norma constitucional de la defensa en juicio (art. 18, Const. Nac), siempre que del restablecimiento de la garantía constitucional vulnerada dependa directa y exclusivamente la decisión de la causa (Fallos, 112:384 y 267:228, y los citados en el último); 3) cuando por sentencia judicial se le impone a una parte la carga de la prueba de todos los hechos controvertidos invocados y no invocados por ella, y no existe una norma legal de reparto de cargas (laguna de la ley), se conculca directamente el principio distributivo de cargas implícito en la garantía de defensa en juicio. En ios tres supuestos anteriores ha de mediar una sustancial privación o grave dificultad de la defensa en juicio, según la doctrina de Fallos, 189:306, 391; 192:240, 308, o d e / . A., 1942-11-803; 193:487; 256:602. Si alguno de estos extremos aparece en cualquiera de las tres hipótesis puntualizadas, es dable afirmar la relación directa e inmediata entre la garantía constitucional y la decisión de la causa. 4) cuando se impugna la interpretación o aplicación de la norma procesal de reparto de cargas de la prueba de presupuestos fácticos contenidos en las hipótesis de normas federales. Cuando se le impone a una parte toda la carga, según se dijo en el punto 3, y esa imposición resulta de una norma legal procesal, puede quedar configurada la cuestión federal contemplada en el primer supuesto (violación legal). Cuando dicha imposición proviene de la violación judicial de una norma procesal legal, puede aparecer la segunda hipótesis de cuestión federal (violación judicial indirecta del principio distributivo constitucional). Cuando la imposición emana de una sentencia judicial dictada en ausencia de norma procesal legal (laguna de la ley), puede quedar caracterizada la tercera cuestión federal (violación judicial directa del principio distributivo).

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La cuarta cuestión federal queda constituida por estar en juego los presupuestos de una norma federal a los efectos de la fundabilidad de la pretensión basada en ellos. Teniendo presentes estas perspectivas constitucionales del derecho de prueba y certeza, puede examinarse el problema de la nulidad incierta del matrimonio celebrado en el extranjero por impedimento de ligamen no probado y, por ende insusceptible de provocar la certeza de la nulidad del matrimonio extranjero. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha tenido oportunidad de tratar estas cuestiones al fallar la causa "Dolores Josefina de Cambín", el 14 de marzo de 1974. B ) CERTEZA DEL MATRIMONIO EXTRANJERO COMO HECHO CONSTITUTIVO

1. El matrimonio extranjero como hecho constitutivo de la apariencia de un derecho El matrimonio celebrado en un país extranjero puede ser invocado en jurisdicción argentina como hecho constitutivo de una norma jurídica material —civil, comercial, administrativa— en la cual se fundamenta la pretensión de obtener una consecuencia jurídica alimentaria, sucesoria, previsional, que se traduzca en un beneficio o potencia concreta objeto del proceso. El matrimonio extranjero invocado ha de ostentar apariencia de validez ante el D.I.Pr. argentino aplicable. De no contar aquel matrimonio con esta apariencia de validez, no será suficiente para provocar la apariencia del derecho que se pretende fundar en el hecho constitutivo matrimonial. Este hecho constitutivo, como acto jurídico matrimonial celebrado en el extranjero, queda sometido, en cuanto a su validez, al D.I.Pr. argentino. Además, aquel hecho constitutivo, como acto administrativo extranjero por el que consta la celebración del matrimonio, está regido por el derecho administrativo internacional argentino (cfr. mi ensayo "El acto administrativo extran;

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jero", en JA., Doctrina, 1973-485). De la aplicación de estas normas objetivas depende la apariencia de validez del matrimonio extranjero. Si resultare que la instrumentación probatoria del matrimonio extranjero tornase evidente su invalidez, aquél no serviría como hecho constitutivo, porque éste sería simultáneamente neutralizado por el hecho impeditivo de la invalidez evidente. Pero si en el instrumento no aparece con evidencia el hecho impeditivo y luce sólo, en cambio, el hecho constitutivo, éste provoca la aparente validez matrimonial. 2. Carga de la certeza del matrimonio extranjero como hecho constitutivo En toda controversia, sea contencioso-administrativa o civil, la parte que pretende valerse de la celebración de un matrimonio extranjero debe producir la certeza de su celebración. La prueba del matrimonio celebrado en el extranjero está regida por la ley del lugar de celebración (C.S.J.N., 24/VH/1942J.A, 1942-III-310). La documentación extranjera debe reunir las exigencias de la legalización y certificación para su eficacia probatoria en la Argentina. Es interesante saber si se puede invocar un matrimonio celebrado en un país cuyas leyes no imponen ninguna instrumentación documental, sino el mero consentimiento (.marríage bycohabitationandreputatiori). La respuesta debe ser afirmativa si se adquiere la certeza de la ley extranjera que lo permitió y del consentimiento prestado, aunque sea por medio de la cohabitación y reputación, que han de ser calificadas como posesión de estado. Un matrimonio extranjero celebrado por ceremonia privada, sin acta ni registro, como se estila en los países musulmanes, podría considerárselo probado si se acredita la ceremonia. También se debe admitir la prueba local de matrimonios religiosos extranjeros. Es dudosa, en cambio, la admisibilidad de "formas matrimoniales" usadas en ceremonias de tribus "incivilizadas". Son admisibles pruebas supletorias del matrimonio extranjero por imposibilidad o grave dificultad de obtener su documentación.

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C) INCERTEZA DE IMPEDIMENTO DE LIGAMEN COMO HECHO IMPEDITIVO

1. Incerteza del matrimonio anterior constitutivo del impedimento de ligamen El primer hecho constitutivo del impedimento de ligamen matrimonial es el matrimonio anterior. El ligamen anterior es el hecho impeditivo de la validez del ulterior matrimonio celebrado pese al impedimento dirimente del vínculo. De modo que el matrimonio anterior puede ser invocado como hecho impeditivo de la validez del matrimonio ulterior y, por ende, impeditivo de las consecuencias jurídicas que se pretenda derivar de dicho subsiguiente matrimonio. Pero el impedimento de ligamen queda incierto si no se prueba el matrimonio anterior constitutivo del impedimento. Si se invoca un matrimonio anterior celebrado en la Argentina, habrá que probarlo según el derecho argentino. Si se invoca un matrimonio anterior en el extranjero, habrá que certificar su celebración conforme a la ley del país en"que haya tenido lugar. Así, la constancia simple, en el acta de matrimonio extranjera, de que uno de los contrayentes se declara divorciado no prueba, por sí sola, el matrimonio anterior de quien se declara divorciado. A lo sumo, aquella mención podrá provocar una "presunción de hecho" del matrimonio anterior, absolutamente insuficiente para generar certeza positiva del vínculo anterior. Tampoco surge suficiente certeza, sobre el anterior ligamen, de sentencias extranjeras que disuelven dicho ligamen si los jueces foráneos que las dictan careceacle jurisdicción internacional según nuestras normas internas o convencionales. En cambio, se alcanza certeza del matrimonio anterior si una sentencia argentina declara la separación de los cónyuges que lo contrajeron. Dicha sentencia prueba por implicancia el matrimonio que separa.

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2. Incerteza de la celebración en la Argentina del matrimonio anterior La certeza de la celebración del matrimonio anterior en territorio argentino sólo se adquiere probando dicho matrimonio por el acta respectiva o su testimonio y, supletoriamente, por todos los medios probatorios, si se acredita los extremos que abren la vía de la prueba supletoria. Cuadra aquí una remisión general a la doctrina civilista. No obstante, conviene precisar que nunca se podría tener por ciertamente celebrado en la República Argentina un matrimonio sobre la base exclusiva de una constancia del estado civil de divorciado hecha en el acta matrimonial extranjera que instrumenta el matrimonio de quien se dice divorciado con un tercero en el extranjero. Esa constancia, unida a la mención del domicilio argentino del divorciado, podría causar una "presunción de hecho" de que quien se declara divorciado haya sido antes casado en territorio argentino. Pero esta presunción no causa certeza. 3. Incerteza del estado civil de los contrayentes del matrimonio extranjero Al estado civil de casado o divorciado sólo se lo acredita, ante nuestro D.I.Pr., mediante la prueba del matrimonio o la sentencia de divorcio susceptibles de reconocimiento en la Argentina. El estado de divorciado no puede ser justificado con la mera referencia declarativa en un acta matrimonial extranjera; se requiere una sentencia que válidamente divorcie al que invoca tal estado. Sin embargo, aquella constancia de divorciado no puede causar siquiera una mera presunción de hecho de que el contrayente sea divorciado, porque para que alguien sea de estado civil divorciado se requiere una sentencia de divorcio válidamente dictada, extremo éste que no sería prudente presumir —mucho menos, cuando haya constancia del domicilio argentino del contrayente que ostenta ser divorciado—. Y menos aún se puede apoyar una presunción de divorciado en base al acta de un matrimonio extranjero que juzga inválido .quien extrae del acta, no obstante, la presunción:

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esto es, extraer una presunción válida de un acto juzgado inválido. No digo que haya en ello contradicción lógica, porque bien se puede juzgar nulo el acto con independencia de una declaración hecha en el acto que se da por cierta. Sin embargo, me parece excesivo tomar por cierta una declaración concerniente a la habilidad nupcial hecha en la celebración de un matrimonio que se tiene por inválido, justamente, en base a la inhabilidad nupcial del declarante. No se debe extraer aquella presunción. 4. Incerteza de la disolución inválida del ligamen La certeza de la disolución inválida del primer matrimonio depende, en primer lugar, de la existencia del primer matrimonio. Supuesto éste y celebrado en la Argentina, no se disolvía sino por la muerte o las segundas nupcias del cónyuge presente luego de la presunción de fallecimiento del ausente. Si el matrimonio hubiese sido celebrado en el extranjero, la disolución por sentencia de divorcio válida en nuestro derecho internacional procesal causaría el restablecimiento de la aptitud nupcial. Mientras no se excluya con certeza la celebración en la República, no se podrá afirmar con certeza la disolución inválida del ligamen. Quedará la posibilidad de una disolución válida del vínculo anterior supuesto. Tampoco se adquiere certeza de disolución inválida por la constancia de domiciliado en la Argentina de quien se dice divorciado. Porque del hecho de que esté domiciliado en la Argentina al contraer el segundo matrimonio no se puede extraer el hecho de que se hallaba domiciliado en la República cuando se disolvió su primer matrimonio, en cuyo caso habría sido'competente el juez argentino, exclusivamente. Podría ser congruente la conducta de una persona divorciada válidamente en el extranjero que, domiciliándose en nuestro país, quiera contraer matrimonio con otra persona, también aquí domiciliada, en un país extranjero que admitiese el divorcio, a la expectativa de una posible disolución futura en el país de la celebración ("fraude a la expectativa"). No juzgamos inválido el matrimonio celebra-

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do con fraude a la expectativa, sino válido y celebrado en la Argentina. Obviamente esto ha cambiado con la introducción del divorcio vincular. Pero mantiene un valor comparativo. 5. Incerteza de la subsistencia del ligamen anterior El ligamen anterior, para que constituya impedimento de vínculo, ha de ser subsistente al tiempo de la celebración del matrimonio ulterior. Esta subsistencia requiere, salvo el divorcio, la supervivencia de ambos cónyuges. Desaparece la subsistencia del vínculo con la muerte de uno de los contrayentes. La muerte debe ser probada mediante la respectiva acta de defunción o su testimonio: a falta de ella, por los demás medios supletorios legales. Fuera de los supuestos de excepción, hay que recurrir al juicio de presunción de fallecimiento, sin que sea suficiente acreditar el trascurso del término medio máximo de la vida de un ser humano para tener por probada su muerte. Sólo la sentencia presuntiva de fallecimiento constituye la presunción de muerte. Por ende, parece que se puede afirmar una presunción legal implícita de supervivencia de una persona humana nacida. Si ello es así, al impedimento de vínculo subsistente se lo acredita sólo con el acta del matrimonio anterior unida a dicha presunción legal tácita de supervivencia. Sin embargo, esta presunción legal de supervivencia debería ceder frente a una presunción de hecho grave de muerte. Ésta queda constituida cuando el término entre el nacimiento y el momento de la presunción hace inverosímil la supervivencia conforme a una regla de experiencia indudable. Si un testador de ochenta años, casado en terceras nupcias, otorgó testamento en 1814, y en 1920 no se hallaba probada su muerte, los cien años transcurridos desde el otorgamiento del testamento arraigaron el convencimiento de que ya no vivía en 1920 (Cám. Civ. 23 Cap., 5/111/1920,/.^, 4-116). En nuestro caso, se debería acreditar un lapso de supervivencia inverosímil entre el anterior matrimonio y el ulterior del cónyuge que habría contraído el primero con el presunto muerto.

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Cabe plantear otra cuestión, que me parece de relevante interés: la atinente al reconocimiento en la Argentina de sentencias extranjeras declarativas de ausencia con presunción de fallecimiento. Su sola enunciación me excusa de insistir en su importancia para el tema aquí en examen. Empero, señalemos ahora los puntos decisivos del reconocimiento de dichas sentencias vinculados a la materia matrimonial que nos ocupa. El juez investido de jurisdicción internacional para declarar la ausencia presuntiva de muerte es el radicado en el domicilio o residencia del ausente al tiempo de su desaparición o de la última noticia que se tuvo de su existencia (art. 15, ley 14.394, y art. 57, Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y de 1940). Sin embargo, aunque el ausente no haya tenido domicilio ni residencia últimos en el país, el juez argentino del lugar de radicación de bienes abandonados será competente (art. 16, ley 14.394). De modo que si no hay bienes en el país, el juez extranjero del domicilio o residencia última del ausente será considerado, por el derecho argentino, dotado de jurisdicción internacional. Probablemente, el juez extranjero aplicará su lex civilisfori para determinar las condiciones suficientes de presunción de fallecimiento. Surge, entonces, el problema de saber si esa sentencia extranjera podría, ser reconocida en la Argentina a los efectos probatorios de la presunción de muerte y al fin consiguiente de hacer recobrar la capacidad nupcial del cónyuge casado con el ausente. Digamos sólo y genéricamente aquí que dicha sentencia será reconocida sí se ajusta a las exigencias del art. 517, Código Procesal, o a las equivalentes de los códigos provinciales, en su caso. 6. Carga de la certeza del impedimenta de ligamen No existe norma legal de fondo que imponga, a quien invoca un matrimonio aparentemente válido, la prueba de la inexistencia de los impedimentos dirimentes del vínculo. No sufre, pues, la carga de la prueba de la inexistencia del impedimento de ligamen. Aun el art. 68 bis, L. Matr., imponía a la

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parte que impugnaba la validez del matrimonio celebrado en el extranjero la carga de "la justificación sumaria" de la radicación del domicilio en el país al tiempo de celebrarse el matrimonio extranjero y del impedimento de ligamen en la República. Al parecer, en esa norma se ha querido decir: impedimento de ligamen derivado de un matrimonio celebrado en la República. Cabría entender, tal vez literalmente, que la norma comprende también el impedimento de ligamen causado por un matrimonio no celebrado en la República, pero tampoco disuelto válidamente según el D.I.Pr. de la República, en cuyo caso subsistiría impedimento de vínculo también en la República. v La parte que pretende un efecto jurídico basado en la invalidez de un acto matrimonial carga con la prueba de los presupuestos de las normas que contienen las causas de dicha invalidez. El hecho de que el acto matrimonial haya sido celebrado en el extranjero no exceptúa esta regla. En torno del impedimento de ligamen, habrá que producir la certeza sobre los siguientes hechos impeditivos para hacer evidente el impedimento. En primer lugar, hay que acreditar el matrimonio anterior. Este matrimonio debe ser probado con certeza plena. Basta la remisión a normas de índole común y local concernientes a la prueba de los matrimonios celebrados en la Argentina y en el extranjero. Debe aparecer con evidencia la anterioridad del referido matrimonio. El matrimonio anterior ha de ostentar apariencia de validez. Si fuese evidentemente inválido no causaría impedimento. Además, el matrimonio anterior debe subsistir al momento de la celebración del ulterior. No hay que probar, a mi juicio, dicha subsistencia. Su certeza se extrae de la presunción legal implícita de supervivencia antes admitida. Advierto que este punto puede suscitar dudas, a mi entender disipables. En cambio, la parte que pretende un efecto jurídico en virtud de la insubsistencia de un vínculo matrimonial acreditado debe probar su disolución válida. Así, puede invocar la presunción de hecho de la muerte de uno de los contrayentes

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fundada en la gfave inverosimilitud de supervivencia de éste. También hemos examinado ya esta presunción. De no poder invocar esta presunción, debe probar la disolución válida por sentencia de divorcio o nulidad argentina, o por sentencia extranjera susceptible de reconocimiento en la República, o por el matrimonio ulterior precedido por sentencia de muerte presunta argentina o extranjera con recaudos de eficacia en la Argentina. Si no triunfa en alguna de estas pruebas, entonces fracasa su pretensión fundada en la disolución del primer matrimonio. 7. Carga de la certeza o presunción de la buena fe Hemos de examinar si procede afirmar la presunción de buena fe de los contrayentes, o de uno de ellos, a fin de otorgar los efectos del matrimonio putativo. En esta materia son excepcionales los casos en que la duda del juez sobre la buena o mala fe de los contrayentes tiene que ser superada mediante el recurso a las reglas de la carga de la prueba. Por eso, precisamente, la presunción de buena o mala fe ha de ser establecida con miras a tales casos extremos, en los que la regla de la valoración crítica de las pruebas suministradas —o dejadas de suministrar— haya sido inútil para el esclarecimiento de las dudas del juez. En este orden de ideas, creo razonable afirmar la presunción de buena fe. La fuente de dicha presunción no se halla en la Ley de Matrimonio; tampoco sería correcto fundarla en presunciones legalmente establecidas en materias muy distintas (posesión, prescripción, créditos). En cambio, debe fundársela en el principio general del derecho privado que supone la buena fe de las conductas, salvo presunción expresa en contrario, así como el derecho penal y procesal penal presume la inocencia. Aquel principio general sustenta la presunción de buena fe de los contrayentes de un matrimonio inválido (art. 16, Cód. Civ.). Ello es razonable, porque en la duda del juez, no disipable mediante la apreciación de las pruebas, debe presumirse la buena fe a causa de la grave dificultad que entonces surge,

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para las partes, de probar circunstancias negativas, esto es, la ignorancia del impedimento. No obsta a tal conclusión el que las partes estén incursas en una situación objetivamente ilícita. Precisamente porque esa objetiva ilicitud (nulidad matrimonial) no puede afirmársela como querida a sabiendas; por ello, no puede considerársela subjetivamente ilícita, y sobre esta materia versa el tema de la prueba. La falta de suministración de toda prueba por parte de quien pretende las consecuencias del matrimonio putativo puede ser juzgada, sin embargo, como una "presunción de hecho" contraria a la buena fe alegada. Esto, en el ámbito de apreciación crítica de la prueba. Si aquella grave dificultad de suministrar la prueba de la ignorancia del impedimento se configurará en un caso concreto —y es muy probable su configuración en supuestos de duda judicial—, la presunción de mala fe causaría indefensión a la parte que ha demostrado no poder disipar por más pruebas las dudas del juez. D ) CONCLUSIONES COMO TESIS

En las consideraciones precedentes cabe, a mi juicio, fundar las siguientes conclusiones a modo de tesis: I a ) Si se construye la prueba del impedimento de ligamen sobre la base de presunciones de hecho, afirmando sobre dicha base la invalidez del matrimonio extranjero por aquella causa, se cae en valoración arbitraria de la prueba, violando la regla de la sana crítica {Fallos, 238:501, o J.A., 1958-11-265, 566; 248-.700; 258:199, o JA., 1964-VI-172). * "•••-2a) Si se hace pesar sobre la parte que invoca y prueba un matrimonio celebrado en el extranjero la carga de la certeza de la inexistencia del impedimento de ligamen que invalide dicho matrimonio, cuando la carga de esa prueba debe pesar sobre la contraparte que se funda en él, entonces se viola la regla de la carga de la prueba, dejando indefenso a quien no pudo prever que se le impondría una prueba que la ley no le cargaba, con la consecuencia de la pérdida de su derecho basado en el matrimonio extranjero que acreditó. La aplicación

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arbitraria de la norma de reparto de las cargas probatorias, equivalente a su prescindencia, conduce al menoscabo directo de la defensa en juicio. 3a) Si se controvierte la interpretación de la norma procesal de reparto de las cargas probatorias vinculada a presupuestos de hecho contemplados en normas federales de fondo, existe cuestión federal. El fundamento de esta conclusión radica en que la pretensión basada en una norma federal depende de la certeza sobre los hechos constitutivos de la hipótesis normativa federal. Y de la determinación de la parte que deba soportar la carga de aquella certeza depende, a la vez, el éxito o fracaso de la pretensión federal directamente. 4a) Si por sentencia judicial se impone a la parte que invoca y prueba un matrimonio extranjero la prueba de todos los hechos controvertidos que podrían fundar la invalidez del matrimonio por impedimento de vínculo anterior, no habiendo norma legal de reparto de cargas (laguna de la ley), se vulnera el principio distributivo de las cargas probatorias ínsito en la norma constitucional operativa de la defensa en juicio. 5a) Si una norma impusiera a la parte que invoca y prueba un matrimonio celebrado en el extranjero la carga de la certeza de la inexistencia de impedimento de vínculo dirimente de dicho matrimonio, violaría el principio de justa distribución de las cargas de la prueba (carencia de norma justa). §V LA SEPARACIÓN PERSONAL Y LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO A ) RELACIONES ENTRE LA JURISDICCIÓN INTERNACIONAL, EL DERECHO APLICABLE Y EL RECONOCIMIENTO DE SENTENCIAS EXTRANJERAS

Antes de la ley 23.515 no había en la ley 2393 una norma de conflicto que indicara el derecho aplicable a la disolución. Ésta sólo contenía una norma unilateral de aplicación exclu-

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siva, en virtud de la cual un matrimonio que pudiere disolverse según la lex loci celebrationis, no se disolverá en la República sino por la muerte (art. 82). Así es que era crucial determinar en qué casos un juez extranjero podía asumir jurisdicción para disolver un matrimonio celebrado en el extranjero con eficacia en la Argentina. Jurisdicción internacional y reconocimiento de sentencias extranjeras eran piezas claves para determinar cuándo se reconocería o no un divorcio en la Argentina. El cambio profundo viene del nuevo derecho material que admite el divorcio vincular en el país. Veamos cómo incide este cambio en el nuevo D.I.Pr. matrimonial que ahora contiene una norma de conflicto en el art. 164 del Código Civil reformado, en virtud del cual "la separación personal y la disolución del matrimonio se rigen por la ley del último domicilio de los cónyuges, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 161". Este artículo dispone, en su párrafo segundo, que "el matrimonio celebrado en la República cuya separación personal haya sido legalmente decretada en el extranjero, podrá ser dísuelto en el país en las condiciones establecidas en el art. 216, aunque el divorcio vincular no fuera aceptado por la ley del Estado donde se decretó la separación. Para ello, cualquiera de los cónyuges deberá presentar ante el juez de su actual domicilio la documentación debidamente legalizada". He aquí la norma material que dispone la disolución del matrimonio celebrado en la República que se ha internacionalizado luego. Se trata de una norma especial en favor del divorcio del matrimonio celebrado,en la Argentina. Al parecer, alguno de los cónyuges tiene que estar domiciliado en el país al tiempo de pedir el divorcio.. Se trata de una hipótesis algo rara. Además, el art. 227 del Código Civil reformado por la nueva ley, establece una norma de jurisdicción internacional que dispone así: "las acciones de separación personal, divorcio vincular y nulidad, así como las que versaren sobre los efectos del matrimonio, deberán intentarse ante el juez del último domicilio conyugal efectivo o ante el del domicilio del cónyuge demandado".

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El último domicilio conyugal es la conexión decisiva. El art. 164 no usa la palabra "efectivo", como lo hace el art. 227. ¿Hay alguna diferencia? Creo que no. Lo importante es que se elige el último domicilio conyugal, y el último ha de ser efectivo a la luz de los precedentes "Vlasov" (Fallos, 246:87) y "Jobke c. Neidig" CFa//os, 291:540). Se trata del lugar de la última e indiscutida convivencia conyugal, y esta convivencia de ordinario ha de ser efectiva: Por los precedentes que parece haber recibido la norma, me inclino a pensar que no hay diferencia conceptual entre la conexión jurisdiccional y la que determina el derecho aplicable. Existe, pues, un paralelismo entre derecho aplicable y jurisdicción internacional, salvo en lo que toca a la acción de nulidad que ha de juzgarse por la lex loci celebrationis (art. 159). Este paralelismo es de gran significación teórica y práctica, porque permite ordinariamente al juez competente aplicar su lexforia una cuestión tan influida por las valoraciones del foro como el divorcio. B ) JURISDICCIÓN INTERNACIONAL

Aparentemente, el criterio del último domicilio conyugal efectivo sigue la jurisprudencia originada en el caso ejemplar "Vlasov". El criterio del domicilio del demandado tiene antecedente en "Jobke c. Neidig". Si el domicilio del demandado no se lo pudiere determinar, habrá que acudir a las normas supletorias del Código Civil. Pero este criterio ha de manejarse con mucha prudencia, porque el juez argentino que asumiese jurisdicción sobre esta base, que puede ser más o menos tenue, ha de aplicar el derecho del último domicilio conyugal extranjero (art. 164). Por eso, creo que toda cautela es poca para asumir jurisdicción en una causa de divorcio sabiendo que habrá que juzgarla por un derecho extranjero. Pero puede haber una razón superior para asumir jurisdicción, como, v.gr., el peligro de una denegación de justicia. Sobre esta sentencia rectora de la Corte, ver nuestra doctrina expuesta en el cap. II.

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C ) JURISDICCIÓN INTERNACIONAL CONCURRENTE

1. Conexiones concurrentes ; En el caso "Jobke c. Neidig", la Corte determinó las conexiones jurisdiccionales concurrentes en supuestos de no haber mediado en la Argentina el último lugar de efectiva convivencia indiscutida de los cónyuges. Tales conexiones concurrentes son: el último lugar de efectiva convivencia de los cónyuges en el extranjero, el domicilio del demandado al momento de ser entablada la demanda, el domicilio de los dos cónyuges separados y, a falta de certeza sobre el domicilio del demandado o de las partes, el lugar de sus residencias. 2. Comentarios Esta sentencia ha merecido dispares juicios críticos. Werner Goldschmidt, en su nota "Jurisdicción y carga de la prueba en matrimonios internacionales" (cfr. E.D., 62-287 y sigs.), concluye valorándola "perfectamente justa". Augusto C. Belluscio, en su nota "Examen de la competencia del juez extranjero para decretar el divorcio de matrimonio extranjero" (cfr. L.L., 1975-D-328 y sigs.), dice que la jurisdicción concurrente admitida por la Corte no lo convence."La afirmación no es convincente, pues —en principio— la competencia de los tribunales extranjeros está librada a su propia legislación y no a la aplicación de las reglas que rigen o pudieran regir en nuestro país" (pág. 333). Y continúa Belluscio: "Aquella legislación puede atribuir competencia por otras razones indiscutiblemente serias —aunque no sean las, qíie tiene en cuenta la legislación argentina—, como la nacionalidad de las partes, el lugar de celebración del matrimonio, o el primer domicilio conyugal; si tiene alguno de esos fundamentos y no se violó la competencia de los tribunales argentinos, no habría razón alguna para desconocer la validez del divorcio vincular decretado". Y concluye: "De cualquier manera, si el divorcio emana de tribunal extranjero, la regla para determinar su competencia ha de buscarse en sú propia ley, y no en la Argentina".

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3. Normas argentinas de jurisdicción internacional En verdad, el principio general difiere del que enuncia este distinguido crítico, pues la jurisdicción internacional de los jueces que decretan divorcios en el extranjero debe ser examinada en la República con arreglo a las normas de jurisdicción internacional del juez argentino a quien se solicita el reconocimiento de la sentencia de divorcio foránea, y no, como lo sostiene Belluscio, conforme a las normas de jurisdicción del país del juez que dictó la sentencia. Por consiguiente, siempre serán aplicables las conexiones jurisdiccionales argentinas (art. 104, L. Matr.). No se debe confundir este principio con la posibilidad de admitir un reenvío de jurisdicción. 4. Reenvío de jurisdicción Siempre se parte de las conexiones de jurisdicción internacional que fijan las normas argentinas. Ahora bien: si una conexión contemplada en la norma argentina se halla en el extranjero —v.gr., el domicilio conyugal—, sólo entonces se puede estudiar la posibilidad de tener en cuenta si las normas de jurisdicción internacional del domicilio conyugal reenvían la jurisdicción al juez de un tercer país. Pero este reenvío no puede ser tenido en cuenta en la Argentina si el art. 104 (L. Matr.) o el art. 227 (Cód. Civ.), no son aplicados, en primer lugar, a fin de indicar cuál es el juez competente según la norma argentina. Si ese juez es extranjero y sus normas no le confieren jurisdicción internacional, lo más probable es que no tengamos en la Argentina una sentencia de ese juez, porque es de suponer que no la dictaría violando sus propias normas de jurisdicción internacional. Salvo un tratado internacional, cada país aplica inmediatamente sus propias normas de jurisdicción internacional. Éste es el principio general, y no el opuesto, según el cual la jurisdicción internacional del juez extranjero que dictó la sentencia está regida por sus propias normas. Si éste fuese el principio, deberíamos reconocer todas las sentencias extranjeras

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de divorcio, a no ser que se demuestre la hipótesis extrema de que el juez extranjero sentenció violando sus propias normas de jurisdicción internacional. 5. Alcances del artículo 104 de la Ley de Matrimonio Al parecer, según Belluscio, los límites de la aplicación del art. 104 conducen a imponer la jurisdicción de los tribunales argentinos cuando el domicilio conyugal está en la Argentina, "pero no puede establecer umversalmente la competencia de los jueces del domicilio conyugal, pues no puede regir situaciones que carecen de todo punto de conexión con nuestro país" (pág. 333). Destaco lo interesante del enfoque, aunque no lo considero convincente. El art. 104 o el art. 227 del Código Civil no sólo son aplicables cuando el domicilio conyugal está en la Argentina; el fallo "Vlasov" lo demuestra, porque en él se trataba de un domicilio conyugal en Italia, invocado precisamente en virtud del art. 104, y no de las normas italianas. En cambio, el segundo párrafo de dicho artículo tiene carácter unilateral, pues sólo se refiere al juez del último domicilio que hubiere tenido en la República el marido, si el matrimonio se hubiese celebrado en la República y actualmente aquél no tuviese su domicilio en el país. Aquí sí el art. 104 es unilateral, esto es, el juez del último domicilio argentino del marido confiere jurisdicción argentina si el matrimonio fue celebrado en el país. Tan sólo para supuestos de matrimonios celebrados en la República se abre la jurisdicción internacional argentina p©r"el último domicilio que hubiese tenido el marido en ella (art. 104, segunda parte). Empero, ello no significa que podamos considerar con jurisdicción internacional al juez del último domicilio del marido en el país extranjero en que el matrimonio se hubiese celebrado. He aquí la cuestión relativa a extender analógicamente la segunda parte del art. 104 bilateralizando la norma. Así podríamos considerar con jurisdicción internacional concurrente al juez alemán si al matrimonio se

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lo celebró en Alemania, en razón del último domicilio que el marido hubiese tenido en Alemania. Juzgo razonable esta extensión analógica —desde luego, si se atribuye a ese juez jurisdicción concurrente con la del último domicilio conyugal extranjero y las señaladas en la causa "Jobke c. Neidig"—. De ello se desprende que a falta de jurisdicción internacional argentina exclusiva para entender en la causa matrimonial en ausencia del último domicilio conyugal en el país (doctrina "Vlasov"), la jurisdicción internacional de los jueces extranjeros no se determina aplicando directamente las normas del tribunal extranjero (así, en cambio, lo propone la tesis de Belluscio, pág. 334, n s 8). Hay que aplicar nuestras normas de jurisdicción internacional. Lo que sí cabe admitir es considerar con jurisdicción internacional concurrente a los jueces de un tercer país si las normas del país a que se refieren las nuestras lo indican. He aquí el reenvío de jurisdicción. Por tanto, en el caso "Jobke c. Neidig", si las normas alemanas del último domicilio conyugal indicasen la jurisdicción del juez de un tercer país, podríamos admitir el reenvío y considerar al juez de este país dotado de jurisdicción internacional. Pero ello no excluye las "otras jurisdicciones concurrentes determinadas por la ley argentina". En todo caso, la jurisdicción del juez extranjero indicado portas normas alemanas sería una jurisdicción concurrente más^. 6. Las normas argentinas dirimen conflictos entre jueces extranjeros Otra cuestión se presentaría si las normas alemanas, para seguir con el caso planteado, considerasen a los jueces alemanes con jurisdicción exclusiva si el último domicilio conyugal estaba en Alemania. Aquí nos hallamos' frente a una pluralidad de jurisdicciones concurrentes admitida por la ley argentina y a una exclusividad de jurisdicción determinada por la ley alemana a la que la Argentina estima concurrente. ¿Qué norma prevalece: la de concurrencia internacional impuesta por la ley argentina (art. 104, L. Matr.), o la de exclusividad alemana

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impuesta por la ley alemana, cuyos jueces la Argentina estima de jurisdicción concurrente? Me inclino a pensar que prevalece la concurrencia de jurisdicción dispuesta por la ley argentina, cuya amplitud se vería desvirtuada al admitirse que una jurisdicción considerada sólo concurrente con otras por las normas argentinas se convirtiese en exclusiva porque así lo determinan las normas del juez que la Argentina estima de jurisdicción concurrente. Se derogaría la concurrencia impuesta por las normas argentinas de jurisdicción internacional. Tales conclusiones se ajustan, a mí juicio, al art. 517, inc. l s , del Código Procesal, pues esta norma requiere que la sentencia extranjera "emane del tribunal competente en el orden internacional...". Ahora bien: un tribunal es competente en el orden internacional cuando así lo reconocen nuestras normas de jurisdicción internacional, aun cuando éstas admitan reenvíos de jurisdicción. Y sí nuestras normas de jurisdicción internacional no atribuyen competencia exclusiva ni concurrente a un tribunal argentino, hay que ver a qué tribunal extranjero la atribuyen, pero no, al revés, examinar si el tribunal extranjero ha dictado sentencia según sus normas de jurisdicción internacional. 7. Autorización para aplicar normas extranjeras de jurisdicción ¿A qué título comenzaríamos por aplicar esas normas de jurisdicción internacional extranjeras? ¿Qué normas argentinas habilitarían al juez argentino a hacerlo? Tan sólo normas argentinas de jurisdicción internacional que admitan el reenvío de jurisdicción. Por ello, tampoco cabe examinar "si el criterio de atribución de competencia internacional de esta ley es alguno de los admitidos por el D.I.Pr., excluyéndose la sumisión expresa o tácita de quienes no tienen ningún punto de contacto con el país a cuya judicatura se someten" (Belluscio, pág. 334, na 8). Se refiere a ía ley del tribunal extranjero. No corresponde

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apreciar si el criterio de la ley del tribunal extranjero responde a alguno de los admitidos en el D.I.Pr. porque no existe un D.I.Pr. universal, uniforme, al cual referir el criterio de atribución de la ley del tribunal extranjero. Existe el D.I.Pr. del juez extranjero, el argentino o el convencional si media tratado, que en este caso es común a ambos países. Pero no cabe la referencia a los criterios de D.I.Pr. en abstracto. Por tanto quedan las posibilidades referidas, y es claro que se habrá de juzgar si el criterio con que la ley del tribunal extranjero le atribuye jurisdicción es o no uno de los criterios que las normas argentinas de jurisdicción internacional escogen. Si no lo es, el criterio del juez extranjero no basta para hacer que su sentencia sea reconocida en la Argentina como emanada de tribunal competente en el orden internacional. Por estas razones no podemos compartir la tesis de Belluscio, a quien le cabe, empero, nuestro reconocimiento por habernos hecho ahondar, quizás, en estas complejas cuestiones. Belluscio contestó a esta crítica —que habíamos expuesto ya en la primera edición de esta obra— en su Derecho de familia (t. III, págs. 740 y sigs.), básicamente: 1) que la doctrina general de los autores está acorde con su tesis; 2) lo contrario llevaba un "universalismo jurisdiccional abusivo e irreal"; 3) insiste en la existencia de un criterio de atribución serio, "admitido como tal por la doctrina de los jusprivatistas"; 4) el caso "Cavura de Vlasov c. Vlasov" no puede ser invocado como precedente de la interpretación sentada en "Jobke c. Neidig". Ante todo, debo decir que la jurisprudencia sentada por la .^Corte Suprema en el caso "Jobke c. Neidig", así como el criterio sustentado por el autor de esta obra, contrariamente a lo que afirma Belluscio, sí se apoyan en doctrina. Es más aún: se apoyan en la doctrina común de los autores, en la jurisprudencia comparada y, también, en normas legales argentinas que tan sólo han expresado aquella doctrina y jurisprudencia común. Bien es verdad que la norma legal vigente, que analizaremos al final, fue establecida luego de la sentencia de la Corte, ya citada, pero antes de la crítica de Belluscio. Empero, no quisiera basarme cómodamente ahora en una norma positiva.

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Aspiro a demostrar, más bien, que esta norma, por cierto dependiente del poder de legislar, estí fundada en la doctrina nacional y comparada y en la jurisprudencia comparada dominante. Y principalmente, en lo que es, o al menos en general parece, razonable. En la universalmente conocida obra de Rabel, The conflict oflaws.AcomparativestudyiyoX. I, 2- ed. preparada por el actual director del Instituto Max-Planck para el Derecho Privado Extranjero y el Derecho Internacional Privado de Hamburgo, profesor U. Drobnig, Ann Arbor, 1958), al tratar sobre el reconocimiento del divorcio extranjero, en el capítulo 12 (págs. 530 y sigs.), se puede leer lo que ahora transcribo al español: "a) Jurisdicción exclusiva. Ningún decreto de divorcio extranjero es reconocido cuando se pretende jurisdicción exclusiva por el foro ante el que se persigue el reconocimiento. Éste es el caso de Inglaterra, Argentina, etc., si el domicilio conyugal está en el ámbito del foro; de Hungría, Unión Soviética, Polonia, etc., con respecto a nacionales de estos países, y de muchos países, si las partes están domiciliadas y son nacionales de tales países. " b)Jurisdicción internacional. A pesar de muchas diferencias que traen confusión con respecto a los requerimientos jurisdiccionales del reconocimiento en las disposiciones y doctrinas del mundo, hay una condición universalmente observada, y es que el tribunal que juzgó debe tener jurisdicción en el sentido internacional, esto es, conforme a las concepciones del foro ante el que se persigue el reconocimiento. Una fórmula mejor considerada exige solamente que los tribunales del país del juicio, no sólo el tribunal del caso juzgado, sean competentes según el derecho del foro" (la bastardilla es nuestra). La última frase dice textualmente en inglés: be competent in the eyes ofthe law oftheforum (pág. 531). Pero el mismo Belluscio reconoce, en la nota 65 de la página 741 de su obra antes citada, que tal era el criterio de Pillet, Niboyet y Bartin. Ello no deja de parecer una autocontradicción, pues antes Belluscio afirmó categóricamente, y aun dogmáticamente, que "ni el criterio fijado por la Corte Suprema ni

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el expuesto por el mencionado profesor se apoyan en precedente doctrinal alguno" (pág. 741). Líneas abajo de la misma página se ve bien que ello no es así. Belluscio invoca la doctrina del profesor Batiffol (en la pág. 741 y notas 64 y sigs.). Antes que nada, conviene poner de relieve que en el párrafo 719 de la obra de Batiffol-Lagarde (t. II, 6a ed., 1976) sólo se trata de cas oú la loifrangaise ne donne pas compétence auxtribunauxfrangais; de modo que este párrafo concierne a casos de carencia de jurisdicción francesa. Por lo demás, no se analiza íntegramente. Considerando las normas de jurisdicción del juez extranjero, dicen seguidamente los autores franceses: "No se sigue, sin embargo, que el juez francés aceptará esas reglas sin reserva, porque hay que prever, al menos, el caso en que dos jueces extranjeros pertenecientes a dos países diferentes se declaren simultáneamente competentes: uno, por ejemplo, en razón del lugar de la apertura de una sucesión, y el otro, del domicilio del deudor. Sin duda, se podrá estimar que el primer pronunciamiento deberá ser el preferido, pero es más jurídico, dado el punto de partida expuesto, determinar cuál de las dos reglas extranjeras expresa más racionalmente el derecho internacional, y vale más no privilegiar la parte más apreciada eñ las relaciones internacionales teniendo la elección del juez tan serias consecuencias. Ahora es claro que la ley francesa da aquí una interpretación del orden internacional que, en la duda, debe guiar al juez; no le impide seguir normalmente la regla extranjera, aun diferente de la nuestra, porque ej. orden internacional se realiza bajo modalidades legítimamente diversas según los países en cuestión; pero si esas modalidades se contradicen, el juez francés puede considerar, para repartirlas, que k ley francesa expresa la concepción más general, porque son apriori, a. sus ojos, las más justas del orden internacional. El preferirá, pues, la regla de competencia según la regla francesa o la que más se le aproxime. "Por otra parte, hay que hacer reserva del caso en que una ley extranjera admita una conexión demasiado 'ligera', sea en

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derecho —pues el orden público puede siempre obstar a la aplicación de un derecho extranjero—, sea sobre todo en los hechos —porque los jueces extranjeros se pueden mostrar demasiado poco exigentes sobre la justificación, por ejemplo, del domicilio del demandado, o de la aceptación de jurisdicción por parte de éste—. Estas 'facilidades', especialmente en materia de divorcio, avecinan puros y simples fraudes a las leyes de procedimiento y de fondo que serían normalmente aplicables, y el orden público, en sentido general, difícilmente permite admitirlos, tratándose de fraude a la ley extranjera (n2 373). Los tribunales franceses se reconocen entonces un poder de control, pero cuya amplitud queda aun imprecisa. Algunas jurisdicciones se conforman con deshacer fraudes evidentes, otras se esfuerzan en poner reglas francesas precisas de competencia indirecta (24-1). La Corte de París, en una remarcada sentencia, exige solamente 'que el litigio se relacione de una manera suficiente al país del juez, es decir, que la elección de la jurisdicción no sea ni arbitraria, ni artificial, ni fraudulenta' (10 nov. 1971)". Como se puede ver, la doctrina de Batiffol-Lagarde es mucho más matizada de lo que puede parecer por la exposición que ha hecho Belluscio. Hay algo de razón y fidelidad en esta exposición. Pero falta, a mi modo de ver, una transmisión integral del pensamiento de estos autores. Y precisamente esta visión completa da lugar a interesantes reflexiones críticas de la posición del mismo Belluscio. En primer lugar, en el caso "Jobke c. Neidig" se presentaba el conflicto positivo supuesto por Batiffol-Lagarde, pues los tribunales alemanes se consideraban con jurisdicción exclusiva para entender en el divorcio de sus nacionales, y el tribunal mejicano también se consideró con jurisdicción y decretó el divorcio, que fue expresamente desconocido por los jueces alemanes. Ahora bien: ¿Cómo aplicar en este caso las reglas del juez extranjero? ¿Por qué preferir las reglas de competencia mejicanas a las reglas de competencia alemanas? ¿Con qué criterios o reglas hemos de dirimir ese conflicto? ¿No basta limitarse a las reglas del juez extranjero que de hecho dictó la

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sentencia? ¿Hay que ver también las de otros jueces de otros países que se consideran competentes? Será bien difícil establecer el límite de nuestra labor comparativa en abstracto. Habrá que ver caso por caso, lo cual representa ya un punto débil de la doctrina en examen. Como se ha visto, los autores citados proponen para estos casos aplicar las reglas francesas. Es lo que la Corte ha hecho en el caso "Jobke c. Neídig": aplicó las normas argentinas de jurisdicción internacional allí determinadas. Vemos bien que juzgó sobre la base de muy valiosa doctrina y precedentes. ¿Cabrá afirmar que lo hizo sin saberlo? Podría afirmárselo, pero también se podría llegar a demostrar lo contrario. Esto no pasaría de ser un asunto de interpretación histórica de la sentencia, cuya relevancia es harto discutible. Interesa, sí destacar, que la Corte de París se reservó el control de la jurisdicción de los jueces extranjeros sobre la base de "criterios franceses". ¿Cuándo el ejercicio de la jurisdicción o la elección de la jurisdicción será "arbitraría, artificial o fraudulenta"? La Corte de París tiene la palabra. Al menos, la decisiva. Llegamos aFmismo resultado al que nos había conducido Rabel: hace falta que el juez extranjero "sea competente a los ojos del derecho del foro". La lexfori del país al cual se le solicita el reconocimiento determina las condiciones que requerirá para conceder ese reconocimiento eficaz. Esto es razonable, simple y efectivo. Ciertamente, no es un "universalismo jurisdiccional abusivo e irreal". No es universalismo, porque sólo rige en el país de reconocimiento. No es abusivo, porque cada país tiene derecho a controlar las sentencias extranjeras que se quiera hacer valer e.n-él. No es irreal, porque lo real será lo que digan los jueces del país donde interesa el reconocimiento. Es bien real, porque la eficacia de la sentencia extranjera viene a desplegarse«en la Argentina. Entonces, es razonable y efectivo que los jueces argentinos controlen la sentencia extranjera con normas argentinas de control de la jurisdicción internacional de los jueces que dictaron o hubiesen podido dictar la sentencia. Nada más lejos de lo abusivo e irreal. Quizás abusivo e ineficaz resulte lo contrario.

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Vuelvo a insistir en que no existe una doctrina universal y abstracta que indique "un vínculo serio con el Estado de que se trata". La seriedad del vínculo habrá que precisarla, porque hablar de vínculo serio es decir bien poco. Es decir una fórmula indeterminada que dependerá en su funcionamiento de cuáles sean los vínculos serios decisivos. Y los decisivos a los efectos del reconocimiento. Y éstos serán precisados en cada caso por el tribunal al cual se le pida el reconocimiento. Es preferible que haya reglas, y no una fórmula cuya excesiva latitud la torna peligrosa, susceptible de aplicaciones imprevisibles y, tal vez, basadas en criterios arbitrarios y dogmáticos de .,quien haya de precisar tal cláusula general. Vemos que el profesor Belluscio no afirma que la Corte haya fijado criterios irrazonables, ni presenta cuáles serían los vínculos serios o más serios que los determinados por la Corte. De esto se trata, y no de la fórmula de seriedad, cuya latitud no permite decir prácticamente nada. A no ser que la sola fórmula no basta. Nadie ha sostenido, a mi saber, que el caso "Vlasov" sea un precedente del caso "Jobke c. Neidig". Son casos distintos, para los cuales la Corte dio soluciones diferentes. Finalmente hemos de destacar particularmente que el propio Belluscio, en el mismo tomo de su obra (pág. 747), transcribe el nuevo art. 517 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, reformado por la ley 22.434; según el inc. l s de ese artículo, para el reconocimiento de una sentencia extranjera es requisito "que la sentencia, con autoridad de cosa juzgada en el Estado en que se ha pronunciado, emane de tribunal competente 'según las normas argentinas de jurisdicción internacional'y sea consecuencia del ejercicio de una acción personal o de una acción real sobre un bien mueble, si éste ha sido trasladado a la República durante o después del juicio tramitado en el extranjero". Toda la argumentación del profesor Belluscio parece prescindir de esta norma legal, que él mismo transcribe en el lugar citado de su obra. Las consideraciones precedentes valen para el art. 227, Código Civil.

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D ) VALORACIONES SUBYACENTES EN LOS DIVERSOS DERECHOS MATERIALES SOBRE EL DIVORCIO

En Inglaterra se ha considerado que el derecho sobre el divorcio debe "(i) defender, más que minar, la estabilidad del matrimonio; y (ii) cuando, lamentablemente, un matrimonio ha quebrado irreparablemente, permitir que la vacía envoltura legal sea destruida con la mayor limpieza (fairness), y el mínimo de amargura, disgusto y humillación" {Report ofthe Law Commission, on "Reform ofthe grounds of divorce: The Field of Choice" (1966), Cmmd. 2123, par. 15). Se puede establecer un sistema mixto de divorcio basado en la culpa y en la ausencia de culpa (sistema inglés, Matrimonial Causes Act, 1973, sig. 1); otro puede fundarse sólo en un período de separación (sistema australiano, Family Law, art. 1975, sig. 48). Así, puede suscitarse el conflicto de derechos si las partes están domiciliadas en un país que admite el adulterio como causal de divorcio, pero se domicilian en otro que no lo admite-cuando se entabla la acción de divorcio. Con la reforma introducida por la ley 23.515 coexisten causas culpables con causas, digamos, objetivas (arts. 203, 204, 205, 214 y 215, Cód. Civ.). Por un lado, se permite disolver un matrimonio objetivamente fallido. Pero también se permite al cónyuge inocente obtener una reparación del cónyuge culpable del divorcio por vía de alimentos o de compensación económica. Se ha intentado una armonización de ambas concepciones (ver Zannoni, Régimen de matrimonio civil y divorcio, ley 23-515"Revisado y comentado", Astrea, 1987, págs. 61 a 64). Se ha de tener en cuenta esta política legislativa, efl'la posible incidencia sobre el D.I.Pr. del divorcio y su posible influjo en la inclinación a aplicar lexfori, pese a la norma del art. 164. Por eso es tan importante estudiar bien, en todo caso, la jurisdicción internacional del juez argentino o extranjero que entenderá en la acción del divorcio.

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E) VALORACIONES QUE INSPIRAN LAS NORMAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO SOBRE DIVORCIO

Si se parte del sistema del divorcio castigo por causa y se considera esta causa como un hecho ilícito, se puede sostener que debe regir el derecho del domicilio conyugal en el momento de la pretendida perpetración del acto (ver, en este sentido, Goldschmidt, Derecho internacional privado, nQ 281, pág. 339)- Según el mismo célebre autor, si se admite el divorcio como remedio corresponde aplicar la lexfori, porque "ningún hecho del pasado tiene importancia decisiva: lo único que urge saber es si en este momento la convivencia parece hacedera o si el desequilibrio (breakdown) es tan grande que no se puede pedir a los cónyuges que sigan en la comunidad matrimonial" (o¿>. cit., lug. cit.). Me animo a decir, empero, que la tendencia a la lexfori es casi irresistible en ambos sistemas, pues, como otra celebridad dice,"to requireEnglish courtsto disolve marriages on exoticforeign grounds would be distasteful to thejudges and unacceptable to public opinión" (Morris, Conflict oflaws, 2- ed., pág. 139)- Pero esto también es harto discutible como lo es pretender la aplicación en todo caso de la lexfori. Supóngase que el último domicilio conyugal hubiese estado en el extranjero (art. 164) y que el juez argentino asumiese jurisdicción sobre la base del domicilio del demandado (art. 227), pero considerando suficiente una residencia relativamente inestable. En hipótesis como éstas parece razonable aplicar la ley del último domicilio conyugal. Y aunque el domicilio del demandado sea de la mayor estabilidad en la Argentina, el juez argentino competente (art. 227) no puede prescindir de la norma de conflicto del art. 164. Supóngase ahora el domicilio del demandado en el extranjero. El art. 227 autoriza la jurisdicción de este lugar. ¿Podría el juez aplicar su lexfori acaso para evadir el derecho argentino del último domicilio conyugal en materia de causas de divorcio o de plazos para demandarlo? No cabe excluir absolutamente una posible evasión del derecho argentino, aunque el juez extranjero fue-

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se competente según nuestra norma de jurisdicción internacional (art. 227). Ello demuestra que aun en el sistema de divorcio remedio la aplicación de la lexfori, en sí misma, no está justificada. El paralelismo entre forum etjus que establecen como principio los arts. 164 y 227 del Código Civil, parece justificado y obliga al juez argentino a una doble consideración de conexiones. Una, a la prudente certificación de que el último domicilio conyugal efectivo o el domicilio —y no otra cosa— del cónyuge demandado en el país sustenten su jurisdicción. Así ha de evitar asumir jurisdicción sobre bases tenues o débiles. Si lo evita, en la mayoría de los casos podrá asumir jurisdicción sabiendo que aplicará su propio derecho, pero no como lexfori meramente, sino como derecho del último domicilio conyugal. Son criterios de conexión fuertes que garantizan aquel paralelismo sobre cuyas bondades hemos tratado en el capítulo VI. Otra, a ser estricto en asumir jurisdicción, pero no inflexible en casos de excepcional gravedad o peligro de denegación de justicia. En estos casos no se ha de prescindir del art. 164, so pena de arbitrariedad. El art. 164 es imperativo, por la naturaleza de los derechos materiales en juego, y las partes no pueden elegir expresa o tácitamente la aplicación de la lexfori. Ahora corresponde examinar otro paralelismo de gran significación. Las reglas de jurisdicción internacional del art. 227 son bilaterales, esto es, se aplican sin distinción tanto para conferir jurisdicción al juez argentino como al extranjero. De ahí que al examinar el reconocimiento de eficacia de una sentencia de divorcio, la jurisdicción del juez extranjero debe ser apropiada también según nuestro art. 277, como impecablemente lo establece el art. 517, ínc. l s , del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Sobre esta problemática y nuestra polémica con el profesor Belluscio recomiendo, por razones de brevedad, nuestra duplica a Belluscio, incontestada hasta hoy, en este capítulo. La crítica a nuestra posición partió de Belluscio, en su Derecho de Familia (t. 111,'págs. 740 y sigs.). Belluscio sostuvo, con relación a la doctrina del precedente "Jobke c. Neidig" (E.D., t. 62, pág. 287, nota Goldschmidt; L.L.,

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1975-D, pág. 328, nota Belluscio), que "ni el criterio fijado por la Corte Suprema ni el expuesto por el mencionado profesor se apoyan en precedente doctrinal alguno" {Derecho de familia, t. III, pág. 741). Además, de la crítica antes referida, quisiera agregar que el precedente citado se apoya no sólo en doctrina sino en derecho comparado de gran valor. La doctrina de la Spiegelbildgrundsatz (D. Martiny, Handbuch deslnternationalenZivilverfahrensrechts, v-ol. II/l, nQ 600) se halla positivizada en el derecho de la República Federal de Alemania en el art. 328, ZPO: "El reconocimiento de una sentencia de un tribunal extranjero se excluye: 1) cuando los tribunales del Estado al cual pertenece el tribunal extranjero son incompetentes según las leyes alemanas; ...". Compárese este texto con el art. 517, inc. l s , del Código Procesal argentino. Este sistema es adoptado también en Austria, Italia, Portugal, Japón, entre otros (ver Martiny, ob. cit., n s 609 y sigs.). Parece claro que no soy el inventor del sistema, cuya propiedad intelectual me atribuye Belluscio (ver, además, Kegel, Internationales Privatrecht, 5a ed., pág. 652). En honor a la verdad, debo decir que en Alemania este sistema ha encontrado críticas (ver Jürgen Basedow, Die Anerkennung von Auslandsscheidungen, Frankfort, 1980), entre otros. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en su sentencia del 4 de septiembre de 1984 en la causa "Miguel Mauricio Rosenfeld c. Iraida Wassin" {Fallos, 306:1230), invocó, como rano decidendi, el precedente "Jobke c. Neidig", de Fallos, 291:540, lo cual le confiere una gravitación jurisprudencial que parece superar, la controversia doctrinal antes referida, pues el criterio de la Corte en Fallos, 291:540, ha sido seguido y suscripto por su crítico. El art. 164 del Código Civil reformado, en conexión con el art. 517, inc. I 2 , del Código Procesal, es importante porque permite desconocer sentencias extranjeras dictadas sobre criterios de jurisdicción extremadamente frágiles, efímeros o fie-

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ticios y combatir así elforum shopping hacia los "paraísos del divorcio" que aún subsisten. Se advierte así un paralelismo fundado en el último domicilio conyugal que (a) atribuye jurisdicción internacional para decretar divorcio en la Argentina, (b) determina el derecho aplicable al divorcio, (c) controla la jurisdicción de los jueces extranjeros para dictar sentencia de divorcio (arts. 227, 164, Cód. Civ., y 517, inc. l s , C.P.N.). El paralelismo entre forum et jus configura un principio estructural en el nuevo D.I.Pr. argentino del divorcio. Ahora bien, el criterio localizador del último domicilio conyugal, al lugar de la última convivencia, atiende presumiblemente a la causa del divorcio o al quebrantamiento objetivo del matrimonio que la ley supone localizados en aquel lugar decisivo. Este criterio parece adecuado tanto a la concepción del divorcio-sanción como a la del divorcio-remedio. Con relación al domicilio del demandado del art. 227, no existe aquel paralelismo estructural. El juez argentino con jurisdicción por el domicilio del demandado aplicará el derecho del último domicilio conyugal (art. 164), pero el juez extranjero del domicilio del demandado no necesariamente aplicará el derecho del último domicilio conyugal. Aplicará el derecho que sus normas de D.I.Pr. le indiquen. Puede ser otro derecho. Su sentencia no puede ser desconocida en la Argentina porque aplique otro criterio de conexión, pues en nuestro sistema no se exige que el criterio para determinar el derecho aplicable del país del juez extranjero coincida con el nuestro (art. 517, C.P.N.). Sólo habrá control de orden público, no de las normas del D.I.Pr. del juez extranjero. Es por ello que aunque el juez extranjero tuviese jurisdicción por el último domicilio conyugal, siempre podría dictar sentencia aplicando otro derecho, y no su lexfori. Es interesante examinar la posibilidad de que el juez argentino con jurisdicción por el domicilio del demandado aplique no ya el derecho del último domicilio conyugal (art. 164), sino el derecho que aplicaría el juez del último domicilio conyugal, que podía ser otro, el argentino (reenvío) o un tercer derecho (transmisión). Para hacerlo de-

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bería tener en cuenta si con ello logra mayor armonía internacional de las decisiones: por ejemplo, si el juez del país del último domicilio conyugal aplicara el derecho de un tercer país X y los jueces de X también aplicaran su lexfori, el juez argentino podría aplicar el derecho de X y lograr más armonía de decisiones. §VI LAS SENTENCIAS EXTRANJERAS DE SEPARACIÓN O DIVORCIO La jurisdicción internacional del juez extranjero se rige por la norma bilateral del art. 164, Código Civil (art. 517, inc. l e , C.P.N.). Ver supra, D. Cabe admitir el reenvío de jurisdicción. Rigen las normas generales sobre reconocimiento de eficacia de las sentencias extranjeras. Con relación a los principios de orden público internacional, el art. 230 del Código Civil reformado no es un principio de tal índole, sino sólo una norma imperativa de derecho argentino interno, pues el segundo párrafo del art. l6l sólo autoriza a disolver ante el juez argentino matrimonios celebrados en la República cuya separación personal haya sido decretada en el extranjero, aunque el divorcio vincular no fuera aceptado por la ley del Estado donde se decretó la separación. Ello significa que la sentencia de separación de un matrimonio celebrado en un país que no acepta el divorcio vincular o admite un pacto de indisolubilidad, no puede convertirse en divorcio vincular en la Argentina. Si la sentencia admite causas de separación o divorcio más restrictivas,otnás amplias que el derecho argentino, no puede, por ello solamente, considerarse contraria a nuestro orden público internacional (art. 14, inc. 2-, Cód. Civ.). Particularmente, ello es así con los plazos necesarios para solicitarlos, salvo que se apliquen plazos irrazonables comparados con los nuestros. Cabe, sí, el desconocimiento de una sentencia extranjera si se prueba que se ha dictado en fraude a las exigencias de la ley argentina que se intentó evadir. Esto puede ocurrir con la evasión de plazos.

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Afecta nuestro orden público una sentencia dictada en un proceso en el cual no se haya dado oportunidad de probar "no haber dado causa a la separación" o al divorcio (arts. 204 y 214, Cód. Civ.) y, por ende, que imponga una equiparación objetiva de conductas cerrando la posibilidad de establecer la culpabilidad de uno de los cónyuges y las ventajas que pudiere gozar el inocente. "No es indiferente—no debe serlo— que un matrimonio se disuelva o no, y si se disuelve por causas realmente imputables a uno de los cónyuges, no debe ser indiferente para el derecho la situación gravosa que sufre quien no dio causa al conflicto, porque eso sería atentar contra el principio general del derecho, el neminen laederé' (Zannoni, ob. cit., págs. 63 y sigs.). No olvidemos que el divorcio como ultima ratio no ha de ser el remedio legal que haga imposible revelar la injusticia. De ahí que no pueda haber en rigor debido proceso si se impide a una parte dejar probada su inocencia. Ahora bien, si el derecho a probar la culpa de otro cónyuge constituye un principio de orden público internacional (arts. 14, inc. 2% Cód. Civ., y 517, inc. 4a, C.P.N.), una irrazonable distribución de la carga de la prueba puede conculcar la garantía del debido proceso (art. 517, inc. 2-, C.P.N. y nuestro estudio, "Nulidad incierta del matrimonio extranjero por impedimento de ligamen", f.A., ll/VII/1974), que también constituye un principio de orden público (concordantemente, Goldschmidt, "Jurisdicción y carga de la prueba en matrimonios internacionales", E.D., t. 62, pág. 287, nota de la sentencia "Jobke c. Neidig"). La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala F, dictó sentencia el 28 de diciembre de 1987 en la causa "Zapata Timberlake, Marta María Guadalupe, c. Stehlin, Carlos José Federico, s/ nulidad de matrimonio". La Corte el 3/XI/1988 desestimó la queja por denegación del recurso extraordinario (E.D., t. 133, págs. 589 y sigs.). Compárese con la sentencia de la Corte del 5 de septiembre de 1989 en "S.R.P." (L.L. 15/XII/1989, fallo N2 88.051) que, por mayoría, consideró la intervención de terceros no legitimados (cons. 7Q). En el ámbito del tratado de 1889 (Argentina, Bolivia, Colombia y Perú), la ley del domicilio matrimonial rige la diso-

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lubilidad del matrimonio, siempre que la causal alegada sea admitida por el derecho del lugar donde se lo celebró (art. 13, inc. b). Tiene que haber coincidencia entre la lex domicilii y la lex loci celebrationis en cuanto a la causal de disolución; v.gr., el divorcio. Esta acumulación de ambos derechos persigue una finalidad material: preservar la indisolubilidad del vínculo y restringir la disolución tan sólo a los casos en que los dos derechos conectados admitan la causal. Así, pues, un matrimonio celebrado en la Argentina no puede divorciarse por sentencia de un juez boliviano, colombiano o peruano. A lo sumo, una sentencia de divorcio de estos jueces podría ser reconocida como sentencia de separación (Cám. Civ. I a , sentencia del 14/VII/1941, L.L., 23-690, y JA., 75-588; Cám. Civ. 2a, 14/XII/1932, G.F., 101-100, y 27/111/1935, JA., 49-600). Por ello, aun los jueces del domicilio conyugal no deben decretar el divorcio si éste no es admitido como causal de disolución en el país de celebración; sólo así, y no como parece ocurrir en la jurisprudencia, se puede alcanzar la armonía internacional de las decisiones que el tratado persigue mediante la unificación del derecho aplicable. No cabe, pues, insuflar una interpretación "divorcista" al tratado, con mengua de aquel fin unificador. Empero, es de esperar que por influencias "sustanciales" divorcistas las jurisprudencias nacionales provoquen nuevamente el fraccionamiento territorialista. En el ámbito del Tratado de 1940 (Argentina, Paraguay y Uruguay), la ley del domicilio conyugal rige la disolubilidad; pero su reconocimiento no será obligatorio para el Estado en donde se celebró el matrimonicxsi la causal de disolución invocada fue el divorcio y las leyes" locales no lo admiten como tal. En ningún caso, la celebración del subsiguiente matrimonio, realizado conforme a las leyes de otro Estado, puede dar lugar al delito de bigamia (art. 15, inc. b). La regla ha sido modificada respecto del art. 15, inc. b, del Tratado de 1889, restringiendo la acumulación de la lex domicilii y la lex loci ce- < lebrationis tan sólo para el Estado del lugar de celebración. Sólo éste puede desconocer el divorcio de un matrimonio celebrado en su territorio. Así, pues, si un matrimonio celebrado

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en la Argentina se divorcia en Uruguay, en donde se domicilia según la ley uruguaya, el divorcio puede ser desconocido por la Argentina pero no por el Paraguay. El fin de armonía internacional ha sido sacrificado al "fin sustancial" de favorecer territorialmente el divorcio en el país que lo decreta y en los países distintos de aquel en que se celebró el matrimonio. Así, en el ejemplo anterior, Uruguay y Paraguay juzgaron divorciado el matrimonio argentino; la Argentina, no. Y ello aunque los jueces paraguayos no lo hubiesen divorciado. Sólo al país del lugar de celebración le confiere el Tratado la potestad de desconocer el divorcio decretado en otro país con jurisdicción internacional según las normas convencionales, pero a condición de que el derecho del país de celebración no admita el divorcio como causal de disolución. S vil RELACIONES PERSONALES DE LOS CÓNYUGES A ) LA NORMA DE CONFLICTO GENERAL

El art. 162, Código Civil reformado, somete las relaciones personales de los cónyuges al derecho del domicilio efectivo, entendiéndose por tal el lugar donde ellos viven de consuno. En caso de duda o desconocimiento de éste se aplicará la ley de la última residencia. El primer punto de conexión es el domicilio conyugal efectivo, pero la norma no resuelve el posible conflicto móvil que suscita el eventual cambio de domicilio de un país a otro. La norma no indica en qué momento debe determinarse el domicilio conyugal. Consideramos que se lo habrá de apreciar al momento en que se plantee una discusión o controversia sobre las relaciones matrimoniales. Es interesante vincular esta norma de conflicto con las normas materiales generalmente adoptadas en diversos derechos matrimoniales, según las cuales los esposos deben convivir en una misma casa, salvo circunstancias excepcionales (v.gr., art.

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199, Cód. Civ. ref.). Si el derecho material no impusiere esta obligación sería imposible aplicar el derecho del domicilio conyugal efectivo. Al igual que en casos de duda o desconocimiento habría que acudir a otro criterio. El art. 1Ó2 se remite. en subsidio del domicilio conyugal efectivo a la "última residencia". ¿Cómo debe interpretarse este punto de conexión subsidiario? Al parecer se refiere a la residencia común. Ello porque así se desprende del primer párrafo, porque se refiere a la "última" residencia, que razonablemente hace alusión al último lugar en que han residido los cónyuges, y además porque si se quería aludir a la última residencia de cualquiera de los cónyuges, esto no tendría mayor sentido, porque entonces sería preferible estar a la residencia actual. Por última residencia entiendo el último lugar conocido de indiscutida convivencia (Fallos, 246:87). Esta interpretación conduce a un resultado razonable en casos de abandono, de cambio abusivo de domicilio o de simple distanciamiento de uno de los cónyuges que genere una situación en la cual se justifica proteger al otro cónyuge. Si nunca ha existido convivencia, creo que el juez debería juzgar el caso no contemplado según el derecho más significativamente conexo con la particular relación personal controvertida, indagando la localización objetiva o sede de la relación (art. 16, Cód. Civ.). B ) ALIMENTOS

El segundo párrafo del art. 1Ó2, Código Civil, dispone que "el derecho a percibir alimentos y la admisibilidad, oportunidad y alcance del convenio alimentario, si lo hubiere, se regirán por el derecho del domicilio conyugal. El monto alimentario se regulará por el derecho del domicilio del demandado si fuera más favorable a la pretensión del acreedor alimentario". Hay que relacionar, ante todo, estas normas de conflicto con las normas de jurisdicción internacional del art. 228, Código Civil, que establecen la jurisdicción del juez de la separación, divorcio o nulidad (inc. l s ), y a opción del actor, el juez del domicilio conyugal o del domicilio del demandado,

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el de la residencia habitual del acreedor alimentario, el del lugar de cumplimiento de la obligación o el del lugar de celebración del convenio alimentario si lo hubiere y coincidiere con la residencia del demandado, si se planteare como cuestión principal (inc. 22). Se ve claramente que el legislador ha querido favorecer al peticionante de alimentos —en el art. 228 no se debió hablar de "acreedor alimentario"— confiriéndole una amplia gama de foros alternativos ante los cuales puede ocurrir. Ello no debiera hacer temer elforum-shopping, porque el art. 166 indica cuál debe ser el derecho aplicable. Pero ello sólo en apariencia es así. Porque el art. 162 vale para el juez argentino, no para el extranfero. En cambio, el art. 228 es aplicable para juzgar la jurisdicción del juez extranjero a los efectos de reconocer la eficacia de su sentencia en la República (art. 517, inc. l s , C.P.N.). Vuelvo a destacar como método general la importancia de interrelacionar jurisdicción, derecho aplicable y reconocimiento de sentencias extranjeras. Ahora bien, el jué"z extranjero con jurisdicción sobre la base de nuestro art. 228, Código Civil, aplicará el derecho que en su país se considere competente para juzgar sobre alimentos. En la Argentina no revisamos las normas de conflicto que aplique el juez extranjero. Basta que tenga jurisdicción según nuestras normas (art. 517, C.P.N.). Consecuentemente, el actor puede elegir el foro cuyo derecho sea más favorable a su pretensión alimentaria. Este favor al peticionante de alimentos también se halla en nuestro art. 162, segundo párrafo, Código Civil, pero sólo ante las alternativas del derecho del domicilio conyugal o del domicilio del demandado. En cambio, el favor a obtenerse por la vía del art. 228 es mucho más amplio. Basta pensar en la posibilidad de que el peticionante establezca su residencia habitual en un país cuyo derecho lo favorezca. Siempre se podrá invocar el fraude a la ley. Pero éste ha de probarlo quien lo invoca y sufrir todas las dificultades de su cabal acreditación. No se há de perder de vista que la materia de alimentos puede ser juzgada con criterios muy distintos en diferentes jurisdicciones.

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Es justo el favor al alimentado. Pero no se ha de caer en la probable indefensión del alimentante. Téngase presente que elforum-shopping que alienta el art. 228 puede conducir a un abuso de difícil corrección, por lo antes expuesto. Por cierto, esta observación no se limita sólo a la esfera internacional; el art. 228 puede dar origen a un forum-shopping interprovincial argentino. Según nuestra investigación de la jurisprudencia, los casos de alimentos planteaban generalmente conflictos relativos a la inexistencia o nulidad del matrimonio en que se sustentaba la pretensión alimentaria. Con la reforma esta problemática previa tenderá a desaparecer. En cambio, podrá sustentarse la cuestión puramente alimentaria principal con más frecuencia. C ) MEDIDAS URGENTES

Estas medidas se rigen por el derecho del país del juez que entienda en la causa (art. 162, tercer párrafo, del Cód. Civ. ref.). Si consideramos estas medidas urgentes como materias que alcanzan a los actos del matrimonio, rige el art. 227 para la determinación del juez en jurisdicción internacional, aunque no excluyentemente. § VIII RELACIONES PATRIMONIALES DE LOS CÓNYUGES

Las convenciones matrimoniales de las relaciones de los esposos con respecto a los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal. El cambio de domicilio no altera la ley aplicable (art. 163, Cód. Civ. ref.). Todo lo demás que dice el art. 163 parece sobrar. Los jueces llamados a resolver controversias de esta índole son los indicados en el art. 227. Como se advertirá, para obtener la jurisdicción hay que ir al último domicilio conyugal o al domicilio del demandado y, en cambio, allí rige el derecho del primer domicilio conyugal. Esta retrospectividad del derecho aplicable, históricamente (art. 16

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del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940), se ha justificado con el fin de proteger al cónyuge abandonado o afectado por un cambio de domicilio abusivo o fraudulento del otro cónyuge, que intenta someter el régimen de bienes a otro derecho que él elige mediante el cambio de domicilio. Ésta es la explicación que daba Goldschmidt, aunque en su Derecho internacional privado no lo expuso así. Sin embargo, parece inadecuado -establecer una norma para casos anormales, pues de ordinario los matrimonios que cambian de domicilio conyugal lo hacen de buen acuerdo y sin expectativa de fraude. Ahora supóngase que un matrimonio tiene su primer domicilio en un país por breve lapso y después lo cambia a otro país en el cual viven los cónyuges toda su vida. ¿Es razonable aplicar el derecho del primer domicilio? Al tiempo de la disolución de la sociedad conyugal por separación, divorcio, nulidad o muerte de un cónyuge parece más vinculado a la relación el último domicilio, y no el primero. Cabe destacar que el art. 1277, Código Civil, se aplica siempre y cuando se aplique el derecho argentino en virtud del art. 163, Código Civil. .

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§IX DERECHO TRANSITORIO

A ) DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO TRANSITORIO

Lo ideal hubiese sido establecer normas de derecho transitorio especialmente aplicables a las normas de D.I.Pr. Una defensa valiosa de esta tesis se halla en el libro del profesor Andrea Giardina, Successionedinormediconflitto, Milano, 1970. Pero lo cierto es que la ley 23.515 no ha introducido aquellas normas especiales de derecho transitorio. En realidad, se abre aquí una laguna de D.I.Pr. transitorio. En tales condiciones, creo que la solución más adecuada es aplicar analógicamente la doctrina de la lex transitus civilis fori, esto es, la aplicación del derecho transitorio que en el

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país del juez rige la sucesión de las leyes civiles. Esta solución parece aceptable porque tratándose de la aplicación del D.I.Pr. "del juez", es razonable la aplicación analógica del derecho transitorio "del juez" en el campo del derecho privado. En este orden de ideas hay que estar al art. 3S del Código Civil. Consiguientemente, considero que la validez del matrimonio se rige por las normas de D.I.Pr. vigentes al tiempo del acto. En materia de forma y prueba no hay cambios, pero sí en materia de condiciones intrínsecas (ver supra, § III). Los efectos personales y patrimoniales pueden ser considerados como consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Por consiguiente, rigen las nuevas normas de D.I.Pr. a su respecto. Aquí hay cambios importantes. Se deroga el art. 1220, Código Civil. Cabe preguntar si una convención matrimonial hecha durante la vigencia del art. 1220 citado y regida por la lex loci celebrationis (ver sentencia de la Cámara Civil I a del 27 de junio de 1941, con voto del juez Barraquero, en L.L., t. 26, pág. 38, que aplica derecho francés a una convención celebrada en Francia), sigue regida por esa ley o queda ahora sujeta al derecho del primer domicilio conyugal. Me inclino a pensar que las convenciones matrimoniales que las partes han celebrado conforme a la lex loci no deberían cambiar de derecho aplicable por un cambio de normas de conflicto ulterior. ¿Cuál es el momento decisivo para apreciar la aplicación temporal de la norma de conflicto? ¿El tiempo del acto o el tiempo de la liquidación del régimen de bienes en virtud del contrato? El tiempo del acto parece decisivo porque la lex loci se justifica aquí por la presunta voluntad de las partes. La cuestión no está exenta de dudas. El régimen legal de bienes parece tener su centro de gravitación temporal en el momento de su liquidación. Pero en realidad no es así, porque se requiere prever la ley aplicable desde que nace el régimen de bienes tanto por los cónyuges como por los terceros. Es más acorde con este valor •«. de previsibilidad no cambiar el derecho aplicable. La separación y el divorcio se rigen por las normas de D.I.Pr. vigentes al tiempo de su decisión judicial.

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B ) DERECHO MATRIMONIAL TRANSITORIO

Como se advertirá, éste es un problema atinente a las normas de derecho matrimonial aplicables en virtud de las normas de D.I.Pr. matrimonial. Si aquel derecho fuese extranjero rigen sus normas de derecho transitorio (lex transitus legis civilis causaé). Si rige el derecho matrimonial argentino, se aplican ante todo las "normas materiales de derecho transitorio" de la ley 23-515. Así, el art. 8S regula la conversión de las sentencias de separación anteriores a esta ley en divorcio vincular. En los casos de juicios en trámite rige el segundo párrafo del art. 8S. Esta regla material adapta la situación jurídica vieja a la nueva por medio de una regulación especial. Parece plausible entender que en todo lo no regulado por normas materiales de derecho transitorio se aplicará el art. 3S del Código Civil, con tendencia a hacer prevalecer la aplicación inmediata del nuevo derecho, siempre que circunstancias especiales no impongan la aplicación del viejo. §X

ÁMBITO DE APLICACIÓN ESPACIAL DE LAS NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO (EL CÓDIGO CIVIL Y LOS TRATADOS INTERNACIONALES) Así como existe un problema de ámbito de aplicación temporal de las-normas de D.I.Pr., también hay un problema de ámbito de aplicación espacial de aquellas normas. Este problema consiste en determinar "en qué casos" son aplicables las normas del Código Civil reformado* antes consideradas y "en qué casos" rigen los tratados internacionales (Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889, que vincula a la Argentina, Bolivia, Colombia y Perúj. y de 1940, que vincula a la Argentina, Paraguay y Uruguay). Cada fuente tiene un ámbito de aplicación espacial propio, porque de lo con-

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trario se produciría la derogación de las normas de la ley interna por las de los tratados y, según algunos, una derogación de los tratados por la ley interna posterior. Según la práctica argentina los Tratados de Montevideo son comunes, no universales, porque no se aplican a todos los casos sino sólo a los casos que se vinculan a dos Estados miembros. Por este carácter relativo, y no universal, de los tratados no se presenta el conflicto intertemporal entre tratado y ley. Pero la cuestión más delicada es saber qué vinculaciones entre el caso y los Estados miembros se requieren para que el tratado sea aplicable al caso. Sólo Goldschmidt ha intentado una respuesta específica que tiene las características de precisión y razonabilidad. Se requiere que el caso tenga un contacto procesal con la Argentina, y el contacto que el tratado considera decisivo del derecho aplicable debe estar en un Estado miembro {Derecho internacional privado, n2 51). En rigor, la jurisprudencia implícitamente requiere una vinculación con el tratado, pero no hay criterio fijo, para definir la vinculación. La respuesta más razonable parece requerir que se trate de una vinculación estrecha, significativa. Pero significativa ¿según qué criterio? Lógico es responder según el criterio que el propio tratado considera significativo en sus puntos de conexión. Es difícil apartarse de los puntos de conexión decisivos según el tratado para sustituir este criterio por lo que el juez competente considere como la vinculación más estrecha del caso con el tratado. Como los tratados son relativos, hay que respetar sus propios criterios de conexión para deslindar sus ámbitos de aplicación en el espacio con relación a los casos que rige.

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§xi

NORMA Y PRECEDENTE A ) ANALOGÍA Y PODER NORMATIVO DEL CASO

Es un principio de justicia solucionar igualmente casos iguales y desigualmente los desiguales. También es necesario evitar la aplicación mecánica de las normas a casos extraordinarios que conduzca a una solución notoriamente injusta (Carrió, Cómo estudiar y cómo argumentar un caso, 1987, págs. 72 a 74). Pero ¿qué es lo igual y qué lo desigual? ¿Y qué es lo extraordinario del caso en razón de lo cual podrá excluírselo de la aplicación de la norma para asignarle una solución justa? No se trata de que el "caso exótico" caiga bajo otra regla especial, porque entonces ésta sería adecuadamente aplicable. Se trata de una interpretación restrictiva de la norma y, a causa de su inaplicabilidad, de la existencia de una laguna que se debe colmar. Lo que produce la restricción de la norma es el potencial resultado injusto que se produciría en las circunstancias anómalas. Ahora bien, esto hace necesario "controlar siempre" si el resultado es tan injusto por aquellas circunstancias. Parece que es lo extraordinario del caso lo que provocaría la solución injusta. ¿Cómo distinguir lo ordinario de lo extraordinario? La comparación entre lo particular y lo particular muestra lo análogo. Ahora bien, por una curiosa paradoja, en esta zona del D.I.Pr. los casos "exóticos" son bastante frecuentes. Lo normal es lo anormal. Por eso es tan difícil manejarlo con reglas fijas, y por eso es hecho en gran medida por los jueces. Y por eso también modernamente se ha abandonado la rigidez normativa por la flexibilidad de las regulaciones y las cláusulas de escape. Aquí parece plausible hablar del "poder legisferante del caso". Por cierto, esta observación también está sujeta a excepciones. Hay ámbitos de casos típicos (sobre tipología de casos ver nuestro estudio "Invalidez o ineficacia de matrimonios celebrados en el extranjero", JA., 14-1972, págs. 219 a 231).

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Al considerar los matrimonios religiosos calificados por circunstancias extraordinarias (supra, § II), hemos visto que en determinadas circunstancias excepcionales los jueces han dado soluciones particulares a los casos, generalmente favorables a la validez formal. Pero aun en circunstancias extraordinarias, en algunos casos se ha decidido por la invalidez o la falta de prueba. También hay "distintas apreciaciones" de las circunstancias extraordinarias (ver E.D., t. 60, pág. 497). Los jueces no pueden decidirse por elegir una u otra alternativa arbitrariamente. En estos casos se exige el ejercicio de ciertas virtudes judiciales características. Se requiere imparcialidad y neutralidad en el examen de las alternativas, consideración de todos los intereses afectados y una valoración de estos intereses fundada en algún principio general que haga de la decisión una "derivación razonada del 'derecho' vigente". Y aunque no se pueda demostrar que la decisión adoptada es la única correcta desde un punto de vista lógico-formal, tal decisión ha de ser aceptable as the reasonedproduct ofinformed impartialchoice.Inallthiswehavethe "weighing" and "balancing " characteristic ofthe effort to dojustice between competing interest (H.L.A. Hart, The concept oflaw, Sixth E.L.B.S. impression, 1983, pág. 200). Este "esfuerzo en hacer justicia entre intereses en conflicto" muestra lo que podría llamar un derecho natural inmanente en el derecho judicial. Cuando aquellas "virtudes características" están ausentes, la decisión puede ser tachada de arbitrariedad. Parece innecesario detenerse aquí en la doctrina de la arbitrariedad que nuestra Corte ha construido para controlar si una decisión es "descalificable como acto judicial". B ) LAS NORMAS COMO APROXIMACIONES PRESUNTIVAS

La relación entre norma y precedentes descubre la incapacidad humana de controlar todas las circunstancias de los casos. La norma puede contemplar los casos que se han presentado, pero no los que podrán venir. A veces el legislador ni siquiera cuenta con precedentes, sino con algunos casos muy

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aislados y otras veces con ninguno. Sabe que legisla a ciegas. Sólo imagina la hipótesis normativa. En tales condiciones, no puede determinar exactamente las consecuencias normativas, esto es, lo que las normas disponen. Así, las normas son generalmente aproximaciones presuntivas. Cuando las normas no cuentan con el respaldo de un curso de precedentes se torna mucho más difícil de saber lo que "significan" realmente. Salvo en materia de forma y prueba, ésta es la situación con las nuevas normas. Ahora bien, es plausible que si alguien carece de experiencia en algún asunto que necesita resolver consulte a otro. De aquí el enorme valor que tendrá para nosotros el D.I.Pr. comparado y el derecho matrimonial comparado. De estos recursos no sacaremos todo, por lo antes expuesto. Pero sí algo que nos sirva de guía. De guía, no de dueño. Se ha de tener muy presente, además, que esta "indeterminación normativa", si bien debe ser reconocida no puede ser exagerada, hasta caer en un nihilismo tal que ponga sobre las espaldas del juez la enorme carga de legislar "en todos los casos". Sencillamente, los jueces no ven en las normas legales una delegación de tal latitud. Si con esta óptica se analiza la norma que somete las convenciones matrimoniales y el régimen de bienes al derecho del primer domicilio conyugal, se puede entender que la norma ha establecido una "presunción" según la cual los cónyuges generalmente localizan sus intereses patrimoniales en el país de su primer domicilio. Ésta es otra interpretación de la que se expuso en supra § VIII. Pero si esta norma se considera como aproximación presuntiva, puede ceder en casos en los cuales el primer domicilio no corresponda a una verdadera localización de aquellos intereses. * Así, se ha admitido la aplicación del derecho de la nueva residencia habitual común de los cónyuges, al término de diez años o bien inmediatamente según los lazos de los esposos con el Estado de la nueva residencia habitual (art. 7Q, párr. 2Q, de la Convención de la Haya del 14 de marzo de 1978, sobre la ley aplicable al régimen matrimonial).

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Ver doctrina: María Susana Najurieta, "La Convención de La Haya de 1978 sobre regímenes matrimoniales y la reforma del derecho internacional privado de fuente interna", L.L., 1984-D-1316; Osvaldo Onofre Álvarez, "Jurisprudencia: competencia. Divorcio, art. 227 del Código Civil, opción, puntos de conexión: sentencia dictada en el extranjero", E.D., 164-244/245; Adriana S. Dreyzin de Klor y Teresita N. Saracho Cornet, "Las convenciones matrimoniales en el derecho internacional privado. (Un importante precedente jurisprudencial)", L.L., 1998-C-1125/H31; Alejandro P. Radzymisnki, "La ley aplicable a los efectos patrimoniales del matrimonio en el derecho internacional privado argentino", E.D., 156-863-915; María Susana Najurieta, "La reforme du droit international privé introduite par la loi 23-515", Revue Qritique de Droit International Privé, nro. 2, avril-juin 1989, t. 78, págs. 425 y sigs.; Jorge Adolfo Mazzinghi, "Ineficacia del título con que se pretende acreditar el matrimonio", comentario al fallo de la CNCiv., Sala K, 15-XII-1995, L.L., 1996-B-171/177.

CAPÍTULO XI

FILIACIÓN - §1 EL PRINCIPIO MATERIAL DEL "FAVOR FILIATIONIS" EN EL NUEVO DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO La reciente ley 23-264 fortalece el principio del fauorfiliien el derecho civil argentino. Además, equipara los efectos de la filiación matrimonial, extramatrimonial y adoptiva (art. 240, Cód. Civ. ref.). Conserva, empero, las calificaciones de la filiación tradicionales. Corresponde, pues, estudiar las normas de D.I.Pr. aplicables a las distintas situaciones de filiación teniendo presente el nuevo espíritu de aquella ley (art. 14, inc. 2a, Cód. Civ.). El Código Civil no contenía ni contiene normas de D.I.Pr. sobre filiación. Además, la ley 23.264 ha derogado los arts. 312 a 315 del Código Civil, sobre derecho aplicable a la legitimación (art. 18). A primera vista cabe recurrir por analogía a las normas de los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo sobre filiación. Pero antes es necesario hacer un fuerte llamado de atención. El Tratado de Montevideo de 1940 reitera los textos del Tratado de 1889 en esta materia. Consiguientemente, es razonable preguntarse si las normas, bastante parcas, de 1889 son adecuadas a las realidades actuales y a las nuevas valoraciones materiales prevalecientes en el derecho de filia-

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ción. Creo que no sería plausible una aplicación analógica mecánica de las normas de 1889 sin examimar su adecuación a las nuevas orientaciones materiales. Lo que aquí se propone es una interpretación y aplicación de aquellas normas, únicas referencias positivas que ahora subsisten, a los futuros casos, guiadas por los nuevos principios. Porque estamos en presencia de una laguna en las fuentes internas (art. 16, Cód. Civ.) y de una regulación insuficiente en los Tratados. Insuficiencia que debe considerarse a la luz del art. 15 del Código Civil.

FILIA CIÓNMA TRIMONIAL La filiación legítima y la legitimación por subsiguiente matrimonio quedan regidas, según los tratados (art. 16 del de 1889 y 20 del de 1940), por la ley aplicable a la celebración del matrimonio. Ahora bien, según se ha examinado, no siempre la validez del matrimonio queda sujeta a la lex loci celebrationis. Habrá que determinar el derecho aplicable a la validez tanto formal como substancial del matrimonio. Si se aplicaran varios derechos ¿qué ley regiría la filiación? Opino que hay que elegir el derecho más favorable a la filiación. El favor matrimonii ha de armonizarse con el favor filiationis. En cambio, las cuestiones sobre legitimidad de la filiación que no sólo dependan de la validez del matrimonio, se rigen por el derecho del domicilio conyugal en el momento del nacimiento del hijo (arts. 17, Tratado de 1889, y 21, Tratado de 1940). Si en este momento no hay domicilio conyugal efectivo, creo que habría que aplicar alternativamente el derecho del último domicilio conyugal o el domicilio de cualquiera de los cónyuges que favorezca la legitimidad de la filiación.

FIHACIÓN

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§111 FILIACIÓN EXTRAMATR1M0NIAL

Los derechos y obligaciones concernientes a lafiliaciónilegítima se rigen por el derecho del Estado en el cual hayan de hacerse efectivos (arts. 18, Tratado de 1889, y 22, Tratado de 1940). Ahora bien, tanto el reconocimiento voluntario como el contencioso habrán de hacerse efectivos en diversos países. De lo contrario no se trataría de un caso de filiación internacional. Ordinariamente en el domicilio o la residencia habitual del hijo o de uno de los progenitores. También de ordinario en el lugar de reconocimiento voluntario y en el lugar del proceso de reconocimiento, que por lo general coincidirá con el domicilio del pretendido padre demandado. La norma no individualiza exclusivamente alguno o varios de estos lugares. Por consiguiente, rigen alternativamente estos derechos, esto es, será aplicable el derecho más favorable al reconocimiento de la filiación'.' Según estos criterios de derecho aplicable, corresponde admitir la jurisdicción internacional concurrente de los jueces de los lugares antes indicados para entender en el proceso de reconocimiento de filiación. Empero, si una sentencia extranjera de aquellas jurisdicciones rechazase la demanda de reconocimiento, se debería admitir la filiación si fuese reconocida según alguno de los derechos antes referidos o según la ley argentina más favorable, ya que si la sentencia extranjera pretende hacérsela valer en la República ello significa que la filiación pretende desplegar eficacia en el país, según el criterio * de efectividad seguido por la norma precitada de los Tratados. §IV PRINCIPIO DEL "FA VOR RECOGNITIONIS" Y PRINCIPIO DE PROXIMIDAD

Es de suma importancia destacar la tendencia del D.I.Pr. comparado según la cual ha de perseguirse una normativa

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materialmente orientada a la aplicación del derecho más favorable a la validez del reconocimiento. El principio del favorfüii inspira la nueva ley francesa del 3 de enero de 1972 (ver Batiffol-Lagarde, Droit intemational privé, t. II, 7- ed., 1983, nQ 458 y sigs., y la literatura allí citada). Ley húngara de 1979 (art. 46); ley austríaca de 1978 (art. 25); ley turca de 1982 (arts. 16 y 17); ley polaca de 1965 (art. 19); ley checoslovaca de 1963 (art. 23). Ahora bien, el principio del favorfiliationis debe ser coordinado con el principio de proximidad. Así, la filiación extramatrimonial ha de referirse a los derechos de su eventual reconocimiento de eficacia. Sin embargo, no cabe alentar una referencia indiscriminada a cualquier lugar de posible reconocimiento, multiplicando indefinidamente las alternativas de derecho aplicable. Hay que delimitar estas alternativas razonablemente según el principio de mayor proximidad. Una positivización de este principio a la luz de la norma vigente es la construcción que se ha expuesto precedentemente. Desde un punto de vista de política legislativa se podría establecer otra estructura normativa coordinando estos principios. Así se podría someter la filiación extramatrimonial al derecho más favorable a su reconocimiento, salvo que según las circunstancias del caso resulte manifiesto que la situación aparezca exiguamente vinculada con aquel derecho favorable al reconocimiento y más estrechamente conexa con otro derecho.

CAPÍTULO XII

ADOPCIÓN §1 JURISDICCIÓN INTERNACIONAI DERECHO APLICABLE Y RECONOCIMIENTO DE ADOPCIONES EXTRANJERAS La norma del art. 339 del Código Civil sólo se refiere expresamente al derecho aplicable a la adopción "conferida en el extranjero", que resulta el del domicilio del adoptado. ¿Qué ley rige la adopción conferida en la Argentina? Esta cuestión no deja de ser interesante. En nuestro país, la acción debe ser interpuesta ante el juez del domicilio del adoptante (art. 321, inc. a], Cód. Civ.). Es una norma de competencia territorial interna. Pero, ¿debe considerársela, analógicamente, norma de jurisdicción internacional, a falta de una norma especifica de esta índole? Si así fuera, podría ocurrir que la acción de adopción de un menor domiciliado en Chile, v.gr., se entablara en la Argentina ante el juez del domicilio del adoptante. Ahora bien: ¿Qué ley aplicaría el juez argentino a la adopción: la ley chilena del domicilio del adoptado, extendiendo analógicamente la norma del art. 339, o la lex civilisjorí argentina? Por otra parte, la persona que se pretende adoptar puede estar transitoriamente en la Argentina aunque su domicilio radique en Chile. A mi juicio, hay que deducir una norma de jurisdicción internacional de la norma de conflicto del art. 339 del Código Ci-

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vil. Con ello se puede afirmar que los jueces del domicilio del adoptado tienen jurisdicción internacional para entender en el juicio de adopción si el adoptado se domicilia en el extranjero. Si se domicilia en la República y el adoptante también, el domicilio de éste fija la competencia interna. Empero, la jurisdicción del domicilio del adoptante en el extranjero debe ser admitida también concurrentemente, siempre que la adopción se ajuste al derecho del domicilio del adoptado (art. 339, Cód. Civ.). De allí se sigue que en la Argentina también se puede tramitar el proceso de adopción, siempre que el adoptante tenga domicilio en ella y se respete la ley del domicilio del adoptado (arts. 321, inc. a], y 339, Cód. Civ.). Ahora bien: el juez argentino puede tener en cuenta las normas de conflicto del país en que el adoptado se domicilia, y si ellas, por cualquier punto de conexión, conducen a la aplicación de la ley argentina, el juez argentino podrá aplicar su lex civilisfori si así lo hiciese el juez del domicilio del adoptado (reenvío). Si este juez aplicase otro derecho extranjero por remisión de sus normas de conflicto, deberíamos imitarlo aplicando la solución del derecho extranjero que él probablemente aplicaría. En suma, existe concurrencia alternativa de jurisdicción internacional de los domicilios de adoptado y adoptante, sea que ellos se radiquen en la Argentina o fuera de ella. En cualquiera de ambos se puede iniciar el proceso de adopción en las condiciones de derecho aplicable antes expuestas. Están investidos de jurisdicción argentina los jueces del domicilio del adoptante o del lugar donde se otorgó la guarda (art. 321, Cód. Civ.). Ahora bien, aparentemente, los jueces argentinos con jurisdicción internacional aplican la lexfori para conferir la adopción. Esto surge, al parecer, del art. 339 del Código Civil, que somete la adopción conferida en el extranjero al derecho del domicilio del adoptado. No deja de llamar la atención que en jurisdicción argentina el domicilio del adoptante o del lugar de otorgamiento de la guarda sean decisivos para habilitar la jurisdicción, y de allí el derecho aplicable argentino y, en cambio, el domicilio del adoptado sea

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decisivo para regir la adopción otorgada en el extranjero. Así, un domiciliado en el extranjero podría ser adoptado en la Argentina conforme al derecho argentino del domicilio del adoptante. En cambio, un domiciliado en el extranjero o en la Argentina podría ser adoptado en el extranjero según el derecho extranjero o argentino del domicilio del adoptado. En la Argentina aplicamos el derecho del domicilio del adoptante, pero sólo reconocemos que en el extranjero se confiera la adopción según el derecho del adoptado. Parece advertirse cierta anarquía teleológica. ¿Por qué este manejo desigual de las conexiones? No es fácil descubrir ni el fin ni el espíritu de la ley. Es un mal sistema. Aun cuando se admitiera formular una norma unilateral para determinar el derecho aplicable a las adopciones otorgadas en la República, no parece congruente formular una norma omnilateral para las adopciones conferidas en el extranjero. Enseguida se plantea la cuestión de saber si cuando en el domicilio del adoptado extranjero se confiriese o reconociera una adopción basada en el derecho del domicilio o la nacionalidad del adoptante, no deberíamos reconocer la adopción. La respuesta es positiva, basta que la adopción se reconozca en el domicilio del adoptado para que la reconozcamos en la Argentina. ¿Por qué no hacer lo mismo con la adopción conferida en la Argentina? En cualquier caso el juez argentino no debería conferir la adopción prescindiendo de su reconocimiento en el domicilio del adoptado. Sería injusto crear una adopción coja en la Argentina si ella "no puede caminar" en el domicilio del adoptado, generalmente coincidente con el de sus padres naturales. Ello no sería conveniente para el adoptado. Tampoco sería efectivo sí se piensa que para sacar lícitamente al adoptado de su domicilio allí se debe reconocer la adopción. Para superar esta dualidad de métodos y valoraciones sería necesario respetar, en jurisdicción argentina, el reconocimiento o no de la adopción en el domicilio del adoptado. Así se conjugaría el valor de protección de los intereses del adoptado, a quien no puede convenirle una adopción claudicante, y el principio de efectividad, si el adoptado se domicilia o reside en el extranjero. Si se halla

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en la Argentina pero su domicilio es extranjero, igualmente habría que considerar el derecho de su domicilio. Imponer el derecho argentino en este caso podría significar un secuestro del caso, por prescindencia del derecho domiciliario del eventual adoptado. ¿Cuándo reconocemos una adopción extranjera? Cuando se hubiese conferido conforme al derecho del domicilio del adoptado al tiempo de la adopción (art. 339, Cód. Civ.). Al parecer, en jurisdicción argentina habrá que examinar la competencia de la autoridad extranjera con el criterio de nuestro art. 321 del Código Civil aplicado analógicamente (art. 517, inc. l s , C.P.N.). Pero además, y esto es lo peculiar, el juez argentino debería reconocer la adopción extranjera si ella fuese reconocida en el sistema jurídico del domicilio del adoptado, es decir, si las autoridades judiciales de este sistema reconocen la adopción, aunque ésta se hubiese conferido en otro lugar del extranjero. De modo que se trata de un caso excepcional en el cual se controla el derecho aplicado por la autoridad extranjera que confiere la adopción. Es una regla particular que ha de agregarse al art. 517, Código Procesal, sobre reconocimiento de sentencias extranjeras. Éste es el resultado de una armonización sistemática de los arts. 321 y 339 del Código Civil, y 517 y 518 del Código Procesal. §11 ESTATUTO ADOPTIVO Y ESTATUTO SUCESORIO A ) EL CASO "GRIMALDI, MIGUEL Á. S. SUCESIÓN"

En el caso "Grimaldi, Miguel A. s. sucesión", la Cámara Nacional Civil de la Capital sentenció^ el 22 de diciembre de 1948, las pretensiones hereditarias de una hija adoptada en Italia, entretanto en la Argentina no se había aún legislado en materia de adopción (L.L., 54-413). La cuestión dio lugar a interesantes planteos de D.I.Pr. La Cámara juzgó válida la adopción, sometiéndola al derecho italiano. Empero, a la vocación sucesoria de la hija adop-

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tiva le aplicó el derecho argentino, que la desconocía. En verdad, el derecho argentino no la rechazaba, sino que omitía reconocer la vocación sucesoria' del adoptado por la sencilla razón de no recibir la institución de la adopción (institución desconocida en la época). Pero habiendo sido admitida en el caso "Grímaldí" la validez de la adopción según la ley italiana, se debió haber colmado la laguna del derecho sucesorio argentino sobre la vocación sucesoria del adoptado, pues admitida la validez de la adopción, resultaba incongruente negarle los efectos propios que le reconocía el derecho aplicado a la validez. Frente a tal situación, Goldschmidt propone aplicar "el derecho sucesorio que la Argentina habría tenido si hubiese aceptado la adopción, teniendo en cuenta el derecho anterior al Código Civil, los proyectos de reforma, la ley 13.252 y el derecho comparado" (Derecho internacional privado, 1982, n s 13). Cabría también calificar la vocación sucesoria del adoptado como cuestión relativa a los efectos de la adopción. Ahora bien: admitido por la Cámara que el derecho aplicable a la validez de la adopción era el italiano, también los efectos de aquélla debían ser sometidos a este derecho. He aquí una solución al problema de la adaptación alcanzada por el método de elección o indirecto, previa calificación de la cuestión principal (vocación sucesoria del adoptado) como aspecto comprendido en la cuestión previa (validez y efectos de la adopción). Consiguientemente, resultaría aplicable a la vocación sucesoria el derecho italiano, armonizándose la solución material del caso. Otro camino sería colmar la laguna que se abre en el derecho sucesorio argentino, no ya recurriendo al probable derecho argentino vigente en la hipótesis de aceptar la adopción (Goldschmidt), sino aplicando directamente, para colmar el vacío de derecho sucesorio argentino aplicable por la situación del inmueble —no entro aquí a criticar esta interpretación del art. 10, Cód. Civ. arg.— el derecho sucesorio más próximo al caso que tenga legislada la adopción. Es indudable que ese derecho sucesorio es el italiano. Con éste cabe integrar la laguna del derecho sucesorio argentino.

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B ) EL CASO "BAYAUD, ENRIQUE S. SUCESIÓN"

En el caso "Bayaud, Enrique, s. sucesión", la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires dictó sentencia el 25 de marzo de 1981 declarando heredera a Susana Lagarde Bayaud, adoptada el 22 de mayo de 1962 ante el tribunal de Pau (Francia) por Marta Bayaud, en forma simple. Habiendo fallecido la adoptante el 13 de enero de 1971, también falleció su hermano Enrique Bayaud el 19 de agosto de 1975 en Pau. La adoptada solicitó se dictara declaratoria de herederos a su favor en la sucesión de su tío adoptivo ante los jueces de la provincia de Buenos Aires, sobre la tercera parte indivisa de los bienes inmuebles sitos, en esta provincia. El juez de primera instancia y la Cámara por aplicación del art. 10 del Código Civil y del art. 20 de la ley 19.134 rechazó la vocación hereditaria de la adoptada. La Suprema Corte de la provincia declaró a la adoptada única heredera sobre la base del derecho francés. Lo interesante de la sentencia es la sumisión de los derechos hereditarios de la adoptada al mismo derecho aplicable a la adopción. Es decir, el derecho civil aplicable a la cuestión previa también se aplicó a la principal. Así superó la norma fraccionadora del art. 10, Código Civil. Este precedente abre una esperanza en la materia sucesoria. Es indudable que la Corte provincial consideró una injusticia rechazar la pretensión hereditaria de la sobrina adoptiva y siguió la interpretación que evitara un resultado notoriamente injusto. Esta valoración material implícita no puede perderse de vista. En rigor, los efectos sucesorios de la adopción deben regirse por la ley aplicable a la sucesión (art. 24 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940). Pero la Corte prefirió no enfrentar la jurisprudencia en ma'teria sucesoria internacional que ella misma estableció en el caso "Andersen". El último domicilio del causante estaba en Francia y el art. 3283, Código Civil, conectaba la sucesión al derecho francés. Hay que advertir, sin embargo, que el juez francés hubiese aplicado el derecho francés respecto de los inmuebles sitos en

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nuestro país si el D.I.Pr. argentino reenviase al derecho francés (Pierre Mayer, Droit International privé, París, 1983, nros. 771 y sigs.). Empero, lo cierto es que los jueces de la provincia de Buenos Aires aplican la lexsüusa la sucesión de los inmuebles sitos en la provincia. Los jueces franceses deberían haber aplicado derecho argentino. Con esta construcción la sobrina adoptiva no heredaría los inmuebles argentinos. El reenvío en este caso conduce a una solución injusta. Habría que prescindir del reenvío en este caso y recurrir directamente al derecho sucesorio francés, porque el juez francés, si hubiera podido hacerlo eficazmente, hubiese aplicado su derecho sucesorio aun con respecto a los inmuebles argentinos. El estatuto personal de todas las partes era francés. En este caso, simplemente habría que aplicar derecho civil francés para resolver los derechos hereditarios de la sobrina adoptiva (art. 3283, Cód. Civ.). El abandono del método del reenvío permitía en este caso alcanzar una justa solución uniforme (sobre este valor, ver las consideraciones de Neuhaus a su respecto). El reenvío hubiese conducido a una solución uniforme basada en derecho argentino. Pero no a una justa solución uniforme que reconociera los derechos sucesorios de la sobrina adoptiva. En este caso muestra la grave injusticia a que hubiese podido conducir una "coherente" aplicación de la lex situs tanto argentina como francesa al estatuto sucesorio. Por otro camino, se podría considerar que el derecho que rige la adopción rige también los efectos de ella con respecto a la vocación sucesoria de las partes. Si en el derecho francés la vocación sucesoria del adoptado es una cuestión resuelta por el derecho de adopción (art. 368, ley francesa de adopción), hay que acudir al derecho que rige la adopción, comprendiendo incluso sus efectos con relación a la vocación sucesoria. Cabe recordar que la Cámara I a Civil y Comercial de La Plata, Sala 2a, sometió los derechos hereditarios de un adoptado en España a la ley argentina del último domicilio del causante (JA., 1963-IV, pág. 91).

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§111

UNA NORMA DE CONFLICTO MATERIALMENTE ORIENTADA ACUMULACIÓN Y ADAPTACIÓN DE DERECHOS DOMICILIARIOS Corresponde destacar, finalmente, una cuestión metodológica de gran relevancia que suscita, a mi juicio, el art. 23 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940. Dicha norma somete la adopción a los derechos domiciliarios de las partes "en cuanto sean concordantes" y exige, por ende, una aplicación acumulativa de los derechos civiles conectados. Tal acumulación puede conducir a la necesidad de armonizar y adaptar las soluciones dadas por los diversos derechos aplicables, si éstos resultaren "discordantes". Este requerimiento de adaptación será más urgente si se juzga inválida la adopción multinacional por falta de estricta "concordancia" o ajuste de aquellos derechos. Las adaptaciones se harán, principalmente, mediante normas materiales individuales. Cabe, pues, preguntar: ¿es auténtica norma de conflicto el art. 23 antes, citado? Esta norma no elige entre los derechos implicados: los acumula en pie de igualdad. He aquí un tema que merece profundización comparativa. La aplicación acumulativa de dos derechos conduce a un resultado material restrictivo respecto de la validez de la adopción, ya que habrá de cumplírsela con las exigencias de la ley «rrtá's severa, para que la adopción resulte válida en cualesquiera de los países que adoptan el criterio de conexión acumulativo. Bien es verdad que existe cierta tendencia a convertir la aplicación acumulativa en aplicación distributiva, aplicando la ley del adoptado a los requisitos exigidos a él atinentes, a su familia y a las disposiciones del derecho en donde convivirán adoptado y adoptante —por lo general, en el domicilio de este último— (ver De Nova, "Adoption in corriparative pri-

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vate intemational law", Recueil des Cours, 1.104, pág. 96). Pero esta distribución no siempre es posible (ob. cit., pág. 97). Las responsabilidades del adoptante en el derecho material se reflejan en la norma de conflicto que da preferencia al derecho del domicilio o la nacionalidad del adoptante (ob. cit., pág. 100). Pero considerando materialmente la adopción con la finalidad de proteger a los menores (ver A. Daví, "L'adozione nel diritto intemazionale privato italiano", t. I, Conflitti di legge, Milano, 1981, págs. 10 y sigs.), se puede elegir el derecho del adoptado con miras a beneficiar al niño. Sin embargo, una norma de conflicto materialmente orientada hacia la mayor tutela del menor puede construírsela con un punto de conexión alternativo, permitiendo a quien invoca la adopción basarse tanto en el derecho del adoptante como en el suyo. Habría que distinguir entre el derecho más favorable a la validez de la adopción y el derecho más favorable a la parte que merece protección. La regla que conduce a preferir la validez de la adopción parece funcional. En cambio, es más difícil admitir una norma de elección del derecho más favorable a los intereses de aquella parte. Cabe admitir una norma en favor de la validez de la adopción y, además, otra que elija el derecho aplicable, a los efectos de la adopción, que resulte más favorable al adoptado. El favor adoptionis reposa en consideraciones de derecho material. No obstante, se ha de ponderar cuidadosamente la necesidad de preservar un adecuado equilibrio entre los intereses del adoptante y los del adoptado, precisamente a fin de favorecer el otorgamiento de la adopción. A pesar de la finalidad material, el favor adoptionis debe ceder al menos sobre la base de razones de efectividad. Habrá que cumplir con las normas de aplicación exclusiva con finalidad protectriz del domicilio del adoptado, pues de lo contrario el adoptante no podrá llevar al menor a vivir a su país, ya que lo impedirán las autoridades de la jurisdicción del adoptado. De todos modos, se vislumbra el ocaso del criterio acumulativo basado en el famoso magis valet certitudo quam favor adoptionis. El favor a la adopción responde a las nuevas tendencias del derecho material.

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ADOPCIÓN En ocasión de ratificar la Convención sobre los Derechos del Niño, la República Argentina efectuó la siguiente reserva: "...la República Argentina hace reserva de los incisos b, c, d y e del art. 21 de la Convención sobre los Derechos del Niño y manifiesta que no regirán en su jurisdicción por entender que, para aplicarlos, debe contarse previamente con un riguroso mecanismo de protección legal del niño en materia de adopción internacional, a fin de impedir su tráfico y venta". Esta reserva refleja el disfavor con que el legislador argentino ve el desplazamiento de un niño argentino o domiciliadp en la Argentina a un país extranjero con el propósito del otorgamiento en el extranjero de una adopción internacional. Alguna decisión de los tribunales argentinos ha considerado que toda adopción internacional resulta violatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño (Juzgado de Primera Instancia de la Familia y del Menor de la la. Circunscripción Judicial, Santa Rosa, sentencia del 14/IX/1995, "Defensor general s/guarda —art. 4Q, ley 1565—". La Cámara de Apelaciones en lo Civil Comercial Laboral y de Minería de Santa Rosa revocó por sentencia del 1/III/1995 lo resuelto en primera instancia y otorgó la guarda con fines de adopción al matrimonio domiciliado en el extranjero. Ver nota de María Susana Najurieta, "La adopción internacional", en E.D., 1711997-905/931). La nueva Ley de Adopción 24.779, vigente desde ei 9 de abril de 1997, se ha, limitado a repetir los artículos 32 y 33 de la ley 19.134 (qu*e son actualmente los arts. 339 y 340 del Cód. Civ.). No se ha incorporado ninguna norma de jurisdicción internacional por lo cual se han de repetir las incoherencias señaladas con motivo de la ley 19-134. El disfavor hacia la adopción internacional se refleja en una mayor exigencia con respecto a los candidatos a adoptar niños en la República Argentina. El artículo 315, párrafo primero,'del Código Civil, dice: "Podrá ser adoptante toda persona que reúna los requisitos establecidos en este Código cualquiera fuese su estado

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civil, debiendo acreditar de manera fehaciente e indubitable, residencia permanente en el país por un período mínimo de cinco años anterior a la petición de la guarda". La norma parece destinada a impedir que extranjeros o incluso argentinos domiciliados en el extranjero, soliciten adopción de menores en la República Argentina. 1. La convención interamericana de La Paz de 1984. En 1980 la Organización de los Estados Americanos aprobó la siguiente resolución: "Recomendar al Consejo Permanente para que en el proyecto de temario de la próxima Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado, incluya el tema relativo a la adopción de menores". La Convención Interamericana sobre Conflictos de leyes en materia de adopción de menores suscripta en La Paz en mayo de 1984 en la CIDIP III, es una convención que sigue esencialmente el método conflictual, combinado con normas materiales de derecho internacional privado (por ejemplo, los arts. 5S, 7a, 14 segundo párrafo). Actualmente está vigente entre Balice, Brasil, Colombia, México y Panamá. Según la Convención, la ley de la residencia habitual del menor regirá la c^-addad, consentimiento y demás requisitopara ser c"--pcado, asi L-^LZZ :~" ; — ••••••• • •••... . .„—*—des extrínsecas necesarias para la constitución ae; v':¿..... (art. 32)- La ley del domicilio del adoptante (o adoptantes) se aplicará a la capacidad para ser adoptante, a los requisitos de edad y estado civil del adoptante; al consentimiento del cónyuge del adoptante, si fuera el caso, y a los demás requisitos para ser adoptante (art. 42). Agrega la norma: "En el supuesto que los requisitos de la ley del adoptante (o adoptantes) sean manifiestamente menos estrictos a los señalados por la ley de la residencia habitual del adoptado, regirá la ley de éste". La Convención contiene normas sobre juez competente y sobre ley aplicable en caso de anulación de la adopción (arts. 14 y 16).

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El art. 19 dice: "Las leyes aplicables según la presente Convención y los términos de ésta se interpretarán armónicamente en favor de la validez de la adopción y en beneficio del adoptado". Con el propósito de evitar adopciones claudicantes, dispone el art. 5S: "Las adopciones que se ajusten a la presente Convención surtirán sus efectos de pleno derecho, en los Estados Partes, sin que pueda invocarse la excepción de la institución desconocida". Bibliografía sobre la Convención Interamericana de La Paz, 1984: Operti Badán, Didier, Comentarios a la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en materia de adopción de menores, Instituto Interamericano del Niño, Montevideo, 1986. Wilde, Zulema, La adopción nacional e internacional, AbeledoPerrot, 1996. 2. La adopción internacional en la Convención de La Haya del 29 de mayo de 1993 Con el propósito de que una convención sobre la adopción internacional tuviera aceptación en los Estados" de origen de los niños, la Oficina Permanente de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado convocó a participar en los trabajos de la futura convención a Estados no miembros de la Conferencia, a organizaciones intergubernamentales y no gubernamentales y a personalidades preocupadas por la protección de la infancia. Entre los Estados n® miembros asistieron a las reuniones preparatorias: Brasil, Colombia, Ecuador, Costa Rica, El Salvador, Honduras y Perú;^más tarde se agregaron Bolivia, Haití, Panamá y Paraguay. La orientación general fue establecer un ámbito de cooperación entre los países de origen y de recepción de los menores, crear un sistema de supervisión de los procedimientos que se llevaran a cabo en ambos Estados y emplazar al menor

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en un estatuto filiatorio que fuera reconocido por los Estados partes. , En el preámbulo se declara el propósito de garantizar que las adopciones internacionales tengan lugar en el interés superior del niño y en respeto de sus derechos fundamentales, así como el propósito de prevenir el secuestro, la venta o el tráfico de niños. . El principio de subsidiariedad de la adopción internacional con relación a la adopción nacional aparece en el preámbulo de la Convención y en el art. 49, inciso b), que establece la obligación de las autoridades competentes del Estado de origen de constatar que la adopción internacional responda al interés superior del niño, "después de haber examinado adecuadamente las posibilidades de colocación del niño en su Estado de origen". La Convención de La Haya del 29 de mayo de 1993 comprende las adopciones que: a) importen desplazamiento del menor de su Estado de origen a un Estado de recibimiento (ya sea que la adopción se haya pronunciado en el Estado de origen o que se otorgue con posterioridad al desplazamiento, en el Estado de origen o en el de recepción) y b) emplacen al niño en un vínculo de filiación. Se trata de un instrumento que no regula el conflicto de leyes ni el conflicto de jurisdicciones sino que instaura un sistema de cooperación, centrado en un reparto de responsabilidades entre los Estados involucrados. Corresponde a la "autoridad competente" del Estado de origen verificar: a) el estado de adoptabilidad del niño: este aspecto debe ser objeto de un informe que la Autoridad Central del país de origen transmitirá a la Autoridad Central del país de recibimiento; b) que la colocación del niño en una adopción internacional satisfaga su interés; c) los consentimientos necesarios a los fines de la adopción, incluso el consentimiento del menor, en concordancia con el art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño.

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En el Estado de recibimiento las "autoridades competentes" deben asegurarse de que los futuros padres adoptivos cumplen las condiciones legales y sociopsicológicas para la adopción, que han sido convenientemente asesorados y que el niño ha sido o será autorizado a entrar y a residir permanentemente en el Estado de recepción. El procedimiento instaurado por la Convención comporta etapas que se cumplen separadamente en ambos Estados hasta llegar a una toma de decisión conjunta. Las autoridades competentes se interrogan sobre la adecuación de tal niño a tales adoptantes y se cercioran de que las Autoridades Centrales de ambos Estados están de acuerdo en confiar el niño a los futuros padres adoptivos (art. 17, inc. c , de la Convención). Una de las mayores preocupaciones de quienes elaboraron la Convención fue asegurar un emplazamiento filiatorio estable. Según el artículo 23, una adopción constituida mediante el procedimiento de la Convención será reconocida de pleno derecho en los demás Estados contratantes. Para ello, está prevista la expedición de un certificado por parte de la autoridad competente —judicial o administrativa— del Estado donde la adopción se ha otorgado, que especifique cuáles han sido las Autoridades Centrales que han tenido las responsabilidades del caso. A diferencia de lo que ocurre en otras convenciones elaboradas en el seno de la Conferencia de La Haya, las funciones de las Autoridades Centrales —con algunas excepciones— pueden ser delegadas en autoridades públicas o en organismos acreditados según la ley del Estado de que se trate (arts. 8 e y 22.1 de la Convención). « ••" La han ratificado veintinueve Estados (la información es a marzo de 1999 y ha sido publicada en la Revue Critique de Droit International Privé1999', t. 88, r3ág. 187).

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Bibliografía sobre la Convención de La Haya del 29 de mayo de 1993 (la más importante) y sobre adopción internacional: Actes et documents de la Dix Septiéme Session de la Conférence de La Haye. Adoption Cooperation, t. II, Bureau Permanent, Pays Bas, 1994. Parra, Aranguren G., Explanatory Report, convention of29May 1993 on protection ofchildren and cooperation in résped ofintercountry adoption. Conférence de La Haye de Droit International Privé, 1994. Meyer-Fabre, Nathalie, "La convention de La Haye du 29 mai 1993 sur la protection des enfants et la cooperation en matiére d'adoption internationale", Revue Critique de Droit International Privé 1994, págs. 259/295. Muir, Watt - Bourel, Horatia, La Convention de La Haye du 29 mai 1993 sur la protection des enfants et la cooperation en matiére d'adoption internationale. Travaux Comité Francais de Droit International Privé, 1993-1994-1995, Pedone, París, 1996, págs. 49 y sigs. Uriondo de Martinoli, Amalia, Adopción internacional. Régimen en el derecho internacional privado argentino, Tesis, Córdoba, 1993Najurieta, María Susana, "Adopción internacional", E.D., 1711997-905 y sigs. Ver doctrina: María Susana Najurieta, "La adopción en derecho internacional privado", Revista Prudentia Juris, nro. 14, diciembre de 1984; "Adopción internacional", E.D., 171-905/931; José Raúl Velazco, Ángel del Carmen Castello y Beatriz Pribluda, "La adopción internacional en el derecho argentino", L.L., 1991-C-848/856; María Fontemachi, "La adopción internacional. Las convenciones (Los derechos personalísimos del niño)", L.L., 1999-A-918/927; Celina Ana Perrot y Femando Díaz Cantón, "Algunas reflexiones acerca del tráfico de menores y la adopción internacional", L.L., 1993-D-920/922.

CAPÍTULO XIH

PATRIA POTESTAD, TUTELA Y CÚRATELA §1 PATRIA POTESTAD Según el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 los jueces del domicilio de los padres tienen jurisdicción para entender en "acciones que procedan del ejercicio de la patria potestad" (art. 59). Los padres tienen su domicilio en el territorio del Estado por cuyas leyes se rigen las funciones que desempeñan (art. ó2). Y la patria potestad en lo referente a los derechos y deberes personales se rige por la ley del lugar en que se ejerce (art. 14). La jurisdicción depende del derecho aplicable, pues el lugar de cumplimiento de la patria potestad es el lugar de desempeño de las funciones que le son inherentes y el lugar del domicilio de los padres. En el Tratado de 1940 la patria potestad, en sus aspectos personales, se rige por el derecho del domicilio de quien la ejerce (art. 18). A quienes ejercen la patria potestad se los considera domiciliados en el lugar de su representación (art. 7S). En definitiva, la patria potestad se rige por la ley del lugar de su ejercicio, y este lugar es el de la residencia habitual del hijo, porque no se puede ejercer aquel poder sino en el lugar en donde se halla la persona sujeta a la potestad. De ahí que el domicilio de quienes la ejercen se considera localizado en el lugar de su representación.

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Las medidas urgentes concernientes al ejercicio de la patria potestad se rigen por el derecho de la residencia de los padres (art. 30, Tratado de 1940) y son competentes los jueces de la residencia de las personas (art. 6l). Se ha entendido que una acción de reclamo de la guarda y restitución de una hija menor es una medida urgente y que "la residencia de las personas" en el caso significó el lugar donde estaba la menor con su madre antes de que el padre la trasladara desde Montevideo a Buenos Aires. La Cámara Civil de la Capital dio cumplimiento a un exhorto que solicitaba la restitución de la menor considerando que el juez uruguayo era competente para ordenar la medida urgente (L.L., t. 86, p. 184, con nota de Lazcano, "Medidas urgentes sobre patria potestad en el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940", Cám. Civ., Sala D, sentencia del 6/XI/1956). En el D.I.Pr. argentino no convencional parece pertinente la aplicación analógica de las normas de los Tratados de Montevideo, ya que no hay en las leyes internas normas de D.I.Pr. sobre patria potestad. Aun así, la reglamentación de los Tratados es bastante complicada. Sería más sencillo atenerse a la ley y jurisdicción de la residencia habitual del hijo. Éste es el resultado de la armonización de las normas de jurisdicción y derecho aplicable. No es fácil, empero, definir si la jurisdicción es exclusiva. Al parecer, no existe óbice para admitir alternativamente la jurisdicción del domicilio del titular de la patria potestad demandado en virtud del art. 56 del Tratado que resulta aplicación de un razonable principio general. Ahora bien, admitir esta jurisdicción alternativa abre una nueva perspectiva, pues entonces habrá que reconocer las decisiones del juez del domicilio del titular de la patria potestad demandado. Probablemente este juqz aplicará su lexfori o al menos una solución de derecho extranjero conciliable con los principios fundamentales de su lexfori. Consecuentemente, reconocer la decisión del juez del domicilio del titular de la patria potestad implicará reconocer el derecho que en definitiva aquél aplique. Adviértese la posibilidad de una alternativa en el derecho aplicable. El derecho de la residencia habi-

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tual del hijo o el del domicilio del titular de la patria potestad. Surge así la posibilidad de aplicar el derecho más favorable a la protección del hijo y, consecuentemente, la necesidad de comparación de distintos derechos materiales para la elección del derecho aplicable. Para ver qué derecho es más favorable a la protección es preciso investigar los diferentes sistemas de solución, y no meramente normas aisladas. Por ejemplo, habrá que comparar el sentido sistemático de la patria potestad en los diversos derechos. ¿En interés de quién se estructura? En un derecho puede estructurarse con primacía de potestad paterna. En otro derecho con primacía de protección de los hijos. Éste es el sentido que ahora expresa el nuevo texto del art. 264 del Código Civil, reformado por la ley 23-264, que asigna a la patria potestad una finalidad de protección y formación integral de los hijos desde su concepción hasta su mayoría de edad o emancipación. Supóngase que se tratara de un pedido de alimentos del hijo al padre. Si algún derecho extranjero de la residencia habitual del hijo reconociese el deber de alimentar a los hijos sólo con los bienes de los hijos, el derecho argentino del domicilio del padre sería más favorable a la protección del hijo, pues establece la obligación de alimentos, "no sólo con los bienes de los hijos," sino con los suyos propios" (art. 265, Cód. Civ.). El juez extranjero de la residencia habitual del hijo debería aplicar el derecho argentino del domicilio del padre y el juez argentino obviamente su lexfori, no por ser la lexfori sino por ser el derecho más protector. Cabe aclarar que aquí se trata de la ob!i5£c:c~ S^z':..".?"':^ ~~ -^----'-- o'e h -•••'-«•^ r-•;•;.-.. u;d. La obñgación alimentaria ele ios ÍHJOS pî„ _. '..-.•_ nace del vínculo paternofilial, no de la patria potestad. También el derecho del domicilio de quien ejerce la patria potestad, que está "en el lugar de su representación" (arts. 7Q y 18, Tratado de 1940), rige los efectos de la patria potestad respecto de los bienes de los hijos. Particularmente en esta materia cabe inclinarse por el derecho más favorable a la protección del hijo: el de la residencia habitual del hijo en donde

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se debe considerar localizada la representación, o el del domicilio de quien ejerce patria potestad. La localización de la patria potestad adolece de cierta ambigüedad pues el lugar de la representación (art. 7Q) parece ser el lugar donde se ejerce la patria potestad, cuyo derecho determina la remuneración de los padres (art. 31). La cuestión, pues, radica en precisar el lugar de ejercicio de la patria potestad. Si el ejercicio se relaciona, como parece normal, con la residencia habitual del hijo, este lugar determina el derecho aplicable. Pero si el ejercicio se multinacionaliza porque el domicilio del padre está en un país y el hijo tiene residencias en diversos países, parece apropiado seleccionar el derecho aplicable que más garantice la función de protección de la patria potestad. Así, cuando por la imprecisión de la norma y la internacionalidad de las circunstancias del caso, el juez deba elegir el derecho más próximo a la patria potestad, debería hacerlo guiado por el criterio material y no conflictual antes expuesto, esto es, la elección del derecho más favorable a la protección y formación integral de los hijos. Este criterio substancial prevaleciente en el derecho comparado puede ser guía objetiva para determinar el derecho aplicable en. casos dudosos, frente a una norma relativamente imprecisa en la elección del derecho competente para regir la patria potestad. §11 TUTELA Y CÚRATELA

La obligación de ser tutor o curador y las excusas se rigen por el derecho del domicilio de la persona llamada a la representación (art. 26, segundo párrafo, d^l Tratado de 1940). Hay que distinguir aquella cuestión del discernimiento de la tutela o cúratela que constituye un acto procesal por el cual el juez pone al representante en posesión del cargo. El discernimiento se rige por el derecho de domicilio de los incapaces (art. 25). Al parecer este derecho define o califica las cuestiones que deben considerarse propias del discernimiento. Pero

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con el límite del art. 26, segundo párrafo. El cargo discernido en un país signatario será reconocido en los demás (art. 26, primer párrafo). El derecho del domicilio de los incapaces rige los derechos y obligaciones de los tutores y curadores y sus facultades respecto de los bienes de los incapaces (arts. 27 y 28). La hipoteca legal que se otorgue a los incapaces sólo tiene efecto si se reconoce en el derecho del Estado en donde se ejerce la representación y en el derecho donde están situados los bienes afectados (art. 29). Los jueces del domicilio de los incapaces son competentes para conocer en el juicio de rendición de cuentas (arts. 58 y 25). El domicilio de los incapaces es el de sus representantes legales, y el de éstos, el lugar de su representación (art. 7S). ¿Cuál es, después de tanto rodeo, el lugar de la representación? ¿Es el domicilio real del representante o el lugar donde se ejerce la representación? Habrá que examinar si en el acto de discernimiento se fija el lugar de representación. Pero su competencia está determinada, a su vez, por el "domicilio de los incapaces" (art. 25). El juez de la residencia habitual del incapaz parece, al fin, el más próximo al discernimiento y, por ende, a la representación. Parece razonable que el representante constituya domicilio especial para el ejercicio de su representación en el lugar de la residencia habitual del incapaz. En el ámbito del Código Civil hay que tener en cuenta los arts. 400 a 405. El juez competente para discernir la tutela regirá todo lo concerniente a ella por su lexfori (art. 404). La capacidad y la obligación de ser tutor debería regirse por su derecho personal (aplicación analógica art. 26, segundo párrafo, Tratado de 1940).

CAPÍTULO XIV

. SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES A ) CONVENIO SOBRE PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES ENTRE LA REPÚBLICA ARGENTINA Y LA REPÚBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY

La ley 22.546 aprobó el Convenio sobre Protección Internacional de Menores entre la República Argentina y la República Oriental del Uruguay, suscripto en Montevideo el 31 de julio de 1981 (B.O., 4/III/1982). Dicho Convenio persigue asegurar la pronta restitución de menores que se hallen indebidamente fuera del Estado de su residencia habitual y en el territorio de otro Estado parte (art. 1Q). La presencia de un menor en el territorio del otro Estado parte será considerada indebida cuando se produzca en violación de la tenencia, guarda o derecho que ejerzan, sobre él o a su respecto, los padres, tutores o guardadores. Los titulares de la acción de restitución serán las;personas mencionadas precedentemente (art. 2S). Por residencia habitual se entiende el "centro de vida" (art. 3Q), y el derecho del centro de vida define qué personas son calificadas como menores (art. 4Q). Los jueces del Estado de la residencia habitual —centro de vida— son competentes para conocer en la acción de restitución de los menores (art. 5Q). No se dará curso al pedido de restitución cuando sea entablado después del año de la fecha en que el menor se halle indebidamente fuera del Estado de su residencia habitual (art. 10). Sólo se podrá re-

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tardar la restitución en caso de riesgo grave para la salud del menor (art. 7S). Luego se establecen procedimientos de cooperación binacional destinados a efectivizar la restitución. B ) UNA JURISPRUDENCIA ARGENTINA

Una reciente jurisprudencia argentina somete la tenencia de los hijos a la jurisdicción y al derecho de la efectiva residencia del menor. Así lo ha resuelto la sentencia del juez en lo civil y comercial de la 5a nominación de Córdoba, doctor Pedro Baquero Lascano, del 20 de noviembre de 1980 {Comercio y Justicia, Córdoba, 27/111/1981). C) CONVENCIÓN DE LA HAYA SOBRE ASPECTOS CIVILES DE LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES, DEL 25 DE OCTUBRE DE 1980

Las soluciones a adoptar en jurisdicción argentina pueden armonizar razonablemente con las fórmulas de la reciente Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, concluida en la Conferencia de La Haya de D.I.Pr. el 25 de octubre de 1980. Esta Convención persigue asegurar el retorno inmediato de los niños desplazados o retenidos ilícitamente en un Estado contratante, y hacer respetar efectivamente en los otros Estados contratantes los derechos de guarda y de visita existentes en un Estado contratante (art. l s ). El núcleo de la Convención está en su art. 3 e , según el cual el desplazamiento o la retención es considerado ilícito cuando ha tenido lugar en violación de un derecho de guarda, atribuido a una persona, una institución o cualquier otro organismo, individual o conjuntamente, por el derecho del Estado en el cual el niño tiene su residencia habitual inmediatamente antes de su desplazamiento o retención, y cuando ese derecho sea efectivamente ejercido individual o conjuntamente al tiempo del desplazamiento o retención, o hubiera sido ejercido si no fuera por el desplazamiento o retención. El derecho de guarda puede resultar, en particular, de una atribución legal, minis-

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teño legis, de una decisión judicial o administrativa, o de un acuerdo con efectos jurídicos según el derecho de un Estado ("Wilner c. Oswald", Fallos, 318:1269). El derecho de guarda comprende, según el art. 5Q de la Convención, incluso los derechos relativos al cuidado del niño y, en particular, el derecho a determinar el lugar de residencia del menor. La Convención establece un sistema de cooperación obligatoria de las autoridades administrativas y judiciales a través de las fronteras, para la consecución de los objetivos de aquélla (ver sus caps. II y III). La Convención ha encontrado una fórmula de conciliación en su art. 13, por el cual la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar el retorno del niño si la persona, institución u otro organismo que se opone al retorno establece que.- a) la persona, institución u organismo que tenía a su cuidado al niño o ejercía efectivamente el derecho de guarda al tiempo del desplazamiento o retomo, había consentido o dado aquiescencia posteriormente al desplazamiento o retención, o b) existe un riesgo grave de que el retorno del niño lo exponga a daño físico o psíquico, o de cualquier otro modo conduzca al niño a una situación intolerable. La autoridad judicial o administrativa puede también negar la orden de retorno del niño si constata que éste se opone al retorno y ha alcanzado una edad y un grado de madurez tales que tornan apropiado tener en cuenta esta opinión. En la apreciación de las circunstancias contempladas en este art. 13, las autoridades administrativas o judiciales deberán tomar en cuenta las informaciones proporcionadas por la autoridad central, o toda otra autoridad competente del Estado de la residencia del niño, sobre su situación social. D ) LA CONVENCIÓN DE LA CIDIP IV DEL 7 DE JULIO DE 1989

Esta convención se inspira en la Convención de La Haya, aunque con ciertos particularismos regionales.

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E) PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES

Convención de La Haya del 19 de octubre de 1996 concerniente a la competencia, a la ley aplicable, al reconocimiento, la ejecución y a la cooperación en materia de responsabilidad parentaly medidas de protección de niños. Esta Convención se elaboró en la 18- Sesión de la Conferencia de La Haya, con la participación de 35 Estados miembros, 15 Estados observadores, 8 organizaciones intergubernamentales y 9 organizaciones no gubernamentales. El 19 de octubre de 1996 fue firmada por Marruecos. El extenso título de la Convencjón da cuenta de las materias que regula. El ámbito de aplicación está definido en los arts. l s a 4Q. Se aplica a niños desde su nacimiento y hasta que alcancen la edad de 18 años. El objeto de la Convención comprende: a) determinar el Estado cuyas autoridades son competentes para tomar las medidas tendientes a la protección de la persona o biene.s del niño; b) determinar la ley aplicable por esas autoridades en ejecución de sus competencias; c) determinar la ley aplicable a la responsabilidad parental; d) asegurar el reconocimiento y la ejecución de las medidas de protección en todos los Estados contratantes; e) establecer entre las autoridades de los Estados contratantes la cooperación necesaria para el cumplimiento de las finalidades de la Convención. Por su parte, el art. 4S enumera aspectos excluidos del ámbito de aplicación de la Convención; ellos son: el establecimiento y la impugnación de la filiación, la decisión sobre la adopción y las medidas preparatorias así como la anulación y la revocación de la adopción; el apellido y nombre del niño; las obligaciones alimentarias, los trusts y los derechos sucesorios; las medidas que sean consecuencia de infracciones periales cometidas por niños; la emancipación; la seguridad social; las medidas públicas de carácter general en materia de educación y de salud; las decisiones sobre el derecho de asilo y en materia de inmigración. El principio general es que las autoridades —tanto judiciales como administrativas— del Estado contratante de la resi-


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dencia habitual del niño son las competentes para tomar las medidas relativas a la protección de su persona o de sus bienes. Si la residencia habitual se cambia de un Estado a otro, son competentes las autoridades de la nueva residencia habitual, con excepción del supuesto de desplazamiento o retención ilícitos (contemplado en el art. 7Q). En el ejercicio de sus competencias, las autoridades de los Estados contratantes aplican su lexfori(art. 15.1). "Sin embargo, en la medida en que la protección de la persona o de los bienes lo exijan, pueden excepcionalmente aplicar o tomar en consideración la ley de otro Estado con el cual la situación presente un lazo estrecho" (art. 15.2). Por su parte, el art. 16 dispone: "1. La atribución o la extinción de pleno derecho de la responsabilidad parental, sin intervención de una autoridad judicial o administrativa, se rige por la ley del Estado de la residencia habitual del niño". La Convención establece el principio del reconocimiento de pleno derecho en todos los Estados contratantes, de las medidas tomadas por la autoridad de un Estado contratante (art. 23.1-). Sin embargo, existen ciertas causales que justifican la impugnación del reconocimiento: a) que la medida haya sido tomada por autoridad incompetente según la Convención; b) que en caso de urgencia la medida haya sido tomada en el marco de un procedimiento judicial o administrativo en el cual el niño no ha tenido la posibilidad de ser oído, en violación de los principios fundamentales del Estado requerido; c) que la medida haya sido tomada en violación del derecho de defensa de la persona a la que afecta; d) si el reconocimiento es manifiestamente contrario al orden público del Estado requerido, habida cuenta el interés superior del niño; e) si la medida es incompatible con otra tomada posteriormente en el Estado no contratante de la residencia habitual del niño, y resulta que esta última reúne las condiciones para ser reconocida en el Estado requerido; 0 si no se ha respetado el procedimiento que la Convención prevé en el artículo 33 (el cual exige una serie de consultas previas entre las autoridades involucradas cuando la medida se oriente a la colocación del

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niño en una familia sustituía o en un establecimiento o en la modalidad de protección que el derecho musulmán conoce como kafald). La Convención contiene normas específicas sobre la protección de niños refugiados (art. 6S), sobre niños que están expuestos a grave peligro (art. 36) y sobre la organización y el ejercicio del derecho de visita (art. 35). Está previsto que cada Estado contratante designe una Autoridad Central para facilitar las comunicaciones y la cooperación y para favorecer la relación entre las autoridades competentes con miras al cumplimiento de los fines del convenio. Bibliografía: El texto en francés de la Convención de La Haya del 19 de octubre de 1996 está publicado en Revue Critique de Droit International Privé, 1996, t. 85, págs. 813/829Actes et documents de la six-huitiéme session de la Conférence de La Haye de droit intemational privé, T. II, "Protection des enfants, Protection of children", Bureau Permanent de la Conférence, La Haye, 1998. Lagarde, Paul, "La nouvelle convention de La Haye sur la protection des enfants", Revue Critique de Droit International Privé, 1997, t'86, págs. 217 y sigs. F ) RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES

De junio de 1991 (fecha d e la entrada en vigor de la Convencióu de La Haya del 25 de octubre de 1980 en la República Argentina) hasta junio de 1999, la Autoridad Central de la República Argentina ha tramitado más de 180 solicitudes —entrantes y salientes— basadas en la^Convención de La Haya. El 14 de junio de 1995, la Corte Suprema de Justicia falló el caso "W., E.M. c. O.M.G." (publicado en JA., 1995-III-430 y sigs.), en el cual se declaró ilícita la conducta de una madre que había retenido a su hija en Buenos Aires negándose a regresar al Canadá tras un período de vacaciones, y ordenó su restitución al padre, al Estado de la residencia habitual que la


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niña tenía con anterioridad a la retención en la República. Dijo la Corte Suprema en esa oportunidad: "...la resignación a la invocación del orden público interno, que la República acepta al comprometerse internacionalmente, es la medida del sacrificio que el Estado debe hacer para satisfacer la recordada directiva del art. 11 de la Convención sobre los derechos del niño y procurar que la vigencia de un tratado de aplicación rápida y eficaz tenga efectos disuasivos sobre las acciones de los padres que cometen sustracciones o retenciones ilícitas en atropello de los derechos del niño...". El 14 de septiembre de 1995, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala I, resolvió otro interesante caso de restitución (caso "S.Z.A.A. c. A.D.D. s/exhorto", L.L., 1996-E165). El tribunal calificó de ilícita —en el sentido de la Convención de La Haya del 25/X/1980— la conducta de la madre que se había desplazado desde Londres a la Argentina con su hijo matrimonial sin contar con el consentimiento del padre. A pesar de ello, negó el regreso del niño al Reino Unido, desde donde su padre lo reclamaba, con fundamento en el art. 20 de la citada Convención. El tribunal entendió que la vida del niño correría un grave peligro si se ordenaba su restitución, habida cuenta de que el propio padre había manifestado en el expediente judicial que se hallaba expuesto a riesgo permanente a causa de persecuciones religiosas por parte de grupos fanáticos que deseaban atentar contra su vida. Sobre la configuración de la conducta ilícita por violación de un derecho de guarda otorgado con delimitación geográfica, puede verse: CorteSuprema de Canadá, 20/X71994, "Thomson c. Thomson", Revue Critique de Dróit IntefnationaíPrivé, 1995, págs. 342 y sigs., con nota de B. Ancel y H. Muir Watt. Sobre las dificultades prácticas que puede entrañar la definición de residencia habitual del niño a los'fines de la aplicación de la Convención: Trib. Grande Instance Niort, 9/1/1995, Clunet, 1995, págs. 36l y sigs., con nota de Heléne Gaudemet Tallón. Sobre la incompatibilidad entre el sistema de la Convención de La Haya del 25/X/1980 y el principio del interés supe-

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rior del niño (art. 3 S de la Convención sobre los Derechos del Niño): Full Court of the Family Court of Australia at Sydney, 6/X/1993, "Murray G.F. v. Director Family", Family Law Cases, 192-416. G ) TRÁFICO INTERNACIONAL DE MENORES

En la V Conferencia Especializada en Derecho Internacional Privado, en México, 1994, se elaboró la Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores, que regula aspectos penales (jurisdicción internacional, tipificación del delito, obligación de extradición del delincuente) y también aspectos civiles (localización e inmediata restitución, responsabilidad civil del delincuente, etc.). En los últimos años fue ratificada por Belice, Brasil, Paraguay y Uruguay. El Congreso Nacional ha aprobado esta Convención por ley 25.179, publicada en el B.O. del 26/X/1999, y ha dispuesto que, al momento de depositar el instrumento de adhesión, la República Argentina debe efectuar las declaraciones contempladas en los artículos 23 y 26 de la Convención. Ver doctrina: María Susana Najurieta, "Sustracción y retención internacional de menores. Convención de La Haya del 25 de octubre de 1980", revista Campus, año II, nro. VII, septiembre de 1995 (editada por estudiantes de Derecho de la Universidad Católica Argentina); Inés M. Weinberg de Roca, "Sustracción y restitución internacional de menores", L.L., 1995-C-1281/1285; José Carlos Arcagni, "La Convención de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores y el pérécho internacional privado tuitivo", L.L., 1995-D-1024/1036; Ignacio Goicoechea y María del Carmen Seoane de Chiodi, "Convenio de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores (ley 23-587)", L.L., 1995-D-1412/1423; Soraya Nadia Hidalgo, "Restitución internacional de menores en la República Argentina", L.L., 1996-C-1393/1407; Victoria Basz y Sara Lidia Feldstein de Cárdenas, "El derecho internacional privado y la restitución internacional de menores", comentario al fallo de la CNCiv., Sala H, 2-III-1995, L.L., 1996-B-609/623.

CAPÍTULO XV

COSAS §1 INMUEBLES A ) INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA DEL ARTÍCULO 10 DEL CÓDIGO CIVIL V

El art. 10 del Código Civil somete los bienes raíces situados en el país exclusivamente a la ley argentina en cuanto a "su calidad de tales", es decir, su calificación, "a los derechos de las partes, a la capacidad de adquirirlos, a los modos de transferirlos, y a las solemnidades que deben acompañar a esos actos. El título, por lo tanto, a una propiedad raíz, sólo puede ser adquirido, transferido o pedido de conformidad con las leyes de la República". Se trata de una norma de aplicación exclusiva, como su letra lo indica. Ello significa que no se puede aplicar otro derechv r-jie el 'irgentir>o a los asnear-- •- ¡= <-e¿--la. Pero ahora se presenta el prooiema interpretativo. Como toda norma de policía o de aplicación exclusiva, debe interpretársela restrictivamente, conforme a su naturaleza de lex specialis, que desplaza a las normas de conflicto generales. Por tanto, la calificación de los bienes en inmuebles o muebles está regida por la ley de su situación; si se sitúan en el país, rigen los arts. 2311 a 2323 del Código Civil. Además, respecto de estos últimos rigen también los arts. 2337, inc. 2-, 1364, 2612 y 2613. Ahora bien: los derechos de las partes so-

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bre los inmuebles son los derechos reales calificados según la ley material de la situación del inmueble en el país. La ley argentina califica los derechos reales admisibles. B ) SERVIDUMBRES CON PREDIOS EN DISTINTOS PAÍSES

En servidumbres con predios dominante y sirviente situados en distintos países, la doctrina da preferencia al predio sirviente (Busso-Petracchi, Código Civil anotado, I, art. 10, n2 39, y doctrina allí citada). C) PRIVILEGIOS. DESCONOCIMIENTO DEL MORTGAGE

La lex rei sitae rige también los privilegios: por ello se ha desconocido el privilegio de un crédito garantizado con mortgage'Y legal mortgage sobre inmuebles sitos en el país, por ser una garantía del derecho inglés ajena al sistema del Código Civil argentino (nota al art. 3115). Así lo decidió la Cámara Civil 2- en sentencia del 26 de julio de 1939 (JA., 67-60, y L.L., 15-109). D ) CAPACIDAD DE ADQUIRIR DERECHOS ( 'En cuanto a la "capacidad de adquirirlos", se ha de admitir, por razones intrasistemáticas, el recurso interno a las normas de los arts. 69 y 1° del Código Civil, interpretando en esto el art. 10 conforme a las ideas de Savigny, que inspiraron al codificador. El art. 10 está restringido a las materias de estricto carácter real; de lo contrario, produciría una suerte de derogación virtual de todo el sistema de normas de conflicto del Código. Es un resultado que no se puede considerar querido por el codificador ni por el espíritu de las normas que él mismo incorporó al Código. Pero aun cuando se pudiera juzgar dudosa esta cuestión de hermenéutica, habría que recurrir a los principios generales del D.I.Pr., uno de los cuales —la armonía internacional de las decisiones— disipa toda duda en favor de la interpretación restrictiva del art. 10.

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E ) FORMA DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO PARA TRANSMITIR DERECHOS REALES SOBRE INMUEBLES SITUADOS EN LA ARGENTINA

El art. 1211, Código Civil, impone para estos contratos la forma de instrumentos públicos legalizados. Si por medio de ellos se transmite el dominio, la tradición requiere protocolización de los contratos por orden de un juez competente. La calificación del instrumento público queda librada a la ley del lugar de otorgamiento de dicho instrumento. F) HIPOTECAS SOBRE INMUEBLES SITUADOS EN LA REPÚBLICA

El art. 3129 del Código Civil, impone requisitos de forma y registro a los instrumentos otorgados en el extranjero para constituir hipoteca sobre inmuebles sitos en el país. Impone el régimen del art. 1211. Además, el art. 3129 contiene una norma de policía que impone la aplicación del derecho argentino a la causa de la hipoteca. Debe ser causa lícita según el derecho argentino. Nada se dice sobre la aplicabilidad del derecho que rige la obligación. Al parecer, la causa ha de ser lícita tanto para el derecho que rige la obligación garantizada, que puede ser extranjero, como para la ley argentina de la situación del inmueble. Si fuese inválida la causa según la lex obligationis, me inclino a pensar que no sería convalidatoria la lexsitus argentina más favorable a la validez. Sin embargo, si la obligación pudiera ser juzgada válida según la ley argentina, no cabría excluir la posibilidad de aplicar, en materia obligacional, el art. 14, inc. 4Q, del Código Civil. §11 MUEBLES A ) LEXSnVSY LEXDOMICIUI

Según el art. 11 del Código Civil, "los bienes muebles que tienen situación permanente y que se conservan sin intención

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de transportarlos, son regidos por las leyes del lugar en que están situados; pero los muebles que el propietario lleva siempre consigo, o que son de su uso personal, esté o no en su domicilio, como también los que se tienen para ser vendidos o transportados a otro lugar, son regidos por las leyes del domicilio del dueño". Se adopta una calificación autónoma, propia para el D.I.Pr., de muebles con situación permanente y que pueden ser llamados "muebles inmovibles" (Goldschmidt). Están regidos por la lexsüusen todo lo que concierne a los derechos reales sobre ellos. En cambio, los "muebles móviles" (Goldschmidt) —los que el dueño lleva consigo o "que son de su uso personal"— quedan regidos por la lex domicilü del dueño. Los muebles en tránsito, en sentido subjetivo, se rigen por la ley del domicilio del dueño. B ) CONFLICTO MÓVIL

En cuanto al cambio de situación de las cosas muebles, o problema de conflicto móvil, en general, no cabe la referencia a derechos adquiridos, porque para saber si fueron adquiridos hay que determinar el derecho bajo el cual se los adquirió. Hay que aplicar el derecho del lugar de la situación de la cosa al momento en que se cuestiona la adquisición, modificación o extinción de un derecho. Lo mismo cabe juzgar con relación al momento crítico en que se debe apreciar el domicilio del dueño. C) LEXSnVS SUBSIDIARIA

Si la cosa carece de dueño por estar abandonada, o porque se ignora quién es el dueño, o por ser perdida, debe regírsela por la lex situs. Así ocurrió con moneda extranjera hallada a bordo de un buque mercante surto en un puerto argentino, que se consideró situada en el país (Cám. Nac. Civ., Sala D, en el caso "Argemar S.A.", sentencia del 16/IX/1963, L.L., 112313, con nota de Goldschmidt).

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D ) CALIFICACIÓN DE LOS MUEBLES CON SITUACIÓN PERMANENTE

La jurisprudencia argentina, que generalmente somete la herencia sobre inmuebles y muebles con situación permanente al derecho del lugar de su situación (lexsüus), ha calificado los muebles con situación permanente distinguiéndolos de los muebles en tránsito o "muebles móviles". En lo que respecta a créditos hipotecarios, se ha negado su situación permanente (Cám. Civ. 2a Cap. Fed., 13/XL/1931,/A, 36-1467), pero en otro caso se ha afirmado aquella situación (Cám. Civ. I a Cap. Fed, 30/XTI/194l,/.A, 1942-1-717 a 815). Las acciones de sociedades anónimas no han sido juzgadas con situación permanente porlas cámaras civiles en pleno de la Capital Federal (27/VIII/1914; Fallos de la Cám. Civ, serie 7a, pág. 272). Sin embargo, fueron consideradas con situación permanente acciones de un banco de préstamos hipotecarios, en virtud del capital inmobiliario representado por esas acciones (Cám. Civ. I a Cap. Fed, 20/111/1922,/.^, 8-125). Se ha juzgado decisiva la intención del dueño de las acciones de transportarlas o no (Cám. Nac. Civ, Sala D, 22/XII/1957, JA., 1958-11-93). La intención del dueño de transportar las cosas también ha sido juzgada decisiva respecto de cuotas de una sociedad de responsabilidad limitada y de fondos de una cuenta bancaria (Cám. Civ, Sala B, E.D., 6-975, y Journal du Droit International, 1964, pág. 651, con estudio de Goldschmidt). Estas calificaciones son autónomas, esto es, específicas para el D.I.Pr. argentino.

CAPÍTULO XVI

SUCESIONES §1 JURISDICCIÓN INTERNACIONAL. DERECHO APLICABLE Y RECONOCIMIENTO DE SENTENCIAS EXTRANJERAS (RECONSTRUCCIÓN SISTEMÁTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO SUCESORIO) Los jueces argentinos tienen jurisdicción si el último domicilio del causante está en el país o el domicilio del único heredero que acepta la herencia radica en la Argentina (arts. 90, inc. J-, 3284 y 3285, Cód. Civ.). También hay jurisdicción argentina en razón del fuero de patrimonio. El art. 3285 sólo enfoca el supuesto del inc. 4 S del art. 3284, según dictaminó la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Himmelspacher, Carlos E." fallada el 31 de julio de 1968 (JA., 1968-V-342, con estudio de Guastavino). Para establecer si existe heredero único, habría que estar, a los efectos de la jurisdicción, al derecho sucesorio argentino, que el juez puede conocer más inmediatamente. Si se suscitase un conflicto de pretensiones hereditarias o resultare controvertido el carácter de heredero único, habría que abando« 'liar el criterio de conexión jurisdiccional basado sólo en el domicilio del controvertido heredero único. La jurisprudencia admite el forum causae y deriva la jurisdicción del derecho aplicable. Esto es razonable. Lo que se puede impugnar es la determinación del derecho aplicable

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con tendencia a la lexfori. Esto es censurable. Acogen el/orum caúsetela sentencia "Andersen", y la sentencia fallada por la Cámara Nacional Civil, Sala C, en la causa "Sánchez y Rodríguez de Martínez", del 10 de abril de 1980 (E.D., 88-675). La Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Mar del Plata, en el caso "Cordani", se declaró incompetente porque el causante tenía último domicilio en Francia, pese a que había dejado un inmueble en Mar del Plata (ver Hooft, Sucesión hereditaria. Jurisdicción internacional y ley aplicable, Buenos Aires, 1981, pág. 37). El mismo Hooft advierte que de haberse declarado con jurisdicción, la Cámara, en virtud del foro de patrimonio, hubiese podido aplicar el D.I.Pr. francés, que reenviaba al derecho argentino en la sucesión sobre un inmueble argentino (págs. 45 y sigs.). Es el camino que el autor de la presente obra había señalado al estudiar el caso "Andersen". Mediante el reenvío se hubiese logrado armónicas decisiones franco-argentinas. Según nuestra concepción, conviene estudiar coordinadamente en qué casos los jueces argentinos pueden decidir una sucesión multinacional (jurisdicción internacional), qué derecho aplicarán a la sucesión si son competentes y en qué condiciones reconocerán una sentencia extranjera en materia sucesoria. Consideraremos estas tres cuestiones de modo sintético para después examinarlas en sus relaciones recíprocas. El último domicilio del causante determina la jurisdicción (art. 3284, Cód. Civ.). Ahora bien, se ha decidido que si el último domicilio del causante estuviese en el extranjero y hubiera bienes en la República sujetos a la ley argentina, se debe abrir la sucesión en el país (Cám. Civ. Cap., G.F., 19/VII/1954). Muchos otros fallos han seguido explícita o implícitamente este criterio. Así, no sólo los inmuebles sitos en el país (art. 10, Cód. Civ.), sino también los muebles con situación permanente en él (art. 11, Cód. Civ.) se consideran sujetos a la ley sucesoria argentina por reiterada jurisprudencia. Esto significa que se admite la jurisdicción porque el derecho aplicable es argentino. El lugar de situación de los bienes determina la ju-

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risdicción argentina para entender en la sucesión internacional. He aquí una primera relación entre forum etjus. En cambio, la jurisprudencia que aplica el derecho del último domicilio del causante reconoce en general la jurisdicción del juez de aquel domicilio (arts. 3283, 3612 y 3284, Cód. Civ.). Hay un antiguo e influyente plenario de la Cámara Civil de la Capital del 27 de agosto de 1914 (JA., t. 5, pág. 29) sobre reconocimiento de sentencia extranjera. Cabe indagar si una sentencia dictada por el juez del último domicilio del causante o del lugar de otros bienes sitos en el extranjero podrá ser reconocida en la Argentina según los arts. 517 y 518 del Código Procesal. Parece que no si la sentencia pretende hacérsela valer sobre bienes argentinos y decide cuestiones sucesorias en contra del derecho argentino. Esto no debería ser así para los tribunales argentinos que asumen jurisdicción sobre la base de la situación de bienes en el país. Al parecer, consideran esa jurisdicción argentina exclusiva y excluyente. Esto es lo que parece coherente con aquellos fallos, pero difícilmente pueda extraerse del art. 517, Código Procesal. Ello es así porque, según el inc. l s , la jurisdicción extranjera asumida según las reglas argentinas, debe ser reconocida. Habiendo bienes en el extranjero, los jueces extranjeracompetentes. Pero al parece1" ~ con rebr : - ' :;:,.•• •-- tos en el extraniero. Ir^rid: — Li.^•..^•'.'./.c .-:_-.._ e.occ;- ia sentencia ext^:::.-rr porque no aplique las mismas normas de coo,:~"Ctw argentinas, ni.el derecho argentino si no se afecta nuestro orden público internacional. Reconsiderando ahora el plenario de la Cámara Civil de la Capital del 27 de agosto de 1914, en la causa "Walter de Hahn y otros", antes citado, es importante destacar que una sentencia rusa pronunciada en el lugar del domicilio del causante (declaratoria de herederos) fue reconocida en la Argentina con respecto a bienes depositados en un banco en el país, consistentes en "dinero y acciones al portador de sociedades anónimas". No tratándose de inmuebles sitos en la República

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(art. 10) ni de bienes muebles con situación permanente, que se conservan sin intención de transportarlos (art. 11, primera parte), sino de muebles sin situación permanente, corresponde "reconocer" la sentencia extranjera pronunciada en el domicilio del causante. Al parecer el reconocimiento de la declaratoria de herederos rusa resultó condicionada a que "no tenía eficacia en la Argentina sobre inmuebles o muebles con situación permanente en nuestro país". Los votos de los jueces de Cámara Ramón Méndez y E. Giménez Zapiola ilustran la ratio decidendi del plenario. Este plenario es de gran significación porque ha fijado la jurisprudencia posterior, en modo que la referencia a aquél ha facilitado la falta de profundización de la problemática. Pero, además, aquella decisión ha puesto en contacto el problema del derecho aplicable por el juez argentino, el de la jurisdicción argentina basada en el derecho aplicable (forum causaé) y el del reconocimiento de sentencias extranjeras. Tratemos de sistematizar estas relaciones recíprocas entre los tres problemas conexos. ¿Por qué se reconoce una sentencia extranjera? Porque el. juez extranjero del domicilio último del causante es competente tratándose de muebles con situación móvil. Y lo es porque a aquellos bienes se aplica el derecho sucesorio del último domicilio del causante (art. 3283, Cód. Civ.). Existe una coordinación interna entre las tres cuestiones perfectamente coherente que produce un resultado de escisión en el derecho aplicable. Unidad basada en el domicilio del causante para los muebles móviles (art. 3283, Cód. Civ.). Pluralidad con base en la lex situs pzra los inmuebles y los muebles inmóviles. De estas normas de conflicto se deducen las normas de jurisdicción internacional. Y estas reglas de jurisdicción internacional determinan la incompetencia del juez extranjero con relación a inmuebles y muebles inmóviles argentinos, con el consiguiente desconocimiento, de sentencias extranjeras en estas hipótesis y reconocimiento sólo en caso de sentencias del último domicilio del causante con relación

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a muebles móviles situados en cualquier lugar del mundo. He aquí el sistema. El derecho aplicable domina los otros dos problemas: competencia y reconocimiento de sentencias extranjeras. Esto hace necesario también advertir la autorrestricción de las sentencias argentinas con relación a aquellos bienes argentinos. Y examinar si el sistema extranjero de D.I.Pr. adoptará este mismo modelo u otro. Lo esencial sería entonces justificar la jurisdicción exclusiva de los jueces argentinos para entender en sucesiones con bienes sitos en el país a las cuales se aplica la ley argentina. Las normas sobre derecho aplicable a la sucesión cuando hubiere inmuebles o muebles permanentes en la Argentina serían absolutamente coactivas aun frente a una sentencia extranjera. Serían normas de aplicación exclusiva. De lo contrario, habría que reconocer dos sentencias extranjeras, y aquella jurisprudencia argentina fraccionadora caería. Para mantenerla hay que "defenderla" aun frente a sentencias extranjeras a las cuales habría que desconocer. Ello conduce a considerar a los arts. 10 y 11, Código Civil, como normas de policía que aseguran la aplicación exclusiva de la ley sucesoria argentina por fuertes motivos de orden público y soberanía. Sólo así puede justificarse el desconocimiento de sentencias extranjeras en materia sucesoria. Se trata de un control del derecho aplicable por los jueces extranjeros que actualmente es excepcional en el derecho comparado (Paul Lagarde, "Le principe de proximité en droit international privé contemporain", Cours General de Droit International Privé, Recueil des Cours (1986-1), págs. 182 y sigs.). * \' Consiguientemente, hay dos métodos para hacer valer la solución jurisprudencial que aplica la ley argentina a la sucesión sobre inmuebles y muebles permanentes sitos en el país. Uno es afirmar en estos casos la jurisdicción exclusiva de los jueces argentinos (art. 517, inc. Ia, C.P.N.). Otro es considerar aquellas normas como aplicables inmediata y exclusivamente con exclusión apriorística de todo derecho extranjero, disposiciones espe-

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dales de orden público que la sentencia extranjera no puede afectar de modo alguno (art. 517, inc. 4S, C.P.N.). Ambos métodos son de muy difícil justificación. Pero son los que permiten dar coherencia lógica a la jurisprudencia fraccionadora que prevalece en la Argentina. Esta jurisprudencia debe cambiar. Nuevos métodos para el cambio de esta jurisprudencia hemos propuesto durante los últimos quince años sobre la base de una comprensión sistemática de los principios y métodos del D.I.Pr. También propiciamos la unificación convencional de las normas de derecho aplicable. Y cabe ahora destacar con beneplácito la Convención sobre la ley aplicable a las sucesiones que adoptó la Conferencia de La Haya de D.I.Pr. §11 MÁS ALLÁ DE LA ANTLNOMLA UNLDAD-PLURALLDAD EN LA HERENCIA MULTINACIONAL A ) LA ARMONÍA INTERNACIONAL DE LAS DECISIONES EN EL CONTEXTO DEL CASO

La unidad del derecho aplicable a la herencia multinacional está de acuerdo con el principio de uniformidad y armonía internacional de las decisiones, pues preserva a la unidad multinacional de la herencia del fraccionamiento que puede imponerle una pluralidad de jurisdicciones estatales soberanas, haciendo de una herencia multinacional varias herencias nacionales rotas. El principio de la unidad del derecho aplicable hace posible una justa solución uniforme. El principio de unidad es deseable; pero, ¿es posible? La respuesta a esta cuestión no puede dársela en abstracto; depende del caso. Depende de la multinacionalidad concreta de la herencia, es decir, de los sistemas jurídicos con los cuales esté relacionada en la realidad concreta de cada caso. Comprender esto es importante. Trataré luego el famoso caso de la herencia danesa-argentina "Pablo Andersen", fallado por la Suprema Corte de la Provin-

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cia de Buenos Aires el 10 de septiembre de 1974 (ver E.D., 58541, con comentario de Goldschmidt). Estudiando ese caso, intenté demostrar que en él la unidad del derecho aplicable no sólo era deseable, sino también, y me interesa destacarlo, posible. El profesor Alian Philip, de Copenhague, con la amabilidad que lo caracteriza, me obsequió en La Haya el capítulo XVIII, "Prívate international law", separata de su obra Danish law. A general suruey, Copenhague, 1982. Al considerar el derecho aplicable a la herencia, deja bien en claro que la ley del último domicilio del causante rige, en principio, todos los problemas del derecho hereditario (pág. 344). De modo que mi anterior investigación sobre D.I.Pr. danés viene a ser ahora confirmada por la autoridad del profesor Philip. En el caso de la sucesión danesa-argentina, la unidad del derecho aplicable era posible. El ideal de Savigny podía realizarse, el caso podía haber sido decidido aplicando derecho danés tanto en jurisdicción argentina como en Dinamarca. La respuesta depende, pues, de los casos. B ) ARMONÍA Y EFECTIVIDAD DE LAS DECISIONES

En otros casos, aplicar el derecho material sucesorio del último domicilio del causante no estaría de acuerdo con el principio de la armonía internacional de las decisiones o, al menos, con el principio de una decisión efectiva. Imaginemos el caso de una persona que fallece con último domicilio en Londres y deja un inmueble en la Argentina. Si el juez argentino aplicase el art. 3283 del Código Civil, y, por ende, el derecho inglés, debería considerar que el D.I.Pr. inglés, reenviará ér caso al derecho argentino, porque aplicaría la lexsitus a la herencia sobre inmuebles. De modo que aplicando derecho argentino, la herencia sobre el inmueble argentino sería regida armónicamente tanto en jurisdicción inglesa como en la Argentina. Pero supongamos por un instante que en el caso anterior el inmueble estuviese en París. Si el juez argentino aplicara el derecho material inglés en virtud del art. 3283 del Código Civil argentino, su decisión sería abstracta. Tanto en

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jurisdicción inglesa como en jurisdicción francesa aplicarían la lexsitus. El juez argentino debería aplicar derecho francés. Supongamos ahora que el inmueble sigue en París, pero el causante es italiano y fallece con último domicilio en Italia. El juez argentino, en virtud del art. 3283 citado, aplicaría derecho italiano. El juez italiano también aplicaría derecho italiano. Pero, ¿serían reconocidas las sentencias argentina o italiana en Francia, país en donde está radicado el inmueble? Esta cuestión es decisiva desde el punto de vista de la efectividad de las sentencias pronunciadas. Si los jueces franceses no reconocieran sentencias extranjeras fundadas en otro derecho que no sea el francés para determinar la sucesión sobre un inmueble francés, ¿que sentido tendría pronunciar una sentencia sobre la base del derecho italiano? Serían pronunciamientos abstractos, es decir, no serían soluciones. Veremos seguidamente qué procedimientos técnicos podrían conducirnos a una decisión efectiva o, al menos, a no pronunciar una sentencia inútil. C ) REENVÍO

Estas ideas han sido expuestas por el autor de la presente obra en su estudio "Nuevas perspectivas en el derecho sucesorio internacional. Más allá de la antinomia unidad-pluralidad a través del reenvío", publicado e n / A , diario del 15 de julio de 1975. Hemos podido comprobar que estas ideas tuvieron ya algún eco en el IVa Congreso Ordinario de la Asociación Argentina de Derecho Internacional, realizado en Santa Fe en septiembre de 1977 (ver Hooft, Sucesión hereditaria. Jurisdicción internacional y ley aplicable, Buenos Aires, 1981, pág. 61). El-rrasmo profesor Hooft, de Mar del Plata, presta particular atención al principio de efectividad {ob. cit., págs. 64 y sigs.). Cabe esperar ahora la palabra decisiva de la jurisprudencia. *• D ) RECIPROCIDAD

Resulta difícil pensar en un sistema adecuado de armonía internacional de decisiones sin reciprocidad. El fundamento

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de la reciprocidad no radica aquí en la cortesía internacional, sino en el principio de efectividad, pues ¿cómo lograríamos armonía internacional de decisiones sin ciertas reglas concertadas, de reconocimiento recíproco? El ideal de Savigny es aún actual: hay que unificar normas de conflicto que determinen de modo uniforme el derecho aplicable a la herencia. ¿Será tan difícil esto? Si los países quisieran, creo que no. Hemos de propiciar una armonización internacional, porque si bien es cierto que el "ambiente de tolerancia es el resultado de las medidas de tolerancia" (Goldschmidt), estas medidas no pueden ser adoptadas sólo por alguno o por unos pocos. Sencillamente, porque entonces tampoco se alcanzaría el am' biente de tolerancia. Es preciso unificar. Así se ve cuan horroroso es que en un tratado internacional (Tratados de Montevideo de 1889 y 1940) se adopte el más crudo criterio fraccionador de la herencia latinoamericana. E) LA COOPERACIÓN DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES

Esperemos que la quinta Conferencia Especializada Interamericana sobre D.I.Pr. (CIDIP V), convocada por la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos, dé comienzo a esta necesaria labor. Sin unificación efectiva no habrá D.I.Pr. posible. Insisto nuevamente en construir el futuro D.I.Pr. mediante la cooperación de las organizaciones ínternacionales. El tratamiento de la herencia multinacional reclama esta óptica y este esfuerzo de cooperación. Para solucionarla adecuadamente, esto es, conforme a su naturaleza, sólo el punto de vista internacional es el real. Las perspectivas nacionales son fraccionadoras por su tendencia a la lexfori. Tienden a contemplar la herencia multinacional como un conjunto de herencias nacionales partidas. Pero como la herencia multinacional no es así, la perspectiva puramente nacional, unilateral, es irreal. Considera la parte como si fuera el todo.

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5 III CALIFICACIÓN DE LA HERENCIA EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO MÁS ALLÁ DE LA ANTINOMIA UNIDAD-PLURALIDAD SUCESORIA A ) EL CASO "DANIEL BAUTISTA LEMOS"

Daniel Bautista Lemos otorgó en la ciudad de Vigo, España, testamento por acto público. Por él dispuso de sus bienes en España, ordenando que "pasen a los Hermanos de San Juan de Dios de Vigo", y de todos los bienes radicados en territorio argentino sin excepción alguna, mandando que pasen al Patronato de la Infancia de dicha Nación en Bahía Blanca. Por aquél también nombró un albacea para ejecutar su testamento en España con relación a los bienes allí radicados, y otro en la Argentina, con el mismo fin, para la masa de bienes en ella situada, concediéndoles amplias facultades de administración y disposición. El testador igualmente prohibe a dicho Patronato de la Infancia de Bahía Blanca, pueda exigir cuentas al citado comisario, Martín Miravalles—el albacea instituido para los' bienes argentinos—, bajo ningún pretexto, por ser igualmente tal señorpersona de la total confianza del otorgante. En el mismo testamento, Bautista Lemos lega al albacea Miravalles la cuarta parte de los bienes sitos en la Argentina. El ll/X/1969, domiciliado en España, fallece el testador. Erjevia declaración de validez formal del testamento, se inicia * él proceso testamentario ante los tribunales del Departamento judicial de Bahía Blanca (Argentina). El Patronato de la Infancia se presenta aceptando la herencia bajo beneficio de inventario, y pretende, a) la posesión de la herencia como heredera instituida; b) la presentación por el albacea de la documentación que permita establecer el caudal relicto en la República y el suministro de otras informaciones,

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y c) la protocolización del testamento en el registro que propone en la República. El albacea se opone a las peticiones del Patronato de la Infancia, pretendiendo: a) la conservación de la posesión de la herencia sobre la base de calificar a la pretensora como legataria y de verificar la inexistencia de herederos legítimos ni instituidos (art. 3854, Cód. Civ. arg.); b) la improcedencia de los requerimientos de rendición de cuentas y suministro de informaciones, fundada aquélla en la disposición testamentaria prohibitiva, y c) la improcedencia de la protocolización del testamento, por ser éste otorgado en acto público. B ) LA SOLUCIÓN DEL CASO (DETERMINACIÓN DE LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LAS PRETENSIONES)

1. Derecho aplicable a la validez substancial del testamento a) Sucesión por muerte El D.I.Pr. argentino somete la validez substancial del testamento y la sucesión por causa de muerte ab intestato al derecho del domicilio del causante al tiempo de su muerte (arts. 3283 y 3612, Cód. Civ. arg.). Pero aquí me refiero al D.I.Pr. argentino de fuente interna iegislativo-abstracta interpretado por la doctrina jusprivatista internacional predominante. En cambio, el D.I.Pr. argentino judicial-concreto aplica derecho argentino a inmuebles y muebles situados en la República (pluralidad), a salvo excepciones. He aquí la celebérrima antinomia en el D.I.Pr. argentino interno sucesorio. b) Calificación de la sucesión por muerte Aquí hemos de preguntarnos por el sentido del concepto jurídico abstracto "sucesión" inserto en la norma indirecta del art. 3283 del Código Civil. ¿Qué derecho define el concepto "sucesión"? Esta pregunta (calificación) carece de respuesta normativa en el D.I.Pr. interno legislativo-abstracto. Y, según

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mi saber, esta carencia debe predicarse también del D.I.Pr. judicial-concreto. No responde a la cuestión la calificación de derecho material sucesorio interno contenida en la norma del art. 3279- Obviamente, esta norma no se refiere a un conflicto de calificaciones, sino tan sólo a una calificación puramente interna. Por ello he aquí un supuesto de laguna histórica. La cuestión de saber si el autor de la norma quiso realmente (interpretación histórica) establecer una calificación de la situación social problemática (sucesión) captada en el tipo legal de la norma indirecta (art. 3283), o si, al contrario, no previo el problema de calificaciones (laguna histórica) por carecer de voluntad en absoluto sobre este punto específico de calificación sucesoria, es muy dudosa. Si se admite la primera alternativa, cabría afirmar que la norma indirecta misma ha establecido una calificación autónoma elaborada por el método comparativo (derecho comparado). Ahora bien: aun con esta calificación autónoma, la norma indirecta no podría ofrecer más que un concepto jurídico de sucesión abstracto-general con miras a la dualidad de sistemas en el derecho comparado sucesorio, que sí conocía el autor de la norma, que luego se determinara en un concepto específico de sucesión; o un concepto específico de los dos sistemas ofrecidos concluido por mayoría de países que lo adoptasen en sus derechos sucesorios. Pero, ¿Cómo sabemos si el autor de la norma decidió el cómputo por uno u otro concepto específico (personal o real)? Parece que ha jugado un papel decisorio el concepto específico argentino (iusfori) en dirimir el cómputo (sucesión personal). Esta suposición es razonable, pero lleva irremisiblemente a teñir la calificación pretendidamente autónoma de calificación fori. De modo que o bien concebimos la calificación autónoma como concepto abstracto-general sucesorio, o bien la determinación autónoma específica es el velo de una calificación fori. En el primer supuesto habría que determinar el concepto abstracto según un criterio de ius causae. Es en este sentido que a la calificación autónoma puede compadecérsela con la tesis del texto y sus consecuencias. En esta dirección, también cabe afirmar que el autor de la norma tuvo

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una voluntad imprecisa o inespecífica determinable por especificación (cfr., sobre precisión de la norma, Goldschmidt, Introducción filosófica al derecho. La teoría tríálista del mundo jurídico y sus horizontes, 6a ed., n2 290; y sobre especificación de conceptos jurídicos abstractos, Karl Engisch, La idea de concreción en el derecho y en la cienciajurídica actuales, trad. Juan José Gil Cremades, Ed. Universidad de Navarra, Pamplona, 1968, cap. VI, págs. 277 y sigs.). Si se admite la laguna histórica (juzgo más probable que el autor de la norma haya carecido directamente de una voluntad de calificación), la elaboración de la "norma" debe estar arreglada al texto. Pero he aquí un caso límite, porque no se trata estrictamente de la elaboración de una norma entera carentje en el ordenamiento. Más correcto parece afirmar que se trata de la determinación por precisión de la norma indirecta imprecisa (3283)- Pero esto supone una voluntad imprecisa del autor de la norma, y hemos concluido en la probable carencia de voluntad suya en este punto. Es difícil enmarcar, no sólo la solución, sino también el problema del caso. Parece que hay una laguna histórica chica en la norma indirecta. Pero esta cuestión merece un estudio más detenido y profundo. Si hoy tuviésemos que dictar la norma indirecta (conociendo los estudios actuales sobre calificaciones en D.I.Pr.), no se podría pensar en carencia de voluntad de su autor o, por lo menos, no se podría suponer (interpretación histórica) tal carencia. La calificación autónoma debería establecer un concepto abstracto "sucesión por muerte" y dar un criterio para especificar aquél según iusfori o ius causae (este segundo es el más justo, en mi opinión, ' " como criterio especificador; cfr. mi estudio "Problemas de Derecho Internacional Privado", en JA., 8-1970-101, "II. Calificaciones"). En nuestro caso, una calificación autónoma sobre derecho sucesorio comparado argentino-español (v. estudio cit.) es posible sobre la base de dos calificaciones analógicas civiles espontáneamente unificadas: ambos derechos sucesorios califican la "sucesión por muerte" como "sucesión personal universal".

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¿Cómo se ha de colmar esta laguna? Hay que recurrir, por analogía, a una norma de D.I.Pr. interno que contenga una solución de un conflicto eventual de calificaciones. ¿Es posible hallar tal norma? Juzgo que sí: la norma del art. 10 del Código Civil, que resuelve la calificación de los inmuebles por el derecho del lugar de su radicación. Y como es este derecho el aplicable al inmueble ut singuli, la calificación se resuelve por ei ius causae. Trasplantemos ahora la solución de ius causae al conflicto de calificaciones sucesorio. El derecho sucesorio material del último domicilio del causante define el concepto jurídico abstracto "sucesión" de la norma indirecta argentina (ius causae). El criterio de calificación en el D.I.Pr. interno argentino es el ius causae. Ahora bien: este ius causae (del último domicilio) puede estructurar la sucesión por muerte ya por el sistema romano personalista de sucesión universal, ya por el sistema adquisitivo germánico singular. En aquél, la transmisión de las relaciones jurídicas del causante a los sucesores (herederos) se obra activa y pasivamente antes de la efectiva liquidación de la herencia, aunque sujeta a renuncia. En el sistema adquisitivo, la "herencia", es el "claro balance de la propiedad que se dejó después de que las deudas y legados han sido pagados, y que tiene que ser entregada por el ejecutor (o administrador) al heredero"; éste "es simplemente un legatario residual". En el sistema romano hay un patrimonio en conservación y a la espera de refundirse con el del sucesor a título universal. En el sistema adquisitivo hay un patrimonio en liquidación, que el ejecutor propietario transmite singularmente a los beneficiarios. La norma de conflicto sucesoria capta el elemento normativo del tipo legal "sucesión al patrimonio" en sentido indeterminado abstracto. Pero su calificación ha de ser hallada por la determinación específicadora según un criterio directivo de delimitación. Así, el concepto jurídico general "sucesión al patrimonio" de la norma (art. 3283) será determinado según el criterio directivo del ius causae (del última domicilio del causante) como concepto jurídico específico "sucesión personal" o "sucesión real".

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Esta determinación especificadora permite alcanzar soluciones normativas más ajustadas al caso (desfraccionamiento de la justicia). Con ella, además, se intenta trascender más allá de la antinomia unidad-pluralidad sucesoria internacional para trasladarla y enclavarla en su ámbito propio: los derechos materiales sucesorios. Se quiere eliminar con aquella determinación calificativa por especies la antinomia unidad-fraccionamiento, que se refleja en el D.I.Pr. por influjo e incidencia directa de calificaciones sucesorias materiales en conflicto ("sucesión personal", "sucesión real"). Es cierto que por este camino no podemos eliminar la escisión sucesoria en el propio D.I.Pr., pero ello no se le ha de objetar a este método concretamente. Un sistema sucesorio conflictual unitario, sin perder este carácter, podría atender la escisión de un sistema conflictual extranjero acudiendo al reenvío, imitando la probable sentencia del juez extranjero. Calificada la situación del tipo según su iuscausae civil, ¿es posible luego aplicar un D.I.Pr. extranjero? Fallece una persona con domicilio postumo en Buenos Aires, dejando un inmueble en la Argentina y otro en Francia. El juez argentino califica la sucesión por muerte como "sucesión personal" (derecho sucesorio argentino del último domicilio). Esta calificación como transmisión personal universal y abstracta de relaciones jurídicas, ¿impide tomar en cuenta, en la consecuencia de la norma indirecta argentina aplicable (3283), el propio D.I.Pr. argentino judicial que contiene la solución de fraccionamiento, y aplicar al inmueble situado en Francia D.I.Pr. francés (reenvío) y, en consecuencia, derecho sucesorio francés, ya que el D.I.Pr. francés sucesorio contiene la escisión para los inmuebles? La respuesta, en el caso, parece negativa. ¿Cómo se habría de partir de un D.I.Pr. argentino abstracto y unitario (3283) y de un D.I.Pr. argentino concreto pluralista? No es este caso un ejemplo apropiado. Si aquella persona muere domiciliada en España y deja un inmueble en Francia, el juez argentino califica la sucesión como personal, pero supuesta la nacionalidad francesa del causante, ¿podría

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admitir la escisión del D.I.Pr. francés, al que probablemente se remitiría el juez español luego de haber calificado la herencia por derecho sucesorio español? Ésta es la cuestión que se afirma en el texto precisamente. Confrontar, con respecto a D.I.Pr. comparado (imprescindible para la casuística), la obra de Vicente L. Simó Santonja, Derecho sucesorio comparado. Conflicto de leyes en materia de sucesiones, Madrid, 1968; además, Alfred E. von Overbeck, "Divers aspects de l'unification du Droit International Privé, spécialement en matiére de successions", en Recueil des Cours de la Academia de Derecho Internacional de La Haya, t. 104 (1961-III), págs. 259 a 631; M. Ferid y K. Firsching, Internationales Erbrecht, 5 vols., 2a ed., Munich, 1967; M. Ferid, VorschlágeundGutachtenzurReform des deutschen internationalen Erbrechts, Berlin-Tubinga, 1969; el mismo autor, "Le rattachement autonome de la transmission successoral en droit international privé", en Recueil des Cours, cit., t. 142 (1974-11), págs. 71 a 202, y la bibliografía citada en las págs. 200 a 202. Comparemos esto con lo expuesto infra, § V. c) Calificación de la sucesión testamentaria española La sucesión testamentaria española es calificada por especificación del concepto general "sucesión al patrimonio" de la norma indirecta argentina (art. 3283, Cód. Civ.) según el derecho del último domicilio del testador (a su muerte). Supuesto éste en España, se la califica por derecho español. El derecho español reglamenta y califica. Supuesta la vecindad civil local del causante en Vigo (Pontevedra, Galicia), con arreglo al art. 15, Código Civil español, hay que remitirse al derecho interregional español (art. 14, Cód. Civ. esp.) sucesorio, deducido del D.I.Pr. español sucesorio (art. 10, ap. 2S, Cód. Civ. esp.), que somete la sucesión al derecho foral gallego ordenado en la Compilación de Derecho Civil Especial de Galicia del 2/XII/1963 y, supletoriamente, al derecho civil español uniforme (Cód. Civ. esp. del 24/VII/1889). La citada Compilación carece de norma de calificación mate-

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rial de la herencia. En cambio, sí la contiene el derecho común español supletorio. Éste califica la sucesión española como "los derechos a la sucesión de una persona..." (art. 657, Cód. Civ. esp.; la bastardilla es nuestra). Ahora, nuestro concepto general "sucesión al patrimonio" está determinado por el concepto específico "sucesión de una persona". d) Reglamentación de la sucesión testamentaria española Una vez calificada la testamentaría española como sucesión personal universal, cabe juzgar el contenido de las disposiciones testamentarias por el derecho español. Ensayemos la construcción del silogismo de subsunción del caso juzgado en la norma indirecta sucesoria argentina. 1) La validez substancial del testamento está regida por el derecho (conectado) del domicilio del testador (punto de conexión) al tiempo de su muerte (determinación temporal del punto de conexión), calificándose la sucesión testamentaria por el mismo derecho domiciliario en el momento decisivo (norma construida sobre la base de los arts. 3283 y 3612, Cód. Civ. arg.). 2) El Patronato de la Infancia pretende la declaración de heredera y la posesión de la herencia en la sucesión testamentaria de una persona domiciliada en España al tiempo de su muerte. El albacea instituido en el testamento pretende la declaración de legataria de la Asociación del Patronato de la Infancia y la conservación de la posesión de la herencia. 3) Luego, las pretensiones están regidas por el uso jurídico español, ya que atañen a la validez material de la sucesión testamentaria. Ahora bien: 1) Si las pretensiones están regidas por el uso jurídico español; 2) el juez español, muy probablemente, declarará a la Asociación legataria departe alícuota, manteniendo al albacea en la posesión de la herencia;

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3) el juez argentino debe imitar la probable sentencia del juez español. El testador ha distribuido la herencia (bienes y derechos, deudas y obligaciones como totalidad; art. 659, Cód. Civ. esp.) en dos legados. Por un legado, los bienes sitos en España; por el otro, "todos los bienes radicados en territorio argentino sin excepción alguna...". De este último desprende una cuarta parte, legada al albacea en la República. El testador omite sin embargo, establecer reglas de contribución en las deudas y gravámenes de la herencia. Hay que colmar esta laguna del testamento. Nuevamente hay que recurrir al derecho español sucesorio judicial-concreto. Según éste, "se prorratean las deudas y gravámenes de ella entre los legatarios a proporción de los herederos...", resolución tomada en virtud del decisivo precepto normativo del art. 891, Código Civil español: "Si toda la herencia se distribuye en legados, se prorratearán las deudas y gravámenes de ella entre los legatarios a proporción de sus 'cuotas', a no ser que él testador hubiera dispuesto otra cosa". La necesidad de fijar esta proporción en la contribución de bajas obliga a establecer la cuota partead legado con relación a la totalidad del acervo activo. De aquí que sean calificados de' legatarios de partes alícuotas. El legatario de parte alícuota es adjudicatario de la fracción del activo que resulte después de pagar las deudas del causante y las obligaciones hereditarias. Jurisprudencia española sobre el legado departe alícuota: a) Calificación del legado de parte alícuota: "Dentro de la dogmática de nuestro Código Civil, para que pueda ser calificado de heredero el llamado a una sucesión ha de reunir un doble requisito: a) carácter universal del llamamiento, y b) que tenga lugar el mismo a título de herencia y no de legado, es decir, voluntad evidente de asignar al sucesor nombre y carácter de heredero (art. 668), de tal forma que si el primer requisito no mediare, y en lugar de atribución universal el llamamiento se limita a circunscribirse a cosa cierta y determinada, no habría heredero sino legatario (art. 768), y si falta el nomenjuris, es decir, la expresión formal en el testamento de asignar este ca-

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rácter de universalidad al sucesor, estaremos en presencia de un legado que, si estriba en una cuota, será el legado de parte alícuota de tradición en nuestro derecho, tesis confirmada por la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, especialmente en la sentencia del 16/X/1940, corroborada por la sentencia del 11/1/1950, en la que sin dejar de valorar el criterio objetivo latente en el derecho comparado, se reafirma el carácter espiritualista de la sucesión en nuestro sistema civil tradicional y actual, en el cual la voluntad del causante tiene rango de ley en la sucesión, y a ella, y a la intención evidente del testador, ha de supeditarse para definir la naturaleza del derecho de los llamados a la herencia" (sentencias del 30/VI/195Ó y 22 y 24/1/1963, cit. en Bonet Ramón, págs. 513 y 514). "El legatario de parte alícuota adquiere una condición asimilable a la de heredero a beneficio de inventario, porque si con relación a los sucesores está constituida la herencia por el haber líquido que resulta después de deducir las cargas, necesariamente el legatario de parte alícuota, supeditado, como el derecho, a la liquidación del caudal hereditario, habrá de participar en ellas proporcionalmente a su cuota hasta el límite de su haber líquido y nada más" (sentencia del 16/X/1940). Cfr. críticas en Ossorio Morales, en Rev. Gen. de Leg. yjur., 1941,1, pág. 148; Bonet, Rev. Der. Pr., 1941, págs. 40 y sigs.; Puig Brutau, ob. cit., pág. 91, tilda la sentencia del Tribunal Supremo de "imprecisa y excesiva", b) Consecuencias jurídicas de la calificación: 1) La preterición de un legitimario produce la nulidad de la institución de heredero y sólo provoca la re^. ducción del legado de parte alícuota para mantener la integridad de las legítimas (sentencia del 15/1/1918, enjur. Civ., t. 60, ne 18, pág. 110). 2) Participa el legatario de parte alícuota de los gastos de partición (sentencia del 11/1/1950, enjur. Aranzadi, 1950, n2 21). 3) Se le anteponen los créditos contra el testador, las legítimas y sus suplementos y los legados de otra clase (art. 887), porque no están supeditados a la liquidación. 4) No pueden ser demandados ni demandantes por los acreedores o contra los deudores del causante. 5) Intervienen en la partición (art. 1083, Cód. Civ. esp.) en operaciones de

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avalúo, liquidación y comprobación del valor de las hijuelas. Es dudoso si pueden discutir la composición del lote que se les adjudique. Doctrina en contra facultando al albacea o herederos. 6) Derecho de acrecer: 6a) si toda la herencia se ha distribuido en cuotas, la vacancia de una no acrecerá a las otras (arts. 764, II; 982, 983, Cód. Civ. esp.), pasando a los herederos ab intestato; 6b) si se ha instituido toda la herencia al así nombrado, pero gravándolo con algún legado de parte alícuota, la caducidad de este legado beneficia al gravado. Entre legatarios parciarios el derecho de acrecer es igual que para los herederos (art. 987, Cód. Civ. esp.). 7) Si todos son legatarios de partes alícuotas, podría funcionar entre ellos el retracto sucesorio del art. 1067, Código Civil español (doctrina Vallet de Goytisolo; no he registrado jurisprudencia específica). 8) No actúa para ellos la transmisión posesoria llamada civilísima. 9) Hace suyos los frutos de su cuota. 10) Carga con el commodum y periculum de su alícuota parte. Doctrina española: Muy especialmente he seguido a Puig Brutau, ob. Cí'¿.;"*además la bibliografía de derecho sucesorio español citada en Puig Brutau, y, en especial, Ángel Olavarría, "Notas sobre el legado de parte alícuota", Rev. Der. Pr, mayo 1953, pág. 414; Juan Latour Brotons, "El legado de parte alícuota", Rev. Der. Esp.yAm., enero-marzo 1960, págs. 3 y sigs. La manutención del albacea en la posesión de la herencia es una consecuencia de la calificación anterior. Sobre él pesa, según el derecho español, la "conservación y custodia de los bienes" (art. 901, ap. 4Q); en nuestra hipótesis, sin injerencia de herederos. Pero esta conclusión debe estar fundada en las consideraciones siguientes. e) Calificación del albaceazgo 4e testamentaría española Puesto que el derecho español califica la sucesión como transmisión personal universal de un patrimonio, es aquel derecho el llamado igualmente a calificar el albaceazgo de una testamentaría española. La calificación se hará según el uso jurídico español.

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El albacea es un representante del testador en todas sus relaciones jurídicas—o en las formales si existe heredero, que es el representante material—, representación que tiene su origen en un negocio jurídico unilateral, no en un mandato, y a la que se le reconoce efectos jurídicos cuando se ha extinguido la personalidad del causante con su muerte. "Aun cuando la naturaleza jurídica del albaceazgo es una de las más debatidas en el terreno científico, existiendo sistemas que consideran al albacea como sucesor mortis causa (teorías del fideicomiso, de la fiducia y de la institución modal), algunos basados en los conceptos del órgano y del oficio (teorías del órgano, de la tutela y del oficio), otros fundados en la idea del mandato (teorías del arbitraje, del mandato en sentido estricto y del cuasicontrato), y muchos más que descansan en la idea de representación (teorías de la representación de los legatarios, de los herederos, de la herencia y del testador), si bien la más aceptable sea la que ve en el albacea un representante del testador en todas sus relaciones jurídicas o en las formales si existe heredero, que es el representante material, representación que tiene su origen en un negocio jurídico unilateral, no en un propio mandato, a la que se reconocen efectos precisamente cuando ya se ha extinguido la personalidad del causante por su muerte, análogamente a la hipótesis de representación del nasciturus reconocida por la ley, en la cual, según nuestro Código, tampoco existe personalidad, esta controversia necesariamente ha tenido que trascender a la doctrina legal, que no ha seguido en la apreciación del problema una orientación invariable, habiendo sostenido esta Sala con alguna reiteración que los albaceas son verdaderos mandatarios del testador, y no de los herederos, siéndoles por tanto aplicables los preceptos del Código' Civil relativos al mandato, y en otras ocasiones haciendo salvedad a esta doctrina, ha declarado que el albaceazgo es un mandato de naturaleza especial, y por tanto no puede aplicársele los artículos que regulan el mandato propiamente tal, ni cabe establecer para ese cargo las relaciones que existen entre mandante y mandatario, habiendo cerrado el ciclo evolutivo

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la sentencia del 2/III/1935, al afirmar que la tesis de que el albacea sea mandatario del testador no es rigurosamente exacta y está hoy abandonada o muy atenuada por la doctrina científica y por la misma jurisprudencia" (sentencia del 18/XII/1958, tomada de Bonet Ramón, ob. cit., pág. 690, pero registrada también en R. Aranzadi, nQ 4200). El albacea universal está autorizado para ejecutar totalmente el testamento. El particular es nombrado sin otorgamiento de facultades; tiene sólo las legales (art. 894, Cód. Civ. esp.). A mérito de esta calificación, las facultades y obligaciones de ambos albaceas instituidos están regidas por el derecho sucesorio español. f) Reglamentación del albaceazgo ejercido en la Argentina Dado que el testador no ha establecido claramente la solidaridad de los albaceas nombrados, limitándose a su designación, se los ha de entender nombrados mancomunadamente (art. 897, Cód. Civ. esp.). Según el derecho español reglamentador, en nuestro caso, los albaceas deberán dar cuenta de su encargo al juez, por ausencia de herederos. Una disposición del testador que sea contraria a esta obligación de rendir cuentas es nula (art. 907, Cód. Civ. esp.). La cuarta parte del legado conferida al albacea también tiene carácter de alícuota, y ha de ser calificada, además, como remuneratoria (art. 908, ap. 2, Cód. Civ. esp.). Esto origina otra consecuencia jurídica importante. En caso de no haber bienes de la herencia para cubrir todos los legados, el legado remuneratorio ocupa un rango prioritario en el pago con relación a los demás legados (art. 887, Cód. Civ. esp.).

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2. Derecho aplicable a la validez formal del testamento a) El testamento como título abstracto El testamento otorgado en Vigo, España, resultaría formalmente válido en el D.I.Pr. argentino judicial-concreto si fuese hecho en las formas ordenadas por el derecho del lugar de residencia; al parecer, por el derecho foral gallego (pero éste carece de normas pertinentes), o por el derecho de su nación —derecho español—, o por las formas legales argentinas, según aplicación de la norma indirecta abstracta del art. 3638. Sin duda, el testamento otorgado por acto público en forma abierta, ante notario autorizante territorialmente competente (arts. 694 y conc, Cód. Civ. esp.) según el derecho sucesorio común español (nacionalidad del otorgante presupuesta), el cual coincide con su derecho domiciliario por ser aquél supletorio del foral gallego en la materia, es válido. El testamento no individualiza, en el caso del juzgado, bienes muebles ni inmuebles ciertos, operando tan sólo una transmisión abstracta de partes alícuotas. Por él no se constituye ningún derecho real sobre cosa determinada alguna, sino participaciones abstractas de una eventual fracción líquida. Por esta razón, no corresponde ordenar en la Argentina la protocolización de un testamento que ha sido otorgado en España en forma válida. b) La partición como título concreto La partición es, en cambio, determinativa o especificativa de derechos. La partición opérala modificación de un derecho impreciso en otro que se individualiza y concreta sobre bienes ciertos. En el caso, sólo por la partición aparecen titularidades reales concretas sobre cosas ciertas. La calificación y las consecuencias jurídicas de la partición hereditaria también están regidas por el derecho sucesorio español. Las cuestiones procesales de la partición se rigen por el iusfori. Son cuestiones procesales de la partición: el nombramiento de partidor, plazos de presentación de la partición

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(cuenta particionaria), desempeño del cargo, su notificación y plazos para su impugnación; pero la resolución de !a impugnación del contenido de la partición será juzgada por el ius causae. En nuestro derecho procesal sucesorio, el partidor deberá tener título de abogado. Y en casos jusprivatistas con elementos extranjeros, sería loable el nombramiento de abogados con especial versación en D.I.Pr. Salvo convenio privado de partición presentado en instrumento privado al juez de la sucesión, las particiones extrajudiciales de herencia serán formalizadas en escritura pública (art. 1184, Cód. Civ. arg., reformado por ley 17.711). C) CRÍTICA DE LA SENTENCIA

1. Derecho aplicable a la validez substancial del testamento a) Calificación de la sucesión La sentencia (consid. 49 del voto a la I a cuestión del juez Dr. Plíner) califica la sucesión al patrimonio determinando el "patrimonio" por el concepto jurídico argentino (fon) de la norma del art. 2312 del Código Civil argentino. Comparémoslo críticamente con lo expuesto. b) Reglamentación de la sucesión La sentencia escoge correctamente, siguiendo el D.I.Pr. legislativo-abstracto y doctrinal y los precedentes de ese mismo tribunal, la norma indirecta aplicable a la sucesión mortis causa: el art. 3283 del Código-Civil argentino. Ésta debía conducir a la aplicación del uso jurídico español. Pero el mismo considerando se aparta de esta remisión y aplica llanamente derecho argentino sucesorio, calificando de legataria de Sienes ciertos a la Asociación del Patronato de la Infancia sobre la base del art. 3718 del Código Civil argentino. En cambio, según nuestra subsunción propuesta llegamos a la "aplicación" del art. 891 del Código Civil español, calificándola de legataria de parte alícuota.

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La sentencia (consid. 5Q) aplica al albaceazgo de la sucesión española, a cumplir en la argentina, derecho sucesorio argentino. El albacea de la sucesión personal española no es el ejecutor fiduciario de la liquidación mortis causa anglosajona de bienes. Debe regirse por la ley de la sucesión. 2. Derecho aplicable a la validez formal del testamento La calificación del legado como de bienes ciertos conduce a la sentencia a considerar el testamento otorgado ante notario en España como título traslativo de un derecho real sobre inmuebles radicados en la Argentina (consid. 6 a ). De este supuesto se seguiría correctamente la consecuencia jurídica de protocolización (arts. 10 y 1211, ambos del Cód. Civ. arg.). Pero el derecho español aplicable al testamento y partición considera a ésta como título individualizador de derechos reales sobre cosas. A la forma de la partición sí hay que aplicarle derecho argentino, en cuanto adjudique dominio de inmuebles sitos en la Argentina. Y la cuenta particionaria deberá, entonces, ajustarse a la forma de la República, porque además será muy probablemente presentada ante el juez argentino en Bahía Blanca. §IV NUEVAS PERSPECTIVAS EN EL DERECHO SUCESORIO INTERNACIONAL MÁS ALLÁ DE LA UNIDAD O PLURALIDAD MEDIANTE EL REENVÍO A ) EL CASO "PABLO EINAR KLAUSEN ANDERSEN"

Soren Henning Molgaard, por sus nietas Lisbeth y Brigitte Klausen Andersen, otorgó mandato al doctor Tomás Fuentes Benítez para promover el juicio sucesorio de los padres de aquéllas, Pablo Einar Klausen Andersen, fallecido en Aarhus,

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Dinamarca, y'Lilian Molgaard de Andersen, fallecida en Copenhague. El apoderado se presentó ante los tribunales de Mar del Plata y solicitó que se declarase abierto el juicio sucesorio de los causantes domiciliados en Dinamarca al tiempo de fallecer, dejando como únicos bienes relictos ciertos inmuebles en la ciudad de Necochea. El juzgado de primera instancia se declaró incompetente para entender en la causa sucesoria, en razón de que los domicilios postumos de los causantes sé hallaban en Dinamarca, país también del domicilio de los herederos. La Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Mar del Plata confirmó la decisión de primera instancia. La Suprema Corte de la provincia.de Buenos Aires revocó, por la sentencia que estudiamos, el pronunciamiento apelado, declarando competente al tribunal argentino de Mar del Plata para entender en el juicio sucesorio. Bien se advierte la índole binacional, argentinodanesa, del caso sucesorio, y el problema principal planteado, esto es, la jurisdicción internacional del juez argentino del lugar de radicación de inmuebles para conocer en el caso. Sin embargo, por la vinculación que hicieron los jueces de la causa entre aquel problema jurisdiccional y otro, relativo al derecho aplicable a la herencia internacional, no podremos dejar de estudiar ambos, cualquiera que sea el acierto o error alcanzado al vincular aquellas cuestiones distintas. Adelantemos desde ya que aun siendo diferentes tales cuestiones, las relaciones que las unen y distinguen conciernen a la existencia y razón de ser mismas del D.I.Pr., por lo que no cabe desconsiderar aquellas relaciones. También es fácil advertir que al caso debe resolvérselo según las normas de jurisdicción internacional argentinas y de D.I.Pr. argentino. No obstante, de entrada surge una preocupación razonable: ¿nada tendrá que ver el derecho danés con el caso binacional? Sin duda, un estudio profundizado del caso contaría con fuentes de conocimiento comparativas, aunque sólo sea para contemplar desde las dos perspectivas nacionales las posibles soluciones del conflicto. Empero, hemos de confesar directamente que un estudio comparativo

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adecuado nos obliga en esta hipótesis a una labor extraordinaria. Si ya nos exige cierto esfuerzo investigar el derecho español, francés o alemán, ¡cuánto más acercarnos siquiera al derecho danés! De todos modos, veamos, lo más de cerca posible para mí, algunas fuentes de conocimiento del derecho danés. La ya citada obra de Simó Santonja, contiene dos capítulos relativos al derecho material sucesorio danés y noruego (págs. 461/479). Para normas de conflicto danesas se puede recurrir al libro de Alian Philip, Dansk International privatog procesret, Copenhague, 1971, ya la obra deMakarov, Quellendesinternationalen Privatrecht, Berlin-Tubinga, 1953, t. I, "12. Dánemark", y la bibliografía citada. En francés, M. Synnestvedt, Le droit internationalprivé de la Scandinavie, Paris, 1904. Además, Holger Federspiel, Den internationale Privatret i Dammark, Copenhague, 1909; Ernst Rabel, The conflict of laws.A comparative study, vol. IV, 1958, pág. 257. Ver Revue de Droit International Privé (Parras), 1910, pág. 508. B ) JURISDICCIÓN INTERNACIONAL ARGENTINA EN JUICIOS SUCESORIOS

1. Normas específicas de jurisdicción internacional Al caso en examen no se lo resuelve en el ámbito de aplicación espacial de los tratados de Montevideo, sencillamente porque Dinamarca no es parte en ellos. Hemos de recurrir al Código Civil argentino. Su art. 3284 podría ser interpretado literalmente como si fuese sólo una norma de competencia territorial interna. Pero por su ubicación sistemática en el código junto a las normas indirectas de los arts. 3283 y 3286, por la misma nota al art. 3284 y por la inconstitucionalidad de esta norma, que invadiría las competencias provinciales si se la entendiese como disposición procesal de competencia interna (ver Goldschmidt, Derecho internacional privado. Basado en la teoría trialista del mundo jurídico, Depalma, 4a ed., 1982, pág. 381, n e 310), es razonable concluir que se trata de una

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norma de jurisdicción internacional. Ahora bien: la jurisdicción internacional del juez del último domicilio del causante no puede concebirse como exclusiva y excluyente de toda otra. Por consiguiente, resta aún saber qué contactos pueden determinar otras jurisdicciones concurrentes con la del juez del último domicilio del causante. ; No parece dudoso que tienen gran fuerza localizadora de la jurisdicción los lugares en los cuales se asientan bienes. Se puede fundar esta jurisdicción con base patrimonial en el art. 16, ley 14.394. Tal "foro de patrimonio" y su fundamento normativo sólo podría alcanzárselos por aplicación analógica de la norma recién citada a las causas sucesorias, ya que específicamente se la dictó para determinar la jurisdicción, y de modo subsidiario, en causas de ausencia con presunción de fallecimiento. Ante la carencia de normas que indiquen específicamente diversos foros concurrentes en la esfera internacional para juicios sucesorios, creo más ajustado el procedimiento analógico que integra el vacío con las normas de jurisdicción internacional relativas a procesos sucesorios de los tratados de Montevideo (art. 66 del Tratado de Derecho Civil Internacional de 1889 y art. 63 del Tratado de 1940). Dichas normas abren tantos foros sucesorios cuantos lugares de .radicación de bienes hereditarios existan. Y, además, son dé mayor proximidad analógica con la materia lacunosa (causas sucesorias internacionales). (Sobre proximidad analógica, ver nuestro estudio "Jurisdicción internacional y competencia interna", en/.A, 11-1971-195 y sigs.). 2. Normas de jurisdicción internacional deducidas * de normas de derecho internacional privado Las normas de conflicto o indirectas de D.I.Pr. indican el derecho aplicable al caso. Ante carencias de normas de jurisdicción internacional, se ha recurrido a deducir estas normas de jurisdicción de aquellas normas de conflicto. Así, si una controversia está regida por el derecho material de un país, los jueces de ese país tienen jurisdicción internacional para cono-

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cer en la causa. Al revés, de la circunstancia de que un juez nacional resulte dotado de jurisdicción internacional en un caso no se sigue, necesariamente, la consecuencia de que aplicará al caso el derecho material del país al que dicho juez pertenece (sobre este delicado problema, cfr. nuestro estudio citado, "Jurisdicción internacional y competencia interna", lug. cit.). Por ende, cuadra investigar qué derecho material (civil) resulta aplicable a la sucesión de los causantes daneses iniciada en Mar del Plata según nuestro D.I.Pr. Así, ingresamos nuevamente en el campo de batalla que se ha dado en llamar una "guerra de trincheras" (cfr. Werner Goldschmidt, "Guerra de trincheras. Unidad o pluralidad en el derecho sucesorio internacional", en E.b., 58-541, y el texto de la sentencia de la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires que alude a anteriores frases de Goldschmidt). Hemos recurrido al símil de "antinomia" para referirnos a la vexata quaestio de la unidad o pluralidad sucesoria (ver nuestro estudio "Calificación de la herencia en el D.I.Pr. Más allá de la antinomia unidad-pluralidad sucesoria", en/.A, 12-1971-592 y sigs.). Hay que destinar todos los esfuerzos para superar dicha "antinomia", firmando la paz en la "guerra de trincheras". A ese fin tienden las propuestas del presente estudio. ¿Qué derecho rige la herencia en el D.I.Pr. argentino? C ) DERECHO APLICABLE A LA SUCESIÓN INTERNACIONAL

1. Calificación del concepto jurídico de "sucesión" según el derecho material, sucesorio Parece muy claro que antes de aplicar nuestras normas de conflicto relativas a las sucesiones (arts. 3283 y 3612, Cód. Civ.), hemos de cercioramos de que la "cuestión jurídica a resolver" sea una cuestión sucesoria, y no de otra naturaleza. He aquí, en su misma raíz funcional, el problema de la calificación del caso en D.I.Pr. ¿Cómo hemos de saber si un caso multinacional planteado ante un juez argentino es un "caso" de sucesiones o del régimen patrimonial del matrimonio, o de

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donación mortis causa, o de contrato de herencia, o sencillamente de transmisión individual de un derecho real o personal? Antes de poder aplicar el art. 3283 del Código Civil, v.gr., se necesita saber si el caso planteado responde a la descripción del tipo legal o antecedente de esa norma de conflicto. El "derecho a la sucesión del patrimonio del difunto" debe ser definido (calificado) precisamente, a fin de subsumir una pretensión cuyo fundamento normativo, se basa en aquel tipo legal. Comencemos por señalar que la norma del art. 3283 del Código Civil, es de D.I.Pr. Está destinada a funcionar en casos sucesorios multinacionales, o sea, en casos con conexiones nacionales múltiples. Es posible que deba aplicársela a sucesiones definidas jurídicamente por otros derechos civiles vinculados al caso de modo distinto al que el derecho civil argentino las califica. Reparemos en que el art. 3283 integra el primer título de la sección primera del libro cuarto del Código Civil. Esa sección primera trata de "la transmisión de los derechos por muerte de las personas a quienes correspondan". Y el art. 3283 se refiere al "derecho de sucesión al patrimonio del difunto". Analíticamente, se observa claramente una causa de transmisión de derechos-, la muerte de una persona física. Heñios alcanzado afortunadamente un punto firme. La muerte natural (biológica) de una persona física es un concepto jurídico descriptivo, y no puramente normativo. Ahora bien: si no queremos llevar las sutilezas hasta límites intolerables de bizantinismo, debemos reconocer la uniformidad jurídica del concepto biológico de la muerte en el derecho civil comparado. J3e"modo que siempre que se trate de una sucesión jurídica monis causa, hemos de recurrir a los arts. 3283 o 3612 del Código Civil. He aquí una calificación amplia de sucesión, especial para funcionar en el D.I.Pr., autónoma, que concibe aquella "sucesión" como una relación jurídica relativamente indeterminada, esto es, sólo determinada por la causa (muerte de una persona física) e indeterminada por lo que se relaciona con el objeto de la transmisión sucesoria. Examinemos ahora esta indeterminación.

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El art. 3283 del Código Civil, define el objeto de la transmisión sucesoria como "el patrimonio del difunto". También aquí hay que buscar una interpretación de la norma adecuada a su funcionamiento internacional. Por ello no es posible entenderla en sentido restringido al concepto jurídico civil argentino de patrimonio y definirlo como el conjunto de derechos activos y pasivos del difunto (art. 3279, Cód. Civ.). Tal calificación, por la lex civilisfori argentina, excluiría del concepto jurídico sucesorio otras transmisiones mortis causa, no universales sino singulares, como efectivamente se transmite los derechos por causa de muerte en el sistema jurídico anglosajón (ver nuestro trabajo Calificación de la herencia en el derecho internacional privado, lug. cit.). Aquella interpretación ha de ser lo suficientemente extensiva para hacer que el tipo legal del art. 3283 del Código Civil, capte una relación jurídica indeterminada de transmisión de derechos por causa de muerte. Esa relación jurídica indeterminada es una definición genérica nacida por virtud jurídica de la propia norma indirecta de D.I.Pr. en cuestión (art. 3283, Cód. Civ.). He aquí una calificación construida especialmente para la función del D.I.Pr. sobre la base de un estudio comparativo de los derechos civiles que contienen ambos conceptos jurídicos de transmisión sucesoria: universal y singular. Ahora bien-, es el derecho del último domicilio del causante (ius causae) el que debe calificar si la sucesión mortis causa es universal o singular. El derecho que reglamenta la herencia, según nuestro D.I.Pr., también determina si la sucesión es universal o singular. Sin embargo, cabe en este punto una distinción de importancia decisiva. Hemos dicho que el derecho aplicable a la herencia, según nuestro art. 3283 del Código Civil, califica la sucesión como universal o singular. Pero, ¿qué parte del derecho aplicable debe proporcionar la definición: el derecho civil sucesorio del último domicilio del causante, o el D.I.Pr. del país en que el causante falleció con domicilio postumo? Examinemos el resultado a que se podría llegar calificando la herencia directamente según el ius civilis causae, esto es, el

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derecho civil del lugar en el cual se domiciliaba el causante al morir. Si ese derecho civil concibiese la herencia como transmisión universal, podríamos aplicarlo directamente a nuestro caso sucesorio internacional. Mas si aquel derecho civil estructurase la sucesión por muerte como una pluralidad de transmisiones singulares, deberíamos aplicar nuestras normas de D.I.Pr. relativas a la transmisión singular de cada especie de derechos, reales o personales. Por consiguiente, los inmuebles serían transmitidos según la ley del lugar de su situación (art. 10, Cód. Civ.); los muebles, según las normas del art. 11 del Código Civil; las obligaciones contractuales, según el derecho que gobierne individualmente cada contrato (arts. 1205 a 1214, Cód. Civ.); las obligaciones legales, las propiedades inmateriales, según su derecho propio, y así de seguido. En suma: se llegaría a la dispersión de las transmisiones. Sin embargo, esta diáspora de la herencia internacional origina toda clase de incongruencias e injusticias. 2. Calificación de la herencia según el derecho internacional privado del último domicilio del causante La primera tarea, a fin de prevenir esa explosión atómica de la herencia, radica en la búsqueda de un concepto jurídico autónomo, propio del D.I.Pr. y no deducido del derecho civil aplicable, de la sucesión por muerte. Tal concepto permitiría cortar el cordón umbilical que une la calificación internacional de la herencia a sus definiciones materiales sucesorias civiles; en una palabra, suprimir el método calificatorio: sucesión mortis causa genérica (calificación autónoma), sucesión universal o singular (calificación ius causaé), y suplantarlo por el método autónomo puro (total). Según éste, deberíamos partir de nuestro concepto indeterminado de herencia y, aplicando el art. 3283, examinar qué concepto de herencia internacional tiene el D.I.Pr. del último domicilio del causante, y no qué concepto de herencia tiene el derecho civil de tal pos-

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trer domicilio. Creo que aquí se abren nuevos horizontes de nuestro célebre problema. Empero, hay que responder desde ahora la objeción que seguramente nos hará el escepticismo: ¿cuentan los sistemas de D.I.Pr. con conceptos propios de herencia internacional? Según mi parecer, que será sustentado en la siguiente investigación comparativa, es dable hallar en los distintos sistemas conflictuales una imagen típica de herencia internacional en. cuanto a la sumisión del objeto transmitido a un derecho o a varios derechos aplicables. No se trata ahora de saber si el objeto transmitido es una pluralidad de derechos aislados o una universalidad jurídica. Se trata de saber si esa transmisión está regida por un derecho en cuanto a todos o algunos bienes, formando una universalidad determinada por un solo derecho aplicable, o por varios derechos en cuanto a otros bienes que no forman conjuntos y que son regidos por un derecho distinto para cada bien. Esta tesis se esclarece con el anunciado análisis comparativo que ya emprendemos. 3. Sistemas en el derecho internacional privado comparado En el D.I.Pr. comparado se puede distinguir algunos sistemas conflictuales que reglamentan la herencia sometiéndola íntegramente a un solo derecho. Así, algunos sistemas la someten al derecho personal del difunto. A su vez, de entre ellos, unos la gobiernan por el derecho domiciliario del causante. Por ejemplo, siguen dicha sumisión la Argentina (según las normas de los arts. 3283 y 3612, Cód. Civ., y su interpretación doctrinal prevaleciente), Brasil (art. 10 de la ley de introducción al Cód. Civ. de 1942), precisamente también Dinamarca (ver una aplicación concreta en la sentencia de la Corte de Apelaciones de La Haya del 23/11/1942, en Weekbladvan hetRecht, Holanda, 1947, n s 327), Guatemala (art. 823, Cód. Civ.), Nicaragua (art. 939, Cód. Civ.), Noruega (ver literatura escandinava y otra precitada), Paraguay, Quebec (art. 7a, Cód. Civ.), El Salvador (art. 956, Cód. Civ.). En cambio, otros la ri-

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gen por el derecho nacional del causante. Así, v.gr., Albania (art. 7Q, ley de introducción Cód. Civ.), Checoslovaquia (cfr. Bystricky, "Les traits généraux de la codification tchécoslovaque en droit international privé", Recueil des Cours, t. 123 (1968), págs. 409 y sigs., esp. 482/3), China (arts. 20 y 21 de la Ley de Derecho Internacional Privado, 1918), Cuba (art. 10 Cód. Civ.), Egipto (art. 17, Cód. Civ., 1948), Grecia (art. 28, Cód. Civ., 1945), Holanda (jurisprudencia de la Corte de Apelaciones de La Haya, en Weekhlad van het Recht, 1942, pág. 237; 1942, n9 202; cfr. de Winter, en la misma, 1948, pág. 405), Italia (art. 23, disp. prel. Cód. Civ.), Japón (art. 25, Ley de Derecho Internacional Privado), Perú (art. 8e, Cód. Civ.), Polonia (art. 28, Ley de Derecho Internacional Privado), Portugal (art. 62, Cód. Civ. de 1966), España (art. 10, ap. 2, Cód. Civ.), Suecia (arts. 1Q y 2Q de la ley del 5/III/1957, "excepto con los países escandinavos"), Vaticano (art. 8e, Cód. Civ. italiano de 1865). Desde otra perspectiva totalmente opuesta a la anterior, ciertos sistemas someten la herencia a tantos derechos aplicables cuantos bienes relictos haya dejado el causante en distintos países. Dicho con mayor rigor conceptual: se hace la sumisión a tantos derechos aplicables cuantos rijan en los distintos lugares de situación de los bienes relictos. Es posible que en un país coexistan varios derechos aplicables; en estos casos, la remisión se hace al derecho vigente en el punto de radicación de los diferentes bienes. Este territorialismo fraccionador tan absoluto sólo parece regir con seguridad el estado de Mississippi y en los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940. Sin embargo, al parecer, en Méjico (art.,14, Cód. Civ.), Panamá (art. 631, Cód. Civ.), Uruguay (art. 2400, Cód. Civ.), Venezuela (art. 10, Cód. Civ.), aunque el territorialismo se impone a los bienes sitos en esos países, esta regla suele extenderse a los bienes radicados en el extranjero. Se advierte también que países cuyos derechos civiles califican la herencia como transmisión universal, internacionalmente la destrozan sometiéndola a una pluralidad de derechos dispersos. Por último, examinemos la importante concepción fraccionadora de las sucesiones internacionales que reina, sobre

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todo, en los países anglosajones. Este fraccionamiento de la herencia internacional nada tiene que ver con la concepción germánica de transmisión singular hereditaria. Ha nacido más bien por razones históricas, consolidadas en firmes tradiciones jurisprudenciales. Se puede caracterizar aquella concepción como una transmisión hereditaria de "patrimonios separados" en casos internacionales. Se trata de una concepción que funciona para el D.I.Pr. sucesorio de aquellos países, y no para su derecho sucesorio interno. Esa calificación de "patrimonios separados" se apoya en una distinción clásica en el derecho romano-germánico, según la cual las cosas son clasificadas en muebles e inmuebles. En el D.Í.Pr. inglés, y a fin de alcanzar una base común para la discusión de casos con elementos extranjeros, se adoptó ese distingo, extraño al common law (ver, acerca de esto, la aguda observación de Goldschrnidt, en su Sistema y filosofía del derecho internacional privado, Buenos Aires, 1962, t. I, pág. 268; más detalladamente, en Cheshire, Prívate international law, Londres, 9a ed., por P. M. North, 1974, págs. 487 y sigs.). Tal distinción puede ser considerada como una calificación autónoma del D.I.Pr. inglés frente a las calificaciones analógicas del derecho civil inglés (common lata) en las propiedades realty andpersonalty. Según la calificación de mueble o inmueble que la propiedad reciba, se separa una de la otra. A su vez, los muebles integran un "patrimonio separado" que se transmite "universalmente" según el derecho personal del causante. Los inmuebles se transmiten "singularmente" según el derecho del lugar de su situación. Ahora bien: los muebles integran una universalidad a los efectos internacionales de la transmisión sometida a un solo derecho. El sistema inglés de conflictos somete la sucesión por muerte de los muebles del causante al derecho de su último domicilio (caso "O'Keefe", 1940, Chancery División, English Law Reports, 124). También Australia (Australian Digest, 17, 404 y sigs.), Canadá (caso "Stuart c. Prentiss", 1861, en Upper Canadá, Queen'sBench Reports, 20, 513), Louisiana (caso "Lewis' State", 1880, LouisianaAnnual Reports, 385), Estados Unidos (Mr. Justice Holmes, en

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"Bullen c. Wisconsin", 1916, United States Reports, 240, págs. 625, 632), Bélgica y Francia (cfr. Batiffol-Lagarde, Droit International privé, II, 1971, págs. 301 y sigs.). Otros sistemas someten el "patrimonio separado" de muebles al derecho nacional del causante. Asív.gr., Austria (Verlassenschaftpatent, 22 y 23), Bolivia (arts. 463 y 464, Cód. Civ.), Irán (arts. 7S y 8e, Cód. Civ.), Turquía (ley sobre derechos y obligaciones de los extranjeros en el Imperio Otomano, de 1915, art. 4Q). Estamos en condiciones de construir una síntesis comparativa en la que aparezcan las estructuras típicas de la herencia según los distintos sistemas de D.I.Pr. Con esta perspectiva, se pueden distinguir las siguientes estructuras o concepciones autónomas de las sucesiones por muerte: a) una sucesión multinacional universal pura: se concibe la herencia como universalidad internacional sometida a un solo derecho —derecho éste que puede, a su turno, ser individualizado como el derecho domiciliario o nacional del causante—; b) una sucesión multinacional singular pura: en esta estructura, la herencia internacional se concibe como una pluralidad sometida a tantos derechos cuantos haya vigentes en cada lugar de radicación de bienes; c) una sucesión multinacional mixta; d) una sucesión multinacional universal mobiliaria, separada de una pluralidad de derechos aplicables a las transmisiones inmobiliarias singulares y aquella universalidad, dominada por la ley domiciliaría o nacional del causante. Es fácil observar que al tener en cuenta una calificación autónoma de la sucesión internacional construida especialmente en un D.I.Pr. extranjero (v.gr., sucesión de un patrimonio mobiliario separado de la sucesión singular inmobiliaria del D.I.Pr. anglosajón), el problema de las calificaciones se identifica, en su segundo aspecto funcional, con el problema del reenvía. En efecto: partiendo de una calificación amplia, indeterminada, de herencia en el derecho internacional privado

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argentino, hay que buscar su determinación en las concepciones de la herencia internacional que presente el D.I.Pr. del último domicilio del causante (arts. 3283 y 3612). Ahora bien: esta determinación se logra por medio del reenvío, no mediante la especificación del concepto de herencia suministrado por los diversos derechos civiles internos, cuyas posibilidades de dispersión son graves en sistemas singularistas, y cuyas posibilidades de efectividad son líricas en sistemas universales, que luego deben enfrentarse con conceptos fraccionados de la herencia en el mismo D.I.Pr. de los países con los cuales el caso se vincula. 4. El reenvío en el derecho internacional privado sucesorio Si "la finalidad del D.I.Pr. consiste en salvar la unidad de las relaciones jusprivatistas del peligro de su fraccionamiento a causa de la división de la tierra en diversos países soberanos" (Goldschmidt), la metodología del reenvío persigue la mayor armonía posible de las decisiones nacionales internas en causas internacionales, con lo cual se camina hacia la armonización espontánea de los sistemas de D.I.Pr. judiciales. Resulta evidente que si los jueces nacionales persiguen armonizar sus decisiones con las de otros jueces extranjeros por medio del reenvío, se prepara, por esa vía inorgánica y espontánea, una base para la unificación del D.I.Pr. judicial de los países cuyos jueces aplican el reenvío o dejan de aplicarlo en consideración a la mejor armonía de las decisiones. En otro orden de ideas, el reenvío asegura el auténtico respeto al derecho-extranjero declarado aplicable por nuestro D.I.Pr., pues lo capta en su integridad: como D.I.Pr. y privado extranjero, sin adjuntar al derecho privado extranjero las muletas del D.I.Pr. propio. Fértiles pueden ser los resultados a alcanzar en el D.I.Pr. sucesorio acudiendo al reenvío con miras a la mayor efectividad de las decisiones judiciales. Como es sabido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido desde antiguo que no les compete a los jueces argentinos "hacer declarado-

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nes generales o abstractas" {Fallos, 2:254, y muchos otros hasta el presente). Veamos ahora algunos supuestos en los que se llegaría a decisiones parcial o totalmente abstractas si en causas sucesorias internacionales no se tuviese en cuenta el D.I.Pr. extranjero. Imaginemos los siguientes casos: a) Un argentino domiciliado en Italia muere dejando inmuebles en Roma y en Buenos Aires. Según el juez italiano, que aplicaría el derecho argentino, X hereda los inmuebles sitos en la Argentina y en Italia. Según el juez argentino, que aplicaría derecho italiano, Fhereda todos los inmuebles. ¿Qué perspectivas de efectividad pueden tener ambas sentencias argentina e italiana con relación a los inmuebles radicados en Italia y la Argentina, respectivamente? Recurramos al reenvío. El juez argentino aplicaría D.I.Pr. italiano, que reenvía al derecho argentino (nacionalidad argentina del causante). El juez italiano no acepta el reenvío del D.I.Pr. argentino al D.I.Pr. italiano. El juez argentino podría aplicar el derecho civil argentino y adjudicar toda la herencia a X, quien, supongamos, se domicilia en Italia. Se llegaría a la aplicación del derecho argentino pero en perjuicio de los intereses de Y, a quien suponemos domiciliado en la Argentina. 'He aquí cómo la aplicación del derecho sucesorio argentino podría perjudicar los intereses de un domiciliado en el país. El resultado es armonioso, pero quedan graves dudas sobre la justicia substancial de tal armonía. b) Un argentino domiciliado en Austria muere dejando inmuebles en la Argentina y Austria y muebles en Suiza. El D.I.Pr. austríaco aplica a los inmuebles el derecho de su situación, y a los muebles, el derecho argentino. El D.I.Pr. argentino debe aceptar el reenvío aplieando derecho sucesorio argentino a los inmuebles sitos en la Argentina y a los muebles sitos en Suiza, dejando los inmuebles austríacos al derecho austríaco. c) Una persona domiciliada en Londres muere dejando campos en la Argentina y acciones depositadas en Suiza y en la Argentina. El D.I.Pr. inglés reenvía al derecho argentino la

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transmisión de los campos. El D.I.Pr. argentino debería aceptar el reenvío. El D.I.Pr. inglés admite la referencia del D.I.Pr. argentino para regir los muebles sitos en la Argentina y Suiza (derecho inglés). d) Un inglés domiciliado en Alemania deja inmuebles en la Argentina y en Alemania, y acciones en Londres. El D.I.Pr. argentino remite al derecho alemán; el D.I.Pr. alemán reenvía al D.I.Pr. inglés, que somete los inmuebles a la ley de su situación, y las acciones inglesas, al derecho alemán, que a su vez reenviaría al derecho inglés, y éste aceptaría el reenvío. El D.I.Pr. argentino debería admitir el reenvío en los muebles y en los inmuebles. D ) DERECHO APLICABLE A LA SUCESIÓN DANESA DE INMUEBLES ARGENTINOS

Tanto el derecho material sucesorio danés como el D.I.Pr. danés conciben la sucesión por muerte como una universalidad (en cuanto al derecho sucesorio, ver Arminjon, Nolde y Wolff, Traite de droit comparé, t. II, 1950, n s 659, pág. 483; en cuanto al D.I.Pr. danés, ver supra, A). El D.I.Pr. argentino concuerda con el D.I.Pr. danés, por cuanto ambos someten la sucesión por muerte al derecho del último domicilio del causante. Esta armonía conduce a la aplicación del derecho danés para regir la herencia de inmuebles argentinos, que por esta razón calificamos de herencia danesa. Ello sentado, cabe desterrar cualquier temor de que se pueda perjudicar intereses nacionales al aplicar el derecho danés para "determinar quiénes heredarán los inmuebles, en qué proporciones y demás aspectos jusprivatistas. Ambos herederos aparecen, también, domiciliados en el país cuyo derecho se aplica (Dinamarca) (art. 3286, Cód. Civ. arg.). Además, los intereses nacionales (morales, sociales, económicos, administrativos) cuentan con adecuada protección en normas de policía y en los principios de orden público internacional argentinos que limitan la aplicación concreta del derecho extranjero (art. 14, inc. 2a, Cód. Civ.). Examinemos,

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pues, las estructuras normativas de dichas protecciones, cuya aplicación perentoria hace que los arts. 3283, 3286 y 3612 del Código Civil, funcionen en orden a sus finalidades internacionales, respaldados siempre por aquellas protecciones y reservas. Pero antes cabe puntualizar que no es posible desprender, en este caso, la jurisdicción internacional de los jueces argentinos de nuestras normas relativas al derecho aplicable a la herencia, pues éstas remiten al derecho danés. Este derecho debe respetar los siguientes límites. E ) EXCLUSIÓN DE LAS NORMAS DE CONFLICTO POR NORMAS DE POLICÍA

Cuando se trata de la sucesión monis causa de inmuebles radicados en el país, antes de averiguar qué derecho resulta aplicable a la herencia según nuestras normas de conflicto sucesorias (arts. 3283 y 3612, Cód. Civ.) se debe investigar la siguiente cuestión, que por razones metodológicas tratamos aquí, y no al principio de esta crítica. ¿Existen en el derecho argentino normas de aplicación necesaria o inmediata, o de policía, relativas a los inmuebles que se radican en el país, vinculadas a la transmisión hereditaria eventualmente sujeta a un derecho extranjero? Dichas normas imponen perentoriamente la necesidad de ser aplicadas con exclusión total o parcial de las normas de conflicto de D.I.Pr. argentinas. Así, por ejemplo, sería posible que determinadas tierras, sometidas a un régimen de organización agroeconómica especial, deban ser transmitidas hereditariamente respetando ciertas normas perentorias. Trae. •"."mos a colación la ley 13-995, que facultaba al propietario para designar, en caso de fallecimiento, a la persona a quien debía adjudicársele el predio para continuar la explotación, la cual debía reunir condiciones especiales. A falta de esa designación, el cónyuge o herederos del propietario lo elegían por mayoría de votos, y a falta de mayoría lo designaba el Poder Ejecutivo. He aquí el llamado "mayorazgo rural" (art. 14). Estas disposiciones no podrían ser desechadas ni modificadas por un derecho extranjero eventualmente aplicable a la

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herencia. Por ende, los aspectos reglados por dichas normas de policía no pueden ser regidos por nuestras normas de conflicto, quedando éstas desplazadas por la especialidad de aquéllas en cada caso. En nuestro supuesto, parece muy improbable —por la ubicación de los inmuebles y los domicilios del causante y sus eventuales herederos— que normas tales estén en juego. F) DERECHO DANÉS Y ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL

El ámbito de las normas de policía es especial, de modo que aun cuando se deba aplicar alguna norma de tal naturaleza, las normas de conflicto funcionan para indicar'el derecho aplicable no contenido en las normas de policía. De modo que éstas y aquéllas pueden ser aplicadas acumulativamente, aunque siempre a aspectos distintos del caso. Se abre así una nueva cuestión, que es la de adaptar las normas acumulativamente aplicables, contradictorias o desarmoniosas en sus resultados. De todos modos, el derecho danés eventualmente aplicable a la herencia binacional en análisis debe conciliarse con el "espíritu del derecho sucesorio argentino" (art. 14, inc. 22, Cód. Civ.) que se concreta en sus principios. Éstos no pueden ser desconocidos por la solución que el derecho danés brinde a las diversas cuestiones sucesorias. Los límites impuestos al derecho danés tornan razonable hacer funcionar en el caso el art. 3283; de otro modo se dejaría de aplicar una norma positiva específica sobre sucesión por muerte, sin que razones de superior índole jurídica sustenten aquella prescindencia. G ) JURISDICCIÓN ARGENTINA SOBRE LA HERENCIA DANESA

Según el estudio que antecede, no es posible deducir del derecho aplicable a la sucesión danesa (derecho danés), la jurisdicción internacional argentina para conocer en ella.

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Hemos de recurrir a las normas específicas de jurisdicción internacional. Por consiguiente, son de aplicación analógica las normas de los tratados de derecho civil internacional de Montevideo de 1889 y de 1940 (arts. 66 y 63, respectivamente), que confieren jurisdicción a los jueces de los lugares donde estén situados los bienes hereditarios y, en nuestro caso, a los jueces argentinos del lugar en que se sitúan los inmuebles denunciados. Será conducente plantear todavía los distintos ámbitos de aplicación de las normas de jurisdicción internacional y de las normas de competencia interna argentina. Analicemos dichos ámbitos en el problema del caso. Supongamos que hubiera bienes situados en Córdoba, Mar del Plata y Buenos Aires. La norma de jurisdicción internacional sólo indica que para los bienes sitos en la Argentina entenderán los jueces argentinos. Pero no resuelve cuál de los jueces argentinos es territorialmente competente (competencia interna) para entender en la sucesión. El art. 3284 no resulta de aplicación al caso, por radicar el último domicilio del causante en el extranjero. En nuestro caso tampoco media domicilio argentino de los herederos. En tales condiciones, cuadra aplicar el art. 5S, inc. I a , última parte, del Código de Procedimientos, según el cual, ante controversias sobre cosas inmuebles sitas en diferentes jurisdicciones, será competente el juez de cualquiera de ellas, a elección del actor, si no concurre en ninguna el domicilio del demandado. En suma: es competente el juez del lugar de la situación de cualquiera de los inmuebles relictos al que se pide la apertura del juicio sucesorio. En nuestro caso, los herederos han promovido conjuntamente dicho juicio, en el que no parece haber otros inmuebles. En casos de varias iniciaciones, hay que estar a la competencia del juez que haya prevenido en la causa, que normalmente será la más adelantada en el trámite.

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H ) MÁS ALLÁ DE LA ANTINOMIA UNIDAD-PLURALIDAD SUCESORIA

1. Calificaciones de la herencia en el derecho internacional privado comparado Partiendo del concepto general e indeterminado de transmisión de derechos por causa de muerte, corresponde examinar qué estructura confiere a la herencia internacional el D.I.Pr. del último domicilio del causante (arts. 3283 y 3612, Cód. Civ. arg.). He aquí una calificación apoyada en un D.I.Pr. extranjero, que persigue en algunos casos mantener la unidad de reglamentación de ciertos bienes hereditarios. Así, v.gr., en el D.I.Pr. francés se transmite los muebles como universalidad según la ley del domicilio del causante. Es oportuno transcribir un pasaje decisivo de Batiffoí-Lagarde (ob. cit., II, n e 637, pág. 305): On veut appliquer la loi du domicile du défunt "pour assurer l'unité du réglement de la succession", au moins mobiliére. C'est que la succession est envisagée, non pas simplement comme une serie de transmissions de propriétés particuliers, soumises á la loi de leur situations respectives, mais comme la transmission d'un patrimoine qui forme un tout et doit done étre soumis aune loi unique. Pero no hay dudas de que a cualquier D.I.Pr. extranjero se puede recurrir sólo cuando se puede aplicar el art. 3283, esto es," cuando el último domicilio del causante radicó en el extranjero. Esta limitación es razonable, pues sería arbitrario tomar en cuenta una calificación de la herencia de un D.I.Pr. extranjero si nuestra norma de conflicto sucesoria no indicase tal derecho como aplicable. Sí fallece una persona con últímq^domicílío en la Argentina, dejando inmuebles en Méjico yNueva York, es imposible llegar, por el art. 3283, a las calificaciones del D.I.Pr. mejicano y neoyorquino, ya que el causante se domiciliaba en la Argentina. En resumidas cuentas: no es dable construir una calificación autónoma universal de la herencia en el D.I.Pr. comparado, porque no existe uniformidad de calificaciones. Lo que se puede hacer es partir de la calificación indeterminada del D.I.Pr. (sucesión por muerte) y luego tomar en cuenta la calificación autónoma del o de los derechos de colisión extran-

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jeros eventualrñente llamados por nuestras normas indirectas (arts. 3283 y 3612, Cód. Civ.). Podríamos designar este procedimiento como una calificación autónoma relativa de la herencia según los sistemas de conflicto en cuestión conectados por el D.I.Pr. argentino^ * 2. Reenvío en el derecho internacional privado sucesorio argentino Se debe tomar en consideración la estructura de la herencia internacional que contiene el D.I.Pr. del domicilio del causante y, a su vez, las estructuras de los sistemas de conflictos extranjeros a los cuales el D.I.Pr. del domicilio del causante se remita. 3. El juez argentino debería considerar el derecho internacional privado de los países en que estuvieren situados bienes relictos En aras del principio de efectividad de las decisiones argentinas, siempre que una herencia tramitada en el país versara sobre bieneg'situados en el extranjero, el juez argentino debería tomar en cuenta lo dispuesto por el D.I.Pr. del lugar de situación de esos bienes. Si este D.I.Pr. extranjero les aplica el derecho sucesorio del lugar de su situación y desconoce cualquier sentencia extranjera que no aplique la lex situs, el juez argentino tiene que aplicar prudentemente el derecho de la situación de aquellos bienes con respecto a su transmisión hereditaria, a fin de que pueda tener eficacia su decisión en tales sitios. Aunque en el D.I.Pr. argentino naliay norma que directamente autorice a tomar en cuenta él D.I.Pr. de la situación de bienes relictos en el extranjero si el causante se domiciliaba en la República, indirectamente, el art. £470 autoriza a más, porque permite tener en cuenta el derecho extranjero excluyeme de la sucesión de bienes (muebles o inmuebles) extranjeros a argentinos o domiciliados en la Argentina. Ahora bien: si el juez argentino debe conceder en la Argentina el derecho de retorsión en favor de argentinos o domiciliados en el país,

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sólo puede hacerlo apreciando el derecho extranjero discriminatorio y excluyente del lugar en que estén los bienes foráneos. Por consiguiente, con prescindencia del lugar del último domicilio del causante, el juez argentino puede tener en cuenta al D.I.Pr. de los países en que haya bienes relictos, precisamente a fin de establecer si un derecho extranjero aplicable a la transmisión sucesoria de esos bienes da lugar a la aplicación del art. 3470 del Código Civil argentino. La consideración de aquel derecho extranjero es un presupuesto lógico de aplicabilidad de nuestra norma de retorsión. Es claro que ante un derecho extranjero no discriminatorio, nuestra norma es inaplicable. Pero también es evidente que su apíicabilidad depende del conocimiento de aquellas "leyes o costumbres locales" (art. 3470, Cód. Civ.) que el juez argentino tendrá que apreciar, aunque sólo sea como un hecho. Puede quedar todavía la duda acerca de si la discriminación extranjera pertenece al D.I.Pr. extranjero o al derecho sucesorio foráneo. Pero me parece prudente concluir que si es dable atender al derecho sucesorio extranjero en el cual se normativiza la discriminación, también lo es considerar el D.I.Pr. del país cuyo derecho sucesorio contiene la discriminación (argumento a maiore ad minus). Si fallece una persona con último domicilio en Buenos Aires, dejando inmuebles en la Argentina y en Méjico y, además, muebles en la Argentina e Inglaterra, según nuestra tesis se debería aplicar el art. 3283 del Código Civil argentino. Pero con relación a los bienes sitos en Méjico hay que consultar el D.I.Pr. mejicano. Los inmuebles mejicanos son transmitidos según el derecho sucesorio mejicano. En cuanto a los muebles ingleses, se los rige, según el D.I.Pr. inglés, por el derecho sucesorio argentino del último domicilio del causante. Por ende, se debería aplicar a toda la herencia el derecho sucesorio argentino, salvo en lo que respecta a los inmuebles sitos en Méjico. Si fallece un argentino con último domicilio en la Argentina, dejando muebles e inmuebles en Italia, hay que consultar el D.I.Pr. italiano. Éste somete la transmisión hereditaria de los bienes sitos en Italia al derecho sucesorio argentino. Hemos

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de aplicar, pues, a toda la herencia el derecho hereditario nacional. En cambio, si muere un italiano con último domicilio en la Argentina, dejando un inmueble en Italia, y consultado el D.I.Pr. italiano la transmisión sucesoria del inmueble es regida por el derecho sucesorio italiano de la nacionalidad del causante, hemos de admitir que al inmueble italiano, en este caso, se lo hereda según el derecho sucesorio italiano. Y ello con miras al principio rector de la efectividad de las decisiones argentinas, sin perjuicio de aplicar, cuando la situación lo requiera, el art. 3470 del Código Civil argentino. I) CONCLUSIONES SOBRE EX CASO

El análisis de un caso concreto puede conducir a la revisión crítica de toda una materia jurídica "consolidada". Esta consolidación sólo puede ser entendida, en la materia de nuestro caso, como expresión de puntos de vista antitéticos, irreconciliables, frente a los cuales cabría exclusivamente tomar postura en favor de uno u otro. He aquí la llamada "guerra de trincheras" (Goldschmidt y la sentencia, glosando a Goldschmidt). En esta obra se invita a los estudiosos querellantes del derecho civil y del D.I.Pr. a que abandonen sus "puestos de combate" ("lugares comunes" de la discusión) y se reúnan en torno de las ideas armonizadoras del reenvío y las calificaciones. Si las categorías de la parte general del D.I.Pr. no ejercieran influencia en toda la problemática especial de la materia, aquellas construcciones generales no pasarían de ser "muertos sin sepultura". En el caso examinado cuadra llegar, después de todo lo expuesto, a las siguientes conclusiones: 1) Los jueces de Mar del Plata tienen jurisdicción internacional para conocer en la herencia danesa, pero no en virtud del art. 10 del Código Civil, sino por las normas de los tratados de derecho civil internacional de Montevideo de 1889 y 1940 (arts. 66 y 63, respectivamente), aplicables analógicamente.

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2) Tanto el D.I.Pr. argentino como el D.I.Pr. danés someten la herencia internacional al derecho del último domicilio del causante: derecho danés. 3) Si existieran normas de policía sucesorias aplicables a los inmuebles argentinos, ellas deberían ser aplicadas antes que nuestras normas de conflicto, que indican como aplicable el derecho danés. 4) El derecho sucesorio danés debe respetar los principios del orden público inherentes al D.I.Pr. argentino para que pueda ser aplicado en la Argentina (art. 14, inc. 2a, Cód. Civ.). 5) Armonía internacional de las decisiones efectivas. En el caso tratado se ha puesto de relieve la armonía existente entre el D.I.Pr. argentino y el danés. Ambos concuerdan en someter la herencia internacional al derecho domiciliario del causante. Se ha partido de las normas de los arts. 3283 y 3612 del Código Civil argentino, para analizar las posibilidades de calificaciones y reenvío. Dos fines han presidido la investigación: la armonía internacional de las decisiones y la efectividad de las decisiones argentinas. Ahora bien: aquellas normas de los arts. 3283 y 3612 se refieren específicamente a las transmisiones de derechos por causas de muerte. Esta causa es especial, y especiales son también dichas normas. Pero las normas especiales desplazan a las disposiciones generales. La directa prescíndencia de las normas específicas de los arts. 3283 y 3612 sofocaría todo esfuerzo por alcanzar armonía en los conflictos sucesorios internacionales. Y cuando las normas de conflicto coinciden, como en el caso; cuando las calificaciones de la herencia igualmente concuerdan; cuando se asegura la aplicación prioritaria y perentoria de las normas nacionales de policía que hubiere, y cuando, en fin, el orden público custodio guarda el "espíritu de la legislación" argentina, sería prescindir de nuestro D.I.Pr. positivo aplicar siempre, a los inmuebles sitos en el país, sólo la ley civil argentina en lo que respecta a su transmisión sucesoria por muerte. En otros tiempos, cuando la propiedad inmobiliaria determinaba el poder político y la principalísima fuente de riqueza, el rango social y la cohesión familiar, la ley de la situación de los inmuebles

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adquiría otras bases de justificación, más localizadoras. Pero aquellos tiempos han pasado. El inmueble no es ya la exclusiva fuente de poder y riqueza; el rango social nunca ha contado en el derecho argentino y tampoco ya en el extranjero; el desarrollo de los valores mobiliarios es hoy económicamente decisivo; la tierra no es ya el lugar del domicilio de sus dueños y tampoco localiza la organización familiar. Nuestro caso danés es un vivo ejemplo de ello. Por fin, todas las razones que sustentan la aplicación del derecho local hallan adecuado acogimiento en la prioritaria aplicabilidad de normas de policía que tienen por meta organizar y salvaguardar la función social de la propiedad inmobiliaria argentina. En otro orden de ideas, cuando la herencia internacional resulta fraccionada por derechos extranjeros vinculados a los bienes relictos, la pretensión de someter toda la sucesión a un mismo derecho, que normalmente persiguen las normas de conflicto argentinas, es ineficaz. Consiguientemente, habrá que consultar en cada caso los sistemas conflictuales en presencia. 6) La armonía como justicia. Si es posible la sumisión a un solo derecho de toda la herencia internacional según todos los derechos de colisión, quebrantar la unidad significa de por sí una injusticia. Y si no se alzan contra aquella unidad razones de policía concretas o de orden público internacional, la injusticia del fraccionamiento es insalvable, porque no concurren causas que hagan necesario padecer esa injusticia en holocausto a otras valoraciones de preponderante jerarquía. En cambio, si aquella sumisión a un solo derecho no es posible a la luz de los sistemas de conflicto vinculados al caso, es inútil declarar en la Argentina la unidad de la herencia internacional, que extraños derechos habrán de fraccionar. He aquí la efectividad como límite de la justicia. Hay que medir el grado de eficacia internacional de nuestras normas de conflicto, comparándolas con las normas extranjeras de igual naturaleza, mediante el reenvío.

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§V TESTAMENTOS A ) FORMA

1. Testamentos otorgados en la Argentina Los testamentos hechos en territorio de la República Argentina deben serlo en alguna de las formas establecidas por el derecho argentino (art. 3634, Cód. Civ.), es decir, en forma ológrafa, por acto público, con testamento cerrado (art. 3622). No es formalmente válido el testamento hecho en la Argentina ante un cónsul extranjero. Así, la Cám: Civ. 2- de la Capital Federal, por sentencia del 16 de septiembre de 1929 en la causa "Taboada Sánchez" (J.A., 31-225), desconoció un testamento hecho en el consulado español. 2. Testamento hecho por un argentino en el extranjero Un argentino puede testar en país extranjero según las formas establecidas por la ley del lugar de otorgamiento (art. 3635). También puede hacerlo ante un ministro plenipotenciario argentino, un encargado de negocios o un cónsul y dos testigos domiciliados en el lugar de otorgamiento, con el sello de la legación o consulado (art. 3636). Si no lo hace ante un jefe de legación, es necesario el visto bueno de éste: en el testamento abierto, al pie de él, y en el cerrado, en la carátula. El abierto será rubricado por el jefe al principio y fin de cada página, o por el cónsul si no hubiera legación. Si no hubiese consulado o legación argentinos, esta diligencia será cumplida por un ministro o cónsul de una nación amiga. El jefe de la legación o, a falta de éste, el cónsul remitirá copia del testamento abierto, o de la carátula del cerrado, al ministro de Relaciones Exteriores de la República, y éste, abonando la firma del jefe de la legación o del cónsul en su caso, la remitirá al juez del último domicilio del difunto en la República, para que la haga incorporar a los protocolos de un escribano del mismo

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domicilio. Si no se conoce el domicilio del testador en la República, el testamento será remitido por el ministro de Relaciones Exteriores a un juez de primera instancia de la Capital, para su incorporación a los protocolos de la escribanía que el mismo juez designe (art. 3637). 3. Testamento hecho por un extranjero domiciliado en la Argentina En este caso, se puede acudir a las autoridades indicadas y en las condiciones prescriptas por los arts. 3636 y 3637 del Código Civil. Pero sería irrazonable no permitir que una persona otorgue testamento en las formas autorizadas a un argentino en el exterior. 4. Formas alternativas en favor de la validez Según una interpretación sistemática, el art. 3638 contempla la hipótesis de un extranjero que testa fuera de su país, pero no en la Argentina (arts. 3634 y 3635). En ese caso, el extranjero puede testar según las formas del lugar en que reside o de la nación a que pertenece, o por las formas legales argentinas. Tales alternativas persiguen favorecer la validez formal del testamento. Esta finalidad material que persigue la norma de conflicto, con elección alternativa de varios derechos aplicables, aparece también en la Convención sobre los Conflictos de Leyes en Materia de Forma de las Disposiciones Testamentarias, del 5 de octubre de 1961, celebrada en la Conferencia de La Haya de D.I.Pr^la cual está en vigor en Alemania Federal, Austria, Bélgica, Dinamarca, Finlandia, Francia, Irlanda, Israel, Japón, Luxemburgo, Noruega, Países Bajos, Portugal, Reino Unido, Suiza y Yugoslavia, entre ios Estados miembros de la Conferencia, y África del Sur, Botswana, Fidji, Isla Mauricio, Polonia, República Democrática Alemana, Suazilandia y Tonga, al 3 de diciembre de 1982. La Argentina debería adherir a esta Convención, que somete la validez formal del testamento, alternativamente, al derecho interno del lugar donde el testador lo otorgó, o de la nacionalidad del testador, sea al

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momento de disposición o de su muerte, o de lugar del domicilio del testador, sea al momento de testar o de morir, o del lugar de la residencia habitual del testador al momento de testar o morir, o, para los inmuebles, del lugar de la situación (art. I 2 ). Sobre esta Convención, ver H. Batiffol, "Une succession des méthodes. La forme des testaments en droit international privé", en Festschrift GüntherBeitzke, 1979, pág. 429, y la bibliografía citada en Bibliographie relative aux travaux de la Conférence de La Haye de Droit International Privé (19451982), pág. 1-288-290. A nuestro modo de ver, se debe extender el ámbito de aplicación del art. 3638, que contiene un régimen análogo al de la Convención de La Haya, a las hipótesis que sostienen incoherencias sistemáticas. Así, no se ve razón para prohibir que un testador teste en la Argentina según las alternativas del art. 3Ó38 y pueda hacerlo en el extranjero. Además, también habría que aplicar el art. 3638 al extranjero que testa en su país (Cám. Civ. 2a Cap. Fed., sentencia del ll/IX/1945, en JA., 1945-IV-386). B ) SUSTANCIA

El contenido y la validez o invalidez substancial del testamento están regidos por la ley de domicilio del testador al tiempo de su muerte (art. 3612, Cód. Civ.). Las fuentes de esta norma —los parágrafos 383 y 393 del octavo volumen del Sistema de Savigny— orientan hacia la unidad del derecho aplicable, en que la lex situs tenga un dominio propio en la sucesión por causa de muerte. La causa de la transmisión es específica, y la norma de conflicto desplaza a la lexsitus, por serla lexdomiciliila lexspecialis. El derecho del último domicilio del testador rige la responsabilidad de los herederos por las obligaciones del causante y las cargas sucesorias. En cambio, la existencia de una obligación y los efectos de la muerte del causante sobre la obligación están regidos por la lex obligationis (Goldschmidt, ob. cit., n° 308). He aquí un problema de calificaciones: todo lo

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que se califique como cuestión sucesoria queda regido por la ley del último domicilio del causante. Por cierto, el hecho de que un testamento pueda ser anulado parcialmente depende de la ley domiciliaria del causante. C) CAPACIDAD PARA TESTAR

La capacidad para testar está regida por el derecho del domicilio del testador al tiempo de hacerlo (art. 3611, Cód. Civ.). La calificación de esta capacidad depende sólo del tiempo de otorgamiento (art. 3613)- La norma persigue, en realidad, preservar la validez del testamento, otorgado cuando el testador era capaz, contra una invalidez sobreviviente provocada por una causa de incapacidad ulterior. También en el texto de la nota del codificador al art. 3613 palpita la idea del favor testamenta. Dejándonos guiar por el espíritu de Savigny, es difícil justificar que la capacidad del testador pueda depender de un derecho desconocido para él al momento de otorgar el testamento. D ) INTERPRETACIÓN

Ante todo, hay que descubrir la intención real del testador teniendo en cuenta el derecho que éste parece haber contemplado en las circunstancias del caso. A falta de certeza sobre aquella voluntad, la interpretación puede ser sometida al estatuto sucesorio preservando la unidad de sentido del testamento (Goldschmidt, ob. cit., ne 308). Pero no se puede prescindir del derecho del domicilio del testador al momento de otorgar el testamento, porque cabe presumir, relativamente, que él lo tuvo en cuenta al testar, y manifestó su voluntad en el contexto de ese derecho. Naturalmente, la lexsitus es decisiva en cuanto a los derechos reales que se pudiera intentar constituir mediante disposición testamentaria (arts. 10 y 11, Cód. Civ.). Se ha decidido que la interpretación de un testamento que dispone sobre un

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inmueble argentino, o sobre muebles con situación permanente en la Argentina, está regida por el derecho argentino, (Cám. Civ. I a Cap. Fed., sentencia del 30/XII/194l,/.A, 1942-1-806). E) REVOCACIÓN

La revocación de un testamento está regida por el derecho argentino si al testamento revocado se lo otorgó en la Argentina o si el revocador tiene domicilio en la República al tiempo de la revocación (Goldschmidt, ob. cit., n2 308). En este sentido, el art. 3825 del Código Civil argentino parece contener, para las hipótesis descriptas, una norma de policía que impone exclusivamente el derecho argentino a la revocación. En cambio, si el testamento revocado fue hecho en el exterior y es revocado por el testador domiciliado en el extranjero en el momento de la revocación, esta última es regida por el derecho del lugar en que se otorgó el testamento o por el derecho del domicilio del testador al tiempo de otorgado (art. 3825, Cód. Civ.). Para estos supuestos, el art. 3825 contiene una norma de conflicto con elección alternativa de los derechos aplicables antes señalados. Según la nota al pie de dicho artículo, el codificador se inspiró en el Código de Nueva York, § 554. La disposición contiene una reglamentación complicada y de dudosa razonabilidad, porque no toma en cuenta conexiones contemporáneas al acto de la revocación. Se prefiere el derecho del testamento revocado al derecho del lugar de la revocación actual. Sería más justo permitirle al testador que revoque su testamento según el derecho de su domicilio al tiempo de la revocación, como si fu e?a'a-otorgar un nuevo testamento, máxime que el Código acoge el principio según el cual el testamento posterior revoca al anterior (art. 3828) y la revocación sólo puede ser efectuada por testamento posterior (art. 3827). Estas ideas estarían más de acuerdo con un tratamiento de la revocación como si fuera un nuevo testamento.

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§VI TESTAMENTOS ESPECIALES ESPAÑOLES EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ARGENTINO A ) TESTAMENTO DE CONFIANZA CATALÁN

Pongamos por caso el de un español aforado catalán que estando domiciliado en Barcelona otorga un testamento de confianza con prohibición de revelarlo, conforme a la Compilación del Derecho Civil Especial de Cataluña del 21 de julio de 1960, promulgada por la ley 40 de esta fecha y publicada en el Boletín Oficial del Estado, del 22 de julio, en sus arts. 118 al 121; adquiere nueva nacionalidad argentina, conservando la suya de origen español en virtud del Convenio de Nacionalidad entre la República Argentina y España del 23 de marzo de 1971, y con domicilio constituido en Buenos Aires fallece sin revocar aquél. Calificando el citado testamento como cuestión relativa a la capacidad del testador, la solución del D.I.Pr. argentino es favorable a su validez, en virtud de la individualización del punto de conexión domiciliario, que rige la capacidad del testador "al tiempo en que se otorga el testamento" aunque "falte la capacidad al tiempo de la muerte" (solución del art. 3613, concordante con los arts. 948 y 3611, todos del Cód. Civil). Iguales conclusiones valen para definir la capacidad de quien testó, con cláusula de confianza, domiciliado en la isla de Ibiza o en la isla de Formentera, en virtud de las disposiciones aplicables en ellas con arreglo a la Compilación del Derecho Civil Especial de las Islas Baleares del 19 de abril de 1961, promulgada por la ley 5 de esta fecha y publicada en el Boletín Oficial del Estado, Gaceta de Madrid, del 21 de abril de 1961, art. 77. B ) TESTAMENTO EN FORMA ABIERTA

Otro caso: un español domiciliado en Madrid testa en forma abierta (Cód. Civ. esp., art. 679), a los diecisiete años de

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edad. Años más tarde adquiere la doble nacionalidad española-argentina. Fallece en Rosario sin revocar su acto de última voluntad. Hay que aplicar la ley del domicilio del testador al tiempo de la celebración del acto para averiguar su validez en cuanto a la capacidad del agente. En efecto: el art. 662 del Código Civil español considera que "pueden testar todos aquellos a quienes la ley no se lo prohibe expresamente". Y el art. 663 tiene por incapacitados para testar: "1) los menores de catorce años de uno y otro sexo; 2) el que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio". El testamento resulta válido. C) TESTAMENTO MANCOMUNADO ARAGONÉS

Será también válido, en cuanto a la capacidad de los otorgantes, el testamento que los cónyuges aragoneses celebrasen de mancomún, si estando domiciliados en Aragón al testar se trasladasen más tarde a la Argentina a los efectos de la doble nacionalidad, en virtud del derecho foral aragonés sistematizado en la Compilación del Derecho Civil Especial de Aragón del 8 de abril de 1967, promulgada por la ley 15 de esta fecha {Boletín Oficial del Estado, Gaceta de Madrid, del 11 de abril de 1967), en los arts. 17 y siguientes, aunque se lo otorgue en provincias españolas distintas del antiguo Reino y también en país o a bordo de buques extranjeros, "atemperándose en cada caso a las solemnidades exigidas legalmente en el lugar de otorgamiento" (art. 17, segundo párrafo). He aquí calificado el testamento de mancomún como instituto inherente a la capacidad personal del aforado aragonés, claramente distinguido de las formalidades que localmente pueda tomar. No ataca el orden público en D.I.Pr. argentino, ya que no conculca el principio de libertad y ultimidad testamentario, al ser pasible de revocación bilateral o unilateral aun después de la muerte del otro cónyuge, si el supérstite renuncia enteramente a los beneficios que le provengan de las disposiciones del finado (art. 19, Compilación).

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D ) CODICILOS MALLORQUINES Y CATALANES

Valdrá en la Argentina el codicilo mediante el cual un domiciliado en la isla de Mallorca adiciona o reforma su testamento, si el mallorquín binacional mantenía al otorgar aquél su domicilio en la isla. Ello así por el juego de los arts. 3611 y 3613 del Código Civil argentino, y el art. 17 de la Compilación especial de las Islas Baleares. Es interesante preguntarse por la validez de esos codicilos hechos en la República para adicionar o reformar un testamento otorgado en España por aforados mallorquines o catalanes conforme a sus fueros. En primer lugar, se debe excluir la aplicación del an\ 3825 del Código Civil argentino, concerniente a la revocación negocial testamentaria. El codicilo debe ser calificado según los derechos forales citados. En el codicilo no se podrá instituir heredero, ni revocar la institución anteriormente otorgada, ni excluir algún heredero testamentario de la sucesión, ni establecer sustituciones, salvo las fideicomisarias y las preventivas de residuo, ni desheredar al legitimario, ni imponer condiciones al heredero (art. 105, Compilación de Cataluña, y art. 17, Compilación de Baleares). El codicilo no es un testamento revocatorio de otro anterior, sino una reforma adicional de éste. Sería injusto mantener la validez del testamento antecedente del codicilo por los fundamentos ya expuestos y negarle efectos al último. Un fraccionamiento tal de las disposiciones de última voluntad vendría a cuestionar seriamente el principio de ultimidad de disposición que tanto defiende, precisamente, nuestro orden público. Si nos aferráramos al normologismo puro, deberíamos pronunciarnos, en cambio, por su invalidez por la conexión domiciliaria, supuesta ya en la República, al tiempo del otorgamiento del codicilo. Mas la casuística jusprivatista internacional, por la grande especialidad y concreción de los casos, reclama fuertemente una honda penetración de equidad. En la especie, urge conectar testamento y codicilo, sometiendo ambos al punto de conexión domiciliario más favorable a la capacidad del otorgante.

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E ) TESTAMENTO POR COMISARIO VIZCAÍNO Y ARAGONÉS

Incluimos en esta selección de casos el mismo supuesto que venimos analizando, pero con referencia al testamento por comisario en Vizcaya, regulado en los arts. 15 a 70 de la Compilación de Derecho Civil Foral de Vizcaya y Álava del 30 de julio de 1959, promulgada por la ley 42 de esta fecha {Boletín Oficial del Estado del 31 de julio de 1959). La solución es por la validez si el otorgante se domiciliaba en Vizcaya al tiempo del acto. Otrosí decimos del testamento por comisario en Aragón, mediante el cual el testador puede encomendar a su cónyuge, solo o con asistencia de determinados parientes, que ordene y regule la sucesión de aquél, elija herederos y distribuya los bienes, libremente o dentro de los límites posibles señalados por el testador y conformes al derecho natural (art. 29, Compilación de Aragón). He aquí una referencia positiva al derecho natural. Prima facie, esas condiciones no conculcarán nuestro orden público. En lo atinente a la capacidad del testador, vale la regla que venimos aplicando: el derecho domiciliario al tiempo del acto. La especificación del punto de contacto indicador de la ley aplicable a la capacidad para suceder, o sea, lá ley del domicilio de la persona del sucesor, se hace al tiempo de la muerte del autor de la sucesión (art. 3286, Cód. Civ. arg.). SVII PACTOS SUCESORIOS ESPAÑOLES EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ARGENTINO A ) ADOPCIÓN CON PACTO SUCESORIO

Al negocio jurídico de la adopción puede unírsele un pacto sucesorio en el derecho español común, pacto, éste, de sucesión contractual, autorizada en el art. 174 del Código Civil español, haciendo excepción al principio del ap. 2- de su art. 1271. Supuestamente domiciliados adoptante y adoptado en

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la República al tiempo de la muerte del adoptante, ¿resulta válido aquel pacto? Si lo calificáramos como institución testamentaria, la respuesta sería forzosamente negativa, porque el derecho argentino del domicilio del causante al tiempo de su muerte desconoce la sucesión paccionada. Pero ocurre que hay que calificarlo precisamente como pacto sucesorio conforme al derecho común español (calificación ius causaé). Sin embargo, por el contacto argentino, ¿habría que someterlo al derecho del lugar de cumplimiento del pacto, que estaría en la Argentina por el domicilio en ella del adoptante a su muerte, o al derecho del lugar de la celebración, por carecer el contrato de lugar preciso de ejecución? En ambas soluciones quedaría en pie el problema de si aquel pacto ataca los principios del derecho sucesorio argentino (orden público argentino). El antiguo art. 1217, inc. 4Q, derogado por la ley 17.711, del 14 de abril de 1968, facultaba a los esposos para celebrar convenciones cuyo objeto fuese establecer las donaciones que ellos hicieren de los bienes que dejasen por su fallecimiento. ¿Sería válida aquella convención, celebrada antes de la ley 17.711, en el momento actual? El derecho transitorio argentino da una respuesta afirmativa (arts. 4046 y 4049), pese a la duda, a mi juicio no decisiva, que pudiera despertar el art. 4048 del Código Civil argentino. Ahora bien: si aquella convención resulta ultraactiva, no ataca el orden público argentino. Tampoco lo atacaría un pacto sucesorio de derecho común español. B ) CAPITULACIONES MATRIMONIALES CON PACTOS SUCESORIOS

Se pueden ordenar pactos sucesorios por capitulaciones matrimoniales, tanto en el derecho foral de Aragón (art. 58 del Apéndice), como de Vizcaya y Álava (art. 30 de la Compilación), de Cataluña (arts. 1° y sigs. de la Compilación) y de Mallorca (art. 62, Compilación de Baleares).

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§ VIII LA HERENCIA EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ITALIANO Y ARGENTINO COMPARADOS A ) LA DONACIÓN Y LA HERENCIA

El art. 24 de las disposiciones preliminares del Código Civil italiano somete las donaciones al gobierno de la Ley Nacional del Donante. La determinación temporal de la Ley Nacional del Donante debe ser fijada al momento en que la donación se hubiese perfeccionado. El conflicto móvil queda solucionado con la elección del apropiado tiempo crítico del punto de conexión (Ley Nacional del Donante). Es una solución razonable (cfr. Balladore Pallieri, Diritto internazionaleprivato italiano, 1974, n s 133, pág. 337, modificando su anterior opinión; ver también nuestro trabajo La doble nacionalidad en derecho internacional privado, n s 163, sobre la fórmula general de solución de los conflictos móviles, que se adapta perfectamente a la materia de donaciones). La justificación de una norma de conflicto especial para las donaciones se halla, según el profesor Balladore Pallieri, en las eventuales dificultades de calificación que podrían presentar las diversas modalidades de donaciones aún existentes en el derecho civil italiano (v.gr., art. 785, Cód. Civ.). Al parecer, según Balladore, es inexcusable la calificación de la donación, aun extranjera, conforme al derecho civil italiano {lex civilis causaé). La colación de las donaciones está regida por la ley que gobierna la,sucesión (cfr. Monaco, L'efficacia della legge nellospazio, 1964, n2 121, págs. 253/254). Siguiendo a Monaco, se puede decir que la jurisprudencia italiana adoptó esa solución (Monaco, pág. 254, en la nota I, donde aparecen citados Morelli, Bartolomei, Migliazza, Fedozzi y Venturini en la misma doctrina). En cambio, Balladore Pallieri, antes de dar una respuesta al problema, plantea la cuestión de si es posible que la reglamentación de la donación sea modificada imprevistamente por el hecho de la muerte del causante-donante en

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virtud de otra ley: la qué rige la sucesión. Tal posibilidad depende, para Balladore, de lo que admita a su respecto la ley que rige la donación. La ley sucesoria puede disponer que se impute al patrimonio hereditario, y se considere como ya recibido, el valor de los bienes adquiridos por donación a los fines de la división hereditaria, siempre que no se afecte la validez de aquélla; pero no puede obligar, en contra de la ley de la donación, a la restitución del objeto donado, sólo admisible si lo dispone la ley de la donación. En el D.I.Pr. argentino, la donación debe ser, ante todo, calificada adecuadamente. La calificación contractual se impone, sobre la base de una investigación empírica de derecho privado comparado. Hay que considerar como derecho propio de la donación el uso jurídico del domicilio del donante. Esta conclusión se funda en que la ley aplicable a la validez y obligaciones contractuales resulta la del lugar de cumplimiento contractual (arts. 1209 y 1210, Cód. Civ. arg.). Sin embargo, por lugar, de cumplimiento se debe entender el lugar del domicilio del deudor de la obligación que tipifica y caracteriza el contrato (cfr., para el desarrollo de esta tesis, nuestro estudio "Oferta y aceptación de los contratos internacionales", en/.A", 14-1972-420). Ahora, tal punto de conexión concuerda con el adoptado por el art. 39 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, que está en vigor entre la Argentina, el Paraguay y el Uruguay. Tal art. 39 dispone que los actos de beneficencia están regidos por la ley del domicilio del benefactor. En cambio, a nuestro modo de ver, la colación de los bienes.donados se rige por la ley sucesoria del último domicilio del causante, mientras que la donación de tales bienes se rige por el derecho de ese domicilio, pero al momento de ser perfeccionado el contrato de donación. B ) LA NACIONALIDAD DOMICILIARIA

Comparar las soluciones de ambos sistemas de D.I.Pr., italiano y argentino, es poner nuevamente de resalto las diferentes concepciones del estatuto personal (nacionalidad y domi-

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cilio). El Convenio de Nacionalidad entre la Argentina e Italia del 29 de octubre de 1971 permite la solución de tal conflicto entre normas de conflicto italiana y argentina mediante la nacionalidad efectiva, o sea, la nacionalidad domiciliaria. Fuera de tal solución convencional, queda el recurso unilateral argentino que mediante el reenvío posibilita que el juez argentino tome en cuenta el estatuto personal italiano (ley de la nacionalidad), a fin de aplicar a una donación de un argentino domiciliado en Italia ¡a ley argentina. Esta aplicación del derecho privado argentino se alcanza por la aplicación del derecho italiano del domicilio del donante, interpretando por "derecho italiano" incluso el D.I.Pr. italiano sobre donaciones (art. 2S, disp. prelim., Cód. Civ.), que reenvía la solución material al derecho civil argentino, pues los jueces italianos, como se sabe, no pueden tomar en cuenta el reenvío doble que harían del caso las normas de conflicto argentinas, al remitir al derecho italiano del domicilio del donante (art. 30, disp. prelim., Cód. Civ. ital.). En cambio, si el donante fuese italiano y domiciliado en la Argentina, el conflicto de leyes materiales (derecho privado) sería insalvable, pues el juez italiano no dejaría jamás de aplicar la lexpatriae del donante, mientras que el juez argentino se vería obligado a aplicar el derecho civil argentino del lugar del domicilio del donante, sin posibilidades de tener siquiera en cuenta el derecho italiano. No habría, en esos casos, posibilidad de coordinación, ni aun mediante el reenvío. C) LEY NACIONAL

En el D.I.Pr. italiano, las sucesiones mortis causa están regidas por la ley nacional del causante al momento de morir (art. 23, disp. prelim.). Interesante resulta saber exactamente el ámbito de aplicabilidad de esta norma. Balladore Pallieri excluye de su esfera la transferibilidad, genérica o mortis cansa, de cualquier relación. Dicha transferibilidad sería regida por la ley que rige cada relación (pág. 267). Tampoco enfoca los modos de transmisión de relaciones. El art. 23 sólo capta

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la formación del acervo sucesorio, la posición de los pretendientes a los bienes del acervo, sus porciones sobre éstos. La designación de los herederos y sucesibles es regida por la lex patriae del causante, así como la petición de la herencia o cualquier pretensión de reconocimiento de calidad hereditaria; y la capacidad e incapacidad de suceder, por la ley de la sucesión (Corte de Casación, 13 de mayo de 1965, n a 921, "Besso c. Besso")- La colación y la división hereditarias se rigen por la ley de la sucesión; y también los actos jurídicos de aceptación con o sin beneficio de inventario, la renuncia, la petición substancial de la herencia, la división convencional, se gobiernan por la misma ley. El testamento se rige, substancialmente, por el derecho de la nacionalidad del causante al tiempo de su fallecimiento. D ) LEY DOMICILIARIA

En el D.I.Pr. argentino, las sucesiones monis causa están regidas, según los arts. 3283 y 3612, por la ley del último domicilio del causante, sean ab intestato o testamentarias. La doctrina sigue fiel a la ley personal que rige la herencia como universalidad. La jurisprudencia argentina aplica la lexreisitae a la sucesión de inmuebles argentinos, invocando el art. 10 del Código Civil, y de muebles con situación permanente en la Argentina, en virtud del art. 11 del Código Civil. He aquí el célebre divorcio entre cátedra y jurisprudencia argentinas. Esta jurisprudencia, desinteresada del fin a que tienden las normas del D.I.Pr., fracciona casi sistemáticamente las herencias internacionales, sin averiguar siquiera qué solución se le asigna a la herencia en el país del domicilio del causante o en los países de radicación de bienes. En nuestra opinión, hay que acudir al reenvío, comparando siempre las normas de conflicto argentinas con las extranjeras de igual naturaleza, a fin de alcanzar un resultado internacionalmente armonioso, cuando ello sea posible.

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E) ARMONIZACIÓN DEL DERECHO APLICABLE

En este orden de ideas, en las herencias ítalo-argentinas, si el causante argentino se domiciliaba en Italia al morir, los jueces argentinos deberían aplicar el derecho civil argentino siguiendo la probable sentencia del juez italiano. Si el causante fuese italiano y falleciese en la Argentina dejando bienes en Italia, los jueces argentinos deberían tomar en cuenta al derecho de la nacionalidad del causante en relación con los bienes sitos en Italia. Ello, mediante una interpretación especial del art. 3470 del Código Civil argentino. La binacionalidad convencional puede, en esta materia también, conducir a una unificación binacional de la elección del derecho sucesorio aplicable a las herencias ítalo-argentinas. §IX "PRELÉVEMENT"

El art. 3470 se basa en el droit deprélévement francés. Los argentinos o domiciliados en la Argentina tomarán, de los bienes situados en la República, una porción igual al valor de los bienes situados en el extranjero de que ellos fuesen excluidos en virtud de leyes o costumbres extranjeras. Se trataría de una retorsión si las personas contempladas en el art. 3470 fuesen excluidas en el extranjero, "por cualquier título que sea"; el excluido puede tomar el valor que le corresponda, según la ley argentina, sobre bienes situados en la Argentina. La medida de esa retorsión y su valor los determina la ley argentina. La norma es muy desgraciada en su actual redacción. Quizá sólo se debería admitir la retorsión frente a una discriminación extranjera, fundada en la nacionalidad o domicilio del heredero o legatario, y no por cualquier título. Empero, parece una institución en sí misma anacrónica (ver Batiffol-Lagarde, t. II, nros. 647 a 649). Tan sólo cabría justificarla como compensación. El heredero, cualquiera que sea su nacionalidad y domicilio, que no haya podido obtener en el extranjero la parte que

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le otorga la ley que rige la herencia, aunque sea extranjera, puede reclamar una preferencia compensatoria sobre los bienes sitos en la Argentina. Pero la supresión de esta norma, de todos modos, no obstaría al debido control de la forma en que son respetados, en el extranjero, los derechos hereditarios de las partes según los principios de orden público argentinos. El art. 3470 permite, por el momento, tomar en cuenta las soluciones que se daría a la herencia multinacional en las diversas jurisdicciones en las que hubiese bienes relictos, con el propósito de medir la efectividad de nuestras decisiones y, eventualmente, de dotarlas del máximo grado de eficacia razonable en jurisdicción argentina sobre el patrimonio aquí localizado —acerca de esta función del art. 3470, ver nuestras consideraciones precedentes—. El art. 3470 tiene la estructura de una norma material de D.I.Pr. que los beneficiarios pueden no hacer valer y a cuyos derechos pueden renunciar. Según nuestra interpretación, las normas de conflicto funcionarían plenamente, y esta norma, tan sólo como una norma material de compensación, también renunciable por las partes beneficiadas. No se trata de una norma de policía de D.I.Pr. argentino. §X

RECONSIDERACIONES METODOLÓGICAS A LA LUZ DEL CASO "FRTTZMANDL" A ) EL CASO "FRITZ MANDL"

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La Cámara nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala C, falló el 3 de marzo de 1981 el caso "Mandl, Fritz A. M.". El testador Mandl era al parecer nacionalizado argentino domiciliado en Buenos Aires. Al descubrir su grave enfermedad se trasladó a Viena. Obtuvo la nacionalidad austríaca. Estuvo en Austria aparentemente entre marzo o abril hasta su fallecimiento, en septiembre de 1977. Testó instituyendo única heredera a su

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quinta esposa. Tenía hijos de matrimonios anteriores domiciliados en la Argentina. Había bienes relictos en la Argentina. La Cámara afirma la jurisdicción del juez argentino y considera aplicable el derecho argentino. Se basa en el art. 10 del Código Civil, y en la doctrina del fraude a la ley. La Corte desestimó un recurso de queja por denegación de un recurso extraordinario interpuesto contra el fallo de la Cámara. B ) EL "ÚLTIMO DOMICILIO DEL CAUSANTE"

El último domicilio está influido por la aparente intención de evadir el derecho sucesorio argentino. Hay dos cosas que estudiar aquí. Una es si había o no domicilio en Austria al momento de la muerte. Otra es determinar si ese domicilio austríaco era fraudulento. La primera es lógicamente previa. No hay que confundirlas. La Cámara parece considerar admisible "que el causante pasaba largas temporadas en las distintas residencias que poseía en varios países...", pero entendió que el asiento principal de sus negocios era Buenos Aires, apreciando "lo bien provisto que se encontraba el departamento de Avenida del Libertador 2234 de esta capital, piso 2, no sólo en cuanto a mobiliario, sino especialmente la cantidad de ropa...". Hay además otros elementos: la constancia de domicilio en Buenos Aires del pasaporte argentino y el reconocimiento de que "en marzo de 1977 el causante cayó gravemente enfermo y fue internado en el Sanatorio de la Pequeña Compañía". Esto parece tener una importancia decisiva, pues ordinariamente una internación se hace en el país del domicilio. Empero, esta hospitalización debe ser apreciada conforme a las demás circunstancias del caso. Hubiera sido interesante saber con quién vivía el causante. La convivencia con la "quinta esposa" era un dato relevante, a los efectos de probar su último domicilio, no la validez del último matrimonio. Este dato normativo era importante a los fines de determinar el fraude a la ley, no el domicilio. Y aún cabe plantear la cuestión relativa a saber si no era necesario enjuiciar la validez de aquel matrimonio en la

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Argentina para probar una intención fraudulenta efectiva. No está claro si existía realmente un impedimento de ligamen. El quinto matrimonio era puesto en duda. Pero estas dudas ¿eran fundadas? Ante las posibles "largas temporadas en las distintas residencias que poseía en varios países", ¿no era necesario ahondar más acerca de la verdadera realidad de esta vida internacionalizada? ¿Cuáles eran aquellas residencias? ¿Qué vínculos tenía el causante con aquellos "varios países"? ¿Cuánto tiempo vivía en ellos? ¿Con quiénes? ¿Cuáles eran sus actividades? En definitiva, ¿con qué país el causante tenía /¿zzosfamiliares, personales, profesionales, culturales, económicos, más estrechos! ¿Cuál era el centro real de su vida? (arts. 89, 91, 92, 93, 94, Cód. Civ.). La residencia en el lugar de internación ¿fue voluntaría? (art. 95, Cód. Civ.). ¿Existía abandono de algún domicilio extranjero? (art. 96, Cód. Civ.). Como el domicilio es el lugar adonde gravita la vida, se funda en el principio de proximidad (Paul Lagarde, ob. cit., pág. 194). 'Le principe de proximité n 'est certespasplusproche de la vérité que ne l'estpar exemple le principe de souveraineté. Mais tout simplement, il est plus proche de la vie et c'est son titre de noblesse". ¿Con qué país estaba más próxima la vida de Mandl? Habría que saber las respuestas a las preguntas anteriores. Si no hay respuestas, se trataría de una persona con domicilio desconocido (art. 90, inc. 5S, Cód. Civ.). La residencia vienesa hubiese sido decisiva. No hay que llegar fácilmente a la aplicación de esta norma, aunque tampoco cabe afirmar un domicilio sin certeza sobre él, ni siquiera el último (art. 98, Cód. Civ.). C ) RELEVANCIA JURISDICCIONAL DEL FORUM REÍSITAE

La Cámara reitera el valor de su propio precedente R. 259-161, del 10 de abril de 1980. En rigor, hubiera bastado afirmar la jurisdicción argentina en virtud de la localización de los bienes. La apelante había expresado sus agravios sobre este fundamento. ¿Era necesario el excursussobre el fraude a la ley argentina? Al parecer la Cámara dio carácter de ratio deciden-

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di a la sanción del fraude a la ley, pero admitiendo el otro fundamento como corroborante. Es decir que si no hubiese habido fraude, igualmente serían competentes los jueces argentinos. D ) ALCANCE RELATIVAMENTE TERRITORIAL DE LA SENTENCIA

El pronunciamiento da por supuesto que su eficacia será relativa, esto es, limitada a los bienes argentinos. La sentencia supone esta autolimitación de la misma eficacia. Ello está de acuerdo con el principio de la pluralidad en ciertos bienes. Aparentemente no había muebles sin situación permanente en la Argentina (ver "Walter de Hahn", JA., t. 5, pág. 29). Ninguna preocupación muestra el fallo consiguientemente por su reconocimiento de eficacia en otros países, particularmente en los países en donde dice que el causante tenía otros bienes. La decisión, siendo de efectos unilaterales, no se ocupa de la sucesión multinacional, sino sólo de la parte argentina de la masa hereditaria. Si este criterio se generaliza, todos los jueces extranjeros deberían hacer lo mismo. La pluralidad de jurisdicciones y leyes aplicables frustra el fin del D.I.Pr. Todo el desarrollo sobre el fraude a la ley argentina tiene sentido sólo si se admite la posibilidad de la aplicación de un derecho extranjero en virtud de una norma de conflicto afectada por el fraude. La sentencia incurre así en autocontradicción metodológica de grave índole. Aparentemente luchan en la sentencia concepciones universales y territoriales. Es de esperar que en esta implícita lucha incipiente la concepción internacional privatista gane terreno. De lo contrario es mejor no hablar de fraude a la ley ni de D.I.Pr. siquiera. La ley del foro es todo. E) LEXSITUSY FRAUDE A LA LEY

Es interesante hacer ver que la aplicación absoluta y sistemática de la lex rei sitae puede alentar curiosamente el fraude a la ley con más facilidad que el cambio de domicilio. Basta pensar en el hombre de negocios que escapa a su ley personal

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adquiriendo en la Argentina inmuebles o muebles con situación permanente. Aquí el juez argentino aplicará sin más su lexfori, sin preocuparse en absoluto de un fraude a la ley extranjera próxima al causante cuya aplicación descarta y excluye de plano con su imperiosa lexfori. Así se cierra todo camino hacia la coordinación de diversos sistemas jurídicos, sin la cual el D.I.Pr. no existe en realidad, sino como mero artificio conceptual para saber cuándo se aplica la lexfori y para aplicarla casi siempre, o al menos, siempre que se asuma jurisdicción. Mala política. F) GRAVES INCOHERENCIAS HISTÓRICAS Y AXIOLÓGICAS

El sistema examinado reposa en la incoherencia histórica que supone más importantes los inmuebles y los muebles con situación permanente en el país (arts. 10 y 11, primera parte, Cód. Civ.). Recuérdese lo que pensaba el juez Ramón Méndez en "Walter de Hahn": "Ni por razón de los bienes ni por razón de las personas, encuentro motivo que justifique la necesidad de imponer la apertura de un juicio sucesorio local, 'ya que no pueden quedar afectados en ningún caso la soberanía nacional, ni los principios económicos que han servido de guía al legislador en materia de sucesiones...'". Recuérdese que en este caso se trataba de dinero y acciones de sociedades anónimas depositadas en un banco en la Argentina. Hoy estos bienes son de la mayor significación económica. ¿Acaso el paquete accionario de control de una sociedad anónima argentina de interés para la economía puede quedar sujeto a la ley en el último domicilio del causante y, en cambio, un modesto inmuebles automóvil debe quedar sujeto a la ley argentina por razones de soberanía y por principios económicos? Pero la raíz del asunto está en que las leyes sucesorias no se han dictado guiadas por principios económicos ni de soberanía nacional, sino por transmitir la herencia con justicia en-

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tre los particulares, sin perjuicio de los principios de orden público sucesorio, como, v.gr., la legítima. Esta confusión ideológica o axiológica perturba el razonable tratamiento de la herencia totalmente multinacional. Estas consideraciones tienen por destinatarios primordialmente a nuestros jueces y abogados. Ruego una reflexión sobre estos puntos. Estoy seguro de que por sus eminentes virtudes en la magistratura sabrán, en un sentido o en otro, tenerlas en cuenta. En definitiva, creo que éste es el papel que se debería exigir a lo que suele llamarse la doctrina. Aspiro, y creo con algún derecho, a este diálogo con los jueces, a quienes tengo razones para valorar y venerar. ^ G ) LOS HIJOS DE LAS "TERCERAS NUPCIAS" Y LA "QUINTA CÓNYUGE" DEL CAUSANTE

Aparentemente, los hijos de las "terceras nupcias" del causante, iniciaron el juicio sucesorio en la Argentina refiriéndose a la incidentista como "quinta cónyuge" de su padre. La Cámara sostiene que "esos hechos permiten comprender el alcance de la cláusula 7a del mencionado testamento". ¿A qué hechos se alude? No a las afirmaciones, sino a las terceras nupcias y a la "quinta cónyuge". Pero éstos no son hechos sino situaciones jurídicas que requerían análisis sobre su legalidad. Por lo demás, la cláusula 7- aludía a las dudas de ciertas partes sobre la "validez de matrimonios posteriores que he contraído y también la legitimidad de algunos de mis descendientes". Juzgar sobre el fraude a la ley-hubiese requerido apreciar la validez de los matrimonios en cuestión y la legitimidad de los descendientes. Así, pues, había varios problemas. Uno era determinar ante todo si el verdadero y real último domicilio estaba en la Argentina. Otro, era averiguar la situación jurídica de matrimonios y descendientes según el derecho argentino si el último domicilio realmente había estado en la Argentina. Creo que ni uno ni otro fueron examinados con suficiente rigor, máxime si de tales situaciones se dedujo el fraude a la ley, lo cual requiere un detenido análisis de las circunstancias fácticas y de

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las normas contra las que se dirigió la intención evasiva o fraudulenta. En realidad, lo decisivo era la aplicación de la lexsitus. Tampoco se identificó a qué muebles hubiese sido aplicable la ley del último domicilio extranjero. Aparentemente se consideró aplicable el derecho del último domicilio, pero como éste había estado realmente en la Argentina según la sentencia, igualmente conducía a la lexsitus, de la cual se desprendió la jurisdicción argentina. H ) LA SENTENCIA ARGENTINA Y SU PROBABLE EFICACLA INTERNACIONAL

Supóngase que la sentencia argentina hubiese resuelto la sucesión por la conexión domiciliar, y no por la situación de los bienes. En aquella hipótesis cabe considerar que la sentencia hubiese tenido vocación de reconocimiento de eficacia internacional. Era necesario examinar el grado de reconocimiento internacional de la sentencia en los países en donde había bienes. Recordemos que eran varios los bienes y los países. A fin de dictar una sentencia útil, hay que examinar su posible reconocimiento extranjero y adoptar las soluciones que puedan alcanzar el grado más amplio de reconocimiento, a fin de resguardar la arrñonía de las decisiones hasta donde fuera posible. Las partes harán eso porque les interesará saber en qué países podrán hacerla valer. Los jueces no pueden desentenderse de la preocupación por el grado de eficacia internacional de sus sentencias. Un juez extranjero no debiera ignorar que su sentencia no se reconocería en la Argentina si su decisión no fuese igual a la que en la Argentina se daría en la sucesión de inmuebles y muebles situados permanentemente en el país. Se requiere una comparación de probables decisiones a fin de coordinadas con el mayor grado de armonía posible, es decir, efectiva. Un paso importantísimo hacia esta armonía es la unificación internacional de las normas de conflicto. Pero este paso no basta. Los jueces deben estar persuadidos de la justicia que pueden hacer aplicando un derecho para dar una solución al caso, aun cuando exista una pluralidad de jurisdicciones sucesorias concurrentes.

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§XI REFERENCIA AL SISTEMA JURÍDICO DEL ÚLTIMO DOMICILIO CONDICIONADA AL RECONOCIMIENTO DE LA SENTENCIA ARGENTINA EN LOS LUGARES DE SITUACIÓN DE LOS BIENES A ) REFERENCIA AL SISTEMA JURÍDICO DEL ÚLTIMO DOMICILIO DEL CAUSANTE

La conexión del art. 3283, del Código Civil, a la ley del último domicilio del causante ha de ser entendida como referencia al sistemajurídico de aquel domicilio. Consiguientemente, hay que admitir la decisión que en aquel sistema se adopte sobre la sucesión, sea esta decisión basada en una escisión del derecho aplicable, en una transmisión o reenvío al derecho de la nacionalidad, en la solución basada en su propio derecho material, porque también aplica la conexión del último domicilio. En definitiva, la decisión que adoptaría el juez del último domicilio del causante. Esta tesis se desarrolló ampliamente en las precedentes ediciones de nuestro Derecho internacionalprivado (1978, págs. 335 y sigs.; 1983,1, págs. 528 ysigs.). B ) RECONOCIMIENTO DE LA SENTENCIA ARGENTINA EN LOS FOROS DE PATRIMONIO

Pero además se debe considerar que la referencia a la solución del sistema del último domicilio será adoptada si es reconocida la Sentencia argentina basada en aquel sistema en los lugares donde existan bienes. Si en estos lugares fuese desconocida, el juez argentino aplicará a los bienes de esos lugares la solución que allí se reconozca. Esta construcción que habíamos propuesto en nuestro artículo "Nuevas perspectivas en el derecho sucesorio internacional", JA., t. 21-1975, págs. 466-476, y retomada en nuestro Derecho internacional privado, encuentra un fundamento metodológico de alto vuelo

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científico en la teoría del reenvío al "ordenamiento competente" del profesor ordinario de la Universidad de Ñapóles Paolo Picone, en sus libros Norme di conflitti specialiper la valutazione deipresupposti di norme materiale, Napoli, 1969, págs. 98 y sigs., 167 y sigs.; el mismo autor, "II rínvio al 'ordinamento competente' nel diritto internazionale privato", en Rivista di Diritto InternazionalePrivato eProcessuale, 1981, pág. 309; el mismo autor, Ordinamento competente e diritto internazionale privato, Padova, 1986, págs. 52 y sigs. En un orden de ideas que aparentemente guarda cierta afinidad, porque confieso que no conocía el pensamiento de Picone hasta ahora, sobre todo por su curso en la Academia de Derecho Internacional de La Haya de julio de 1984 ampliado y profundizado en su libro precitado Ordinamento competente e diritto internazionale privato, con las del ilustrísimo profesor de Ñapóles, la concreta creación de la situación jurídica de heredero en el foro argentino debe tener en cuenta el modo unitario y simultáneo al reconocimiento del carácter de heredero en los lugares de situación de los bienes, para que aquella situación jurídica tenga efectiva probabilidad de despliegue internacional concreto y útil. Por este método se trata de no crear una situación jurídica de heredero o derechohabiente sucesorio claudicante, evitando el conflicto concreto en los lugares donde necesariamente debe producirse el reconocimiento de eficacia de aquella situación jurídica creada en el foro argentino, los lugares de radicación de los bienes. Esta metodología de coordinación produce una situación jurídica consolidando, de modo unitario y simultáneo, el punto de vista de uno o más ordenamientos extranjeros en bloque, en concreto (Picone, Ordinamento, cit., págs. 52 y sigs., pág. 56). Los "puntos de referencia" son, en este contexto, los lugares de situación de los bienes. Hay que tomar en cuenta el reconocimiento de la sentencia argentina en aquellos puntos de referencia necesaria para la eficacia internacional de la sentencia. La tesis de Picone no ha sido, a mi juicio, apreciada en su verdadera dimensión en el curso general de Lagarde en la

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Academia antes citado, porque trata el método de Picone como criterios para determinar la jurisdicción propia o extranjera de modo aislado sin considerar que aquella tesis tiene por fin un tratamiento de la situación jurídica consolidando puntos de vista de diversos ordenamientos a coordinar. No es un método sólo de conflicto de jurisdicciones, sino de prevención anticipada de conflictos de diversos ordenamientos con relación al reconocimiento de una situación jurídica material. C) EL CASO "MANDL" REVISADO

Con esta metodología y la que ya usamos al estudiar el caso "Andersen", volvamos a revisar el caso "Mandl" con algunos agregados respecto de la localización de los bienes. Supóngase que hubiera habido bienes muebles e inmuebles en la Argentina y también en Francia, Austria, Italia y Méjico. Supongamos que en Viena estuviese el último domicilio real del causante y que éste haya obtenido la nacionalidad austríaca sin fraude. El juez argentino debería resolver como lo haría el juez de Viena (art. 3283, último domicilio). El juez austríaco aplicaría derecho austríaco a la herencia de un austríaco. Entonces habría que ver si en Italia, Francia y Méjico se reconoce la sentencia basada en derecho austríaco. En Italia se reconocería por la nacionalidad del causante. En Francia se reconocería con respecto a los muebles, pero no con respecto a los inmuebles en Francia. Con respecto a éstos la sentencia argentina debería resolver conforme al derecho material francés para que la sentencia pudiese ser reconocida en Francia. No así con los inmuebles italianos que se transmiten SQgují derecho austríaco. En Méjico todos los bienes deben abandonarse al imperio de la lex situs porque no hay más remedio. Ahora hay más: ¿qué podemos hacer en la Argentina con los herederos que serían beneficiados por la aplicación de la lex situs francesa y la lex situs mejicana, produciendo un desequilibrio en la reglamentación concreta que da el derecho austríaco? Se podría equilibrarlos con los bienes radicados en la Argentina. Pero lo mejor sería encontrar un procedimiento

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coordinado para lograr ese equilibrio con respecto a los bienes en Austria, Italia y la Argentina. Para ello se podría recurrir a una aplicación analógica del derecho de prélévement (art. 3470, Cód. Civ.), no en virtud de la nacionalidad del beneficiado, sino por el privilegio que éste saca en virtud de la lex situs, cualquiera que sea la nacionalidad o el domicilio del privilegiado por la lex situs con referencia a la reglamentación multinacional de la sucesión. Los abogados tienen o deberían asumir un rol importante en convencer a los jueces de la necesidad de adoptar una solución multinacional equilibrada, suprimiendo los desajustes que pudiere provocar la lex situs; esto sería una justa solución uniforme por adaptación material. §XII CONVENCIÓN SOBRE LA LEY APLICABLE A LAS SUCESIONES POR CAUSA DE MUERTE ADOPTADA POR LA 16a SESIÓN DE LA CONFERENCIA DE LA HAYA DE 1988 La Convención dirime la ley aplicable según un sistema de conexiones complejo, subsidiario yflexible.Rige la ley de la residencia habitual del causante al tiempo de su muerte si era nacional del Estado de residencia en aquel tiempo o si su residencia duró un período no menor de cinco años, inmediatamente precedente a su muerte. Empero, en circunstancias excepcionales, si al tiempo de su muerte él estaba manifiestamente más estrechamente conectado con el Estado del que entonces era nacional, la ley de este Estado es aplicable (art. 3Q, párrs. I 2 y 2Q). En otros casos, la sucesión se rige por la ley del Estado de la nacionalidad del causante al tiempo de su muerte, a menos que en ese tiempo el causante estuviere más estrechamente conectado con otro Estado, en cuyo caso esta última ley es aplicable (art. 3S, párr. 32)Se admite una designación del derecho .aplicable para regir la totalidad de su sucesión (professio juris) con ciertas limitaciones (art. 5Q).

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Sobre la Convención véase Actes et documents de la Seiziéme session, tomo II, Succesesions loi applicable y la participación en la Conferencia de la delegación argentina. Una consideración más detallada de esta crucial Convención, como de muchas otras, llevaría el volumen de esta obra a un conflicto de intereses con el editor que prefiero evitar en atención a su encomiabíe esfuerzo en la Argentina... Ver doctrina.- Marcos M. Córdoba, "Convención sobre la ley aplicable a las sucesiones por causa de muerte. (Adoptada en La Haya el 20 de octubre de 1988)", L.L., 1993-D-970/980; Alejandro P. Radzyminski,"La herencia vacante en el derecho internacional privado argentino", E.D., 182-316/327; "El régimen de los bienes vacantes en el derecho internacional privado argentino", E.D., 16324/32; Inés M. Weinberg de Roca, "Sucesiones internacionales", E.D., 179-1025/1032; "Eficacia en la Argentina de una Declaratoria de Herederos dictada en el Líbano. Causales y consecuencias de su desconocimiento (unidad del fraccionamiento)", R.D.P.C., nro. 21, septiembre 1999, págs. 495-503; "Domicilio de menores adultos", R.D.P.C, nro. 20, mayo 1999, págs. 499-505.

V )

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XVII TRUST

CAPÍTULO

SI JURISDICCIÓN ARGENTINA SOBRE EL "TRUST" Naturalmente, no consideraremos aquí la historia ni el moderno derecho material del trust, vocablo que preferimos no traducir: sobre estos aspectos, se puede consultar D. B. Parker y A. R. Mellous, The modern lawof trusts, 4a ed., 1979- El trust puede suscitar cuestiones de D.I.Pr. argentino y, por consiguiente, es necesario ofrecer en esta, obra algunos enfoques del asunto, recordando, con Rabel, que "si hay alguna parte de los conflictos de leyes libre de 'confusión' no es el tratamiento de los trust' (Rabel, IV, pág. 445). De modo que no pretenderé grandes esclarecimientos, sino, más bien, aportar algunas orientaciones sobre cómo tratar un trust en jurisdicción argentina. La jurisdicción argentina se puede ver ante el conocimiento y la decisión de cuestiones vinculadas a un trust, ya sea porque los bienes o propiedades están localizados en el país o porque las personas de los trustees, que podríamos calificar como propietarios legales de confianza y administración, se domicilian en la Argentina. Dado que el trust se funda en la característica esencial de ser obligatorio en conciencia para el trastee, la presencia de éste en el país puede ser decisiva para jurisdicción argentina.

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§11 DERECHO APLICABLE AL "TRUST" A ) DERECHO EXTRANJERO Y LEXFORI

La cuestión del derecho aplicable al trust se relaciona, esencialmente, con el problema de determinar si el trust constituido según un derecho extranjero' determinado ofende el orden público o normas de policía del D.I.Pr. argentino. Éste es el punto crucial. Calificado y regido el trust por un derecho extranjero, es esencial investigar si ese trust resulta conciliable con el orden público, si no es excluido por normas de policía o de aplicación exclusiva. B ) TRUST HECHO POR TESTAMENTO

En cuanto a los trusts creados por testamento, ha de regírselos por el derecho aplicable a la herencia. Cabe reiterar las posibles objeciones de orden público ante instituciones fideicomisarias en contra de los principios del derecho sucesorio argentino o, incluso, ante la creación de un trust testamentario evasivo de las normas argentinas prohibitivas de las disposiciones fideicomisarias por testamento. C ) TRUST ÍNTER VIVOS

En lo atinente a los trusts ínter vivos sugiero el siguiente enfoque. Los aspectos obligacionales del trust, basados en una relación de confianza, deben ser regidos por el derecho elegido por el creador de aquél. Ese derecho generalmente coincidirá con el derecho del lugar de administración del trust. Si no media elección del derecho aplicable, el lugar de administración central (v.gr., domicilio del banco que administra el trust) parece la conexión objetiva más relevante y característica. Allí está el lugar en donde se ha depositado la confianza. Empero, sugiero no adoptar en esta materia un punto de conexión demasiado rígido. Aún más: se debería adoptar en

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un caso los criterios antes expuestos si condujesen al derecho más estrechamente relacionado con el trust, estudiado éste prestando particular atención a las peculiares circunstancias de personas, bienes y conductas comprometidas en la consecución del fin esencial para el que fue instituido. Es verdad que este criterio flexible deja librada la cuestión, en gran medida, a la apreciación judicial del caso. Pero las exigencias de justicia material han de prevalecer especialmente ante el trust frente a criterios de localización excesivamente rígidos y conducentes quizás, a un derecho materialmente insatisfactorio, es decir, ajeno a las expectativas razonables de una solución justa sobre el fondo de la cuestión controvertida. Siendo el trust, esencialmente, una institución de equidad, ha de regírselo por una norma de conflicto de equidad. Por cierto, esta regla concierne tan sólo a las obligaciones relacionadas con el trust, y no a las cuestiones de derechos reales sobre las cosas afectadas por éste. La distinción entre derechos reales o personales depende de la lex rei sitae, y no del derecho que rige el trust. Este criterio se ajusta a una elaboración por analogía con las normas de conflicto sobre contratos. Pese a que el trust no presenta gran similitud con los contratos, sí se relaciona, en cambio, con el derecho de las obligaciones en general. Se ha sostenido que aunque el derecho inglés no tiene una clasificación como el derecho de las obligaciones, "si tuviésemos esa clasificación reconoceríamos que el trust es parte del derecho de las obligaciones, porque la esencia del trust es una obligación personal" (ver el excelente estudio de A. L. Diamond, "The trust in English law", en Rivista di Diritto Internazionale Privato e Processuale, nQ 2, 1981, págs. 289-308, esp. pág. 289)- No deja de implicar una alentadora paradoja el hecho de que una categoría del derecho civil pueda auxiliar en la caracterización nada menos que del trust. Sobre esa base, cabe tener en cuenta la naturaleza de la obligación según el art. 1212 del Código Civil argentino, para determinar con flexibilidad cuál será el derecho propio del trust.

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§111 RECONOCIMIENTO Es interesante destacar que la invalidez de un trust inglés según el derecho argentino fue tomada en cuenta, en jurisdicción inglesa, en el caso "Brown c. Gregson" (1920), A.C. 860 H.L. En cambio, fue reconocido en jurisdicción inglesa un trust de Irlanda del Norte por el cual se designaba dos trustees residentes en Uruguay y la Argentina. La auditoría de las cuentas administradas era llevada en Uruguay; los réditos eran acumulados por los trustees y luego distribuidos a los beneficiarios en Inglaterra como capital. En este caso se juzgó que esos ingresos no debían tributar según la ley inglesa ("Vestey c. Inland Revenue Commissioners" (1979), 3 All. E. R. 976). En Colombia, Chile, Méjico y Venezuela se han establecido normas legales sobre instituciones fideicomisarias parecidas al trust (ver M. A. Carregal, Elfideicomiso. Regulación jurídica y posibilidades prácticas, Buenos Aires, 1982, págs. 179-199). Habría que determinar aTín si estos análogos latinoamericanos pueden ser considerados como trusts o como negocios fiduciarios de caracterización romana. De todos modos, a estas regulaciones latinoamericanas habría que aplicarles, en principio, los criterios sobre elección del derecho aplicable antes expuestos. §IV LA CONVENCIÓN SOBRE LA LEY APLICABLE AL "TRUST" YA SU RECONOCIMIENTO ADOPTADA POR LA CONFERENCIA DE LA HAYA EL ls DE JULIO DE 1985 La Convención establece en su aru 6e, que el trust—caracterizado en su art. 2 S — será regido por el derecho elegido por el constituyente (settlor). La elección debe ser expresa o surgir implícita de las disposiciones del instrumento del trust o del escrito que lo pruebe, interpretado, si fuese necesario, a la luz de las circunstancias del caso.

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Cuando la ley elegida según el párrafo anterior no contempla el trust o la categoría de trust en cuestión, la elección no será eficaz y se aplicará la ley determinada en el art. 7S. Según este artículo, cuando no se hubiese elegido el derecho aplicable, el trust será regido por el derecho con el cual el mismo está más estrechamente conectado. Para determinar este derecho, se tiene en cuenta, en particular: a) el lugar de administración del trust designado por el constituyente; b) el lugar de situación de los bienes del trust; • c) el lugar de residencia o establecimiento del trastee; d) los objetivos del trust y los lugares donde deben ser cumplidos. Sobre esta convención ver "Hague Conference of Prívate International Law, Preoceedings of the Fifteenth Session", T. II, Trust-Applicable Law and Regulation, La Haye, 1985. No hay lugar aquí para mayores desarrollos particulares. Véase la bibliografía referida en el tomo II, citado, págs. 103 y sigs.; y el estudio de Adair Dyer y Hans Van Loon, pág. 1055; Hayton and Marshall, Cases and Comentary on the Law of Trusts, 8a ed., London, 1986. El trust puede presentarse en países que no lo conocen legislativamente. Así en un caso decidido por el Tribunal Federal de Suiza, éste sostuvo que un trust de bienes en Suiza con un banco suizo como trastee se relacionaba con el derecho de las obligaciones, como un contrato mixto de mandato, donación, de transferencia fiduciaria de propiedad y de contrato a favor de un tercero ("Harrison c. Credit Suisse", A.T.F. 96, 1970, 11, 79). El profesor Hayton, quien relata este caso en su fascinante y breve libro The Law of Trusts, London, 1989, pág. 13, puntualiza que tal contrato mixto puede servir como categoría para dar efecto al trust que no fue nulo ni anulable. Ello permitió a la esposa de Harrison reclamar la propiedad como única legataria, según el testamento de su marido, pero no daría derechos de propiedad a los beneficiarios según el trust, si v.gr., el trustee cayese en insolvencia o la propiedad pasara a terceros.

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No ha de'olvidarse que: The trust is the guardián ángel of the Anglo-Saxon, accotnpanying him everywhere, impassively, from the eradle to the grave. Hemos de tratar bien a estos ángeles custodios.

XVIII SOCIEDADES COMERCIALES CAPÍTULO

§1 INTRODUCCIÓN El panorama actual del D.I.Pr. societario ya no puede ser descripto exclusivamente, a nuestro modo de ver, mediante las normas de conflicto bilaterales. Si bien esta estructura normativa capta una parte importante de la materia, no monopoliza ya la metodología del D.I.Pr., pues las soluciones justas de los casos societarios multinacionales no son buscadas hoy, ni en el derecho positivo siquiera, por el único camino de las normas de conflicto referidas. Urge advertir la existencia de normas materiales y de policía en D.I.Pr. societario. Y la urgencia en advertirlas se torna perentoria por la sencilla razón de estar incorporadas a la ley 19-550 (t.o. decr. 841/84; B.O., 30/XII/1984), en vigor. En tales condiciones de derecho positivo, sería imprudente la desconsideración crítica de las normas últimamente citadas. Bien es cierto que las normas materiales podrían ser tratadas independientemente en el llamado "derecho privado de extranjería" y el "derecho privado internacional" (así, Werner Goldschmidt, Derecho internacional privado, 1982, nQ 5, pág. 6), manteniendo el derecho de colisión su valor específico de respeto al elemento extranjero del caso multinacional realizado mediante la extraterritorialidad del derecho privado extranjero. Empero, a las normas de policía o de aplicación in-

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mediata o normas de conflicto unilaterales no puede tratárselas fuera del derecho de colisión. Además, no se justifica independizar en materias distintas normas destinadas, aunque por vías diversas, a solucionar casos societarios con elementos extranjeros relevantes. En D.I.Pr. societario interesa atenerse a los problemas que plantean los casos jusprivatistas multinacionales, o sea, casos que "debido a su vinculación con una pluralidad de sistemas jurídicos nacionales aparecen socialy normativamente multinacionalizados". He ahí el supuesto de hecho del cual debe partir el D.I.Pr., para la búsqueda de las soluciones justas. Lo que interesa a todos —a las partes, a los terceros, a sus asesores, al legislador y a los jueces— es la solución concreta de tales controversias mediante los métodos y las normas que fueren. Ahora bien: no veo la utilidad práctica de independizar los métodos y normas constituyendo con unos el D.I.Pr., con otros el derecho privado de extranjería y con otros, el llamado derecho privado internacional, remitiendo a los interesados a lugares, fuentes y literaturas distintas para resolver el mismo problema. Si una sociedad extranjera quiere constituir una filial en la Argentina, habrá que dar una respuesta práctica teniendo en cuenta todas las normas de con'flicto, materiales y de policía que concurren a conformarla, y los métodos en que se fundan dichas clases de normas. ¿Qué sentido tendría dar varias respuestas según la aplicación de dichas normas? Un sentido meramente analítico-jurídico, aun cuando enteramente inservible si las abstractas respuestas parciales no fuesen integradas en una concreta respuesta total. La concreción y la síntesis justifican incluir la indicada pluralidad metodológica y normativa en la misma materia del D.I.Pr. societario, cuyo conceptorlebe ser ampliado. Las normas de conflicto bilaterales solucionan un problema societario mediante la elección de un derecho {choice oflaiv) —argentino o extranjero—justificado para brindar la solución de fondo del caso (v.gr., art. 118, primer párr., ley 19-550). Las normas de policía unilaterales eligen como aplicable a un problema el derecho local argentino (v.gr., art. 124 de la citada

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ley). Las normas materiales de D.I.Pr. crean directamente una solución substancial del problema que suscita el caso multinacional y específicamente aplicable a éste (así, v. gr., el problema de la constitución de una filial en la Argentina por una sociedad constituida en el extranjero se resuelve directamente en la norma material del art. 123 de la mencionada ley). Las valoraciones "materiales" adquieren particular relevancia en la solución de las controversias societarias multinacionales. Así, cobra creciente atención por la moderna doctrina el estudio de los contenidos materiales de las normas elegidas en las reglas de conflicto (H. G. Koppensteiner, Internationale Unternebmen im deutschen Gesellschaftrecht, Frankfurt a. M., 1971, págs. 94 y sigs.). De la'estructura "unilateral" de las normas sobre los grupos societarios multinacionales se han desprendido importantes consecuencias metodológicas en el derecho alemán de sociedades por acciones (H. F. Luchterhandt, Deutsches Konzernrecht bei grenzüberschreitenden Konzemverbindungen, Stuttgart, 1971, págs. 69 y sigs.). La coordinación de las metodologías normativas conflictuales y materiales se ha puesto de relieve también en el derecho de los grupos multinacionales. La norma de conflicto que elige como criterio localizador la "sede administrativa" como centro de efectiva dirección de los negocios sociales, tiende a un resultado material sustentado en la finalidad valorativa de privilegiar el derecho del lugar donde la sociedad controlante del grupo establece su estrategia y dirección unificada (O. Sandrock, "Die Multinationalen Korporationen im Internationalen Privatrecht", en Berichte derDeutschen Gesellschaftfür Vólkerecht, vol. 18, Karlsruhe, 1978, págs. 182 y sigs.; Koppensteiner, ob. cit., pág. 122; H. Wiedemann, "Internacionales Geselíschaftrecht", en Festschriftfür Kegel, Frankfurt a.M., 1977, pág. 196). Y aun la valoración de los criterios localizadores o puntos de contacto de las normas de conflicto aparecen influidos por consideraciones de derecho societario material. El Tribunal Federal Supremo de Alemania Occidental, en una sentencia del 23 de marzo de 1979, juzgó que una sociedad de Licchtenstein no se puede considerar que tenga

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su sede en el lugar del cual provienen las directivas de quien tiene su control (Internationalen Privatresprechung 1979, nro. 5, pág. 25). También está impregnada de valoración material la distinción que se ha formulado entre grupos verdaderamente "multinacionales" y otros en los cuales la sociedad dominante controlada eficazmente en el ordenamiento al que se incorporó, opera en realidad como instrumento de su política económica (ver acerca del célebre caso "Fruehauf", comentando la sentencia de la Corte de Apelaciones de París, 22 de mayo de 1965, R. Contin, "L'arrét Fruehauf et Pévolution du droit des sociétés", en Dalloz-Sirey, 1968, Chr., pág. 45; también W. L. Craig, "Application of the trading with the Enemy Act to Foreign Corporations Owned by Americans: reflections on Fruehauf vs. Massardy", en 83 Harvard Law Review 1970, pág. 579). Los valores e intereses a coordinar imponen una metodología normativa integrada. Desde esta perspectiva también se justifica la posición pluralista adoptada. Con estas precisiones metodológicas previas, cuadra pasar seguidamente al tratamiento tanto de los tradicionales como de los nuevos problemas que se plantean con motivo de la actividad multinacional de las sociedades de hoy. Ocurre que la constitución misma de las sociedades puede estar vinculada a una pluralidad de derechos estatales, y desde ella, a lo largo de su actividad o funcionamiento hasta su liquidación y partición, pueden presentarse "casos totalmente multinacionales" concernientes a dichas sociedades. Cuadra examinarlos a la luz del régimen establecido por la ley 19-550 y las normas que la complementen y puedan colmar las lagunas que en ella se abren. § II < ESTRATEGIA EMPRESARIA Y ESTRUCTURA JURÍDICA Hay grados de desarrollo empresario entre el envío de un gestor, de un comisionista, la designación de un agente o re-


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presentante hasta el establecimiento de una sucursal para el "ejercicio habitual de los actos comprendidos en su objeto social", el establecimiento de una representación permanente o "sede secundaria". En estos últimos supuestos, la sociedad constituida en el extranjero se insinúa en otro país mediante el establecimiento de una sucursal que, de modo característico, tiene capacidad para contratar con terceros y obligar a la sociedad por su representante, pero carece de personalidad jurídica alguna, sea independiente, vinculada o controlada. Al parecer, esta carencia de personalidad jurídica de la sucursal es el elemento negativo que la distingue de la filial. La sucursal no tiene personalidad jurídica alguna. Por tanto, la sucursal asía misma sociedad constituida en el extranjero que "ejerce habitualmente los actos comprendidos en su objeto social" en el país (art. 118, párr. tercero, de la Ley de Sociedades Comerciales, texto ordenado por el decreto 841/84). Ahora bien, esta estructura jurídica tiene una significación organizativa y económica substancial. En la sucursal, el capital, la organización empresaria, su administración y empleados y su misma actividad se hallan en relación directa con la sociedad constituida en el extranjero, porque no existe otra sociedad. La única personalidad jurídica es la que ostenta la sociedad constituida en el extranjero. No existe, pues, separación deriesgosentre la gestión de la sucursal y de la sociedad o entre las gestiones de las sucursales de la misma sociedad. La suerte de una comprometerá la responsabilidad de las otras y de la sociedad, si es lícita esta manera de expresión, porque no hay más que una sociedad. Tampoco podrá haber "liquidaciones separadas", con lo cual será necesario prever el grado de perturbación del funcionamiento de la estructura de la empresa que pueda sobrevenir por la caída o la crisis de una de las sucursales. Aquí no se trata siquiera de una situación de grupo de subordinación. No hay grupo, la empresa multinacional actúa con una sola estructura jurídica societaria y las sucursales tan sólo pueden caracterizarse como centros de explotación empresaria con poderes para vincular a la sociedad con terceros, quienes no se reía-

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cionan con las sucursales sino con la sociedad, pese a las conexiones jurisdiccionales y aun de derecho aplicable que pueda justificar la radicación de una sucursal, cuyo establecimiento abre un frente de representación ante terceros que es la única característica de autonomía de la sucursal. Pero esta autonomía aparente se refiere al poder de obligar o no a la sociedad, mas nunca a la creación de un nuevo centro de imputación jurídica, de una distinta personalidad. La dirección unificada es jurídicamente simple, directa e intensa. Aunque el representante a cargo de la sucursal pueda llegar a desviarse o contradecir las líneas directrices de unificación empresaria de la única sociedad. Éste es un capítulo de la representación, y no del derecho societario propiamente, el que está en discusión. En nuestro derecho no cabe la posibilidad de constituir relaciones intersubjetivas entre las sucursales de una misma sociedad ni entre aquéllas con ésta. El mismo principio fundamental ha sido afirmado expresamente por la jurisprudencia italiana, considerando "il vincolo orgánico esistentefra Vente societá e le sue ramificazioni secondarie, l'unicitá di interessi economici e giuridici fra le varíe sedi ...di una stessa societá" (Corte di Cassazione, sentencia del 6/IX/1968, n s 2881, Giur. IL, 1969, I, 1, c. 1738). No ocurre lo mismo con las filiales. Entre éstas cabe reconocer relaciones intersubjetivas. Y también entre las filiales y la sociedad matriz. La filial es otra sociedad. Tiene personalidad jurídica distinta, como una hija la tiene con respecto a su madre. En cambio, la sucursal, si no abusamos del lenguaje metafórico, es aún como un concebido "en ventresa mere'. Es por ello que habiendo filiales con personalidad jurídica diferenciada, puede presentarse la hipójesis de desviación del interés social propio de la filial dependiente y consiguientemente de abuso de la personalidad (ver la obra importante de Juan Dobson, El abuso de la personalidad, Buenos Aires, 1985). Éste es un tema clásico del grupo. Se puede hablar en las relaciones contractuales dentro del grupo de una "autorregulación intrasubjetiva", a diferencia de una "autorregulación in-


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tersubjetiva". Así, podría distinguirse el contrato intersubjetivo en el cual concurren intereses contrapuestos, del contrato intrasubjetivo en el cual intervienen intereses internos del grupo económico que deben coordinarse en una llamada autonormazioneprogramatoria (Ruffolo, "II parallelismo colpa aquileana - volontá negoziale nella pianificazione privata", Riv. Trim. Dir. Proc. Civ., 1978, 1, pág. 49). Puede verse una trama de intereses convergentes en la autonomía privada de las filiales que deben atender las directivas de programación de la sociedad madre. Comparativamente, estas hipótesis pueden ser consideradas relativamente análogas a las que suscitan los contratos standard, en los que pese a una disparidad de bargainingpower de las partes y de las sutiles posiciones de fortaleza y debilidad, hay contrato (ver nuestro "International standard contracts. A comparative study", Recueil des Cours, t. 170 (1981), págs. 9 113)- Es decir, el seguimiento de directivas programáticas del grupo o de la matriz, no aniquila la existencia del interés propio de la filial. Estos intereses autónomos son coordinados para cooperar según las directivas programáticas uniformes en contratos intragrupos, pero intersubjetivos. Así explicaremos la aparición del control externo de derecho fundado en relaciones contractuales, entre otras (art. 33, Ley de Sociedades Comerciales reformada). Es creciente la configuración de grupos transnacionales mediante relaciones contractuales (ver Naciones Unidas, Centro de Sociedades Transnacionales, Les sociétés transnationales dans le déueloppement mondial -doc. ST/CTC/46-, New York, 1983, págs. 46 y sigs., y 183 y sigs.). Si admitirnos la existencia de una relación contractual constitutiva de una situación de control societario y de configuración de grupo, es congruente admitir que entre las partes que celebraron aquel negocio puedan seguir celebrando nuevos contratos en el futuro como sujetos de derecho distintos, cualquiera que sea la relación de control intersocietaria e intergrupo. En la Argentina el grupo, por ello, no es sujeto de derecho. Es diferente la situación de una sociedad con sus sucursales y la de una sociedad matriz controlante con sus sociedades filiales controladas. Esta diferencia estructural

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de orden jurídico permite el establecimiento de relaciones contractuales entre las filiales y la matriz que se traducen en posiciones de regulación de las actividades de las distintas sociedades sobre el mercado. Se ha considerado como instrumento más seguro de control y dirección de la actividad de las sociedades extranjeras desde una perspectiva global, la constitución del grupo con control total de la sociedad matriz. Esta metodología era típicamente seguida en el pasado por las multinacionales norteamericanas e inglesas, según los informes de las Naciones Unidas {Les sociétés multinationales et le développement mondial, pág. 15). Pero hacia 1983, según este documento, esta tendencia se muestra orientada a reducir el porcentaje de participación en las filiales extranjeras. El holding era el prototipo jurídico de esta metodología. Se ha recordado que en el caso de IBM, en el que las subsidiarias extranjeras eran generalmente participadas en el 100 por ciento por la matriz, la explicación era dada así: "to really get going intemationally you need to plough back a lot into them (foreign subsidiarles), and localpartners wh o are interested in dividends don't always want to do this" (R. E. Tindall, Multinational enterprises, Dobbs Ferry, New York-Leiden, 1975, pág. 149). Se advierte una tendencia actual en los Estados Unidos dirigida a constituir joint subsidiarles, operación menos costosa que la wholy owned Corporation (J. F. Brodley, "Joint ventures and antitrust policy", 95 HarvardLawReview 1982, págs. 1535 y sigs.). Desde otra óptica, mientras eljointventureen contextos industrializados puede facilitar la cooperación de diversas tecnologías para obras de alta complejidad, también sirve para sectores en desarrollo como regulación de las inversiones extranjeras favoreciendo la participación local. En los países de economía socialista ei joint ventura es la estructura exclusivamente admitida para la inversión extranjera. Habría que ver cuál será la experiencia argentina de la regulación de las."agrupaciones de colaboración" y las "uniones transitorias de empresas" que introdujo la ley 22.903- Éstas son


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inequívocas estructuras jurídicas contractuales. Pero su relación con las estrategias empresarias justifica su tratamiento en el presente estudio cuando los contratos de colaboración empresaria sean multinacionales. Los consorcios de exportación, así llamados por el decreto 174/85, tienen una estructura jurídica societaria, y las compañías de comercialización internacionales también pueden responder a tales bases. Estas figuras, sin embargo, están dominadas por la finalidad de política de promoción de las exportaciones. Párrafo aparte merece la consideración de las multinacionales japonesas. La estrategia mundial no sólo se basa en la propiedad del capital. La dirección unificada se inspira en una solidaridad con la empresa y en vínculos de cooperación que hunden sus raíces en la historia milenaria y en la filosofía japonesas. Dice Tindall, por ejemplo, que la "Mitsubishi cohesión is based on cross-holding of stocks, a community of interest, and a tradition of cooperation" (Multinational enterpríses, New York-Leiden, 1975, pág. 53)- Más que en la estructura de la sociedad dominante —hay quienes sostienen la inexistencia de sociedades dominantes en el Japón, yo no puedo afirmarlo tan categóricamente—, la unidad de gestión parece asegurada más bien por la Kinyo kay o Friday Conference, que parece ser un consejo de pares representantes cada uno de una sociedad independiente. El consejo reúne anualmente a las más grandes sociedades. Esos representantes dan preeminencia al interés de cada una de sus empresas por sobre el interés del grupo. Están dispuestos a cooperar sólo en tanto y en cuanto tal colaboración sea beneficiosa para su propia empresa. Pero usualmente lo es, y aunque el consejo carece de autoridad decisiva, sus directivas rara vez son ignoradas por un gerente de una sociedad miembro (Tindall, ob. cit., pág. 455). No deja de ser interesante advertir la posible analogía con nuestras más recientes fórmulas jurídicas de colaboración empresaria introducidas por la ley 22.903. Pero entre ambas realidades empresarias podría haber un abismo. Es fascinante el espíritu nipón de espontánea adecuación a intereses comunes. Después de la Segunda Guerra, una em-

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presa familiar ha evolucionado hacia un accionariado difuso. De un sistema de filiales hacia sociedades independientes, con desaparición de los vínculos familiares de propiedad y subsidiariedad. En cambio, se acentuaban entrecruzamientos de capital, tratamientos recíprocos en la producción, ventas y desarrollo tecnológico. He aquí la Mitsubishi. He tratado de controlar este esquema de Tindall (págs. 44-45), y aunque lo encuentro básicamente acertado, me parece que la realidad no es tan simple y transparente, sino algo más sofisticada, compleja y, quizá, oculta. § III CONSTITUCIÓN DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES A ) LA LEY PERSONAL DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES

1. Ley del lugar de constitución y ley argentina de la sede o principal objeto de explotación (arts. 118, primera parte, y 124 de la ley 19.550) a) La ley del lugar de constitución rige la existencia, forma, validez substancial, objeto y capacidad El art. 118, primer párrafo, de la ley 19-550 somete la "existencia y forma" de las sociedades al derecho del lugar de constitución. La primera cuestión que se plantea, relativa a la interpretación de esta norma de conflicto, es su ámbito de aplicación material. Literalmente, sólo se la aplica a la existencia y forma de las sociedades. Nada se dice en cuanto a la validez substancial del acto constitutivo ni a la capacidad de la sociedad. ¿Quedan también estas materias comprendidas en el tipo legal de la norma en examen, o debe juzgárselas excluidas y sometidas a otra ley? A fin de esclarecer este grave problema interpretativo, es preciso, ante todo, definir el concepto de lugar de constitución. ¿Qué derecho define el concepto jurídico de "constitución" de una sociedad? ¿Es el derecho societario argentino (lexfori),


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comúnmente aplicable para resolver la calificación de los puntos de conexión contenidos en normas de covñicto argentinas? No es así. Hay que atenerse al concepto de constitución societaria en vigor en el lugar en que ella se proyecta o se ha cumplido. Esto significa que el derecho del lugar de constitución define qué se ha de entender jurídicamente por "constitución". El derecho que reglamenta es el derecho que define (¿ex causaé). Por tanto, es el derecho del país de constitución el que define cuándo la sociedad adquiere personalidad jurídica y, por ende, existencia. El art. 118, primera parte, somete la existencia y forma de las sociedades constituidas en el extranjero al derecho del lugar de su constitución. Nada dispone respecto de la capacidad de dichas sociedades. El art. 114 del Proyecto, correspondiente al 118 de la ley 19-550, sometía la capacidad de las sociedades a la ley del lugar de su constitución (Halperín, Sociedades comerciales, 1966, pág. 135, nQ 13, a). Empero, la capacidad fue excluida del texto en vigor. Por consiguiente, ninguna norma positiva se refiere al derecho aplicable a la capacidad de las sociedades constituidas en el extranjero. En tales condiciones, juzgo adecuado integrar el vacío legal en virtud de las siguientes consideraciones. Hay que aplicar inmediatamente el art. 124. Si la sede o el centro exclusivo de explotación de la sociedad constituida en el extranjero radica en la Argentina, la capacidad de la sociedad locales regida por el derecho societario argentino. Esta interpretación me parece razonable desde el punto de vista del sentido del art. 124, pues aunque su texto no somete la capacidad al derecho nacional literalmente, su sentido conduce a este resultado si se tiene en cuenta que la norma en examen califica de local a la sociedad que se halla en la situación típica ya expuesta. Si la sociedad constituida en el extranjero no tiene en la República ni su sede ni su exclusivo centro de explotación, hay que investigar cuál será la norma de conflicto que indique el derecho aplicable a la capacidad.

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Para llevar a cabo tal integración se pueden estudiar las siguientes posibilidades. La primera posibilidad sería aplicar analógicamente el art. 118, primera parte, y someter la capacidad al derecho de incorporación de la sociedad. Esta integración contraría, a primera vista, la voluntad legislativa de excluir la capacidad del gobierno de esa ley (lugar de constitución), pues de lo contrario no se hubiese suprimido la palabra "capacidad", que se incluía expresamente en el art. 114 del Proyecto. Si se suprimió la palabra fue, razonablemente, porque no se quiso dejar la capacidad regida por el mismo derecho aplicable a la existencia^ forma. Ahora bien: esa voluntad negativa no fue completada por ninguna voluntad positiva. Hay que pensar que los autores de la ley incurrieron en una imprevisión legislativa (laguna), o que dejaron la cuestión para que fuera resuelta por los jueces (norma incompleta). Me inclino a pensar que en una materia de tanta importancia no se pudo dejar el punto a la interpretación judicial. Hay que colmar la laguna con una norma general estable y fija. ¿Sería posible bilateralizar la norma de policía unilateral del art. 124, esto es, aplicarla analógicamente a las sociedades constituidas en el extranjero sin sede ni centro exclusivo de explotación en el país? Por lo pronto, tal bilateralidad conduciría a someter la capacidad a dos derechos alternativamente: el de la sede en el exterior o el del centro de explotación exclusivo en el extranjero. Es convertir la conexión alternativa de una norma de policía en punto de conexión de una norma de conflicto bilateral. ¿Pero, qué ocurriría si la sociedad extranjera tuviese en un país la sede y en otro su centro de explotación? ¿El derecho de qué país sería aplicable? Se trataría de un caso de indudable acumulación de derechos aplicables. ¿Habría que aplicar los dos derechos acumulativamente? ¿Es razonable un resultado de tanto rigor? Si dos derechos son aplicables habrá que respetar, indudablemente, el de mayores exigencias materiales. Éste será el que restrinja más la capacidad. Me parece dudosa esta restricción desde el punto de vista valorativo.


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Además, cuando el centro de explotación fuese multinacional, habría que aplicar exclusivamente el derecho de la sede, ya que de lo contrario se tornaría arduo determinar el centro principal de explotación, con eventual menoscabo de garantías constitucionales, por lo que luego se verá. Por ello, parecería más satisfactorio, desde el punto de mira de la proximidad analógica y de la seguridad jurídica, recurrir a las justas normas de conflicto que nos brinda el Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940. La capacidad de las sociedades comerciales extranjeras para realizar actos aislados en el país está regida por el derecho de su sede en el exterior (arts. 8Q y 3Q, Tratado de Montevideo, 1940). La capacidad de las sociedades comerciales constituidas en el extranjero para ejercer en el país el comercio habitual, establecer representación, agencia o sucursal, se rige por el derecho argentino para las operaciones vinculadas con el centro de explotación local. Es la solución concordante del art. 3S del Tratado de Montevideo de 1940, segunda parte, y del art. 90, inc. 4S, del Código Civil argentino. Empero, una sociedad no puede ser constituida sin ajustaría formal y substancialmente a los requerimientos del país en que se perfecciona la constitución mediante la registración. Consiguientemente, es necesario cumplir con los recaudos de tal lugar para adquirir personalidad. Ningún país la confiere a asociaciones que no reúnan las condiciones legales necesarias para que nazca la existencia societaria. La duda radica en saber si, cumplida la ley del país de constitución, se ha de entender que los requisitos de fondo del acto constitutivo y la ca- t • pacidad de la sociedad deben regirse, además, por otra ley aplicable. Esto es, si el contenido del acto constitutivo y la capacidad societaria están regidos también por un derecho independiente del vigente en el lugar de constitución, v.gr., el de la sede social o el del centro de explotación. En nuestro art. 118, si la "existencia" social se rige por el derecho del lugar de constitución, todo el acto constitutivo en sus aspectos formales y substanciales tiene que sujetarse a la ley de la existencia. Por tanto, el objeto de la sociedad tam-

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bien, como requisito de fondo del acto. Pero el objeto social es la medida de la capacidad societaria, por lo que ésta debe gobernarse por el mismo derecho que aquél. Y de allí se sigue, por vía de una interpretación intrasistemática de la norma del art. 118, que la forma y contenido del acto constitutivo, la existencia y la capacidad societarias se rigen por el derecho del país de constitución. Si los autores de la ley hubiesen querido realmente sujetar el objeto y ía capacidad a otro derecho, a más del elegido en el art. 118, tendrían que haberlo manifestado así en el articulado legal. Al no haberlo hecho, no estamos autorizados a imponer otra ley aplicable a esos aspectos de la constitución de la sociedad. En suma: la ley del lugar de constitución rige íntegramente el acto constitutivo de la sociedad, su existencia o personalidad jurídica y su capacidad de obrar. Dada la extensión que asignamos a la ley del lugar de constitución, es necesaria la mayor precisión del punto de contacto selector del derecho aplicable. En este orden de ideas, cuadra el siguiente examen comparativo. b) Constitución y domicilio en la concepción angloamericana En el D.I.Pr. inglés, "a company is domicilied where it is incorpprated' (Cheshire, Prívate intemational law, 9a. ed., por P. H. North, Fellow ofKeble College, Oxford, Londres, Butterworths, 1974, pág. 198, y doctrina del caso citado en nota 2). Y más precisamente aún, la ley personal de una sociedad "depends not upon theplace at which its center ofadministrative business issituated, butupon tbeplace at which itisregistered' (Edward Hilton Young, tFofeign companies and other corporations, Cambridge, 1912, pág. 205, comentario al caso clásicamente citado: "Attorney General c. The Jewish Colonization Ass'n", 1900, 2 Q. B. 556, C. A., 1901, K. B. 123). La obra de Young y la sentencia no me han sido directamente asequibles. Me valgo de la cita absolutamente confiable de Ernest Rabel, The conflict oflaws. A comparative study, vol. 2,2- ed., por Ulrich Drobníg, Ann Arbor, Universíty of Michigan Law School, 1960, pág. 32, nota 6 (esta obra será citada, en adelante, sólo con el nombre de Rabel).


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Para decirlo con palabras de lord Wright: Englishcourtshavelongsincerecognizedasjuristicpersons, corporations established byforeign law in virtue ofthefact of their creation and continuance under and by that law... But ifthe creation depends on the act ofaforeign State which created them, the annulment ofthe act of creation by the samepower will involve the dissolution and non-existence ofthe Corporation in the eye ofEnglish law. The will ofthe sovereign power which created it can also destroy it (caso "Lazard Brothers & Co. c. Midland Bank Ltd.", 1933, A. C. 289, pág. 297, según cita de Cheshire-North, ob. cit., pág. 198, nota 1). Además de tan grave consecuencia se registra otra, no menos importante. Dado que el domicilio de la sociedad es el lugar donde se la ha incorporado, no puede cambiárselo. Así, " the domicil oforigín, or the domicil ofbirth, usingwith respect to a company a familiar metaphor, clings to it throughout its existence" ("Gasque c. Inníand Revenue Comrs.", 1940, 2, K. B. 80, pág. 84; "Kuenigl. c. Donnersmarck", 1955, i Q. B. 515, pág. 535, cit. por Cheshire-North, ob. cit., pág. 198, nota 3). He aquí expuesto el criterio domiciliario de las sociedades en el derecho angloamericano. c) Constitución y sede efectiva en Europa continental En Francia, la ley personal es determinada por la sede efectiva {siége effectij) de la sociedad, que se individualiza según criterios jurisprudenciales flexibles (Loussouarn-Bredin, Droit du commerce international, París, 1969, n9 264, págs. 285 y sigs.). Los terceros, sin embargo, pueden prevalerse de la sede aparente sin que la sociedad pueda, en cambio, invocarla si la sede real se halla en otro sitio. Tal es la solución del art. 3S de la ley del 24 de julio de 1966. Además de real, la sede ha de ser seria, esto es, no fraudulenta. En rigor, la sede efectiva es un requisito para la constitución de la sociedad. Ello explica que una sociedad extranjera que fija en Francia su sede real deba reconstituirse en una nueva sociedad (Loussouarn-Bredin, ob. cit., pág. 297).

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También es ilustrativo un viejo fallo de la Corte Suprema de Alemania, que en un caso de sociedad constituida en Washington con el objeto de explotar ciertas minas en Méjico, pero controlada por un directorio con sede en Hamburgo juzgó negándole personería a la sociedad por no haber cumplido los recaudos de constitución en Alemania; la calificó como asociación no incorporada (Rabel, II, pág. 39, nota 22, en que cita la referida sentencia del Reichsgericht, del 31 de marzo de 1904, en el Deutsche Juristenzeitung, 1904, pág. 555). En un caso de sociedad constituida en Kenya, bajo el derecho inglés, pero administrada en París, con sólo representación y gerencia técnica en Kenya, aquella sociedad no sería reconocida ni en derecho francés ni en otros sistemas conflictuales del continente europeo (conf., sobre el caso, von Steiger, ZeitschriftdesBernischenjuristerivereins, Suiza, 1931, 67, pág. 307). d) Lugar de adquisición de la personalidad jurídica Tales consideraciones de D.I.Pr. comparado revisten una significación importante para la interpretación y precisión del punto de contacto "lugar de constitución" a que alude nuestro art. 118. Cabe entenderlo, con un criterio amplio, como el lugar de adquisición de la personalidad jurídica. Habrá que precisar luego qué contenido concreto tiene ese concepto según las exigencias específicas requeridas por el derecho vigente en el país de tal adquisición (conf. nuestro método de calificaciones en "Oferta y aceptación en los contratos internacionales",/.^., 1972-14, págs. 420 y sigs., ep. pág. 426, y en "Nuevas perspectivas en el derecho sucesorio internacional (Más allá de la unidad-pluralidad sucesoria a través del reenvío)", J.A., 27-975, pág. 466; se puede vei*también la caracterización de nuestro método en Goldschmidt, Introducción filosófica al derecho, 6- ed., pág. 283, nota 32). Ello no significa admitir el concepto angloamericano exclusivamente (en ese sentido: Berta Kaller de Orchansky, "Las sociedades comerciales en el D.I.Pr. argentino", L.L., 147-1206). En ese sistema jurídico, una


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sociedad registrada en Delaware, con sede real y efectiva en París, sería considerada en Europa sujeta al derecho francés y, por tanto, inexistente. En cambio, en los Estados Unidos se la juzgaría sometida al derecho de Delaware y, por ello, perfectamente constituida (Rabel, II, págs. 38 y sigs.). Si en la Argentina calificamos el punto de contacto "lugar de constitución" conforme al derecho del lugar del mero registro, se la juzgará constituida. Sí por dicho concepto entendemos la adquisición de la personalidad en el lugar de la sede (París), habríamos de tenerla por inexistente. Por tanto, la cuestión decisiva es: ¿en qué lugar se debe examinar si se adquirió la personalidad: en el lugar del registro o en el de la sede efectiva? Hay que atenerse al lugar del registro y aplicar en la Argentina la calificación de constitución y, por ende, de adquisición de la personalidad, vigente en el país o lugar de registro. Es el derecho de ese lugar el que indica en qué condiciones formales y substanciales una asociación adquiere personalidad societaria. Tal calificación es importante. Recordemos que el sistema continental europeo exige registro y, además, sede real en el país de constitución. El domicilio no suple a la "incorporación", y ésta tampoco a aquél. Así, en la Argentina se debe juzgar que si una sociedad fue constituida en Francia, es en Francia donde la sede efectiva debió radicar al momento de la constitución. Sin la sede allí no se la habría podido constituir. Por ello, lugar de constitución y lugar de la sede son concurrentes a conectar el mismo derecho. Tengamos presente también que el país de registro podría cancelarlo por falta de sede en el mismo país. Baste recordar el caso de Suiza, que canceló los registros de numerosas sociedades controladas desde sedes francesas con sólo aparente y nominal establecimiento en Ginebra. Aquí se atisba ya el problema que examinaremos posteriormente: el cambio de sede de un país a otro. Hay que atenerse al derecho del país de registro cuando no sé ha reconstituido la sociedad en el extranjero mediante nuevo registro. Ésta es la interpretación que me parece más ajus-

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tada al art. 118. Aquel derecho dice si el cambio de sede extingue la personalidad o no. e) Personalidad jurídica La existencia de la sociedad constituida en el extranjero se rige "por las leyes del lugar de constitución" (art. 118, primera parte). He aquí la norma de conflicto. Existencia significa aquí capacidad de derecho (personalidad jurídica). Las leyes del lugar de constitución indican si el grupo social en cuestión es o no una sociedad. Sin embargo, las leyes del lugar de constitución podrían conferir la personalidad de la sociedad conforme al derecho del lugar en que se establecerá la sede social o el establecimiento de su actividad principal. En tales supuestos, en la Argentina reconoceríamos a la sociedad constituida en el extranjero ya sea según el derecho comercial del lugar de constitución, ya sea según el derecho comercial de la futura sede o establecimiento de negocios aplicado por las autoridades del lugar de constitución. En suma, rige el uso jurídico efectivo en el lugar de constitución para reconocerle personería en la República. Empero, no rige el derecho del lugar de constitución de una sociedad comercial que se constituyó en el extranjero teniendo su sede en la Argentina, o cuando su principal objeto esté destinado a cumplirse en el país. En tales casos rige la norma de policía argentina del art. 124 de la ley 19-550, que considera sociedad argentina a la que con aquella finalidad se constituyó en el extranjero sometiéndola exclusivamente al derecho comercial argentino (autolimitación de la norma de policía). f) Forma y prueba del acto constitutivo Las leyes del lugar de constitución rigen la forma del acto constitutivo de la sociedad. También deben regir la prueba en contra del acto constitutivo, sea entre los socios, sea de los terceros contra el acto. Aquella ley rige también los efectos del incumplimiento de las formas que ella impone. Si tal ley ca-


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lifica la forma ad solemnitatem, el incumplimiento de los recaudos formales resulta impediente de la existencia societaria, con lo cual el cumplimiento de las formas es previo y condicionante de la existencia de la persona. Aquel derecho decide también si el posterior cumplimiento de las formas produce —y en qué condiciones— la regularización de la sociedad. Pero antes habrá que establecer si por la violación o inobservancia de las formas ha podido nacer siquiera una sociedad irregular, o si directamente se carece de sociedad irregular (inexistencia de personería, alguna). En el concepto jurídico de forma queda comprendido también el problema de la publicidad e inscripción, sus medios, la autenticidad del acto a ser publicado e inscripto, los efectos de dichas publicidades e inscripciones. La ley de la forma determina si las diferencias entre el acto y su publicación o inscripción producen la consecuencia de la ineficacia de lo no publicado o inscripto. Si en materia de forma la ley del país de constitución se remite a otra ley, habrá que aplicar las soluciones jurídicas que en definitiva adopten las autoridades del lugar de constitución. Si la sociedad constituida en el extranjero tiene su sede en la República, o su objeto social está destinado a cumplirse en el país, no rige la ley del lugar de constitución, sino las formalidades de constitución o de su reforma argentinas en virtud de la norma de policía del art. 124 de la ley en examen. g) El artículo 124 como norma de policía Por aplicación de la primera parte del art. 118, se reconoce en la Argentina la existencia y forma de sociedades constituidas en el extranjero conforme al derecho del lugar de su incorporación, aunque la sede o su principal objeto radiquen en otro país extranjero, mientras que si tales elementos (sede u objeto principal) se localizan en la Argentina, es la ley local la que se aplica aun a la existencia y forma de la sociedad, que en el art. 124 se califica de "local". Estamos en presencia de una norma de policía de D.I.Pr. argentino en virtud de la cual

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se defiende la aplicación del derecho argentino con todo rigor y exclusividad cuando la sede o el principal objeto social se localizan en la República. En cambio, si tales elementos se ubican en el territorio de otro país extranjero, en la Argentina no se defiende la aplicación del derecho de la sede o del principal objeto, sino que se acepta la aplicación de la ley del lugar de constitución. Se advierte el carácter unilateral de la norma de policía del art. 124, que sólo enfoca dos conexiones alternativas en el territorio nacional: la sede o el objeto principal, y produciéndose en los hechos cualquiera de esas dos hipótesis, la aplicación del derecho societario argentino es perentoria y excluyente de cualquier eventual derecho extranjero aplicable. h) Definiciones o calificaciones de "sede" y "principal objeto " Dada la naturaleza de la norma de D.I.Pr. del art. 124, el derecho argentino es el competente para proporcionar las definiciones jurídicas*(calificaciones) de lo que se ha de entender por "sede" y por "principal objeto". Pero en vano buscaríamos una definición de sede o domicilio social en la ley 19.550. Hubiera sido muy encomiable una definición precisa del domicilio comercial de las sociedades, brindada por la ley, a fin de asegurar soluciones nítidas en una cuestión de tanta importancia. Sin embargo, habrá que recurrir a la investigación y construcción analógicas para apoyar un concepto jurídico de sede. i) Sede real El domicilio o la sede de la sociedad que interesa en este contexto es el real. Por ello, el domicilio real de las sociedades comerciales es el lugar donde tienen establecido el asiento principal de sus negocios (art. 89, Cód. Civ. arg.). Éste es el criterio calificador que debe prevalecer en materia de D.I.Pr. societario. No, en cambio, el concepto de domicilio legal de las "corporaciones", que las considera domiciliadas en el lugar señalado en sus estatutos o en la autorización que se les hu-


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biese dado (art. 90, inc. 3Q, Cód.. Civ. arg.), y en subsidio, el lugar en que estuviese situada la dirección o administración. ¿Cuál es la razón para prescindir del domicilio legal de las sociedades comerciales en D.I.Pr.? La razón estriba en hacer posible el funcionamiento útil, nada menos, que del art. 124 de la ley 19-550. Si se calificase la "sede" como domicilio estatutario, aquélla podría ser creada mediante la sola declaración aparente de las partes o las autoridades intervinientes en la constitución de la sociedad. Pero ello sería tanto como autorizar directamente el fraude a la norma de policía del art. 124, pues las autoridades argentinas deberían estar a lo que en los estatutos se hubiese declarado, con lo cual las partes podrían esquivar a su voluntad la aplicación de la ley argentina que impone precisamente el art. 124. Por sede hay que entender el centro de dirección o administración general de la sociedad, cualquiera que sea el domicilio estatutario. j) Principal objeto a cumplir en la Argentina Lleno de dificultades interpretativas y prácticas aparece, en cambio, el giro "objeto principal esté destinado a cumplirse en la misma" (República) que trae el texto del art. 124. Intentemos una inteligencia razonable de tan importante conexión legal. Se puede entender que el principal objeto de una sociedad constituida en el extranjero estaría destinado a cumplirse en la Argentina cuando el centro de explotación radicase en el país, cuando las operaciones o labores materiales se ejecutaran, v.gr., explotando un tambo, o fabricando automóviles, o investigando en un laboratorio químico comercial. Pero, ¿es realmente en el centro de explotación donde se cumple el principal objeto social? Esa actividad de explotación, en cuanto no se localice en la sede social, depende de las directivas de contratación que no se cumple en el centro de explotación. ¿Cuál es, entonces, el real centro de explotación? Serias dudas me inclinan a sostener que no puede estar localizado, ciertamente, en el lugar en que se cumplen las actividades materia-

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les meramente. Sin embargo, es alcentro de explotación al que parece aludir el art. 124, sí es que se quiere distinguir el "principal objeto" social de su "sede". Pero las perplejidades más serias en torno del "principal objeto" provienen del supuesto, frecuentísimo en el comercio internacional de nuestro tiempo, según el cual el "principal objeto" social se cumple en una pluralidad cada día mayor de países. En todos ellos se realiza hoy el "principal objeto". ¿Qué sentido tiene, entonces, el texto normativo? k) Improcedencia de la distinción entre objeto principal y objeto accesorio Si el objeto mide la capacidad social y está constituido por los actos o categorías de actos que la sociedad puede llevar a cabo (Halperín, Curso de derecho comercial. Parte general, vol. I, pág. 230), todos los actos o categorías de ellos que integran el objeto delimitan por igual la capacidad societaria. De aquí que no se pueda distinguir jurídicamente "objeto principal" de objeto, digamos, "accesorio". 1) La distinción sólo puede estar referida a la explotación del objeto Algunas actividades, como ejercicio efectivo del objeto, sí podrían ser consideradas principales y otras, secundarias. En este sentido, "principal objeto destinado a cumplirse en la República" indica principal ejercicio, actividad o explotación, pues el art. 124 dice "destinado a cumplirse en la República". Si en el país no se ejercitara el objeto, ¿qué jurisdicción argentina efectiva habría para reglar el objeto de sociedades constituidas en el extranjero? Es al ejercicio del objeto social que alude el art. 124. En este orden de ideas, no parece del todo comprensible la autorizada opinión de Halperín según la cual el art. 124 no se refiere "al lugar de efectiva explotación, sino a que «su principal objeto esté destinado a cumplirse» en la República" (Curso, cit., pág. 296).


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m) Explotación multinacional sucesiva La explotación multinacional de la sociedad puede ser sucesiva o simultánea. La sociedad puede tener su centro de explotación en sucesivos países, con lo cual aquélla cambiaría de ley aplicable cada vez que trasladase éste, o puede tenerlo en varios países simultáneamente, con lo cual la sociedad estaría regida por todas las leyes, acumulativamente, de los países en los que radicase un centro de explotación. Ninguna de ambas opciones conduce a un resultado razonable. La seguridad económica del comercio internacional no admite tales caprichos jurídicos. ¿Cabría entender como "principal objeto a cumplirse en la República" el principal objeto a cumplirse exclusivamente en el país? Esta interpretación parece tener un sentido más preciso si se advierte que entonces no se podría considerar incluida en el "principal objeto" a cumplirse en la Argentina la explotación multinacional de las sociedades constituidas en el extranjero, sino sólo la explotación argentina de tal sociedad. Se debería tratar de una sociedad constituida en el extranjero con sede real en el extranjero y con objeto principal destinado a ejecutarse exclusivamente en la Argentina. La realidad actual más frecuente de las explotaciones comerciales no es exclusivamente nacional sino multinacional, sucesiva o simultáneamente. Otra posibilidad interpretativa es entender el "principal objeto" como el principal establecimiento de explotación. Ello implica la necesidad de elegir un centro de explotación, de entre varios, como el centro principal. Una dificultad considerable para hacer efectiva dicha elección se presenta en los supuestos de explotación multinacional sucesiva, pues, ¿cómo saber cuál será el centro de explotación principal cuando se instalen otros en el futuro? Habría que determinarlo al momento de cada controversia. Pero ¿qué ventajas podría traer esta elección para nadie?

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n) Explotación multinacional simultánea Examinemos el caso de explotación multinacional simultánea. Ante todo, una observación preliminar: una explotación multinacional simultánea en los países A, B, C, DyEno excluye —sino que al revés, incluye— la posibilidad de nuevos centros de explotación en F, G, Hj sucesivamente. Con relación a los centros futuros, vale la misma crítica antes expuesta contra la elección en casos de explotación sucesiva. Imaginemos por un momento una explotación multinacional simultánea y, digamos, estática (esto es, sin eventuales nuevos centros de explotación). ¿Cómo determinar el centro de explotación principal? ¿Qué significa principal? El de más volumen económico. Empero, este criterio puede dejar algunas dudas, según mi parecer. Supongamos una sociedad con dos centros de explotación: en uno se cumple la industrialización y venta de un producto; en otro se realiza la investigación científica que brinda la tecnología de producción. ¿Cuál es el centro principal? No resulta fácil, a mi juicio, despejar este interrogante. o) Prueba del centro principal y garantía de defensa Sin embargo, aceptemos el criterio de mayor volumen económico, aunque esta determinación depende de la prueba contable real y objetiva. Ahora bien: la contabilidad podría reflejar igualdad de importancia económica, una igualdad relativa por cierto, pero suficiente para tornar contablemente improbable el centro principal. Otras pruebas serían posibles. Pericias practicadas en los distintos centros de explotación podrían arrojar resultados positivos. Pero esas pericias, en definitiva, recaerían sobre la contabilidad. En tales condiciones, la sociedad podría preconstituir la prueba del centro principal de explotación, a la cual prácticamente deberían atenerse los terceros. A éstos les incumbiría la carga de la prueba de que el centro principal se localiza en nuestro país. Empero, esta prueba quedaría muy probablemente condicionada por la contabilidad de la sociedad,


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contabilidad que habría que analizar críticamente con relación a las contabilidades separadas de cada centro de explotación. ¿No es esta carga probatoria excesivamente pesada para los terceros? La situación expuesta podría colocar a dichos terceros en situación de falta de razonable defensa. En efecto: los terceros quedarían seriamente dificultados para probar el centro principal del establecimiento. Ello conculcaría la garantía constitucional de defensa substancial, esto es, la garantía de defensa de los derechos subjetivos materiales de los terceros (ver nuestro estudio "Nulidad incierta de matrimonios celebrados en el extranjero. Defensa en juicio y carga de la prueba", en J.A., secc. doctr., 1974, págs. 758 y sigs., y'la jurisprudencia de la Corte allí citada), con lo cual se llegaría al absurdo de que la norma del art. 124 sería contraria a la garantía constitucional argentina del art. 18 de la Constitución Nacional (!). p) Antecedentes de derecho italiano. El artículo 2505 del Código Civil italiano A los fines de la interpretación del art. 124, no se debe perder de vista su fuente, que se reconoce en el art. 2505 del Código- Civil italiano de 1942 (ver Halperín, Sociedades comerciales. Parte general, pág. 135, nota 29). Ahora bien: la doctrina italiana considera la interpretación del art. 2505 del código italiano en términos concordantes (ver Monaco, L'efficacia della leggenellospazio, 2- ed., 1964, págs. 140 y sigs.). , •"" El art. 2505 del Código Civil italiano de 1942 establece: Societá costituite all 'estero con sede nel territorio dello Stato. Le societá costituite all'estero, le quali hanno nel territorio dello Stato la sede dell'amministrazione ovvero l'oggetto principale dell 'impresa, sonó soggette, anche per i requisiti di validitd dell'atto costitutivo, a tutte le disposizioni della legge italiana. La comprensión de esta norma requiere una investigación interpretativa de los criterios relativos a la "sede de la administración" y "objeto principal de la empresa".

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La doctrina italiana ha entendido que el significado de la sede de la administración consiste en "la sede de la administración como el lugar en el cual efectivamente se organiza y se dirige la gestión social" (D. Gregorio, Corso di diritto commerciale, Milano-Roma-Napoli- Citta di Castello, 1969, pág. 375). O bien "el lugar desde el cual provienen los impulsos volitivos inherentes a la actividad administrativa de la sociedad" (Simonetto, Delle societá; trasformazione e fusione delle societa constituite all'estero ed operante all'estero (art. 2498-2510), in commentario del Códice Civile, al cuidado de A. Scialoja y G. Branca, Bologna-Roma, 1965, págs. 221 y sigs.; conforme el Tribunal de Genova, sentencia del 31/111/1967 en la causa "Rizzutto c. Amministrazione del Tesoro e Amministrazione delle finanze", en Rivista di'Diritto internazionale Privato e Processuale, 1967, págs. 802 y sigs. a 806). Asimismo, Greco (Le societá nelsistema legislativo italiano-, lineamentigenerali, Torino, 1959, págs. 495 y sigs.) caracteriza la sede de la administración como el lugar en el cual el órgano administrativo de la sociedad ejerce efectiva y establemente sus poderes y sus funciones de gestión unitaria de toda la actividad social en sus varías ramas y en sus distintos lugares en que se pueda subdistinguir y ejercer el objeto social, sea éste simple o complejo. / El hecho de que el art. 2505 se refiera a la sede de la administración no puede sino hacer considerar que el legislador ha querido poner el acento sobre la actividad administrativa, y no sobre la persona que deba desarrollar tal actividad. Sobre el elemento objetivo, en otros términos, y no sobre el elemento subjetivo. Así, en la misma sentencia del Tribunal de Roma del 2 de mayo'de 1963, Giustizia Civile, 1964,1, pág. 702, se considera que la sede de la administración no puede absolutamente ser confundida con el lugar de residencia de los administradores o, más aún, de uno de ellos, aun si estuviesen dotados de poderes de representación. Simmonetto (ob. cit., pág. 222) ha precisado que no se debe aceptar que es el administrador o los administradores sociales, sino aquellos que en concreto efectúan la actividad administrativa de la cual provienen los impulsos para orientar la sociedad y su activi-


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dad concreta. A este fin, no ocurre que se trate de administradores o de otros presupuestos de administración en vía meramente formal. Y esto porque lo que cuenta es la actividad administrativa independientemente de aquel que la cumple. Es relevante, además, que la sede de la administración se refiera, según la doctrina y la jurisprudencia concordantes, a la sede real de la sociedad, coincida o no con la sede indicada en los estatutos (Balladore Pallieri, Diritto internazionale pñvato, Milano, pág. 117; Capotorti, La nazionalitá delle societá, Napoli, 1953, pág. 214). En cuanto a la expresión "objeto principal de la empresa", que es el otro factor de conexión del art. 2505, ha sido criticada por la doctrina por su grave imprecisión técnica (Zanelli, Nozione di oggetto sociale, Milano, 1962, págs. 26 y sigs.; Simmonetto, ob. cit., pág. 224). Capotorti {ob. cit., pág. 214, y "11 trasferimento di sede di una societá da uno Stato aH'altro", en Foro Italiano, 1958, IV, pág. 213) juzga la "infeliz" expresión. Se ha observado que el término "objeto" debería en este contexto ser interpretado en el sentido de scopo social, es decir, de ámbito social, con la consecuencia de que no podría ser localizado en el espacio (Capotorti, La nazionalitá delle societá, ob. cit.; págs. 214 y sigs., nota 691; en el mismo sentido, Simmonetto, ob. cit., pág. 224). Otra parte de la doctrina ha entendido que por objeto de la empresa debe entenderse conceptualmente el ejercicio en concreto de la actividad económica prevista en el ámbito u objeto social. Así, "la identificación del objeto de la empresa social, o sea, de la actividad económica de la sociedad y, por consiguiente, el lugar en donde ésa se desenvuelve, no puede ser hecha sino en relación a la naturaleza y a la extensión del ámbito social, que no es sino el elemento cualificante. Ámbito social que sea sólo formalmente identificado como objeto social según el art. 2328, Código Civil, constituye uno de los elementos indefectibles del acto constitutivo y, por ende, de toda sociedad" (Tribunal de Roma, 2/V/1963, Giustizia Civile, 1964,1, pág. 703). En sentido conforme, Simmonetto considera que la expresión "objeto de la empresa" hace referencia a la actividad empresarial. Análogamente, Capotorti, La nazionalitá delle societá,

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Napoli, 1953, pág. 215 y "II trasferimento di sede di una societá da uno stato all'altro", Foro Italiano, 1958, IV, pág. 213- Aun en este caso, como en el que ha sido precedentemente examinado, no se trata de un concepto abstracto de una genérica previsión del objeto social, tal como viene indicada en el estatuto de la sociedad, el que importa a los fines del art. 2505; antes bien, el lugar donde objetivamente se desarrolla la actividad propia de la empresa social (Tribunal de Roma, 2/V/1963): "como punto de partida de toda indagación en esta materia, siempre la previsión contenida en el objeto social, en el sentido según el cual tal previsión suministra también indicación de naturaleza territorial relativamente a los lugares de realización de la empresa social y al mismo hay que hacer referencia para localizar la sede del objeto principal de la empresa social, valorándose, se entiende, en su aspecto complejo". El art. 2505 requiere que el objeto de la empresa sea ejercido en Italia en modo principal. Será necesario un análisis de todos los elementos de hecho del caso concreto. Tal indagación consistirá en combinar los criterios cuantitativos con aquellos cualitativos, como la prevalecencia valorística, la eventual accesoriedad o instrumentalidad de ésta o aquella actividad empresarial, etcétera (Simmonetto, ob. cit., pág. 25; Greco, ob. cit., pág. 497). La Corte de Casación (sentencia del 26/V/1969, n s 1857, en la causa "George S. Mary International Co. c. Jürgen Dieter Krabo", en Foro italiano, 1969, I, págs. 2538 y sigs., y en Rivista Diritto Internazionale Privato e Processuale, 1970, págs. 359 y sigs.) excluía que ia sociedad actora constituida en el extranjero y teniendo allí la sede de la administración tuviese en Italia el objeto principal de la empresa. A base de la argumentación según la cual"... la relación cuantitativa entre las sedes extranjeras y las italianas conduce a retener en ausencia de toda prueba en contrario, que también su actividad se desarrolle prevalecientemente en el extranjero". Se ha destacado que el grado de dificultad de investigación que el juez tendrá que desenvolver depende del tipo de la actividad que una sociedad desarrolla en concreto. Así, ninguna


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dificultad se advierte evidentemente en el caso de la sociedad con negocio único; en esta hipótesis, en efecto, la localización del objeto principal de la empresa está en el lugar en el cual se ha desenvuelto o está en curso de desarrollo el singular negocio social, es decir, allí donde ha estado o está por ser ejecutada la actividad dirigida a la realización del objeto social. Igualmente, es fácil el juicio del juez en el caso en que el ejercicio de la actividad se desarrolle en varios lugares, todos en la esfera territorial del mismo Estado. Tan sólo la hipótesis de amplio y genérico desarrollo de la actividad social, es de difícil solución. En este caso, como se ha dicho, el aprehender este concepto queda librado al juez en la indagación de todos los elementos del caso concreto. El objeto de la empresa hace referencia a la actividad concreta que la sociedad desarrolla en el mundo económico, mientras que con relación a la sede de la administración se quiere hacer exclusiva referencia a la actividad inherente a los impulsos volitivos necesarios para que la verdadera ejecución sea realizada. Pero esto no significa que los dos factores de conexión previstos en el art. 2505 no puedan ser reconducidos a un único y más amplio criterio de conceptualización que los comprenda a ambos. En realidad, la sede de la administración y el lugar de ejercicio principal de la empresa social tienen la idéntica función de determinar, bajo el perfil de la formación de la voluntad social el primero, y bajo el perfil de la ejecución concreta de tal voluntad el segundo, que esté localizado en Italia el centro principal de la actividad de una sociedad constituida en el extranjero. Cuando esto se verifica en ambos casos, las consecuencias expresamente establecidas en la ley según el art. 2505. Una sentencia del Tribunal de Roma del 2 de mayo de 1963 (Giustizia Civile, 1964,1, pág. 698), consideró que a los fines del art. 2505, debe tenerse en cuenta, no tanto los lugares donde se efectúan los singulares negocios sociales, sino principalmente el lugar donde sea fijada, en el ámbito general de la gestión social, la sede central de la dirección, del control y de

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impulso de la múltiple y compleja actividad económica de la sociedad como sujeto empresario. Cabe plantear esta cuestión de derecho comparado funcional: ¿puede entenderse el art. 124 de la ley argentina siguiendo la interpretación jurisprudencial del art. 2505 del Código Civil italiano que le sirvió de fuente? Creo que éste es el verdadero valor del derecho comparado como elemento de orientación y auxilio en la interpretación del derecho propio. Ciertamente aquella jurisprudencia no es vinculante para el juez argentino, pero puede tomar en cuenta sus elementos racionales. El derecho comparado ensancha nuestro horizonte de posibilidades interpretativas, que los tribunales nacionales deberán valorar para dar al caso la solución más justa. En otro caso, a una sociedad panameña con sede de la administración y objeto principal de la empresa en Italia, se la consideró sujeta al derecho italiano (art. 2505) y, por tanto, como inexistente, ni siquiera como irregular, con la consiguiente responsabilidad personal ilimitada de quienes actuaron por la sociedad (Trib. Genova, 31 marzo 1967, en Rivista di Diritto Internazionale Privato„e Processuale, 1967, pág. 802). Similares normas se hallan en los códigos de Egipto (Cód. Civ. de 1948, art. 11, segundo párr., segunda parte), Siria (Cód. Civ. de 1949, art. 12, segundo párr., segunda parte) y Japón; admirablemente parecida a nuestro art. 124 es la norma del art. 482 del Código Civil japonés, según la cual "una sociedad que establece su principal sede en el Japón o cuyo principal objeto se destina a comprometer negocios comerciales en el Japón será, aunque se la hubiese constituido en el extranjero, requerida de cumplir con las mismas normas que u«a sociedad constituida en el Japón" (traduzco del texto inglés cit. por Rabel, II, pág. 48). q) Interpretación restrictiva De los antecedentes comparativos expuestos se puede concluir que la interpretación más coherente del giro normativo "principal objeto destinado a cumplirse en la República"


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lo entiende como el centro de explotación empresarial exclusivamente radicado en la Argentina. Ello evita las gravísimas dificultades prácticas y jurídicas señaladas y, además, guarda congruencia con las restantes disposiciones de la ley 19.550. En efecto: cuando el objeto social se cumpla en el país no exclusivamente, sino concurrentemente con otros lugares de ejercicio habitual del objeto, tal supuesto de sucursal debe quedar regido por el art. 118, tercera parte, y las disposiciones siguientes. Para que funcione el art. 124 debe mediar exclusividad de ejercicio comercial del objeto social en el país. Si no existe dicha exclusividad y, al contrario, se está en presencia de varias explotaciones, no es posible dar sentido jurídicamente relevante y útil a la palabra "principal" a fin de investigar si la explotación en la Argentina es principal con relación a otras explotaciones, digamos, no principales, o sea, secundarias. Si se hiciese depender de tal investigación nada menos que el derecho aplicable a la existencia de la sociedad constituida en el extranjero (!) y a la jurisdicción para entender en controversias intrasocietarias (ya que las controversias entre la sucursal y terceros en el país pueden ser sometidas a los jueces del domicilio de la sucursal en la República; arts. 122, inc. b, y 118, segunda parte, inc. 2Q), se arruinaría directamente la seguridad jurídica comercial y, según mi parecer, se podría llegar a lesionar o dificultar gravemente la defensa en juicio (art. 18, Const. Nac). Tal como nos ha enseñado ya una sólida y reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema, la interpretación de las normas jurídicas debe ser efectuada cuidando siempre que los resultados de tal hermenéutica no violenten principios o normas constitucionales, sino que sean los que más se avengan a la Constitución Nacional (.Fallos, 258:171; 281:146, entre otros). r) Eventual inexistencia Así, la pluralidad de socios puede ser juzgada "indispensable para que la sociedad alcance existencia" (Halperín, Sociedades anónimas, 197'4, pág. 150). Halperín funda tal inexis-

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tencia en los arts. 1Q y 94, inc. 8S, de la ley 19-550, invocando el fallo de la Corte Suprema en el caso "Parke Davis y Cía., S.A." (£.£>., 49-486, fallo 22.829), considerando 11, del 31 de julio de 1973 (pág. 150, nota 9). Con tal criterio, una wholly owned subsidiary constituida en el extranjero que tuviese su "principal objeto destinado a cumplirse en la República" (art. 124, ley 19-550), sería inexistente (!). Advirtamos las consecuencias a que puede conducir una irrestricta inteligencia del art. 124. s) Eventual nulidad Por otra parte, si la sociedad constituida en el extranjero con "objeto principal" en el país no se ajustase estrictamente a las normas societarias argentinas sobre capacidad de los socios, consentimiento, objeto, caería en vicio de nulidad, pues estando regida por la ley argentina (art. 124), le serían aplicables sus normas al respecto. t) Sociedad irregular En fin, los vicios de forma no acarrean la nulidad de la sociedad (arts. 21 y 294, ley 19-550). Empero, " la sociedad que sepersiguió crear no alcanza existencia, pero se crea una comunión negocial cuya actividad, disolución y liquidación se regulan, centradas las normas en algunas disposiciones esenciales" (Halperín, ob. cit., pág. 168). Por tanto, la sociedad constituida en el extranjero con "objeto principal" en la República adolece de un vicio de forma que la torna inexistente como sociedad anónima o del tipo que fuere y, por aplicación de las normas argentinas, sociedad irregular. Es más: la subsanación del vicio de forma no opera la transformación de la sociedad irregular, sino que obra la constitución de una nueva sociedad (Halperín, ob. cit., págs. 169 y sigs.). Insisto en las consecuencias a que puede conducir el art. 124: a la inexistencia, nulidad o irregularidad de la sociedad constituida en el extranjero. Obviamente, tales consecuencias sólo se limitan en su aplicación a la jurisdicción argentina.


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u) La interpretación restrictiva está acorde con garantías constitucionales Ahora bien: si se tomara en serio la palabra "principal" del art. 124, los terceros en la República no sabrían con seguridad, previo a las negociaciones con sociedades constituidas en el extranjero, si ellas son o no sociedades (existencia), ya que si no han cumplido con las formalidades puede considerárselas inexistentes (art. 124). Los socios de tal sociedad constituida en el extranjero caerían en las mismas incertezas con relación a los bienes sitos en el país. No condice este resultado con la garantía constitucional de ejercer el comercio conforme a la reglamentación de leyes razonables {Fallos, 262:502; 263:460, 264:416; 269:293, entre otros). v) Otras posibilidades interpretativas construidas sobre la base de comparaciones •Tratándose en el art. 124 de una seudo sociedad extranjera (E. R. Latty, "Pseudo-foreign corporations", 65 Yale Law Review, 1955, págs. 137 y sigs.), ya el autor citado consideraba que "in most cases the local law, giving more protection than theforeignone, would besuperadded' (pág. 162). El énfasis ha sido agregado por lo siguiente. En la doctrina alemana se ha expuesto una Überlagerungstheorie, según la cual a la ley del lugar de constitución habría, que acumularla ley del lugar de la sede efectiva si es necesario salvaguardar intereses particularmente merecedores de tutela mediante esta superposición(Q. Sandrock, DieMultinationalenKorporationen, ya citado, págs. 191 y sígs.; id., "Ein amerikanisches Lehrstück für das Kollisionsrecht der Kapitalgesellschaften", en RabelsZ., 1978, págs. 227, 246 y sigs.; "Die Kronkretisierung der Überlagerungstheorie in einigen zentralen Einzelfragen", en FestschriftfürBeitzke, Berlin-New York, 1979, págs. 669 y sigs.). Recurriendo a la teoría de la acumulación, podrían perfilarse diversas posibilidades interpretativas de la norma positiva del art. 124. De paso, cabe decir que no es posible acudir en abstracto a la aplicación de las teorías, sino considerando con-

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cretamente los textos vigentes ante los cuales sería dable hacerlas funcionar. En este sentido, cabría interpretar que la aplicación del derecho argentino es exclusivo, al menos inforo argentino, a los efectos del control a que alude el texto del art. 124. Esta inteligencia de la norma conduciría, empero, a un vaciamiento del contenido internacional privatístico del art. 124: la sociedad seguiría regida por el derecho del lugar de su constitución, aunque su sede o explotación radicase en el país, y tan sólo su fiscalización quedaría sujeta exclusivamente al derecho societario argentino. Otra posibilidad interpretativa sería acumular el derecho societario argentino en los supuestos del art. 124, si este derecho confiriese un mayor grado de protección que el del lugar de incorporación, siguiendo así la sugerencia de Latty en su doctrina antes citada. El mayor grado de protección ¿debería juzgarse con respecto a los intereses de los socios, de la sociedad o de los terceros? La cuestión requeriría una respuesta detalladamente fundada, porque parece simplista afirmar la aplicabilidad del derecho argentino sólo en favor de los terceros. x) La aplicación del art. 124 desplaza al art. 118, párr. 1. Nuestra doctrina ha sido seguida en el caso "Inspección General de Personas jurídicas c. Inversora Yelinko S.A. y otros" La sentencia del 27 de noviembre de 1987 del señor juez en lo comercial doctor Carlos A. Villar ha decidido una causa de gran interés institucional en el país, lo que hace de este pronunciamiento, un caso de examen obligado al considerar el art. 124. 2. Sociedades constituidas en la Argentina con sede o "principal objeto " en el extranjero a) Fraude a la ley extranjera ¿Cuál es la ley personal de una sociedad constituida en la Argentina con sede o "principal objeto" destinado a cumplirse en el extranjero? Antes cabe otra pregunta: ¿se puede constituir en


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la Argentina una sociedad con sede en el extranjero, o cuyo "principal objeto" se destine a cumplirlo exclusivamente en el exterior? • La Argentina no persigue constituir sociedades exclusivamente destinadas al consumo externo: en rigor, para dirimir esta cuestión se debe aplicar analógicamente el art. 124 de la ley 19-550. Si a una sociedad constituida en el extranjero la sometemos al derecho argentino por tener su sede o su exclusiva explotación en el país, simétricamente hemos de combatir el fraude a la ley extranjera, así como combatimos al perpetrado contra la nacional, consiguientemente, se deberá exigir para la constitución en la Argentina que la sociedad tenga sede o centro de explotación aquí. b) Consideración del derecho de la sede o explotación extranjeras Otra alternativa válida sería constituir la sociedad en la Argentina con sujeción al derecho de la sede extranjera o del centro de explotación foráneo. Si el juez de la sede, empero, no admite que a una sociedad con sede allí pueda constituírsela en el extranjero, no podremos válidamente constituirla en nuestro país según el derecho de la sede. Lo mismo cabe decir del centro de explotación. En este orden de ideas, ¿qué ocurre si se persigue constituir una sociedad en la Argentina con sede en Ginebra y centro de explotación en el Brasil? Si no se considerase incompetentes a las autoridades argentinas para constituir tal sociedad, ¿a qué derecho deberían ajustar su constitución? Si el control efectivo de k'sociedad será ejercido en Ginebra, el derecho suizo probablemente registrará la sociedad; si, al contrario, resultara controlada desde el Brasil, seguramente cancelaría el registro que le hubiere otorgado (ver Directivas del Ministerio Federal de Justicia suizo para el cantón de Ginebra, en Walter Burckhardt, Schweizerisches Bundesrecht, Frauenfeld, t. 3, pág. 1022). El Brasil reconocería la sociedad argentina según la ley del país de su constitución (Argentina); empero, juzgaría en fraude a la ley brasileña tal constitución, por funcionar indi-

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rectamente en el Brasil sin autorización brasileña (caso "C. Fuerst & Cía. Ltda.", decidido por el Tribunal Superior Federal el 26/VIII/1936; ver Haroldo Valladao, Direito internacional privado, 4a ed., vol. 1, 1974, pág. 447). Habría que tener en cuenta, sin embargo, el art. 64 del decreto-ley brasileño 2627, que permitió a las sociedades anónimas extranjeras tomar acciones de sociedades brasileñas (Valladao, ob. cit., lug. cit.). Pero éste es un problema diferente, que estudiaremos más adelante. En suma, no parece lícito constituir una sociedad en la Argentina para explotar su objeto exclusivamente en el Brasil si las autoridades argentinas toman en cuenta el derecho brasileño que lo niega. 3. Múltiple constitución de las sociedades (múltiple incorpora tion) a) Principio de efectividad y sede real Gran perplejidad puede causar el principio anglosajón "constitucionalista" en supuestos de sociedades constituidas en varios Estados (ver Foley, "Incorporation. Múltiple incorporation and the conflicts of laws", 42 Harvard Lato Review, 1929, pág. 516). ¿Cabe considerar que la sociedad creada (constituida) y recreada (reconstituida) es la misma? Mi parecer es que sí, pues lo contrario conduciría a un doble régimen jurídico aplicable a una única realidad asociativa, generándose situaciones de conflictos insolubles. Comparto en esto el punto de vista de Henderson, según el cual se ha de aplicar el derecho del-£stado de constitución de la sociedad donde los órganos de decisión efectiva se sitúan (Gerard Cari Henderson, The position offoreign corporations in American constitutional law, Cambridge, 1918, págs. 191 y sigs.). Es una solución muy oportuna de los conflictos de doble o múltiple constitución, que se resuelve en definitiva según el principio de efectividad, cuya ratio también ilumina diversas materias del D.I.Pr. (ver nuestro ensayo La doble nacionalidad en derecho internacional privado, Bs. As., 1973, esp. pág. 87, sobre la nacionalidad domiciliaria de las personas físicas).


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b) Constitución y sede convergentes Aquí también se opera mediante puntos de conexión o elecciones convergentes, que en sí son diversos pero conducentes a la aplicación de un mismo derecho. Los puntos de conexión diversos son el "lugar de constitución" y la "sede" de la sociedad. Ahora bien: si se establece la aplicación del derecho del lugar de constitución donde también se localiza la sede, las distintas conexiones conducen a un mismo derecho conectado, porque los hechos contemplados por las conexiones se localizan en un mismo Estado. Bien se advierte que con ello no se sacrifica en modo alguno el principio de incorporación al de la sede, pues en la sede la sociedad también debe estar registrada (incorporated). Con esta inteligencia del problema nos acercamos, en buena medida, al sistema adoptado por los países que exigen radicación de sede efectiva en sus territorios para conceder registro a las sociedades. Es una vía que armoniza con admirable perspicacia las conexiones en conflicto (constitución-sede) y da una solución feliz a la perplejidad inicialmente aludida. 4. Reenvío (approach to the proper law of corporations) a) Las conexiones más estrechas Un estudio del profesor Willis L. M. Reese, "Choice of law: rules or approach" (57 Cornell Law Revietv, 1972, págs. 315-334), sintetiza la nueva moda metodológica de elección del derecho aplicable, no ya ceñida a los rígidos cánones de las normas de conflicto, sino más bien inclinada a indicar elecciones flexibles e indeterminadas, cuya precisión se debe practicar frente a las concretas circunstancias del caso. Tal nuevo método tiene mucho que ver con el clásico reenvío. Ambas posturas metodológicas tienden a tomar en cuenta los derechos que se vinculan al caso según sus conexiones más preponderantes, próximas y estrechas desde el punto de vista funcional y económico.

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b) Reenvío Si una sociedad constituida en Francia tiene sede efectiva en el Brasil y se le presenta a un tribunal argentino el problema de determinar la ley personal de la sociedad, sería muy considerable una aproximación al caso comenzando por un análisis comparativo de los derechos francés y brasileño. Ahora bien: tanto uno como el otro coinciden en someter a la sociedad en cuestión al derecho brasileño de la sede real y efectiva. Por tanto, para esos dos países la conexión más próxima de la sociedad la vincula al Brasil. En dichas condiciones, si los jueces argentinos deben aplicar el derecho del país de constitución, no pueden aplicar un derecho ficticio del país de constitución. Cuando el art. 118 de la ley 19-550 se remite a la ley del lugar de constitución, no puede sino referirse al derecho verdadero de ese país, esto es, al efectivo uso jurídico allí vigente, y no a meras normas abstractas que pudieran haber quedado derogadas por jurisprudencia o costumbre contraria, o a interpretaciones de esas normas sin ninguna recepción en la realidad del derecho francés. Ello sería tanto como facultar al juez argentino a crear derecho francés para el caso. No es esto lo que ha querido el autor de la norma de conflicto argentina. Éste ha querido que se aplique el derecho del lugar de constitución (francés) tal cual rige e impera de hecho allí, pues de lo contrario no tendría ningún sentido la remisión si luego no se respetara el derecho del lugar elegido tal cual es, y no como los jueces argentinos quisieran que fuese. Si no se respetara así el derecho aplicable, se juzgaría en contra del fin de la norma de conflicto, que persigue respetar la extranjería del caso resolviéndolo como lo harían en el país a que pertenece. Por tanto, si los jueces franceses juzgan la referida sociedad según el derecho brasileño, no hay modo de respetar el derecho francés más que aplicando a la sociedad derecho brasileño tal cual los jueces franceses lo harían. Hay que admitir el reenvío del derecho francés al derecho brasileño, tomando en cuenta las normas de conflicto francesas.


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c) Aceptación Si una sociedad constituida en Nueva York tiene sede en Hamburgo, ante un tribunal argentino sólo podría juzgársela sometida al derecho de Nueva York, porque los jueces neoyorquinos no aplicarían nunca derecho alemán de la sede, sino siempre el derecho del lugar de constitución. No hay reenvío del derecho elegido a otro derecho. Hay que estar a la decisión del juez de Nueva York, que sujetará a su lexfori la sociedad constituida y registrada allí. Si una sociedad es constituida en Hamburgo y tiene luego sede en Nueva York, habrá que examinar si los jueces alemanes admiten el reenvío del derecho neoyorquino al derecho alemán, pues si acaban aplicando el reenvío de retorno, sólo imitaríamos efectivamente el derecho alemán aplicando este derecho, y no el neoyorquino. Las remisiones serían así: el art. 118 remite al derecho alemán (lugar de constitución); éste reenvía al derecho de la sede (Nueva York); a su vez, éste devuelve el caso al derecho alemán del lugar de constitución y, aceptando la devolución, el juez alemán terminaría aplicando su lexfori. Entonces, el juez argentino debería aplicar derecho alemán. Me inclino a pensar que los jueces alemanes aceptarían la devolución (ver sentencia alemana citada en Rabel, cit., pág. 50, nota 70, citando a su vez a Raape). B ) CONTRATO INTERNACIONAL DE SUSCRIPCIÓN

1. Ley del lugar de constitución y designación implícita del derecho aplicable , -'" Como regla general, ei derecho del lugar de constitución de la sociedad rige el contrato internacional de suscripción de acciones. Juzgo aplicable el primer párrafo del art. 118 de la ley 19.550. Es de advertir que este punto de conexión puede funcionar con resultados prácticos substancialmente análogos a la autonomía de las partes en la elección del derecho aplicable, pues los promotores podrán recurrir al lugar de constitución cuyo derecho les resulte más adecuado. Ese derecho

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rige la validez substancial y formal del contrato y las obligaciones emergentes de éste para promotores y suscriptores. Hay en esto un punto que requiere esclarecimiento. En el contrato de suscripción de acciones, los promotores se obligan a constituir regularmente la sociedad; consiguientemente, no existe aún lugar de constitución de la sociedad regular futura y todavía incierta. ¿Cómo aplicar la ley del lugar de constitución? ¿Las partes no podrían elegir otra ley aplicable? A los efectos de responder a estas cuestiones, se ha de tener en cuenta que para la constitución regular de la sociedad los promotores deberán ajustarse a las condiciones en vigor en el lugar de registro, so pena de no poder registrarla y de caer, por ende, en incumplimiento del contrato de suscripción. Por otra parte, la oferta generalmente resulta sujeta al control de las autoridades del lugar de futura constitución y se requiere aprobación de ellas (así, v.gr., art. 168 de nuestra ley). En otro orden de ideas, las partes no han podido tener en mira otro derecho aplicable que el vigente en el país donde se proyectaba constituir la sociedad, por lo que cabe entender, a mi modo de ver, que ha habido designación implícita del lugar de cumplimiento del contrato por las mismas partes, y con ella, elección del derecho aplicable en los términos del art. 1212, Código ' Civil. Se sigue de allí la consecuencia de que los contratos internacionales entre ausentes —como pueden serlo los de suscripción de acciones— con lugar determinado de cumplimiento (expreso o implícito) están regidos no por el art. 1214, Código Civil, sino por los arts. 1209 y 1210 del mismo código. Por tanto, hay que aplicar el derecho del lugar de constitución proyectada de la sociedad en el contrato de suscripción. 2. Normas de policía del lugar de la Bolsa Se ha de considerar también la posibilidad de que una emisión de acciones de una futura sociedad, a constituir en el extranjero o ya constituida fuera del país, tenga lugar en la Bolsa de Comercio de Buenos Aires. En este caso, los títulos deberán ajustarse a las normas de aplicación inmediata y exclusiva


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que la Comisión Nacional de Valores exige, y que serán examinadas al estudiar el control de las sociedades constituidas en el extranjero por dicha Comisión y la Bolsa. 3. Acción directa de los acreedores de la sociedad contra los suscriptores morosos No es el derecho que rige el contrato de suscripción el competente para establecer si resulta admisible la acción directa de los acreedores de la sociedad contra los suscriptores incursos en mora. Rige ese problema el derecho aplicable al crédito de los acreedores que pretenden la acción directa. Si la obligación es de fuente contractual, la sociedad y el acreedor pueden convenir la acción directa contra los suscriptores. Tal posibilidad puede también surgir del derecho aplicable al contrato que admita la acción. Así, v.gr., si el crédito contra la sociedad se rige por el derecho francés, el acreedor tendrá acción directa contra un suscriptor localizado en la Argentina (Loussouarn-Bredin, ob. cit., ns 330). No hay reparos de orden público contra dicha vía directa en nuestro país (art. 14, inc. 2S, Cód. Civ.). 4. Obligaciones del suscriptor y del accionista En general, tanto las obligaciones del suscriptor como las del accionista-socio quedan regidas por el derecho del lugar de constitución de la sociedad. C ) CONTRATOS INTERNACIONALES BANCARIOS VINCULADOS AL NEGOCIO DE SUSCRIPCIÓN

1. Autonomía de las partes en las diversas relaciones jurídicas contractuales en que el banco interviene a) Autonomía conflictual del derecho internacional privado El análisis de estos contratos vinculados al negocio de suscripción exige distinguir: a) la relación entre el banco y la sociedad emisora; b) las relaciones entre distintos banqueros

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que se unen en consorcio; y c) las relaciones entre el banco y los suscriptores. Para todas estas relaciones contractuales valen las siguientes consideraciones preliminares sobre la autonomía de las partes. Se ha distinguido el papel de la autonomía de las partes en el derecho privado del papel que juega en el D.I.Pr., por un lado, y del rol que desempeña como fuente suprema del derecho, por el otro (Werner Goldschmidt, "La autonomía de la voluntad intra y suprapositiva", L.L., 148-1268 y sigs.; "Autonomía universal de voluntad", en Revista Española de Derecho Internacional, vol. XXV, nQ 14, págs. 181-192; Derecho internacional privado, 4a ed., 1982, nros. 179-183 y 315; y "La autonomía de las partes y cláusulas conexas desde el punto de vista notarial", en Revista del Notariado, ne 746, marzo-abril 1976, págs. 285 y sigs.). Nos interesa en este contexto la autonomía en el D.I.Pr., que según Goldschmidt consiste en poder elegir el derecho privado aplicable a un contrato con contacto extranjero. Pero esa elección ha de ser un punto de conexión de una norma de conflicto en blanco, podríamos decir; ha de ser una kollisionsrechtliche Parteiautonomie, un Verweisungsvertrag o pactum de lege utenda. Hemos propiciado en la doctrina argentina la distinción autonomía conflictualy materiales el D.I.Pr. específicamente (yer nuestro Derecho Internacional Privado, I a ed., 1978, págs. 463 y sigs., y 2a ed., 1983, t. II, págs. 699 y sigs.; además, ver nuestro "International standard contracts. A comparative study", Recueildes Coursáe la Academia de Derecho Internacional de La Haya, 1.170 (1981-1), págs. 9-113; también "International contracts in Argentina", en RabelsZ., 1983, págs. 43 y sigs.). La jurisprudencia argentina y autoridades como Goldschmidt han aceptado la distinción. Así, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala-E, 20/X/1981, "Banco de Río Negro y Neuquén c. Independencia Trasportes Internacionales" (E.D., t. 97, pág. 604, con nota de Manuel E. Malbrán en E.D., t. 98, pág. 865; 19/11/1982, in re "Cicerone c. Banco de Entre Ríos", E.D:, t. 101, pág. 179, nota de Manuel E. Malbrán; 27/11/1984, in re"Deutsches Reiseburo G.M. c. Speter Armando", E.D., t. 108, pág. 233, y L.L., 19/XI/1984, con nota


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de Alicia Perugini de Paz y Geuse; 1/III/1984, in re "Arrebillaga, Arturo Ernesto, y otra c. Banco de la Provincia de Santa Cruz", E.D., 1.109, pág. 715, con nota de W. Goldschmidt, "La autonomía conflictual: su alcance y forma"; 7/V/1984, in re "Expreso Mercurio S.A. c. Maupe", Doctrina Judicial, 2/1/1985, con nota de María Susana Najurieta). Estos fallos han admitido la autonomía conflictual y material en los contratos internacionales y han definido el lugar de cumplimiento como derecho subsidiariamente aplicable según el criterio del domicilio del deudor de la prestación más característica. b) Autonomía material del derecho internacional privado Quisiéramos sugerir una nueva distinción en el D.I.Pr. de la autonomía de las partes. Así como un caso jusprivatista multinacional puede ser solucionado mediante la elección de un derecho privado nacional ya formulado, también puede ser resuelto mediante la creación de un derecho privado por las partes, especialmente concebido para el contrato internacional en este caso, hecho a la medida del contrato, ajustado a él (ad boc). He aquí la autonomía material de las partes dentro del D.I.Pr. (Es de advertir que no atribuyo a Vischer esta autonomía en nuestra materia, que suscribo por mi cuenta). La autonomía material de las partes, a diferencia de la autonomía conflictual que ellas pueden ejercer para elegir un derecho nacional aplicable al caso, puede incorporar al contrato las cláusulas directamente rectoras del negocio en virtud de la creación normativa privada. Tal creación también se presenta cuando las partes regulan un contrato multinacional combinando normas materiales de diversos derechos nacionales que incorporan al texto del acto. Pero generalmente las partes crean nuevas y especiales cláusulas normativas para el caso, que resultan adaptadas al negocio, muchas veces singularísimo. De esta autonomía material proceden también las condiciones generales de contratación, como normas generalizadas por la práctica usual de negocios en masa. Empero, estas condiciones generales pueden haber alcanzado ya el valor

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de costumbre observada, cuya fuerza normativa podría considerarse independizada de la voluntad de las partes en los contratos individuales. Por ello es dable distinguir entre efectos normativos individuales y generales de la autonomía material de las partes creadora de soluciones para casos multinacionales. Tal distingo, que resulta de oportuna aplicación a la materia de los contratos bancarios, torna comprensible que Haupt (.DieAllgemeinen Geschaftsbedingungen derdeutschen Banken, 1937, pág. 34, cit. por Garrigues, Contratos bancarios, 1958, pág. 21) haya podido decir que las condiciones generales se convierten en una codificación del derecho bancario, sustitutiva, modificatoria o integradora de la ley. He aquí el pretendido derecho autónomo de nuestro tiempo (Hedermann, Grossmann-Doerth, Haupt, La Lumia, Colagrosso). Aun dentro de la autonomía material se puede subdistinguir, pues, la remisión a los usos y prácticas del comercio internacional, que se incorporaría al contrato, de la reglamentación directa e inmediata de las obligaciones contractuales por normas materiale's de aplicación exclusiva al contrato multinacional celebrado. En la primera hipótesis cabe entender que hubo elección del derecho aplicable en sentido conflictualista; en la segunda hay autonomía material sin pacto de elección (Verweisungsvertrag). Mas en las consecuencias, lo aplicable es siempre derecho privado especialmente creado para casos multinacionales, que a nuestro criterio integra el D.I.Pr. en sentido concreto, esto es, en sentido comprensivo de todas las soluciones atribuibles a los casos jusprivatistas multinacionales. No se debe perder de vista, además, que cierta jurisprudencia muy calificada ha entendido que "todo contrato internacional se conecta necesariamente a la ley de un Estado". Ello impediría calificar como puntp de conexión la elección de los usos y prácticas internacionales. c) La autonomía material de DJ.Pr. no es suprapositiva - En materia bancaria, la autonomía material de las partes es decisiva, en ambos sentidos. Pero en los negocios que ahora


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consideramos, estimo más oportunas y frecuentes las regulaciones materiales especiales para cada caso. Aun éstas deben ser compatibles con el espíritu del derecho estatal de los países en que se las intenta hacer valer, y no han de contrariar el orden público. Ello también es válido con respecto a las condiciones generales de contratación y los usos generalizados: deben armonizar con el orden público del D.I.Pr. de los países en que pretende efectivizárselos. De aquí su indiferencia con la autonomía universal que se considera independiente de todo derecho estatal y del derecho internacional público (Goldschmidt, ob. cit. suprd). d) Las condiciones generales bancarias Las condiciones generales constituyen el contenido normativo del contrato bancario internacional y derivan su vigor directamente del negocio concreto (Raiser, Das Recht der allgemeiner Geschaftsbedingungen, Hamburg, 1960, págs. 78, 81, 147, 175). También en la jurisprudencia y doctrina suiza las condiciones generales sólo adquieren valor jurídico por su incorporación a un contrato concreto (Kleiner, Die allgemeine Gescháftsbedingungen der Banken, Zürich, 1963, págs. 9 y sigs.). Desde mi punto de vista, las condiciones generales tienen su fundamento jurídico en la autonomía material de las partes ejercida en contratos multinacionales. Mediante ella, las partes pueden derogar tanto las normas dispositivas cuanto las coactivas del derecho estatal que sería normalmente aplicable según las normas de conflicto del D.I.Pr. Las condiciones .generales están limitadas por el orden público del D.I.Pr* del juez (v.gr., art. 14, inc. 2S, Cód. Civ. arg.). Esto es así en virtud del siguiente razonamiento. Si las partes pueden elegir un derecho estatal aplicable distinto del que indican las normas de conflicto, desplazando normas dispositivas y coactivas de tal derecho estatal, ¿por qué razón no podrían desplazarlas mediante la incorporación de condiciones generales, que son normas materiales especialmente aplicables al negocio concreto, respetando siempre el orden público en el sen-

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tido antes indicado? No veo razón alguna que lo impida. La autonomía conflictual y la autonomía material de las partes tienen la misma fuerza.normativa individual (para el contrato) en el D.I.Pr. Además la autonomía material debe respetar las normas de policía argentinas y extranjeras en los términos del art. 1208 del Código Civil argentino. Me parece sutil y exacta la distinción de Garrigues entre condiciones generales de la contratación y condiciones generales de los contratos. Mientras estas últimas sólo tienen validez contractual relativa al negocio, aquéllas pueden ser consideradas como usos y costumbres generales y, en nuestro caso, internacionales. Un ejemplo despeja el distingo. En un crédito documentado concreto, las partes pudieron pactar determinadas condiciones generales del banco contratante. He aquí condiciones generales del contrato. En cambio, a ese mismo crédito documentado puede considerárselo regido supletoriamente por las reglas y usos uniformes de la Cámara de Comercio Internacional, que constituyen una costumbre internacional objetiva y general. Hasta aquí, las normas materiales directas reguladoras del contrato bancario internacional. Empero, a fin de complementarlas en caso de lagunas, es preciso determinar el derecho estatal aplicable a ellos según las normas de conflicto de D J.Pr. Examinemos seguidamente el derecho aplicable a las diversas relaciones contractuales posibles en que los bancos intervienen (sobre esta problemática, ver nuestro curso dictado en la Academia de Derecho Internacional de La Haya, "International standards contracts", en Recueil des Cours, t. 170 (1981-1), págs. 9 a 113). 4

2. Relación entre el banco y la sociedad emisora Generalmente se está en presencia de un contrato de comisión con obligación del banco de colocar en el público los títulos de la emisión, a la cual suele ir unida otra obligación de garantizar el éxito de la emisión por el banco. En primer lugar, rige la autonomía conflictual: las partes pueden elegir la lex contractus. Si no se ha previsto esta elección —hipótesis, en


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verdad, insólita—, hay que aplicar el derecho del domicilio del deudor de la obligación más característica (ver nuestro estudio Oferta y aceptación, cit., nros. 17 y 18, y arts. 1209,1210, 1212 y 1213, Cód. Civ.), es decir, el derecho del domicilio del banco que debe cumplir las obligaciones de colocación y de garantía contra el pago de comisiones y gastos enteramente atípicos, carentes de virtualidad caracterizadora del negocio. Es ésta una regla de conflicto de indudable razonabilidad. 3. Relaciones de los bancos entre sí (el sindicato financiero) Rige aquí en plenitud la autonomía de los banqueros para elegir la ley aplicable al pacto tendiente a repartir los títulos de la emisión y los riesgos de la operación entre los banqueros sindicados. La calificación del sindicato de emisión también se regiría, entonces, por la lex contractas elegida. Esta ley rige, asimismo, para los acuerdos ocultos entre el gerente del sindicato y los demás banqueros sindicados. Es difícil precisar qué derecho rige supletoriamente el acuerdo a falta de autonomía material y conflíctual de los banqueros. En rigor, es una hipótesis prácticamente de gabinete, porque en estos casos la autonomía material no falta y en el pacto consorcial se regulará materialmente la parte que asumen en la emisión los distintos bancos, el nombramiento de un gerente que representará a los demás sindicatos frente a la sociedad, sus facultades, las comisiones de los bancos copartícipes y lo que sea menester. Pero aun suponiendo lagunas y faltas de elección de la ley aplicable y, lo que es más raro aún, falta de arreglo directo y material de cualquier diferencia interbancaria, entonces, es propicio aplicar el derecho del domicilio del banco gerente del sindicato, que presta las obligaciones más típicas del sindicato. 4. Relaciones entre el banco y los suscriptores {el trust) a) La ley del banco trustee como arbitro-garante En tanto el banco actúa como mandatario de la sociedad emisora, sus relaciones con los suscriptores están regidas, na-

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turalmente, por el derecho vigente en el domicilio del banco que ejecuta el mandato. Al derecho de ese lugar es razonable que se atengan los suscriptores. En la intermediación ordinaria, el banco actúa efímeramente con motivo de la suscripción. Pero puede ocurrir que la intervención internacional de los bancos no se limite a la suscripción. Los bancos pueden asumir el carácter del trustee anglosajón, siendo mandatarios a la vez de los accionistas (o de titulares de debentures o de obligaciones) y de la sociedad emisora con obligaciones de administrar los intereses de ambos mandantes. Calificando el trust como contrato y viendo en él un doble mandato (?), parece claro que a falta de lex contractus electa será aplicable la ley del lugar en que se ha de cumplir el mandato de las dos partes al banco, esto es, la ley del domicilio del banco trustee que ha de desempeñar el papel de un arbitro-garante. Surge la duda sobre la validez de la representación de intereses contrarios en el derecho argentino, si en el país se domicilia el banco mandatario. No parece ilícito el acuerdo de ambos mandantes y el mandatario en el cual se predisponga que el banco mandatario debe dar preferencia a los intereses de los accionistas si se produce eventual colisión de sus intereses con los de la sociedad. El banco ya no podría favorecer a uno de sus mandantes a su arbitrio. Empero, aun sin tal pacto de favorabilidad, el banco puede actuar como arbitro o componedor de los intereses contrapuestos. No advierto obstáculo insalvable al acuerdo de doble mandato convergente en el banco, máxime cuando la voluntad de las partes se exterioriza claramente, confiriendo al banco facultades de arbitrador o componedor permanente en las negociaciones. Se trataría de un compromiso previamente acordado entre los^ mandantes, autorizando al mandatario común para gestionar los intereses eventualmente contrarios de aquéllos, dirimiendo previamente el conflicto y llevando adelante las gestiones en virtud de las decisiones del banquero mandatario, en quien los mandantes han puesto su confianza para administrar sus intereses al punto de autorizarlo a componerlos y ajustados a criterio del banquero


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mismo. Es posible también que los mandantes hayan reglado con criterios generales las pautas a seguir por el banco para armonizar o dirimir intereses. b) El stock trust agreement Si una sociedad constituida en Londres o en Nueva York organiza un trust con un banco de esas plazas (.trustee), y por medio de un banco depositario en la Argentina atrae suscripciones de inversores argentinos y extranjeros, tal negocio, llamado stock trust agreement, ¿puede ser reconocido en nuestro país? Tratándose de una sociedad constituida en el extranjero, el derecho inglés o neoyorquino del lugar de constitución rige todo lo atinente a la ley personal de la sociedad (art. 118, primer párr., ley 19-550). Damos por supuesto que tal sociedad no tiene su sede o exclusivo centro de explotación en el país (art. 124, ley 19-550). En tales condiciones, aquel negocio sólo podría ser rechazado como contrario a nuestro orden público en el sentido del art. 14, inc. 2Q del Código Civil. ¿Es contrario dicho stock trust agreement al espíritu de nuestra Ley de Sociedades Comerciales? Me inclino a pensar que se trata más bien de una institución desconocida, que no por ello lesiona el orden público a la luz de lo considerado sobre la función de arbitro garante que los banqueros están llamados a cumplir en la operación. Arbitro, en tanto componedor directo de intereses eventualmente contrapuestos de accionistas o inversores en general y la sociedad emisora obligada; garante, por la solvencia del banco que atrae la confianza del inversor. Éste da crédito a la capacidad de negociación y responsabilidad de los bancos. He aquí lo que podríamos llamar el arbitraje multinacional permanente que los bancos desempeñan en el derecho societario actual. Frente a él son insólitas las controversias diccionales. De nuevo rigen las normas materiales directamente aplicables al negocio (Cavers, "Trusts inter vivos and the conflict of laws", 44 Harvard Law Review, 1931, pág. l6l; Graveson, Theconflictsoflaws, 1969, págs. 561 y sigs.; De Wulf, The trust and the corresponding institutions in the civil

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law, 1965; ver también el cap. XVI de nuestro Derecho internacional privado, 1.1, 2- ed., 1983, págs. 579 y sigs.), aunque por cierto en los límites de las disposiciones imperativas de la lex societatis (art. 118, ley 19.550). c) Mandato de accionistas a directores Es interesante resaltar que la norma prohibitiva de carácter imperativo del art. 239 de nuestra ley 19-550 no puede ser considerada norma de policía en el D.I.Pr. societario argentino. Si un derecho extranjero permitiese el mandato de los accionistas a los directores para representarlos en las asambleas, tal derecho extranjero no podría ser desconocido como contrario a nuestro orden público. El art. 239 citado es una norma coactiva del derecho societario argentino y se aplica en los límites de los arts. 118 y 124 de la ley 19-550, esto es, si la sociedad está constituida en el país o tiene su sede o exclusivo centro de explotación aquí. §IV FUNCIONAMIENTO A ) DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS

1. Derechos preferentes en la misma clase de acciones Normalmente, los derechos y obligaciones de los socios están regidos por la ley personal de la sociedad {lex societatis: arts. 118, primera parte, y 124, ley 19-550). Empero7él derecho del lugar de constitución en el exterior puede contener reglamentaciones de los derechos y obligaciones de los socios de dudosa conciliación con nuestro orden público (art. 14, inc. 2-, Cód. Civ.). Puede presentarse, entonces, el problema del reconocimiento de tales reglamentaciones extranjeras de la lex societatis en nuestro país. ¿Es admisible reconocer derechos preferentes en la misma clase de acciones? Tai preferencia resulta prohibida por el art. 207, segundo párrafo, de la ley


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argentina 19.550. Sin embargo, a esta norma coactiva del derecho societario argentino no puede calificársela como "rigurosamente prohibitiva" aún en el comercio internacional, y si una ley extranjera admitiese la preferencia, habría que examinar si ella resulta lesiva del principio de igualdad razonable de los socios en circunstancias análogas. 2. Doble preferencia en el voto y en el patrimonio En nuestra ley, "el privilegio en el voto es incompatible con preferencias patrimoniales" (art. 216, primer párr.). La doble preferencia en el voto y en el patrimonio, ¿es contraria a nuestro orden público internacional? ¿La emisión de acciones de voto privilegiado posterior a la autorización de la sociedad para hacer oferta pública, lesiona el espíritu de nuestro derecho societario? (art. 216, segundo párr.; art. 14, inc. 2S, Cód. Civ.). He aquí algunas cuestiones, de las tantas que pueden suscitarse sobre la restricción de la ley extranjera del lugar de constitución por la cláusula de reserva del orden público que funciona en la norma de conflicto societaria (art. 118, primer párr., Ley de Sociedades, y art. 14, inc. 2S, Cód. Civ.). La Cour d'Appelde París, en una sentencia del 19 de marzo de 1965, juzgó la nulidad de una asamblea general de la Société "Banque Ottomane" en virtud de la ¿ex societatis turca (Revue Critique de Droit International, Privé, 1967, pág. 85, con nota de Lagarde; Clunet, 1966, pág. 118, con nota de Goldman, y Revue Trimestrielle Droit Comm., 1967, pág. 322, con nota de Loussouarn) y descartó la aplicación de la ley francesa, invocada por razones de orden público. 3. Principios fundamentales del derecho societario argentino En nuestro derecho societario internacional, los principios fundamentales no podrían ser desplazados por una ley extranjera que los desvirtuase —desde luego, aplicable en virtud del art. 118, primer párrafo, de nuestra ley 19-550—. El desarrollo de estos criterios requiere una investigación dirigida a descubrir los principios referidos en nuestra ley y a comparar-

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los con las soluciones concretas que un derecho societario extranjero daría a una controversia. Sólo de esa comparación es dable extraer conclusiones, pues resultaría inadecuada una valoración que prescindiese de las circunstancias fácticas y normativas de los casos. No obstante, al derecho societario material le incumbe investigar y presentar los principios fundamentales. Se advierte aquí el papel decisivo que los principios substanciales de la materia en cuestión —en este contexto, societaria— desempeñan en el funcionamiento de las normas de conflicto del D.I.Pr. No se puede eludir la tarea de comparación material entre los principios que inspiran la ley del lugar de constitución y la nuestra. Sólo excepcionalmente cabe desplazar al art. 118, primer párrafo, y su consecuencia: el derecho conectado, cuando este derecho sea intolerable por las ideas de justicia que inspiran nuestros principios societarios; así, v.gr., los que inspiran los arts. 13, 18 y 19 de la ley 19-550. Es casi innecesario decir que estos problemas no se plantean cuandoja sociedad en cuestión es alcanzada por el tipo legal del art. 124 de la ley 19-550, pues la consecuencia jurídica es, entonces, la aplicación del derecho argentino. B ) DERECHOS DE PROMOTORES Y FUNDADORES

En el derecho societario comparado, los promotores y fundadores no siempre gozan de beneficios o participaciones (v.gr., prohibición del art. 264 de la ley francesa del 24 de julio de 1966). El art. 185 de nuestra ley prohibe cualquier beneficio de promotores y fundadores que menoscabe el capital social, siendo nulo todo pacto en contrario. Se admite, en cambio, una participación hasta del 10% de las ganancias por el término máximo de diez ejercicios en los que se las distribuya. Hay que establecer si contradice un principio societario argentino una ley extranjera que admita una participación lesiva del capital social. La respuesta debe ser afirmativa, a la luz del principio argentino de intangibüidad del capital (art. 14, inc. 1-, Cód. Civ.). Sin embargo, una participación mayor en las ganancias es tolerable si no lesiona otros principios generales, consagrados en el art. 13 de la ley 19-550.


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C ) DESIGNACIÓN DE ÓRGANOS SOCIALES

En principio, la lex societatis (arts. 118, primer párr., ley 19,550) rige la designación de los órganos sociales. No hay que perder de vista, sin embargo, las influencias del derecho social, que en algunos países han instituido los comités de empresas (ordenanza francesa del 22 de febrero de 1945, modificada por la ley del 16 de mayo de 1946) o las cogestiones empresarias. Tales normas, de existir, serían calificables como de policía y resultarían aplicables aun a sucursales de sociedades constituidas en el extranjero (Rouast, "La loi sur les comités d'entreprises et les sociétés étrangéres", Droit Social, 1947, pág. 67). D ) FACULTADES Y RESPONSABILIDAD DE LOS ÓRGANOS SOCIALES

1. Representación La ley personal rige la representación de la sociedad (lexsocietatis). Sin embargo, si una sociedad constituida en el extranjero celebra un acto jurídico aislado (art. 118, segundo párr., ley 19-550) en el país mediante un órgano cuyos poderes están restringidos según la lex societatis, la sociedad foránea resulta vinculada si la ley argentina no impone la restricción de la ley personal extranjera y si, además, el tercero que contrató en el país desconocía inculpablemente la restricción de la lex societatis. Se trata de una aplicación especial del principio que somete la representación especial al derecho del lugar en que el representante declara su consentimiento en nombre del representado. Ello, en lo que atañe a la relación externa de la representación. En cuanto a la relación interna (representante-sociedad), rige plenamente la lex societatis. En cambio, en el supuesto señalado es decisivo el favor negotiorumpatriae recibido por nuestro Código Civil, art. 14, inc. 4Q, que beneficia la validez del acto por la ley argentina, debiendo entenderse que tal validez se beneficia vinculándose al tercero con la sociedad extranjera a la cual entendía vincularse por intermedio del órgano aparente. Si éste obra actos que no

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aparecen como notoriamente extraños al objeto de la sociedad extranjera, la obliga en la Argentina según el art. 58, primer párrafo, de la ley 19-550, que a mi juicio cabe considerar como una regla material aplicable también a las sociedades regidas por una ley extranjera que obran actos aislados en el país. La notoriedad, en cuanto concepto dependiente de apreciación, está regida por la ley del juez, el cual, sin embargo, debería valorar las circunstancias en que fue celebrado el acto en el país. No se debe perder de vista sin embargo, que una decisión argentina necesitará, probablemente, ser llevada a ejecución en el país de la sociedad extranjera. En este caso, un previo examen comparativo de los derechos en cuestión no puede juzgarse ocioso, sino muy útil, en cuanto se dirige a dictar una sentencia argentina con las mayores probabilidades de reconocimiento en el lugar decisivo de su efectividad. 2. Responsabilidad a) La lex fori Es sorprendente la norma de policía consagrada en el art. 121 de la ley 19.550, que somete la responsabilidad de los representantes de sociedades constituidas en el extranjero a la ley argentina. El mismo art. 121 contiene otra norma, de naturaleza material, que sujeta la responsabilidad de los órganos de sociedades atípicas en el país a las normas que rigen la responsabilidad de los directores de sociedades anónimas en la ley argentina. Se trata, sin duda, de la concepción más enérgica y apriorística del orden público en el D.I.Pr. societario, pues no se admite otra regulación de responsabilidad que la normada en el derecho societario argentino. De allí que el art. 121 imponga a los representantes dejas sociedades constituidas fuera del país "las mismas responsabilidades" que la ley argentina impone a los administradores. Hay que entender, siguiendo la naturaleza del art. 121, que se aplica la norma general del art. 59 de la ley 19-550 para toda hipótesis. 1


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b) Jurisdicción internacional Empero, no hay que omitir que estas normas materiales y de policía están limitadas por la jurisdicción internacional argentina. Es muy importante tener en cuenta esa limitación: se podrán hacer efectivas tales responsabilidades en jurisdicción nacional, pero habría que examinar el grado de efectividad que decisiones argentinas basadas en nuestras normas podrían tener en el lugar de constitución, sede o explotación de la sociedad extranjera. Tampoco aquí la comparación de derechos societarios es vana, para prever las probabilidades de reconocimiento de una sentencia nacional en el extranjero. Además, dichas normas resultan condicionadas por la jurisdicción internacional argentina para entender y decidir las acciones de responsabilidad. Es difícil pensar que la acción social de responsabilidad contra los directores —v.gr., de una sociedad anónima constituida y con sede en el extranjero— pueda ser regida por la ley argentina (art. 121, ley 19-550), si los jueces argentinos no tienen jurisdicción internacional para entender en ella. ¿Es razonable que las acciones de responsabilidad estén sujetas a los arts. 276, 277, 278 y 279 de la ley 19-550 cuando la sede se halla en el exterior? Fuera de las hipótesis del art. 124, es dudosa la razonabilidad del art. 121. Al examinar la jurisdicción internacional argentina para entender en controversias societarias, volveremos a enfocar estos problemas del art. 121. c) Responsabilidad por quiebra La«violación de las normas de responsabilidad de la ley argentina (art. 121, ley 19.550) puede dar lugar a responsabilidad de los representantes por la quiebra de la sociedad representada (art. 166, ley 19.551). Decretada la quiebra en la Argentina de una sociedad constituida en el extranjero (art. 3S, inc. 5Q, ley 19-551), los representantes de la citada sociedad pueden ser responsabilizados en los términos del art. 166 de la ley concursal argentina, por la índole de la norma de policía que se incorpora en el art. 121 de la ley societaria. En esta hi-

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pótesis, la responsabilidad podrá hacerse efectiva si subsisten los bienes situados en el país a que alude el art. 3S, inc. 52, de la ley 19.551. E ) ACTOS AISLADOS OBRADOS EN LA ARGENTINA

1. Concepto gradual Las sociedades constituidas en el extranjero pueden obrar en el país actos aislados (art. 118, segundo párr.). El reconocimiento de tal capacidad es incondicional. Empero, es fluida la caracterización o tipología de los "actos aislados". Como en los Estados Unidos, se puede afirmar en la Argentina ciertas reglas o principios sugestivos y ejemplificativos, más que definitorios {suggestive and illustrative rathertban definitive-, ver Rabel, II, pág. 149). Lo aislado es gradual. Por tanto, es fluido el límite entre el ejercicio habitual, substancial y continuado de negocios y la celebración de actos aislados, ocasionales, que no alcanzan a ser parte substancial de los negocios. No hallo razón para apreciar restrictivamente el concepto de actos aislados, tal como lo propicia el valioso estudio de Alfredo L. Rovira, "Reflexiones acerca del régimen de las sociedades extranjeras que actúen en la República" {L.L., 155-983, II, 1). Precisamente, el ejemplo que cita este autor, proporcionado por Enrique Zaldívar {Régimen de las empresas extranjeras en la República Argentina, ed. 1972, pág. 84), debe ser considerado con mayor flexibilidad. 2. Licitaciones Bien se advierte que la presentación en un concurso o licitación pública puede ser calificada como acto aislado. Pero si la sociedad constituida en el extranjero resulta adjudicataria, no se deriva de ello a nuestro criterio, por cierta que necesariamente, y en virtud de la adjudicación, deba juzgársela incursa en la norma del art. 118, tercera parte,,de nuestra ley. Tal subsunción dependerá de la naturaleza de la licitación, pues tampoco parece razonable una interpretación extensiva de di-


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cha norma, de modo que se la aplique a actividades no significativas de cierto grado de permanencia y habitualidad, a juzgar por los propios términos de la norma en cuestión. Puesto que esta norma es material, y no de conflicto, sus conceptos flexibles deben ser precisados con arreglo a la lexfori argentina. Es lo que acontece con los conceptos indeterminados de habitualidad y permanencia. Mucho depende de la casuística, pero la apreciación no debe conducir a la derogación implícita del segundo párrafo del art. 118 por vía de una interpretación substancialmente extensiva del tercer párrafo, que no se ajusta, por lo demás, a la voluntad de los autores de las normas en examen. De ahí que cuando fue necesario despejar dudas introdujeron una disposición especial (art. 123). 3. Ultra vires Ahora bien: no se debe perder de vista que la capacidad de la sociedad constituida en el extranjero para obrar actos aislados en nuestro país es reconocida dentro de los límites que le impone la ley personal (art. 118, primera parte). La sociedad puede obrar actos aislados en el país, pero la categoría de tales actos resulta impuesta por el objeto social regido por la lex societatis. Los tribunales norteamericanos dicen: "Comitydoes notaddpowers but only recognizesexisting ones". Es el criterio general en el D.I.Pr. comparado (ver Rabel, II, pág. 158, citas comparativas de la nota 165). No puede actuar en la Argentina ultra vires secundum lex societatis. 4. Favor negotiorum patriae Sin embargo, un contrato celebrado ultra vires por la sociedad constituida en el extranjero con un tercero en la Argentina puede ser válido, según el favor negotiorum patriae (art. 14, inc. 4S, Cód. Civ.), si la incapacidad de la sociedad extranjera derivada de su ley personal no resulta también impuesta por la ley argentina.

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5: Adquisición de inmuebles La adquisición de inmuebles en el país no fue juzgada acto aislado, y no se consideró procedente la inscripción, en el Registro de la Propiedad, de la escritura de compraventa otorgada con la sola transcripción del poder extendido por el representante de la sociedad que no fue previamente registrada (Cám. Civ,, en pleno, 30/X/1920, J.A., 6-461 6. Emplazamiento y jurisdicción argentina Si bien el emplazamiento en juicio de una sociedad extranjera puede ser cumplido en el país, originándose la controversia en un acto aislado de aquélla (art. 122, inc. a]), es de todo acierto la observación de Rovira (o¿>. cit., II, 1) en el sentido de que el art. 122, inc. a], no conduce al sometimiento necesario a la jurisdicción de los tribunales argentinos. Se requiere que exista jurisdicción internacional argentina para entender en la controversia a que el acto aislado dio lugar (art. I 2 , C.P.N.; arts. 121'5'y 1216, Cód. Civ.). Podría lesionarse el principio de defensa en juicio si el representante de una sociedad extranjera constituido a otros fines, fuese llevado a un proceso cuyo contenido fáctico no domina (CNCom., Sala A, JA., 1994-III, pág. 365). F) CAPACIDAD DE ESTAR EN JUICIO ANTE LOS TRIBUNALES ARGENTINOS

En el caso "Potosí S.A. c. Cóccaro, Abel F.", fallado por la Corte el 31 de julio de 1963 {Fallos, 256:263), se le reconoció el derecho a estar en juicio a una sociedad venezolana, con fundamento en la garantía constitucional de la defensa en juicio (art. 18, Const. Nac). He aquí el valor decisivo de dicha sentencia, y tal era el problema central que motivó el recurso de hecho ante la Corte, pues no era la cuestión relativa a la constitución de una filial en el país la que se vinculaba directamente con el tema decisivo de la causa, sino tan sólo el reconocimiento de la capacidad de las sociedades extranjeras


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para estar enjuicio en el país sin necesidad de cumplir las condiciones requeridas para establecer sucursal o filial. Se trataba de una cuestión procesal, y no substancial, que la Corte decidió con todo acierto, pese a declarar —a nuestro juicio, sólo obiter— que la constitución de la filial en el país era acto aislado en los términos del art. 285 del Código Comercial entonces en vigor. Cuestión distinta es la de sociedades que sin cumplimentar los condicionamientos legales operan en el país permanentemente. Aun en tales supuestos se le debe reconocer a la sociedad extranjera capacidad de estar en juicio. Lo decisivo de la doctrina de la Corte en el caso "Potosí" fue recibido en el art. 118, segunda parte, de la ley 19.550, pese a las enérgicas quejas de Halperín (Sociedades comerciales. Parte general, 1966, pág. 132, nota 22). G ) REPRESENTACIÓN PERMANENTE EN EL PAÍS

1. Naturaleza de las normas aplicables Para que una sociedad constituida en el extranjero pueda establecer cualquier especie de representación permanente, debe cumplir las condiciones impuestas por la norma material del art. 118, tercer párrafo. Si la sociedad constituida en el extranjero es atípica en nuestro país, para establecer sucursal deberá ajustarse a las formalidades que en cada caso determine el juez de la inscripción. Éste debe fijarlas con el criterio de máximo rigor previsto en la ley argentina (art. 119). Deberá llevar contabilidad separada en el país y someterse al control correspondiente al tipo de sociedad (art. 120). Fuera de la imposición material y especial de contabilidad, los arts. 119 y 120 funcionan como normas de policía que conducen exclusivamente a la aplicación de la Ley de Sociedades argentina comúnmente aplicable en el país. En cambio, el requisito señalado de contabilidad separada, en cuanto es especialmente exigido a sucursales de sociedades extranjeras, configura una norma material de D.I.Pr. societario.

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El art. 121, en cuanto somete la responsabilidad de los representantes de las sociedades constituidas en el extranjero a nuestra ley, es otra típica norma de policía. Si bien no utilizando la metodología de esta clasificación normativa de D.I.Pr., Halperín {Curso de derecho comercial, 1973, pág. 300) es concordante en reconocer que estas normas son de orden público, considerándolas como "el límite local del orden público al principio de extraterritorialidad, ejecutado mediante el poder de policía del Estado". En nuestro concepto, en cambio, las normas de policía no constituyen ningún límite al principio de extraterritorialidad, sino, directamente, la exclusión del derecho extranjero normalmente aplicable por remisión de nuestras normas de conflicto. En nuestra materia, el art. 121 desplaza al art. 118, primer párrafo, de modo que la responsabilidad de los representantes queda sólo regida por la ley argentina, cualquiera que sea el lugar de constitución en el extranjero de la sociedad representada. Desde luego, razones de orden público inspiran la norma; pero no de orden público en sentido principista (art. 14, inc. 2Q, Cód. Civ.), sino en sentido específico dirigido a la defensa del comercio local. 2.''Concurso o quiebra de la sociedad respecto de la sucursal argentina La sociedad constituida en el extranjero no requiere ninguna autorización administrativa para instalar sucursal en la Argentina, impuesta por la ley 19-550 y, salvo respecto de las normas materiales y de policía citadas, su representación onC." el país se rige por la ley personal de la sociedad (art. 118, primer párr.). En materia de concursos, cabe advertir que la sociedad domiciliada en el extranjero* puede ser declarada en concurso o quiebra respecto de la sucursal, agencia o representación argentina en que tenga bienes radicados (art. 2Q, inc. 2Q, ley 24,522).


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3. Diferencia entre representación permanente y explotación principal Desde otro enfoque, insisto en deslindar nítidamente el supuesto de sucursal o representación permanente argentina, contemplado en la norma del art. 118, tercer párrafo, de la hipótesis normativa del art. 124 en cuanto se refiere al "principal objeto destinado a cumplirse en la República". Aquélla es una norma material que regula específicamente el ejercicio habitual en la Argentina de los actos comprendidos en el objeto social de la sociedad constituida en el extranjero, en cuanto tal ejercicio de su sujeto configure sucursal, asiento o cualquier otra especie de reppesentación permanente. Esta representación lo es de la sociedad constituida en el extranjero, sin personalidad societaria argentina, y sólo especialmente regida por algunas normas materiales de D.I.Pr. societario argentino que le imponen determinadas condiciones legales. Pero de ningún modo nacionalizan la sucursal sometiéndola al derecho societario argentino, como lo hace la norma de policía del art. 124, que implica una localización argentina de la sociedad constituida en el extranjero (domesticatiori). Ya se ha expuesto el alcance restrictivo con que se debe entender el art. 124, a fin de impedir que una exorbitante aplicación de esta norma conduzca a la derogación del art. 118, tercer párrafo, y, por consiguiente, a la eventual lesión de garantías federales argentinas. 4. Capacidad La sociedad constituida en el extranjero no tiene capacidad para ejercer en la Argentina actos no comprendidos en su objeto social, regido por la lex• societatis (art. 118, primer párr.). Empero, si sus representantes obran ultra vires en el país, contrae las responsabilidades que para los administradores prevé la ley argentina 19550 (art. 121). ¿Se puede responsabilizar a la sociedad constituida en el extranjero? En cuanto a la validez de los negocios obrados ultra vires, hay que aplicar el favor negotiorum patriae (art. 14,

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inc. 42, Cód. Civ.), que conduce a la validez de aquéllos si lo son según el derecho privado argentino. Consiguientemente, si el representante celebró negocios que no fueron notoriamente extraños al objeto de la sociedad extranjera, la obliga en el país (art. 58, ley 19-550). Rige también esta norma para la infracción de la organización plural. Ahora bien: tengamos presente que tal responsabilidad de la sociedad foránea será limitada a la representación argentina y sus bienes, pues a fin de ejecutar tal responsabilidad en el país de su constitución se requiere el reconocimiento de la eventual decisión argentina. 5. Control Merece cuidadoso análisis la obligación, impuesta a la sociedad constituida en el extranjero, de sumisión al control que corresponda al tipo, según lo establece el art. 120. Parecen atinadas las observaciones que Sergio Le Pera formula al respecto (Cuestiones de derecho comercial moderno, 191 A, pág. 226). A nuestro entender, se trata de una norma de policía la que dispone el art. 120 en este aspecto del control. Y aunque trataremos el punto en materia de fiscalización administrativa, precisamos desde ya que ppr la naturaleza y finalidad de la norma sólo puede entendérsela destinada a someter la sociedad extranjera al control administrativo argentino respecto de la representación argentina, cualquiera que sea su especie, en sus representantes, negocios y bienes vinculados a ella. No habría jurisdicción argentina para extender el control a la sociedad en su sede o centros de explotación extranjeros. Y ello es así aunque se exorbite el ámbito de aplicación del art. 124, pues en este caso el resultado sería el de localizar o nacionalizar la sucursal sujetándola a la ley societaria argentina, tratándola como "sociedad local". Pero, claro está, tan sólo respecto de la sucursal argentina. No deben confundirse las hipótesis normativas del art. 118, párrafo treinta con las del art. 119 ni 124 (ver el caso "Lloyd Aéreo Boliviano c. Interjets", Cód. Com., Sala E, 22/11/1988, en E.D. 21/11/1989, fallo 42.124, con nota Radzyminsky).


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H ) CONSTITUCIÓN DE SOCIEDADES EN LA REPÚBLICA

1. Interpretación histórica del artículo 123 de la Ley de Sociedades "Como no podía ser de otra manera, considera que constituir sociedad en la República no es acto aislado" (Exposición de Motivos de la ley 19-550, secc. XV, párr. segundo). Tal aserto fue dirigido contra el considerando contrario de la sentencia de la Corte en el caso "El Hatillo". Y la exposición agrega los fundamentos de tal afirmación, referidos a la necesidad de garantizar el régimen de responsabilidad del socio, de capacidad y de aplicación de las consecuencias de las normas sobre sociedades vinculadas o controladas, aun oficialmente, mediante la inscripción y la sumisión a la ley argentina para participar en otra sociedad y evitar el ejercicio habitual del comercio en la República eludiendo las normas legales (se refiere al art. 118, tercer párr.). 2. Constitución y fusión El art. 123 resulta aplicable siempre que se trate de la constitución de una sociedad en el país, sea por fusión entre una sociedad constituida en el extranjero y otra en la República para constituir una nueva (fusión propiamente dicha), sea que una sociedad constituida en el exterior se escinda para constituir una nueva sociedad en la Argentina. En todo caso, existe constitución de sociedad en la República por una sociedad constituida en el extranjero, con prescindencía de carácter de filiales que puedan tener las sociedades constituidas en nuestro país, que en la fusión propia no aparece por la disolución de las sociedades fusionadas en la nueva. 3. Participación en sociedades en el país a) El fin del artículo 123 A la participación en sociedades argentinas preconstituidas hay que considerarla comprendida en el concepto de consti-

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tución a que alude el art. 123, en congruencia con la voluntad de los autores de la norma, declarada en el párrafo citado de la Exposición de Motivos, y con el fin de la disposición (Halperín, Curso de derecho comercial. Parte general, Yfl'b, pág. 300; Fargosi, "Anotaciones sobre el límite de votos del art. 350 del Código de Comercio y la Ley de Sociedades Comerciales", en L.L., 150-1009; Zaldívar, ob. cit., pág. 85; Kaller de Orchansky, ob. ciO. El art. 123 constituye una norma material del D.I.Pr. societario argentino. La naturaleza substancial de la norma se advierte en su regulación directa y especial de un problema internacional, sin remitir a un derecho nacional común argentino o extranjero para desprender soluciones de él. El fin que ha presidido el establecimiento de la norma es el de asegurar el régimen de responsabilidad del socio y de control societario. Para ello se han impuesto obligaciones previas a la sociedad constituida en el extranjero, cuyo carácter sustantivo se ajusta a la extranjería de la sociedad; se las impone especialmente a ella, al punto que no tendría sentido aplicarlas a una sociedad constituida en la Argentina. La norma impone a las sociedades constituidas en el exterior, que persigan la constitución de sociedades en el país, la previa presentación de sus credenciales, que esclarezca su identificación y régimen propio según su ley personal del país de constitución. b) Participación de control En tal orden de cosas, la Cám. Nac. Com., Sala B, resolvió el 2 de junio de 1977, en la causa "Parker Hannifin Argentina S.A.", que si bien el art. 123 exige la inscripción de la sociedad en el país, tal expresión debe ser entendida con un criterio amplio, coherente con el sentido qué la nueva ley 19-550 le ha impreso a la regulación de las sociedades extranjeras; por este motivo, no sólo queda comprendido en la norma el hecho de participar en el acto de fundación, sino también el de adquirir posteriormente parte en sociedad de interés o de responsabilidad limitada (L.L., 1977-C-594, con nota de Fargosi, quien dis-


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tingue y trata dos cuestiones: a) el real alcance del art. 123 en orden a lo que cabe entender por "constituir sociedad", y b) la consecuencia de la falta de inscripción del contrato social de la sociedad que toma o adquiere participación en una sociedad en la República). Empero, el asunto no parece aún del todo claro y requiere una profundización ulterior. Hay que esclarecer si "constituir sociedad" en los términos del art. 123 significa constituir sociedad controlada o aun vinculada (art.' 33, ley 19-550) y si, extremando hipótesis, también significa tomar cualquier participación, siquiera insignificante. Esto que decíamos en la primera edición de nuestra obra Derecho internacional privado, ha cobrado especial importancia en vista de varios pronunciamientos posteriores de la misma cámara. En el propio caso "Parker Hannifin Argentina S.A.", la resolución recurrida había puntualizado que "en el caso, la situación resulta por lo demás clara; sobre un capital de 53.000 acciones de pesos diez valor nominal cada una, Parker Hannifin Corporation posee 45.050 acciones" (E.D., 78.368). En el caso "A.G. Me Kee Argentina S.A.", la Sala C de la misma Cámara se pronunció, el 21 de marzo de 1978, considerando que "toda participación societaria en tipos por partes de interés o por cuotas, sea fundacional o no, impone siempre el cumplimiento de los requisitos del art. 123; mas tratándose de sociedades anónimas, ello es necesario cuando la sociedad constituida en el extranjero concurre a su fundación o cuando, posteriormente, adquiere acciones que le otorgan el control de derecho o simplemente de hecho; como, asimismo, en los supuestos en que, sin adquirir tal posición, participan activamente con s\is acciones en el ejercicio de los derechos de consecución, dato revelador de que no es una fugaz u ocasional accionista. Se trata de una cuestión de hecho, a resolver caso por caso, que puede ponerse en evidencia a través de diversas manifestaciones, entre las cuales, frecuentemente, por la participación en las asambleas" (L.L., 1978-B-349). La sentencia fue suscripta por los señores jueces Héctor A. R. Patuel, Juan C. Quintana Terán y Jaime L. Anaya. En este caso, la participación accionaria otorgaba a la sociedad constituida en el

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extranjero una posición de control de derecho. Consiguientemente, era claramente aplicable el art. 123. En el caso "Saab Scania Argentina S.A.", la Sala D de la Cámara, con voto en disidencia del señor juez Alberti, también aplicó el art. 123 a una participación mayoritaria de Saab-Scania A.B. de Suecia (£.£>, 79-387). c) Participación insignificante Posteriormente, la Sala A de la Cámara se pronunció en el caso "Hierro Patagónico de Sierra Grande S.A.", el 13 de febrero de 1980, considerando que la participación de Midinark Platser A.B., constituida en Suecia, en el capital de la sociedad anónima constituida en la Argentina ascendía a $ 5-518.720, sobre el total de $ 121.784.041.709, y juzgó inaplicable en el caso el art. 123, invocando precedentes decisivos de la Sala C antes analizados (L.L., 1980-B-25). Aquí se trataba de un caso de participación insignificante. Lo típico y frecuente, según lo pone en evidenciadla evolución jurisprudencial más reciente, es la clara participación de control de derecho. Son excepcionales los casos de participación insignificante. De allí que el problema principal no radique en la certeza de la aplicabilidad del art. 123. Pero ver la relación del 123 con el nuevo art. 33. 4. Los representantes de la sociedad extranjera y el art. 123 a) Representantes legales Un punto particularmente delicado del art. 123 es el que concierne a la obligación de inscribir la documentación relativa a los representantes legales de la sociedad constituida en el extranjero. Urge aclarar que no se*trata del establecimiento de una representación ni, por tanto, de la designación de representante a su cargo, tal como ocurre, en cambio, en el art. 118, tercera parte, inc. 3 2 . Sólo se trata de la documentación en que se funda la representación legal, distinta de los estatutos y sus modificaciones (análogamente, arts. 73, 294 y 255,


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ley 19.550). La sociedad constituida en el extranjero podrá estar representada en la Argentina convencional y especialmente para constituir determinada sociedad en la República. Dicha representación convencional, que confiera poder especial para aquel objeto, estará regida por el derecho del lugar de cumplimiento de la representación convencional, esto es, del lugar donde el representante voluntario emita el consentimiento para celebrar el negocio representativo que será la constitución de sociedad en la Argentina, haciendo captar o asumir a la sociedad extranjera autorizante los efectos de dicho negocio y desligándose él de ellos —sentencias del Juzgado Nacional en lo Comercial 13, in re "Panair do Brasil S.A., quiebra (exhorto del Brasil)", del 29/XII/1975, confirmada por la Cámara, Sala B, el 3/LX/1976 (E.D., 70-387), y, especialmente, "Cistern S.R.L. c. José Picardo S.A.I.C", del 7/X/1976, confirmada por la Cámara, Sala D, por sentencia del 1S/V/1977—. b) No se exige representación permanente En este orden de ideas, cabe sentar dos conclusiones. La inscripción de la documentación relativa a los representantes legales de la sociedad extranjera que constituye sociedad en la Argentina no causa establecimiento de representación permanente. La representación convencional de la sociedad extranjera para constituir sociedad en la República se rige por el derecho argentino del lugar de cumplimiento del poder. Este poder debe ser especial (art. 207, Cód. Com., y art. 1881, inc. 13, Cód. Civ.). No cabe, pues, entender que por la mera inscripción de la documentación relativa a los representantes legales de las sociedades extranjeras a los fines del art. 123, éstas puedan ser emplazadas en la persona de aquéllos en los términos del art. 122, inc. b], de la ley 19.550. Como regla general, cabe reiterar que los emplazamientos del art. 122 suponen la existencia de jurisdicción internacional argentina para entender en la causa, y sobre este punto se ha de atender a los límites que el principio de defensa en juicio impone.

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I) CAMBIOS DE SEDE O CENTRO DE EXPLOTACIÓN

Hay que examinar diversos problemas sobre el cambio de sede. En primer lugar, el de su validez y continuidad de la personería societaria, que comprende el de seleccionar el derecho competente para regir esa validez. En segundo lugar, el de las condiciones que requiere el derecho de la nueva sede para permitir la mudanza. 1. Cambio de sede de la Argentina al extranjero El art. 244 de la ley 19-550 requiere resolución por voto favorable de la mayoría de las acciones con derecho a voto, sin regir la pluralidad, cuando se trate de la transferencia del domicilio al extranjero. Ahora bien: ¿qué se entiende por domicilio en el art. 241, cuarto párrafo? Hay que entender que se trata de la sede real y efectiva. Si se entendiese que sólo implica el traslado de la jurisdicción registrada, éste debería ir acompañado del traslado de la sede. Siendo válida la*transferencia en el derecho argentino, hay que determinar si también lo es en el país del nuevo domicilio para el cual la sociedad argentina debería juzgarse subsistente. Si el país del nuevo domicilio acoge el contacto de la sede, habrá que cumplir con el derecho de la sede para las condiciones de continuación de la sociedad argentina. Así, en Suiza, bajo ciertas condiciones el Bundesrat puede autorizar a una sociedad anónima con domicilio en el extranjero a mudarlo a Suiza sin liquidación ni reconstitución {ohne Liquidation und ohneNeugrundung; Frank Vischer, "Internationales Privatrecht", separata de la obra Schweizerisches Privatrecht, vol. I, Basel, 1973, 52, pág. 579)- En Francia también se admite el cambio de sede sin liquidación ni reconstitución (Loussouarn-Bredin, ob. cit., nros. 274 y 275). Desde luego, el país del nuevo domicilio requerirá el cumplimiento de las condiciones en que se deba producir la mudanza y la adaptación material de los estatutos de derecho societario de la nueva sede. En Inglaterra y Estados Unidos, el cambio de sede, al cual debe entendérselo como "the residence ofa Corporation is si-


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tuated at the centre of control ofthe corporations affairs, even though that may differfrom the place of incorporation (leading case)' ("Cesena Sulphur Co. c. Nicholson", 1870, Ex. D. 428, y comentario en Graveson, The conflict oflaw, 6- ed., 1969, pág. 231, nota 81, y la jurisprudencia inglesa allí citada), siempre es posible, aunque la sociedad conserva su domicilio "in thejurisdiction which created it, andasconsequence ithas nota domicilanywhereelse"'(Mr. Justice Holmes, en "Bergner Engle Brewing Co. c. Dreyfus", 1898,172 MassachusettsReports, 154,158). De allí que la General Motors haya podido trasladar su sede de Delaware a Michigan sin consecuencias para la personalidad societaria. Es imposible cambiar la ley personal (lexsocietatis) de una sociedad constituida (incorporated) en Inglaterra o en los Estados Unidos. Es ilustrativo el Tratado de Amistad, Comercio y Navegación entre Alemania y Estados Unidos, en vigor desde 1956, que establece el reconocimiento de la personalidad de las sociedades creadas en un Estado contratante. En tales condiciones, el cambio de sede de una sociedad constituida en la Argentina a un punto del mundo jurídico anglosajón no provoca el cambio de la ley personal, que continúa siendo la Argentina del lugar de constitución, pues tiene su domicilio, en el concepto anglosajón expuesto, en la jurisdicción en que fue creada, y en ningún otro sitio. Para ubicar al art. 244, cuarto párrafo, en este contexto de D.I.Pr. argentino-anglo-americano, se ha de interpretar "domicilio" como sede, esto es, como residence en el sentido anglosajón expuesto. Sólo así tendría sentido el cambio de "domicilio". Y con relación a los sistemas de D.I.Pr. que admiten la conexión de la sede, jamás podrían las sociedades argentinas cambiar el domicilio en sentido "jurisdiccional" sin radicar la sede en el país en que persigue registrársela. Tampoco en este contexto comparativo se puede entender por domicilio, en nuestro art. 244, otra cosa que sede.

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2. Cambio de sede o centro de explotación del extranjero a la Argentina a) Subsistencia de la personalidad La sociedad constituida en el extranjero que haya transferido su sede o centro de explotación a la Argentina y "tenga su sede en la República o su principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma" caerá también bajo la norma de policía del art. 124, ley 19-550. Consiguientemente, será considerada sujeta al cumplimiento de las formalidades de constitución argentina. ¿Cuál es el alcance de esta norma? ¿Se debe entender que la sociedad constituida en el extranjero requiere liquidación en el exterior y nueva constitución en el país, a fin de trasladar a éste su sede o centro de explotación? ¿Se ha de entender que la sociedad constituida en el extranjero es inexistente aquí? La misma norma parece reconocerle a la sociedad constituida en el extranjero existencia en la Argentina, al someterla a "control de funcionamiento" nacional. Empero, el reconocimiento de existencia de la sociedad se desprende, a mi juicio, del art. 118, segunda parte, que la faculta a obrar actos aislados y a estar en juicio. Ello significa que dicha sociedad, aunque se halle incursa en la norma del art. 124, no pierde las atribuciones que el art. 118, segunda parte, le otorga. De ello se sigue que si puede estar en juicio, al menos, la ley argentina le reconoce existencia, personalidad societaria. Ahora bien: en las hipótesis del art. 124 tal reconocimiento lleva impuestas las exigencias a que dicha norma alude. Destaco nuevamente que estas exigencias lo son a los efectos de reconocerles la sede o el centro de explotación en el país, mas no su capacidad de obrar aisladamente y acceder a

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de evadir la aplicación del derecho societario argentino, del funcionamiento de aquella norma en supuestos de cambio de sede o explotación al país. Tratándose de una sociedad constituida seria y normalmente en el extranjero, con su sede y explotación allí, que decide trasladar su sede o explotación a la Argentina, el art. 124 debe ser considerado como una norma especial de cambio de estatuto e interpretado conforme a su fin de adaptación societaria. En efecto: mientras la sociedad constituida en el extranjero no cumple con las formalidades de constitución en el país, sólo se la reconoce a los fines de estar en juicio y obrar actos aislados. Se debe entender que tal capacidad de estar en juicio comprende las facultades de la sociedad extranjera para cumplir las formalidades de la ley argentina. Entretanto, la sociedad extranjera conserva su personalidad jurídica, que continúa en el país, bien que ajustándose y adaptándose a las exigencias formales y substanciales que la ley argentina impone. De modo que no es necesaria la reconstitución, sino tan sólo la adaptación. Esta interpretación del art. 124 es hacedera para casos de cambio de estatuto (sede o explotación) real, es decir, localizados efectivamente en el extranjero al tiempo de la constitución societaria, mas no para la hipótesis de haber sede o explotación exclusiva en el país y pretendida evasión del derecho societario argentino mediante constitución fraudulenta en el extranjero. Sólo en estos casos se impone la consecuencia de eliminar directamente los resultados que se intentó alcanzar por vía fraudulenta. c) Efectos del fraude En casos de fraude a la ley societaria argentina, la norma del art. 124 funciona como norma de policía, al considerar a la sociedad constituida en el extranjero que al momento de la constitución tuviere sede o explotación exclusiva en la República, "como sociedad local" argentina, a los efectos que la norma dispone. En esta hipótesis, la sociedad constituida en el extranjero se considera local, "como si se hubiese constituí-

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do en la República, cuyas leyes presumiblemente habrá infringido, o sea, como sociedad irregular", dice Goldschmidt {Derecho internacional privado, 1982, nQ 125, pág. 114). Con relación a la ley 19.550, Goldschmidt también juzga que la sociedad fraudulentamente constituida en el extranjero aparecerá en la República como una "sociedad no constituida regularmente" (ob. cit., lug. cíí.). De aquí la gravedad de precisar rigurosamente el ámbito de aplicación del art. 124 —sobre lo cual ya hemos insistido supra—, a fin de no llegar a consecuencias exorbitantes, aplicándolo con el mismo alcance a casos de constitución en el extranjero no fraudulenta. d) Sociedad regular en vías de'adaptación En supuestos de cambio de estatuto —esto es, de sede o exclusivo centro de explotación seriamente radicado en el extranjero y que se localice luego en nuestro país— el art. 124 no debe conducir a considerar inexistente, nula ni irregular & la sociedad constituida en el extranjero sin fraude a la ley argentina. Ella será juzgada en la República como sociedad regular, aun mientras no haya cumplido con las exigencias impuestas por el art. 124, sí se hubiese iniciado las gestiones tendientes a llenarlas en un tiempo razonable. En rigor, convendría regular con mayor precisión el cambio de estatuto y la adaptación societaria, a fin de mantener la más justa seguridad jurídica, garantizando la continuidad de la personería societaria por medio de su mudanza de un sistema jurídico extranjero al nuestro. Llamo la atención sobre esta necesidad en el D.I.Pr. argentino, que debería satisfacerse, por ahora, con la interpretación del art. 124, como norma de adaptación material, que antes se propuso; y en el futuro, con una regulación material, sustantiva, y no meramente conflictualista, del problema en examen, al que debe augurarse gran importancia práctica. Quizá sea ilustrativo dirigir la mirada a la experiencia suiza, que resolvió el problema mediante autorizaciones especiales del Bundesrat con facilidades de registro (ver SauserHall, Le transferí des sociétés anonymes de l'étranger en Suisse,


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1938; Maier-Hayoz, "Sitzverlegung juristische Personen von und in die Schweiz", en Schweiz, Beitragezum Suitemat, Kongress für Rechtvergleichung, 1958, págs. 63 y sigs.; cfr. también, en derecho alemán, Beitzke, "Anerkennung und Sitzverlegung von Gesellschaften und juristiche Personen im EWG-Dereich", Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht, 27, Stuttgart, 1964; ver comparativamente Rabel, II, pág. 51, texto de la nota 71). No comparto la peyorativa opinión de Rabel sobre la práctica referida de Suiza, al decir este autor: "Even Swiss legislation, generally a model of correctness in international relations, has allowed foreign stock corporations to registeras Swiss anonymous stock companieswith central offices th ere..." (II, págs. 52/53). La legislación suiza, lejos de parecer incorrecta en relaciones internacionales, sería un ejemplo de corrección en materia de cambio de estatuto, por la continuidad del comercio internacional que asegura. J ) FUSIÓN INTERNACIONAL

1. Laguna Aunque pueda haber un concepto excesivamente indeterminado de la fusión entre los economistas que examinan los fenómenos de concentración empresarial, cabe considerar uniforme, en la ciencia jurídica, el concepto preciso de fusión como la disolución sin liquidación de dos o más sociedades para constituir una nueva, o como la absorción, por una sociedad, de otra que se disuelve sin liquidación. Bien se advierte que la fusión implica una alteración de la personalidad societaria, aun tratándose de una sociedad absorbente, por las consecuencias que se derivan para ella por la incorporación de la absorbida disuelta. De allí que sea apropiado someter la fusión a las respectivas leges societatis de las fusionadas. Hay que tener en cuenta, en principio, acumulativamente, las leges societatis en cuestión. Ello conducirá a la aplicación de las soluciones o exigencias materiales más severas.

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Conviene tratar la fusión distinguiendo su validez, revocación, rescisión y efectos, en casos de fusión internacional en que una sociedad argentina (arts. 118, primer párr., y 124, ley 19-550) sea parte. No existe norma específica en la ley 19-550 que regule la fusión internacional (laguna). Seguidamente brindamos posibles soluciones, elaboradas sobre la base de los principios y del D.I.Pr. comparado, que pueden colmar el vacío legal (Grossfeld, "Intemationales Gesellschaftrecht", en InternationalesPrivatrecht, la, L. 2, Berlín, 1981, nros. 412-424, y literatura allí citada; Züllig, Die internationale Fusión im schweizerischen Gesellschaftrecht, Zurich, 1975, y la literatura seguidamente considerada). 2. Validez de la fusión internacional La validez de la fusión debe concordar en las leges societatis. Así, en el derecho alemán las imposiciones de control tornan imposible la fusión de una sociedad alemana con otra extranjera, pues aquel control no podrá ser ejercido sobre esta última foránea (Beitzke, "Les conflits de lois en matíére de fusión de sociétés [droit communautairé et droit international prive]", en Revue Critique de Droit International Privé, 1967, págs. 1 y sigs.). En Bélgica y Francia no hay tales obstáculos (Loussouarn-Bredin, ob. cit., pág. 338). Por ende, hay que aplicar acumulativamente la ley personal de la sociedad extranjera y la ley personal de la sociedad argentina (arts. 118, primer párr., y 124, ley 19.550). Se presenta la cuestión de saber si el art. 14, inc. A-, del Código Civil argentino puede convalidar fusiones válidas según nuestra Ley de Sociedades, pero nulas según la ley personal extranjera (art. 118, primer párr., ley*19.550). Calificando la fusión como un problema de capacidad de las sociedades, se podría acudir al favor negotii si el contrato de fusión tuviese un contacto con la realidad argentina (favor negotiorum patriaé), contacto que en rigor existe, al estar involucrada una sociedad argentina (Goldschmidt, Derecho internacionalpri-


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vado, 1982, na 316). Empero, a pesar de que la fusión requiere, por lo general —como nuestro art. 83 de la ley 19-550—, un acuerdo o contrato patrimonial, ella no se agota en ese negocio aislado, sino que altera substancialmente a las sociedades fusionadas y atañe a la personalidad de éstas. No cabe, a nuestro juicio, remediar con el recurso al art. 14, inc. 4Q, la nulidad provocada por la lexsocietatisextranjera, porque tal norma no rige sino en contratos aislados, y no en acuerdos destinados a proyectar fusiones societarias. Por otra parte, si no se comparte nuestro criterio, habría que examinar siempre con cautela si la convalidación argentina sería eficaz ante la nulidad extranjera. Ello dependerá considerablemente de la ley del lugar de situación de los' bienes. Y como la utilidad práctica de la fusión se alcanza por la unificación de patrimonios, tal unificación requiere concordancia de validez en la fusión según las leges societatis comprendidas. El principio de efectividad abona la acumulación de derechos aplicables. 3. Revocación La facultad y las condiciones en que puede ser dejado sin efecto el compromiso de fusión dependen también de las leges societatis. Es interesante notar el criterio del art. 86 de la ley 19.550. Se permite la revocación con los recaudos de la celebración del compromiso siempre que no se causare perjuicio a las sociedades, a los socios y los terceros. Este criterio material de la lexfori argentina puede impedir revocaciones irrazonablemente dañosas, cuya determinación dependerá de la apreciación del caso. 4. Rescisión La facultad de las partes para demandar la rescisión del contrato de fusión también debe ser sometida a las leges societatis. Así, nuestro art. 87 exige "justos motivos" de rescisión. Sólo se puede demandar hasta el momento en que se otorga el acto definitivo. Nuevamente, la jurisprudencia argentina deberá precisar aquellos "justos motivos".

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5. Efectos de la fusión Algunos efectos parecen vinculados a la ley de la sociedad absorbente o de la nueva; así, la negociabilidad de las acciones emitidas con motivo de la fusión, la designación de administradores, la constitución de la nueva sociedad, la reforma estatutaria de la absorbente. En cambio, en materia de protección de los acreedores de la sociedad absorbida, considero justo aplicar los criterios materiales de mayor protección, resultado que se alcanza aplicando acumulativamente las leges societatis. Me parece más valiosa esta solución que la limitación a proteger a los acreedores según la ley de la sociedad absorbida (en este sentido, Loussouam-Bredin, ob. cit., pág. 340). Pero sobre todo la transmisión universal de patrimonios de la sociedad absorbida o de las integradas en una nueva requiere el acuerdo de las leges societatis. También se requiere que esa transmisión universal sea reconocida en los países de radicación de bienes (lex rei sitaé) si la sociedad absorbida posee bienes en múltiples países (Beitzke, ob. cit., pág. 15). Se nota de nuevo la influencia del principio de efectividad. 6. Inadaptación de las normas sobre fusión interna a la fusión internacional Según un valioso análisis comparativo de los derechos societarios vigentes en los países de la Comunidad Económica Europea, del profesor Berthold Goldman ("La concentration des entreprises, l'échelon européén et le droit des sociétés", en Rivista delle Societa, 1968, fase. 6, págs. 1005 y sigs., esp. n s 21), las normas sobre fusión interna son inadaptadas para regir la fusión internacional. En el derecho italiano, que permite la fusión internacional, parece estar en discusión, en supuestos de absorción de una sociedad italiana por otra extranjera, si sé debe conceder' el derecho de receso del art. 2437 del Código Civil italiano, para


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casos de cambio de sede al extranjero (Revue du MarchéCommun, 1968, 297 sig., pág. 300). En el derecho alemán, al parecer, se excluye la fusión internacional, aunque la absorbente sea alemana, según ya se expuso (conf. Gessler, Rapport au Colloque International de Droit Européen, Bruxelles, 1961, págs. 41/42). En el derecho belga, la absorción de una sociedad belga por una extranjera requiere, según la doctrina general, unanimidad de socios, porque equivaldría al cambio de nacionalidad (Renauld, Rapport au IV Congresso Internationale di Diritto Europeo, II, 3, n s 37). Las dificultades prácticas en formar la unanimidad de votos requerida, cuando se admite la fusión internacional, paraliza este instrumento de concentración en los derechos europeos señalados. En Europa, según Goldman, la fusión internacional queda excluida (o¿>. cit., n s 32). 7. Unificación internacional de normas de conflicto y de normas materiales a) Integración de métodos ¿Qué método hay que seguir convencionalmente para reglar la fusión internacional: el de elección o el de creación? La cuestión reside en determinar si cabe unificar normas de conflicto fundadas en el método de elección de un derecho, o de varios, aplicable a la fusión internacional según los criterios antes expuestos, o si resulta más adecuado unificar normas materiales que directamente elaboren soluciones substanciales adaptadas, según el método de creación. "Forcé est bien de diré, a ce sujet, que l'on nepourra sepasser ni des unes ni des autres", nos dice Goldman (ob. cit., n2 33); y agrega en el mismo párrafo: "On ne peut davantage ignorerque la solution de certaines difficultés importantes nepourra sans doutepas étre obtenuepar de simples regles de conflif. Ahora bien: ¿en qué razones funda Goldman la insuficiencia del método indirecto de elección de derechos nacionales aplicables a la fusión internacional, esencial a las normas de

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conflicto?: en buenas consideraciones de comparación de derechos europeos. La naturaleza y efectos del acuerdo de fusión (proyecto de fusión, proyecto de contrato, contrato de fusión) deberían ser uniformemente reglados. La norma de conflicto será siempre imperfectamente adaptada, y en todo caso acumulará las exigencias de los derechos en cuestión, con la consiguiente aplicación del derecho más severo. Pero tal severidad puede volver a paralizar la fusión internacional. Se podría someter a cada lexsocietatislís condiciones de aprobación de la fusión por las asambleas generales, pero sería necesario complementar la norma de conflicto con una norma material que exigiese un mínimo o prohibiese pasar de un máximo de quorum, o de la mayoría, o de ambos. En cuanto a la protección de acreedores, las exigencias rigurosas del derecho societario de la sociedad absorbida podrían paralizar o retardar inconvenientemente la fusión internacional. La representación de los trabajadores en la gestión empresarial puede generar graves desajustes, pues los Estados que la adoptan se negarían a suprimirla por razón de una fusión internacional que afectara a una sociedad sometida al derecho de tal Estado. b) Comparación de derechos brasileño y argentino Examinemos comparativamente las normas de la ley brasileña de sociedades anónimas de 1976 sobre fusión y escisión y las normas correlativas de la ley argentina 19-550. Las calificaciones de la fusión y escisión concuerdan. En cuanto a los requisitos, la ley brasileña exige un protocolo (art. 224) firmado por los órganos de administración o socios de las sociedades interesadas, que incluirá: el número, especie y clase de acciones que serán atribuidas en sustitución de los derechos de socios, que se extinguirán, y los criterios utilizados para determinar las relaciones de sustitución (art. 224, I); los elementos activos y pasivos que formarán cada parcela del patrimonio líquido, la fecha a que será referida la valuación y el tratamiento de las variaciones patrimoniales posteriores (art. 244, III); la solución a ser adoptada en cuanto a las


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acciones o cuotas de capital de las sociedades que fueran parte en la operación (art. 244, IV); el valor del capital de las sociedades a constituir o del aumento o reducción del capital de las sociedades que fueren parte en la operación (art. 244, V); el proyecto o proyectos de estatutos, o de alteraciones estatutarias, que deberán ser aprobados para efectivizar la operación (art. 244, VI); todas las demás condiciones a que estará sujeta la operación (art. 244, Vil). Los valores sujetos a determinación serán indicados por pericia. c) Adaptación material Habría que armonizar o coordinar —aun por acumulación de requisitos— las normas referidas con el art. 83 de nuestra ley 19-550. Empero, observo que en la ley brasileña los acreedores pueden pedir la anulación de la operación, dentro de los sesenta días de publicados los actos relativos a la incorporación o a la fusión, decayendo el derecho a tal petición con el vencimiento de dicho plazo. La consignación en pago paraliza la acción de nulidad. La garantía de ejecución de deuda líquida suspende la anulación. Por quiebra de la sociedad incorporante o de la nueva sociedad, cualquier acreedor podra pedirla separación de patrimonios (art. 232, § 1, 2 y 3)- En la ley argentina, los acreedores pueden formular oposición a la fusión, en los términos del art. 83, inc. 2Q. Mientras que en el derecho brasileño se prevé una acción de anulación de la operación, en la ley argentina se otorga un derecho de oposición a la realización de la operación. No cabe aquí la simple acumulación, pues las soluciones materiales no la toleran: o hay realización de la operación con posterior juicio de anulación, o hay oposición a su realización. El principio de protección a los acreedores beneficia la solución argentina; el principio de concentración beneficia a la brasileña. ¿Qué criterio material adoptar? Se requiere una adaptación material, sea en casos individuales, sea mediante adopción de soluciones uniformes en normas materiales convencionales. Los derechos de los debenturistas, reglados especialmente en el art. 231 de la ley bra-

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sueña, deberían ser restringidos a los debenturistas de sociedades brasileñas. Los demás aspectos de los derechos de los acreedores podrían considerarse sujetos a las respectivas leyes societarias. Por otra parte, los conceptos demasiadoflexiblesde las legislaciones nacionales aplicables por conexión de las normas de conflicto también conspiran contra la práctica de la fusión internacional. Así, v.gr., en nuestro art. 86 puede resultar difícil precisar el perjuicio que la revocación del acuerdo de fusión podría causarles a las sociedades, a los socios y a los terceros. Otro tanto cabe decir de los "justos motivos" de rescisión (art. 87). (Sobre las posibilidades interpretativas del perjuicio de la sociedad, ver Otaegui, Fusión y escisión de sociedades comerciales, 1976, págs. 218 y sigs.). Acerca del perjuicio del socio, surgen dudas en cuanto al sentido de la norma, y otro tanto acaece con el perjuicio de terceros (Otaegui, oh. cit., nros. 81 y 82, citando la opinión de Anaya, "Transformación de sociedades en el decreto-ley 19-550", en Cuadernos de las Cátedras de Derecho Comercial de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Católica Argentina, 1974, pág. 30). En cuanto a los "justos motivos", no tienen que ceñirse, según Otaegui, a vicios del acto jurídico, sino que también comprenderían "una modificación notable de la relación de cambio", semejante a la onerosidad sobreviniente del art. 1198, Código Civil (ob. cit., n s 86, pág. 231; se puede ver, además, Alegría, "Problemas teóricos y prácticos de la fusión de sociedades", en Derecho Empresario, mayo de 1976, n s 26, t. III, pág. 691; Cohén de Roimiser, "La fusión de sociedades; el fenómeno económico y el instituto jurídico", en Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, 1975, pág. 49; Raimondi, "Aspectos prácticos sobre fusión y escisión", en Derecho Empresario, mayo de 1976, n e 26, t. III, pág. 691; Vergara del Carril, "La consolidación de la empresa a través de la fusión", en/.A, 1971-12-87; Zaldívar, "Transformación y fusión en la nueva Ley de Sociedades Comerciales", en L.L., 149-382; Zavala Rodríguez, Fusión y escisión de sociedades, 1976).


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K ) ESCISIÓN INTERNACIONAL

En escisiones internacionales en que participa una sociedad argentina, cuadra investigar las soluciones de D.I.Pr. elaboradas sobre principios y comparaciones analógicas, a falta de norma específica en la ley 19-550 (laguna). Teniendo presente que la escisión, en cualquiera de sus modos, importa un cambio constitucional de las sociedades, debe quedar sujeta, acumulativamente, a las leges societatis implicadas por las mismas razones que fundaron este criterio en materia de fusión. Tampoco se aplica en esta materia el art. 14, inc. 4e, del Código Civil argentino. Sobre la calificación amplia de la escisión en el derecho argentino, ver nuestro voto disidente en la sentencia dictada por la Cámara Nacional de Comercio, Sala E, en la causa "Conarco Alambres y Soldaduras S.A.", el 29/X/1982 (E.D. del 27/X/1983, con nota del profesor Julio Otaegui). L) FILIAL COMÚN

1. Caracterización Éstas llamadas "sociedades de sociedades" constituyen un medio de coparticipación permanente entre sociedades que constituyen la filial común para cooperar en los más diversos ámbitos de la gestión, la producción, distribución o investigación. La filial común ha sido considerada como un sucedáneo de la fusión en el derecho societario internacional, por las dificultades con que se enfrenta la fusión internacional (así Yvon Loussouarn, "La filial commune et le droit international", en La filial comme un moyen de collaboration entre société et groupes de sociétés, Colloque de París, 1975, pág. 90). Entre nosotros, el profesor Otaegui, Concentración societaria, Buenos Aires, 1984, obra en la cual evidencia toda su vocación de comparatista, se ha ocupado de la filial común tratando la figura en nuestro derecho societario, aunque excluye la consideración de sus aspectos internacionales (pág. 160). Si una sociedad extranjera se interesa en constituir una filial común con una sociedad argentina en el país, o si varias so-

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ciedades extranjeras se interesan en constituir aquí una filial común, surgen cuestiones de derecho societario internacional en nuestro contexto, aunque no las propias de un derecho comunitario, como en el caso del derecho comercial europeo. 2. Protocolo y sociedad En general, la filial común se basa no sólo en sus estatutos societarios, sino que además suele sustentarse en un llamado protocolo, que es un contrato, aunque no social, pero en el cual las partes autorregulan aspectos que atañen al funcionamiento de la sociedad filial común. Se presenta así una concurrencia del derecho societario aplicable a la filial común y el derecho aplicable al contrato. Dos derechos generalmente distintos: la lex societatis de la filial común y la lex contractus del protocolo. La lex societatis es, en principio, determinada por la norma de conflicto que elige la ley del lugar de constitución de la filial común (art. 1.18, primer párr., de la Ley Soc. Com.); salvo que se presenten los supuestos de la norma de aplicación exclusiva del art. 124. El problema más delicado se presenta cuando las cláusulas del protocolo gobernado por el derecho elegido por las partes (autonomía conflictual) y por las facultades de autorregulación que la autonomía material propia del D.I.Pr. les concede entran en colisión con normas imperativas del derecho societario que rige la filial común {lex societatis). Las partes no pueden derogar las normas imperativas del derecho societario mediante el recurso al protocolo contractual autorregulado. Me inclino a predecir que los tribunales de la lex societatis no admitirán la derogación. Bien es verdad que, según se desarrollará infra, las* partes pueden prorrogar la jurisdicción internacional en controversias societarias, de naturaleza puramente patrimonial, según el art. l s del Código Procesal. Sin embargo, subsiste el problema del reconocimiento de una eventual decisión judicial o arbitral en el país, cuyo derecho se aplica a la sociedad y en donde es decisivo


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el reconocimiento por razones de efectividad. Aunque no cabe descartar la posibilidad de que ese lugar de reconocimiento efectivo se halle fuera del país donde está radicada la filial común. Si se constituye una filial común entre dos Estados sobre la base de un tratado internacional, esta regulación material societaria "auténticamente internacional" por decirlo así, prevalece por sobre el derecho societario de los Estados constituyentes de la filial común. ¿No sería posible que las partes siguiesen el ejemplo en la constitución de una filial común privada? El principio de especialidad puede obstar a una respuesta afirmativa. El tratado sería lexspecialis. Empero, no se podría decir que la regulación protocolar afecte principios de orden público internacional si adopta una solución que un tratado internacional establece (art. 14, inc. 2-, Cód. Civ.). 3. Armonización aplicable

del Protocolo con el derecho societario

Antes que dar una interpretación frustrante de la finalidad económica de la filial común conducente a su disolución por un posible impasse en el órgano de administración que colocaría a la filial en la imposibilidad de cumplir su objeto (Otaegui, ob. cit., pág. 159), debería intentarse una armonización entre las cláusulas del protocolo y las normas societarias. Habría que determinar muy claramente los intereses afectados antes que asignar una interpretación de las normas societarias paralizante de la filial común. Una acabada fundamentación de las sentencias en estos casos extremos es grave responsabilidad de los jueces. Ver doctrina: Ernesto O'Farrel y Pablo García Morillo, "El emplazamiento en juicio de sociedades extranjeras", L.L., 1997-E-131Ó/1322; Juan Francisco Freiré Aurich, "Emplazamiento en juicio de la sociedad constituida en el extranjero", L.L., 1998-D-1127/1145; Ernesto OTarrel,"El artículo 123 en el VII C.D.S.", L.L., 1998-F4162/1164; Luciano A. Sáenz Valiente,. "Alcance del artículo 123 de la Ley de Sociedades", L.L., 1999-B-l 160/1164; María Inés de San Martín y Luis

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Alejandro Estoup, "Sociedades gemelas o stapled companies en el Mercosur. (Una herramienta para prevenir el riesgo de cambio y la tasa de interés)", L.L., 1999-D-866/874; Victoria Basz, "Actuación internacional de las sociedades", R.D.P.C, nro. 14, mayo 1997, págs. 437/454; Ricardo José Lovagnini, "Régimen Jurídico de las Sociedades Extranjeras", L.L., 1998-F-992/998; Carolina Iud, "Jurisprudencia. Sociedad. Sociedad constituida en el extranjero: traslado de la demanda; domicilio; representante; nulidad de lo actuado en la mediación y en el beneficio de litigar sin gastos", E.D., 182-485/499; Inés M. Weinberg de Roca, "Jurisprudencia. Sociedad anónima: constituida en el extranjero: emplazamiento; art. 118 de la ley 19-550; aplicación; acto aislado", E.D., 182-617/620.

CAPÍTULO XIX

CONTRATOS §1 SISTEláA GENERAL DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS CONTRATOS A ) INFLUENCIAS DE LAS TRANSFORMACIONES DEL DERECHO MATERIAL SOBRE LOS CONTRATOS INTERNACIONALES

El.profesor de Basilea, Frank Vischer, observó agudamente, en su curso "The antagonism between legal security and the search of justice in the field of contracts" (Récueil des Cours, t. 142 (1974-11), pág. 18), que Savigny pudo tratar la Rechtsverhaltnis, la relación jurídica, con independencia de los fines estatales perseguidos en sus normas materiales, en una época en que el contrato era una cuestión jurídica, hasta cierto punto, ajena al Estado (.Vorrechtlichkeit des Privatrechts). De allí que el sistema de Savigny no haya contemplado la intensidad de las interferencias estatales sobreviviente en materia contractual con miras a la ejecución de políticas socioeconómicas. Actualmente, no sería veraz un tratamiento del derecho de los contratos internacionales que prescindiese de la ponderada consideración de aquellas pretensiones estatales encaminadas al social welfare o basadas en razones de "política económica" o de "política de la prosperidad". Por consiguiente, expondremos aquí un sistema de D.I.Pr. argentino de contratos que contemplando aquellas interferen-

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cias estatales traducidas en normas de policía, refleje la concurrencia y el ordenamiento de los intereses controvertidos. A tal fin, según el autor ve las cosas, hay que comenzar por el análisis de la autonomía de las partes, advirtiendo, al definirla, los ámbitos que no puede regular en razón de la vigencia de normas de policía de carácter excluyente, señalando los límites que la enmarcan, pero no la excluyen, e indagando, por último, las normas de conflicto legales o convencionales que persiguen la localización del contrato internacional en ausencia de un ejercicio acabado de tal autonomía. Se introducirá también una distinción entre autonomía conflictual y material de las partes, con especial referencia a la esfera de regulación de los contratos internacionales. El > concepto de lo que llamaremos autonomía material de las partes delD.I.Pr. constituye una de las tesis centrales de la presente obra. En este sistema general se basó el autor para su curso dictado en la Academia de Derecho Internacional de La Haya en julio de 1981, "International standard contracts. A comparative study" (RecueildesCoursdel'AcadémiedeDroitInternational, t. 170 (1981-1), 9-113). Allí se considera la moderna contratación internacional en masa mediante el contrato standard, que incorpora condiciones generales originadas por los actuales sistemas de producción y comercialización internacionales. En general, y comparativamente, ver Batiffol, Les conflits desloisen matiére de contrats, París, 1938; Lando, "Contracts", en International Encyclopaedia of Comparative Law, vol. III, cap. 24, 1976; Staudinger-Firsching, Intemationales Schuldrecht, 1,1.1 b, 1978rí3utoit-Knoepfler-Lalive- Mercier, Répertoire de droit internationalprivé suisse, 1, Berne, 1982; Reithmann y colaboradores, Intemationales Vertragsrecht, 3ra. ed., München, 1980; Martiny, "Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch", B.7: Einführungsgesetz. Intemationales Privatrecht: Schuldrecht, págs. 524-658, 1983.

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B ) AUTONOMÍA DE LAS PARTES

1. Autonomía conflictual ("Kollisionsrechtliche Parteiautonomie", "pactum de lege utenda") a) Concepto Las partes pueden, ejerciendo la autonomía conflictual propia del D.I.Pr., elegir el derecho aplicable al contrato. Siguen, así, el método de elección (págs. 96 y sigs.), elaborando la norma de conflicto individual que seleccionará el derecho aplicable. Mediante tal elección, excluyen la aplicación del derecho que las normas de conflicto del juez indican como aplicable al contrato. Las normas de conflicto legales, susceptibles de exclusión por las partes, resultan dispositivas y subsidian la determinación del derecho competente cuando las partes omiten convenir dicha elección. Ahora bien: la exclusión del derecho elegido por las normas de conflicto legales (v.gr., arts. 1205, 1209, 1210, Cód. Cív.) concierne tanto a las normas dispositivas cuanto a las normas coactivas del derecho privado excluido, operando la sumisión del contrato al derecho elegido, incluso las normas coactivas de éste (cfr. Goldschmidt, Derecho internacional privado, n s 179 a; Lando, The International Encyclopaedia of Comparative Law, vol. III, "Prívate intemational law", part. 4, specialpart, § 9, Contraéis, na 25, pág. 16; Vischer, ob. cit., pág. 37). Queda entendido, entonces, que las partes pueden desplazar íntegramente las normas del derecho privado elegido por el legislador en sus normas de conflicto. Advierto aquí, sin embargo, una posible limitación, que examinaré luego. b) Fundamentos Cuadra investigar previamente los fundamentos de la autonomía conflictual de las partes en el derecho argentino, pues a pesar de que el principio ha merecido un acogimiento universal en el D.I.Pr. (cfr. Rabel, II, pág. 359; Curtí Gialdino, "La volonté des parties en droit intemational privé", Recueil des Cours, t. 137, (1972-11), pág. 312).

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Para Goldschmidt, "la práctica contractual en la Argentina es favorable a la autonomía de las partes como punto de conexión" (ob. cit., n s 182). En esta práctica funda Goldschmidt la autonomía de las partes en el D.I.Pr. argentino de fuente nacional (ob. cit., n2 315). A nuestro juicio, cabe basar dicha autonomía en dos fundamentos, que la sustentan con dos alcances distintos: restringido uno,, amplio el otro. En cuanto a la autonomía conflictual de alcance restringido, cabe fundarla en los arts. 1209, 1210 y 1212 del Código Civil, siguiendo este razonamiento: — el contrato multinacional con contacto argentino está regido por el derecho del lugar de su cumplimiento (arts. 1209 y 1210, Cód. Civ.); — las partes pueden designar el lugar de cumplimiento (art. 1212, Cód. Civ.); — luego, las partes pueden designar el derecho aplicable al contrato (arts. 1209, 1210 y 1212, Cód. Civ.). Bien es verdad que tales fundamentos, considerados en rigor estrictamente, sólo facultarían a las partes a elegir el derecho aplicable entre los vigentes en los lugares de real cumplimiento del negocio. Así, en un contrato celebrado en Buenos Aires para ser ejecutado en Ginebra, Londres y Nueva York, las partes sólo podrían elegir entre los derechos suizo, inglés y neoyorquino. No podrían elegir otro. Resultaría, pues, una autonomía conflictual restringida a los lugares de efectiva ejecución, análoga a la que autorizaba la primera ley polaca de D.I.Pr. del 2 de agosto de 1926, que restringía la autonomía de elección sólo a la lexpatriae, la lex domicilii de las partes, la lex loci solutionis, la lex loci contractus y la lex rei sitae. Con razón apunta vischer la observación de Ole Lando a la nueva ley polaca de 1965, que suprime la restricción: "It is remarkable that in 1965, the govemment of Socialist Poland replaced the 1926 rale, made by a bourgeois govemment, by a more liberal one" (ob. cit^ pág. 42). Quizá quepa una interpretación extensiva de las normas examinadas, que permita entender por designación del lugar

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de cumplimiento la designación de un lugar que no aparezca en el contrato como lugar real de cumplimiento. Pienso por un instante en un contrato celebrado en Buenos Aires para ser cumplido parcialmente en Londres y en Hamburgo, en el que las partes prorrogaron la jurisdicción internacional en tribunales arbitrales de Ginebra y, además, declararon conjuntamente que Ginebra era lugar de cumplimiento considerado por las partes para el contrato. Veamos que ahora las partes se hallan habilitadas para operar dicha prórroga (art. l e , C.P.N.). A mi juicio, no sería inopinado pensar que si las partes han localizado en el lugar del arbitraje garantías reales o personales tendientes a efectivizar el laudo eventual, tal lugar puede ser juzgado, económicamente, como lugar de cumplimiento susceptible de elección. Con lo expuesto se ha introducido ya la base sobre la cual se sustenta, ahora indudablemente, la autonomía conflictual de alcance amplio, según un razonamiento que el autor ya expuso en su sentencia del 31 de agosto de 1976, en la causa "Pablo Treviso S.A.F.A.C.I.M.I. y otros c. Banco Argentino de Comercio". Sólo cuadra sintetizar aquí aquellos fundamentos, en virtud de este razonamiento: — las partes pueden elegir el tribunal competente en los términos del nuevo art. l s del Código Procesal; — luego, las partes pueden elegir el D.I.Pr. del país al que pertenezca el tribunal elegido, pues cada tribunal nacional aplica su propio D.I.Pr.; — si las partes pueden elegir el D.I.Pr. rector del contrato, pueden también elegir —a maiore ad minus— el derecho privado aplicable que se determina según el D.I.Pr. elegido. * La elección de un tribunal implica una elección tácita, pero inequívoca, del D.I.Pr. del tribunal elegido, y pudiendo ser elegido el D.I.Pr. —que es lo más—, se puede elegir el derecho privado aplicable, que es lo menos.\

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c) Manifestaciones del acuerdo La elección puede ser expresa o implícita. Admite la elección implícita la jurisprudencia de los países integrantes de la Comunidad Económica Europea, y se la acoge en la convención sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales y extracontractuales de la Comunidad (art. 42). La elección implícita debe ser cierta, indudable, tal como lo requiere el art. 72 de la Convención de La Haya de 1986 sobre la ley aplicable a la venta internacional. No es suficiente una elección hipotética-, se debe tratar de una elección real, de modo que los jueces no puedan sustituir la voluntad de las partes por la suya, atribuyéndoles una elección que ellas no pensaron ni quisieron en realidad. La elección debe ser obra de las partes, no de los jueces. d) Rige en contratos internacionales La facultad de elegir el derecho aplicable sólo puede admitírsela en contratos vinculados a múltiples sistemas jurídicos, esto es, en contratos multinacionales, y no en contratos absolutamente internos (reiner Inlandsfall). Un contrato es internacional tanto si su celebración se vincula a varios sistemas jurídicos por los domicilios de oferentes y aceptantes, como si su ejecución es multinacional. En cuanto las obligaciones contractuales tienden, mediante las prestaciones, al enriquecimiento o beneficio de las partes, tales atribuciones económicas pueden vincularse a diversos países y generar, así, un negocio cuya función pone en contacto diversos sistemas jurídicos nacionales. Ello hace que las atribuciones operadas en un país puedan vincularse sinalagmáticamente a las ventajas que se producen en otro. Así, para apreciar el equilibrio relativo de enriquecimientos, se torna necesario contemplar el contrato en la totalidad multinacional en que se produce el equilibrio y la reciprocidad de prestaciones, esto es, lo que los juristas clásicos han llamado synallagma (Ulpiano, Digesto, 2.4.7). Si el sinalagma es genética o funcionalmente multinacional, el contrato también lo es.

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En la jurisprudencia holandesa se condiciona el ejercicio de la autonomía conflictual a la existencia de un contrato internacional (sentencia del Hooge Raad del 12 de diciembre de 1947, en el caso "Solbandica S.A. c. Blue Star Line", en Journal du Droit International, 1950, pág. 924; sentencia del Hooge Raad del 13 de marzo de 1966, en el caso "Alnati", en Revue Critique de Droit International Privé1, 1967, pág. 522). La jurisprudencia y la doctrina francesas siguen también esa directiva ("Société Les Films Richebé c. Société Roy Export et Charlie Chaplin", causa sentenciada el 28 de mayo de 1963 por la Corte de Casación, Revue Critique, 1964, pág. 513, y Batiffol, ob. cit., II, n9 575, pág. 221). Las partes pueden acordar en cualquier tiempo la elección del derecho aplicable: antes, al momento de la celebración del contrato o con posterioridad a éste. El cambio de elección requiere un nuevo pactum de lege utenda, sometido a las mismas condiciones que el acuerdo inicial. En cuanto a los límites impuestos a la autonomía conflictual, cabe tener en cuenta el conjunto de principios fundamentales que constituyen el orden público de la lexfori argentina. La solución que el derecho elegido por las partes asigne a la controversia no puede lesionar aquellos principios. Las partes tampoco pueden desplazar, mediante esta autonomía conflictual —aunque sí por la autonomía material—, las normas coactivas del derecho privado elegido. Además, las exclusiones de la autonomía de las partes que producen las normas de policía serán examinadas seguidamente. Frente a tales normas inflexibles, la autonomía de las partes no resulta limitada, sino excluida, «ciertamente, en los aspectos regulados por dichas normas.

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2. Autonomía material del derecho internacional privado a) Concepto. Incorporación de cláusulas materiales excluyentes de normas coactivas del derecho privado aplicable Las partes pueden, obviamente, configurar el contenido normativo del contrato en el ámbito del derecho privado competente, sea que éste lo fuese por elección délas propias partes (autonomía conflictual), sea por elección de las normas de conflicto legales. Ahora bien: el núcleo de nuestra tesis sobre la autonomía material reside en que las partes, además de poder elegir el derecho aplicable al contrato, pueden también excluir del derecho privado elegido las normas coactivas vigentes en él. Tal exclusión sólo puede operarse mediante la incorporación al contrato de normas materiales contrarias a las normas coactivas del derecho privado rector del negocio. b) Exclusión parcial De no mediar esta incorporación de cláusulas contractuales contrarias a las normas coactivas aludidas, éstas conservan su aptitud para regir el contrato. De allí que la exclusión sea siempre relativa a determinadas normas coactivas del derecho privado competente. No cabe una exclusión general de todas las normas coactivas del derecho privado aplicable. Por ello, esta autonomía es material, ya que el ejercicio de la facultad de excluir normas coactivas requiere la creación convencional de normas materiales aplicables con prescíndencia de las coacti* vas opuestas. c) Exclusión de normas coactivas La comprensión de esta autonomía exige distinguir entre normas coactivas de derecho privado y normas de policía de D.I.Pr. Destaco muy especialmente que sólo las primeras pueden ser excluidas mediante la autonomía material; no las segundas, inflexiblemente aplicables y excluyentes de toda ñor-

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mativa opuesta. Son normas coactivas del derecho privado argentino, v.gr., los arte. 1358 a 1360, 1364, 1374, 1380, 1381, 1396,1400,1402,1441 a 1443,1449 a 1452,1454,1455,1646, 1881, 1918, 1919, 1947, 1983, 1991, 1992, 1994, 1995, 2008, 2011, 2022, y las relativas a los plazos de prescripción liberatoria del Código Civil. Son normas de policía de D.I.Pr., en cambio, v.gr., el art. 604 de la ley 20.094 y el art. 20, inc. l s , de la ley 21.382. d) Fundamentos Y bien; no cabe eludir esta pregunta: ¿Por qué pueden las partes excluir las normas coactivas o imperativas del derecho privado aplicable, sea por mandato de las normas de conflicto legales, sea por elección de partes (pactum de lege utendd)? Por lo que veremos a continuación. Las partes pueden excluir el derecho elegido por el legislador para regir el contrato, eligiendo otro (cfr. autonomía conflictual del D.I.Pr.). Si las partes pueden excluir las normas coactivas del derecho privado elegido por el legislador íntegramente, eligiendo otro derecho privado nacional, pueden también excluirlas parcialmente, mediante la ya considerada autonomía material. Además, si las partes pueden desplazar íntegramente el plexo de normas coactivas y dispositivas del derecho designado por el legislador, también pueden excluir las normas coactivas del derecho por ellas elegido. No se advierte razón que obste a la procedencia de estos argumentos analógicos a maiore ad minus. En definitiva, esta autonomía se funda en los mismos razonamientos que sustentan, a mi juicio, la autonomía conflictual, pues sus consecuencias están virtualmente implícitas en la facultad de elegir el derecho aplicable excluyendo el determinado por las normas de conflicto subsidiarias del legislador. Se trata del ejercicio de autonomías secundum legem, considerando que la voluntad del legislador es que las partes obvien investigaciones sobre imprevisibles derechos aplicables y tribunales competentes, asegurando un derecho cierto y razonable para que aquéllas sepan a qué ate-

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nerse en el cumplimiento de sus obligaciones. Nada más justo que facultar a las mismas partes para efectuar una razonable elección mientras se celebran las negociaciones. El autor está persuadido de la justicia que sustenta esta delegación legal, dado que ella garantiza la defensa substancial de los derechos subjetivos de las partes, excluyendo la posibilidad del inicuo forum shopping. A tal punto llega esta convicción, que la presente obra habría tenido bastante justificación, a criterio de su autor, si en definitiva sirviera para inspirar una práctica frecuente, plena y eficaz de la autonomía de las partes en ambos sentidos expuesta, como instrumento justísimo de autocomposición de controversias oriundas de contratos multinacionales. Se trata de una libertad para la equidad. Y es claro que la equidad libera, en cierta medida, de la ley positiva, para obligar directamente a la razón que la sustenta. Y bien: ¿quiénes si no las partes pueden elegir y fijar el derecho del contrato con eficacia preventiva de conflictos? Al decir que estas autonomías son libertades para la equidad, va dicho que no hallan plena justificación en sí mismas. No quedan desligadas del derecho positivo siquiera, y menos, por cierto, de los principios que le prestan fundamento. La autonomía de las partes no es, sin más, lo justo; pero es el instrumento de lo justo. Lejos, pues, de reivindicar la autonomía de la voluntad para la filosofía modernista, esta noción se apoya en la moral cristiana, según la cual la razón del hombre es legisladora porque puede querer el bien determinando acciones cuya máxima puede ser erigida en ley universal de la naturaleza —bien entendido, empero, que aquella razón humana legisladora es participación de la razón y de la le^y divina (cfr. Étienne Gilson, El espíritu de la filosofía medieval, trad. Ricardo Anaya, Buenos Aires, 1952, pág. 313)—- No se trata de la soberanía de la voluntad de las partes, creadora del "contrato sin ley", sino de la autonomía creadora de los medios normativos adecuados para realizar la justicia en los contratos multinacionales.

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En este orden de ideas, cabe recordar las observaciones que Rabel hacía ya en 1951. Según este autor, los códigos y leyes entonces vigentes regulaban la venta tal como se la practicaba en una época de la civilización agraria y artesanal. Tales regulaciones son insuficientes en materia de comercio internacional, influido profundamente por una evolución de los productos objeto de las ventas internacionales. Aquellos códigos contemplaban un mundo idílico en el que vendedores y compradores se reunían personalmente, el mandatario negociaba a nombre propio, el precio era pagado al contado y enseguida se entregaba la cosa, y el inocente comprador se confiaba a la habilidad profesional del vendedor, superior a la suya (cfr. Rabel, Actes de la Conférence convoquéepar le gouvernement royal des Pays-Bas sur uneproyet de convention relatifá une loi uniforme sur la vente d'objets mobiliers corporels, 1951, pág. 108). Parecidas reflexiones caben respecto de otros tipos contractuales. De ahí que las prácticas del comercio internacional hayan debido generar unas regulaciones normativas autónomas, acordes con la "naturaleza de la cosa" que los nuevos contratos presentaban. El 12 de junio de 1972, la Corte Suprema de los Estados Unidos de América falló el caso "Zapata" ("The Bremen etalc. Zapata of Shore Co.", 407 "U.S." 1, 1907, 1972), cuya doctrina precursora podemos sintetizar así: las necesidades del comercio internacional determinan que a las cláusulas atributivas de jurisdicción a un tribunal extranjero se las presuma válidas y eficaces, a menos que el adversario demuestre que su ejecución es irrazonable a juzgar por las circunstancias. La cláusula incorporada en un contrato de transporte marítimo entre un cargador americano y un transportador extranjero (alemán), atribuyendo jurisdicción internacional a la Corte Suprema de Justicia inglesa, es válida, puesto que el tribunal elegido responde evidentemente a los criterios de neutralidad y de experiencia e idoneidad en la materia litigiosa, y la elección fue objeto de la libre negociación de las partes, no viciada de fraude,

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violencia o abuso de posición dominante. Conviene, empero, permitirle al cargador la prueba de que un proceso en Londres sería tan manifiestamente incómodo para él que prácticamente lo privaría de acceso a la jurisdicción. (Tomo esta síntesis de la reseña aparecida en la Revue Critique de Droit International Privé, 1973, pág. 530, donde se puede ver el comentario al fallo de Héléne Gaudemet-Tallon y Denis Tallón; cfr., también, Nadelmann, "Choice of Court Clauses in the United States: The road to Zapata", 21 Am. Journal of Comparative Law, 124, 1973). La sociedad americana "Zapata" celebró un contrato de remolque con la sociedad alemana "Unterweser", a fin de remolcar costosos aparejos desde Louisiana hasta Italia. El contrato contenía una cláusula de irresponsabilidad de la sociedad alemana por eventuales daños, y otra relativa a la prórroga de la jurisdicción en la High Court inglesa. Dado que los materiales remolcados sufrieron graves daños a causa de una tempestad en el Golfo de México, Zapata le ordenó a Unterweser que remolcara con urgencia el material al puerto más próximo: Tampa, "en los Estados Unidos de América. Zapata, entonces, demandó a Unterweser ante la corte federal de Tampa, la cual se declaró competente a pesar de la prórroga. Este fallo fue confirmado por la Corte de Apelación del 5a Circuito, tras lo cual Unterweser llevó el caso a la Corte Suprema, que revocó la decisión inferior asignando eficacia a la cláusula de prórroga. Existe una cuestión muy considerable en este fallo rector: la relación entre la cláusula de prórroga de jurisdicción internacional y la cláusula de irresponsabilidad, punto sobre el cual se apoyó substancialmente la disidencia del juez Douglas (.Revue Critique, pág. 537). Este magistrado consideró que "un contrato que descarga al remolcador de responsabilidad por su propia negligencia" no puede ser objeto de ejecución. Tal cláusula de irresponsabilidad, que resultaría aplicable en Inglaterra, es nula en los Estados Unidos como contraria al orden público, según el precedente "Bisso c. Inland Water ways Corps.", 349 U.S. 85, 1955.

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Contrariamente, la opinión mayoritaria, reflejada en el voto del juez Burger, invoca las características del comercio internacional, para precisar que la "expansión del comercio y de la industria americana serían poco promovidas si, a pesar de contratos regulares, nos atuviésemos a una concepción estrechamente nacionalista, por la que todos los litigios deberían resolverse según nuestras leyes y ante nuestros tribunales". La jurisprudencia del caso "Bisso" sólo rige internamente en los Estados Unidos y "sus consideraciones no son determinantes para un acuerdo comercial internacional". Si bien los fundamentos de "Bisso" son válidos para casos internos, no sustentan su conclusión en controversias multinacionales. He aquí la distinción entre normas coactivas del derecho interno, principios de orden público internacional y normas de policía de D.I.Pr. Se puede decir que la sentencia "Bisso" se refiere a las primeras, pero no atañe a prohibiciones o reservas de la lexforí americana frente a contratos del comercio internacional. El caso "Zapata" resulta ilustrativo como introducción a los límites que debe respetar la autonomía de las partes. e) Límites Conviene precisar adecuadamente qué facultades pueden ejercer las partes frente a las normas coactivas o imperativas de los derechos privados vinculados al contrato. Las partes pueden excluirlas sin limitaciones, pero las normas coactivas del derecho privado aplicable no excluidas por las partes conservan virtualidad para regir subsidiariamente el contrato. Dicho brevemente: las normas coactivas de los sistemas de derecho privado son dispositivas en los contratos internacionales. Todas las normas del derecho privado contractual son dispositivas en el D.I.Pr. Esto significa que las partes, en los contratos multinacionales, no están imperativamente sujetas a ninguna norma coactiva de ningún derecho privado del mundo. Es éste un punto que debe aparecer claro. Las prohibiciones o mandatos imperativos dispuestos por los

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derechos privados para casos nacionales no obligan a las partes en sus negocios internacionales. 0 Principios de orden público del D.I.Pr. del juez Ahora bien: las partes deben sujetarse inflexiblemente a los principios de orden público del D.I.Pr. del juez (cláusula de reserva). Estos principios fundamentales del derecho del juez no pueden ser excluidos, razón suficiente ya para que las partes dejen perfectamente establecido, al celebrar el contrato, el tribunal competente para dirimir controversias. He aquí el primer límite. g) Normas de policía Además, las partes no pueden desplazar las normas de policía del D.I.Pr. que serán puntualizadas seguidamente. Es necesario recordar el concepto de las normas de policía. He aquí el segundo límite. Es bueno adelantar ahora que puede resultar necesario respetar normas de policía de más de un D.I.Pr. Existiendo normas de policía aplicables, nada pueden regular en contrario las partes, pues estas normas son excluyentes de cualquier regulación diversa a la que ellas imponen perentoriamente. h) Delimitaciones de la autonomía material Caracterizado en los lincamientos precedentes el concepto de autonomía material de las partes, ésta se distingue de la conflictual, de la material propia del derecho privado y de la llamada "autonomía universal". Precisaremos ya las apuntadas distinciones, haciendo antes la previa salvedad del carácter inherente al D.I.Pr. que nuestra autonomía material presenta. i) Delimitación respecto de la autonomía conflictual La autonomía material se distingue de la autonomía conflictual: mediante ésta, las partes eligen un derecho aplicable por un pactum de lege utenda; según la autonomía material, las

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partes no eligen un derecho aplicable por medio de la Kollisionsrechtliche Verweisung, que rige el contrato tal como el derecho elegido está estructurado, incluyendo sus normas coactivas de derecho privado, que las partes no pueden desplazar por la mera elección de un derecho. La "elección" impone atenerse al derecho elegido tal cual es, sin modificar sus normas coactivas. La autonomía material supone la creación de la normativa substancial, material, del contrato. De ahí que las partes puedan hacer prevalecer sus cláusulas contractuales aun frente a normas coactivas opuestas del derecho privado aplicable. Son diferentes, pues, por la naturaleza de los métodos que siguen: de elección, la confiictual; de creación, la material. Son distintas por los límites que tienen: la autonomía confiictual debe sujetarse a las normas coactivas del derecho privado elegido; la material puede desplazarlas por cláusulas convencionales contrarias. Empero, ambas funcionan en el D.I.Pr. y sólo en controversias multinacionales. j) Delimitación respecto de la autonomía material del derecho privado La autonomía material del D.I.Pr. también se diferencia de la autonomía material del derecho privado. Es cierto que ambas constituyen la libertad de configuración interna del contrato Xlnhaltsfreiheii), pero la primera opera sólo en contratos multinacionales, y la segunda, en contratos internos. La autonomía material del derecho privado sólo les permite a las partes excluir las normas dispositivas de este derecho mediante convenciones contrarias; la autonomía material del D.I.Pr. permite excluir las normas coactivas de cualquier derecho privado conexo al contrato. k) Delimitación respecto de la autonomía universal El deslinde de la autonomía material respecto de la llamada "autonomía universal" (Goldschmidt, "La autonomía de la voluntad intra y suprapositiva", L.L., 148-1268) es neto. En verdad, entre la autonomía material del D.I.Pr. y la autonomía

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universal media un abismo. En efecto: la autonomía universal está marginada del derecho positivo, se la considera desvinculada de todo derecho estatal interno y también del derecho internacional público (cfr. críticas en Wengler, "Immunité legisla tive des contrats multinationaux", en Revue Critique, vol. 50, 1971, pág. 637; Mann, "The proper law of contracts concluded by international persons", en The British Yearbook of International Law, 1959, pág. 49; su defensa, fundada en el derecho natural, en Goldschmidt, oh. cit.~). Ahora bien: nuestra autonomía material está sujeta al D.I.Pr. positivo. No puede excluir: a) las normas de policía del D.I.Pr. del juez, ni b) las normas de policía extranjeras económicamente vinculadas al contrato (art. 1208, Cód. Civ. arg.). Las normas creadas por la autonomía material de las partes deben respetar los principios de orden público del D.I.Pr. del juez. A nuestro juicio, ni la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictada el 10 de diciembre de 1956, en la causa "Gobierno del Perú c. SIFAR, Soc. Ind. Financ. Argentina" (.Fallos, 236:404), ni el fallo pronunciado por la misma Corte el 27 de diciembre de 1974, en el caso "Y.P.F. c. Sargo", admiten la autonomía universal de las partes (cfr., sin embargo, Goldschmidt, Derecho internacional privado, 1982, nros. 179 a 182). Consideramos que de estas sentencias de la Corte no se desprenden alcances tan expansivos de la autonomía de las partes. En cambio, de sus considerandos surge el reconocimiento de una autonomía material limitada en los términos antes precisados. No es dable pensar que la Corte haya podido admitir una autonomía irrestricta. Su doctrina no estaría ajustada a normas argentinas inderogables (arts. 31, Const. Nac, y 19, Cód. Civ.). Si un tratado internacional no puede derogar normas constitucionales (art. 31, Const. Nac), tampoco se podría hacer tal exclusión en contratos "cuasi-internacionales". No parece razonable suponer que la Corte haya podido prescindir de estas normas limitativas.

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1) Una jurisprudencia sobre autonomía material en el D.I.Pr. La autonomía material de las partes fue sustento principal de la sentencia pronunciada por el autor en la causa "Feramérico c. Lital S.A. s. convocatoria s. incidente de verificación", con fecha 6 de junio de 1977. El 20 de octubre de 1981, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala E, aplicó en la causa "Banco de Río Negro y Neuquén c. Independencia Transportes Internacionales S.A." (E.D., 97-604) la doctrina de la autonomía material (sobre contratos bancarios, ver el comentario de M. E. Malbrán a este fallo, en E.D., 98-865). C ) NORMAS DE POLICÍA

1. Interferencias estatales en el D.I.Pr. contractual a) Áreas de interferencia Los Estados nacionales suelen interferir en el campo de los contratos mediante imperativos destinados a la defensa de intereses nacionales o políticas económicas, a la protección de un sistema económico de libre concurrencia, a la protección de la parte generalmente más débil del contrato (typically weakparty contracts), a la organización y eficiencia de las profesiones para cuyo ejercicio se requiere autorización estatal o a la regulación de la propiedad inmueble. b) Intervenciones en el comercio exterior También se controvierten nuevamente los efectos de tales interferencias y se habla ya de la "crisis del intervencionismo estatal", porque todas las elevadas finalidades del New Mercantilism, de la mittelfristige Wirtschaftspolitik o la planification no parecen haber traído solución a las crisis monetarias ni a la inflación. Es evidente que los Estados intervienen profundamente en el comercio exterior, que como agente transmisor de fluctúa-

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ciones económicas (cfr. Visine, Lestrasmissionsdeflutuations économiquespar le commerce extérieur, Nancy, 1952), de expansión económica, de repercusión sobre la balanza de pagos y de presión sobre la economía interna, no puede dejar de interesarles directamente. Ahora bien: tales injerencias se traducen, entre otras manifestaciones, en normas de policía que excluyen la autonomía de las partes en las áreas que regulan. c) Interferencias directas sobre los contratos internacionales Cuadra precisar, entonces, cuáles son las fuentes de dichas normas de policía inflexibles que las partes no pueden desplazar. Naturalmente, no cabe en los límites de esta obra —y creo que tampoco cabría en los de un libro especializado— una exposición exhaustiva de las variables normas de policía argentinas que interfieren en el comercio exterior. 2. Normas de policía del D.I.Pr. del juez ("lex fori") Toda controversia multinacional actual o eventual debe ser examinada desde la perspectiva de un juez nacional, desde la óptica de su lexfori, que da el contexto del caso y permite examinarlo bajo un D.I.Pr. concreto. En nuestro orden expositivo, tal contexto del caso es el D.I.Pr. argentino. De aquí surge claramente qué normas de policía se debe aplicar ante todo: son las del D.I.Pr. del juez. La naturaleza de estas normas de D.I.Pr. impone al juez su aplicación estricta ("die Natur eines Gesetzes über die Kollision, welches stets unbedingt befolgt werden muss", Savigny, vol. VIII, pág. 32). 3. Normas de policía extranjeras a) Normas de policía de la "lex contractus" Distinta es la cuestión cuando se trata de normas de policía del país cuyo derecho privado resulta aplicable al contrato {lex con-

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tractos) o de un tercer país. Examinemos la aplicabilidad de las primeras. Si las partes no las han excluido mediante cláusulas contractuales contrarias, resultan aplicables. Ello es así puesto que las partes pueden desplazar íntegramente el derecho indicado como aplicable en las normas de conflicto legales (arts. 1209 y 1210, Cód. Civ.), incluso sus normas de policía. Empero, si no lo hacen, éstas mantienen su virtualidad rectora del negocio. Aunque tampoco serán aplicables normas de policía posteriores a la celebración del contrato si se oponen a sus cláusulas y a las finalidades económicas perseguidas en el negocio. En suma: no excluyen la autonomía de las partes; la integran subsidiariamente. Esta cuestión puede originar dudas, a criterio del autor, disipables en el sentido expuesto. Hay que insistir en la distinción existente entre normas de policía y normas coactivas. Supongamos un contrato de transporte marítimo de Buenos Aires a New York en que se inserta una cláusula de irresponsabilidad por culpa. Supongamos que se rige ese contrato por el derecho federal estadounidense, por elección de partes o por disposición de la norma de conflicto argentina aplicable (art. 603, ley 20.094). ¿Cuáles son las normas de policía aludidas? En el célebre caso "The Bremen c. Zapata", la Corte Suprema de ios Estados Unidos juzgó que la prohibición de pactar cláusulas de irresponsabilidad por culpa sólo era aplicable a transportes en aguas norteamericanas, pero no a transportes del comercio internacional. En éstos no rige la norma prohibitiva. Por tal razón, esta norma no puede ser considerada como norma de policía del derecho aplicable, pues no resulta destinada a regir casos multinacionales, sino tan sólo internos. Es una prohibición, aquélla, sin fuerza de exportación a casos del comercio internacional; por ende, no constituye, en sentido estricto, una norma de policía del derecho estadounidense.

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b) Normas de policía de un tercer Estado Cuando se trata de normas de policía pertenecientes a un tercer derecho estatal— ni la lexfori ni la lex contractus—, se plantea la cuestión de su aplicabilidad ante los tribunales argentinos. Es cierto que, no habiendo tratado internacional entre los Estados, éstos no se deben recíproca asistencia internacional dirigida a cumplimentar los fines juspublicistas que aquéllos persigan. Empero, se advierte un cambio de criterios y prácticas en esta materia, tendiente a la cooperación internacional traducida en aplicaciones de normas de policía dictadas por países con estrecha interdependencia social y política. Vuelve a ser necesaria una distinción respecto de la aplicabilidad de estas normas. Una cuestión es la relativa a su derogabilidad por la autonomía de las partes. Otra es la concerniente a su aplicabilidad en jurisdicción argentina cuando no han sido excluidas por las partes. En jurisdicción argentina se puede aplicar normas de policía extranjeras que las partes hubiesen pretendido evadir mediante la autonomía conflictual o material en la hipótesis del art. 1208 del Código Civil argentino. Sobre la base de esta norma es dable realizar eficazmente en la Argentina el ideal de cooperación con Estados extranjeros (cfr. sobre dicha cooperación, Baer, Kartellrecht undlnternationales Privatrecht, Bern, 1965; Zweigert, "Nichterfüllung auf Grund auslándischer Leistungsverbote", RabelsZ., 14, 1942, pág. 287; Wengler, "Die Anknüpfung des zwingenden Schuldrechts im IPR", Z. f., vgl. RW54, 1940/1, pág. 168). Resulta casi innecesario decir que tal reconocimiento se daría si dichas normas foráneas no lesionaran principios de orden público argentinos. El contrato debe guardar una relación económica estrecha con el país cuyas normas de policía se pretende aplicar, la cual surgirá, generalmente, en virtud del cumplimiento de alguna prestación del negocio.

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c) Exclusión de la autonomía de las partes por normas de policía Cabe ahora precisar qué normas de policía de D.I.Pr. excluyen el ejercicio de la autonomía de las partes. Lo excluyen las normas de policía del juez y las normas de policía extranjeras del país al cual el contrato está estrechamente vinculado por su función económica. Observo que tales normas producen una inflexible exclusión de lo que la autonomía de las partes pueda disponer. En cambio, los principios generales de orden público del D.I.Pr. (cláusula de reserva de la norma de conflicto) no producen tal rígida exclusión incondicional. Dichos principios admiten regulaciones basadas en la autonomía de las partes. Empero, las controlan de modo tal que lo dispuesto por ellas no lesione el contenido de los principios. Éstos tienen carácter fiscalizador, digamos; las normas de policía son inmediatamente excluyentes. Hemos dicho que las partes no pueden excluir las normas de policía extranjeras del país con el cual el contrato tiene una conexión económica estrecha —particularmente, por la ejecución de alguna prestación decisiva en dicho país—. Estas normas de policía extranjeras no pueden ser evadidas en razón de nuestro art. 1208 del Código Civil. Ahora bien: dichas normas de policía extranjeras pueden resultar del país cuyo derecho hubiese sido aplicable, según las normas de conflicto legales, a falta de elección privada (arts. 1205 a 1214, Cód. Civ.), y también del país cuyo derecho las mismas partes han elegido.,E"n ambas hipótesis, aquellas normas de policía extranjeras son inderogables. Pero no por ser normas de policía del derecho legálmente elegido (arts. 1205 a 1214, Cód. Civ.) ni por ser norma de policía del derecho elegido porlaspartes, sino porque tales normas de policía extranjeras pertenecen a un país con el cual el contrato presenta una conexión económica decisiva, de modo que las partes no pueden excluirlas con eficacia en la Argentina (art. 1208, Cód. Civ.).

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D ) NORMAS DE CONFLICTO SUBSIDIARIAS EN AUSENCIA DE AUTONOMÍA DE LAS PARTES

1. Metodología de normas generales Si las partes no han elegido el derecho aplicable ai contrato internacional -—por falta de ejercicio de la autonomía conflictual de que gozan— y las regulaciones del negocio resultan incompletas y no disponen la solución material de una cuestión, se abre allí una laguna del contrato por ausencia o insuficiencia del ejercicio de la autonomía material en contratos internacionales, y se presenta la cuestión relativa al hallazgo de normas de conflicto subsidiarias legisladas para integrar la autonomía de las partes. El Código Civil argentino dispone normas generales reguladoras de todo tipo de contratos, metodología inconveniente para captar supuestos de contratos internacionales muy diversos, cuyas soluciones no se puede proyectar con rígidos y genéricos criterios de localización indiscriminatorios. Los intereses de las partes y los fines que los Estados persiguen mediante las regulaciones materiales difieren considerablemente según los tipos contractuales, y sería.una imprudencia grave desatender la especialidad de los diversos tipos mediante soluciones electivas de absoluta generalidad. Generalidad que en rigor es sólo aparente, pues requiere, como más adelante se verá, múltiples precisiones, a causa de su indeterminación y multivocidad originarias. 2. Punto de conexión flexible Empero, el Código adopta criterios de calificación flexibles respecto del punto de conexión "lugar de cumplimiento", delegando en los jueces la facultad ele precisar concretamente, en cada caso, el lugar de cumplimiento, atendiendo a la naturaleza de la obligación o de las obligaciones emergentes del contrato (art. 1212, Cód. Civ.). En un contrato bilateral (sinalagmático), la reciprocidad de las prestaciones prometidas hace necesario investigar la pres-

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tación relevante para la localización integral del negocio en un sistema jurídico. ¿Cuál de las prestaciones debidas tiene virtualidad localizadora? ¿Cuál es la que vincula, por su cumplimiento en determinado lugar, el contrato con su derecho aplicable? He aquí las cuestiones a que da origen el criterio de orientación legislativo del art. 1212 del Código Civil argentino. 3. La prestación característica La prestación característica del contrato puede ser considerada con aquella virtualidad localizadora (cfr. Schnitzer, "Les contrats internationaux en droit international privé suisse", en Recueil des Cours (1968-11), pág. 545, y la jurisprudencia y an- ' tecedentes doctrinales suizos allí tratados; Vischer, Internationales Vertragsrecht, cit., pág. 108, y "The antagonism between legal security and the search of justice in the field of contracts", en Recueil des Cours (1974-11), pág. 62; De Winter, "Considerazioni suila legge della prestazione caratteristica", en Diritto Internazionale, XXV, n2 3, 1971, pág. 227). 4. El domicilio del deudor de la prestación más característica Ahora bien: en la jurisprudencia comparada no prevalece la elección del derecho vigente en el lugar en que se debe cumplir físicamente la prestación característica, sino en el domicilio del deudor que debe cumplir la prestación característica (cfr. Vischer, Internationales Vertragsrecht, cit., págs. 89144; Reithmann y q©ls., Internationales Vertragsrecht. Das internationale Privat'recht der Schuldvertráge, 3 a ed., Kóln, 1980, págs. 76-81). El domicilio del deudor es gravitatorio, no el mero lugar de cumplimiento material. A este resultado también se puede llegar armonizando los criterios del art. 1212 del Código Civil argentino, cuya última parte alude al lugar del domicilio del deudor. Consiguientemente, el criterio general de localización es el domicilio del deudor de la prestación característica del contrato.

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5. Crítica del criterio de la prestación más característica La prestación típica parece indicar la función del contrato en el ámbito socioeconómico de un país. Empero, que la prestación característica permita conectar el contrato al medio económico en el cual se inserta, resulta susceptible de las siguientes observaciones. Considerar de modo genérico que la prestación no dinerada ("nonpecuniar•performance", "Nicht Geldleistung") carece de virtualidad para localizar económicamente el contrato parece exorbitante y ajeno a la realidad de los negocios internacionales. En una compraventa internacional de mercaderías, si bien es cierfo que éstas son objeto de la prestación más característica del contrato, no son más gravitatorias económicamente que el precio en divisas que el vendedor persigue con el intercambio y que le debe satisfacer el comprador. Desde el punto de vista económico hay equivalencia de intereses y beneficios recíprocos, no susceptibles de ser genéricamente jerarquizados asignando superioridad a unos sobre otros, aun cuando las particulares circunstancias de cada contrato puedan evidenciar ciertas preponderancias. Así, por ejemplo, el profesor suizo Frank Vischer piensa que el principio de la prestación característica necesita un reajuste. En una venta-locación o en una venta con pagos por instalaciones, el pago por el comprador es de mayor importancia en razón de las normas protectrices de este último (cfr. Antagonism in thefield of contracts, cit., pág. 62). 6. Los contratos comerciales deslocalizados En ios contratos comerciales multinacionales se advierte una mayor deslocalización del negocio, a causa de que no aparece integrado a la esfera social de un país y porque el sinalagma genético de las promesas que contiene y el sinalagma funcional de las prestaciones que se deben producir para dar cumplimiento a tales promesas están plurilocalizados, de modo que no permiten determinar, con razonable fundamento, su vinculación más estrecha con un lugar determinado,

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sino con varios concurrentemente. Se trata de contratos multinacionales no localizables desde una normativa general. Bien valen para ellos las autonomías material y conflictual expuestas. Y en definitiva, tales negocios, cuando no son interferidos por normas de policía o cláusulas de orden público estatales, generan un derecho que podríamos llamar, hasta cierto punto, "autónomo", creado por los comerciantes no contra los derechos nacionales, ni por encima de ellos, sino dentro de ellos, en los límites que los sistemas deD.I.Pr. nacionales les dejan para crear, con razonable libertad, lo quepodríamos llamar un nuevo derecho especial del comercio internacional, común a todos los derechos nacionales. 7. Ámbito de la "lex loci solutionis" Sin embargo, se mantiene firme la fundamental idea localizadora de las normas de conflicto del Código Civil. El lugar de cumplimiento es decisivo. A la doctrina de Savigny puede considerársela recibida en tales normas, cuyos fundamentos más profundos ya fueron descubiertos por el genial sistemático: las expectativas de las partes se dirigen al cumplimiento de las obligaciones contractuales (Savigny, System, Berlín, 1849, vol. 8, pág. 208; trad. francesa por Genoux, Paris, 1851, vol. 8, pág. 204). La normal expectativa de las partes: he aquí un principio perenne de localización. Igual inspiración savigniana alientan, inequívocamente, los tratados de Montevideo de 1889 y 1940. Las consideraciones precedentes en torno al derecho del lugar de cumplimiento del contrato son atinentes a contratos multinacionales celebrados en la Argentina o ejecutables en ella (arts. 1209 y 1210, Cód. Civ.). Empero, están regidas por el derecho del lugar de celebración la validez, naturaleza y obligaciones de contratos multinacionales celebrados fuera de la República que no deban ser ejecutados en ella (arts. 1205 y 1209, Cód. Civ.), o sea, que haya que cumplir en el extranjero.

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Ahora bien: cuando la celebración del contrato o su ejecución se relacione, aunque sea parcialmente, con el territorio argentino, ya no cabe aplicar la norma de conflicto del art. 1205 del Código Civil —cuyo punto de contacto es el lugar de celebración, sino la que establecen los arts. 1209 y 1210 cuyo punto de conexión es el lugar de cumplimiento—. Así, pues, un contrato celebrado por telexentre una empresa de Buenos Aires y otra de Nueva York para ser cumplido en el extranjero estará regido por el derecho del lugar de ejecución. Un contrato celebrado en el extranjero para tener cumplimiento parcialmente en el extranjero y parcialmente en la Argentina se regirá por la norma del art. 1209 precisada por los arts. 1212 y 1213 con los criterios ya examinados. 8. Ámbito de la "lex loci celebrationis" Se advierte así, el ámbito de aplicación restringido del art. 1205 del Código Civil. A estos límites ha quedado reducida la incorporación de las-ideas de Story, seguidor de los estatutarios holandeses del siglo XVll (especialmente Ulricus Huber), en las normas de conflicto contractuales del Código Civil argentino. 9,. Escisión del derecho aplicable En supuestos de lugar de celebración indeterminado (art. 1214, Cód. Civ.) y de lugar de cumplimiento tampoco determinable (arts. 1209, 1210, 1212 y 1213), rige la norma de conflicto del art. 1214 del Código Civil. La sentencia del Juzgado Nacional en lo Comercial nQ 13, a cargo del autor, en la causa "Cinturino, Vincent c. Dante Corti y Cía. S.A.C.", del 12 de abril de 1976, firme, estudia el ámbito de aplicación del art. 1214 y su interpretación. •»

E ) CONDICIONES GENERALES DE LOS CONTRATOS INTERNACIONALES ESTÁNDAR

1. Problemática de especial trascendencia La autonomía material de las partes ejercida en los contratos internacionales, como poder normativo delegado por el

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D.I.Pr. en los particulares y con las definiciones y límites que antes se expuso, proyecta condiciones generales del contrato que en cuanto objeto de las declaraciones negocíales de las partes, configuran la lex contractus. De ahí que las referidas condiciones generales de los contratos —materia sobre la cual se puede ver nuestro estudio "International standard contracts. A comparative study", RecueildesCours, t.170 (1981-1), págs. 9-113— deben ser enfocadas como normas producidas por la voluntad de las partes para regir sus contratos internacionales, en nuestro orden temático, en la órbita del D.I.Pr. Pese a que por el enfoque antes precisado no cabría un tratamiento específico para las condiciones generales, los intereses que controvierten y los problemas de axiología jurídica a que dan lugar han hecho que la doctrina les dedicara especial atención en los últimos años. En nuestro D.I.Pr., conviene estudiar algunos aspectos de las condiciones generales —por cierto, cuando aparecen incorporadas a un contrato internacional—. Tales aspectos son el contenido jurídico de las condiciones generales y el alcance normativo de éstas en relación con las regulaciones positivas de los derechos privados nacionales, así como con las, normas de policía y los principios de orden público del D.I.Pr. en el contexto de una jurisdicción nacional, en nuestro caso, argentina. Examinaremos seguidamente estos puntos. 2. Contenido jurídico de las condiciones generales Si bien en el derecho privado las condiciones generales se sitúan frente al derecho dispositivo, en el D.I.Pr. enfrentan, también al derecho imperativo y necesario, esto es, a las ¡formas imperativas del derecho privado de los países. De ahí que su virtualidad derogatoria más amplia se sustente en la autonomía material del D.I.Pr. ya expuesta. Las condiciones generales están referidas, detallada y exhaustivamente, a los eventuales supuestos controvertidos del negocio, de modo tan reglamentarista que han sido calificadas como "codificaciones privadas". El primer rasgo de ellas es la

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exhanstividad: parecen prever toda eventual controversia sobre la interpretación y ejecución de los contratos —las cláusulas de prórroga de jurisdicción internacional, de limitación o exoneración de responsabilidad del predisponente, de plazos de caducidad de acciones que pueda ejercitar el adherente, de resolución y rescisión en favor del predisponente, cláusulas determinativas de los riesgos objeto de cobertura, de modalidades de venta a plazos con reserva de dominio y muchas otras adaptadas a los negocios que regulan—. 3. Normas legales reguladoras de las condiciones generales En algunos derechos nacionales se ha regulado legalmente ciertos aspectos de las condiciones generales. Los arts. 1341 y 1342 del Cód. Civ. italiano de 1942 le reconocen eficacia jurídica a las condiciones generales que el cliente, al momento de la celebración del contrato, habrá conocido o habría debido conocer, y declaran nulas las cláusulas graves cuando sobre ellas no se ha llamado la atención (cfr. su interpretación y la jurisprudencia italiana pertinente). En Alemania Federal, la jurisprudencia del Tribunal Supremo aplicaba las cláusulas generales de los parágrafos 138 —Guten Sitien— y 142 —Treu und Glauben—del Código Civil alemán, y sobre la base de dichos criterios fundamentaba el control de las condiciones generales (sobre la nueva ley alemana de condiciones generales de 1976, ver nuestro International standard contracts, antes citado). En Alemania Oriental, la ley de 1956, en una economía socialista cuya regulación jurídica de las relaciones contractuales es normalmente imperativa, da lugar a unas condiciones generales dictadas por la administración estatal. En realidad, lo que aquí hay es derecho privado imperativo y estatal, no autonomía de los particulares ni condiciones generales. En el nuevo Código Civil holandés se prevén condiciones generales cuya fuerza jurídica es objetiva y se deriva del decreto real de su aprobación; las partes litigantes pueden apartarse de ellas. En la ley israelita 5725/1964, el juez queda facultado para anular cláusulas que puedan dañar a los clientes

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ordenando la restitución al cliente de cualquier cosa que éste haya entregado basado en aquélla. En el Código Civil ruso de 1964, las condiciones generales son normas estatales directivas de la economía, no creadas por la voluntad de los particulares. El art. 1686 del Código Civil etíope de 1960 establece que "las condiciones generales utilizadas por uno de los contratantes no obliga a la otra más que en el caso de que ésta las haya conocido y aprobado, o cuando dichas condiciones han sido prescriptas u homologadas por la autoridad pública". El art. 1738, inc. 2Q, dispone que las condiciones generales unilaterales deben ser interpretadas en favor del adherente (ver Fontanarrosa, Derecho comercial argentino. "Contratos comerciales", pág. 96, nota 42, donde también se transcriben las normas del Código de Comercio de Honduras de 1950, inspiradas en las normas italianas). 4. Normas legales extranjeras reguladoras de las condiciones generales y DI,Pr. argentino Para analizar este problema debemos distinguir dos clases de normas reguladoras de las condiciones generales: las reglas de interpretación de las condiciones generales y las reglas de validez y eficacia de las condiciones. En cuanto a las primeras, parece que puede excluírselas por la autonomía de las partes del derecho privado. En efecto: no se advierte razón para invalidar una cláusula de las partes, conocida y discutida por ellas, que imponga una interpretación con exclusión del favor debitoris, máxime si no puede * '•• anulársela según las reglas de validez o eficacia de las condiciones generales. En cuanto a las segundas, tienen carácter imperativo en el derecho privado nacional al que pertenecen, y en este ámbito, no pueden ser derogadas por las partes. En cambio, en los contratos regidos por el D.I.Pr., las partes pueden excluirlas sometiendo el contrato a otro derecho mediante la autonomía conflictual que les delegue el mismo ordenamiento de D.I.Pr.

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Se podría plantear la duda sobre la índole de aquellas reglas, presentándolas como normas de policía del D.I.Pr. del país al que pertenecen. A mi juicio, no cabe llegar a esta interpretación si no surge de aquellas reglas la voluntad del legislador de extender su ámbito de aplicación también a los contratos internacionales. Por consiguiente, en el ámbito del D.I.Pr. argentino se pueden excluir las reglas de validez o eficacia pertenecientes a un derecho privado extranjero, aunque éste resulte aplicable al contrato (autonomía material de las partes). También puede excluírselas eligiendo otro derecho privado aplicable aunque sea con el fin de esquivar las referidas reglas (autonomía conflictual). 5. Las condiciones generales en el derecho internacional privado argentino Hemos caracterizado las condiciones generales como manifestación de la autonomía material de las partes en el D.I.Pr. argentino. Bastaría decir, consiguientemente, que su alcance y límites ya fueron precisados al tratar dicha autonomía. Pero en virtud de las particularidades precontractuales y sociológicas de las referidas condiciones, dedicaremos algunas consideraciones al respecto. a) En primer lugar, si la materia regulada por las condiciones generales del contrato internacional es alcanzada por una norma de policía de D.I.Pr. argentino, aquéllas no pueden derogar las normas materiales argentinas que resultan aplicables en virtud de la norma de policía. Es lo que ocurre con la nor« \' ma del art. 604 de la ley 20.094, de Navegación. Un transporte internacional de personas celebrado en la República o cuyo cumplimiento se inicie o termine en puerto argentino, sea el buque nacional o extranjero o cuando sean competentes los tribunales argentinos para entender en la causa, está regido, en cuanto a la responsabilidad del transportador, por la ley argentina 20.094. Cualquier cláusula sobre esa materia en contra de las normas imperativas de la ley queda excluida en su aplicación. No invalidada, sino excluida. Es inaplicable.

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b) En segundo lugar, cuando una cláusula de las condiciones generales es contraria a los principios generales de orden público del derecho internacional argentino, resulta invalidada (art. 14, inc. 2S, Cód. Civ. arg.). Algunos de esos principios son afectados si la cláusula es abusiva (art. 1071), lesiva (art. 954), contraria a la buena fe (art. 1198) o a la moral (arts. 953 y 1167). Constituye un principio que puede ser aplicado a las condiciones generales el enunciado en el primer párrafo del art. 1198. Los contratos deben ser celebrados, interpretados y ejecutados de buena fe. Buena fe, lealtad en la celebración, sin dolo pasivo; y "de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión" (art. 1198, Cód. Civ.). Una regla de cuidado es la lectura de las condiciones generales y, en su caso, el esclarecimiento de su alcance. Es una regla que habrá de usársela atendiendo a las circunstancias espaciales, personales y reales de la celebración. Tal cuidado puede traducirse en la incorporación de condiciones especiales excluyentes de algunas generales. Frente a este deber de cuidado se impone también una exigencia de información. Empero, esta exigencia de solidaridad debe ser armonizada con la libertad de competición, también exigida; y dar prevalencia a uno u otro criterio de orientación valorativo "depende de la naturaleza y circunstancias del contrato, de la existencia o inexistencia de relaciones entre las partes, del grado de vinculación de confianza entre ellas, de las prácticas comerciales imperantes, de las concepciones ético-económicosociales vigentes" (Fontanarrosa, ob. cit., pág. 55). En nuestro D.I.Pr. es dable, a mi juicio, formular una directiva general, que responde al espíritu de nuestra legislación (art. 14, inc. 2S, Cód. Civ.), pero que podemos calificar también como recibida en los sistemas de derecho privado comparados. Su naturaleza es material y puede enunciársela como la facultad de los jueces argentinos para expurgar a los contratos internacionales de cláusulas lesivas o excesivamente onerosas (unconscionablé). Este poder de revisión debe ser cumplido por los jueces a posteríori en los contratos internacionales.

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c) En tercer lugar, tampoco se puede reconocer eficacia en la Argentina a las condiciones generales de contratos internacionales, cuando persiguen la violación "de las leyes de una nación extranjera" (art. 1208, Cód. Civ.). Se trata de leyes extranjeras de derecho público o normas de policía de D.I.Pr. extranjero si el cumplimiento del contrato se vincula a dicha nación foránea o el negocio exhibe una conexión muy importante con ella. (Para una consideración más detallada, ver nuestro International standard contraéis. A comparative study, ya citado, y la bibliografía allí mencionada). F) TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD

Existen algunas restricciones al principio general según el cual la lex contractus se aplica tanto a la validez del contrato como a sus efectos. Una de ellas es que la transferencia de derechos reales queda sujeta a la ley que rige específicamente dicha transferencia, que en nuestro D.I.Pr. es la lexreisitaeo la ley del domicilio del dueño de cosas muebles (arts. 10 y 11, Cód. Civ.). G ) MODALIDADES DE EJECUCIÓN

, Se admite, generalmente, una restricción de la lex contractus por la ley del lugar de ejecución para regir lo atinente a las modalidades del cumplimiento (cfr. Conforti, L'esecuzione delle obbligazioni nel diritto internazionale privato, Napoli, 1962, págs. 27 y 204; Broggini, Le modalitá d'esecuzione dei contratti in diritto internazionale privato, Freiburg in der Schweiz, 1951). Así, la reglamentación de días hábiles del examen de las mercaderías y las concretas medidas que se vinculan con su rechazo, son ejemplos oportunos de tales modalidades de ejecución. Empero, parece que la lexfori puede determinar si una cuestión queda sujeta a la lex contractus o se rige por la excepcional lex loci executionis. En realidad, se trata de un problema de calificaciones en el que la lex causae (lex contractus) debería definir cuándo una cuestión atañe a las modalidades de cumplimiento y no a la esencia de éste. Sin em-

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bargo, las dificultades prácticas pueden tornar preferible una calificación según la lexfori. H ) CESIÓN DE CRÉDITO

La ley que rige la obligación (lex obligationis) decide si ella es transferible, las relaciones entre cesionario y deudor, y las condiciones de oponibilidad de la cesión frente al deudor y a los terceros. Por lo demás, el negocio de cesión se rige por su propia lex contractus, que puede resultar distinta de la que rige la obligación cedida (sobre este punto se puede ver, en general, Beuttner, La cession de créance en droit International privé, Genéve, 1971). I) LA CESIÓN DE CONTRATO

Hay que distinguir la cesión de contrato del contrato cedido, tratándolos con la independencia apropiada. El negocio de cesión puede quedar sometido al derecho elegido por las partes, distinto del que rige el contrato cedido. El derecho que rige el contrato cedido (lex contractus) decide si este contrato es transferible. Si no hay elección del derecho apelable al negocio de cesión debería hallarse el derecho más próximo a este negocio. Esta proximidad puede ser tanto con el derecho que rige el contrato cedido como con otro derecho. El derecho del contrato cedido tiene siempre una vocación subsidiaria o residual. Sobre este tema se ha publicado recién una tesis doctoral del doctor profesor Joaquín Former Delaygua, La 'cesión de contrato, Bosch, Barcelona, 1989, con prólogo de la catedrática Alegría Borras Rodríguez. Es un trabajo excelente cuyas virtudes se irán haciendo progresivamente evidentes con la práctica de la cesión de contratos. Sin autoridad, me atrevo sí, después de leer este libro que habré de releer, a suscribir las palabras de su prologista, catedrática de la Universidad de Barcelona, cuya bondad per-

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sonal y excelencia académica me han impresionado siempre en la Conferencia de la Haya de D.I.Pr. J ) TRANSFERENCIA LEGAL DE CRÉDITOS

La ley que rige la obligación decide su transferibilidad legal. La transferencia, en cambio, está gobernada por la ley que dispone la transmisión. Así, la subrogación legal del asegurador en los derechos del asegurado contra el autor del daño estará regida por la ley que impone la subrogación, esto es, la ley aplicable al contrato de seguro (D. M. Meyer, DerRegress im IPR, Zürich, 1982). -K) "LA EXCESIVA ONEROSIDAD SOBREVINIENTE"

En principio la lex contractus rige también esta cuestión. Pero viene presentándose en la Argentina una tendencia jurisprudencial que podría expresarse en los términos del juez Pita en el caso "Sagemüller": "Sigúese de ello que para que pueda operar en un contrato internacional la teoría de la imprevisión, resulta un recaudo adicional exigible —implícito en la norma delart. 1198— el que el hecho extraordinario e imprevisible debe tener alcances tales que involucra a ambas partes contratantes y a los respectivos ámbitos territoriales y normativos en los que actúan" (énfasis nuestro). Al parecer ésta es una norma material de D.I.Pr. judicial. Ello significa que aquella norma se aplica directamente sin examinar si el derecho aplicable es extranjero o argentino (Corte Suprema de Justicia de la Nación, "Gobierno del Perú c. Sifar", Fallos, 236:404). En algunos precedentes invocados en el caso Sagemüller los contratos considerados eran internos regidos por el derecho argentino, aunque se vincularan al orden financiero internacional. Así en el caso "Vallejo c. Banco Español del Río de la Plata" (C. Com. Sala D, 8/III/1984, L.L., 1984-B-444) no se discutió si el acreedor era el banco extranjero o el local, como ocurrió en

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"Arrebillaga c. Banco de la Provincia de Santa Cruz". Lo cierto en este caso es que el banco del exterior, Irving Trust Co. se relacionó jurídicamente con el Banco Español del Río de la Plata, que actuó como comisionista frente a los deudores locales argentinos. En este contrato interno el art. 1198 fue aplicado restrictivamente porque influyó el origen extranjero del préstamo. Pero nada más. . En el caso "Beltramino c. Banco Argentino de Inversión", la misma Sala D de la Cámara Comercial el 8 de marzo de 1984 (L.L., 1984-B-446), se trataba también de un préstamo local "con fondos captados en el exterior". No hubo fractura de la equivalencia de las prestaciones. La Cámara aplicó el art. 1198 a un préstamo ' argentino. Nada de particular salvo el origen de los fondos. El caso "Unicom c. Agterber" fallado por la misma Sala el 9 de marzo de 1984 (L.L., 1984-B-447) también contemplaba una venta interna, no internacional, aunque el bien vendido provino del exterior. La moneda propia del "contrato local" era extranjera. Ello determinó la inaplicabilidad del art. 1198 del Código Civil. En el caso "Cano 2723 c. Sugar" la misma Sala el 15 de mayo de 1984 desestimó la revisión de un contrato local, "interno" en moneda extranjera en cuyo caso es inaplicable el art. 1198 del Código Civil {L.L., 1984-C-106). No parece tan categórico que no pueda aplicarse el art. 1198 cuando la "moneda del contrato" sea extranjera. Ello no conduciría necesariamente a un empobrecimiento del acreedor. Podría ocurrir que una brusca devaluación de la moneda extranjera le acarrease un grave empobrecimiento. La doctrina de este fallo, al respecto, es discutible. Como se advierte el art. 1198 es aplicado de uno u otro modo según los orígenes de los fondos, de las mercaderías o de la moneda del contrato en casos de contratos internos en los que rige el art. 1198. En cambio en un "contrato internacional" la jurisprudencia con mayor razón tomará en cuenta las circunstancias externas. Según la norma material establecida en el caso "Sagemü11er", citada inicialmente, es de adecuada amplitud y flexibili-

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dad.'Atiende a1 alcance internacional del hecho imprevisible y sus consecuencias en los ámbitos jurídico-económicos involucrados. Es flexible en cuanto autoriza una ponderación di^ recta de las circunstancias internacionales desde el prisma del art. 1198 del Código Civil argentino considerando específicamente el sinalagma funcional de las prestaciones en su equivalente económico. Así cabe ponderar con criterio específico la relación de un préstamo internacional en el cual la moneda de contrato debe considerarse en sus fluctuaciones internacionales flotantes. Es un problema particularmente financiero. En la compraventa internacional es importante ponderar las oscilaciones de los precios de los bienes vendidos en las plazas más próximas a la operación. Para ciertos productos los precios internacionales se forman en determinadas plazas. Pero en contratos internacionales de larga duración las circunstancias sobrevinientes que tornan para una parte excesivamente oneroso el cumplimiento se puede aplicar la "norma material" contemplando el contexto de las circunstancias frustrantes. No puede excluirse el método de considerar directamente en virtud de los hechos, del principio general rebus sic stantibus recogido en diversas legislaciones nacionales y en algunos casos considerado como principio o regla de la lex mercatoria. También hay que tener presente que antes de acceder a la norma material internacional del art. 1198, tal como ha sido judicialmente expuesta, debe estarse a las cláusulas de imprevisión o de bardship. Ver el estudio comparativo de Denis M. Philippe, Changement de circonstances et bouleversementde l'économie du contrat, Bruselas, 1986. El método material de resolver la cuestión debería, a mi juicio, internacionalizarse. Ello significa que los jueces argentinos o extranjeros no deberían limitarse a aplicar las normas internas sobre imprevisión adaptándolas a los contratos internacionales como su criterio interpretativo nacional les sugiere. Esto sería crear una norma material "local" para contratos internacionales.

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En cambio deberían ver las tendencias internacionales comparando la solución de los problemas en otros países y en el arbitraje comercial internacional. Ello significa seguir una norma material de orientación internacional y no de orientación nacional, v.gr. basada en una norma positiva local exclusivamente (art. 1198, Cód. Civ. arg.). Pero el camino iniciado en el caso "Sagemüller" está bien orientado. Cabría profundizarlo en la dirección expuesta. Así, por ejemplo, si se vende una empresa a pagar una suma de moneda extranjera durante un largo período, no cabe excluir la posibilidad de una extraordinaria alteración de la ecuación económica del contrato. La empresa puede cambiar substancialmente de valor en un mercado según la política económica vigente o las disposiciones, expectativas y condiciones del mercado en el que actúa. Las partes pueden pactar que el riesgo de la excesiva onerosidad de una prestación sea asumido por el deudor. Es lo que puede ocurrir con el riesgo de cambio. En contratos internacionales entre empresas no parece que pueda invocarse la nulidad o ineficacia por abuso de tales cláusulas de asunción de riesgos. De igual modo las partes pueden autorregular una distribución de los riesgos que soportarán por ciertos hechos que originan onerosidades excesivas de las distintas prestaciones sinalagmáticas. Así las partes establecen una norma convencional que prevé el método de recomposición del equilibrio económico del contrato frente a circunstancias extraordinarias. Siempre quedará un ámbito de hechos que las partes no han podido prever mediante una diligencia específica adecuada, esto es, inconcreto. Además la revisión debe aplicarse como "excepción" al principio de la autonomía de la voluntad. L) FORMA

Las partes pueden elegir, para la forma del contrato, un derecho aplicable distinto del que seleccionaron para regir la sustancia del negocio.

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Tal facultad queda excluida, sin embargo, cuando normas de policía específicas imponen inflexiblemente una forma, como acontece con el art. 1211 del Código Civil argentino. Esta norma impone necesariamente la forma de instrumento público. Ahora bien: la calificación precisa del instrumento público queda sujeta a la lex loci celebrationis, según surge inequívocamente de la nota al art. citado. Es razonable delegar en el derecho del lugar de otorgamiento del instrumento la reglamentación de su publicidad, materia ésta estrechamente vinculada al derecho público local. Tal criterio concuerda con lo dispuesto en el art. 12 del Código Civil, sobre los instrumentos públicos. Los contratos ínter absentes están regidos en su forma por el derecho más favorable a su validez. Si se los efectúa por instrumento privado firmado por una de las partes con indicación de lugar en su fecha, el derecho del lugar indicado rige la forma (art. 1181, Cód. Civ.). (Sobre esta norma, ver nuestra sentencia en la causa "Ocerín, José Pascual, c. TAIM S.A."). Como criterio general, los contratos celebrados entre presentes se rigen, en cuanto a sus formas y solemnidades, por la lex loci celebrationis (arts. 12 y 950, Cód. Civ.). Ahora bien: las partes están facultadas para ajustar la forma de sus contratos al derecho del lugar de celebración, pero pueden sujetarla a otro derecho, sea el que rige la validez substancial del contrato, sea el que las mismas partes elijan especialmente para la forma —desde luego, respetando normas como la antes considerada del art. 1211, Cód. Civ.—. M ) JURISDICCIÓN INTERNACIONAL

Para una consideración generaL, basta la remisión al capítulo II, en lo atinente al nuevo art. 1Q del Código Procesal y a los arts. 1215 y 1216 del Código Civil. Al tratar los tipos especiales de contratos se analizará, en particular, la jurisdicción internacional a su respecto.

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N ) LEX MERCATORIA Y CONTRATOS INTERNACIONALES

1. Lex mercatoria y derecho estatal Los Estados regulan jurídicamente el contrato y también establecen un derecho de los contratos internacionales, en modo que éstos no constituyen una materia irrelevante para el derecho estatal. La lex mercatoria también contiene "reglas" contractuales, que pueden considerarse como un conjunto de normas (ver B. Goldman, "Frontiers du droit et 'lex mercatoria'", en Archives de Philosophie du Droit, 1964, pág. 177; el mismo autor, "La 'Lex mercatoria' dans les contrats el l'arbitrage internationaux: réalités et perspectives", en Travaux du Comité Frangais de Droit International Privé, 1977-1979, pág. 221, y Clunet, 1979, 475). Cabe examinar la interrelación entre las normas de la lex mercatoria y los derechos estatales sobre los contratos internacionales. Hay aspectos fundamentales de los contratos que la lex mercatoriano regula: la capacidad de las partes, los vicios del consentimiento y los poderes de los órganos y representantes de las sociedades comerciales (Goldman, Archives antes citado). Las cuestiones de validez parecen quedar enteramente en el dominio de la lex contractus estatal. Ahora bien, los Estados dejan un ámbito de libertad considerable a las partes en sus contratos internacionales y también contemplan las necesidades del comercio internacional. Por tanto, la lex mercatoria puede articularse o coordinarse con el derecho estatal. Pero ¿se trata en realidad de una coordinación o de la subordinación de la lex mercatoria a los derechos estatales? Esta pregunta remite a la cuestión de la amplitud que se reconozca a la autonomía de las partes en los contratos internacionales. Es claro que se trata del reconocimiento estatal de aquella autonomía. De otro modo el problema desaparece. Si las partes no discuten las regulaciones de la lex mercatoria ante los Estados nacionales no surge la cuestión del reconocimiento. Aquí no me ocupo de la hipótesis en que las partes no contemplen, siquiera eventualmente, aquel reconocimiento.

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2. ¿La lex mercatoria como ordenamiento de referencia? Si la lex mercatoria contiene algún uso del comercio internacional, los derechos estatales suelen respetarlo (v.gr., art. 1135, Cód. Civ. francés; Ph. Fouchard, "L'État face aux usages du commerce intemational", en Travauxdu Comité Frangais de Droit International Privé, 173-1975, pág. 71). Pero, ¿pueden las partes elegir como derecho aplicable a un contrato internacional la lex mercatoria, sin incorporar-reglas específicas de la lex mercatoria?Además, ¿cabe pensar en que la lex mercatoria se aplique como ordenamiento de referencia por su mayor proximidad con el contrato sin que las partes la hubiesen elegido? ¿Se debe considerar que un contrato está enraizado, localizado, en la sociedad internacional de comerciantes, antes que en un derecho estatal, aun sin elección de las partes? Según Goldman, "la lex mercatoria estformée des regles objectives dont la compétence ne dépend pas, cas par cas, d'une réference expréssement ou implicitement convenue" (Clunet, cit., pág. 482). ¿Pueden los jueces nacionales referirse a la lex mercatoria sin elección de las partes? La respuesta no debe dejar de considerar que los jueces no pueden prescindir de todo su sistema de normas de conflicto. Sin embargo, suponiendo un contrato internacional que no contenga referencia o incorporación ninguna de la lex mercatoria, es dable pensar que los tribunales nacionales lo regulen por las normas objetivas del comercio internacional que típicamente contempla esos contratos. Pienso en un crédito documentado que no contenga ninguna referencia a las Reglas y Usos de la Cámara de Comercio Internacional. Probablemente un tribunal argentino recurría tales Reglas directamente sin determinar qué derecho nacional sería aplicable en virtud de sus normas de conflicto. Pero este recurso directo me parece excepcional. Sólo funcionaría en casos de existencia de reglas'precisas muy conocidas en el comercio internacional, ante las cuales el silencio

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o la omisión de las partes podría ser interpretado como una referencia implícita a tales reglas. Puede considerarse un caso de designación tácita en los términos del art. 1212 del Código Civil. En cambio, si esas reglas no configuran un uso del comercio internacional, sólo cabe aplicarlas con fundamento en la autonomía material de las partes. Los jueces nacionales no pueden, como principio, referirse a la lex mercatoria equiparándola a cualquier derecho estatal sin fundamento en la autonomía de las partes, por la sola constatación de que el contrato pone en tela de juicio los intereses del comercio internacional. En este sentido, una sentencia de la Corte de Casación de Francia rechazó la aplicación de las condiciones generales de Ginebra a una venta de usina llave en mano, a falta de un acuerdo de las partes referente a aquellas condiciones (26 de nov. de 1980: Clunet, 1981, pág. 355, con nota de Ph. Kahn). Además, la referencia de las partes a la lex mercatoria ha de indicar reglas precisas y constantes, lo que equivale a su incorporación por vía de la autonomía material en el D.I.Pr. La referencia a la lex mercatoria sin más parece no autorizar a los jueces a la aplicación de principios generales de gran latitud, prescindiendo de las normas de conflicto que le indican un derecho estatal del cual desprender una regulación precisa (Wengler, "Immunité législative des contrats multinationaux", Rev. CritiqueD.I.Pr., 1971, pág. 637; Loussouarn, "Cours general de droit intemational privé", Recueil des Cours (197 3-IT), págs. 271 y sigs., esp. pág. 304; Lagarde, "Approche critique á la lex mercatoria", en "Le droit des relations économiques internationales. Études offertes a Berthold Goldman", págs. 125 y sigs., esp. pág. 146. Pero ver el capítulo sobre Arbitraje Comercial Internacional, págs. 1047 y sigs.). 3) La lex mercatoria incorporada por la autonomía material de D.I.Pr. No cabe la referencia a la lex mercatoria como a un ordenamiento jurídico autónomo mediante una elección de las

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partes (Kollisionsverweisung) o en virtud de una conexión objetiva. Sobre esta autonomía conflictualver la más reciente jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial en nuestros trabajos Sociedades y Grupos Multinacionales, 1985, "Apéndice"; y en nuestro Derecho Internacional Privado, 3 a ed., 1991, t. II, págs. 251 y sigs., Obligaciones en moneda extranjera, 1987, "Apéndice". Cabe sí como incorporación al contrato por la autonomía material de las partes en los límites más flexibles del D.I.Pr. (ver nuestra tesis sobre la autonomía material propia del D.I.Pr. ampliamente expuesta supra; además en "International standard contracts. A comparative study", RecueildesCours, 1.170 (1981-1), págs. 48 y sigs.; "International Contracts in Argentina", RabelsZ., 47, 1983 (3), págs. 431-477; Uniform Law in Practice, The experience of Latín American States, Unidroit Congress, Roma, 1987, Contratos Internacionales. Estudio requerido al autor porlaOEA, 1990; International Standard Contracts. ThePrice ofFairness, Boston, London, Dordrecht, 1991). Ver doctrina: María Susana Najurieta, "La autonomía de la voluntad en compraventas internacionales cuando se utilizan condiciones generales de contratación", E.D., t. 104-941; "El domicilio del deudor de la obligación característica en contratos internacionales", D.J., 2-1-1985; "Apogeo y revisión de la autonomía en contratos internacionales", L.L., 1986-A-1006; "Compraventa internacional: aportes de la Convención de La Haya de octubre de 1985", R.D.C.O., nros. 121/123, junio de 1988, Depalma; Alberto L. Zuppi, "La interpretación en la Convención de Viena de 1980 (CISG)", L.L., 1997-F1290/1301; Antonio Boggiano, "Contratos petroleros internacionales", L.L., 1991-B-730-738; Daniel Osear Iglesias, "Los contratos internacionales de compensación", L.L., 1995-A-1010/1013; Adriana S. Dreyzin de Klor y Teresita N. Saracho Cornet, "Convención Interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales (CIDIP V, México 1994)", L.L., 1995-D-1037/1051; José Carlos Arcagni, "La Convención Interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales", L.L., 1996-A-1434/1444; Noemí Lidia Nicolau, "Un 'Código de los contratos' para el Mercosur", L.L., 1996-B941/944; Domingo M. López Saavedra, "Contrato de reaseguro: ley

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aplicable y jurisdicción", L.L., 1998-C-1258/1266; Alberto Luis Zuppi, "La Convención sobre la ley aplicable a los contratos de intermediación y representación", L.L., 1992-D-l 158/1170; Lilia María del Carmen Calderón Vico de Della Savia, "Régimen internacional de la representación y la intermediación. (Especial referencia a la Convención de La Haya del 14 de marzo de 1978 sobre la ley aplicable a los contratos de intermediación y a la representación)", L.L., 1993B-793/805; Adriana S. Dreyzin de Klor y Teresita N. Saracho Cornet, "A propósito de la ratificación argentina de la Convención de La Haya de 1956", L.L., 1996-A-1041/1052; Alejandro P. Radzyminski, "Las cláusulas de elección de foro insertas en contratos internacionales", E.D., 150-305/320; Osvaldo Blas Simone, "Objetivos de las convenciones sobre privilegios e hipotecas marítimos y en el Proyecto UNCTAD/OMI de 1989", L.L., 1992-C-1133/H38; "Nueva Convención Internacional sobre privilegios marítimos e hipoteca naval de 1993", L.L., 1993-E-719/734; "Revisión de las causales del embargo preventivo de buques en la Convención Internacional de 1952", L.L., 1994-E-1220/1226; "Fundamento y pautas para la revisión del convenio internacional sobre embargo preventivo de buques", L.L., 1997-B-951-957; Domingo M. López Saavedra, "Averías gruesas: las nuevas reglas de York Amberes 1994", 11., 1996-B-904/912; Eduardo León Ferder, "Límite de Responsabilidad en el transporte aéreo y los protocolos de Montreal (Una transición de los francos poincaré a los derechos especiales de giro del Fondo Monetario Internacional)", L.L., 1994-A-659/666; Raúl Aníbal Etcheverry, "El derecho comercial internacional. Nuevas fuentes", L.L., 1992-D-1132/1147; Fernando Javier Semberoiz, "Aspectos esenciales de la ley modelo de C.N.U.D.M.I. sobre transferencias internacionales de crédito", L.L., 1996-D-1371/1386; Ana I. Piaggi, "Reflexiones sobre la contratación electrónica", L.L., 1999-A-750/758; Consuelo García de Cainelli, "Aspectos iusprivatistas del derecho laboral", E.D., 167-911/917; Alejandro P. Radzyminski, "La ley aplicable al contrato individual de trabajo en el derecho internacional privado argentino", E.D., 172167/175; Ornar Alberto Balboa, "El comercio internacional de servicios luego de la ronda de Uruguay", E.D., 173-944/952; Inés M. Weinberg de Roca, "Los contratos internacionales y los tratados", E.D., 175-658/663; Raúl Alberto Ramayo, "El contrato internacional de préstamo en un escorzo", E.D., 179-140/162; María Elsa Usal, "Algunas reflexiones sobre la autonomía de la voluntad en la contratación internacional (con particular referencia al Mercosur)", E.D.,

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179-1184/1201; Eduardo T. Cosentino, "Algo más sobre la protesta aeronáutica", Protesta aeronáutica. Averías sufridas por la mercadería, comentario al fallo {Fallos, 315:612), L.L., 1992-C-252/270; Eduardo L. Gregorini Clusellas, "El corretaje internacional y la autonomía de la voluntad", comentario al fallo {Fallos, 317:182), L.L., 1995-C-129/133; Germán Bidart Campos, "La naturaleza federal de los tratados internacionales", L.L., 1996-C-499/507; Raúl Alberto Ramayo, "Contrato internacional y comercio exterior", E.D., 171996/1019; Carolina lud, "A propósito de la aplicación de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías por la justicia comercial argentina", E.D., 405-426.

CAPÍTULO XX

LETRA DE CAMBIO §! DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Y JURISDICCIÓN ARGENTINA El decreto-ley 5965/63 no contiene normas de D.I.Pr. cambiarlo, razón por la cual se impone el recurso a la analogía (art. 16, Cód. Civ.). Juan Carlos Smith propicia recurrir a las normas del Código Civil (ver "El decreto-ley 5965/63 y el régimen internacional de la letra de cambio", en L.L., 115-840). El doctor Héctor Alegría, en su ponencia sobre "Las normas de derecho internacional y la acción ejecutiva en las letras de cambio", presentada en las Jornadas sobre Letras de Cambio, Pagarés y Cheques celebradas en Córdoba en 1965, también recurre a las normas del Código Civil para colmar las lagunas del decreto. Al parecer, esta postura resulta también adoptada, al menos parcialmente, respecto de "títulos de créditos causales" (ver Pardo, Régimen internacional de los títulos de crédito, págs. 56 y sigs.). En cambio, Goldschmidt recurre al Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de 1940 (cfr. "El primer caso de calificaciones en la jurisprudencia argentina" en E.D., 8943). Adoptan igual método analógico Guastavino, "Aspectos internacionales de las reformas al Código de Comercio argentino", en JA., sección doctrina, 1966-V-17; Kaíler de Orchansky, "La prescripción liberatoria del aval: ley que la rige",

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en L.L., 132-569; Legón, Letra de cambio y pagaré, 1966, pág. 349; Bonfanti y Garrone, De los títulos de crédito, 1970, II, pág. 348; Cámara, Letra de cambio y vale opagaré, 1971, III, pág. 537; Aparicio, "Régimen internacional de la letra de cambio", en L.L., 151-1032 y sigs. No deja de ser asombroso, y a la vez prueba de la mentalidad conflictualista dominante, que no se haya propuesto como recurso analógico la aplicación inmediata de la lexfori argentina, esto es, el mismo decreto-ley 5965/63 sobre derecho material cambiario. Hubiese sido una propuesta muy acertada para los seguidores del neoterritorialismo forista de Ehrenzweig. Pero lo cierto es, según mi saber, que nadie adopta en el país un forismo tan radical, al punto, quizá, que esta posibilidad integrativa de las lagunas del decreto haya pasado inadvertida. Urge ahora decir que la advertencia de tal posibilidad no significa elegirla. Nada más lejos del autor. Otra posibilidad de integración sería interpretar que las normas materiales'cíel decreto rigen no sólo las letras de cambio y pagarés internos, sino también los internacionales, por cierto no vinculados a los países de los tratados de Montevideo que se rigen por las normas conflictuales que éstos contienen. Se trataría de interpretar que los autores del decreto, sin omitir regulaciones para títulos internacionales, sometieron éstos al mismo derecho material cambiario que rige los internos, en razón de que el decreto-ley 5965/63 está inspirado en la ley uniforme sobre letra de cambio y pagaré de Ginebra, que contiene normas materiales uniformes cambiarías tanto para títulos internos como para papeles internacionales. Esta interpretación supone la voluntad del legislador nacional de regir materialmente los títulos internacionales siguiendo las fuentes de la Convención de Ginebra, de modo que la interpretación de nuestro decreto deberá siempre estar ajustada al espíritu de la convención si se trata de papeles internacionales. Aun así, habría que suponer una norma unilateral implícita en el decreto que conectase las letras y pagarés internaciona-

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les a la ley argentina (dec.-ley 5965/63). Ahora bien: como la ley argentina recepciona la Convención de Ginebra, también cabe entender que el legislador nacional ha querido regir aquéllos por la misma ley, teniendo en cuenta que la Convención es universal, y no común. Y si no se admitiera que el legislador dispuso tácitamente la regulación expuesta, cabría todavía investigar cuál hubiese sido su voluntad si hubiera previsto el problema (voluntad hipotética). En esta dirección metodológica, sería más razonable entender que el legislador quiso someter los títulos internacionales al mismo derecho recibido —esto es, el derecho material ginebrino sobre letra y pagaré—, porque sería irrazonable entender que haya querido dejar incompleta esta importante cuestión. Empero, extremando hipótesis y admitiendo las lagunas señaladas, sería más adecuado colmarlas con las normas materiales ginebrinas que con las normas de conflicto de Montevideo. Ello obedece a que por esta vía se respeta el espíritu de las convenciones de Ginebra que nuestro legislador quiso insuflar al derecho argentino. Sin embargo, queda una cuestión por dilucidar: si nuestro legislador hubiese querido que un título suscripto en Nueva York o Londres quedase regido por el derecho uniforme de Ginebra recibido por la lexfori argentina, o si hubiese preferido someterlo al derecho neoyorquino o inglés del lugar de suscripción. He aquí uno de los problemas más profundos del D.I.Pr., porque en materia cambiaría el derecho uniforme de Ginebra es regional, no universal. Me inclino a pensar que nuestro legislador hubiese aplicado, en los casos que acabo de mencionar, los derechos correspondientes a los respectivos lugares de suscripción. Consiguientemente, se podría llegar a una conclusión equilibrada en los siguientes términos: si el título internacional se vincula a países ratificantes de la Convención de Ginebra, podríamos aplicar las normas materiales argentinas —adaptadas a la Convención—; de lo contrario, habría que recurrir a las normas de conflicto del Tratado de Montevideo. Ello significa

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que aplicaríamos el derecho cambiado uniforme de Ginebra como si perteneciese a un tratado común, no universal. Así, una letra librada en Hamburgo sería juzgada en la Argentina por el derecho material de Ginebra aplicando la ley argentina, interpretada de modo que se ajustase a la Convención. Este resultado lograría uniformidad de decisiones relativa entre los países ratificantes y la Argentina. En cambio, los títulos internacionales vinculados a países ajenos al sistema ginebrino deberían ser resueltos por las normas conflictuales que indican el derecho materialmente aplicable. Además, si en la órbita de Ginebra se presentan conflictos, aun jurisprudenciales, debe resolvérselos aplicando las normas de colisión del Tratado de Montevideo de 1940. Cabe tener presente que cuando se aplican analógicamente las normas del Tratado de 1940 a fin de colmar lagunas del decreto-ley 5965/63, el reenvío no queda excluido como acontece cuando aquellas normas son aplicadas directa y no analógicamente. De tal modo, si la jurisprudencia alemana sobre la Convención de Ginebra entrase en colisión con la jurisprudencia argentina, se haría necesario volver a las normas de conflicto a fin de seleccionar la jurisprudencia aplicable. Esto puede parecer complejo, pero, en realidad, cuando las partes interesadas se ocupan de plantear las divergencias jurisprudenciales, y cuando la naturaleza de los casos torna útil las investigaciones a efectuar, el método indicado no puede ser desconsiderado por razones de complejidad. Otra dificultad de este método consistiría en determinar cuáles son los países ratificantes de la Convención de Ginebra; pero no sería menos dificultosa la aplicación de las normas de conflicto. En cambio, deterrrfinando si el país extranjero es ratificante, se podría aplicar la ley cambiaría argentina como norma material de D.I.Pr.

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§11 FORMA DE LAS DECLARACIONES CAMBIARLAS: "LUGAR DE REALIZACIÓN DEL ACTO" La forma de las declaraciones cambiarías está regida por la "ley del lugar de realización del acto" (art. 23). Este punto de conexión debe ser "calificado", definido, conforme a los propios conceptos del Tratado (calificación autárquica), antes que por la lexfori argentina: el derecho material del decreto-ley 5965/63- Según el mismo Tratado, "lugar de realización" significa "lugar de suscripción" (art. 24), pues alude allí claramente a "obligación ulterior suscripta". El lugar de suscripción resulta una especificación definitoria del lugar de realización; concuerda, además, con la calificación según la lexfori (cfr. Cámara, Letra de cambio y vale o pagaré, t. III, 1971, págs. 548 y sigs.; Aparicio, "Régimen internacional de la letra de cambio", en L.L., 151-1032 y sigs.). El derecho del lugar de realización rige la forma de los actos enunciados en el art. 23 y también de los omitidos, como el pago, intervención en la aceptación o pago, multiplicación de letras, copias y actos conservatorios. La notificación del protesto por el rechazo del giro por el banco girado —ha decidido la Cámara Civil y Comercial I a de Bahía Blanca—, si bien debe juzgársela, en cuanto a sus formas, por la ley del lugar en que el acto se ejecuta, hay que hacerlo de manera compatible con las leyes del país en que se hizo el endoso, si se trata de un acto destinado a conservar acciones de responsabilidad fundadas en negociaciones cumplidas en ese país, contra personas domiciliadas en él, y la notificación misma se cumple en un acto de dimensión internacional al ser emitida en un país y recibida en otro (cfr. L.L., 114-39; E.D., 7-751); Cámara critica el fallo a este respecto. En verdad, basta que la notificación del protesto sea formalizada conforme al derecho del lugar de su realización, sin que sea necesario "compatibilizarla" con las leyes del país en que se hizo el endoso. La Cámara Nacional Comercial, Sala A, resolvió el 5/VII/1968 que los actos necesarios para el ejercicio o conser-

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vación de los derechos emergentes de documentos extendidos y protestados en Montevideo quedan sujetos al derecho del lugar de otorgamiento de tales actos (E.D., 24-494). También decidió que la letra librada en el Uruguay con fecha incompleta no es nula según el art. 789 del Código de Comercio uruguayo, del lugar de creación del título (sentencia del 7/XI/1971, Sala B, E.D., 41-656). §111 INDEPENDENCIA DÉLAS OBLIGACIONES CAMELARÍAS EN EL DERECHO INTERNA CIONAL PRIVADO Si las obligaciones cambiarías son inválidas según la ley del lugar de su otorgamiento, pero válidas según la ley del lugar de suscripción de una "obligación ulterior", esta obligación posterior es válida. He aquí el principio de independencia de las obligaciones cambiarías en el D.I.Pr. (art. 24 del Tratado). No se juzga válidas las obligaciones nulas según su derecho aplicable; no hay favor negotiorum patriae para ellas (art. 14, inc. 4Q, Cód. Civ.); son siempre inválidas. Lo que ocurre es que si una obligación ulterior es suscripta válidamente en la Argentina según el derecho cambiario argentino, y las obligaciones creadas en el extranjero son válidas para el derecho argentino, la obligación argentina es válida. En realidad, se trata de "pequeños cortes" aislantes de cada obligación sujeta a su derecho propio. De tal modo, en una letra girada desde el Paraguay inválidamente según la ley paraguaya, pero avalada en la Argentina Válidamente según el derecho argentino, el aval es válido si la letra girada lo es válidamente según la ley argentina. En tales condiciones, la letra internacional se localiza o nacionaliza, digamos, en su eficacia en la jurisdicción del país que juzga válidas las obligaciones suscriptas. Lo interesante de tal independencia es la relatividad de validez obligacional, que da origen, sin embargo, a notables cuestiones. ¿Pueden los tribunales de un país, cuyo derecho juzga nulas unas obligaciones cambiarías, admitir la validez

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de otras ulteriores válidas según el derecho del lugar de su suscripción? La respuesta debe ser afirmativa en la órbita de los países ratificantes del Tratado, pero la cuestión depende de las soluciones de las normas de D.I.Pr. vigentes para cada tribunal nacional. Además, el art. 24 sólo confiere validez a la obligación ulterior, que no sufre repercusiones por la "irregularidad en la forma" de las primeras, cuya nulidad no afecta a aquélla, pero no quedan convalidadas con ello. No hay favor negotiorum patriae, lo que hay es, simplemente, validez de una obligación conexa a otras obligaciones nulas. Tal conexidad no influye; y de aquí surge, precisamente, la independencia o desconexión de la validez de las obligaciones. Se está a la apariencia de validez de las obligaciones realmente nulas: se las juzga como si fueran válidas, al solo efecto de mantener la validez de las ulteriores. SIV RELACIONES ENTRE GIRADOR Y BENEFICIARIO: "LUGAR DE GIRO" Las relaciones entre el librador y el tomador y los sucesivos portadores-endosatarios, sus avalistas y terceros intervinientes ante quienes es cartularmente responsable el primero, están regidas por el derecho del "lugar de giro" o de creación del título, que debe ser calificado como lugar de suscripción. La calificación del título también es regida por el derecho del lugar de creación del documento. Así, la Cámara Civil y Comercial I a , de Bahía Blanca decidió, el 4/X/1963, que la orden de pago librada en Montevideo sobre un banco de Nueva York, y endosada en la Argentina, debe ser calificada como una letra de cambio a la vista, por aplicación de la ley del Estado en que el documento fue formado (ED., 7-750). El lugar de creación del título está plenamente justificado como punto de conexión elector del derecho aplicable, preferible al domicilio del girado y al lugar de pago, por ajustarse

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mejor a la naturaleza y función de los títulos de crédito, que no se puede enfocar bajo concepciones contractualistas. §V RELACIONES ENTRE GIRADOR Y GIRADO: "DOMICILIO DEL GIRADO" Las relaciones entre librador y girado están regidas por la ley del lugar en que se debió verificar la aceptación (art. 25, segunda parte). Se trata de una elección irrazonable del derecho aplicable a la relación que el Tratado de 1940 introduce injustificadamente, pues el girado puede resultar obligado en virtud de un derecho escogido por el librador designando el lugar en que se debió verificar la aceptación. Se trataría, pues, de consagrar una obligación prescindiendo de la voluntad del obligado. Esta sola consideración basta, a mi juicio, para concluir que la norma de colisión convencional conculca nuestro orden público, pues ataca fundamentales principios del derecho privado argentino. Para más precisión: lo que atacaría nuestros principios es la solución material del derecho vigente en el lugar donde se deberá verificar la aceptación que obligará al girado prescindiendo de su voluntad (art. 953, Cód. Civ.). Una elección que origina la posibilidad de tal resultado debe ser excluida. Entre librador y girado sólo existen relaciones extracambiarias —v.gr., obligación del girado de aceptar la cambial en ejecución de suministros de mercaderías entre comerciantes, como la que impone el derecho francés; responsabilidad del girado por incumplimiento de su promesa, etc. (Cámara, ob. cit., pág. 56l y nota 109)—• Sería irrazonable que el girado fuese obligado por un derecho extraño al de su domicilio o ajeno al que debe regir la relación extracartular. En suma: no corresponde aplicar por analogía el art. 25, segunda parte, del Tratado de 1940 para colmar la laguna del derecho interno, por la irrazonable solución de la norma. Cabe más bien atenerse, aplicándolo por analogía, al art. 27, según-

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da parte, del Tratado de Derecho Comercial Internacional de 1889, que somete la relación estudiada al derecho del domicilio del girado. De tal modo, en letras relacionadas con Bolivia, Colombia y Perú (Tratado de 1889) rige esta solución directamente, y en letras vinculadas a otros países, excluidos Paraguay y Uruguay, rige la misma regla de conflicto indirectamente, por analogía. En cambio, en las letras vinculadas a Paraguay y Uruguay, hay que aplicar el art. 25, segunda parte, del Tratado de 1940. Empero, si tal aplicación condujera a un resultado reñido con el orden público argentino, habría que sustituir el derecho elegido por el art. 25, segunda parte, por el derecho argentino (protocolo adicional a los Tratados de 1940, art. 4Q). Éstas son, a mi criterio, las conclusiones sobre el derecho aplicable a esta relación. Las ideas originales que sobre el tema desarrolla Pardo, en su Régimen internacional de los títulos de crédito, pág. 56, distinguiendo entre títulos de crédito abstractos y causales, llegan a una elaboración que pone en tela de juicio el principio absoluto de abstracción cambiaría. §VI RELACIONES ENTRE ACEPTANTE Y PORTADOR: "LUGAR DE ACEPTACIÓN"

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Las obligaciones que asume el aceptante frente al portador están regidas por la ley del lugar en que se ha llevado a cabo la aceptación (art. 26, Tratado de 1940). La obligación de presentar la letra a la aceptación y el plazo para ellcxquedan sujetos al derecho del lugar de presentación (art. 23 del Tratado; ver Cámara, ob. cit., pág. 563). Así, la Cámara Nacional Comercial, Sala B, decidió el 7/XI/1971 que la letra librada en el Uruguay y aceptada en la República Argentina está regida por el Tratado de Montevideo de 1940, según el cual las obligaciones y defensas que puede aducir el aceptante son regidas por la ley del lugar de su aceptación {ED., 41-656, causa "Benenatti, Alejo c. Bellmore, Duane E.").

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.•' s y n EFECTOS DEL ENDOSO ENTRE ENDOSANTE Y CESIONARIO: "LUGAR DE SUSCRIPCIÓN DEL ENDOSO " El lugar de suscripción del endoso es el punto de conexión decisivo (art. 27 del Tratado). Graves dificultades pueden presentarse con el aviso al endosante, el endoso falso, el endoso condicional o parcial y con las cláusulas "no a la orden" o "sin garantía", las cuales sólo pueden ser remediadas, aunque parcialmente, manteniendo el principio de estricta autonomía de las obligaciones. La falsedad del endoso paraliza la circulación internacional de la letra cuando el endoso es suscripto en un país cuya ley impone el vicio de los posteriores endosos y el título pasa a un país de ley coincidente. La sentencia de la Cámara Civil y Comercial I a de Bahía Blanca del 4/X/1963 (.E.D., 7-751) somete las relaciones jurídicas derivadas del endoso a la ley del lugar de su negociación, siguiendo Ja terminología del Tratado, que Cámara critica con razón (ob. cit., pág. 564), pues no significa lo mismo "negociación" que "endoso". En suma: hay que estar al lugar en que fue suscripto el endoso. § VIII EFECTOS DE LA ACEPTACIÓN POR INTERVENCIÓN "LUGAR DE INTERVENCIÓN" Los efectos de la aceptación por intervención están regidos por la ley del lugar donde el tercero interviene (art. 2B del Tratado de 1940). Este derecho decide si la intervención es facultativa u obligatoria, si la conformidad con esta aceptación priva de los recursos regresivos, si el girado o una persona ya obligada puede intervenir, si la intervención puede ser plural, y todo lo relativo a la calificación, validez y obligaciones emergentes de la intervención. •

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§LX LETRA DE RECAMBIO Más que a "acción de recambio", como impropiamente se lee en el art. 29 del Tratado, hay que referirse a la "letra de recambio" o "resaca", pues se trata de una vía extrajudicial de cobro. Aparicio sostiene que a los múltiples desacuerdos del art. 29, sólo puede explicárselos arriesgando una presunción: que el artículo es fruto de una traducción equivocada del art. 5S de la Convención de Ginebra sobre conflictos de leyes: Les délais de l'exercice de Vaction en recours restent determines pour tous les signataires par la loi de lieu de la création du lettre. Se trataría de la acción de regreso, no de recambio. Del hallazgo del doctor Aparicio es dable extraer consecuencias más decisivas que las deducidas por el mismo descubridor, quien sostiene una interpretación restrictiva del artículo, ceñido a su enunciado. A nuestro juicio, la presunción es de tal gravedad que conduce a la evidencia. Sencillamente, hay que entender "acción de regreso" donde literalmente dice "acción de recambio". La resaca no fue prevista por el Tratado (laguna). El derecho aplicable al recambio es el del lugar donde los obligados regresivos suscribieron sus compromisos (cfr. Cámara, pág. 578, quien invoca los arts. 27 y 28 del Tratado, aunque analógicamente). Al parecer, Aparicio, comparte esta solución (ob. cit., vr 64, infiné). §X EL A VAL: "LUGAR DE SUSCRIPCIÓN" Se presenta un problema metodológico previo: el Tratado de 1940 no regula la validez substancial y efectos del aval, sino sólo su forma (art. 23); el Tratado de 1889 lo regula íntegramente (art. 31). Parecería que deberíamos acudir al art. 31 del Tratado de 1889 como norma análoga. A nuestro juicio, hay que seguir otro camino.

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Se debe buscar primero la norma de conflicto que correspondería elaborar en la órbita del propio Tratado de 1940 para autointegrarlo, y si es dable llegar a una norma construida por analogía dentro de aquel Tratado, aplicarla analógicamente al ámbito lacunoso interno. En este orden de ideas, el aval guarda analogía con la aceptación por intervención (Cámara, ob. cit., n s 144, y III, pág. 570), con lo cual puede sometérselo al mismo punto de conexión del art. 28 del Tratado, esto es, a la ley del lugar donde se otorga el aval. Además, el Tratado de 1889 somete la forma del aval al derecho que rige la obligación garantida (art. 31). Empero, el art. 23 del Tratado de 1940 somete la forma del aval al derecho del lugar de su otorgamiento. Por tanto, no sería ideal aplicarle a la forma del aval un derecho, y otro a su validez y efectos. En situación de escoger entre la ley de la obligación garantida y la ley del lugar de otorgamiento, diversas razones nos hacen inclinar en favor de la segunda. La primera, porque en el Tratado de 1940 es la solución generalizada para las obligaciones cambiarías; y la segunda, de mayor gravedad que la anterior, porque es la solución de la Convención de Ginebra (art. 4S, segunda parte), que inspira al Tratado de 1940, y del Código Bustamante (art. 268). Este segundo fundamento es de mayor importancia porque persigue la armonización internacional de las decisiones, al conducir a la elaboración de una norma de conflicto coincidente con las que rigen en los países ratificantes de estos convenios. Tiende a la unificación espontánea de las normas de conflicto. §XI PAGO

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A ) LA NORMA DE CONFLICTO. "LUGAR DESIGNADO DE PAGO"

La validez, efectos y toda cuestión referida al acto cartular del pago están regidos por la ley del lugar designado para él en el título (art. 30 del Tratado). Si bien el art. 30 sólo se refiere

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a la "ley del lugar de pago", se debe entender que el punto de conexión, tomado del art. 1° de la Convención de Ginebra sobre conflictos de leyes, que dice pagable, es en realidad "pagadera", esto es, lugar donde debe ser pagada, como luce pulcramente traducida en el art. 31. Bien es cierto que el art. 1- de la Convención difiere del art. 30 del Tratado de 1940 (Cámara, t. III, pág. 571). Pero no es menos cierto que el mismo art. 7Q de la Convención rige todo lo relativo al pago, como nuestro art. 30, el cual inspirado en aquél, contiene una regla expresamente omnicomprensiva de los aspectos del pago. Me inclino por esta interpretación, que armoniza el sentido de los puntos de conexión de Ginebra y Montevideo, mejorando las posibilidades de decisiones uniformes, antes que desprender el alcance del lugar de pago de jurisprudencia interna argentina (Cámara, t. III, pág. 571, nota 129). B ) LAS NORMAS MATERIALES

El art. 30, párrafos 10 y 30, del Tratado de 1940 coincide con el art. 44 del decreto-ley 5965/63: establece los momentos en que se debe efectuar el cambio monetario —en caso de mora, al día del vencimiento o al día de pago, a elección del portador, y fuera de ella, al día del vencimiento—. Se presume la referencia a la moneda del lugar de pago si el valor de ella difiere de la moneda de igual denominación en el lugar de emisión. Como se advierte, estas normas son "materiales", fundadas en el método de "creación" de soluciones adecuadas para la moneda de pago de la letra. La moneda de pago no mide el valor de la obligación, el cual resulta determinado por la moneda de la letra girada. §XII ACCIONES CAMBIARÍAS: "LUGAR DE CREACIÓN DEL TÍTULO" Como hemos adelantado ya, cuando el art. 29 del Tratado de 1940 alude a, "acción de recambio", hay que entender "ac-

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ción de regreso". El art. 29 debe ser aplicado a esta acción, pero además, y por analogía, a la acción cambiaría directa. La ley del lugar de creación de la letra es decisiva. Esta norma de conflicto regula el plazo para el ejercicio de las acciones, pero su alcance debe ser extendido también a las condiciones para el ejercicio de las acciones y para la conservación de éstas. La Cámara Comercial, Sala E, ha aplicado esta doctrina en el caso "Spirito c. Curi" el 20 de marzo de 1989§XIII PRESCRIPCIÓN: "LUGAR DE CREACIÓN DEL TÍTULO"

La prescripción que origina la extinción de la obligación debe ser sometida a la misma ley que le da nacimiento. Así, el derecho del lugar de creación del título vuelve a ser decisivo en virtud del art. 29 del Tratado de 1940. Esta solución califica la prescripción como cuestión substancial, sometida a la lex causae de la obligación, y no como cuestión procesal, sujeta a la lexfori. El 5 de julio de 1968, la Cámara Nacional de Comercio, Sala A, al sentenciar en la causa "Heller, Emilio c. De Ridder, Luis Ltda. S.A.", aplicó la ley uruguaya a la prescripción de una obligación cambiaría instrumentada en documentos "extendidos y protestados en Montevideo". Resulta interesante el caso "Société Belge de Banque c. Fischhof, Enrique", sentenciado por la Cámara Comercial el 27 de marzo de 1939. Coincidiendo la ley del lugar del acto con la lex loci executionis, la Cámara sometió la prescripción, en virtud del art. 738 del Código de Comercio, entonces en vigor, a la ley argentina. La ley del acto realizado por el obligado requerido a su cumplimiento fue deqsiva.

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§XIV ROBO, EXTRAVÍO, DESTRUCCIÓN O INUTILIZACIÓN "LUGAR DONDE DEBE PAGARSE" Las medidas que hay que tomar en caso de robo, extravío, destrucción o inutilización están regidas por la ley del lugar donde la letra es pagadera (art. 31 del Tratado de 1940). Hay que distinguir dos cuestiones: una, relativa a qué medidas se deben tomar, indicadas por la ley del lugar de pago; otra, ante qué juez debe tomárselas. El Tratado de 1940 no contiene una norma de jurisdicción internacional específica, y el art. 35 no puede ser aplicado aquí. En tales condiciones, se debe recurrir a la norma de competencia territorial interna (art. 89, dec.-ley 5965/63), o sea, la demanda debe ser llevada ante el juez letrado del lugar donde la letra es pagadera, o ante el del domicilio del portador. Cuando se trata de jurisdicción internacional, cabe admitir la alternativa del lugar en que aconteció el hecho generador de la medida. Pero a esta última debe interpretársela con rigor, a fin de no permitir un foro de conveniencia que pueda perjudicar la oposición, al punto de que si ésta es postulada, corresponde atribuir la jurisdicción internacional exclusiva al juez del lugar de pago (art. 90, dec.-ley 5965/63), pues el juez de la cancelación debe ser el juez de la oposición, por razones de conexidad. §XV . INCIDENCIA DE LAS NORMAS FISCALES SOBRE LOS DERECHOS CARTULARES Las normas fiscales no pueden invalidar el título; empero, las leyes de los Estados contratantes pueden suspender el ejercicio de los derechos cartulares hasta el pago de las obligaciones tributarias (art. 34 del Tratado de 1940). Se observa, así, la posibilidad de una incidencia de la norma fiscal en la eficacia de los derechos fundados en el título, que puede que-

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dar suspendida por el incumplimiento de las obligaciones fiscales. Con ello, los Estados podrían dictar normas de policía de D.I.Pr., autorizadas por el Tratado, que suspendiesen la eficacia jusprivatista del título a causa de la inobservancia de la ley fiscal, o incluso extranjera, si existiese interés en custodiar intereses fiscales de un país extranjero, tal vez a condición de reciprocidad. Hay que distinguir esta situación de la hipótesis en que la ley cambiaría receptora del título impone el timbre como requisito esencial de la letra. Aquí se trata de la aplicación del derecho privado propio del título, que contiene como recaudo el cumplimiento de una obligación fiscal y, en tales condiciones, la obligación fiscal se extraterritorializa en virtud de la ley que rige el título. No interesa que en la lexfori no figure el timbre como requisito del título, como al parecer lo insinúa Lazcano {Derecho internacional privado, 1965, pág. 595). Se trata de un caso de extraterritorialidad del derecho público del país cuyo derecho privado rige, que a nuestro juicio es inobjetable —por cierto, a salvo el orden público y las normas de policía del D.I.Pr. argentino—. §XVI. JURISDICCIÓN INTERNACIONAL Las controversias entre personas intervinientes en la negociación de la letra serán decididas ante los jueces del domicilio de los demandados en las fechas en que se obligaron o en el momento de la demanda, a elección del actor (art. 35 del Tratado de Montevideo de 1940). En mérito a la unificación de las normas de conflicto que el Tratado consigue, es cierto que las posibilidades áeforum shopping son mínimas, pero que sean mínimas no significa que sean inexistentes (cfr. Goldschmidt, "La jurisdicción internacional en los tratados de Montevideo"„en E.D., 24-1). Recordemos lo que acontece en materia de aval. El Tratado contiene una laguna parcial sobre el tema, pues indica la ley

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que rige la forma de aquél, mas no la que decide su validez substancial y efectos. De ahí que los tribunales indicados en el art. 35 puedan interpretar discordantemente el método de suplir la carencia de norma de conflicto, con la consiguiente posibilidad de aplicación de derechos cambiados distintos, que el actor podría elegir unilateralmente, eligiendo el tribunal que más le convenga a su pretensión substancial {forum shopping). Por lo demás, los tribunales competentes pueden interpretar las normas de conflicto discordantemente. No ya por la integración del Tratado mediante la elaboración de la norma aplicable, como en el caso del aval, sino por la mera interpretación de las normas. Veamos lo que ocurre con el art. 29 y la interpretación de la fuente antes expuesta. Tales interpretaciones contrarias pueden conducir a distintos derechos materiales aplicables y, por tanto, a la posibilidad de que el actor elija el tribunal (art. 35) cuya interpretación del Tratado y derecho substancial aplicable favorezca a su pretensión. Es que al forum shopping sólo se lo extirpa mediante la elección convencional de un solo tribunal nacional —lo cual da lugar, sin dudas, a graves posibilidades de indefensión— o por medio de la instauración de una jurisdicción supranacional. Otro problema interesante es el de saber si se puede afirmar la jurisdicción internacional concurrente de los tribunales del país cuyo derecho resulte aplicable a la obligación cambiaría. En nuestra opinión, hay que dar preferencia al art. 35 del Tratado de 1940, como norma aplicable analógicamente para integrar el decreto-ley 5965/63 sobre los arts. 1215 y 1216, por razones de mayor proximidad analógica, y también sobre las normas de jurisdicción deducidas del mismo modo de las normas de conflicto —esto es, no cabe asignar jurisdicción a los jueces del país cuyo derecho es aplicable—. Advirtamos, empero, que el art. l s del Código Procesal reformado prevalece sobre el art. 35 del Tratado de 1940, a los fines de la integración del decreto-ley 5965/63. De aquí la po-

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sibilidad del pacto de prórroga, en las ya estudiadas condiciones del citado art. 1Q, también en materia de títulos de crédito. Hay que admitir, además, el reenvío de jurisdicción. Si las normas de jurisdicción internacional del país del domicilio del demandado, en alguno de los dos momentos críticos (art. 35 del Tratado de 1940), admitiesen la jurisdicción de los tribunales de un tercer país, esta última jurisdicción internacional debería ser considerada susceptible de reconocimiento en la Argentina a los fines de lo que establecen los arts. 317 a 319 del Código Procesal. El domicilio del demandado se justifica plenamente como lugar de jurisdicción internacional: torna óptimas las posibilidades de defensa del demandado y de efectividad de la decisión susceptible de ejecución sobre bienes que ordinariamente radican en aquel domicilio. La Cámara Nacional Comercial, Sala B, in re "American Fabrié S.A. c. Miodownik, Saúl", decidió el 15/X/1971 que el juez competente para entender en la ejecución de pagarés es el del domicilio del demandado, en virtud del art. 35 de Tratado de Montevideo de 1940. Esa misma Sala, en la causa "Aussenhandel, A. G. Sociedad de Comercio Exterior c. Naviera, José A.", resuelta el 31 de rríayo de 1963, afirmó la jurisdicción internacional argentina para entender en la ejecución de pagarés librados en Zurich y avalados en Buenos Aires. Es importante destacar la aplicación del art. 738 entonces vigente, por extensión analógica, para determinar la jurisdicción internacional. Al parecer, el lugar de otorgamiento del aval coincidía con el domicilio del avalista, de modo que los jueces argentinos, sea deduciendo la jurisdicción internacional de la norma de conflicto, o pdr aplicación de la norma de mayor proximidad analógica, que es el art. 35 del Tratado de Montevideo de 1940 —y no el 23—, estaban investidos de jurisdicción internacional para entender en la ejecución de los pagarés librados en Zurich y avalados en Buenos Aires. La Sala C de la Cámara Nacional Comercial, al confirmar una resolución sobre competencia en la causa "Carlos R. Ca-

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minos c. Wolf Weindrach", el 29 de julio de 1971, sentó importante doctrina sobre jurisdicción internacional en ejecución de pagarés. Al ilustrado dictamen del doctor Luis U. de Iriondo cabe hacerle una observación, relativa a la aplicación del art. 1216 del Código Civil. Cuando se trata de pagarés, hay que indagar la norma sobre jurisdicción internacional relativa a estos títulos, antes que recurrir a las normas de jurisdicción internacional generales de los arts. 1215 y 1216 del Código Civil. Sólo si no hubiese una norma específica cabría el recurso a iaa generales. Ahora bien: ¿no existe una norma más específica sobre jurisdicción internacional sobre pagarés? Sí, existe. Hay que tener presente el art. 35 del Tratado de Montevideo de 1940. Esta norma, si bien no se la aplica directamente a títulos pagaderos en Nueva York librados en Buenos Aires, sí es aplicable analógicamente por razón de la materia, y, por tanto, específicamente aplicable. Consiguientemente, el domicilio del demandado en la fecha de la obligación o al tiempo de la demanda determina la jurisdicción internacional, a opción del actor si ha mediado cambio de domicilio. Dado que el decreto-ley 5965/63 carece de una norma específica sobre jurisdicción internacional, el art. 35 del Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de 1940 es analógicamente aplicable. Son apreciables las diferencias entre el referido art. 35 y los arts. 1215 y 1216 del Código Civil. La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala A, acogió esta doctrina en la causa "ICESA Industria de Componentes Electrónicos SA.I.C.F. y de Mandatos c. Bravox S.A. Industria e Comercio Electrónico", en un fallo del 5 de agosto d e 1983Esta sentencia sirve también como precedente único sobre la interpretación del art. 122, inc. a, de la Ley de Sociedades Comerciales, norma que no resultó modificada por la reforma introducida por la reciente ley 22.903. Ver doctrina: Miguel Á. Ciuro Calclani, "Comprensión básica del régimen iusprivatista internacional de la letra de cambio", Boletín del Centro de Investigaciones de FilosofíaJurídica y filosofía Social, nro 12, 1989, pág. 13-

CAPÍTULO XXI

CHEQUE

DERECHO APLICABLE AL CHEQUE COMO TÍTULO DE CRÉDITO El Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940 somete el cheque a las mismas reglas de conflicto que rigen la letra de cambio —salvo en lo relativo al término de presentación; así, puede ser aceptado, cruzado, certificado o conformado—, y los efectos de esas operaciones, a las modalidades del cheque, a los derechos del tenedor sobre la provisión de fondos y su naturaleza, a los derechos del girador para revocar el cheque u oponerse al pago {stop paymeni), a la necesidad de protesto para conservar derechos contra endosantes, «I-girador u-Gtí©s obligados, Estas-cuestiones quedan sometidas a la ley del país en que el cheque debe ser pagado (art. 93). Tan sólo en los cheques internacionales vinculados a la Argentina, Paraguay y Uruguay cabe aplicar el Tratado de 1940; el de 1889 no contiene normas sobre el cheque. Hay que admitir, en consecuencia, una laguna del Tratado, y acudir, no al de 1940, sino al art. 3S de la ley 24.452. Esta norma de conflicto somete el cheque al derecho del domicilio del banco pagador. Es una norma de innegable razonabilidad, que evita fraccionamientos injustos del derecho aplicable al título, los cuales sólo pueden originar inseguridad jurídico-económica sin justa razón. Quienes están vinculados

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con la emisión y circulación de un cheque deben prever que sus relaciones dependen del lugar de pago bancario. En el dictamen recaído en la causa "Jovo Pican c. Antonio Scoufalos", el entonces fiscal de la Cámara Comercial, doctor Luis U. de Iriondo, distinguió precisamente el derecho aplicable de la jurisdicción internacional, sometiendo el cheque a su derecho propio. La Sala B de la Cámara tomó en cuenta el Código Uniforme del Estado de Nueva York como lugar del domicilio de pago de dichos instrumentos. §n DERECHO APLICABLE AL CHEQUE COMO TÍTULO EJECUTIVO

En el pronunciamiento mencionado precedentemente, la Sala B de la Cámara Comercial parece aplicarle la ley del domicilio del banco pagador a la habilidad del cheque como título ejecutivo. La cuestión reside en calificar la naturaleza del título ejecutivo como procesal o substancial. Goldschmidt la califica como procesal (cfr. Sistema yfilosofía del derecho internacional privado, 2- ed., III, págs. 28, 118, 269; "Ley competente para determinar el carácter ejecutivo de un título", en/.A, 1964-VI-2440, y "Jurisdicción internacional y juicio ejecutivo con respecto a un cheque internacional", en E.D., 29-665, en nota al fallo "Pican c. Scoufalos"). Si la calificación se desprende de la lexfori, cabe considerar que la acción ejecutiva del cheque surge del art. 38, tercer párrafo, de la ley 24.452, incorporada a la ley de fondo para asegurar los derechos substanciales por ella consagrados (C.S.J.N., Fallos,. 138:154; 139:259). Es el criterio de la sentencia del Juzgado Nacional en lo Comercial del 29 de abril de 1964, in re "Banco de Montevideo SA. c. Compañía Azucarera Tucumán". Si la calificación se deduce, en cambio, de la lex causae, la ley del domicilio del banco pagador puede caracterizar el título como cuestión procesal.

CHEQUE

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Es innegable que el título ejecutivo es creado para satisfacer la tutela del crédito, de modo que esta relación instrumental requiere una coordinación entre ambos aspectos, que el legislador nacional armoniza sintéticamente. La desconexión analítica de tales aspectos, mediante la sumisión del título de crédito a un derecho y la acción ejecutiva a otro, tiende a conculcar el principio de aplicación de un derecho único, sin suficiente razón para el fraccionamiento analítico. Esta consideración lleva a adoptar la calificación que conduzca a la aplicación de un derecho unitario; en nuestro caso, a la calificación según la ¡exfon. Calificado el título ejecutivo como cuestión substancial, hay que someterlo al derecho del domicilio del banco pagador (CNCom., Sala A, JA., 1992-IV-19DSi tanto la lexfori como la lex causae califican el título ejecutivo como cuestión procesal (en este sentido se debe tomar, al parecer, la opinión de Goldschmidt, ob. ciO, a fin de no enervar la fuerza ejecutiva del título regido por el derecho del domicilio de pago, hay que considerar las normas y recaudos procesales del domicilio del banco pagador como equivalentes a las normas procesales del juez argentino. En tal sentido, cuadra revisar, v.gr., si las constancias puestas por el banco girado fueron hechas conforme a las normas habilitantes del domicilio bancario. Esta equivalencia de requisitos procesales, al igual que la frangibilidad de las formas, asegura adecuadamente los intereses de las partes en los cheques internacionales, superando las fronteras jurídicas que tienden sin cesar a mutilarlos nacionalmente. Esta doctrina ha sido recogida en el caso "Rhodia Argentina S.A. c. Polisecki" por la Cámara Comercial, Sala E, el 11 de octubre de 1988. La misma Sala sentenció el caso "Cymberknop c. De Tang" el 23 de octubre de 1989. La Sala E de la Cámara Nacional en lo Comercial resolvió que, por aplicación del Tratado de Derecho Comercial Terrestre de Montevideo de 1940, tratándose de un cheque librado *< en Buenos Aires con lugar de pago en el Uruguay, la prescripción se regía por la ley del lugar de creación del título (JA., 1989-HI-346). En otro caso, en que se trataba de un cheque li-

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brado contra un banco de Nueva York, resolvió que la prescripción se regía por el derecho del domicilio del banco girado (JA., 1993-11-90). §111 JURISDICCIÓN INTERNACIONAI En materia de cheque, la jurisdicción internacional de los jueces argentinos debe ser estudiada tanto sobre la base del art. 3Q de la ley 24.452, como del art. 35 del Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940. Puesto que la citada ley carece de una norma específica sobre jurisdicción internacional, cabe elaborarla por recurso a la analogía, aplicando la norma de conflicto del art. 3 2 y recurriendo al art. 35 del Tratado. Desde nuestro punto de vista, se puede admitir una aplicación analógica concurrente de ambas normas, con la consiguiente alternativa de tribunales dotados de jurisdicción internacional. Así, es dable admitir que tanto los jueces del domicilio del banco pagador (art. 3S, por analogía) como los del domicilio del demandado en la fecha en que se obligó o a! tiempo de la demanda (art. 35 del Tratado, por analogía) están investidos de jurisdicción internacional en la órbita del D.I.Pr. argentino de fuente nacional. Si el Tratado es directamente aplicable —porque el cheque está vinculado a los países ratificantes—, el art. 35 es exclusivamente aplicable, y no cabe admitirles jurisdicción a los jueces del país cuyo derecho se aplica al cheque (art. 33), pues el Tratado no acoge, en esta materia, elforum causae, como ocurre, en cambio, en el tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 (art. 56, primera parte). A ) APLICACIÓN ANALÓGICA DEL ARTÍCULO 3 a DE LA LEY 24.452

El 20 de octubre de 1970, la Cámara Nacional en lo Comercial, Sala A, al resolver en la causa "Ibáñez, José, c. Correa,

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Héctor R.", tuvo oportunidad de aplicar el entonces art. 1Q del decreto-ley 4776/63, similar al actual art. 3 2 de la ley 24.452, en una controversia de competencia territorial interna. 1. La sentencia y sus problemas. La sentencia anotada está preñada de fértiles interrogantes jusprocesales, íntimamente vinculados al D.I.Pr. argentino. El derecho procesal argentino interno ofrece una laguna, por carencia de una norma específica sobre competencia territorial interna en materia de cheques. ¿Por qué método se ha de colmar este vacío? En primer lugar, urge elaborar una norma justa por recurso al ordenamiento jurídico dentro del cual aparece la carencia (autointegración). Sólo si esta vía resultase estéril sería lícito recurrir al valor justicia referido al caso, con independencia de los principios subyacentes al ordenamiento positivo (heterointegración). La Cámara declara su incompetencia territorial interna en la ejecución de unos cheques girados contra un banco de Tres Arroyos, en virtud de la norma del art. 1Q del decreto-ley 4776/63 (ley 16.478), que conecta los problemas jusprivatistas del cheque internacional al derecho del domicilio del banco girado. La sentencia deduce una norma de competencia territorial interna de una norma indirecta de exportación de D.I.Pr. ¿Es lícita esta deducción? ¿Sería procedente extraer de la norma indirecta sobre cheque internacional una nprrna de jurisdicción argentina? Y en caso afirmativo: ¿cabría desprender de esta norma de jurisdicción internacional argentina la norma de competencia territorial interna carente en el ordenamiento procesal? A pesar de que literalmente la sentencia deduce directamente la norma de competencia territorial de la norma de conflicto, se puede interpretar aquella derivación de modo indirecto. En efecto: es dable pensar que la sentencia haya seguido un camino oblicuo, extrayendo de la norma de colisión

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una norma de jurisdicción internacional y, partiendo de ésta, haya construido la norma de competencia territorial. Aun así, ¿sería lícito este procedimiento? 2. Normas de jurisdicción internacional deducidas de normas indirectas de exportación. La "jurisdicción internacional" es el poder que tienen los tribunales judiciales de un Estado para conocer y sentenciar ciertas controversias actuales jusprivatistas con algún elemento extranjero. Las fuentes de las normas de jurisdicción internacional radican, ora en tratados de derecho internacional público (D.I.Púb.), ora en normas imprecisas de derecho internacional público consuetudinario, ora también en el ordenamiento jurídico interno, ya sea en normas específicas, o en normas deducidas de normas sobre competencia territorial; o bien en normas deducidas de normas indirectas de exportación de D.I.Pr., sin descontar otras inferencias a veces exorbitantes. Retengamos aquí sólo la extracción desde normas indirectas de exportación. Cuando ante un foro nacional se presenta un caso jusprivatista con elementos extranjeros en estado de controversia eventual, y según la norma indirecta de D.I.Pr. del foro debe resolvérselo por la aplicación del derecho privado material de dicho foro, éste resulta investido de jurisdicción internacional propia. Esta jurisdicción internacional propia no excluye, necesariamente, la jurisdicción internacional concurrente de un foro extranjero. En este caso, la nqrtíía indirecta del foro es de exportación, en virtud de que a la relación substancial le aplica el derecho propio exportándolo a los elementos extranjeros. En cambio, si la controversia eventual debe ser resuelta por aplicación del derecho extranjero, según una norma indirecta de importación del D.I.Pr. del foro, no queda forzosamente excluida la jurisdicción internacional propia del foro. Este principio es el destino mismo del D.I.Pr. Si cada tribunal debiese aplicar tan sólo su derecho privado material, la hora de

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la muerte del D.I.Pr. habría llegado. No es ocioso dar voces de alerta en este sentido. El neorrealismo territorialista de Currie y Ehrenzweig en los Estados Unidos, pugna por un forismo sistemático que Evrigenis pudo caracterizar como la concepción anti-D.I.Pr. Hay que huir de la confusión entre una deducción de normas de jurisdicción internacional de normas indirectas de exportación, por un lado, y la identificación (mortal para el D.I.Pr.) de normas indirectas de exportación y normas de jurisdicción internacional exclusiva. Aquélla deja subsistentes una pluralidad de jurisdicciones concurrentes, salvo excepciones, si presentan vinculaciones efectivas con la relación material {forum causaé). Ésta sólo deja abierto elforum legis (foro del derecho aplicable). Es comprensible que esta última solución aparezca erizada de dificultades. En primer lugar, conduciría a un tribunal nacional, stricto sensu, a declararse carente de jurisdicción internacional siempre que su norma indirecta de importación mandase aplicar derecho extranjero a la controversia material; se abre aquí el peligro de la denegación de justicia. En segundo término, el método de análisis que secciona el caso en categorías resolubles por diferentes derechos (capacidad, forma, efectos) hace fracasar elforum legis unitario. En tercer lugar, la posibilidad de la exclusión del derecho extranjero aplicable por el funcionamiento de una excepción de orden público, de un reenvío de retorno o ulterior o por la ausencia de certeza del contenido del derecho extranjero, es acechante. El método deductivo de normas de jurisdicción concurrente, de normas indirectas de exportación de D.I.Pr., ha recibido en Alemania un nombre propio: Gleichlauftheorie. Propondríamos bautizar castizamente la concepción germana como teoría de las competenciasparalelas. Aquí, las normas de jurisdicción internacional concurrente siguen igual curso (Gleich-lauf)Los tratados de derecho civil internacional de Montevideo de 1889 y 1940 son antecedentes positivos insoslayables de la aplicación de la teoría de las competencias paralelas (art. 56). Por eso nos llama la atención que un libro enteramente dedicado a esta problemática, como el que ha publicado Andreas

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Heldrich, pueda pasar en silencio sobre aquellas fuentes predecesoras. La solución deductiva no está exenta, sin embargo, de algunos escollos: a) Se le ha imputado incurrir en un círculo vicioso: tomar como premisa, para la jurisdicción internacional de un foro nacional, la aplicabilidad de su derecho cuando es el propio foro el que ha de decidir, en cada caso, si aplicará la ley material propia o la extranjera. Esta crítica no nos parece concluyente. Aquel aparente círculo vicioso queda destruido, a mi ver, sobre la base de una doble consideración: 1) En primer lugar, es falso que sea el juez nacional, por regla general, el que decidirá libremente si al caso se lo resuelve por derecho propio o extranjero. Esta decisión ya ha sido tomada por el legislador en la elección del punto de conexión de la norma indirecta; el juez deberá ahora subsumir, no elegir el derecho aplicable. 2) En segundo lugar, el juez nacional recibe una controversia judicial eventual antes de declararse con jurisdicción internacional propia por actos procesales de instrucción concluyentes. La relación jurídica procesal no está perfectamente constituida antes del ejercicio de la potestad jurisdiccional. Sólo después de este ejercicio la controversia se torna judicialmente actual. El juicio de conocimiento de la propia jurisdicción internacional, por lo demás, es provisional, y debe revérselo permanentemente durante el proceso. b) La incertidumbre del derecho aplicable al entablarse el proceso. c) El método de análisis también conspira contra esta deducción, tornando dudosa la exclusiva aplicabilidad del derecho propio. Sin embargo, estos dos escollos no inutilizan completamente la deducción en casos menos problemáticos; tan sólo la relativizan. Resaltemos otra vez que de la aplicabilidad del derecho propio no se sigue sin más la jurisdicción internacional exclusiva.

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El fundamento axiológico de la deducción arraiga en el fundamento mismo del punto de conexión de la norma de conflicto. El método localizador savigniano parece reformularse y enriquecerse desde la moderna "analítica de intereses" de Kegel, hasta el principio del "orden jurídico más fuerte" o la "teoría de la competencia más próxima" (Naherberechtigung) propiciados por Wengler. Así vemos ofrecidas las viejas ideas rejuvenecidas en palabras nuevas. La norma de jurisdicción internacional estriba así, al fin, en la proximidad de la relación material con el foro. La aplicación del derecho material de un foro a la relación es indicio suficiente para atribuir jurisdicción. Elprincipium identitatis legis etjurisdictionis no es sino el trasplante del principio localizador del D.I.Pr. al campo de los conflictos de jurisdicciones del derecho procesal internacional. No ignoremos, mientras tanto, que ciertos sectores muy calificados de la doctrina rechazan las conexiones jurisdiccionales basadas meramente en una conexión de derecho aplicable, exigiendo un forum causae. 3. Deducción de la norma de competencia territorial de la norma de jurisdicción internacional. Una norma de jurisdicción internacional resulta suficientemente completa aun cuando adjudique la controversia, de modo abstracto, a los tribunales in genere de un país determinado. Ahora bien: las normas de competencia interna requieren una precisión mayor. Las normas de competencia material interna atribuyen la controversia a un tribunal por razones arguméntales; las normas de competencia territorial interna la adjudican a un tribunal específico por razones de localización espacial interna. Antes de considerar la deducción de este título, hay que investigar la posibilidad de una deducción directa de la norma de competencia territorial interna a partir de la norma indirecta de exportación. .

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A mi juicio,.esta última deducción conduciría a un resultado irrazonable. La norma indirecta de exportación indica siempre la aplicación del derecho material propio; es una norma de efectos excluyentes. Ningún otro derecho extranjero de colisión o material podría entrar en funcionamiento luego de operar nuestra conexión de exportación. Por esta razón, es infundada la extensión de la crítica dirigida a la identificación de norma de colisión y norma de jurisdicción internacional (forum legis absoluto) a esta deducción de la norma indirecta de exportación. En la última, el peligro de la aparición del reenvío, del orden público o la incerteza del derecho material es absolutamente inexistente. Ahora bien: si de nuestra norma indirecta de exportación se desprendiese la norma de competencia territorial interna, ésta también quedaría restringida al único punto de conexión —en nuestro caso, el domicilio del banco girado— de su premisa, impidiendo otro punto de competencia territorial alternativo de aquél. El resultado es diferente si la norma de competencia territorial es deducida de la norma de jurisdicción internacional. Ésta, en virtud del principio de la inexclusividad de la jurisdicción propia por la aplicación del propio derecho material, es alternativa con otras jurisdicciones internacionales concurrentes. Las hipótesis de excepción a esta regla no son aplicables, sin duda, a nuestra sentencia. Sin embargo, la posibilidad de extraer una norma de competencia territorial interna de una norma de jurisdicción internacional depende de una condición esencial de esta última norma. Se requiere que su punto de conexión sea punteiforme, y no mocho. •* Los puntos de conexión punteiformes indican con precisión un lugar espacial (v.gr., domicilio, situación de un inmueble, lugar de perpetración de un hecho ilícito). En cambio, los puntos de conexión mochos aluden al ámbito espacial de un Estado, sin precisar ningún punto local dentro de éste (v.gr., la nacionalidad). Así se comprende que una norma de com-

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petencia territorial interna reclame aquella punzante y precisa localización espacial. En nuestro caso, la deducción es posible. Con todo, esa localización no resulta excluyente de otras conexiones razonables: domicilio del deudor, foro de patrimonio {Geñchtsstanddes Vermógens), foro de cautela (forum arresti), foro conexo (forum connexitatis), foro subordinado (forum continentiaé), foro de tránsito (ubi te reperio ibi te indicó). 4. Deducción de la norma de competencia territorial de una norma de jurisdicción internacional multilateral. En el punto anterior hemos elaborado una deducción con motivo de una norma de jurisdicción internacional unilateral. La doctrina viene enseñando el principio de unilateralidad de estas normas. Aquí buscaremos una deducción arrancada de una norma más específica de jurisdicción internacional, sobre títulos-valores de fuente internacional multilateral. El art. 35 del Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940, en efecto, contiene una norma de jurisdicción internacional que somete las controversias sobre letras, cheques, u otros papeles a la orden o al portador, a los jueces del domicilio del demandado, ya sea al tiempo en que se originó la obligación o al tiempo de ser interpuesta la demanda. 5. Aplicación de normas genéricas de derecho procesal interno. La norma de competencia territorial interna del art. 5S, inc. 3Q del Código Procesal Nacional, reparte el ejercicio de las acciones personales en general ante los jueces del lugar de cumplimiento de la obligación, y fija subsidiariamente otros foros alternativos. El lugar de cumplimiento de la obligación del librador de un cheque reside, precisamente, en el domicilio del banco girado, conexión coincidente con la del art. 3S de la ley 24.452.

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6. Criterio de mayor proximidad analógica.. Hemos brindado hasta aquí el repertorio de deducciones y aplicaciones analógicas posibles para el hallazgo de la norma de competencia territorial interna específica sobre cheque, carente en el ordenamiento procesal interno. Urge ahora seleccionar la solución justa. El criterio de selección ha de ser la mayor proximidad analógica material. Es previa, entonces, una calificación del cheque. Concebimos a éste como un título-valor fundado en una voluntad aparente de cancelación obligacional, sometida a ciertas condiciones legales de manifestación. Esta calificación ha ganado universalidad; desechamos, pues,>la calificación contractualista. Siendo así, no cabe recurrir a la norma de jurisdicción internacional sobre contratos contenida en el art. 1216 del Código Civil, y sacar de ella la norma de competencia interna. Esta norma sería formalmente más analógica porque se trata de una norma de-jurisdicción internacional y no de un conflicto de leyes; pero no es materialmente analógica sobre cheque. La norma del art. 35 del Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940 es ya una norma eje jurisdicción internacional (analogía formal), y lo es también sobre títulos-valores (analogía-material). Pero no resulta de una proximidad analógica material tal que se ciña con especificidad exclusiva a la materia de cheques. Ésta, no obstante, prevalece sobre el art. 1216 del Código Civil. La norma de competencia territorial interna del art. 5a, inc. a 3 ,déí Código Procesal es ya una norma de competencia interna; por eso guarda mayor proximidad analógica formal que las anteriores. Empero, desgraciadamente está muy alejada materialmente del cheque: su ámbito material es cualquier pretensión personal; no goza de proximidad analógica material insuperable. La deducción oblicua de la norma de competencia territorial interna, proveniente de una norma de jurisdicción internacional punteiforme —emergente, a su vez, de una norma in-

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directa de exportación de D.I.Pr.—, sufre el proceso de acercamiento analógico formal, pero disfruta de una proximidad analógica material insuperable. Es justa la solución que de la norma indirecta de exportación sobre cheque internacional, del art. 3Q de la ley 24.452, deriva una norma de jurisdicción internacional argentina de conexión punteiforme y, desde ésta, deduce la norma de competencia territorial específica sobre cheque interno. Si se reprochara la diferencia entre cheque internacional y cheque interno, la respuesta no sería difícil: ambos quedan sometidos al derecho privado comercial. Pero quizá la razón más fuerte en contra de la objeción opuesta pueda esgrimírsela como corolario. Helo aquí: la deducción propiciada contribuye a la unificación de las normas indirectas de colisión, de jurisdicción internacional y de competencia territorial. Esta unificación constituye un valor-fin muy perseguido por la ciencia actual del D.I.Pr. y del derecho procesal internacional. Es el camino que conduce, no sin obstáculos por superar, a la armonía interna e internacional de las decisiones. Además, esta conclusión analógica deja abiertos otros foros internos razonablemente subsidiarios. Nuestro razonamiento jurídico analógico se vale del argumentum a maiore ad minus, que consiste en tener como ordenada implícitamente una consecuencia jurídica "menor" que la dispuesta expressis verbisen una "mayor". Si en un caso en que se ejecuta un cheque girado sobre un banco con domicilio en Buenos Aires, una norma ordena expresamente la ampliación del derecho material argentino, podemos deducir, afortiori, que también le permite ejercer jurisdicción internacional en el caso. Ahora bien: si es razonable aquella deducción que le adjudica jurisdicción internacional a un tribunal de Buenos Aires entre todos los tribunales del mundo (consecuencia mayor), también afortiori lo será que se le asigne competencia interna a ese tribunal de Buenos Aires entre todos los tribunales de la República Argentina (consecuencia menor). Es siempre la misma razón {eadem legis ratió) la que

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conduce a las consecuencias inferidas: la conexión domiciliaria del banco girado. Y resulta claro, además, que su fuerza localizadora es mayor en la norma de competencia interna. Otro problema: ía norma así deducida analógicamente por el tribunal, ¿adquiere validez desde el momento de su aplicación, o la tenía desde antes? Estrictamente, el sistema jurídico no ofrece lagunas; en cambio, nuestro conocimiento del sistema sí está expuesto a vacíos. Pero la actividad integradora del juez descubre la norma aplicable que ya era derecho. Esta conclusión no peca de positivismo. Sí incurren en él quienes le niegan existencia jurídica a una norma más desconocida. La sentencia que colma una laguna tampoco toma una "decisión legislativa". Hay que distinguir del problema anterior otra cuestión. Una sentencia integradora de un vacío de la ley no alcanza efectiva vigencia general hasta que se ejemplariza como modelo seguido por otras sentencias. Si logra suscitar un derecho espontáneo judicial, cabrá esperar su aplicación sistemática. Nuestra jurisprudencia ha hecho interpretación (no integración) deducida de normas de competencia territorial interna a partir de normas de jurisdicción internacional. En la sentencia recaída en la sucesión "Himmelspacher, Carlos E.", el 31/VII/1968, la Corte Suprema de la Nación resolvió un conflicto de competencias internas sobre la base de una interpretación de las normas de jurisdicción internacional de los arts. 3284 y 3285, Código Civil. No hubo en ese caso integración de laguna, por la existencia del art. 90, inc. 1- del Código Civil. Inversamente, la deducción de una norma de jurisdicción internacional a partir de una norma de competencia interna aparece en el famoso caso "Vlasov", en el cual la Corte siguió la ratio del caso "Ramírez", adjudicándoles jurisdicción internacional a los jueces del último lugar de efectiva convivencia conyugal. . Nuestra deducción, en cambio, tiene su punto de origen en una norma indirecta de conflicto y colma un vacío de derecho procesal interno recurriendo analógicamente al D.I.Pr. y al derecho procesal internacional. Por esta penetración integradora del ordenamiento en que vive, la sentencia es imitable.

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B ) APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 35 DEL TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1940

En el caso "Pican c. Scoufalos", la Sala B de la Cámara Comercial invocó, entre otros fundamentos normáticos de su decisión, el art. 35 del Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940. En rigor, ésta es la norma de mayor proximidad analógica, y no, por cierto, al art. 35 citado se refiere exactamente al cheque, por lo que desplaza a la norma general del art. 1216. C) APLICACIÓN CONCURRENTE DEL ARTÍCULO 3 a DE LA LEY 24.452 Y EL ARTÍCULO 35 DEL TRATADO

Es dable admitir la concurrencia de jurisdicciones internacionales en los sitios designados por ambas normas. Ello es así porque ambas están en grado equivalente de proximidad analógica, aunque, como antes se expuso, el art. 35 se refiere también a otros títulos de crédito. Pero el art. 32 de la ley, aunque sólo capta el cheque, indica solamentela ley aplicable. Desde el punto de vista valorativo, es justo afirmar la referida concurrencia, confirmada además por el principio general en materia de jurisdicción internacional, que abre una pluralidad de foros con jurisdicción concurrente a fin de beneficiar las necesidades de las partes. Bien se advierte, en fin, que el actor no podrá maniobrar con elforumsboppingen materia de derecho aplicable al cheque, pues la ley del domicilio del banco girado será ordinariamente aplicable en cualquiera de los foros concurrentes. Empero, no cabe negar dé modo absoluto la elección de un tribunal que aplique al cheque el derecho previsto por el actor como más favorable a su pretensión, sobre todo cuando se juzgue inaplicable la ley del lugar de pago (ver art. 33, Tratado de Montevideo de 1940). Ver doctrina: María Susana Najurieta, "Ejecución de un cheque librado en el extranjero contra un banco extranjero, en el domicilio argentino del ejecutado", nota a fallo de la Sala D de la Cámara Na-

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cional de Apelaciones en lo Comercial del 25-X-1991, autos "Postigo Mantecón', Maximina c. Gorostiza, Guillermo Jorge s. ejecutivo", E.D., 146-410; Mario A. Bonfanti, "Ejecución de un cheque extranjero", E.D., 146-410/414.

XXII HECHOS Y ACTOS ILÍCITOS CAPÍTULO

§1 METODOLOGÍA DE ELECCIÓN MATERIALMENTE ORIENTADA El tratamiento de los actos ilícitos, en su más diversificada fenomenología, enriquecida por la técnica, ha producido una conmoción en los cimientos científicos del D.I.Pr. relativo a aquella materia específica, crisis que se ha extendido también a la metodología general. Sería inapropiado citar aquí la literatura que ha considerado la problemática, aun limitándonos a la más característica. Baste la referencia a la International EncyclopediaofComparativeLaw, Tübingen, 1980, vol. III: Prívate international law, cap. 31, - Introduction, por A.A. Ehrenzweig y S. Strómholm, introducción en la cual ya se manifiestan los encontrados enfoques de ambos autores. Ehrenzweig se concentra en la Enterprise liability (cap. 32), y Strómholm, en los Intentional torts (cap. 33). Finalmente, A. Troller examina el problema especial de la Unfair competition (cap. 34). La orientación ha sido el tratamiento específico de los prototipos de responsabilidad, con miras al hallazgo de criterios de solución ajustados a las cuestiones concretas. El estudio de los materiales comparados allí expuestos será examinado muy especialmente en el desarrollo de las siguientes consideraciones —ciertamente, con economía de citas y de referencias, impuesta por la índole de este capítulo, mas teniendo en

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cuenta aquellos estudios al investigar críticamente nuestro derecho vigente—Juzgo, empero, que los resultados no son tan "revolucionarios" como se podrá pensar. La lex loci delicti ha sufrido el recio vendaval de las críticas. También en Latinoamérica un profundo estudio del profesor Gonzalo Parra Aranguren, "Las obligaciones extracontractuales en derecho internacional privado" {Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica Andrés Bello, 1974-1975, Caracas, nQ 20, 1975, págs. 9 y sigs.), se ha ocupado de la ardua problemática. Otra vez se ha presentado la íntima relación entre el proceso de elegir un derecho aplicable y la influencia de los derechos materiales susceptibles de elección. Al parecer, prevalece una metodología de elección materialmente orientada. No basta apegarse a la lex loci actus, por más fortuita o distante de las expectativas de equidad que fuera.

'* "¿LEX LOCI ACTUS?" A ) TRATADOS DE MONTEVIDEO

••' Según los tratados de derecho civil internacional de Montevideo de 1889 y de 1940, las obligaciones que nacen sin convención están regidas por la ley del lugar en donde se produjo el hecho lícito o ilícito de que proceden (art. 38, Tratado de 1889). Según el art. 43 del Tratado de 1940, rige la lex loci con idéntica fórmula a la del art. 38 antes citado, pero "en su caso, por la ley que regula las relaciones jurídicas a que responden". . B ) EL CASO "SASTRE c. BIBILONI"

*

El 24 de septiembre de 1969, la Corte Suprema de Justicia de la Nación decidió un conflicto de jurisdicción internacional para entender en una acción promovida por daños y perjuicios, con motivo de una colisión de automóviles ocurrida en la localidad de Punta del Este (República Oriental del Uru-

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guay). Los demandados, domiciliados en Buenos Aires opusieron la excepción de incompetencia de jurisdicción, fundada en el art. 56 del Tratado de 1940, según el cual "las acciones personales deben entablarse ante los jueces del lugar a cuya ley está sujeto el acto jurídico materia del juicio. Podrán entablarse igualmente ante los jueces del domicilio del demandado. Se permite la prórroga territorial de la jurisdicción si, después de promovida la acción, el demandado la admite voluntariamente, siempre que se trate de acciones referentes a derechos personales patrimoniales. La voluntad del demandado debe expresarse en forma positiva y no ficta". Los demandados invocaban el último párrafo de este artículo, pues ellos no habían admitido voluntariamente la prórroga. La Corte juzgó que el actor había ejercido la opción que confiere el segundo párrafo del art. 56 y que el ejercicio de tal opción no está subordinado a que el demandado admita voluntariamente ser sometido a esa jurisdicción, pues al consentimiento sólo se lo requiere en caso de prórroga, o sea, cuando la causa es promovida ante jueces distintos a los indicados en los dos primeros párrafos del art, 56. Esta sentencia, recaída en la causa "Tomás Sastre c. Filiberto Narciso Bibiloni y otro" {Fallos, 274:455), ilustra el caso de un accidente ocurrido en el Uruguay que dio lugar a un litigio en el cual las partes se localizaban en Buenos Aires, domiciliándose los demandados en la ciudad de La Plata, provincia de Buenos Aires. Si bien el accidente de tránsito ocurrió en Punta del Este, la solución del caso en su sentido efectivo parece estar relacionada, indudablemente, con el domicilio de los demandados, que determina también la jurisdicción Ínter-" nacional. Es difícil justificar la aplicación de la lex loci actus a un caso de responsabilidad extracontractual en el cual, al parecer, el hecho del accidente es lo único que vincula la controversia con Punta del Este.

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C) EL CASO "REGER DE MASCHIO WALLY D. Y OTRO c. ANNAN GUILLERMO A."

El señor juez Julio A. Noodt Lorenzen sentenció el caso el 10 de octubre de 1983 (Z.Z., 1986-B-387, con nota de Perugini de Paz y Geuse) que consistió, en esencia, en una controversia entre la madre y la hermana de la víctima fallecida en un accidente en Punta del Este que viajaba como acompañante del demandado en una prueba de regularidad. Las actoras demandan daños material y moral fundadas en el derecho argentino de responsabilidad extracontractual por transporte benévolo. El demandado opone la prescripción del art. 4037 del Código Civil argentino y contesta la demanda. El juez calificó la controversia como fundada en la responsabilidad por un acto ilícito, comparando las semejanzas sobre la calificación del derecho argentino y uruguayo. Es interesante el método comparado relativo que siguió. Aplicó el art. 43 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 y en virtud de tal norma el derecho material uruguayo del lugar del hecho (lexlocidelicti). Así juzgó responsable al padre del conductor y dueño del vehículo por el hecho de la cosa. La guarda del automóvil es conservada, por el padre. Se admite la responsabilidad por daño material y moral. La norma de conflicto del Tratado es indisponible para las partes. No puede el juez omitir su aplicación de oficio siguiendo el derecho invocado por las partes. Tampoco calificó la controversia como contractual. Pero hay un punto importante que no aparece muy desarrollado en la sentencia. La víctima era "el acompañante de un corredor automovilístico". Era importante comparar si el derecho uruguayo, como lo hace el argentino, trata específicamente este supuesto de hecho cuyas particularidades fueron, al parecer, parcialmente desconsideradas o quizás soslayadas. La justicia no puede tener un solo ojo. Para que exista transporte benévolo no ha de haber otra relación jurídica que vincule al transportado y al transportista. En este caso la víctima

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era acompañante del conductor de una prueba automovilística que generaba una relación entre ellos excluyente del transporte benévolo como puro acto de cortesía. El acompañante no era transportado, aparentemente, por benevolencia, sino que viajaba acompañando, esto es, auxiliando al piloto en una prueba deportiva. El acompañante asumió el riesgo de esta prueba. En todo caso la indemnización debiera disminuirse en proporción a la incidencia de la asuncióaxiel riesgo.,del-acompañante. Tal vez el asunto debiera verse desde el prisma de la responsabilidad contractual si fuese posible establecer un acuerdo de voluntades, aun tácito, sobre la participación en la prueba. Si bien no cabe presumir una aceptación recíproca de irresponsabilidad, es dable investigar comparativamente cómo trataría los derechos argentino y uruguayo tal situación, que por sus singulares circunstancias debe ser juzgada con refinada equidad. El acompañante ha debido razonablemente aceptar el riesgo de una negligencia del transportista acorde y posible en las circunstancias de una competencia deportiva, en la que puede bien presumirse la asunción de un riesgo mayor. La reducción de la responsabilidad se impone en proporción a la índole del riesgo asumido, que en el caso parece alto. Aparentemente el acompañante también consintió la infracción de normas de tránsito. El caso hubiese requerido una ponderación más específica de sus circunstancias. La idea de equidad puede considerarse un principio general de derecho común uruguayo y argentino. D ) ¿RIGE EL ARTÍCULO 8 a DEL CÓDIGO CIVIL?

Fuera del ámbito de aplicación espacial de los Tratados de Montevideo, se ha sostenido con autoridad la aplicación del art. 82 del Código Civil a los actos voluntarios lícitos e ilícitos (Goldschmidt, Derecho Internacional Privado, 4a ed., 1982, n s 329). Sin embargo, tal como lo ha puesto de resalto Enrique C. Petracchi —a cuya memoria rindo mi más profundo home-

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naje—en el Código Civil anotado por Eduardo B. Busso, 1944, 1.1, págs. 69 a 72, el art. 8Q ha provocado las interpretaciones más contradictorias en la doctrina. Colmo lo ha calificado de enigmático (JA., 8-137), y la jurisprudencia parece haber evitado su aplicación (Busso-Petracchi, ob. cit., nQ 20, pág. 72). Empero, es verdad que literalmente el art. 8S se refiere a los actos en general, sometiéndolos a la lexlociactus. Ahora bien: dicha norma contempla los actos otorgadosíuera del domicilio, dando a entender que se trata de los actos como negocios jurídicos. Esto viene a concordar con la segunda parte del artículo, según la cual los actos "no tendrán ejecución en la República, respecto de los bienes situados en el territorio, si no son conformes a las leyes del país, que reglan la capacidad, estado y condición de las personas". En este contexto, los actos susceptibles de ejecución en el país son los negocios jurídicos, ya que resulta extraño a la noción de actos ilícitos el hecho de que deban tener ejecución en el país conforme a sus leyes, según lo exige el art. 8S, dado que los actos ilícitos no pueden conforíñarse a ley alguna. Tampoco resulta congruente con la naturaleza de tales actos el que deban conformarse a las leyes argentinas que regulan la capacidad, estado y condición de las personas. La comprensión intrasistemática del art. 8Q lleva a entender que esta norma, si alguna virtualidad tiene, no rige específicamente los actos ilícitos. E) PRINCIPIO Y NORMA EN LA ELABORACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Modernas tendencias Ante la laguna que se presentaría en el D.I.Pr. de fuente nacional sobre actos ilícitos, cabría recurrir, por analogía, a la aplicación de las ya mencionadas-reglas de los Tratados de Montevideo. Pero, a mi juicio, no es adecuado acudir mecánicamente a la aplicación analógica de esas normas, habida cuenta de la crisis y la problemática que ha suscitado la regla lex loci delicti en el derecho internacional de los actos ilícitos comparado. No sería prudente elaborar la norma que el orde-

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namiento interno no contiene, prescindiendo de la consideración de las modernas críticas a la lex loci, de su mérito y alcances, a fin de hallar una bien ponderada regla sobre la base de tales comparaciones. 2. Distribución razonable de riesgos No se puede ignorar la moderna tendencia del derecho material comparado a establecer una distribución razonable de ios riesgos inherentes a actividades lícitas, aunque peligrosas. Ya no se persigue exclusivamente la sanción ejemplar de conductas reprochables. Las tendencias materiales compensatorias han incidido en la elaboración de las normas de conflicto, cuya especialidad y adecuación a los fines del derecho material las ha matizado y diversificado. En materia de responsabilidad del empresario y, específicamente, de responsabilidad del fabricante de un producto, los diferentes derechos materiales aplicables directa o analógicamente son de muy distintos grados de distribución de los riesgos. Tales diferencias de derechos materiales comparados permiten y requieren una metodología de elección del derecho material aplicable mediante normas de conflicto adecuadas. Se podrían mitigar esos conflictos con una unificación material mediante la introducción de un sistema de seguro distribuido entre las partes interesadas directamente. Tampoco se ha alcanzado una solución uniforme en materia de normas de conflicto. Es indiciario que se aluda o elija el derecho que guarde "la relación más significativa" con el problema (así, Restatement2- oj~theAmerican LawInstituté): 3. "Lex communis" y "lex fori" Se advierte una tendencia dispuesta a elegir el derecho del domicilio común de las partes —autor y damnificado— en el acto. Cuando se trata del contexto social de ambas partes, se toma en cuenta los intereses de ambas. Es frecuente que este derecho personal común coincida con la lex fori. El ámbito social común a las partes tiene, sin dudas, una gran virtualidad

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localizadora. En el caso "Sastre c. Bibiloni" {Fallos, 274:455), antes considerado, esta lex communis hubiera sido más razonablemente aplicable que la ley uruguaya del lugar del accidente de tránsito, aplicable en virtud de la lex loci actus del Tratado de Montevideo. La lex communis suele conducir al deseable resultado de la coincidencia de la lex causae (lex communis) con la lex fon. 4. Derecho de la relación preexistente Cuando el acto ilícito se presenta en el marco de otras relaciones jurídicas preexistentes entre las partes, parece atinado someterlo al derecho que rige la relación preexistente. Así, pues, es frecuente incluso el planteamiento de pretensiones concurrentes, fundadas en la responsabilidad contractual y delictual. Ello ocurre en materia de transportes, trabajo, venta y mandato, aunque se puede presentar también en el derecho de familia y de las sociedades. En estos casos se ha de seguir la propia directiva-de la segunda parte del art. 43 del Tratado de Montevideo de 1940, y someter los actos a "la ley que regía las relaciones jurídicas a que responden". El contexto jurídico del acto ilícito es, entonces, el mismo que rige la relación preexistente. El acto se conecta esencialmente, pues, con el derecho propio de aquella relación. Esta conexión es más estrecha que la lex loci actus y que la misma lex communis. 5. Elección por las partes Dado que a la pretensión indemnizatoria fundada en un acto ilícito se la establece en interés del damnificado, si éste puede renunciar a la indemnización del daño sufrido, puede convenir la elección del derecho aplicable a ella. Sin embargo, como el damnificado suele estar en condiciones de inferioridad para la negociación, el abuso del derecho a elegir mediante aquel poder superior típico debe ser prevenido limitando, al menos, la facultad de elegir para después de ocurrido'el daño.

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§ III . RESPONSABILIDAD POR EL PRODUCTO (CONVENCIÓN DE LA HAYA SOBRE LA LEY APLICABLE A LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LOS PRODUCTOS, DEL 2 DE OCTUBRE DE 1973)

Esta Convención adopta un complejo criterio de localización de la responsabilidad, tomando en consideración diversos puntos de contacto acumulativamente. Así, el derecho del lugar en donde se ha producido el hecho dañoso es decisivo si coincide con el lugar de la residencia habitual de la persona directamente damnificada, o con el lugar del establecimiento principal de la persona cuya responsabilidad se invoca, o con el lugar donde el producto ha sido adquirido por la persona directamente damnificada (art. 4S). No obstante, el derecho aplicable es la ley del Estado de la residencia habitual de la persona directamente damnificada, si coincide con el lugar del establecimiento principal de la persona cuya responsabilidad es invocada, o con el lugar donde el producto ha sido adquirido por la persona directamente damnificada (art. 52). La convención acude aquí al método de agrupación de las conexiones. Esta solución es razonable, pues persigue una localización más efectiva de la responsabilidad, sin sujetarla meramente al lugar —que por sí solo puede ser fortuito— en que ha ocurrido el hecho dañoso. Este lugar puede resultar, si no viene a coincidir con otros contactos del caso, poco o nada vinculado con el tema de la responsabilidad'en cuestión. De ahí que el método adoptado parezca enteramente plausible, a más de armonizable con el derecho argentino, pues en el D.I.Pr. de fuente nacional no existe una norma específica que contemple el problema, y se debe colmar la laguna. Las normas convencionales son apropiadas incluso a este efecto. Cuando ninguno de los contactos anteriores conduzca a un derecho aplicable —esto es, cuando ninguno de los criterios de conexión agrupados resulte localizador de la responsabilidad—, se aplicará la ley del Estado del principal establecí-

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miento de la persona demandada por responsabilidad, a menos que el actor runde su demanda en la ley del lugar en que se ha producido el hecho dañoso (art. 6e). He aquí unos criterios alternativos y subsidiarios de razonable aplicación. Es una elección en favor del damnificado, a quien la convención persigue favorecer. Influye coordinadamente el método de preferencia material por un derecho cuyo contenido se considera más equitativo. Pero, además, no se aplicará la ley del lugar del hecho generador de la responsabilidad, ni la ley del lugar de la residencia habitual de la persona damnificada, en virtud de los arts. 42, 5S y 62, si la persona demandada prueba que no pudo razonablemente prever que el producto o sus propios productos del mismo tipo serían puestos en el comercio en el Estado considerado (art. 7Q). Aquí se persigue equilibrar los intereses en juego protegiendo a la persona demandada contra la aplicación de un derecho de irrazonable previsibilidad. Así se protege los cálculos razonables de los riesgos por el producto y las posibilidades de seguros adecuados. Se trata de una finalidad substancial de la normativa conflictualista. La aplicación de las normas de conflicto de los arts. 4S, 5Q y 62 no obstará a la consideración de normas de seguridad del Estado en el cual el producto sea introducido en el mercado. Así se respetarán las normas de policía o de aplicación exclusiva del lugar de introducción al mercado. Finalmente, quedan excluidas las soluciones del derecho competente señalado por las normas convencionales si son manifiestamente contrarias al orden público del juez (art. 10). §IV RESPONSABILIDAD DEL BANCO POR FINANCIACIÓNABUSIVA A ) CONFLICTOS DE DERECHOS MATERIALES

Un banquero puede "sostener una empresa ineficiente, favorecer inversiones excesivas y manifiestamente poco rentables, y

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ocasionar, de esta manera, un daño real a los acreedores de ese beneficiario, engañados éstos por una prosperidad artificial" (C. Gavalda y j . Stoufflet, Droitdéla banque, París, 1974, pág. 584), naturalmente, mediante financiaciones que se pueden considerar abusivas si los acreedores del deudor del banco resultan perjudicados por demora en la declaración de quiebra, con merma substancial de la garantía, o porque ellos, a su vez, se ven inclinados a dar crédito al deudor ante su aparente solvencia, creada con desviación del fin regular de la financiación. Este problema ha dado lugar a soluciones de derecho material diferentes en los distintos países. Al parecer, existe cierta tendencia a admitir una responsabilidad extrancontractual en el derecho francés (M. Vasseur, La responsabilité du banquier dispensateur de crédit, paris, 1976; Droit et économie bancaires, París, 1980, págs. 350 y sigs., y "La responsabilité contractuelle et extracontractuelle de la banque en France", en Banca, Borsa e Titoli di Crédito, 1980-1, págs. 395 y sigs.), así como también en el derecho belga (P. van Ommeslaghe, "La responsabilité du banquier dispensateur de crédit en droit belge", en Schweizerische Aktiengesellscba.fi, 1911, págs. 109 y sigs.). En cambio, una posición crítica se advierte en Alemania Federal (R. Bóhner, "Haftung der Banken im Konkurs ihres Kunden nach franzósischem und deutschem Recht", en Rechtderlnternationalen Wirtschaft, 1978, págs. 79 y sigs.) y en Suiza (H. Schónle, "La responsabilité extracontractuelle du donneur de crédit envers les tiers en droit suisse", en SchweizerischeAktiengesellschaft, 1977; págs. 149 y sigs.). La cuestión está aún indecisa en Italia (A. Borgioli, "La responsabilidad del banco por concesión 'abusiva' de crédito", en Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, 1982, págs. 621 y sigs.). Como se advertirá, esta cuestión es susceptible de originar conflictos de leyes. Es poco probable que se produzca una armonización espontánea en el derecho comparado. B ) CASO MULTINACIONAL DE FINANCIACIÓN ABUSIVA

Suponiendo ahora un caso multinacional de responsabilidad, en el cual a un banco de un país se le imputa financiación

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abusiva a una empresa de otro país, ¿qué derecho debe regir la calificación de la pretendida responsabilidad —contractual o extracontractual— y la existencia y alcance de esta responsabilidad pretendida? Es un problema que hay que decidir mediante el juego de las normas de jurisdicción internacional y las normas de conflicto. C) JURISDICCIÓN INTERNACIONAL

En este caso parece indudable la jurisdicción internacional de los jueces de la sede del banco. Pero también se podría abrir la jurisdicción de los jueces del lugar del daño resarcible, esto es, la sede de la sociedad o la residencia habitual del comerciante beneficiados con el crédito que se dice abusivo, lugar que ordinariamente será también el asiento de los acreedores de este beneficiario. Los actores quizá puedan contar con esta opción: demandar ante los jueces del banco o ante los jueces del beneficiado; ellos habrán de considerar cuál es la jurisdicción más efectiva. Esta solución tiene fundamento en una aplicación analógica del art. 5Q, inc. 42, del Código Procesal Nacional. D ) DERECHO APLICABLE

1. Sede del beneficiario En cuanto al problema del derecho aplicable, la eventual responsabilidad parece estar más estrechamente vinculada con el lugar en que se produjo la apariencia de prosperidad del beneficiario, pues los acreedores de éste generalmente serán de su misma plaza. En cuanto a los acreedores extemos, éstos también han depositado su confianza en la solvencia del beneficiario. La lex loci actus parece inclinarse por la sede del beneficiario. 2. Sede del banco Empero, hay que matizar todavía el asunto. Podría ocurrir que un acreedor de un país distinto al del beneficiario fuera inducido a otorgar crédito por consejo o sobre la base de una

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relación de confianza entre el banquero y el acreedor. En este caso, el derecho de la sede del banco sería más adecuado para regir una responsabilidad nacida de esa relación, si bien no contractual, de confianza. 3. Ley más favorable al

damnificado

Ahora bien: si aquella financiación hubiese sido otorgada en fraude a los acreedores, con intención de dañar sus créditos, sería adecuado permitirles a los damnificados la opción por el derecho más favorable a su pretensión resarcitoria. Sin embargo, esta opción debería quedar limitada a los derechos de la sede del financiante fraudulento y del beneficiario. §V COMPETENCIA DESLEAL En casos de competencia desleal, parece razonable someter las pretensiones indemnizatorias fundadas en tal ilícito al derecho del mercado en el cual se produce el resultado. §VI RESTRICCIONES A LA COMPETENCIA Las restricciones a la competencia han de ser regidas por el derecho del país cuyo mercado ha sido distorsionado por la restricción ilícita.

§vn DEUTOS A ) JUSTICIA COMPENSATORIA

A los actos ilícitos obrados con la intención de dañar ha de regírselos por el derecho del lugar en que se concentran los

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contactos personales, como los relativos a las conductas y las cosas. Naturalmente, si la lex loci actus es también coincidente con los demás criterios de localización del delito, se aplicará esa ley fundada en tales criterios de conexión, Pero si se comete un agravio a la personalidad, por ejemplo, mediante conductas localizadas en un país que producen efectos en otro, siendo distintos, a la vez, los contactos del domicilio de la víctima y del autor del daño, entonces es justo, en favor del agraviado, permitirle al actor damnificado la elección del derecho más favorable a su pretensión. Las opciones que se le pueden conferir al damnificado han de ser establecidas entre los derechos que presenten las conexiones más significativas con el acto ilícito y con las expectativas indemnizatorias. La tendencia a la lex injuria, que le permite al actor basarse en el derecho del lugar en donde él ha sufrido el daño, implica una orientación material en favor de la pretensión indemnizatoria. La lex fon suele también ser justificada materialmente como el derecho del tribunal elegido por el actor como su conveniensforurrí. No cabe negar, pues, cierta dirección tendiente a aplicar el derecho que más satisfaga las expectativas indemnizatorias. El límite ha de fincar en que el derecho aplicable presente con el caso una conexión tal que tome previsible razonablemente su elección. B ) BUENA FE CONFLICTUAL

Por tanto, el principio material de justicia compensatoria debe ser armonizado con el principio de buena fe en materia de normas de conflicto, que requiere una previsibilidad adecuada del derecho aplicable por su conexión con el acto ilícito, a fin de asignar suficiente tutela al interés del deudor de la indemnización. C) FUNCIÓN SANCIONATORIA

La tutela del interés del deudor de la indemnización merece una protección material diversa, según que el acto ilícito haya

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sido obrado con intención de dañar o no. Si el daño fuera intencional, también se le deberá acumular al fin compensatorio de la indemnización una función sancionatoria. Ello justifica que en estos casos se procede directamente a elegir el derecho más favorable al damnificado que sea conexo con el caso. § VIII RESPONSABILIDAD POR DAÑOS NUCLEARES La convención de Viena sobre responsabilidad civil por daños nucleares, de 1963, fue firmada por la Argentina el 10 de octubre de 1966, aprobada por ley 17.048 (B.O., 16/XII/1966) y ratificada el 25 de julio de 1967. Se trata de un régimen de derecho material uniforme, fundado en la responsabilidad por el riesgo creado por el explotador de la instalación nuclear. Cabe destacar que la competencia se les confiere a los tribunales de la parte contratante en cuyo territorio haya tenido lugar el accidente nuclear (art. XI, 1). Si ese lugar es incierto, la competencia se les atribuye a los tribunales del Estado de la instalación del explotador responsable (art. XI, 2). Algunas cuestiones quedan libradas al derecho del tribunal competente (v.gr., art. VI, 3). §IX EL CONTEXTO SOCIAL DE LA INDEMNIZACIÓN Fuera del ámbito ds los Tratados de Montevideo, hay que reconocer la carencia de normas legales para determinar el derecho aplicable a los actos ilícitos. Ante esta laguna, sugerimos la elaboración jurisprudencial de soluciones adecuadas sobre la base de los criterios comparativos antes expuestos, a fin de hallar el derecho más significativamente relacionado con el caso, que no se limita al problema generado por el acto ilícito, sino que se relaciona primordialmente con la indemnización. Es esta indemnización la que se debe localizar adecúa

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damente, fijando su contexto social. Éstas son las propuestas que con cierto "espíritu legislativo" o constructivo dejamos sobre el tema. En cuanto al legislador, sería conveniente establecer normas de conflicto específicas sobre los actos ilícitos en particular, adoptando una regla general dirigida a localizar la indemnización resarcitoria con relación al criterio substancial de remediar el daño allí donde ha ocurrido. Si el daño proviene de un acto culposo, el deudor puede basarse en el derecho del lugar del daño para limitar su responsabilidad; si fue obrado con dolo, el deudor no puede invocar ese derecho, ni otro, para limitar su responsabilidad. El damnificado, en este último caso, puede elegir el derecho más favorable a su pretensión resarcitoria. Ver doctrina: Jorge Bustamante Alsina, "La convención internacional de movimientos transfronterizos de residuos y el derecho privado", L.L., 1992-C-l 158/1170; Lily R. Flah y Miriam Smayevsky, "El arbitraje internacional y el medio ambiente", L.L., 1993-B-732/736; Rosaura Fleitas, "Contaminación del espacio. Responsabilidad internacional. Jurisdicción obligatoria. Instrumento internacional para la protección del medio ambiente a partir del daño causado por los desechos espaciales", L.L., 1995-D-1446-1459; César Daniel González, "El medio ambiente en el Mercosur", L.L., 1998-A-995/998; Luis O. Andorno, "La protección del medio ambiente en el ámbito del Mercosur",/.^., 1997-IV-1001; Aldo Servi, "Supranacionalidad y derecho ambiental",/.A, 1997-IV-1051; María ElsaUzal, "Determinación de la ley aplicable en materia de responsabilidad civil extracontractual en el derecho internacional privado", E.D., 140-845/850; Félix Trigo Represas, "Responsabilidad civil por daño ambiental",/.A, 29XII-1999, na 6174, pág. 27.

XXIII PROPIEDAD INDUSTRIAL E INTELECTUAL CAPÍTULO

§1 ASPECTOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DE LA PROPIEDAD INMATERIAL No sería concebible una exposición del D.I.Pr. actual sobre la propiedad inmaterial que desconociese la coordinación instrumental de normas de conflicto, normas materiales y normas de policía. Una concepción que se limitara, consecuentemente, al examen de las normas de conflicto bilaterales en esta materia debería ser necesariamente fragmentaria, excluyendo del objeto del D.I.Pr. el tratamiento de múltiples aspectos, por la sola razón metodológica de "pureza conflictualista". Los siguientes párrafos se dirigen tan sólo a señalar manifiestamente la coordinación de los diversos métodos normativos en el campo de las patentes, las marcas y la propiedad intelectual, con un análisis de la jurisprudencia más decisiva, pero sin pretender siquiera desarrollar exhaustiva y detalladamente la materia, objetivo que requeriría una obra especial de gran volumen (cfr. Plaisant, Traite de droit conventionnel intemational concernant lapropriété industrielle, 1949; Troller, Das internationale Privatund Zivilprozessrecht im gewertlichen Rechtsschutz und Urheberrecht, Bale, 1952; Roubier, Le droit de lapropriété industrielle, 1,1952; II, 1954; Bappert-Wagner, Internationales Urheberrecht, München, 1956; Schack, ZurAnknüung des Urheberrechts im IPR, Berlín, 1979).

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§11 PATENTES

Los países que se vinculan a la Argentina por el tratado sobre patentes de invención celebrado en Montevideo el 16 de enero de 1889 son Uruguay, Perú, Paraguay y Bolivia, con relación a los cuales rigen las disposiciones del tratado. Llama la atención que el primer artículo de éste contenga una norma material uniforme de propiedad inmaterial, pues dispone el disfrute de los derechos de inventor si en el término de un año se registra la patente extranjera en alguno de los países. En segundo lugar, se indica mediante una norma de conflicto el derecho que rige la patente, esto es, el derecho del país en que se pide el reconocimiento, o sea, el derecho del lugar de ejercicio efectivo de la patente. Si a ella se la hace valer en varios países, hay que aplicar sendos derechos de los diversos lugares de ejecución. Ese derecho fija el número de años del privilegio, pero puede ser limitado por el derecho del país de otorgamiento. El art. 3 2 contiene una norma material uniforme para decidir las cuestiones que se susciten sobre prioridad de invención, pues manda resolverlas teniendo en cuenta las fechas de las solicitudes de patente en los diversos países de otorgamiento. Se brinda una calificación de invención o descubrimiento (art. 42), con la determinación de los derechos que se reconoce de disfrute y transferencia de la invención (art. 5Q); se delimita el ámbito de aplicación de la concesión del derecho de obtener patente (art. 4S, segunda parte, incs. l s y 2S). La responsabilidad por daños al derecho del inventor es abordada indirectamente, mediante una norma de conflicto, por aplicación del derecho del país en que se haya ocasionado el perjuicio. En el ámbito de aplicación de la ley 111, se extiende el derecho exclusivo de explotación conferido por el art. 1Q a los descubrimientos e invenciones "verificadas y patentadas en el extranjero, siempre que el solicitante sea el inventor, o suce-

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sor legítimo suyo en sus derechos y privilegios, y en los casos y con las formalidades" de la misma ley 111. Debemos distinguir aquí varias normas. Una norma de policía de D.I.Pr. somete el patentamiento de los descubrimientos e invenciones extranjeros a las condiciones substanciales y formales de la ley argentina; por tanto, la calificación del "descubrimiento" o "invención" esta regida por la ley argentina, en cuanto ésta determina su patentabilidad (art. 3Q). En cuanto al registro de novedad que exigen los arts. l s y 39, se suscita la cuestión de precisar si a la novedad debe juzgársela con relación a nuestro país, o si el conocimiento o explotación del invento en el extranjero quitan la novedad requerida por la norma de policía. No parece que tal conocimiento o explotación —v.gr., en el país de origen— reste la novedad requerida por nuestra norma (cfr. Fernández, Código de comercio comentado, t. II, 1950, pág. 255). Bien se advierte que esta norma de policía puede beneficiar al inventor extranjero, y no exclusivamente al "elemento patrio", como se ha sostenido. Esta norma puede ser bilateralizada en una norma de conflicto sometiendo las patentes extranjeras al derecho del país de registro. Además, la calidad de sucesor legítimo en los derechos y privilegios del inventor no está regida por la ley argentina, sino que tal cuestión incidental queda sujeta a la ley competente, según nuestro D.I.Pr., para regir la sucesión intervivos o mortis causa. Se habrán de aplicar aquí las normas de conflicto que sean del caso según la transmisión (v.gr., arts. 1205 y sígs. o 3283 o 3Ó12, Cód. Civ. arg.). Por último, una norma material es la que dispone extender la protección a las patentes extranjeras. , La revalidación de las patentes extranjeras se limitará a diez años, pero si la patente caducase antes según la ley del país de su otorgamiento, en la Argentina caducará conforme a esta ley (art. 5e). En realidad, se trata de una norma de conflicto que indica como aplicable la ley extranjera del lugar de patentamiento, pero se acumula una norma materiallimitadora de la revalidación a diez años para la hipótesis de que la ley foránea dispusiera un plazo mayor (sobre el carácter material de

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estas normas, ver Batiffol, "L'état du droit international privé en France et dans l'Europe continental de 1'Ouest", Journal du Droit International "Clunet", 1973, pág. 30). En primer lugar se aplica la norma de conflicto que remite al derecho del país de patentamiento originario. Si éste concede un plazo menor de diez años, hay que aplicarlo, cualquiera que sea su límite; si es mayor, queda limitado por la norma material de diez años. La norma de conflicto queda condicionada por la norma material. No pueden ser objeto de patentes las composiciones farmacéuticas, los planes financieros, los descubrimientos o invenciones que hayan sido publicados suficientemente en el país o fuera de él, en obras, folletos o periódicos impresos; para ser ejecutados con anterioridad a la solicitud, los puramente teóricos, sin que se haya iniciado su aplicación industrial, y los contrarios a las buenas costumbres o a las leyes de la República (art. 42). El 21 de diciembre de 1971, la Corte Suprema de Justicia de la Nación falló en'ta causa "American Cyanamid Company c. Unifa S. A. Química e Industrial s/usurpación de patente de invención". Se trata de una norma de policía con extensión del derecho argentino a los casos multinacionales. Admitida la fundamentación ideológica de la Corte sobre la base del "interés nacional de la salud pública", sería incongruente que se prohibiese patentar las composiciones farmacéuticas en el país, pero se reconociese extraterritorialidad a las patentes de tales composiciones otorgadas en el extranjero. Serán nulas las patentes o certificados de un«iñvento extranjero cuando haya caducado la patente cuya reválida para la Argentina haya sido acordada, o s,e explotase ya en el país, a la fecha de la patente, el descubrimiento o invento que fuera su objeto (art. 46). Se trata de normas materiales. Una tiene como elemento de su tipo legal una situación jurídica extranjera: la caducidad de la patente en el país; otra contempla una situación de explotación local sobre la cual se ha controvertido (cfr. Fernández, ob. cit., t. II, pág. 255).


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§111 MARCAS

El tratado sobre marcas de comercio y de fábrica celebrado en Montevideo el 16 de enero de 1889, ratificado por la Argentina, Uruguay, Paraguay y Bolivia, le reconoce a toda persona a quien se le conceda en un Estado el derecho de uso exclusivo de una marca, el mismo goce del privilegio en los demás Estados, con sujeción a las formalidades y condiciones de cada derecho local (art. 4S). Se distinguen en este artículo dos normas: una material, que atribuye uniformemente el goce del privilegio marcario, concedido en un Estado, en el resto de los países ratificantes, y otra de conflicto, que determina el derecho aplicable a las "formalidades y condiciones" en que aquel goce podrá ser ejercido. Ese derecho es del país donde se pretende usar la marca. Aquí, lo dispuesto por la norma material viene condicionado por el previo cumplimiento de lo ordenado en la norma de conflicto. Se califica material y uniformemente los derechos que comprende la propiedad de una marca: uso, transmisión o enajenación (art. 2S), y el concepto o calificación uniforme de marca (art. 3Q)Las falsificaciones o adulteraciones marcarías serán juzgadas ante los tribunales del país en cuyo territorio se cometa el fraude según su lexfori (art. 4Q). He aquí dos normas: una de jurisdicción internacional y otra de conflicto, con la misma conexión. Se trata no sólo de las acciones penales, sino también de las civiles. En el ámbito de la ley 3975, el art. 41 les concede a las marcas extranjeras, mediante una norma material, el goce de las garantías que tal ley otorga, pero condiciona ese goce al cumplimiento de una norma de policía que obliga a registrar las marcas extranjeras "con arreglo a sus prescripciones" (de la ley argentina 3975). La ley 3975 fue derogada por la ley 22.362 cuyo art. 8S se remite a los tratados ratificados por nuestro

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país. Otra norma material dispone que los propietarios de las marcas, o sus agentes debidamente autorizados, son los únicos que pueden solicitar el registro. Ahora bien: la determinación del propietario de la marca debe ser regida por el derecho del país que la otorgó, y la calidad de agente debidamente autorizado, por el derecho propio de la representación. La representación estará regida, normalmente, por el derecho argentino del lugar del domicilio del representante en concurrencia con el correspondiente al ejercicio de la representación (lugar del registro). Consiguientemente, las marcas extranjeras sólo son eficaces en el país desde su registración local. Así lo juzgó la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 11 de dicierríbre de 1931, en el caso "Lemonier c. Simsilevich y Hendler" {Fallos, 163:176). En la causa "Miroslav Rousek c. Tatra National Corporation", la Corte juzgó, el 25 de noviembre de 1954, que según jurisprudencia precedente del Tribunal, la protección del nombre comercial de una sociedad extranjera en el país se otorga en razón del uso real y efectivo de que haya sido objeto en el territorio de la Nación {Fallos, 230:291). La Corte reiteró esta doctrina en la causa "Rapaport, Jacobo c. Miss Universo Inc. s/oposición al registro de la marca 'Miss Universo"', el 14 de noviembre de 1966 {Fallos, 266:167). La ley 3975 no rige conflictos de competencia, por confusión de marcas argentinas con marcas extranjeras, que podrían ocurrir en mercados externos al argentino, siendo aquélla sólo aplicable territorialmente. Así lo juzgó la mayoría de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Flandes S«R".i. c. Ministerio de Agricultura de Dinamarca s/marcas", el 24 de mayo de 1957. Según la delimitación que la Corte establece, la norma del art. 6S de la ley 3975 sólo rige oposiciones marcarías por eventuales confusiones directas o indirectas entre los productos a producir en el mercado argentino. Las oposiciones por eventuales confusiones a producir en el extranjero quedan regidas por el derecho del país en que haya de ocurrir la confusión.


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La Corte estableció en esta causa una norma delimitadora de la jurisdicción y aplicación de la ley argentina (norma unilateral), pero obiter dictum concibió la bilateralización de tal norma al considerar que la confusión suscitada en el extranjero sería regida "por las leyes del país donde los hechos se produzcan y justiciable ante los tribunales del mismo". He aquí la norma de conflicto bilateral sobre confusión de marcas extranjeras y argentinas. En cambio, un comerciante extranjero puede pedir la nulidad de la marca argentina si ésta resulta una servil imitación de una marca extranjera registrada en la Argentina con evidente abuso y mala fe (C.S.J.N., Fallos, 258:52, en la causa "Paul Perregaux c. Société Anonyme Girard Perregaux s/oposición de registro de marca"). Se trata de un conflicto marcario producido en el mercado argentino; en tales condiciones, el fallo es congruente con el dictado en "Flandes S.R.L. c. Ministerio de Agricultura de Dinamarca s/marcas". Consideramos, con Goldschmidt (Derecho internacional privado, 4a ed., 1982, nro. 247, pág. 285), que la nueva ley 22.362, del 2/1/1981, derogatoria de la ley 3975, no ha modificado la situación jurídica y jurisprudencial expuesta. §IV PROPIEDAD INTELECTUAL

El Tratado de Montevideo de 1889 sobre propiedad literaria y artística somete los derechos de los autores y sucesores a la ley del Estado en que la obra tuvo su primera publicación o distribución (art. 2Q). Los Estados, empero, no están obligados a reconocer el derecho de propiedad intelectual por más tiempo del que gocen los que obtengan ese derecho en aquel Estado. El tiempo podrá ser limitado al acordado en el país originario, si fuere menor (art. 4Q). La ley 11.723, de propiedad intelectual, protege la obra extranjera publicada por primera vez en el exterior a condición, salvo convenio internacional, de que elpaís de origen ampare

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la propiedad intelectual (art. 13), de haber cumplido las formas del país de origen (art. 14), de estar vigente el plazo de protección extranjero, que se aplica si es más breve que el argentino, de cincuenta años luego del fallecimiento del autor (art. 5Q, dec.-ley 12.088). Si el plazo extranjero es más largo, se lo sustituye por el argentino. Este plazo es máximo (art. 15). La Convención Universal de Ginebra sobre derechos de autor, del 6 de septiembre de 1952, fue aprobada por decreto-ley 12.088, del 12 de octubre de 1957. La ley 17.251 aprueba la adhesión a la Convención de Berna sobre la protección de obras literarias y artísticas (B.O., 4/V/1967). Análogamente a como los derechos reales están regidos por la lex rei sitae, la localización más adecuada de la propiedad intelectual parece radicar en el derecho del Estado protector. He aquí la conexión más significativa y estrecha (ver U. Drobnig, "Originárer Erwerb und Übertragung von ImmaterialgüterrechtenimKollisionsrecht", RabelsZ., 1976, pág. 195). Ver doctrina: Ricardo R. Balestra, "La propiedad intelectual y las patentes. (El Tratado sobre la Organización Mundial del Comercio y la ley argentina 24.481)", L.L., 1995-D-1289/1310; Andrés Moncayo, "Nuevo régimen internacional de las patentes de invención", í.L., 1995-E-611/620; Carlos A. Villalba, "Convención Internacional sobre la protección de los artistas, intérpretes, o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión", L.L., 1991-E-1010/1027; Alberto L. Zuppi, "El Tratado de Ginebra relaüvo al Registro Internacional de Obras Audiovisuales", L.L., 1992-E866/869; Delia Lipszyc, "El derecho de autor y los derechos conexos en el acuerdo sobre los ADPIC (o TRIPS)", L.L., 1996-D-1395/1415; Miguel Ángel Emery, "Jurisprudencia: propiedad intelectual, medidas precautorias. Tratados y convenios, jerarquía legal de los tratados; aplicación de los acuerdos ADPIC", E.D., 177-501/605; Carlos M. Correa, "Acuerdo TRIPS. Nuevas normas internacionales sobre marcas", E.D., 167-1237/1246.

XXIV CONCURSOS

CAPÍTULO

§1 JURISDICCIÓN INTERNACIONAL DE LOS JUECES ARGENTINOS EN CONCURSOS Y QUIEBRAS A ) EL FORO DE PATRIMONIO

1. Comerciantes o sociedades comerciales domiciliadas en el extranjero Según el art. 2S, inc. 2-, de la ley 24.522, "los deudores domiciliados en_el extranjero" pueden ser declarados en concurso por jueces argentinos "respecto de bienes existentes en el país". Tal es la norma de jurisdicción internacional argentina, que claramente sustenta un "foro de patrimonio" (cfr., en general, sobre foro de patrimonio, nuestro estudio "Jurisdicción internacional y competencia interna", en/.A, 11-1971, págs. 195 y sigs.). Dado que se trata de una norma de jurisdicción internacional, delimitadora de la soberanía jurisdiccional de los jueces argentinos, reviste naturaleza federal; por ello, su interpretación y aplicación es revisable ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación por vía de recurso extraordinario (cfr. nuestro estudio "Conflictos de jurisdicción internacional ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación"; "Cuestiones federales de jurisdicción internacional", en E.D., 62-619, y, posteriormente, la sentencia de la Corte en la causa "Flores Méndez,

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Jaime y Lemaire, Nancy s. extradición", fallada el 7/X/1975, en cuyo considerando 82 se reconocen "que las normas de naturaleza federal que limitan la jurisdicción internacional de los jueces argentinos..."). No es necesario que el comerciante o la sociedad domiciliada en el extranjero tengan agencia, representación o sucursal en el país; basta la radicación en la Argentina de cualquier bien de aquellos sujetos comprendidos en la norma. El art. 2312 del Código Civil, califica como "bienes" a los objetos inmateriales susceptibles de valor y a las cosas. Resulta de trascendental importancia, pues, determinar rigurosamente la radicación argentina de esos bienes, a los que la norma en examen se refiere genéricamente, sin brindar un criterio de radicación argentina, ya que se limita a indicar como vinculatorios de la jurisdicción internacional los bienes "existentes en el país". ¿Qué significa "existentes"? La gravedad de la materia examinada exige el mayor cuidado interpretativo. Indaguemos el panorama. En cuanto a los inmuebles situados en la Argentina, no caben dificultades, por la norma del art. 10 del Código Civil. Cualquier duda en torno del carácter de inmueble o mueble de los bienes localizados en el país se disipa por aplicación del derecho privado argentino. En cambio, con relación a los bienes muebles hay que aplicar el art. 11 del Código Civil. Las mercaderías que se tiene en el país para ser transportadas o vendidas están regidas por el derecho del domicilio del dueño. ¿Es el derecho del domicilio del dueño de esas mercaderías el que decide si-el lugar de radicación de ellas está en la Argentina o en el extranjero? No. A los conceptos que contienen las normas de jurisdicción internacional se los califica según la ley del juez. Por tanto, el que los bienes sean o no "existentes en el país" es determinado según el derecho argentino. Puede ocurrir que bienes existentes o situados en el país sean regidos por el derecho del domicilio del dueño extranjero. No obstante, si tales bienes están en la República, dan lugar a la jurisdicción internacional argentina en los términos del art. 2Q, inc. 2Q, de la ley 24.522. En

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cuanto a las cosas, el criterio de radicación argentina es el de la situación física de aquéllas, cualquiera que sea el derecho que pudiere regirlas si fuesen muebles, en los términos de las normas de conflicto del art. 11 del Código Civil. Con relación a los bienes inmateriales, el criterio de localización depende de la naturaleza de cada propiedad. Una propiedad inmaterial registrable es localizada en el lugar de registro. -A los créditos se los debe considerar localizados en el sitio en que debe cumplírselos o en donde se pueda obtener una medida precautoria útil que proteja el cumplimiento del crédito, con independencia del lugar que fija el derecho aplicable a éste. Una obligación debida por un comerciante domiciliado en Buenos Aires a otro domiciliado en Caracas, que se debiera cumplir en Caracas, y sometida al derecho venezolano, podría ser asegurada con una medida cautelar en Buenos Aires, con lo cual el embargo o las garantías obtenidas en Buenos Aires localizarían la obligación en ésta, posibilitando la jurisdicción internacional argentina respecto del crédito aquí localizado del comerciante domiciliado en Caracas. Hasta aquí se ha respondido a la cuestión de los límites de la jurisdicción internacional argentina en procesos de concurso y quiebra relativos a la formación de la masa activa, esto es, a la determinación de los bienes objeto de aquellos procesos. Cabe ahora estudiar los límites de la jurisdicción internacional argentina con relación a la masa pasiva, o sea, a los sujetos procesalmente legitimados para pedir la apertura del concurso en el país en virtud de sus créditos contra el deudor. Ante todo, se ha de considerar que el propio deudor domiciliado en el extranjero puede pedir la apertura de concurso en el país respecto de los bienes radicados aquí (art. 2e, inc. 2S, en relación con el art. 4S). 2. Personas de derecho civil domiciliadas en el extranjero Las personas civiles domiciliadas en el exterior que posean bienes existentes en el país pueden ser concursadas en él, respecto de tales bienes, por aplicación del art. 2Q de la ley 24.522.

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B ) EFECTOS EN LA ARGENTINA DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO O QUIEBRA EN EL EXTRANJERO

Según el art. A-, la declaración de concurso en el extranjero es causal para la apertura del concurso en el país. Una primera pregunta se impone forzosamente: ¿cualquier sentencia declaratoria de concurso en el extranjero puede causar la apertura del concurso en jurisdicción argentina? La cuestión se relaciona íntimamente con la distinción entre la jurisdicción internacional argentina exclusiva para declarar el concurso o la quiebra y la jurisdicción internacional argentina no exclusiva para declararlos, sino concurrente con la de jueces extranjeros a quienes también consideramos competentes para decretarlos. En el primer supuesto (jurisdicción argentina exclusiva), se plantea la seria duda en torno de la eficacia de una declaración de concurso extranjera para causar la apertura en el país. En el segundo supuesto (jurisdicción argentina concurrente), aquella eficacia parece razonable. El tema consiste, entonces, en distinguir la exclusividad o concurrencia de la jurisdicción internacional argentina en causas de concursos y quiebras, respecto de la jurisdicción de otros jueces extranjeros. , No es exclusiva la jurisdicción internacional argentina fundada en la sola radicación de bienes del deudor en el país. Sería irrazonable considerar carentes de jurisdicción internacional para declarar el concurso o la quiebra de un deudor domiciliado en el extranjero a los jueces del domicilio o de la sede social de tal deudor. De ese modo, una declaración de concurso oriunda de la jurisdicción del domicilio extranjero del deudor es causal de apertura del concurso argentino, respecto de los bienes existentes aquí. Si una sociedad comercial, en cambio, tiene su sede en el país o su único centro de explotación en él, ¿puede ser declarada en concurso por un juez extranjero del lugar de radicación de bienes de la sociedad? Parece irrazonable admitir la concurrente jurisdicción de tal juez para declarar el concurso de una sociedad local argentina (art. 124, ley 19.550). En tal

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supuesto de sede o exclusivo centro de explotación en la Argentina, aunque el domicilio estatutario haya sido inscripto en el extranjero, es razonable afirmar la jurisdicción internacional exclusiva para declarar el concordato de esa sociedad de los jueces argentinos. Si la sociedad es considerada local (art. 124, ley 19.550), la jurisdicción local debe ser juzgada exclusiva, a fin de guardar congruencia valorativa con la norma de policía del art. 124 ya citado. Sin embargo, esta exclusividad de la jurisdicción argentina respecto de los bienes sitos en el extranjero de una sociedad con sede o explotación en la Argentina no parece guardar demasiada simetría con la norma del art. 2S, inc. 2Q, de la ley 24.522, pues si una sociedad domiciliada en el extranjero puede ser declarada en quiebra en el país respecto de los bienes locales, en cambio, una sociedad con domicilio en el país no podría ser declarada en quiebra en el extranjero por razón de la existencia de bienes allí radicados. No hay, a mi juicio, tal contradicción en el sistema. La jurisdicción internacional argentina por razón de los bienes existentes en el país no excluye, como se ha dicho, la jurisdicción concurrente y, si se quiere, preponderante del domicilio de la sociedad en el extranjero. La quiebra dictada en la Argentina será, en nuestro orden de ideas, forzosamente territorial, esto es, su ámbito de validez espacial quedará circunscripto al territorio nacional, en congruencia con el mismo texto del art. 22, inc. 2-, que autoriza la jurisdicción internacional argentina "respecto de bienes existentes en el país". Es respecto de estos bienes que la jurisdicción quedaos abilitada, sin invadir la jurisdicción de tribunales extranjeros respecto de bienes sitos en el exterior. He aquí la pluralidad de jurisdicciones nacionales, precisamente en virtud del foro de patrimonio. De todo lo expuesto resulta que a la declaración de concurso en el extranjero sólo cabe reconocerle eficacia causante de apertura en la Argentina si tal declaración no lo es respecto de una sociedad local argentina, o sea, domiciliada en nuestro país o con explotación exclusiva aquí (cfr. el art. 124 de la ley 19-550).

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La norma está referida al crédito que "debe hacerse efectivo en la República"; ello significa: al crédito cuyo lugar de pago esté ubicado en el país. Dicho lugar es el designado en el título de la obligación, y puede ser señalado por las partes o por las normas legales que lo determinan en ausencia de designación por aquéllas o cuando se trata de obligaciones que nacen de la ley. Por consiguiente, el lugar de pago debido es relevante. Cabe destacar que la norma no se refiere a otro lugar de pago que al debido, esto es, debido en la obligación conforme a su naturaleza. Es irrelevante que el crédito sea pagado de hecho en otro lugar, así como también que se logre ejecutarlo forzosamente en un lugar distinto al lugar de pago debido. De lo contrario no se sabría el lugar de pago hasta que a éste se lo efectuara realmente en algún sitio. No es esto lo que prevé el art. 4Q. Es verdad que un crédito pagadero en un país puede conducir a la ejecución forzosa de bienes sitos en otro país, pero ello no altera el lugar de pago debido de la obligación. A tal punto esto es así,"que el monto de lo realizado en el país de la ejecución debe ser transferido, posteriormente, al país del lugar de pago, porque es en este, lugar en donde se producen los efectos extintivos de la obligación. Por cierto, aquella transferencia de divisas puede suscitar particulares problemas cambíanos. En suma, el art. 4a examinado no impone la extraterritorialidad de la declaración de concurso extranjero. Antes bien, hay que acreditar la jurisdicción internacional del juez extranjero que la haya pronunciado y, además, se ha de pedir la apertura en la Argentina con la declaración del concurso extranjera y sobre la base de un crédito local. Estos dos recaudos son condiciones materiales impuestas por una norma, no de conflicto, sino material, para que la declaración de concurso extranjera sirva de presupuesto condicionante de una declaración nacional (cfr., en este sentido, nuestro estudio "Derecho extraterritorial de quiebras", en/.A, 12-1971-217; aceptando nuestra interpretación, cfr. el estudio del profesor

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Manuel E. Malbrán, "La extraterritorialidad de la quiebra en el caso 'Cía. Swift de La Plata S.A.'", en E.D., 54-809). C ) EFECTOS EN EL EXTRANJERO DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO O QUIEBRA EN LA ARGENTINA

Es evidente que la eficacia de reconocimiento o ejecución de sentencias argentinas de quiebra en el extranjero depende del derecho extranjero ante el cual se pretende aquellos efectos. Esta cuestión no necesita más comentarios. Empero, existe un problema muy actual, vinculado a este tema, que merece un estudio minucioso. Comencemos aquí con el planteamiento, a nuestro juicio adecuado,.-del asunto, para brindar un proyecto de solución de él —tentativo, por cierto—. Se trata de los efectos que pueda producir la declaración de quiebra de un juez argentino, respecto de una filial argentina, sobre la sociedad matriz con sede en el extranjero, en caso de extensión de la responsabilidad de la filial a la matriz. La primera cuestión a considerar es el control económico de la filial por la matriz. Tal situación de control debe ser juzgada como una cuestión de hecho sometida a las normas procesales probatorias del tribunal (lexfori). Hay que distinguir este control como realidad fáctica de la situación jurídica de control como influencia dominante o participación societaria (art. 33, ley 19.550, modificado por la ley 22.903), por cualquier título, que otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social en las reuniones sociales o asambleas ordinarias. A la participación societaria debe regírsela por todos los dereahó"s de las sedes de las sociedades participantes (acumulación de leyes aplicables), con lo cual rige, en definitiva, el derecho societario más exigente en cuanto a los límites y recaudos de la participación. Tal participación genera jurídicamente el "grupo", en el cual una pluralidad de sociedades jurídicamente autónomas está sujeta a la iniciativa económica y financiera de un solo controlante. El fenómeno de grupo puede aparecer bajo las formas de los más diversos contratos (cfr. los trabajos de L.

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Dabin, "Fonctionnement des groupes de sociétés", en Rev. Prat. Soc, 1971, III; Würdinger, "Les groupes de sociétés en Allemagne", en Droit et Affaires, 15 jun. 1970; Gessler, "Les groupes de sociétés en droit allemand", en Rev. Prat. Soc, 1972, 41 y sig.; Grasmann, System des intemationalen Gesellschaftsrechts, Berlin, 1970; Anne Petitpierre-Sauvain, Droit de sociétés et groupes de sociétés, Genéve, 1972; ver también el Colloque international sur-le droit international privé des groupes de sociétés, organizado por el Centro de Estudios Jurídicos Europeos de la Facultad de Derecho de Ginebra, bajo la presidencia de los profesores Pierre Lalive, de Ginebra, y Frank Vischer, de Basilea, y los relatos de los profesores Berthold Goldman, Hans-Gedrg Koppensteiner y Blaise Knapp, en Études suisses de droit européen, Ginebra, 1973; ver cap. XVII, págs. 749 y sigs., de la presente obra). En un grupo de sociedades, cabe plantear la posibilidad de la extensión de la quiebra de una sociedad jurídicamente autónoma y económicamente controlada a otras sociedades jurídicamente autónomas del mismo grupo. A fin de esclarecer si existe jurisdicción internacional para decretar tal extensión de responsabilidad, es preciso distinguir dos cuestiones. Una cuestión consiste en la determinación de la situación de grupo establecida mediante el control económico. Esta determinación pueden practicarla los jueces nacionales conforme a su derecho interno (lexforí), salvo convenios. Otra cuestión radica en extender la quiebra de una filial con sede en el país del juez a otras sociedades del grupo. Con relación a esta extensión, hay que distinguir, en primer lugar, si la sociedad matriz o filial del mismo grupo a la cual se decide extender la responsabilidad por las deudas de una, tiene o no su sede en el territorio del juez; si no la tiene, el juez carece de jurisdicción. Empero, en segundo lugar hay que averiguar si las restantes sociedades del grupo tienen sede o exclusivo centro de explotación en el país (art. 124, Ley de Sociedades). Si lo tienen, los jueces argentinos pueden extender la quiebra a esas filiales también radicadas en la Argentina, siempre que la persona jurídica haya sido utilizada con abuso y fraude a los

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acreedores e intereses de terceros, y que además se haya demostrado el control de las filiales argentinas por una sociedad controlante extranjera. El control es aprehendido como una condición de la extensión de la quiebra, y se lo aprecia y determina por lexfori del juez. Este, en cambio, dictaría una sentencia abstracta si extendiese la responsabilidad a una sociedad con sede y bienes fuera de su jurisdicción, siempre que los jueces del domicilio de esta sociedad no reconociesen la sentencia de extensión de quiebra. El foro de patrimonio parece decisivo. En este orden de ideas, corresponde valorar la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Compañía Swift de La Plata S.A.", del 4 de septiembre de 1973, y el posterior fallo de la Corte del 21 de septiembre de 1976, in re "Compañía Swift de La Plata, quiebra (incidente art. 250, C.P.N., por Ingenio La Esperanza S.A.)", que fija la recta interpretación de la sentencia del 4 de septiembre de 1973, armonizada con la garantía federal de defensa. El 27 de diciembre de 1977, la Corte desestimó el planteo formulado por Deltec International Limited y Deltec Argentina S.A.F. y N., de inexistencia, como sentencia judicial, del fallo de la Corte de fecha 4 de septiembre de 1973. D ) LAS REFORMAS DEL ARTÍCULO l 6 l DE LA LEY 24.522

Según el art. lól de la ley 24.522, se introduce la hipótesis de extensión a la persona controlante que "ha desviado indebidamente el interés social de la controlada, sometiéndola a una dirección unificada en interés de la controlante o del grupo económico del que forma parte", y se establecen calificaciones específicas de la persona controlante a los fines del mismo art. 161. Controlante es la persona que directamente, o por medio de otra sociedad a su vez controlada, posee una participación, por cualquier título, que otorga los votos necesarios para formar la voluntad social. Lo es, asimismo, cada una de las personas que actuando conjuntamente posea aquella participación y sea responsable de la conducta del primer

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párrafo del art. l6l y inc. 2Q, y también, toda persona respecto de la cual exista confusión patrimonial inescindible que impida la clara delimitación de sus activos y pasivos o de la mayor parte de ellos. Cuando dos o más personas forman grupos económicos, aun manifestados por relaciones de control pero sin las características del art. lól, la quiebra de una de ellas no es extensiva a las restantes (art. 175, ley 24.522). E) EXTENSIÓN DE LA QUIEBRA A FILIALES ARGENTINAS CONTROLANTES

Podría ocurrir que la controlante hubiera actuado en fraude a los acreedores y en interés personal (art. lól, l 2 párr.), o desviado el interés social de la controlada en interés de la controlante o del grupo económico del que forma parte (art. lól, 2párr.), por medio de filiales localizadas en el país (art. 123, ley 19-550), esto es, "por intermedio de una sociedad a la vez controlada" (art. lól, 2S párr., inc. a). También podrían ser filiales las personas contempladas en los incs. a o b del mismo art. lól. En cualquier caso, si se dan los presupuestos para la extensión respecto de estas filiales, también podría extendérseles la quiebra, aunque la matriz estuviese localizada en el extranjero. ., En cambio, si las filiales locales, a su vez controlantes de otras filiales controladas, no han actuado ellas mismas conforme a los presupuestos del art. lól, sino que la desviación del interés social se produce directamente por la matriz, con sede en el extranjero, a las filiales controlantes ajenas al fraude o desviación, no puede extendérseles la quiebra de la otra filial controlada indirectamente, pues la mera existencia de grupo sin las características del art. lól no produce la extensión de la quiebra por la sola pertenencia af grupo. La hipótesis que planteamos en nuestra primera edición, en la cual consideramos que "no cabe, pues, desestimar inflexiblemente la posibilidad de la extensión de quiebra a las filiales argentinas que participaren en los actos obrados en interés del

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grupo bajo dirección unificada" (1978, pág. 439), parece subsumida en el art. lól. F) EXTENSIÓN DE LA QUIEBRA A LA MATRIZ EXTRANJERA

Si la filial argentina, aun cuando sea controlante de otras filiales argentinas, no participó en los actos de fraude o desviación del art. 161, cabe todavía plantear una nueva cuestión. Supongamos que se decreta la extensión de la quiebra de una filial argentina controlada a la sociedad matriz extranjera, pero no puede hacérsela efectiva en la sede extranjera, sencillamente, porque la sentencia argentina de extensión no es reconocida en el lugar de la matriz. ¿Procede hacer efectiva la ejecución de la sentencia argentina sobre la filial argentina controlante que no participó en el fraude o la desviación, como si esa filial fuese un bien ejecutable de la matriz? Insisto en que no se trata de un supuesto de extensión de quiebra a la filial argentina, sino de ejecución de sentencia, de extensión de quiebra a la matriz extranjera en el país sobre la filial argentina del grupo, pero ajena a la desviación o fraude. G ) EJECUCIÓN DE LA EXTENSIÓN SOBRE ACCIONES O CUOTAS DE LA FILIAL ARGENTINA PERTENECIENTES A LA MATRIZ EXTRANJERA

Parece lógico que no puedan ser ejecutados los bienes que integran el patrimonio de la filial argentina que no causó la quiebra, pero sí las acciones, cuotas de participación u otros bienes individualizados que la matriz fallidíi-ft'or extensión tenga en la filial argentina, aunque ésta no sea responsable de la quiebra. De este modo quedan tutelados los acreedores de la filial argentina y los socios distintos de la matriz fallida. La ejecución de las acciones de la matriz produciría un cambio de control o, eventualmente, la desaparición del control.

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§ II EFICACIA DE LA SENTENCIA EXTRANJERA DE QUIEBRA EN LA ARGENTINA. NORMAS MATERIALES DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO CONCURSA! El 18 de noviembre de 1970, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala B, resolvió una cuestión relativa a la actividad extraterritorial en la Argentina de la sindicatura designada en una quiebra brasileña, en la causa "Panair Do Brasil S.A. (Exhorto)". La Corte Suprema de Justicia de la Nación confirmó el fallo de la Cámara el 5 de julio de 1972. De la sentencia surge que en una rogatoria de un juez brasileño, el apelante pretende desprender el título a la sindicatura de la quiebra en la República sobre la base de una designación personal por el liquidador nombrado en Brasil. El problema es: ¿qué normas rigen la forma y el cumplimiento del exhorto? Desglosemos del tratamiento siguiente la cuestión formal, no controvertida en el caso. Ajustemos la crítica al problema substancial. El convenio con el Brasil que regulariza la ejecución de cartas rogatorias, del 14/VIII/1880, aprobado por ley 1052, del 12/LX/1880, resulta aplicable (arte. 31, Const. Nac, y 132, C.P.N.). El art. 5o de este convenio internacional establece que en la ejecución de exhortos las excepciones opuestas por las partes serán siempre admitidas y tramitadas para ser juzgadas como fuere de derecho. Hay que interpretar el giro "como fuere de derecho" en el sentido de que las^pártes contratantes han querido remitirse a las normas de derecho procesal de extranjería interno del juez exhortado. Examinemos, pues, el derecho procesal de extranjería argentino relativo al auxilio judicial internacional. El art. 132 del Código Procesal, no reglamentaba las excepciones oponibles al cumplimiento de los exhortos extranjeros. En rigor, el problema de aquella reglamentación tampoco está expresamente contemplado en el derecho procesal de extranjería contenido en los tratados de derecho procesal internacio-

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nal de Montevideo de 1889 y de 1940. La jurisprudencia argentina, si bien ha solucionado el problema, no lo ha hecho de un modo concordante como para tomarlo como derecho espontáneo judicial. En fin, había que reconocer aquí la apertura de una laguna histórica en el ordenamiento normativo argentino. Hay que admitir la similitud esencial entre el cumplimiento de un exhorto extranjero y la ejecución de una sentencia extranjera ante un foro nacional. Esta valoración de equiparación resulta suficiente para aplicarles a las excepciones contra el cumplimiento de un exhorto extranjero las normas que reglan las oposiciones al reconocimiento y ejecución de las sentencias extranjeras. Nuestro derecho procesal contiene estas normas generales en los arts. 517 y 519 del Código Procesal. Resolución judicial extranjera firme. Por lo pronto, se ha de examinar si la resolución extranjera base del exhorto ha quedado firme en el proceso extranjero (cosa juzgada formal), de modo que haya precluido la posibilidad impugnatoria (art. 517, inc. l s , C.P.N.). Resolución emanada de tribunal con jurisdicción internacional. El análisis de este requisito es jurídicamente más problemático. Si el tribunal extranjero es concurrentemente competente en el orden internacional con el tribunal nacional según las normas de jurisdicción internacional del último tribunal, el exhorto debe prosperar a este respecto. Al contrario, la oposición será exitosa si el tribunal nacional se considera con jurisdicción internacional exclusiva (según sus normas de jurisdicción internacional). Esta exclusividad obsta a cualquier otra jurisdicción concurrente. Apliquemos estos principios al caso sentenciado. La reforma del art. 132 del Código Procesal ha solucionado la cuestión. Se debe hallar la norma de jurisdicción internacional en materia de quiebras en el derecho procesal de extranjería argentino. Carecemos de norma de fuente internacional con Brasil (Tratado); pero igualmente carecemos de norma específica de fuente interna.

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Elaboración de la norma de jurisdicción internacional sobre quiebras. En este capítulo analizaremos dos fuentes de deducción-dé la norma en investigación: la norma de competencia territorial interna sobre quiebras y la norma de derecho aplicable a la quiebra. Elaboración en virtud de la norma de competencia territorial interna (art. 82, ley 11.719). Esta norma le adjudica competencia territorial en la República al juez del domicilio comercial delfallido (conc. art. 55,ley 11.719). Este lugar radica en la sede de la administración y dirección que imparta órdenes. Este juez es exclusivamente competente en la República. ¿Sería lícito inferir la norma de jurisdicción internacional de aquélla? Esta cuestión debe ser directamente negada. No cabe extraer una consecuencia jurídica mayor (jurisdicción internacional) de una consecuencia jurídica menor (competencia territorial interna). Así, si el deudor tiene la sede principal de su administración en el extranjero y otra administración subordinada en la República, o bienes y deudas a pagar en ella (explotación), se debe afirmar la jurisdicción internacional concurrente del juez nacional con la del juez extranjero; esto para nada prejuzga la unidad de derecho aplicable. Si no tuviese alguna sede en el país ni obligaciones que cumplir en él, procedería entregar los bienes a la quiebra extranjera. Pero la dificultad aquí radicaría, precisamente, en que no es posible certificar la inexistencia de aquellas obligaciones de .otra manera que verificándola procesalmente, y esta actividad procesal presupone jurisdicción internacional. Elaboración en virtud de la norma de derecho aplicable a la quiebra. La sentencia declarativa de quiebra dictada en el extranjero carece de eficacia extraterritorial en la República. ¿Es exacta esta interpretación absolutamente territorialista del art. 1- de la Ley de Quiebras? Ahora, Ley de Concursos 24.522. El supuesto que origina dificultades es el que se plantea cuando habiendo bienes en el país, no hay* acreedores en él. ¿Hay que admitir en este caso la extraterritorialidad de la quiebra extranjera? ¿Cómo se obtendrá un conocimiento fehaciente de la existencia o inexistencia de acreedores argentinos? Induda-

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blemente, se lo obtendrá en debido proceso. Ahora bien: el deudor declarado en quiebra erí el extranjero podría ocurrir al juez argentino y pedir convocación de acreedores, procedimiento con el cual se sabría si hay acreedores. Pero, ¿admitiríamos que el deudor fallido en el extranjero se presentara a ese efecto en la Argentina? La respuesta parece afirmativa: en la Argentina, el fallido en el Brasil, v.gr., no es fallido (territorialidad); por esta razón, no admitiríamos al representante del fallido en el extranjero. No obstante, supongamos ahora que en el escrito de presentación el peticionante declara (como es lógico a su propósito) no tener acreedores en la República (art. 10). El juez argentino rechazará la petición (art. 12), y nada sabremos procesalmente de los acreedores. Pero todavía cabe pensar en la averiguación procesal sobre acreedores en un proceso de conocimiento no concursal. ¿Se podría admitir la investigación por información sumaria? Parece correcto afirmar la posibilidad de entablar una acción meramente declarativa negativa sobre la inexistencia de acreedores (art. 322, C.P.N.), a fin de dar certeza a una situación jurídica; pero es demasiado hipotético pensar que el propio fallido en el extranjero ocurra al juez argentino con él afán de beneficiar a la masa extranjera. Sería razonable permitirle al representante de aquella masa entablar la acción declarativa ante un juez argentino; pero, ¿ante qué juez argentino? Dada la radicación de bienes en jurisdicciones territoriales distintas, se le debe dar facultad de elección al actor (art. 5Q, incs. I a y 2-, C.P.N.). Sin embargo, aquí surgen otras graves cuestiones. Esta sentencia declarativa negativa no podría impedir que el fallido en el extranjero contrajera obligaciones posteriores a dicha sentencia declarativa. Así surgirían nuevos acreedores. Y esos actos celebrados con el fallido no podrían ser atacados de nulidad en la República. En suma: la quiebra decretada en el extranjero no surte eficacia extraterritorial en el D.I.Pr. interno.

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Elaboremos ahora la norma de jurisdicción internacional por deducción de la norma de derecho aplicable (art. 7S) ya interpretada. Si esta norma aplica exclusivamente el derecho de quiebras argentino a la ejecución colectiva del patrimonio internacionalmente disperso de un deudor (sea cual fuere su domicilio comercial), se desprende ad minus que también considerará (el ordenamiento argentino integrado) al juez argentino con jurisdicción internacional exclusiva, rechazando otra jurisdicción internacional extranjera concurrente. Es lícito aquí deducir de una consecuencia jurídica mayor (exclusividad de derecho aplicable argentino) una consecuencia jurídica menor (exclusividad de jurisdicción internacional argentina). Y ello en virtud del razonamiento a maiore ad minus. Crítica de la sentencia. La sentencia anotada rechaza la pretensión a la sindicatura del apelante "designado en forma personal por el liquidador nombrado en Brasil". La sentencia basa la desestimación del cumplimiento del exhorto en la "inoponibilidad de la quiebra pronunciada en país extranjero respecto de los acreedores que la fallida tenga en la República" (art. 72, ley 11.719) y en la "necesidad inexcusable de determinar con certeza la situación de éstos" (acreedores). A ) LA SENTENCIA DESPRENDE DE LA TERRITORIALIDAD ESTRICTA DE LA QUIEBRA EXTRANJERA LA CAUSA DE OPOSICIÓN AL CUMPLIMIENTO DEL EXHORTO BRASILEÑO

El fundamento de la sentencia radica en el siguiente razo-. namiento implícito en ella: 1) las excepciones al cumplimién-to del exhorto deben ser juzgadas por las normas del art. 517 del Código Procesal (ejecutoriedad de sentencias extranjeras en la República); 2) para el cumplimiento de la rogatoria es requisito esencial que el tribunal del cual emana tenga jurisdicción internacional para dictar la resolución base del pedido de auxilio al juez argentino (art. 517, inc. P, C.P.N.); 3) la norma de jurisdicción internacional argentina debe ser deducida de la norma argentina de derecho aplicable a la quiebra (art. 1-,

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ley 11.719); 4) la norma de jurisdicción internacional argentina adjudica jurisdicción exclusiva al juez argentino en materia de quiebra internacional; 5) el tribunal brasileño carece de jurisdicción internacional propia en la quiebra con un contacto argentino; 6) se debe denegar el cumplimiento del exhorto proveniente de un tribunal carente de jurisdicción internacional para dictar la resolución base de la rogatoria. Por los fundamentos aquí ya vertidos, juzgo que se ha de inordinar la decisión de las sentencias en las premisas del razonamiento jurídico expuesto. Con él se intenta demostrar que las sentencias están correctamente fundadas en el ordenamiento normativo argentino. El supuesto de hecho de la norma del art. 72, primer párrafo, de la ley 11.719, es la declaración de quiebra pronunciada en un país extranjero de una persona con bienes en la República; he aquí el tipo legal de la norma directa territorial. La consecuencia jurídica es que la declaración de quiebra extranjera carece de eficacia extraterritorial sobre los bienes sitos en la Argentina. Los acreedores (argentinos o extranjeros, domiciliados o residentes en cualquier país del mundo) cuyos créditos deban ser pagados en la Argentina cobran sobre el patrimonio local individualmente, sea cual fuere la fecha del título de sus créditos y la plaza de contratación. Entre ellos rige el derecho material y procesal argentino no concursal. Los acreedores de créditos pagaderos en el extranjero (país de la quiebra) podrían intentar su ejecución en la Argentina si mediara un supuesto del art. 1216 del Código Civil argentino, aunque están expuestos a una excepción de litispendencia. ¿Todo conflicto entre éstos y los acreedores en la República debe ser dirimido en favor de los últimos? (art. 7Q). Los acreedores que deben ser pagados en el extranjero (fuera del país de la quiebra) podrían ejecutar, por vía del art. 1216 del Código Civil, en la Argentina, sin arriesgarse a la excepción de litispendencia. Pero, ¿ceden sus créditos frente a los ejecutables en la República? Ambos interrogantes han de ser contestados negativamente, pues no es invocada la quiebra extranjera sino los propios títulos ejecuti-

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vos individuales, y a todo conflicto entre ellos se lo dirime, con total prescindencia de la norma del art. 7Q, por el derecho argentino no concursal. Sin embargo, los acreedores con posibilidad de accionar individualmente en la República pueden también solicitar la quiebra del deudor declarado fallido en el extranjero. Decretada la quiebra por el tribunal argentino (art. 7S, segundo párr.), los "acreedores locales" son preferidos hasta ser pagados íntegramente frente a los acreedores "que pertenezcan al concurso formado en el extranjero". ¿Qué decir de los acreedores pagaderos en el extranjero fuera del concurso en otro país extranjero? Parece congruente afirmar también frente a ellos la preferencia local. Caso. Una sociedad anónima constituida en el extranjero, con la sede de su principal administración en el extranjero, liquida precipitadamente el activo de la empresa y con el producto del "vaciamiento" se presenta en la República para adquirir bienes sitos en ella, dejando un tendal de acreedores en su sede, quienes "Inmediatamente obtienen la declaración de quiebra en el extranjero. Enseguida se gravan y enajenan los bienes adquiridos en la Argentina en favor de otras sociedades comerciales constituidas por orden de los "directores" de la* sociedad extranjera fallida. La quiebra decretada en el extranjero no podría ser invocada para anular los actos de gravamen y enajenación (art. 7Q, inc. 1Q) ¿Deberían los jueces argentinos consentir, entonces, el fraude contra las leyes extranjeras perpetrado en la República? La justa respuestas esta pregunta reside en una norma del Código Civil argentino: el art. 1208, que constituye un timbre de gloria en el D.I.Pr. argentino. Los negocios jurídicos otorgados en la República por la fallida* extranjera para violar los derechos y las leyes del país extranjero en donde se ha dictado la quiebra, "no tendrán efecto alguno". Todo acreedor pagadero en la República o en el extranjero podría pedirla anulación de los actos fraudulentos del deudor (art. 96l, Cód. Civ. arg.). El requisito primero del art. 962 del Código Civil argentino, queda cumplido cuando media decía-

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ración de quiebra en el extranjero. El juez puede basar la presunción de insolvencia en el hecho de la quiebra extranjera. El acreedor no invoca aquí la sentencia extranjera de quiebra como acto jurídico extranjero, pretendiendo derivar de él efectos en la República para obtener la nulidad; invoca la insolvencia del deudor y aduce un hecho de eficiente fuerza presuntiva. El perjuicio del acreedor (art. 962, inc. 2S) como resultado del acto del deudor puede quedar configurado en el extranjero. Si se intenta la acción de simulación, no interesa establecer decisivamente la fecha de la enajenación (o del acto simulado en general), ya que se pretende que los bienes en realidad continúan en el patrimonio del deudor, destruida la apariencia. Pero, ¿es justo obligar a los acreedores en el extranjero a un proceso de pleno conocimiento en la República? 1. La sentencia extranjera como hecho La declaración de quiebra en el extranjero puede ser considerada, en el ordenamiento nacional, como uno de los supuestos de hecho determinantes de la consecuencia jurídica de la sentencia nacional de quiebra. El tipo legal de la norma nacional ha captado la sentencia de quiebra extranjera como hecho. Este hecho jurídico elemento del supuesto de la norma material es un acto judicial extranjero. La sentencia nacional de quiebra dictada en virtud del hecho de la quiebra extranjera sólo podría ser dictada a instancia de un actor legitimado por el ordenamiento nacional de que la sentencia participa. Éste puede restringir aquella legitimación a los acreedores cuyos créditos sean pagaderos en su país, o admitirla también para acreedores en el extranjero. No hay aquí necesidad de apreciar la reconocibilidad o ejecutoriedad de la sentencia extranjera; basta comprobarla como dato fáctico. Este sistema permite, en rigor, organizar la quiebra nacional territorial con todas las consecuencias que establece, v.gr., la norma del art. 72 de la ley 11.719-

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2. La sentencia extranjera como norma La sentencia de quiebra dictada en el extranjero está reconocida, en el ordenamiento normativo nacional, como norma extranjera individual dotada de condiciones especiales para su eficacia o ejecutoriedad. Desde que estas condiciones estén reunidas, la norma gozará de automática eficacia extraterritorial. Esta eficacia resultará, por consiguiente, preexistente a cualquier eventual sentencia nacional que declare la certeza de las condiciones exigibles si fuesen procesalmente controvertidas. La condición fundamental de aquella sentencia radica en que haya sido dictada por un tribunal con jurisdicción internacional según las normas del país en que se pretende su eficacia extraterritorial. Establecer esta norma resulta difícil, pero decisivo. Los efectos de la cosa juzgada material de la sentencia modifican la capacidad de deudor, fijan el período de retroacción de la quiebra, determinan la validez o nulidad de los actos del fallido en el tiempo de sospecha y de los posteriores a la declaración;.es dudoso si sus efectos, a este respecto, se originan desde la publicación de la quiebra en el extranjero o en el lugar donde los actos deberían ser ejecutados (coincidente con el sitio de bienes). ¿Sería correcto originar los efectos, tanto en el país de la declaración como fuera de él, desde la publicación de la quiebra en todas las agencias y radicaciones de bienes? Obviamente, hay que hallar un momento uniforme, pero no se puede eliminar la eventual injusticia a causa de una ignorancia. Otra cuestión compleja de la extraterritorialidad del derecho de quiebras extranjero radica en saber si el orden de preferencias extranjero puede surtir efectos extranacionales. La preferencia o privilegio, ¿es un derecho real o una "cualidad del crédito"? Si se la califica como derecho real, hay que aplicarle el derecho de la cosa asiento del privilegio; pero calificado como cualidad creditoria, podría expandir su eficacia fuera del país de la quiebra. A mi ver, se trata de la fuerza o energía ejecutiva de los créditos adjudicados a ellos por normas de conflicto que fijan la prevalencia de unos sobre otros

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cuando pretende enjugárselos a todos en una masa de bienes insuficiente. Estas normas de conflicto, ¿son procesales o materiales? Son materiales, pero su ámbito de operación espacial puede considerarse restringido. B ) LA UNIFICACIÓN INTERNACIONAL DEL DERECHO DE QUIEBRAS Y EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DE QUIEBRAS

Examinemos las posibilidades sistemáticas de un futuro régimen internacional de quiebras. Una de ellas es la adopción de un derecho de quiebras (procesal y substancial) uniforme por un grupo de Estados nacionales, mediante un tratado internacional unificador. La estructura de estas normas unifor-' mes sería directa o material. Pero hemos de afirmar resueltamente que la unificación internacional del derecho de quiebras no eliminaría toda eventualidad de conflictos que sólo podrían ser resueltos por normas indirectas de D.I.Pr. Otra perspectiva de solución radica en la unificación internacional del D.I.Pr. de quiebras. Ésta es la metodología de los Tratados de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1889 y 1940. Por último, no es hacedero construir un D.I.Pr. interno de quiebras extraterritorialista sin contemplar con realismo la existencia de Estados que consagran, en sus normas de derecho internacional privado, la solución territorialista más recalcitrante. Esta razón hace insuficiente el extraterritorialismo unilateral sin reciprocidad. Y sería muy aventurado suponer la reciprocidad extraterritorial extranjera espontánea. ¿Sería justo tratar a los acreedores extranjeros del Estado X en pie efe igualdad con los acreedores en la República, cuando el Estado X ni siquiera admitiría a los acreedores en la República la presentación a su concurso? La justicia que haríamos en la República no sería completa justicia mientras en el Estado X persistiese la injusticia. Nuestro reparto justo se vería teñido desde fuera por aquel reparto injusto. Hay que tomar en cuenta estas influencias (desfraccionamiento de la justicia). En cambio, sería justo establecer un sistema de preferencias locales por vía de la unificación internacional. Así,

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para la quiebra internacional se debe proclamar la unidad de derecho aplicable, la unidad de preferencias, la pluralidad de masas de bienes locales. He aquí el camino hacia la justa igualdad de los acreedores en la quiebra internacional, esto es, la quiebra de un deudor con obligaciones y patrimonio internacionalmente dispersos. Conforme al dictamen del fiscal de Cámara, el 3 de septiembre de 1976, la Cámara en lo Comercial, Sala B, confirmó la sentencia de primera instancia del Juzgado Nacional en lo Comercial 13, a cargo por entonces del autor del presente libro, dictada en la causa "Panair do Brasil S.A., quiebra (exhorto del Brasil)" el 29 de diciembre de 1975. §111 CRÉDITOS PAGADEROS EN LA ARGENTINA Y CRÉDITOS EXCLUSIVAMENTE PAGADEROS EN EL EXTERIOR ANTE EL CONCURSO ABIERTO EN LA REPÚBÜCA En la causa "Lital S.A.C.I.F., convocatoria", el autor consideró el problema del ámbito de validez material de las normas concúrsales argentinas del art. 1°, ley 11.719, y del art. 4Q, ley 19-551. ' Esta sentencia mereció un comentario crítico del profesor H. Cámara, "El crédito con garantía real sobre bienes en el país, pagadero en el extranjero, ¿es despojado del privilegio especial si el deudor es concursado?", en Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, agosto de 1982, n s 88, pág. 567. El caso fue llevado ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación en busca de una declaración de inconstitucionalidsd del art. 42. La Corte, por mayoría, y habiendo dictaminado el señor procurador general, dictó pronunciamiento con las disidencias de los señores jueces doctor Gabrielli y doctor Rossi. Una semana después del pronunciamiento de la Corte, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, Sala E, dictó sentencia, el 15 de septiembre de 1983, en la causa "Trading Americas S.A. de Importación y Exportación s. quiebra s. incidente de apelación art. 250 por Finagrain S.A.".

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Un estudio importante, que indudablemente ha ejercido influencia, hace una síntesis de la llamada Lital doctrine. Se trata del trabajo del doctor Claudio A. Onetto, "Subordination of foreign creditors in Argentina", en International Financial Law Review, septiembre de 1983, "Argentina", págs. 18 y sigs. El autor, luego de sintetizarla Lital doctrine, destacando que ella establece que una obligación con lugar de pago alternativo en el exterior y en la Argentina, en favor del acreedor, goza también de preferencia respecto de las obligaciones exclusivamente pagaderas en el exterior, señala que desde mayo de 1976 hasta la fecha esa doctrina fue seguida en los concursos preventivos de "Ramallo S.A." (juzgado comercial 3 de la Capital Federal, 1980), "Merex S.A." (juzgado 3, 1980), "Mazza S.A." (juzgado 9, 1982), "Textil San Andrés" (juzgado 10, 1982), "Cavifre S.A." (juzgado 14, 1981), "Banco Ambrosiano c. Cavifre S.A., ejecución hipotecaria" (C.Ap.C.C. Lomas de Zamora, 1982) y "Banco Europeo para América Latina c. Cura Hnos. I.M.S.A. s. quiebra" (C.Ap. Rosario, 1982). Este trabajo concluye así: "The only definite remedy for the increasingly chaotic situation in Argentina case law is topass a new law modifying Section 4 oftheB.L., which wouldgo back to the understanding of theformer statutes" (pág. 21). La ley 24.522 dispone en el art. 4S: "Concursos declarados en el extranjero. La declaración de concurso en el extranjero es causal para la apertura del concurso en el país, a pedido del deudor o de acreedor cuyo crédito debe hacerse efectivo en la República. Sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales, el concurso en el extranjero no puede ser invocado contra los acreedores cuyos créditos deban ser pagados en la República, para disputarles derechos que éstos pretendan sobre los bienes existentes en el territorio ni para anular los actos que hayan celebrado con el concursado. "Pluralidad de concursos. Declarada también la quiebra en el país, los acreedores pertenecientes al concurso formado en el extranjero actuarán sobre el saldo, una vez satisfechos los demás créditos verificados en aquélla.

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"Reciprocidad. La verificación de acreedor cuyo crédito es pagadero en el extranjero y que no pertenezca a un concurso abierto en el exterior está condicionada a que se demuestre que, recíprocamente, un acreedor cuyo crédito es pagadero en la República puede verificarse y cobrar —en iguales condiciones— en un concurso abierto en el país en el cual aquel crédito es pagadero. "Paridad en los dividendos. Los cobros de créditos quirografarios con posterioridad a la apertura del concurso nacional, efectuados en el extranjero, serán imputados al dividendo correspondiente a sus beneficiarios por causa de créditos comunes. Quedan exceptuados de acreditar la reciprocidad los titulares de créditos con garantía real". Sobre este artículo véase infra § VIII. §IV EFECTOS DE LA QUIEBRA ARGENTINA SOBRE LAS RELACIONES JURÍDICAS PREEXISTENTES A ) CRÉDITOS REGIDOS POR UN DERECHO EXTRANJERO CON LUGAR , DE CUMPLIMIENTO EN LA ARGENTINA

Si un crédito regido por un derecho extranjero en virtud de las normas de conflicto del D.I.Pr. argentino tiene lugar de cumplimiento en el país, aunque también sea pagadero en el exterior, goza de la prioridad del art. 4a pese a estar regido por una ley foránea. Son cosas distintas la prioridad del art. 4S, conferida en virtud de la localización del cumplimiento, y el derecho aplicable al crédito, determinado por las normas de D.I.Pr. antes indicadas. , Empero, cabe advertir que si el crédito regido por un derecho extranjero pretende gozar de la preferencia concursal argentina, debe también estar sujeto a las normas de la ley argentina 24.522 relativas a los efectos de la-quiebra sobre las relaciones jurídicas.

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De ello resulta que el crédito, aunque pueda continuar regido por su lex causae extranjera, en lo relativo a las normas concúrsales argentinas, éstas serán de inmediata aplicación, funcionando así como normas exclusivas o de policía. En 3o que no regulen las normas concúrsales señaladas, podrá regir el derecho extranjero competente. De tal modo, las disposiciones citadas de la ley concursal argentina funcionan como normas especiales, desplazando a cualesquiera de las normas de derecho extranjero aplicables ordinariamente de no acaecer la declaración de quiebra argentina. En definitiva, aunque el crédito sujeto a un derecho extranjero continúa regido por su derecho propio (lex causae), resulta modificado por las normas específicas relativas a los efectos de la quiebra argentina sobre las relaciones jurídicas preexistentes. B ) CRÉDITOS REGIDOS POR UN DERECHO EXTRANJERO CON LUGAR DE CUMPLIMIENTO EXCLUSIVO EN EL EXTERIOR

Los acreedores cuyos créditos sean exclusivamente pagaderos en el extranjero "ejercerán individualmente su derecho sólo en el caso de existir remanente, una vez pagados íntegramente los créditos de los primeros" (art. 4Q, ley 24.522). Se plantea, pues, la cuestión de saber si el crédito pagadero exclusivamente en el extranjero goza de prioridad frente a los intereses suspendidos de los créditos locales, o si éstos, en virtud del art. 228, segunda parte, deben ser pagados con el remanente antes que los créditos extranjeros. Al remanente no puede considerárselo extraconcursal. Los acreedores coricúrren sobre él por los intereses suspendidos de sus créditos. Los créditos pagaderos exclusivamente en el exterior sólo podrán ejercer individualmente sus derechos en caso de existir remanente luego de que se pague reajuste e intereses por los créditos locales. Esta interpretación es la que cuadra a la finalidad de la preferencia local dispuesta por la ley y a la naturaleza individual del ejercicio de esos créditos foráneos.

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Ahora bien: si hubiere saldo de la distribución del remanente antes indicada, debería entregárselo al deudor (art. 228). Es sobre este saldo extraconcursal que pueden ejercer individualmente sus derechos los acreedores exclusivamente pagaderos en el extranjero. "Respecto a los efectos de la quiebra declarada en el extranjero sobre las relaciones jurídicas vigentes en la Argentina, la original norma regulatoria del art. 1- de la ley 11.719 fue sustituida por el art. A- de la ley 19.551, que a su vez fue modificado por la ley 22.917, texto éste que, en lo substancial, reprodujo la ley vigente en la actualidad, 24.522, en su art. A-, con el agregado de un párrafo final relativo a los créditos con garantía real". §V EFECTOS DE LA QUIEBRA EXTRANJERA SOBRE LAS RELACIONES JURÍDICAS EXISTENTES

A la sentencia de quiebra extranjera no se la extraterritorializa en la Argentina, ni por el art. 1- de la ley 11.719 ni por el art. 4Q de la ley 24.522. Sentada esta premisa a nuestro juicio indudable (cfr., sin embargo, Goldschmidt, Derecho internacionalprivado, A- ed., 1982, n s 389; en cambio, cfr. nuestra interpretación ya en/.A, 1971-12-221, acogida por el Dr. Manuel E. Malbrán, ob. cit., E.D., 54-809, y también por Martínez del Bosque, "Reflexiones en torno al art. 4 9 de la ley 19.551", ED., 68-805, esp. págs. 806, 807, nota 12), pueden derivar las siguientes soluciones. Bajo tal criterio general, es fácil concluir que la sentencia de quiebra extranjera no modifica el derecho aplicable a las relaciones jurídicas preexistentes ni aiín en el supuesto de que el derecho aplicable a la relación sea el del mismo país donde se decretó la quiebra, pues si dicha sentencia no produce efectos extraterritoriales en jurisdicción argentina, tampoco altera el derecho normalmente aplicable.a los créditos en nuestra jurisdicción. Sin embargo, esta interpretación no que-

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da exenta de dudas, pues si al derecho extranjero del país en donde se decretó la quiebra, y que a la vez rige el crédito, debe aplicárselo como usojurídico foráneo, la probable sentencia que dicte el juez del país de la quiebra seguramente tomará en cuenta las modificaciones del crédito operado por efecto de la quiebra declarada en su propio país. Consiguientemente, si en la Argentina se quiere respetar el derecho propio del crédito, habrá que tomarlo tal como lo aplicaría el juez del país cuyo derecho es competente. La teoría del uso jurídico debida a Werner Goldschmidt viene a derramar luz aquí también. En suma: hay que juzgar en la Argentina, modificado, el crédito regido por el derecho extranjero del mismo país donde se declaró la quiebra, pero no a título de extraterritorialidad de la quiebra extranjera, sino sobre la base de la imitación de la probable sentencia deljuez extranjero como uso jurídico rector del crédito. No ocurre lo mismo cuando el derecho extranjero aplicable resulta ser el de un país donde no se declaró la quiebra. Pero si ese país le reconoce efectos extraterritoriales a la quiebra dictada en un tercer país, en la jurisdicción argentina aplicaremos la solución que se le daría al crédito en el país que lo rige y le reconoce efectos a la quiebra foránea. Supongamos un crédito regido por el derecho del país A, y que se ha decretado la quiebra del deudor en el país B; si el juez de A reconoce los efectos de la quiebra decretada por el juez de B sobre el" crédito en cuestión, el juez argentino también deberá reconocerlos, no por razón de la quiebra en B, sino por seguir fielmente la probable sentencia del juez de A. Huelga decir que tal solución esfiactíblesiempre que una norma de conflicto argentina de D.I.Pr. indique la aplicación del derecho de A Cv.gr., arts. 1205 y 1209 a 1214, Cód. Civ.).

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§VI PRIVILEGIOS DE LOS CRÉDITOS REGIDOS POR UN DERECHO EXTRANJERO EN EL CONCURSO ARGENTINO A ) CRÉDITOS REGIDOS POR UN DERECHO EXTRANJERO CON LUGAR DE CUMPLIMIENTO EN LA ARGENTINA

Estos créditos, amparados por la preferencia local del art. 4Q, en tanto se los considere partícipes del concurso argentino gozarán de los privilegios que la ley concursal argentina les otorga. Por ende, en materia de privilegios c'oncursales, las normas argentinas precitadas desplazan a cualesquiera disposiciones del derecho extranjero rector del crédito, fuera de esta materia de privilegios. Ocurre lo mismo que en lo atinente a los efectos de la quiebra sobre las relaciones jurídicas preexistentes. B ) CRÉDITOS REGIDOS POR UN DERECHO EXTRANJERO CON LUGAR DE CUMPLIMIENTO EXCLUSIVO EN EL EXTERIOR

Estos créditos sólo pueden ser ejercidos individualmente sobre el saldo perteneciente al deudor (arts. 4Q y 228). Se trata, en rigor, del ejercicio extraconcursal del crédito, y por ello no es alcanzado por los privilegios concúrsales argentinos. Consiguientemente, cada crédito resulta regido también en su privilegio por el derecho extranjero regulador de su contenido principal. C) CRÉDITOS REGIDOS POR UN DERECHO EXTRANJERO PERTENECIENTES A UN CONCURSO EXTRANJERO

Según el art. 4Q, segundo párrafo, de la ley 24.522, los acreedores pertenecientes a un concurso extranjero actuarán sobre el saldo, el cual, conforme al art. 228, no reformado, debe ser entregado al deudor.

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SVII ÁMBITO DE APLICACIÓN TEMPORAL DEL ART, 4S DÉLA LEY DE CONCURSOS La reforma de la ley concursal, introducida por la ley 22.917, será aplicable a los concursos que se abran después de transcurridos treinta días de la publicación de aquélla, la cual tuvo lugar, en el Boletín Oficial, el 27 de septiembre de 1983 (art. 7S, ley 22.917). Dada la vigencia del doble régimen temporal del art. 4e, hemos mantenido en el texto las explicaciones sobre la versión anterior de dicho artículo. § VIII a

EL ART. 4 DE LA LEY DE CONCURSOS 19.551 A ) UNA LARGA TRADICIÓN

El sistema de las preferencias locales tiene lejanos orígenes históricos en el derecho argentino. El art. 5S de la ley 4156 reprodujo el art. 1383 del Código de Comercio de 1889, que se inspiró en el art. 1531 del Código de 1862, tomado del Código de Comercio para el Estado de Buenos Aires de 1859 debido a Vélez Sarsfield y Azevedo. La fuente en que se han inspirado Vélez y Azevedo ha sido la obra de G. Massé, Ledroitcommercialdanssesrapportsavec le droit degens et le droit civil, París, 1848, tomo 2, n s 809. El art. 72 de la ley 11.719, del 27 de septiembre de 1933, siguió aquella tradición y dispuso que "la declaración de quiebra pronunciada en país extranjero, no puede invocarse contra los acreedores que el fallido tenga en la República, ni para disputarles derechos que pretendan tener sobre los bienes existentes dentro del territorio, ni para anular los actos que hayan celebrado con el fallido. Declarada también la quiebra por los tribunales de la República, no se tendrá en consideración a los acreedores que pertenezcan al concurso formado

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en el extranjero, sino para el caso de que pagados íntegramente los acreedores de la República resultare sobrante". Pero el art. 4Q de la ley 19-551 de 1972, tomó en cuenta el Tratado de Montevideo de 1940 sobre la materia. La armonización del sentido del art. 4S de la ley de 1972 y las normas del Tratado de Montevideo de 1940 dieron origen a la interpretación que luego se difundió como "doctrina Lital", porque se desarrolló en una sentencia dictada en la causa "Le Fer Blanc c. Lital S.A., convocatoria", del 5/V/1976, por el autor del presente estudio, quien la sostuvo también en la sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala E, al votar en la causa "Trading Américas S.A. de Exportación e Importación s. quiebra. Incidente de Apelación por Finagrain S.A.", el 15/EX/1983. La ley 22.917 reformó el art. 4S y restringió el sistema de las preferencias locales. Esta reforma marca una tendencia hacia la supresión de las preferencias nacionales, pese a las dificultades técnicas del nuevo régimen argentino. Este régimen se aplica a las situaciones no conectadas a los países vinculados por los Tratados de Montevideo. Son las más frecuentes. La ley 24.522 reproduce la norma en su art. 4 2 (pero, ver el párrafo final sobre créditos con garantía real). .. B ) LAS PREFERENCIAS LOCALES EN LOS TRATADOS DE MONTEVIDEO

El Tratado de Derecho Comercial Internacional de Montevideo de 1889, que vincula a la Argentina, Bolivia, Colombia y Perú, establece que los acreedores locales podrán promover un nuevo juicio de quiebra contra el fallido en otro Estado. En tal caso, los diversos juicios de quiebra se seguirán con entera separación y se aplicarán respectivamenteên cada uno de ellos las leyes del país en que radican. Entiéndese por acreedores locales, que corresponden al concurso abierto en un país, aquellos cuyos créditos deben satisfacerse en el mismo. Cuando proceda pluralidad en juicios de quiebra o concursos, el sobrante que resultare en favor del fallido en un Estado, será puesto a disposición de

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los acreedores del otro, debiendo entenderse con tal objeto los jueces respectivos (arts. 39, 40 y 41). Se discutió entonces si la declaración de quiebra en un solo Estado hacía aplicable el sistema de las preferencias locales. El delegado uruguayo Gonzalo Ramírez sostuvo que la declaración de quiebra en un solo Estado no hace una sola masa de bienes del fallido, en el sentido de extinguir por completo la preferencia que deben conservar los créditos locales sobre los bienes existentes en el país en que estos créditos deben hacerse efectivos-La formación de un solo concurso no excluye, pues, el derecho preferente de los acreedores locales sobre los bienes de cada concurso, respectivamente. Esta tesis se consagró en el Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940, que vincula a la Argentina con Paraguay y Uruguay. Según el art. 48 de este Tratado: "En el caso de que se siga un solo juicio de quiebra, porque así corresponda según lo dispuesto en el art. 40, o porque los titulares de los créditos locales no hayan hecho uso del derecho que les concede el art. 45, todos los acreedores del fallido presentarán sus títulos y harán uso de sus derechos de conformidad con la ley y ante el juez o tribunal del Estado que ha declarado la quiebra. "En este caso, los créditos localizados en un Estado tienen preferencia con respecto a los de los otros, sobre la masa de bienes correspondientes al Estado de su localización". El Tratado de 1940 define a los acreedores locales en su art. 46, repitiendo exactamente la definición del art. 40 del Tratado de 1889: son aquellos cuyos créditos deben satisfacerse en un Estado. .• El Tratado de 1940 establece el sistema de las preferencias locales aun en casos de concurso único, y no solamente cuando se hubieren declarado varios concursos. C ) EL ART. 4fi DE LA LEY ARGENTINA 19.551

El art. 4a de la ley 19-551, inspirándose en el Tratado de Montevideo de 1910, estableció el siguiente sistema.

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"Artículo 4a. Concursos declarados en el extranjero. La declaración de concurso en el extranjero es causal para la apertura del concurso en el país, a pedido del deudor o de acreedor cuyo crédito debe hacerse efectivo en la República. Sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales, el concurso en el extranjero no puede ser invocado contra los acreedores cuyos créditos deban ser pagados en la República, para disputarles derechos que éstos pretendan sobre los bienes existentes en el territorio ni para anular los actos que hayan celebrado con el concursado. '''Créditospagaderosen elextranjero. Abierto el concurso en el país, los acreedores cuyos créditos deben cumplirse en él, tienen prioridad con respecto a aquellos cuyos créditos deben pagarse exclusivamente en el extranjero; éstos ejercerán individualmente su derecho sólo en el caso de existir remanente, una vez pagados íntegramente los créditos de los primeros" (texto según ley 19.551). D ) LA "DOCTRINA LITAL"

La interpretación del art. 4S de la ley 19-551 según lo que se ha llamado la "doctrina Lital", produjo una modificación de la jurisprudencia que aplicó el sistema de preferencias locales a los casos más frecuentes: la concurrencia, en un concurso argentino, de créditos pagaderos exclusivamente en el exterior con créditos pagaderos en la Argentina o aun alternativamente en la Argentina o fuera de ella. Un especialista en la materia.'ha sintetizado la doctrina Lital en los siguientes términos: "t>ejando a un lado algunas opiniones aisladas, la cuestión se mantuvo poco alterada en la Argentina hasta que en mayo de 197<5 un juez de primera instancia, Antonio Boggiano, dictó un fallo —cuando ya estaba derogada la ley 11.719 y se hallaba en vigencia la ley 19-551, pero en una convocatoria regida aún por la Ley Castillo— que revolucionaría luego, unido a diversas circunstancias, el estado teórico y práctico de la cuestión. Se trataba de la convocatoria de acreedores de la empresa 'Lital S.A.'.

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"Sintetizando sus argumentos, Boggiano afirmó entonces, en muy extensos considerandos, que el art. 7S de la ley 11.719 operaba sin duda en casos de múltiples concursos, pero que ello no implicaba, necesariamente, que fuese inaplicable al caso de un concurso único. El juez partió de que el fin que perseguía la preferencia nacional era la defensa de los acreedores que hubiesen basado sus expectativas de cobro sobre los bienes situados en la República; y que, si tal era la razón del privilegio, no tendría por qué regir tan sólo en un concurso argentino cuando preexistiese otro extranjero; «el fundamento del privilegio —dijo— no se relaciona con ningún concurso extranjero, sino con la concurrencia de créditos pagaderos en el país y en el extranjero, ante un concurso argentino». "A estas consideraciones, Boggiano agregó otra que sometía a crítica la coherencia axiológica de una solución distinta, pues, en su opinión, no tendría sentido que la declaración de quiebra extranjera no pudiera ser invocada para disputar derechos de los acreedores locales, según lo decía el primer párrafo del art. 7S de la Ley Castillo, y que en cambio, su falta de declaración sí tuviera el efecto de alterar el privilegio de aquéllos. "Por lo demás, el autor señaló también que darle al concurso foráneo el efecto de constituir el régimen de preferencias, facilitaría el manejo fraudulento del acreedor extranjero de la apertura del concurso en el exterior, según fuese su conveniencia; es decir, que podría esperar a cobrar aquí su dividendo sin postergación alguna, y, sólo después, pedir la declaración del concurso en el extranjero, cobrando aquí y allá, al fin de cuentas, sin operatividad alguna de las preferencias nacionales. "En verdad, las palabras de Boggiano eran puro obiter en el caso 'Lital', pues el acreedor en concreto que solicitó verificación fue, finalmente, verificado en igualdad de condiciones, porque su crédito no era, precisamente, pagadero en el extranjero, sino en el país, aunque el acreedor era de nacionalidad y domicilio franceses. "Pero, aun así, la doctrina del fallo fue tan ilustrativa para juristas y jueces, que, a partir de entonces, se planteó la cuestión de la admisibilidad de los créditos pagaderos en el extran-

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jero en innuníerables concursos. Quiero decir con esto que ese fallo cambió, en buena medida —con razón o sin ella—, la historia del problema". Otro estudio importante, que indudablemente ha ejercido influencia, también hace una exposición de la "Lital doctrine". Se trata del trabajo del doctor Claudio A. Onetto. Este autor destaca que la "doctrina Lital" establece que una obligación con lugar de pago alternativo en el exterior o en la Argentina, en favor del acreedor, goza también de preferencia respecto de las obligaciones exclusivamente pagaderas en el exterior. Y señala que desde mayo de 1976 la "doctrina Lital" fue seguida por diversos tribunales argentinos en los concursos preventivos de "Ramallo S.A.", Juzgado Comercial número 3, 1980; "Merex S.A.", Juzgado Comercial número 3, 1980; "Mazza S.A.", Juzgado Comercial número 9, 1982; "Textil San Andrés", Juzgado Comercial número 10,1982; "Cavifre S A."; Juzgado número 14, 1981, "Banco Ambrosiano c. Cavifre", Cámara Civil y Comercial de Lomas de Zamora, 1982; "Banco Europeo para América Latina c. Cura Hnos. I.M.S.A.", Cámara de Apelaciones de Rosario, 1982. El doctor Claudio A. Onetto concluye así: "The onlydefinite remedyforthe increasingly chaotic situation in Argentina case law ís topass a new modifying section 4 oftheB.L. which would go back to the understanding of the former statutes". La situación jurisprudencial, en realidad, según los casos reseñados por Onetto, no era tan caótica, sino bastante uniforme siguiendo la "doctrina Lital". E ) LA CRISIS FINANCIERA Y EL DEBATE CONSTITUCIONAL

En circunstancias de graves dificultades financieras para numerosas empresas locales, éstas «acudieron a solicitar judicialmente sus propios concursos preventivos. En algunos casos se abrieron concursos y en otros se decretó la quiebra de aquellas empresas. La presentación de acreedores pagaderos en el extranjero alcanzó una significación económica muy importante. En tales condiciones jurídicas y económicas se hizo

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discutible postergar a los acreedores pagaderos en el extranjero hasta el previo pago de todos los acreedores pagaderos en la Argentina. La discusión fue amplísima. La gravitación económica e institucional del asunto dio lugar a una literatura que crecía con tan inusitado talento doctrinal y enfrentadas conclusiones, que el debate llegó incluso a la discusión de la constitucionalidad de las preferencias locales y la invocada discriminación contra los acreedores pagaderos exclusivamente fuera de la Argentina. En este clima se suscitó el caso "Banco Europeo para América Latina c. Cura Hermanos S.A.". La Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario juzgó, siguiendo la "doctrina Lital", que el crédito del Banco sólo podría hacerse efectivo una vez satisfechos los créditos locales. Esta sentencia fue recurrida por la vía extraordinaria ante la Corte Suprema de la Nación impugnando la constitucionalidad de las preferencias locales por impedir la libre contratación y el movimiento de capitales, ya que la aplicación del art. 4S de la ley 19-551 constituía un despojo al derecho de propiedad garantizado por el art. 17 de la Constitución Nacional. La Corte Suprema, sin embargo, juzgó el 8 de septiembre de 1983 que, en el caso, el pago debió ser efectuado al Banco Europeo para América Latina en su sucursal de la ciudad de Buenos Aires, y que no se estableció como lugar exclusivo de pago de la obligación el extranjero, por lo cual consideró abstracto el planteo de inconstitucionalidad del art. 4Q de la ley 19-551,"por no ser esta norma aplicable al supuesto de autos". Así, dejó sin efecto la sentencia de la Cámara de Rosario. Una semana después, el 15 de septiembre de 1983, en el caso "Trading Américas s. quiebra", la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala E, aplicó el art. 4a a un crédito que la mayoría del tribunal consideró exclusivamente pagadero en Nueva York. El autor del presente estudio, juez de la Cámara por entonces, reiteró los fundamentos que en primera instancia había expresado en el caso "Lital". Pero además debió considerar la validez constitucional del art. 4a de la ley 19-551, impugnada

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por el apelante, y juzgó que "la regla del art. 4S establece una postergación clara, fundada no en las condiciones personales del acreedor, sino en una cualidad substancial del crédito, esto es, la peculiaridad de ser exclusivamente pagadero en el exterior. Consiguientemente, el acreedor que designa el lugar de pago exclusivamente en el extranjero lo hace previendo o debiendo prever las consecuencias del art. 4e, pues siempre puede acordar una cláusula de lugar de pago alternativo a su elección, posibilidad que, según se señaló en el precedente considerando 21, ha admitido desde antiguo la Corte Suprema de Justicia de la Nación (.Fallos, 138:37; 138:402; 143:175; 149:226-243; 151:59; 178:418)". Además recordó: "El acreedor que designa exclusivo lugar de pago en el exterior ha obrado un acto propio que le impide invocar la inconstitucionalidad de una situación jurídica creada por él mismo. Se ha sometido voluntariamente a un régimen jurídico, ponderando ventajas y debiendo prever los eventuales riesgos, y tal voluntaria sumisión, obsta a su ulterior impugnación con'base constitucional (Fallos, 7:139; 275:256; 299:373)". En las circunstancias que rodeaban el caso "Trading Américas S.A." me pareció oportuno expresar lo siguiente: ' "Debo confesar que en el marco de lege lata mantengo lo expuesto en 'Lital S.A.C.I.F. s. convocatoria'. En el plano de lege ferenda en cambio, será prudente guardar la discreción que ha de caracterizar la función de los jueces en materia de tanta gravitación institucional". Destaco ahora este párrafo. Nuestra sentencia no fue apelada ante la Corte Suprema. Y ello no deja de ser curioso, habiéndose debatido y resuelto una cuestión de constitucionalidad por la Cámara, lo cual habilitaba el recurso extraordinario ante la Corte. Esta sentencia parecía una invitación a un pronunciamiento legislativo, especialmente por lo que no dijo en el plano de lege ferenda. El legislador no se hizo esperar mucho tiempo. El 27 del mismo mes de septiembre de 1983 se publicó en el Boletín Oficialía ley 22.917, aplicable a los concursos que se abrieran treinta días después de su publicación (art. 6a). Una

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de sus principales reformas versó precisamente sobre el art. 49 de la ley 19.551. Hela aquí. F) LA REFORMA DEL ART. 4 a POR LA LEY 22.917

"Artículo 42. Concursos declarados en el extranjero. La declaración de concurso en el extranjero es causal para la apertura del concurso en el país, a pedido del deudor o de acreedor cuyo crédito debe hacerse efectivo en la República. Sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales, el concurso en el extranjero no puede ser invocado contra los acreedores cuyos créditos deban ser pagados en la República, para disputarles derechos que éstos pretendan sobre los bienes existentes en el territorio ni para anular los actos que hayan celebrado con el concursado. "Pluralidad de concursos. Declarada también la quiebra en el país, los acreedores pertenecientes al concurso formado en el extranjero actuarán sobre el saldo, una vez satisfechos los demás créditos verificados en aquélla. "Reciprocidad. La verificación de acreedor cuyo crédito es pagadero en el extranjero y que no pertenezca a un concurso abierto en el exterior, está condicionada a que se demuestre que, recíprocamente, un acreedor cuyo crédito es pagadero en la República puede verificarse y cobrar —en iguales condiciones— en un concurso abierto en el país en el cual aquel crédito es pagadero. "Paridad en los dividendos. Los cobros de créditos quirografarios con posterioridad a la apertura del concurso nacional, efectuados en el extranjero, serán imputados al dividendo correspondiente a sus beneficiarios por causa de créditos comunes" (texto según ley 22.917). G ) DIFICULTADES EN LA INTERPRETACIÓN DEL NUEVO ART. 4a

1. Pertenencia a un concurso extranjero El segundo párrafo del art. 4Q de la Ley de Concursos, reformada según la ley 22.917, establece: "Declarada también la

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quiebra en el país, los acreedores pertenecientes al concurso formado en el extranjero actuarán sobre el saldo, una vez satisfechos los demás créditos verificados en aquélla". El supuesto contemplado en este párrafo es la pluralidad de concursos extranjeros y argentinos. Este texto presenta diversas dificultades interpretativas. En primer lugar, la norma se refiere a los acreedores pertenecientes'al concurso formado en el extranjero. Pero no indica criterio alguno para determinar esa pertenencia. ¿Qué significa pertenecer a un concurso foráneo? La norma no usa la palabra "verificados", como en cambio sí la emplea para referirse en el mismo párrafo a los créditos verificados en la quiebra en el país. Sería congruente que el defecho del país en donde se hubiese declarado el concurso defina qué significa pertenecer a su propio concurso. Pero es muy improbable que un derecho concursal defina esto. Más bien se referirá a las situaciones procesales de los pretendientes en el concurso. Por cierto, la situación de verificación implica pertenecer al concurso. Pero el acreedor que se ha presentado a verificáronle. quien corresponda según la ley del concurso, ¿podría también considerarse integrante o perteneciente al concurso foráneo? Supóngase que se ha presentado y el síndico aconseja verificar, pero entretanto median impugnaciones de otros acreedores. Hasta tanto medie resolución definitiva, ¿este peticionante pertenece al concurso? Y si pertenece, dejará de pertenecer si se resuelve en definitiva no verificarlo. Ahora bien, si el acreedor que podría presentarse a verificar en el concurso extranjero no lo hace, ¿deja de pertenecer al concurso extranjero? Admitamos que no pertenece. ¿Por qué medios probatorios determinaremos e n ^ país que aquel acreedor no pertenece al concurso extranjero? La cuestión debería ser planteada al revés. Habría que demostrar que un acreedor pertenece al concurso extranjero. Esta prueba incumbirá al síndico o a los demás acreedores verificados en la quiebra local. Ellos tendrán que investigar esta situación.

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¿Puede el juez hacerlo de oficio? Entiendo que sí, aunque debería tener conocimiento de la existencia, al meno's, del concurso formado en el extranjero. Pero supongamos que hay un acreedor verificado en un concurso formado en el extranjero y que este acreedor no haya cobrado nada y probablemente nada pueda cobrar por falta de activos. ¿Es razonable que este "acreedor perteneciente al concurso formado en el extranjero" deba actuar "sobre el saldo"? Es de advertir que la consecuencia, empero, es inexorable. Es decir que el acreedor con posibilidades de obtener verificación en el concurso foráneo, deberá estudiar cuidadosamente antes las posibilidades de cobro, pues si es verificado allá sólo podrá actuar sobre el saldo en el país. El saldo debe ser entregado al deudor después de distribuir el remanente. El saldo es extraconcursal. Consiguientemente, el acreedor per-' teneciente al concurso formado en el extranjero, aunque no cobre nada en este concurso, no es admitido en absoluto al concurso argentino. Este resultado parece contrario a lo querido por el legislador. Pero es lo que el legislador ha hecho. Y no se advierte con qué interpretación se podría eludir esta inexorable consecuencia que ahora impone el nuevo art. 4Q, segundo párrafo. Si el acreedor con posibilidades de verificación en el concurso extranjero (v.gr., porque es pagadero en el lugar del concurso), no verifica su crédito, se podría interpretar que igualmente pertenece al concurso extranjero porque pudo verificar allí. En tal caso se le aplicaría la exclusión del art. 4Q, segundo párrafo. Se lo envía al saldo, es decir, más allá de la quiebra. Su posición es extraconcursal, mejor dicho, posconcursal. La exclusión de la quiebra es neta y, en el caso de falta de cobro en el extranjero, injusta. 2. ¿Qué es un concurso extranjero? Será la ley concursal del país en donde se hubiere formado el "concurso" la que determine si tal o cual procedimiento es o no un concurso. Los acuerdos preconcursales ¿son concur-

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sos? ¿Aunque no sean homologados? ¿Y si fueran sometidos a homologación judicial son concursos en el sentido del art. 4S? Si la respuesta dependiera de la ley argentina parece que debiéramos admitir la calificación concursal para estos acuerdos. Pero es difícil definir un concurso formado en el extranjero sin aplicar la ley del país en que dicho concurso se ha formado. Bien podrían formarse concursos en el extranjero desconocidos como concursos para la ley argentina. Recordemos que cuando se intentó recuperar para el concurso argentino del grupo Sasetru un buque surto en el puerto de Rotterdam perteneciente a una empresa del Grupo, ello no fue posible porque en Holanda se llevaba adelante una ejecución colectiva de acreedores sobre el buque que según el derecho holandés tenía naturaleza concursal Lo cual impidió todo trámite tendiente a ingresar el buque en el activo del concurso argentino. Es la ley del lugar en donde el concurso se ha formado la competente para regular la formación del concurso en el extranjero y, por implicancia lógica, para definir o calificar qué es un "concurso formado en el extranjero". Es una calificación que requerirá la investigación del derecho extranjero. Pero la tarea se simplificará considerablemente, porque determinándose la formación de un concurso en el extranjero es razonable presumir que se ha formado de conformidad con el derecho local. Será importante, sin embargo, determinar qué procedimientos son considerados concúrsales en el lugar del proceso. 3. Contradicción entre los dos primeros párrafos del art. 4a Según la reforma, la pluralidad de concurso extranjero y quiebra local produce la exclusión de la quiebra argentina de los acreedores pertenecientes al concurso formado en el extranjero, ya que el saldo es extraconcursal (art. 228, Ley de Concursos). Pese a esta novedad, se mantiene el primer párrafo del anterior art. 4Q. Según este primer párrafo,, "sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales, el concurso en el extranjero no puede ser invocado contra los acreedores cuyos

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créditos deban ser pagados en la República, para disputarles derechos que éstos pretendan sobre los bienes existentes en el territorio ni para anular los actos que hayan elaborado con el concursado". Ahora bien, es incongruente que el concurso en el extranjero no pueda ser invocado contra los acreedores cuyos créditos deban ser pagados en la República y, sin embargo, la falta de concurso extranjero tenga por efecto suprimir le preferencia de los acreedores de la quiebra argentina que tendrían de haberse formado concurso en el extranjero*El concurso extranjero, según el primer párrafo, no puede ser invocado contra los acreedores locales. Según el segundo párrafo, sólo si no existe concurso extranjero los acreedores locales son exclusivamente admitidos a la quiebra argentina. Si hay concurso extranjero, los acreedores pertenecientes al concurso foráneo son excluidos de la quiebra argentina. Es una incongruencia--valorativa, que significa un irrazonable tratamiento de las diversas situaciones prácticas. ,A fin de superar esta incongruencia se podría hacer prevalecer el segundo párrafo para respetar el espíritu de la reforma. .Pero si una corriente jurisprudencial con sentido adverso a la reforma persiguiese alcanzar una interpretación restrictiva del segundo párrafo, podría acudir a dar prioridad al primer párrafo y así concluir que la formación de un concurso en el extranjero "no puede ser invocado contra los acreedores cuyos créditos deban ser pagados en la República, para disputarles derechos que éstos pretendan sobre los bienes existentes en el territorio ni para anular los actos que hayan celebrado con el concursado" (art. 4S, 1Q párr.). De este modo el concurso extranjero nó podría oponerse a preferencia o privilegio de los acreedores pagaderos en el país para cobrarse sobre bienes sitos en la República. Es más aún: el concurso extranjero tampoco podría ser invocado contra acreedores pagaderos en el país para anular actos que éstos hayan celebrado con el concursado. Si el concursado donara bienes en la República o los diese en pago o constituyese cualquier garantía sobre bienes locales, estos actos no podrían ser anulados en razón del concurso extranjero.

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Sobre los fraudes y abusos que esta norma podría aparentemente amparar, véase un tratamiento más detallado en Boggiano, Derecho internacional privado, 2- ed., 1983, t. II, págs. 1248 y sigs. Supóngase que una empresa deudora tuviese bienes en diversos países. Si la empresa transfiere bienes a nuestro país y luego se abre concurso en el país en donde la empresa dejó deudas y comprometió esos bienes con acreedores locales, el concurso extranjero no podría oponerse a estos acreedores para anular los actos que hayan celebrado con la empresa concursada. Esto se presta a los fraudes que hemos tratado de prevenir. Los acreedores extranjeros deberían tomar en cuenta este riesgo que puede crear el art. 42, primer párrafo, de la Ley de Concursos. No podemos omitir esta advertencia. 4. La reciprocidad La ley 22.917 introdujo un nuevo párrafo en el ya complejo art. 4S, con el título de reciprocidad. Según este nuevo texto, la verificación de acreedor cuyo crédito es pagadero en el extranjero y que no pertenezca a un concurso abierto en el exterior está condicionada a que se demuestre que, recíprocamente, un acreedor cuyo crédito es pagadero en la República puede verificarse y cobrar —en iguales condiciones— en un concurso abierto en el país en el cual aquel crédito es pagadero. Se requiere, ante todo, que el crédito sea pagadero en el extranjero. Pero como se ha suprimido la palabra "exclusivamente" del viejo art. A-, surge ahora una nuera cuestión. Este párrafo ¿también se aplica al acreedor cuyo crédito sea pagadero alternativamente en el país o en el extranjero? En este caso el crédito no deja de ser pagadero en el exterior, aunque no sea exclusivamente pagadero fuera del país. Supóngase que se haya incorporado una opción de diversos lugares de pago en favor del acreedor; si alguno de estos lugares está en la Argentina, ¿se puede considerar a este acreedor como pagadero en el exterior? La redacción de la norma permite lógi-

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camente considerarlo pagadero en el exterior aunque sea alternativamente. Cabría entender que la intención del legislador fue otra, esto es, no incluir a los créditos con lugares alternativos de pago en el supuesto sujeto a reciprocidad. Pero no es posible excluir una interpretación judicial puramente lógica que conduzca a incluir este caso en la regla de la reciprocidad. El texto parece equívoco, aunque literalmente es de tal amplitud que comprende o permite comprender a todo crédito que tenga algún lugar de pago, así sea alternativo, en el exterior. La interpretación jurisprudencial tendrá la última palabra otra vez. Y consideramos temerario asegurar un vaticinio con absoluta certeza. En anteriores ocasiones se ha incurrido en tales predicciones con respecto al viejo art. 42, y ellas han resultado contradichas por numerosos pronunciamientos judiciales. Nada autoriza a suponer que las circunstancias hayan cambiado substancialmente, incluso la reforma del art. 4Q deja abiertas diversas posibilidades interpretativas que podrán ser elegidas a la luz de las ponderaciones valorativas más diversas. Ello sin perjuicio de la opinión que consideramos más apropiada y que expondremos más adelante. Además, se requiere que el acreedor "no pertenezca a un concurso abierto en el exterior". Vuelve a ser relevante determinar el significado equívoco de pertenencia a un concurso extranjero. Desde esta perspectiva sería lógico entender que corresponde al derecho del concurso extranjero calificar o definir los acreedores que pertenecen a su propio concurso. Serían los verificados, los presentados, los pendientes de resolución, IQS sujetos a revisión. Desde la óptica del derecho argentino —'que impropiamente podría determinar los acreedores que pertenezcan a un concurso extranjero— también se presentan diversas posibilidades interpretativas. De modo que la dificultad subsiste mirando el problema desde el derecho argentino como del derecho propio del concurso abierto en el exterior. Parece que este derecho tendrá la palabra decisiva. • Se requiere, en tales condiciones, demostrar la reciprocidad. El texto dice:"... que se demuestre'que, recíprocamente...".

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¿A quién incumbe esta demostración? En primer lugar al acreedor que pretende ser verificado. Pero el síndico también debe cooperar en la investigación. El juez puede ordenarle la investigación. El juez también puede investigar de oficio el derecho extranjero (art. 377, C.P.N.; CNApel. Com., Sala E, 27/11/1984, "Deutsches Reiseburo G.M. c. Speter, Armando", E.D., 12/IV/1984; L.L., 19/XI/1984; Doctrina Judicial, 2/1/1985). Es verdad que los demás acreedores están legitimados para demostrar la falta de reciprocidad, o las condiciones de la reciprocidad, y todo elemento que conduzca a la tutela de sus créditos. No parece que la función de la sindicatura en este caso sea exclusiva y excluyente de la actividad probatoria de otros acreedores. Otro aspecto importante es determinar la materia o el objeto y los medios de prueba. Se requiere demostrar que "un acreedor cuyo crédito es pagadero en la República puede verificarse y cobrar —en iguales condiciones— en un concurso abierto en el país en el cual aquel crédito es pagadero". Si el crédito es pagadero alternativamente en varios países extranjeros, ¿se requerirá demostrar la existencia de reciprocidad con todos? Así, por ejemplo, un crédito pagadero alternativamente en Nueva York, Frankfurt, Londres o Zürich queda sometido a la carga de probar la reciprocidad en cada uno y todos los lugares de pago o el acreedor puede optar por uno de ellos a los efectos de acreditar la reciprocidad. La opción en este caso tendrá efecto también a los fines substanciales de la obligación. Se debe demostrar, pues, que "un acreedor cuyo crédito es pagadero en la República puede verificarse y cobrar —en iguales condiciones— en un país'en el cual aquel crédito es pagadero". Supóngase un crédito pagadero en Buenos Aires. Este crédito debería ser tratado como otro crédito pagadero en, digamos, Nueva York en un concurso en Nueva York, siempre que el crédito pagadero en Buenos Aires no pertenezca a un concurso argentino. En cambio, si el crédito pagadero en Buenos Aires se hubiere verificado ya en un concurso

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local y en el concurso extranjero fuese postergado, esta postergación no excluiría la reciprocidad. Éste parece ser el sentido de la condición de reciprocidad. El texto debería decir "...que recíprocamente, un acreedor cuyo crédito es pagadero en la República y que no pertenezca a un concurso abierto en la República puede verificarse y cobrar—en iguales condiciones— en un concurso abierto en el país en el cual aquel crédito es pagadero". Sin embargo, el texto no lo dice. Y aunque lógicamente debería decirlo o, al menos, habría que entenderlo como implícitamente expresado, no es absolutamente impensable una interpretación distinta. Tal como ahora está redactado el párrafo tercero, se podría entender que la condición de reciprocidades que un crédito pagadero en la República se lo pueda verificar y cobrar —en iguales condiciones— en un concurso abierto en el país en el cual el crédito es pagadero, aunque el crédito pagadero en la República pertenezca también a un concurso local. Es decir que la redacción del párrafo parece no haber guardado la lógica simetría que la reciprocidad por sí misma implica. Pero volvemos a destacar que la reciprocidad podría establecerse entre situaciones no exactamente iguales. Se podría requerir unas condiciones más exigentes para verificar al acreedor pagadero en el extranjero. Es decir que verificamos a un acreedor pagadero en el exterior en condiciones XX, siempre que verifiquen a un acreedor pagadero en el país que haya cumplido tan sólo la condición X. Normalmente la reciprocidad es simétrica, pero también puede ser asimétrica. El texto del art. 4a, tercer párrafo, puede originar una interpreta- * ción que conciba la reciprocidad asimétricamente. La exposición de motivos no ayuda a esclarecer este punto técnico. Para el caso de quiebra subordinada a un procedimiento extranjero rige la sección 304 del USBankruptcy Code. Según el 304 (c) había que examinar si nuestro art. A- nuevo no afecta los requisitos establecidos en esta sección. Estas condiciones

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dependen mucho de la discreción del tribunal norteamericano. Particularmente 304 (c) (5) comity. La prueba deberá recaer sobre el derecho efectivamente vigente en el extranjero, lo cual requerirá un examen de la interpretación y aplicación de las normas jurídicas hechas por los tribunales extranjeros. Esto será lo importante, y no los textos legales sin las referencias al modo en que efectivamente se aplican. Las opiniones doctrinales y los libros y comentarios de los expertos serán útiles en la medida en que puedan auxiliar en la determinación de la jurisprudencia efectivamente vigente. También es dudosa la razonabilidad de exigir que sólo el acreedor pagadero en el extranjero que no pertenezca a un concurso extranjero pueda verificar, pues si la ley del concurso extranjero permite a un acreedor perteneciente a un concurso argentino verificar allí, ¿por qué se ha de pedir que el acreedor pagadero en el exterior no pertenezca a un concurso extranjero? Pero esto parecería impedirlo el segundo párrafo. Las condiciones de reciprocidad no parecen estar bien ajustadas. De hecho, según el art. 304 BL, un acreedor verificado en un concurso argentino puede presentarse allí; pero un acreedor pagadero en EE.UU. y que pertenezca al concurso norteamericano no podría verificar porque el art. 49 se refiere al'acreedor "que no pertenezca al concurso abierto en el exterior". Esto es delicado porque según antes adelantamos, no basta probar que un acreedor pagadero en la República podría verificarse y cobrar en un concurso en EE.UU. También habrá que demostrar que un acreedor verificado en un concurso en EE.UU. puede presentarse a verificar en la Argentina, dispensándosele un tratamiento razonable. Según la sección 304 (c) de la Bankruptcy Act 1978, en un caso subsidiario a un proceso argentino, "in determining whether to grant relief under subsection (b) ofthissection, the court shall be guided by what will best assure an economical andexpeditious administration ofsuch estáte, consistentwith: "(1) just treatment ofall holders ofclaims against orinterests in sucb estáte,

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"(2) protection ofclaim holders in the United States against prejudice and inconvenience in the processing ofclaims in such foreign proceeding; "(3) prevention ofpreferential orfraudulent dispositions of property ofsuch estáte, "(4) distribution ofproceeds ofsuch estáte substantially in accordance with the orderprescribed by this title, "(5) comity; and "(6) ifappropriate, the provisión ofan oportunityforafresh startforthe individual that such foreign proceeding concerns". Es verdad que esta sección se refiere a casos subordinados a procedimientos extranjeros {a case ancillary to aforeign proceeding..^), es decir, a un procedimiento en EE.UU. derivado o subordinado a uno extranjero. Parecerá que el segundo párrafo de nuestro art. 4S se refiere a todas las hipótesis de pluralidad de concursos. Pero a pesar del título del párrafo, el texto sólo dice que declarada la quiebra también en el país, funciona ]a exclusión de los acreedores pertenecientes al concurso extranjero, ya que actuarán sobre el saldo. Entonces cabe pensar en que la preferencia local sólo se aplica en la quiebra argentina derivada de un concurso o quiebra extranjeros. Consiguientemente, si hay concurso extranjero y concurso argentino no funciona la exclusión. Ahora bien, si admitimos esto y examinamos el párrafo sobre reciprocidad, luego de lo considerado sobre éste podremos advertir lo siguiente. En casos de doble concurso argentino y extranjero, o viceversa, no se aplica, curiosamente, el segundo párrafo sobre pluralidad de concursos. De ahí que es posible la verificación de un acreedor pagadero en el extranjero en un concurso extranjero y la verificación en un concurso argentino. Siempre que exista reciprocidad. Pero el párrafo sobre reciprocidad condiciona la verificación de un crédito pagadero en el extranjero a "que no pertenezca a un concurso abierto en el exterior". Por ello un acreedor verificado en un concurso de Estados Unidos no podría verificarse aquí, aunque un acreedor

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verificado aquí pueda verificarse en un concurso en los Estados Unidos. Esta situación crea una nueva dificultad frente a la sección 304 (c) del Bankruptcy Code 78, pues se podría entender que esta discriminación afecta la reciprocidad o comity 304 (c) (5). Habría que suprimir del párrafo tercero las palabras "y que no pertenezca a un concurso abierto en el exterior". Porque ahora, habiendo un concurso en el extranjero y otro concurso (no quiebra) en la Argentina, el acreedor pagadero en el exterior es verificable en el concurso argentino a condición de reciprocidad y esta reciprocidad no puede darse si no admitimos al acreedor verificado en el concurso extranjero. El tercer párrafo contradice y está en incongruencia con el segundo y éste con el primero. Al considerar la sección 304 del United State Bankruptcy Code, Anne Norly Nielsen, en un artículo en (1984) 22 Columbia Journal ofTransnational Law 541, la autora concluye: "If S. 304 is notamended to give greaterweight to universality concerns, the utilityofthisprovisions toforeign representatives will undoubtedly be severely limited by the heavy emphasis the courts will continué to place on the adequate protection ofthe interests of local creditors". Si ésta, al parecer, es la situación de la jurisprudencia norteamericana, no se puede suponer demasiado fácilmente que reconozcan reciprocidad frente al nuevo art. 42, con las dificultades interpretativas que puede suscitar un texto tan largo, complicado, contradictorio o al menos confuso. Estos adjetivos han sido especialmente pensados. La propia exposición de motivos de la ley 22.917 considera * que una norma de reciprocidad basada en el domicilio del acreedor extranjero "parece más bien contraria a su fin económico, pues si una persona 'domiciliada' en un país cuya legislación discrimina desfavorablemente respecto de los acreedores argentinos, emplea su dinero para prestarlo a subditos de la Nación Argentina, más bien habría que tratar a tal persona de modo acogedor, pues de esta manera los fondos de quien se domicilia en un Estado de legislación contraria a la convi-

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vencía internacional pasarán a integrar el giro económico nacional" (la bastardilla es nuestra). Este fundamento desvirtúa por igual la reciprocidad tanto por razón del domicilio como por cualquier otra conexión, incluso la del lugar de pago que adopta el párrafo tercero del nuevo art. 4Q. No se advierte por qué el lugar de pago justificaría la norma de reciprocidad, y no, en cambio, el domicilio del acreedor. Al contrario, se podría sostener que el domicilio del acreedor tiene más significación localizadora que el lugar de pago. Si la finalidad económica es brindar un trato "acogedor" al acreedor de un país que discrimina, es evidente que se persigue favorecer el interés particular del acreedor frente al interés público que inspira la política de su país que introduce discriminaciones con "legislación contraria a la convivencia internacional", alentando así a sus residentes a disponer fondos que "pasarán a integrar el giro económico nacional". Es palmaria la incongruencia ideológica entre la exposición de motivos y el texto del art. 42, párrafo tercero. El sistema de reciprocidad establecido por el nuevo art. 4S, según lo expuesto, enfrenta todas las dificultades que clásicamente la doctrina ha objetado a la reciprocidad en general (ver Paul Lagarde, "La réciprocité en droit international privé", Recueildes Coursde la Academia de Derecho Internacional de La Haya, t. 154 (1977-1), pág. 105, n s 66 y sigs.). Así, existe seria dificultad en la determinación del orden jurídico de referencia (ob. cit., n s 67). Como se ha visto, no es fácil justificar la referencia al orden jurídico del lugar de pago del crédito y excluir toda referencia al derecho de la residencia habitual o de la sede del acreedor. Además, son manifiestas las dificultades del posible círculo vicioso que se produciría si los derechos del lugar o lugares de pago del crédito también adoptan el sistema de la reciprocidad (ob. cit., nQ 72). No es suficiente atenerse al criterio de la reciprocidad meramente legislativo, con prescindencia absoluta del funcionamiento efectivo de ese sistema en la jurisprudencia del derecho referido, sea el del lugar de pago o cualquier otro.

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Esta cuestión se vincula a la autoridad que debería apreciar la existencia de reciprocidad. No será tarea simple para los jueces de la quiebra. Aunque la apreciación administrativa requeriría un control judicial razonable. Sobre estas dificultades, ver Lagarde, ob. cit., nQ 82. Finalmente, la reciprocidad que introduce el art. A- no escapa a la crítica más elemental. No es el acreedor quien concede o no la reciprocidad, sino el Estado en el cual se considera localizado su crédito, sea por el lugar de pago, sea por el domicilio del acreedor. Empero, quien goza o sufre la reciprocidad no es aquel Estado sino el acreedor. Esta dualidad entre quien establece la reciprocidad y quien se beneficia o no con ella, aparece en esta norma con toda la claridad expuesta por la doctrina (Lagarde, ob. cit., nQ 112, pág. 90). 5. Paridad en los dividendos Al parecer el cuarto párrafo se refiere al cobro de créditos quirografarios efectuados en el concurso extranjero porque usa la palabra quirografario, que es una calificación concursal. Sin embargo, según una interpretación posible, los verificados en un concurso extranjero sólo pueden actuar en la quiebra argentina sobre el saldo. Así que al menos en la quiebra argentina no puede funcionar la "paridad de dividendos". También se podría pensar que en el concurso si es posible la aplicación del cuarto párrafo. Esta interpretación le daría un significado útil y a la vez restringiría el alcance del segundo párrafo al caso de concurso extranjero y quiebra argentina, según hemos desarrollado ai tratar de.la reciprocidad. Excluyéndose de ese párrafo la hipótesis de concurso extranjero y concurso argentino, la paridad de dividendos vendría a resultar aplicable al concurso, pero no a la*quiebra. Ahora bien, en el concurso no hay dividendos, sino pago de las obligaciones nacidas del acuerdo preventivo. Al referirse a los dividendos, el cuarto párrafo del art. A- no puede referirse al concurso argentino porque en éste no hay dividendos. Tampoco puede referirse a la quiebra, porque los

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acreedores pertenecientes al concurso en el extranjero sólo pueden actuar sobre el saldo y, por ende, son inadmisibles en la quiebra (párr. 2Q). Entonces, ¿cuál es el sentido práctico del último párrafo que introduce la mayúscula confusión conceptual en todo el "sistema"? Sólo se podría pensar en un cobro extraconcursal en el extranjero que viniese a ser verificado en una quiebra argentina. • Si a esto se limitara el último párrafo, su utilidad normativa no dejaría de ser enigmáticamente marginal. De poco serviría. Pero no vemos posibilidades de hacerle rendir más frutos jurídicos que en estos casos periféricos. Aun así, es imposible resolver la dificultad proveniente del texto del último párrafo que se refiere a "los cobros de los créditos quirografarios... efectuados en el extranjero...". Para que haya cobro de créditos quirografarios debe haber concurso en el exterior y renacer entonces las incongruencias intrasistemáticas antes señaladas. No se advierte en qué supuestos sería aplicable el último párrafo. Con el agravante de que la exposición de motivos se refiere al tercer párrafo y lo confunde con el cuarto, aludiendo a la "retención de dividendos, que son lo importante...". "La regla se inspira en la disposición norteamericana" (sid). No cita a qué regla se refiere. Se limita a decir que se ha inspirado en la regla norteamericana. El misterio en el manejo de las fuentes extranjeras, que no se suponen conocidas en el país, hace del nuevo art. 4Q en esta parte, un capítulo de la ciencia jurídica oculta. Para el caso de que todo lo antes expuesto fuese inexacto o no fuese aplicado así en los tribunales, sino que se aplicara igual la "retención de dividendos", examinamos otra objeción. Esta retención en el dividendo sólo se aplica a los quirografarios. Así un acreedor por 100 cobró en el extranjero 30 y en la quiebra local se paga el 60% como dividendo; aquél cobraría 60 - 30, o sea, 30. Si fuese privilegiado y hubiese cobrado en el extranjero 50 y en la quiebra local se distribuye el 60%, cobraría 60 aquí, más 50 allá, esto es, 110. Mientras que un privilegiado aquí cobraría el 60%, o sea, 60, aquél cobraría 110 (?).

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Es de esperar que la jurisprudencia ponga lentos pero razonables remedios a estos problemas que el legislador de la ley 22.917 vino a crear. O sea que los jueces hagan al revés que el legislador y den en el futuro una solución para cada problema. 6. La mejor solución a seguir Mientras no se esclarezca este texto mediante las interpretaciones y aplicaciones jurisprudenciales decisivas, es aconsejable evitar la necesidad de probar la reciprocidad y quedar comprendido en los supuestos de dificultosa comprensión antes considerados. Para ello es aconsejable seguir la postura tradicional y pactar como lugares de pago alternativos uno en Nueva York, por ejemplo, y otro en la Argentina. De este modo sería muy difícil —por no decir imposible— que el crédito no se considere pagadero en el país. La alternativa se puede pactar en favor exclusivo del acreedor, que podría ejercer este derecho según las circunstancias. Las cláusulas de opción de plaza han sido reconocidas en favor del acreedor por reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación {Fallos, 138:37; 138:402; 143:175; 149:226 y 213; 151:59 y 178:418) y por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala E, "Banco de Río Negro y Neuquén c. Independencia Transportes Internacionales", 20/X/1981, E.D., t. 97, pág. 604; "Trading Américas S.A. s. quiebra", L.L., 1983-D-403; en este caso fue invocada la alternativa de la opción de plaza en la Argentina como una hipótesis no sujeta a las restricciones del art. 4° de la ley 19-551 antes de la reforma. Con mayor razón es así después de la reforma. Otra advertencia: el pactar como lugar de pago alternativo la Argentina en favor del acreedor, el crédito ya no es pagadero en el extranjero, y aun sin necesidad de optarpor cobrar en la Argentina, puede considerarse no comprendido en las restricciones de la inadmisibilidad al concurso (art. 4S, 2do.

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párr. nuevo) o de la reciprocidad (3er. párr.) y retención de dividendos (art. 42, 4to. párr.). Quedaría el punto de saber si un crédito pagadero en el exterior o en la Argentina puede ser considerado como pagadero en el exterior. Pero esta probabilidad nos parece remota. Y lo aconsejado, esto es, la opción de plaza exterior y la Argentina en favor del acreedor, como la alternativa más segura posible en el contexto del problemático art. 42 nuevo. §IX LA CRISIS FINANCIERA, UNA RECIENTE JURISPRUDENCIA DE NUEVA YORK Y EL CONCURSO ARGENTINO A ) EL CASO "ALLIED BANK INTERNATIONAL ET AL c. BANCO CRÉDITO AGRÍCOLA DE CARTAGO"

Allied, como agente de un sindicato de bancos acreedores, promovió judicialmente el cobro de unos pagarés ante los tribunales de Nueva York contra tres bancos de Costa Rica pertenecientes {wholly owned) a la República de Costa Rica, sujetos a control directo del Banco Central de Costa Rica. Los pagarés {promissory notes) en dólares" estadounidenses tenían lugar de pago en Nueva York. El Banco Central de Costa Rica debía proveer cambio en dólares para el pago. En julio de 1981 el Banco Central de Costa Rica suspendió los pagos de la deuda externa. Sobre la base de un decreto que sometió a aprobación los pagos de la dejada externa, el Banco Central negó autorización de pago de la deuda. Por la falta de pago, Allied demandó el capital e intereses ante la Corte de Distrito Sur de Nueva York. Los bancos costarricenses demandados opusieron la doctrina del acto de Estado. Tras haberse acogido la doctrina del acto de Estado en la corte de distrito (566 F. Supp 1440 SDNY 1983), en abril de 1984 la Corte de Apelaciones de Nueva York confirmó la decisión inferior, pero por distintos fundamentos. No acudió a la doctrina del acto de Estado, sino a los principios de cortesía

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internacional que imponían a la Corte reconocer la validez de las decisiones del gobierno de Costa Rica en la medida en que no afectaran los principios del derecho de los Estados Unidos. La misma Corte de Apelaciones, luego de la nueva audiencia (rebearing) del 17 de octubre de 1984, revocó su propia decisión anterior considerando que tal decisión se había basado en la creencia de que las medidas del gobierno de Costa Rica no afectaban las políticas de los Estados Unidos, porque tanto el Poder Legislativo como el Poder Ejecutivo respaldaban enteramente los actos del gobierno de Costa Rica con todas sus consecuencias económicas. Sin embargo, en la nueva audiencia, el Poder Ejecutivo tomó participación en el litigio como amicus curiae y respetuosamente disputó las argumentaciones de la Corte. El Departamento de Justicia explicó que el gobierno de los Estados Unidos apoya el procedimiento de reestructuración de la deuda seguido bajo los auspicios del Fondo Monetario Internacional. La Corte advirtió así que "la estrategia entera se funda en el entendimiento según el cual, mientras que las partes pueden acordar la renegociación de las condiciones de pago, las obligaciones de pago subyacentes se mantienen, empero, válidas y ejecutables. El intento unilateral de Costa Rica de reestructuración de obligaciones privadas, sostuvo Estados Unidos, fue inconsistente con el sistema de cooperación y y negociación internacionales y, por ende, inconsistente con la política de los Estados Unidos. El gobierno de los Estados Unidos luego explica que su posición sobre la deuda privada internacional no es inconsistente con su propia disposición a reestructurar las obligaciones intergubernamentales de Costa Rica o con la continuación de la ayuda al económicamente deprimido país centroamericano. Nuestra anterior conclusión, según la cual los decretos de Costa Rica eran consistentes con la política de los Estados Unidos, fue basada en estas dos circunstancias. A la luz de la dilucidación de su posición por el gobierno, creemos que nuestra primera interpretación de la política de los Estados Unidos estaba equivocada".

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Después consideró la Corte sobre la doctrina del acto de Estado que "la aplicabilidad de la doctrina depende del probable impacto sobre las relaciones internacionales que resultaría de la consideración judicial de un acto de soberanía extranjero. Si la decisión embarazara o comprometiera al Ejecutivo en el dominio de las relaciones exteriores, la Corte debería abstenerse de indagar la validez del acto de Estado extranjero". Especialmente "cuando la apropiación es totalmente cumplimentada en el territorio soberano extranjero, sería una afrenta a tales gobiernos extranjeros que las cortes de los Estados Unidos sostengan que tal acto fue nulo... Además, en tales circunstancias, la decisión de la Corte sería casi seguramente desconocida en las fronteras del Estado extranjero". Y continuó la Corte: "La limitación extraterritorial, inevitable conjunto de la preocupación de política exterior subyacente a la doctrina, dicta que nuestra decisión aquí depende del situs de la propiedad al tiempo de la pretendida apropiación. La propiedad, por supuesto, es el derecho de Allied a recibir el reembolso de los bancos de Costa Rica de conformidad con los acuerdos. La doctrina del acto de Estado es aplicable a este caso sólo si, cuando los decretos fueron promulgados, el situs de las deudas estaba en Costa Rica. Porque concluimos que si el situs de la propiedad estaba en los Estados Unidos, la doctrina no es aplicable". Porque "Costa Rica no pudo extinguir totalmente las obligaciones de los bancos de Costa Rica de pagar en tiempo dólares estadounidenses a Allied en Nueva York. Así el situs de la deuda no era Costa Rica". La Corte consideró que "el intento unilateral del Gobierno de Costa Rica de repudiar obligaciones romprrtíilpc n n\~,ô ^ .•„ consistente con la resolución ordenada de problemas de deudas internacionales. Similarmente es contrario a los intereses de los Estados Unidos, fuente mayor del crédito privado internacional". Concluyó la Corte: "Si fuéramos a reconocer efecto a las directivas, nuestra decisión violaría una expresa cláusula de los contratos celebrados entre las partes: Las directivas de Costa Rica son inconsistentes con el derecho y la política de los Estados Unidos. Rechazamos, pues, sostener que las directivas

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excusan las obligaciones de los bancos de Costa Rica". Además dijo: "Estados Unidos tiene interés en asegurar que los acreedores pagaderos en los Estados Unidos en dólares estadounidenses en virtud de contratos sujetos a la jurisdicción de los tribunales de los Estados Unidos puedan asumir que, excepto en las más extraordinarias circunstancias, sus derechos serán determinados de acuerdo con reconocidos principios del derecho de. contratos". Y así, la Corte revocó la decisión inferior (566 F. Supp. 1440 (SDNV 1983) affd733 F 2d. 23 (2d. Cir 1984) withdraw, reh'ggrantednQ 837714 slip ob. (2d. Cir March 18, 1985). Esta sentencia fue apelada el l s de abril de 1985. Es de fundamental importancia la localización o el situs de las obligaciones en el razonamiento de la Corte de Apelaciones de Nueva York. La Corte de Nueva York, al parecer, localiza la deuda en Nueva York porque Costa Rica no tiene jurisdicción internacional para extinguir obligaciones por vía de controles de cambio, ya que las obligaciones estaban sujetas a la jurisdicción del Estado-de Nueva York. La Corte de Nueva York también consideró otros criterios de localización. Así, parece relevante el interés de los Estados Unidos en "asegurar que los acreedores con derecho a ser pagados en los Estados Unidos en dólares estadounidenses en virtud de contratos sujetos a la jurisdicción de los tribunales de los Estados Unidos puedan asumir que, excepto en las más extraordinarias circunstancias, sus derechos serán determinados de acuerdo con reconocidos principios de derecho contractual!' (énfasis agregado) (2d. Cir March 18, 1985), at 11 fsnNY 1083"). La Corte de Nueva York no precisa cuáles serían las "circunstancias más extraordinarias". Deja una cláusula de excepción {escape clausé). En cambio, parecería referirse a los principios umversalmente reconocidos del derecho contractual. Tal vez el NewLawMerchantdel comercio internacional. Esta posibilidad surge porque la Corte de Nueva York no aludió, como pudo haberlo hecho, a los principios del derecho contractual de los Estados Unidos. Parece dar a entender que alude a una suerte de iusgentium contractual, quizá a un de-

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recho natural contractual según lo ven los tribunales de Estados Unidos. Desde otro perfil, el situs de la obligación tiene relevancia en nuestro nuevo art. 4a de la Ley de Concursos. Si el sitas de la obligación estuviese en Nueva York y un acreedor o el deudor solicitara un concurso o la quiebra en Nueva York o en otro lugar en donde el deudor tuviese bienes y se declarara también la quiebra en nuestro país, los "acreedores pertenecientes al concurso formado en el extranjero actuarán sobre el saldo, una vez satisfechos los demás créditos verificados en aquella" quiebra argentina. El situs de la obligación también es decisivo para el tratamiento del acreedor cuyo crédito es pagadero en el extranjero en la sistemática del nuevo art. 4Q. La sentencia de la Corte de Apelaciones de Nueva York in re "Allied Bank International" es de gravitación para ponderar la situación de las obligaciones pagaderas en el extranjero, frente al art. 4Q y ante posibles medidas de control de cambio o de incidencia sobre el cumplimiento de las obligaciones internacionales en moneda extranjera. B ) EL CASO "BRAKA c. BANCOMER, SNC"

La misma Corte de Nueva York, en este caso, juzgó que el situs de unos certificados de depósito emitidos por Bancomer SNC en dólares estadounidenses se hallaba en Méjico porque los títulos establecían expresamente allí el lugar de pago. La Corte no consideró relevante el origen estadounidense de los fondos invertidos en aquellos certificados, sino el lugar de pago en Méjico. En virtud de esta localización la Corte aplicó la doctrina del "acto de Estado" al efecto de las medidas cambiarías dispuestas por el gobierno de Méjico en 1982, sobre prohibición de pagar en moneda extranjera deudas en Méjico.

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C ) SIGNIFICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DE NUEVA YORK ANTE EL ART. 4a DE LA LEY 24.522 ARGENTINA

El situs de las obligaciones tiene una relevancia que justifica comparar la significación de la jurisprudencia de Nueva York con el art. 4 e de la ley 24.522. Si el lugar de pago de la obligación estuviese en Nueva York, y un acreedor o el deudor solicitara un concurso o la quiebra en Nueva York o en otro lugar en donde el deudor tuviese bienes, y se declarara también la quiebra en la Argentina, los "acreedores pertenecientes al concurso formado en el extranjero actuarán sobre el saldo, una vez satisfechos los demás créditos verificados en aquella" quiebra argentina. El situs de la obligación también es decisivo para el tratamiento del acreedor cuyo crédito es pagadero en el exterior en la sistemática del nuevo art. 4S. Es importante advertir la postergación en la quiebra argentina que podría producir el segundo párrafo del art. 4Q, pues en este caso "los acreedores pertenecientes al concurso formado en el extranjero actuarán sobre el saldo, una vez satisfechos los demás créditos verificados en aquélla". También es importante advertir las consecuencias del lugar de pago en el extranjero que establece el sistema de reciprocidad del párrafo tercero del art. 4S. De modo, pues, que si se elige como lugar de pago Nueva York para acogerse a la jurisprudencia de esta jurisdicción en cuanto a posibles actos de Estado sobre control de cambio o de cualquier incidencia sobre el cumplimiento de las obligaciones internacionales en moneda extranjera, no se debe perder de vista las consecuencias que podrían producirse en la Argentina por aplicación del art. 4- de la ley de 24.522. En este contexto también conviene tener en cuenta la posibilidad de pactar opciones de diversos lugares de pago en favor del acreedor. Así, se podría elegir una u otra plaza de pago según las circunstancias que apreciará el acreedor al tiempo del pago, en particular las posibilidades de mejor satisfacción del crédito.

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La designación del lugar de pago podría reservársela entonces para ponderar las mejores garantías de cobro. Son frecuentes las elecciones del lugar de pago en razón de las garantías que el deudor haya constituido. Así, la localización de la deuda podrá ser armonizada con la más conveniente localización de la garantía de la obligación internacional. Es posible que se produzca un desdoblamiento entre la deuda de la obligación (Schuld) y su correlativa garantía (Haftung). La cláusula de opción de lugares de pago puede servir para evitar ese desdoblamiento. Se podrá así elegir el lugar de pago más garantizado. La Corte Suprema de la Nación Argentina, según reiterada jurisprudencia en materia de préstamos internacionales, calificó las opciones de moneda y plaza como obligaciones alternativas cuya elección puede ser pactada en favor del acreedor. §X

JURISDICCIÓN INTERNACIONAL, DERECHO APLICABLE Y MEDIDAS CAUTELARES EN LA ACCIÓN DE INEFICACIA CONCURSAL A ) EL CASO "MEIJIDE"

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala A, resolvió el 13 de octubre de 1986 la causa "Meijide, Fernando" por los fundamentos del dictamen del fiscal de Cámara, en lo cual se suscitaron cuestiones relativas a la acción de ineficacia concursal. Se debatió en el caso la jurisdicción internacional para decidir sobre la acción de declaración de ineficacia de pleno derecho de la cancelación de una hipoteca mediante la entrega de un inmueble situado en la República Oriental del Uruguay que pertenecía al fallido cuya quiebra fue declarada en la Argentina. El adquirente del inmueble invocó la jurisdicción de los jueces del lugar de situación del inmueble. En la instancia originaria se juzgó que tenía jurisdicción el tribunal argentino

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del concurso. El fallo de la Cámara, apoyado en los sólidos fundamentos del dictamen fiscal, confirmó la sentencia apelada sobre la base de considerar que la acción intentada es de carácter personal. Así calificada la acción se juzgó aplicable el art. 56 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, según el cual "las acciones personales deben entablarse ante los jueces del lugar a cuya ley está sujeto el acto jurídico materia del juicio. Podrán entablarse igualmente ante los jueces del domicilio del demandado. Se permite la prórroga territorial de la jurisdicción si, después de promovida la acción, el demandado la admite voluntariamente, siempre que se trate de acciones referentes a derechos personales patrimoniales. La voluntad del demandado debe expresarse en forma positiva, y no ficta". El primer problema consiste en la calificación de la acción. La ley del tribunal argentino rige esta calificación (lexfori). Bien es verdad que no se trata de una acción real sobre el inmueble uruguayo, sino de una acción personal, pero de una acción de declaración de ineficacia concursal de pleno derecho. Tratándose de una acción sustentada en el derecho concursal, parece difícil sostener la posibilidad de otra jurisdicción internacional que no sea la del juez del concurso. Si por hipótesis el demandado se hallare domiciliado en un país distinto, al actor no le sería dable ejercer la opción del art. 56 del Tratado. Esta norma, que genéricamente regula las acciones personales, no rige tratándose específicamente de una acción de ineficacia concursal. Las normas sobre jurisdicción internacional concursal resultan de aplicación preferente por razones de especialidad desplazando a las normas generales sobre jurisdicción en acciones personales extraconcursales. Son los jueces competentes para declarar \a quiebra los investidos de jurisdicción internacional para entender en las acciones de ineficacia fundada en la declaración de quiebra (arts. 40, Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940, y 35, Tratado de 1889). -

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Tampoco podría aplicarse en acciones de ineficacia concursal la última parte del art. 56 antes citado para prorrogar la jurisdicción en jueces distintos del juez de la quiebra. Fuera del ámbito de aplicación espacial de los Tratados de Montevideo nos parece razonable extender la norma de competencia del art. 119 de la ley 24.522 al campo de la jurisdicción internacional. Coherentemente, el juez de la quiebra está investido de jurisdicción internacional para decidir en las acciones declarativas de ineficacia concursal fundadas en los presupuestos de la quiebra y de otros elementos normativos alimentarios. No cabría sustraer de la jurisdicción del juez de la quiebra la decisión de acciones declarativas de ineficacia concursal. Se presenta la cuestión relativa a la efectividad de la jurisdicción internacional del juez de la quiebra cuando los bienes afectados por la eventual declaración de ineficacia se hallaren situados fuera de aquella jurisdicción, como ocurre con el inmueble uruguayo del caso. Sería necesario que la sentencia pronunciada por el juez de la quiebra fuera reconocida en el lugar del bien afectado. Ello no obsta a Xa. jurisdicción más próxima del juez de la. quiebra, por razones de conexidad material, esto es, porque la sentencia deberá juzgar sobre elementos fácticos y normativos que el juez de la quiebra está en inmejorables condiciones para conocer y juzgar. Naturalmente, otra cosa corresponde concluir tratándose de acciones ordinarias de ineficacia fundadas no en el derecho concursal ni en la sentencia de quiebra sino en el derecho común. Funcionan aquí en plenitud las normas relativas a las acciones personales. Cabe advertir que el criterio sustentado encuentra fundamento corroborante en el párrafo 10 del art. 56 del Tratado de 1940 antes transcripto. Tratándose de la ineficacia concursal de un acto jurídico dicha ineficacia se rige por la ley concursal y el paralelismo que unifica el/oramy el ius en el art. 56, primera parte; conduce al sólido principio de la jurisdicción internacional del juez de la quiebra que es, en definitiva, el/orum causae, esto es, la determinación de la jurisdicción más

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próxima en virtud del derecho materialmente aplicable al caso. Las ventajas de que el juez aplique su propio derecho son obvias y las hemos tratado en el capítulo II. Un tratamiento magistral de este asunto puede verse en el curso de la Academia de La Haya del profesor Julio González Campos, "Les liens entre la compétence judiciaire et la compétence législative en Droit International Privé", Recueil des Cours, t. 156 (1977-11); y su estudio "Las relaciones entre forum e iusen el Derecho Internacional Privado". "Caracterización y dimensiones del problema", Anuario de Derecho Internacional, Universidad de Navarra, 1977-1978, t. IV, págs. 89-136. En este orden de ideas interesa destacar que el dictamen del fiscal de Cámara considere como fundamento corroborante la falta de alegato en torno de "que una eventual aplicación de la legislación extranjera provoque resultados diversos de los propiciados...". Al parecer la jurisdicción de los jueces uruguayos podría admitirse si se invocara una solución material distinta del derecho argentino proveniente de la aplicación del derecho uruguayo. "Este argumento parte del supuesto de que la jurisdicción argentina justifica, por sí misma, la aplicación del derecho argentino. Esto no es así. La afirmación de la jurisdicción internacional de los jueces argentinos no conduce necesariamente a la aplicación del derecho argentino. Con tal criterio los jueces argentinos aplicarían siempre derecho argentino. Tampoco puede sostenerse la inexistencia de agravio por falta de distinta solución material del caso en una y otra jurisdicción. Puede haber un interés legítimo en litigar ante una jurisdicción por razones procesales. La proximidad de alguna o de ambas partes con el foro es suficiente fundamento para decidir sobre la jurisdicción internacional. Advertimos que en este caso, además de la conexidad^material con el concurso, existe una conexidad procesal con la jurisdicción argentina desde que ambas partes se encuentran domiciliadas aquí. Esta conexidad procesal es fundamento autónomo de la jurisdicción internacional como queda demostrado por el mismo art. 56 del Tratado de Montevideo, pues el acto puede estar sujeto a un derecho y por ende a la jurisdicción de los jueces del país

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cuyo derecho se aplica (art. 56, l 2 párr.) y sin embargo el actor puede dirigir la demanda al domicilio del demandado, que puede estar en otra jurisdicción (art. 56, 2Q párr.). No deja de resultar relevante desde otro perfil y en el contexto de relación entre elforumy el wsque la apelante invoque su desconocimiento del estado de cesación de pagos del fallido. La opinión fiscal, con todo acierto, entiende que tratándose de un pago por entrega de bienes son inconducentes las alegaciones sobre el desconocimiento de la cesación de pagos. Ahora bien, esto corrobora que la ineficacia debatida se sustenta en fundamentos materiales de derecho concursal argentino. De aquí que el juez argentino de la quiebra, en este caso, ejerce una jurisdicción doblemente fundada en conexiones materiales y procesales. Es más aún. El derecho que regirá la ineficacia del acto es el derecho concursal argentino. Bien puede consiguientemente fundarse la jurisdicción argentina en el principio del forum causae que consagra el primer párrafo del art. 56 del Tratado de Montevideo, esto es, la jurisdicción de los tribunales del país cuyo derecho es aplicable al acto. No ha de confundirse el razonable forum causae con el método opuesto según el cual cuando un juez tiene jurisdicción internacional puede ya por ello aplicar su propio derecho. Este conduce al inicuo forum shopping. Tratándose de una revocatoria ordinaria lo opción entre el lugar de situación del inmueble o el domicilio del deudor hallaría fundamento en el art. 56, primer párrafo, en conexión con el art. 38, primera parte, del mismo Tratado de Montevideo, ya que el contrato sobre el inmueble quedaría sujeto a la lex situs. B ) EL CASO "FEDERAL S.A."

El juez en lo Comercial doctor Carlos María Rotman aplicó esta doctrina en la causa "Federal S.A. (Delbene Hnos. y Sabio Ltda.) s. quiebra, s. incidente de medidas cautelares", en su resolución del 14 de octubre de 1987. El art. 7Q de la ley 22.917 adopta un preciso criterie-de determinación del ámbito de aplicación temporal: se refiere al

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momento de apertura de los concursos. Se ha de estar al día de la resolución de apertura del concurso preventivo (art. 14) o de la sentencia firme de quiebra. Ver doctrina: Inés M. Weinberg de Roca, "Concursos internacionales en la ley 24.522", E.D., 170-978/986.

CAPÍTULO XXV

ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL §1 TRASCENDENCIA DEL ARBITRAJE EN EL COMERCIO INTERNACIONAL El desarrollo del arbitraje comercial internacional como método de solución de controversias es de una importancia indiscutible. No cabe en los límites de esta obra un tratamiento exhaustivo del asunto, respecto del cual se puede ver, empero, el reciente trabajo de Rene David, L'arbitrage dans le commerce intemational, Paris, 1982, y las referencias allí citadas. Es de advertir, además, que en los estudios sobre arbitraje se suelen tratar cuestiones generales acerca de los métodos de solución del fondo de la controversia que, en definitiva, están vinculados al problema del derecho aplicable a los negocios del comercio internacional. Algunos estudios versan sobre las posibilidades teóricas, y otros, en cambio, investigan el derecho aplicable considerando comparativamente la experiencia arbitral. Así, ocurre esto último en la documentada obra de Julián D. M. Lew, Applicable law in intemational commercial arbitration. A study in commercial arbitration awards, New York, 1978. En este capítulo nos ceñiremos al examen de las cuestiones más propias del arbitraje en jurisdicción argentina. Y aunque en nuestro país el arbitraje no ha tenido el desarrollo alcanzado en otros, es importante considerar la ejecución de senten-

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cias arbitrales extranjeras en nuestra jurisdicción, máxime teniendo en cuenta que las empresas multinacionales, según observaciones autorizadas, acuden frecuentemente al arbitraje en litigios que sólo excepcionalmente son sometidos a los jueces ordinarios (Schlosser, EntwicklungstendenzenimRechtund Praxis derinternationalenprivatmSchiedsgerichtsbarkeü,Karlsmhe y Heidelberg, 1976). Puede ocurrir que la controversia sea resuelta de modo efectivo sin salir de la esfera arbitral. Los especialistas en arbitraje han estudiado las sanciones previstas por las organizaciones profesionales para las partes que no cumplen voluntariamente los laudos (ver Fouchard, L'arbitragecommercial International, París, 1965, n s 642 y sigs.). Se suele prever la publicidad de la inejecución voluntaria, la exclusión del arbitraje para futuros casos o la expulsión de la organización profesional que administró el arbitraje. Sin embargo, se ha advertido que la amenaza de estas sanciones no se justifica si el arbitraje adolece de un vicio que torne anulable la sentencia o que autorice a denegar el exequátur del laudo (R. David, ob. cit., pág. 494). Es'decisivo, entonces, considerar la eventual ejecución del laudo ante un tribunal nacional. Empero, no cabe desconsiderar la hipótesis de un arbitraje en que la sede del tribunal arbitral reside en la Argentina y al menos una de las partes no tenga domicilio o sede en nuestro país al momento de la convención arbitral. A nuestro modo de ver, se debería tratar a este arbitraje internacional con algunos criterios específicos o de los arbitrajes puramente nacionales.

ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL En los casos en que las partes tienen sede o domicilio en diferentes países, o cuando la controversia es objetivamente multinacional, esto es, presenta elementos de contacto objetivos con diferentes sistemas jurídicos, las controversias comerciales son susceptibles de transacción (art. 519 bis, C.P.N.); por ende, son arbitrables.

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Sería razonable requerir que la cláusula o la convención arbitral fuese acordada por escrito —es decir, en instrumentos firmados, sea por correspondencia, télex, telegramas o cualquier medio de comunicación que permitiera dejar constancia de la cláusula—, así como también requerir la forma escrita en una norma material de D.I.Pr. y evitar la determinación del derecho aplicable a la forma mediante normas de conflicto. En cuanto a la sustancia de la cláusula, si se persiguiera establecer una norma en favor de la validez de la cláusula arbitral, se podría elaborar una norma de conflicto que eligiese alternativamente entre el derecho elegido por las partes, el derecho que rige el fondo de la controversia arbitral o la ley argentina. Sería conveniente regular las condiciones en las cuales la cláusula arbitral podrá considerarse incorporada al contrato cuando éste sea celebrado mediante condiciones generales de contratación. Se ha de exigir que se le dé al adherente razonable oportunidad de conocer la cláusula arbitral predispuesta en las condiciones generales. Si en un contrato hay una referencia a condiciones generales que contienen una cláusula arbitral, tal referencia debería producir la incorporación de la cláusula arbitral al contrato, o ser tal que razonablemente equivalga a la incorporación de la cláusula por el deber de ser conocida por el adherente, obrando con una diligencia adecuada al ramo particular del comercio internacional de que se trate. (Sobre la incorporación de las cláusulas arbitrales en los contratos internacionales standares, se puede ver R. David, L'arbitragedans le commerce international, cit., págs. 278 y 55, y nuestro curso "International standard contracts. A comparative study", RecueildesCours(1981-1), 1.170, esp. págs. 22 a 41.) En este orden de ideas, sería conveniente, antes de abordar una regulación específica para el arbitraje comercial internacional en nuestro país, aguardar la inminente conclusión de los trabajos de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, cuyo grupo de trabajo sobre prácticas contractuales internacionales está preparando ana ley modelo sobre arbitraje comercial internacional.

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§ ni LEY MODELO SOBRE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL DE LA COMISIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL (CNUDMI) A ) LA REPÚBLICA ARGENTINA Y LA LEY MODELO SOBRE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL ADOPTADA POR LA COMISIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL

Si bien las normas argentinas del Código Procesal, Civil y Comercial de la Nación son adecuadas aun a los aspectos internacionales del arbitraje, la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional, adoptada por la Comisión de las Naciones Unidas sobre Derecho Mercantil Internacional el 21 de junio de 1985 en Viena y recomendada por la Asamblea General de las Naciones Unidas por resolución 40/72, puede ser considerada un instrumento universalmente conocido y aceptado por la comunidad internacional de negocios, lo que la hace más confiable que cualquier normativa puramente interna. Hacemos votos para que la Argentina adopte este instrumento como medio de promoción del arbitraje comercial internacional en el país. La República Argentina participó en la elaboración de la Ley Modelo. Las observaciones del gobierno argentino al proyecto de Ley Modelo han sido detalladamente recogidas en el documento A/CN. 9/263 de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. B ) ¿CUÁNDO EL ARBITRAJE ES INTERNACIONAL?

Es importante destacar el sentido que la Comisión ha querido dar al art. I a , 3Q, c, según el cual un arbitraje es internacional si las partes han convenido expresamente en que la cuestión objeto del acuerdo de arbitraje'está relacionada de algún modo con más de un Estado. La Comisión ha querido re-


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solver con una norma segura las situaciones en que resulta muy difícil definir si la cuestión se relaciona con más de un Estado. Pero de ningún modo se ha querido tolerar un acuerdo fraudulento de las partes que convenga la internacionalidad de cuestiones indudablemente internas o domésticas. Estas cuestiones no podrían ser sometidas a las reglas de la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional. La Argentina destacó este punto con apoyo expreso de Japón, Filipinas, Suiza, Polonia, Yugoslavia e Italia. No hubo una réplica concreta y precisa a esta interpretación concordante de las delegaciones antes mencionadas. Sobre el carácter internacional del arbitraje, el Informe de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional sobre el 182período de sesiones a la Asamblea General, documento oficial: cuadragésimo período de sesiones. Suplemento 17 (A/40/17) expresa: La Comisión aprobó el inc. a y hubo acuerdo en que la disposición abarcaría la mayor parte de los casos que se pueden presentar en el arbitraje comercial internacional. Se expresaron opiniones divergentes en cuanto a la conveniencia de mantener el apartado i del inc. b. Según una opinión, la disposición debía suprimirse, fundamentalmente por dos razones. Una de ellas consistía en que no estaba justificado calificar como internacional a una relación meramente interna sólo porque se había escogido un lugar de arbitraje situado en el extranjero. La autonomía de las partes era inaceptable en esta materia, pues permitiría a las partes eludir disposiciones jurídicas obligatorias, incluidas las que preveían la jurisdicción exclusiva de los tribunales, excepto cuando posteriormente se procurara el reconocimiento o la ejecución del laudo "extranjero" en ese Estado. La otra razón era que la disposición abarcaba no sólo el caso en que el lugar del arbitraje estaba determinado en el acuerdo de arbitraje, sino también el caso en que se había determinado posteriormente en virtud del acuerdo, por ejemplo, por una institución arbitral o por el tribunal arbitral. Se opinó que el segundo caso creaba incertidümbre sobre la ley aplicable y sobre la posibilidad de contar con los servicios de los tribunales antes de que se determinase el lugar del arbitraje. Según otra opinión, sólo el último argumento era convincente y, por lo tanto, se debía mantener el apartado i del inc. b, sin las palabras "o con arreglo al acuerdo de arbitraje". La opinión predominante fue la de mantener toda la disposición del apartado i del inc. b. Se hizo notar que la disposición sólo se refería a la cuestión de la internacionalidad, es decir, si era aplicable la ley (modelo) para asuntos internacionales o la ley del mismo Estado para asuntos internos. Se pensó que el principio de la autonomía de las partes debía extenderse a esta cuestión. No obstante, al adoptar la opinión, la Comisión estuvo de acuerdo en que la preocupación relativa a la no arbitrabilidad, que también se había planteado en un sentido más general

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y, en particular, en el examen del párrafo 1 y la correspondiente nota de pie de página (párr. 22, supra), debía resolverse mediante una declaración aclaratoria, en un nuevo párrafo del art. I a , en estos términos: "La presente ley no afecta a ninguna otra ley de este Estado en la que se establezca que una determinada controversia o cuestión no se puede resolver mediante arbitraje". En cuanto al apartado ii del inc. b y al inc. c, la Comisión estuvo de acuerdo en que su alcance no se podía determinar fácilmente con claridad. En particular, se estimó que el inc. c resultaba impracticable debido a su alcance vago. Si bien se expresó cierto apoyo al mantenimiento de la disposición, aunque posiblemente con alguna modificación, la Comisión, después de deliberar, decidió suprimir el inc. c. Sin embargo, para equilibrar la reducción del alcance originada por la supresión, se propuso añadir una disposición optativa, ya fuera sólo al apartado ii del inc. b o como sustitución del inc. c. Se pensó que tal disposición proporcionaba una prueba más precisa que la determinada en el inc. c. Como respuesta a esa propuesta, se expresó la preocupación de que tal criterio subjetivo permitiría a las partes calificar libremente como internacional un asunto simplemente interno. Otros, empero, consideran que cualquier preocupación en ese sentido quedaba más que compensada por las ventajas de un sistema que ofrecía a las partes la certeza de que se reconocería el carácter internacional de su operación, caracterización que, en propiedad, debía pertenecer al ámbito de la autonomía de las partes. Respondiendo a esa consideración, se expresó la opinión de que resultaba inconcebible que cualquier Estado que estimase necesario mantener una ley especial para asuntos internos, deseara permitir a las partes eludir ese sistema. La Comisión pidió a un grupo de trabajo ad hoc, integrado por los representantes de Australia, los Estados Unidos, Finlandia, la India y la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, que preparase un proyecto sobre una dicha disposición optativa y sobre una disposición para llevar a efecto la propuesta de no arbitrabilidad. También se pidió al grupo de trabajo que preparase, para su examen por la Comisión, un proyecto de disposición que expresara que la ley modelo tenía el carácter de lex specialis con respecto a todas las cuestiones reguladas por la ley. En cuanto a la disposición optativa, el grupo especial de trabajo sugirió sustituir el texto del inc. c por la nueva disposición siguiente: "c) las partes han convenido expresamente en que la cuestión objeto del acuerdo de arbitraje está relacionada con más de un Estado". Aunque se volvió a expresar la preocupación manifestada anteriormente en el párrafo 31, se señaló que no era probable que los tribunales reconocieran efecto a un acuerdo de esa naturaleza en un caso puramente interno. Tras deliberar, la Comisión aprobó la disposición sugerida. En cuanto a la disposición sobre la no arbitrabilidad, el grupo de trabajo ad hoc sugirió agregar el nuevo párrafo siguiente al art. l s : "La presente ley no afectará a ninguna otra ley de este Estado en virtud de la cual determinadas controversias no sean susceptibles de arbitraje o sé puedan someter a arbitraje únicamente de conformidad con disposiciones que no sean las de la presente ley". La Comisión aprobó el párrafo sugerido. En cuanto a la disposición que establece el carácter de lex specialis de la ley modelo, el grupo especial de trabajo sugirió agregar el nuevo párrafo siguiente


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al art. I a : "La presente ley prevalecerá sobre otras disposiciones legales de este Estado en lo relativo a cuestiones que se rigen por la presente ley". La Comisión decidió no incluir la fórmula sugerida en el art. I a a fin de evitar que la disposición propuesta ligara la delimitación un tanto imprecisa de las "cuestiones que se rigen por la presente ley" con una norma categórica. No obstante, quedó entendido que como la ley modelo tenía por objeto establecer un régimen jurídico especial, en caso de conflicto se aplicarían sus disposiciones a los arbitrajes comerciales internacionales en vez de las aplicables a los arbitrajes en general.

Además,, según el quinto párrafo del art. l e de la Ley Modelo quedan salvaguardadas las normas imperativas de los estados "en virtud de las cuales determinadas controversias no sean susceptibles de arbitraje o se puedan someter a arbitrajes únicamente de conformidad con disposiciones que no sean las de la presente ley". Así, pues, una controversia que no fuera de índole internacional en los términos del art. l s del Código de Procedimientos de la Nación no podría ser sometida a arbitros que actúen en el extranjero. C ) INCORPORACIÓN AL CONTRATO DE CLÁUSULAS ARBITRALES

La Argentina había observado que la última oración del segundo párrafo del art. 1- debe ser interpretada en el sentido de que la parte contra la cual se invoca la cláusula compromisoria sepa o deba saber que la cláusula se ha incorporado al contrato. Esta exigencia interpretativa persigue proteger a una de las partes de la aplicación de una cláusula compromisoria inhabitual en una actividad comercial determinada, si cabe esperar que esa parte desconoce el contenido del documento a que se hace referencia (doc. A/CN. 9/263, pág. 20, párr. 62). Sobre este aspecto el Informe (A/40/17) expresa: La Comisión señaló que el párrafo 2 no abarcaba los casos, que se daban en la práctica, cuando una de las partes no declaraba por escrito su consentimiento en el arbitraje. Entre los ejemplos prácticos, reconocidos por algunas leyes nacionales como constituyentes de acuerdos de arbitraje válidos, figuraban la cláusula de arbitraje en un conocimiento de embarque, en ciertos contratos de productos básicos y contratos de reaseguros que suelen convertirse en vinculantes para una parte por aceptación verbal, y en otros contratos que se concertaban mediante un ofrecimiento por escrito y una aceptación verbal o mediante~ün ofrecimiento verbal y una confirmación por escrito.

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Se hicieron varias sugerencias con miras a ampliar el alcance del párrafo 2 con objeto de que tuvieran cabida todos estos casos o, por lo menos, algunos de ellos. Una sugerencia fue la de adoptar la solución hallada en la versión de 1978 del art. 17 del Convenio de Bruselas de 1968 concerniente a la competencia judicial y a la ejecución de las decisiones en materia civil y comercial, que se refiere a los acuerdos "hechos por escrito o, en el comercio internacional, en una forma acorde con las prácticas de ese comercio que las partes conocen o deben conocer". Aunque esa sugerencia recibió tal apoyo considerable, que según se dijo reflejaba la tendencia actual en favor de un criterio más liberal respecto a la cuestión de la forma, la Comisión, tras haber deliberado, no la aceptó. Se opinó que era apropiado un criterio más modesto en el contexto diferente de la validez en cuanto a la forma de los acuerdos de arbitraje, porque la referencia a los usos comerciales era demasiado vaga para asegurar una interpretación uniforme y entrañaba el posible riesgo de que un consentimiento al arbitraje se impusiese a una parte no familiarizada con las costumbres corrientes en algunos comercios o regiones. Otra sugerencia fue la de añadir al final del párrafo 2 la siguiente frase-. "Si un conocimiento de embarque u otro documento, firmado por una sola de las partes, constituye una prueba satisfactoria de un contrato, la cláusula compromisoria contenida en el documento o la referencia hecha en éste a otro documento que contiene una cláusula compromisoria se considerará como un acuerdo escrito". Aunque esa sugerencia recibió considerable apoyo, la Comisión, tras haber deliberado, no aprobó la frase adicional porque era improbable al parecer que muchos Estados estuviesen dispuestos a aceptar el concepto de un acuerdo de arbitraje que, a pesartle figurar en un documento no estuviera firmado por ambas partes o tuviera al menos el consentimiento por escrito de ellos. También se señaló que podrían plantearse dificultades respecto al reconocimiento y ejecución, en virtud de la Convención de Nueva York de 1958, de los laudos basados en tales acuerdos. Una sugerencia más limitada fue la de incluir aquellos casos en los que las partes que no hubieran concertado un acuerdo de arbitraje en la forma exigida en el párrafo 2 participasen, no obstante, en actuaciones arbitrales y cuando ese hecho, tanto si se consideraba como una presentación o como la conclusión de un acuerdo verbal, constase en las minutas del tribunal arbitral, aunque faltasen las firmas de las partes. Se señaló en apoyo de la sugerencia de ampliación que, aunque a los laudos dictados de conformidad con los acuerdos de arbitraje atestiguados de este modo se les negaría posiblemente la ejecución en virtud de la Convención de Nueva York de 1958, la adopción de esa ampliación en la ley modelo podría conducir a la larga a una interpretación del párrafo 2 del art. II de esa Convención según la cual serían aceptables los acuerdos de arbitraje atestiguados en las minutas de los tribunales arbitrales. Se señaló que, de ser adoptada la sugerencia, la condición del reconocimiento y ejecución establecida en el párrafo 2 del art. 35 de la ley modelo, es decir, la presentación de un original o copia certificada del acuerdo de arbitraje a que se refiere el art. 7a, quizá debiera modificarse para incluir ese ejemplo de presentación (véase documento A/CN. 9/264, nota 91). Tras deliberar, la Comisión decidió ampliar el alcance del párrafo 2 de conformidad con la sugerencia.


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Para aplicar la decisión la Comisión decidió agregar al final de la segunda oración del párrafo 2 del art. 7 a un texto como "o en un intercambio de escritos de existencia de un acuerdo".

Este criterio interpretativo no ha encontrado oposición en los debates de la Comisión y en cambio suscitó una interpretación de apoyo muy cuidadosamente fundada por la profesora Ielena Vilus, de Yugoslavia, quien señaló la importancia de tal interpretación y consideró que ella es un reflejo de las más modernas tendencias del derecho comparado en materia de incorporación de condiciones o cláusulas generales en los contratos standards y formularios. Los fundamentos más detallados con apoyo de jurisprudencia y derecho comparado que habían originado la observación del gobierno argentino (doc. A/CN. 9/263 citado) están desarrollados en el curso del suscripto dictado en la Academia de Derecho Internacional de La Haya, "International Standard Contracts", Recueil des Cours, 1981-1, vol. 170, págs. 9-113Se puede considerar que esta interpretación deba ser tomada en cuenta en la oportunidad en que se decida el estudio de la Ley Modelo para su incorporación al derecho argentino como ley tipo, naturalmente con las enmiendas que puedan juzgarse necesarias, pero sin alterar todo el sistema y estructura de la Ley Modelo, que tiende precisamente a la unificación del derecho sobre el arbitraje comercial internacional. D ) COORDINACIÓN DE LA JURISDICCIÓN ARBITRAL Y ESTATAL

En general se ha reglamentado el principio de,cóordinación de los procedimientos arbitrales con los judiciales. Así, se prevé una oportuna revisión judicial a fin de evitar futuras impugnaciones y desconocimientos del laudo que se pudiera dictar (arte. 8S, 9S, 13,14,16, 27, 34, 35 y 36 de la Ley Modelo; ver Apéndice).

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E) DERECHO APLICABLE

De particular relevancia resulta el art. 28 de la Ley Modelo. Tras arduo debate la Comisión decidió mantener los textos del Proyecto originario de los incs. l s y 2Q. En la redacción definitiva del art. 28 de la Ley Modelo queda preservada la interpretación que la República Argentina había emitido en sus observaciones en el referido documento A/CN. 9/263, pág. 41, cuarto párrafo. Según el texto definitivo, la controversia puede ser decidida sobre la base de una amplia pluralidad metodológica de normas materiales, de normas de conflicto y de normas de policía o aplicación exclusiva de la ley del Estado del lugar del arbitraje o de otros Estados en los cuales probablemente se tendrá que reconocer o ejecutar el laudo. Quedan a salvo los principios de orden público que las normas de las partes no pueden desplazar. La República Argentina ha considerado en el documento referido que esta solución es la que mejor refleja el "notable avance de la técnica de unificación de reglas relativas al arbitraje comercial internacional" (observación de la Argentina, doc. cit., pág. 5) y el "principio del adecuado equilibrio de los intereses de las partes en lo relativo a todos los aspectos procesales y substanciales del arbitraje" (observación de la Argentina, doc. cit., pág. 6). Sobre este crucial aspecto el Informe (A/40/17) expresa: Al examinar el párrafo 1, la Comisión estuvo dividida sobre si la ley modelo debía reconocer el derecho de las partes a someter sus relaciones jurídicas a "normas de derecho". Según una opinión, la ley modelo debería reconocer ese derecho a las partes puesto que no era apropiado que, en el arbitraje comercial internacional, se limitase la libertad de las partes a elegir la ley de un determinado Estado. Si bien se reconoció la índole poco precisa y novedosa del término "normas de derecho", que hasta la fecha sólo se había utilizado en un convenio internacional y en dos leyes nacionales, se dijo en su favor que este término proporcionaría la flexibilidad necesaria para

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que tuviesen alguna conexión con las partes de esa operación comercial o con la operación en sí. Se hizo ver, respecto a cualquier interés que pudiese tener el Estado donde se celebra el arbitraje, que reconocer esta facultad no difería básicamente de autorizar a las partes a que seleccionasen la ley de un Estado que no tuviese ninguna conexión con esas partes o con relación establecida entre ellas. Además, puesto que el art. 28, 3, autorizaba a las partes a facultar al tribunal arbitral para que se decidiese ex aeqiio et bono (como amigable componedor), no había razón alguna para denegar a las partes el derecho a que conviniesen en unas normas de derecho que ofrecían mayor certeza jurídica que las normas que se aplicarían en un arbitraje ex aequo et bono. Según otra opinión, el art. 28, 1, debía limitarse a disponer que el.litigio se decidiese con arreglo a la ley elegida por las partes. Ello sería conforme a la solución adoptada en muchos textos internacionales relativos al arbitraje (por ejemplo, la Convención de Ginebra de 1961, las Normas de la CEP ALO para el arbitraje comercial internacional y los principios básicos de la CEPALO para la conciliación, de 1966, el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI de 1976 y el reglamento de la C.C.I.). Ese enfoque tradicional proporcionaba una mayor certidumbre que la noción ambigua y novedosa de "normas de derecho" que pudiera ocasionar considerables dificultades en la práctica. No resultaría apropiado que una ley modelo que se deseaba que fuese de aplicación universal, introdujese un concepto desconocido en muchos Estados, que era poco probable que lo aceptasen. Se dijo, además, que el derecho de seleccionar disposiciones de diversas leyes para diversas partes de la relación (dépegagé) estaba reconocido en la mayoría de los ordenamientos jurídicos, incluso conforme a los enfoques más tradicionales; si se necesitaba alguna aclaración sobre ese punto, se debería expresar en el informe que la Comisión entendía que ese derecho estaba incluido en la libertad de las partes para designar la ley aplicable al fondo del litigio. A la luz de ese debate la Comisión decidió modificar la primera frase del párrafo 1 para que dijese lo siguiente: "El tribunal arbitral decidirá el litigio de conformidad con la ley elegida por las partes como aplicable al fondo del litigio". Se convino en que esta formulación permitiría que las partes designasen porciones del ordenamiento jurídico de diversos Estados para regir diversos aspectos de sus relaciones. Se convino también en indicar en el informe que al promulgar la ley modelo los Estados podían dar al término "ley" una interpretación más amplia. Quedó entendido que las partes podrían convenir en sus contratos que se aplicaran normas como las contenidas en convenciones que no hubieran aún entrado en vigor. , \. En lo que respecta a la segunda frase del párrafo 1, se convino en que la norma de interpretación de la designación por las partes de la ley de un determinado Estado era útil por cuanto ponía en claro que, a menos que se expresase otra cosa en ese acuerdo de las partes, el litigio habría de decidirse conforme al derecho sustantivo designado por las normas de conflicto de leyes de ese Estado. En la deliberación subsiguiente sobre el párrafo 2, hubo Opiniones divergentes sobre si se debería exigir que el tribunal arbitral aplicase las rjormas de conflicto de leyes que considerase aplicables para determinar el derecho sustantivo que habría de aplicarse o si cabía facultarle para designar directamente la ley aplicable que considerase apropiada para el caso considerado. Según una opinión, la ley

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modelo debería proporcionar orientación al tribunal arbitral disponiendo que la ley aplicable se había de determinar por una decisión sobre las normas de conflicto df leyes aplicables. Se señaló que, pese a que un tribunal ordinario no podría, a teVior de la ley modelo y de la mayoría de los ordenamientos jurídicos nacionales, revisar una decisión del tribunal arbitral relativa a las normas de conflicto de leyes ni, por consiguiente, relativa al derecho sustantivo aplicable, la norma del párrafo 2 tendría el efecto saludable de que el tribunal arbitral habría de expresar los motivos de su decisión sobre la selección de una norma de conflicto de leyes. Además, ese enfoque daría a las partes una mayor previsibilidad o certeza que el enfoque de facultar al tribunal arbitral para- que designase directamente la ley aplicable al fondo del litigio. Según otra opinión, no era apropiado limitar el poder del tribunal arbitral de decidir sobre la ley aplicable al fondo del litigio pidiéndole que decidiese en primer lugar sobre una norma existente de conflicto de leyes. En la práctica los tribunales arbitrales no comenzaban necesariamente por decidir sobre las normas de conflicto de leyes sino que llegaban a menudo a una decisión sobre el derecho sustantivo por medios más directos. Se sugirió que no sería apropiado que una ley modelo de arbitraje comercial internacional ignorase tales prácticas que se habían desarrollado sobre la base del amplio margen reconocido a la autonomía de las partes por muchos ordenamientos jurídicos. Además, era dudoso que ese requerimiento de aplicar en primer lugar una norma de conflicto de leyes fuese a proporcionar, de hecho, una mayor certidumbre que una designación directa de la ley aplicable puesto que, por una parte, las normas de conflicto de leyes solían diferir de un ordenamiento jurídico a otro y, por otra, las razones que llevaban al tribunal arbitral a seleccionar la ley aplicable apropiada eran a menudo similares a los factores de conexión utilizados en las normas de conflicto de leyes. Se señaló además que la libertad otorgada al tribunal arbitral en virtud del párrafo 2 no debía ser inferior a la otorgada a las partes en virtud del párrafo 1. En vista de la división de pareceres sobre los párrafos 1 y 2, se sugirió la posibilidad de suprimir el art. 28, puesto que no era necesario que una ley sobre procedimiento arbitral se ocupase de determinar la ley que había de aplicarse al fondo del litigio. Además, puesto que no se había previsto en la ley modelo la revisión de un laudo por un tribunal ordinario por razón de una aplicación errónea del art. 28, ese artículo no tendría mucha más utilidad que la de una norma orientadora del tribunal arbitral. Hubo, sin embargo, un amplio apoyo en la Comisión para que se retuviera el art. 28. Se señaló que la ley modelo resultaría incompleta sin una disposición relativa a las normas aplicables al fondo del litigio, especialmente en vista del hecho de que la ley modelo se ocupaba del arbitraje comercial internacional, campo en el que la falta de normas sobre esta cuestión daría lugar a incertidumbre. * Tras haber deliberado, la Comisión decidió revocar su anterior decisión respecto al párrafo 1 y aprobar los textos originales de los párrafos 1 y 2. Párrafo 3La Comisión aprobó el texto del párrafo 3. Adición de un nuevo párrafo al art. 28. La Comisión decidió incluir en el art. 28 una disposición modelada conforme al párrafo 3 del art. 33 del Reglamento de la CNUDMI que dijese lo siguiente: "En


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todos los casos, el tribunal arbitral decidirá con arreglo a las estipulaciones del contrato y tendrá en cuenta los usos mercantiles aplicables al caso". Libertadpara autorizar a un tercero a que decida cuál ha de ser la ley aplicable. La Comisión recordó una sugerencia efectuada al tratar del art. 2S, c, de que la facultad de las partes para autorizar a un tercero a que adoptase una decisión no se extendía a la determinación de las normas de la ley que había de aplicarse al fondo del litigio (véase el párr. 40, suprd). Se convino en indicar claramente que el inc. c del art. 2S no se aplica al art. 28. F) RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DEL LAUDO

La delegación argentina también desarrolló los fundamentos relativos a la exigencia de jurisdicción del arbitro, denegándose el reconocimiento o ejecución cuando el tribunal arbitral hubiese invadido la jurisdicción exclusiva del tribunal ante el cual se pide el reconocimiento o ejecución. Ello deja a salvo la posibilidad de denegar el reconocimiento en relación con una aplicación fraudulenta o abusiva del art. l s , inc. 3S, c. El art. 36 y el art. \-, inc. 5Q, pueden resultar salvaguardas suficientes para evitar una aplicación del art. 1Q, inc. 3S, c. Sobre la impugnación del laudo y su reconocimiento y ejecución, el Informe (A/40/17) expresa: La Comisión estuvo de acuerdo con el principio en que se inspiraba el párrafo 1 de prever un tipo único de recurso contra un laudo arbitral. Quedó entendido que la petición de nulidad era exclusiva en el sentido de constituir el único medio de impugnar el laudo de manera activa. No se impedía a una parte defenderse solicitando que se denegase el reconocimiento o la ejecución en las actuaciones iniciadas por la otra parte. Se hizo una observación en el sentido de que las palabras "recurrirse ante un tribunal" eran demasiado ambiguas y que podrían precisarse más añadiendo por ejemplo "competente en cuestiones de arbitraje". En cuanto a las palabras entre corchetes "[en el territorio de este Estado] [con arreglo a esta ley]", se señaló que se referían a la cuestión del ámbito territorial de aplicación, que la Comisión había discutido en una fase anterior (véase los párrs. 72 a 81, suprd). De conformidad con la opinión que evidentemente prevalecía, la Comisión estuvo de acuerdo en que el tribunal de un determinado Estado, que promulgase la ley modelo, tenía competencia para anular los laudos que se dictasen en su territorio. Se acordó determinar posteriormente, cuando se examinase el texto definitivo de una disposición general sobre el ámbito territorial de aplicación de la ley modelo, si la restricción territorial debía expresarse en e¡ art: 34 o si bastaba la disposición general. Posteriormente, en vista de la aprobación del art. 1B (I a bis) que contenía una disposición general sobre el ámbito territorial de aplicación de la ley modelo (véase párr. 81, suprd), la Comisión

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decidió que no era necesario expresar la limitación territorial en el art. 31- Se señaló que la adopción del llamado criterio territorial estricto no impedía a las partes optar por la ley procesal de un Estado diferente al del Estado en que tiene lugar el arbitraje, siempre que las disposiciones elegidas no estuvieran en conflicto con las disposiciones imperativas de la ley (modelo) en vigor en el lugar de arbitraje. Párrafo 2 Preocupación por la enumeración restrictiva de motivos. Se expresó preocupación en el sentido de que la enumeración de motivos por los que podía anularse un laudo en virtud del párrafo 2 quizá fuera demasiado restrictiva para abarcar todos los casos de injusticia procesal en que se justificaba la anulación. A título de ilustración, se preguntó si los casos siguientes estaban comprendidos en algunos de los motivos expuestos en el párrafo 2 del art. 34, o más concretamente en los apartados ii y iv del inc. a, leídos juntamente con el párrafo 3 del art. 19, o el apartado ii del inc. tr. 1) cuando el laudo se hubiese basado en testimonios, que se demostrase o admitiese que habían sido prestados bajo perjurio; 2) cuando el laudo se hubiese obtenido mediante corrupción del arbitro o del testigo de la parte perdedora; 3) cuando el laudo hubiese sido objeto de un error reconocido por el arbitro, que no estuviese comprendido dentro del inc. a del párrafo 1 del art. 33; 4) cuando se hubiesen descubierto nuevas pruebas que no hubiese sido posible descubrir procediendo con la debida diligencia durante las actuaciones arbitrales, lo que demostraba que el laudo era fundamentalmente erróneo aunque no por culpa del arbitro. Se sugirió que, a menos que la Comisión estuviera de acuerdo en que el párrafo 2 abarcaba estos casos graves de injusticia procesal y que la interpretación quedase claramente reflejada en el informe del período de sesiones y en cualquier comentario sobre el texto final, el texto de la disposición debería notificarse adecuadamente para tener en cuenta esos casos. , Se sugirió también que la enumeración de motivos no fuera exhaustiva, a fin de permitir que en el futuro pudieran incluirse casos pertinentes que quizá no hubiera previsto la Comisión. La Comisión aplazó el examen de las preocupaciones y sugerencias mencionadas hasta que se hubieran examinado los motivos expuestos en el párrafo 2. Como resultó del análisis a fondo en ocasión de ese examen posterior (véanse los párrs. 298 a 302, infra) y se sabía por las deliberaciones del Grupo de Trabajo, había disparidad de opiniones sobre si el texto actual satisfacía la preocupación expresada o en qué medida, o si había que atender a ella con un texto adicional. Según una opinión, por ejemplo, sólo algunos pero no todos los motivos presentados a título ilustrativos justificaban la anulación de un laudo. Apartado "i" del inc. "a". , En cuanto al primer motivo expuesto en el apartado, se sugirió que el texto, que había sido tomado del inc. a del párrafo 1 del art. V de la Convención de Nueva York de 1958, era poco satisfactorio por dos razones. En primer lugar, la referencia a "las partes" era inadecuada, ya que bastaba con que una de ellas careciera de la capacidad para celebrar un acuerdo de arbitraje. En segundo lugar, las palabras "en virtud de la ley que les es aplicable" no eran adecuadas porque parecían incluir una norma sobre conflicto de leyes que de hecho resultaba incompleta o engañosa, ya que se podía interpretar que la norma se refería a la


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ley de la nacionalidad, del domicilio o de la residencia de las partes. En consecuencia, se propuso modificar el texto del primer motivo en los siguientes términos: "una de las partes en el acuerdo de arbitraje a que se refiere el art. 7 a carecía de capacidad para celebrar dicho acuerdo". En respuesta a esa propuesta, se dijo que era innecesario e incluso peligroso apartarse del texto consagrado en la Convención de Nueva York de 1958 y otros textos internacionales sobre arbitraje, como la Convención de Ginebra de 1961. Era innecesario, porque el texto original no parecía haber dado lugar a dificultades o disparidades y ciertamente no había dado lugar en general a una interpretación diferente a la que se pretendía medíante la aclaración propuesta. La desviación era peligrosa porque podía dar lugar a interpretaciones divergentes, basadas en los distintos textos, en un tema que debía ser tratado de modo uniforme. La Comisión, tras deliberar, decidió aprobar la propuesta. Se observó que en el contexto del art. 34, la necesidad de armonía con la Convención de Nueva York de 1958 era menos importante que en el contexto del art. 36. En cuanto al segundo motivo establecido en el apartado ¡del inc. a, se propuso sustituir las palabras "o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley de este Estado" por las palabras "o no existe un acuerdo de arbitraje válido". Se señaló que la norma sobre conflicto de leyes que figuraba en el segundo de los textos, que había sido tomada de la Convención de Nueva York de 1958, no era apropiada porque declaraba aplicable, cuando las partes no optaran por otra ley, la ley del lugar del arbitraje. Sin embargo, el lugar del arbitraje no guardaba necesariamente relación con el objeto de la controversia. Resultaba injustificado que la ley de ese Estado determinase la cuestión con alcance general, lo que tendría el efecto de una declaración de unidad en virtud del apartado v del inc. a del párrafo 1 del art. 36 de la ley modelo o del párrafo 1 del art. V de ¡a Convención de Nueva York de 1958; también se dijo que tal resultado estaña en contradicción con la tendencia moderna de resolver la cuestión de conformidad con la ley del contrato principal. Se afirmó como respuesta que era preferible mantener el texto actual, no sólo por ser el texto de la Convención de Nueva York de 1958, sino también porque en esencia la norma era acertada. Se señaló que esta norma reconocía la autonomía de las partes, lo que era importante debido al hecho de que algunos sistemas jurídicos aplicaban la lexfori. Además, la utilización del lugar del arbitraje como criterio auxiliar resultaba beneficioso porque daba a las partes un margen de certidumbre que faltaba en la fórmula propuesta. También se expresaron dudas en cuanto a si realmente podía discernirse una tendencia favorable a resolver la cuestión de la validez del acuerdo de arbitraje con arreglo a la ley del contrato principal. La Comisión, tras deliberar, rechazó esta propuesta. En consecuencia, el apartado i del inc. a queda aprobado en su forma original, a reserva de que se modificase el primero de los motivos en los siguientes términos: "una de las partes en el acuerdo de arbitraje a que se refiere el art. 7Q carecía de la capacidad para celebrar dicho acuerdo". Apartado "ii" del inc. "a" La Comisión decidió sustituir en el apartado ii del inc. a las palabras "designación del arbitro (o arbitros)" por las palabras "designación de un arbitro".

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Se entendió que en las actuaciones arbitrales con más de un arbitro la falta de la debida notificación de la designación de uno de ellos constituía motivo suficiente para anular el laudo. En cuanto al motivo consistente en que una parte no hubiera podido "por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos", se sugirió que el texto se armonizara con el del párrafo 3 del art. 19. La Comisión aceptó la sugerencia, pero aplazó su aplicación hasta que se hubiera tomado una decisión sobre el párrafo 3 del art. 19. A este respecto, se sugirió que la armonización, juntamente con la inclusión del segundo principio consagrado en el párrafo 3 del art. 19, podía resolver en gran medida la preocupación expresada anteriormente sobre ¡a enumeración restrictiva de motivos que figuraba en el párrafo 2 (véase el párr. 277, suprá) (véase, no obstante, el párr. 302, infra). Apartado "iii"del inc. "a" En el marco del debate sobre el apartado, se sugirió que se aclarase, en ese artículo o en el art. 16, que la parte que hubiese dejado de oponer una excepción relativa a la competencia del tribunal arbitral de conformidad con el párrafo 2 del art. ló, no podría oponer dicha excepción en las actuaciones de nulidad. Se observó que la misma cuestión de exclusión o renuncia se planteaba con respecto a otros motivos expuestos en el inc. a párrafo 2 del art. 34, en especial el apartado i del inc. a. Se reconoció que el hecho de no haber planteado dicha objeción no podía tener los efectos de una renuncia en todos los casos, especialmente si la objeción, en virtud del inc. b del párrafo 2, consistía en que la controversia no era susceptible de arbitraje o en que el laudo estaba en conflicto con el orden público. La Comisión decidió no iniciar un debate a fondo encaminado a formular una disposición exhaustiva que abarcara todas las posibilidades y detalles. Se convino en no modificar el texto y, por lo tanto, dejar que la cuestión fuese interpretada, y eventualmente regulada, por los Estados que adoptaran la ley modelo. / Apañado "iv"del inc. "a" En cuanto a las normas establecidas en el apartado, quedó entendido que se concedía prioridad al acuerdo de las partes. Sin embargo, cuando el acuerdo estuviera en conflicto con una disposición imperativa de "esta ley" o cuando las partes no hubieran llegado a un acuerdo sobre la cuestión de procedimiento controvertida, las disposiciones de "esta ley", ya fueran imperativas o no, eran las normas por las que debía regirse la composición del tribunal arbitral y el procedimiento de arbitraje. La Comisión pidió al Grupo de Redacción que considerase si esa interpretación quedaba expresada claramente en el texto actual del apartado. Apartado "i" del inc. "b" Se expresaron opiniones divergentes en cuanto a la conveniencia de esta disposición. Según una opinión, la disposición debería suprimirse por cuanto declaraba aplicable a la cuestión de la arbitrabilidad la ley del Estado en que se pronunciase el laudo. Esa solución no era adecuada, ya que puede ocurrir que el lugar del arbitraje no guardase relación alguna con la transacción de las partes o el objeto de su controversia. La solución no era aceptable en el contexto del art. 34 puesto que una decisión de anular un laudo tenía efecto erga omnes. Según otra opinión, la disposición debería conservarse sin esa ni ninguna otra norma sobre conflicto de leyes. En apoyo de esta posición se dijo que si bien la

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norma sobre conflicto de leyes expuesta en la disposición no era adecuada, había que mantener la incapacidad de solución por vía de arbitraje como motivo de anulación. Se señaló que si se suprimiera todo el apartado i del inc. b, la cuestión de la arbitrabilidad se consideraría en algunos sistemas legales como una cuestión relativa a la validez del acuerdo de arbitraje (de conformidad con el apartado i del inc. á) y en otros como una cuestión de orden público de "este Estado" en virtud del apartado ii del inc. b. Según otra opinión, debería mantenerse la disposición en su forma actual. En apoyo de esta opinión se dijo que la supresión de toda la disposición o de la norma sobre conflicto de leyes iría en contra de la necesidad de previsibilidad y certidumbre en esa importante cuestión. Se señaló que, de hecho, las partes podían lograr este objetivo optando por un lugar adecuado de arbitraje y, por lo tanto, por la ley aplicable. Después de deliberar, la Comisión adoptó la última opinión y mantuvo la disposición en su forma actual. Apartado "ii" del inc. "b" Se propuso que se suprimiera la disposición por considerarse que la expresión 'orden público" era demasiado vaga y no constituía un motivo justificado de anulación, aunque tal vez fuera adecuada en el contexto del art. 36. Al examinar la expresión "orden público", quedó entendido que no equivalía a la posición política o a la política internacional de un Estado sino que abarcaba los conceptos y principios fundamentales de justicia. No obstante, se señaló que en algunos ordenamientos de tradición anglosajona ese término podría ser interpretado en el sentido de no abarcar los conceptos de justicia procesal, mientras que en los sistemas de tradición de derecho civil, inspirados en el concepto francés de ordre piiblic, se consideraban incluidos los principios de justicia procesal. Se observó que la divergencia de interpretaciones podría haber dado lugar a la preocupación antes expuesta de que la enumeración de motivos contenida en el párrafo 2 no abarcaba todos los casos graves de injusticia procesal (véase el párr. 277, suprá). Después de deliberar, la Comisión convino en que debería conservarse la disposición a reserva de que se suprimieran las palabras "o cualquier decisión que él contenga", que eran superfluas. Quedó entendido que la expresión "orden público", que había sido utilizada en la Convención de Nueva York de 1958 y en otros muchos tratados, abarcaba principios fundamentales de legislación y justicia tanto en el aspecto sustantivo como en el de procedimiento. Así, ciertos casos como la corrupción, el soborno o el fraude y otros casos graves análogos constituirían un motivo de anulación. En ese sentido, se señaló que la frase "el laudo... [es contrario] al orden público de este Estado" no debería interpretarse en el sentido de excluir casos o acontecimientos relacionados con la forma en que se llegó al laudo. Sugerencias para ampliar el alcance del párrafo 2 Tras haber examinado los motivos enunciados en el párrafo 2, la Comisión prosiguió su examen de las preocupaciones y sugerencias anteriormente mencionadas sobre la índole restrictiva de esta enumeración de motivos (párrs. 277 y 278, suprá). Se convino en que la enumeración de motivos debía conservar su carácter taxativo en aras de una mayor certidumbre.

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Así, al examinarse si debía añadirse algún otro motivo, se expresaron opiniones divergentes sobre la necesidad de tal adición. Según una opinión, debería añadirse una frase en el inc. ii del apartado a, a fin de abarcar los casos de desvío grave de algún principio fundamental de procedimiento. Según otra opinión, habría que establecer un régimen separado, que fijase un plazo bastante más largo que el previsto en el párrafo 3 del art. 34, para los casos de fraude o falsedad de las pruebas que hubiesen afectado materialmente el fondo del laudo. Según otra opinión, no era necesario añadir nada en vista de la interpretación convenida en la Comisión respecto al motivo enunciado en el inc. ii del apartado b. En respuesta a la sugerencia de que se fijase un plazo considerablemente más largo para solicitar la anulación de un laudo por motivo de fraude, o por no haberse descubierto la falsedad de las pruebas si no más tarde, se dijo que ese aplazamiento es contrario a la necesidad de solucionar rápida y definitivamente las controversias en las relaciones comerciales internacionales. La Comisión decidió, después de deliberar, incorporar en el inc. i del apartado a el texto del párrafo 3 del art. 19. En relación con la decisión posterior de trasladar la disposición del párrafo 3 del art. 19 al comienzo del capítulo V de la ley modelo como un art. 18 bis independiente (véase párr. 176, suprá), la Comisión revocó su decisión de incorporar en el apartado ¡¡'del inc. a el texto del párrafo 3 del art. 19 y restableció el texto del apartado ¡'¿del inc. a tal como había sido redactado por el Grupo de Trabajo. Los motivos por los que se restableció el texto del apartado ii del inc. a fueron que se consideró más importante armonizar los arts. 34 y 36 que armonizar las arts. 34 y 18 bis y q u e la Comisión entendía que, pese a la diferencia que resultaba entre el texto del art. 18 bis y el apartado ¿t del inc. a del párrafo 2 del art: 34, toda violación del art. 18 bis constituiría un motivo de anulación del laudo en virtud de lo dispuesto en los apartados ii y iv del inc. a o en el inc. b del párrafo 2 del art. 34. , Se convino en que un laudo podría ser anulado por cualquiera de los motivos enunciados en el párrafo 2, con independencia de que ese motivo hubiese afectado o no materialmente el fondo del laudo. Párrafo 3 La Comisión rechazó una propuesta de supeditar el plazo fijado en el párrafo 3 al acuerdo en contra de las partes. La Comisión aprobó el párrafo 3 en su forma actual. Párrafo 4 Se expresaron opiniones divergentes en cuanto a la conveniencia de la disposición. Conforme a una opinión, debería suprimirse este párrafo, ya que se refería a un procedimiento de escasa importancia práctica que sólo se conocía en algunos ordenamientos jurídicos. Además, se -trataba de una disposición oscura, especialmente en lo referente a las relaciones entre el tribunal judicial y el tribunal arbitral y en lo referente al alcance de la función que cabía esperar que desempeñase el tribunal arbitral en un caso de remisión. Se sugirió, a ese respecto, que si la disposición se conservaba, debería limitarse a los defectos que pudieran remediarse sin reanudar las actuaciones o que deberían formularse directrices sobre las medidas que cabía esperar del tribunal arbitral. Predominó, sin embargo, la opinión de que debía mantenerse esta disposición. El mero hecho de que no se conociese en todos los ordenamientos jurídicos el


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procedimiento de remitir un laudo a un tribunal arbitral no era razón suficiente para excluir ese procedimiento del ámbito del arbitraje comercial internacional en el que cabía esperar que resultase útil y beneficioso. Se señaló en apoyo de esta opinión que el procedimiento permitiría, cuando el tribunal judicial lo juzgase procedente, que el tribunal arbitral remediase ciertos defectos que de otro modo hubieran llevado necesariamente a la anulación del laudo. Además, la redacción general del párrafo 4 era conveniente, puesto que ofrecía suficiente flexibilidad, tanto al tribunal judicial como al arbitral, para tener en cuenta las necesidades de cualquier caso concreto. La Comisión no aprobó una propuesta en el sentido de que se suprimiese el requisito de que el procedimiento de remisión previsto en el párrafo había de ser solicitado por una de las partes. Tras haber deliberado al respecto, la Comisión aprobó este párrafo en su forma actual. Capítulo VIII. Reconocimiento y ejecución de los laudos Se expresaron opiniones divergentes acerca de si la ley modelo debía contener disposiciones sobre el reconocimiento y la ejecución de los laudos nacionales y extranjeros. Según una opinión, el proyecto de capítulo sobre reconocimiento y ejecución debía suprimirse. No convenía incluir en la ley modelo disposiciones que comprendieran laudos extranjeros, habida cuenta de la existencia de tratados multilaterales respetados por muchos países, tales como la Convención de Nueva York sobre el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras de 1958. Se declaró que se debía invitar a ratificar esa Convención o a adherirse a ella a los Estados que aún no lo hubiesen hecho, pero que no era probable que los Estados que decidiesen no adherirse a esa Convención adoptasen las normas casi idénticas contenidas en los arts, 35 y 36. Se señaló que las disposiciones sobre reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros no eran necesarias para los Estados que se habían adherido a la Convención de Nueva York de 1958. Además, la inclusión de esas disposiciones en la ley modelo podría poner en duda los efectos de la reserva de reciprocidad hecha por muchos Estados miembros y dar lugar a otras dificultades en la aplicación de la Convención. Además, la inclusión en la ley modelo de las disposiciones sobre la ejecución de laudos nacionales planteaba problemas de coordinación con las disposiciones sobre anulación que contiene el art. 34 y, al menos en algunos Estados, era innecesaria, pues la legislación vigente consideraba a los laudos nacionales ejecutorios, equiparándolos a las sentencias de los tribunales"lecales. Sin embargo, la opinión prevaleciente favoreció que se mantuvieran las disposiciones relativas a los laudos nacionales y extranjeros. Se señaló que la existencia y el funcionamiento, en general satisfactorio, de la Convención de Nueva York de 1958, a la que se habían adherido muchos Estados, no era una razón determinante para suprimir el proyecto de capítulos sobre reconocimiento y ejecución. Un gran número de Estados, en realidad una mayoría de todos los Estados miembros de las Naciones Unidas, no habían ratificado la Convención ni se habían adherido a ella. Tal vez a algunos de esos Estados les resultase, por razones constitucionales o de otra índole, más fácil adoptar las disposiciones sobre reconocimiento y ejecución como parte de la ley modelo que ratificar la Convención o adherirse a ella. Una ley modelo sobre arbitraje sería incompleta

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si carecía de disposiciones sobre una cuestión tan importante como el reconocimiento y la ejecución de los laudos arbitrales. Con respecto a los Estados que eran parte en esa Convención, el proyecto de capítulo podría proporcionar una asistencia complementaria al establecer un régimen aplicable a los laudos que no entrasen dentro del ámbito de aplicación de la misma, sin perjuicio del funcionamiento de esa Convención. A ese respecto, se señaló que, todo tratado de esa índole tendría primacía sobre la ley modelo, como lo expresa el párrafo 1 del art. l s de esa ley, que cualquier Estado que adoptara la ley modelo podía considerar la posibilidad de imponer ciertas restricciones, por ejemplo, sobre la base de la idea de reciprocidad, y que los arts. 35 y 36 seguían fielmente el modelo de las disposiciones de esa Convención. Además, el concepto de trato uniforme de todos los laudos, independientemente del país de su origen favorecía el funcionamiento del arbitraje comercial internacional. La Comisión, tras un debate, decidió mantener en la ley modelo el capítulo sobre reconocimiento y ejecución de los laudos independientemente del lugar en que se hubiera dictado. Se señaló que era compatible con esa decisión y en realidad deseable, que se invitara á la Asamblea General de las Naciones Unidas a que recomendara a los Estados que aún no se habían adherido a la Convención de Nueva York de 1958 que consideraran la posibilidad de hacerlo. La Comisión rechazó la propuesta de que el art. 36 sólo fuera aplicable a los laudos de arbitraje comercial internacional dictados en un Estado distinto a "este Estado". Se opinó que debía confirmarse la decisión de política general de conservar el capítulo VIII sobre reconocimiento y ejecución aplicables a los laudos independientemente del lugar donde hubieran sido dictados. Párrafo 1 Se sugirió que el art. 36 debía interpretarse en el sentido de que no se reconocería un laudo cuando el tribunal hallase que el tribunal arbitral había procedido sin jurisdicción o había infringido la jurisdicción exclusiva del tribunal ante el cual se pedía el reconocimiento o la ejecución. Se señaló que esa cuestión podía haber cobrado mayor importancia a la luz de la decisión de la Comisión respecto al inc. c del párrafo 2 del art. I a en el sentido de que un arbitraje era internacional si las partes habían acordado expresamente que la cuestión objeto del acuerdo de arbitraje está relacionada con más de un país. La Comisión adoptó la propuesta de modificar el apartado i del inc. a del párrafo 1 del art. 36 para ajustado al cambio efectuado anteriormente en el apartado i del inc. a del párrafo 2 del art. 34. El cambio consistía en sustituir las palabras "las partes" por las palabras "una parte" y las palabras "estaban afectadas por alguna incapacidad en virtud de la ley que les es aplicable" por un texto como "carecían de la capacidad de concertar tal acuerdo". La Comisión adoptó la sugerencia a fin de mantener la armonía entre los textos de los arts. 34 y 36. Sin embargo, la Comisión expresó la opinión de'que la modificación no entrañaba ninguna discrepancia de fondo entre el apartado i del inc. a del párrafo 1 del art. 36 y la disposición correspondiente de la Convención de Nueva York de 1958. La Comisión decidió, en armonía con la decisión adoptada respecto del apartado ii del inc. a del párrafo a del art. 34 (párr. 286, supra), sustituir en el apartado ii del inc. a del párrafo 1 las palabras "nombramiento del arbitro (o arbitros)" por las palabras "designación de un arbitro".


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Se propuso que se suprimiera el apartado ii del inc. b, puesto que en algunos ordenamientos de tradición anglosajona la expresión "orden público" podría interpretarse en el sentido de que no abarcaba los conceptos de justicia procesal. Sin embargo, la Comisión estuvo de acuerdo en que debía conservarse ese apartado basándose en el mismo entendimiento que expresó la Comisión en relación con el apartado ii del inc. b del párrafo 2 del art. 34 (véanse los párrs. 296 y 297, sicprá). Se aprobó el párrafo 1 con las modificaciones arriba indicadas. Párrafo 2 La Comisión aprobó el párrafo. G ) LA SIGNIFICACIÓN DE LA LEY MODELO EN LA ARGENTINA

Las mayores dificultades para el arbitraje en la Argentina provienen de las escaramuzas entre la jurisdicción arbitral y estatal. Nacen ya con las cuestiones de conflictos de competencias, y en el fondo obedecen a que una de las partes en realidad no quiere el arbitraje, a pesar de haber pactado una cláusula arbitral, y todo transcurre entre la resistencia de aquella parte al procedimiento arbitral o al laudo y los esfuerzos que la otra debe hacer para someterla primero al juicio arbitral y, eventualmente, al cumplimiento del laudo. El arbitraje se parece un poco a una convivencia íntima: se requiere el consenso de las partes. Cuando hay controversia esto no es fácil. La Ley Modelo establece un sistema de coordinación jurisdiccional entre el arbitraje y el proceso estatal. El principio de finalidad del laudo arbitral influye mucho en la preferencia por el arbitraje en los contratos internacionales. Las apelaciones conspiran contra el arbitraje. Pero no es posible suprimir totalmente el control judicial sobre el arbitraje. La Ley Modelo constituye un sistema uniforme e internacionalmente aceptado de equilibrio. No se trata de que los Estados que acepten la Ley Modelo deban incorporarla a su derecho interno. En la Argentina habría que compararla con algunas líneas jurisprudenciales. Empero, la Ley Modelo puede ser una guía para disipar dudas frente a jurisprudencias no del todo coherentes, considerando que en nuestro país no existe una jurisprudencia refinada y establecida firmemente por una larga e intensa experiencia arbitral.

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§IV AUTONOMÍA Y EFICACIA DÉLA CLÁUSULA ARBITRAL En el caso "Welbers., S.A., Enrique C. c. Extrarktionstechnik Gesellschaft Fur Anlagenbav M.B.M." (26/IX/1988), Sala E, la Cámara Comercial sostuvo la autonomía de la cláusula arbitral incorporada a un contrato de compraventa internacional de mercaderías con entrega FOB puerto de Hamburgo. La cláusula arbitral contemplaba la formación y actuación de un tribunal de arbitraje de acuerdo con las normas de arbitraje de la Cámara de Comercio Argentino-Alemana de Buenos Aires. El tribunal aplicaría derecho argentino para laudar. No es' quizás del todo ocioso observar que si bien la cláusula parece insinuar que el lugar del arbitraje será Buenos Aires, su texto alude a un tribunal "formando y actuando de acuerdo con las normas de arbitraje de la Cámara de Comercio Argentino-Alemana de Buenos Aires". Estas normas podrían aplicarse a un arbitraje con sede en Buenos Aires o en otro lugar. Hay aquí urfproblema de interpretación de la cláusula arbitral que podría haberse redactado algo más precisamente en lo atinente a lugar de arbitraje que, como se sabe, es un punto crucial de tal procedimiento. ,' Ahora bien, ¿qué derecho rige la interpretación de la cláusula arbitral? En principio, rige el derecho aplicable a la validez y eficacia de la cláusula. ¿Cuál? ¿Rige el mismo derecho aplicable al contrato o la cláusula arbitral se rige por su derecho propio? Aquí se plantea la primera cuestión decisiva con relación a la autonomía de la cláusula arbitral (Sanders, P. "L'Autonomie de la clause compromisoire", págs. 31 y sigs. en Líber Amicorum, F. Eiseman, 1978). En el caso bajo estudio ambos problemas se interconectan pues de la autonomía de la cláusula arbitral parece desprenderse la posibilidad de que un derecho se aplique a su validez, interpretación y eficacia con independencia del derecho que resulta aplicable al contrato.


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El derecho aplicable a la cláusula arbitral es, empero, generalmente el mismo derecho que rige el contrato del que forma parte. En virtud del principio de autonomía esta presunción puede ceder si hay razones para considerar que la cláusula se rige por un derecho distinto del que.rige el resto del contrato. Si hay una elección expresa del derecho aplicable al contrato en su totalidad cabe entender que las partes también sometieron a ese derecho la cláusula arbitral. Salvo que las partes eligiesen otro derecho específicamente aplicable a la cláusula {dépecagé). Ahora bien, si no se ha elegido expresamente el derecho aplicable al contrato en su integridad o la cláusula arbitral en particular, parece haber una seria presunción de que la cláusula se rige por el derecho del lugar donde el arbitraje debe tener lugar. Esta presunción debe relativizarse mucho en arbitrajes entre Estados y empresas extranjeras. Además, aquella presunción no puede funcionar cuando no hay lugar de arbitraje acordado. Pero es interesante estudiar la cuestión del derecho aplicable a la interpretación y alcance de una cláusula arbitral cuando está en duda el lugar de arbitraje. En estos casos el derecho aplicable al contrato, según las reglas objetivas, debe definir el derecho aplicable al alcance de la cláusula arbitral. En nuestro caso las partes sometieron el contrato al derecho argentino. Este derecho rige la validez, interpretación y efectos de la cláusula arbitral. De tal elección puede extraerse, al menos presuntivamente, que si las partes han elegido el derecho y la sujeción de la formación y actuación del tribunal arbitral a las normas señaladas de la Cámara de Comercio Argentino-Alemana de Buenos Aires, han elegido como lugar de arbitraje Buenos Aires. Otra cosa haría casi absurda la sumisión a esas reglas de Buenos Aires. Sin embargo, puede argüirse que había que consultar primero aquellas reglas para determinar de acuerdo a ellas el lugar de arbitraje. En cuanto al derecho aplicable al procedimiento del arbitraje, salvo acuerdos particulares de las partes, es el vigente en

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el lugar de arbitraje. Este derecho es competente para determinar si un tribunal estatal puede ser requerido para la constitución del tribunal arbitral o para la designación del arbitro. Si el derecho argentino rige el procedimiento, los jueces argentinos tienen jurisdicción para entender en la demanda de constitución del tribunal arbitral. Los jueces del lugar de arbitraje tienen jurisdicción para prestar el auxilio de sustento para el funcionamiento y consecución de los fines arbitrales. Esto puede desarrollarse en un orden de ideas inverso. Admitido que el lugar de arbitraje es Buenos Aires, luego todo el procedimiento arbitral y también el procedimiento judicial de apoyo corresponde a la jurisdicción de los tribunales estatales del lugar de arbitraje. Tal conclusión se sustenta adecuadamente en el art. l s del Código Procesal. Ello significa que las partes pueden designar el lugar de arbitraje en controversias internacionales exclusivamente patrimoniales. Ahora bien, no considero necesario buscar otros fundamentos normativos para sustentar la jurisdicción de los jueces del lugar del arbitraje que el referido art. 1Q pues si las partes designaron el lugar de arbitraje, expresa o aún tácita pero inequívocamente, designaron también de ese modo a los jueces del mismo lugar para hacer cumplir el acuerdo o cláusula arbitral. Este fundamento, la autonomía misma de las partes reconocida como un principio general del derecho del arbitraje comercial internacional que el art. l s de nuestro Código recepta adecuadamente, torna ociosa la harto riesgosa tarea de introducirse por el camino de normas sobre competencia territorial interna para hallar el tribunal estatal con jurisdicción para entender en una demanda de cumplimiento de una cláusula arbitral, no de cumplimiento de, cualquier obligación personal (v.gr. art. 5S, inc. 3S, C.P.N.). El art. 5S, inc. 3S referido puede conducir a extrañas jurisdicciones, según se califiquen los lugares de cumplimiento de las obligaciones, el domicilio del demandado o el del lugar del contrato en las particulares condiciones que enuncia el art. 5S,


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inc. 3S. Nada de ello es necesario frente al suficiente sustento normativo del art. l s del mismo Código Procesal. Si no pudiere determinarse el lugar del arbitraje internacional, habrá que adaptar las normas de jurisdicción internacional argentinas a la materia. En primer lugar los tribunales argentinos tendrán jurisdicción para hacer cumplir el acuerdo arbitral si existe proximidad suficiente entre los elementos del arbitraje internacional y la Argentina considerados en su conjunto, el domicilio del demandado, la materia de la controversia, las pruebas necesarias y las posibilidades de reconocimiento de la decisión argentina en los lugares que interese. Ante la falta de designación expresa o tácita del lugar de arbitraje, será razonable admitir jurisdicciones concurrentes para hacer cumplir la cláusula, con tal que tales jurisdicciones mantengan una suficiente proximidad con la controversia. La sentencia da por supuesto que el lugar de arbitraje es Buenos Aires. "Probablemente haciendo una interpretación directa de la cláusula arbitral, interpretación difícilmente controvertible". De ahí que haya considerado competente al juez de Buenos Aires para entender "en el cumplimiento de la convención arbitral referida a un arbitraje con asiento en su jurisdicción". Esto sirve para independizar el tratamiento de la cuestión del cumplimiento forzoso a la cláusula arbitral de toda cuestión relativa a la existencia, validez, y efectos del contrato internacional de compraventa FOB Hamburgo. Tal independencia o autonomía fue bien destacada por la sentencia y además lo hizo con ejemplar sentido de congruencia pues con este fundamento desvirtuó el primer agravio del recurrente que amenazaba embarazar el llano cumplimiento de la cláusula arbitral con intrincadas cuestiones de hermenéutica relativas a todo el contrato internacional. Por ello, la sentencia acudió con necesidad al principio de autonomía de la cláusula arbitral. No hizo mero ejercicio académico. Sentó un gran precedente en la jurisprudencia argentina, sobre el cual podrá construirse un camino seguro.

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Pero además de los fundamentos principales fundados en la autonomía de la cláusula arbitral y en la tesis de la "localización geográfica" (Mann), la sentencia también se sustenta, tal vez obiter, en las normas de jurisdicción internacional argentinas para determinar los jueces que pueden conocer en la controversia de fondo. La sentencia considera, "sin perjuicio de lo que se ha sostenido en el párrafo 2-, y al sólo efecto de reafirmar la competencia del a quo, las jurisdicciones concurrentes en materia contractual que se abrirían según las normas argentinas de jurisdicción internacional de no haber mediado prórroga de partes o acuerdo arbitral" (art. l s , C.P.N.). Así invoca su propio precedente en la causa "Antonio Espósito e Hijos S.R.L. c. Jocqueviel de Vieu" del 10 de octubre de 1985 (L.L., 1986-D-49). Con gran acierto, la sentencia hace valer elforum causae, esto es, la jurisdicción del juez cuyo derecho es aplicable, en este caso argentino. De modo que aun por la vía de la subordinación o dependencia de la cláusula arbitral respecto del contrato, la jurisdicción argentina se-afirma en virtud del derecho aplicable al contrato. Este fallo por lo demás tiene la enorme trascendencia de reafirmar la facultad de las partes de elegir el derecho aplicable al contrato, según reiterada jurisprudencia de la Cámara y de la Sala (ver Najurieta, "El domicilio del deudor de la prestación característica en los contratos multinacionales", D.J., 1985-1-292 supra cap. XXVI, § I, jurisprudencia y doctrina allí citadas). La sentencia se muestra sólidamente fundada. Su ratio deciden,dibsx.i. en la autonomía de la cláusula arbitral. Obiter, acudió a las normas de jurisdicción internacional argentinas en materia de contratos. El fallo comentado tiene otra significación especial en las presentes circunstancias histórico-económicas argentinas. Su doctrina, que se inscribe en el "fuerte espaldarazo al arbitraje" (ver O'Farrel, Ernesto, L.L., 1989-B-476) de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "La Nación, S.A. c. La Razón, S.A." del l 9 noviembre de 1988, es de enorme im-


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portancia para el funcionamiento del arbitraje como instrumento de solución de controversias en el D.I.Pr. §V RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LAUDOS EXTRANJEROS A ) EL CASO "SCHNABEL GAUMER & CO. C. SEPSELON, ESTEBAN"

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial resolvió una interesante cuestión sobre reconocimiento de sentencia arbitral extranjera, en la causa "Schnabel Gaumer & Co. c. Sepselon, Esteban", fallada por su Sala B el 21 de abril de 1971. 1. El caso Schnabel, Gaumer & Co., con domicilio en Hamburgo, pretende contra Esteban Sepselon, domiciliado en Buenos Aires, el exequátur del laudo dictado por el Tribunal de Arbitraje de la Asociación de Mercaderías de la Bolsa de Hamburgo, el 2/XII/1966, condenando a Sepselon a pagar a Schnabel, Gaumer & Co. U$S 7.560 más DM 5.723,94, distribuyendo las costas según el acogimiento de las pretensiones sobre la base del § 92 de la Zivilprozessordnung. El laudo, depositado el 22/XII/1966 en el despacho de la presidencia del juzgado de I a instancia de Hamburgo, constituye en la República Federal Alemana una sentencia definitiva. El caso suscita delicadas cuestiones de derecho internacional procesal y derecho procesal de extranjería interno, delicadeza que radica no ya en la solución de dichas cuestiones, sino, antes bien, en el mismo planteo de la problemática. Intentemos delimitar el campo ambiguo del caso y esclarecerlo en sus soluciones.

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2. Derecho aplicable a la calificación del laudo como sentencia o contrato El primer problema estriba en saber si el laudo ha de ser calificado como acuerdo privado de naturaleza contractual o como sentencia de naturaleza jurisdiccional. Ahora bien, ¿qué derecho procesal es competente para definir la naturaleza de un laudo dictado por un tribunal de arbitraje institucional en Hamburgo? ¿Hay que aplicar la norma de colisión general del derecho internacional procesal, sometiendo la calificación al derecho procesal del juez a quien se pide el exequátur, o la norma de colisión especial que rige la definición por el derecho procesal del país de origen del laudo? Pero estos interrogantes remiten a otro previo. La cuestión de calificación del laudo, ¿es materia de derecho procesal o de derecho material? En la primera alternativa, resultaría competente el derecho procesal del juez a quien se le pide el exequátur, en la segunda, el derecho que rige la relación jurídico-material controvertida. Sin embargo, en el caso, el problema de calificaciones no engendra un conflicto de calificaciones. Ello obedece a que el derecho procesal alemán califica el laudo depositado judicialmente como una sentencia judicial (§1040, Zivilprozessordnung), y el derecho procesal argentino le reconoce naturaleza jurisdiccional al laudo arbitral al equipararlo a la sentencia judicial, en el art. 499, Código Procesal. La calificación contractualista de Rosenberg queda desvirtuada por el derecho procesal alemán positivo. Definir la naturaleza contractual o jurisdiccional del laudo dictado en Alemania reviste trascendencia normativa para su exequátur en la República Argentina, porque la naturaleza contractual del laudo le haría seguir distinta vía ejecutiva que la procedente para la ejecución de sentencias. Pero afirmada la naturaleza jurisdiccional del laudo, procede ahora investigar si la sentencia arbitrales nacional o extranjera. Goldschmidt ha examinado este punto, concluyendo que la sentencia arbitral es alemana. Esta conclusión sé ve fortalecida en vista del carácter institucional del Tribunal de Arbitraje y la


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aplicación que ha hecho del ordenamiento procesal alemán, aunque sólo sea en punto a la distribución de costas del juicio. 3. Derecho aplicable a la firmeza de la sentencia arbitral ¿Qué derecho procesal es aplicable a la calificación de "firme" de la sentencia arbitral alemana? Procede calificarla conforme al derecho procesal del país en que se ha pronunciado, o sea, con arreglo al derecho procesal alemán. Tal elección está fundada en la norma de colisión de derecho internacional procesal argentino del art. 517, inc. l s , Código Procesal, relativa a la cosa juzgada. Las complicaciones a que puede dar origen el concepto de firmeza en los sistemas de derecho procesal, en cuanto a su definición precisa, no surgen en el derecho procesal alemán, ante la concluyente norma del § 1040 de la ZPO. La sentencia arbitral alemana debidamente homologada tiene que ser considerada como una sentencia judicial firme tanto en Alemania como en la Argentina. 4. Derecho aplicable a las excepciones oponibles a la sentencia arbitral en el incidente de exequátur En cuanto a la admisibilidad de las excepciones, se ha de aplicar el derecho procesal del país de pronunciamiento de la sentencia arbitral. Por "excepción" se entiende aquí toda oposición contra la sentencia arbitral para obtener su nulidad. Por ello, hay que admitir las oposiciones basadas en las causales del § 1041 de la ZPO alemana. Sin embargo, la validez del contrato de arbitraje está regida por su derecho propio. Si no se pactó el derecho aplicable, procede aplicar el derecho propio del contrato que motivó el conflicto sometido a arbitraje. Ahora bien: hay que distinguir aquí entre la admisibilidad de la causa de oposición, a la cual se la juzga conforme al § 1041, I, 1, ZPO, y la solución de fondo de la oposición, que se juzga según el D.I.Pr. argentino. En un contrato de exportación de carnes de la Argentina a Alemania por un exportador domiciliado en Buenos Aires, su validez y efectos son juzgados por el derecho privado argentino. Así, la validez del compromiso

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arbitral será juzgada conforme al derecho privado argentino. Todo ello, salvo pacto de elección de derecho aplicable en contrario. Corresponde sentar la regla de que al mérito de las oposiciones, admitidas según el derecho del lugar de pronunciamiento del laudo, se lo juzga conforme al derecho del lugar de ejecución del laudo, salvo elección privada en contrario. Es muy interesante destacar que la calificación del lugar de cumplimiento de contratos de compraventa internacional como el lugar del domicilio del exportador, defendida por el autor, resulta ser también el lugar de ejecución de un laudo dictado sobre la base del mismo tipo contractual. He aquí una prueba de la funcionalidad de aquella calificación propuesta. El derecho aplicable al trámite de la oposición es el derecho procesal del juez del exequátur. La parte demandada en el exequátur debe plantearla en la oportunidad establecida en el art. 180, Código Procesal, pero el juez del exequátur puede, a mi juicio, disponer un nuevo traslado si la demandada no ha hecho oposición al laudo, en virtud de las facultades directrices del proceso que le impone el art. 34, inc. 5S, Código Procesal, con intimación para que plantee y funde oposiciones. 5: Derecho aplicable a la ejecutividad de la sentencia arbitral Hay que hacer una nítida separación entre la norma de colisión (indirecta) de derecho internacional procesal sobre ejecutividad de la sentencia arbitral y la norma directa de derecho procesal de extranjería de ejecución de dickar sentencia; en otras palabras: distinguir entre el problema del derecho aplicable para resolver si la sentencia arbitral es un título ejecutivo en la Argentina, y la cuestión1 de los requisitos que pide el derecho aplicablepara la constitución del título ejecutivo. El primer problema es previo. En el problema de la ejecución de una sentencia arbitral alemana en jurisdicción argentina, ¿qué derecho procesal de-


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cide si la sentencia es ejecutiva: el derecho alemán o el derecho argentino? Respondiendo a esta cuestión, hay que considerar: 1) que el derecho a la ejecución presupone un tipo legal idóneo para provocar una acción de condena como pretensión de derecho material, y 2) un título ejecutivo. El título ejecutivo como segundo presupuesto del derecho a la ejecución constituye, para el acreedor, una posibilidad de ejecución en sentido procesal. En virtud de la naturaleza procesal del título ejecutivo ha de quedar sometido al derecho procesal del juez a quien se le pide la ejecución, y no al derecho procesal del lugar de pronunciamiento de la sentencia arbitral. Ahora bien: esta norma de colisión, desprendida de la naturaleza del título ejecutivo, no tiene arraigo positivo en el derecho internacional procesal argentino de fuente interna (C.P.N.), pero tiene, en cambio, fundamento decisivo en la aplicación analógica de una norma de colisión de derecho internacional procesal de fuente internacional. Se trata del art. 1° del Tratado de Derecho Internacional Procesal de Montevideo de 1889, que resulta vigente en la Argentina en la solución de casos vinculados a Bolivia, Colombia y Perú. Según esta norma, el carácter ejecutivo de los fallos judiciales o arbitrales será determinado por el derecho procesal del Estado en donde se pida la ejecución. En consecuencia, la ejecutividad de una sentencia arbitral pronunciada en Alemania y "exequáturada"en la Argentina está regida por el derecho procesal argentino. 6. La pretensión de exequátur de la sentencia arbitral en el derecho procesal de extranjería argentino Antes de la reforma, las normas sobre reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras del derecho procesal de extranjería argentino (arts. 517 a 519, C.P.N.) no incluían expresamente, en sus tipos legales, la categoría de sentencia arbitral extranjera. Habría que investigar si los autores de dichas normas (interpretación histórico-subjetiva) no quisieron in-

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cluirlas, o si quisieron realmente equipararlas a las sentencias judiciales. De una interpretación histórico-sistemática surge aquella voluntad de equiparación, a mi juicio, en el art. 499 del mismo Código Procesal. Además, ante la naturaleza jurisdiccional del laudo arbitral en el derecho procesal argentino, no sería razonable su exclusión de los tipos legales de aquellas normas. La jurisprudencia es concordante en someter las sentencias arbitrales extranjeras a las mismas normas de reconocimiento y ejecución de sentencias de tribunales extranjeros. Es interesantísimo poner de realce la vinculación que hay, en la metodología jurídica, entre la interpretación extensiva de las normas procesales argentinas de reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras (arts. 517, 518 y 519, C.P.N.) y la analogía como método de integración de lagunas del ordenamiento procesal en materia de ejecución de sentencias arbitrales extranjeras. Si de la voluntad tácita de los autores reales del Código Procesal no surgiese que han querido comprender también a las sentencias arbitrales extranjeras en las normas de los arts-. 517, 518 y 519, ya sea por una voluntad directamente negativa, ya sea porque no podemos despejar serias dudas sobre la voluntad de los autores de las normas, cabría reconocer una laguna en el Código Procesal. Entonces, deberíamos saber qué normas resultarían aplicables por analogía al supuesto no normado. Procedería recurrir a las mismas normas relativas al reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras, pero no ya porque contienen tácitamente, en sus tipos legales, el supuesto de hecho no expresamente incluido (sentencias arbitrales extranjeras) —a lo cual se llegaría por vía de interpretación extensiva—, sino porque el supuesto de hecho que describen esas normas (sentencias judiciales extranjeras) es semejante o equiparable al supuesto, de hecho no previsto. En este caso, la semejanza radicaría en la misma naturaleza jurisdiccional de las sentencias judiciales y las arbitrales, considerándose irrelevante la carencia de imperatividad propia de la sentencia arbitral. Esta semejanza de supuestos autoriza a someterlos a idénticas consecuencias jurídicas.


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Apliquemos ahora, a la sentencia arbitral alemana, las normas de reconocimiento de sentencias extranjeras del Código Procesal. Se exige una sentencia firme. La sentencia arbitral alemana tiene efecto de firmeza para el derecho internacional procesal argentino. En el derecho internacional procesal argentino, la ejecutividad de la sentencia arbitral alemana es juzgada por el derecho procesal argentino, porque ante el juez argentino se pide la ejecución. El derecho procesal argentino estima la sentencia arbitral alemana como título idóneo para fundar una pretensión de sentencia constitutiva del título ejecutivo ante el juez argentino. Ello es así porque en el derecho procesal argentino el laudo puede ser constituido en título ejecutivo y ejecutado enseguida, aun pendiente un recurso de nulidad contra el laudo mientras la nulidad no sea declarada. Cabe, pues, distinguir entre la sentencia "exequaturante" del juez argentino que constituye título ejecutivo y la sentencia arbitral alemana (sentencia "exequáturada"). El título ejecutivo no existe antes de la sentencia argentina "exequaturante". No deja de implicar una extraña paradoja advertir que si se pidiese el reconocimiento de la sentencia arbitral extranjera, y no su ejecución —ya sea porque se ha adoptado una posición procesal más cauta, o porque aún no interesa iniciar el proceso ejecutivo, a la espera de la solvencia del condenado en la sentencia arbitral extranjera—, habría que reconocerla incuestionablemente. Pero una vez reconocida la sentencia arbitral extranjera en la Argentina, habría que equipararla a una sentencia arbitral argentina; y entonces cabría ejecutarla según el derecho procesal argentino, con lo cual, paradójicamente, se obtendría un efecto mayor (la ejecutividad) para la sentencia arbitral extranjera, sobre la base de una pretensión de mero reconocimiento. De tal modo, una vez pedido el reconocimiento se lograría la ejecución, ¡pero pedida la ejecución no se alcanzaría ni siquiera el reconocimiento (?)!

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7. Revocación de la sentencia "exequaturada" en el proceso de ejecución basado en la sentencia de exequátur La revocación de la sentencia arbitral alemana por una sentencia revocatoria dictada en Alemania en virtud del § 1041, inc. I2, n2 6, 2PO, debe ser admitida como excepción de falsedad de la ejecutoria (art. 506, C.P.N.), porque la revocatoria de la sentencia "exequaturada" (laudo alemán) revoca también la sentencia de exequátur argentina dictada en virtud de aquélla. Ello puede ocurrir pese a la firmeza de la sentencia arbitral alemana. Es cierto que la norma del art. 506, aun bien interpretada, no permitiría admitir una excepción de inhabilidad de título, pero sí la excepción de falsedad de la ejecutoria con motivo del hecho nuevo de la revocación dictada en Alemania. La sentencia argentina de exequátur sólo es constitutiva en cuanto a la ejecutividad de la sentencia arbitral extranjera. Por ello, no cubre los vicios de la sentencia arbitral extranjera que en cualquier tiempo pueden repercutir sobre la sentencia argentina de exequátur, ya que ésta sólo tiene "carácter declarativo de la validez" de la sentencia arbitral extranjera. De aquí que la revocatoria de la sentencia arbitral extranjera pueda fundar una excepción, de falsedad de la ejecutoria en el procedimiento de ejecución de la sentencia "exequaturada", procedimiento que está regido, indudablemente, por el derecho procesal argentino. B ) EL NUEVO ARTÍCULO 519 BIS DEL CÓDIGO PROCESAL DE LA NACIÓN

Según el nuevo art. 519 bis del Código Procesal nacional, introducido por la ley 22.434, los laudos extranjeros podrán ser ejecutados conforme a los arts. 517 y 518 del mismo Código, esto es, según el trámite de jexequatur aplicable a las sentencias judiciales. Empero, el art. 519 bis impone dos condiciones especiales. Además del cumplimiento de los requisitos del art. 517, se requiere que la prórroga de jurisdicción haya sido admisible conforme al art. 1Q del Código, es decir, que la convención arbitral o el compromiso resulten arregla-


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dos a este último artículo (a su respecto, ver el cap. V, § II, págs. 256 y sigs.). Por otro lado, se exige que las cuestiones sometidas a arbitraje sean susceptibles de transacción (arts. 519 bis, inc. 2S, y 737, C.P.N.). El requisito del art. l s del Código es aplicable no sólo a supuestos de prórroga de la jurisdicción argentina en arbitros extranjeros, sino a toda prórroga, aun de una jurisdicción extranjera en arbitros extranjeros; ésta parece ser la interpretación literal del art. 519 bis, inc. l s . Empero, si no estuviese afectada la jurisdicción argentina, cabría admitir la validez de la cláusula arbitral o del compromiso según el derecho aplicable a ellos. Así, por ejemplo, si en las jurisdicciones extranjeras vinculadas al arbitraje se admitiera la prórroga de una controversia puramente nacional, la exigencia del carácter internacional de la controversia, impuesta por el art. l s de nuestro Código, podría ser considerada inaplicable. A esta interpretación, aunque no literal, puede juzgársela razonable, al limitar la aplicación del art. 1Q tan sólo a los casos de prórroga de jurisdicción argentina en arbitros que actúen fuera del país, o, incluso, de una jurisdicción extranjera en arbitros que actúen en la Argentina. Un aspecto de gran relevancia es la adecuación del laudo extranjero al orden público del derecho argentino (arts. 519 bis y 517, inc. 42, C.P.N.). Se requiere que el laudo no afecte los principios fundamentales del derecho material argentino —ciertamente, en cuestiones que puedan ser objeto de transacción—. Se tratará, por lo general, de los fundamentos esenciales del derecho patrimonial y, en la gran mayoría de las situaciones prácticas, del derecho de las obligaciones. Empero, el laudo también deberá respetar las normas de policía de aplicación exclusiva vigentes en el país en donde se pretende ejecutar la sentencia arbitral. Es razonable prever que los tribunales argentinos no ejecutarán un laudo que consagre una violación de normas argentinas sobre exportación o importación. Además, en algunas jurisdicciones extranjeras no se le reconocería validez a un contrato celebrado para violar normas

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de policía sobre importaciones o exportaciones de un tercer país ("Regazzoni c. K. C. Sethia (1944) Ltd.", 1958 A. C, 301; también sentencia del Bundesgeñchthof'del 22 de junio de 1972, BGHZ 59). Y la Corte de Apelaciones de París, en sentencia del 12 de julio de 1974, obiter, consideró que denegaría el exequátur de. un laudo si violase el orden público estadounidense impuesto en la Sherman Act (Revue de l'Arbitrage, 1975, pág. 196, con nota de Mezger). El art. 1208 del Código Civil conduciría al mismo resultado, pues se puede considerar como un principio del derecho argentino no admitir la eficacia de los contratos celebrados para violar las leyes de una nación extranjera, ni, por consiguiente, los laudos que hagan cumplir esos contratos. En el caso "Pablo Treviso S.A.F.A.C.I.M.I. y otros c. Banco Argentino de Comercio" se sostuvo, obiter, que habiendo vencido una licencia brasileña de exportación y estando prohibido el despacho de la mercadería a la Argentina, la prohibición brasileña desplegaba efectos extraterritoriales en la Argentina, tornando ineficaz'el contrato de venta, según el art. 1208 del Código Civil (E.D., 77-426, con comentarios del profesor Manuel E. Malbrán, y Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, año 11, n s 64, agosto de 1978, con nota del profesor Goldschmidt). §VI LA LEX MERCATORIA EN EL ARBLTRAJE COMERCIAL LNTERNACIONAL A ) ¿LA LEX MERCATORIA COMO SISTEMA JURÍDICO?

Una calificada corriente doctrinal constata una nueva lex mercatoria emergente de los modernos laudos arbitrales; en particular de los laudos dictados en el marco de la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (ver W. Laurence Craig, William Park y Jan Paulson, International Cbam-


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ber of Conmmerce Arbitration, New York, London, Rome, París, 1985, cap. 17.03, cap. 35). Sin embargo, una crítica profundizada ha destacado las dudas o la imposibilidad de considerar a la lex mercatoria como un sistema jurídico del cual puedan derivarse obligaciones (ver Paul Lagarde, "Approche critique de la lex mercatoria''', en Le droit des relations économiques internationales, Liber Amicorum Berthold Goldman, 1982, pág. 125). Según nuestra tesis -de la autonomía material de las partes en el derecho del comercio internacional (ver nuestro Derecho Internacional Privado, t. II, págs. 699 y sigs.; "International standard contracts. A comparative study", Recueil des Cours, 1981, I, págs. 9-113; "International contracts in Argentina", RabelsZ., 1983, n s 3, vol. 47; ver comentarios críticos a nuestra autonomía material en Batiffol, Revue Critique de Droit International Privé, 1980, n s 1, pág. 215; Revue Critique, 1985, pág. 423), la lex mercatoria puede ser concebida no como un sistema jurídico autónomo, o hasta cierto punto "autónomo", creado por términos y usos del comercio internacional fuera de los derechos nacionales, sino como un conjunto de reglas y principios dentro de ellos, en los intersticios y límites que los sistemas de D.I.Pr. les dejan para crear, con delimitada libertad, un nuevo derecho común del comercio internacional, común a todos los derechos nacionales. A nuestro modo de ver, la lex mercatoria es un derecho intersticial. Es también un derecho común porque puede considerarse aceptado en los límites de los distintos sistemas nacionales de D.I.Pr., no de derecho privado. B ) LEX MERCATORIA Y DERECHOS NACIONALES

Trataré de ilustrar nuestra tesis considerando un famoso caso arbitral citado en pro de la lex mercatoria. En el caso "Norsolor c. Pabalk Ticaret" los arbitros de la Cámara de Comercio Internacional, actuando en Viena como lugar del arbitraje, no habían sido autorizados a laudar como amiables compositeurs y no había designado en el contrato

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derecho aplicable. Los arbitros fijaron daños sin basarse en ningún derecho nacional, sino en los términos del contrato, la lex mercatoria y principios de buena fe y confianza en las relaciones comerciales. Lex merca toria incluía la regla de individualización de daños si un contrato había sido terminado ilegalmente causando pérdidas a la parte inocente. La actora condenada llevó el caso hasta la Corte de Apelaciones de Viena, que dejó sin efecto el laudo en cuanto al monto de la condena porque los arbitros no se habían ajustado al art. 13 (3) de las Reglas de la CCI, según el cual, a falta de indicación del derecho aplicable por las partes, el arbitro aplicará la ley designada por la norma de conflicto que considere apropiada. La Corte Suprema revocó la decisión de la Corte de Apelaciones considerando que los arbitros no habían violado ninguna norma imperativa. Al fundarse en la lex mercatoria sobre la base del principio de buena fe y confianza, la Corte Suprema de Austria consideró que los arbitros aplicaron un principio inherente de derecho privado que no viola ninguna norma imperativa de derecho vigente en ninguno de los Estados concernientes. La sentencia de la Corte Suprema de Austria del 18 de noviembre de 1982 puede vérsela sintetizada en francés en Journal de Droit International, 1983, pág. 645. En definitiva, la Corte Suprema de Austria controló la aplicación de la lex mercatoria y concluyó que no había sido violada norma imperativa alguna de los derechos implicados. He aquí el carácter intersticial o subsidiario de la lex mercatoria. Se puede fijar el límite no en las normas imperativas de derecho privado, sino en las normas imperativas o de aplicación exclusiva del D.I.Pr., tal como lo sostenemos en nuestra concepción de la autonomía material, pero en todo caso hay un límite para la lex mercatoria. A nuestro criterio, el límite está dado por las normas imperativas en casos internacionales y los principios de orden público del sistema o de los sistemas de D.I.Fr. de los Estados en los cuales se necesite hacer reconocer o ejecutar el laudo arbitral. El foro o "foros de efectividad" son decisivos. Si el laudo


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se dictó en Viena o en Trinidad-Tobago interesa menos —aun cuando interesa como lugar de control judicial— que el lugar o lugares en donde el laudo se deba reconocer y ejecutar. En rigor, los arbitros no deben desentenderse del hipotético reconocimiento o desconocimiento de sus laudos en los países que interesa. Por ende, sería muy práctico que las partes pudieran acordar algún foro de garantía. Como esto no suele ser fácil, es importante prever los foros de efectividad normales. Allí habrá que ver si el laudo no afecta los principios de orden público del Estado de reconocimiento o sus normas de policía de aplicación exclusiva o de carácter imperativo en los casos internacionales. Éstos son los límites que la lex mercatoria debe respetar. En este sentido se puede ver la sentencia de la Corte de Casación de Francia del 9 de octubre de 1984, que casó una sentencia denegatoria del exequátur del laudo en el caso "Norsolor". No se debe perder de vista que en la Argentina la arbitrariedad de un laudo puede tornarlo ofensivo de nuestro orden público, pues afectaría el principio de defensa en juicio (art. 18, Const. Nac, y art. 14, incs. 22 y 39, Cód. Civ.). Así, v.gr., si un laudo fija un daño arbitrariamente, de modo puramente discrecional, sin referencia alguna a circunstancias objetivas del caso y de modo dogmático, puede causar indefensión a la parte condenada y, consiguientemente, su reconocimiento sería excluido por nuestro orden público. El problema crucial de la lex mercatoria es su articulación con los diversos sistemas jurídicos nacionales. Obviamente, si las partes no van a los tribunales estatales o arbitrales pueden ajustar sus conductas a sus propias normas o pautas o criterios de conveniencia, discreción o interés. Pero si van al arbitro pueden dudar sobre la observancia espontánea del laudo. Si éste es observado, la situación de conflicto o control de un sistema jurídico estatal no surge. Pero si un laudo debe ir al reconocimiento o ejecución de un juez estatal, el problema de la articulación o coordinación de la lex mercatoria con la lexforien cuestión es decisivo. Na-

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turalmente,. el laudo debe sujetarse a los requerimientos de la lexfori sobre reconocimiento y ejecución de laudos. Además, la gran mayoría de los arbitros internacionales difícilmente mandarían cumplir algo que prohibe la ley del lugar donde debe cumplirse. C) LEXMERCATORIA Y ORDEN PÚBLICO

En cierto caso, el arbitro internacional sueco, el juez Gunnar Lagergren, consideró que un contrato que preveía pagos ilegales no podía hacérselo cumplir en el arbitraje internacional. En tal caso, un argentino intervino por cuenta de una sociedad británica para obtener un contrato con el gobierno argentino por medios distintos de presentar la mejor o inferior oferta. El debía recibir el 10% del precio del contrato por sus servicios. De ese porcentaje debía hacer pagos selectos a altos funcionarios del gobierno. Después de haber obtenido el contrato, la sociedad británica negó toda obligación de pagar. Se inició un arbitraje en la Cámara de Comercio Internacional. Ninguna de las partes alegó ilegalidad. El arbitro sueco, con sede en Francia, consideró que las partes envueltas en un asunto de tal naturaleza deben darse cuenta de que han renunciado a todo derecho a demandar el auxilio de la Justicia (tribunales nacionales o arbitrales) para resolver su disputa (CCI, caso 1110 de 1963, comentado por J. Lew, Ápplicable lawin international commercial arbitration, 1978, págs.?5-5358; Craig, Park, Paulson, ob. cit., cap. 17, 04, 90 y 91, nota 58). El conflicto entre la voluntad de las partes y el orden público'ha sido expuesto de modo existencial por un experimentado arbitro inglés, P. Sieghart: "Suppose I have befare me a case ivhere amagent is claiming a commission from a supplier, expressed to be payable in the event that the supplier obtains a certain contract in a certain developing country. Suppose I begin to notice that both parties are carefully skating round the área ofvuhat the agent was actually supposed to do to earn his commission. Should Ipress them on it? Could it be that the reason why they havegone to arbitration ratbertban to law isprecisely because that is an área they wouldprefer not to discuss in piiblic? Ofcourse, ifl hadpositive evidence that the agent was supposed to bribe the Minister —or even just to encase the


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Minister's wife in expensive furs and jewels— / would be bound to dismiss the proceedings out ofband on theground ofülegality, which is not at all what either of the parties wants me to do. "In a case like that, is the arbitrator the servant of the parties, or ofthe truth? Whateverprocedures he adopts, that is a qaestion he can only decide for himself (Viewpoint, Thefoumaloj'theCbarteredInstanteq/Arbitrators, London, 48,133, pág. 135).

¿Es el arbitro el servidor de las partes o de la verdad? En este contexto también parece pertinente hacer valer las consideraciones de Hart sobre "el ejercicio de ciertas virtudes judiciales características" en los casos difíciles (H.L.A. Hart, The concept oflaw, Sith E.L.B.S. Impression, 1983, pág. 200). D ) LA AUTONOMÍA MATERIAL Y LA EXCLUSIÓN DE NORMAS IMPERATIVAS DEL DERECHO ELEGIDO

Según lo expuesto, la autorregulación material del contrato internacional por las partes puede resultar suficiente siempre que se respete el orden público en el sentido antes considerado. Las partes podrían limitarse a aquella autorregulación o referirse a los principios generales del derecho, excluyendo cualquier derecho nacional. Ahora bien, esta política contractual es riesgosa. Porque podría surgir un conflicto acerca de un aspecto muy específico sobre el cual un principio general no pudiese operar con suficiente precisión. Aquí se haría necesario aplicar un derecho detallado. Sólo en ciertas reglas objetivas del comercio internacional se cuenta con precisión. Pero fuera de ellas, el único recurso práctico es un derecho nacional. Por eso no es aconsejable la exclusión de todo sistema jurídico nacional. Consiguientemente, las partes pueden querer que su autorregulación material pueda ser complementada o subsidiada por un derecho nacional, pero no modificada o derogada en todo o en parte por un derecho nacional elegido. Las partes pueden entonces acordar la elección de un derecho nacional, pero en tanto no se oponga a la autorregulación por ellas creada. Así, v.gr.: En cuanto no esté regulado en

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el presente contrato, cualquier controversia será resuelta según el derecho X. El derecho X no rige íntegramente, sino sólo en subsidio de la autorregulación de las partes. Las partes han excluido todas las normas dispositivas e imperativas incompatibles con su autorregulación. Mi primer desarrollo de la autonomía material en elD.I.Pr. fue en la sentencia dictada en la causa "Pablo Treviso S.A.F.A.C.I.M.I. y otros c. Banco Argentino de Comercio", el 31 de agosto de 1976 (ver en E.D., 77-426, nota Malbrán. En la Rev. Derecho Com.y de las Obligaciones, 1978, pág. 799, la comentó Goldschmidt; ver también en la I a edición de nuestro Derecho Internacional Privado, 1978, pág. 582, y en la 2- ed., t. II, pág. 846). Posteriores desarrollos en los lugares antes citados, en donde se fundamenta la facultad de las partes para excluir normas imperativas del derecha elegido. En ciertos casos se trata de una exclusión positiva y expresa. Las partes pueden acordar la elección del derecho X, pero no estar de acuerdo con algunas normas. Por ejemplo, con las normas de compensación del Código de las Obligaciones suizo (ver Cámara de Comercio Internacional, caso 3540, en Yearbook Commercial Arbitration, VII (1982) 124, esp. pág. 131)Las partes pueden limitarse a designar como aplicable el derecho X con exclusión del art. Z. Otra modalidad de ejercer la autonomía material de las partes es elegir dos derechos nacionales en cuanto sean concordantes. Ninguno de ellos se aplica proprio vigore, sino en cuanto concuerda con el otro. Las partes en realidad crean así un derecho común es.pecíal excluyendo las normas discordantes. Se debe prever los casos de lagunas. La lex mercatoria como autorregulación material o autonomía material de las partes en sus «ontratos internacionales no es necesariamente regulación consuetudinaria. Las partes pueden, mediante el recurso a la lex mercatoria incorporada en el contrato, excluir ciertas normas imperativas de los derechos nacionales involucrados.


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A nuestro modo de ver, la lex mercatoria puede funcionar en el ámbito y límites de la autonomía material de las partes en el D.I.Pr. E ) LA AUTONOMÍA MATERIAL Y LAS NORMAS DE APLICACIÓN INMEDIATA O EXCLUSIVA {LOIS DE POUCE)

Los arbitros han de tomaren cuenta y en ciertos casos''aplicar normas de esta índole. En primer lugar suelen aplicarlas cuando estas normas forman parte del derecho nacional elegido por las partes como la lex contractus. No ha de perderse de vista que los arbitros no tienen una lexfori que imponga la aplicación de normas internacionalmente imperativas, esto es, normas aplicables necesariamente con exclusión del derecho que ordinariamente sería aplicable (lex contractus). Por ello ¿cuáles normas de aplicación exclusivas deberían aplicar los arbitros? Ante todo los arbitros no pueden desinteresarse de la efectividad de sus decisiones. Deberán estudiar los lugares o el lugar en donde interese probar la efectividad de sus laudos. A los arbitros les debe interesar por una importantísima razón: porque les interesa a las partes. Cabe ponderar entonces los foros de efectividad o los foros interesados. Si una norma se aplica necesariamente para impedir una restricción a la competencia en un mercado parece difícil que un laudo pueda hacerse valer en la jurisdicción de aquel mercado si no respeta aquella norma. Existe un interés de aquel país en defender su política de competencia en el ámbito de su jurisdicción. Pero también existe un interés de las partes en hacer valer un laudo en tal jurisdicción. Puede verse en este contexto la sentencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos en "Mitsubishi c. Soler", 105 S. Ct. 3346, comentada entre otros por A. Lowenfeld "The Mitsubishi case: another view", 1986 Arbitration International, 178 N 3; P. Mayer, "Mandatory rules of law in international arbitration", 1986, Arbitration International, 274, N2 4.

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No debe perderse de vista que en el caso "Mitsubishi", el distribuidor Soler desarrollaba su actividad en una parte de los Estados Unidos. Es razonable que las partes y los Estados Unidos se interesen por las normas imperativas de competencia vigentes en aquel mercado. Un laudo sobre la controversia necesitaba ser reconocido allí Así también -es indudable que un Estado tiene jurisdicción legislativa internacional para prohibir o permitir la importación de mercaderías en su territorio (véase el valioso estudio de P. Mayer, "Droit international privé et droit intemational public sous l'angle de la notion de competence", Revue critique de droit international privé, 1979, págs. 349 y 357, y esp. págs. 349 a 388). Así es razonable aplicar una norma brasileña sobre licencia de exportación a mercaderías situadas en Uruguay ana que debían importarse a la Argentina (ver "Pablo Treviso c. Banco Argentino de Comercio", supra II). Sin embargo la preocupación por el reconocimiento txansnacional de un~laudo debe armonizarse con el principio de derecho internacional público y privado que impone un mínimo de razonabilidad de contacto entre la norma y el Estado que la impone. Así no cualquier lugar de reconocimiento forzoso puede imponer normas internacionalmente imperativas. Ha de haber un contacto razonable. La mera situación de bienes no es suficiente. La nacionalidad de una de las partes se consideró insuficiente conexión en una compraventa internacional sometida al derecho holandés con todos los contactos relevantes en Holanda y Alemania según un laudo de la Amsterdam Grain Trade Association (Yearbook CommercialArbitration, 1985, pág. 49). No debe reconocerse la eficacia de normas de aplicación exclusiva emanada de cualquier jurisdicción. El laudo no debe inclinarse ante esas normas sólo por su fuerza defacto. El laudo podría reconocerse en el futuro en otras jurisdicciones efectivas. También las vigentes pueden ser derogadas. El laudo debe verse en un continuo espacial y temporal (véase


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nuestro estudio The Continuanceofa Legal System in Prívate International Law, líber Amicorum Alfred von Overbeck, 1990). Otra gran dificultad se presenta cuando el Estado que dicta una norma del carácter imperativo aquí contemplado tiene la intención de eludir el cumplimiento de una obligación internacional suya o de sus "emanaciones" (ver nuestro estudio, "Criterios para desestimar la separación jurídica de las sociedades anónimas controladas por el Estado", L.L. 1987-B-795). Aveces una emanación o empresa de un Estado puede sostener que la controversia no es arbitrable en virtud de cierta norma imperativa constitucional a la que se pretende asignar alcance internacional (ver el caso "Y.P.F. c. Sargo" en el cual Y.P.F. pretendía la invalidez o inexistencia de todo el procedimiento arbitral en Fallos, 290:458). En otros casos una empresa de un Estado puede apelar a una interpretación de la causa arbitral que tiene como finalidad sustituir la neutralidad e internacionalidad del tribunal arbitral por arbitros designados por los tribunales del estado parte en la controversia, destruyendo así la garantía del debido proceso arbitral. Esta garantía sólo se efectiviza si los arbitros son designados neutralmente y no por los tribunales del Estado parte, aunque eventualmente las designaciones recaigan en arbitros intachables (Corte Suprema de Justicia de la Nación, en "ETPM c. Gas del Estado"). F ) LA AUTONOMÍA MATERIAL Y LOS "PRINCIPIOS DE DERECHO RECTORES DE LAS RELACIONES CONTRACTUALES INTERNACIONALMENTE ACEPTADOS"

En el caso "Deutsche Schachtbau-und Ziefbohrgesellschaft m.b.H. c. R'AS al-Khaimah National Oil Co." decidido por la Corte de Apelaciones de Inglaterra el 27 de marzo de 1987 (3 W.L.R. [1987] 1024) reconoció un laudo dictado en Ginebra basado en un acuerdo arbitral regido por el derecho suizo, los arbitros, según el art. 13-3 de las reglas de la Cámara de Comercio Internacional, determinaron que el derecho aplicable a la substancia de las obligaciones de las partes eran los "in-

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ternationally accepted principies of law governing contractual relations". Una cláusula en los mismos términos había sido juzgada por la misma Corte en "Eagle Star Insurance Co. Ltd. c. Yuval Insurance Co. Ltd." [1978] 1 Lloyd's Rep. 357 por Lord Denning, M. R. con el acuerdo de Goff, L. J. y Shaw, L. J. en los siguientes términos: "I do not believe that tbe presence of such a clause makes tbe whole contract void ora nidlity. It is aperfectlygood contract. Iftbere is anytbing wrong with the provisión, it can only be on tbeground that it is contrary to public policyfor parties so toagree. Imiist say that Icannot see anytbing in public policy to makethis clause void. On the contrary the clause seems to me to be entirely reasonable. It does not oust thejurisdiction ofthe courts. It only outs technicalities and strict constructions. That is what equity did in the oíd days. And it is wbat arbitrators mayproperly do today undersuch a clause as this. Even underan ordinary arbitration submission, it ivas a mistakefor the courts in the beginning to upset awards siinplyfor errors of law. See what Williams J. and WillesJ. said in "Hodgkinson c. Fernie" (1857) 3 C.B.N.S. 189, 202, 205. That mistake can be avoided by such a clause as this: for, asScruttonL.J. said in "Czarnikowc. Roth Schimidts& Co."[192212K.B.478, tbe partiescan, by express provisión, autborise arbitrators todepartfrom the strictnesses ofthe law. So I am prepared to hold that this arbitration clause, in all its provisions, is valid and offull effect, including the requirement that the arbitrators shall decide on equitable grounds rather than a stric legal interpretation. I realise, ofcourse, that this lessens thepoints on which oneparty or the other can askfor a casestated. But that is no bad thing. Cases stated have been carried toofar. It would be to the advantage ofthe commercial community that they should be reduced: and a claim (sic? clause) ofthis kind would gofar to ensure this".

Tales consideraciones fueron citadas por sir John Donaldson para decidir en el caso "Deutsche", diciendo enseguida que a su juicio había que responder tres cuestiones cuando la Corte se enfrenta a una cláusula que somete los derechos de las partes serán regidas por algún sistema "jurídico" que no es el de Inglaterra o de cualquier otro Estado o es una seria modificación de ese derecho. Éstas fueron las tres cuestiones: 1. Did the parties intend to créate legally enforceable rights and obligations? Ifthey did not, there is no basisfor the intervention ofthe coercive power ofthe state to give effect to those "rights and obligations". An intention not to creat legally enforceable rights and obligations may be expressed—"This agreement is binding in honour only"— or it may be impliedfrom the relationship between the parties orfrom thefact that the agreed criteriafor the determination of the parties' rights and obligations are too vague or idiosyncratic to have been intended as a basisfor the creation of such rights and obligations.


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2. Is tbe resulting agreement sufficiently certain to constitute a legally enforceable contract? This questions assumes that theparties intended to créate a legally enforceable relationsb ip, butis addressed to theproblem ofwbether the terms ofttyeir agreement are too ancertain to produce siich a result. Hoivever, given that this was the intention of the parties, the courts will not be "too astute or too subtle infinding defects; but, on the contrary, the court shoidd seek to apply the oíd maxim o/English law, 'verba ita sunt intelligenda ut res magis valeat quam pereat'-. per Lord Wrigbt in 'Hillas & Co. Ltd. c. Arcos Ltd.'" (1932) 147L.T. 503, 514. In this context another maxim is relevant— "id certum est quod certum reddipotest"— and there is a vital distinction between an agreement to agree infuture and an agreement to accept tertns to be determined by a thirdparty. The former cannot and the latter canjorm the basis for a legally enforceable agreement. 3. Would it be contrary to public policy to enforce the award, using the coercive powers ofthe state? Consíderations oj public policy can never be exhaustively defined, but they should be approachedwith extreme caution. AsBurroughJ. remarked in "Richardson c. Mellish " (1824) 2 Bing. 229, 252, "It is never argued at all, but when other pointsfail". It has to be shown that tbe enforcement ofthe award would be clearly injurious to tbe public good or, possibly, that enforcement would be wholly offensive to the ordinary reasonable andfully informed member ofthe public on whose behalf the powers ofthe state are exercised. Asking myselfthese questions, I am left in no doubt that theparties intended to créate legally enforceable rights and liabilities and that the enforcement of the award would not be contrary to public policy. That only leaves the questions of whetherthe agreement has the requisite degree ofcertainty. By choosing to arbítrate under the rules ofthe ICC. and, in particular, article 13-3, theparties have left proper law to be decided by the arbitrators and have not in terms confined the cholee to national systems of law. I can see no basis for concluding that the arbitrators' choice which the parties left to the arbitrators. I have dealt with the matter in general terms, because Mr. Boyd told us that this was a matter of considerable importance to those engaged in international commerce. But it would appearthat in the instant case the decisión ofthe arbitrators restedprimarily, ifnot exclusively, onfindings offact including afinding that there was no such mis-representations as was alleged by Rakoil as a ground for its contention that both the substantive agreement and the arbitration agreement were voidable. , '..

Creo que esta posición va más allá que nuestra tesis de la autonomía material en cuanto admite, aparentemente, que los derechos y obligaciones puedan ser válidos aun sin referencia a un sistema jurídico estatal. En cambio existe cierta afinidad entre la tesis del fallo y la autonomía material en caso de una seria modificación de un derecho estatal, que en la autonomía material se produciría

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mediante la derogabilidad de las normas imperativaspara casos internos. Pero el caso "Deutsche" permite fundar las obligaciones contractuales en la intención de las partes de crear legally enforceable rights and obligations. l a palabra legally es algo equívoca en este contexto. No parece referirse a un derecho estatal. ¿Cual sería el fundamento de tales obligaciones? Un común denominador de principios subyacentes a los derechos de varias naciones aplicables a relaciones contractuales. ¿Sería la lex mercaloru£ ¿O la equidad? Pero en el caso, al parecer, la decisión se basó principalmente en fundamentos de hecho. G ) LEXMERCATORIA Y RECONOCIMIENTO DE LAUDOS ARBITRALES

1. laudo arbitral y reconocimiento estatal Lo que ahora interesa es el reconocimiento, siquiera eventual, ante los tribunales nacionales. Si esto no interesa, el. problema sigue un curso distinto. Habría que estudiar entonces si es posible o tiene interés ver los laudos desde una óptica completamente extraestatal. Entonces sería interesante ver si los arbitros pueden ser considerados como órganos que deben aceptar y aplicar una "regla de reconocimiento" propia de un sistema jurídico (Hart, The concept oflaw, ob. cit., págs. 97 y sigs.), o como órganos jurisdiccionales de la societas mercatorum a la luz de una concepción definitoria de un ordenamiento jurídico (v.gr., el desarrollo de Santi Romano seguido por Lagarde, Approche, cit. supra, cap* XVIII, § 1, B). 2. Ausencia de control sobre el derecho aplicado en el laudo No hay reglas en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación que impongan un control sobre el Derecho que aplica el laudo. Esto es así, hasta cierto punto. Pero en principio el

AKBITRAJEOOiâALlPTrEENAaONAL

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derecho estatal argentino no impone a un arbitro internacional la obligación de laudar sobre la base de un derecho estatal. Empero, existe la distinción entre el arbitro de derecho y el arbitro amigable componedor. Por lo tanto, se plantea el problema de saber si un arbitro ha excedido su función si actúa laudando como amigable componedor cuando no le fue conferido ese poder y sólo pudo laudar como arbitro inris. En este caso, se puede reprochar al laudo una incongruencia por haber excedido los términos del compromiso. En cambio, en la amigable composición cabe la aplicación de la lex mercatoria o los principios generales de Derecho. Se plantea una dificultad cuando las partes han designado árbilros de Derecho, pero no han designado el Derecho aplicable. ¿Pueden los arbitros de Derecho aplicar entonces la lex mercatoria o los principios generales de Derecho sin determinar y aplicar un derecho estatal? En principio, nuestras normas de reconocimiento de no permitir desconocer un laudo por haber aplicado la lex mercatoria a falta de designación del Derecho aplicable por las partes, salvo que se pueda demostrar una arbitrariedad tal en la aplicación del Derecho que hubiere violado el principio del debido proceso, causando indefensión a una parte o que afectase los principios de nuestro orden público o alguna norma de aplicación exclusiva. Consiguientemente, tanto el amiable compositeur como el arbitro de Derecho pueden recurrir a la lex mercatoria cuando a éste no se le hubiere impuesto la aplicación de un determinado derecho estatal o determinable por el arbitro siguiendo algún criterio fijado por las partes. En este último caso el laudo debería ajustarse al Derecho determinado o determinable, a fin de garantizar la defensa de las partes, que se vería afectada si ellas habían ajustado su conducta a alguna regla suficientemente precisa del Derecho que el arbitro debía aplicar y luego el laudo prescindiese de aquella regla. Esta solución parece armonizar con la sentencia de la Corte de Casación francesa en el caso "Soc. Pabalk Ltd. Sirketi c. Anón Norsolor", del 9 de octubre de 1984, Recueil Dalloz Si-

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rey, 1985, pág. 101. Esta sentencia puso fin a una guerra francesa que el profesor Goldman había considerado en la Rev. Arbitrage, 1983, pág. 839, "Une bataille judiciaire autour de la lex mercatoria". No fue susceptible de control la aplicación de la lex mercatoria internacional, considerada en la instancia inferior como "droit mondial d'une validité incertaine". H ) LA SOCIETASMERCATORUMY

~EL ARBITRAJE

¿Quiénes son los sujetos productores de la lex mercatoria en la llamada societas mercatorum? Ante todo, hay que dirigir la atención a las fuentes de las condiciones generales que pueden originarse en la predisposición de una empresa más o menos grande, de una asociación profesional de empresarios o de organizaciones internacionales que emiten las condiciones generales (ver nuestro "International standard contracts. A comparative study", RecueildesCours, 1981-1, vol. 170, págs. 9-113, esp. págs. 17-20). Ahora bien, nuestra primera observación consiste en que las empresas entran en competencia comercial y cada una puede establecer su código de condiciones generales. De ahí nace el fenómeno conocido como la batalla de formularios (ver International Standard Contracts, cit, págs. 28 y sigs., y la bibliografía allí citada). Además, las condiciones standards son limitadas a determinada profesión. Así los formularios de GAFTA se limitan al comercio de ciertos productos. Cabe también señalar la rivalidad y el eventual conflicto entre asociaciones profesionales del mismo objeto. Sobre las rivalidades ente asociaciones de banqueros, ver Ph. Kahn, "Lex mercatoria et practique des contrats intern^tionaux: l'espérience francaise", en Le contrat économique intemational, Bruselas-Paris, págs. 171 y sigs., especialmente pág. 175, nota 9. También habría que examinar la homogeneidad de términos y prácticas sobre comercios de productos muy distintos. • Los centros de arbitraje pueden ser considerados, prima facie, como instituciones generadoras de reglas de la lex mercatoria.


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Pero hay que advertir sobre la diversidad de contextos político-económicos en que se desarrolla el arbitraje. Sería interesante contar con estudios comparativos de la observancia por todos estos arbitros de alguna regla de reconocimiento (Hart) que los reúna en torno de algunas fuentes de autoridad comercial. Sobre la homogeneidad del medio en que se desarrollen las operaciones del mercado internacional ha insistido Ph. Kahn (ob. cit., pág. 173)- Considerando el problema de las euro-obligaciones, Kahn constata que entre los banqueros, los prestatarios (grandes sociedades) y los prestamistas, sólo los primeros constituyen un grupo homogéneo, lo cual constituiría un límite para la generación de un hecho material espontáneo en el tema. Si no hay tal derecho material uniforme y aceptable por los distintos interesados ¿qué derecho o reglas aplicarían los arbitros en un litigio? Los arbitros están enraizados en la comunidad del negocio y de los intereses de las diferentes partes que allí intervienen. Es posible entonces que los arbitros en estos conflictos configuren una incipiente lex mercatoria adaptada a las circunstancias concretas de las euro-obligaciones. ¿Son comparables los Estados modernos a algunos sujetos del comercio internacional en modo que pueda justificarse un orden jurídico entre estos sujetos? Cabe pensar que estos comerciantes son sujetos de los derechos estatales internos y que el D.I.Pr. está a su disposición para regular sus relaciones. Pero hay que recordar lo antes visto: que si los sujetos del comercio internacional expresan su voluntad de acudir a tales reglas de la lex mercatoria incorporándolas en sus contratos o se refieren a la equidad y dan poder de amiables compositeursa sus arbitros, entonces parece advertirse una tendencia de los derechos estatales a reconocer tales poderes, salvo que se afecte el orden público de los sistemas jurídicos estatales ante los cuales se busca reconocimiento. Los límites, teóricos y prácticos, a nuestro juicio están dados por los límites a la autonomía de las partes, conflictual y material en el D.I.Pr.

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Los límites impuestos por los sistemas estatales de D.I.Pr. a la autonomía de las partes, sirven para equilibrar los posibles excesos que en la societas mercatorum se produzcan por fuerza de los llamados pouvoirs économiques prives (Rigaux, Droit public et droit privé dans les relations internationales, 1911, pág. 412). Ello significa que los operadores privados encuentran un encuadre jurídico estatal que delimita las normas creadas por aquéllos y a la vez que presta un marco de articulación o incordinación en el derecho estatal, ante el cual aquella autorregulación internacional de las partes es susceptible de reconocimiento. Sobre el así llamado derecho procesal internacional y derecho internacional privado del Mercosur, ver un panorama en jurgen Samtleben, Das Internationale ProzeJS und Privatrecht des Mecosur, Einüberblik Rebelsz, T. 63 (1999), págs. 1-69.

LOS MÉTODOS DE DETERMINACIÓN DEL DERECHO APLICABLE SEGÚN EL REGLAMENTO DE ARBITRAJE DE LA CÁMARA DE COMERCIO INTERNACIONAL A propósito de la sentencia de la Corte de Apelaciones de París del 13 de julio de 1989 in re "Compañía Valenciana de Cementos Portland S.A. c. Primary Coal Inc.". A ) EL REGLAMENTO DE ARBITRAJE DE LA CÁMARA DE COMERCIO INTERNACIONAL

Según el art. 13 del Reglamento, a falta de elección del derecho aplicable por las partes, el arbitro aplica la ley designada por la norma de conflicto que él juzgue apropiada, teniendo en todo caso en cuenta las estipulaciones del contrato y los usos del comercio. Es de advertir que el arbitro puede investigar con autonomía "la norma de conflicto apropiada" para determinar el de-

ARBITRAJE COMEEOAIJNURNAaONAL

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recho aplicable al fondo del caso. No ya el "derecho material apropiado" o la proper law of the contraer sino la norma de conflicto apropiada. Véase el estudio de este aspecto por el profesor H. Batiffol "La loi appropriée au contrae en Le droit de relations économiques internationales. Études qffertes a B. Goldman, 1982, págs. 1 y 55. El carácter "apropiado" o adecuado de una norma de conflicto para regir el caso parece insinuar la necesidad de contemplar aspectos materiales de la norma de conflicto. De otro modo es difícil entender el sentido que se ha querido asignar a la palabra apropiada para referirse a una norma de conflicto. Aunque es verdad que podría interpretarse que se trata de investigar la norma de conflicto individual que, en concreto, resulta apropiada a las circunstancias del caso. De un modo o de otro hay que analizar las consideraciones materiales de la norma de conflicto apropiada al caso. Sobre estas influencias materiales en el funcionamiento normal de las normas de conflicto. Además, en los arbitrajes publicados el camino ha sido la aplicación acumulativa de diversos sistemas de D.I.Pr. vinculados al caso, siguiendo un método conflictualista comparativo. También se han investigado los principios generales de D.I.Pr. o una regla de conflicto "anacional". Aparentemente los arbitros toman en cuenta la norma jurídica que corresponde a una legítima expectativa de las partes (Y. Derains, "Attente legitime des parties et droit applicable au fond en matiére d'arbitrage commercial international", Travauxducomittéfrangais de droit internationalprivé, L 1984-5, 1987, págs. 81 y sigs.). También se toma en cuenta la regla más apropiada a las necesidades del comercio internacional. B ) LA INVESTIGACIÓN DEL DERECHO ESTATAL MÁS ESTRECHAMENTE VINCULADO A l LITIGIO

A falta de elección del derecho aplicable por las partes, el arbitro puede acudir a la metodología de investigación de los

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contactos o conexiones más relevantes del caso con un derecho estatal. Se trata del método de elección, del método conflictualista. Ahora bien, se plantea la siguiente cuestión de gran importancia teórica y práctica. ¿Puede el arbitro considerar que resulta impracticable, imposible o gravemente difícil hallar un derecho estatal aplicable al litigio y abandonar aquí el método? ¿Puede considerar que el método conflictualista es aplicable sujeto a tales condiciones de posibilidad de encontrar un contacto claramente relevante? Si hay varios contactos con equivalente fuerza localizadora, ¿puede el arbitro considerar que ninguno es de suficiente relevancia y seguir otra metodología de solución, no conflictualista? ¿Cuál es el sentido que corresponde al art. 13 del Reglamento? ¿Puede el arbitro acudir entonces, luego de haber ensayado el método de localización por conexiones objetivas relevantes, acudir a la lex mercatoria? En el caso decidido por la Corte de Apelaciones de París indicado en el subtitulo (ver Revue critique droit intemational privé, 79 (2), 1990, avril-juin, pág. 305), aquélla consideró para decidir el litigio que el derecho más apropiado era la lex mercatoria, entendida según el propio arbitro como el conjunto de reglas y principios consagrados como regla de derecho en el comercio internacional. El propio arbitro examinó, juzgándolos insuficientes, los diversos elementos objetivos de conexión propuestos por las dos leyes nacionales cuya competencia podrían ser contempladas (la ley española y la ley de Nueva York). Además, interpretando la voluntad tácita de las partes, el arbitro ha estimado soberanamente que ellas habían entendido excluir la aplicación tanto del derecho español como del derecho neoyorquino y aun del derecho inglés en general. Consideró que en el caso, según el reglamento de la Cámara, el arbitro no estuvo obligado, para determinar la ley aplicable al fondo, a hacer uso de una norma de conflicto de leyes de una determinada legislación, pudiendo referirse a los principios generales de la materia.


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Consideró que aplicando esos principios e investigando la conexión más característica del litigio con un conjunto de reglas de fondo, teniendo en cuenta su calificación, el arbitro examinó los diferentes criterios de conexión invocados y habiendo soberanamente estimado que ninguno de los lazos en vista era suficiente para justificar una competencia legislativa precisa, decidió aplicar el conjunto de principios y usos del comercio denominado lex mercatoria, disposiciones de carácter internacional con vocación, a falta de una competencia legislativa determinada, a aplicarse a la solución de tales litigios. Por ello estimó que el arbitro se ajustó a la misión de la que fue investido. C ) ¿PUEDE EL ARBITRO PRESCINDIR DEL MÉTODO CONFLICTUALISTA PARA ELEGIR UN DERECHO ESTATAL APLICABLE?

Al parecer el reglamento de la Cámara Comercial Internacional impone la investigación de un derecho estatal aplicable. Impone la búsqueda y aplicación de una norma de conflicto conducente a un derecho estatal (art. 13.3). La cuestión parece plantearse acerca de si el arbitro puede considerar mediante un método conflictualista que el derecho más próximo al litigio no es un derecho estatal interno en cuestión sino un derecho internacional identificado como lex mercatoria. Desde esta óptica la lex mercatoria podría elegirse en pie de igualdad con cualquier derecho estatal. Empero, cabe advertir que esta posibilidad significaría o significará una fuerte tendencia a preferir la aplicación de la lex mercatoria como más próxima o conexa al litigio que cualquier derecho estatal, tratándose de un contrato del comercio internacional. Habría una regla de conflicto materialmente orientada hacia la preferencia de la lex mercatoria. En realidad, el método conflictualista quedaría disuelto en su virtualidad de localización del caso y sólo se convertiría en un contacto o conexión fija con la lex mercatoria. El substancialismo o materialismo de la lex mercatoria produciría una derogación o prescinden-

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cía indirecta del método conflictualista. Se produciría una superación automática o casi automática del conflictualismo. No es fácil ver en el art. 13.3 y 5Q del Reglamento de la CCI una concepción amplia de la palabra loi, law o derecho que incluya la lex mercaíoria pues ésta parece estar incluida en la referencia de aquel mismo texto a los usos del comercio. Es muy difícil pensar en la lex mercaíoria no integrada por los usos del comercio. D ) LEX MERCATORIA, EQUIDAD Y DERECHO ESTATA1

No es fácil precisar el contenido y alcance de la ¡ex mercatorio. Algunas concepciones la disuelven o reducenal espíritu de equidad. Q. D. Bredin, "La loi du juge" en Étudesoffertesá B. Goldman, cil., pág. 27). Otras concepciones pueden disolver o reducir la lex mercatoria a normas de relaciones económicas internacionales en sentido muy amplio. Se corre el peligro de confundir la noción de lex mercatoria y de tornarla inútil. (Ver -el estudio de lord Justice Mustill, "The New lex mercatoria, The first twenty five years", en Liber Amicorum, Lord Wilberforce, Oxford, 1987, págs. 149 y sigs.). Todas las concepciones asignadas a la lex mercatoria podrían dejar flotando una seria duda. Al aplicarla lex mercatoria, el arbitro ¿sigue aplicando el derecho o resuelve en equidad o con criterios jurídicos de tal latitud, flexibilidad, imprecisión, que se hace difícil distinguirlos de la equidad o de la libre apreciación del arbitro? Si éste ha sido designado sin poder para resolver conforme a equidad, ¿puede hacerlo segúa la* lex mercatoria? No todo el derecho es derecho estatal. ¿Puede afirmarse el carácter jurídico de la lex mercatoria? Esta, pregunta abre una problemática difícil de filosofía del derecho (véase el estudio de B. Oppetit, "La notion de source du droit etle droit du commerce internationar, en Archivesdephilosophie du droit, L27, 1982, págs. 43 y sigs.). Anuestro modo de verhay una relación particular entre la autonomía material de las partes en el D.I.Pr. y la lex mercatoria.


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A nuestro juicio la autonomía material de las partes propia de los negocios del comercio internacional podría dar a la lex mercatoria la posibilidad de un cierto contenido relativamente preciso y, además, una relación de coordinación estable con los diferentes derechos estatales. Tal modo de concebir el contenido de la lex mercatoria no excluye los principios, ni los usos del comercio internacional. Pero éstos pueden verse muy ligados a los derechos estatales internos o al derecho internacional. En cuanto a los principios, basta observar que la autonomía de las partes, la buena fe, son principios generales del Derecho. Nada puede reivindicar la lex mercatoria exclusivamente sobre ellos, l o s usos, pocas veces acreditados, también son recibidos en los .derechos estatales. Tal recepción puede nacer pensar en Ja necesidad de un tercer derecho, Ja lex mercatoria. Al parecer los principios generales son el punto de partida de la lex mercatoria. Con una aplicación al caso ponderando razonablemente todas sus circunstancias para que pueda hallarse una derivación razonable. Pero no deja de aparecer en el horizonte el problema de los conflictos de principios y la necesidad de cortar apreciaciones arbitrarias del arbitro que las partes no han querido consentirle con cláusula de amigable composición. E) LEX MERCATORIA Y ORDEN PÚBLICO

En una célebre sentencia de la Corte de Apelaciones inglesa in re "Deutsche Schachtbau c. National Oil (C.A.)" (3 The Weekly LawReports, ó/XI/1987), consideró que al elegir el arbitraje bajo las reglas de la I.C.C. y particularmente, el art. 13-3, las partes han dejado el derecho aplicable a la decisión de los arbitros sin confinarlos a elegir sistemas jurídicos nacionales. No hay fundamento para concluir que la elección por los arbitros del derecho propio como un común denominador de principios subyacentes a los derechos de las distintas naciones aplicables a las relaciones contractuales signifique extralimitar el ámbito de la elección que las partes dejaron a los arbitros.

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Esta sentencia avanza sobre la jurisprudencia anterior que probablemente se limitaba a admitir que el arbitro hiciese una interpretación equitativa y no estricta de las cláusulas del contrato (Corte de Apelaciones, "Eagle Star Insurance Co. Ltd. c. Yuval Insurance Co. Ltd." (1978) 1 Lloyd's Rep. 357 per Lord Denning, M.R.). Tal interpretación no equivale a excluir la jurisdicción de los tribunales. Sólo excluye tecnicismos e interpretaciones estrictas. En nuestro derecho la equidad es una directiva recibida por el derecho positivo para la interpretación de los contratos (art. 218, inc. 3Q, Cód. Com.). SVII LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK DE 1958 SOBRE RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LA UDOS ARBITRALES EXTRANJEROS A ) DECLARACIONES BE LA REPÚBLICA ARGENTINA

La ley 23-619 aprobó la Convención de Nueva York suscripta por la Argentina el 26 de agosto de 1958 (véase el vol. Tratados Internacionales) y declaró que aplicará la Convención al reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales dictadas en el territorio de otro Estado contratante únicamente. También declaró que sólo la aplicará a los litigios surgidos de relaciones jurídicas, sean o no contractuales, consideradas comerciales por su derecho interno. 4

B ) EL ACUERDO ARBITRAL ANTE EL TRIBUNAL DE UN ESTADO ' CONTRATANTE

Cada Estado contratante reconocerá el acuerdo arbitral en los términos del art. II de la Convención (sobre la cual puede verse el amplio tratamiento de A. J. Van Den Berg, The New York Árbitration Convention of1958, 1981).


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Tal reconocimiento se traduce en que el tribunal, de uno de los Estados contratantes al que se someta el litigio respecto del cual las partes hayan concluido un acuerdo-arbitral en el sentido de la Convención, remitirá a las partes al arbitraje, a instancia de una de ellas, salvo que compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable (art. II, párr. 32). La norma de la Convención, a nuestro juicio prevalece frente a la norma procesal local según la cual se requiere la formalización de un compromiso (art. 742, C.P.N.). Sea que exista cláusula compromisoria incluida en un contrato o compromiso existe "acuerdo por escrito" en los términos del art. II, párrafos primero y segundo de la Convención. Basta tal acuerdo para la remisión de las partes al arbitraje según el tercer párrafo. Aunque el acuerdo sea una cláusula compromisoria. No resulta adecuado adicionar exigencias a la Convención. Ello conspiraría contra la seguridad del tráfico. No se debe desdibujar la Convención con normas locales. Aquélla tiene una prevalencia decisiva (art. 31 Const. Nac). Así, un tribunal argentino debe remitir a las partes al arbitraje con la sola constatación de un "acuerdo por escrito" de arbitraje. En cuanto a la autonomía de la cláusula arbitral y a la consiguiente competencia del arbitro para decidir sobre su propia competencia el art. II de la Convención las garantiza. En cuanto a la autonomía, validez y eficacia de la cláusula arbitral, la Convención establece norma de conflicto alguna para determinar el derecho aplicable a la validez substancial. Habrá que estar al derecho que las partes han elegido como aplicable al acuerdo (art. V, 1. a). Podría entenderse que las partes lo han sometido al derecho aplicable al contrato. Si no hay modo de establecer el derecho al que las partes han sometido expresa o tácitamente el acuerdo arbitral, porque no hay indicación a este respecto, regirá la ley del país en que se haya dictado la sentencia. En cuanto a la posible incapacidad rige la ley del domicilio, que en la Argentina es "la ley que le es aplicable", según el art. V, 1.a) de la Convención.

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C ) RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LAUDOS EXTRANJEROS

La parte contra la cual es invocada una sentencia arbitral debe probar ante la autoridad de reconocimiento alguno de tos extremos indicados en el art. V para que se desconozca el laudo. El requirente nada tiene que probar con relación a la validez del laudo formalmente presentado por aquél según el art IV de la Convención. La primera causal de desconocimiento es la invalidez del acuerdo arbitral a que se refiere el art. TI según las normas que establece el. art. V, 1, a, antes consideradas. Al parecer resulta necesario que el acuerdo sea válido en virtud de una ley. /Cabe pensar que las partes o el arbitro hayan sujetado el acuerdo a la lex mercatoría, a los principios generales del Derecho, a los usos del comercio internacional, a. los principios y reglas comunes a varios sistemas jurídicos o a otras reglas de Derecho que no sean un derecho estatal? Aparentemente La Convención se refiere a la ley de un país. Pero no puede ignorarse una moderna tendencia a admitir que el arbitro se refiera a otras reglas de Derecho. Naturalmente esto queda excluido si las partes eligen un derecho estatal. El problema se plantea ante la ausencia de tal elección por las partes. Además, la parte ejecutada o contra la cual se invoca el laudo puede sostener que no ha sido debidamente notificada de la designación del arbitro o del procedimiento arbitral o que no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus medios de defensa. Debidamente notificada no necesariamente significa notificada según la ley procesal local (art. III) sino que bastará una razonable vía de hacer saber y posibilitar razonablemente el conocimiento según un criterio rrfás flexible de la Convención. Flexible pero seguro y acorde con la garantía de defensa (art. 18, Const. Nac). Los ines. c, d, y e se refieren a decisiones no comprometidas, a defectos de constitución del tribunal arbitral y a anulación o suspensión del laudo por una autoridad competente

AfiBITRAJE CONffiROAL INTERNACIONAL

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del país en que, o conforme a cuya ley, ha sido dictada esa sentencia. El desconocimiento podrá provenir también de la insusceptibilidad de arbitraje del diferendo según la tey del país en donde se pide el reconocimiento y la ejecución, es decir la inarbitrabilidad de la controversia o que sea el laudo contrario al orden público del país de reconocimiento. El laudo ha de ser "obligatorio" para las partes. Si aún no es obligatorio significa que es susceptible de algún recurso que debe considerarse con efecto suspensivo en el país donde se dictó el laudo o de alguna acción con ese efecto en ese país o del país "conforme a cuya ley" se dictó la sentencia íart V, 1, e). Si, pese a que la acción o el recurso no tienen de suyo efecto suspensivo/pero se decreta esa suspensión de acuerdo a la decisión de autoridad competente, podrá denegarse el reconocimiento de la sentencia. Mientras exista suspensión de efectos del laudo podrá denegarse su reconocimiento y ejecución, pues no puede obligar un laudo que puede ser modificado o dejado sin efecto. D ) EL ORDEN PÚBLICO Y "LOS PRINCIPIOS ÍNTERNACIONALMENTE ACEPTADOS SOBRE DERECHO CONTRACTUAL"

Podrá dudarse acerca de la contradicción con el orden público de un laudo fundado, no en un derecho nacional determinado, sino en los "principios intemacionalmente aceptados al derecho contractual". Al parecer se está considerando que tal contradicción no se produce si las partes intentaron crear derechos y obligaciones jurídicamente vinculantes y si el contrato era suficientemente derto (sentencia de la Corte de Apelaciones de Inglaterra en "Deutsche Schachtbau c. National Oil C.A.", en The Weekly LawEeports 1987 (1023)). Es importante destacar que se puede distinguir el acuerdo para celebrar un contrato futuro de un contrato que establece la aceptación de términos o cláusulas a determinar en el futu-

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ro por terceros. Sobre este último parece no haber dudas acerca de su carácter jurídico. E) ACUERDO SOBRE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL DEL MERCOSUR Y ACUERDO SOBRE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL ENTRE EL MERCOSUR, LA REPÚBLICA DE BOLIVLA Y LA REPÚBLICA DE CHILE

La ley 25.223 aprobó estos acuerdos {B.O., n s 29.308, 5 de enero de 2000), pendientes de ratificaciones. Ver doctrina: Juan Carlos Hitters, "Efectos de las sentencias y de los laudos arbitrales extranjeros", L.L., 1996-A-954/977; Antonio Boggiano, "Los métodos de determinación del derecho aplicable según el reglamento de arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional. Comentario a propósito de la sentencia de ia Corte de Apelaciones de París del 13 de julio de 1989 in re 'Compañía Valenciana de Cementos Portland S.A. vs. Primary Coal inc.'", E.D., 141975/979; Roque Caivano, "La supremacía de los tratados y el arbitraje internacional enla jurisprudencia de la Corte", JA., 1998-1-565; "La nueva ley brasileña de arbitraje: Un progreso con limitaciones", JA., 1998-1-695; Adriana Pucci, "El arbitraje: su visión desde la perspectiva brasileña", JA., 1998-IV-842; Ignacio Guillermo Livy, "Recurso ante la Corte por una sentencia del Tribunal Arbitral Internacional de Salto Grande y sus consecuencias sobre las inversiones extranjeras. Relación entre el derecho nacional y el internacional" (Comentario al caso "Acuerdo Sede" de Salto Grande, aplicación de la Convención de Viena sobre los Tratados y ley 21.756), E.D., 154161-176; Silvia Barona Vilar (profesora titular de Derecho Procesal de la Universidad de Valencia), "Las medidas cautelares en el procedimiento arbitral español", L.L., 1991-A-905/914; Julio Cueto Rúa, "Nuevos procedimientos para la solución de disputas en los Estados Unidos", L.L., 1991-B-785/790; Jorge Luis Santana, "Arbitraje y justicia", L.L., 1992-A-534/537; "Derecho arbitral", L.L., 1993-A-843/847; Jorge E. O'Farrel, "Arbitraje internacional, solución de futuro", L.L., 1992-C-803-811; Lily R. Flah y Miriam Smayevsky, "El arbitraje internacional y el medio ambiente", L.L., 1993-B, págs. 732-736; Roque J. Caivano, "El arbitraje y la crisis de la justicia: causas y efectos de un fenómeno actual", L.L., 1994-A-868-874; "Argentina necesita me-


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jorar su legislación sobre arbitraje", L.L., 1994-A-994/1006; Amorino Rizzo y Raquel Elena Rodríguez, "El arbitraje"¿es una solución eficiente de conflictos en el ámbito del Mercosur?", 11., 1994-B769/778; Horacio M. Lynch, "Arbitraje en la Argentina (Causas de su poca utilización y sugerencias de cambios)", L.L., 1995-E-1197/1216; Fernando Mantilla Serrano, "La Corte Internacional de Arbitraje de la C.C.I.", L.L., 1996-D-1567/1574; Graciela Susana Rosetti, "Las medidas cautelares en el arbitraje", L.L., 1997-A-1016/1021; Osvaldo A. Prato y Horacio Wagner, "Acerca de la posibilidad de obtener medidas cautelares antes del dictado del laudo arbitral", L.L., 1997-C1362/1366; Roque J. Caivano, "Bolivia sancionó su nueva ley de arbitraje", L.L., 1998-A-999/1006; María Alicia Clerc, "El arbitraje como medio para la solución de controversias en el Mercosur: marco normativo. Características", 11., 1998-D-1054-1057; Sara Lidia Feldstein de Cárdenas, "Los beneficios del arbitraje comercial internacional", L.L., 1998-F-1019/1024; Alessandro Spinillo, "Arbitraje comercial internacional del Mercosur (Autoridad para nombrar arbitros)", 11., 1999-C-929-932.

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I DERECHO PENAL INTERNACIONAL §1 CONCEPTO Y SISTEMA JURISDICCIÓN Y DERECHO APLICABLE Y RECONOCLMIENTO DE SENTENCIA No puede afirmarse con ninguna certeza una definición del llamado derecho penal internacional o del derecho internacional penal. Trataremos de dar seguidamente a esta indisciplinada materia algún orden metodológico que permita comenzar a construir una disciplina. Podríamos concebir una definición programática según la cual el derecho penal internacional es un sistema normativo destinado a solucionar razonablemente los casos multinacionales de derecho penal, esto es, casos vinculados a diversas jurisdicciones estatales. Conceptualmente, puede comprenderse una metodología de autolimitación del ámbito espacial de aplicación de las normas penales materiales, si los Estados no aplican derecho penal extranjera su tarea consistirá en delimitar la esfera de validez espacial dé Is ley penal propia. Si ésta es aplicable existe jurisdicción internacional penal. Si no es aplicable no hay jurisdicción propia. De la ley y la jurisdicción extranjera nada cabe considerar. Tan sólo cabe delimitar el ámbito de aplicación de la propia ley penal con respecto a los lugares sometidos a la jurisdicción del propio Estado. Ahora bien, como cada Estado hace lo mismo podría haber concurrencia o carencia de leyes aplicables. En este sentido jurisdicción y ley aplicable siempre se reúnen porque la ley se aplica en jurisdicción propia.

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Pero podría pensarse en algún criterio delimitador de la ley penal con carácter multilateral y no sólo unilateral. Podría pensarse que a una conducta multinacional se aplicará la ley de tai o cual lugar para definir su "penalidad" en sentido material. Así podría haber normas de conflicto multilaterales en materia penal. Además podría haber una ley penal común unificada por tratados internacionales para ciertos delitos (v.gr. iuris gentium). Este método de unificación material así como el método conflictualista disociaría la ley aplicable de la jurisdicción. Para realizar las soluciones se requerirá auxilio o cooperación internacional. Esta cooperación para proceder pone en tela de juicio la extradición y otros medios de auxilio. Por cierto, cabe también pensar una cooperación no sólo*para proceder sino también para resolver. Una coordinación de jurisdicciones nacionales o la creación de una jurisdicción supranacional son alternativas posibles."No ha de olvidarse que el art. 118 de nuestra Constitución Nacional se refiere a los delitos cometidos fuera de los límites de la Nación contra el derecho de gentes. §11 AUTOJJMITACIÓN UNILATERAL DE LA LEY PENAL SEGÚN EL PRINCIPIO TERRITORIAL

Se ha considerado al principio territorial como fundamento de la autolimitación unilateral de la ley penal en el espacio sometido a la jurisdicción propia. Pero la cuestión no está libre de ambigüedades. En primer término, el art. 1Q del Código Penal autolimita su ámbito de aplicación arios delitos cometidos en los lugares sometidos -a la jurisdicción de la Nación Argentina. Ahora el concepto de lugares sujetos a la jurisdicción argentina debe desprenderse del derecho internacional público. Naturalmente quedan sujetos la tierra, los ríos limítrofes según los tratados de división. En caso de guerra la jurisdicción nacional se extiende al límite ocupado por el ejército según el art. 120 del Código de Justicia Militar. Empero esta norma debe ajustarse al derecho internacional público. También están sujetas las aguas jurisdiccionales, el subsuelo y el espacio aéreo, las naves públicas. Las privadas quedan so-

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metidas a la jurisdicción de su bandera en alta mar y al principio territorial cuando están en aguas jurisdiccionales. La Corte Suprema en el caso "Basilio, Adam" (Fallos, 25:189) consideró competentes a los jueces argentinos para juzgar un homicidio cometido a bordo de un buque mercante griego surto en el puerto de Buenos Aires. Los lugares que ocupan las embajadas extranjeras acreditadas están sujetos a la jurisdicción argentina. Por cierto la ley penal argentina define cuándo un delito es cometido en jurisdicción argentina. El concepto de comisión del delito cae también bajo el ámbito del principio territorial. Si un derecho penal extranjero considerase que un delito se na cometido en jurisdicción argentina pero el derecho penal argentino no lo calificare así, la ley argentina no seria aplicable. §111 DELIMITACIÓN DE LA LEY PENAI APLICABLE SEGÚN EL PRINCIPIO REAL O DE DEFENSA Un delito cometido fuera de la jurisdicción argentina puede quedar sometido a la ley penal argentina cuando sus "efectos deban producirse" en jurisdicción argentina. No se trata de los efectos típicos requeridos para que el delito sea cometido, pues entonces caería bajo al autolimitación del principio territorial. He aquí un problema de posibles conflictos de leyes penales. La ley del país de comisión del delito y la ley o las leyes donde deban producirse sus efectos. Una pluralidad de leyes. No se trata de los efectos típicos. Pero tampoco podría contemplarse cualquier efecto extratípico. Esto podría conducir a una aplicación exorbitante de la jurisdicción argentina. Debe tratarse de efectos que lesionen un interés institucional argentino. Así ocurre con los delitos contra la seguridad del Estado, la falsificación de su moneda, títulos, sellos. Así, en el caso "Fuentes, Francisco" fallado por la Cámara Federal de la Capital el24 de septiembre de 1943 (M-, 1943-IV-410, notalazcano) una estafa cometida en un buque argentino en el puerto de Nueva York perjudicaba el patrimonio de la Flota Mercante del Estado.

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No son efectos ífelevantes los'que afectan bienes argentinos o de nacionales o domiciliados en la Argentina sino son bienes de interés institucional. El principio real ha de interpretarse restrictivamente en vista del principio general territorial. El delito de bigamia ha dado lugar a una evolución jurisprudencial que es necesario tener en cuenta por su valor interpretativo general del principio de defensa. En un comienzo se consideró que una bigamia cometida en el extranjero daba origen a la jurisdicción argentina. Así, una bigamia cometida en Italia (G.F., t. LVIII, pág. 548, 16/X/1925, caso "Ciesco"). También en el caso "Ángel Vázquez", G.F., t. LXXI, pág. 92, 28/X/1927, G.F., t. CXII, pág. 191, 21/DC/1934. También el plenario Nataie, 25/W1928, J.Á., XXVIII, pág. 211. En contra, el plenario del 13/IV/1943, S. B., A. y también el plenario del 21/VIII/1959, R. A. No es posible admitir que el efecto signifique cualquier efecto o consecuencia porque entonces la ley argentina podría considerarse aplicable a todos los delitos del mundo, o al menos a los delitos que puedan tener eventuales efectos en el país. Al parecer se trata de los efectos que necesariamente "deban producirse" en el país. Ello significa que la interpretación restrictiva debe conducir a considerar los efectos que exclusivamente lesionen derechos o intereses garantizados por las leyes argentinas. Tal criterio de conexión puede desprenderse de los arts. 2° y 10 del Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo de 1889. Cuando el delito se comete en un Estado pero sólo lesiona derechos o intereses garantidos por otro Estado, éste tiene jurisdicción para juzgar y penar. • ' H e aquí una norma de conflicto bilateral en materia penal que deroga el criterio de autolimitación territorial. Si el delito se ha cometido en un Estado pero sus efectos sólo deben producirse en otro, éste tiene jurisdicción. Si el delito cometido en un Estado sólo produce efectos en otro el principio de autolimitación territorial queda exceptuado por la norma de conflicto multilateral que concede jurisdicción para juzgar y penar al país del lugar donde todos los efectos se producen. Este país tiene un fuerte y razonable interés en defender su orden jurídico realmente lesionado.

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V Así véase sentencia de la Cámara Nacional en lo Penal Económico, Sala II del 4 de marzo de 1980 en "Hamilton Taylor". §IV LEY NACIONAL DEL ACUSADO Cuando se deniega la extradición de nacionales por delitos presuntamente cometidos en el exterior habrá que juzgarlos ante los tribunales del país (art. 5S, ley 1612). Este criterio de conexión con el derecho penal argentino por razón de la nacionalidad del procesado no sólo afecta el sistema de solidaridad entre las naciones sino que, en definitiva, conduce a una desvinculación del delito y su enjuiciamiento, y a una jurisdicción exorbitante y débil que, al denegar la entrega del nacional, torna dificultosa la investigación de un hecho cometido en el extranjero. El foro de nacionalidad puede convertirse así en un injustificable foro de refugio. §V DEUTOS "IURIS GENTIUM" EL CASO PINOCHET Los delitos contra la humanidad, como el genocidio, pueden considerarse delitos convencionalmente uniformes. Podrá hablarse de un derecho penal uniforme o común a todas las naciones. Son delitos contra el derecho de gentes según el art. 118 de la Constitución Nacional. La norma penal substancial o material uniforme puede aplicarse por un tribunal supranacional o por un tribunal nacional. Cualquier jurisdicción puede condenar el delito. Estas normas materiales uniformes de derecho penal generalmente son objeto de una convención internacional (v.gr. Convención sobre el genocidio del 9 de diciembre de 1948). Acerca de la Convención sobre la Tortura y la Inmunidad de los ex jefes de Estado ver el célebre caso Pinochet y nuestro comentario en Boggiano, Derecho¡InternacionalPrivado, 1.1, 4a ed., 2000.

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RECONOCIMIENTO DE SENTENCIAS PENALES EXTRANJERAS

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No debe considerarse el reconocimiento de sentencias extranje- " ras en materia penal desvinculado de los criterios antes expuestos. " En el ámbito de aplicación de la ley penal argentina, según ei principio territorial, no cabe el reconocimiento. En el ámbito del principio real, si los efectos del delito se vincularon sólo con la jurisdicción argentina, ésta es excluyente de toda otra extranjera. Pero es necesario estudiar el reconocimiento de sentencias extranjeras que no invaden la jurisdicción argentina exclusiva y excluyente. El principio de la nacionalidad no puede bastar para desconocer la jurisdicción del país donde un argentino cometió el delito. Podría pensarse en el cumplimiento de una sentencia extranjera en el país de la nacionalidad del condenado. El traslado del condenado para que éste cumpla la condena en su país parece acorde con las más valiosas defensas de los derechos humanos del reo y de sus próximos. Nada obsta tampoco al reconocimiento de una sentencia extranjera que condenase un delito contra el derecho de gentes (art. 118, Const. Nac). Pero es importante ver cuál es el efecto del reconocimiento. No ya de la ejecución. La eficacia de una sentencia penal extranjera puede considerarse a los efectos de la reincidencia (art. 50, Cód. Pen. arg.). En jurisdicción argentina reconoció una sentencia pena] absolutoria de Gronda dictada en Italia nuestra Cámara NacioYial de Apelaciones en lo Federal y Contencioso administrativo de la Capital Federal el 7 de julio de 1961 (L.L., 1Q4-454). En el caso "Dícono, Horacio T. y otro", la Cámara Nacional en lo Federal Sala Criminal y Correccional el 25 de julio de 1969 hizo lugar a la excepción de cosa juzgada en favor de los acusados por falsificación de documento público en virtud de que los acusados habían sido condenados por un tabana! -extranjero por uso de documento falso. En el caso los condenados por un Juzgado Criminal de Montreal entraron y permanecieron en Canadá mediante uso

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de pasaporte falso. El fiscal federal perseguía ante los tribunales argentinos la condena por la falsificación de esos documentos. Ello implicó reconocer la jurisdicción del tribunal extranjero para dictar la sentencia. Además, cuando se concede la extradición de un condenado en el extranjero se reconoce implícita pero realmente la sentencia penal del país requirente y la jurisdicción internacional que ejercitó para dictar la sentencia condenatoria. El juzgamiento en el país del nacional autor de un supuesto delito cometido en el extranjero por el que se deniega la extradición en virtud de la nacionalidad implica un reconocimiento de la sentencia extranjera. Así pues el reconocimiento de sentencias penales extranjeras no está absolutamente excluido. El desconocimiento hoy, frente a la "internacionalización del delito" y la mayor exigencia de cooperación, no es siquiera el principio general que antes dogmáticamente se sostenía. El reconocimiento depende mucho de la interacción de los criterios de aplicabilidad de la ley penal propia. § vil EXTRADICIÓN La cooperación internacional en materia penal se manifiesta en ocasiones en que un Estado entrega a una persona a otro Estado que la requiere para someterla a un proceso penal o a la ejecución de una pena. Esta cooperación se cumple generalmente en virtud de tratados. Además las leyes internas pueden regular esta cooperación. Pero no parece existir un derecho internacional consuetudinario que obligue a los Estados a la extradición. Así en el caso Guillermo Sachs, un alemán refugiado en la Argentina fue requerido por Alemania acusado de quiebra fraudulenta. Entonces no había tratado de extradición en ambos países. Tampoco se había dictado la ley 1Ó12. La Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró el 26 de febrero de 1885 que la Constitución Nacional garantiza a los extranjeros la libertad y la seguridad y, a falta de tratado internacional o de una

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ley especial el Gobierno argentino no puede entregar a ninguna persona que se encuentre en su territorio (Fallos, 28:31). El juez del Estado requirente debe tener jurisdicción internacional según los criterios del Estado requerido. Aquí vuelve a ser de consideración necesaria lo antes expuesto sobre el ámbito de aplicación espacial de la ley penal argentina y las normas de jurisdicción que se derivan del derecho penal aplicable. Estos aspectos son decisivos para conceder la extradición requerida. Según el Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo de 1889 se establecen los presupuestos substanciales de la extradición (Título III del Régimen de la Extradición y Título IV, Procedimiento de la Extradición). La pena del presunto delito en el país requirente debe ser privativa de libertad que no sea menor de dos años. La jurisprudencia de la Corte en los casos "Taramona Espino" y "Acevedo Mezansa" consideró, con criterio discutible, que es la pena máxima la que debe exceder de dos años (E.D., 73-706 y 708). La Convención de Montevideo de 1933 rige entre la Argentina (aprobada por dec.-ley 1638 del 31/1/1956, B.O., 6/11/1956), desde la adhesión (19/IV/1956), Chile (2/VÍI/1935), Colombia (22/VII/1936), República Dominicana (26/XII/1934), Ecuador (3/X/1936), El Salvador (9/1/1937), Guatemala (17/VH/1936), Estados Unidos de América (13/VII/1934), Honduras (27/XI/1937), México (27/1/1936), Nicaragua (10/IX/1952) y Panamá (13/XII/1938). Cada Tratado puede o no contener normas de jurisdicción internacional. Las tiene el Tratado de Montevideo de 1889- No las tiene el Tratado de 1933. Rigen las reglas o criterios del país requerido de extradición. Los requisitos substanciales y procasálés del Tratado multilateral de 1933 son subsidiarios respecto de los que establece el Tratado de 1889 para los países vinculados. Si la extradición solicitada no está regida por un tratado, debe aplicarse la ley 1612 de 1885 y, en su caso, los arts. 646 a 647 del Código de Procedimiento Criminal de la Capital. Sobre la relación entre la ley 1612 y el Código de Procedimiento en materia criminal es importante la sentencia de ia Corte Suprema de Justicia de la Nación del 7 de octubre de 1975-en el caso "Flores Méndez, Jaime" (Fallos, 293:64, E.D., 65-399, nota Goldschmidt). La sentencia es de enorme importancia porque reconoce la naturaleza federal de las

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normas de jurisdicción internacional. Esta doctrina fue desconocida en el desventurado caso "Zapata c. Sthelín". La excepción de extraditar a los nacionales no parece razonable. La excepción debería basarse en general, en la falta de garantía de debido proceso en el Estado requirente. Éste es el fundamento más importante para denegar la extradición de requeridos por delitos políticos. Se teme que no sean garantizados sus derechos en un juicio justo. A veces los jueces de hoy son las víctimas de ayer. Se hace difícil la imparcialidad. Los jueces se hacen parte. La repulsa (refoulement) de un extranjero perseguido en su país políticamente puede equivaler a una entrega. España rechazó a Pierre Laval en el aeropuerto de Barajas, Madrid. Laval no tenía autorización para aterrizar. Fue devuelto a Francia. Allí fue fusilado. La Convención sobre el Estatuto de los Refugiados aprobada por ley 15.689 prohibe el refoulement (art. 33). La extradición como método de cooperación penal internacional no deja de parecer un tanto arcaica. Hoy la cooperación judicial penal bien podría hacerse sin que el acusado necesariamente esté presente en el lugar del delito. El juez del lugar del acusado puede tomar todas las medidas necesarias para posibilitar al juez extranjero examinar al acusado sin que éste deba trasladarse. El proceso se internacionaliza sin que el acusado deba ser trasladado adonde no quiere ir. Salvo casos particulares el proceso puede seguirse en donde el acusado quiere vivir o estar. Así la falta de extradición de nacionales debe hacer surgir una cooperación especial entre los jueces a fin de que el nacional sea juzgado debidamente. Igual cooperación se requiere, con mayor razón, para enjuiciar los delitos iurisgentium. No es necesario mover al acusado. Hay que hacer un proceso multijurisdiccional basado en la cooperación judicial. Así como hay un derecho común, debe haber un proceso común.

n DERECHO "FISCAL INTERNACIONAL

CONCEPTO Y SISTEMA Un concepto amplio de derecho fiscal internacional ha de comprender las normas nacionales que autolimitan el ámbito de aplicación de la ley fiscal en el espacio como así también las normas que puedan atribuir jurisdicción fiscal a un Estado extranjero (v.gr. si se atribuye jurisdicción a la ley del lugar donde se realizan las actividades lucrativas) e incluso las normas que unifican materialmente una causa o hecho imponible fiscal y le asignan una consecuencia material tributaria. Las primeras normas tienen una estructura unilateral, las segundas una estructura bilateral que determina el derecho fiscal aplicable a un hecho cualquiera sea el lugar en que el mismo ocurra, sea en el país o en el extranjero. Las terceras tienen la misma estructura que una norma tributaria interna. Captan una situación y la regulan directamenie'con una solución de fondo. Naturalmente, la jurisdicción, el derecho y el reconocimiento de situaciones fiscales tienen una estrecha conexión. La problemática de la doble o múltiple imposición es uno de los más delicados problemas de la materia. Aparece cuando por la misma causa de tributación se impone una pluralidad de obligaciones tributarias. l o s conflictos surgen porque las leyes de diversos países aplican criterios distintos de conexión. Por ejemplo, si unos aplican la ley de la nacionalidad y otros la ley del domicilio del contribuyente.

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Puede haber concurrencia o conflicto de leyes tributarias y puede haber carencia o lagunas. Para resolver estos problemas los Estados celebran diversos tratados para evitar la múltiple imposición o la carencia de imposición. Estos convenios suelen establecer normas de atribuciones bilaterales, normas de conflicto bilaterales que indican qué ley fiscal es aplicable. Así por ejemplo el art. 9S del Convenio sueco-argentino de 1962 (B.O., 5/XII/1962), somete las ganancias de capital obtenidas de la venta, transferencia o permuta de bienes de capital, sean muebles o inmuebles al gravamen que establezca la ley de la situación de esos bienes al tiempo de la operación. A veces una exención o alivio fiscal otorgado en un país también se otorga a las sucesiones de una persona fallecida (art. 10). Esta regulación material produce una solución tributaria considerada equitativa por ambos países del convenio. Una lectura de las disposiciones muestra una diversidad de estructuras normativas destinadas a lograr un resultado fiscal internacionalmente equitativo. También es importante recordar el Convenio con la República Federal de Alemania del 13 de julio de 1978 aprobado por ley 22.025 y el Convenio con Francia del 4 de abril de 1979 aprobado por Jey 22.357, entre muchos otros. Puede concebirse un sistema normativo destinado a solucionar razonablemente los casos fiscales multinacionales.

IMPUESTO A LAS GANANCIAS La ley 20.628 (t.o. 1977) y sus modificatorias sucesivas grava "todas las ganancias derivadas de fuente argentina..." (art. 1Q). Los arts. 52 a 16 definen las ganancias de fuente argentina. El art. 5Q, segundo párrafo grava también las ganancias provenientes de actividades realizadas ocasionalmente en el extranjero por personas residentes en el país, las que podrán computar como pago a cuenta del impuesto de esta ley las sumas efectivamente pagadas por gravámenes análogos en el lugar de realización de tales actividades. Este crédito sólo podrá computarse hasta el incremento

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de la obligación fiscal, originado por la incorporación de la ganancia obtenida en el exterior. Aquí se establece una norma material de cómputo de un pago en el exterior. Se reconocerá así el efecto argentino de un pago por un tributo en el extranjero. Es interesante la estructura normativa que establece la ley con respecto a la fuente de ganancias provenientes de créditos con garantías reales. La situación de los bienes afectados, en principio, determina la fuente. Es decir que la ley no grava los réditos provenientes de créditos con garantías reales sobre bienes situados en el extranjero. Al parecer reconoce al país del lugar de situación la competencia legislativa (art. 6Q). El art. 14 es importante. Se reconocen los actos jurídicos celebrados entre una empresa local de capital extranjero y la persona física o jurídica domiciliada en el exterior que directa o indirectamente la controle como celebrados entre partes independientes cuando sus prestaciones y condiciones se ajusten a las prácticas normales del mercado entre entes independientes. En este contexto cabe recordar la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Parke Davis y Cía. de Argentina S.A.I.C." (E.D., 49-480). El fallo debe ser considerado según el art. 14 antes referido. §111 IMPUESTO AL VALOR AGREGADO El art. 1Q de la ley 23.349 y sus modificaciones ulteriores define el ámbito de aplicación espacial del impuesto que grava las ventas de cosas muebles situadas o colocadas en el territorio del país efectuadas por los sujetos y las limitaciones del art. I 9 y su remisión al 4S. También las obras, las locaciones y las prestaciones de servicios incluidas en el art. 3 2 realizadas en el territorio de la Nación. Las telecomunicaciones internacionales, se las entenderá realizadas en el país en la medida en que su retribución sea atribuible a la empresa ubicada en él. También se aplica a las importaciones definitivas de cosas muebles. También importante es el fallo en el caso "Productos Químicos Ciba" (££>., 45-399).

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Sobre el primer Tratado entre la República Federal de Alemania y la Argentina puede veTse el fallo del Tribunal Fiscal de la Nación en el caso "Schering" (£.£>., 44-754). §W

IMPUESTOS SOBRE BENEFICIOS EVENTUALES, CAPITALES Y PATRIMONIO NETO La ley 21.284 (t.o. 1977) y sus modificaciones ulteriores grava los beneficios de carácter eventual derivados de fuente argentina, no comprendidos en el ámbito del impuesto a las ganancias, a determinados juegos y concursos, o a la transferencia de títulos valores que obtengan personas de existencia física o sucesiones indivisas. También los beneficios derivados de la transferencia a título oneroso de inmuebles ubicados en el país afectados a explotaciones agropecuarias (art. 1Q). La ley 21.287 (t.o. 1977) y modificaciones posteriores aplica un impuesto en todo ekerritorio de la Nación sobre los capitales resultantes de los balances anuales, determinados según la misma ley (art. I 2 ). La ley 21.282 (t.o. 1977) y modificatorias grava el patrimonio neto integrado o parcialmente por bienes situados en el país. El situses importante. Es de considerar aplicable el criterio de localización de los bienes generales de los arts. 10 y 11 del Código Civil. Pero téngase presente que podría construirse una definición autónoma, fiscal, del criterio de conexión espacial. La ley 23.760 derogó las leyes de impuestos sobre los beneficios eventuales (art. 69), sobre el patrimonio neto (art. 70) y sobre los capitales (aií. 71), estableciendo en su art. 1- la aplicación en todo el territorio de la Nación de un impuesto sobre los activos valuados conforme con las pautas dispuestas por la misma ley. Según el art. 5 a los bienes situados con carácter permanente en el exterior serán considerados actrvos noromputabies. Ejemplificando, el art. 6Q dispone cuales bienes se consideran como situados con carácter permanente en el exterior: a) Los bienes inmuebles situados fuera del territorio del país. b) Los derechos reales constituidos sobre bienes situados en el exterior.

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c) Las naves y aeronaves de matrícula extranjera. d) l o s automotores patentados o registrados en el exterior. e) Los bienes muebles y los semovientes situados fuera del territorio del país. Respecto de los retirados o transferidos del país, se considera que se encuentran con carácter permanente en el exterior, cuando hayan permanecido allí por un lapso de seis (6) meses en forma continuada con anterioridad a la fecha de cierre del ejercicio. f) Los títulos y acciones emitidos por entidades del exterior y las cuotas o participaciones sociales y otros títulos valores representativos del capital social de entidades constituidas o ubicadas en el exterior. g) Los depósitos en instituciones bancarias del exterior. Cuando tales depósitos hayan tenido origen en remesas efectuadas desde el país, se considera como radicado con carácter permanente en el exterior el saldo mínimo que arrojen las cuentas respectivas durante los seis (6) meses inmediatos anteriores a la fecha de cierre del ejercicio. A tales efectos, se entenderá por saldo mínimo a la suma de los saldos acreedores de todas las cuentas antes señaladas, en el día en que dicha suma haya arrojado el menor importe. h) Los debentures emitidos por entidades o sociedades domiciliadas en el exterior. i) Los créditos cuyos deudores se domicilien en el extranjero, excepto los garantizados con derechos reales constituidos sobre bienes situados en el país. Cuando los créditos respondan a saldos de precio por la transferencia a título oneroso de bienes situados en el país al momento de la enajenación o sean consecuencia de actividades desarrolladas en el país, se entenderá que se encuentran con carácter permanente en el exterior, cuando hayan permanecido allí más de seis (6) meses computados desde la fecha de tierre del ejercicio. En todos los casos las empresas locales de capital extranjero considerarán como activo los saldos deudores de la cuenta de la casa matriz, del dueño, de la cofilial, de la cosucursal y de la persona física o jurídica que directa o indirectamente la controla. A los fines previstos en el párrafo precedente se entenderá por empresa local de capital extranjero a aquella que revista tal carácter de acuerdo con lo dispuesto en el inc. 3 e del art. 2a de la ley de inversiones extranjeras, t.o. en 1980 y sus modificaciones.

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Asimismo se considerarán como activos los saldos deudores del dueño o socio, cualquiera fuere el concepto que los origine. §V IMPUESTO SOBRE LOS BIENES PERSONALES NO INCORPORADOS AL PROCESO ECONÓMICO El Título VI de la ley 23-966 aplica un impuesto en todo el territorio de la Nación sobre "los bienes personales no incorporados al proceso económico" situados en el país y en exterior (art. 16). El art. 17 enumera los sujetos pasivos del impuesto: a) Las personas físicas domiciliadas en el país y las sucesiones indivisas radicadas en el mismo, por los bienes situados en el país y en el exterior. b) Las personas físicas domiciliadas en el exterior y las sucesiones indivisas radicadas en el mismo, por los bienes situados en el país. Las sucesiones indivisas son contribuyentes de este gravamen por los bienes que posean al 31 de diciembre de cada año en tanto dicha fecha quede comprendida en el lapso transcurrido entre el fallecimiento del causante y la declaratoria de herederos o aquella en que se haya declarado válido el testamento que cumpla la misma finalidad. Á los fines de este artículo se considerará que están domiciliados en el país los agentes diplomáticos y consulares, el personal técnico y administrativo de las respectivas misiones y demás funcionarios públicos de la Nación y los que integran comisiones de las provincias y municipalidades que, en ejercicio de sus funciones, se encontraren en el exterior, así como sus familiares que los acompañaren. Es importante el art. 19 ya que brinda el criterio para la identificación de los bienes situados en el país: a) Los inmuebles ubicados en su territorio. b) Los derechos reales constituidos sobre bienes situados en él. c) Las naves y aeronaves de matrícula nacional. d) Los automotores patentados o registrados en su territorio. e) Los bienes muebles registrados en él. . f) Los bienes muebles del hogar o de residencias transitorias cuando el hogar o residencia estuvieran situados en su territorio.

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g) Los bienes personales del contribuyente, cuando éste tuviera su domicilio en él, o se encontrara en él. h) Los demás bienes muebles y semovientes que se encontraren en su territorio al 31 de diciembre de cada año, aunque su situación no revistiera carácter permanente siempre que por este artículo no correspondiera otro tratamiento. i) El dinero y los depósitos en dinero que se hallaren en su territorio al 31 de diciembre de cada año. p Los títulos, las acciones, cuotas o participaciones sociales y otros títulos valores representativos de capital social o equivalente, emitidos por entes públicos o privados, cuando éstos estuvieran domiciliados en él. k) Los patrimonios de empresas o explotaciones unipersonales ubicadas en él. 1) Los créditos, incluidas las obligaciones negociables previstas en la ley 23.576 y los debentures —con excepción de los que cuenten con garantía real, en cuyo caso se estará a lo dispuesto en el inc. b)— cuando el domicilio real del deudor esté ubicado en su territorio. m) Los derechos de propiedad científica, literaria o artística, los de marca de fábrica o de comercio y similares, las patentes, dibujos, modelos y diseños reservados y restantes de la propiedad industrial o inmaterial, así como ios derivados de éstos y las licencias respectivas, cuando el titular del derecho o licencia, en su caso, estuviere domiciliado en el país al 31 de diciembre de cada año. Finalmente el art. 20 establece que se entenderán como bienes situados en el exterior: a) Los bienes inmuebles situado§-íuera del territorio del país. b) Los derechos reales constituidos sobre bienes situados en el exterior. c) Las naves y aeronaves de matrícula extranjera. d) Los automotores patentados o registrados en el exterior. e) Los bienes muebles y los semovientes situados fuera del territorio de país. Respecto de los retirados o transferidos del país por los sujetos mencionados en el inc. b) del art. 17, se presumirá que no se encuentran situados en el país cuando hayan permanecido en el

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exterior por un lapso igual o superior a seis (6) meses en forma continuada con anterioridad al 31 de diciembre de cada año. 0 l o s títulos y acciones emitidos por entidades del exterior y las cuotas o participaciones sociales, incluidas las empresas unipersonales, y otros títulos valores representativos del capital social de entidades constituidas o ubicadas en el exterior. g) Los depósitos en instituciones bancadas del exterior. A estos efectos se entenderá como situados en el exterior a los depósitos que permanezcan por más de treinta (30) días en el mismo en el transcurso del año calendario. Para determinar el monto de tales depósitos debe promediarse el saldo acreedor diario de cada una de Jas cuentas. h) Los debentures emitidos por entidades o sociedades domiciliadas en el exterior. i) Los créditos cuyos deudores se domicilien en el extranjero excepto que deban ser considerados como radicados en el país por aplicación del inc. b) de este artículo. Cuando los créditos respondan a saldos de precio por la transferencia a título oneroso de bienes situados en el país al momento de la enajenación o sean consecuencia de actividades desarrolladas en el país, se entenderá que se encuentran con carácter permanente en el exterior cuando haya permanecido allí más de seis (6) meses computados desde la fecha en que se hubieren hecho exigióles hasta el 31 de diciembre de cada año. §VI IMPUESTO DE SELLOS

La ley 18.524 sobre el impuesto de sellos grava "los actos formalizados en el exterior..." "al tener efectos en la jurisdicción de la Capital Federal" (art. 4S). Se consideran efectos de los instrumentos en la Capital Federal cuando se realicen en dicha jurisdicción cualquiera de los siguientesactos: aceptación, protesto, cumplimiento de los actos que constaten, inscripción en los registros públicos, presentación ante autoridades judiciales, administrativas, arbitros, jueces o amigables componedores, cuando tengan por objeto hacer valer, modificar o

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dejar sin efecto los derechos y obligaciones constatados en los respectivos instrumentos. Las escrituras o la agregación de documentos con el solo objeto de acreditar personería o extremos probatorios que no tengan el objeto designado en el párrafo anterior no se consideran efectos para la imposición de los documentos (art. 5Q).

§vn "TAX PLANNING" La transferencia indirecta de ganancias (transferpricing) permite a los grupos una gran flexibilidad para sortear aún más severas res tricciones. Significa variar los precios pagados por las subsidiarias entre sí mismas en sus contrataciones. Esta variación puede producir transferencias de la subsidiaria X mediante aumentos de precios de venta a la subsidiaria X y reducciones de precios de esa subsidiaria a las otras. Una, aunque no la única, razón de aquellas transferencias es la llamada taxplanning, esto es, todo medio de evitar que las mismas ganancias sean gravadas dos veces por dos países, y de aprovechar cualquier ventaja de una anomalía en -el sistema internacional. No sólo se trata de planificar la exención o la evasión. La finalidad de planificar la tributación muchas veces es el aumento de la efectividad global. Así por ejemplo, muchas sociedades inglesas solían tener subsidiarias en Dinamarca para acumular ganancias fuera del Reino Unido y así financiar sus políticas de expansión en Europa. Todo el procedimiento es legal. Copenhage tiene puerto libre. Cualquier sociedad podía exportar mercaderías a una subsidiaria danesa que, salvo en caso de consumo en Dinamarca, no tiene que sacarlas de la aduana ni pagar ningún impuesto. Puede reexportarlas a un precio mayor a un tercer país. La subsidiaria danesa gana sus diferencias. Paga impuesto por esta ganancia. Pero como el impuesto es comparativamente bajo, ¿i .grupo también gana (ver Phillipe Jans, les transferís indfrects de bénefices entre sociétés interdépendentes, 1975). El "allanamiento o la desconsideración" de la personalidad societaria ha sido una de las medidas para combatir la evasión fiscal internacional.

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Suele recordarse en ese sentido la reforma Kennedy de 1962 orientada a combatir la evasión mediante las foreign personal holding companies, esto es, sociedades constituidas en el exterior cuya renta se constituya por lo menos en un noventa por ciento de renta pasiva y que más del cincuenta por ciento de las acciones sean de personas sujetas al impuesto a la renta de los Estados Unidos y también a las controled foreign corporations, sociedades "constituidas con ganancias de comercialización o de servicios y en las que más del cincuenta por ciento de acciones pertenezcan a ciudadanos norteamericanos con el diez por ciento de voto cada uno. En tales casos los accionistas deben tributar independientemente de la distribución de dividendos por ganancias que se consideran de la sociedad. > También suele tributarse por rendimientos no distribuidos en las fundaciones de familia alemanas. A veces las sociedades constituidas en el exterior como sociedades operadoras, holding o de pura administración. A éstas el derecho alemán las somete a un "Durchgriff" quedando sus accionistas sujetos a tributación en Alemania. Una exposición importante en Víctor Uckmar, // regime impositivo delle societá a ristretta base azionaria, Padova, 1966. Las sociedades-base desdoblan una misma actividad o proceso productivo en diversos territorios fiscales para disminuir la tributación a causa de algún territorio favorable. Estas filiales, o a veces sucursales, pueden centralizar los resultados de fabricación o montaje, la comercialización de productos, la prestación de servicios, el control de marcas o patentes, la emisión de empréstitos, el seguro de grupo (captive offshore insurance company), el transporte. Estas sociedades pueden hacer grandes economías fiscales: ver Bernhard Grossfeld, Basisgesellschaften in internationalen Steuerrecht, Tübingen, 1974. Las llamadas transferencias indirectas de ganancias ponen en tela de juicio el precio "objetivo" y el precio "estipulado" (International Chamber of Commerce, "Multinational Enterprise: International Tax Consequence of Intemal Pricing Policies", BulletinforInternational Fiscal Documentation, 1975, NQ 6). Como se advertirá, muchas veces la internacionalización de los negocios se origina en razones o motivos fiscales.

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$vni "TREATYSHOPPING" Y ABUSO DE TRATADOS En ocasiones, algunos grupos recurren a filiales extranjeras para reducir la tributación por aplicación de tratados y de normas internas. Algunas leyes nacionales consideran tal utilización de los tratados un abuso, particularmente en casos de sociedades, que tienen en el exterior la fuente principal de sus ganancias y no distribuyen dividendos. Aquellas leyes tienden a evitar que las sumas exentas en virtud del tratado se transfieran a título de gastos deducibles no integrando las ganancias tributables. A veces el fisco cobra por las exenciones indebidas (ver, críticamente, Walter Ryser, "Quelques reflexions sur les mesures unilateralesprisespar la Suisse contre l'utüisation abusive des traitespreventifs de la double imposition ", en Beitráge zu aktuellen Fragen des Steuer und Gesellschaftsrechts, Bern, 1973). §IX INGRESOS PROVENIENTES DE PARAÍSOS FISCALES El Tribunal Fiscal de la Nación ha presumido injustificados los ingresos provenientes de paraísos fiscales (Sala C, 3/VIII/1988 en "Trebas S.A.", Derecho Fiscal, XLV, pág. 397), presunción que no hizo empero la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso-administrativo el l 2 de agosto de 1989 en aquella causa "Trebas S.A.". Véase el estudio de Jorge R. Beltrán, "La estimación de oficio y el caso Trebas S.A.", en Derecho Fiscal, XLV, pág. 289- Ilustra el caso el fallo de la Cámara y el valioso estudio de Susana C Navarrine, Los ingresos provenientes del exterior, Buenos Aires, 1990, págs. 19-22. Véase la notable influencia de cierta doctrina canadiense en la jurisprudencia del Tribunal Fiscal en Trebas. La doctora Navarrine, invocando nuestra doctrina, considera, con encomiable integración de sus conocimientos jurídicos, que a menudo "no se tienen en consideración, en estos casos, las relaciones que entre el derecho tributario y el D.I.Pr. pudieran ser aplicables en situaciones en que se pueden plantear, resultando aún menos explicable en aquellas cuestiones en que. la solución viene

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impuesta por normas de D.I.Pr. que se omite aplicar y que ni siquiera la parte interesada se esfuerza en oponer" (pág. 34). En esencia, la doctora Navarrine critica la prescindencia del art. 118 primer párrafo de la Ley de Sociedades. La Cámara, según la autora citada, "convalida el derecho internacional" (pág. 38), pues la existencia de un paraíso fiscal no configura presunción sobre e! origen de los capitales como ingresos generados en el país, enviados al exterior y remitidos como aportes, susceptibles de fundarse en el inc. e) del art. 25 de la ley 11.683. Hallándose el caso y su problemática pendientes de un eventual fallo de la Corte Suprema, sólo cabe aguardar esta decisión para formular un criterio definitivo. §X LA ESTRUCTURACIÓN DEL SISTEMA NORMATIVO El sistema normativo del derecho fiscal internacional se desarrolla sobre la base de una diversidad de normas de delimitación del ámbito de validez espacial de la ley fiscal propia (normas unilaterales) de normas de conflicto bilaterales que indican cuál es el país que tiene jurisdicción para legislar y de normas materiales que regulan substancial y directamente una situación fiscal internacional tomando en consideración un pago en el extranjero (v.gr. art. 52, párr. 2S, de la Ley de Impuesto a las Ganancias). Las primeras son las más comunes. Delimitan la jurisdicción legislativa propia. Ls-í segundas determinan cuál es la ley fiscal aplicable, de entre varias potencialmente concurrentes. Bien entendido que ello no significa aplicar en el faro propid una ley fiscal extranjera. Significa atribuir jurisdicción legislativa al derecho fiscal propio si el lugar está en el país (v.gr. lugar de una actividad, de la situación de un bien) y a la vez significa excluirla jurisdicción legislativa propia cuando el lugar está en el extranjero. Las terceras producen una regulación material de atenuación como el cómputo de pagos en el exterior y en general las deducciones por pagoseaelextranjeiDyJasiediKxic«esdsaHcuotas.Aquíexiaeel re- ~ conocimientodelefecto-de un impuesto extranjero sobre un impuesto nacional. Es un modo unilateral de atenuar la doble tributación. ."

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Sobre la relación entre este sistema y el sistema de D.I J*r. ver Ottmar Bühier, Intemationales Steuerrecht (ISTR) und intemationales Privatrecht (IPRJ; ein systematischer Versucb, Amsterdam, 1960; el mismo Principios de Derecho Internacional Tributario, Madrid, 1968, (trad.) Volker Kluge, Das Internationale Steuerrecht der Bundesrepublik, München, 1976; A. Knechtle, Grundfragen des Intemationales Steuerrecht, Basel, 1976; G. Biscottini, "I profili tributan della circolazione degli uomini e delle cose", en Diritto Amministrativo • Internazionale, t. TI, Padova, 1966, pág. 36l etseq.; E. Tritsch, DaslntemationalesSteuerrecht,YÍQna., 1964;JacquesM.Alherbe, Coursde droitfiscal International comparé, Bruxelles, 1972; G. Tixier et Kerogues, Droit Fiscal International, París, 1974. En realidad, la teoría general de las normas de DI i r . sirve al derecho fiscal internacional, considerando que la doctrina de la jurisdicción internacional del derecho internacional público también se articula al D.I.Pr. En este sentido una aplicación sistemática de esta teoría de las normas a todas las fuentes del derecho fiscal internacional permite ordenar esta disciplina que, además, hay que interpretar desde las valoraciones materiales del derecho fiscal en particular. Esta tarea exigiría un extenso tratado que, como se ve, tiene ya precedentes en el derecho extranjero. Tratado que requeriría la colaboración de un tributarista de gran calibre.

III DERECHO ADMINISTRATIVO INTERNACIONAL §1 CONCEPTO Y SISTEMA El derecho administrativo internacional puede caracterizarse como un derecho interno-, un sistema normativo destinado a solucionar razonablemente los casos de límites de la competencia administrativa propia y extranjera. ¿Corresponde imponer la obligación de instrucción pública a un extranjero domiciliado o residente en el país? ¿Un trabajador sigue protegido por las normas de seguridad social si sufre un accidente en el extranjero? ¿Se puede gravar a un contribuyente domiciliado en el país por una actividad industrial realizada en el extranjero? ¿Qué criterios se aplica al reconocimiento de un pasaporte otorgado en el extranjero? En otro orden de ideas cabe pensar en un Derecho Internacional que regula cuestiones de derecho administrativo por vía convencional entre diversos países. Pero desde el punto de vista de los diversos sistemas jurídicos internos se presenta el problema como una autolimitación de normas de derecho administrativo. También puede verse una coordinación de competencias administrativas por vía de una delimitación bilateral o multilateral convencional. Esto podría hacerse por el método de localización análogamente a la operación de las normas de conflicto. Además cabe pensar en un método de regulación administrativa material directa. Tal unifica- *< ción material convencional puede originar un derecho administrativo común o comunitario. Inclusive podría constituirse un tribunal administrativo comunitario.

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Desde esta óptica el derecho administrativo internacional en sentido amplio puede definirse como un sistema normativo destinado a dar soluciones satisfactorias a los casos administrativos multijurisdiccionales. l a actividad administrativa que tiende a desplegarse internacionalmente es creciente en todos los ámbitos. No ya sólo los correos y las telecomunicaciones, sino también los transportes requieren una coordinación administrativa internacional. Así surge el problema de la integración de un sistema ferroviario internacional. La navegación es otro ejemplo. Pero más ampliamente la autorización y aprovechamiento de los ríos internacionales para fines domésticos, sanitarios, de la navegación, energéticos, de riego, de protección del medio ambiente. Todo requiere actividad administrativa internacional. l a economía, la moneda, la higiene, la propiedad intelectual, la seguridad policial, la paz y tantos otros aspectos requieren un derecho administrativo internacional en el sentido amplio expuesto que, según nuestro modo de ver, puede encontrar en la teoría de las normas un instrumento de metodología normativa aprovechable tanto para la autolimitación de competencias como para la locaiización o integración comunitaria. Esta pluralidad de métodos no es exclusiva sino concurrente. Como podrá apreciarse, un tratamiento detallado de esta materia puede ocupar varios tomos: ver K. Neumeyer, Internationales Verwaltungsrechts, München, ts. I, II, III, 1910, 1922, 1926-1930; IV (Parte General) Zürich-Leipzig, 1936. Los tratados internacionales pueden originar normas materiales comunes, pero también normas instrumentales que establecen ulterioras procedimientos de producción de normas. Así, un tratado puede instituir un organismo internacional confiriéndole poderes de producir normas vinculantes para los Estados miembros. El ejemplo más significativo es la Organización de las Naciones Unidas. Además, los institutos especializados de las Naciones Unidas que son organizaciones autónomas, oriundas de tratados distintos de la Carta de las Naciones Unidas. En algún caso se intenta distinguir las organizaciones internacionales de las organizaciones sitprnnacionales. Así las comunidades europeas tienen amplios poderes para regular relaciones puramente internas de los Estados miembros, considerándose esta compe-

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tencia directa como tipificante de la organización supranacional. Empero, se ha hecho notar que la diferencia es meramente cuantitativa, pues otras organizaciones internacionales también tienen poder de regular relaciones internas en ciertas hipótesis. No existiría una diferencia cualitativa. No se trata de un Estado federal. Subsisten las soberanías de los Estados miembros que no son autónomos (ver B. Conforti, Diritto Internazionale, Napoli, 1988, 3 a ed., pág. 154; F. Pocar, Lezionididirittodellecomunitáeuropee, Milano, 1991, 4a ed., pág. 1 etseq). El derecho internacional administrativo y el derecho comunitario administrativo están originados en estas fuentes. Las interacciones entre el derecho administrativo internacional y el derecho internacional administrativo son progresivamente intensas. De todos modos se mantiene la problemática relativa al acto administrativo extranjero que hemos considerado. El derecho constitucional y administrativo de los organismos internacionales tiende hoy a estudiarse en el derecho de los organismos, así como la problemática de los tratados entre organismos entre sí y otros sujetos del derecho internacional y de los contratos entre organismos y particulares. El derecho internacional muestra zonas crecientemente fronterizas entre el "público" y el "privado". Un asunto que ha suscitado atención creciente es el que presentan los contratos entre estados, generalmente en desarrollo, y particulares, ordinariamente grandes empresas internacionales o multinacionales que pueden ser por esto llamados contratos internacionales de desarrollo. Plantean una problemática vinculada al derecho internacional público, al derecho administrativo, a las metodologías del D.I.Pr. y se habla ya de un derecho internacional de desarrollo. A estos contratos dedicamos las siguientes consideraciones. Desde ya advertimos que su tratamiento en este lugar no significa que los definamos necesariamente como contratos administrativos internacionales.

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EL ACTO ADMINISTRATIVO EXTRANJERO EN EL DERECHO ADMINISTRA TWO INTERNACIONAL A ) EL ACTO ADMINISTRATIVO EXTRANJERO

Antes de prejuzgar el estudio de la calificación de administrativo de un acto público extranjero, conviene saber cuándo el acto puede ser calificado de extranjero. A la extranjería de un acto público puede investigársela subjetivamente. Así, un acto público es extranjero cuando ha sido dictado por una autoridad que deriva su competencia de un Estado extranjero. No interesa que haya sido dictado en el territorio del Estado al cual representa la autoridad que lo dictó. La autoridad de un Estado puede dictar actos públicos en territorio extranjero, en territorios internacionalizados, en territorios sometidos a mandato o a fideicomiso, en territorios ocupados (pacífica o bélicamente). Precisada ya la extranjería del acto público, corresponde entonces desprender del derecho público del Estado extranjero, cuya autoridad-ha dictado el acto, la calificación del acto público como acto administrativo. Aquel derecho público rige, pues, la calificación del acto, y por conexidad lógica rige también el criterio de calificación del acto. Así, decide si a la calificación se la determina en virtud del criterio orgánico-subjetivo o del sustancial objetivo. Éstos son los dos criterios típicos en el derecho administrativo comparado para la definición del acto administrativo. B ) EL DERECHO ADMINISTRATIVO INTERNACIONAL

El derecho administrativo internacional integra el derecho administrativo interno estatal y regla la extraterritorialidad del derecho administrativo extranjero aplicable a ciertos actos administrativos extranjeros en virtud de los cuales se pretende una eficacia suya en el territorio nacional. En general, crf. K. Neumeyer, Intemationales Verwaltungsrecht, 4 ts. (1910-1936); C. Biscottini, Diritto amministrativo internazionale, 2 vols., 1966; Steindorff, "Intemationales Verwaltungsrecht", en Strupp-Schlohauer, Wórterbuch des Vólkerrechts, III, 1962, 581; K. Vogel, DerráumlicheAnwendungsbereich der Verwaltungsrechtsnorm, 1965; Fedozzi, "De l'efficacité extraterritoriale des lois et des actes de droit public", en Recueil des Cours

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de la Academia de Derecho Internacional de1 La Haya, 1929, II, págs. 165 y sigs., t. 38 de la colección; Borsi, "Caratteri e oggetto del diritto amministrativo internazionale", en Revista di Diritto Internazionale, 1912; D'Alessio, "II Diritto amministrativo internazionale e le sue fonti", en R.D.P.A., 1913, pág. 276. Los casos de derecho administrativo internacional son controversias actuales o eventuales de derecho administrativo interno, pero aparecen complicados por un acto administrativo extranjero que, integrando la casuística, la torna problemática desde el punto de vista de la pregunta por un derecho administrativo extranjero aplicable. Analíticamente, cabe distinguir diversas cuestiones a resolver en torno de un acto administrativo extranjero: la existencia del acto, su calificación y su validez; los efectos del acto, sea en cuanto a su eficacia de reconocimiento, sea en cuanto a su eficacia de ejecución. Es esta eficacia la que en definitiva interesa regular en el derecho, administrativo internacional, porque esa eficacia del acto administrativo extranjero podrá transformar situaciones jurídicas nacionales. Pero la eficacia de un acto se apoya en su validez. La validez del acto es cuestión lógicamente condicionante de su eficacia. §111 VALIDEZ DEL A CTO ADMINISTRA TIVO EXTRANJERO A)LAGUNA

La validez sustancial del acto administrativo extranjero está regida por el derecho administrativo del Estado al cual pertenece la autoridad que lo dictó. Auctor regit actum. En el derecho administrativo internacional argentino carecemos, sin embargo, de una norma indirecta como la enunciada. Según mi saber, tampoco la jurisprudencia argentina ha resuelto la cuestión. ¿Por qué método habrá que colmar esta laguna del ordenamiento jurídico argentino? Examinemos el recurso a la analogía. Hay que buscar un supuesto similar al del acto administrativo extranjero. He ahí la sentencia,, judicial extranjera. ¿Procede afirmar la similitud de supuestos?'Pero, ¿qué derecho decide la existencia de la similitud? El derecho público argentino. En él es imposible afirmar la similitud de supuestos entre un acto administrativo y la sentencia judicial. Es posible que

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en un derecho pUbfico extranjero la siTriilrrnri exista, pero es evidente que no podríamos establecer normas generales sino en virtud de un criterio uniforme. Por esta razón, el derecho público argentino resulta concluyente por la negativa. B ) JURISDICCIÓN SEGÚN EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Sólo hay un recurso a los principios generales. En efecto: la norma puede estar fundada en el principió de respeto a la jurisdicción de un Estado extranjero que reconoce el derecho internacional público. La jurisdicción de un Estado extranjero para dictar un acto administrativo debe estar basada en una conexión suficientemente próxima, aunque no sea la más próxima, con la situación fáctica. Esta norma engendra diversas consecuencias. C ) JUDICIABILIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS EXTRANJEROS

En primer lugar, dicha norma importa un rechazo absoluto de la teoría que prevalece en la jurisprudencia angloamericana, según la cual los jueces nacionales no pueden juzgar la validez de los actos administrativos extranjeros. En el famoso caso "Banco Nacional de Cuba c Sabbatino", la Corte Suprema de los Estados Unidos sentenció que los jueces no pueden juzgar inválido un acto administrativo extranjero porque sea violatorio de normas consuetudinarias de derecho internacional público. En el caso "Banco de España c. Federal Reserve Bank", la jurisprudencia norteamericana decidió que no se podía juzgar la constitucionalidad de un acto administrativo extranjero en el Estado en que se lo dictó. Así, no prosperó la pretensión de nulidad de medidas secretas tomadas en contra del derecho español. Un juez inglés de primera instancia decidió otro tanto en el caso "Banco de Bilbao c. -Rey". La Corte Suprema de los Estados Unidos no consideró enjuiciable la^ competencia administrativa de un ministro venezolano para ciertos actos administrativos, en el caso "Interamerican Refining Corporation c. Texaco Maracaibo Inc.". Un acto administrativo alemán contrario al derecho alemán fue capaz de enervar la fuerza del orden, público norteamericano, en el caso "Bernstein c. Van Heyghen".

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D ) VALIDEZ SUBSTANCIAL DEL ACTO

El mismo derecho administrativo del Estado cuya autoridad dictó el acto decide la calificación exacta de lo que se ha de entender por validez substancial. Aquel derecho indica si la competencia de la autoridad, la causa, el objeto, los procedimientos, la motivación y la finalidad del acto integran su validez sustancial. El mismo derecho que rige La validez gobierna la invalidez (nulidad y anulabilidad), la revocación (del acto nulo o regular), el saneamiento, la conversión, la caducidad y la revisión en sede administrativa. Los jueces nacionales pueden enjuiciar los actos administrativos extranjeros como lo harían, en definitiva, los jueces competentes del Estado del acto. De ahí que deben enjuiciar su validez, incluso constitucional, imitando la probable sentencia de ios jueces del Estado del acto que fueran competentes. También deberían estudiar la validez del acto administrativo extranjero según el derecho internacional público, si los jueces del Estado dei acto lo hicieran. E) DISTINCIÓN CON LOS ACTOS DE DERECHO PRIVADO

Esta norma despeja también algunas dudas que podrían suscitarse en el derecho privado. Los actos administrativos extranjeros de derecho privado están regidos, en cuanto a la validez del acto administrativo, por el derecho público del Estado del acto. Así, la integridad de los elementos substanciales del acto y la ausencia de vicios no puede sino ser regida por aquel derecho. Sin embargo, se ha de distinguir entre el acto administrativo de derecho público como manifestación o declaración de voluntad del Estado y el acto jurídico de derecho privado que se celebra paralelamente como declaración de voluntad privadavEl acto administrativo extranjero está regido por su derecho público propio. El acto privado otorgado en el extranjero se rige por el D.LPr. del juez o autoridad nacional que lo examina. En un matrimonio celebrado en el extranjero ante un oficial público, hay un doble problema que resolver: el acto administrativo extranjero en sí, regido por su derecho propio y el acto jurídico matrimonial, regido, en cuanto a su validez o invalidez, por el D.I.Pr. del juez. Puede acontecer que el D.I.Pr. del juez someta la validez substancial del matrimonio al derecho del lugar de celebración (art.

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159, Cód. Civ. arg.). 'Coincidirían, así, la aplicación del derecho público del acto administrativo y la aplicación del derecho privado del matrimonio. Pero esto depende de cada D.I.Pr. nacional, que bien podría declarar aplicable a la validez del matrimonio la ley personal de lq$ contrayentes. Empero, también se podría separar ambos derechos aplicables por actuación de autoridades extranjeras fuera de.su territorio nacional. Dos españoles se casan civilmente ante el cónsul español en París. El acto administrativo español, regido por el derecho administrativo español, se distingue bien del acto jusprivatista, que se regiría, según el D.I.Pr. argentino, por el derecho francés del lugar del acto. Aceptando el reenvío del D.I.Pr. francés al derecho español por la nacionalidad de los contrayentes, aplicaríamos al ñn derecho público y privado español, respectivamente, distinguiendo siempre entre acto público y privado. Lo mismo vale para cualesquiera otros actos administrativos extranjeros que tengan por fin la producción de efectos jusprivatistas (reconocimiento del hijo extramatrimonial, adopción, constitución de sociedades comerciales, constitución de derechos de propiedad inmaterial, etc.). §IV EFICACIA DEI ACTO ADMINISTRATIVO EXTRANJERO A ) EFICACIA DE RECONOCIMIENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO EXTRANJERO

La eficacia de reconocimiento de un acto administrativo extranjero está regida por el derecho administrativo del Estado en que se pretende el reconocimiento. Esto quiere decir que un acto administrativo extranjero puede ser válido para las autoridades nacionales por el derecho administrativo del acto Y, sin embargo, ser ineficaz para ellas en virtud del derecho administrativo local. Excedería los límites de esta obra investigar los requisitos para la eficacia de reconocimiento del acto administrativo extranjero. Me parece que la precisión normativa dependerá mucho de la casuística de los actos extranjeros. No obstante, se han de afirmar dos principios generales.

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La validez del acto administrativo extranjero es un recaudo de la eficacia de sú reconocimiento extraterritorial. Si la voluntad del agente administrativo extranjero está viciada según su derecho propio, o ni siquiera existe, el acto inválido o inexistente será extra territorialmente ineficaz. El acto administrativo extranjero válido no será reconocido extraterritorialmente si ataca el orden público del Estado en que se pretende su reconocimiento. Orden público y derecho público no se identifican. Se ha de exigir un ataque a los principios de justicia del Estado que reconoce. La concreción de estos principios de justicia como orientación depende directamente de la casuística. Son muy frecuentes estos actos administrativos extranjeros de certificación de situaciones de hecho o de situaciones jurídicas (certificados sobre condiciones jurídicas de personas y cosas, certificados de registro de propiedades inmateriales, certificados de estudios en el extranjero, certificados de nacionalidad, certificados de navegabilidad y matriculación aérea). Estos actos administrativos extranjeros pueden ser requisitos exigidos por normas nacionales para la constitución de determinadas situaciones jurídicas en el Estado que les reconoce autoridad a dichos actos. B ) EFICACIA DE EJECUCIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO EXTRANJERO

¿Cabe hablar de fuerza ejecutiva de un acto administrativo extranjero fuera del territorio del Estado del acto? Se ha negado esta cuestión dogmáticamente. La crítica destruye este dogma. En primer lugar, ningún acto de ejecución es cumplido en territorio nacional sin permiso del Estado nacional; ni una ejecución basada en una ley extranjera simplemente, ni en una sentencia extranjera puramente, ni en un acto administrativo extranjero absolutamente. Todos requieren una autorización nacional para la ejecución. Lo decisivo radica en preguntar nuevamente: ¿qué derecho administrativo rige la ejecutividad de un acto administrativo extranjero en el territorio nacional? La respuesta ha de ser: el derecho administrativo del Estado ante el cual se pide la ejecución del acto extranjero. Ahora bien: ¿qué requisitos debería pedir el derecho administrativo del país de la ejecución en el acto extranjero para que sea ejecutivo? Desde luego, carecemos de normas sobre estas cuestiones, así como carecíamos de ellas para determinar los recaudos de

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recxuKXimiento del acto extranjero. Esta laguna del derecho administrativo internacional argentino ha de ser colmada. Pero, ¿me es lícito .hablar de derecho administrativo internacional argentino, cuando no hay en el derecho administrativo argentino normas sobre estas cuestiones relativas a actos extranjeros? Afirmo decididamente este punto: el hecho de que un problema no haya sido aún normado positivamente en la ley, o no se haya suscitado en la jurisprudencia, no indica en absoluto que el problema no exista y, por ende, no pueda plantearse un día en la casuística. Si así ocurriese, habría que colmar forzosamente la laguna; pero, entretanto, no hay casos reales, ni normas legales, ni jurisprudenciales. ¿Cómo puede existir aquello que llamamos derecho administrativo internacional? En principio, puede existir como normación de casos genéricos futuros, aunque ni un solo caso real pasado o actual se hubiere planteado. Sin embargo, la casuística ofrece también supuestos de reconocimiento de actos administrativos extranjeros, que configura la problemática del derecho administrativo internacional al lado de los problemas de ejecutividad. Intentemos hallar algunas bases para normar los requisitos de ejecutividad de los actos administrativos extranjeros. El acto administrativo extranjero ha de ser válido según su derecho propio. El acto administrativo extranjero no ha de enfrentarse con otro acto administrativo nacional que previa o simultáneamente decida sobre el mismo objeto; ha de existir una laguna de acto nacional. El acto administrativo extranjero no ha de contrariar el orden público nacional. El acto administrativo extranjero que reúna estos extremos puede ser "exequaturado" por las autoridades administrativas nacionales. El acto administrativo nacional "exequaturante" del acto extranjero le confiere ejecutividad nacional. Habría que normar también el procedimiento de este exequátur administrativo según el derecho procesal administrativo nacional. Examinar la jurisprudencia comparada sobre la problemática tratada aquí abstractamente puede orientar la formulación normativa nacional. Es en virtud de ella que he extraído las pautas generales sobre los recaudos de ejecutividad enunciados. He aquí al derecho extranjero comparado como método de elaboración del derecho nacional.

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C ) EXPROPIACIÓN DE COSAS

En cuanto a los actos administrativos extranjeros de expropiación de cosas muebles, la discusión ha recaído en torno del arreglo de aquellos actos con el derecho internacional público y de la compatibilidad entre ellos y el orden público de los tribunales locales. Es comprensible que no se haya discutido, en general, sobre la validez de esos actos en su derecho administrativo propio. En el célebre caso "Banco Nacional de Cuba c. Sabbatino", un cargamento de azúcar sito en Cuba fue comprado por un corredor de comercio de Nueva York. En 1960 se trabó una litis en esa ciudad a causa del acto administrativo cubano de expropiación del azúcar, aun en territorio cubano. El Estado cubano, enseguida de la expropiación, celebró un contrato de compraventa, por imermedio de su agente, el Banco Nacional de Cuba, con el importador neoyorquino. Descargado el azúcar en Nueva York, liquidada la operación, un administrador de la sociedad cubana, expropiada porque era controlada por intereses americanos, trabó la litis sobre el objetivo de la liquidación atacando el acto del Estado cubano. El Tribunal Federal del distrito y la Corte de Apelación acogieron la pretensión de Sabbatino en virtud de que el acto de transmisión de la propiedad estaba viciado de nulidad, por no perseguir un interés de bien público, sino por tratarse de un acto de represalia contra un americano, discriminatorio y carente de adecuada indemnización. La Corte Suprema revocó la sentencia en base a la doctrina del Act of State. La denegación de juzgamiento nacional del acto administrativo extranjero en cuanto a su validez y concordancia con el orden público local, ¿significa que al acto extranjero se lo hará efectivo? Si esa decisión implicaba la obligación del importador americano de pagarle al banco cubano, entonces creo que se ha de afirmar la eje-, cución del acto administrativo extranjero en Estados Unidos. Si el Poder Ejecutivo, encargado de las relaciones internacionales, no permitió la transferencia de las sumas adeudadas al banco, entonces al acto administrativo cubano no se lo ejecutó extraterritorialmente. Desconozco los hechos que siguieron a la sentencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos. La jurisprudencia inglesa reconoce, en Inglaterra,, actos admtnistrativos extranjeros de expropiación de propiedades situadas en el territorio del acto; por ejemplo, en los casos "Luther c. Sagor" y "Princess Paley Olga c. Weisz". -

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Es metodológicamente difícil, a mi ver, distinguir siempre la "ejecutividad del reconocimiento" del acto administrativo extranjero. En el caso "Sabattino", v.gr., al pago del precio del azúcar al banco cubano ha de juzgárselo como ejecución del acto administrativo de expropiación. Los decretos de expropiación dictados por el gobierno noruego exiliado en Londres, por los cuales se adquiría la propiedad de ciertos navios pertenecientes a nacionales noruegos y situados fuera de Noruega, fueron reconocidos por los tribunales ingleses en el caso "Lorentzen c. Lydden & Co.". El juez inglés "fundó sabiamente" su fallo en la finalidad extra territorium del acto administrativo noruego; en que no era confisca torio; en que preveía una indemnización conforme al derecho noruego; en que el reconocimiento se basaba en la "cortesía de las naciones", y en el orden público inglés. La finalidad del acto expropiatorio era impedir que la propiedad de los navios pasara a manos del enemigo durante la Segunda Guerra Mundial, con lo cual se quería proteger la propiedad de los primitivos dueños noruegos. Aquí también juzgo que el reconocimiento de la propiedad en los-originarios propietarios noruegos implica la ejecución del acto administrativo noruego —desde luego, basada en su reconocimiento—. En un supuesto de hechos similares, un decreto expropiatorio holandés, durante el exilio del gobierno holandés en Londres, fue reconocido por el Tribunal de Apelación de Nueva York, en el caso "Anderson c. Transandine Handelsmaatschappij". Aquí también el reconocimiento de la propiedad intangible implicaba la ejecución del acto administrativo holandés. Estos dos casos son un ejemplo impresionante de cómo el reconocimiento y la ejecución de actos administrativos extranjeros fuera de sus territorios dependen de la situación histórica de las relaciones internacionales, y no de la dogmática normológica. D ) CONTROL DE ORDEN PÚBLICO

Los actos administrativos extranjeros contrarios al orden público nacional no son reconocidos ni, por ende, ejecutados. El carácter confiscatorio del acto que, por serlo, no establece indemnización ha sido juzgado contrario al orden público del foro por los tribunales franceses, en casos de "nacionalizaciones" rusas

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de buques surtos en puertos franceses, de confiscaciones españolas y de "nacionalización" de bancos rusos. Los tribunales suizos también repudiaron confiscaciones, así como los italianos y los brasileños. Sobre el reconocimiento de confiscaciones como un hecho existen sentencias francesas interesantes. Los tribunales ingleses desconocieron confiscaciones de cosas muebles situadas fuera del territorio del Estado confiscante, en los casos "Lecoutuorier c. Rey", "Banco de Vizcaya c. Don Alfonso de Borbón y Austria" y "Bank voor Handel c. Slatford". Ver, sin embargo, al final del capítulo, las transformaciones que puede sufrir el orden público nacional. E) EXPROPIACIÓN DE CRÉDITOS

En cuanto a los actos administrativos extranjeros de expropiación de créditos, la jurisprudencia comparada ofrece materiales interesantes. Los tribunales alemanes y suizos localizaron ciertas pólizas de seguros de vida contratados, con una sucursal alemana de una compañía con sede en Suiza, en el domicilio de la sucursal, y no en la sede de la sociedad, en Suiza. Así, a causa de confiscaciones de bienes israelitas durante el nacionalsocialismo alemán, los tribunales decidieron que las pólizas suscriptas por israelitas no podían ser cobradas ante la sede suiza, porque en virtud del control administrativo sobre las carteras de seguros de empresas extranjeras, las pólizas estaban conectadas a la sucursal alemana. La Corte de Casación francesa decidió que una compañía aseguradora francesa quedaba obligada con el asegurado que había contratado con una sucursal de El Cairo, aun luego de la expropiación de la cartera de la sucursal egipcia por el Estado egipcio y la constitución de una nueva sociedad en Egipto. El seguro se localizó en la sede francesa. En los casos de expropiación, en la zona de Alemania, de bancos y empresas hipotecadas, los tribunales de Alemania occidental consideraron cancelados los créditos por negligencia del acreedor, que no tomó en tiempo útil las medidas necesarias para ponerlos a salvo. La jurisprudencia inglesa, en los casos "La Banque des Marchands de Moscou" y "Adams c. National Bank of Greece", sólo ad-

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mite la transferencia de créditos sobre la base del derecho propio del crédito. El Estado cuyo derecho rige a éste es el competente para la expropiación. F ) "EXPROPIACIÓN DE PROPIEDAD INMATERIAL

Con respecto a la propiedad inmaterial, la regla parece indicar la Iocalización de la propiedad en el territorio del Estado protector. El Tribunal Federal suizo admitió la expropiación de brevets alemanes en el domicilio de su titular sito en Suiza. Se discute el problema de si la expropiación de una empresa se extiende a la propiedad inmaterial registrada fuera del domicilio de la sociedad expropiada. En el caso "Novello c. Hinrichsen", una propiedad intelectual judía expropiada por el Estado alemán fue controvertida ante tribunales ingleses, los cuales negaron el reconocimiento de la confiscación alemana de carácter penal. Se ha discutido sobre la inclusión en el dominio público de invenciones privadas, a la oferta en venta de marcas enemigas. En un caso en que al titular-alemán de una marca inglesa sufrió la expropiación de su marca, que fue vendida a una sociedad inglesa constituida a ese efecto, dado que el titular alemán se dirigió por carta al titular inglés oponiéndose a la eventual utilización de la marca para exportaciones sobre territorio alemán, donde era dueño, el titular de la marca expropiada pidió que se condenara al antiguo titular alemán por uso ilícito de la marca expropiada en el membrete de la carta que envió en territorio en el cual no era titular. El titular alemán resultó condenado (caso "Reuter c. Mulhens"). G ) EXPROPIACIÓN DE ACCIONES

En cuanto a los actos administrativos extranjeros de expropiación, requisición o confiscación de acciones al portador de sociedades domiciliadas en el territorio de otro país o constituidas en otro país, ¿hay que admitir la competencia para esos actos del Estado de la situación de los títulos, o la del domicilio o la constitución déla socieda d? l a respuesta .depende de la ¿alifócación del título: si la acción al portadores calificada como cosa mueble, la lexreisitae es decisiva; si al título se lo califica como crédito, rige la lex socie-

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tatis. Ambas soluciones dejan subsistente el problema del orden público local, que juega siempre. La solución de la lexsocietatis fue acogida por la sentencia de la Corte de Casación francesa en el caso "Royal Dutch", en el cual se admitió la competencia del Estado de la sociedad para expropiar acciones situadas en el extranjero. H ) LA ESCISIÓN

En un caso relativo a una sociedad constituida conforme al derecho alemán en Alsacia-Lorena, que después de la Primera Guerra sufrió una confiscación francesa de 3-531 acciones como de propiedad enemiga, sobre 5.000 acciones de capital, los accionistas alemanes confiscados transfirieron la sede de la sociedad de Strasbourg a Karlsruhe, continuando el giro con los bienes alemanes. Esta solución de subsistencia de la sociedad alemana pese a la disolución de la sociedad extranjera es conocida como la doctrina de la desmembración o de la "sociedad escindida", si me es lícito traducir la palabra alemana "Spaltgesellschaft" por el giro español. Las aplicaciones de esta teoría a las sociedades alemanas nacionalizadas en zona soviética después de la Segunda Guerra aparecen en la jurisprudencia alemana, con acuerdo de la doctrina. I) DISOLUCIÓN POR EXPROPIACIÓN

La disolución por expropiación de una sociedad está regida, para la jurisprudencia inglesa, por el derecho del lugar de la incorporación de la sociedad, pero se mantiene la personería a los efectos de la liquidación, o del derecho a estar en juicio. Así, en los casos "Russian and English Bank c. Baring Bros" y "Lazard Bros & Co. c. Midland Bank". J ) TRANSFORMACIÓN DEL CONCEPTO DE ORDEN PÚBLICO

Consideraremos aquí el problema de la transformación del concepto de orden público nacional en materia de expropiaciones extranjeras. El orden público nacional como ideadejusticiacê. ha de respetar cualquier derecho extranjero sufre mutaciones históricas en cuanto a su formulación. Así, v.gr., el orden público francés, que

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exigía una juste etpréalable indemnité, en la jurisprudencia de 1928 a 1939 se vio transformado ante la propia práctica interna en contrario de la jurisprudencia francesa. En las sentencias francesas dictadas en casos de nacionalizaciones argelinas, la Corte de Casación exige que una indemnité équitable soitpréalablement fixée. F. A. Mann fundó en los principios de derecho natural la obligación de un pago pronto, cabal y adecuado en los casos de nacionalizaciones. Es éste un problema de concreción de la idea de la justa indemnización. Por ello, urge enjuiciar esos casos tomando en cuenta todas las circunstancias de la propiedad expropiada (desfraccionamiento del complejo real). Ello impide establecer reglas rígidas de indemnización. §V INTEGRA CIÓN DE LA LEY NA CIONAL DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRA TIVOS A ) EL DERECHO ADMINISTRATIVO INTERNACIONAL COMO DERECHO INTERNO

Los problemas hasta aquí planteados y suscitados, no exhaustivamente analizados y desarrollados, colocan a las autoridades nacionales ante la situación de tener que resolverlos por su derecho administrativo nacional interno. Si, según mi tesis, en el derecho administrativo argentino interno carecemos de normas que capten las situaciones problemáticas que anteceden, hay que elaborarlas recurriendo a los principios de orientación que se pueda extraer de la jurisprudencia comparada. Aquí no se ha formulado más que bases para el establecimiento de normas. Metodológicamente, habría que incorporarlas a una ley como la que en el ámbito de la administración nacional se llama de "procedimientos administrativos" —ley 19.549, modificada por la ley 21.686 (B.O., 2S/XI/1977)—. Junto a la validez del acto administrativo nacional, habría que normar sobre la validez del acto administrativo extranjero y su eficacia extraterritorial en la República, incluyendo el procedimiento de exequátur.

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B ) EL DERECHO ADMINISTRATIVO INTERNACIONAL COMO DERECHO INTERNACIONAL

Hay que distinguir netamente entre el reconocimiento y la ejecución de un acto administrativo extranjero basados en el derecho administrativo interno y el reconocimiento y la ejecución fundados en un tratado internacional o "acuerdo ejecutivo" de derecho internacional público. En el famoso caso "United States c. Pink", la propiedad situada en Estados Unidos perteneciente a una sociedad rusa fue confiscada por decretos rusos, y después del reconocimiento del gobierno soviético por Estados Unidos se acordó, por el tratado ejecutivo "Litoinow Assignement", la cesión de la propiedad confiscada al gobierno de Estados Unidos. El reconocimiento de la cesión implicaba el reconocimiento de la confiscación. La sentencia fue criticada. §VI CONTRATOS INTERNACIONALES DE DESARROLLO A ) ESTABILIDAD Y DESARROLLO

El objeto del presente parágrafo es examinar algunos aspectos del derecho que rige en los contratos internacionales ele desarrollo, particularmente, los petroleros. Al considerar el derecho aplicable, es menester un análisis de las cláusulas estándares que suelen incorporarse al contrato para determinar aquel derecho que regirá. Desde esta óptica es importante destacar desde ya que estos contratos son internacionales en un sentido muy particular, pues generalmente se celebran entre una empresa privada extranjera y un Estado o una empresa del Estado. Ello significa que, el derecho del país donde el contrato desarrollará su función económica más característica ha de ser tenido en consideración en ciertas materias. Las partes determinan el derecho aplicable con cláusulas que, si bien son estándares, revisten variadas tipologías. En algunas hay una referencia al derecho internacional, en otras a los principios generales del Derecho, o a principios generales del Derecho comunes a diversos países. Existen cláusulas que acumulan diversos derechos. Hay referencias a los usos del tráfico (o la industria) petrolera. Existen cláLisulas de internacionalización del contrato. En íntima

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conexión con tales cláusulas sobre el derecho aplicable aparecen las cláusulas más variadas acerca de la solución de eventuales controversias. Se busca un foro independiente en el arbitraje internacional. Estas cláusulas intentan establecer un equitativo equilibrio de los intereses de las partes. Para una consideración general de esta problemática tal vez resulte pertinente una remisión a mi libro International standard contraéis. Theprice offairness. Dordrecht, Boston, Londres, 1991. Empero, es necesaria, además, una atención especial a las peculiaridades que presentan en estos contratos de desarrollo, categoría que conviene retener cuando se trata de negocios estrechamente vinculados al crecimiento de los países huéspedes como así también del comercio internacional y del justo orden económico internacional, esto es, de un orden que pueda garantizar la paz. En una estructura contractual de larga duración se requiere armonizar los valores de estabilidad y desarrollo, pues ambos son interdependientes. De la armonización permanente de los valores en potencial conflicto depende el fin esencial del contrato y, en algunos casos, la preservación de la paz. Además, hay que ver el fenómeno también en el marco del nuevo proceso de "privatizaciones" que tiene lugar en el mundo, en el cual, las actividades del Estado, comerciales o industriales, que persiguen un interés público, quedan regidas por el derecho privado (v.gr. art. 1Q, apart. 2S, inc. a, ley 13.653 de Empresas del Estado, ADLA, XV-A, 99). Los contratos de concesión han evolucionado considerablemente desde su estructura tradicional (véase H. Cattan, The laiu ofoil concessions in the Middle East and Nonh África, New York, 1967; K. Blinn - C. Duval - H. Leleuch - A. Pertuzzi, Internationalpetroleum exploration and explotation agreements, legal, economic and policy aspects, London, 1986; A. S. El Kosheri, "Le régime juridique creé par les accords de participation dans le domain petroíier", Recneil desCours, 1975). Los contratos de participación o asociación (jointventures, production sharing agreements) son actualmente ele importancia porque implican participación en los riesgos que se traduce tanto en la participación en la dirección de las operaciones, participación en el capital y en la producción de petróleo (véase Guy Feuer y Hervé Cassan, Droit Internationale du développment, París, 1985).

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Seguidamente examinaré algunos aspectos jurídicos, a mi criterio decisivos, de la coordinación entre los valores de estabilidad y desarrollo en la configuración y funcionamiento de estos contratos petroleros. Podría hablar de estabilidad del desarrollo pues resulta palmario que el desarrollo es un proceso que requiere cumplirse con efectividad, y para ello es necesario que el proceso sea estable, esto es, que perdure en su curso hacia el fin de una cierta plenitud en el crecimiento. Una ruptura en el proceso puede frustrar su fin mismo. B ) EL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DE LAS PARTES

a) Autonomía

conflíctual

En un contrato internacional las partes pueden elegir el derecho aplicable a su formación, validez substancial, forma, interpretación, ejecución y todos los aspectos relativos a las consecuencias de su incumplimiento. He aquí el concepto de autonomía conflictual. Empero, en estos contratos no es usual que las partes elijan el derecho del país huésped o un derecho extranjero, aunque no sea el derecho del país de la empresa extranjera. No está excluida esta posibilidad pero no será frecuente que la empresa acepte someterse exclusivamente al derecho del país huésped, sin más, ni que éste acepte la aplicabilidad de un derecho nacional extranjero. Parecería que ningún derecho nacional, estatal, tiene posibilidades de ser elegido por las partes sin otras calificaciones. b) Autonomía

material

Las partes, además de elegir el derecho aplicable, pueden modificar algunas ele las normas imperativas internas del derecho elegido mediante la incorporación de cláusulas materiales diversas de aquellas normas. Así por ejemplo, si las partes eligen como aplicable un derecho nacional que contiene Lina norma imperativa prohibiendo la renuncia a la renegociación por excesiva onerosidad sobreviniente, las partes podrían sin embargo disponer la renuncia a tal derecho a renegociar. Sobre esta autonomía material puede verse un desarrollo en tomo II, capítulo XXVI y particularmente en nLiestro International standard contraéis. The price offairness, cit., capítulo III.

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La autonomía material puede implicar una "seria modificación" de un derecho. En este sentido pueden entenderse las palabras de Sir John Donaldson M. R. in re, "Deutsche Schachtbau c. National Oil (C.A.)" de la Corte de Apelaciones de Inglaterra 3 W.L.R. (1987) 1023 (esp. pág. 1034 G): in myjudgment tbere are three questions wbich the Courtbasto ask itselfwhen confrontedwith a dausewhich purports topromde that the rigbts ofthepartiessball begoverned by somesystem of "law" wbich is not ofEngland or any otherstate or is "a serious modification ofsuch a law" (el énfasis es nuestro). Tal seria modificación puede producirse en virtud de la autonomía material. Sin embargo, ésta deja el contrato basado en un derecho nacional. C ) CLÁUSULAS DE INTERNACIONALIZACIÓN

Los esfuerzos dirigidos a excluir la aplicación de un derecho nacional en estos contratos, se han plasmado en diversas fórmulas de "cláusulas de internacionalización" del contrato. Así, algunos ejemplos pueden darse. El art. 46 del Acuerdo de Consorcio con Irán de 1964 establecía: "Con miras a las diversas nacionalidades de las partes de este Acuerdo, éste será regido e interpretado y aplicado de acuerdó con los principios de derecho comunes a Irán y las varias naciones en las cuales las otras partes de este Acuerdo están constituidas, y en ausencia de tales principios comunes, por los principios de Derecho reconocidos por las naciones civilizadas en general, incluyendo los principios como pudieran haber sido aplicados por tribunales internacionales" (traducción nuestra). Una concesión lib4ertana de 1983 continúa esta cláusula: "Principios rectores: "Las partes basan sus relaciones con respecto a este contrato en los principios de buena voluntad y buena fe. Este contrato será regido e interpretado y aplicado de conformidad con los derechos de Liberia y los usos y costumbres generalmente aceptados de la industria internacional del petróleo y los principios de Derecho generalmente reconocidos por las naciones del mundo, incluyendo los principios tales como pudieran haber sido aplicados por tribunales internacionales".

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En un contrato de participación en la producción de 1986 entre Qatar y una sociedad norteamericana se estableció: "Derecho aplicable: "Las partes basan sus relaciones con respecto a este contrato en los principios de buena voluntad y buena fe. Tomando en cuenta sus diferentes nacionalidades, este Acuerdo será regido e interpretado de acuerdo con los principios comunes a los derechos del Estado de Qatar y Francia y en ausencia de tales principios comunes por los principios generales de derecho normalmente reconocidos por los Estados civilizados en general incluyendo aquellos que han sido aplicados por tribunales internacionales". (Véase en particular D. Berlín, Le régime juridique intemational des accords entre États et ressortissants d'autres États, Tesis, Paris, 1981). Obviamente este tipo de cláusulas requiere complementarse con cláusulas arbitrales que establezcan un foro internacional en el cual aquéllas puedan interpretarse y aplicarse con miras a su finalidad de internacionalización del contrato. D ) INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE ESTAS CLÁUSULAS EN LOS LAUDOS ARBITRALES

La siguiente cláusula en las concesiones de Libia, fue interpretada con matices diferentes. He aquí la cláusula: "La concesión será regida o interpretada de acuerdo con los principios del derecho de Libia comunes a los principios del derecho internacional y en ausencia de tales principios comunes según y de acuerdo con los principios generales del Derecho, incluyendo tales principios como pudieran haber sido aplicados por tribunales internacionales". En el caso de la "British Petroleum" el arbitro Lagergren sostuvo que el derecho aplicable eran los principios comunes a Libia y el derecho internacional. En ausencia de tal comunidad, los principios generales del Derecho. En el caso "Liamco", laudado por el arbitro Mahmassani, el derecho nacional se consideró aplicable salvo que estuviese en con-" flicto con los principios generales del derecho internacional. En el caso "Texaco-Calasiatic" el arbitro profesor Dupuy aplicó directamente el derecho internacional. La aplicación de los principios del derecho de Libia no excluye la aplicación de los principios

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del derecho nfflemacáonal, aquéllos deben conformarse a éstos. El derecho nacional es incorporado al derecho internacional como un cuerpo de normas materiales. Se trata de una incorporación material del derecho nacional en £l derecho internacional Es éste el derecho aplicable en rigor. Los ...-v contratos entre Estados y .empresas pueden localizarse en el ámbito de una nueva rama del derecho internacional: el derecho internacional de los contratos. (Véase B. Stem, "Trois arbitrajes, unememe probléme, trois sohitions", Revue de l'Árbitrage, 1980) E) DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO

¿Puede considerarse que un contrato entre un Estado y una empresa extranjera se rige por el derecho internacional público, sin -: más? Es muy dudoso, l a Corle Internacional de justicia no admitió que un contrato de concesión entre Irán y una empresa extranjera fuese un tratado (TJC22 de julio de 1952; sobre este caso ver S.H. Longrigg, OüintbeMiddleEast, its discovery and development, London, 1968, 3 a ed., pág, 168, nota 1). No parece que la práctica más reciente autorice a considerar que el derecho internacional públicD, sin la incorporación de un dere* cho nacional, pueda ser suficiente para regular de modo autónomo fas más variadas cuestiones que suscitan los contratos de desarrollo. Así puede vérsela forisprudencia del Tribunal de Reclamaciones de Irán y los Estados Unidos en B. Audtt, Le tribunal des différends iranoaméricaines (1981-1984), Clunet, 1985, pág. 846. F ) S . COmEATO SIN XEY

Se ha sostenido la efímera doctrina del contrato autosuficiente, . sólo basado .en sí mismo, sin fundamento en derecho objetivo alguno más que el propio contrato. Esta teoría en realidad no reconoce fundamento xiel contrato ni en derecho positivo, ni en el derecho natural, ni en ninguna otra base jurídica extracontraciual. l a jurisprudencia comparada parece desconocer esta pretensión de extravagancia (ver nuestro International standard contracta, cit. todo el libro emealídad). Enrigor muyrara vez se ha sostenido en su versión más radicaLEn ocasiones se ha reconocido cierto papel fundante a ios principios generales del Derecho (así el gran jurista Verdross)

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Otras veces parece encontrarse pie, no en la ley, sino en la decisión del juez o el arbitro (ver P. Mayer, La neutralisation dupouvoir normatifde l'État en matiere de contrats d'état, Clunet, 1986, pág. 25, cuyas consideraciones son muy agudas). G ) XA NUEVA LEXMERCATOE1A

Se sostiene la existencia de un tercer orden jurídico. No el derecho interno. Ni el derecho internacional. Es un derecho nuevo creado transnacionalmente por la societas mercatorum e interuretado y aplicado por sus arbitros, ia nueva lex mercatoria. Ante todo hay que distinguir esta concepción de varias afines pero que no pueden servirle de auxilio. Una es ia que integra los principios generales del Derecho a la lex mercatoria. Los príncipioí generales del Derecho son de oxigeniaaaonal o internacional. Habría que demostrar que la propia lex mercatoria ha generado y¿ principios generales de la ¿ex autónomos respecto de los antes citados. Tarea que dista de ser fácil. Muchos menos, parece que pueda admitirse a la lex mercatoriu hacer pie en lo que el profesor Dupuy ha llamado el "derecho internacional de los contratos". Esto es la "incorporación" del derecho nacional al derecho internacional publico. Nada más lejos ue la lex. También ha de separarse la lex de la equidad y de la amigable, composición. Mucho más hay que distinguirla de los tratados ínter nacionales que unifican ciertas reglas del derecho privado. La lex mercatoria aparece en su gran heterogeneidad constitutiva cuando incorpora a su lista elementos extraños que importa a su esfera. Así por ejemplo ios principios comunes de derecho merca ntil vigentes en diferentes derechos nacionalesîiostener que los principios del pacta sunt servanda, la cláusula rebus sic stantibtti, el principio de buena fe, el principio de fundamento razonable de las decisiones esparte de la lex, parece demasiado pretencioso, poíno decir una apropiación o recepción de principios generales muy preexistentes a la lex y de ámbito mucho más amplio. Nada específico a la fex Es como si la lex pretendiera para su propio sistema como principio autónomo el honeste vivere, el noeminem laedere, o el imperativo de nacer el bien y evitar el mal. La lex mercatoria no puede considerarse un derecho autónomo, un-tercer orden jurídico.-Más bien parece que el conjunto de reglas

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y principios específicos que pueden regular el tráfico mercantil de determinados sectores debe ser coordinado con los diversos sistemas jurídicos nacionales. En la órbita de la autonomía de las partes en el D.I.Pr. las reglas y usos de la lex mercatoria puede funcionar (también hay cierta coincidencia con esto en Galgano, "La giurisprudencia nella societá post-industriaíe", en Contratto e Impresa, Padova, 1989, págs. 359 y sigs., esp. 365). H ) LA NUEVA LEX MERCATORIA Y LOS CONTRATOS INTERNACIONALES

Carece de mayor interés considerar si la lex mercatoria constituye un tercer orden jurídico sin relacionarlo con un derecho estatal. Las partes pueden hacer lo que quieran. Incluso pueden resolver sus asuntos sin estar a derecho. Puede haber modos de solución de casos en un derecho interno de sociedades particulares que los terceros no reconocerán. La lex mercatoria debe considerarse sólo en su relación con los sistemas jurídicos estatales sobre contratos internacionales. ¿Éstos la reconocen? ¿Pueden las partes elegir la lex mercatoria como derecho aplicable mediante su autonomía conflictual de derecho interno como al privado? ¿Es esa lex un ordenamiento de referencia? A nuestro juicio, no cabe la referencia a la lex mercatoria como a un ordenamiento jurídico autónomo mediante una elección de las partes'''(Kollisiions Verweisung) o en virtud de una conexión objetiva de una norma de conflicto. Cabe sí como incorporación al contrato por la autonomía material de las partes en el D.I.Pr. con sus límites más flexibles. I) CLÁUSULAS DE INOPONIBILIDAD DE DERECHO NUEVO

Una de las técnicas de estabilización de los contratos para prevenir que una futura interferencia legislativa pueda afectar los derechos del inversor es la de hacer inoponible el derecho nuevo al contrato en curso. No se trata de un "pacto de no legislar" sino de la inoponibilidad o inaplicabilidad de las nuevas normas al contrato. Desde el punto de vista del derecho aplicable estas cláusulas son muy significativas pues por un lado implican un reconocimiento de las partes acerca de un derecho aplicable, el del Estado o empresa del Estado contratante. Pero por otro se conviene su ultraactividad.

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Ello importa una regla sobre derecho transitorio que las partes incorporan al contrato. ¿Pueden las partes modificar las normas legales sobre derecho transitorio para un contrato determinado? En el derecho argentino el art. 3Q del Código Civil, además de establecer una regla general sobre derecho transitorio, también da una norma especial precisamente sobre contratos: "A los contratos en curso de ejecución no son aplicables las nuevas leyes supletorias. La inaplicabilidad de las nuevas normas queda restringida al derecho supletorio. Las normas coactivas se aplican aún en el curso de ejecución del contrato. ¿En un contrato internacional pueden las partes excluir las nuevas normas coactivas?" (ver nuestro estudio, "Derecho transitorio sobre renovación de marcas e inversiones extranjeras", en E.D., 131-945). Es un problema de autonomía material de las partes. Las partes pueden anticipar una derogación de normas imperativas, eventuales o futuras que vendrían a contradecir ciertas cláusulas contractuales. En rigor, no todaslas normas futuras quedarían derogadas o serían inaplicables, sino sólo aquellas que estuviesen en conflicto con las cláusulas materiales que las partes han convenido en el contrato. De modo que siempre se trataría de una exclusión parcial. Se produciría una aplicación inmediata del nuevo derecho salvo en lo que contradiga las cláusulas del contrato inmunizadas a la reforma. He aquí un concepto de ingeniería jurídica que tiene su raíz y fundamento en el concepto fecundo de la autonomía material de las partes en los contratos internacionales. Ahora bien, la irretroactividad quedaría garantizada aun sobreviniendo normas imperativas de aplicación internacional a los contratos que precisamente se han celebrado con aquella cláusula de estabilización. J ) CLÁUSULAS DE INCORPORACIÓN

Hay que distinguir estas cláusulas de las anteriores. En éstas se pacta que el derecho del país huésped sea incorporado al contrato, sólo para regir las cuestiones no previstas en el contrato. Las demás cláusulas del contrato conservan su primacía. Al parecer, una cláusula de incorporación pura deja al contrato sin ley que lo rija pues el derecho incorporado en virtud de la autonomía de las partes no tiene ningún vigor para afectar sus cláusulas ni al tiempo de celebración del contrato ni en ningún momento ulterior.

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nirse a otro derecho distinto d d "incorporado" o a éste, pero aplicable profirió vigore y no por la subordinación a las cláusulas del contrato. Una cláusula d e esta índole parece, por ejemplo, el arL 24 del contrato entre Grecia y Esso Hellenic Inc. que establece: ." "La Corporación y sus operaciones y propiedades en Grecia seránsujetas-a todas las Jeyes griegas y regulaciones vigentes de tiempo en tiempo, con el alcance de que no estén en conflicto con los „ términos y previsiones de este Acuerdo: si tal conflicto existiera hoy o en elfuturo, los términos y condiciones de este Acuerdo prevalecerány las estipulaciones de las leyes y reglamentos arriba nombradas que estén en conflicto con los términos y previsiones de este Acuerdo, no tendrán efecto en cuanto concierna a la Corporación y sus aperadonesy propiedades en Grecia" (tradurxión libre y énfasis del autor). Otros ejemplos de cláusulas de estabilización e incorporación en Berlín iob. ct'f., págs. 187 y sigs.). K) ELECCIÓN TJE UN DEBECHO "FLOTANTE" Algunas Hánsnlas confieren a una parte la opción de elegir el derecho aplicable en el futuro d e entre -531105 posibles establecidos e n mn. lista, d e alternativas. Hasta que n o haya ejercicio d e elecctón, al contrato "flota" sobre varios derechos posiblemente aplicables. ¿Pero está regido por alguno de esos derechos? No, aparentemente el contrato n o tiene un derecho que lo rija hasta que éste sea elegido.

Empero, surge la dificultad entonces de saber qué derecho se aplica a una conducta o situación posteriora la celebración delcontrato y anterior a la elección del derecho aplicable. ¿Es posible que iareleceión posterior determine el derecho retrospectivamente aplicante a la situación controvertida? Aparentemente esta posibilidad daría un poder decisorio unilateral a la'parte que tiene derecho a optar. Si, en cambio, las partes acuerdan que ante determinado hecho se aplicará tai derecho y ante otro hecho otro derecho, esto no hace de una parte el arbitro del coañicto. Además, si las partes acuerdan diferir la elección, ello no sígni* _ fica que el contrato carezca de derecho aplicable. Hay que aplicar ias normas deDJLPr. qSe indiquen el derecho api ira ble-Xa íex in-

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directafisri, esíoes, lasjQormas.de conflicto indirectas del juez. Pero ello requiere saber quién a r a el juez. O incluso el arbitro. Nada obstará a míe sobrevenga kiego un cambio de derecho aplicable por elección posterior de las partes. Si el derecte^rigmariamente aplicable-no lo prohibe, las partes pueden cambiarlo por otro. La retroactividad de la aplicación del nuevo derecho puede depender del derecho originario o de la misma voluntad de las partes, quienes si de común acuerdo, pueden cambiar el derecho aplicable, también pueden determinar su alcance retrospectivo. Las partes ven el conflicto pasado. Ellas saben si les resulta conveniente o no hacer caer la solución de ese conflicto pasado bajo el viejo o el nuevo derecho elegido por ellas. Este asunto puede enfocarse de otro modo también. Puede considerarse que la lexjbridetermina si la ley aplicable puede cambiar se por las panes y no el *viejo derecho". También podría sostenerse una norma material admitiendo directamente el cambio sin necesidad de apoyado en el "viejo" derecho ni en la lexfori. Es cierto sin embargo que mientras no hay un foro competente, un contrato internacional que carece dejierecho aplicable elegido por Jas partes parece no Iener un contacto -seguro con ningún derecho. El contrato parece entonces "existir" en más de un derecho, porque sostener que "no existe" resulta ajeno al buen sentido. Así "flota" internacional mente sobre varios derechas. Ahora, si un contrato está "flotando" sobre varios derechos, no es seguro afirmar que una elección del derecho aplicable posterior a la celebración del contrato signifique cambiare! derecho aplicable. Podrá serian sólo confirmarla. Todo depende de cuál sería o habría sido el derecho originario si las partes lo hubieran planteado judicialmente o extrajudicialmente. En la práctica, si las partes rteoesáan saber qué derecho seaplicaa un confiólo para resolver una controversia pueden acordono entonces o diferir di punto a nn juez o arbitro. El punto será una cuestión previa para la solución material de la controversia. El juez determinará como si hubiese sido aplicable originariamente; pero en verdad su aplicación será retrospectiva. La importancia de este asunto podría parecer insignificante en contratos petroleros en los que el derecho aplicable rara vez es el de derecho del inversor o el del país receptor. Pero hay aspectos de iales contratos que pueden, separadamente del resto por vía del de-

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pegage, quedar regidos por un derecho nacional elegido retrospectivamente por las partes. No debe olvidarse que el derecho del Estado huésped es generalmente uno de los derechos aplicables. Es importante entonces considerar este aspecto temporal a su respecto. El tema puede cobrar una importancia práctica inusitada. A su servicio puede requerirse todo un equipo de ingeniería jurídica. L) EL ARBITRAJE

En los contratos petroleros las empresas inversoras no admiten, en general, someterse a los tribunales del Estado parte. Los tribunales nacionales aplican su propio derecho estatal. Tienen que hacerlo. Se considera que un foro independiente sólo es asequible en el arbitraje internacional. Generalmente es condición del contrato para el inversor. En ciertos países existe cierto odio, disfavor o reticencia hacia el arbitraje en general. En la Argentina existía y es posible que aún subsista y deba superarse. Así pues el Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires en su laudo del 13 de enero de 1988 en el caso "La Nación S.A. c. La Razón S.A." consideró: "Que por lo demás, una interpretación prescindente del art. 138 citado sólo vendría a reflejar cierto odio, o al menos disfavor, hacia el arbitraje. Disfavor que no ha estado ausente del espíritu y aun de la letra de los votos de algunos ilustres magistrados de la Nación. "Que resulta adecuado a las circunstancias recordar que los votos en minoría de los jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa 'Simonini, Guido c. Gobierno nacional' fallada el 4 de noviembre de 1942 (JA., 1943-1, 603) recordaron el dictamen de Procurador General de la Nación, doctor Nicolás Matienzo, del 30/IV/1919 en la causa 'Gobierno nacional c. Cía. Dock Sud de Buenos Aires' (Fallos, 138:62) en el que dijo: "No parecen haber entendido lo mismo los gobiernos argentinos que han convenido con empresas particulares someter los asuntos de la Nación a la decisión de arbitros o arbitradores. Los jueces permanentes de la Nación son nombrados por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado, sin relación con ningún asunto determinado, funcionando bajo el control del foro, y de la opinión pública y son legalmente responsables ante el Congreso. Sus fallos están rodeados de garantías de verdad y de imparcialidad y la Nación puede entregarles con confianza la solu-

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ción de sus contiendas con el interés privado. Pero los arbitros deben su nombramiento al interés de las partes en el asunto que motiva el nombramiento y no están sujetos a las fiscalizaciones y responsabilidades de los jueces permanentes. Nacen para la decisión que dictan y mueren con ella, sin que el público lo advierta casi, no pueda apreciar su idoneidad por una serie de sentencias dictadas en casos y circunstancias diversas, como ocurre con aquellos jueces. De ahí que salvo raras excepciones, el arbitro no obra como juez sino como defensor del litigante que lo nombra, y de ahí que el tercero en discordia prefiere casi siempre las soluciones aparentemente equitativas que evitan dar todo su derecho al que lo tiene. Así no es extraño que los laudos resulten, por lo general, arbitrarios, no sólo por su origen, sino por su contenido. Se explica que,los particulares poco seguros de su derecho pongan más esperanzas en los arbitros y arbitradores que en los jueces permanentes; pero no es, en mi concepto, razonable que los gobiernos procedan lo mismo, con menoscabo del decoro del Poder Judicial de la Nación, que aparece apartado como inútil o ineficaz. "Que la tendencia que revela este pasaje del citado dictamen, hecho propio por la minoría de la Corte en la mencionada causa, bien que en circunstancias no exactamente análogas a las presentes, muestra a las claras un manifiesto disfavor hacia el arbitraje. Pero, hoy en día, parece justificarse en todo el mundo una necesaria coordinación entre la función jurisdiccional de los Estados y la jurisdicción arbitral a fin de lograr la más adecuada tutela de los intereses privados disponibles, respetando la voluntad de las partes para la solución de sus controversias con sujeción al orden jurídico que la Constitución Nacional y sus normas derivadas establecen". La Corte Suprema, modificando expresamente su jurisprudencia anterior (Fallos, 300:1312; L.L., 1979-B-470), sostuvo la competencia del Tribunal de Arbitraje en su sentencia del 12/XI/1988 (ver L.L., 1989-B-476, con nota de gran valor institucional por Ernesto O'Farrell, "Un fuerte espaldarazo al arbitraje"; ver también Cárdenas, "Arbitration Supreme Court takes a stand of a bankruptcy situation", en International Business Lawyer, 1989, V. 17, pág. 385). En la Argentina, los contratos petroleros sólo parecen ser objeto de arbitraje en cuestiones de hecho y técnicas, según la práctica que se observa.

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Pero.fi&:ggneral ia tendencia internacitjnal es admitir, cláusulas aifegg les e a i o contrate» másrecientes celebrados en los países en idas de desarrollo (Jean-Faviien Lalrae, "Contrats entre États ou entreprises étatiques et personnes privées", Recueil des Cours, Academia de Derecho internacional, 1983)El arbitraje parece un dato objetivo de la realidad en esta materia. No debe perderse Ae vista un importante precedente de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación -en el caso "Sargo c. YPF ! (IJ.n 1975-A-540). Allí, la Corte al desoír la opinión del procurador fiscal que sostenía la inconstitucionalidad de la sumisión de una empresa del Estado al arbitraje, admitió la validez del arbitraje aunque descalificó el laudo por arbitrariedad al acoger un recurso extraordinario deducido en su contra. Cabe una remisión ál dictamen del procurador y al fallo de ia Corte por su interés institucional. La Cámara Comercial, Sala B, in re "Compañía Naviera Pérez Companc SA. y otro c. Ecofisa S.A. y otro s. Tribunal Arbitral", sentenció el 21/XII/1990 un interesante caso de coordinación entre la jurisdicción arbitral y la jurisdicción estatal argentina, y nuestro comentario en EJD., 20/VÜI/1991. M).3AS CLÁUSULAS DE ESTABILIDAD YS.JCERECHDML DESABBOLLO

Las,cláusulas de estabilizacion.no excluyen absolutamente el derecho de los Estados a ejercer sus competencias legislativas tendientes a proteger sus recursos naturales y sus derechos al desarrollo. Los laudos arbitrales reconocen las cláusulas de estabilización y también los poderes de los Estados. Se va insinuando un derecho que armoniza los intereses de los inversores y de los países en desarrollo. No es Tenunaab^tósl derecho a la expropiación o nacionalización- Se impone el principio de restitutio in integrum. H principio general debe aplicarse a las circunstancias del caso, considerando la inrposfbilidad de cumplimientos específicos por haberse creado un obstáculo irreversible (véase laudo del profesor Dupuy antes citado). El principio también fue matizado por el juez Mahmassani en el caso "Iiamco" antes citado. En el caso aAgip c. The Government of the Republic of Congo". En este caso se reconoció que las cláusulas de estabilización no afectanlas competencias del Estado y el Gobierno del Congo debe

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indemnizar a la empresa italiana por daños y lucro cesantetver Revue Critique de Droit International Privé, 1982/92, nota BatiffoJj^ En el caso "Agrp c. the Government of Madagascar" (ICC, cas© r? 3352) sigue igual línea. JEl tribunal arbitral aplicó el derecho de Madagascar dentro de los límites del derecho internacional. El tribunal armonizó el principio de autonomía de las partes y el principio de nacionalización. También se reconoce -el principio del caso "Aminoir según el cual cabe obligarse a no nacionalizar durante un período limitado de tiempo (Clunet, 1982, pág. 8ó9 y Ph. Kahn, Contracts d'États et nationalisations. Les apports de la sentence arbítrale du 24 mars 1982, Clunet, 1982, pág. 844). El derecho a nacionalizar no puede ser renunciado. Las cláusulas de estabilización no pueden excluir esta competencia legislativa. Podrían limitarla razonablemente. Puede dar origen a indemnización. Aquí vale el principio: omnis condemnatio estpecuniaria. Las cláusulas de estabilización garantizan al inversor contra un derecho nacional que excluya o haga ilusoria la indemnización. La función económica y jurídica de la cláusula de estabilización «s la de mantener un equitativo equilibrio financiero del contrato en su etapa de liquidación o terminación, mientras que la función de las cláusulas de adaptación es preservar dicho equilibrio en la etapa de funcionamiento del contrato. Ambas permiten ejercer el derecho al desarrollo del país al que pertenecen los recursos naturales y del inversor también (ver D. Rosemberg, Le principe de souveraineté des États sur leurs ressources naturalles, Paris, 1983). No ha de perderse de vista, en los límites de esta introducción, que los recursos naturales han de destinarse, mediante el trabajo, el empleo de capitales y tecnología, a cultivar el desarrollo "de la unidad de todo el género humano". Este desarrollo requiere como condición básica un continuo reajuste de intercambios, esto es, una búsqueda permanente de la justicia. Los precios son los nuevos nombres del desarrollo.

IV DERECHO DE LA INTEGRACIÓN §1 MÉTODOS DE COOPERACIÓN ECONÓMICA Dos o más Estados pueden acordar la recíproca concesión de ventajas o tratamientos favorables exclusivos sin extensión a terceros Estados. Se trata del método de preferencias. La Asociación Latinoamericana de Integración, ALADI, que sucedió en 1980 a la ALALC es una zona de preferencias. Una zona de libre cambio establece la libre circulación de mercaderías en los Estados miembros suprimiendo aranceles de importación, restricciones cuantitativas y restricciones de pagos. Pero exteriormente cada Estado miembro conserva su libertad comercial. Por eso subsisten las fronteras interiores con relación a productos de origen exterior a la zona. La ALALC se propuso establecer una zona de libre comercio pero no alcanzó este objetivo. La unión aduanera extiende la libre circulación, no sólo a los productos oriundos de la zona, sino también de terceros países que circulan en los Estados de la unión. Exteriormente, la unión impone una tarifa aduanera común o tarifa exterior de los miembros de la unión con terceros países. Por eso requiere el establecimiento de una política tarifaria y comercial común ante los terceros países. La Unión Económica de Benelux como la Comunidad Económica Europea se basan en una unión aduanera. Un mercado común establece la libre circulación de mercaderías como en la unión aduanera y además la libre circulación de personas, servicios y capital, normas de competencia leal comunes. Implica una armonización de las legislaciones impositivas. La Unión

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Económica de Benelux y la Comunidad Económica Europea se basan tanto en la unión aduanera como en el tipo de mercado común. La Unión Económica y Monetaria requiere además una política económica, monetaria y social común. Un ejemplo de ese alto grado de integración es la Unión Económica belga-luxemburguesa (U.E.B.L.). Según la resolución del 22 de marzo de 1971 de los seis Estados miembros de la Comunidad Económica Europea (D.O.C.E., 1971 C 28/1) se caracteriza tal Unión Económica por la intercambiabilidad mutua total e irrevocable de monedas, la abolición de las fluctuaciones en las relaciones mutuas con respecto al tipo de cambio y el establecimiento definitivo de estas relaciones. Se requerirá una unidad monetaria común con un sistema de bancos centrales. §11 SUPREMACÍA DEL DERECHO DE LA INTEGRACIÓN O COMUNITARIO Un derecho comunitario requiere el reconocimiento de su supremacía por las constituciones nacionales de los Estados miembros. La supremacía del derecho comunitario requiere el reconocimiento de los poderes otorgados a competencias supranacionales directamente en la esfera interna de los Estados miembros. En general, ver Organización de Estados Americanos, Problemática jurídica e institucional de la integración en América Latina. Ensayo de sistematización, Washington, 1967, págs. 772 y sigs. La supremacía del derecho comunitario se funda en el mismo derecho comunitario y puede sostenerse que no p u e d e contradecirla una norma de derecho interno de los Estados miembros (v.gr. art. 31, Const. N a c ) . En la Argentina se ha discutido este tema. Así ver Bidart CamposBianchi, "La jurisdicción internacional prevista por el Pacto de San José de Costa Rica ¿viola la Constitución Argentina?", E.D. 118-937, y la amplia bibliografía publicada en las notas de redacción de El Derecho del 10/XII/1990. La supremacía del derecho comunitario debe considerarse desde el plano de su reconocimiento por los jueces de los Estados miem-

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bros, pues generalmente la aplicación del derecho comunitario de efecto directo está reservada a la jurisdicción de los tribunales nacionales. De aquí la importancia del derecho interno en cuanto reconozca aquella supremacía. En ciertos casos el derecho comunitario es incorporado como derecho interno por una ley del Parlamento. En la Comunidad Europea, el Tribunal de Justicia y algunos tribunales nacionales han reconocido la primacía del derecho comunitario. El asunto es bastante complejo. Así aparentemente el Tribunal Constitucional italiano retuvo la exclusiva competencia para reconocerla inaplicabilidad de una ley italiana contraria al derecho comunitario. El juez italiano debe referir la cuestión al Tribunal Constitucional. El Tribunal Constitucional alemán, el Bundesverfassungsgericht, por sentencia del 29 de mayo de 1974 se reservó la competencia de equiparar el derecho comunitario sobre derechos humanos con los derechos fundamentales establecidos por la Constitución alemana. Cabe recordar que el Consejo de Estado francés se opuso al efecto directo de las Disposiciones Directivas de la Comunidad (CohnBendit, 22/XII/1978, Recueil, 1979, 396). En 1981 el Bundesfinanzhof 'siguió este criterio con relación a la armonización del impuesto sobre la cifra de negocios (K. Lipstein, The Law ofthe European Economic Community al caracterizar al derecho comunitario como sui generis, incalificable como derecho internacional o como derecho federal: Mirabile quídam monstrum, pág. 45). §111 DERECHO COMUNITARIO Y DERECHO INTERNACIONAL El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, en general, considera que el derecho internacional se aplica directamente en el ordenamiento jurídico comunitario. ¿Puede un Estado miembro desvincularse unilateralmente de la Comunidad en virtud del derecho internacional? Sobre la pertinencia de considerar al "derecho comunitario" como un derecho nuevo, un tertium genus, sin que pueda ser reconducido al derecho internacional o al derecho de las organizaciones internacionales, conforme la doctrina crítica de Conforti y de Pocar.

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§IV DERECHO COMUNITARIO Y DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO La integración económica requiere el reconocimiento del derecho de establecimiento y libre prestación de servicios. El derecho societario es una materia de necesaria coordinación, adaptación y verificación. No es fácil. Ante las dificultades de la Sociedad Anónima Europea se dictó en la Comunidad el Reglamento del 25 de julio de 1985 sobre Grupos Europeos de Interés Económico (D.O.C.E., 1985 L 199/1). El propósito de una sociedad común en Argentina y Brasil es hoy todavía muy embrionario. La Convención de Bruselas sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias adaptada por la Convención de Lugano son enormes progresos. Nuestra propuesta de procesos interjurisdiccionales debería tal vez tener un primer eco positivo en el derecho comunitario, aunque no está necesariamente vinculada a éste. En cuanto a la circulación de capitales requiere al parecer una política de mercado de capitales comunitaria. La ciudadanía comunitaria también es un proyecto de gran importancia. La unificación de normas materiales de derecho privado es tan importante como la unificación de normas de conflicto. No es impensable el establecimiento de ciertas normas de policía o de aplicación inmediata comunitarias. Así por ejemplo puede entenderse que el art. 5S del Convenio sobre la Ley Aplicable a las Sociedades Comerciales debe aplicarse tanto por los países afectados como por terceros Estados partes. Las Conferencias Internacionales Especializadas de D.I.Pr. podrían servir de alguna base para la integración americana. Sobre este tema puede verse el curso del profesor Manuel A. Vieira, "El Derecho Internacional Privado frente al proceso de integración latinoamericano", en Derecho de la Integración, Revista Jurídica Latinoamericana, N3 12, pág. 55 y Recueil des Cours, 1970-11.

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§V INCORPORACIÓN DEL DERECHO COMUNITARIO A LOS DERECHOS INTERNOS DE LOS ESTADOS MIEMBROS A ) DERECHO CONSTITUCIONAL COMUNITARIO

En el marco de los nuevos fenómenos del derecho de la integración que interesaran a nuestro país como miembro es necesario estudiar los métodos de incorporación o acumulación del derecho comunitario a los derechos internos de los Estados miembros. Es necesario empezar por el derecho constitucional. La Constitución Nacional presenta una laguna a este respecto. No contempla la problemática específica del derecho de la integración o comunitario y el derecho interno. Hay diversos modos de enfocar el problema. Uno es colmando la laguna mediante la integración de la Constitución. En este sentido puede recurrirse al principio de cooperación internacional subyacente a la Constitución considerando que existe un principio amplio que permite la incorporación como consecuencia de aquel principio de cooperación e integración. Esto puede hacerse como integración normativa de la Constitución o como referencia introduciendo una cláusula genérica de primacía del derecho comunitario. Ello disiparía las dudas que suscita el art. 31 de la Constitución. Pero podría considerarse que este art. 31 enfoca tratados internacionales aunque no el marco de un proceso de integración comunitaria. Podría considerarse que contempla el derecho internacional pero no el derecho de la integración. Una fórmula más precisa podría establecer una norma expresa de supremacía del derecho comunitario. Habrá que estudiar también la futura incorporación de terceros Estados y el problema de la recepción del derecho comunitario ya elaborado en una comunidad o lo que se ha llamado el acquis communitaire. Esto es, la legislación comunitaria secundaria implementada ya en virtud del tratado. B ) DERECHO COMUNITARIO DERIVADO

Ello lleva al problema de la incorporación del derecho secundario de la integración, esto es, el derecho establecido por los órganos comunitarios para cumplir los fines del tratado constitutivo.

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Ocurre que ciertas decisiones, medidas o directivas del derecho comunitario pueden ser genéricas y requieren una reglamentación específica de los Estados miembros. Se hace importante decidir entonces hasta qué límites puede tomar medidas concretas un Estado miembro. Puede ser admisible para dar carácter operativo a la medida comunitaria, pero no más allá. Así el Tribunal de Justicia de las Comunidades en el caso 39/70 Fleischkontor (1975), ECR 49. Así se presenta el conflicto posible entre el derecho comunitario derivado y las leyes o normas internas que lo reglamentan o alteran. Una alteración sería contraria al derecho constitucional comunitario, esto es, al Tratado. Empero, las directivas o medidas comunitarias pueden ser relativamente precisas y tener carácter operativo y efecto directo en el derecho interno. C) LA CORTE DE JUSTICIA COMUNITARIA

La Corte debe ser constituida para garantizar la aplicación uniforme del tratado constitutivo y del derecho comunitario. El tratado constitutivo debe establecer su competencia, estructura, organización, el derecho aplicable, la eficacia de sus decisiones. El tratado constitutivo deber ser interpretado como algo más que un acuerdo de voluntades entre los Estados miembros. El derecho comunitario puede ser invocado ante el tribunal nacional pues concierne también a los nacionales de los Estados. He aquí algo decisivo: El efecto directo e inmediato de las disposiciones del derecho comunitario es el elemento esencial de su función supranacional. De ahí que la Corte evita que los Estados miembros determinen unilateralmente el ámbito de sus obligaciones y responsabilidades establecidas en el tratado constitutivo. En el derecho internacional un Estado puede adoptar normas internas derogatorias de las normas de un tratado, asumiendo su responsabilidad internacional. En el derecho comunitario un Estado no puede derogar normas comunitarias. A medida que se armonice el derecho de los Estados miembros, v.gr. por vía de tratados, la Corte comunitaria podría ser autorizada

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a juzgar la interpretación de estos tratados. Así podría alcanzarse un derecho privado o internacional privado comunitario, con eficacia supranacional garantizada por la Corte. Es importante considerar que los órganos de los Estados miembros no podrían, en principio, aplicar a una persona una norma legal o administrativa nacional que no armonice con una norma de una medida o directiva comunitaria incondicionalmente impuesta. Algunas medidas o normas comunitarias no tienen efecto directo. En ciertos casos puede ocurrir que el Poder Legislativo del Estado miembro establezca una regulación legal siguiendo la directiva. Otros casos pueden quedar sujetos a normas reglamentarias del Poder Ejecutivo. Como se advertirá esto tiene amplias resonancias en el derecho interno. Es un tema de reforma constitucional. Otro problema surge con la incorporación de las normas comunitarias en Estados miembros federales. Se requiere la uniformidad de la incorporación. Se crea un problema que, en rigor, debe considerarse como de derecho constitucional interno. En definitiva el responsable de la incorporación es el Estado federal y no las provincias, las regiones o las comunidades autónomas. Se advierte la trascendencia de la relación entre las llamadas regulaciones, directivas, decisiones o recomendaciones del derecho comunitario y su interpretación y aplicación por una Corte comunitaria y su reconocimiento por los tribunales nacionales. Éstos, a su vez, en un conflicto entre una norma comunitaria y una norma interna, tratarán de armonizarlo, pero no es fácil asegurar si al tener que optar lo harán a favor del derecho comunitario. Un buen ejemplo a tomar en cuenta es la Corte de Justicia europea. Ver doctrina: Alexander S. Van Der Avoort, "El ordenamiento jurídico de la comunidad económica europea", E.D., 142-871/876; Miguel Ángel Ciuro Caldani, "El derecho internacional privado ante los procesos de integración", Fundación para las Investigaciones Jurídicas, Rosario, 1998; Eve I. Rimoldi de Ladmann, "Avances en la integración. La reglamentación del estatuto de empresas binacionales", E.D., 157-783/791; Julio César Rivera, "La interpretación del derecho comunitario y noción del consumidor. Dos aportes de la Corte de Luxemburgo", L.L., 1998-C-528/525; Diego P. Fernández Arroyo, "Problemas y perspectivas de la configuración de un Derecho Internacional Privado Comunitario en la Unión Europea", R.D.P.C., nro. 16, febrero de 1998, págs. 535/571; Carlos Esplugues, "Nuevas perspectivas en el Proceso de Armonización del Derecho Privado y del Derecho Interna-

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cional Privado en Europa", R.D.P.C., nro. 20, mayo 1999, págs. 481/496; Carlos Francisco Molina del Pozo, "La teoría del acto claro", R.D.P.C, nro. 21, septiembre 1999, págs. 527 y sigs.; Mario G. Carrizo Adris, "La primacía del Derecho Comunitario en la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea", R.D.P.C, nro. 12, mayo 1996, págs. 539/542; Gustavo Carrizo Adris, "El efecto del Derecho Comunitario en la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea. Análisis de la sentencia en el caso 'Van Gend & Loos'", R.D.P.C, nro. 13, págs. 439/445; Sylvia Maureen Williams, "Acerca de la Corte de Justicia de la Unión Europea", 11., 1995-E-830/837. §VI DERECHO DEL MERCOSUR A ) EL MERCOSUR COMO PROCESO DE NEGOCIACIÓN PERMANENTE

1. El Mercosur como proceso de integración

comunitario

El derecho del Mercosur es un derecho transitorio. Si bien es verdad que todo derecho lo es, el derecho del Mercosur está en su raíz, en una etapa constituyente. La República Argentina, la República Federativa del Brasil, la República del Paraguay y la República Oriental de Uruguay, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 18 del Tratado de Asunción del 26 de marzo de 1991, conscientes de la importancia de los avances alcanzados y de la puesta en funcionamiento de la unión aduanera como etapa para la construcción del mercado común, reafirmando los principios y objetivos del tratado de Asunción y atentos a la necesidad de una consideración especial para los países y regiones menos desarrollados del Mercosur, atentos a la dinámica implícita en todo proceso de integración y a la consecuente necesidad de adaptar la estructura institucional del Mercosur a las transformaciones ocurridas, reconociendo el destacado trabajo desarrollado por los órganos existentes durante el período de transición, acordaron celebrar el Protocolo de Ouro Preto Adicional al Tratado de Asunción sobre la Estructura Institucional del Mercosur el 17 de diciembre de 1994. El d e r e c h o del Mercosur d e b e verse como el proceso de una continuación de decisiones comunitarias o, al menos, inspiradas en fines comunitarios. Es importante advertir desde ya la importancia dinámica del continuo desarrollo del Mercosur. Desde esta perspectiva habrá que comprender todo intento de encerrar en concep-

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tos y categorías los fenómenos jurídicos del Mercosur. Con aquélla óptica hay que considerar las posibles similitudes y comparaciones con institutos del derecho comunitario fundamentalmente europeo. Téngase presente siempre que sobrevenga la comparación. Pero bien entendido que esta comparación con el punto de referencia es fundamental para hacer progresar el derecho del Mercosur. Sin embargo, nunca hay que perder de vista las distancias y los tiempos. 2. El Mercosur como sujeto del derecho internacional Según el art. 34 del Protocolo de Ouro Preto el Mercosur tendrá personalidad jurídica de derecho internacional, podrá practicar todos los actos necesarios para la realización de sus objetivos, en especial contratar, adquirir o enajenar bienes muebles e inmuebles, comparecer en juicio, conservar fondos y hacer transferencias (art. 35 del precitado Protocolo). El Mercosur celebrará acuerdos de Sede (art. 36 del Protocolo). La personalidad de derecho internacional será reconocida en los derechos internos y se extenderá a las funciones y fines. En los Estados miembros la capacidad jurídica del Mercosur será ampliamente reconocida. No se prevé la fijación de una sede del Mercosur. Se establecerán las sedes de sus instituciones. El Consejo del Mercado Común ejercerá la titularidad de la personalidad jurídica del Mercosur (art. 8S, III del Protocolo de Ouro Preto). El Estado miembro sobre cuyo territorio esté situada la sede de la representación acordará a las misiones de los Estados terceros acreditados ante el Mercosur las inmunidades y privilegios diplomáticos pertinentes. Esta personalidad capacita al Mercosur para celebrar tratados con otros sujetos del derecho internacional. La competencia comunitaria específica del Mercosur es exclusiva y sólo él está capacitado para garantizar en su orden interno las obligaciones que resultarían de los acuerdos o tratados internacionales celebrados en el ámbito de las políticas económicas. En las situaciones en que la competencia del Mercosur no sea exclusiva o porque los terceros se interesan en tratar con los Estados puede recurrirse a la técnica de los acuerdos o tratados mixtos en los que los Estados se hacen partes además del Mercosur.

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Es claro que el Mercosur no puede afirmarse contra la voluntad de los Estados miembros y en esto es, sin duda, aplicable la doctrina del derecho comunitario europeo. En cuanto a la extensión de la responsabilidad a los Estados miembros por las obligaciones asumidas por el Mercosur cabe tener presente que, según cierta doctrina, las obligaciones asumidas por las organizaciones internacionales hacen en realidad responsables a los Estados y solo éstos pueden responder por su incumplimiento. Empero, si el Mercosur dispone de bienes propios no se advierte la razón para excluir la responsabilidad originaria directa del sujeto internacional Mercosur. Asimismo ha de reconocerse al Mercosur la mayor capacidad de acudir a sanciones económicas frente a terceros para hacerlos cumplir una obligación o su reparación. En la estructura actual de la representación del Mercosur tal decisión requerirá el consenso de todos los Estados miembros (arts. 8Q, III, 34, 35 y 37 del Protocolo de Ouro Preto). El Mercosur podría ser demandado en virtud de un tratado con terceros o por su participación en organización internacional. En principio y teniendo en cuenta algunos precedentes del derecho comunitario europeo, aquella posibilidad debe admitirse como una consecuencia jurídica de la personalidad internacional. Téngase presente sin embargo la posibilidad de acuerdos mixtos. 3. El derecho del Mercosur El derecho del Mercosur es el de una unión aduanera que transita hacia un mercado común. El Protocolo de Ouro Preto establece o constituye la estructura institucional del Mercosur. Pero esta estructura es incompleta. El art. 44 del Protocolo prevé que "antes de culminar el proceso de convergencia del Arancel Externo Común, los Estados partes efectuarán una revisión del actual sistema de solución de controversias del Mercosur con miras a la adopción del sistema permanente a que se refieren el ítem 3 del anexo III del Tratado de Asunción y el art. 34 del Protocolo de Brasilia". El art. 41 del capítulo V del Protocolo de Ouro Preto enumera las fuentes jurídicas del Mercosur. Éstas son: I. El Tratado de Asunción, sus protocolos y los instrumentos adicionales o complementarios.

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II. Los acuerdos celebrados en el marco del Tratado de Asunción y sus protocolos. III. Las decisiones del Consejo del Mercado Común, las resoluciones del Grupo del Mercado Común y las directivas de la Comisión de Comercio del Mercosur; adoptadas desde la entrada en vigor del Tratado de Asunción. Las normas emanadas de los órganos del Mercosur previstos en el art. 2- del Protocolo de Ouro Preto tendrán carácter obligatorio y, cuando sea necesario, deberán ser incorporadas a los ordenamientos jurídicos nacionales mediante los procedimientos previstos por la legislación de cada país (art. 42 del Protocolo). Examinaremos el sistema institucional del Mercosur, el ordenamiento jurídico o derecho del Mercosur, las relaciones del derecho del Mercosur con los ordenamientos jurídicos internos de los Estados miembros en tercer lugar, las relaciones entre el derecho del Mercosur y el derecho internacional, las relaciones del derecho del Mercosur con otros ordenamientos jurídicos comunitarios y, finalmente, las relaciones del derecho del Mercosur con otros ordenamientos jurídicos. B ) EL SISTEMA INSTITUCIONAL DEL MERCOSUR

1. Los órganos del Mercosur El art. 1Q del Protocolo de Ouro Preto establece la nueva estructura institucional del Mercosur. "La estructura institucional del Mercosur contará con los siguientes órganos: "I. El Consejo del Mercado Común (CMC) "II. El Grupo Mercado Común (GMC) "III. La Comisión de Comercio del Mercosur (CCM) "IV. La Comisión Parlamentaria Conjunta (CPC) "V. El Foro Consultivo Económico-Social (FCES) "VI. La Secretaría Administrativa del Mercosur (DSM)". "Parágrafo único. Podrán ser creados en los términos del presente Protocolo, los órganos auxiliares que fueren necesario para la consecución de los objetivos del proceso de integración" (art. l s ).

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"Son órganos con capacidad decisoria, de naturaleza intergubernamental: el Consejo del Mercado Común, el Grupo Mercado Común y la Comisión de Comercio del Mercosur" (art. 2Q). 2. El Consejo "El Consejo del Mercado Común es el órgano superior del Mercosur al cual incumbe la conducción política del proceso de integración y la toma de decisiones para asegurar el cumplimiento de los objetivos establecidos por el Tratado de Asunción y para alcanzar la constitución final del mercado común" (art. 3S). "El Consejo del Mercado Común estará integrado por los ministros de Relaciones Exteriores; y por los ministros de Economía, o sus equivalentes, de los Estados Partes" (art. 4Q). "La Presidencia del Consejo del Mercado Común será ejercida por rotación de los Estados Partes, en orden alfabético, por un período de seis meses" (art. 5e). "El Consejo del Mercado Común se reunirá todas las veces que lo estime oportuno, debiendo hacerlo por lo menos una vez por semestre con la participación de los presidentes de los Estados Partes" (art. 62). "Las reuniones del Consejo del Mercado común serán coordinadas por los ministerios de Relaciones Exteriores y podrán ser invitados a participar en ellas otros ministros o autoridades de nivel ministerial" (art. 7Q). "Son funciones y atribuciones del Consejo del Mercado Común: "1. Velar por el cumplimiento del Tratado de Asunción, de sus Protocolos y de los acuerdos firmados en su marco; "2. Formular políticas y promover las acciones necesarias para la conformación del Mercado Común; "3. Ejercer la titularidad de la personalidad jurídica del Mercosur; "4. Negociar y firmar acuerdos, en nombre del Mercosur, con terceros países, grupos de países y organismos internacionales. Dichas funciones podrán ser delegadas por mandato expreso al grupo Mercado Común en las condiciones establecidas en el inc. 7 del art. 14; "5. Pronunciarse sobre las propuestas que le sean reservadas por el Grupo Mercado Común; "6. Crear reuniones de ministros y pronunciarse sobre los acuerdos que le sean remitidos por las mismas;

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"7. Crear los órganos que estime pertinentes, así como modificarlos o suprimirlos; "8. Aclarar, cuando lo estime necesario, el contenido y alcance de sus decisiones; "9- Designar al director de la Secretaría Administrativa del Mercosur; "10. Adoptar decisiones en materia financiera y presupuestaria; "11. Homologar el Reglamento Interno del Grupo Mercado Común" (art. 8Q). "El Consejo del Mercado Común se pronunciará mediante decisiones, las que serán obligatorias para los Estados Partes" (art. 9S). 3. El Grupo "El Grupo Mercado Común es el órgano ejecutivo del Mercosur" (art. 10). "El Grupo Mercado Común estará integrado por cuatro miembros titulares y cuatro miembros alternos por país, designados por los respectivos gobiernos, entre los cuales deben constar obligatoriamente representantes de los ministerios de Relaciones Exteriores, de los ministerios de Economía (o equivalentes) y de los bancos centrales. El Grupo Mercado Común será coordinado por los ministerios de Relaciones Exteriores" (art. 11). "Al elaborar y proponer medidas concretas en el desarrollo de sus trabajos, el Grupo Mercado Común podrá convocar cuando lo juzgue conveniente, a representantes de otros órganos de la Administración Pública o de la estructura institucional del Mercosur" (art. 12). "El Grupo Mercado Común se reunirá de manera ordinaria o extraordinaria, tantas veces como fuere necesario, en las condiciones establecidas en su Reglamento Interno" (art. 13). "Son funciones y atribuciones del Grupo Mercado Común: "1. Velar dentro de los límites de su competencia, por el cumplimiento del Tratado de Asunción, de sus protocolos y de los acuerdos firmados en su marco; "2. Proponer proyectos de decisión al Consejo del Mercado Común; "3. Tomar las medidas necesarias para el cumplimiento de las decisiones adoptadas por el Consejo del Mercado Común; "4. Fijar programas de trabajo que aseguren avances para el establecimiento del mercado común;

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"5. Crear, modificar o suprimir órganos tales como subgrupos de trabajo y reuniones especializadas, para el cumplimiento de sus objetivos; "6. Manifestarse sobre las propuestas o recomendaciones que le fueren sometidas por los demás órganos del Mercosur en el ámbito de sus competencias; "7. Negociar, con la participación de representantes de todos los Estados Partes, por delegación expresa del Consejo del Mercado Común y dentro de los límites establecidos en mandatos específicos concedidos con esa finalidad, acuerdos en nombre del Mercosur con terceros países, grupos de países y organismos internacionales. El Grupo Mercado Común, cuando sea autorizado por el Consejo del Mercado Común, podrá delegar los referidos poderes a la Comisión de Comercio del Mercosur; "8. Aprobar el presupuesto y la rendición de cuentas anual presentada por la secretaría Administrativa del Mercosur; "9- Adoptar resoluciones en materia financiera y presupuestaria, basado en las orientaciones emanadas del Consejo; "10. Someter al Consejo del Mercado Común su Reglamento Interno; "11. Organizar las reuniones del Consejo y preparar los informes y estudios que éste le solicite; "12. Elegir al director de la Secretaría Administrativa del Mercosur; "13- Supervisar las actividades de la Secretaría Administrativa del Mercosur; "14. Homologar los Reglamentos Internos de la Comisión de Comercio y del Foro Consultivo Económico-Social" (art. 14). "El Grupo Mercado Común se pronunciará mediante resoluciones, las cuales serán obligatorias para los Estados Partes" (art. 15). 4. La Comisión "A la Comisión de Comercio del Mercosur, órgano encargado de asistir al Grupo, compete velar por la aplicación de los instrumentos de política comercial común acordados por los Estados Partes para el funcionamiento de la unión aduanera así como efectuar el seguimiento y revisar los temas y materias relacionados con las políticas comerciales comunes intra-Mercosur y con terceros países" (art. 16).

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"La Comisión de Comercio del Mercosur se integrará por cuatro miembros alternos por Estado Parte y será coordinada por los Ministerios de Relaciones Exteriores" (art. 17). "La Comisión de Comercio del Mercosur se reunirá por lo menos una vez al mes o siempre que le fuera solicitado por el Grupo Mercado Común o por cualquiera de los Estados Partes" (art. 18). "Son atribuciones de la Comisión: "1. Velar por la aplicación de los instrumentos comunes de política comercial intra-Mercosur y con terceros países, organismos internacionales y acuerdos de comercio; "2. Considerar y pronunciarse sobre las solicitudes presentadas por los Estados Partes con respecto a la aplicación y al cumplimiento del arancel externo común y de los demás instrumentos de la política comercial común; "3- Efectuar el seguimiento de la aplicación de los instrumentos de política comercial común en los Estados Partes; "4. Analizar la evolución de los instrumentos de política comercial común para el funcionamiento de la unión aduanera y formular propuestas a este respecto al Grupo Mercado Común; "5. Tomar las decisiones vinculadas a la administración y a la aplicación del arancel externo común y de los instrumentos de política comercial común acordados por los Estados Partes; "6. Informar al Grupo Mercado Común sobre la evolución y la aplicación de los instrumentos de política comercial común, sobre la tramitación de las solicitudes recibidas y sobre las decisiones adoptadas respecto de las mismas; "7. Proponer al Grupo nuevas normas o modificaciones de las existentes en materia comercial y aduanera del Mercosur; "8. Proponer la revisión de las alícuotas arancelarias de ítem específicos del arancel externo común, inclusive para contemplar casos referentes a nuevas actividades productivas en el ámbito del Mercosur; "9. Establecer los comités técnicos necesarios para el adecuado cumplimiento de sus funciones, así como dirigir y supervisar las actividades de los mismos; "10. Desempeñar las tareas vinculadas a la política comercial que le solicite el Grupo Mercado Común; "11. Adoptar el Reglamento Interno, que someterá al Grupo Mercado común para su homologación" (art. 19).

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"La Comisión de Comercio del Mercosur se pronunciará mediante directivas o propuestas. Las directivas serán obligatorias para los Estados Partes" (art. 20). Además de las funciones establecidas en los arts. 16 y 19 del presente protocolo, corresponderá a la Comisión de Comercio del Mercosur la consideración de las reclamaciones presentadas por las Secciones Mercosur, originadas por los Estados Partes o en demandas de particulares —personas físicas o jurídicas— relacionadas con las situaciones previstas en los arts. 1Q o 25 del Protocolo de Brasilia, cuando estuvieran dentro de su área de competencia. "Parágrafo primero. El examen de las referidas reclamaciones en el ámbito de la Comisión de Comercio del Mercosur no obstará la acción del Estado Parte que efectuó la reclamación, al amparo del Protocolo de Brasilia para la solución de controversias. "Parágrafo segundo. Las reclamaciones originadas en los casos establecidos en el presente artículo se tramitarán de acuerdo con el procedimiento previsto en el Anexo de este Protocolo" (art. 21). 5. La Comisión Parlamentaria "La Comisión Parlamentaria Conjunta es el órgano representativo de los Parlamentos de los Estados Partes en el ámbito del Mercosur" (art. 22). "La Comisión Parlamentaria Conjunta estará integrada por igual número de parlamentarios representantes de los Estados Partes" (art. 23). "Los integrantes de la Comisión Parlamentaria Conjunta serán designados por los respectivos Parlamentos nacionales, de acuerdo con sus procedimientos internos" (art. 24). "La Comisión Parlamentaria Conjunta procurará acelerar los procedimientos internos correspondientes en los Estados Partes para la pronta entrada en vigor de las normas emanadas de los órganos del Mercosur previstos en el art. 2- de este Protocolo. De la misma manera, coadyuvará en la armonización de legislaciones, tal como lo requiera el avance del proceso de integración. Cuando fuere necesario, el Consejo solicitará a la Comisión Parlamentaria Conjunta el examen de temas prioritarios" (art. 25).

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"La Comisión Parlamentaria Conjunta remitirá recomendaciones al Consejo del Mercado Común, por intermedio del Grupo Mercado Común" (art. 26). "La Comisión Parlamentaria Conjunta adoptará su Reglamento Interno" (art. 27). 6. El Foro Consultivo "El Foro Consultivo Económico-Social es el órgano de representación de los sectores económicos y sociales y estará integrado por igual número de representantes de cada Estado Parte" (art. 28). "El Foro Consultivo Económico-Social tendrá función consultiva y se manifestará mediante recomendaciones al Grupo Mercado Común" (art. 29). "El Foro Consultivo Económico-Social someterá su Reglamento Interno al Grupo Mercado Común, para su homologación" (art. 30). 7. La Secretaría "El Mercosur contará con una Secretaría Administrativa como órgano de apoyo operativo. La Secretaría Administrativa del Mercosur será responsable de la prestación de servicios a los demás órganos del Mercosur y tendrá sede permanente en la ciudad de Montevideo" (art. 31). "La Secretaría Administrativa del Mercosur desempeñará las siguientes actividades: "1. Servir como archivo oficial de la documentación del Mercosur; "2. Realizar la publicación y la difusión de la normas adoptadas en el marco del Mercosur. En este contexto, le corresponderá: "0 Realizar, en coordinación con los Estados Partes, las traducciones auténticas en los idiomas español y portugués de todas las decisiones adoptadas por los órganos de la estructura institucional del Mercosur, conforme lo previsto en el art. 39; "ii) Editar el Boletín Oficial del Mercosur; "3. Organizar los aspectos logísticos de las reuniones del Consejo del Mercado Común, del Grupo Mercado Común y de la Comisión de Comercio del Mercosur y, dentro de sus posibilidades, de los demás órganos del Mercosur, cuando las mismas se celebren en su sede permanente. En lo que se refiere a las reuniones realizadas

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fuera de su sede permanente, la Secretaría Administrativa del Mercosur proporcionará apoyo al Estado en el que se realice la reunión; "4. Informar regularmente a los Estados Partes sobre las medidas implementadas por cada país para incorporar en su ordenamiento jurídico las normas emanadas de los órganos del Mercosur previstos en el art. 2D de este Protocolo; "5. Registrar las listas nacionales de los arbitros y expertos, así como desempeñar otras tareas determinadas por el Protocolo de Brasilia; "6. Desempeñar las tareas que le sean solicitadas por el Consejo del Mercado Común, el Grupo Mercado Común y la Comisión de Comercio del Mercosur; "7. Elaborar su proyecto de presupuesto y, una vez que éste sea aprobado por el Grupo Mercado Común, practicar todos los actos necesarios para su correcta ejecución; "8. Presentar anualmente su rendición de cuentas al Grupo Mercado Común, así como un informe sobre sus actividades" (art. 32). "La Secretaría Administrativa del Mercosur estará a cargo de un director, quien tendrá la nacionalidad de uno de los Estados Partes. Será electo por el Grupo Mercado Común, en forma rotativa, previa consulta a los Estados y será designado por el Consejo del Mercado Común. Tendrá mandato de dos años, estando prohibida la reelección" (art. 33). 8. Sistema de solución de controversias y su revisión Las controversias que surgieran entre los Estados Partes sobre la interpretación, aplicación o incumplimiento de las disposiciones contenidas en el Tratado de Asunción, de los acuerdos celebrados en el marco del mismo, así como de las decisiones del Consejo del Mercado Común, de las resoluciones del Grupo Mercado Común y de las directivas de la Comisión de Comercio del Mercosur, serán sometidas a los procedimientos de solución establecidos en el Protocolo de Brasilia, del 17 de diciembre de 1991"Parágrafo único. Quedan también incorporadas a los arts 19 y 25 del Protocolo de Brasilia las directivas de la Comisión de Comercio del Mercosur" (art. 43). "Antes de culminar el proceso de convergencia del arancel externo común, los Estados Partes efectuarán una revisión del actual sis-

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tema de solución de controversias del Mercosur con miras a la adopción del sistema permanente a que se refieren el ítem 3 del anexo III del Tratado de Asunción y el art. 34 del Protocolo de Brasilia" (art. 44). C ) EL ORDENAMIENTO JURÍDICO DEL MERCOSUR

1. El derecho originario constitucional El Tratado de Asunción, sus protocolos, incluido el de Ouro Preto que es parte integrante del Tratado de Asunción (art. 48 del Protocolo de Ouro Preto) y los instrumentos adicionales o complementarios configuran el derecho originario o constitucional del Mercosur. Según el Protocolo de Ouro Preto "quedan derogadas todas las disposiciones del Tratado de Asunción, del 26 de marzo de 1991, que estén en conflicto con los términos del presente Protocolo y con el contenido de las decisiones aprobadas por el Consejo del Mercado Común durante el período de transición" (art. 53). El Tratado de Asunción y los que lo modifican son tratados internacionales regidos por el derecho internacional y la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados. Al mismo tiempo, los tratados instituyen o constituyen la organización internacional de integración o comunitaria del Mercosur. Son, desde este punto de vista, substancialmente la constitución del Mercosur. El Tratado de Asunción, modificado por el Protocolo de Ouro Preto de 1994, tendrá duración indefinida (art. 48 del Protocolo de Ouro Preto). De la naturaleza constitucional del Tratado de Asunción se desprende que su modificación sólo puede hacerse por revisión acorde con el procedimiento por el mismo previsto. Así las normas constitucionales no están a disposición ni de los órganos instituidos ni de los Estados miembros. 2. Derecho derivado Las fuentes jurídicas indicadas en el art. 41 del Protocolo de Ouro Preto como actos unilaterales que los tratados autorizan a dictar a los órganos instituidos. Las decisiones del Consejo, las resoluciones del Grupo y las directivas de la Comisión. No aparecen indicados

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en el elenco de fuentes los laudos dictados en virtud del Protocolo de Brasilia sobre Solución de Controversias. Empero, los laudos deben ser considerados como fuente de derecho derivado. Es indudablemente fuente del derecho aplicable al caso juzgado. En cuanto al valor que pueda asignarse a los precedentes arbitrales o jurisprudenciales como fuente de derecho derivado habrá que tener presente la posición que se adopte en la teoría general del Derecho. No puede sostenerse que los precedentes jurisprudenciales necesariamente sólo auxilien en el esclarecimiento de las "zonas de precedentes" de las normas generales. Los precedentes, individualmente considerados, no constituyen por supuesto fuente autónoma de normas jurídicas generales. Pero no va a perderse de vista el proceso de formación y configuración del Derecho que se produce del precedente a la norma (ver nuestro El Poder Normativo del Caso. Del Precedente a la Norma, La Ley). La existencia de un tribunal competente para solucionar controversias como de modo provisional aparece en el Protocolo de Brasilia en el Mercosur puede originar —si bien hasta ahora no existen precedentes resueltos por ese tribunal— el fenómeno jurídico del reconocimiento de principios generales del derecho del Mercosur. En ningún ordenamiento jurídico es posible que las fuentes escritas den respuesta a todas las cuestiones que puedan presentarse en las controversias llevadas a los tribunales. Ésta es una enseñanza que debería aprender definitivamente el positivismo jurídico. Los jueces o arbitros están obligados a crear normas para decidir las cuestiones que se les presentan. Esa creación no se hace caprichosa o arbitrariamente. Se crean normas en virtud de razones. Es decir, se fundan las decisiones en principios generales del Derecho originados en el ordenamiento constitucional comunitario y en los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros. Los precedentes exponen los principios generales que podrán aplicarse a futuras controversias. En este sentido, deben considerarse aun individualmente como fuentes del derecho comunitario. 3. Jerarquía de las fuentes En cuanto a los tratados entre Estados miembros celebrados antes del Tratado de Asunción rigen en tanto sean compatibles con éste. Los celebrados después no podrían invadir competencias ori-

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ginadas en el Tratado de Asunción pues si no pueden individualmente ir contra el tratado constitutivo tampoco podrían celebrar tratados en contra. En cuanto a los tratados entre Estados miembros y terceros anteriores al tratado constitutivo deben juzgarse según las reglas del Tratado de Asunción mismo en cuanto a los posteriores depende de la materia que regulen, pues si es de la materia del Mercosur éste sería competencia para celebrar esos tratados. Con respecto a los acuerdos o tratados celebrados por el Mercosur debería establecerse un control de compatibilidad del acuerdo con el Tratado de Asunción. Debería pues admitirse la supremacía del tratado constitutivo del Mercosur respecto de los demás acuerdos o tratados celebrados por el Mercosur. Pero el control jurisdiccional de esta supremacía, fuera del control preventivo, sería harto dificultoso. Por lo demás, el derecho derivado está subordinado al tratado constitutivo por el que deben velar, con órganos instituidos. El orden de jerarquía en las fuentes se relaciona especialmente con la autonomía que podría asignarse al derecho del Mercosur. El tratado constitutivo, bien que un tratado internacional, se distingue de los otros. La organización internacional que constituye no es como las comunes. El tratado no es interpretado ni aplicado sólo en virtud del derecho general de los tratados. El tratado tiende a preservar la organización comunitaria. Esta autonomía, que suele predicarse tanto respecto del derecho internacional como de los derechos internos de los Estados miembros, puede constituir un instrumento para hacer progresar la integración. De aquí también surge una relación particular entre este derecho comunitario supuestamente autónomo y los demás ordenamientos jurídicos. De aquí la importancia de examinar esta mentada autonomía del derecho del Mercosur a la luz de su relación con los ordenamientos internos de los Estados miembros.

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D ) RELACIONES ENTRE EL DERECHO DEL MERCOSUR CON LOS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS INTERNOS

1. La aplicabilidad directa La sentencia de la Corte Suprema argentina del 7 de julio de 1992 en el caso "Ekmekdjian c. Sofovich" con relación a los tratados en general, constituye una doctrina que puede considerarse esencial al derecho comunitario. Es pertinente retener los considerandos que en su contexto se refieren al punto. "...16) Que la violación de un tratado internacional puede acaecer tanto por el establecimiento de normas internas que prescriban una conducta manifiestamente contraria, cuanto por la omisión de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento. Ambas situaciones resultarían contradictorias con la previa ratificación internacional del tratado; dicho de otro modo, significará el incumplimiento o repuesta del tratado, con las consecuencias perjudiciales que de ello pudieran derivarse. "17) Que un tratado internacional constitucionalmente celebrado, incluyendo su ratificación internacional, es orgánicamente federal, pues el Poder Ejecutivo concluye y firma tratados (art. 86, inc. 14, Const. Nac. [actual art. 99, inc. 11]) el Congreso nacional los desecha o aprueba mediante leyes federales (art. 67, inc. 19, Const. Nac. [actual art. 75, inc. 22]) y el Poder Ejecutivo nacional ratifica los tratados aprobados por ley, emitiendo un acto federal de autoridad nacional. La derogación de un tratado internacional por una ley del Congreso violenta la distribución de competencias impuesta por la misma Constitución Nacional, porque mediante una ley se podría derogar el acto complejo federal de la celebración de un tratado. Constituiría un avance inconstitucional del Poder Legislativo nacional sobre atribuciones del Poder Ejecutivo nacional, que es quien conduce, exclusiva y excluyentemente, las relaciones exteriores de la Nación (art. 86, inc. 14, Const. Nac. [actual art. 99, inc. 11]). "18) Que la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados —aprobada por ley 19.865, ratificada por el Poder Ejecutivo nacional el 5 de diciembre de 1972 y en vigor desde el 27 de enero de 1980— confiere primacía al derecho internacional convencional sobre el derecho interno. Ahora esta prioridad de rango integra el ordenamiento jurídico argentino. La convención es un tratado internacional, constitucionalmente válido, que asigna prioridad a los

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tratados internacionales frente a la ley interna en el ámbito del derecho interno, esto es, un reconocimiento de la primacía del derecho internacional por propio derecho interno. "Esta convención ha alterado la situación del ordenamiento jurídico argentino contemplada en los precedentes de Fallos 257:99 y 271:7, pues ya no es exacta la proposición jurídica según la cual 'no existe fundamento normativo para acordar prioridad al tratado frente a la ley. Tal fundamento normativo radica en el art. 27 de la Convención de Viena, según el cual «Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado» ' ". "19) Que la necesaria aplicación del art. 27 de la Convención de Viena impone a los órganos del Estado argentino asignar primacía al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisión de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado internacional en los términos del citado art. 27. "Lo expuesto en los considerandos precedentes resulta acorde con las exigencias de cooperación, armonización e integración internacionales que la República Argentina reconoce, y previene la eventual responsabilidad del Estado por los actos de sus órganos internos, cuestión a la que no es ajena la jurisdicción de esta Corte en cuanto pueda constitucionalmente evitarla. En este sentido, el Tribunal debe velar porque las relaciones exteriores de la Nación no resulten afectadas a causa de actos u omisiones oriundas del derecho argentino que, de producir aquel efecto, hacen cuestión federal trascendente. "20) Que en el mismo orden de ideas, debe tenerse presente que cuando la Nación ratifica un tratado que firmó con otro Estado, se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que contenga descripciones lo suficientemente concretas de tales supuestos de hecho que hagan posible su aplicación inmediata. Una norma es operativa cuando está dirigida a una situación de la realidad en la que puede operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones que deba establecer el Congreso...". Un año después, el 7 de julio de 1993 la Corte Suprema argentina reformó esta doctrina. El entonces presidente de la Corte no firmó la sentencia en la causa pero compartió y comparte la doctrina del

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fallo "Fibraca c. Comisión Mixta Salto Grande" (ver Boggiano, Introducción al Derecho Internacional. Relaciones Exteriores de los Ordenamientos Jurídicos, Buenos Aires, 1995, págs. XXII y 586). Más tarde, la Corte argentina volvió a sostener su doctrina en la causa "Cafés la Virginia S.A." del 10 de octubre de 1994 con voto del autor concurrente (ver A. Boggiano, Introducción al Derecho Internacional, cit., pág. 638). La Constitución argentina reformada en 1994 en su art. 75, inc. 24 establece: "Corresponde al Congreso: "24) Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes. "La aprobación de estos tratados con Estados de Latinoamérica requerirá la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara. En el caso de tratados con otros Estados, el Congreso de la Nación, con la mayoría absoluta de los miembros presentes de cada Cámara, declarará la conveniencia de la aprobación del tratado y sólo podrá ser aprobado con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, después de ciento veinte días del acto declarativo. "La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigirá la previa aprobación de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara". De esta norma constitucional se desprende (ver su interpretación en Boggiano, Introducción al Derecho Internacional, cit., págs. 108 y sigs.) que la Argentina ya había tomado, al reformar su Constitución, el compromiso de "adoptar todas las medidas necesarias para asegurar, en sus respectivos territorios, el cumplimiento de las normas emanadas de los órganos del Mercosur previstos en el art. 2a del Protocolo de Ouro Preto" (art. 38 del Protocolo). Los objetivos del Tratado de Asunción no pueden cumplirse, obviamente, sin la observancia de todos los operadores económicos y no sólo de los Estados miembros. Este derecho del Mercosur genera también derechos para los operadores que pueden oponerlos a los Estados miembros.

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La importancia de la aplicación directa, tal como fue concebida en la sentencia "Ekmekdjian c. Sofovich" del 7 de julio de 1992 por la Corte argentina (v. Boggiano, Introducción al Derecho Internacional, cit., pág. 458) radica en conferir a los particulares el derecho propio de hacer valer las normas comunitarias ante los jueces nacionales que tienen la obligación de aplicarlas en los casos sometidos a su jurisdicción interna e internacional. Y así la tutela directa por los particulares de los derechos que les confiere el derecho comunitario constituye desde ya un control preventivo eficaz. De aquí también se deduce que la profundización del derecho del Mercosur llega hasta la necesaria aplicación de sus normas por los jueces nacionales. He aquí el "Mercosur de los jueces". 2. la primacía El art. 27 de la Constitución argentina reformada en 1994 establece: "El Gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución". El art. 75, inc. 22 establece: "Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. "La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el

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Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara". El art. 75, inc. 24 establece: "Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes. "La aprobación de estos tratados con Estados de Latinoamérica requerirá la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara. En el caso de tratados con otros Estados, el Congreso de la Nación, con la mayoría absoluta de los miembros presentes de cada Cámara, declarará la conveniencia de la aprobación del tratado y sólo podrá ser aprobado con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, después de ciento veinte días del acto declarativo. "La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigirá la previa aprobación de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara". Mi análisis de los nuevos textos constitucionales argentinos y la jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación Argentina anterior y posterior a la reforma de 1994 puede verse en Boggiano, Introducción al Derecho Internacional. Relaciones Exteriores de los Ordenamientos Jurídicos, Buenos Aires, 1995El art. 59 de la Constitución de Brasil de 1988 establece: "Es competencia exclusiva del Congreso Nacional: "I. Aprobar o no tratados, convenciones y acuerdos internacionales celebrados por el Presidente de la República o actos que acarreen encargos o compromisos gravosos al patrimonio nacional". El art. 95 establece: "Compete al Presidente de la República en la forma y conforme a los límites de esta Constitución: "XIII. Celebrar tratados, convenciones y actos internacionales sujetos al referendo del Congreso Nacional". La Constitución paraguaya de 1967 establece en su art. 82: "Esta Constitución es la ley suprema de la Nación. Los tratados, convenios y demás acuerdos internacionales, ratificados y canjeados, y las leyes, integran el derecho positivo nacional en el orden de prelación enunciado". El art. 9S dispone: "La República admite los principios del Derecho Internacional; condena la guerra de agresión y de conquista y

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toda forma de colonialismo e imperialismo; acepta la solución pacífica de las controversias internacionales por medios jurídicos; y proclama el respeto a los Derechos Humanos y a la soberanía de los pueblos. Aspira a vivir en paz con todas las naciones y a mantener con ellas relaciones de amistad, culturales y de comercio, sobre la base de la igualdad jurídica, la no intervención en los asuntos internos y la autodeterminación de los pueblos. La República podrá incorporarse a sistemas multinacionales internacionales de desarrollo cooperación y seguridad". El art. 149 establece entre las atribuciones del Congreso: "Aprobar o rechazar los tratados, convenios, concordatos y demás acuerdos internacionales suscriptos en nombre de la República" (inc. 8Q). El art. 180 establece entre las atribuciones del Presidente de la República: "Negociar y firmar tratados de amistad, de comercio, de navegación, de alianza, de límites y de neutralidad, concordatos y otros acuerdos internacionales, que deberá someterlos a la aprobación del Poder Legislativo" (inc. 6S). La Constitución de la República Oriental del Uruguay en su art. a 6 establece: "En los tratados internacionales que celebre la República propondrá la cláusula de que todas las diferencias que surjan entre las partes contratantes, serán decididas por el arbitraje u otros medios pacíficos". E) RELACIONES ENTRE EL DERECHO DEL MERCOSUR Y EL DERECHO INTERNACIONAL

1. Tratados celebrados entre Estados miembros del Mercosur Según el art. 8S del Tratado de Asunción: "Los Estados partes se comprometen a preservar los compromisos asumidos hasta la fecha de celebración del presente Tratado, inclusive los acuerdos firmados en el ámbito de la Asociación Latinoamericana de Integración, y a coordinar sus posiciones en las negociaciones comerciales externas que emprendan durante el período de transición. Para ello: "a) Evitarán afectar los intereses de los demás Estados Partes en las negociaciones comerciales que realicen entre sí hasta el 31 de diciembre de 1994; "b) Evitarán afectar los intereses de los demás Estados Partes o los objetivos del Mercado Común en los acuerdos que celebraren

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con otros países miembros de la Asociación Latinoamericana de Integración durante el período de transición; "c) Celebrarán consultas entre sí siempre que negocien esquemas amplios de desgravación arancelaria tendientes a la formación de zonas de libre comercio con los demás países miembros de la Asociación Latinoamericana de Integración; "d) Extenderán automáticamente a los demás Estados Partes cualquier ventaja, favor, franquicia, inmunidad o privilegio que concedan a un producto originario de o destinado a terceros países no miembros de la Asociación Latinoamericana de Integración". Es destacable el lenguaje flexible de este art. 8S. Al parecer no se impone la vigencia imperativa del Tratado de Asunción frente a futuros tratados. No se establece rigurosamente la prevalencia ultractiva del tratado constitutivo del Mercosur. 2. Tratados celebrados por Estados miembros del Mercosur con otros sujetos del Derecho Internacional Los tratados anteriores no son afectados. No son oponibles al Mercosur. La práctica debería orientarse hacia la armonización por vía de la renovación de los tratados de difícil compatibilidad o por vía de renegociación o aun de denuncia. También cabe recurrir a la celebración de consultas (art. 8S c del Tratado de Asunción) para negociar tratados futuros con otros sujetos. F) RELACIONES DEL DERECHO DEL MERCOSUR CON OTROS ORDENAMIENTOS COMUNITARIOS

El Mercosur puede celebrar tratados con otras comunidades, por ejemplo con la Unión Europea o el NAFTA. Cabe un procedimiento de control previo de compatibilidad. Es lo que prevé el derecho comunitario europeo. Ante un eventual dictamen de incompatibilidad cabe la renegociación del acuerdo o la revisión. Un problema delicado que puede plantearse es el de la posible recepción del acuerdo por los dos derechos comunitarios. Otra cuestión es la jerarquía que el nuevo tratado tendrá en la esfera de los derechos comunitarios preexistentes. Los acuerdos celebrados pueden vincular a las instituciones del Mercosur a la otra comunidad con los Estados miembros.

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Para lograr que las instituciones q u e d e n vinculadas al acuerdo intercomunitario, digamos, estos acuerdos deberían quedar en el rango o jerarquía del derecho derivado sujeto a un control de legitimidad comunitario. G ) RELACIONES DEL DERECHO DEL MERCOSUR CON OTROS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS

El Mercosur puede celebrar acuerdos con otros sujetos de derecho internacional, por ejemplo, organizaciones internacionales para la consecución de sus fines. También es imaginable una relación entre el Mercosur y una multinacional. ¿Podría apelarse al derecho internacional o a la nueva lex mercatoria para regir esa relación? En principio, un acuerdo de esta índole debe analizarse por las analogías con los acuerdos entre Estados y personas privadas extranjeras en la esfera de lo que podría considerarse el derecho internacional del desarrollo (v. nuestra Introducción al Derecho Internacional. Relaciones Exteriores de los Ordenamientos Jurídicos, Buenos Aires, 1995, págs. 80 y sigs.). Aparentemente estos acuerdos o contratos no tienen por fin producir efectos en el derecho comunitario sino en la personalidad del Mercosur. Con el tiempo es de prever que las mismas relaciones que se conocen entre las organizaciones internacionales y otros sujetos, aunque necesariamente del derecho internacional, p u e d a n presentarse con el Mercosur. Sobre el así llamado derecho procesal internacional y derecho internacional privado del Mercosur, ver un panorama en Jürgen Santleben, Das Internationale ProzeJS und Privatrecht des Mercosur, Ein Überblik, RabelsZ., t. 63 (1999), págs. 1-69. Ver doctrina.- María Susana Najurieta, "Los principios generales del Derecho en el desarrollo del ordenamiento del Mercosur», JA., nro. esp. sobre Mercosur, 4-VIII-1999 (nro. 6153), págs. 21 y sigs.; Adriana S. Dreyzin de Klor y Teresita N. Saracho Cornet, "La eficacia de las sentencias en un espacio integrado (A propósito del Mercosur)", L.L., 1996-A-1570/1586; Ángel Landoni Sosa, "La armonización de las normas procesales en el Mercosur", L.L., 1998-D-937/949; Miguel Ángel Ekmekdjian, "El nuevo Tratado del Mercado Común del Cono Sur (Mercosur) y la integración latinoamericana", L.L., 1991-C-864/866; Tomás Hutchinson, "El Mercado Común

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del Sur (Mercosur). Una aspiración concreta: la integración continental; un objetivo prioritario: la integración regional", L.L., 1991-D-811/814; Marcelo Urbano Salerno, "Treinta años de integración latinoamericana: perspectiva jurídica y empresaria", L.L., 1991-D-l 104/1110; Carlos Suárez Anzorena, "Notas sobre el 'Mercado Común del Sur'", L.L., 1991-E-942/953; Susana Albanese, "El Tratado de Asunción: hacia la constitución de Mercosur", L.L., 1991-E-974/980; Ariel Gustavo Dasso, "Mercosur. Problemática jurídica", L.L., 1991-E-1241/1253; José Carlos Arcagni, "Mercosur: el Mercado Común del Cono Sur del continente americano (realidades y perspectivas)", L.L., 1991-E-1421/1427; Manuel Álvarez Tronge, "Aspectos jurídicos del Mercosur", L.L., 1992-B-813/816; Alberto Luis Daverede, "El sistema de solución de controversias en el Mercosur", L.L., 1992-B1048/1053; Andrés de la Cruz, "El paso a la realidad en el Mercosur", L.L., 1992-B-l 146/1158; Félix Peña, "El Mercosur un año después", L.L., 1992C-1002/1006; Jorge Bustamante Alsina, "Aproximación de la legislación interna entre Estados que integran una comunidad regional. El Mercosur y la Comunidad Europea", L.L., 1992-C-1158/1170; Atilio Aníbal Alterini, "La contratación en el Mercosur", L.L., 1992-D-735/744; Eduardo Raimundo Hooft, "El Mercosur y el derecho privado", L.L., 1992-E-870/877; Ana María M. de Aguinis, "Armonización jurídica en el Mercosur: los grupos de sociedades", L.L., 1992-E-1231/1239; Marcelo Sánchez Sorondo, "Análisis del Tratado del Mercosur", L.L., 1993-A-781/785; Ricardo R. Balestra, "Las empresas internacionales en el Mercosur", L.L., 1993-A-907/909; Florencia González, "La solución de conflictos en un sistema de integración", L.L., 1993-B-1026/1038; Ernesto O'Farrel, "La armonización del derecho en los países del Mercosur", L.L., 1993-C-1069/1079; Hugo Berkemeyer, "El Mercado Común y el derecho de la Competencia", L.L., 1993-D-665/672; Carlos E. Colautti, "El Tratado del Mercado Común del Sur: respuestas e interrogantes", L.L., 1993-D-744/749; Ricardo José Papaño, "Mercosur: armonización legislativa y derecho comunitario", L.L., 1994-A-706/711; Adriana Dreyzin de Klor y Amalia Uriondo de Martinoli, "Implicancia de la integración en el Derecho Internacional Privado", L.L., 1994-E1116/1121; Juan Carlos Viterbori, "Solución de controversias en el sistema del Mercosur", L.L., 1995-A-717/723; Carlos A. Ghersi, "Mercosur. Economía y derecho (Política de integración y la exclusión social)", L.L., 1995A-1074/1081; Augusto Morello, "La influencia de los recientes ordenamientos brasileños en materia de p e q u e ñ a s causas, mandato de seguranga y tutela de los derechos del consumidor en los países del Mercosur", 11., 1995-B-1045/1054; Adriana S. Dreyzin de Klor, "El sistema de solución de controversias en el Mercosur", L.L., 1995-B-l 194/1203; Juan Carlos Cassagne, "El Mercosur y las relaciones con el derecho interno", L.L., 1995-C-875/888; Horacio D. Bercun, "Solución de controversias. Con-

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ampliación del Mercosur", Investigación y Docencia, nro. 27, 1996, pág. 87; "Aportes filosófico-políticos para la comprensión del Mercosur y de su influencia en las estructuras sociales", Investigación y Docencia, nro. 30, 1997, pág. 9.

V DERECHO TRANSITORIO §1 CONCEPTO Y SISTEMA Así como hay casos multinacionales-, ¿podríamos hablar de casos multitemporales? Tal vez lo más apropiado sería advertir simplemente que el caso tiene siempre un desarrollo temporal. En su curso temporal las normas pueden cambiar. No se trata de un movimiento espacial del caso como en el conflicto móvil. Se trata de una alteración de las normas en el tiempo. Así pues si un hecho ilícito se ha producido en un determinado tiempo pero las consecuencias del mismo deben juzgarse en un tiempo ulterior habiendo sobrevenido un cambio de normas: ¿Qué derecho será aplicable? ¿El vigente al tiempo de haber ocurrido el hecho o al tiempo de juzgarse sobre sus consecuencias? El derecho transitorio debe organizar un sistema normativo para dar justas soluciones a los problemas de concurrencia de normas aplicables en el tiempo. El cambio del derecho objetivo ocasiona conflictos intertemporales. Pero existe una diferencia importante en la problemática, valoraciones y metodología normativa con el D.I.Pr. Un derecho extranjero no puede ser considerado ni más ni menos justo que el derecho propio salvo que afecte ciertas normas y principios de orden público. En cambio el nuevo derecho tiene con relación al viejo cierta presunción social de mayor justicia. Los cambios del derecho objetivo se introducen con la convicción legislativa de establecer un derecho más justo, más acorde con las nuevas circunstancias, más armónico con las prevalecientes valoraciones sociales locales o aun

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las que predominan en los diversos sistemas jurídicos comparados. Naturalmente la novedad legislativa no es garantía de un régimen jurídico más justo. Pero parece plausible entender que para los criterios del legislador las nuevas valoraciones son consideradas positivamente más justas que las viejas. Sólo tan considerada mejora puede dar tazón del cambio. Parecería congruente entonces asegurar la mayor virtualidad expansiva a la aplicación del derecho "más justo". Empero, también es justo proteger las razonables expectativas de las partes fundadas en el viejo derecho. De ahí que, pese a la necesaria armonización de la seguridad con la justicia, no cabría la interpretación de normas de derecho transitorio o la resolución de un conflicto de leyes en el tiempo que conduzca a asignar al caso "una solución notoriamente injusta" según reiterada jurisprudencia de la Corte (Fallos, 295:376; 302:1284; 302:1611). La reforma del art. 3Q del Código Civil ha seguido como criterio de solución conflictual el efecto inmediato de la ley. Así, la nueva ley rige "las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes". Pero no rige retroactivamente, salvo disposición en contrario, aunque el efecto retroactivo no puede afectar "derechos amparados por garantías constitucionales". He aquí normas generales de colisión intertemporal que la doctrina ha considerado ampliamente. Pero también el art. 3Q brinda una norma especial de derecho transitorio: "A los contratos en curso de ejecución no son aplicables las nuevas leyes supletorias". Esta regla sigue una metodología distinta. Fija un criterio de conexión temporal preciso. Rige la ley al tiempo de la celebración del contrato, pues toda novedad normativa sobrevenida en el curso de la ejecución del contrato no es aplicable, si tales normas son leyes supletorias. Si no lo son se aplican aun en el curso de ejecución contractual. Para los contratos el legislador ha considerado necesaria una regla de colisión especial cuyos criterios de conexión temporal hemos intentado definir. La regla del art. 3 e es general porque comprende todas las relaciones y situaciones jurídicas, cuya distinción así se torna normativamente irrelevante. Importa definir las consecuencias de aquellas relaciones o situaciones. La nueva ley rige todas las consecuencias, tramos de desarrollo o efectos futuros de relaciones o situaciones constituidas durante la vieja ley.

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Bien es verdad que esta regla puede determinar los ámbitos de aplicaciones temporales de más de dos leyes en potencial conflicto. De modo que una relación o situación podría regirse por diversas leyes en sus distintos tramos o fases de desarrollo o efectos. Las distintas consecuencias van rigiéndose por la ley vigente al tiempo de su acontecimiento o producción. Es un sistema de pluralidad de leyes aplicables. Ahora bien, no resulta siempre sencillo aplicar este criterio de conexión temporal genérico a las más variadas relaciones o situaciones jurídicas particulares. Las soluciones de los conflictos de leyes no pueden alcanzarse con criterios puramente mecánicos, con total indiferencia por los resultados. La norma de colisión que consagra la aplicación inmediata de la nueva ley mira a las consecuencias. No es por cierto un concepto exento de toda ambigüedad por lo que se requerirá siempre una determinación concreta de las consecuencias a las que la nueva ley vendría a regir. §11 METODOLOGÍA NORMATIVA A ) NORMAS DE CONFLICTO

Hay normas que eligen el derecho aplicable en el tiempo determinando un punto de conexión temporal. Así v.gr. el tiempo de la celebración del contrato (art. 3Q, Cód. Civ. arg.) o el tiempo de ocurrido un hecho ilícito, por ejemplo. También podría elegirse el tiempo en que se opera una consecuencia de una relación o situación jurídica (art. 3S, Cód. Civ. arg.). Pero véase que la consecuencia de una relación jurídica puede perdurar en el tiempo. ¿En qué momento habrá que considerar la consecuencia? En el momento en que la nueva norma incide sobre la consecuencia en curso. Allí la nueva norma impacta con su vigencia la consecuencia jurídica. Ése sería el tiempo crítico. En el marco de este método se deslinda la vigencia de los distintos derechos según un momento. La ley vigente en este momento relevante rige. Es la metodología conflictualista.

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B ) NORMAS DE APLICACIÓN EXCLUSIVA

Según este método se aplica exclusivamente la nueva norma vigente. Ésta excluye completamente cualquier uítraactividad del viejo Derecho. El nuevo Derecho se aplica exclusivamente. Podría hablarse de retroactividad de la nueva norma. Así v.gr. pudo abolirse la esclavitud. Fuertes consideraciones valorativas determinan esta índole de soluciones normativas de aplicación exclusiva del Derecho nuevo. Compárese con la metodología de las normas de aplicación exclusiva en el D.I.Pr. C) NORMAS MATERIALES

Ocurre también que para solucionar un conflicto de derecho transitorio no baste con una referencia al Derecho antiguo o al nuevo Derecho, sin más. En ciertas hipótesis la nueva normativa puede conceder ciertos plazos con diversas finalidades. En ocasiones para permitir el cumplimiento de determinadas formalidades requeridas por la nueva ley, otras veces para posibilitar el conocimiento adecuado de un nuevo sistema, como ocurre con las reformas procesales. En otros casos, se impone una indemnización. Así precisamente la cláusula constitucional que abolía la esclavitud preveía una indemnización por la "expropiación" del nuevo régimen. Otro tanto ocurre en realidad con las normas que disponen la revocación de actos administrativos por razones de oportunidad o conveniencia. Debe indemnizarse al beneficiario del acto revocado. Si se reconoce el monopolio para la prestación de un servicio público y luego se dicta una ley suprimiendo el monopolio, habría que indemnizar. Son normas materiales que establecen una solución particular especial para la transición que remedian las injusticiasque la nueva norma justa viene a ocasionar.

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§111 DERECHO TRANSLTORLO Y DERECHO LNTERNACLONAL PRIVADO Si se planteara el problema del derecho transitorio en el ámbito del derecho extranjero aplicable en virtud del D.I.Pr. la cuestión debe decidirse tal como se resolvería en el derecho extranjero aplicable, esto es, tal como la resolvería el juez extranjero, quien muy probablemente aplicará sus normas de derecho transitorio para juzgar el conflicto (lex transitoria causae). Si se plantea un problema de conflicto en el tiempo de normas de D.I.Pr. extranjero rige igual principio: el juez extranjero decidirá según sus reglas de derecho transitorio. Si existe un problema de conflicto en el tiempo de normas de D.I.Pr. locales, argentinas en nuestro caso, el juez argentino aplicará las normas de derecho transitorio específicas si las hubiere y luego las generales (art. 3Q, Cód. Civ. arg.). Si v.gr. hubiesen cambiado las normas sobre la ley aplicable a un contrato, si éstas fuesen supletorias o dispositivas se aplicará la norma vigente al tiempo de celebración del contrato. Si en cambio se tratara de normas de policía habría que aplicarlas con efecto inmediato (art. 3S, Cód. Civ. arg.) aun cuando no fuesen aplicables al tiempo del contrato. Es importante examinar el carácter dispositivo o coactivo de las normas de D.I.Pr. contractual. Sobre las nuevas normas de D.I.Pr. del matrimonio ver en general: F. Kahn, Das Zeitliche Anwendungsgebiet der órtlichen Kollisionsnormen, Ihering's Jahrbücher, 43,1901, pág. 299-434; Zitelmann, Verháltniss der órtlichen und der zeitlichen Anwendungsnormen, Ihering's Jahrbücher, 42, 1900, págs. 189 y sigs.; Diena, Déla rétroactivité des dispositions legislatives de droit internationalprivé, Clunet, 1900, pág. 925, et seq.; V. H. Cavaglieri, Diritto internazionale privato e diritto transitorio, Verona-Padova, 1904; H. Batiffol, Les conflicts de lois dans l'espace et le conflicts de lois dans le temps, Melanges Ripert, Paris, 1950,1, pág. 291-303; Gavalda, Les conflicts des lois dans le temps en droit international privé, Paris, 1955.

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§IV LA RETROACTIVIDAD DE LOS PRECEDENTES Es aquí donde se abre una perspectiva interesante del derecho transitorio a la teoría general del Derecho. Aquí se ve la dinámica de las valoraciones morales, políticas y económicas que transforman las normas jurídicas. En este sentido, para la concepción del legislador, el nuevo Derecho es el Derecho justo que viene a terminar con las viejas normas injustas, desde su óptica actual. Ahora bien, hoy es necesario advertir que el proceso axiológico del Derecho no sólo viene de la mano del legislador. La jurisprudencia también opera esta recreación axiológica. Es importante además reconocer que la evolución jurisprudencial del Derecho se produce a pequeños pasos de normas individuales retroactivas: las sentencias judiciales. Una norma puede adquirir un sentido nuevo después de su aplicación a un caso cuya solución es siempre retroactiva, salvo excepciones en las que el caso pasado no se resuelve según el nuevo precedente sino por el viejo y se limita la aplicación de la nueva jurisprudencia a situaciones futuras. El derecho subjetivo que se fundamenta en la norma general requiere un reconocimiento de eficacia concreto. Cuando se desconoce, se requiere hacerlo reconocer en una sentencia con eficacia retroactiva. Podrá sostenerse que los cambios de jurisprudencia no son frecuentes. Pero esto es hoy difícil de sostener con relación a las más variables situaciones problemáticas. Los casos difieren. La jurisprudencia oscila, flota. No es posible saber el momento en que una jurisprudencia se ha fijado. No es posible precisar el momento en que se opera un cambio de jurisprudencia. ¿Pero puede conocerse el sentido de la ley sin atender a su aplicación por la jurisprudencia? El derecho no se reduce a la jurisprudencia, pero la ley sólo vive en sus aplicaciones. Bien es verdad que la ley puede aplicarse a espaldas de la jurisprudencia. Pero esto requiere el consenso de las partes. Si una de ellas apela a la jurisprudencia que la favorece la otra tendrá que pronosticar cómo se resolvería el caso en el marco de la jurisprudencia, pues ésta es el contexto contra el cual se formulan las probabilidades de solución del caso eventual. No es muy sensato suponer que las partes estarán

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a derecho sin mirar la jurisprudencia. Si la miran, una de ellas querrá estar a la jurisprudencia que la favorece, máxime si es pacífica. La otra parte tendrá que convencer a los jueces de que su caso no es el contemplado en la jurisprudencia pacífica. Parecería que el derecho es constitutivamente controvertible. Aun para el que se convence de que la jurisprudencia le será desfavorable. Él también actúa sobre la base de una perspectiva. Algunas veces la sentencia declara que su "doctrina" regirá para casos futuros (caso "Strada", Fallos, 308:490). ¿Pero pueden hacer este tipo de declaraciones los jueces? A veces las sentencias declaran la mera ultraactividad de sus doctrinas. Pero esto es dudoso. El caso actual lo resuelven como siempre según la vieja jurisprudencia. Los casos futuros no se sabe si llegarán para los jueces que establecen la nueva doctrina. §V HECHOS ILÍCITOS Se ha planteado el problema de la aplicabilidad de la norma sobre indemnización del daño moral de los hechos ilícitos ocurridos con anterioridad a la vigencia del art. 1078 del Código Civil reformado por la ley 17.711 (ver análisis de jurisprudencia sobre el tema en E.D., 30-637). Una línea de la jurisprudencia juzgó inaplicable el art. 1078 nuevo. Se consideró que regía la ley vigente al tiempo del hecho ilícito. Agudamente se razonaba que la ley vigente al tiempo del hecho no hacía nacer la obligación de pagar el daño moral; luego si por no haber sido juzgado el caso en aquel tiempo se aplicara la nueva ley, se le daría efecto retroactivo. Es decir el juzgamiento del caso no podría hacer cambiar la ley aplicable. Aquí se aplicaba la teoría declarativa de la sentencia. Otra línea, en cambio, consideraba el daño moral como consecuencia de una situación jurídica existente y regida por la nueva ley en su efecto inmediato. Aquí el criterio de conexión temporal no era el momento del hecho ilícito sino los tiempos de sus consecuencias. El daño moral se consideró un perjuicio continuado cuya valoración recién se produce con la sentencia definitiva. El daño es actual. Además, la nueva norma era aplicable frente a un viejo plenario.

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Roubier en su Droit Transitoire, Paris, 1960, N s 42, que tanto influyó sobre la reforma del art. 3 S del Código Civil argentino, consideraba aplicable la ley vigente al tiempo del hecho ilícito porque la acción nacida de él se opera el mismo día del hecho. Sin embargo esta solución es discutible frente al art. 3SSe trata de juzgar sobre la reparación de daños ocasionados por un hecho ilícito. No sobre aspectos que se refieren a la existencia y calificación del hecho ilícito. Entonces, los aspectos relativos a la reparación, si bien se originan en una acción nacida del hecho ilícito, dependen no sólo del nacimiento sino también del desarrollo y las vicisitudes de la acción. No es posible pensar estáticamente en una reparación exactamente contemporánea al hecho. Hay que verla dinámicamente en una pretensión indemnizatoria. Bien es verdad que si se hubiera pagado el resarcimiento antes de la nueva norma, tal pago sería extintivo. Pero estando la reparación pendiente, parece plausible aplicar la ley del tiempo en que se establece o constituye la reparación, esto es, del tiempo de la sentencia. No habría violación del debido proceso si se permitiera ajustar la pretensión y dar suficiente debate sobre la pretensión resarcitoria que incluyera el daño moral. Pero si la pretensión de daño moral hubiese sido debatida, parece plausible aplicar la ley vigente al tiempo de determinar la reparación como consecuencia del hecho ilícito. Como se advertirá, además, no será ajena a la solución del conflicto temporal la influencia de las valoraciones materiales sobre la decisión. La norma de conflicto intertemporal podrá interpretarse prefiriendo una solución más favorable a la reparación del agravio moral que parece plasmar la tendencia actual de la estimativa jurídica. El nuevo Derecho se considerará el Derecho más justo y podrá parecer injusto elegir una interpretación favorable al viejo Derecho. §VI CONTRATOS En general el derecho transitorio distingue entre normas dispositivas e imperativas. Las nuevas normas dispositivas posteriores en su vigencia a la celebración del contrato no son aplicables. En cambio son inmediatamente aplicables las normas imperativas. Es una

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solución discutible. Si la nueva norma imperativa produjese una alteración substancial de una prestación puede sostenerse que el derecho de propiedad constituido en virtud del contrato quedaría modificado con menoscabo de la garantía constitucional. Sin embargo, este enfoque podría conducir a la vieja polémica de los derechos adquiridos. Lo primero es ver la ley aplicable. En este enfoque las normas imperativas son de aplicación inmediata. Ello podría tornar excesivamente onerosa una prestación. O desvirtuar una condición esencial del negocio sin la cual no se hubiese celebrado. Las consecuencias de estas modificaciones en realidad- se sustentan en la validez y aplicabilidad de las modificaciones. En un contrato internacional aun las normas imperativas internas pueden ser desplazadas por la autonomía de las partes (ver nuestros estudios Contratos Internacionales, 1990). En nuestro derecho argentino el art. 1185 bis del Código Civil ha sido aplicado a los boletos de compraventa anteriores a su vigencia de modo pacífico por la jurisprudencia. El art. 1646 del Código Civil también es de aplicación inmediata por su índole imperativa. S vil MARCAS A ) LA NUEVA POLÍTICA LEGISLATIVA SOBRE RENOVACIÓN DE MARCAS

El art. 5S de la ley 22.362 contiene la nueva norma sobre renovación de marcas. Se mantiene el principio de renovación indefinida. Pero se introduce la exigencia del uso de la marca "dentro de los cinco (5) años previos a cada vencimiento...". Es una norma adoptada "por la abrumadora mayoría de las modernas legislaciones marcarías" (Bertone y Cabañerías, "Comentarios a la Nueva Ley de Marcas", R.D.I., 1983, t. 3, pág. 21). El fin o la política legislativa del nuevo art. 5S es que las marcas sean utilizadas. El fin es, pues, impulsar, alentar, promover el uso de las marcas. Tal valoración predominante surge del mismo art. 1Q de la ley 22.362. Ello implica también una política de atracción de inversiones extranjeras. Una razonable directiva substancialista y no meramente formal consiste en tener en cuenta aquella valoración para la solución

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equitativa de los conflictos intertemporales. Parece plausible dar amplio cauce a la nueva corriente. Pero sin incurrir en retroactividad. B ) DISTINTOS SUPUESTOS

Cabe distinguir distintos supuestos. Si se solicita la renovación de una marca registrada bajo la vieja ley al tiempo en que está en vigencia la nueva ley, la renovación es una consecuencia o derivación de la marca registrada. A la consecuencia se le aplica el nuevo art. 5Q. Ello así cuando los cinco años de uso requeridos por el art. 5S se extendieran hacia el pasado durante un tiempo en el que aún regía la vieja ley. Ello así porque el uso de cinco años se exige por la nueva norma al momento en que se opera la renovación. Esta renovación exige el uso con independencia de que el titular haya podido prever la nueva condición. El momento decisivo para la aplicación de la nueva norma es la renovación. Esto sólo se puede pedir para el vencimiento del registro y a este momento rige la nueva norma a la consecuencia del derecho marcado. Es de hacer notar que al momento de la renovación, estando ya vigente el art. 5Q, el solicitante puede demostrar que ha hecho uso de la marca inmediatamente antes de la renovación. Nada le impide pues ajustarse al nuevo requerimiento en consonancia con la nueva filosofía de la ley. Es decisivo el momento de la renovación. Ésta es una consecuencia que puede derivarse de la marca cuyo término se halle vencido en los términos del art. 52 del Código Civil. Luego la nueva ley se aplica inmediatamente a la renovación y consiguientemente a todas las condiciones de su procedencia. He aquí el adecuado funcionamiento lógico de las normas transitorias y, además, la interpretación que más se compadece con el principio de plenitud de eficacia de la nueva estimativa legal. Si la renovación se pide bajo la nueva ley y después de haber transcurrido cinco años sin uso dentro de la vigencia de la nueva ley, ésta es indudablemente aplicable a la renovación, pues la renovación misma y el uso exigido (cinco años) se producen dentro del tiempo de vigencia de la nueva ley. La nueva ley quiere poner en pie de igualdad al renovador de la marca en las mismas inmutables condiciones que establecía la ley al tiempo del registro originario.

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Ello significaría tanto como impedir que el legislador estableciera nuevas normas sobre renovación fundadas en nuevas valoraciones. Tan es ello así que ni siquiera puede sostenerse que el titular de una marca tenga "derecho adquirido" a la renovación. El legislador podría haber suprimido la posibilidad de renovación en absoluto. Esta supresión sería de aplicación inmediata al tiempo de la pretendida renovación. No retroactiva. C ) RECONSIDERACIÓN DE LA DOCTRINA DE LOS PRECEDENTES

Existen importantes precedentes judiciales que consideran que el art. 5S de la ley 22.362 sólo puede aplicarse a los titulares en las marcas que se conceden bajo su régimen (CNCiv. y Com. Fed., Sala III, 21/XII/1984, in re, "Matarazzo S.A. c. Dirección Nacional de la Propiedad Industrial", L.L. 1985-C-427, idem in n?"Laponia S.A. c. Molinos Río de la Plata s. oposición registro marca 'Freskitas'", 10/V/1988). Según los desarrollos antes expuestos la cuestión consiste en determinar el derecho aplicable a la renovación de la marca. Éste es a nuestro juicio el enfoque adecuado. No se trata de ver si existe modificación en el derecho de propiedad marcaría existente al tiempo de la nueva ley. Se trata de saber qué ley rige las condiciones de renovación. Rige la ley vigente al tiempo de la renovación que es consecuencia de una situación jurídica marcaría (art. 3Q, Cód. Civ. arg.). La nueva ley podría haber suprimido el derecho de renovación y exigido nueva solicitud. Las razones de progreso que justifican el nuevo derecho prevalecen frente a una posición de excesivo apego a la indefinida petrificación del registro que el legislador no está obligado a conservar incondicionalmente.

Se terminó de imprimir el día 4 de abril del año 2000, en ARTES GRÁFICAS CANDIL, sito en la calle Nicaragua 4462, Buenos Aires, República Argentina

Boggiano, Antonio - Curso de Derecho Internacional Privado

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