COLECCIÓN MERCANTIL Director: Alberto Alonso Ureba
LALEY mercantil REVISTA REVIST A JURÍDICA DE LA EMPRESA Y DE LOS NEGOCIOS Edición electrónica: laleymercantil.laley.es
NÚMERO 6
SEPTIEMBRE DE 2014
INTERNACIONAL
SOCIEDADES
ARBITRAJE
El Reglamento por el que se crea una Orden Europea de Retención de Cuentas y Mercantiles
La incorporación de la Business Judgment Rule al Derecho español: el proyectado art. 226 de la Ley de Sociedades de Capital
Debate en torno a la eficiencia del procedimiento arbitral
�EL ANTEPROYECTO DE LA LEY DE PATENTES� PATENTES�
LA LEY
mercantil
La Revista LA LEY mercantil es una revista jurídica, mensual, electrónica y especializada en D erecho Mercantil. Su objetivo es informar, fomentar el debate y aportar conocimiento y soluciones a los profesionales y académicos interesados en el Derecho mercantil y en las implicaciones jurídicas del ejercicio de actividades económicas, en el ámbito nacional e internacional. Sus destinatarios componen, dado el perfil de la revista, un amplio y diverso colectivo, formado por profesionales del Derecho dedicados al ejercicio de la abogacía y al asesoramiento empresarial e integrantes del colectivo académico e investigador.
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LA LEY
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Sumario
N.º 6 • SEPTIEMBRE 2014 EDITORIAL 4
El Anteproyecto de la Ley de Patentes ................................................................................................................ Beatriz Díaz de Escauriaza
EMPRESA Y EMPRESARIO 12
La regulación transitoria de los operadores de aeronaves civiles pilotadas por control remoto ......... María Jesús Guerrero Lebrón
SOCIEDADES La incorporación de la Business Judgment Rule al Derecho español: el proyectado art. 226 de la Ley de Sociedades de Capital ........................................................................................................................................ José Manuel Serrano Cañas
30
CONTRATACIÓN MERCANTIL, COMERCIO ELECTRÓNICO Y TICS La modificación de la acción de cesación (art. 53 TRLGDCU) ....................................................................... Enrique Sanjuán y Muñoz
46
PROPIEDAD INTELECTUAL E INDUSTRIAL La solicitud de marca efectuada con mala fe: una revisión del principio de buena fe registral y de las situaciones de hecho protegidas en el ordenamiento marcario español y comunitario ....................... Agustín Posadas Martínez Resumen de actualidad (julio-agosto 2014) ...................................................................................................... Pilar Montero, Iván Sempere, Vicente Gimeno , Pilar Íñiguez y Altea Asensi
66 84
COMPETENCIA Y DISTRIBUCIÓN Comunicaciones electrónicas y prácticas comerciales desleales ................................................................ Vicente Mambrilla Rivera
92
DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL El Reglamento por el que se crea una Orden Europea de Retención de Cuentas y Mercantiles: claves de su elaboración ...................................................................................................................................................... David Vilas Álvarez
108
ARBITRAJE MERCANTIL Debate en torno a la eficiencia del procedimiento arbitral ........................................................................... Virginia Allan y Elisabeta Pérez-Ardá
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En la página web (http://revistas.laley.es) de la revista podrá acceder a los contenidos completos de aquellos documentos reseñados en las distintas secciones.
Número 6 - Septiembre 2014
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SOCIEDADES
La incorporación de la Business Judgment Rule al Derecho español: el proyectado art. 226 de la Ley de Sociedades de Capital J��� M����� S������ C���� Profesor de Derecho Mercantil. Universidad de Córdoba
FICHA TÉCNICA «The incorporation of the Business Judgment Rule to Spanish Law: Draft Article 226 of the Companies Act» Resumen: El día 23 de mayo de 2014 el Gobierno aprobó el Proyecto de Ley por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo. Su art. 226 proyecta la incorporación a nuestro Derecho positivo la Business Judgment Rule. El presente trabajo se propone analizar los requisitos que han de cumplirse para que resulte aplicable a los casos concretos esta regla de origen norteamericano que tiene como principal finalidad limitar el ámbito del control judicial de las decisiones estratégicas de los administradores sociales.
Palabras clave: regla del buen juicio empresarial, deber de diligencia, administradores sociales, responsabilidad de los administradores Abstract: The Government passed on May 23th. 2014the Draft Law amending the Companies Act for the improvement of the corporate governance. Its article 226 incorporates the Business Judgment Rule into Spanish positive law. This paper analyzes the requirements that must be met to result applicable this North American rule to the individual cases, which main purpose is to restrict the scope of judicial review of companies director´s strategic decisions. Keywords: Business judgment rule, duty of diligence, company directors, director´s liability
SUMARIO
I. INTRODUCCIÓN
I. II.
Vivimos tiempos de crisis. De entre los múltiples factores que han coadyuvado a la generación de esta lamentable situación económica destaca la falta de moralidad gestora (véase Gowex) que ha llevado a numerosos administradores de sociedades mercantiles a la asunción de riesgos desproporcionados (o, mejor aún, negligentes), sobre todo en la toma de decisiones de índole financiero. A todo lo anterior, habría que unir la fijación de sistemas retributivos de los administradores sociales que favorecen una toma de decisiones cortoplacistas, con total olvido y reemplazo de decisiones encaminadas a aumentar el valor de la empresa al largo plazo.
III. IV.
V. VI.
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INTRODUCCIÓN EL DIFÍCIL CONTROL JUDICIAL DEL DEBER DE DILIGENCIA COMO CAUSA DE LA BUSINESS JUDGMENT RULE EL CONTENIDO DE LA BUSINESS JUDGMENT RULE
LA APLICACIÓN DE LA BUSINESS JUDGMENT RULE EN EL NUEVO SISTEMA DE DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES SOCIALES DEL DERECHO ESPAÑOL CONCLUSIONES BIBLIOGRAFÍA
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De alguna manera había que poner freno a estas situaciones y así se explica que la respuesta del legislador no se haya hecho esperar. En la actualidad se están gestando dos importantes textos prelegislativos que van a marcar el futuro de nuestro Derecho de sociedades: la Propuesta de Código Mercantil elaborada por la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación, por una parte y, por otra, el Proyecto de Reforma de la Ley de Sociedades de Capital (aprobada por el Consejo de Ministros el pasado 23 de mayo de 2014 y elevada a las Cortes Generales), que recoge las medidas propuestas por la Comisión de Expertos en materia de Gobierno Corporativo. La aprobación de ambos documentos —en caso de que tenga lugar— va a suponer una profunda modificación del régimen legal de nuestras sociedades mercantiles, sobre todo, en lo que ahora nos preocupa, en el ámbito de la responsabilidad de los administradores sociales.
ños. Así, se va a proteger la discrecionalidad empresarial en el ámbito estratégico y en las decisiones de negocio. Para la Comisión de Expertos, la introducción de esta regla se justifica como una herramienta necesaria « para
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Pese a la aparente neutralidad de la Propuesta de Código Mercantil en relación a la responsabilidad de los administradores, el legislador se ha propuesto intervenir e incrementar el nivel de responsabilidad de aquellos administradores sociales de sociedades anónimas cotizadas1. Esta opción de política legislativa ha provocado como lógica reacción una durísima oposición por parte de las grandes sociedades cotizadas de nuestro país.
La toma de decisiones empresariales de los administradores sociales va a estar protegida cuando, ante una decisión estratégica y de negocio, los administradores hayan actuado «de buena fe», «sin interés personal en el asunto objeto de decisión», «con información suficiente» y «en el marco de un procedimiento de decisión adecuado» Fruto de este rechazo y ante la presión ejercida, el Gobierno encomendó a una Comisión de Expertos, a través de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, la elaboración de un Informe técnico sobre la reforma del gobierno corporativo. El Informe Técnico de los Expertos recoge la necesidad de introducir y consagrar legislativamente la denominada Business Judgment Rule a fin de atemperar la responsabilidad de los administradores. La Business Judgment Rule es una regla creada por la jurisprudencia norteamericana cuya finalidad estriba en el establecimiento de las condiciones de seguridad jurídica necesarias en la adopción de decisiones empresariales, enervando de raíz el peligro de que los administradores sociales sufran reclamaciones de responsabilidad por da-
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fomentar una cultura de innovación y facilitar la sana asunción y gestión de riesgos ».
Este Informe Técnico ha cristalizado en el actual Pro yecto de Ley por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo (en adelante, el Proyecto). El Proyecto dedica un nuevo art. 226 LSC exclusivamente a la incorporación a nuestro Derecho societario de la Business Judgment Rule. Esta regla ha sido traducida en la rúbrica del proyectado art. 226 como la « protección de la discrecionalidad empresarial». Cierto es que no se trata de una regla desconocida en nuestras fronteras, por cuanto que ya había sido ob jeto de recepción en nuestro ordenamiento jurídico fruto de la labor de nuestros tribunales, quienes parecen propicios a establecer un ámbito de respeto a la discrecionalidad empresarial siempre que la toma de decisiones por parte de los administradores sociales se realice en completa ausencia de intereses, dentro del marco legal y estatutario aplicable y con un mínimo de información diligente en la adopción de la decisión 2. En cualquier caso, en la Propuesta de modificación de la LSC, el legislador estima necesario positivizar de una vez para siempre esta regla, mediante el establecimiento de un nuevo precepto en nuestra LSC: el art. 226 LSC. Por mor de este precepto, la toma de decisiones empresariales de los administradores sociales va a estar protegida (en el sentido de que se entiende cumplido el estándar de diligencia) cuando, ante una decisión estratégica y de negocio, los administradores hayan actuado « de buena fe», « sin interés personal en el asunto objeto de decisión », « con información suficiente» y «en el marco de un procedimiento de decisión adecuado»3.
II. EL DIFÍCIL CONTROL JUDICIAL DEL DEBER DE DILIGENCIA COMO CAUSA DE LA BUSI� NESS JUDGMENT RULE Los administradores sociales, desde el momento de la aceptación de su cargo, ocupan una posición jurídicosocietaria compleja, en la que asumen poderes gestores y soportan, en contrapartida, el cumplimiento de ciertos deberes jurídicos. El carácter funcional y orgánico de la posición del administrador dentro del marco de la organización de la sociedad confiere al cargo un carácter fiduciario que precisa para delimitar la conducta exigible en el desarrollo de las funciones gestoras la exigencia de unos deberes generales: el deber de diligencia y el deber de fidelidad o lealtad.
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El deber de diligencia viene formulado como un deber genérico de conducta apoyado en un esquema conceptual abierto, cuya precisión jurídica requiere la remisión a patrones y criterios fundados en la naturaleza de las cosas. Estamos ante un concepto jurídico indeterminado que, por su abstracción, precisa de su concreción en cada caso en que haya de ser aplicado. Conviene distinguir en los conceptos jurídicos indeterminados un núcleo fijo o zona de certeza configurada por datos previos y seguros; una zona intermedia o de incertidumbre, más o menos imprecisa; y, por último, una zona de certeza negativa, también segura por exclusión. La dificultad de su aplicación (y control) se encuentra sólo en la zona de imprecisión, pero desaparece en ambas zonas de certeza, positiva y negativa. En cualquier caso, la labor judicial no admite más que una solución: o se da o no se da el concepto; o hay actuación diligente, o no la hay. Tertium non datar . La indeterminación de este deber genérico y abstracto no se traduce en una indeterminación de las aplicaciones del mismo, las cuales sólo permiten una «unidad de solución justa » en cada caso. De todos modos, en este supuesto de máxima dificultad nos encontramos ante un problema interpretativo siendo la incertidumbre y la imprecisión consustancial a todo proceso judicial. La formulación abstracta del deber de diligente administración priva de toda concreción a los actos singulares que han de confrontarse con el test de conducta diligentemente debida (clases, especies, contenido, tiempo de ejecución, etc.). Ni siquiera los resultados adversos en la gestión prueban fehacientemente el incumplimiento o infracción de la diligencia exigida al administrador. Con todo, la diligencia debida por todo administrador comprende una doble dimensión: una técnico-empresarial y otra de carácter jurídico. Así, no basta que el administrador se limite técnica y materialmente, según viene obligado por vía contractual, a gestionar la empresa y a representar a la sociedad, funciones típicas respectivamente del empresario y del representante. Viene, además, legalmente obligado a dar a estas obligaciones contractuales de contenido técnico-material o empresarial un cumplimiento jurídicamente cualificado —esto es, sobreexigido— por un conjunto de deberes legales capitaneados por el de diligencia4. En este ámbito se predica la necesidad de reconocer a favor de los administradores un determinado ámbito de libertad de actuación, de autonomía decisoria de carácter técnico-empresarial, de forma que se le garantice no sólo una amplia facultad de decidir qué actos u operaciones debe llevar a cabo, de qué modo, cuándo, etc., sino además la no asunción de responsabilidad personal por los posibles resultados adversos derivados de la toma de decisiones estratégicas 5.
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Cierto es que dicha discrecionalidad decisoria del administrador, empero, no puede concebirse como una facultad sin límites. Al contrario, la discrecionalidad decisoria del administrador comporta la existencia de un ámbito delimitado de libertad decisoria que ha de concretarse dentro del margen de indeterminación intrínseco a la diligencia. Se plantea, entonces, el delicado problema jurídico de regular el control judicial de la discrecionalidad del administrador. En el trasfondo último del reconocimiento de un ámbito de discrecionalidad en la labor gestora late el reconocimiento y protección de un espacio o ámbito de inmunidad en la toma de decisiones —en un contexto de riesgo y azar propio— frente a la exigencia de responsabilidad por daños al interés social causados por operaciones o negocios desafortunados celebrados en nombre de la sociedad no obstante haberse desplegado la diligencia exigida en grado suficiente 6. Diligencia debida y potestad discrecional constituyen dos polos dialécticos tensionados que el intérprete ha de saber conjugar y conciliar: el llamado dilema authority contra accountancy 7. En esa pugna resulta inevitable un pulso entre el legislador y el juzgador, pues los deberes del administrador son fruto principalmente de la Ley, mientras que las facultades del administrador provienen de otras fuentes extralegales (contratos, usos empresariales, la naturaleza de las cosas, etc.). Corresponde al juzgador, en suma, calibrar en cada caso la conducta objetiva (de exigencia mínima o normal) de diligencia en función de los límites razonables y socialmente típicos o usuales de libertad decisoria empresarial de los administradores; y vicever sa, esto es, tiene también el juzgador que calibrar el alcance de las facultades decisorias de los administradores en función del contenido mínimo o inexcusable del deber de diligencia. La valoración judicial del contenido y límites de la diligencia requiere la remisión a las valoraciones que priman en los respectivos círculos del tráfico encuadrado por los modelos de conducta tipificados 8. En efecto, desde los orígenes de la legislación societaria hasta nuestros días, los distintos legisladores han tenido que dar respuesta a esta dicotomía (discrecionalidad vs. revisión judicial), respuesta que venía ya preconcebida por el contexto cultural y económico del momento. Téngase en cuenta que no se trata de parangonar la conducta del administrador con la de un abstracto « ordenado empresario y un representante leal », sino con las específicas cualidades y actuaciones concretas exigibles a aquellos empresarios que se dediquen al mismo género de empresa que la sociedad 9. La labor controladora por parte de jueces y tribunales ha de sujetarse,
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pues, a ciertos criterios y pautas de singular relevancia que conviene analizar.
desarrollada por los administradores en el ámbito empresarial o negocial; no existe una lex artis consolidada que sirva de referencia para juzgar las decisiones empresariales11, y se realiza ex post, una vez conocido el resultado próspero o adverso derivado de la misma 12.
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El resultado próspero o adverso constituye el hecho que hace saltar las alarmas de una falta de diligencia pero desde luego no determina per se la calificación de la conducta como diligente o negligente En primer lugar, fruto de la naturaleza de la obligación de medios que corresponde a la diligencia del administrador, el juez no podrá entrar a examinar la juridicidad o antijuridicidad de la conducta del administrador atendiendo exclusivamente al resultado económico de la misma. La responsabilidad del administrador no puede meramente deducirse ni tanto menos imputarse sólo y simplemente en función del riesgo económico asumido por decisiones técnico-empresariales o de gestión. Lo contrario significaría penalizar al administrador por el riesgo económico inherente a la función empresarial misma desarrollada en un contexto de economía de mercado competitiva. La satisfacción del deber de diligencia no asegura por sí sólo el éxito económico de la administración. Cabe, por tanto, que de una actividad de administración diligente resulten daños al patrimonio social. Puede, incluso, que ocurra lo contrario: que una administración negligente no cause perjuicio al patrimonio social10. El resultado próspero o adverso constituye, pues, el hecho que hace saltar las alarmas de una falta de diligencia, pero desde luego no determina per se la calificación de la conducta como diligente o negligente. En segundo lugar, ante la dificultad de discernir si una operación dañosa al interés social obedece a la mera negligencia del administrador o al simple riesgo empresarial, se arguye que el juez no puede entrar a fiscalizar los criterios de oportunidad y de conveniencia seguidos por el administrador en la toma de decisiones de carácter técnico-empresarial y, en suma, en el desempeño de sus encargos. La misión de los jueces no es, en último extremo, la de sustituir al administrador, ni la de analizar si hubieran existido otras opciones técnico-empresariales (en lo industrial, comercial o financiero) con resultado seguramente más positivo o ventajoso para la sociedad. Lo contrario supondría sin más sustituir la legítima discrecionalidad gerencial del administrador por la del juez, de dudosa legitimidad en la materia. No parece sensato, además de difícilmente justificable, semejante intromisión judicial en el ámbito de la autonomía privada y de la iniciativa empresarial, toda vez que los jueces no están empresarialmente preparados para revisar la actividad
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Además, desde un punto de vista de política jurídica conviene evitar la sensación en los administradores de encontrarse sometidos a un alto riesgo de responsabilidad13. El endurecimiento de la política jurídica de control y responsabilidad de los administradores sociales podría causar, según los analistas económicos del Derecho, reacciones indeseadas incluso para los intereses generales, tales como la disuasión o rechazo a aceptar y ejercer el cargo o función de administración de empresa. No es descabellado intuir que los gestores que teman resultar responsables de la más simple decisión errónea rehuirán el cargo14; o bien, tenderán a seleccionar proyectos de inversión de bajo riesgo y cortas expectativas de beneficios. La elevación del nivel de responsabilidad exigible al administrador conduciría al prevalecimiento de un mal entendido principio de prudencia con consecuencias nefastas para la empresa societaria. No conviene convertir el cargo de administrador en «una profesión de alto riesgo»15, puesto que una aversión desmesurada al riesgo empresarial provocaría efectos negativos en la asignación de los recursos para el conjunto de la economía y, además, no beneficiaría a los accionistas. En efecto, los accionistas cuentan e incluso esperan la asunción de riesgos razonables por parte de la dirección, pues elemental es que las expectativas de subida de la cotización de sus acciones y la consecuente obtención de mayores beneficios vengan empresarialmente correlacionadas con la adopción de decisiones empresariales arriesgadas 16. Por último, muy relacionado con el anterior, conviene hacerse eco de la advertencia sobre los efectos negativos del exceso de litigación en materia de responsabilidad por negligencia. Las demandas de responsabilidad contra los administradores tienden a proliferar cuando ha habido malos resultados en la gestión y, siendo así, puede resultar difícil sustraerse a la tentación de concluir que el origen de los daños que han aparecido ex post se encuentra en decisiones negligentes adoptadas ex ante17. En resumen, la carencia de un contenido determinado de los modelos de conducta exigidos a los administradores para satisfacer el deber de diligencia genera un doble peligro: Por una parte, el riesgo de incurrir en un exceso de celo en el control de exigencia de la diligencia de los administradores, de modo que se haga a éstos responsables en todo caso de los daños sufridos por el patrimonio social y, por otra, el que una interpretación laxa de la diligencia impida sancionar a los administra-
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dores por daños inferidos al patrimonio social derivados de conductas imprudentes 18.
tad empresarial, sino también a discernir si la propia decisión resulta «oportuna» y «razonable».
Todas estas razones ponen de relieve la enorme dificultad que encuentran los jueces y tribunales a la hora de fiscalizar el deber de diligencia y precisamente es lo que provoca el surgimiento en los Estados Unidos de Norteamérica de una doctrina, conocida como la Business Judgment Rule, encaminada a dar seguridad jurídica tanto a la labor de éstos como a la de los administradores a la hora de adoptar decisiones empresariales.
Es en este ámbito del control material de la decisión empresarial adoptada por los administradores donde se aplica la regla de la Business Judgment Rule, que, como se verá, brinda al administrador un alto grado de protección frente a la reclamación de responsabilidad por daños al patrimonio social. Según el Tribunal Supremo de Delaware21, se trata de « una presunción de que al tomar una
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La Business Judgment Rule constituye un criterio jurisprudencial propio del common law , desarrollado por los tribunales de los Estados Unidos en aplicación del deber de diligencia y recogida después en distintos textos normativos19. La versión más conocida de esta regla se encuentra formulada en la sección 4.01 de los Principles of Corporate Governance elaborados por el American Law Institute, según la cual los consejeros o ejecutivos que adopten de buena fe una decisión empresarial cumplen con el deber de diligencia si: « 1.- no están interesados en el asunto objeto de la decisión empresarial (secc. 1.23); 2.- están informados respecto de la materia objeto de la decisión empresarial en la medida en que el correspondiente consejero o ejecutivo considere razonablemente adecuada dadas las circunstancias; y 3.- creen de un modo racional que dicha decisión empresarial sirve al mejor interés de la sociedad ». Para la mejor comprensión de esta
doctrina estadounidense conviene tomar nota de la distinción entre los aspectos sustanciales del deber de diligencia —referentes al contenido material de la conducta debida: el criterio empresarial— y sus aspectos formales —la obligación de respetar el conjunto de protocolos y procedimientos legales o estatutarios establecidos para la toma de decisiones por parte del órgano de administración (board )20—. El aspecto sustancial se presenta, quizás, como el de más difícil concreción. Surge aquí el verdadero núcleo del problema acerca del control judicial de la oportunidad de la decisión empresarial adoptada por el management. La doctrina y jurisprudencia norteamericanas han entendido que los administradores y gestores societarios antes de tomar una decisión deben hacer uso de un criterio de razonabilidad en la tarea de recabar, calibrar y estudiar cuantas informaciones sean necesarias para la formación correcta y diligente de las decisiones empresariales. El control de la oportunidad de la decisión empresarial no se reduce simplemente a discernir si el administrador ha usado de sus potestades para solicitar de forma razonable aquellas informaciones (background ) necesarias para la formación de su volun-
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decisión empresarial, los administradores actuaron con la suficiente información, de buena fe y considerando honestamente que la decisión tomada era beneficiosa para los intereses de la sociedad ». De forma parecida se expresó el Tribunal de Ohio22, para quien la Business Judgment Rule no es sino « una presunción «iuris tantum» de que los administradores de la sociedad están mejor preparados que los tribunales para tomar decisiones empresariales y de que actuaron sin buscar el beneficio personal, con un grado de diligencia razonable y de buena fe »23.
Conviene aclarar que esta regla presuntiva de la diligencia en la toma de decisiones empresariales, en principio, no se aplica a las situaciones concernidas en el deber de lealtad sino sólo en las que lo están en el ámbito del deber de diligencia, siempre que se reúnan los siguientes presupuestos24: 1. La regla presuntiva de la diligente toma de decisiones empresariales de los administradores sociales sólo encuentra aplicación en actuaciones de éstos, por oposición a las omisiones 25. La protección derivada de esta presunción sólo alcanza a aquellas decisiones adoptadas por el órgano de administración. Por razones de eficiencia, se entiende necesario que los administradores y dirigentes de la sociedad puedan adoptar las decisiones del modo más rápido, flexible y libre sin merma de la seguridad jurídica. En otros términos, se asume que sea socialmente deseable animar a los decisionmakers a que tomen iniciativas empresariales arriesgadas en vez de optar por actitudes pasivas o inhibidas por temor a la posible revisión judicial de sus decisiones y, quizás, a la imputación de responsabilidad por imprudencia. 2. La Business Judgment Rule se aplicará siempre que los administradores hayan satisfecho el deber de informarse de forma diligente sobre la materia objeto de la decisión tanto se trate de la adopción de acuerdos como de operaciones externas o directrices internas. La dispensa de responsabilidad se otorga tras comprobar que el acuerdo ha sido adoptado contando con información razonable, útil y temporánea sobre sus presupuestos, con-
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mercantil diciones y posibles efectos económicos. La de jación o negligencia por parte del administrador en la tarea obligada de recabar información razonablemente suficiente de aquellas actuaciones y funciones que sean objeto de su competencia le impiden beneficiarse de la Business Judgment Rule26. Lo que esta regla interpretativa controla no es tanto el objeto, naturaleza, contenido material y demás pormenores técnico-comerciales o financieros de las decisiones o actuaciones de los administradores, sino el proceso —bien o mal informado— de toma de decisiones y de ejecución de las mismas 27.
3. Esta presunción de diligencia de la Business Judgment Rule será de aplicación sólo si el administrador no se encuentra en conflicto de intereses con la sociedad . Se persigue así que los acuerdos y
actuaciones de los administradores estén enderezados a favorecer el interés social 28. Lo cual exige, a su vez, un deber de neutralidad, imparcialidad e independencia del administrador a la hora de adoptar y ejecutar la decisión 29. Esta circunstancia se entenderá quebrantada cuando su actuación no se oriente exclusivamente a favorecer el interés de la empresa, sino también a favorecer intereses propios o de terceros influyentes. En estos casos, decae el fundamento de la natural presunción «bienpensante» de que los administradores sólo tienen en mente lo mejor para la sociedad cuando adoptan decisiones relativas a la gestión de la empresa 30. 4. Además, la presunción de validez de la decisión adoptada será aplicada siempre que no se haya violado ninguno de los protocolos ni demás procedimientos formales establecidos legal o estatutariamente para la válida formación de la voluntad del órgano. El procedimiento establecido en los Estatutos sociales o en el Reglamento de funcionamiento interno para la adopción de acuerdos constituye un elemento de obligada observancia y determina la aplicación o no de la presunción de comportamiento diligente. 5. Finalmente, para la dispensa de responsabilidad de los administradores que la doctrina de la Business Judgment Rule propugna es obvia la exigencia de que éstos deben actuar de buena fe 31. No basta con comprobar la suficiencia de información del administrador, ni la inexistencia de conflicto de intereses personales, ni el cumplimiento de los protocolos sino que, además, se requiere un ejercicio del cargo conforme a la buena fe, entendido como ausencia de dolo en su actuación 32.
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Reunidos estos presupuestos, la infracción del deber de diligencia y, por ende, la responsabilidad de los administradores sólo quedaría acreditada cuando la actuación, acuerdo o decisión de los administradores resulta irrazonable. Según los Principles of Corporate Governance del ALI, la irrazonabilidad de la decisión surgirá cuando no sea posible ofrecer una explicación lógica o coherente de la actuación de los administradores 33. Por tanto, para la doctrina y jurisprudencia norteamericanas, los jueces se encuentran únicamente legitimados y capacitados para verificar aquellos elementos tangibles de la discrecionalidad de los administradores como son el respeto del procedimiento establecido en los estatutos sociales para la formación y adopción de los acuerdos (convocatoria, petición de las informaciones necesarias, etc.), la posible situación de conflicto de intereses del administrador y la irrazonabilidad de la decisión 34. Los criterios-deberes de conducta propugnados por la Business Judgment Rule determinan una diligencia mínima o inexcusable a efectos de verse liberados de responsabilidad por daños al interés social. En suma, el incumplimiento de los presupuestos de la Business Judgment Rule no significa ni determina por sí mismo la responsabilidad de los administradores, sino tan sólo la pérdida del beneficio de la inmunidadimpunidad de la decisión gestora. Por tanto, la existencia de conflictos de intereses entre los administradores y la sociedad, o la actuación de mala fe o insuficientemente informada o adoptada sin respetar los protocolos de actuación hace decaer la presunción de diligencia del administrador. A partir de este momento, el juez queda de nuevo investido de autoridad para entrar en el análisis de fondo de la decisión empresarial que ha causado el daño. Probada la incompatibilidad de la conducta del administrador con el patrón del ordenado empresario, así como el nexo causal entre tal conducta negligente y el daño al patrimonio social, se impone la correspondiente responsabilidad resarcitoria al administrador por daños y perjuicios35.
IV. LA APLICACIÓN DE LA BUSINESS JUDG� MENT RULE EN EL NUEVO SISTEMA DE DE� BERES DE LOS ADMINISTRADORES SOCIA� LES DEL DERECHO ESPAÑOL Una vez analizados los criterios constitutivos de la presunción de comportamiento diligente propugnados por la Business Judgment Rule, es preciso ahora comprobar si es posible la aplicación de esta técnica propia del Derecho estadounidense por parte de nuestros Tribunales; esto es, si la regla del criterio empresarial está en consonancia o en disonancia sensible con el sistema y el régimen de los administradores sociales inicialmente
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remodelado y desarrollado por la Ley de Transparencia36, consolidado por la LSC y por la futura formulación contenida en el Proyecto. La aplicación en nuestro sistema jurídico del criterio de la Business Judgment Rule como regla de acreditación de la diligencia debida por el administrador social suscita numerosas dudas, lo que hace aconsejable analizar con detenimiento tal posibilidad por dos razones: en primer lugar, por los riesgos que entraña la importación de elementos foráneos a nuestra cultura jurídica; y, en segundo lugar, porque el reconocimiento de un espacio de inmunidad jurídica en el ejercicio del cargo de administrador societario no es un elemento normativo fácilmente admisible en nuestro Derecho. Por tanto, la compatibilidad de la propugnada presunción de diligencia con el sistema de deberes establecido en la LSC es una cuestión que merece y exige un análisis detenido. Veamos: 1. El espacio de inmunidad de los administradores sociales La Business Judgment Rule propugna, de forma inexorable, una política jurídica de indulgencia o benignidad en el diseño del régimen jurídico de la responsabilidad por negligencia de los administradores sociales ( mismanagement), merced al establecimiento de un denominado espacio de inmunidad configurado con técnicas presuntivas de diligencia. Para los defensores de la Business Judgment Rule, el tratamiento de la diligencia exigible al administrador debe caracterizarse por la nota del respeto y la confianza plena a la decisión empresarial adoptada. Esta posición político-jurídica viene defendida, sobre todo, por quienes ven en las ciencias que explican la racionalidad del comportamiento humano según criterios meramente económicos la razón legitimadora última a la que debe aspirar el Ordenamiento jurídico. Así, el respeto y la confianza en la decisión gestora equivale, en la práctica, al establecimiento de un espacio de inmunidad encaminado a impedir, por sus consecuencias nefastas para la sociedad, un exceso de litigación y, por ende, un estado de revisión permanente de la gestión social. Se mantiene que las decisiones empresariales y estratégicas sólo deben someterse al juicio del mercado y no a un juicio a posteriori de jueces y tribunales carentes de la formación y cultura empresarial adecuadas para emitir un veredicto económicamente justo. Ha de evitarse, como bien advierte el Profesor PAZARES, que este espacio de inmunidad degenere en un estado de «impunidad generalizada de los administradores en el vasto territorio de la negligencia »37. Y esto se impide mediante la delimitación y deslinde del territorio en el que se pueda predicar este estado de libertad
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decisoria. La inmunidad gestora, por tanto, sólo puede ser predicable para un cierto tipo de decisiones discrecionales38; cuales son aquellas en donde la imposición de responsabilidad puede ser más costosa para la sociedad: las decisiones de carácter técnico-empresarial y las que afecten a la organización y al negocio de la compañía. Sobre estas decisiones recae una mayor incertidumbre sobre el juicio de negligencia, debido, entre otras razones, a que el grado de discrecionalidad técnica por parte de los administradores es más elevado por razón de la materia. De ahí que se defienda un principio de respeto y confianza frente a este conjunto decisorio 39. Sin embargo, el cumplimiento de las reglas preasuntivas propugnadas por la Business Judgment Rule no agota per se todo el contenido de la diligencia, incluso en el ámbito de las decisiones empresariales. Negar de antemano, ipso iure, la posibilidad de controlar la actuación diligente de los administradores sociales supone dotarles de una patente de corso, amén de una discriminación intolerable. La afirmación en sentido contrario equivaldría, inexorablemente, negar la posibilidad de control de las típicas obligaciones de medios. Difícilmente se entendería que estos mismos argumentos se puedan aplicar a las prestaciones debidas por profesionales liberales 40. Más bien lo que sí puede y debe hacer el juez es examinar si la actuación llevada a cabo se corresponde con la de un imaginario o ideal administrador diligente. Para lo cual, al igual que para juzgar la existencia o no de responsabilidad de un profesional liberal, necesitará contar con la ayuda de peritos y expertos, así como examinar las circunstancias concretas del caso, como por ejemplo el tipo de sociedad, dimensión, etc., según lo explicita el art. 1104 CC. Así, no se puede alegar que el rigor derivado de la obligación de actuar diligentemente pueda crear administradores temerosos de tomar decisiones empresariales arriesgadas ante el peligro de que a posteriori los tribunales entren a valorar el mérito u oportunidad de su actuación, pues, precisamente aquel tipo de decisiones arriesgadas son las que a menudo deben esperarse o exigirse a un ordenado o diligente empresario41. Este incremento de rigor en el tratamiento del ejercicio del cargo u officium privado de administrador social no debería incomodar, por otra parte, a los propios sectores afectados. Cuanto más transparente, claro y diáfano sea el régimen jurídico aplicable a los administradores, tanto mejor para el sistema societario en su totalidad y para los administradores, quienes, por fin, tienen claro cuáles van a ser los criterios enjuiciadores de su conducta gestora y representativa: informarse, cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos, comunicar la presencia de conflictos de intereses, abstenerse de intervenir en las operaciones en conflic-
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to, etc. Resulta de suma importancia que las compañías tengan en cuenta que la claridad en la gestión y en los deberes de sus gestores es la mejor fórmula para insuflar confianza en el pequeño accionista-inversor. De ahí que se pueda y deba defender la competencia plena (en sentido jurídico y técnico) del juez para indagar y averiguar si ha existido o no incumplimiento del administrador de la obligación de administrar con diligencia, libre de todo conflicto de intereses. Lo que en modo alguno significa que este control judicial implique un examen o revisión de la oportunidad o conveniencia de la operación técnico-empresarial llevada a cabo 42.
el órgano de administración. La concesión de la dispensa conlleva el reconocimiento de un margen de discrecionalidad al órgano de administración en el sentido de que deben discernir si la operación objeto de dispensa es o no «inocua para el patrimonio social » o si se realiza « en condiciones de mercado» y «de forma transparente ». Para el legislador estas decisiones discrecionales no tienen cabida en la protección derivada de la regla de la discrecionalidad empresarial, por cuanto que en ellas desaparece la independencia de criterio que debe presidir la actuación gestora; independencia de criterio que viene ahora reforzada por cuanto que se recoge expresamente en el art. 228 e) del Proyecto el deber de desempeñar el cargo «con libertad de criterio o juicio e independencia ».
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Con todo, la presencia de un conflicto de intereses en la actuación gestora enerva la presunción de comportamiento diligente (o inmune) del administrador social. En efecto, la regla de presunción de comportamiento diligente requiere para su aplicación que la lealtad del administrador esté libre de toda sospecha de conflicto de intereses y que en el proceso de toma de decisión se haya informado y, a su vez, haya informado a los órganos sociales conforme a los protocolos establecidos para la formación de la voluntad orgánica. Si no existe indicio alguno de pérdida de objetividad del administrador para con los intereses sociales y de incumplimiento del procedimiento decisorio, su criterio y juicio empresarial debe ser respetado, tenido por diligente y libre de responsabilidad jurídica, salvo irracionalidad objetiva de la decisión adoptada. En este sentido, el Proyecto excluye la aplicación de la Business Judgment Rule para un determinado tipo de decisiones sobre las que entiende que recae un conflicto de interés. Se trata de «aquellas decisiones que afecten personalmente a otros administradores y personas vinculadas y, en particular, aquellas que tengan por objeto autorizar las operaciones previstas en el art. 230 » (apartado
2 art. 226 LSC). Estas operaciones a las que se refiere el Proyecto son las relativas a la dispensa de la prohibición de actuar en conflicto de intereses (art. 229 LSC). En efecto, según el art. 229, los administradores deben abstenerse de: a) realizar transacciones con la sociedad; b) utilizar el nombre de la sociedad o invocar su condición para influir indebidamente en la realización de operaciones privadas; c) hacer uso de los activos sociales con fines privados; d) aprovecharse de las oportunidades de negocio de la sociedad; e) obtener ventajas o remuneraciones de terceros distintos de la sociedad asociadas al desempeño de su cargo; y f) desarrollar actividades competitivas con la sociedad. Se trata de una prohibición relativa por cuanto que la sociedad puede conceder dispensa a los administradores para realizar cualesquiera actividades mencionadas. Esta dispensa, en algunos supuestos, puede ser otorgada por
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2. La Business Judgment Rule y el sistema de deberes de los administradores sociales La aplicación en España de la regla de la Business Judgment Rule exige plantear la cuestión de su compatibilidad con nuestro sistema jurídico societario y, en concreto, con el nuevo sistema de deberes de los administradores sociales implantado en los arts. 225 a 232 LSC (cuyo origen estriba en la famosa Ley de Transparencia de 2003), así como en los preceptos equivalentes insertos en el Proyecto de Ley de modificación de la LSC para la mejora del gobierno corporativo. Una mirada atenta conduce a pensar que estos preceptos conforman un conjunto de deberes bien sistematizado. En el seno de este sistema de deberes fiduciarios, se puede contemplar la plasmación suficientemente explícita de los criterios de la Business Judgment Rule43. Así, en primer lugar, el legislador ha positivizado el deber de informarse diligentemente de la marcha de la sociedad (art. 225.2 LSC y el proyectado art. 225.3 según el cual, «en el desempeño de sus funciones, el administrador tiene el deber de exigir y el derecho de recabar de la sociedad la información adecuada y necesaria que le sirva para el cumplimiento de sus obligaciones »)44. Aparece, pues, el primero de los requisitos establecidos por la Business Judgment Rule con vistas a merecer y justificar la inmu-
nidad de la decisión empresarial. Junto a este deber de información, el legislador ha positivizado además, en el art. 226 LSC in fine (que ahora el Proyecto lo sitúa en el deber de diligencia art. 225.1), el deber de cumplir los deberes impuestos por los estatutos. Recordemos que uno de los contenidos obligatorios de los Estatutos es «el modo de deliberar y adoptar sus acuerdos los órganos colegiados de la sociedad » (ex art. 23.f) LSC); dicho de otra manera, el procedimiento o protocolo establecido para la válida adopción de las decisiones del órgano de administración. Es más, en el Proyecto se prevé una presunción de culpabilidad del administrador que haya
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actuado en contra de lo dispuesto en la ley o en los estatutos sociales (art. 236.1 LSC). Hete aquí el segundo de los presupuestos establecidos para que entre en juego la presunción de la regla del criterio empresarial : el respeto del procedimiento decisorio estatutario o legalmente establecido. Por último (amén de la inexistencia de conflictos de intereses, a cuyo efecto se ha redactado el art. 229 LSC, cuyo contenido viene afectado por el Proyecto), la decisión empresarial no ha de ser irracional, lo que equivale en la Ley a decir que el cumplimiento del deber de diligencia ha de ser fiel al interés social, esto es, « en defensa del interés social » (art. 226 LSC), o como dice el Proyecto «en el mejor interés de la sociedad » (art. 227 LSC). He aquí positivizadas y sistematizadas legalmente todas y cada una de las cautelas que en el mundo angloamericano se han establecido para la mensura del deber de diligencia (Business Judgment Rule). Si esta regla del juicio empresarial no supone una novedad jurisprudencial, por cuanto nuestros tribunales venían utilizando criterios semejantes de control, tampoco supone una novedad legislativa. Con todo, el sistema de deberes adolece —como en el Derecho anterior— de la falta de concreción, sobre todo en cuanto concierne al deber de diligencia. La LSC sólo se ha hecho eco del deber de información diligente de la marcha social como única concreción del deber de diligencia (art. 225 LSC). Es cierto que el Proyecto añade el deber de « tener la dedicación adecuada y (de de adoptar) las medidas precisas para la buena dirección y el control de la sociedad ». Sin embargo, la diligencia debida
sigue estando en un insostenible grado de indeterminación. Esta situación ha venido siendo subvenida por la vía de interpretación doctrinal inspirada en el common law : así, el deber de administrar, el deber de investigar, el deber de vigilar45. La escasa concreción formal del deber de diligencia exigible parece obedecer a una antigua política legislativa de indulgencia con las infracciones del deber de diligencia, ahora, desde luego, más matizada que en el pasado. Pero, en todo caso, aun cuando desde la LSA de 1989 queda proscrita la exoneración de responsabilidad por infracciones del deber de diligencia (antiguo art. 133 LSA, hoy 236 LSC) y precisamente por la trabazón que se establece entre éstas y la obligación de indemnizar los daños producidos se entiende que una concreción mayor del contenido del deber de diligencia dinamizaría o potenciaría el rigor del régimen de responsabilidad de los administradores46. No ha querido, al parecer, el legislador dar este ulterior paso. No olvidemos que cuanto más y mayores sean las concreciones que se den al concepto de diligencia, menor será el espacio de libertad necesario para el correcto cumplimiento del deber. De esta manera se recoge la reivindicación de respeto a la discrecionalidad técnica en el ejercicio del cargo de administrador. La
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misión y finalidad de las distintas formulaciones de los deberes de los administradores sociales no ha sido la de convertir el ejercicio del cargo de administrador en una « profesión de alto riesgo». El objetivo último es, como se desprende del nombre del Informe Aldama —germen de la Ley— « fomentar la Transparencia y Seguridad en los Mercados y Sociedades cotizadas ». Así pues, los criterios de la Business Judgment Rule que se recogen en el estatuto de deberes de los administradores sociales articulan las pautas válidas de estimación y de imputación de la responsabilidad por negligencia del administrador social. Si bien, dichos criterios sólo definirían la diligencia inexcusable, esto es, aquel perímetro de seguridad en el que el administrador puede moverse con plena seguridad, confiado en que su actuación no genera responsabilidad patrimonial alguna. Los deberes concernidos en esta teoría interpretativa norteamericana no son suficientes para determinar e integrar el contenido natural del deber de diligencia exigido con carácter general en el gobierno de las sociedades, con independencia de la cuestión de las consecuencias lesivas para el interés social que se deriven de las actuaciones u omisiones de los administradores. En realidad, como bien matiza el Prof. FONT GALÁN47, la Business Judgment Rule propone una «interpretación funcionalista —no generalista— del deber de diligencia con el objeto fundamental de inmunizar a los administradores frente a posibles imputaciones de responsabilidad por daños causados a la sociedad. Tales criterios de interpretación y aplicación del régimen de responsabilidad de los administradores integran, pues, el contenido mínimo del deber de diligencia. Contenido éste concéntrico al que, más rico y complejo, debe ser tenido como contenido esencial y natural —cabalmente suficiente— de este deber de diligencia en su aplicación general en el gobierno de la sociedad y no ya en un ámbito de aplicación funcional y restringido a la cuestión de la imputación o no a los administradores del daño causado a la sociedad por actuaciones u omisiones en el ejercicio del cargo».
La diligencia, en suma, ha de basarse en un estado de información suficiente y necesaria sobre la marcha de la sociedad, con vistas a asegurar que el objeto social se desarrolle de la forma más fiel al interés social, con respeto a la legalidad vigente plasmada tanto en deberes legales de obligado cumplimiento, como en deberes estatutarios. En este sentido, se alude a un principio de independencia de juicio y de objetividad de los administradores con respecto al interés social . Este principio de
independencia queda ahora plasmado también en el Pro yecto de reforma de la LSC [art. 228 d) LSC que alude al deber de «desempeñar sus funciones bajo el principio de responsabilidad personal con libertad de criterio o juicio e independencia respecto de instrucciones y vinculaciones
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de terceros»]. El administrador ha de afrontar su cometi-
miento del «estándar de diligencia de un ordenado em presario», que, como sabemos, constituyen los requisitos de aplicación de la Business Judgment Rule. Se trata
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do societario (la gestión y representación de la sociedad) de la forma más independiente posible, evitando en la medida de lo posible las situaciones de conflicto de intereses, lo que le exige un estado de información suficiente y razonable sobre la marcha de la sociedad, y un respeto escrupuloso de la legalidad y los Estatutos sociales. Se podría afirmar, en definitiva, que la diligencia debida por el administrador consiste en el desempeño de una conducta nacida de un juicio informado, encaminada al desarrollo del objeto social, de tal forma que, al cumplir los deberes legales y estatutarios, se respete la fidelidad al interés social. 3. El proyectado art. 226 LSC Como ya hemos adelantado, en el art. 226 del Pro yecto se introduce la Business Judgment Rule de forma explícita por primera vez en nuestro Derecho positivo. Se trata de un precepto que viene a ser un desarrollo y concreción legal del deber general de diligencia , recogido en el artículo anterior (art. 225). Lo primero que hace el legislador es acotar materialmente el ámbito de aplicación de esta regla. La protección de la discrecionalidad empresarial tan sólo se predica respecto de « las decisiones estratégicas y de ne gocio». Por tanto, el resto de comportamientos y decisiones derivadas del deber de diligencia, pese a estar su jetas a la discrecionalidad de los administradores, parece que han de quedar al margen de esta regla tuitiva de la discrecionalidad empresarial. Así, por ejemplo, no quedarían cubiertas por la protección de la Business Judgment Rule ex art. 226 LSC la decisión de no suministrar información requerida por socios que no representen el veinticinco por ciento del capital social (art. 197.3 LSC que también es objeto de reforma por el Proyecto), o la de comunicar al consejo o a los otros administradores o a la junta la situación de conflicto, directo o indirecto, que pudieran tener con el interés de la sociedad (art. 229 LSC, que también va a ser modificado por el Proyecto), o la formulación de las cuentas anuales y su depósito en el Registro mercantil, etc. En suma, para nuestro legislador el espacio de relativa inmunidad que es inherente a la aceptación de la Business Judgment Rule no puede predicarse de cualesquiera decisiones que se deriven del cumplimiento del deber general de diligencia. Por el contrario, la protección sólo alcanza a la « discrecionalidad empresarial», esto es, a las decisiones relativas a la llevanza del negocio. Delimitado el alcance material de la regla de protección, el legislador pasa a incorporar, uno por uno, los distintos criterios que conlleva la presunción de cumpli-
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de los siguientes: 1.º El administrador debe haber «actuado de buena fe»; 2.º « sin interés personal en el asunto objeto de deci sión» [es decir, con independencia de criterio , ex art. art. 228, e) LSC]; 3.º «con información suficiente» (esto es, como afirma el apartado 3 del art. 225 LSC, con « información adecuada y necesaria que le sirva para el cum plimiento de sus obligaciones»).
4.º « y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado». Ni el Informe de expertos, ni el Proyecto llevan a cabo una concreción de los conceptos jurídicos indeterminados que encierran los criterios delimitadores de la aplicación de la Business Judgment Rule: esto es, la buena fe, el interés personal, la información suficiente y el procedimiento de decisión adecuado. Habrán de ser los jueces y tribunales –con auxilio de la doctrina científica– quienes suministren los criterios o pautas de enjuiciamiento que permitan conocer caso por caso –y teniendo en cuenta el sistema de deberes antes expuesto– la mala fe del administrador (por ejemplo, entre otros, el derroche de patrimonio social o corporate waste), o la existencia de un interés personal en el asunto (y si, además, se hace necesario o no la existencia de un cierto grado de incompatibilidad y de conflictividad entre el interés personal del administrador y el interés social), o la insuficiencia de la información o, finalmente, la no adecuación del procedimiento decisorio. En cualquier caso, queda claro que el cumplimiento de estos criterios hace surgir una presunción de cumplimiento del deber general de diligencia. Esto conlleva, en la práctica, la imposibilidad de ejercitar acciones de responsabilidad frente a los administradores por incumplimiento de dicho deber, toda vez que la prueba de la negligencia del administrador es prácticamente una prueba diabólica. La presunción establecida por el legislador se asemeja más a una presunción iuris et de iure que a una presunción iuris tantum. A la hora de redactar el precepto, el legislador parece no admitir la posibilidad de prueba en contrario, esto es, probar que pese al cumplimiento de los presupuestos de aplicación de la Business Judgment Rule, la decisión adoptada es contraria al estándar de diligencia de un ordenado empresario. El legislador es tajante a la hora de afirmar que el estándar de diligencia « se entenderá cumplido» cuando concurran
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el resto de circunstancias. Sin embargo, entendemos que debe dejarse la puerta abierta a la posibilidad de accionar contra aquellas decisiones que, pese a ser de buena fe, sin conflicto de intereses, perfectamente informadas y respetuosas con el procedimiento decisorio, sean al menos completamente irrazonables, como así se entiende en los países anglosajones.
actos realizados de forma desinformada (art. 225.3 del Proyecto) o de mala fe (arts. 6.3 y 7.2 CC). Además, esta interpretación extensiva serviría de contrapeso ideal a la inmunidad derivada de la Business Judgment Rule e incentivaría el ejercicio de acciones de responsabilidad contra los administradores sociales.
Mayores problemas hermenéuticos presentan las consecuencias del incumplimiento de los requisitos de aplicación de la Business Judgment Rule. En principio, todo hace indicar que ante una decisión empresarial adoptada de mala fe, o desinformada, o no respetuosa con los protocolos decisorios, o en la que exista un conflicto de interés, decae la presunción de cumplimiento del deber de diligencia. Por tanto, parece que el actor que desee ejercitar la acción de responsabilidad contra los administradores deberá probar la existencia de un comportamiento negligente, la existencia de un daño y el nexo causal entre uno y otro y esto, naturalmente, es una tarea titánica que, en la mayoría de las ocasiones, está abocada al fracaso.
V. CONCLUSIONES
Ahora bien, el Proyecto ha introducido un párrafo último al apartado 1 del art. 236 LSC que puede hacer cambiar esta concepción tradicional. Nos referimos a la presunción de culpabilidad (o mejor, inversión de la carga de la prueba) de los administradores que hayan actuado en contra de la ley o de los estatutos sociales. Por mor de esta presunción de culpabilidad, los actores sólo deben probar la existencia del daño y del comportamiento antijurídico ilegal o antiestatutario, quedando eximidos de la siempre difícil prueba de la existencia o no de culpa o dolo. Será por tanto el administrador el que haya de probar la juridicidad de su comportamiento, esto es, que pese a haber incumplido lo dispuesto imperativamente en la ley y en los estatutos su actuación no merece el reproche legal de culposa o dolosa. De ahí que sea preferible hablar de inversión de la carga de la prueba. Cabe preguntarse, por último, si esta presunción de culpabilidad alcanza también a las decisiones empresariales en las que no concurren los requisitos del proyectado art. 226 LSC. Cierto es, se podrá reprochar, que se predica sólo para los actos contrarios a la ley o a los estatutos y no a los actos « realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo », entre los que se encuentra el deber general de diligencia. Sin embargo, una decisión adoptada en contra de los « procedimientos de decisión adecuados» es un comportamiento contrario a los estatutos, y una decisión discrecional adoptada en una situación de conflicto de intereses es una actuación contraria a la ley [por cuanto que la LSC proscribe la actuación del administrador en conflicto de interés, art. 228 c)]. El mismo reproche de ilicitud recae sobre los
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A nuestro juicio, la introducción de la Business Judgment Rule supone un paso necesario y consecuente de nuestro legislador patrio, que nos conecta con algunas decisiones de nuestros tribunales proclives a aplicar el criterio de la discrecionalidad, así como con la realidad vivida en las comunidades jurídicas de ordenamientos muy próximos al nuestro tales como, entre otros, el alemán y el italiano. Cierto es que el proyectado nuevo art. 226 LSC resulta, en realidad, un precepto un tanto redundante y, por lo tanto, perfectamente prescindible por cuanto que en el sistema de deberes plasmados desde la promulgación de la Ley de Transparencia se encontraban todos y cada uno de los presupuestos de aplicación de la Business Judgment Rule. No por ello debemos dejar de aplaudir su inserción, en aras de la siempre ansiada seguridad jurídica. En cualquier caso, la regla de la Business Judgment Rule en su esencia no es sino la aplicación de la rule of reason en el ámbito del control discrecional de los poderes de los administradores sociales. Es, en efecto, razonable entender que quien adopta una decisión, libre de conflicto, sobre la base de la buena fe, tras la recopilación (también razonable) de la información suficiente y con respeto escrupuloso a los procedimientos establecidos para la toma de decisiones, no se vea compelido a responder por los posibles resultados adversos que se originen. Lo que es imprevisible, como su nombre indica, no se puede prever y, por tanto, queda fuera de la diligencia inexcusable del administrador social. Ahora bien, el aplauso que merece la recepción de esta regla en nada obsta la crítica al legislador ante la falta adopción de otras medidas complementarias (que el Anteproyecto no adopta) dirigidas a incentivar el ejercicio de acciones de responsabilidad en los casos en que no se cumplan las condiciones de la regla de la discrecionalidad empresarial. La realidad demuestra que ni accionistas, ni acreedores se muestran verdaderamente proclives al ejercicio de la acción social. En la praxis, el estado de inmunidad en que se desarrolla la labor gestora es notorio y palpable, sobre todo en el ámbito de las sociedades cotizadas en las que el ejercicio de la acción social de responsabilidad queda en manos de la junta general. Y son bien conocidos los muchos e importantes déficits con que funcionan estas juntas en dicha clase de sociedades. El cumplimiento de la regla del criterio empresarial no
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puede significar una total inmunidad de los administradores sociales, quienes se encuentran protegidos incluso ante decisiones alocadas o irreflexivas y completamente injustificadas. A su vez, deberían haberse especificado con mayor claridad las consecuencias jurídicas derivadas del incumplimiento de los presupuestos de aplicación de la Business Judgment Rule. Concretamente, si hace surgir o no la presunción de culpabilidad inserta en el art. 236.1 LSC.
DÍAZ ECHEGARAY, J. L., Deberes y responsabilidad de los administradores de sociedades de capital: conforme a la ley 26/2003, de 17 de julio, Aranzadi, Navarra, 2004,
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Con todo, la Business Judgment Rule no puede ser considerada suficiente para determinar e integrar el contenido natural del deber de diligencia exigido con carácter general en el gobierno de las sociedades. Además, la aplicación de esta regla norteamericana, si bien pretende exonerar de responsabilidad a los administradores por los daños causados a la sociedad, no les inmuniza de otras consecuencias jurídicas de orden societario y contractual (separación, retribución, cláusulas penales, etc.), si cabe más eficaces en la lucha contra la negligencia. Siendo esto así, se comprenderá que existen otros elementos normativos –propiamente deberes– que pese a no estar expresamente contemplados en la Business Judgment Rule integran también el contenido esencial del deber de diligencia exigible. Cierto es que el incumplimiento de estos otros deberes no se traducirá en daño patrimonial a la sociedad – rectius, en presupuesto de responsabilidad del administrador–, pero sí en una gestión ineficiente. La reacción jurídica, por tanto, será distinta de la clásica imputación de la responsabilidad, pero no por ello desdeñable: así, la destitución o no renovación del cargo, la pérdida o disminución de la retribución, la reducción de funciones, la exclusión de promoción interna, la aplicación de cláusulas penales, etc. 48. De ahí que podamos afirmar con FONT GALÁN que « los criterios de la Business Judgment Rule no agotan (…) el contenido esencial de la diligencia inexcusable o plena »49.
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No existe y no sería bueno que existiese toda vez que lo que se espera en este ámbito de decisión es la innovación y la asunción de riesgos (PAZ-ARES, C., «La responsabilidad de los administradores como instrumento de gobierno corporativo», RdS, núm. 20, 2003-1, págs. 69 y ss.). Es más, las decisiones tomadas por los administradores se adoptan casi siempre en situaciones de riesgo y no raramente bajo una gran presión de tiempo. Incluso los administradores más diligentes pueden tomar decisiones que juzgadas con posterioridad –esto es, en un momento de mayor tranquilidad y frialdad– pueden parecer negligentes si de ellas se derivaren daños al patrimonio social. HOLGER FLEISCHER, LL. M., «La “business judgment rule” a la luz de la comparación jurídica y de la economía del derecho», RDM, núm. 246, octubre-diciembre, 2002, pág. 1731. Sirva como botón de muestra en apoyo a esta afirmación la expansión del seguro de responsabilidad civil de consejeros y directivos en los últimos años (PAZARES, C., «La responsabilidad», op. cit., págs. 95 y ss.; RONCERO SÁNCHEZ, A., El seguro de responsabili-
lidad civil de administradores de una sociedad anónima (sujetos, interés y riesgo), Navarra, 2002, ISBN 84-9725-
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MIRANDA SERRANO, L., PAGADOR LÓPEZ, J., «Algunas propuestas de reforma del régimen de responsabilidad de los administradores sociales que actualmente están sobre la mesa», http://www.thinktankjuridico. com/articulo.php?a=117. Entre otras, las SSTS de 17 de enero de 2012 y de 29 de marzo de 2007, o la SSAP de Córdoba de 27 de enero de 1997, de Madrid de 13 de septiembre de 2007, o de Pontevedra de 24 de enero de 2008. GURREA MARTÍNEZ, A., «La cuestionada deseabilidad económica de la business judgment rule en el Derecho español», Working Paper Series, Facultad de Derecho de la Universidad CEU San Pablo. BADOSA COLL, F., La diligencia y la culpa del deudor en la obligación civil, Studia Albornotiana, Bolonia, 1987, pág. 54. BADOSA COLL, F., La diligencia, op. cit ., págs. 53-55. FONT GALÁN, J. I., «El deber de diligente administración en el nuevo sistema de deberes de los administradores sociales», RdS, 2005-2, núm. 25, pág. 93. Cuestión esta controvertida y ampliamente cuestionada
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dad civil de administradores de una sociedad anónima (sujetos, interés y riesgo) , Navarra, 2002; CAMPINS
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VARGAS, A., «Seguro de responsabilidad civil de administradores y altos cargos», RDM, núm. 249, julioseptiembre, 2003, págs. 981 y ss.). En este sentido, resulta interesante la crítica del Prof. PAZ-ARES («La responsabilidad», op. cit., pág. 71) relativa a la posibilidad de aumentar, más si cabe, la presión sobre los administradores en materia de responsabilidad por negligencia. LLEBOT MAJÓ, J. O., Los deberes , op. cit., págs. 75-76. Expresión tomada literalmente de la SAP Córdoba de 27 de enero de 1997.
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Este planteamiento no es sino el reverso del clásico axioma matemático-financiero de « seguridad igual a constante». HOLGER FLEISCHER, LL. M., «La “ business judgment rule”», op. cit., pág. 1730. En contra, GURREA MARTÍNEZ, A., «La cuestionada», op. cit . PAZ-ARES, C. «La responsabilidad», op. cit., págs. 86 y ss., para quien este dilema provoca que, con frecuencia se transforme “en culpabilidad y negligencia lo que sólo fue infortunio”. En efecto, parece haberse convenido por los órganos jurisdiccionales la recomendación de que la verificación de la existencia de la relación causa-efecto entre las conductas de los administradores y el daño producido (a la sociedad, a los socios o a los terceros) se aleje de cualquier interpretación extrema: tan inconveniente es una interpretación laxa que conduzca a generalizar la responsabilidad de los administradores (como lo expresa la STS de 21 de mayo de 1992); como una interpretación escrupulosa o estricta que hace imposible o muy difícil acreditar bien la existencia de una acción u omisión negligente, o bien el nexo causal entre la negligencia y el daño (lo que haría inoperante y frustraría la finalidad del art. 135 de la LSA, en palabras de la SAP Granada de 5 de diciembre de 1994). Como lo expresa la SAP de Córdoba de 27 de enero de 1997, “el daño puede ser atribuible a una gran diversidad de factores, la mayoría de los cuales no deberían imputarse directamente a la gestión de los administradores por ser ellos —sobre todo cuando son partícipes— los primeros inter esados en el éxito económico. Ha de tenerse en cuenta que, en casi todas las ocasiones, las decisiones que la sociedad requiere su pone la asunción de riesgos que son, precisamen te, los que justifican los beneficios ”.
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GUERRA MARTÍN, G. J., El gobierno de las Sociedades Cotizadas Estadounidenses. Su influencia en el Movimiento de Reforma del Derecho Europeo, RdS mo-
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nografías, Aranzadi, Navarra, 2003, págs. 436 y ss.; MC MURRAY, M., «An Historical Perspective on the Duty of Care, the Duty of Loyalty, and the Business Judgment Rule», Vand. L. Rev., vol, 40, 1987, pág. 613. ARSHT, S., «The business judgement rule revisited», Hofstra L. Rev ., vol. 8, 1979, págs. 93-134. GHEZZI, F., «I « doveri fiduciari » degli amministratori nei « Principles of Corporate Governance » », Rivista delle società , 1996, págs. 465-531; EISENBERG, M. A., «Obblighi e responsabilità degli amministratori e dei funzionari delle società nel diritto americano», Giur. com 1992, págs. 617-636. Caso Aronson v. Lewis; Delaware 1984, 473, A.2d 805 (Del. 1984). Caso Gries Sportss Enterprises, Inc. v. Cleveland Browns Football Co. (Ohio, 1986). GUERRA MARTÍN, G. J., El gobierno de las Sociedades Cotizadas, op. cit., pág. 4436. GHEZZI, F., «I « doveri fiduciari», op. cit., pág. 465531, principalmente, págs. 497 y ss.
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LLEBOT MAJÓ, J. O., Los deberes, op. cit ., pág. 80; caso Aronson v. Lewis (Delaware 1984); caso Kaplan v. Centex Cor 284, A.2d 119, 124 (Del. Ch. 1971). LLEBOT MAJÓ, J. O., Los deberes, op. cit ., pág. 80; GUERRA MARTÍN, G. J., El gobierno de las Sociedades Cotizadas, op. cit ., pág. 438; HOLGER FLEISCHER, LL. M., «La “business judgment rule”», op. cit., pág. 1742; EISENBERG, M. A., «Obblighi e responsabilità», op. cit., pág. 621; GHEZZI, F., «I « doveri fiduciari», op. cit., pág. 498. HOLGER FLEISCHER, LL. M., «La “business judgment rule”», op. cit., pág. 1742. En este sentido, para la jurisprudencia norteamericana dicho conflicto de intereses está acreditado en la existencia y tenencia por parte del administrador de un interés personal de naturaleza financiera con respecto a la decisión enjuiciada. GHEZZI, F., «I « doveri fiduciari», op. cit., pág. 498. LLEBOT MAJÓ, J. O., «Deberes y responsabilidad», op. cit ., pág. 30. HOLGER FLEISCHER, LL. M., «La “business judgment rule”», op. cit., pág. 1744. HOLGER FLEISCHER, LL. M., «La “business judgment rule”», op. cit ., pág. 1745; GUERRA MARTÍN, G. J., El gobierno de las Sociedades Cotizadas, op. cit., pág. 439. Si bien, las acciones dolosas de los órganos de dirección que no alcanzan el estándar mínimo de contenido son fácilmente reconocibles por los tribunales en la mayoría de los casos. Una prueba de la ausencia de buena fe (en derecho norteamericano) puede consistir en el derroche del patrimonio social ( corporate waste). Así, una reducción considerable del patrimonio social, sin que de ello se deduzca una ventaja perceptible para la sociedad, se entiende que traspasa in justificablemente los límites del arbitrio empresarial. Un ejemplo de esto lo constituirían aquellos gastos empresariales que carezcan de todo vínculo razonable con la situación patrimonial, financiera y de beneficios de la sociedad (HOLGER FLEISCHER, LL. M., «La “business judgment rule”», op. cit ., pág. 1748). Apartado 4.01 de los Principles of Corporate Governance. A no ser que el contenido de la decisión empresarial suponga una infracción legal. PAZ-ARES, C., «La responsabilidad», op. cit., pág. 33. Es necesario llamar la atención a la modificación de la AktG alemana por la «Ley para la integridad de la empresa y la modernización del derecho de impugnación» (Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts o UMAG), de 22 de
septiembre de 2005, que modifica, entre otros, el § 93 AktG (relativo al deber de diligencia o Sorgfalts pflicht de los miembros de la Dirección, con el fin de introducir legalmente los criterios de la Business Judgment Rule como medida de la diligencia debida y como reconocimiento explícito de un amplio margen
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de discrecionalidad en la toma de decisiones empresariales (vid ., en nuestra doctrina, JUAN Y MATEU, F., «La reforma de la Aktiengesetz alemana por la UMAG de 22 de septiembre de 2005», RdS, 2005-2, núm. 25, págs. 189-192, passim ). PAZ-ARES, C., «La responsabilidad», op. cit., pág. 89. Para tal fin es necesario partir de la clasificación que la fenomenología de la negligencia ha venido efectuando. El estudio de la casuística ha permitido catalogar cinco grupos o categorías en los que se pueden encasillar los distintos casos de responsabilidad por negligencia de los administradores. A saber: 1) Casos de deficiencia de juicio en la adopción de las decisiones o medidas empresariales, cuyo origen estriba en una valoración incorrecta de carácter técnico. 2) Casos de deficiencia informativa, cuyo origen radica en una insuficiencia de la información necesaria –y, por tanto, también del estudio de ésta– para la correcta formación de la voluntad del administrador. 3) Casos de deficiencia procedimental en los que la negligencia se manifiesta en la falta de respeto a los protocolos y procedimientos establecidos para la adopción de decisiones. 4) Casos de deficiencia en la implicación o esfuerzo, en los que se hace responsable a aquellos administradores que demuestran una actitud perezosa e indolente, escasamente involucrada con las tareas que tiene encomendadas (esto es, los denominados «consejeros de adorno» o «consejeros pasivos »). 5) Casos de deficiencia de imparcialidad surgidos a tenor de la existencia de un conflicto de intereses. PAZ-ARES, C., «La responsabilidad», op. cit., pág. 33. RECALDE CASTELLS, A., «Del «Código Olivencia» a la aplicación de la Ley de Transparencia. (Un balance provisional —y decepcionante— sobre la reforma del «gobierno corporativo» en las sociedades cotizadas españolas)», RCDI, núm. 692, 2005, pág. 1900. RECALDE CASTELLS, A., «Del «Código Olivencia» a la aplicación de la Ley de Transparencia», op. cit., pág. 1900.
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QUATRARO, B., PICONE, L. G.,La responsabilità de amministratori , op. cit., pág. 240. FONT GALÁN, J. I., «La responsabilidad», op. cit., págs. 94-95. Deber este cuya finalidad no es otra que la de garantizar que el administrador se forme un juicio objetivo e independiente sobre el funcionamiento general de la administración de la sociedad ( Informe Aldama, apdo. III, 2.4, en el que recomienda, dentro de la especificación del deber de diligencia, que se incluya el deber de “(s)olicitar la información que estime nece saria para completar la que se le haya suministrado, de forma que pueda ejercer un juicio objetivo y con toda independencia sobre el funcionamiento general de la administración de la sociedad ”).
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QUIJANO GONZÁLEZ, J., La responsabilidad civil de los administradores de la sociedad anómima: aspectos sustantivos, Secretariado de Publicaciones de la Universidad de Valladolid, Valladolid, 1985, págs. 311320; LLEBOT MAJÓ, J. O., Los deberes, op. cit., págs. 57 y ss.; PÉREZ CARRILLO, E. F., «El deber de diligencia», op. cit., págs. 312 y ss. QUIJANO GONZÁLEZ, J., Responsabilidad , op. cit., pág. 153 y ss.; BISBAL, Prólogo a LLEBOT , pág. 18. FONT GALÁN, J. I., «El deber de diligente administración», op. cit ., pág. 95. ALCOVER GARAU, G., «La retribución de los administradores de las sociedades de capital. (Coordinación de su régimen jurídico, mercantil, laboral y fiscal», RdS, núm. 5, 1995, págs. 131 y ss.; JUSTE MENCÍA, J., «Retribución de consejeros», en AA.VV., El gobierno de las sociedades cotizadas , dir. ESTEBAN VELASCO, Marcial Pons, Madrid, 1999, págs. 498 y ss.; FONT GALÁN, J. I., «El deber de diligente administración», op. cit ., pág. 95. FONT GALÁN, J. I., «El deber de diligente administración», op. cit ., pág. 95.
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NOVEDAD
4.º EDICIÓN Esquemas procesales civiles, penales y concursales Adaptados a las últimas reformas de los procesos civiles y de la Ley Concursal En esta nueva edición incorporamos las reformas y novedades que la Ley 14/2013 y el RDL 4/2014 introducen en la Ley Concursal con nuevos esquemas para la mediación concursal y el concurso consecutivo y con importantes modificaciones en materia de refinanciación. Además, se han revisado los procesos civiles, teniendo en cuenta las modificaciones producidas por la Ley 5/2012 (mediación); Ley 10/2012 (tasas); Leyes 1/2013 y 8/2013, y RDL 7/2013 (proceso de ejecución); y Ley 4/2013 (juicio de desahucio). Ficha técnica versión papel: Páginas: 296 / Encuadernación: Rústica con solapas / ISBN: 978-84-9020-321-7
AUTOR:
Redacción LA LEY
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