antologia de la filosofia del derecho

ANTOLOGIA DE FILOSOFIA DEL DERECHO.

REFLEXIONES SOBRE LA FILOSOFÍA Y EL DERECHO

Reflexiones sobre la filosofía y el Derecho

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Abogada por la Universidad de San Martín de Porres. Con maestría en Derecho Civil doctorado por la Universidad Alas Peruanas. Profesora de los cursos de Derecho Civil y Derecho Procesal Civil en la UAP.

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Luisa Escobar Delgado* http://dx.doi.org/10.21503/lex.v10i9.382

LEX FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA

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El ignorante afirma, el sabio duda y reflexiona. ARISTÓTELES (384 AC - 322 AC), filósofo griego.

Introducción La filosofía es la actividad en la que nos embarcamos (a veces sin quererlo) cuando nos ponemos a pensar críticamente sobre los conceptos, creencias y procedimientos que utilizamos habitualmente. La filosofía es una actividad que consiste en tratar de pensar correctamente, evitando confusiones, detectando ambigüedades, diferenciando las distintas cuestiones relacionadas con un problema para tratarlas por separado, explicitando las distintas alternativas y construyendo argumentos sólidos para defender las opciones que finalmente se elijan. En consecuencia, no es posible aprender filosofía solo leyendo libros o escuchando conferencias; debemos necesariamente lanzarnos a la acción. Es una realidad que el Derecho es un fenómeno complejo, que lo jurídico no se agota en una realidad simple e individual. La filosofía del Derecho es aquella rama de la filosofía que concierne al Derecho; por lo tanto, la filosofía del Derecho es una disciplina cuyo objeto de conocimiento fundamental es el conocimiento de lo jurídico. El conocimiento que se adquiere con base en la filosofía del Derecho es, en sí mismo, conocimiento jurídico, pero no como representación de las instituciones jurídicas, sino como plano problemático sobre cómo el Derecho puede ser entendido. La filosofía del Derecho no tanto ordena el Derecho vigente sino que mira los asuntos reflexionando sobre esto; no crea los documentos sino deslinda lo que es Derecho de lo que no es Derecho. La filosofía es importante porque lo que pensamos sobre aquello que hacemos habitualmente resulta crucial para entender por qué lo hacemos de esa manera, o incluso puede resultar determinante a la hora de tomar la decisión de continuar haciéndolo; por lo tanto, reflexionaremos con el desarrollo de los siguientes concepciones filosóficas sobre la filosofía y el Derecho.

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1. Filosofía del Derecho a partir de la razón “Nosotros queremos proteger y defender los logros de la modernidad, en especial el racionalismo” (5), por lo que es más que pertinente reivindicar a la razón como el uso adecuado del entendimiento, concibiendo a este último como el conjunto de facultades intelectivas y sensibles propias de la humanidad, en procura de una mejor comprensión de la existencia. Nótese que le ha sido atribuida a la razón una función develadora de sentidos y perspectivas que, aunada a un carácter de intersubjetividad y discutibilidad, permitirá dirigir el accionar del hombre a un mejor estadio; en cambio, si el vocablo empleado hubiese sido explicación, se estaría ante una definición realmente plana y equívoca de la razón, para la cual son válidas todas las críticas y cuestionamientos que han posibilitado el tránsito de la modernidad hacia la posmodernidad que acusan ciertos pensadores. Esta equivocada interpretación de los ideales propugnados en el Siglo de las Luces ha llevado a que, por ejemplo, William Ospina presente un pesimista y decepcionante diagnóstico: “Un mundo así reducido a sus manifestaciones más evidentes y a sus mecanismos más útiles, solo promete la muerte del espíritu humano” (6). Pero hay que recalcar que el uso de la razón como medio comprensivo o interpretativo tiene entre uno de sus grandes logros la caracterización de los derechos naturales: absolutos, universales y suprahistóricos (7), los cuales una vez refinados desembocaron en el discurso de los derechos humanos. 2. Filosofía del Derecho: racionalidad formal y racionalidad material Ahora bien, concretamente en la filosofía del Derecho, esta malinterpretación de la racionalidad trajo consigo un exclusivo enfoque lógico-formal, paradigma bajo el cual se desarrollaría gran parte del trabajo filosófico-jurídico. En este orden de ideas, el estudio y la discusión se centraron únicamente en estructuras lógicas y conceptuales, reduciéndose así la filosofía del Derecho a un mero análisis formal, con lo que cayó en un cientificismo que legitimaría al pernicioso formalismo que aún se encuentra presente en algunos estrados judiciales y que es menester moderar. Bajo estos supuestos, la filosofía jurídica devino en una teoría general del Derecho, desdibujando así su propósito de hallar el Derecho justo o correcto. Como bien lo indica el profesor alemán Arthur Kaufmann, cualquier intento de tratar asuntos relativos al contenido del Derecho era condenado sin vacilación como anticientífico y antikantiano (5), merced al tenor político que dichos temas revisten, e igualmente se agregaba que la aplicación del Derecho encaja necesariamente en un proceso lógico, una subsunción, por lo que no era necesario acudir a mecanismos extralegales para su formación y ejecución: “(…) el proceso de creación jurídica muestra una estructura esencial más complicada, que contiene también momentos productivos, dialécticos, posiblemente intuitivos, en todo caso no exclusivamente

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lógico-formales, y que [el juez nunca infiere la decisión solo de la ley], sino que llega al caso siempre con un determinado preconcepto, establecido principalmente por la tradición y la situación [se ignoró completamente]”. (5) Resulta indispensable, ante las deficiencias producidas por esta visión de túnel, retomar los contenidos subyacentes a toda norma, es decir, el sustrato deontológico y axiológico presente en toda regla positiva, pero sin llegar al exceso de desconocer y descartar la forma fundamental, ya que “(…) no hay materia sin forma ni forma sin materia (…)” (7). Para lograr el cometido de certidumbre jurídica y justicia del Derecho, hay que tratar el asunto de estructuras y contenidos desde una óptica conciliatoria y no antitética, toda vez que los conceptos abonan el terreno para una posterior fundamentación de contenidos. Es gracias a Gustav Radbruch que la filosofía del Derecho retoma su cauce, cual es la búsqueda de la diferencia del Derecho justo e injusto. Y como la reducción de la iusfilosofía a una comprensión cerrada de las formas (positivismo jurídico) o de los contenidos (Derecho natural extremo) va en contravía de la realidad del Derecho en su totalidad, nace como imperativo encontrar una alternativa distinta, una “tercera vía” (7), sobre la cual la filosofía del Derecho enfilará todas sus baterías con el objeto de delinear de manera más precisa el límite entre lo justo y el entuerto. 3. El concepto de filosofía del Derecho y la superación de la falacia naturalista El concepto de filosofía del Derecho es mucho más amplio que el de amor a la sabiduría del Derecho. Resulta necesario aunar el discurrir filosófico, caracterizado por ser especulativo, general y transistemático, con el jurídico, logrando así una disertación sobre los fundamentos de la ciencia particular del Derecho, mas no de una forma totalizadora, ya que se deja abierta la puerta para la renovación y el perfeccionamiento de sus contenidos. Así las cosas, es posible definir la filosofía jurídica como “(…) una rama de la filosofía, no circunscrita a una de las parcelas de las ciencias jurídicas [así se destierra totalmente cualquier eventual confusión con la teoría general del Derecho], que persigue una aproximación intelectual al fenómeno jurídico desde un horizonte omnicomprensivo” (8), y que además cuestiona el conocimiento producido por el jurista y al Derecho positivo. De la definición ofrecida por el profesor Agudelo, salta a la vista que la filosofía del Derecho aborda los problemas fundamentales del Derecho mediante un ejercicio crítico e integrativo de otras disciplinas afines al conocimiento jurídico, además de las categorías ofrecidas por la dogmática jurídica. Empero, dicha conceptualización puede ser vista por algunos sectores como metafísica, toda vez que su telos es el Derecho justo, lo que debe ser. Esta aparente dificultad de derivar

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juicios deontológicos partiendo de premisas ontológicas es lo que se ha denominado como falacia naturalista. Esta es conciliada a través de los derechos humanos, que son un referente de lo que el Derecho debe aspirar a ser, sin recurrir a argumentaciones emotivas o irracionales. Baste agregar que este análisis ha de partir desde una visión tridimensional del Derecho, es decir, donde esté la realidad jurídica considerada como norma, hecho social y valor. 4. Caracteres del análisis iusfilosófico Sin perjuicio de que el maestro de Munich, Arthur Kaufmann, haya aseverado que el objeto formal de la filosofía del Derecho es indefinido por tratarse de la realidad jurídica en toda su extensión, ello no obsta para que el estudio filosófico-jurídico sea de carácter concreto, ya que a través de este es dable conciliar validez y eficacia normativas con las otras dos dimensiones: justicia (dimensión valorativa) y legitimidad (dimensión fáctica). De esta manera, el discurso normativo puede desbordar el ámbito de la supuesta legalidad sacrosanta, pues su fundamento último en determinadas concepciones materiales otorgará la aceptación tan necesaria e inseparable a un poder que pretenda erigirse como jurídico. Así mismo, es una actividad de corte racional, polemizadora y cuestionadora, pues también propende por “(…) el concepto de Derecho, (…) las posibilidades de conocimiento de su objeto y (…) define unos criterios mínimos a los que en el orden axiológico ha de aspirar el Derecho (…)” (8). La búsqueda del concepto de Derecho no persigue establecer una noción única, definitiva y absoluta; todo lo contrario: pretende brindar elementos de juicio pertinentes que sí faciliten dilucidar los múltiples matices que giran en torno al Derecho de manera genérica, para así ser aplicables a cualquier sistema jurídico. Las mismas premisas son aplicables en cuanto al conocimiento de su objeto. Pero lo que ha de requerir el mayor esfuerzo por parte de los iusfilósofos es el delineamiento del contenido axiológico, descartado en otras épocas. Es bajo estos supuestos que será posible morigerar la arbitrariedad y el abuso del Derecho. Como ya se indicó, el cuestionamiento dentro de la filosofía jurídica es transistemático, es decir, sale de su propia esfera para penetrar en otros ámbitos donde el Derecho o la filosofía también intervienen. En cambio, la dogmática jurídica es intrasistémica, pues su actividad reflexiva no va más allá de su bagaje conceptual. En este orden de ideas, la filosofía del Derecho comparte las mismas fuentes de la filosofía en general, yendo así más lejos que la dogmática jurídica y la teoría general del Derecho, previniéndose con ello de caer en un cientificismo o filosofismo (7). Además, no tiene un método formal establecido que deba usarse como único derrotero. 5. Justificación de la filosofía del Derecho Es defendible la iusfilosofía en la medida que es una gran herramienta emancipadora del paradigma formal y legalista dejado por un Derecho positivo meramente descriptivo, pues se

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reitera nuevamente la necesidad de estructuras lógico-formales impregnadas de contenidos justos y legitimadores. En consonancia con lo anterior, el punto básico que justifica la filosofía del Derecho es la racionalidad práctica que ve la luz dentro de un marco reflexivo, y que es la sumatoria de lo mejor de las racionalidades formal y material, dándose así un espacio ético y político cuyo norte es la teoría de la justicia. Es, pues, una mirada siempre dubitativa ante lo ofrecido por el Derecho positivo o legislado. Y como corolario se desprende que siempre en sus temáticas (ontología jurídica, epistemología jurídica y teoría de la justicia o estimativa jurídica) estará presente una permanente actitud cuestionadora hacia el ordenamiento jurídico. 6. Objeto y temáticas de la filosofía del Derecho En cuanto a su objeto, existen dos posturas. Una de ellas es la ofrecida por Kaufmann, quien aduce que la filosofía jurídica carece de un objeto material, dado el carácter general y omnicomprensivo de la misma, y que en razón de ello el objeto formal (especial perspectiva desde la que se investiga un fenómeno en toda su extensión) es la totalidad del Derecho. Desde este punto de vista, el objeto de la filosofía del Derecho es imposible de delimitar, porque abarca toda la realidad jurídica. (7) La segunda posición es la defendida por el jurista escandinavo Alf Ross, para quien sí es posible identificar el objeto de la iusfilosofía, pero vinculado más a la filosofía como método que como teoría. Aquí hay un punto de divergencia con la concepción kaufmanniana, toda vez que esta concepción no distingue si la filosofía se usa como método o como teoría. Volviendo con Ross, desde su punto de vista, la filosofía del Derecho no tendría un objeto total o indeterminado sino más bien claramente trazable, a saber, la ciencia del Derecho y sus distintas ramificaciones. Así, la filosofía del Derecho está por encima de la ciencia jurídica, pues aquella cuestiona categorías que en esta son aceptadas sin más reparos. El profesor Agudelo asume en su trabajo la postura de Alf Ross, pues para abarcar el Derecho Procesal en su totalidad es necesario esclarecer su objeto, a fin de dar paso así a la labor crítica de la filosofía del Derecho Procesal. Por esta razón, surge la necesidad de apartarse de la argumentación ofrecida por el profesor Kaufmann, dada su vaguedad y alto grado de abstracción, no implicando necesariamente una confusión de ciencia y filosofía del Derecho, desconociéndose así “… las problemáticas inherentes al ser del Derecho y a la justicia, espacios en los cuales el filósofo del Derecho asume una tarea compleja de investigación y profundización”. (7) En lo atinente a las temáticas de la filosofía del Derecho, estas habrán de responder dos preguntas capitales, formuladas por el profesor Kaufmann: ¿qué es Derecho justo? y ¿cómo se realiza o conoce ese Derecho justo? Se desprende, prima facie, que la temática de mayor

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relevancia para este autor, y por razones evidentes, es la teoría de la justicia, de tenor racional y que sirva de contrapeso al Derecho positivo. De contera, deberá ser necesario el desarrollo de una teoría relativa a la validez del Derecho positivo que permita juzgar si este es conforme a unas reglas de estricta observancia que le garanticen eficacia y legitimidad. 7. Filosofía del debido proceso Reflexionar sobre la realidad del Derecho Procesal en torno de sus problemas o discusiones es muy importante, por ser este instrumento idóneo para la materialización de un orden justo de convivencia y no objeto de espinosas controversias en cuanto a sus categorías fundantes. Así, resulta muy afortunado e intelectualmente provechoso abordar el concepto y contenido del Derecho Procesal, cómo es posible su conocimiento y qué teorías buscan encaminarlo hacia la producción de un Derecho correcto justo. En consecuencia, el objetivo será sentar una postura crítica que trascienda la mera exposición sintética del contenido, en el entendido de que solo es posible a través de un ejercicio analítico, contextual y cuestionador. 8. De la necesidad de una filosofía del Derecho Procesal Merced a una fundamentación iusfilosófica, el Derecho Procesal podrá erguirse como autónomo y único. Una filosofía del Derecho Procesal ha de reparar el error común consistente en la supremacía del Derecho sustantivo, pues la relación entre ambas ramas no debe ser antagónica o excluyente, ni vertical, sino de mutua cooperación y horizontalidad. Su principal objetivo es brindar una fundamentación racional crítica de los contenidos normativos y otorgar legitimidad al ordenamiento jurídico procesal. Para ello, ha de contar con sólidas bases axiológicas y nomoárquicas. Desde la perspectiva rossiana, los temas de la filosofía del Derecho Procesal serán: la teoría del Derecho, que delimita las bases del Derecho Procesal al ser estudiado tal cual es y busca la naturaleza del Derecho Procesal y su ordenamiento jurídico; la teoría del conocimiento jurídico, que indaga por los elementos esenciales para abarcar la complejidad del objeto del Derecho Procesal, sentando su metodología y finalidad; y la teoría de la justicia, en la cual se estudian los institutos procesales a partir de su carga axiológica, teniendo como presupuesto la existencia de un Derecho justo. Es solo bajo estos supuestos que se logrará una correcta administración de justicia, una idónea materialización de las políticas estatales, y por último –lo que resulta más trascendental–, la concreción de la cláusula social de nuestro Estado de derecho.

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REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS 1. Ticona, V., El debido proceso y la demanda civil, Lima, Perú, Ed. Rodhas, 1999. 2. Olivera, J., “Fundamentos del debido proceso”. Artículo publicado en la Conferencia Episcopal de Acción Social. 3. Chichizola, M., “El debido proceso como garantía constitucional”, en: Revista Jurídica La Ley, Buenos Aires, Argentina, 1983. 4. Torres, J., “Breves consideraciones acerca del debido proceso civil”, 2010, 12 pp. Disponible en: http://www.derechoycambiosocial.com/revista 021/debido%20 proceso%20civil.pdf (consultado el 12 de enero de 2012). 5. Kaufmann, A., Filosofía del Derecho en la posmodernidad, Bogotá, Colombia, Temis S. A., 2007. 6. Ospina, W., Es tarde para el hombre. Bogotá, Colombia, Norma S. A., 2006. 7. Kaufmann, Arthur, Filosofía del Derecho. Bogotá, Colombia, Universidad Externado de Colombia, 2006. 8. Agudelo, M., Filosofía del Derecho Procesal. Bogotá, Colombia, Leyer, 2006. 9. Vargas, A., ¿Es realmente neutra la norma procesal?, Medellín, Colombia, Temas Procesales, 1989. 10. Larenz, Karl, Metodología de la ciencia del Derecho. 11. Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, España, Editorial Mateu Cromo-Artes Gráficas S. A., 2001. 12. Cabanellas, G., Diccionario jurídico elemental.

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Máscara india.

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Byzantion Nea Hellás N°  - ,  - 

APORTES DE LA CULTURA GRIEGA EN LA CONSTRUCCIÓN DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO CONTEMPORÁNEA1 Alejandro Robledo Rodríguez Universidad Católica del Norte. Chile

Resumen: El presente artículo busca evidenciar la visión que es posible desplegar desde la comprensión filosófica de la herencia griega en las instituciones jurídicas y en la formación de las ideas políticas. En tal sentido, pone de relieve la vigencia conceptual y estructural del legado cultural griego en contraste con los significados que en la filosofía del derecho tienen lugar. Palabras Clave: Grecia - Filosofía - Dikè - Isonomía - Isoletía - Isegoría.

CONTRIBUTIONS OF GREEK CULTURE ON THE CONSTRUCTION OF PHILOSOPHY CONTEMPORARY LAW Abstract: The present article seeks to demonstrate the vision that is possible to open from the philosophical comprehension of the Greek inheritance in the juridical institutions and in the formation of the political ideas. To this respect, it emphasizes the conceptual and structural force of the cultural Greek legacy in contrast with the meanings that in the philosophy of the right take place. Keywords: Greece - History - Dikè - Isonomy - Isolety - Isegory. Recibido: 16.01.13 – Aceptado: 4.04.13 Correspondencia: Alejandro Robledo Rodríguez. [email protected] Licenciado en Ciencias Jurídicas, Universidad Católica del Norte, Coquimbo. Miembro de la Sociedad Chilena de Filosofía Jurídica y Social y de la Asociación Chilena de Filosofía. © Doctor en Universidad de Los Andes, Santiago de Chile. 1

Texto de ponencia presentado en el II Congreso Internacional de Estudios griegos, 12 de Octubre de 2011. Centro de Estudios Griegos, Universidad de Chile. Santiago de Chile.

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Alejandro Robledo Rodríguez: Aportes de la cultura griega en la construcción...

Introducción: El rol de la Filosofía del Derecho en la comprensión de la tradición filosófica griega2 “Nada me enseñan los árboles y las flores, sino los hombres en la ciudad”. [Platón, Fedro]. “No se puede ser filósofo del Derecho si no se es, lisa y llanamente, un filósofo” [G. Kalinowski, Estudios de Lógica Deóntica, Introducción]

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in lugar a dudas, explicar la manera en que la Filosofía del Derecho puede interpretar los aportes del mundo griego a la cultura occidental y en particular, al sistema de la justicia es una cuestión compleja. No obstante, la propia vocación de la reflexión iusfilosófica es un llamado a desplegar tal empresa. En dicho orden, el vocativo expresado por Celso (ubi homo ubi societas, ergo ubi ius), resulta en este sentido del todo apropiado. Por la misma vía, Legaz y Lacambra ha sostenido muy atinadamente la idea de que en cualquier manifestación cultural en la que tomemos interés u observemos detenidamente, podremos constatar que el predicado tradicional que, desde la gracia clásica pasando roma republicana e imperial hasta llegar a la modernidad, se hace del fenómeno jurídico3, esto es, el carácter pantonómico4 de la justicia, es una de 2

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A lo largo de la exposición utilizo el recurso expositivo antes que la mecánica científica para la exposición de razones, pues fue así como surgió la idea del presente texto. He preferido así referir las reflexiones con miras a un mejor entendimiento con el público que asistió al Congreso y por consideración a los organizadores y demás expositores, de forma tal que el texto haga eco a las preguntas y reflexiones surgidas en dicha oportunidad. Nuestros agradecimientos a Jacqueline Ortiz por su diligencia y cordial trato, antesala de un diálogo fluido y consistente. Para una mayor claridad del porqué hablamos de fenómeno jurídico antes que de “Derecho”, ver, Cuneo M. Andrés. Materiales para un estudio del fenómeno jurídico. (1996). Ed. Jurídica. Santiago de Chile. 2ª ed. El término pantonomía de la justicia, es ocupado por W. Goldschmidt para explicar el carácter universal de la Justicia en el sistema de repartos proyectados. Para una precisión y nuevas perspectivas el trabajo de Miguel Ciuro Caldani es abundante, ver entre otros: Goldschmidt, Werner. Introducción filosófica al Derecho - La teoría trialista del mundo jurídico y sus horizontes. (1957). Editorial Depalma; también, Ciuro Caldani, Miguel Angel. Metodología Dikelógica. (2007). Fundación para las Investigaciones Jurídicas. Rosario, Argentina.

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las notas que transversalmente comparte -como atributo configurador- con la propia cultura de la que es siempre tributario5. La filosofía griega es pues, agente sedimentario en nuestra cultura y en la interpretación filosófica que hacemos de nuestras raíces. En este sentido, la filosofía, y particularmente, aquella parte especial que dedica sus esfuerzos al estudio de la justicia, esto es, la Filosofía del Derecho6, cumple, en primer lugar, una misión actualizadora, pues entre sus objetivos primarios está la de realizar una labor que podría llamarse, anamnética7, en el sentido de que, al ilustrar y comprender las distintas categorías y estatutos que sirven de base para el entendimiento o dilucidación sobre la pregunta esencial sobre ¿Qué es el Derecho?8 lo que se propone en realidad es extraer, por medio de la reflexión metódica, ciertos elementos que están presentes en el sentido común de quienes se aproximan a su estudio y análisis9. De hecho, en esta primera misión, puede detectarse un eco de la tradición cultural griega, canalizada -si se quiere- en sede platónica al partir de la base de ciertos elementos comunes que sirven de para estudio mediante una especie particular de reminicencia10. De ahí que tome estos “lugares comunes” que forman parte del acervo cultural (occidental) y los “actualize”, dándoles un contenido más preciso y acotado, o sea, delimitando sus márgenes -sin que por ello de petrifiquen- para generar un espacio más propicio para el diálogo filosófico en, como en egología11 se suele decir, “interferencia 5

Ver, Hart, Herbert. El concepto de derecho. (1992). Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires. Argentina. Sobre el particular pueden referirse algunos textos que el autor sigue en esta materia: Manson Terrazas, Manuel. Filosofía del Derecho. (2006). Ed. Olejnick. Santiago de Chile; Radbruch, Gustav. Introducción a la Filosofía del Derecho. (2005). Ed. Fondo de Cultura Económica. 9ª reimpresión. México. 7 “Si es verdadero lo que tu acostumbras a menudo, de que el aprender (mathesis) no es otra cosa que recordar (anamnesis) es necesario que hayamos aprendido, en un tiempo anterior, aquello de lo que ahora nos acordamos. Y eso no sería posible si nuestra alma no hubiera existido en otro lugar antes de llegar a ser en esta forma humana. De este modo también por ahí parece que el alma es algo inmortal”. PLATÓN. Diálogos. (1987). Siete volúmenes. Ed. Gredos. Madrid. España. Fedón. 72e. 8 Si bien es cierto, las respuestas a la pregunta ¿qué es el Derecho? Son del más extenso alcance, ello no obsta a que siga siendo ésta la pregunta inicial de mayor relieve y connotación para toda la reflexión filosófico-jurídica. 9 V.gr. el mandato o imperio, la sanción, la razonabilidad, la alteridad, entre otras. 10 “Esse est remisci”. El intuicionismo ha hecho de esta formula una metodología filosófica, con matices y límites diversos, pero en ideas, la pre-concepción de ideas es lo que aquí juega como argumento en la exposición. 11 Esencialmente la egología supone comprender que: a) el derecho es conducta en interferencia intersubjetiva; b) el derecho considera todas las acciones humanas; c) el derecho se interesa por el acto humano en su unidad; d) el derecho supone la posibilidad de actos de fuerza; e) la libertad 6

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intersubjetiva”. Por otro lado, cumple una misión reflexiva (filosófica), operando sobre las categorías planteadas al razonamiento y a la comprensión humana, de un modo contrastante con la realidad jurídica y social en que tales categorías, instituciones o bienes se construyen o dibujan. En este sentido, la labor de comprender es anterior a la de reflexionar, que a su vez es antecesora de la tarea de explicar (cosa de la que se ocupan, como diría Carlos Cossio, la fenomenología de la sentencia antes que la filosofía de la justicia o del derecho). Por último, la Filosofía del Derecho, cumple -según nuestra impresión- un rol generativo (constitutivo), precisamente por cuanto, al tomar las categorías ya actualizadas (por ejemplo, en nuestro caso, la isoletía o igualdad en los tributos) que son de suyo objeto de la comprensión jurídica, y reflexionando sobre sus alcances en la sociedad moderna, re-construye el mismo concepto y le otorga un contenido material y axiológico, que si bien, tiene siempre un peso histórico cultural, cobra una vigencia diversa en este proceso de actualización-generación, aunque consciente de sus orígenes, y que permite que la comprensión de dicho concepto, institución o bien, sea fácilmente adquirido o recepcionado por el lenguaje cultural en cada momento histórico12. Así la concepción de la Democracia no es la misma hoy que hace tres siglos, pero sin embargo, su significancia se mantiene comprensible para todas las personas13. De este modo, la triple labor (Anamnética, Filosófica y Constitutiva) es entonces una cuestión trascendental, cuya vocación primordial es la de construir un Estado de cosas (una polis, es sólo una manifestación de este estado) que sea en sí mismo enriquecedora del sistema de justicia, y que siendo fecundamente actualizada y reflexionada por quienes la hacen posible, contribuye sistemáticamente a la realización de una interacción social más plena y consiente. Desde luego, lo antes mencionado tiene principal acogimiento en la formación de los nuevos juristas, en tanto en cuanto que, un estudio reflexivo filosófico, más bien) sobre las razones, por ejemplo que tienen lugar para la elección de un es ineliminable contenido del derecho; f ) las normas jurídicas conceptualizan la conducta en interferencia intersubjetiva y g) las normas jurídicas imputan sanciones y son juicios disyuntivos. La polémica de C. Cossio con H. Kelsen, es en este sentido muy notable. 12 Para expresarlo con un ejemplo: lo justo como lo legal, no es sinónimo de lo justo natural. Ambos conceptos tienen pesos diversos en la historia de las ideas jurídicas y en la filosofía que expresan. No obstante, aun hoy podemos disputar el peso de su significado en la etapa de actualización. Una cosa es lo que dice la ley y otra su espíritu. 13 Existe una variabilidad en la significancia con que expresamos por ejemplo los términos de una justa igualdad o de la igualdad a la ley, pero su significado, en términos globales, se nos representa con una carga de sentido que nos permite hablar de ella con vocación global.

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sistema u otro de justicia (talión o justicia conmutativa, o bien un tipo de justicia reparativa o preventiva, la razonabilidad de la diversidad de cultos; la existencia o no de pena de muerte, entre otros) o que hacen que en una sociedad haya o una democracia o un teocracia, devienen segñun el prisma una Filosofía del Derecho, entre otros factores, de la pantonomía cultural y dikelógica en que nos encontramos inmersos, en sus múltiples declinaciones (sociológicas, históricas, psicológicas, normológicas, entre otras), es algo que se origina en las raíces de su propia cultura o paradigma basal de construcción social14. Es en este sentido que decimos que la Filosofía del Derecho cumple una misión actualizadora. El rol de la educación y de la cultura, es clave para comprender cómo la conciencia sobre las raíces de las sociedades occidentales, pueden determinar que el ejercicio de los principios no sea meramente declarativo. La educación y la conciencia de la propia historia, así como la filosofía que es posible desarrollar en el seno de una sociedad de justicia, son elementos, esenciales para el perfeccionamiento de nuestro propio legado, y especialmente de los grandes aportes de la cultura griega: La propia Filosofía, la Democracia y la Justicia. La intención precisa de estas reflexiones es entonces, la de un volver a los legados y aportaciones de la Grecia clásica, entendiendo que tal empresa, más que un desafío de actualidad o realización (realizativo, diría J. L. Austin15), se vuelve una labor complementaria y necesaria. Así lo indican grandes tratadistas como Legaz y Lacambra, Fassó, Gayo, Kunkel, o Mommsen, entre otros tantos, en el espectro iusfilosófico e histórico jurídico. En nuestro opinión, el débito cultural y su actualidad son dos consideraciones que se tratarán poniendo énfasis en algunos conceptos claves (logos, topoi, mores, justicia, epikeia, democracia, igualdad, isegoria, isoletía, isonomia) y cómo aportan a la construcción más integral de una comprensión fenomenológica del derecho, más allá de los formalismos y arquetipos dados. Desde otra perspectiva, pretende llevar a un nivel más alto de abstracción las 14

Claramente, el acervo cultural de una cultura como la iraní u otras que desarrollan un sistema de justicia teocrático, no es el mismo que el polaco o un sistema del sistema del Common Law. Esta apreciación tan común o evidente, tiene de una manera no tan clara, raíces mas intrincadas en una explicación y comprensión de sus visiones propias, mas allá de un simple paralelo sistémico. 15 Cfr. Austin, John. L.: Cómo hacer cosas con palabras, Paidós, Buenos Aires, 1971. Algún autor le ha confundido más de una vez, muy desafortunadamente con Austin, John. The Province of Jurisprudence Determined. Indianapolis: Hackett. Este último fue discípulo e Jeremy Bentham y cuyos estudios se centraron en el lenguaje directivo y la jurisprudencia. En la claridad de esta nota estoy en deuda con Manuel Manson.

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lecturas que tradicionalmente se efectúan sobre la filosofía griega de algunos grandes filósofos, como la de Sócrates, Platón o Aristóteles, al tiempo que evidencia como su obra trasciende y resulta actual para la construcción del Derecho contemporáneo. En este sentido, divide su atención en tres grandes enunciados, el primero, relativo a dilucidar con profundidad los aportes de la filosofía griega clásica al mundo jurídico, enlazando un estudio histórico y filosófico de algunos conceptos esenciales (1); el segundo, cuya atención se centrará en la actualidad de dichos aportes y la manera en que estos coadyudan a la idea de un sistema integral de justicia aplicable a sociedades occidentales (2); y finalmente, analiza en una perspectiva expansiva, la idea del débito cultural, que es la base y origen de muchas de nuestras actuales ideas, instituciones y categorías sociales, políticas y jurídicas. 1.- Los aportes de la Filosofía griega a la Historia de la Cultura Jurídica De ordinario, el lector lego puede encontrarse con reflexiones que, en torno a la idea de Derecho, la idea de lo justo, o lo equitativo, se recurra primariamente a fuentes latinas. Ello es común en la mayoría de los textos que se utilizan para introducir a los estudiantes al mundo jurídico. También ocurre así en casi todas las reflexiones dogmáticas que se efectúan sobre instituciones o sistemas. Con todo, el intento siempre constante de la Filosofía y como hemos dicho de la Filosofía del Derecho, apunta una reflexión más honesta y no segmentaria o lineal, si se quiere. Pues bien, sabemos que es casi un hábito -en Derecho estricto- y lugar común en la enseñanza del mismo, señalar que nada tendríamos los hombres de hoy, si los romanos no hubiesen inventado el Derecho en tanto institución. Con todo, esta reflexión inicia de un punto de partida erróneo, ya históricamente16, ya filosófica, ya metodológicamente17. El error es histórico, como señalan Kunkel18, Daimon y Mommsen, toda vez que el hecho que dio lugar al primer texto positivo del que hay registro en Roma, a saber las XII 16

En este sentido seguimos la opinión de Cartledge, Paul. Los griegos: Encrucijada de la civilización. (2001). Traducción castellana de Mercedes García Garmilla. Barcelona. España. Crítica. 17 Así por ejemplo:“Entre muchas instituciones del derecho marítimo griego, es conocido el préstamo mercantil o préstamo a la gruesa, que osteriormente habrían de copiar los romanos dándole el nombre de «fenus nauticum»”. DEMÓSTENES. Discursos. Edit. Gredos. Madrid, 1983. Citado por Alonso y Royano, Felix. El Derecho Griego. (1996). Revista Espacio Tiempo y Forma. Serie II. Historia Antigua. T.9. p.119. 18 Kunkel, Wolgang. Historia del Derecho Romano. (1989). Barcelona. España. trad. J. Miquel, 9ª ed. p. 26. En el texto se expresa“Así la escritura de los romanos, el alfabeto latino, se hace derivar del etrusco, el cual, a su vez, procedía del griego”. p.12

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Tablas, tuvo su origen en una revuelta acaecida en la Roma arcaica alrededor del año 716 a.c. producto de la cual se enviaron emisarios (deccenviros) a las polis griegas con el objeto de estudiar su constitución y en especial las leyes de Solón, para que con este ejemplo a la vista, se pudiere dar curso a una Roma que solo 200 años mas tarde vería sus primeras luces con el advenimiento de la República. Por otro lado, el error es filosófico, pues la mayoría de los grandes políticos romanos y que dieron cuerpo a la institucionalidad republicana e imperial, y en gran parte al legado jurídico romano, tuvieron una honda y profunda vinculación con el mundo griego, especialmente con su filosofía. Ejemplos notorios son Marco Aurelio (121-180), Cicerón (106-43 a.C) y Heródoto (484-420 a. C)19. Finalmente, no valorar o restar significancia al acervo cultural griego en el orbe de las reflexiones jurídicas constituye un error metodológico, pues nada tendríamos de Roma si antes los romanos no hubiesen heredado, y en muchos casos replicado, elementos trascendentales de la filosofía, el derecho20 y la cultura griega. Lo antes enunciado, es útil para detenernos desde ya, en ciertos elementos sustantivos, que es dable apreciar e identificar toda vez que pensamos -filosóficamente- “lo jurídico”, sin pretender universalidad o detrimento. En tal orden es menester apuntar algunas notas que perfilan de mejor manera la comprensión de los aportes, si dable decir, particulares del orbe griego. Sobre este punto coincidimos plenamente con Fassò quien apunta juiciosamente que “la reflexión filosófica, esto es, la meditación racional acerca de los magnos problemas humanos, como son la esencia del hombre, su destino, los principios rectores de su conducta y el significado y fin de la vida, tuvo su origen en Grecia. Pero no solamente eso, sino que nuestra forma de concebir la realidad, la cual ha influido profundamente, asimismo, sobre todo el otro gran componente de nuestro acervo espiritual: el cristianismo”21. Un primer aporte en este sentido, está constituido por la búsqueda del Arjé, el principio o esencia del mundo, coincidente con la idea de lo verdadero (aletheia), lo real, permanente e inmutable, cuya profundidad conceptual va mucho más allá de la mudable apariencia. Es precisamente, sobre este primer centro impulsor 19

HERODOTO. Historia. (1988). Introducción y notas de Carlos Schrader. Ed. Gredos. Madrid, España. Sobre los elementos del Derecho griego seguimos a Alonso Y Royano, Felix. El Derecho Griego. (1996). pp. 116 - 142. También la línea ver, WOLFF, H.J. La Historia del Derecho Griego. Disponible en: http://www.restudioshistoricos.equipu.cl/index.php/rehj/article/viewFile/7/7 21 Fassò, Guido. Historia de la Filosofía del Derecho. Título original: Storia di la filosofía dil Diritto. (1982). V. I. Traducción e Juan Lorca Navarrete. 3ª Ed. Pirámide. Madrid. España p.17. 20

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que se desarrolla toda filosofía y que contrasta con nociones desarrollados en y por el mundo griego en profundidad: la doxa y la espíteme. La primera, identitaria de la mera opinión y con el rasgo característico de mutabilidad o apariencia, la otra constituida por un conocimiento que está mas intrínsecamente vinculado a la realidad misma, al verdadero trabajo de la Filosofía como búsqueda de sabiduría. Extrapolados estos términos, al ámbito de reflexión iusfilosófica, podría decirse que la pregunta esencial sobre ¿Qué es el Derecho? O bien ¿Qué es la Justicia?, es una pregunta que apunta a vislumbrar el Arjé del fenómeno jurídico, respuesta que en la Historia de la Cultura, ha revestido y reviste aún hoy, tanto el carácter de una mera opinión (doxa), bien el modo de una investigación que intenta aproximarse al objeto de estudio más allá de lo formal. Pero más allá de este primer nominalismo, lo que sustancialmente (substratum, esto es, “estar debajo de”, es una categoría que empleara Aristóteles antes que cualquier jurista romano) subyace es una comprensión filosófica en orden a la razones que pueden darse en torno a la pregunta esencial en sede iusfilosófica. En otras palabras, así como veremos luego, existen platonismos, o aristotelismos en toda la gama de explicaciones doctrinarias sobre el Derecho, así también encontramos explicaciones que son bien meras opiniones (doxa), o bien explicaciones epistemológicas. Ahora bien, desde un punto de vista filosófico y político, podemos centrar nuestro análisis en los filósofos presocráticos, quienes de ordinario son representados como guidados casi exclusivamente por un enfoque naturalistico (physis), aunque en realidad sus ocupaciones en la vida social y política de Grecia, no son desde luego, superficiales ni únicamente naturalísticas. Tan es así, que Tales de Mileto, además de su preocupación por la naturaleza, ya antes de había ocupado de la política22; lo propio hizo Parménides sobre las leyes, Zenón de Eléa con respecto al régimen tiránico o Empédocles con respecto a la Democracia en Agrigento. Por su parte en la Escuela Jónica, Anaximandro, nos dirá que “de aquello de donde provienen necesariamente los seres procede también su disolución, porque así se abonan recíprocamente la reparación (dikè) y la satisfacción de la injusticia (adikía)”23. Por su parte Parménides apuntará que “las llaves de los senderos de la noche y del día los guarda Dikè” 24, y es ella quien 22

Cfr. Guthrie, W. K. C. Los filósofos griegos de Tales a Aristóteles. (1994). Traducción de Florentino M. Torner. Fondo de Cultura Económica Chile. Santiago, Chile. 23 Diels - Kranz. Die fragmente der Versokratiker. B 1, 13-14. p. 28. Citado por FASSO, Guido. (1982). p. 24. 24 Jaeger, Werner. Paideia: los ideales de la cultura griega. (1992). Traducción de Joaquín Xirau y Wenceslao Roces. Fondo de Cultura Económica. México, D.F. p. 22.

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domina el Ser. En palabras de Fassò, y como ejemplo del significativo aporte de la filosofía presocrática, la filosofía de Parménides resulta indicativa, pues fue él quien primero aplica “al universo físico, el concepto ético-jurídico del deber ser, personificado en Dikè, la Justicia”25. Esta idea del Derecho como Dikè, encuentra su expresión en la obra de Hesíodo, “Las obras y los días”, en que predomina la idea de que la arbitrariedad de quienes quieren imponer su voluntad (hybris) debe ser objeto de un castigo por la justicia (Dikè). En efecto el fragmento del poema de Hesíodo que se inicia con la fábula del gavilán que ha capturado a un ruiseñor, le previene al lector de no oponerse a quien es más fuerte que él, aunque el poeta por el contrario, como anota Fassò, “exhorta a la necesidad de no atender más que a la pre-potencia a la justicia, que es la que finalmente triunfa siempre”. Posteriormente, Homero en la Ilíada26, señalará “brota el convencimiento de que la ira de Zeus se desencadena cuando los hombres decretan leyes injustas o no observan la justicia”. Por otro lado, recordemos que en la Odisea, Telémaco manda interrogar a Néstor por ser el mejor conocedor de la justicia”27 vemos elementos de la filosofía griega que resultan perceptibles aun hoy en día. Esta deuda histórico-cultural tiene en Parménides, Heráclito, Sócrates, Homero28, Platón, Aristóteles y Hesíodo sus representantes más altivos. Rubrica lo expuesto, la idea sostenida por Jaeger para quien el argumento Homérico expuesto en la propia Odisea está presente la idea de que la justicia es un signo de civilización y es considerada como elemento de la organización jurídica de la sociedad, ya que los “salvajes cíclopes no tienen leyes29. Existen igualmente otros ejemplo que hacen referencia al contenido normativo y a la noción de imperio aplicada al orbe griego, así en la Antígona de Sófocles, podemos ver el concepto que tuvieron los griegos de las leyes, como 25

Fassó, Guido. (1982). p.22. HOMERO, Ilíada, XVI, p. 487. 27 Fassó, Guido. (1982). p. 20. 28 Como bien señala Jaeger “No es posible actualmente considerar la Ilíada y la Odisea - fuentes de la historia primitiva de Grecia- como una unidad, es decir, como obra de un solo poeta, aunque en la práctica sigamos hablando de Homero, tal como lo hicieron originariamente los antiguos, incluyendo bajo este nombre múltiples poemas épicos. El hecho de que la Grecia clásica, exenta de sentido histórico, separara ambos poemas de aquella masa, considerándolos como superiores desde un punto de vista exclusivamente artístico y declarara a los demás indignos de Homero, no afecta a nuestro juicio científico ni puede considerarse como una tradición en el sentido propio de la palabra. Desde el punto de vista histórico, la Ilíada es un poema mucho más antiguo. La Odisea refleja un estudio muy posterior de la historia de la cultura”. En JAEGER, Werner. 1992 p. 30. 29 HOMERO. Odisea. III. p.244. 26

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themis30, esto es, el decreto sagrado revelado a los reyes por los dioses por medio de los oráculos o de forma onírica, cuya particularidad consiste en la posibilidad que tienen de transmitirse de padres a hijos, en tanto que norma dominante del grupo gentilicio y que incluso constituye el patrimonio de la clase dominante31, es una nota esencial. Pues bien, de una sociedad en que hay predominancia de los themis (donde las primarias reflexiones de la filosofía son también conductoras de la polis y del mundo) se pasará luego, a una sociedad imperada por la idea de dikè o justicia, en la que existe un predominio de la idea racional (logos) de igualdad (isonomía), de modo tan profundo que si la Themis responde a un tipo de sociedad aristocrática, la justicia (Dikè) la prudencia (sophrosyne) son el inicio de la sociedad democrática griega32. Otro concepto de interés y conjuntivo con los antes mencionados, es el de Areté 33. Los griegos, como señala Jaeger, por este concepto comprendían, sobre todo, una fuerza, una capacidad. A veces la definen directamente, aunque ello no es frecuente. Las mas de las veces, la designan como “el vigor y la salud” que son arete del cuerpo”34. Por el contrario, aunque con la misma idea se designa la “sagacidad y penetración”, esto es, un arete del espíritu. Como es claro, es difícil compaginar estos hechos con la explicacón subjetiva, ahora usual, que hace derivar la palabra de “complacer” (ĮȡȑıțȦ)35. En este sentido, Jaeger clarifica de modo preciso que “es verdad que areté lleva a menudo el sentido de reconocimiento social, y viene a significar entonces “respeto”, “prestigio”. Pero 30

Del plural Themistes. Si bien este carácter extrahumano de la legalidad no durará siempre, tendrá ecos incluso hoy en día en las doctrinas que intentan dar comprensión a las teorías de la justicia aplicables a sociedades democráticas modernas. 32 “Si las dos palabras suelen traducirse conjuntamente en nuestra lengua como “justicia”, es lo cierto que la concepción de justicia, que cada una de ellas expresa, es totalmente diferente: manifestación de la voluntad superior del hombre la primera, producto de la razón y de la experiencia humana la segunda” FASSÒ, Guido. (1982). p. 19. 33 Lledó apunta al efecto que “el término griego areté no encuentra una traducción muy exacta en la palabra virtud, ya que esta traducción tiene demasiadas resonancias «morales» - «hombre virtuoso», «acciones virtuosas», que, en principio, no están en la experiencia griega. Pero sí hay algo común en ambas palabras: su significado de excelencia, de mérito, de bueno, de positivo para quien lo posee. Esas cualidades se consideraron innatas en los comienzos de la cultura griega”. Lledo, Emilio; Granada, Miguel; Villacañas, José Luis; Cruz. Manual Historia de la Filosofía. (1997) Ed. Santillana. Madrid, España, p.52. 34 De hecho en la literatura griega clásica es dable encontrar varias especies de areté. Así Areté del caballo Ȍ 276, 374, En PLATÓN. La República. (1988). Introducción de Manuel Fernández Galiano; [traductor José Manuel Pabón y Manuel Fernández-Galiano]. Madrid. Alianza Editorial. reimp. 1997. 552 p. 335 B, donde se habla de la areté de los perros y los caballos. En 353 B, se habla de la areté del ojo. Areté de los dioses, I 438. 35 Ver, M. Hoffmann. Die ethische Terminologie bei Homer, Hesiod und den alten Elegikern und lambographen. (1914). Tubinga. p. 92. Citado por FASSO, Guido. (1982). p. 17. 31

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esto es secundario y se debe al fuerte contacto social de todas las valoraciones del hombre en los primeros tiempos. Originariamente la palabra ha designado un valor objetivo del calificado en ella. Significa una fuerza que le es propia, que constituye su perfección”36, es lo que el mismo autor aprecia valora señalando: “El pueblo griego trasmitió, sin duda, a la posteridad una riqueza de conocimientos imperecederos en forma imperecedera”37. Ahora bien, conviene preguntarnos, si es posible extraer aprendizaje o mejor dicho si es posible aprender algo de estos aportes que la Filosofía griega ha efectuado a nuestro acervo cultural y a nuestras ideas sobre la justicia. La pregunta, en su sentido filosófico, puede llevarnos a otra más intensa: “¿Podemos como seres humanos mejorar nuestra naturaleza?”38. La respuesta hecha desde una lectura de del Menón nos indicará que es posible aprender determinadas formas de excelencia humanas, cuya finalidad es el conocimiento de sí mismo39. La areté, argumenta Lledó, “radica pues, en el conocimiento, porque, al preguntar si podemos aprender una forma de hacer mejor nuestra condición natural, tenemos que saber, en primer lugar lo que buscamos y lo que queremos ser 40. Finalmente creemos que, rasgos comunes a cualquier explicación o respuesta al pregunta esencial sobre la naturaleza el Derecho o la justicia, pueden interpretarse como vigencias trascendentales de la filosofía griega, así nos atrevemos a señalar que no hay Derecho si primero no se reconoce la Isonomía, esto es, la igualdad ante la ley; la Isegoría, esto es, la igualdad de voz en el foro y en un ámbito más restringido pero igualmente relevante, la Isoletía, o la igualdad en los tributos o cargas públicas. Aunque claramente el aporte más fundamental está dado por el concepto de Democracia 41, como el gobierno de los iguales. 2.- Actualidad de los conceptos filosóficos del acervo cultural griego en la comprensión iusfilosófica contemporánea Antes que hacer una disección terminológica que implique una suerte de selección de aportes, pensamos que lo propio en materia filosófica es precisamente no catastrar 36

Fassó, Guido. (1982). p. 23. Jaeger, Werner. (1992). p. 13. 38 Lledo, Emilio; Granada, Miguel; Villacañas, José Luis; Cruz. Manual. Historia de la Filosofía. (1997) Ed. Santillana. Madrid, España. p. 52. 39 El “primus inter esse” a distancia del “primus inter pares”, para decirlo en tono romano. 40 Lledo, Emilio; Granada, Miguel; Villacañas, José Luis; Cruz.. (1997). p. 52. 41 «Que nace, creo yo, al vencer los pobres» y extender el poder, por elecciones, a todos. La ciudad se llenará, así, de libertad y es posible escoger otras formas de vida: Será también el más bello de los sistemas. Del mismo modos que un abigarrado manto en que se combinan todos los colores, así también este régimen, en el que hay tantas posibilidades, puede parecer el más hermoso”. PLATÓN. República. 557c. 37

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-cosa que incumbe a otras ciencias u oficios- sino reflexionar la consistencia de los aportes que son objeto de nuestro estudio, de modo que, arrancando de ciertos elementos básicos podamos vislumbrar la actualidad del acervo griego. Pues bien, si miramos las cosas con cuidado y sin prejuicios, podremos ver que en las muy variadas reflexiones sobre la naturaleza del Derecho o lo que es lo mismo, dentro de las múltiples preguntas que se hacen acerca de lo que ya hemos dicho antes ¿Qué es el Derecho? existen diversas respuestas que son dadas desde la óptica iusfilósfica. En unos casos, se centran en el apego a la sola legalidad, como en el caso del positivismo jurídico analítico, y en otras en la ley natural que debe anteceder a toda ley escrita. En ello, desde el estudio de lo griego, puede verse un eco significativo y plenamente actual. Piénsese, por ejemplo en el dualismo de elección que se presenta en Antígona42, obra en que presenta el argumento de una elección no libre entre dos opuestos: las leyes de los hombres (diremos, leyes positivas) y las leyes de los dioses (diremos, leyes naturales) unas deben preferirse con antelación a las otras según puede verse en el texto ya clásico. Otra lectura que puede hacerse, deviene de este mismo contrapunto ley positiva-ley natural, y tiene un asiento en reflexiones que son la herencia más clara de la impronta griega en la actualidad. Así en Platón, sobre todo en La República, hay una clara vinculación reflexiva sobre la justicia, como un ideal extra polis, como un bien que se encuentra “fuera de la caverna” y de la cárcel del alma, que está finalmente más próxima a la idea suprema de bien en el toposuranus que en la realidad proporcional como la entendida por Aristóteles43. Tan clara es la idea del legado y aporte griego a la construcción de nuestra ideas filosóficas y políticas , que podemos leer en Platón, por ejemplo, que “el Estado expresa en grande lo que el individuo en pequeño”44, de ahí que su visión del hombre y del alma humana sean proyectables a la polis, pudiendo distinguirse claramente de acuerdo a ello, tres niveles: Uno superior, correspondiente al logos, a la racionalidad 42

Para una lectura más sistemática Ver: Solari, Enzo. Antígona o el poder de lo real. (1998). En: Persona y derecho: Revista de fundamentación de las Instituciones Jurídicas y de Derechos Humanos. Nº. 39, (Ejemplar dedicado a: Estudio sobre "Antígona"), págs. 173- 194 Disponible En: http://www.mercaba.org/FICHAS/Teologia_latina antigona_o_el_poder_de lo_real.htm 43 Suele apreciarse en la literatura una confrontación entre el pragmatismo de herencia aristotélica y el idealismo de herencia platónica. La verdad es que ambas corrientes, tienen más en común de lo que se aprecia y sus orígenes están más vinculados a otras razones que a una lectura lineal de la filosofía de Platón o de Aristóteles. Así, por ejemplo, se puede explicar el complejo original del pragmatismo de James, más encaminado a la psicología que a la explicación del mundo natural. 44 Podemos constatar el hecho y al mismo tiempo no estar de acuerdo con Platón, quien se representa como partidario de la razón de Estado, antes que del libre ejercicio de la razón humana.

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y a la reflexión, al cual pertenecerían los gobernantes (archontes) que han sido elegidos por los guardianes (phylakes) y que fundan su superioridad en el saber (sophía). Saber que es identificado con el altruismo, la generosidad y el idealismo. La misión de los gobernantes «filósofos» es legislar teniendo siempre presente la más rigurosa justicia, que es la virtud que hace posibles todas las otras. El segundo nivel, es el que incumbe a los guardianes, que concurren en defensa del Estado ante ataques exteriores. Sobre el particular, es interesante y notorio que Platón irrogue a las mujeres de esta clase los mismos derechos que los hombres. La isonomía entonces se vuelve filosófica y políticamente un elemento esencial45. La diferencia estará en los niveles de saber y no en las particularidades humanas o en el género. En consecuencia, Platón con su visión del hombre y la polis, expone, como apunta muy atinadamente Lledó que, “la parte del alma que corresponde a los guardianes es el thymos, el ánimo, la energía, la fuerza”46 como características del alma individual, “intermedia entre lo racional (logistikón) y los movimientos instintivos del alma (ephitymetikón). Su virtud es el valor (andreía)”47. Por último, el sustrato basal está identificado en Platón, por el pueblo, los campesinos y comerciantes y artesanos. Que lejos de no tener vocaciones, sustentan a las otras dos, pues son su fundamento económico y material. En este sentido es del todo efectiva la apreciación que señala que la función del alma que le caracteriza al pueblo, es la ephitymetikón que equilibra sus impulsos por la vida y el cuerpo. Ahora bien, recordemos que fue el estagirita quien hizo uno de los primeros estudios de la justicia de manera sistemática como puede ver en el Libro VIII de la Justicia en la Ética Nocomaquea48, en que la define como una “cualidad moral que es causa de que se deseen o quieran hacer cosas justas”49 y en que mas adelante, prepara una de las cuestiones de mayor relevancia para la construcción y comprensión de la idea de Derecho, cual es la preocupación por la especies de justicia (conmutativa y distributiva). Esta última cuestión, ya había sido desarrollada por juristas griegos y especialmente desde las leyes de Solón que tuvieron acogida en la reforma agraria impulsada por él. Así la justicia 45

“Por tanto, si empleamos a las mujeres en las mismas tareas que a los hombres, será menester darles también las mismas enseñanzas”. PLATÓNRepública. 451e. 46 Lledo, Emilio; Granada, Miguel; Villacañas, José Luis; Cruz.. (1997). p. 53. 47 Lledo, Emilio; Granada, Miguel; Villacañas, José Luis; Cruz. (1997). p. 53. 48 Texto utilizado, ARISTÓTELES. Ética a Nicómaco. (2008). Introducción, traducción y notas de José Luis Calvo Martínez. Alianza. Madrid. España. 49 ARISTÓTELES. Ética a Nicómaco. (2008).

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conmutativa es la que compete al sinalagma50, o a la igualdad de prestaciones, y lo que incumbe a la justicia distributiva es la noción de reparto en función de los méritos u honores de que son detentadores los hombres en la ciudad. En efecto, de esta delimitación conceptual hecha por Aristóteles51, gran parte de las reflexiones modernas sobre la justicia se han hecho eco casi obligatorio. Lo mismo podría decirse de su doctrina Hilemórfica en la enseñanza del Derecho o de la Epikeia. En cuanto a lo primero, muy actualmente, a propósito de las modernas teorías dela justicia, John Rawls dedica un extenso artículo titulado precisamente: “Justicia Distributiva”52, a delimitar los márgenes que los principios de justicia, esto es, igual libertad y justa igualdad de oportunidades para todos, imponen al acto de justicia distributiva en una sociedad democrática. Lo propio hace Robert Nozick en su texto “Justicia y orden socioeconómico: Teoría del título posesorio” 53 en que se plantea el eje de su esquema libertario de sociedad. Autores estos últimos, cuyos intereses se han centrado en descifrar como es posible establecer los límites de una las teorías de la justicia en las sociedades actuales. Su esfuerzo y tenor intelectual son, aunque no lineal ni históricamente, acuso de recibo de un esfuerzo iniciado hace mas de dos mil años en Grecia. Pues bien, a propósito de las reflexiones político-filosóficas que antes exponíamos sobre Aristóteles, y de forma muy atinada, Lledó apunta que la “famosa definición del hombre como «animal que tiene lógos», un «animal La RAE define sinalagmático como: “Del gr. ıȣȞĮȜȜĮȖȝĮĲȚțȩȢ perteneciente al contrato”. Con esta definición nominal o tautológica no se permite comprender del todo su extensión y complejidad, pero ilustra la idea de prestación recíproca presente en todo contrato, en toda relación jurídica. 51 Lamentablemente por una razón espacial no es posible referirnos acá al aporte de la filosofía aristotélica y griega al desarrollo ulterior de la lógica pero puede verse un muy extenso y profundo trabajo al respecto En: Lukasiewicz, Jan. La silogística de Aristóteles desde el punto de vista de la lógica formal moderna. (1977). [traducción. de la 2a. ed. por Josefina Fernández Robles]. Ed. Tecnos. Madrid. España. 181 p. 52 Traducido con la debida autorización del libro Economic Justice, Penguin Books, Inc., 1973, Capítulo 4°, Sección 13, pp. 319-362. Este ensayo, tal como figura aquí, comprende el texto completo de "Distributive Justice" (1967) y la parte principal de "Distributive Justice: Some Addenda". Disponible En: Revista del Centro de Estudios Públicos (1986). Santiago de Chile. Nº 21. 53 Traducido del libro Anarchy, State, and Utopía, Capítulo 7°. Sección 1, Nueva York: Basic Books, 1974, pp. 150-182. En el original el ensayo se titula "The Entitlement Theory". Traducido y publicado con la debida autorización. La obra completa aparecerá próximamente en castellano por el Fondo de Cultura Económica, México. Esta traducción realizada por el CEP ha tratado de respetar los términos utilizados por el autor, reconociendo que en algunos casos no son los más adecuados en español. Disponible En: Revista del Centro de Estudios Públicos, Santiago de Chile Nº 26, 1987, http://www.cepchile.cl/dms/lang_1/doc_791.html 50

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que habla» (…), expone la natural sociabilidad del ser humano. La ciudad es, por tanto, un lugar donde el hombre realiza, necesariamente, su vida; donde habla y se comunica” 54. En efecto, es conocida y actual la significancia que en la formación de la lógica del discurso esta definición ha tenido. Sus consecuencias en torno a la pregunta vital ¿Qué es el hombre? Son y han sido abordadas desde las más variadas perspectivas, entre otras, puede recordarse la definición de la que arranca Boecio tomando la referencia de Porfirio -estudioso de Aristóteles- sobre el hombre como “sustancia individual de naturaleza racional”55. Ahora bien, por lo que respecta al eco del hilemorfismo, aunque solo por analogía56, podríamos decir que es cosa habitual distinguir, en el pensamiento jurídico, entre elementos que con esenciales o materiales (hile) en un acto jurídico o un contrato sinalagmático, como son la voluntad (hybris) la causa y el objeto y elementos formales (morfos) como son la licitud y la publicidad. Finalmente un eco no frecuentemente tenido a la vista por los estudiosos del derecho, y especialmente por el Derecho civil, es el desarrollo que el Filósofo hace de la teoría de la causa y sus clases. Lo que decimos entonces, es que este entendimiento puede deberse -claro está- al trabajo intenso de los juristas romanos y sus sucesores, pero ya antes lo había clarificado un filósofo griego heredero57 de la más intensa filosofía: la griega. 3.- El débito cultural y sus implicancias La filosofía griega y el fundamento de la educación La educación en filosofía es pues uno de los aspectos esenciales de la idea de un débito cultural hacia Grecia. Su herencia e impronta, con mayor o peor fortuna, están siempre presentes en la construcción filosófica de la cultura y en la educación. Nuestra deuda, lejos de ser meramente declarativa, encuentra en la experiencia política y filosófica griega, un eco profundo cuyo estudio nos da luces incluso de los problemas actuales de la educación en la actualidad. Baste recordar lo 54

Lledo, Emilio; Granada, Miguel; Villacañas, José Luis; Cruz.. (1997). p. 39. Existe un texto completo en inglés: ARISTOTLE. Sofistical Refutations, (1985) 5, 167a37. The Complete Works of Aristotle. The revised Oxford Translation. Edited by Jonathan Barnes. Vol. I. p. 283. Princeton University Press. Princton, New York. 55 Ferrater Mora, Fernando. Diccionario de Filosofía. 56 Esto es algo que también debemos a Grecia, y el Derecho es especialmente tributario en este sentido. 57 Ver, DEMÓSTENES. Discursos. Edit. Gredos. Madrid, 1983.

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expresado por Aristóteles para graficar lo expresado, cuando al referirse al método de Gorgias señala: “La educación de los que cobraban por los discursos erísticos era semejante al método de Gorgias. Pues unos daban para aprender de memoria piezas oratorias, otros daban cuestionarios, temas ambos en los que unos y otros creían que recaían las argumentaciones recíprocas. Por esa razón la enseñanza era rápida pero falta de fundamento. Ya que creían educar ofreciendo no la técnica y el método, sino los resultados de esa técnica, de modo semejante a como si uno prometiera transmitir conocimientos sobre cómo evitar el dolor de pies y no enseñara ni la técnica de hacer zapatos, ni dónde obtener tales conocimientos, sino que se limitara a presentar distintos tipos de calzado”58. La Filosofía griega y el derecho Volviendo a nuestro argumento inicial (ubi homo ubi societas, ergo ubi ius), referido por Celso, puede resultar más comprensible la conexión entre la cultura griega y su relación con lo jurídico. Pues bien, donde quiera que exista el hombre y se pregunte sobre los límites de su existencia y las razones de la misma, donde quiera que exista la sociedad, nos dice el jurista romano, existirá el Derecho, pero antes que la pregunta sobre ¿Qué es lo justo? Primero es la pregunta sobre ¿Qué es el hombre? La relación implícita entonces y ahora mismo, radica en la consustancialidad del pensamiento filosófico y la reflexión sistemática por la justicia. Sus objetos son diversos pero el núcleo de sus atenciones el mismo: El prosopon griego y la persona humana actual, en su complejo de relaciones vitales. A modo de Conclusión Como corolario reflexivo, debemos decir que fuerza la razón del filósofo que se dedica al estudio de la justicia, ver mucho más allá del propio tiempo y de las propias instituciones. Claro esta que en las raíces de la Historia de occidente cada núcleo o paradigma ha transcendido intensamente en sus particularidades, ( la idea de justicia distributiva, de trascendencia, de virtud o democracia son algunos ejemplos que rubrican lo dicho) mas el primer asiento reflexivo y que posibilitó el surgimiento de occidente como tal y en consecuencia, muchas de nuestras actuales virtudes e instituciones, han venido del mundo de la reflexión filosófica griega, a esta herencia debemos –siempre- la reflexión seria y sostenida, un estudio comprensivo y no sombrío, sino significativo de un legado trascendental. 58

ARISTOTELES. Refutaciones sofísticas. 183c36- 184a75. Citado por FASSÒ, Guido. (1982). Historia de la Filosofía del Derecho. Título original: Storia di la filosofía dil Diritto. V.I. Traducción de Juan Lorca Navarrete. 3a Ed. Pirámide. Madrid, España. p. 76.

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artículo de investigación

El concepto de validez del derecho Una aproximación a la visión finnisiana* The concept of validity of law. An approach to the finnisian perspective dOI: http://dx.doi.org/10.14482/dere.41.5402

Lisneider Hinestroza Cuesta* Universidad Tecnológica del Chocó (Quibdó, Colombia)

* Este artículo, desde el punto de vista metodológico, sigue el esquema de presentación planteado por Espósito (1999) en su ensayo “Soberanía, derecho y política en la sociedad internacional: Ensayo sobre la autonomía relativa del Derecho internacional”. ** Abogada de la Universidad Tecnológica del Chocó “Diego Luis Córdoba”, magíster en Derecho, Programa Derecho de los Recursos Naturales de la Universidad Externado de Colombia, estudiante de Doctorado en Derecho de la misma universidad. Docente asistente de la Universidad Tecnológica del Chocó (Quibdó, Colombia). Líder del Grupo de Investigación Derecho, Sociedad y Medio Ambiente (GIDSMA). Vicerrectoría de Investigaciones- Centro de Investigaciones en Biodiversidad y Hábitat. Calle 25 n° 21-15. Quibdó (Chocó, Colombia). [email protected] REVISTA DE DERECHO

N.º 42, Barranquilla, 2014 ISSN: 0121-8697 (impreso) ISSN: 2145-9355 (on line)

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Resumen El concepto de validez del derecho ha sido abordado por diferentes modelos teóricos. Este artículo es una reflexión sobre la noción de validez del derecho desde la visión del filósofo John Finnis. En la investigación, que es de corte documental, se concluye que el autor tiene una noción de validez del derecho diferente a la del iusnaturalismo tradicional, toma algunos elementos de esta corriente filosófica o doctrina, pero crea un concepto integrado por varios criterios. Palabras clave: validez del derecho, iusnaturalismo tradicional. Abstract The concept of validity of law has been analyzed by different theoretical doctrines. In this article, a reflection is made on the notion of validity of law from the viewpoint of the philosopher John Finnis. In this documentary research, it is concluded that the aforementioned author understands the concept of validity of law in a different way than the traditional natural law. In fact, John Finnis takes some elements of natural law, but he creates a concept integrated by several criteria. Keywords: validity of law, traditional natural law (ius naturalism).

Fecha de recepción: 8 de noviembre de 2013 Fecha de aceptación: 26 de febrero de 2014

revista de derecho, universidad del norte, 42: 186-204, 2014 ISSN: 0121-8697 (impreso) • ISSN: 2154-9355 (on line)

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Lisneider Hinestroza Cuesta

1. INTRODUCCIÓN Este ensayo es una aproximación a la noción de validez del derecho planteada por el “filosofo contemporáneo”1 John Finnis. Es bueno precisar que el concepto de validez del derecho ha sido objeto de diferentes análisis y reflexiones que inician por indagar por la definición de Derecho2. En este escrito no se profundizará sobre las diferentes teorías acerca de la validez del derecho, sino que, por el contrario, se explicará el pensamiento y planteamiento de John Finnis respecto a la validez del Derecho. El punto de partida para la reflexión es : El profesor Finnis plantea un concepto de validez del derecho diferente al del iusnaturalismo tradicional3, toma algunos elementos de esta corriente filósofica o doctrina, pero crea un concepto integrado por varios criterios, por lo tanto, el concepto de validez del derecho desde el pensamiento de este autor no es unívoco. Para lo anterior se utiliza como texto guía su obra maestra, Natural Law and Natural Rights, en su versión de traducción al español (1980), complementada con algunos ensayos ubicados mediante recuperación bibliográfica. Este ensayo ha sido estructurado de la siguiente manera: en la primera sección se analiza el concepto de validez del derecho desde el iusnaturalismo tradicional y se exponen de forma sucinta los elementos esenciales de la definición de validez del derecho según la doc-

En algunos textos es denominado representante del iusnaturalismo tradicional y teológico; otros, como Lim Acosta (2013), lo catalogan como uno de los filósofos del derecho contemporáneo más importantes; Moyano Pregal (s.f.) precisa que este autor es considerado como el principal exponente actual del iusnaturalismo en el mundo anglosajón. 2 Para ver algunas explicaciones del término “derecho” se puede consultar Ruiz Rodríguez (2009). Por su parte, Javier Dorado Porras explica que gran parte del enfrentamiento entre las dos corrientes filosóficas se debe a la definición de derecho; por ejemplo, el positivismo jurídico propone un concepto de derecho descriptivo y el iusnaturalismo un concepto normativo. Para ampliar esta visión se puede consultar: Dorado Porras (2006), en Ramos Pascua y Rodilla González (Eds.). 3 El término “iusnaturalismo tradicional” en este ensayo hace referencia a la definición planteada en la primera sección de este escrito. En todo caso se entiende como el iusnaturalismo clásico y el iusnaturalismo medieval o cristiano, con las ideas originales de Sófocles, Aristóteles, san Agustín, santo Tomás, entre otros. 1

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El concepto de validez del derecho Una aproximación a la visión finnisiana

trina del iusnaturalismo, para identificar los elementos diferenciales del pensamiento de John Finnis4. En la segunda sección se presenta el planteamiento de John Finnis sobre validez del derecho. El objetivo es comparar su pensamiento con los elementos identificados en la sección anterior, destacando y analizando los elementos comunes y diferenciales de la noción de validez del derecho. Finalmente se presentan las conclusiones. 2. EL CONCEPTO DE VALIDEZ DEL DERECHO DESDE EL IUSNATURALISMO TRADICIONAL En esta sección se presentan los postulados generales bajo los cuales se concibe la validez del derecho en lo que se ha denominado en este escrito “iusnaturalismo tradicional”5 para hacer referencia a la noción clásica y medieval de esta corriente filosófica, teoría, escuela o doctrina. Lo anterior para demostrar que en relación con el concepto de validez del derecho el profesor Finnis se sustrae de la definición clásica del iusnaturalismo. De ahí que Hocevar (2006, p. 205) dice que Finnis propone una metodología que no se suele asociar a las teorías iusnaturalistas, las cuales negarían a los casos desviados o corruptos su cualidad, por ejemplo, de ser Derecho, ley, obligación, etc. 4 En esta sección se parte del pensamiento de diferentes autores. Algunos han sido catalogados como positivistas, pero aunque este ensayo se refiere al pensamiento de un iusnaturalista, se toma en consideración su pensamiento, porque sin ser iusnaturalistas ilustran, aunque a manera de crítica, el pensamiento de los iusnaturalistas tradicionales. 5 En este ensayo el término “tradicional” hace referencia a las concepciones o definiciones que se han adoptado sobre esta doctrina en la cual el origen del derecho natural es Dios o el Cosmos, y además se considera que la ley injusta no es ley. Según la explicación de Bonorino y Peña (2006, p. 21), citando a Nino (1984), se distinguen dos formas básicas de lo que hemos dado en llamar “teorías iusnaturalistas tradicionales”: (1) el iusnaturalismo teológico, cuyos representantes más conspicuos son los filósofos tomistas, quienes creen que el origen del derecho natural es Dios y que las leyes positivas deben derivarse del mismo; y (2) el iusnaturalismo racionalista, representado por los filósofos iluministas, que sostuvieron que el origen de los principios morales se encuentra en la estructura o naturaleza de la razón humana y trataron de axiomatizar esos principios autoevidentes que permitían derivar el resto de las normas. Para este ensayo, el concepto de iusnaturalismo tradicional se corresponde con la descripción del númeral 1.


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Han existido varios tipos de iusnaturalismo, tal como lo describe Ross6 (1993, p.15); según este autor, desde la época de Aristóteles y hasta nuestros días se encuentra una tradición ininterrumpida de teorías del derecho natural unas veces el derecho natural se ha basado en concepciones teológicas y en otras se ha concebido racionalmente o se ha distinguido entre un derecho natural sociológico, histórico y racional antropocéntrico. Cabe advertir que no es de la esencia de este escrito profundizar en cada uno de estos tipos o variantes del iusnaturalismo, sino presentar una visión del iusnaturalismo que tiene elementos diferentes al pensamiento de Finnis sobre validez del derecho. Los autores clásicos del iusnaturalismo: Sófocles y Antígeno, partían de la idea del “Cosmos”; por su parte, san Agustín y santo Tomás, como representantes del iusnaturalismo medieval, se basan en la divinidad7. Por ejemplo, para san Agustín, de acuerdo con Flores (1997, p, 1011), el derecho se presenta como la Ley eterna de la razón divina. De igual manera, Seoane (2002, p. 762) explica que san Agustín en su diálogo De libero arbitrio señala: Pues a mí me parece que no es ley la que es injusta. Por su parte, Flores (1997, p.1012) describe que para santo Tomás de Aquino Dios es el creador del universo y la ley eterna es la razón humana. De igual manera, Nino (1984), citado en Bonorino y Peña (2006, p. 21), también utiliza la expresión “iusnaturalistas tradicionales” para referirse al iusnaturalismo teológico, cuyos representantes más conspicuos son los filósofos tomistas, quienes creen que el origen del derecho natural es Dios y que las leyes positivas deben derivarse del mismo. En igual sentido se pronuncia Orozco (1987, p. 27-28) al afirmar que los iusnaturalistas discrepan acerca del origen o fundamento de los principios morales y de justicia que conforman el llamado “derecho natural”; y en efecto, la naturaleza de la que han hecho derivar tales

6 Este autor puede ser considerado como un filósofo positivista, como Hans Kelsen, Herbert L. A. Hart o Norberto Bobbio. 7 Esta visión del iusnaturalismo tradicional que considera que “La validez del derecho natural o justo se origina en la naturaleza del hombre como hijo de Dios, y que explica que en el iusnaturalismo teológico tuvo gran importancia por las aportaciones de san Agustín y santo Tomás” se puede consultar en Flores Mendoza (1997).

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principios universales ha sido la naturaleza del cosmos, o bien la naturaleza de Dios, o de la sociedad o de la historia. La anterior posición también se integra a lo que este escrito se ha denominado “iusnaturalismo tradicional”. Bonorino y Peña (2006, p.19) explican que en sus versiones tradicionales el iusnaturalismo se compromete con la creencia de que existen, por encima de las leyes creadas por el hombre, ciertos principios de derecho natural. Estos principios de moralidad son inmutables y eternos, contrariamente a las leyes humanas, que pueden cambiar de una comunidad a otra y de tiempo en tiempo. Las leyes humanas que se encargan de regular los asuntos más elevados o importantes de la comunidad deben estar de acuerdo con los principios del derecho natural. En consecuencia, la validez jurídica de las leyes humanas depende necesariamente de lo establecido en tales principios. En igual sentido, y citando a Carlos Santiago Nino, se pronuncia Cruz (2010, pp. 105-106). Por su parte, García (1968, p.128) señala que a las posiciones iusnaturalistas las caracteriza el aserto de que el derecho vale y, consecuencialmente, obliga no porque lo haya creado un legislador humano o tenga su origen en cualquiera de las fuentes formales del derecho, sino por la bondad o justicia intrínsecas de su contenido. Según García (1968, p. 143), lo único que une a los defensores del derecho natural es su actitud crítica frente al derecho positivo y la convicción de que la validez de las normas jurídicas no debe hacerse depender de requisitos extrínsecos de su proceso de creación, sino del valor intrínseco de su contenido. De esta forma, Bonorino y Peña (2006, p. 21) precisan que las teorías iusnaturalistas tradicionales se diferencian por los distintos argumentos que brindan en apoyo de la existencia de los principios de derecho natural, por las diversas elaboraciones de los contenidos de esos principios que proponen y por las consecuencias que consideran que de ellas se siguen en el campo del derecho. A diferencia de García (1968), Ross (1993, p.15) precisa que a pesar de todas las divergencias entre las escuelas de derecho natural, hay una idea común a todas: la creencia en que existen unos principios universalmente válidos que gobiernan la vida del hombre en sociedad,


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principios que no han sido creados por el hombre sino que son descubiertos, principios verdaderos que son obligatorios para todos. La validez de las leyes del derecho natural nada tiene que ver con su aceptación o reconocimiento en los espíritus de los hombres; la validez es simple consecuencia del punto de partida según el cual esas leyes son descubiertas. También plantea Ross (1993, p.18) que un orden jurídico está investido de validez o fuerza obligatoria precisamente porque se funda en la idea de justicia. Desde esta visión, las normas injustas -que violan los principios del derecho natural- no son derecho: lex iniusta non est lex. Según la descripción de Hocevar (2005, p. 39.), el iusnaturalismo, en la medida en que afirma que las normas jurídicas obligan en conciencia, del mismo modo que las normas morales, no distingue entre deber jurídico y deber moral y solo las normas justas obligan, mientras que las normas injustas no lo hacen, sencillamente porque ni siquiera se conciben como normas propiamente dichas. A partir de las consideraciones anteriores se ha visto que desde el iusnaturalismo tradicional la validez del Derecho depende de varios aspectos; para algunos, de los principios naturales que pertenecen a un sistema superior trascendente; Dios o el “cosmos” es la fuente de todo. Los principios naturales no son verificables. Para otros, la validez del derecho depende de la justicia, de tal forma que una norma que no sea justa no es válida. La idea base para el iusnaturalismo teológico sobre la validez del derecho no incluye la razón, ya que parte de principios que no son demostrables ni verificables sino revelados por Dios o un ser superior. 3. LA VALIDEZ DEL DERECHO SEGÚN JOHN FINNIS En esta sección se retoma la idea inicial de este artículo: la concepción del derecho natural en Finnis está basada, a diferencia de otras tendencias iusnaturalistas, en concepciones “racionalistas”8, ya que para 8 La concepción racionalista, según Alf Ross (1993), es la base de una de las teorías del derecho natural.

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este autor (1980, p. 119) siempre se debe partir de la “razonabilidad práctica”, propuesta como uno de los siete bienes básicos de la vida, capaz de hacer que la propia inteligencia se aplique eficazmente a los problemas de elegir las acciones y el estilo de vida de cada uno e implica libertad y razón (p. 120). Además, es indispensable para entender el derecho natural y alcanzar el “Florecimiento humano”. Para el “profesor de Oxford”, Expresión utilizada por Legarre (2006), el derecho puede generar verdaderas razones (razones morales) para actuar; y lo ha logrado porque su argumentación, a diferencia de las de Kelsen y Hart, no parte de premisas fácticas sino normativas, de acuerdo con la explicación de Zambrano (2010, p. 347). Para Finnis (Hocevar, 2006)9, según descripción de Dickson (206, p. 74) el derecho es un fenómeno moralmente justificado que cumple con su pretensión de ser moralmente legítimo, solucionando así problemas de coordinación en aras del bien de la comunidad que vive bajo su dominio. De igual manera, Hocevar (2006, p. 199) explica que en la construcción del concepto de derecho propuesto por Finnis es esencial el punto de vista interno, tal como lo plantean Hart y Raz. Este punto de vista interno, que Hocevar (2006, p. 209.) denomina el punto de vista moral, es para Finnis el punto de vista del hombre maduro, virtuoso y razonable, el spoudaios aristotélico o el estudiosus aquinatense. Igualmente, Hocevar (2005, p. 48) considera que, de acuerdo con Finnis, el derecho posee autoridad moral, ya que es el medio para procurar el bien común y posee ciertas cualidades que hacen que constituya la solución sobresaliente para las demandas que impone la coordinación social.

9 Sobre la forma en que John Finnis concibe el derecho Hocevar (2006) expresa: La metodología finnisiana distingue el significado focal de un término o concepto de los significados secundarios o periféricos que se corresponden, respectivamente, con el caso central y los casos o ejemplos secundarios o defectuosos de los objetos a los que se refiere el término o concepto. Lo anterior permite a Finnis manejar (distanciándose así de la mayoría de los autores iusnaturalistas) un concepto amplio de derecho y evadir algunos errores, en los que según el positivismo jurídico incurren las teorías de la Ley natural, como por ejemplo, confundir la validez jurídica con la validez moral (p.197). De igual manera, la autora describe que Finnis al aproximarse a la definición de derecho pone énfasis en sus específicas funciones y objetivos (p. 200).


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Para el autor en estudio, el derecho introduce definición, precisión, claridad y, por tanto, previsibilidad en las interacciones humanas, mediante un sistema de reglas y de instituciones interrelacionadas. El derecho es un orden coactivo y regula su propia creación, y está dirigido a resolver razonablemente cualquiera de los problemas de coordinación de la comunidad para el bien común de esa comunidad (Finnis, 1980, pp. 296, 298, 304). Al tener en cuenta este punto de partida, el concepto de validez del derecho no se presenta de una manera unívoca10 o bajo el esquema de una fórmula mágica o sagrada o del cumplimiento de un listado de reglas, del respeto de los escalones de una pirámide, del cumplimiento estricto de requisitos o aspectos formales o de una fuente cristalina como en otras teorías11. Tal condición se hace evidente al estudiar la obra clásica de Finnis, Ley Natural y Derechos Naturales, debido a que en varios apartes del texto, al referirse a la validez del derecho, el autor la relaciona con diferentes aspectos, pero, en definitiva, su interrelación debería conducir al “florecimiento humano” y al “bien común”. De esta forma, el “filósofo y jurista de Oxford”12, al referirse a la validez del derecho, en principio plantea que una norma es válida si fue proferida por el órgano adecuado bajo el procedimiento correcto13, como 10 Kelsen, de acuerdo con Finnis, señala: “Según las teorías del derecho natural (natural law doctrine) no existe una noción específica de validez jurídica. El único concepto de validez es el de la validez según el derecho natural (natural law), i.e., el de la validez moral”. Aunque Finnis (1980) pretendía corregir esta imagen dada por Kelsen (p. 60). De igual manera, García (1968, p. 43) en su texto publicado antes de la obra de Finnis advertía sobre la imposibilidad de concebir la teoría del ius naturale como algo unitario e inequívoco y cada uno da una expresión diferente al concepto de validez. 11 Positivismo, o el mismo iusnaturalismo clásico y medieval o cristiano. 12 Varios autores lo denominan de esta manera. Se puede ver en Massini (2007a, p. 123) y Massini (2007 b, p.24). 13 Por “procedimiento correcto” se puede entender lo que es justo o adecuado con los bienes básicos. En su obra clásica John Finnis (1980) dice que el método jurídico primario para mostrar que una regla es válida consiste en mostrar que hubo en algún momento pasado, un acto de un legislador, un tribunal u otra institución adeacuda que de acuerdo con las reglas en vigor en m1 equivale a un acto de creación de reglas válidas… (p. 297).

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lo explicaría un positivista14. De ahí que para Finnis (1980, p. 289) la autoridad dirige la conducta humana en una comunidad jurídica y da validez jurídica a todas las otras disposiciones normativas que afecten a los miembros de esa comunidad. Sin embargo, se debe precisar que para este jurista la autoridad no es un aspecto o condición aislada, sino que tiene dependencia e interdependencia con la justicia y con el bien común. Así lo precisa en su obra cuando afirma: “La autoridad del Derecho depende, como veremos más adelante, de su justicia o al menos de su capacidad para asegurar la justicia” (p. 289). De manera específica, el doctor Finnis (1980) insiste en su texto sobre la necesidad de que la autoridad se ejerza con preferencia por el bien común, incluyendo la justicia y los derechos humanos. Además, la autoridad en una comunidad ha de ser ejercida, según él, p. 274), por aquellos que pueden resolver eficazmente los problemas de coordinación de esa comunidad. Sin embargo, este no es el único criterio para explicar la validez del derecho desde el pensamiento del profesor Finnis; según él, también se requiere que las normas estén justificadas; así lo explica al hablar del caso central de derecho, de la noción más paradigmática de derecho y de la finalidad del derecho, que según él es promover el florecimiento humano y el bien común. En tal sentido, el profesor Finnis (1980, p. 307) considera que la validez de una regla se identifica con la pertenencia al sistema jurídico (concebido como un sistema de reglas válidas); el cual puede, de este modo, ser considerado jurídicamente como el conjunto de todas las reglas válidas, incluidas aquellas reglas que autorizan los actos válidos generadores de reglas, de naturaleza legislativa o judicial, los cuales

14 Legarre (1999, p.73) precisa sobre esta consideración: “El caso central del objeto de la ciencia jurídica lo constituyen, entonces, las normas (y las instituciones que permiten su implementación y aplicación). Es, la de Finnis, una teoría normativista o legalista. Y dado que es común identificar al positivismo con este rasgo que acabamos de señalar, de centrar el análisis jurídico en las normas, parece apropiado el mote de “positivista” para esta teoría”. Para ampliar ver: Legarre (1999, p. 73).


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son las condiciones necesarias y suficientes para la validez de las reglas válidas. A esto se refiere el autor cuando habla del procedimiento correcto; debe tratarse de una norma que pertenezca al sistema jurídico, y para pertenecer debe ser generada por una autoridad. En este primer planteamiento claramente Finnis se aleja de la noción tradicional del iusnaturalismo, porque reconoce validez dependiendo de la fuente y el procedimiento de expedición de la norma, pero no se convierte en positivista, porque al referirse a la autoridad Finnis plantea la necesidad de que la autoridad esté en condiciones de promover el bien común15, por lo tanto, no depende solamente de un aspecto formal. Pero, sin lugar a dudas, al menos en la década de los 80, cuando el autor publicó su libro, la validez del derecho no depende de si una norma es justa o no, o del análisis de si es derecho o no, sino de que sea una norma que pertenezca al sistema jurídico16. Sin embargo, en su obra “sobresaliente”17 también presenta otro criterio para referirse a la validez del derecho. De esta manera, el “filosofo del iusnaturalismo” también plantea que una norma está justificada cuando su validez se deprende de los principios de derecho natural. De lo cual se colige que los principios de derecho natural también dan validez al derecho, porque estos principios, según Finnis, “justifican el ejercicio de la autoridad en la comunidad y explican la fuerza obligatoria de las leyes positivas”18, en consecuencia, “justifica considerar 15 Según el doctor Finnis (1980, p. 292): “La autoridad de los gobernantes deriva de que estén en condiciones de promover el bien común y un equilibrio equitativo de cargas y beneficios dentro de una comunidad, es un aspecto importante de ese bien común” (p.292). ) 16 Para algunos, como Jorge Fabraz (comunicación personal vía correo electrónico) en el artículo “Law And What I Truly Should Decide” John Finnis (p.113), sostiene un argumento funcional: las cosas son definidas por una función, y si una cosa no cumple una función, entonces no es tal cosa. Con este ejemplo plantea su tesis más en la que afirma que la función del derecho es promover el bien común; si no lo hace, no es derecho en absoluto. 17 Esta denominación fue acuñada por Lim Acosta (2013). 18 De acuerdo con John Finnis (1980, p. 58), los principios de la Ley natural explican la fuerza obligatoria (en el sentido más pleno de obligación) de las leyes positivas, incluso cuando las leyes no pueden ser deducidas de esos principios.

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ciertas leyes positivas como radicalmente defectuosas precisamente en cuanto leyes, por su falta de conformidad con esos principios” (1980, p. 58)pero continúan siendo leyes aunque sean leyes defectuosas. Para este autor los principios del derecho natural, según Moyano (s.f, p. 6) son idóneos para explicar la fuerza obligatoria de las leyes positivas. De ahí que Ramírez (2001, p. 141) precisa que en Finnis el concepto de “derivación” siempre se realiza en el ámbito de la racionalidad práctica y a partir de los principios prácticos. Legarre (1999, p. 81) también señala que nuestro autor escoge un punto de vista según el cual las normas deben pasar por un tamiz de razonabilidad para justificar su carácter central como objeto de estudio de la ciencia del derecho. Para Finnis, el origen del derecho no es Dios, ya que este es un iusnaturalista racionalista, se sale del iusnaturalismo tradicional: El iusnaturalismo racionalista, según Bonorino y Peña (2006, p. 21), citando a Nino (1984), se sustenta en que el origen de los principios morales se encuentra en la estructura o naturaleza de la razón humana y quienes representan esta escuela trataron de axiomatizar esos principios autoevidentes que permitían derivar el resto de las normas. Ahora bien, se debe señalar que no obstante que el jurista John Finnis parte de la idea inicial del iusnaturalismo tradicional que liga la validez del derecho a la concordancia con los principios del derecho natural, el concepto de validez del derecho que tiene que ver con los principios de la Ley natural planteado por Finnis19 se basa en la razonabilidad práctica que le permite escoger opciones al ser humano. En consecuencia, los principios de la Ley natural, según Finnis, son evidentes y no necesitan

19 El profesor Finnis también es denominado como representante del iusnaturalismo normativista, según Legarre,(2005, p. 7)en su artículo “Jornadas Internacionales en Homenaje a John Finnis. A 25 años de la publicación de Natural Law and Natural Rights”, Universidad Austral, Buenos Aires, 9-10 de junio de 2005, todo esto sobra. (favor, revisar esto. No está claro. Además este trabajo no aparece relacionado en las Referencias,se incluyò en la revisión y se corrigiò la puntuaciòn)


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ser demostrados, pueden ser utilizados por cualquier persona para tomar decisiones y no son simples revelaciones divinas. El tratadista en estudio, según Guest (1986, p. 147) va más allá, y está dispuesto a rellenar el contenido de las leyes, construye un sistema jurídico ideal en el que ciertas ideas, que él dice se deducen del “principio de razonabilidad”, llenan el contenido de las leyes. Para Finnis, la validez del derecho no depende de si una norma es justa o injusta20; por el contrario, en el capítulo XII de su obra Natural Law and Natural Rights crítica el lema clásico lex iniusta non est lex, aunque una ley sea injusta, sigue siendo ley en primer instancia. Por lo tanto, una norma injusta es derecho, pero no es derecho en el sentido central, ya que es una norma defectuosa que no cumple su función, como se explicó en párrafos anteriores en este texto. Para el autor, las normas válidas que no promueven el bien común son válidas, pero en un sentido defectuoso. Para reforzar el planteamiento del párrafo anterior se puede citar al doctor Finnis (1980): Lejos de negar validez jurídica a las reglas inocuas, la tradición otorga explícitamente (al hablar de leyes injustas) validez jurídica a las reglas inocuas, ya con el fundamento de y en el sentido de que estas reglas son aceptadas en los tribunales como orientaciones para la decisión judicial … ellas satisfacen los criterios de validez establecidos por las reglas de validez constitucionales o de otro tipo. (p. 392)

Por su parte, Faralli (2007, p. 44) plantea que el presupuesto de análisis de Finnis es la idea de la imposibilidad de deducir, de supuestos de naturaleza descriptiva, prescripciones útiles en el ámbito de la ac-

20 Una nueva visión de la norma injusta es explicada por el profesor Castaño (2011, p.327). Castaño explica al respecto: “El objetivo del artículo consiste en presentar cómo en el nuevo iusnaturalismo la relación es consustancial con la justicia, puesto que la noción de lo justo tiene relación directa con la de persona, inscrita en la filosofía del ser”.

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ción del hombre, y por tanto, la intención de justificar la validez del derecho sin violar la Ley de Hume. Por su parte, Orrego (2001, p. 79) explica que Finnis admite la llamada “ley de Hume” y muestra, de paso, que no es de Hume y que este la transgredió, es decir, que no es lógicamente posible deducir el “deber” a partir del “ser” o pasar de premisas puramente fácticas o descriptivas a proposiciones valorativas o prescriptivas. Sobre la concepción diferente de validez del derecho, algunos, como Moyano (s.f.) ), explican que Finnis considera que el derecho natural no es derecho en sentido fuerte, simplemente es derecho tan solo en un sentido analógico, su fuerza obligatoria es independiente de su positivización por el hombre. Este rasgo de la teoría finnisiana la distingue del iusnaturalismo y del positivismo. Sin embargo, pareciera que el concepto de validez del derecho en John Finnis depende de lo que se entienda por validez jurídica. Así lo explica Orrego (2001, p.10) cuando seña que si por validez jurídica se entiende la existencia formal de una regla, desde el punto de vista de las fuentes sociales del derecho positivo, entonces la teoría clásica de la ley natural nunca ha negado que pueda haber leyes injustas y válidas. En cambio, si la validez se entiende en un sentido normativo fuerte que implique al menos obligación moral prima facie de obedecer, entonces la validez jurídica en su caso central se ve mermada o derechamente eliminada por la injusticia de la ley. Conviene entonces precisar que Finnis presenta varios criterios para definir la validez del derecho: 1. Una norma es válida si es proferida por la autoridad adecuada y con el procedimiento correcto. 2. Una norma es válida si está de acuerdo con los principios del derecho natural que son principios básicos para alcanzar el florecimiento humano. Según Cruz (2010, p. 110), derivan de ciertos bienes básicos que se justifican por sí mismos, y estos bienes constituyen valores objetivos porque cualquier persona razonable debería reconocerles ese carácter. 3. Una norma es válida si es justa.


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En virtud de lo anterior, el concepto de validez del derecho planteado por Finnis en ningún momento parte de propuestas “teoréticas o metateoréticas”, como lo señala el mismo autor (Finnis, 1980, pp. 60-379), ya que en la razonabilidad práctica descansa el concepto de validez del derecho y las leyes razonables, con toda su positividad y mutabilidad, han de ser derivados no deducidos normalmente de principios inmutables; principios que según el autor reciben su fuerza de su razonabilidad no de cualesquiera actos o acontecimientos originantes. Teniendo en cuenta los criterios que pueden deducirse del texto del jurista, algunos, como Cruz (2010, pp.109-110), manifiestan que la preocupación teórica de Finnis no radica en enfocarse en los problemas de validez sino, más bien, de justicia, ya que este autor configura el derecho natural como uno serie de principios morales cuya función es guiar y justificar el derecho positivo pero sin suministrar criterios de validez jurídica. Su preocupación, según Cruz (2010, p. 110), no es brindar criterios de demarcación para diferenciar el derecho de otros órdenes normativos; su posición, más bien, es entender que la principal finalidad del derecho natural es proveer de principios racionales capaces de guiar el juicio moral, y es esta tesis lo que acerca su obra a las posiciones que hemos denominado tradicionales. Siendo así que entre las versiones del iusnaturalismo contemporáneo la de John Finnis, de acuerdo con Hocevar (2005, p. 38), ocupa un lugar destacado, posee ciertas peculiaridades que han llevado a algunos autores a sostener que se trata de un iusnaturalismo no enfrentado al positivismo jurídico. Verbigracia, lo señalado por Aparissi (2008, p. 3), quien afirma que para la concepción iusnaturalista el derecho no puede entenderse tan solo como el resultado de un adecuado procedimiento, no es un fin en sí mismo sino un medio al servicio de ciertas exigencias que dimanan de la propia estructura y naturaleza de la persona, considerada como un ser social, el criterio formal debe acompañar al criterio material.

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4. CONCLUSIÓN Aproximarse a la definición de validez del derecho desde el pensamiento de John Finnis es una tarea compleja, que depende, en primera medida, de lo que se entienda por validez, por derecho, por finalidad y función del derecho. Implica también desalojar de la mente la formación positivista que ha inspirado la enseñanza del derecho en la mayoría de las universidades colombianas. Sin lugar a dudas, el jurista de Oxford trasciende las ideas iniciales del iusnaturalismo tradicional e incorpora como elemento esencial a la “razón”. Parte de conceptos básicos del iusnaturalismo como la existencia de principios naturales, pero a diferencia de esta tendencia, los concibe a partir de la razonabilidad práctica, son deducibles y no tienen su origen en el cosmos o en la divinidad. Además, da validez a las normas independientemente de su justicia. En este aspecto, en criterio de quien redacta estas líneas, desde los planteamientos iníciales de Finnis sobre el bien común se considera que si una norma es injusta, y además no cumple con la finalidad de alcanzar el bien común, no debería ser válida. Este es precisamente uno de los puntos de distanciamiento con el iusnaturalismo tradicional. La validez del derecho, para el autor en estudio, también depende de que las normas provengan de la autoridad que de acuerdo con cada sistema jurídico esté autorizada para su expedición, y que además utilice el procedimiento adecuado y correcto, que será el definido en cada sistema jurídico, porque las normas integran el derecho positivo. El punto de referencia para la validez del derecho en Finnis no es la palabra de Dios, como lo afirmaría un iusnaturalista medieval o cristiano, sino la razón. Hay una visión de validez jurídica centrada más en el hombre que en un ser superior. Por esto, algunos tratadistas consideran que Finnis tiene una visión “secular del derecho natural”. El concepto de validez del derecho no parte de un sistema escalonado o pirámide, como es planteado por algunos representantes del positivismo. Para este autor, no existe jerarquía entre los denominados “sie-


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te bienes básicos”. Además, la justicia se incorpora como un elemento esencial de la validez pero no en cuanto a proporción de seguridad jurídica sino como finalidad o esencia del derecho y elemento fundamental para el bien común. Los valores fundantes de la norma son importantes desde la visión finnisiana, puesto que deben contribuir al “florecimiento humano”. La validez del derecho también tiene que ver con su obligatoriedad, y el derecho obliga porque es indispensable para alcanzar el bien común. La novedad de Finnis, coincidiendo con lo planteado por Orrego (2001, p. 76), consiste no solo en la sustitución del modo de abordar el tema del derecho natural, sino también en la necesidad de explicar el derecho positivo en el contexto más amplio de la razonabilidad práctica y de los bienes humanos básicos fundantes del orden moral; la teoría de la justicia, de la obligatoriedad del derecho, del bien común, de la autoridad, de los derechos humanos naturales; el problema de la ley injusta, considerado a la vez desde el punto de vista jurídico, político y moral, sin excluirlo de la teoría analítica del derecho, e incluso la cuestión de Dios como fundamento último del orden moral. REFERENCIAS Aparissi Millaris, A. (2008). La dignidad humana como fundamento del orden jurídico positivo. Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad del Istmo (Guatemala), 1, 1-22. Bonorino, P. R. & Peña Ayazo, J. I. (2006). Filosofía del derecho (2ª ed.). Bogotá, D.C.: Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. Castaño, B. A. (2011). La conducta como elemento configurador en el concepto de derecho. Su ámbito de aplicación como el primer analogado en la filosofía práctica. Dikaión, Año 25, 20 (2), 327-346 Cruz Reyes, E. (2010). Un caso, tres paradigmas y la relación trilemática entre la moral y el derecho. Revista Internacional de Derecho Penal Contemporáneo, 31, 103-132. Dickson, J. (2006). Evaluación de la teoría del Derecho (J. Vega Gómez, trad.). México: Universidad Autónoma de Mexico-Instituto de Estudios Jurídicos. Dorado Porras, J. (2006). Iusnaturalismo y positivismo jurídico. J. A.Ramos Pascua & M. A. Rodilla González (Eds.), El positivismo jurídico a examen.

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Foro, Nueva época, vol. 16, núm. 1 (2013): 309-336

ISSN:1698-5583

RECENSIONES REVIEWS-REZENSIONEN Luigi Garofalo, Biopolítica y Derecho romano, traducción de E. Córcoles Olaitz, Barcelona, Marcial Pons, 2011, 150 pp. El libro consta de dos capítulos, el primero dedicado al homo sacer, mucho más extenso que el segundo dedicado al iustitium, un prólogo del autor donde explica las razones que le han llevado a reunir en una sola obra sus estudios sobre un concepto propiamente romano como la sacralidad, pero todavía epicentro del debate filosófico internacional actual, y, por ende, a reflexionar de nuevo tanto sobre la distinción entre la nuda vida o vida zoológica de mera supervivencia y la vida biológica —que se eleva, entre otras dimensiones, hacia la política— como sobre el estado de excepción; las últimas páginas recogen sus conclusiones a modo de epílogo. La prosa resulta clara y fácil, lo que sin duda hace pensar en la corrección de la traducción, tanto más meritoria teniendo en cuenta el elevado nivel del libro, que debemos a la acertada iniciativa de los romanistas de la Universidad del País Vasco; en cuanto a la edición, es muy cuidada como todas las de la editorial Marcial Pons; quizá, por poner una mínima objeción, creo

que se echa en falta un índice de fuentes literarias a causa de la riqueza y atinada selección de éstas por parte del autor. Sumida en la lectura de este sugerente libro —simbiosis de ensayo y recensión— tuve conocimiento de una noticia que inmediatamente relacioné con él, a pesar de la aparente distancia que media entre ambos: hace unos días, la Unión Europea decidió retirar un vídeo publicitario que, al parecer, había suscitado polémica por considerarlo racista ciertos sectores de la opinión pública. Las imágenes mostraban a una joven vestida con una malla amarilla y rodeada por un kapoa brasileño, un gurkha hindú y un samurai japonés que con sus armas respectivas hacían gestos de combate, hasta que la joven se multiplicaba por doce que, por ser una mayoría solidaria, conseguían aplacar a los guerreros, y finalmente se transformaban en las estrellas de la bandera europea. Sin entrar en absoluto en la discusión, pues no es ésta la sede, sí creo conveniente explicar al lector

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la razón casi inconsciente de establecer por mi parte esa conexión, por cuanto la fábula y lema perseguidos por los publicistas parecían escogidos para ilustrar la idea central contra la que se erige el autor: la dualidad y no necesaria antítesis histórica entre la violencia y el derecho, considerados más bien como las dos facetas de un mismo fenómeno por importantes figuras de la Antigüedad, como el poeta tebano Píndaro, de la Edad Moderna, como el pensador racionalista Hobbes, y de la época contemporánea, como el filósofo vinculado a la escuela de Frankfort W. Benjamin 1, que vio en la soberanía el umbral entre violencia y ley (p. 25), y en el origen de todo derecho una violencia subyacente que pone y conserva al derecho (p. 28, n. 38) 2. Ciertamente, el binomio de dioses griegos Bié-Kratos, que persona-

lizaban la fuerza y en cuyo seno la primera se concibió de forma positiva como fuerza heroica o cualidad del guerrero, sería plasmado por los mitógrafos latinos en la endíadis latina vis ac potestas con el sentido de eficacia o afirmación, y fue frecuentemente manejada por los juristas romanos para poner de relieve la íntima conexión y no necesaria contradicción entre la violencia y el derecho 3, pues éste en origen no fue sino fuerza ritualizada: vis carminum 4 plasmada en verbum et gestum, esto es, violencia transformada en palabras contundentes y gestos de combate que imitaban a los héroes y a los dioses consiguiendo así su intervención favorable, tal y como refleja también el tránsito de la Bié combativa a la Bié jurídica de los poemas homéricos 5. El Derecho encontraría así su origen ejemplarizante en la imita-

1 José Antonio Binaburo y Xabier Etxebarria, Pensando en la violencia, Bilbao, Centro de Investigaciones para la Paz, 1994, pp. 16-18. 2 Estas consideraciones están extraídas de los comentarios de varios autores a la recopilación de pasajes y fragmentos de la obra de Walter Benjamin, Angelus novus, Torino, Giulio Einaudi, 2004, cuyo título recoge el símbolo que empleó el filósofo alemán, valiéndose de la imagen plástica de un cuadro de Klee, para ilustrar su pensamiento más pesimista: el ángel de la historia arrastrado desde el paraíso por el irresistible huracán del progreso que le empuja hacia el futuro mientras contempla impotente las ruinas de la humanidad. Tal figura alegórica puede relacionarse con Lucifer, el ángel caído, expulsado del paraíso, en permanente estado de persecución por encarnar el mal y, por ende, con la idea de la exclusión que se aborda más adelante. Sobre la vida y el pensamiento del filósofo alemán, además de la obra citada en la nota precedente, vid. también Theodor Adorno y Walter Benjamin. Correspondencia (1928-1940), trad. de Jacobo Muñoz Veiga y Vicente Gómez Ibáñez, introducción de Jacobo Muñoz Veiga, Valladolid, Trotta, 1998. 3 Al respecto vid. Luigi Labruna, Tutela del possesso fondiario e ideologia repressiva della violenza nella Roma repubblicanam, Napoli, 1980. 4 Plinio el Viejo, Naturalis historia, 28, 10. 5 Cfr. Raquel López-Melero, «Fuerza y violencia en el marco de la épica griega», en Estudios de arqueología jurídica, Madrid, Dykinson, 1988.

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tio deorum, tal y como han puesto de relieve eminentes pensadores —Giddings, Tarde, Ortega y Gasset, entre otros— 6, y de ahí el carácter religioso de los actos humanos que procuraban adecuarse a unos modelos divinos de conducta impresos en la propia conciencia y ordenados e interpretados por los sacerdotes, únicos capaces de ello y, en consecuencia, detentadores del poder religioso y político. Modelos de conducta que reunían de forma ambigua la violencia y el derecho, como, por ejemplo, Ares, dios tracio de la guerra con un talante feroz y destructor, cuyo nombre aparece unido, sin embargo, a la paz y al derecho en el tribunal del Areópago que tenía su sede en la colina consagrada a aquél y simbolizó la justicia impartida por la polis cerrando el ciclo de las violencias privadas. Por otra parte, el ius-rito —en función de una de sus posibles derivaciones etimológicas: iungere = ayuntar, uncir, unir— se con-

cibió como vehículo de integración y participación. Como es bien sabido, en Grecia vivir significaba vivir con los otros, el ciudadano con los otros ciudadanos y la polis con las otras polis 7; de igual modo, en Roma, quien por descender de los quirites fundadores compartía el culto 8, el lenguaje, la defensa del territorio, las cargas fiscales, etc., en definitiva, el sentimiento de pertenencia a la civitas, contaba con una condición que le valía el respaldo y la legitimación del cuerpo cívico, en tanto que todo aquél ajeno a la ciudad se veía ignorado, rechazado o incluso proscrito por razón del exclusivismo imperante en los pueblos de la Antigüedad 9, si bien en el caso de Roma se iría mitigando gradualmente hasta hacer de la integración el principal instrumento de su universalismo. Tal dicotomía integración-exclusión constituye la columna vertebral de este ensayo que se centra en el estudio, desde la perspectiva

6 Sobre la ejemplaridad como origen del Derecho, Javier Alvarado Planas, El pensamiento jurídico primitivo, Madrid, Universidad Autónoma, 1986, pp. 104 y ss. 7 Ángel Sánchez de la Torre, «Desde la justicia de la venganza hasta la justicia civil», Revista de Legislación y Jurisprudencia, 1986, p. 358, nota 5. 8 La primera toma de conciencia de la ciudad, de lo público, nació en los lugares de celebración de las ceremonias de culto como altares, templos o banquetes en los que el civis participaba y se integraba con los demás en los sacra. Al respecto, Laura Gutiérrez Masson, «La ritualización de la violencia en el Derecho romano arcaico», Index, núm. 28 (2000), p. 268. 9 Cfr. Fritz Sturm, «Exclusivisme et personnalisme dans l’Antiquité et à l’époque barbare. Révolution ou évolution parallèle?», en Nozione, formazione e interpretazione del diritto dall’età romana alle esperienze moderne. Ricerche in onore di F. Gallo, vol. II, Napoli, Jovene, 1997, pp. 337-352; VVAA, Les éxclus dans l’Antiquité, Actas del coloquio organizado en Lyon, 23-24 de septiembre de 2004, Lyon, 2007.


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del romanista, de algunos casos de exclusión propios de la experiencia jurídica romana, el homo sacer, el devotus 10 superviviente y la victima fugiens 11, para negar su aproximación a otras figuras de la historia medieval y moderna como el salteador de caminos y el hombre-lobo 12 —que vivía apartado tanto del campo como de la ciudad sin pertenecer ni al mundo humano ni al mundo animal—, al judío en época nazi o a los casos del neomuerto, el falso viviente y el ultracomatoso de la experiencia médica actual, todos

ellos a modo de zombis o muertos vivientes. Garofalo refuta, con distintos argumentos extraídos de las fuentes, la tesis sostenida, desde un enfoque filosófico, por el pensador G. Agamben, que ve en todos ellos un común denominador. Ya el título brinda un serio indicio de la originalidad del contenido y del objetivo perseguido por el autor: destacar la incuestionable actualidad del Derecho romano mediante las muchas aportaciones que puede aún realizar al pensamiento filosófico-jurídico presente y venidero.

10 El general que se sacrificaba en el campo de batalla para arrastrar consigo a los infiernos a las tropas enemigas y conseguir de ese modo una victoria para Roma empleaba el juramento «legiones hostium mecum devoveo» (Tito Livio, Ab urbe condita, 8, 9, 8), que tenía eficacia realizativa o performativa, pues con él se consagraba a sí mismo sin la intervención de los dioses, y si sobrevivía debía ofrecer sus armas a la divinidad para reintegrarse en la comunidad. En la misma línea encontramos el sacramentum a los dioses infernales del soldado que juraba morir luchando y que, en caso de deserción, podía ser matado impunemente por cualquier otro compañero de armas; el soldado devotus superviviente debía sepultar su efigie (p. 108, n. 328), lo que se explica por el hecho de que la statua era la plasmación artística de la imago, representación de la dimensión sobrenatural o divina del hombre (junto al genius que lo guiaba y al numen que le insuflaba fuerza para perfeccionar su actividad), convirtiendo ese espacio en locus religiosus y por tanto infranqueable. Vid. Álvaro D’Ors, «Imago, numen, genius. Para una teología pagana de la personalidad», en Estudios en homenaje al profesor Iglesias, vol. I, Madrid, 1988, pp. 191 y ss. En ese mismo sentido alude al autor (p. 34) a la costumbre romana de hacer dos funerales del emperador, uno de su cadáver y otro de su imago una semana después, durante la cual se fingía que estaba todavía vivo; la nuda vida sería para Agamben el común denominador del homo sacer, el devotus superviviente y el imperator que ha conseguido superar la muerte. 11 La víctima del sacrificio que escapaba por no estar conforme con su inmolación podía ser matada impunemente por cualquiera allí donde la encontrara (Servio, In Verg. Aen., 2, 104). La razón estriba en su antagonismo respecto de la comedia de la inocencia, en cuyo seno se preguntaba al aries o chivo expiatorio, que consentía su ejecución resultando así grato a la divinidad a la que se destinaba. 12 Bandido y licántropo no han suscitado una reacción adversa por parte de todos los sectores sociales, pues en ellos se quiere ver al justiciero que empleaba la violencia allí donde no llegaba el derecho, respaldando y legitimando a menudo actuaciones consideradas conformes al sentir popular a pesar de transgredir la ley; incluso se ha llegado a mitificar estas figuras convirtiéndolas en héroes legendarios, piénsese en Robín de los Bosques o en Curro Jiménez, en personajes de cuento como el lobo feroz y en protagonistas de canciones como Denis, el hombre-lobo del grupo español La Unión.

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Si bien la biopolítica es un concepto de cuño moderno, no resultó extraña a los pensadores griegos como el presocrático Heráclito 13, que vio en el hombre no sólo un zoon politikon, un «viviente ciudadano», sino un viviente en el sentido mucho más amplio de ser integrado en un orden cósmico que gobierna al universo. También se observa en la concepción romana el vínculo entre la historia política y la biología: verbigracia, en el prefacio del Epitome rerum romanarum del historiador y rétor africano Floro se establece una correspondencia metafórica entre los cambios del cuerpo político, de la civitas, y las edades del cuerpo humano. El concepto de nuda vida en torno al cual gira este ensayo aparece en la historia romana respecto del homo sacer, pero mientras que en la era de la biopolítica que vivimos se considera desprovista de relevancia por cuanto ha traspasado el umbral fijado por el poder soberano, dotado de potestas —aun cuando quizá sea más apropiado conforme a la concepción romana

hablar de maiestas— 14, para establecer el límite entre la vida zoológica y la vida biológica, en cambio L. Garofalo sostiene que el homo sacer en Roma contaba con una vida encomendada a una divinidad y, por tanto, política y jurídicamente relevante, pues subraya el autor, parafraseando a F. Sini, «la pax deorum fue elemento basilar del sistema jurídico-religioso romano» (p. 54, n. 136). El individuo que con su comportamiento —atentado contra un tribuno, hurto manifiesto, corrimiento de lindes, transgresión de la fides tanto privata (por ejemplo, inherente al patronato o al matrimonio) como internacional (de los tratados), etc.— rompía «l’entente cordiale» entre los cives y sus dioses, es decir, dejaba de imitar los arquetipos de conducta considerados ejemplares (los modelos divinos de conducta a los que me referí al comienzo de esta recensión), era sacer, en su doble acepción de sacro o devuelto a la divinidad ofendida y execrable o maldito, esto es, apartado o separado de la comunidad, priván-

13 Precisamente, Heráclito reflexionó de forma explícita sobre los opuestos y entendió que la identidad de las cosas es su mismo ser diferente y opuesto, designándola como apeirón que podemos aplicar a la oposición violencia-derecho comentada anteriormente. 14 El concepto de soberanía entendida como poder exclusivo y excluyente apareció por primera vez en la obra de J. Bodin, que lo empleó como sinónimo de «majesté». Al respecto vid. Rafael Domingo, Auctoritas, Barcelona, Ariel, 1999, p. 108, n. 3. Maiestas, que está ligada a numen y referida al populus, cuya soberanía sustituyó a la del rex investido por Júpiter y que, más tarde, fue sustituida a su vez por la soberanía del emperador («devotus numini maiestatisque principis»), en clara alusión al carácter divino y perenne del poder que ha servido de fundamento a la simbiosis histórica de la sacralidad y la realeza.


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dole ésta de su protección y respaldo. Por ello cobraba gran importancia en el ámbito del fas, entendido éste como conformidad de la conducta humana con el orden cósmico (similar a la concepción de Heráclito antes mencionada y comparable con la idea iusprivatística encerrada en el ablativo ex iure quiritium que expresaba conformidad con el derecho de los fundadores de la ciudad), pues con su muerte debía cumplir con el cometido de aplacar la ira dei, la cólera de la deidad enojada, y restablecer la convivencia armoniosa con los numina. Según el autor, el homo sacer portaba en sí mismo una contradicción puesta de relieve al final de sus conclusiones (p. 149), ya que encarnaría la ruptura por la ofensa y a la vez el restablecimiento de la pax deorum por la consagración, y es que felicidad o desgracia, prosperidad o sacratio capitis, era la doble vía en la que desembocaba el ius en estado puro y en la época más antigua 15. Tal planteamiento le lleva a refutar la idea sostenida por G. Agamben de la doble exclusión del derecho divino y del derecho humano en la que se encontraría el homo sacer, cuya nuda vida carecería de todo valor por hallarse sujeta a un poder de muerte (pp. 64 y ss.).

En esta discusión creo que se puede añadir un argumento de orden lingüístico que viene a reforzar la tesis del romanista: el adjetivo nudus no necesariamente se entendió como desnudo o desprovisto, sino como carente de algo; así, por ejemplo, recordemos la nuda proprietas que carecía temporalmente del ius utendi et fruendi, el nudum pactum carente de acción y el homo nudus —en paños menores para unos, en delantal para otros, o incluso sólo con una banda en la cabeza 16 para terceros— del registro o pesquisa solemne del lance et licio practicada en el furtum conceptum, asimilable al pater patratus de los feciales interviniente en la indictio belli, antiquísimos rituales que guardan relación con el homo sacer y con la victima fugiens. El jefe de los feciales entregaba como esclavo al que era considerado responsable frente a un pueblo enemigo –al igual que el paterfamilias procedía a la noxae deditio del filius a la víctima del delito—, tal y como sucedió con el cónsul Cayo Hostilio Mancino que, por haber comprometido la fides romana sin contar con el consentimiento del Senado, fue entregado desnudo a los numantinos en el 137 a. C. Parece razonable concluir que, en su

15 Vid., a propósito del iusiurandum como conjunción de prosperidad y maldición, André Magdelain, De la royauté et du droit. De Romulus à Sabinus, Rome, L’Erma di Bretschneider, pp. 68 y 70. Recensión de Laura Gutiérrez Masson, SCDR, núm. 7 (1996), pp. 136-140. 16 Cfr. Álvaro D’Ors, Derecho privado romano, 10.ª ed., Pamplona, 2004, p. 454, n. 2.

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caso, la no aceptación de la ofrenda por parte de estos últimos resulta asimilable al caso del general devotus que no moría en el campo de batalla al ser rechazado por la divinidad a la que se había consagrado a cambio de la victoria y a la victima fugiens que por no aceptar su destino escapaba del sacrificio, quedando todos ellos en una situación de nuda vida. El texto central del estudio de Garofalo es el del etimólogo Festo, De verborum significatu, s. v. Sacer mons, Lindsay, 424 17, completado por otras fuentes literarias como Dionisio de Halicarnaso, Cicerón, Livio y Plutarco estudiadas en pp. 50 y ss., lo que me permite (tal y como hace el autor en p. 23) destacar una vez más la íntima relación Lenguaje-Derecho, pues, en una continua verbalización de lo jurídico, los juristas romanos —pontífices y laicos— ningún concepto, primero del fas y luego del ius, hubieran podido acuñar y adecuar a la realidad social sin las palabras. Con una interpretación totalmente dispar de esta fuente literaria, Garofalo (p. 53) rechaza la contradicción observada por Agamben entre las dos facetas del texto, que para aquél son perfectamente compatibles y coherentes: neque fas est eum immolari, la prohibición del

derecho divino de sacrificar al homo sacer, y qui occidit, parricidi non damnatur, la falta de condena por parricidio al que le diera muerte. Para el autor (pp. 60 y 135), la segunda premisa pone de relieve la privación de la tutela de la que había gozado mientras había estado integrado en la civitas y que ahora afectaba al execrable, sometido a la voluntad divina que podía valerse de cualquier otro civis para una ejecución a la que se vetaba la forma ritual, ya que en el sacrificio o immolatio la víctima era una ofrenda que aún no dependía de la divinidad, mientras que el homo sacer quedaba ligado a ella desde el instante mismo de observar la conducta sancionada con la sacralidad y sin necesidad de ningún pronunciamiento judicial al respecto. Considero del mayor interés la antítesis propuesta (pp. 136-137) entre homo sacer y homo liber con fundamento en la idea de pertenencia a un grupo contenida en el segundo adjetivo, que se deriva de la raíz indoeuropea leudh = desarrollarse, esto es, entre el que era apartado de la comunidad cívica pasando a propiedad del dios ultrajado y el ciudadano que, precisamente por provenir de la misma cepa —idéntica metáfora de crecimiento ya destacada, pero referida al mundo ve-

«At homo sacer is est, quem populus iudicavit ob maleficium; neque fas est eum immolari, sed, qui occidit, parricidi non damnatur». 17


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getal y no animal—, pertenecerle y desarrollarse en ella 18, podía perpetrar la ejecución gracias a la legitimación que ésta le confería. Idea mantenida ya por otros autores (entre otros Zucotti y Talamanca) que puede fundamentarse, asimismo, en la equivalencia entre el homo sacer y el homo malus atque improbus recogida al final del mismo pasaje de Festo: la definición de improbus dada por Ulpiano comentando el Edicto en D. 50,16,42, y el elenco de conductas citadas por él en D. 47,10,15,12, como el hurto y el adulterio, entre otras, que llevaban aparejada la caída en tal situación, implican que el improbus era considerado tal por virtud de la ley o de los mores y no de una sentencia. Asimismo, el autor mantiene viva la polémica doctrinal, por un lado, acerca de la obligatoriedad de la muerte del homo sacer sostenida, entre otros autores, por E. Cantarella, mostrándose contrario y afirmando el carácter sólo eventual de la ejecución: podía ocurrir que ningún ciudadano se hiciera eco de la voluntad divina, dejando al maldito con esa nuda vida azarosa y margi-

nal. Por otro, respecto de la determinación del dios al que era destinada la ejecución, el autor sostiene que el sacrificio consistía en una devolución a la divinidad ofendida, como el dios Término en el caso de que el sacer hubiera desplazado los mojones o Júpiter subterráneo (Zeus Katacthonios en el relato de Dionisio de Halicarnaso, Antiquitates romanae, 2,10,3) para la mayoría de los restantes casos de sacralidad previstos en las leyes regias de Rómulo y Numa, por lo que, con apoyo en estos textos, critica de forma contundente los planteamientos de C. Lovisi, para quien el homo sacer se sacrificaba a un mundo tan oscuro como indiferenciado (pp. 55, n. 140, y 58, n. 152). Respecto de este segundo punto me permito apuntar que en edad decenviral sólo se consagraba a la divinidad concreta ofendida al criminal castigado con una ejecución capital formal (así el que había arruinado la cosecha ajena consagrado a Ceres, Tabla 8,9), mientras que en el único precepto decenviral (8,21 referido al patrono que transgredía la fides respecto de su cliente) 19 en el que aparece

Por mi parte, tuve ocasión de destacar la conexión entre libertad y crecimiento en el seno de un grupo en «Acciones populares», en Derecho romano de obligaciones. Homenaje al profesor J. L. Murga Gener, Madrid, Centro de Estudios Ramón Areces, 1994, p. 741, n. 13. 19 La fides patroni conllevaba para éste el deber de auxiliar a su cliente, incluso con prioridad respecto de los propios familiares, por ser el patrono la parte más fuerte de la relación —de conformidad con la concepción más ancestral y dual, protección y reverencia, del término—. La reconstrucción de este pasaje decenviral se ha llevado a cabo sobre la base de 18

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la fórmula «sacer esto» no se menciona ningún dios; textos que llevaron a A. Magdelain a afirmar en su obra póstuma 20, basándose en el estudio del lenguaje empleado en las leges regiae, que «la situación de sacer destinaba al culpable al mundo indiferenciado de la muerte en el que las divinidades se distinguen mal»; planteamiento que con toda probabilidad siguió C. Lovisi por considerar al insigne maestro como el referente de la romanística francesa. En otro orden de cosas, y volviendo a algunas ideas apuntadas al comienzo de esta recensión, Garofalo se detiene en la relación entre el homo sacer y el poder soberano que lo ha proscrito para negar que la sacralidad romana fuera manifestación de violencia en actuación del Derecho —tal y como sostiene Agamben—, considerando, muy al contario, que la vis se aplicaba en razón de la suspensión o excepción de éste (pp. 46, 133, 139 y 144). En la misma línea de pensamiento niega cualquier prejuicio o prevención por su parte para replantear el concepto de soberanía conforme a esquemas biopolíticos, siempre y cuando éstos no lleven a concebirla como la posibilidad de privar de protección jurídica a la

nuda vida exponiéndola a cualquier tipo de violencia. En el segundo capítulo el autor persigue verificar si el iustitium puede considerarse o no como el antecedente histórico del moderno Ausnahmezustand, o estado de excepción, y para ello se centra en el estudio del texto de Aulo Gelio, Noctes atticae, 20,1,43, donde aparece definido como «quasi interstitio et cessatio iuris», lo que ha llevado a varios autores (entre ellos Agamben) a dar una respuesta afirmativa, considerando el iustitium como un lapso de tiempo en el quedaba por completo suspendido el Derecho. Sin embargo, Garofalo propone (pp. 113-117) otra lectura del referido texto geliano insistiendo en su verdadero contexto, que es el antiquísimo ritual de la manus iniectio o proceso ejecutivo por deudas, en cuyo seno el iustitium no sería ni mucho menos una suspensión temporal del Derecho, sino una manera de garantizarles el cobro a los acreedores, al concederles a los deudores el plazo de treinta días para reunir el dinero. Descartado dicho texto como ilustrativo de la institución, se detiene, en cambio, en otras fuentes literarias, sobre todo Tito Livio y Cicerón, en las que el iustitium sí es

Aulo Gelio, Noctes atticae, 20,1,40, y quizá de Servio, Aen., 6,609. Al respecto vid. Oliviero Diliberto, Materiali per la palingenesi delle XII Tavole, vol. I, Cagliari, 1992, pp. 389 y ss. 20 André Magdelain, De la royauté et du droit. De Romulus à Sabinus, op. cit., p. 104.


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concebido como estado de excepción, y tras un estudio pormenorizado de éstas deduce su verdadera esencia y relevancia jurídica: era una medida adoptada cuando la civitas se encontraba en situación de grave peligro y conllevaba el cese temporal de actividades públicas —como las inherentes al cargo magistratural, la iurisdictio, la administración de justicia penal, la gestión del aerarium populi, la celebración de subastas y la audiencia con legaciones extranjeras— y de actividades privadas o civilia negotia (procediéndose al cierre de tiendas, al menos las más próximas al Foro), y todo ello con la finalidad de que los ciudadanos se centraran en cumplir el único y exclusivo deber cívico en esa grave situación de amenaza consistente en proteger la ciudad; cumplimiento del munus protegendi que era máxima expresión de su integración y participación en la comunidad, lo que enlaza con ideas vertidas en el capítulo anterior. De nuevo el autor se detiene (p. 118), a mi modo de ver de forma más que acertada, en la etimología del término iustitium que hace derivar de ius = rito procesal y sistere = detener, de tal manera que sería la paralización temporal de todo acto ritual público o privado; no obstante, no creo (como también lo piensa Garofalo) que sea tan descartable el sentido locativo de ius propuesto por E. Cuq (n. 33) 318

con el que se aludiría a la suspensión de todos aquellos actos que, habitualmente, se celebraban en la sede del tribunal donde el magistrado «ius dixit». Y es que ese sentido locativo —que por otra parte encontramos en numerosas instituciones tanto de Derecho público como privado— aparece recogido también por el verbo abdere directamente relacionado con el iustitium en distintos pasajes de Tito Livio (9,7,11-12) —tal y como destaca el autor en p. 123— para describir el modo en que afectaba a los cónsules que debían confinarse en sus casas y abstenerse de actuar como tales, de la misma forma que los soldados cuando regresaban intra pomerium debían encerrarse in suis tectis. Fijado el sentido y analizadas las consecuencias jurídicas del iustitium, el romanista italiano aborda (pp. 123-124) la cuestión de la legitimación para adoptar tal medida circunscribiéndola al dictador en todo caso y a las magistraturas ordinarias cum imperium, cónsules y pretores, en caso de contar con la auctoritas patrum, quienes también podían ordenarlo mediante decretum tumultus si tales magistrados se encontraban fuera de la ciudad. Contexto muy lógico si se tiene en cuenta que el Senado fue el órgano político encargado de dotar de estabilidad a la res publica, asumiendo con paradójica terminolo-


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gía el interregnum en el supuesto de quedar vacante la magistratura consular, lo que fue sin duda una reminiscencia histórica de la época monárquica que se explica, una vez más, por la penetración de la religio en la política y el Derecho plasmada en la idea «auspicia ad patres redeunt»: los únicos capaces de comunicarse con los dioses protectores debían asumir temporalmente las riendas de la ciudad para restablecer cuanto antes la pax deorum. Recomiendo la lectura de este libro que reúne todas las cualidades que se le pueden pedir: claridad expositiva, profundidad intelectual, interés interdisciplinar por tratar cuestiones que atañen al Derecho, a la Filosofía, a la Historia, a la Antro-

pología, a la Biología y a la Política, y, sobre todo, por constituir una reflexión imprescindible en nuestra era de progreso cada vez más deshumanizado sobre la imposibilidad de concebir la vida humana como una existencia carente de valor y, por tanto, susceptible de ser eliminada por decisión discrecional del poder. Termino la presente recensión tal y como la he iniciado, con otra noticia de fecha 14 de marzo de 2012 conforme a la cual el Parlamento chino ha aprobado una ley que permite «las desapariciones forzosas de los disidentes». Sobran las palabras. Laura Gutiérrez Masson Departamento de Derecho Romano de la UCM

Roberto Gargarella, Los fundamentos legales de la desigualdad. El constitucionalismo en América (1776-1860), Buenos Aires, Siglo XXI, 2010, 302 pp. El título del libro de Roberto Gargarella es en sí mismo una definición, y casi podríamos afirmar una toma de posición, en el contexto de la vida política e institucional americana (y argentina) respecto del problema de la desigualdad, en tanto afirma que ésta encuentra sus orígenes en la propia legalidad o encontraría en ella, al menos, sus fundamentos. Esas pocas hojas de cualquier Constitución, que hu-

bieran debido resolver los conflictos y las tensiones que se manifestarían también en los Estados Unidos y particularmente en América Latina a propósito de la igualdad de los ciudadanos, no hicieron más que ampliarlos o dejarlos irresueltos. La desigualdad es una asignatura pendiente de la sociedad americana y, sobre todo, es una asignatura pendiente del mismo Derecho (Latinoamérica es la región más desiguali-


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Luis Felipe Guerra

ALGUNOS ASPECTOS PRINCIPISTAS DE UN NUEVO DERECHO

Las consideraciones que siguen se sitúan dentro del campo de la Filosofía del Derecho, por ello las referencias al Derecho Positivo son mínimas. La finalidad que se pe. sigue es tratar un tema espinoso y difícil como es el correspondiente al llamado "nuevo Derecho", el cual presenta no pocos obstáculos desde que su contenido está dibujándose hace muy poco tiempo. Como en todo terreno científico, este tema no puede abordarse únicamente como una _ simple reforma de la legislación, sino que se debe buscar las razones principistas que motivan el cambio y que al mismo tiempo han de posibilitar su desarrollo. En base a estas consideraciones es que nos formulamos ciertas preguntas básicas que han de orientar el desarrollo de nuestro estudio. ¿Por qué se habla de un nuevo Derecho?. Si tiene sentido esa expresión, ¿cuáles serían las líneas posibles de su estructuración? Y volvemos a recordar que estamos ubicados en la perspectiva de la Filosofía del Derecho. En primer lugar, vamos a detenernos en causas de tipo filosófico; desde luego que ellas no excluyen las motivaciones de tipo científico como los descubrimientos de la sociología o la economía, sino que en cierto modo las suponen, máxime si en nuestra época la Filosofía no puede trabajar sin el conocimiento de los logros de la ciencia positiva. Para comenzar, es preciso referirse a una tendencia que parece esencial al Derecho: su conservadorismo. Entre las varias finalidades que cumple el Derecho, está la correspondiente a mantener un equilibrio de las relaciones humanas, exento de todo conflicto. Así Kelsen piensa que el Derecho es una técnica de organización social destinada a suprimir los conflictos de intereses. Visto el Derecho desde esta perspectiva, resulta lógico que busque crear en las relaciones humanas un estado permanente de paz social, don-

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de una ruptura signifique a lo más dos cosas: o bien un estado anormal que la legislación positiva puede reparar (caso de los delitos del Código Penal), o en su defecto que puede ser resuelto pacíficamente (caso de beneficios sociales que son reconocidos por un Tribunal del Trabajo, aunque reconozco que este procedimiento no siempre es pacífico ... ). Así tenemos que el Derecho por su especial finalidad tiende siempre a crear una situación estable y, lógicamente, duradera. ¿Podríamos imaginarnos una sociedad donde su organización jurídica sea inestable, esto es, que no se sepa si dentro de dos días tal o cual acto no sea ya delito castigado por las leyes? Es claro que sería imposible. Pero el desarrollo de la existencia humana y las consiguientes concepciones de la realidad de hoy, han introducido una serie de elementos que chocan contra esta característica, y obligan por lo tanto a una revisión profunda del Derecho, por ello es preciso tomar todo el peso a esta afirmación. pues ella no importa un mero reajuste de ciertos dispositivos de un código o el cambio de una ley por otra, sino que imponen una nueva perspectiva que ha de tener consecuencias hoy en día no vislumbradas. Hemos hablado de concepción de la realidad. Pensemos por un momento cuál ha sido esta concepción en la cual se apoyaron sistemas jurídicos como el romano, el napoleónico o cualquiera de los llamados clásicos. Era una concepción de la inmovilidad, donde lo permanente se entendía como la verdadera esencia de lo real. En el fondo, estamos hablando de la concepción metafísica que ha partido de Parménides. El Ser es lo que no cambia. Recordemos las primeras formulaciones del Derecho Natural y hallaremos la confirmación: se ha hablado de derechos imprescriptibles e inalienables; se mencionaba una naturaleza propia de las cosas la que no podía ser violada sino

protegida, así los derechos humanos (no nos referimos a las "Declaraciones de ... " sino a los derechos referibles al hombre). Incluso las estructuras sociales de esas épocas se consideraban inmutables así el llamado "derecho div;no de los reyes". Pero en nuestra época este modo de encarar las cosas ha sido objeto de un cambio radical. Por efecto de una clara aceleración del tiempo humano (es imposible detenernos en este punto por su extensión), y por las hipótesis científicas que han resultado más operativas y por tanto más eficaces, la realidad desprende una interpretación d:námica donde lo inmutable resulta imposible gracias a lo cual las formas cambiantes suben a primer plano. La Filosofía pura ha intentado interpretar este giro de perspectiva, sea por el camino del evolucionismo creador o dialéctico (Bergson, Teilhard de Chardin o Marx), o por el dinamismo en sí (caso de Wh:tehead) o en fin por los actuales intentos del estructuralismo. Como bien lo señala Foucault, las teorías de cualquier ciencia o conocimiento humano y por lo tanto del Derecho, sólo son posibles dentro de un "zócalo epistemológico" determinado; lógicamente, cambia ese "zócalo" y cambia la concepción científica. En este sentido, sólo podemos pensar ciertas cosas si existen las condiciones de pensamiento necesarias; pongamos por ejemplo, un concepto absoluto de la propiedad ("uso y abuso") es posible dentro de un universo fijo, donde hay substancias permanentes y por ende relaciones entre las substancias igualmente permanentes. Mas dentro de un universo dinámico, donde todo cambia, las relaciones entre las cosas serán igualmente diné.micas y modificables. En el caso de nuestro estudio, creemos que este "zócalo epistemológico" del Derecho ha cambiado de una concepción inmutable a una concepción dinámica y relacionante. Hemos mencionado la palabra relacionante y ello implica grandes significados. La concepción actual de las cosas agrega una nueva nota a su constitución, pues ellas ya no se definen únicamente por su consistencia sino también, y para muchos únicamente, por las relaciones que tiene con las demás cosas. Volvamos al ejemplo de la prop:edad; si hoy queremos definirla no lo podemos hacer exclusivamente por la relación con el titular del derecho (el propietario), sino que debemos recurrir al papel que cumple respecto de los demás hombres, es decir, y comprendo que a muchos esto suene como herejía, el titular del derecho no es una persona sino una estructura de relacio-

nes humanas que inciden sobre un bien determinado, donde una tendrá cierta preferencia sobre las demás pero jamás será exclusiva. Este sistema de relaciones no termina aquí, pues el conjunto mismo de relaciones, en cuanto ellas son interactuantes, es capaz de crear una nueva realidad diferente de sus componentes. Un ejemplo simple, una sociedad anónima tiene derechos que no puede tener uno de sus componentes aislados. Si ahondamos más esta revisión breve de conceptos, llegaremos a uno básico sin el cual el Derecho no tendría sentido alguno: el concepto del hombre. Es preciso reconocer que si hay Derecho es para normar las relaciones humanas. Aquí la pregunta básica: ¿cómo concebimos hoy al hombre?, diciéndolo con más profundidad, ¿cuáles son las concepciones del hombre que laten bajo nuestros sistemas jurídicos?. Un estudio exhaustivo de este tipo ha de proporcionar innumerables sorpresas. Hay razones para pensar en un "nuevo derecho" pues nuestro concepto de hombre se ha ido enriqueciendo notablemente en nuestros días. Pongamos un caso, las relaciones humanas han tenido un modelo muy claro den~ro de las actuales legislaciones de todo el mundo, en la antropovisión liberal donde la voluntad personal, inspirada en la idea de libertad, constituía una fuen~e de derechos que las leyes sólo podían proteger. Es el caso de los contratos que, como bien dice Friedmann, ya no dependen tanto de la voluntad de las partes sino que van adquir:endo un estatuto cada vez más institucionalizado, pues proviene no de la voluntad individual sino de la voluntad de un grupo. Este es un punto importante de la concepción del hombre actual: tiene una doble vertiente de acción, una como ser individual y otra como perteneciente a un grupo, con el agravante que el grupo cada vez se independlza y gana terreno en una consideración autónoma, como es el caso de los países socialistas donde el individuo se conecta con el estado a través del sindicato, del koljoz. Hay todavía otra concepc10n del hombre que ha de influir en una revisión de los conceptos de Derecho. Como derivado de la concepción dinámica de la realidad, el hombre también aparece como un ser dinámico, pero con una característica fundamental, su dinamismo se traduce en una posibilidad. Es decir, el hombre no surge completo en la realidad sino como una potencia que debe alcanzar su plenitud y a través, como ya vimos, de las relaciones humanas. Es-

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ta consideración vuelve al hombre como muy difícil de encuadrar dentro de una estructura jurídica que tenga una tendencia conservadora que supone más bien una visión estática del hombre. Las consecuencias de lo ya descrito se van evidenciando poco a poco. Si los supuestos epistemológicos del Derecho están en franca modificación, ello implicará una revisión profunda de las concepciones jurídicas. Desde luego que los estudiosos del Derecho han intentato encarar el problema y los esfuerzos son muchos, por lo cual intentamos una escueta revisión de estos intentos. Creemos que esos intentos, desde nuestro punto de vista, pueden ser agrupados hasta en tres grupos, desde luego reconociendo que toda clasificación tiene un simple valor didáctico y que es por esencia incompleta. Veamos estos tres grupos: a) Fundamento lógico-científico: la ciencia positiva ha intentado lograr una estructura universal de validez y operatividad del conocimiento, que garantice el máximo rigor científico. En gran parte parece haberlo conseguido mediante las estructuras axiomáticosimbólicas que por su carácter puramente formal, tiene el anhelado valor universal. Para muchos autores la revisión o re-estructuración del Derecho tiene en esta metodología (pues fundamentalmente es eso: metodología) la vía de solución. Cabe mencionar en este punto el intento de Kelsen quien sin llegar a una formalización estricta de la ciencia jurídica, ha intentado construir una "ciencia pura" significando por tal un saber organizado y sobre todo, desprovisto de implicancias ajenas al Derecho mismo como han sido los supuestos morales. Depurado el Derecho, se procede entonces a una estructuración rígidamente lógica, donde es evidente el modelo axiomático pues se parte de una norma fundamental aceptada por convención o por hipótesis (que puede ser en el Derecho Positivo la Constitución), de la cual se derivarán todas las demás normas jurídicas. ¿Qué concede entonces validez al sistema de derecho? Simplemente la conexión lógica entre las normas particulares y la fundamental. De este modo se evita ligar lo jurídico a concepciones del mundo que pudieran tener implicancias ideológicas, esto es, que exigieran respetar una filosofía de corte medieval por ejemplo, o llevar a defender un orden económico determinado. Lo jurídico logra su máxima pureza pero es preciso reconocer que también queda desprovisto de todo contenido concreto. ¿Por qué valdrá una norma legal?

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Por un hecho muy simple: por haber sido promulgada sigui~ndo lo señalado en la llamada norma fundamental. No puede soslayarse el peligro real que trae esta concepción: se cae en un mero positivismo que en el fondo puede justificar cualquier tipo de organización jurídica, una que hasta viole lo más elemental de la persona humana como fueron las leyes de discriminación racial en la Alemania nazi; según este hecho, serían leyes que obligarían por haber sido promulgadas y estar relacionadas con la norma fundamental (pero hipotética) de la concepción nazi. Los resultados ya los conocemos. Deberíamos mencionar también ciertos intentos de aplicar los resultados de la lógica-matemática, que convierte en cierta manera al Derecho en un sistema del todo formalizado y con perspectivas de reemplazar a los jueces por computadoras electrónicas, pues es sabido que todo sistema de conocimientos capaz de formalizarse puede ser operado por un cerebro de este tipo. Imaginemos un sistema tal: un demandante presenta su escrito a una máquina la cual responde al cabo de diez segundos con una sentencia, que es notificada a otras máquinas para ser ejecutada. Sin hacer funcionar la imaginación de tal manera, consideramos preciso hacer algunas consideraciones sobre los alcances de estos intentos. Nadie puede negar con seriedad que la formalización lógica ha traído un rigor insustituible al conocimiento, pero que al mismo tiempo precisa de un análisis previo a la aplicación concreta. En el caso del Derecho esta labor resulta fundamental pues si bien este saber tiene una estructura eminentemente axiomática, toda norma jurídica sea pura o correspondiente al Derecho positivo, supone ciertos valores que desbordan el campo lógico. En este sentido toda norma tendría dos dimensiones: una, correspondiente al sistema lógico-axiomático pues ella debe encuadrar, efectivamente, dentro de un conjunto normativo mucho más amplio y donde existe una conexión lógica. No podemos pensar, por lo menos en teoría, que en el Perú se den normas desvinculadas de los códigos o la constitución; ese ligamen resulta necesario. Pero al lado de esta propiedad, la norma jurídica supone una segunda relación, esto es, que aparte de su significación lógica posee otra significación que sería de carácter axiológico. Esta situación vuelve a esta norma muy compleja, de tal manera, que la aleja del ideal puramente formal o matemático que sirve de base a la metodología lógica. Podemos afirmar en con-

efusión que una norma jurídica tiene por lo menos dos aspectos: el axiológico y el lógico. Y creemos que el primero es el fundamental, al que se subordina el segundo que viene a ser metodológico. La razón estriba en que la norma jurídica tiene que referirse (su relación semántica, en términos lógico-matemáticos) a la conducta humana y ésta se realiza por una elección de fines. Cuando el legislador promulga una ley, desea en el fondo que la conducta humana se oriente hacia un tipo específico de comportamiento, el cual articulado con las demás leyes que promulgan lo mismo, llegan a crear un medio humano donde lo jurídico da forma a las diversas conductas. Esta situación lleva a conclusiones importantes en la Filosofía del Derecho, pues en última instancia se está postulando un cierto substancialismo en el contenido de la norma jurídica; efectivamente, si el aspecto lógico aunque necesario no resulta decisivo, la mayor significación queda asignada al contenido axiológico el cual ya señala una consistencia ontológica, que aunque esté referida a una conducta presente o futura, no queda disuelta en simples convencionalismos. Con todo es preciso aclarar que al mencionar el término "substancialismo" no estamos defendiendo en modo alguno ninguna vuelta al aristotelismo, sino señalando tan sólo un finalismo que resulta consistente por sí mismo. Por todo lo dicho, el procedimiento de fundamentación lógico-científico adquiere una importancia ligada al aspecto de estructuración del sistema jurídico pero que sin embargo no absorbe toda la consistencia del Derecho el cual desborda este aspecto por presentar una densidad ontológica que de ninguna manera es puramente formal. La solución lógica es más que nada metodológica y servirá al nuevo derecho para estructurarse en ciencia, pero no para proporcionar de modo directo los contenidos jurídicos que norman la conducta humana. b) Convencionalismo jurídico: pese a que parte de este tema ya lo hemos mencionado en los párrafos anteriores, es conveniente completar su consideración. Parte de la influencia de esta doctrina proviene del positivismo jurídico y de la inclusión del Derecho en el ámbito de las ciencias sociales. Quizás resume la tesis fundamental, la frase que sostiene que "el Derecho es una técnica de organización social", la cual antes que buscar valores como la justicia por ejemplo, se limita a evitar los conflictos de intereses. Esta actitud tiene una importancia que es preciso reconocer pues ha liberado al Derecho de las vinculaciones

con teorías que sostenían la existencia de normas inmutables, que podían ser determinadas en fórmulas exactas. Estamos hablando de algunas maneras tradicionales de entender el Derecho Natural, donde el punto básico residía en sostener que ciertos derechos eran inmodificables como ha sido durante mucho tiempo la concepción individualista del derecho de propiedad o la no intervención del estado en la libre industria, e incluso el llamado "derecho divino de los reyes". Desde luego que estas concepciones tenían una clara tendencia a estancar el derecho por su creencia de que el orden ideal había sido ya descubierto. El movimiento que denominamos nosotros como "convencionalismo jurídico" ha permitido romper estas barreras y ha liberado una pluralidad de interpretaciones de lo jurídico que ha sido sumamente eficaz. Por otro lado, ha conseguido una mayor flexibilidad del Derecho que le ha permitido, adaptarse a las cambiantes situaciones sociales, económicas y culturales. Pero una tal interpretación posee no pocos peligros, pues en el fondo llega a justificar cualquier consideración acerca de los derechos humanos, llegando al relativismo que en materia jurídica es sin lugar a dudas un serio peligro. En el fondo es el extremo opuesto del absolutismo conservador que considera ya establecidos los derechos fundamentales. Creemos que esta posición olvida que el Derecho tiene una relación fundamental con ciertas situaciones humanas, que deben ser normadas según ciertos fines que se van haciendo evidentes con el desarrollo de la historia. Un convencionalismo o positivismo puro tiene que prescindir de este tipo de relación y quedar liga-:lo tan sólo a la voluntad del legislador, la cual bien pronto se volverá insuficiente por un exceso de variabilidad que sólo podrá ocasionar transtornos en la vida social. Tampoco el Derecho puede reducirse a una mera técnica de organización social. Es este un influjo del positivismo de las ciencias sociales que hoy por hoy es uno de los más peligrosos. Hay una c:orta ceguera al creer que los métodos científicos son capaces de producir resultados inmejorables por su sola y simple aplicación. Los problemas se solucionan inmediatamente. Es preciso hacer notar entonces que este prejuicio tecnicista encubre una concepción, conciente o no, de tipo mecanicista o conductista que asemeja las realidades humanas al funcionamiento automático de las computadoras electrónicas. Olvida esta concepción que toda ciencia que trabaja con ob-

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jetos humanos debe tener en cuenta la libre elección que puede hacer un hombre, lo cual implica poder diferir unas respuestas e incluso resistirse a las motivaciones que se le presentan. Claro que algunos podrán hablar de un nuevo concepto de técnica pero en este caso no será nunca el que está en uso en la ciencia actual. Con todo ¿habrá una técnica jurídica inspirada en la naturaleza humana y que por consiguiente las respete? Pero en verdad ésta es una pregunta que no se ha planteado ni el positivismo ni el convencionalismo. e) Practicismo: existe también otra tendencia a reformar el Derecho que es menos doctrinaria, y que se inspira en las necesidades concretas de la sociedad. No ha elaborado una teoría fundante del Derecho sino que constituye una respuesta inmediata a problemas concretos. Quizás convenga ejemplificar algo esta situación. En la práctica el legislador, no siempre el investigador del derecho, tiene que afrontar situaciones concretas que exigen una reforma de la legislación, así en nuestro medio hemos tenido la Ley de Reforma Agraria, el Código Tributario y el Decreto Ley sobre la Universidad Peruana, todos los cuales presentan reformas promovidas por los problemas que esos sectores ofrecían. Pero aquí surge la cuestión crítica: todas las reformas presentan criterios diferentes, pues mientras unas tienen un claro sentido estatista-socializante, otras representan una cierta transacción entre socialismo y liberalismo, mientras que las demás eligen un camino bastante cientifista. Entonces la concepción unitaria del sistema jurídico se resiente y en muchos casos deja de exist:r. Aquí la razón de muchas reformas fracasadas, pues una reforma para tener éxito necesita funcionar dentro de un contexto unitario; es fácil comprender que una ley individual para funcionar precisa de conexiones con otras. Un sistema jurídico es un todo indivisible y correlacionado, o como se dice en la actualidad, es una estructura. Si falta la unidad, resulta imposible un funcionamiento eficaz. Tal vez esta es la razón oculta del fracaso de muchas reformas en el Perú, pues la reforma aislada es buena pero dentro de un sistema diferente resulta frustrada. Una ley socializante exige un contexto del mismo tipo, de lo contrario no sólo es inoperante sino que se convierte a la larga en motivo de constantes disturbios tanto en la legislación como en las soluciones de los tribunales, que en el fondo no son contradictorias sino que son el reflejo de la falta de unidad del sistema. La organl-

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zación jurídica de un país debe ser un todo coherente en sus pretensiones y en sus principios. Es evidente que una renovación del Derecho en función de los problemas actuales no puede seguir este camino, pues en realidad implica una dosis inaceptable de improvisación. Se necesita por el contrario realizar un proceso diferente y mucho más complicado. Es preciso inventariar la problemática del paí5 con el fin de tener la base empírica que deberá normar la reforma; luego es preciso dar un paso que a muchos investigadores resultará incomprensible pero que exige en el peor de los casos algunas reflexiones previas a la reforma jurídica. Nos estamos refiriendo a la opción ideológica. Aunque muchos pensadores hablan de la independencia de pensamiento, ello en la práctica resulta casi imposible; el mundo está regido en nuestra época por una lucha ideológica que abarca todos los campos y por conslguiente es inevitable encarar el problema; puede ser que no sea preciso llegar a una elección pero si es útil determinar los alcances de cada problema y de cada solución. Hay muchos investigadores que por no hacer esta determinación previa llegan a conclusiones que son simplemente un conglomerado de diversas orientaciones, y ello sin darse cuenta claramente de lo que hacen. Finalmente, hechas estas consideraciones previas recién es posible pensar la organ:zación jurídica, que a su vez necesita de un plano de principios jurídicos y otro de normas positivas, todo desde luego buscando la unidad del sistema como tantas veces lo hemos mencionado anteriormente. Un puro practicismo sólo conduce a soluciones híbridas, ineficaces desde el momento en que fueron formuladas. Llegamos por último a la parte tal vez más difícil de este estudio. ¿Cómo sentar las bases de una revisión del Derecho? Por supuesto está lejos de nuestra intención presentar un panorama acabado por cuanto ello en verdad es imposible, dado que muchas escuelas de estudiosos lo intenta en nuestros días y con resultados simplemente parciales, nunca definitivos; con mucho es un problema que requiere un mayor tiempo de maduración. Nuestro intento es modesto pues se limita a algunas consideraciones que pueden servir de motivos de reflexión y no más. La primera consideración que deseamos hacer se refiere al carácter del Derecho. Al comienzo de nuestro trabajo lo calificamos como poseedor de una tendencia conservadora (entendiendo bien el sentido de la palabra, nunca como una calificación peyorati-

va que señala una actitud retrógrada) por razones perfectamente justificables. Frente a la necesidad de transformación del Derecho, se plantea la necesidad de un cambio de perspectiva; no defendemos la anulación de esta tendencia conservadora porque señala valores ciertos, sino la apertura de otra orientación que llamaremos prospectiva. Significa este calificativo que el Derecho no solamente debe tender a mantener una paz social o el imperio de la justicia, sino que debe proyectarse hacia los futuros cambios que se pueden auscultar en la sociedad humana. En este sentido bien se puede hablar de una técnica de transformación de carácter jurídico. Hasta el presente los cambios sociales se producen con mucho adelanto a las consideraciones jurídicas, las cuales por lo común actúan a posteriori. Cabe pensar entonces en una actitud de presentir el cambio social y adelantar la normatividad jurídica para encauzar la situación que está en proceso de realización. Las consideraciones anteriores resisten la objeción de que los cambios sociales futuros son imprevisibles y que por tanto el Derecho prospectivo caería en un simple campo de ciencia-ficción. Hoy en día los cambios sociales han dejado de ser espontáneos para convertirse en intencionales. Cuando se escucha hablar de revolución social se está precisamente en esta situación. La tarea del nuevo Derecho como muchos la han comenzado ya, reside pues en pensar el Derecho que se precisa para la futura sociedad ya transformada, lo cual permite a su vez poseer un modelo al cual apuntar. Pero esta perspectiva no se agota aquí, cabe preguntarse lo siguiente ¿no existirá un Derecho que norme las transformaciones sociales mismas? No estamos hablando en este momento del modelo jurídico de la futura sociedad, sino de normas jurídicas aplicables al proceso mismo de transformación. Es claro que dentro de este proceso hay conflictos de intereses, caducidad de derechos antiguos, expropiaciones, crisis, situaciones todas que presentan problemas de interacción humana. Allí cabe hablar de un Derecho. ¿Qué puede hacerse y qué debe no hacerse? Se podría objetar que una situación de cambio es por esencia inestable y que por ello no cabe pensar en derechos, pero podemos pensar también que no todos los cambios son violentamente revolucionarios y que estos procesos que bien pueden ser calificados de estados transitorios, son por ello capaces de ser normados jurídicamente, aún con normas de derecho positivo. Pero aún en casos de una revolución violenta por completo, el Derecho puede ac-

tuar tivo, que ción

aunque ya no desde pues cabe declarar es necesario respetar pueda ser efectiva y

el ángulo del derecho posiciertos principios jurídicos incluso para que la revoluno caótica.

Todo lo que hemos dicho implica tal vez nuevas direcciones en la investigación, pues por ejemplo el jurista tendrá que partir muchas veces de un descontento substancial ante el orden social y jurídico imperante (es claro que ésta es fundamentalmente una labor de investigador, pero que no excluye al juez quien en las legislaciones positivas cada vez en mayor grado, tiene el poder de crear derecho de alguna manera), lo cual lo llevará a pensar en modelos que rectifiquen las situaciones que deben ser superadas. Pero aquí nace la pregunta capital que puede guiarnos en la búsqueda de los principios directrices de la nueva investigación jurídica: ¿cuál es el fundamento principal de esta investigac:ón? Consideramos nosotros que reside como ya dijimos en una concepción del hombre. Para comprender este punto no olvidemos el plano en que nos hemos situado, y es éste el correspondiente a la Filosofía del Derecho; desde esta perspectiva enlaza con la Antropología Filosófica. El Derecho como todas las demás ciencias sociales, puede también ser llamado ciencia del hombre, pues sin lugar a duda que él constituye la base fundamental. La Antropología Filosófica, nacida de la urgencia contemporánea de autocomprenderse que sienten los seres humanos, profundiza el sentido de la humanidad y por esta senda ha logrado comprobar que nuestra noción de hombre actual, si bien problemática y oscura en muchos aspectos, se ha enriquecido en cuanto a sus necesidades y fines por alcanzar. La compenetración de estas dos ramas del saber, Antropología Filosófica y Filosofía del Derecho, han de constituir un matrimonio fecundo en nuevas concepciones. Tal vez todo estudioso de la Filosofía del Derecho precise conocer cuáles son las actuales ideas que sobre el hombre se tienen para poder renovar la investigación del Derecho. ¿Qué aportes podrían señalarse al respecto? Detengámonos un momento en este punto. La situación concreta y real del hombre aparece como una situación enajenada, tanto por lo caótico de la actual cultura como por la injusticia y, tema que nos toca directamente, el subdesarrollo. La Antropología Filosófica descubre esta situación Y la entrega a las ciencias para su solución. El Derecho tiene que enfrentar (desde el nivel en que nos hemos

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colocado en este artículo) la tarea ae un proceso que suprima esa alienación que impide que el hombre sea efectivamente un ser humano. Si tomamos aquí el tema del subdesarrollo, la tarea es más clara ¿qué organización jurídica contribuye a superar esta situación? Recordemos que muchas críticas a nuestro Código Civil inciden en su orientación marcadamente individualista y resulta que los esfuerzos para evadir el subdesarrollo se orientan hacia una labor cada vez más socializante, ¿puede entonces nuestro Código Civil encajar dentro de esta nueva perspectiva y des-enajenar a nuestro pueblo? La respuesta no puede venir sin un estudio previo. Otra dimensión del hombre radica en su aspecto social, el "para otro" o como dicen algunos personalistas, "el ser con otro". El Derecho tiene que abordar este tema que recién se halla en sus inicios pues hasta el Derecho Soviético no incorpora del todo esta orientación. Una lectura de la Constitución Soviética y aún de la correspondiente a China Comunista, descubren algo no siempre esperado: que muchos elementos de sus articulados son todavía individualistas (por ejemplo sostienen que cada persona debe poseer una casa, un automóvil y una cuenta en un banco ... ), es pues evidente que esta dimensión humana está en sus comienzos en cuanto a incorporación a la doctrina jurídica. Conviene mostrar un ejemplo en este punto, y escogemos el caso de la llamada "empresa comunitaria de producción". Es éste uno de los puntos socializantes del personalismo donde se sostiene que toda empresa de producción comercial o no, debe ser una obra de una comunidad de trabajadores, gerentes, capitalistas, sin que ningún grupo tenga prerrogativa alguna y la obra final resulte de un esfuerzo conjunto de todos. El sentido de esta institución no ha sido comprendido del todo pues recordamos un proyecto de ley presentado a nuestro fenecido Parlamento donde dicha forma de empresa se convertía en una simple cooperativa, y lo que era más grave, constituía una forma voluntaria de asociación cuando en el fondo lo que se requería era una forma única de empresa de producción. Es además este caso un ejemplo de cómo una institución inspirada en postulados diferentes a los de un sistema jurídico concreto, se deforma y termina por aceptar una modificación ajena a su naturaleza. Esta dimensión social ha permitido una ampliación enorme de las funciones del estado, pues no sólo es ahora un protector de los derechos individuales sino

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que es promotor econom1co y social, organizador activo de toda la vida nacional hasta los límites del intervencionismo. ¿Podemos hablar aún del "Estado de Derecho"? Ahora tendría un sentido muy diferente al que se le solía aplicar, el cual llevaba una connotación liberal: cada uno puede exigir sus derechos pues están protegidos por el estado. Pero en un estado que acepta la condición social del hombre, evidentemente que no puede limitarse a ser un protector de derechos individuales sino que deberá llegar a los sociales. Aquí otra aclaración; hablar de derechos sociales suena a protección del salario del trabajador y a indemnización por tiempos de servicio, pero esa expresión tiene un sentido muy diferente. Derechos sociales son los correspondientes a la sociedad, sea ésta el estado o las sociedades intermedias (sindicatos, asociaciones de profesionales). ¿Tenemos un derecho organizado con principios y métodos para desarrollar esta vertiente humana? Hasta ahora han sido considerados con un matiz individualista que va poco con el carácter social. Este es un punto clave del "nuevo derecho". Podríamos hablar en este aspecto de un derecho tridimensional: los derechos del individuo, los derechos del grupo intermedio, y finalmente los derechos de la sociedad como tal. En este último punto se abre una doble perspectiva pues tenemos la sociedad nacional y la internacional. Por supuesto que no hablamos del antiguo Derecho Internacional en el último caso, que en el fondo se limita a normar simples relaciones entre estados independientes, sino que cabe una consideración distinta: hay una sociedad total humana, la cual no puede reconocer sistemas jurídicos diferentes ni límites de fronteras. Hay aquí un asomo del derecho de gentes de Grocio. En conclusión final, el nuevo derecho debe estar fuertemente unido a las nuevas concepciones del hombre, no por una simple y transitoria moda sino para descubrir en ellas lo fundamental que debe ser normado por las relaciones jurídicas. Hoy tenemos nuevos fines y nuevas necesidades humanas que lógicamente requieren ser aceptados y protegidos para una mejor realización del hombre en cuanto ser humano. Estas consideraciones permiten visualizar el Derecho como vinculado al desarrollo humano en todos sus aspectos, claro que no faltará quien diga que ésta ha sido una orientación permanente del Derecho, pero en verdad no en la forma como es considerado el desarrollo hoy en día: apuntando al futuro y rea-

!izado por todo el grupo social y no por individualidades; indudablemente que se está ante una perspectiva diferente. Es el carácter prospectivo de que hablábamos. Dentro de este desarrollo humano, el Derecho tiene la finalidad de lograr una cooperación pacífica de todos, salvando resistencias y obstáculos. Debe proporcionar los moldes según los cuales la cooperación pueda ser exigida y realizarse dentro de lo justo. Así se puede conseguir un equilibrio tanto en los momentos de crisis del desarrollo como en la futura sociedad. Equilibrio pacífico de desarrollo humano parece ser la meta del nuevo Derecho. Por último, toda esta tarea prospectiva del nuevo derecho exige un complemento final: un criterio de juicio sobre sus logros. Este es un tema que pertenece exclusivamente a la Filosofía del Derecho, la cual se convierte así en un instrumento de análisis sumamente precioso, pero en verdad el camino sólo está por comenzar. ¿Cuáles son los criterios suficientes a tal empresa? Creemos que en este punto la reflexión axiológica se vuelve fundamental. Con todo es necesario hacer aclaraciones pues hablar de axiología

para muchos implica referencias a Scheler a quien ya se le considera algo superado. En verdad una axiología si bien reconoce su deuda con este pensador, no tiene por qué enmarcarse dentro de sus moldes de pensamiento. Cabe pensar en una axiología específicamente jurídica como lo postula Bogolini por ejemplo. Esta es una forma de superar el simple positivismo o el mero cientifismo. Un marxista sostendrá que el derecho científico de occidente cae en los negros lindes del idealismo y hablará de reemplazarlo por un derecho revolucionario, pero ¿qué significa esta nueva concepción del derecho? Opinamos que simplemente es la introducción de otros fines dentro de la ciencia jurídica, y si mencionamos fines estamos hablando sin darnos cuenta de valores. Quizá ésta es la diferencia que marca la distinción entre tantos sistemas jurídicos: la estimativa que yace tras del aparato conceptual o científico. Pero también la axiología requiere una renovación dentro de lo jurídico, desde luego que no estamos sosteniendo una negación de todo trabajo anterior sino postulando que la realidad humana, base de lo jurídico, ha sufrido un enriquecimiento que es preciso reconocer.

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Derecho y Cambio Social

DERECHO Y NEONATURALISMO: UNA NUEVA NATURALIZACIÓN DEL DERECHO Atahualpa Fernandez1

Fecha de publicación: 15/07/2016

“Una nueva verdad científica no triunfa convenciendo a sus oponentes y haciéndoles ver la luz, sino más bien porque los oponentes mueren y una nueva generación, familiarizada con ella, crece”. MAX PLANK

La doctrina jurídica tradicional, y en particular la filosofía del derecho se interrogan desde los primeros balbuceos del pensamiento occidental acerca del modo como las reglas sociales y las normas jurídicas surgen y se imponen en la sociedad, algo que lleva de forma directa a la cuestión acerca de la manera como esas reglas y normas se legitiman. Durante 1

Miembro del Ministério Público da União/MPU/MPT/Brasil (Fiscal/Public Prosecutor); Doctor (Ph.D.) Filosofía Jurídica, Moral y Política/ Universidad de Barcelona/España; Postdoctorado (Postdoctoral research) Teoría Social, Ética y Economia/ Universitat Pompeu Fabra/Barcelona/España; Mestre (LL.M.) Ciencias Jurídico-civilísticas/Universidade de Coimbra/Portugal; Postdoctorado (Postdoctoral research)/Center for Evolutionary Psychology da University of California/Santa Barbara/USA; Postdoctorado (Postdoctoral research)/ Faculty of Law/CAU- Christian-Albrechts-Universität zu Kiel/SchleswigHolstein/Deutschland; Postdoctorado (Postdoctoral research) Neurociencia Cognitiva/ Universitat de les Illes Balears-UIB/España; Especialista Derecho Público/UFPa./Brasil; Profesor Colaborador Honorífico (Associate Professor) e Investigador da Universitat de les Illes Balears, Cognición y Evolución Humana / Laboratório de Sistemática Humana/ Evocog. Grupo de Cognición y Evolución humana/Unidad Asociada al IFISC (CSICUIB)/Instituto de Física Interdisciplinar y Sistemas Complejos/UIB/España.

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siglos se ha mantenido viva la tesis de que el ser humano es sociable por naturaleza y, por lo tanto, sólo en la sociedad organizada alcanza el individuo su más plena y perfecta realización. Así, las normas y la organización sociopolítica serían una secuela necesaria del propio ser del hombre, la dimensión o componente inmanente de su naturaleza moral y racional. Con la llegada de la época moderna entró en crisis esa justificación teleológica y metafísica del orden social y de sus normas. El ser humano dejó de verse a sí mismo como puro autor racional de un guión pre-escrito y prescrito con anterioridad y se convirtió en el autor de su propia vida y sus realizaciones sociales. Se mantiene hasta nuestros días la idea común de que no hay sociedad sin normas pero las normas, con la modernidad, ya no son la expresión de ningún fin (teleológico o transcendente) preestablecido sino un producto propiamente humano, contingente y variable. Ese avance ontológico que devuelve al ser humano su sentido autónomo condujo a un sesgo culturalista que se mantiene aún. Las tradiciones jurídico-filosófica y de la ciencia del derecho aún predominantes consideran a los humanos bajo una perspectiva cultural; de forma paradójica, la “paleonaturalización” que supuso librarse de la trascendencia divina se ha trasladado al rechazo de cualquier otra relación de dependencia, incluida la biológico-genética. No es necesario recurrir a la “falacia naturalista” que enunció el pensamiento analítico dentro de la filosofía moral –resuelta de manera convincente por Hare (1979)— para reconocer que hay una forma dominante de pensar que se resiste, incluso con cierta fobia, a aceptar el hecho de que los humanos somos una especie biológica. En el ámbito jurídico es común el relegar a un segundo plano — o simplemente dejar de lado— la consideración de la naturaleza humana evolutivamente fijada como elemento significativo. Eso implica desentenderse de la estructura y funcionamiento material del cerebro humano que, como veremos de inmediato, supone una fuente de instintos y predisposiciones que, de manera directa o indirecta, condicionan y limitan nuestra conducta, nuestros valores y juicios morales y los vínculos sociales relacionales que establecemos. De tal suerte, la correlación entre el fenómeno jurídico y la naturaleza humana se ha convertido en un problema teórico de difícil solución que resulta central en las más avanzadas filosofías y teorías sociales normativas. No se trata, después de todo, de un problema de poca importancia reducible a un mero ejercicio académico para los juristas y filósofos. El proceso de realización del derecho (de su elaboración, www.derechoycambiosocial.com │ ISSN: 2224-4131 │ Depósito legal: 2005-5822

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interpretación y aplicación) es uno de los más problemáticos entre todas las empresas ius-filosóficas. Y la elección de una de las dos formas de abordar el derecho, las que podríamos llamar “clásica” y “neonaturalista” —por distinguir esta última de los iusnaturalismos históricos—, supone una diferencia relevante en el modo como nos vemos a nosotros mismos como especie, establece una medida para la legitimidad y la autoridad del derecho y de los enunciados normativos, y determina, en última instancia, la conducta y el sentido del raciocinio práctico ético-jurídico. Recordemos de paso que cuando los operadores jurídicos abordan el estudio del comportamiento humano y del derecho tienen por costumbre sustentar la presencia de diversos tipos de explicaciones —como las sociológicas, antropológicas, normativas o axiológicas— limitándolas y ajustándolas a las perspectivas de cada una de las respectivas disciplinas y materias de conocimiento sin considerar siquiera la posibilidad de que exista una explicación integrada de la juridicidad y de su proyección metodológica. La tarea multidisciplinar es la otra cara de la moneda en las carencias que lastran la teoría del derecho actual. Si se sitúan al margen de las ciencias naturales, tanto al derecho como a la ética les faltan bases de conocimiento verificables acerca de la condición humana, de la mente y del cerebro, que son por otra parte indispensables como veremos para obtener predicciones de causa y efecto —bien es cierto que aun parciales y llenas de dudas y lagunas— en el terreno de los juicios. El enfoque naturalista La justicia es un valor o concepto abstracto muy difícil de definir; más aún si el propósito es el de buscarle raíces empíricas. No hay nada físico ni tangible a lo que podamos llamar justicia. Forma parte del mundo de las relaciones, no del mundo físico de los objetos. Pero eso mismo sucede con cualquier constructo mental. No hay nada inherente a una persona que no dependa de un cerebro que lo perciba y lo procese. Nuestro entorno, el humano, es un mundo de relaciones entre cerebros y mentes, con lo que la tarea de encontrar en nuestra naturaleza el núcleo duro aunque parcial, los fundamentos naturales y neurobiológicos de los valores humanos, constituye un buen ejemplo de las posibilidades que brinda la naturalización del derecho. De acuerdo con una perspectiva neonaturalista, frente al tradicional concepto del sujeto como individuo moral y portador de una racionalidad casi absoluta el ser humano se concibe como el resultado conjunto de un proceso biológico de hominización y un proceso histórico de humanización. Ya no somos portavoces de una racionalidad (o divinidad) www.derechoycambiosocial.com │ ISSN: 2224-4131 │ Depósito legal: 2005-5822

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de alguna forma transcendente que se nos impone y convierte nuestras vidas y sociedades en la realización de un fin predeterminado: nuestros valores e imperativos morales son parte de la historia natural de la especie humana y fruto de nuestras interacciones sociales diarias. Pero tampoco estamos libres de determinaciones que matizan los cambios por los que podemos adentrarnos. Nos consideramos una especie evolucionada que descubrió que determinados comportamientos y vínculos sociales son necesarios para resolver los problemas adaptativos relativos a la supervivencia, al éxito reproductivo y a la vida en comunidad, aceptando la necesidad de asegurarlos y controlarlos mediante un conjunto de normas y reglas de conducta. El sujeto moral ha dado paso al ser humano producto de la evolución por selección natural: al individuo como resultado de todo aquello que aprende y memoriza no solo a lo largo de su vida/cultura propia sino también de lo que la especie aprendió, memorizó y heredó en forma de códigos al largo del proceso evolutivo. Desde el punto de vista teórico es posible imaginar un modelo que atraviese las escalas del espacio, del tiempo y de la complejidad, uniendo los hechos aparentemente irreconciliables de lo social y lo natural, siempre y cuando la emergencia del fenómeno jurídico se sustente en un modelo darwiniano prudente —en el sentido de no cerrado sí mismo como sucedería con los excesos de los modelos adaptacionistas extremos— de la naturaleza humana. Dicho de otro modo, para una comprensión más adecuada del comportamiento normativo parece necesario ver la moralidad humana como el producto de la historia evolutiva que nos precede, lo que antes hemos llamado proceso de hominización, Se trata de una historia que cuenta con antecedentes en otras especies. El código moral no viene impuesto desde arriba ni se deriva de principios bien intencionados, sino que surge de valores implantados que han estado ahí desde la noche de los tiempos. Lejos de ser una tabula rasa difusa, la arquitectura cognitiva humana es un mosaico de vestigios cognitivos de los estados antiguos de la evolución humana, previamente adquiridos por homínidos ancestrales. En vez de venirnos dados desde fuera o a través de la lógica, nuestros valores están profundamente implantados en nuestro tronco cerebral. Incluso nuestro propio sentido de la justicia (o la fuerte sensibilidad a las injusticias, que no es producto de nuestra racionalidad, sino que tiene sus raíces en las emociones básicas) se deriva de un trasfondo biológico (de Waal, 2014).


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El problema de la naturaleza humana Nadie ignora que el ser humano es un ser cuya naturaleza es esencialmente social: un primate que nació para vivir en comunidad. Como los demás antropoides africanos, la naturaleza del ser humano es esencialmente social: nuestra condición es la de un primate que nació para vivir en comunidad. La expresión latina unus homo, nullus homo expresa bien esa naturaleza que nos caracteriza como especie social. La interpretación más común de ese hecho en términos de evolución por selección natural es la de entender que, para nuestros antepasados, representó una ventaja adaptativa la constitución de una vida socialmente organizada. El humano aislado, sin una comunidad social en la cual pueda plasmar su existencia —por no hablar de su dignidad—, no es tal. Hemos sido diseñados por la selección natural para desarrollarnos, aprender a vivir y prosperar en un entorno social, en el marco de las restricciones de un mundo natural. El fenómeno de la competencia lingüística pone muy bien de manifiesto esa integración de naturaleza y sociedad. En el modelo presentado por Chomsky (Chomsky, 1966, 1968, 1980, 1985), etc.), la competencia lingüística es un rasgo innato que debe actualizarse mediante la pertenencia a una familia, a una tribu o a una sociedad. La capacidad humana para desarrollar un lenguaje no se consigue sin las señales semánticas procedentes de un grupo social. Las consecuencias de esa suma de competencia y actuación—o, mejor dicho, de su integración complementaria— son importantes para entender la necesidad de desechar el dualismo. Por razones que tienen que ver con la aparición, hace cerca de 7 millones de años, del único rasgo derivado humano compartido por todo el conjunto de los homínidos, la bipedia, las caderas de los miembros de nuestro linaje se transforman. El incremento del volumen craneal en el género Homo que se produce a medio camino en la evolución de la familia de los homínidos, a partir de 2,5 millones de años atrás, convierte en un problema el nacimiento de seres con cerebros cada vez más grandes cuyas madres tienen un canal pélvico estrecho. La solución que la selección natural impone es la de nacer con el cerebro muy poco desarrollado. Así que, durante su infancia, cada nuevo ser humano aumenta y completa su cerebro mediante un proceso que necesita de las señales procedentes del grupo para poder realizarse. No es sólo el lenguaje el que faltaría si un niño creciese alejado de cualquier grupo. Es el propio cerebro el que no podría madurar. ¿Y qué decir de otros elementos pertenecientes a nuestra constitución como individuos? www.derechoycambiosocial.com │ ISSN: 2224-4131 │ Depósito legal: 2005-5822

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La hipótesis más razonable establece que la naturaleza humana y, consecuentemente, el sentido del yo, es en gran medida el resultado de una mezcla similar a la del caso del lenguaje: una amalgama en la que genes y neuronas por una parte, y experiencias, valores, aprendizajes e influencias procedentes de nuestra vida socio-cultural, por otra, confluyen para dar el resultado final de un individuo inseparable de la sociedad. Cuando se habla de naturaleza humana y de los efectos prácticos de sus implicaciones jurídicas, es, pues, viable —e incluso exigible— el planteamiento de nuevos criterios para que los sectores del conocimiento propios del derecho sean revisados a la luz de los estudios provenientes de la ciencia cognitiva, de la neurociencia, de la genética del comportamiento, de la antropología, de la primatología y de la psicología entre otras disciplinas que buscan entender en que consiste nuestra naturaleza como especie. Ese conjunto de ciencias puente, basadas todas ellas en la perspectiva doble individuo-sociedad, nos enseña que el comportamiento humano se origina a partir de la intercesión de nuestro sofisticado programa cognitivo de raíz filogenética con el entorno socio-cultural en que transcurre nuestra ontogénesis. También nos indica que las representaciones culturales deben ser vistas como algo que se sustenta en mecanismos propios de nuestra arquitectura cognitiva innata. La estructura y el funcionamiento de esos mecanismos regulan de qué modo las representaciones específicas se transmiten de un individuo a otro, distribuyéndose dentro de la comunidad como respuesta a condiciones sociales y ecológicas distintas. En síntesis, es la naturaleza humana la que impone constricciones significativas para la percepción, transmisión y almacenamiento discriminatorio de representaciones culturales, limitando las variaciones sociales y morales posibles. A un nivel más profundo, la existencia de esos mecanismos también implica que existe en nuestra especie una considerable carga de contenido mental universal. Como sostienen las primeras intuiciones de Darwin acerca de la naturaleza humana (Darwin, 1871), hemos nacido con determinados instintos morales, en un marco en que la educación interviene para graduar los parámetros y guiarnos hacia la adquisición de sistemas morales y jurídicos particulares. Hay algo, pues, en el cerebro humano que nos permite adquirir un sistema de valores y principios éticojurídicos y que permite sostener la existencia de universales morales en un sentido fuerte del término (Tugendhat, 1979; Hauser, 2006). Para ciertas cosas, por tanto, hay una sola moral universal. Si es así, también habrá que aplicar al caso de los valores humanos más apreciados —justicia, libertad, autonomía, dignidad— la idea de que www.derechoycambiosocial.com │ ISSN: 2224-4131 │ Depósito legal: 2005-5822

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sólo a través del conocimiento de la mente, del cerebro y de la naturaleza humana, podemos tener la esperanza de hacer una contribución significativa a la compresión del ser humano y de la cultura por él producida (Zeki, 1993). No es posible comprender el sentido profundo del derecho sin abordar antes la complejidad de nuestra mente y del cerebro que la habilita y que la sostiene, un conjunto que gestiona y genera el sentido de la identidad y personalidad, la percepción del otro y la intuición de nuestra autonomía propia. Pero, ¿existe de hecho una naturaleza humana capaz de hacer todo eso? ¿No podría ser que diera igual, que cualquier programa iusnaturalista, incluso de cariz religioso, se bastase para establecer el contenido de la naturaleza humana? La respuesta es negativa. Cualquier concesión ideológica está amenazada de los errores producidos por el desconocimiento. La historia reciente indica bien que la condición humana, y sus atributos ligados a la posesión de valores, debe ser definida en términos evolutivos, antropológicos y neurobiológicos y no políticos ni religiosos. Y las hipótesis menos arriesgadas son las que puedan llegarnos gracias a esos enunciados descriptivos procedentes de las ciencias que la falacia naturalista quiso descalificar. Naturaleza y cultura: alcance y límites Como decíamos, una naturalización adecuada de la teoría del derecho obliga considerar de manera conjunta pos procesos de hominización y humanización. Una simplificación radical atribuiría los rasgos de nuestra “naturaleza” al primero y los de nuestra “cultura” al segundo pero, como sostenemos en estas páginas, resulta imposible separar en dos compartimentos estancos lo que debe ser visto como una interrelación en la que cada parte se modifica y complementa gracias a la otra. De tal suerte, no hay una respuesta simple a la pregunta de si la moralidad (el derecho y la justicia) es un fenómeno cultural o un fenómeno biológico. De hecho, planteada así la pregunta sería, como decimos, del todo incorrecta. La importancia de la relación mutua entre evolución biológica y emergencia de una conducta moral (y, a partir de cierto momento, jurídica) compleja cuando la especie humana estaba desarrollando sus capacidades cognitivas y el lenguaje articulado, es la hipótesis más razonable: el proceso evolutivo proporcionó al ser humano la habilidad y los requisitos para desarrollar una moralidad (que a su vez dio origen a la juridicidad) a la vez que un conjunto de necesidades, emociones y deseos básicos dieron www.derechoycambiosocial.com │ ISSN: 2224-4131 │ Depósito legal: 2005-5822

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lugar, con el paso del tiempo, a nuestra actual riqueza moral y jurídiconormativa. Esa perspectiva implica que si nos atenemos a los modelos estándar de las actuales teorías jurídicas es posible inferir que resultan insuficientes porque: i) descuidan o no tratan en absoluto aspectos muy importantes del problema del origen, evolución y función del derecho a partir de una concepción previa acerca de la naturaleza humana y de su historia evolutiva; ii) no ofrecen un método que permita analizar adecuadamente nuestras capacidades, habilidades y limitaciones al llevar a cabo las operaciones de comprensión y interpretación jurídica (iii) tampoco permiten evaluar sus resultados e impactos respecto a nuestras intuiciones y emociones morales (tanto las culturalmente formadas como, en particular, las de raíz biológica); iv) tienen un interés muy limitado —si es que cuentan con alguno— en la comprensión del contexto humano de factibilidad o aplicabilidad de las propuestas que les sirven de fundamento; y (v) resultan escasamente críticos respecto de los modos de articulación y las consecuencias de los vínculos sociales relacionales por medio de los que los humanos construyen modos aceptables de interacción y de estructura social. No hay duda que la herencia de los juristas y iusfilósofos fieles a la “pureza del derecho” es asombrosa, fascinante e inteligente. A lo largo de la historia humana fueron muchos los autores que elaboraron teorías jurídicas y de la moral, interpretaciones e historias sobre que significa ser humano, sobre qué significa existir y sobre cómo debemos vivir. Sin embargo, estas ideas fértiles, aunque sólo sea como recursos metafóricos, y atractivas —ya sean filosóficas o religiosas— se reducen a interpretaciones con poca base empírica. Parece evidente que ya no podemos manejarnos en la filosofía y en la ciencia del Derecho del siglo XXI con una idea de naturaleza humana, del cerebro y de la mente procedente del siglo XVII y trabajando con los métodos del siglo XIX. Como recuerda Pinker (2013:1-2), “cuando leo a Descartes, Spinoza, Hobbes, Locke, Hume, Rousseau, Leibniz, Kant, Smith, me asalta a menudo la tentación de viajar hacia atrás en el tiempo para ofrecerles alguna pieza de ciencia fresca del siglo XXI que pudiera llenar algún hiato en sus argumentos o servirles para dar un rodeo y salvar algún obstáculo atravesado en su camino. ¿Qué no habrían dado estos Faustos por disponer de ese conocimiento? ¿Qué no podrían haber logrado, muñidos y pertrechados con el mismo? […] La nuestra es una época extraordinaria para la comprensión de la condición humana. Problemas intelectuales que proceden de la antigüedad resultan ahora iluminados por www.derechoycambiosocial.com │ ISSN: 2224-4131 │ Depósito legal: 2005-5822

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los fogonazos procedentes de las ciencias de la mente, del cerebro, de los genes y de la evolución.” Si se acepta que el paso adelante es necesario, resulta insólito que se siga cuestionando la importancia de las explicaciones de la naturaleza humana, con sus cualidades físicas, en ese contexto. Sabemos que algunas propiedades del conjunto mente/cerebro son innatas —en el terreno del lenguaje, por ejemplo (Chomsky, 1980)—, que todos los seres humanos poseen ciertas destrezas y habilidades de las que carecen otros animales, y que esos rasgos exclusivos de nuestra especie constituyen parte esencial la condición humana (Hauser, Ficth y Chomsky, 2002). Sabemos que somos el resultado de un proceso evolutivo que, para bien o para mal, forjó nuestra especie. Esta es la razón por la que la naturalización del derecho reclama volver a definir lo que es un ser humano, recuperar las claves de la naturaleza humana aceptando que los humanos son mucho más que un mero producto de factores socioculturales. Aunque la resistencia para dar por sentado que las respuestas a ciertas preguntas de una disciplina puedan venir de otros campos de investigación sea una constante, podemos por lo menos aducir nuevas razones para sustentar o refutar explicaciones que hasta ahora permanecen en el limbo de la filosofía y de la ciencia del derecho. De hecho analizar la moralidad y juridicidad humana en función de sus orígenes, del doble proceso de hominización y humanización, permite entender cuáles son las diferencias que nos separan de otros primates o, si se prefiere, del mundo animal en su conjunto. Los descubrimientos de las neurociencias y de otras disciplinas cercanas como es la psicología ofrecen claves acerca de la psiquis humana que, si se ignoran, dejan sin cimientos al edificio teórico y metodológico de la ciencia jurídica, a la concepción del ser humano como causa y fin del derecho, y consecuentemente, a la tarea del jurista-intérprete de dar “vida hermenéutica” al derecho positivo. De no encontrarse restringido cognitivo-causalmente el dominio de las preferencias humanas (que impone constricciones significativas para la percepción y el almacenamiento discriminatorio de representaciones socioculturales y que conforma el repertorio de patrones de actividad de nuestro cerebro de los que emerge nuestra conducta), se podría sostener que la alteración de la capacidad humana para evaluar/juzgar puede tener lugar en cualquier sentido que se desee. Pero aceptando cuál es el marco naturalista del ejercicio de los juicios se pueden dar pasos hacia una comprensión mejor de las condiciones de posibilidad y los límites del fenómeno jurídico, buscando siempre llegar a soluciones justas, psicológicamente aceptables y neurobiológicamente realistas. www.derechoycambiosocial.com │ ISSN: 2224-4131 │ Depósito legal: 2005-5822

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Comprender la naturaleza humana, su limitada racionalidad, sus emociones y sus sentimientos parece ser el mejor camino para formular un diseño institucional y normativo que permita a cada uno coincidir con el otro en la búsqueda de una convivencia en común. Más allá de que la tendencia a la separación entre lo natural y lo cultural ha llevado a radicalizar algunos de esos valores (desligándolos de sus orígenes y razones específicas que los vieron nacer y presentándolos como de esencia espiritual, como una transcendencia que sobrepasa al propio ser humano), el derecho necesita de una base segura. Ésta puede sustentarse al menos, por lo que hace a la búsqueda de coincidencias generalizadas, en nuestra arquitectura cognitiva altamente diferenciada, plástica y especializada, es decir, en la naturaleza humana unificada y fundamentada en la herencia genética y desarrollada en un entorno cultural. En resumen, el derecho (y consecuentemente la moral) es parte de la naturaleza humana y está evolutivamente enraizado en la sociabilidad de los humanos —de los primates, cabría generalizar—, aunque la tendencia a medir cuidadosamente nuestras acciones frente al que podríamos o deberíamos hacer en la “pasarela intersubjetiva” de nuestras vidas sean una característica singularmente humana. Se trata del diálogo interior que eleva el comportamiento moral a un nivel de abstracción y autorreflexión. Del mismo modo, aunque el proceso de selección natural no haya especificado nuestras normas y valores morales nos ha dotado de una estructura neuronal psicológica con determinadas tendencias y habilidades necesarias para desarrollar una brújula interna que tenga en cuenta tanto nuestros propios intereses como los intereses de la comunidad en su conjunto. En ese aspecto, el sentido de la moral y de la justicia no es antitético de la naturaleza humana sino que forma una parte integrada de la misma. La moral y el derecho no existen más que en el cerebro del ser humano que se plantea sus cuestiones y solo él es capaz de producir, comprender y aplicar sus normas y valores. La estructura de esa máquina de pensamiento determina nuestras posibilidades, nuestras limitaciones y nuestro carácter. Somos seres morales por naturaleza y el cerebro humano, sede de nuestras ideas y emociones, del lenguaje, de la moral y del derecho, es el único medio a través del cual los valores llegan al mundo. Es el cerebro que nos permite disponer de un sentido moral, lo que nos proporciona las habilidades necesarias para vivir en sociedad, para interpretar y dar sentido al mundo, para tomar decisiones y solucionar determinados conflictos sociales, y lo que sirve de base para las discusiones y reflexiones filosóficas más sofisticadas sobre derechos, deberes, justicia y moralidad. www.derechoycambiosocial.com │ ISSN: 2224-4131 │ Depósito legal: 2005-5822

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Toda nuestra conducta, nuestra cultura y nuestra vida social, todo lo que pensamos, sentimos, hacemos o dejamos de hacer sucede y depende de nuestro cerebro. Se originan en nuestras facultades de percepción, pensamiento y emoción, “y se acumulan y difunden a través de la dinámica epidemiológica en la que una persona contagia a otras.” (Pinker, 2013). Si en algún órgano se manifiesta la naturaleza humana en todo su esplendor es sin duda en nuestro voluminoso cerebro: “somos nuestro cerebro” (Swaab, 2014). Ha llegado el momento de trasladar el problema del derecho a un ámbito distinto y más fructífero. Y aunque una perspectiva naturalista no pueda determinar si el cambio es adecuado ni qué medidas deben ser adoptadas para crear, en el caso de que se opte por ella el cambio podrá contribuir a una cuestión de fundamental relevancia practico-concreta: quien aplica el derecho puede tratar de actuar en consonancia con la naturaleza humana o bien contra ella pero es más probable que alcance soluciones eficaces (consentidas y controlables) modificando el entorno en que se desarrolla la naturaleza humana que empeñándose en la imposible tarea de alterar por esa vía nuestra naturaleza. Es decir, se necesita un derecho que sirva a la naturaleza humana y no al contrario. Desde un punto de vista científico, asumir la importancia de ese cambio de paradigma implica comprender y fundamentar, por medio de la construcción conjunta de alternativas reales y factibles, la denominada naturalización de la ética, un proyecto orientado entre otras cosas, a “mostrar cómo nuestra habilidad para comprender normas, las razones sobre ellas y la actividad basada en ellas, es una habilidad basada en el cerebro que puede ser explorada usando métodos científicos” (Churchland, 2011: 25). El programa neonaturalista y las neurociencias No se nos escapa que podríamos estar atrapados en un callejón sin salida: el que supondría reconocer que la naturalización del derecho es necesaria pero imposible, al menos en el estado actual de los conocimientos acerca de la relación que existe entre mente y cerebro en este contexto. Durante la última década y media el estudio del conjunto mente/cerebro se ha transformado gracias a los avances de las neurociencias dibujándose como una zona de convergencia de investigadores del ámbito de las ciencias y las humanidades que ha reactivado el debate clásico sobre la influencia de la naturaleza y el entorno en el comportamiento humano. En ese universo de plena www.derechoycambiosocial.com │ ISSN: 2224-4131 │ Depósito legal: 2005-5822

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“revolución naturalista”, la moral y el derecho no tardaron en ser invadidos por las investigaciones provenientes de las ciencias que buscan entender en que consiste la naturaleza humana y las causas de nuestro comportamiento moral. La cantidad de investigaciones o “experimentos de ética” (por utilizar la expresión de Appiah, 2010) se ha incrementado durante ese lapso de tiempo casi de forma exponencial. También lo ha hecho la diversidad de métodos empleados. Poco a poco, la emergencia de modelos ha revitalizado los interrogantes en torno a los determinantes neurobiológicos de nuestra conducta convirtiéndose en un instrumento de estudio realista y sólido. De forma directa o indirecta, los avances interdisciplinares no paran de lanzar nuevas luces sobre cuestiones antiguas acerca de la racionalidad humana, de la moralidad, del bien y del mal, de lo justo y de lo injusto, de la voluntad libre, de la "rule of law" y de las relaciones entre los individuos. A cada día que pasa suceden nuevas tecnologías e investigaciones para obtención de imágenes detalladas del cerebro en funcionamiento y cuya finalidad consiste en estudiar, entre otras cosas, las bases cerebrales de la conducta, la intencionalidad y la agencia moral. Como dijo en cierta ocasión Patricia Churchland (2011), es ya imposible hablar de la mente, de la conciencia, de las creencias o del “yo” apelando a la introspección, sin tener en cuenta los avances de las neurociencias sobre el funcionamiento del cerebro. En consecuencia, y de una manera trascendente, las neurociencias han adquirido una pertinencia normativa en el sentido de que se han vuelto pertinentes para comprender la inclinación extrema que tienen los humanos hacia construir sistemas normativos (morales, sociales, legales, etc.). De tal forma, se ha llegado a analizar cómo formamos juicios morales y a tratar de comprobar cuáles son los correlatos cerebrales de esa actividad que es la formación de los juicios y comportamientos morales. Las posibles implicaciones morales, legales y sociales resultantes de la investigación neurobiológica de nuestra capacidad moral, de nuestro conocimiento del bien y del mal, de lo justo y de lo injusto, de lo correcto y de lo incorrecto, han empezado a ser considerados bajo una óptica mucho más empírica y respetuosa con los métodos científicos. Las preguntas que deben responderse son muchas: ¿por qué la evolución de las funciones cognitivas superiores produjo seres morales? ¿En que consiste la moralidad? ¿Qué significa para el animal humano actuar como un agente moral? ¿De dónde viene nuestra predisposición natural para producir www.derechoycambiosocial.com │ ISSN: 2224-4131 │ Depósito legal: 2005-5822

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juicios morales (y jurídicos)? ¿Qué se esconde tras nuestros juicios morales, más allá de la reflexión y del razonamiento? ¿Cuál es el fundamento último de los valores humanos más apreciados como la justicia, la libertad, la igualdad, la autonomía y la dignidad? Las respuestas, cuando se logran, proporcionan nuevas formas de entender la estructura y el funcionamiento cerebral en los vínculos sociales, la toma de decisiones, la motivación moral, el libre albedrío, la responsabilidad personal, el comportamiento normativo y las representaciones de los valores jurídicos. Ni que decir tiene que un programa así pone en tela de juicio muchas de nuestras suposiciones básicas sobre el origen, el sentido, la función y la finalidad del derecho, con consecuencias profundas en el dominio propio (ontológico y metodológico) del fenómeno jurídico. Aunque no sea necesario aclararlo, recordemos que el objetivo de las neurociencias es el estudio del cerebro y de la actividad cerebral. Dentro de ese terreno se encuentra el análisis, a partir de la relación mentecerebro-cuerpo, de las bases neuronales del comportamiento humano o, lo que es lo mismo, de los mecanismos cerebrales que nos ayudan a entender desde la función de los genes en la configuración del cerebro y el papel de los sistemas neuronales en la percepción del entorno a la relevancia de la experiencia como principio de orientación de las acciones futuras. Se trata de una disciplina formada por un número de materias interrelacionadas que estudian, mediante diversos métodos, el funcionamiento del cerebro a distintos niveles y con distintos tipos de especialización. Una de las consecuencias más inmediatas y positivas de los avances producidos por esa nueva ciencia es la sustitución de la concepción cartesiana de la dicotomía mente-cerebro: la constatación de que la mente es un estado funcional del cerebro, de que todo lo que pasa en la mente (la actividad mental) se debe a (o al menos depende de la) actividad del cerebro. En otras palabras, la actividad mental es actividad cerebral, el producto de la interacción de todos los millones de células nerviosas de nuestro cerebro, en especial el procesamiento de la información que este lleva a cabo: un “continuum mente-cerebro” que implica precisamente que no hay una separación radical entre lo mental y neural (Llinás y Churchland, 2006). Ese planteamiento sugiere, en primer lugar, que la percepción, el pensamiento, la conciencia, la introspección y las demás actividades mentales son actividades del cerebro, es decir, una dimensión particularmente sofisticada de la vida biológica. En segundo lugar, esa www.derechoycambiosocial.com │ ISSN: 2224-4131 │ Depósito legal: 2005-5822

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concepción implica la integración de las propiedades funcionales del cerebro en todos sus niveles de organización, desde las neuronas, las áreas y las redes cerebrales hasta el comportamiento. Finalmente, se constata que “los cerebros humanos evolucionaron a partir de cerebros animales y que tienen mucho en común con ellos, tanto estructural como funcional y cognitivamente y que, por excepcional que sea el cerebro humano, es el producto de la evolución darwiniana, con todas las limitaciones que ello implica” (Llinás y Churchland, 2006: 19). Toda forma de actividad mental produce en el cerebro cambios eléctricos, magnéticos o metabólicos que pueden ser analizados mediante técnicas como la tomografía por emisión positrónica (PET), la resonancia magnética funcional (fMRI), la electroencefalografía (EEG) y la magnetoencefalografía (MEG) con mayores o menores resoluciones espaciales y temporales. Por más asombrosa que pueda resultar la inseparable vinculación mente-cerebro, las pruebas a su favor son cada vez más contundentes. Hoy ya se pueden establecer muchos vínculos de causa y efecto entre un suceso físico, por un lado, y un suceso mental, por otro (Pinker, 1999). Ya es posible ver como diferentes estructuras y subestructuras del cerebro generan sentimientos y emociones, medir la señal eléctrica de neuronas individuales, mapear la actividad neuronal que conforma los pensamientos de una persona, señalar las alteraciones cerebrales que resultan de experiencias relacionadas con los juicios morales y comprender de qué manera nuestras experiencias producen cambios estructurales y funcionales en un cerebro sensible al entorno. Desde tal perspectiva, la neurociencia es la disciplina que permite una aproximación al conocimiento de cómo se han construido y que circuitos neuronales están implicados y participan en la elaboración de las decisiones que toma el ser humano, en la memoria, la emoción y el sentimiento, y, en particular, en los juicios y los pensamientos implicados en las conductas éticas. Así, la localización de los correlatos cerebrales relacionados con el juicio moral usando tanto técnicas de neuroimagen como por medio de los estudios sobre lesiones cerebrales, supone un cambio de rumbo radical en la historia de las ciencias sociales normativas. El objetivo es, en principio, el intento de aclarar la localización de funciones cognitivas elevadas, al estilo de la capacidad para la elaboración de juicios morales. Y una vez que la base neurológica de las prácticas jurídicas y morales puede ser explicada a partir de las investigaciones neurocientíficas y evolutivas, se llega a la convicción de que, para comprender esa parte esencial del universo ético y jurídico, es necesario dirigirse hacia dentro en el cerebro buscando allí los sustratos responsables www.derechoycambiosocial.com │ ISSN: 2224-4131 │ Depósito legal: 2005-5822

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de nuestros juicios morales, nuestras emociones, nuestros pensamientos y nuestras conductas. El panorama que las neurociencias plantean supone formas muy novedosas de desarrollar conceptos tradicionales aunque las evidencias alcanzadas hasta hoy no hacen sino arañar la superficie de lo que son las guías cerebrales de la evaluación y la conducta. Aun así, convertir en certeza el mar de especulaciones de las últimas investigaciones sobre la impredecible conducta humana es la tarea que se espera de la ciencia actual. Dudas emergentes Un resumen apresurado de lo dicho llegaría a la conclusión de que los neurocientíficos intentan hacer visibles aspectos de la condición humana mediante procedimientos de imágenes cerebrales que permitan retratar, por así decir, el pensamiento, los estados emocionales, los correlatos de activación neuronal que se producen cuando el sujeto de experimentación piensa o formula juicios morales, dando por sentado que los fenómenos o procesos mentales relacionados con ellos —como los juicios morales— son propiedades emergentes de la actividad cerebral. Pero, ¿en qué medida ese programa, aplicado a la naturalización del derecho nos permite dejar éste en manos de la neurociencia? Cuando la sociobiología comenzó a ofrecer modelos de análisis de la conducta grupal humana, Wilson lanzó una exigencia lapidaria: ha llegado el momento de sacar la ética de manos de los filósofos y ponerla en la de los biólogos. Las inquietudes que produjo una propuesta radical así aparecen ahora de nuevo. ¿Están los neurocientíficos creando un mundo ambicioso que resultará en la imposición de una revolución lenta, silenciosa, destructiva y subversiva de los “valores humanos” hasta ahora anclados en la tradición? ¿Se avecina una nueva manera de pensar y entender la conducta humana? A la hora de buscar respuestas adecuadas a esos interrogantes surgen nuevas preguntas. ¿Qué códigos posee el cerebro que modelan la ética, la responsabilidad personal, los vínculos sociales relacionales, las transacciones sociales, económicas y jurídicas, e inclusive el “arte” de la interpretación jurídica? ¿Dónde se ubican en el cerebro las emociones sociales, el libre albedrío, los juicios, los razonamientos y la cognición moral? ¿Qué tiene que ver la neurociencia con el Derecho y la Jurisprudencia? ¿Cuál es la relación entre los avances de las ciencias de la vida, del cerebro y de la mente con las investigaciones teóricas en el derecho?. Y, en particular, ¿en qué medida un enfoque naturalista podrá a www.derechoycambiosocial.com │ ISSN: 2224-4131 │ Depósito legal: 2005-5822

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venir rescatar la filosofía y la ciencia del derecho de su aislamiento teórico, del hermetismo dogmático y del anacronismo metodológico a la que estas llegaran? Tal vez, aunque no seamos capaces todavía de responder de manera adecuada a esas dudas, el planteamiento que hemos defendido aquí indique el mejor camino para poder alcanzar algún día un conocimiento firme: tan dualista es sacar la ciencia del derecho como sacar el derecho de la ciencia. La necesidad de un trabajo interdisciplinar funciona también en el sentido contrario, exigiendo un nuevo saber (una radical interdisciplinaridad) para averiguar lo que podemos saber y, a partir de ahí (de esa base), decidir lo que debemos y lo que queremos hacer en el ámbito de la moral, del derecho, de la política, de la religión y del arte. Un programa neonaturalista digno de ese nombre, cargado de responsabilidad y vinculando el conocimiento científico experimental y el conocimiento humanístico, debe someterse, en el siglo XXI, a las exigencias metodológicas que establecen la filosofía y la teoría del derecho como un campo en el que científicos y juristas están condenados a colaborar. REFERENCIA BIBLIOGRÁFICA APPIAH, K. A. Experimentos de Ética, Madrid: Katz Editores, 2010. CHOMSKY, N. Cartesian Linguistics. New York, NY: Harper & Row, 1966. __________, Language and Mind (Ed. castellana, El lenguaje y el entendimiento. Barcelna: Seix barral, 1971 ed.). New York, NY: Harcourt, Brace, & World, 1968. __________, Rules and Representations. Oxford: Blackwell, 1980. __________, Knowledge of Language. New York, NY: Praeger, 1985. CHURCHLAND, P. S. Braintrust: What Neuroscience Tells Us about Morality. Princeton, NJ: Princeton University Press, 2011. DARWIN, C. The Descent of Man, and Selection in Relation to Sex. London: John Murray, 1871. DE WAAL, F. El bonobo y los diez mandamientos. Es busca de la ética entre los primatas. Barcelona: Tusquets Editores, 2014. HARE, R. M. What Makes Choices Rational? Review of Metaphysics, 32, 623-637, 1979.


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HAUSER, M. D., Chomsky, N., & Fitch, W. T. The Faculty of Language: What Is It, Who Has It, and How Did It Evolve? Science, 298(5598), 1569-1579, 2002. HAUSER, M. D. Moral minds. How nature designed our universal sense of right and wrong. New York, NY: HarperCollins Publishers, 2006. LLINÁS, R. y CHURCHLAND, P. S. El continuum mente-cerebro. Procesos sensoriales, Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, 2006. PINKER, S. The Blank Slate, the Noble Savage, and the Ghost in the Machine, The Tanner Lecture on Human Values, Salt Lake City, Utah: Utah University, 1999. __________, La ciencia no es vuestro enemigo. Reflexiones sobre el malestar en las humanidades. Sinpermiso, www.sinpermiso.info, 1 septiembre 2013. SWAAB, D. Somos nuestro cerebro. Cómo pensamos, sufrimos y amamos, Barcelona: Plataforma Editorial, 2014. TUGENDHAT, E. La pretensión absoluta de la moral y la experiencia histórica. In U. N. d. E. a. Distancia (Ed.), Actas de las 1as. jornadas de Etica e Historia de la Ciencia. Madrid: UNED, 1979. WILSON, E. O. Sociobiology: The New Synthesis. Cambridge, MA: Harvard University Press., 1975. ZEKI, S. A Vision of the Brain. Oxford: Blackwell, 1993.


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La labor interpretativa y la determinación ontológica del derecho Luis Alonso Rico Puerta

RESUMEN Conducta, norma y valor, son tres elementos que interactúan en unidad dialéctica inescindible para conferirle al Derecho su verdadera entidad, para describir integralmente su ser, puesto que aun reconocida la trascendencia de la norma, ella sola, con prescindencia de la conducta y de los valores, ningún papel jugaría en el ámbito de lo jurídico. Igual cosa puede afirmarse de los valores jurídicos, ya que ellos son tales, en función de la conducta descrita en la norma. No puede entenderse un valor jurídico, respecto de una conducta considerada en abstracto, aislada, sino tan solo en relación con las demás conductas de otros hombres del grupo social, puesto que si bien el derecho también es valor (dado su carácter de objeto cultural) no lo es menos que su realización requiere de referentes normativos y conductas intersubjetivas que son precisamente el objeto de la valoración. Tal naturaleza implica una visión multidisciplinaria del mismo, pues si bien la norma exige un primordial enfoque desde el punto de la dogmática jurídica, la conducta no puede comprenderse sino merced a las luces de la sociología, y el valor no podrá ser captado en su real dimensión, sino con el auxilio de la axiología. Esta óptica permite desentrañar el auténtico sentido integral de lo jurídico y ampliar el campo de conocimiento del jurista. Precisamente, por la exigencia de la triple visión dogmática, sociológica y axiológica, la interpretación no puede ser un acto mecánico en el que el operador jurídico halle lo que desea hallar, sino un acto existencial orientado a deducir el sentido que impone el orden jurídico. Norma, conducta y valor se incorporan, imprescindiblemente, en un todo, el ORDEN JURÍDICO, entendido como sistema de normas que regulan íntegramente las conductas humanas biográficas en un Estado determinado.

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Abogado. Docente de tiempo completo en la Universidad de Medellín. Magíster en Derecho Procesal.

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OPINIÓN JURÍDICA vol. 1, No. 1 pp. 29-36

Luis Alonso Rico Puerta

ABSTRACT Conduct, norm and value are three elements that interact in an inseparable dialectics to bestow upon it its true identity, to totally describe its being, for even after acknowledging the transcendence of a norm, the norm itself would have no role in judicial settings id did away with conduct and values. Likewise, the same can be said about judicial values, for they are so, depending on the function of the conduct described in the norm. A judicial value regarding a behavior considered abstractly isolated can not be made except only when related to other people’s conducts within a social group. This is because if a right is also a value (taking into account its cultural object) it is never less than its execution. It requires normative referents and inter-subjective conducts, which is precisely the object of assessment. Such nature implies a multidisciplinary vision of itself, because if the norm demands an important approach from a judicial Dogmatic point of view, behavior can not be understood without mercy according to psychology, and value can not be seen in its real dimension without the help of Axiology. This view allows the surfacing of an authentic sense of wholeness of judicial matters and expands the field of knowledge of a jurist. Precisely, due to the demand of a triple dogmatic, sociological and axiological vision, the Interpretation can not be a mechanical act in which a judicial operator finds what he wishes to find, but instead an existential act focused at deducing the sense imposed by the sources of the law. Norm, conduct and value get together, unavoidably, into a whole, THE SOURCES OF THE LAW, which is understood a system of norms that wholly regulates biographical human conducts in a given State. La norma, como elemento integrante del derecho, cumple doble función: constituye esquema de interpretación de la conducta descrita en ella, pero al mismo tiempo y precisamente porque el orden jurídico tiende a la realización de valores (orden, seguridad, paz, cooperación, solidaridad, justicia) y a la tutela de bienes, implica un recorte de la facultad de autodeterminación de los destinatarios e impone, bajo una amenaza lícita (coercibilidad), la realización de algunas conductas que el legislador estima valiosas y desestimula la realización de otras que juzga disvaliosas, como medio apto para la materialización de un orden justo. El marco normativo es límite de la conducta objeto de valoración. Así ocurre, por ejemplo, con el postulado de obrar de buena fe y las prohibiciones específicas de contrariarla. Pero, el derecho es algo más que el simple dato normativo, puesto que sin conducta (biográfica, en libertad) valiosa positiva o negativamente, que realice la hipótesis descrita en la norma, no hay surgimiento de consecuencias jurídicas1, dado que perteneciendo al deber ser y rigiéndose por la cadena imputativa, sólo de realizarse el precepto primario podrá predicarse la sanción legal. REVISTA OPINIÓN JURÍDICA

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La labor interpretativa y la determinación ontológica del derecho

Conducta, norma y valor, son tres elementos que interactúan en unidad dialéctica inescindible para conferirle al Derecho su verdadera entidad, para describir integralmente su ser, pue;sto que aun reconocida la trascendencia de la norma, ella sola, con pres-cindencia de la conducta y de los valores, ningún papel jugaría en el ámbito de lo jurídico. Igual cosa puede afirmarse de los valores jurídicos, ya que ellos son tales en función de la conducta descrita en la norma. No puede entenderse un valor jurídico respecto de una conducta considerada en abstracto, aislada, sino tan solo en relación con las demás conductas de otros hombres del grupo social, puesto que si bien el derecho también es valor (dado su carácter de objeto cultural) no lo es menos que su realización requiere de referentes normativos y conductas intersubjetivas que son precisamente el objeto de la valoración. Se halla aquí la unidad dialéctica indisoluble de sus elementos integrantes, que constituyen su ser: conducta humana biográfica en su deber ser y en interferencia intersubjetiva, normada, valiosa positiva o negativamente.. Una visión del derecho que no admita esa tridimensionalidad, invalida la auténtica comprensión de lo jurídico de la que tiene partir el intérprete. Un enfoque parcial que únicamente se haga desde uno solo de los órdenes disciplinarios y ontológicos aludidos, será por ende incompleto y por consiguiente inexacto. Tal naturaleza implica una visión multidisciplinaria del mismo, pues si bien la norma exige un primordial enfoque desde la dogmática jurídica, la conducta no puede comprenderse sino merced a las luces de la sociología, y el valor no podrá ser captado en su real dimensión, sino con el auxilio filosófico de la axiología. Esta óptica permite desentrañar el auténtico sentido integral de lo jurídico y ampliar el campo de conocimiento del jurista. Precisamente, por la exigencia de la triple visión dogmática, sociológica y axiológica, la interpretación no puede ser un acto mecánico en el que el operador jurídico halle lo que desea hallar, sino, un acto existencial orientado a deducir el sentido que el orden jurídico impone a la conducta. Horma, conducta y valor se incorporan, imprescindiblemente, en un todo, el ORDEN JURÍDICO, entendido como sistema de normas que regulan íntegramente las conductas humanas biográficas en un Estado determinado. ‘ Es sistema y no simplemente conjunto de normas, puesto que no es agrupación indiscriminada y caprichosa, sino multiplicidad implicada. Todas las normas que lo integran están estrecha y funcionalmente vinculadas unas con otras, de tal manera que en última instancia, todas, absolutamente todas, resultan ligadas por relaciones de validez, con una norma única: La Constitución.

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Su carácter sistemático niega la posibilidad de la existencia de normas aisladas, o de la coexistencia y vigencia simultánea en los mismos ámbitos de validez temporal, material y espacial, de normas que correspondan a otro orden, puesto que se trata de un ORDEN JURÍDICO, no de un simple orden normativo, conceptos de los cuales no puede predicarse sinonimia. El orden normativo, está constituido por normas positivas, jerarquizadas en rangos de mayor a menor generalidad, desde la Constitución en sentido jurídico positivo, máxima norma, hasta las normas de carácter individualizado, como las decisiones jurisdiccionales, incluyendo los rangos intermedios: legislación y administración. El orden jurídico, por su parte, está conformado no solamente por el orden normativo en estricto sentido sino además, por la Constitución en sentido lógico jurídico y por los principios generales del derecho como valores metapositivos que a la par que inspiran todo el orden jurídico, pues son la fuerza axiológica que lo crea, son insustituibles para la aplicación y para la interpretación de todo el sistema, los cuales no pueden explicarse sino como resultado cultural de las fuentes formales, de las fuentes reales o materiales y de las fuentes históricas. Tan impreciso es, pues reducir todo el orden normativo a la ley, como asimilar los conceptos orden normativo y orden jurídico, dado que este último es omnicomprensivo. Según se deja expuesto, la interpretación está igualmente regida, y en primer término, por el concepto de Constitución en sentido jurídico positivo, entendida como la primera norma puesta positivamente, en un acto o proceso formal de creación, precisable históricamente y de la cual derivan, en última instancia, su validez formal todas las demás normas, lo mismo que por el de Constitución en Sentido Lógico Jurídico cuya significación esencial está referida no solamente al principio axiológico y formal que expresa que la primera constitución debe cumplirse, sin el cual no puede explicarse la validez y obligatoriedad del orden, sino, además, a toda la cantera o venero axiológico, constituida por los principios generales, que entrañan los valores inspiradores del sistema. El concepto de Constitución, entendido como regla de reconocimiento de los demás elementos integrantes del orden jurídico, juega el papel de validador formal del acto de juzgamiento, dado que las normas que integran el orden no tienen idéntico rango, jerarquía, generalidad o especialidad, aunque todas derivan su validez de una norma única de rango máximo: La Constitución. Esa integración total resalta entonces que el objeto de interpretación es la conducta normada, o la conducta a la luz del orden jurídico como referente indispensable de tal operación, y no simplemente a la luz del esquema normativo, con lo que se logra, además, que cada sentencia sea concreción e individualización de postulados constitucionales. Que el objeto de interpretación lo es la conducta biográfica2 lo impone el hecho de que sin que medie acaecer o conducta del hombre que realice la hipótesis, no puede predicarse ninguna consecuencia jurídica.

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Por tal razón, la labor del operador jurídico es, necesariamente, reconstructiva de esa conducta para deducir la consecuencia jurídica. El operador jurídico es siempre un historiador, se ha dicho en la doctrina. Pero, la conducta que reconstruye, normalmente no fue realizada en su presencia: No tiene de ella más que un dato histórico documental o documentado. No conoció las intimidades de la convención. Los hombres de carne y hueso que vivieron ese momento, en ocasiones ya no están. Muchas veces, en los contratos solemnes por ejemplo, la expresión de sus aspiraciones existenciales, la volición que los indujo a actuar, la vida de quienes participaron, queda registrada y circunscrita al específico y precario marco documental. Escapan por tanto, al conocimiento del operador, segmentos de la conducta, de alta incidencia en el acto decisorio. Se diluye un trozo de vida que puede ser definitivo para el juzgamiento, puesto que la vida no es sólo ese acto sino el entorno de ese acto3. Quien interviene en él no es solamente el hombre del acto de que da cuenta el contrato, sino el hombre con toda su vida. La decisión aunque converge a ese punto, está edificada sobre la totalidad de horizontes existenciales de los actores. La tarea del operador jurídico es, precisamente, reedificarla para deducir de ella consecuencias jurídicas y sociales. Allí radican la grandeza y la miseria de la delicada tarea del operador. Al tiempo que reconstruye la conducta y la valora4, también en cada acto decisorio la proyecta con categoría de futuridad. El operador jurídico determina los segmentos jurídicos que habrá de recorrer el ser humano. En cierta medida señala el futuro, la vida próxima del hombre, dado que toda decisión implica siempre una restricción o una ampliación de la libertad jurídica (y en ocasiones también física) de los sujetos cuya conducta juzga y valora a la luz del esquema normativo. En ese sentido el operador jurídico es siempre arquitecto del destino del hombre y al mismo tiempo es también un dispensador de paz o de conflicto en el grupo social, según la mayor o menor realización de valores jurídicos que su decisión logre. Tales implicaciones demuestran cómo la labor interpretativa no puede reducirse a la exclusiva operación de esquemas normativos, a la simple técnica legal, a la precaria manipulación del aspecto formal del derecho, sino que debe efectuarse, partiendo del referente obligado que es el esquema normativo, para indagar por la conducta, que constituye el centro de gravedad del examen jurisdiccional o administrativo, por la vida íntegra del hombre, con sus luces y sus sombras, de manera que contrastados tales aspectos, se objetive un reflejo aproximado de los seres que intervienen en el acto.5 Pesan por tanto en la conducta6 del hombre y en la tarea interpretativa, la vida como proyecto existencial, como meta a alcanzar, como querer ser algo y de cierta manera, y la nada como la no obtención del objetivo propuesto, como no realización. En ese sentido la vida del ser humano es siempre angustiosa por cuanto se mueve entre la posibilidad de ser y la de no ser aquello que quiere ser.

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Si la vida es angustiosa, también todo juzgamiento es un drama existencial, todo acto valorativo es un escenario de angustia para quien lo vive. La angustia radica en que la vida del juzgado no depende ya, exclusivamente, de su proyecto existencial sino que su diseño queda por entero sometido a un tercero, quien lo determinará con su particular cosmovisión. Allí radica la trascendencia de juzgar. Dos hombres cuyas vidas son diversas, cuyos proyectos existenciales coinciden o no, quedan unificados por el acto de juzgamiento, puesto que en él, el juzgador incorpora con carácter vinculante sus valores respecto del juzgado. En gran medida el juzgado, a partir de la decisión, vive la vida con los horizontes existenciales del juzgador, puesto que cada fallo tiene la impronta de la personal visión de la existencia de éste. En él se consignan los valores que hace prevalecer, se describe el modelo de sociedad al que aspira, denota los particulares entornos de la conducta futura del juzgado, y describe la voluntad que restringe o amplía. Todo ello moldea cada acto decisorio y el tiempo de ese ser. Pero también el juzgador anticipa el tiempo del hombre, porque señala la conducta inmediata. La elección y el sentido del próximo acto del juzgado ya no le corresponden, le son impuestos. Si se acepta que “la vida, tan pronto como ha sido, deja de ser, es anticipación, afán de querer ser, anticipación del futuro, preocupación que hace que el futuro sea el germen del presente” y que “el rastro que deja tras de sí después de haber caminado, es ya materia inerte”7 se comprende el porqué ese afán de ser no depende del propio sujeto juzgado sino que es determinado por el juzgador. Admitido el carácter de proyector que el operador jurídico tiene sobre la existencia de los seres intervinientes en la relación jurídica sometida a su decisión, la interpretación de la conducta debe acompañarse del conocimiento y valoración de la totalidad de la existencia, puesto que el telón de fondo del derecho es inevitablemente el ser humano a la luz del esquema normativo pero con una visión integral y totalizadora del orden jurídico, no aislada. Ello impone entonces que el ejercicio de la labor hermenéutica deba cumplirse con referencia a la conducta, al esquema normativo, a los valores, a los principios, a los fines que inspiran el sistema jurídico, al ser humano, como última ratio de la ciencia jurídica, fundado todo ello en una permanente implicación del orden jurídico y de la Carta Constitucional, dado que aquél y ésta contienen y resumen el proyecto ético del grupo social.


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BIBLIOGRAFÍA GARCÍA MORENTE, Manuel. Lecciones Preliminares de Filosofia”. Editorial Época, México, SA,, 14” edición, sin fecha. JARAMILLO JARAMILLO, Fernando y RICO PUERTA, Luis Alonso. Derecho Civil II, Bienes, Derechos Reales. Editorial Leyer, 2001. KELSEN, Hans. Teoría general del Estado. Editora Nacional. México D. F., 1975.

NOTAS 1

Por ser el derecho objeto cultural (ético) sus relaciones no son de ‘fatalidad (como en los objetos naturales) y por lo tanto no sometidas a causa y efecto sino a la cadena imputativa, conformada por la conceptúa-lización normativa; realización del supuesto o de la conducta descrita en la norma; surgimiento de las consecuencias jurídicas y aplicación de las mismas, lo que adicionalmente demuestra que el “telón de fondo” del derecho no es la norma sino la conducta normada, dado que sin ella (que es la que realiza el supuesto) no hay surgimiento de las consecuencias.

Sobre el tema, Kelsen en su “Teoría General del Estado”, Editora Nacional, México D.F, 1975, Pág. 62 expone: “A la manera de la ley natural, hay aquí un específico enlace entre dos elementos: la condición y la consecuencia. Ahora bien, la condición jurídica -el “supuesto de hecho” en sentido estricto -no se enlaza con el hecho de la “consecuencia jurídica” en el mismo sentido que se enlazan la causa y el efecto en la ley natural, sino en un sentido específicamente jurídico. Lo que expresa esta autonomía normativa del Derecho frente a la legalidad de la naturaleza es el “deber ser”. La ley jurídica dice: Si a es, “deber ser” b; mientras que la ley natural dice: Si es a “es” también o. Y esta distinción expresa lo siguiente: La condición jurídica no es la “causa” de la consecuencia jurídica, ni la consecuencia jurídica es el “efecto”; la consecuencia del acto coactivo sigue al hecho de la condición por vía jurídica, no por vía naturalista; por necesidad del Derecho, no por necesidad de la naturaleza. Desde el punto de vista de la legalidad natural, quien roba no es necesariamente castigado, y si se mira únicamente a tos hechos, posible es que nunca lo sea; pero “debe” ser castigado, es decir, no hay más que una necesidad jurídica en el enlace del hecho del castigo con el hecho del robo. La consecuencia jurídica y el supuesto táctico del Derecho no están unidos necesariamente más que dentro del sistema jurídico. Más aún: en su sentido específicamente jurídico, la condición solamente puede existir dentro del sistema del Derecho, cómo contenido de normas jurídicas; pues fuera del sistema del Derecho, en el remo de la naturaleza, no hay “robos”, ni “negocios jurídicos”, ni “castigo”, ni “ejecución”. 2

La conducta objeto de valoración, es la conducta humana libre, biográfica, “conducta con sentido” puesto que la conducta humana no libre, es decir la conducta humana biológica, es susceptible de valoración, pero ello resulta absolutamente intranscendente, neutra al juicio de valor.

La conducta biográfica puede valorarse desde diversos puntos de vista y teniendo como última ratio el particular valor del área desde la cual se opera su cualificación. Así, si se le juzga desde los Valores Útiles, se impone indagar por su contenido adecuado o inadecuado, conveniente o inconveniente; si se le ausculta desde los Valores Vitales, la inquietud ha de versar acerca de si es fuerte o débil; si desde los Valores Lógicos se indagará por la Verdad o falsedad; si desde los Valores Estéticos por lo bello o feo, sublime o ridículo; mientras que si la operación axiológica se cumple desde los Valores Éticos, justicia o injusticia han de ser los calificativos con los que concluya la operación, pudiéndose englobar la totalidad de esas valoraciones dentro del campo de la ética en su tridimensional acepción: Moral, Derecho y Convencionalismos Sociales. Precisar desde cuál segmento de la ética se juzga la conducta, resulta de la mayor trascendencia, dado que cuando se afirma que una conducta libre es justa o injusta, ello implica una valoración ética desde el sector jurídico efectuada sobre la base axiológica propia de ese sector. Por el contrario, si se juzga una conducta como buena o mala, el sector ético que se implica en tal juicio es la moral, ya que bondad y maldad son por excelencia su valor y disvalor. Pero también puede valorarse una conducta sin referir a ella un valor jurídico o moral. Así ocurre cuándo una conducta es estimada como indecorosa. Se excluyen en tal juicio lo jurídico y lo moral pero se implican las reglas de valoración del decoro social, como otro segmento de la ética con su propio catálogo de sanciones. Ello no obsta para que en ocasiones, pueda valorarse distintamente desde los puntos de vista jurídico, moral y decoroso. En ocasiones, una misma conducta puede contrariar los tres ordenamientos. En otros eventos, una misma conducta viola uno pero no los otros. A veces uno de esos ordenamientos regula de una manera una conducta y otro la regula de otra manera. Cabe afirmar en consecuencia, que hay conductas que son lícitas jurídicamente, pero no morales, es decir conductas

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que el derecho acepta pero la moral repudia y hay conductas que el derecho y la moral aceptan, pero el decoro sanciona. La ética no es entonces un bloque, sino un área constituida por diversos sectores integrantes de un todo, dado que no todo lo ético es jurídico, ni todo lo ético es la moral, ni todo lo ético es lo decoroso, puesto que ninguna de esas normativas o segmentos, abarca la totalidad de lo ético. En lo jurídico, cuando el legislador expide normas, valora éticamente, conductas libres, desde el punto de vista jurídico, ya que aquéllas no son más que exteriorización de juicios de valor. Igual ocurre con las normas morales, que comportan un juicio de valor ético moral sobre la conducta humana, libre, y también con los convencionalismos sociales. 3

Precisamente por ello, la prueba no tiene por finalidad exclusiva servir de sustento a la decisión, sino en primer lugar, recomponer históricamente una conducta y una vida para juzgarla y proyectarla.

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LA VALORACIÓN ÉTICO JURÍDICA DE LA CONDUCTA. Si bien, la interpretación implica la norma, la conducta y el valor, la conducta que es susceptible de valoración no es la biológica sino la biográfica, la existencial, la vida que elige previa valoración, la que es inclinación hacia un determinado horizonte, la vida como categoría de futuridad, como permanente elección en la que valorar y actuar están unidos dialéctica e indisolublemente, la vida en la que para decidir resulta indispensable valorar previamente, optando, fijando un rumbo a la conducta, imponiendo un sentido, una proyección hacia un fin, a un querer ser una determinada cosa y de una cierta manera. En eso radica la valiosidad de la conducta, y su deducción es precisamente la labor hermenéutica.

El sentido y el valor los determina la ley por vía general. Toda norma aspira a su realización. La hipótesis normativa sugiere la realización de una conducta que juzga deseable y desestimula la realización de otras que encuentra inconvenientes. Apareja, a la realización de unas u otras, consecuencias jurídicas premíales o castigo. Encuentra así explicación la coercibilidad, que al tiempo que anticipación normativa de consecuencias jurídicas representa la base ética de la sociedad, traducida en la abstención o en la realización de las conductas descritas normativamente por el temor de verse expuesto a la sanción. El orden jurídico propone como deseable una conducta que se adecué a sus fines, y en el evento de no hacerlo, le deduce una consecuencia jurídica. Pero, no obstante que la ley determina los valores y los fines, el sujeto destinatario puede aspirar a otros diversos. Su conducta consigna cuáles hace prevalecer. Corresponde entonces al operador, confrontar los valores y fines previstos en el orden jurídico con los particulares del sujeto, para determinar su coincidencia o no y deducir de ello consecuencias jurídicas mediante el acto decisorio, que es en esencia un acto de concreción de la hipótesis legal y al mismo tiempo de creación de normas en sentido particularísimo a través de la fuente formal: El respectivo proceso, jurisdiccional, administrativo, disciplinario, etc. De otra parte, y como labor adicional en materia valorativa jurídica, está la determinación ontológica del derecho, es decir, la determinación del ser objeto de conocimiento y la aplicación del método de conocimiento adecuado y correspondiente, para juzgar la conducta a la luz de sus privativos valores, sin que pueda incorporarse elementos de la moral o religiosos. La imprecisión por parte del operador jurídico del área valorativa, constituye evidente riesgo para quien es juzgado, puesto que con esa inadecuada percepción es posible que acuda a combinaciones axiológicas inadmisibles en el objeto derecho, es decir, a valoraciones ajenas al área a la cual ha de circunscribirse esa conducta. 5

Manuel García Morente en sus “Lecciones Preliminares de Filosofía”, Pág. 386, Editorial Época, México, S.A., 14a edición, sin fecha, bella y poéticamente ha dicho: “La vida... tiene como primer carácter “el de la ocupación”. Vivir es ocuparse, vivir es hacer, la vida es una ocupación con las cosas. Por esencia, la vida es no-indiferencia, a la vida no le es indiferente ser o no ser. A la vida le interesa primero ser y segundo ser esto o aquello, le interesa existir, consistir. Vivir no es solamente existir. Vivir es vivir de cierta manera”. La vida, agrega el autor “... nos presenta esta otra contradicción: que la vida nos es y no nos es dada. Nadie se da la vida a sí mismo. Nos encontramos en la vida, nuestro yo se encuentra en nosotros, solo sabemos que vivimos, por consiguiente en cierto respecto, la vida nos es dada. Pero esa misma vida que nos es dada la tenemos que hacer nosotros... y hacérnosla es precisamente vivir. Esa nota característica de la vida, la no-indiferencia, se manifiesta en la angustia”.

6 LA VALORACIÓN TÉCNICA DE LA CONDUCTA. La conducta humana biográfica puede valorarse desde otro punto de vista diferente al ético, como ocurre con la valoración técnica. Son diversos enfoques de idéntica conducta: La valoración ética se refiere al qué de la conducta humana, para determinar qué o cuáles conductas deben actuarse o no actuarse. La valoración técnica sólo indaga por el cómo debe realizarse. 7

García Morente, obra citada.


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La teoría del derecho de Joseph Raz: ¿un esencialismo cientificista insuficiente? Article · December 2013

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Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 16, 2013, pp. 175-195 D.L. M-32727-1998 ISSN 1575-7382

LA TEORÍA DEL DERECHO DE JOSEPH RAZ: ¿UN ESENCIALISMO CIENTIFICISTA INSUFICIENTE? * JOSEPH RAZ’S LEGAL THEORY: AN INSUFFICIENT SCIENTISTIC ESSENTIALISM?

Nicolás López Pérez ** Resumen: El presente trabajo tiene por finalidad analizar, desde la óptica de la teoría jurídica analítica, algunos rudimentos metodológicos sobre el concepto y la naturaleza del derecho. Para ello se ha dispuesto fraccionar este estudio en tres ejes. En primer lugar, se abordarán las discusiones eruditas con literatura relacionada acerca de la disputa ontológica sobre el derecho en la tradición analítica. En segundo lugar, se evaluará críticamente la tesis de Joseph Raz respecto de la teoría del derecho, mediante el peso de su valor epistémico. En tercer lugar, se dilucidará la insuficiencia de la propuesta raziana para teorizar al derecho, a través de la propuesta de un entendimiento puro y formal del concepto de la naturaleza del derecho. El énfasis estará puesto en los textos de Raz. Abstract: This paper will analyze, from the perspective of analytical legal theory, some methodological rudiments on the concept and the nature of law. For this, the study will be divided into three parts. Firstly, scholarly discussions will be addressed with related literature about the ontological dispute of the law in the analytical tradition. Secondly, Joseph Raz's thesis on legal theory will be critically evaluated, from the point of view of its epistemic value. Thirdly, the insufficiency of the razian proposal to theorize the law through a pure formal understanding on the concept of the nature of law will be clarified. The research will give emphasis to the texts of Raz. Palabras clave: Esencialismo, Teoría del Derecho, Joseph Raz, filosofía analítica, análisis conceptual. Key words: Essentialism, Legal theory, Joseph Raz, Analytic philosophy, Conceptual analysis. Fecha de recepción: 17-09-2013 Fecha de aceptación: 4-11-2013 Names and attributes must be accommodated to the essence of things and not the essence to the names, since things come first and names afterwards. Galileo Galilei

Una versión anterior de este trabajo fue desarrollada en el Taller de Memoria “Tradición analítica de la filosofía del derecho” dictado en el semestre primavera 2012 en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile por el Prof. Esteban Pereira Fredes, de quien agradezco las observaciones y primeros comentarios. También congratulo las conversaciones sobre este tema con el Dr. M. E. Orellana Benado y parte del equipo docente de la cátedra de Filosofía Moral de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Last but not least, agradezco los comentarios y observaciones de uno de los evaluadores anónimos de la RTFD que enriquecieron de muy buena manera este trabajo. Impericias e imperfecciones que persistan son de mi autoría. Correspondencia a: [email protected] ** Ayudante del Departamento de Ciencias del Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de Chile. *

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Nicolás López Pérez

1. INTRODUCCIÓN El pensamiento jurídico históricamente se ha visto afectado por las diversas vicisitudes sociales que han alterado las formas de entender al derecho. Sin embargo, ha sido común que su estudio se centre en “elevar el mero conocimiento técnico del derecho al rango de saber teórico…” 1. La teorización es inherente a lo jurídico y se identifica con el conjunto de prácticas que integran la institución social, ya que se va a pensar en un concepto para nombrar y describir. Esto da lugar a preguntas como: qué es el derecho; por qué existe; cuál es la naturaleza del mismo; cuál es el concepto que subyace a la naturaleza del derecho; entre otras. Con dichos interrogantes opera la dicotomía entre concepto y naturaleza del derecho, problematizada por Joseph Raz en su artículo “¿Puede haber una teoría del derecho?”2, cuyo argumento será contextualizado en la disputa sobre los métodos y propósitos de la teoría del derecho en el apartado primero de este trabajo. Sobre la exposición de la tesis raziana, propondré que es, en cierta medida, continuadora de la empresa cientificista que se multiplica desde el polo de la tradición analítica en filosofía con los trabajos de Frege y Russell paladines de esa concepción. El cientificismo afirma que la filosofía es continua con la ciencia y en base a ello, busca el establecimiento de un lenguaje lógico que sea perfecto para responder todas las preguntas que surjan en la naturaleza y que la veracidad de las respuestas sea susceptible de comprobación a partir de la experimentación o la verificación de las hipótesis expresadas. Esta corriente se manifiesta en el siglo XX, fundamentalmente en el Círculo de Viena en clave de “positivismo lógico”. Estas reuniones eruditas fortalecerían la referida postura filosófica que perduraría buena parte de la segunda centuria para ulteriormente ser superada por el naturalismo y el pragmatismo3. Los contertulios, fundamentalmente físicos y matemáticos se apoyarían en el ideal de Comte de lograr una ciencia unificada a partir de una concepción científica del mundo4 que consiste en que el progreso filosófico está sujeto al rigor que provee la lógica de los cuantificadores y variables con la finalidad de disuadir de abordar los problemas filosóficos que no sean genuinos restringiendo el objeto de la filosofía a los problemas que tengan origen en el lenguaje científico y que puedan ser sometidos al microscopio del principio de verificación: si la verdad Millas, J., Filosofía del Derecho, Santiago de Chile: Ediciones UDP, 2012, p. 94 Ensayo que data de 2004, Can There be a Theory of Law?. Véase edición en español que será utilizada en este trabajo, en: Raz, J., “¿Puede haber una teoría del derecho?, en Del mismo et al, Una Discusión sobre la Teoría del Derecho (trad. de Rodrigo Sánchez), Madrid: Marcial Pons, 2007, pp. 47-98. 3 Particularmente, también se aprecia en los vuelcos filosóficos de muchos eruditos en la tradición, por ejemplo, el giro conceptual de Wittgenstein entre sus dos grandes obras: el Tractatus y las Investigaciones. O en que los discípulos de los eruditos de la segunda mitad del siglo XX sigan otras maneras de hacer filosofía, lo que ocurre con W. V. Quine, Hilary Putnam y Saul Kripke, los dos últimos alumnos del primero. 4 Círculo de Viena, “La Concepción Científica del mundo: El Círculo de Viena”, REDES, Revista de Estudios sobre la Ciencia y la Tecnología, Vol. 9, Nº18, 2002, pp. 103-50. 1

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La teoría del derecho de Joseph Raz: ¿un esencialismo cientificista insuficiente?

de una proposición puede responderse empíricamente o a partir de operaciones lógicas posee sentido y es una inquietud genuina; de lo contrario, resulta ser un pseudoproblema, parte de la metafísica o carente de interés filosófico. Ese fanatismo por las certezas pasadas por un tamiz de rigor se extendería a la manera de pensar al fenómeno jurídico, donde en la primera mitad del siglo XX (o si se cree mejor, en la concepción pre-Hart) se observarían dos intentos por conceptuar al derecho, uno directo y uno indirecto. El directo, se refiere a la postura de Kelsen en su Reine Rechtslehre de 1934 que establecía una axiomatización de las normas a través de fórmulas lógicas. El indirecto, de la mano de Ross con su concepto del derecho vigente, establecido en su obra On Law and Justice que data de 1959, pero que fue publicado en 1953 en danés, bajo el título de Om Ret og Retfærdighed5. Esos arquetipos del fenómeno jurídico se vieron confrontados por The Concept of Law de 1961 de H. L. A. Hart, el adalid del lenguaje cotidiano en el plano de la filosofía jurídica que proponía el método del análisis conceptual para dar cuenta del derecho, su ontología y su contenido en sí. Sobre la filosofía de P. F. Strawson, las Philosophische Untersuchungen (1953) de Wittgenstein, los trabajos de Paul Grice y las conferencias de J. L. Austin que conjugan que es posible hacer una multiplicidad de cosas con el lenguaje, Hart asimiló el derecho a la normación de conductas. El análisis conceptual se refiere a la descomposición de una cuestión en sus partes constitutivas. Aunque una crítica asentada en relación con el referido planteamiento es la vaguedad consustancial al lenguaje ordinario, aspecto este que dificultaría o afectaría para la descripción del derecho; cuestión ésta que, no obstante y según Raz, puede resolverse porque los conceptos pueden ser fijados y no habría lugar para equívocos respecto de los usos en relación con ‘las propiedades esenciales’ que debe tener todo concepto. Una tesis que vendrá a precisar insumos para la elucubración de cualquier enunciado lingüístico que ostente ser derecho y así, lo defina. Tomando como punto de partida este planteamiento, el acápite dos tendrá por objeto retratar la genealogía del problema conceptual en teoría del derecho que Raz viene a encarar con su postura en el artículo antes nombrado. La sección posterior, sin embargo, identificará la insuficiencia epistémica del argumento de Raz en dos fases: en primer lugar, señalando que existen ámbitos que no pueden ser cubiertos con certezas absolutas y que además se trataría de una pretensión que excluye a la diversidad de formas de vida y de lo que es posible llamar derecho. Y en una segunda fase, poniendo de relieve que es posible no recurrir al argumento esencialista de Raz con aspiraciones universales para definir al derecho, puesto que dentro del encuentro de diferentes maneras de “pensar” y “hacer” los conceptos, existe una diversidad valorativa; e incluso más, cabría entender que el derecho es un asunto filosófico (en el sentido de Berlin)6 que no admite una sola respuesta correcta. Desde esta Cfr. Evald, J., Alf Ross: et liv, Copenhagen: Jurist-og Økonomforbundets forlag, 2010; Ross, A., Sobre el derecho y la justicia (trad. de Genaro Carrió), Buenos Aires: Eudeba, 1994. 6 Véase Berlin, I., “La decadencia de las ideas utópicas de Occidente”, en Del mismo, El fuste torcido de la humanidad. Capítulos de historia de las ideas, Barcelona: Península, 2002, pp. 67-107.

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perspectiva, en el trabajo se pondrá de relieve que la tesis raziana de la distinción entre el concepto y la naturaleza de derecho puede seguir otras vías para “llegar a la verdad” o cuando menos, unas vías más adecuadas, particularmente dignas de respeto en virtud de la construcción de un entendimiento puro y formal del concepto de la naturaleza del derecho con características ahistóricas y aculturales, punto clave que desembocará en una postura conciliadora sobre las preguntas iniciales de la teoría. 2. DISCUSIÓN EN TEORÍA DEL DERECHO: EL CONCEPTO Y LA NATURALEZA DEL DERECHO Joseph Raz en su artículo “¿Puede haber una teoría del derecho?”7, pone de relieve la importancia de la teoría del derecho tanto en su utilidad por la pregunta de su objeto de estudio como en el éxito de la formulación de tesis para abordar el análisis de la ontología del fenómeno jurídico. Es parte del valor epistémico de esta formulación raziana el que cuando una determinada teoría cumple ciertos parámetros puede ser exitosa, ¿y cómo puede serlo? En términos de ser “mejor” que sus rivales, explicando de manera certera lo que es el derecho. Para desentrañar la explicación, el israelí distingue en primer lugar, entre el concepto y entre la naturaleza del derecho. Dicha dicotomía se ve difusa al momento de darle contenido. Raz explica que ese espacio se satisface con las propiedades esenciales del concepto, o sea, lo que debe reunir para ser tal. Algo así como la teoría de las esencias de Aristóteles, que expone que las cosas son tales cuando tienen un rasgo que las hace ser tales. En el caso del derecho es su naturaleza. Sin embargo, en este acápite, retrataré, antes de entrar en el planteamiento de Raz, la genealogía del problema en la teoría del derecho desde que se entiende como tal, o sea, desde la publicación de H. L. A. Hart de The Concept of Law en 1961 y cómo desde allí evoluciona el debate hasta encontrarse con la propuesta esencialista que es objeto de este trabajo. La publicación de Hart tuvo por meta proveer herramientas metodológicas al debate en teoría jurídica. El método que The Concept of Law expuso no tenía También el oxoniense reconoce la distinción, a propósito del monismo característico de las preguntas formales y empíricas, que lo relaciona con la Ilustración en Berlin, I., “Primer ataque a la Ilustración”, en Del mismo, Las raíces del romanticismo, Madrid: Taurus, 2000, pp. 43-71; Andrade Moreno, M., Historia, filosofía y diversidad valorativa en Isaiah Berlin, Santiago de Chile: Tesis de pregrado. Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2009; Lilla, M., “Wolves and lambs”, en Dworkin, Ronald et al (eds.), The Legacy of Isaiah Berlin, Nueva York: New York Review of Books, pp. 31-42. La entrevista que se presenta en Magee, B., “Una introducción a la filosofía. Diálogo con Isaiah Berlin”, en Del mismo, Los hombres detrás de las ideas, México DF: FCE, 1993, pp. 17-35, puede ser útil para dilucidar cuestiones básicas en la distinción. En Chile, Orellana Benado llama “humanas”, donde hay una multiplicidad de soluciones igualmente válidas y que no tienen pretensión de verdad absoluta, lo que sí, es que debe existir un trato igualitario y respetuoso para con las que son proclives a la promoción de los valores de la naturaleza humana. Esto significa que se excluiría por ejemplo, una propuesta de derecho tras argumentos de coerción destructiva con sanciones que lesionan bienes jurídicos como la vida. Orellana Benado también conceptúa lo anterior como la “triple distinción” bajo la premisa de ordenar los asuntos que aquejan al lenguaje, en Orellana Benado, M. E., Pluralismo: una ética del siglo XXI, Santiago de Chile: Editorial Universidad de Santiago, 1996, pp. 20-5. 7 Ver nota n.2

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parangón en la materia8, pero sí podía considerarse que contaba con lo que Wittgenstein llama “parecido de familia”, como por ejemplo con The Concept of Mind de Gilbert Ryle. No fue un ensayo fundante, pues la filosofía jurídica anglosajona tenía sus albores en la denominada “escuela analítica” que se asoma con los trabajos de los juristas Jeremy Bentham (Of Laws in General de 17829) y John Austin (The Province of Jurisprudence Determined de 1832). Será, en efecto, con la publicación de este último que se atisba el hito que conceptúa al derecho como la satisfacción de un deseo a partir de una obediencia debida temiendo una sanción en caso de contravención10 o como lo expresa Hart en la fórmula: “órdenes respaldadas por amenazas”11. Y luego esta concepción imperativista del derecho se extiende en virtud de una especie de analogía con el positivismo lógico en su versión jurídica: el normativismo de Hans Kelsen con su Reine Rechtslehre de 1934 (reeditada en 1960) que intentó crear un concepto de derecho exento de la influencia de cualquier otra disciplina que pudiera embarazar o contaminar su correcto análisis. No obstante lo anterior, sería la obra de 1961 la que evolucionó de la mano de la filosofía del lenguaje. De esto se sacó provecho en el devenir de la teoría jurídica. De hecho, los planteamientos que sucedieron a los de este libro, intentarían apropiarse de su bagaje. En el caso de Raz de la escuela del lenguaje de Oxford en Strawson y J. L. Austin que informaban la teorización de Hart. Es posible posicionar a Raz en la tradición analítica de la filosofía del derecho, pues su acercamiento a ella se origina tras su encuentro con Hart en una conferencia en la Universidad Hebrea de Jerusalén en los años 60. Este último reconocería, posteriormente, que Raz disparó contra puntos que él no había revisado en el razonamiento de su libro, siendo una de las razones por las que le instó a proseguir sus estudios de filosofía del derecho en Oxford University. En dicha institución, Raz se graduaría como Doctor en Filosofía (DPhil.) en 1967 en el Balliol College con una sobresaliente tesis supervisada por Hart. Luego de ello, se daría una relación de maestro-discípulo, que lo llevaría, junto a Penelope A. Bulloch, a la edición de la segunda edición de The Concept of Law en 1993, un año luego de la muerte de su autor. Con el consiguiente estudio de este libro, en 1994 en un artículo titulado On the Nature of Law, Raz propondría la distinción metodológica entre concepto y naturaleza del derecho, como dos términos distintos. Cuestión, por cierto, que Ronald Dworkin había atisbado anteriormente, en 1986, en los primeros capítulos de su Law’s Empire12. No obstante, queda pendiente del análisis de la literatura relacionada cómo deba aparecer la idea de Raz en el mapa de la filosofía del derecho Algo de esto en López Pérez, N., “Genealogía de las discusiones en teoría jurídica analítica”, Revista de Filosofía y Ciencias Jurídicas Vol 2, año 2, 2013, pp. 81-104. 9 Cfr. Bentham, J., Of Laws in General, Londres: The Athlone Press, 1970. 10 Austin, J., “Determinación del objeto de estudio de la teoría del derecho”, Derecho y Humanidades, Vol. 1 Nº2, 1992, pp. 103-20 11 Hart, H. L. A., El Concepto de Derecho (trad. de Genaro Carrió), Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1977, p. 25. 12 Dworkin, R., Law’s Empire, Oxford: Hart Publishing, 1998. Sobre esto también, una síntesis en Dworkin, R. Justice for Hedgehogs, Cambridge (MA): Harvard University Press, 2011, pp. 157-88. 8

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contemporánea y asimismo, cómo la disputa conceptual sobre lo jurídico representa un tópico en la discusión o controversia iusfilosófica que no ha quedado concluso, pese a lo pretendido por Raz con su propuesta. El estudio de The Concept of Law es crucial a la hora de elaborar nuevas propuestas alrededor del concepto, por dos motivos. Primero, es la figura que instala herramientas metodológicas para el análisis del fenómeno jurídico, relacionadas con la filosofía del lenguaje y el afán de superar a las pretensiones cientificistas sobre la cuantificación de las actividades humanas. Segundo, la tendencia inédita que siguió este trabajo al autodenominarse como un ensayo en sociología descriptiva y de teoría (jurídica) analítica13. Esto reside en un doble origen, por un lado, en la idea de la metafísica descriptiva, aquella que describe la estructura de nuestro pensamiento acerca del mundo, que permite esclarecer los conceptos con los que hacemos referencia a los objetos, una cuestión ya no meramente ontológica de decir lo que es (ello es tarea de los revisionistas). Siguiendo a Strawson, los conceptos cambian en toda óptica, desde el especialista hasta el pensar ordinario14. Sobre lo anterior, lo descriptivo es lo que ostenta aclaraciones en sus funciones intrínsecas y busca impetrar el buen entendimiento de las cosas sin valoraciones, puesto que escapa de la idea axiomática de cuantificar a los objetos del mundo. Justamente en este sentido indica Bix que una teoría es descriptiva si se propone describir cuál es el caso, antes que hacer juicios sobre el valor (moral o de otra índole) de la situación 15. La idea de lo descriptivo no caracteriza al derecho, pero sí al hecho de hacer una teoría, de la propiedad misma del ejercicio intelectivo de teorizar en torno a un aspecto puntual del caso. El hecho de que sea “sociología”, biográficamente ha sido difícil precisar ese ligamen dentro de la obra de Hart, sin embargo, es posible sindicar esa noción a la fijación por las conductas que tenía él. Sobre estas, se estructura el derecho como prácticas sociales y por tanto, enunciados lingüísticos16. Si se podía(n) “hacer cosas con palabras”, por qué no se podía “regular con palabras”, una premisa que Hart plasmaría gracias a los postulados de J. L. Austin, bajo los cuales, es posible hacer una multiplicidad de cosas con el lenguaje. El derecho con esto hace usufructo del análisis conceptual a partir del ímpetu filosófico nace en la tradición analítica. Pereira Fredes señala que el término o la expresión “análisis” se refiere a “descomponer algo en sus partes constituyentes”17, algo que, junto con la máxima de Austin según la cual

Ibíd., p. xi Strawson, P. F., Individuos (trad. de Alfonso García y Luis M. Valdés Villanueva), Madrid: Taurus, 1989, p. 14 15 Bix, B., Teoría del derecho: Ambición y límites (Varios traductores), Madrid: Marcial Pons, 2006, p. 18. 16 Cfr. Tamayo y Salmorán, R., “H. L. A. Hart y la teoría jurídica analítica”, en Hart, H. L. A., Post Scriptum al Concepto de Derecho, México DF: UNAM, 2000, pp. xi-xxxv. 17 Pereira Fredes, E., “La teoría del derecho como posibilidad. Reflexiones sobre la naturaleza y el concepto de derecho”, Revista de Estudios de la Justicia 14, 2012, p. 85. 13 14

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“el lenguaje ordinario no es la última palabra, sino […] la primera”18, crea una atmósfera argumentativa interesante. The Concept of Law solo provee las herramientas para ir hacia esta la sociología descriptiva, algo que al escribir este libro lo veía como una certeza. Ello quiere decir que de la sola lectura de la magnum opus hartiana, un individuo puede distinguir entre situaciones, por ejemplo: decir por qué las personas habitualmente siguen a otras; por qué aceptan una determinada orden; por qué hay razones para la acción; por qué opera de una forma definida el sistema; y otras19. Por otro lado, la teoría (jurídica) analítica busca no sólo esclarecer la estructura general del pensamiento jurídico –tal y como se ha señalado anteriormente- , sino sobre todo llevar a cabo dicha tarea con independencia o al margen de evaluación moral o política del Derecho, es decir, separadamente de la crítica del derecho o de la política jurídica20. El método descrito revela que el objetivo es reflexionar en torno al fenómeno normativo en cuanto tal y no sobre un sistema en particular. Por lo mismo, Hart indica a su teoría como eminentemente general y que no se circunscribe a un objeto en particular21. De hecho, es la pretensión de la idea de concepto del que Hart dispone para dar cuenta de una realidad al final del día y el apego a una tradición filosófica22, que es propio de la herramienta metafilosófica de Tradiciones y concepciones en filosofía23, por medio de la cual es posible ordenar los debates y controversias en la filosofía del siglo XX. La teoría analítica del derecho y los herederos de Hart querrían descubrir o explicar la naturaleza del derecho24, siguiendo con el parámetro dejado por The Concept of Law, se potencia el interés por ir hacia esa idea transversal que prima facie subyace a cualquier concepto del derecho. Tanto la pregunta por el “concepto” como por la “naturaleza” del Derecho comparten el debate alrededor de la pregunta “¿qué es el derecho?”. En este sentido, Dworkin dice que existen desacuerdos acerca de “lo que es Derecho” y Austin, J. L., “Un alegato en pro de las excusas”, en Del mismo, Ensayos Filosóficos, Madrid: Alianza. 1989, pp. 177. 19 Sugarman, D. y Hart, H. L. A., “Hart Interviewed: H. L. A. Hart in Conversation with David Sugarman”, Journal of Law and Society Vol. 32, No. 2, 2005, pp, 289-92; Véase también MacCormick, N., H. L. A. Hart (trad. de Juan Pérez), Madrid: Marcial Pons, 2010, p. 81. 20 De Páramo, J. R., H. L. A. Hart y la teoría analítica del derecho, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1984, p. 19. 21 Hart, H. L. A., Post Scríptum al concepto de derecho, México DF: UNAM, 2000; Escudero, R. Los Calificativos del Positivismo Jurídico. El debate sobre la incorporación de la moral, Madrid: Civitas, 2004. 22 Sugarman y Hart, op. cit. (n.19), pp. 273- 75. 23 Orellana Benado, M. E. “Tradiciones y concepciones en filosofía”, en Nudler, O. Filosofía de la Filosofía. Enciclopedia Iberoamericana de Filosofía, Madrid: Trotta, 2010, pp. 49-78. Especial referencia a Glock, H. What is Analytic Philosophy?, Cambridge: Cambridge University Press, 2008. 24 Etcheverry, J. B., Objetividad y determinación del derecho. Un diálogo con los herederos de Hart, Granada: Comares, 2009, p. 14.

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ello no implica introducir en la argumentación una dicotomía entre lo qué es el concepto y lo qué no es el concepto25. Por tanto, la idea de que de un particular se deduzca un universal es a priori una cuestión que requiere de un ejercicio inductivo que es difícil que surja de un análisis conceptual. Raz parte de la misma base, pero estima que es la naturaleza del derecho, a partir de la idea de las propiedades esenciales del mismo, aquello que permite dar cuenta de qué es Derecho, en términos intemporales. El hecho de otorgar un concepto, esto es, una “noción general de un objeto”26 puede admitir los siguientes objetivos: (i) buscar y explicar los usos lingüísticos; (ii) descubrir el significado de un concepto que subyace de nuestras prácticas institucionales; (iii) formular un criterio o estándar normativo el cual debe satisfacer la noción para que pueda ser aplicada27. Detrás de cualquiera de estos parámetros, se oculta la forma en que concibamos el efecto “sistematizador” que pretenda esa noción general. Es más, la empresa hartiana ostenta la idea de (i) y (ii)28. En la concepción de Hart –tal y como sostiene Pereira Fredes- no queda demasiado claro si su objetivo es suministrar el concepto de derecho o simplemente proporcionar un concepto de derecho. Lo primero sería reconocer que la conceptuación en torno a lo jurídico es un esfuerzo teórico que busca otorgar una noción general con pretensiones (y caracteres) de universalidad y necesariedad. No así lo segundo, pues implicaría la existencia de más conceptos de derecho, lo que reconduciría la fijación en una cuestión meramente contingente29. Aunque, considerando a lo planteado acerca del carácter de sociología descriptiva, el mismo Hart podría afirmar que su trabajo está diseñado –y negando lo que ha trabajado a lo largo de la obra- para ofrecer elementos para el concepto de derecho30. Quizás la formulación de este, pueda ser un paso cercano a sus aspiraciones de alcanzar el fin de la filosofía del derecho, vale decir, de lograr un entendimiento general y sistemático de su objeto de estudio. Según Dickson, esa es la naturaleza del derecho, más es eso lo que interesa a la teoría analítica31. ¿Y si se intenta, a través de esta interpretación, conciliar la obra de Hart con la teoría de Raz? Dicho de otro modo, ¿el ofrecer elementos no viene a ser lo mismo que la idea raziana de las propiedades esenciales del derecho, esto es, su naturaleza?

Dworkin, Law’s Empire… op. cit., pp. 3-4. The Concise Oxford Dictionary of Current English (2011), Décima edición, Oxford: Oxford University Press, p. 209. 27 Bix, op. cit. (n.15), pp. 33-8. 28 No así Dworkin, que puede situarse en (iii), aunque si se abstrae a la teoría de la adjudicación del oxoniense, sería posible aplicar el criterio que le falta. Empero, a Raz le es indiferente este esquema planteado por Bix 29 Pereira Fredes, op. cit. (n.17), pp. 86-7. 30 Véanse las últimas páginas de Sugarman y Hart, op. cit. (n.19). 31 Dickson, J., Evaluación en la Teoría del Derecho (trad. de Juan Vega), México DF: UNAM, 2006, p. 21.

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La discusión se inclina hacia la metodología y los propósitos de la teoría del derecho. Hart enfatizando que el contenido valorativo es prescindible para entregar un concepto32. Dickson, que se suma a la controversia, defendiendo la evaluación e intentando dilucidar qué es lo que requiere una teoría del derecho para ser exitosa. La misma reflexión, pero en torno a la posibilidad de verla como empresa epistémica sustentable subyace en las tesis de Raz y en la de Pereira Fredes. La idea de jugar con los conceptos implica dos cosas adicionales: cómo se concibe al mundo y qué ocurre con la significación que entregan las palabras por las cuales son exteriorizados y sus correlatos individuales, a ello se suman la naturaleza de las cosas a las que se aplican. Raz a propósito del estudio de los conceptos supone dos cosas: (a) que se pueden explicar lo que son, explicando qué es tenerlos y comprenderlos; (b) difieren entre sí por la información requerida para tenerlos y entenderlos, y por las destrezas y habilidades involucradas en su posesión33. Ello solamente está imbricado con un ejercicio reflexivo, ahora bien, Raz piensa en la noción de esencia de Aristóteles, es decir, aquello que una cosa necesita para ser tal, lo que le da identidad y que sin ella, pasa a ser otra cosa. Agrega el israelí, “el conocimiento completo del concepto (…) consiste en el conocimiento y comprensión de todas las propiedades esenciales de…”34, luego son patrones generales que debe contener toda formulación para referir un objeto. El análisis conceptual queda constreñido por tanto a lo que es la unidad en sí y no cómo es posible elucubrarla. Por tanto, los conceptos requieren de condiciones mínimas para su dominio y también, para poseerlos. Con ello, el individuo se apropia del relato y lo hace propio, esto en el caso de que desee dar su concepto de derecho. Lo anterior sería válido si se ciñe al estricto respeto de los patrones. Hart en la idea de ofrecer el concepto de derecho incurre en el error de la pretensión general, ya que claramente dicha noción estaba orientada a un sistema y una realidad determinada; un sistema y una realidad socialmente elaborados. En esta perspectiva no es más de una verdad contingente acerca de lo que su teoría informa. Raz lo reafirma cuando explica que obedece a una lógica contextual que se sitúa en un tiempo y espacio determinado, puesto que da cuenta de dos aspectos estructurales como lo son lo cultural y lo histórico35. Ello quiere decir directamente que puede existir más de un concepto de derecho. Y que quizás lo obrado por Hart en 1961 no es más que otro intento por definir al fenómeno jurídico. La controversia parece acotarse a la dicotomía concepto y naturaleza del derecho, lo que se conjuga en el éxito de la actividad epistémica de la filosofía

Orrego Sánchez, C., H. L. A. Hart. Abogado del positivismo jurídico, Pamplona: EUNSA, 1997, p. 114. 33 Raz, op. cit. (n.2), p. 51 34 Ibíd., p. 52. 35 Raz, J., “Two Views of the Nature of the Theory of Law. A Partial Comparison”, en Del mismo, Between Authority and Interpretation, Oxford: Oxford University Press, 2010, p. 85. 32

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jurídica36, ya que puede permitir un mejor entendimiento de las sociedades a propósito de lo que es el derecho, su funcionalidad y la pregunta por su existencia. Ahora, si se sigue a Raz, el camino es por la naturaleza del derecho y esto, porque la idea de elementos sine qua non de cómo entenderlo subyace al entendimiento mismo. Raz establece que los conceptos tienen cuatro partes, a saber: (1) los rasgos esenciales de la cosa de la cual es un concepto; (2) la explicación de la comprensión involucrada en el completo dominio de un concepto; (3) la explicación de las condiciones para la posesión mínima de un concepto; (4) las capacidades requeridas para la posesión mínima de un concepto37. En toda su conceptuación está involucrada la idea de qué cualidades debe tener, entonces de ello se blinda. Raz identifica ello como la naturaleza de ese objeto, lo que se debe estudiar. En el derecho ocurre con las propiedades esenciales y que se definen como características universales del derecho que “deben ser encontradas en (él) dondequiera y cuando quiera que exista”38, la idea de la intemporalidad que afirmé anteriormente. Esto es importante, porque cabe que en la sociedad las personas comiencen indistintamente a realizar la labor hartiana en tanto es el o bien, un concepto de derecho. Lo que derivaría en muchos conceptos de derecho y nuevamente, el campo argumentativo se dicotomiza y se barren hacia un lado los que son concepto y los que no lo son. O peor aún, una triple distinción de falencias en torno a ello: comprensión incompleta, posibilidad de comisión de errores y de lleno, errores en identidad(es)39. El afán por ofrecer una solución como la que a simple vista muestra Hart, queda reducido a esta idea. Para Raz, la naturaleza del derecho parece ser más relevante que el concepto de este último, puesto que la reflexión del derecho podría resultar una cuestión epistémica fructífera y llena de premisas que pueden otorgar respuestas (y certezas, si se quiere). El hecho de comprender esto, implica colocar límites al conocimiento de lo que es el derecho, lo que simboliza y de alguna manera, fijar el canon de identidad filosófica que posee en sí mismo. En el fondo, buscar la universalidad de la naturaleza del derecho entrega un resguardo que la vaguedad del lenguaje ordinario no otorga, es más, existen muchas acepciones sobre la palabra derecho tanto en el español como en otro idioma. Por ejemplo, hay lenguas foráneas como el inglés que tienen dos palabras para decir “derecho” en dos sentidos diferentes: law y right40. Por lo que la pretensión de un lenguaje ideal se pierde y el hecho de que individuos que estén sujetos a esas condiciones, elaboren unidades intelectuales sin tener Pereira Fredes, op. cit. (n.17), p. 91. Raz, op. cit. (n.2), p. 53 38 Ibíd., p. 57 39 Ibíd., p. 56 40 Un argumento a favor de la vaguedad (jurídica) en Endicott, T. A. O., Vagueness in Law, Oxford: Oxford University Press, 2000. 36

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un cortafuegos que permita disuadir entre qué es derecho (semánticamente) y que no lo es, ocasiona una lógica de la ciudad de Dios. La naturaleza del derecho al final del día, viene a ser la idea de un “contenido mínimo” de el concepto y evidentemente de un concepto. Sin embargo, ¿es necesario optar por alguno? 3. LA INSUFICIENCIA EPISTÉMICA DE TESIS DE RAZ SOBRE LA DICOTOMÍA ENTRE NATURALEZA DEL DERECHO Y CONCEPTO DE DERECHO Tal y como se infiere del apartado anterior, Raz recurre a una propuesta que puede verse vinculada al esencialismo epistémico cuando distingue entre el concepto de derecho y la naturaleza del derecho como cuestiones independientes. Un ejercicio que – por lo demás- no llevaron a cabo otros autores que, no obstante, no renunciaban a la exactitud en la teorización a propósito del fenómeno jurídico. Me refiero concretamente a las teorías de Kelsen y Ross. Tampoco lo hizo Hart, a quien se dirige la crítica en primer lugar. En efecto, se considera a Raz como un esencialista en la medida en que resalta la importancia de ciertas condiciones mínimas o esenciales para elucubrar correctamente un concepto, esto es, su método consiste en fijar un parámetro rígido para axiomatizar el resto de los conceptos que vayan a existir, de forma que se uniformen los entendimientos acerca de una cosa. Ello puede ser evidencia de querer un establecimiento de un lenguaje ideal en el que, por ejemplo, cada concepto de derecho tenga en sí un elemento que comparta con todos los otros, negando así, la diversidad41. Sobre la naturaleza de una cosa, Raz insiste en que consiste en “las cualidades o propiedades esenciales de una cosa; la combinación inherente e inseparable de propiedades que esencialmente pertenecen a algo, y que le dan su carácter fundamental”42. En relación con el Derecho, agrega el autor, que sus propiedades esenciales son “características universales”43 presentes u observables en el mismo. Raz también niega que la explicación de la naturaleza del derecho pueda ser llevada a cabo a través de los usos del término, puesto que a lo largo de la historia pueden sucederse y no guardar coherencia entre sí, si no coinciden en lo que es determinado como propiedad esencial. Tampoco admite que la explicación pueda ser asimilada al análisis del significado de algún término. ¿Entonces cómo puede Raz presuponer la manera como se

La negación de la diversidad por parte del cientificismo, es parte del reconocimiento de una manera correcta de ver el mundo y de hacer las cosas. Quien práctica sus máximas y rituales está viviendo bien la vida y por tanto, también tiene satisfecha su ansía de saber, pues tiene el conocimiento y este es, poder. Ahora bien, es la figura del otro, el que no está adscrito a ello, él “se ve convertido en medio; medio con vistas a realizar no algún proyecto (…) sino la satisfacción de un ser particular (…) Esta (…) se alimenta exclusivamente de la constante sumisión del otro.” (Todorov, T., Frente al límite, Madrid: Siglo XXI, 2004, p. 207) 42 Raz, op. cit. (n.2), p. 57. Énfasis añadido. 43 Ibíd. 41

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explica la naturaleza del derecho o, más lejos aún, el concepto de la naturaleza del derecho a partir de la idea de propiedades esenciales, fijadas por ‘un término vacío’ aparentemente? Un problema que también se puede adjudicar a este esencialismo es: ¿de dónde obtiene Raz las propiedades esenciales que conforman la naturaleza del derecho? ¿Se deben presuponer como hace el autor? ¿Se hace un análisis lógico de los sistemas jurídicos para encontrar un hilo coherente? Luego Raz habla de un concepto (“el nuestro”, como lo llama en su argumentación) como el decisivo, donde otros conceptos de derecho lo son sí y solo sí, están relacionados de modo apropiado con el “nuestro”44. ¿Hay una respuesta correcta únicamente de lo que es un concepto? ¿Tiene éste las supuestas propiedades esenciales que informan a su naturaleza? ¿Cómo se va a elucubrar? Raz traza la distinción entre concepto y naturaleza del Derecho usando la distinción científica entre un concepto local y un concepto universal: el local puede ser una forma que no se adapta a la universal y este último, la pretensión de otorgar uniformidad. Sobre el concepto local es el que es concebido para y por una determinada cultura con particulares rasgos, por ejemplo, en el del intercambio kula en la tribu de los pobladores de la islas Trobriand que representaba el derecho como una forma de organización (y rituales) sociales45. No así el concepto universal, que es pretendido para la totalidad de las personas, por ejemplo, la tesis kantiana sobre el derecho, donde éste es coacción que corrige al ser humano para que su arbitrio se acomode al arbitrio de otro conforme a una ley universal46. El hecho de que un término como derecho (cuando se aplica al menos una propiedad esencial o bien, todas, según Raz) pueda referenciar un fenómeno determinado, excluiría la posibilidad de “pensar” otras cosas como derecho. Filosóficamente no se está aclarando un concepto, sino más bien entregando directrices que permiten a través de un algoritmo conocer cuál es su contenido y cómo a través de él debemos conjugar las definiciones locales. Desde el punto de vista epistémico, cabría decir que se manifiesta en la distinción de Raz un ideal mesiánico, si es que fuera cierto que el autor quiere configurar los conceptos de derecho existentes a partir de un término universal (la naturaleza)

Ibíd., p. 67. El intercambio kula se desglosaba en solo dos artículos. Unos eran gargantillas de concha que los trobriandeses llamaban veigun o soulava, mismos que circulaban hacia el norte en el circuito, en la dirección de las manecillas del reloj. Los otros eran pulseras hechas con pequeñas conchas que recibían el nombre de mwali, cuyo sentido de circulación era inverso. Si el intercambio entre dos personas era abierto con un collar soulava, aquél que lo recibía estaba obligado a corresponder con un brazalete mwalli. Las condiciones de la participación en el circuito de intercambio variaban de región en región. Malinowski señalaba que en las islas Trobriand, los jefes monopolizaban el kula, mientras que en Dobu cualquier hombre podría participar. Sobre esos rituales (véase Malinowski, B. Los Argonautas del Pacífico Occidental, Barcelona: Península, 1975) se puede hablar de la creación de un concepto local de derecho. 46 Cfr. Kant, I. La Metafísica de las Costumbres (trad. de Adela Cortina y Jesús Conill), Madrid: Tecnos, 1989, pp. 38-43. 44 45

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que pareciera, imprescindible en la teoría y en la práctica. Posteriormente se interroga Raz sobre si puede haber derecho sin concepto de Derecho. Por otro lado, su tesis de que la naturaleza es una determinada cosa que configura al concepto tiene falencias. Conceptuando al origen no podríamos decir qué es lo que le otorga los datos esenciales a cada concepto, pues ello sería una tautología47. No lo sería, en cambio, el hecho de buscar la genealogía de lo real de un concepto de naturaleza del derecho, ya que la tesis esencialista se acercaría al campo de la ciencia con su pretensión mesiánica de uniformidad y respuestas correctas. Otro género de críticas a propósito de la tesis de la distinción entre concepto y naturaleza del Derecho se vinculan al hecho de que, al parecer, la tesis raziana no satisface la idea de diversidad que es propia de lo jurídico. Tomando dicha crítica, abogaré por la introducción y comprensión del concepto de la naturaleza del derecho no sin antes formular algunas críticas a lo que plantea el ballioliense. En primer lugar, se dijo que a Raz le es indiferente el esquema de Bix a propósito de los objetivos que puede plantearse el tener un concepto o bien, el construirlo. En palabras de Raz: “los conceptos consisten en cómo concebimos aspectos del mundo y se encuentran entre las palabras en las cuales son expresados y sus significados, por un lado, y la naturaleza de las cosas a las que se aplican, por el otro”48. A este respecto, Bulygin considera que Raz no es claro en su postura, ya que el propio Raz pone el acento en que los conceptos son una creación humana y no filosófica (de ahí el énfasis usado por Raz en la frase citada). Luego Bulygin entiende que es un error identificar conceptos con significados (nuevamente una cuestión de la ciencia) o asociarlos con la naturaleza de las cosas49. Parte de la frase wittgensteniana de no preguntar por el significado y preguntar por el uso. El concepto para el argentino es un mecanismo para describir la realidad o un fragmento de la misma. En ese sentido, Raz no se hace cargo de la explicación de ello, solo dice que el concepto está subsumido a contener propiedades esenciales que constituyen la naturaleza de lo que se quiere conceptuar. Ahora bien, concuerdo con Bulygin cuando señala que “es el concepto de una cosa el que determina cuáles son sus propiedades esenciales y (en consecuencia) la naturaleza de esta cosa y no a la inversa”50. Entonces, las propiedades esenciales son determinadas por el concepto y así, la naturaleza de la cosa. También podría referirse a la idea de lo místico y lo indecible de Wittgenstein, véase Wittgenstein, L., Tractatus Logico-Philosophicus (trad. de Luis M. Valdés Villanueva), Madrid: Tecnos, 2002, desde el parágrafo 5 en adelante. 48 Raz, op. cit (n.2), p. 50. Cursivas mías. 49 Bulygin, E., “Raz y la teoría del derecho. Comentarios sobre “¿Puede haber una teoría del derecho? de Joseph Raz”, en Raz, J. et al, Una Discusión sobre la Teoría del Derecho, Madrid: Marcial Pons, 2007, p. 101. 50 Ibíd., p. 102.

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Centrándonos ahora en la pregunta por el concepto de naturaleza del derecho, adelantando que la teoría esencialista de Raz adolece de un fundamento más acabado, convirtiéndose en dogmática, por lo que, habría que intentar inferir de dónde emerge el uso de estas nociones. Raz arguye que el estudio de la teoría del derecho no tiene un límite, ya que la lista de las propiedades del derecho es indefinida51. Sin embargo, y como objeción a la idea de Raz teoría del Derecho, cabría señalar que esto sería un tanto incompatible con el logro de un concepto de derecho universal52: la indeterminación del número de propiedades esenciales (o necesarias) sería difícil de canalizar en cada concepto de derecho, por lo que, habría una pluralidad de ellos. Ahora bien, esto implica una negación de la diversidad que no es coherente con la tesis de la naturaleza del Derecho que interesa a Raz. Según Bulygin, los diferentes conceptos son productos de la teoría del derecho y tratan de elucidar la estructura de la institución llamada ‘derecho’ de maneras diferentes53. Continúa el argentino, explicando que no significa que todos los conceptos se encuentren en pie de igualdad, por lo que uno no puede ser mejor que otro, ya sea porque es más exacto o porque no conduce a distorsiones. En segundo lugar, Dworkin, mediante el concepto de aguijón semántico (semantic sting)54, expresa los problemas que ocasiona la adopción de ciertas tesis, erróneas a su juicio, respecto del significado de las expresiones lingüísticas en algunas teorías jurídicas contemporáneas. Expone que la disputa por los conceptos de derecho realizados por el positivismo no ayudan a la práctica judicial. Entonces resulta apropiado preguntarse por la naturaleza del derecho, lo que en definitiva, configura a esta. La idea de Raz acerca de las propiedades esenciales del concepto resulta, a juicio de Dworkin, espuria, pues yerra en el plano semántico al querer buscar únicamente los significados (muestra la pretensión científica uniformadora de su teoría). Asimismo, para encontrar estas cualidades, es posible que haya que examinar el contenido moral (y por tanto, asumir que hay conexión entre derecho y moral) del fenómeno jurídico, para justificarlo como institución, según Dickson55. Y este nexo conceptual entre derecho y moral al que parece conducir el hecho del desacuerdo en el significado de los conceptos morales es algo que dudosamente Raz pudiera aceptar. En tercer lugar, la disputa entre plantear por un lado, la gestación de concepto(s) de derecho y por otro, de la naturaleza del derecho, supone volver a una distinción metafísica en la definición. En terminología de Bix, cabría hablar de “identidad” del derecho. Véase Raz, J., “On the Nature of Law”, en Del mismo, Between Authority and Interpretation, Oxford: Oxford University Press, 2010. Raz, J., “El problema de la naturaleza del derecho”, Isonomía: Revista de Teoría y Filosofía del Derecho 3, 1995, pp. 131-51. 52 Aquí el argumento –que adjudico como- científicista de Raz carece de la forma de verificación e incluso se contradice (no cumple el requisito del principio de no-contradicción). 53 Bulygin, op. cit. (n.47), p. 107. 54 Dworkin, R., “Los conceptos de derecho”, en Del mismo, La justicia con toga (trad. de María Iglesias e Iñigo Ortiz), Madrid: Marcial Pons, 2007, pp. 243-46; Dworkin, op. cit. (n.25), pp. 1-25. 55 Dickson, op. cit. (n.31), p. 27. 51

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La propuesta que en estas páginas se defiende se vincula a un concepto de naturaleza del derecho cuyo rol sea definir qué objetos imbrican las proposiciones de lo jurídico (lenguaje), vale decir, cuáles son participes de una misma naturaleza. Por lo tanto, urge la homogeneización de la naturaleza del derecho como una cuestión común. Pero no en los términos razianos, marcados, como hemos visto, de un marcado esencialismo. La forma de buscar el punto de encuentro debe ser otra. Por lo mismo, la naturaleza del derecho debe ser la misma para todo lugar donde se quiera constituir un sistema jurídico o bien, se quiera normar conductas en forma coercitiva, esto es, debe constituir un único concepto, capaz de abarcar todos los momentos históricos y todas las culturas. Sobre esto, cabe plantear dos observaciones adicionales respecto de la tesis de Raz: (1) Raz (citado por Bix56) dice que: “el concepto de derecho es un producto histórico, que cambia a lo largo de los años, y el concepto como tal como lo poseemos es más reciente que la institución a la que se refiere (…)”. Sin embargo, en la definición de Raz el concepto de derecho no es un producto de la teoría jurídica, en última instancia, sino más bien es un concepto que evolucionó históricamente, bajo la influencia de la práctica jurídica y otras influencias culturales, incluyendo a la influencia de la teoría del derecho contemporánea. Lo anterior escapa a la lógica cientificista: el concepto resulta dinámico y no estático57 y se constituye al calor de las vicisitudes históricas, por lo que vendría a ser una construcción de una realidad determinada o que podría ser lo mismo, que se construye a partir de las prácticas sociales. (2) Una segunda observación crítica que puede dirigirse a la distinción de Raz tiene que ver con su afirmación de que el “concepto” de derecho pueda aplicarse a sociedades que no disponen de un concepto de Derecho. Desde esta perspectiva, como señala Bix, pareciera que lo universal es precisamente el concepto y no la naturaleza. Pero antes de poner atención en el punto de la “necesidad” en la conceptuación de Raz, hago una prevención desde Coleman, quien expresa que es muy distinto sostener que un concepto particular es necesario y afirmar que hay rasgos necesarios de un concepto que se acepta como contingente58. Sobre ello, cabe remontarse a la distinción entre verdades necesarias y verdades contingentes que desde Leibniz opera. Respecto de las primeras, puede afirmarse que son aquellas que enuncian que algo es de tal modo y que no puede ser más que de ese modo, y por tanto expresan (la composición de) un ser necesario. Las contingentes o de hecho, enuncian que algo es de cierta manera, pero podría ser de otra. Se refieren a un ser contingente, fáctico, por lo

Bix, op. cit. (n.15), p. 174. Al respecto, recomiendo ver Berlin, I., “El sentido de la realidad”, en Del mismo, El sentido de la realidad: sobre las ideas y su historia, Madrid: Taurus, 1998, pp. 27-76. 58 Cfr. Coleman, J., “Methodology”, en Coleman, J. y Shapiro, S. (eds.), The Oxford handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law, Oxford: Oxford University Press, 2004, pp. 311-51. 56

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que son causales, accidentales59. Si se considera al concepto o a la naturaleza del derecho como de la primera clase, se resume en una verdad lógica. No así si se piensa como una verdad contingente, en cuyo caso debería poder ser demostrado a partir de la experiencia y sería conjugable en una verdad empírica y particular. Ahora bien, esta misma distinción es la que se plantea a propósito de asuntos formales y asuntos empíricos, que poseen una sola respuesta correcta y valida a la controversia que suscita su duda. Luego del punto de la necesidad en Raz volveré con esta idea. Como se ha dicho, Raz incurre en una afirmación paradójica en relación con el concepto de Dercho: plantea, que el concepto de derecho puede aplicarse a sociedades que no tienen tal concepto, o que no lo han tenido, ni mucho menos interiorizado60. Según Bix, es donde la necesidad reclama generalidad61, y es donde la idea de que el concepto es un producto humano cobra sentido. Sin embargo, pareciera que el concepto es lo universal y no la naturaleza. Tendría que ser, esta última la que debiera dar la pauta para la existencia de derecho. Por otro lado, el israelí combina la necesidad con la contingencia en su planteamiento, lo cual para Bix y también en mi opinión, parece llevar a confusiones. En términos prácticos, la tesis de Raz observa que en una comunidad determinada el concepto de derecho es: a la vez dotado de las propiedades esenciales y es verdadero en un momento determinado de la historia. Sobre esas cualidades, ya se ha hablado al respecto, sin embargo, ¿en la teoría jurídica es la pregunta por la búsqueda de la verdad en definitiva? Si como necesario es verdadero y como contingente también lo es, ¿aguantaría una doble verdad?62 De ello infiero que la teoría jurídica puede admitir la diversidad en la gestación de un concepto de naturaleza del derecho más apto para sus propósitos. Es así que múltiples encuentros y debates en la historia han posibilitado la purificación y formalización del entendimiento de la naturaleza del derecho (su concepto). Ejemplo de esto son los crímenes cometidos bajo el totalitarismo, las atrocidades de los campos de exterminio que no pueden ser esclarecidas por ninguna de las explicaciones tradicionales63. Luego con los procedimientos ante los tribunales de Nüremberg y el cuestionamiento acerca de los teóricos del derecho que legitimaban como bueno este derecho nazi, los que hicieron caso omiso al brocardo lex injusta non est lex en tanto positivistas jurídicos tenían el ideal que provenía de las ideas de Condorcet, Comte y sus Es posible profundizar en el argumento en Leibniz, G. W., Escritos filosóficos (trad. de R. Torretti, T. E. Zwanck, E. de Olaso), Madrid: Antonio Machado Libros, 2003. 60 Raz, op. cit. (n.2), p. 72 61 Ver Bix, B., “Raz on necessity”, Law and Philosophy, 22, 2003, pp. 537-59, disponible en: , fecha de consulta: 17 agosto 2013. 62 Sobre esta base, Pereira Fredes expone lo siguiente: “el derecho (…) resiste una comprensión metodológica, cuestionándose si en su análisis son pertinentes los juicios valorativos o bien si la identidad del derecho (el concepto ideal) exige desplazarlos al no ser propiamente del fenómeno jurídico”. Pereira Fredes, op. cit. (n.17), pp. 97-8. 63 Véase Todorov, op. cit. (n.41), pp. 132 y ss. 59

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sucesores. La interrogante luego de estos acontecimientos era el qué considerar como derecho y qué no. A lo anterior, se suman, la pregunta por el otro y por el reconocimiento legítimo de este, una cuestión de los principios de la diversidad valorativa. Con el impacto que causó la II Guerra Mundial y tomando en cuenta las reflexiones en teoría del derecho de la mano de encuentros, choques y discusiones, se ha puesto en jaque a la extensión del concepto de naturaleza del derecho, dejando entrever que formas de comprender al fenómeno jurídico han sido social y moralmente interiorizados –de buena manera- por las comunidades que poseen una estructura normativa. Pareciera ser una tarea del devenir histórico el mejorar la comprensión que se tiene del derecho para hallar una regulación apropiada y no el indagar en las propiedades esenciales que terminarían por ser mecanismos tanto inclusivos como exclusivos en términos arbitrarios, luego ahí depende de un algoritmo en encontrar la lógica de lo esencial y lo necesario. Lo anterior se materializa en las realidades y constituye un segundo test de verdad, lo que supone Raz. El ideal mesiánico de llevar a la verdad es lo que informa a la tesis raziana. La posesión de la verdad “es un estado de suyo frágil –y, por ende, digno y necesitado de defensa– mientras que ni la aproximación ni el alejamiento de la verdad son procesos irreversibles. Y esto rige para todo tipo de verdad (…) (Por lo tanto) si un genio maligno, como el imaginado por Descartes, destruyera mañana todo registro de las verdades astronómicas que han sido descubiertas en el curso de la historia, perderíamos acceso incluso a verdades elementales, a las cuales, en este momento, millones de seres humanos tienen acceso, como, por ejemplo, que la Tierra es parte de un sistema heliocéntrico. Nada tiene de peculiar entonces que ocurra lo mismo con el acceso a los valores…”64, las verdades referidas al modo en qué se piensa al derecho. Si se acepta el entendimiento puro y formal del concepto de naturaleza del derecho quedan menguados los planteamientos como el de Raz en torno a la esencialidad de ciertas características que permiten fijar conceptos. En esta propuesta el acceso a la verdad moral dependerá del contexto, y sin embargo, la verdad misma no depende de contexto alguno. Si bien Raz señala que diferentes culturas tienen diferentes conceptos de derecho, aboga por la universalidad respecto de la naturaleza y por ahí, puede verse la distinción y el juego con la tipología leibniziana de las verdades, que al final, conjuga en una. No obstante, advierto que Raz antes de sostener esto, plantea el cambio histórico que sufre el concepto, pero cabe tener presente que lo que varía es el entendimiento sobre el concepto. La arrogancia de poseer la verdad y creer que la interpretación que tiene quien hablar es la correcta es una cuestión errada y bien frágil, debido a que la relevancia de la verdad y su búsqueda exceden el alcance absoluto, más podría ser un valor cierto de manera efímera. La tesis según la cual el concepto de derecho cambia en la historia es también inaceptable en términos lógicos, puesto que si el concepto cambiara, 64

Orellana Benado (n.6), p. 66.

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cambiaría también su extensión, esto es, su normatividad que es propio de lo jurídico. Es así que vendría como consecuencia inexorable cosas que son derecho y que no son derecho en determinados momentos de la historia, que cambiando el concepto no lo serían y si mutara nuevamente, si lo serían. Es una ofensa para con el sentido de la realidad que otorgar la lucidez suficiente para reflexionar y la confianza en las instituciones por la comunidad (en tanto el derecho es una de ellas). Cuestiones como el aguijón semántico vienen a obnubilar el avance de la diversidad valorativa en tanto maneras de buscar la verdad existan. “Es correcto sostener que sea el concepto y no, por contraste, nuestro entendimiento del concepto lo que cambia en la historia”65. Por lo tanto, la propuesta de un concepto formal de naturaleza del derecho, bajo las condiciones mínimas de ser un concepto ahistórico y acultural, permite al mismo tiempo poder hablar y referirse legítimamente a los conceptos de derecho (y sistemas jurídicos o que puedan ser tales) que han existido en distintos tiempos y culturas. Y no de carácter esencialista, esto solo acerca más a la ciencia a manejar los asuntos filosóficos y humanos, no caer en la seducción del mesías que proclama y que coopta a la diversidad66. Si se acepta, en cambio, la visión de Raz, tendríamos que unificar los demás conceptos que no se adapten a él. Si se quisiera prescindir del concepto puro y formal de naturaleza del derecho, se escurriría el fundamento normativo que subyace a todas las comunidades en distintas épocas y culturas, desde el mostrado en los sistemas jurídicos de hoy, como por ejemplo el modelo de las reglas de Dworkin hasta las formas más pedestres como los rituales de la tribu de los trobriand67. El concepto de naturaleza del derecho que se intenta proponer está de la mano con el pluralismo, en tanto es puro y formal, algo que más allá del imperfecto entendimiento que un determinado momento histórico se tenga de él, hace de todo que podría llamarse derecho, derecho. Tamanaha68 plantea que el proyecto de elaborar un concepto científico del derecho está basado en la creencia equivocada de que el derecho abarca una categoría fundamental. Por el contrario, el derecho es completamente una construcción cultural (…) (y) es aquello a lo que le atribuimos el nombre derecho. De igual manera, lo expone Dickson “el derecho es un fenómeno social complejo y multifacético” 69, ergo su indagación va a depender del entorno en que esté inserto. Entonces, parece un ejercicio necesario el situarse en un punto abstracto, imparcial y objetivo acerca de lo que persigue la teoría jurídica. Ibíd., p. 69 Sugiero ver el argumento de López Pérez, N., “Cientificismo y mesianismo: la otra cara de la ciencia moderna”, Crítica.cl, 23 febrero 2013, disponible en: , fecha de consulta: 16 agosto 2013. 67 Para el modelo de las reglas de Dworkin, op. cit. (n.25), pp. 14-80 y para los rituales de la tribu de los habitantes de las islas Trobriand y un análisis de antropología jurídica, véase Malinowski, B., Crime and Custom in Savage Society, Londres: Routledge, 2001. 68 Tamanaha, B. “Conceptual Analysis, Continental Social Theory, and CLS: A Response to Bix, Rubin and Livingston”, Rutgers Law Journal 32: 281-306, citado en Bix (n.15), p. 177. 69 Dickson, op. cit. (n.31), p. 25. 65 66

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Si pensamos un segundo en el concepto de derecho, este es la concreción de lo que exponga la naturaleza del derecho. Aunque si esto se toma desde el punto de vista de la tesis de Raz es epistémicamente fuerte en lo que respecta al concepto local, no así en lo relativo al concepto universal. Por lo tanto, la tesis no sería consistente, nuevamente. Para ello, el pensar al concepto de derecho en los términos que principalmente Strawson y Austin proponen acerca del lenguaje, éste, puede ser una respuesta. El derecho como un conjunto de usos, costumbres, prácticas que al tender hacia la paz social por cada comunidad singular, puede determinar el que constituya una tradición, aquello que permite hablar de algo que es compartido por un cúmulo de individuos reales y concretos en distintas épocas históricas. Lo que existe en la historia son conceptos de derecho que han ido mutando, por tanto, son sustantivos e históricos, así deben pensarse. Ahora bien, en el plano teórico (y también, podría ser en el práctico) existen una diversidad de conceptos de derecho que en la historia siguen a la naturaleza (la normatividad) y cabe de ello, pensarlos como un todo y ver cuáles son fructíferos para mejorar el entendimiento del concepto de naturaleza del derecho y cuáles no. En base a lo anterior, la teoría jurídica debe jugar. Con una diversidad valorativa, el pluralismo está en pos de mostrar una concepción tan absoluta como plural de que da sentido al derecho (y su concepto). Por un lado, ese carácter absoluto del valor está -en último término-, en el concepto puro y formal de una naturaleza del derecho única. Por otro, su virtud de plural reside en el concepto sustantivo e histórico de conceptos de derecho igualmente legítimos. La posibilidad de entender mejor el concepto de derecho y así también, de la teoría jurídica dependerá del encuentro de las concepciones en cuestión alrededor de cómo valorar la diversidad. En la medida que los distintos conceptos se refinen y muestren en la historia, se les puede individualizar con precisión creciente y, por su intermedio, entender mejor el concepto de naturaleza del derecho. Pensar en la pluralidad de teorías que pueden aparecer: semánticas, nominalistas, conceptuales, pluralistas, descriptivas, evaluativas, excluyentes, orienta el camino a un mejor entendimiento del concepto de naturaleza del derecho y no pregonar “una teoría es mejor que otra, porque…”. Ello solo es parte de una carrera epistémica que pretende asignar valores/funciones y señalar “cuál teoría es exitosa y cuál no”. Curiosamente Raz afirma que el concepto de derecho está dentro de los conceptos que trascienden culturas, máxime captura una institución que existe aún en sociedades que no tienen tal concepto70. Señalemos dos objeciones al respecto: (1) Raz parcialmente acierta con esta afirmación, sin embargo, puede pensarse aún mejor que todas las sociedades tienen un concepto de derecho, 70

Raz, op. cit. (n.2), p. 85

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aunque no exteriorizado ni pensado en términos descriptivos. Asimismo, la idea de un entendimiento puro y formal del concepto de naturaleza del derecho, ayudaría mejor a la comprensión de las distintas culturas en tanto queremos conocer rasgos del fenómeno jurídico que puede ser tensionado y tematizado en dos modelos explicativos como son una comprensión premoderna del derecho en contraposición a una moderna71. (2) ¿Cómo podría saber Raz que hay sociedades que no tienen el concepto? Supone que hay quienes no lo tienen, pienso que todas las comunidades –así como Malinowski intenta demostrarlo- poseen derecho y así también, el concepto del mismo, aunque no todas lo expresan en términos teoréticos. La tesis raziana cae ante la práctica, según Dworkin, él confunde el concepto (como criterio) sociológico y doctrinal, entonces en la vida del derecho (básicamente, la adjudicación) no sobrevive72. Finalmente, insisto que la idea de un entendimiento puro y formal del concepto de naturaleza del derecho reviste de cualidades ahistóricas y aculturales, de tal manera, que pueda comprenderse en su existencia y razón de ser en tiempos y culturas determinadas73. Luego, de forma legítima se puede hablar y hacer referencia a los conceptos de derecho (y sistemas jurídicos o que puedan ser tales), en forma del uso y no del significado, en eso último se posa Raz con su esencialismo. 4. CONCLUSIONES La teoría del derecho seguirá reflexionando en torno a su objeto de estudio, pues el camino hacia la verdad muestra constantemente espejismos o bien, va desentrañando nuevas posturas o redescubriendo viejas tesis. Raz intrépidamente pudo establecer un punto de apoyo al trabajo del análisis conceptual, distinguiendo entre concepto y naturaleza del derecho, no así, sus predecesores Kelsen y Ross que sinonimizaban ambos términos. El debate continúa al interior de la tradición analítica y como se vio, era anterior en el campo de lo estrictamente filosófico y luego, solamente emergería a lo jurídico. La ciencia fue la gran ganadora en el siglo XX y como se muestra en la sociedad actual en distintos ámbitos, tanto teóricos como prácticos74. El mesianismo del cientificismo es impregnado por cinco principios, lo que aún le permite influir en el campo de las humanidades y de la reflexión que puede darse en todo ámbito75. Ahora bien, la principal objeción al desarrollo de este cientifismo que impregna el pensamiento en el siglo XX es el avance de visiones que no daban pie a la diversidad. Justamente por ello, stricto sensu quisiera Véase Pereira Fredes, op. cit. (n.17), p. 99. Cfr. Dworkin, op. cit. (n.52), pp. 248-53 73 Giovanni Ratti expresa que un estudio imparcial del derecho ayuda a desmitificar teorías inútiles y no a fomentarlas. Cfr. Ratti, G. El Gobierno de las normas, Madrid: Marcial Pons, 2013. 74 Stroll, A., La filosofía analítica del siglo XX (trad. de Juan Álvarez y Eduardo Bustos), Madrid: Siglo XXI, 2002, p. 1. 75 Véase López Pérez, op. cit. (n.64).

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remarcar que la calidad de cientificista entregada a Raz a partir de una revisión de sus planteamientos, que ha sido el propósito de estas páginas76. Los diálogos usualmente tienen pretensiones mesiánicas, donde hay quien quiere adoptar seguidores para entregar verdades, certezas y salvarlos de la ignorancia. El mesianismo epistémico de Raz quiere configurar a los conceptos de derecho existentes a partir de un término universal (la naturaleza) que pareciera, imprescindible en la teoría y en la práctica. Por ello creo que puede sostenerse que el esencialismo de Raz obnubila un tanto una apertura a la diversidad. Por el contrario, resulta útil disponer de un concepto de naturaleza del derecho cuyo rol sea definir qué objetos imbrican los enunciados de lo jurídico (lenguaje), vale decir, cuáles son participes de una misma naturaleza. Lo que en consecuencia permite una gama heterogénea en el campo argumentativo y no el vicio de nivelar todos los conceptos de derecho a partir de parámetros necesarios y mecanismos de exclusión/inclusión conceptual bastante mezquinos. La creación de un único concepto, capaz de abarcar todos los momentos históricos y todas las culturas permite un acercamiento hacia la verdad en forma racional y prudente en una diversidad valorativa legítima sin querer la imposición de entendimientos únicos. La teoría del derecho seguiría dialogando, pero con posturas que siempre quisieran ir al encuentro, de tal manera que se pueda mejorar nuestra comprensión de la naturaleza del derecho y de lo que significa que una sociedad tenga derecho. Es el concepto de derecho el que cambia, y no nuestro entendimiento acerca de él.

Ello es sin perjuicio que de los coetáneos a este autor que reclaman esa denominación son los naturalistas impulsados por lo que Leiter llama “el giro naturalista (en la filosofía del derecho)”, los nuevos cientificistas del pensamiento jurídico contemporáneo. Véase Leiter, B., Naturalismo y teoría del derecho (trad. de Giovanni Battista), Madrid: Marcial Pons, 2012. 76

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Grocio, Pufendorf y el iusnaturalismo racionalista

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ALFONSO RUIZ MIGUEL Catedrático de Filosofía del Derecho Universidad Autónoma de Madrid

1. Hugo Grocio y Samuel Pufendorf, seguidor el segundo del primero, fueron los dos filósofos del Derecho y de la política más influyentes en la Edad Moderna. A ojos de sus contemporáneos, uno fue el iniciador y el otro el mayor representante de una nueva forma de ver al hombre en sociedad que fundamentaría las revoluciones liberales –de la inglesa de 1688 a la americana y la francesa un siglo después– y que ha seguido teniendo una enorme relevancia hasta la actualidad. Esa nueva forma de ver el mundo político-social se puede sintetizar bajo el rótulo de iusnaturalismo racionalista, que es la corriente de pensamiento que está detrás de la extendida creencia actual en que la única justificación del poder político es el consentimiento de los ciudadanos y la protección de los derechos humanos. La anterior síntesis, sin embargo, requiere distintos matices, que, junto con la exposición de las doctrinas jurídico-políticas de Grocio y Pufendorf, serán precisamente el objetivo primordial de estas páginas. Un primer matiz, de carácter preliminar, afecta a la relativa novedad de la concepción iusnaturalista. En realidad, la idea de Derecho natural o ley natural, por no remontarnos a la Antígona de Sófocles, aparece ya claramente en Aristóteles, la desarrollan los estoicos y es central en la escolástica medieval, especialmente en Tomás de Aqui* Este texto desarrolla una conferencia titulada «De Grocio a Pufendorf», dictada por encargo de la Fundación Politeia de Madrid el 24 de abril de 2012. Me complace contribuir así al homenaje al profesor y buen amigo José María Miquel, de quien primero fui alumno y luego tantos años compañero en la Facultad de Derecho de la UAM, en la estimación de que Grocio y, sobre todo Pufendorf, constituyen un importante nexo histórico entre el Derecho civil y la Filosofía del Derecho.

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no. En la historia casi siempre se pueden encontrar antecedentes de las más rabiosas novedades y restos más o menos vivos de las más venerables antigüedades. Por eso conviene tener siempre presente que la distinción de las épocas históricas, como la de los siglos, no deja de ser una muletilla convencional que, poniendo fechas fijas pero siempre algo arbitrarias, es útil para facilitar la comprensión de los cambios históricos, con sus diferencias relevantes y sus nuevas tendencias. Pero a condición de no olvidar que la historia, según la ocasión, puede verse también como un continuo en el que no hay novedad sin olvido y, a la vez, como un hervidero de ideas en conflicto en el que los vivos conversan con los muertos, los clásicos, que de ese modo reviven y sobreviven más allá de su propia época. Para ir concluyendo esta introducción sin dejar de entrar en materia, será útil recordar el origen de la división hoy aceptada de cuatro épocas históricas (si es que la caída del Muro de Berlín, la disolución de la Unión Soviética o los atentados del 11 de septiembre de 2001, no terminan dando lugar a una quinta, que todavía no sabemos como llamar: ¿postmoderna? ¿postcontemporánea?). Como es sabido, esa división fue una invención de los renacentistas italianos, que no quisieron quedarse en la simple y más natural división entre antiguos y modernos (es decir, literalmente, «actuales»). En vez de ello, situaron a los inmediatamente anteriores en una Edad Media, calificada de oscura y sin sustancia, de mera transición entre la época clásica y la nueva. Según el gran historiador Jacob Burckhardt, los italianos obraron así por resentimiento hacia los bárbaros1, que habrían liquidado la Edad Antigua con la caída de Roma el 476, una referencia que explica que, en correspondencia, una de las dos fechas canónicas de comienzo de la Edad Moderna sea 1453, por la caída del Imperio Romano Oriental con la toma de Constantinopla por los turcos. La fecha alternativa, más querida al menos para los españoles, es 1492, pero ni una ni otra dan cuenta de que los distintos rasgos más característicos que se suelen atribuir a la modernidad fueron llegando cada uno por su cuenta y tardaron luego en consolidarse: los grandes «descubrimientos» geográficos se sitúan entre fines del siglo XIII (Marco Polo) y fines del siglo XV; el nacimiento del Estado moderno, de carácter territorial y tendencialmente centralizado, y la ruptura de la unidad religiosa por la Reforma protestante fueron fenómenos del siglo XVI; el surgimiento de la ciencia moderna se extiende desde mediados del siglo XV (Ve1. J. Burckhardt, Juicios sobre la historia y los historiadores [1929, pero escritos entre 1865 y 1885], trad. de la ed. inglesa de A. Galettini y R. Rossmann, Barcelona-Buenos Aires, Liberty Fund-Katz, 2011, p. 41.


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salio, Copérnico) hasta principios del siglo XVIII (Newton); el nuevo pensamiento filosófico eclosionará sólo en el siglo XVII (Descartes, Grocio, Hobbes, etc.) y culminará en la Ilustración del siglo siguiente. Demasiadas cosas, y demasiado distintas, para ser reducidas a unidad sin simplificar también demasiado. Y eso que se decidió dar fin a la Edad Moderna sólo tres siglos después de su comienzo, con la Revolución Francesa, que abre esa época que no se supo llamar más que contemporánea, un sinónimo de «moderna». Frente a aquella complejidad, afortunadamente, aquí tenemos que ocuparnos sobre todo de dos autores que abarcan únicamente el siglo XVII y que nos importan en una sola esfera del saber, la filosofía político-jurídica. El esquema que seguiré será el siguiente: tras una breve reseña biográfica de nuestros autores, la exposición se dividirá en tres partes. En la primera, más general, trataré de situar el pensamiento de Grocio y Pufendorf en el marco de los rasgos atribuidos a la modernidad, en particular en lo que se refiere al racionalismo como método de conocimiento: la pregunta central aquí será si nuestros dos autores son bien representativos del espíritu de la modernidad. En la segunda parte, más específicamente político-jurídica, la pregunta será sobre el lugar que corresponde a Grocio y Pufendorf en la «invención» moderna de los derechos naturales, esto es, en el llamado iusnaturalismo racionalista o protestante. En la tercera, todavía más específica y necesariamente más breve, comentaré los rasgos fundamentales de la concepción de nuestros dos autores a propósito del Derecho internacional. 2. Hugo Grocio nació en Delft en 1583 y murió en 1645, siendo prácticamente contemporáneo de Descartes y del mucho más longevo Thomas Hobbes. Grocio vivió 62 accidentados años tras una infancia de influencia calvinista en la que se mostró como un estudiante muy precoz. Inclinado primero a las humanidades, a los ocho años escribía elegías en latín y a los once ya estudiaba en la Facultad de Letras. Cuando no tenía más que quince años formó parte de una embajada holandesa ante el rey de Francia y decidió estudiar leyes en Orleans. Un año después ejercía como abogado en La Haya. Escribió su primer libro por encargo a los 24 años, en 1607: De Jure Praedae (Del derecho de presa), que no se editaría hasta 1864 tras su descubrimiento casual, salvo en uno de sus capítulos, el famoso De mare liberum (De la libertad de los mares)2, que se publicó en 1609 y en el que defendía el principio 2. Del De iure praedae hay una trad. cast. de los dos primeros capítulos en Del derecho de presa. Del derecho de la guerra y de la paz. Textos de las obras «De Iure Prae-


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de la libertad de navegación y comercio en el mar. Tras ser embajador en Inglaterra, Grocio se implicó en las disputas político-religiosas de los Países Bajos de su tiempo, eligió una secta minoritaria del calvinismo, la de los arminianos, que negaba la predestinación humana, y fue condenado a cadena perpetua en 1618 por el príncipe Mauricio de Orange. En la cárcel, de régimen bien soportable, pudo escribir una obra religiosa y otra jurídica, hasta que tres años después su mujer le ayudó a escapar escondido en un cesto de libros y fue acogido en París por el rey francés. Fue allí donde escribió y publicó, en 1625, su obra más vasta e influyente: el De iure belli ac pacis (Sobre el Derecho de la guerra y de la paz)3. Tras distintos viajes, y debido a su prestigio, en 1634 fue nombrado embajador sueco en Francia (la nacionalidad era entonces mucho menos importante que la religión), aunque renunció al año siguiente para dedicarse en adelante a su verdadera vocación, la literatura y los estudios de historia. Murió mientras volvía de Suecia a París, tras el naufragio de su barco. La vida de Samuel Pufendorf, apenas más sedentaria, tuvo también sus azares. Nació en un pueblo de Sajonia casi 50 años después que Grocio, en 1632, el mismo año que Spinoza, Locke y el pintor Vermeer. Hijo de un pastor luterano, comenzó estudiando teología, pero pronto se inclinó al Derecho, la filosofía y la historia, llegando a estudiar las obras de Descartes, Hobbes y Grocio, que fue el pensador que más le influyó pero al que siguió con cierta libertad. En 1658, a sus 26 años, cuando estaba empleado como tutor por el embajador sueco en Copenhage, la guerra entre Dinamarca y Suecia le llevó a la cárcel durante ocho meses. Aprovechó ese momento, como había hecho Grocio, para comenzar a escribir su primera obra: Elementorum iurisprudentia universalis libri due (Elementos de jurisprudencia universal en dos libros), publicada en 1660. En Heidelberg se creó para él la primera cátedra en Europa de Ius naturae et gentium4, que desempeñó los siguientes ocho años, hasta 1668, cuando se trasladó a Suecia. Allí, en dae» y «De Iure Belli ac Pacis», ed. de Primitivo Mariño, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1987; el De mare liberum, por su parte, es accesible en castellano en la traducción de L. García Arias, De la libertad de los mares, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1979. 3. De esta obra hay una antigua edición completa en castellano, Del Derecho de la guerra y de la paz, t. c. de Jaime Torrubiano Ripoll, 4 tomos, Madrid, Ed. Reus, 1925; también existe una edición bilingüe de los «Prolegómenos» y del cap. I de De iure belli…, en Del derecho de presa. Del derecho de la guerra y de la paz…, cit. 4. He caído en la cuenta ahora de un error en que incurro en mi libro Una filosofía del Derecho en modelos históricos. De la antigüedad a los inicios del constitucionalismo (Madrid, Trotta, 2ª ed., 2009), donde en la p. 255 atribuyo a Grocio, en lugar de a Pufendorf, esta primera cátedra de Derecho natural y de gentes en Heildelberg, sin duda debido a una


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la Universidad de Lund, siguió enseñando Derecho natural y en 1672 publicó su obra más importante, De iure naturae et gentium libri octo5, resumida dos años después en el enseguida muy traducido y divulgado De officio hominis et civis juxta legem naturalem libri duo (Del deber del hombre y del ciudadano conforme a la ley natural en dos libros)6. Desde 1677 dedicó sus estudios a la historia y a redactar dos libros dedicados al tema de las relaciones entre el Estado y las iglesias en defensa de la libertad de conciencia7. De vuelta en Alemania desde 1688, murió en Berlín en 1694, al poco tiempo de recibir el título de barón. Tenía 62 años, siguiendo en este punto fielmente a su maestro. Atacado por los teólogos protestantes conservadores de su época, fue injustamente despreciado por el anciano Leibniz como «vir parum iuriconsultus, et minime philosophus» («poco jurista y filósofo menor»)8, pero, todavía más que Grocio, Pufendorf fue el pensador que estableció el canon de la teoría del Derecho natural durante su época y todo el siglo XVIII9. 3. La primera pregunta que anuncié es hasta qué punto nuestros dos autores representan el espíritu de la modernidad. El rasgo entonces mala lectura por mi parte de Henry Wheaton, Elements of International Law: with a Sketch of the History of Science, Philadelphia, Carey, Lea & Blanchard, 1836, p. 29. 5. De esta obra he utilizado la edición en dos tomos de Frankfurt y Leipzig, ex Officina Knochio-Eslingeriana, 1759. 6. Citaré el De officio hominis en general por una reciente edición española (De los deberes del hombre y del ciudadano según la ley natural, en dos libros, trad. y notas de María Asunción Sánchez Manzano y Salvador Rus Rufino, Estudio preliminar de S. Rus Rufino, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002), aunque en algunos detalles he preferido seguir la versión de la edición inglesa de James Tulli (On the duty of Man and Citizen According to Natural Law, trad. de M. Silverthorne, Cambrigde, Cambridge University Press, 1991); existe también otra traducción castellana de una traducción inglesa de 1682 (De la obligación del hombre y del ciudadano según la ley natural en dos libros, 2 vols., trad. de Lelia B. V. de Ortiz, Córdoba [Argentina], Universidad Nacional de Córdoba, 1980). En todo caso, el Estudio preliminar de Rus Rufino a la edición española es recomendable tanto como competente contextualización de la aportación de Pufendorf cuanto como amplio comentario del propio De officio hominis. 7. Es notable el escrito de 1687 De Habitu Religionis Christianae ad Vitam Civilem («De la disposición de la religión cristiana para la vida civil»), en el que defendía al mismo tiempo la libertad de conciencia de los individuos y la superioridad del poder civil sobre la iglesia, salvo en materias eclesiásticas, apoyando además al príncipe de Brandenburgo por haber ofrecido asilo a los hugonotes expulsados de Francia en 1685 (cf. Hans F. Welzel, «Samuel Pufendorf», en Enciclopedia Britannica 2002, edición CD Rom). 8. Cf. Wheaton, Elements of International Law…, cit., p. 29, n. 12; así como, para muchos más detalles sobre las relaciones entre ambos autores, Hans Welzel, La dottrina giusnaturalistica di Samuel Pufendorf. Un contributo alla storia delle idee dei secoli XVII e XVIII [ed. orig., 1958), ed. de Vanda Fiorillo, Turín, G. Giappichelli, 1993, pp. 2627. Sobre la actitud de Leibniz hacia Pufendorf puede verse también Norberto Bobbio, «Leibniz e Pufendorf» (1947), en Da Hobbes a Marx. Saggi di storia della filosofia, Nápoles, Morano, 1965, cap. IV. 9. Cf. J. B. Schneewind (comp.), Moral Philosophy from Montaigne to Kant, Cambridge, Cambridge Univ. Press, 2003, p. 21.


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de identidad más reconocido de la época moderna es el racionalismo, un término que resume, y por tanto simplifica, posiciones en realidad muy diversas, que van, por buenas razones, de Descartes a Leibniz, y de Hobbes y Spinoza a Voltaire, pero que han de matizarse para Hume, Smith o Ferguson, los más empiristas ilustrados escoceses, o para pensadores también ilustrados pero ya próximos al historicismo o al romanticismo como Montesquieu o Rousseau. Para intentar iluminar la cuestión podríamos considerar el racionalismo como una nueva concepción de la razón cuya novedad se ve mejor en contraste con la concepción tradicional, originada en la Grecia clásica y más tarde impregnada del pensamiento teológico de la cristiandad medieval. En ese contraste de concepciones, y con evidentes relaciones entre sí, cabe señalar tres líneas divisorias que destacan algunos cambios bien marcados, y resultará de interés ir intentando observar en qué lado de esas líneas se sitúan Grocio y Pufendorf. El primer rasgo divisorio del pensamiento moderno es la visión de la razón como modo de conocimiento individual y secularizado frente a la concepción medieval de una razón teologizada y controlada por una celosa jerarquía eclesiástica unificada en su vértice por el Papa. Las dos impugnaciones sin duda más famosas de la conexión entre teología y filosofía, cuando no también del sometimiento de todo saber a la teología, las presentaron Descartes y Kant. El primero, cuando en 1637, en su Discurso del método, situó la única posibilidad de un conocimiento seguro en el cogito ergo sum, es decir, en la autoevidencia individual del propio pensar y existir. El segundo, cuando siglo y medio después, en 1784, respondía a la pregunta «¿Qué es la Ilustración?» diciendo que es «la liberación del hombre de su culpable incapacidad […] para servirse de su inteligencia sin la guía de otro. […] ¡Sapere aude! ¡Ten el valor de servirte de tu propia razón!: he aquí el lema de la Ilustración». Sin embargo, las primeras voces de alerta en defensa de la nueva concepción sobre la razón fueron de dos juristas: la primera, la del italiano afincado en Inglaterra Alberico Gentile, cuyo Silete theologi in munere alieno –callad, teólogos, en territorio ajeno– se oyó ya en 1612; y la segunda, precisamente la de nuestro Hugo Grocio, que abría su más importante obra, en 1625, proclamando que el Derecho natural existiría etiamsi daremus non esse Deus, esto es, aunque supusiéramos que no existe Dios o, añadía, que no se ocupa de los asuntos humanos. Aquí, sin embargo, conviene precisar. Por un lado, Grocio, genuino creyente religioso, no dejaba de matizar en la misma frase que la suposición de la inexistencia de Dios no era propiamente una afirmación, que sería la mayor blasfemia, sino una especie de hipótesis


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académica10. Por otro lado, la idea no era del todo nueva, pues ya Platón había defendido en el Eutifrón que las cosas no son buenas porque Dios las quiera sino que Dios las quiere porque son buenas11; y, luego, y desarrollando esa idea, a la que la escolástica medieval le dio todas las vueltas, Gregorio de Rímini, tres siglos antes de Grocio, había llegado a formular una frase relativamente similar que afirmaba que el pecado existiría aunque, por imposible, Dios no existiera o su razón fuera errónea12. Con todo, tanto por las diferencias de concepción teológica y de expresión entre un escolástico católico y un jurista protestante, sutiles pero importantes13, como por el contexto de agudas luchas religiosas en el que Grocio está inmerso, es acertado considerar al etiamsi daremus también como una de las primeras llamadas modernas a la laicidad filosófica, esto es, a una fundamentación de la moral a disposición de todos los hombres por encima de sus concretas creencias religiosas: como ha resumido el prestigioso historiador de la filosofía americano Schneewind, «Grocio sacó al Derecho natural de la jurisdicción de la teología moral, a la que Suárez le había asignado, e hizo que su teoría fuera responsabilidad de juristas y filósofos»14. 10. «Ciertamente, lo que hemos dicho [el Derecho natural] tendría lugar aunque admitiéramos, lo que no puede hacerse sin la mayor blasfemia, que Dios no existe o que no se preocupa de las cosas humanas» («Et haec quidem quae jam diximus locum aliquem haberent, etiamsi daremus, quod sine summo scelere dari nequit, non esse Deum, aut non curari ab eo negotia humana»: De iure belli… cit., «Proleg»., § 11). Más adelante, Grocio insiste en la tesis típicamente intelectualista de que «el Derecho es tan inmutable que ni aun Dios lo puede cambiar» (ib., I.x.5). 11. También Marco Aurelio –y Pufendorf ya lo indicó como fuente de la idea grociana (cf. De iure naturae et gentium, II.iii.19)– había jugado con la hipótesis, que consideraba impía, de que los dioses no existiesen, no se ocupasen de los asuntos humanos o no deliberasen sobre ellos (cf. Meditaciones, ed. de J. I. Díez Fernández y L. F. Aguirre de Cárcer, Madrid, Temas de hoy, 1994, II.11 y VI.44). 12. «Nam si per impossibile ratio divina sive Deus ipse non esset aut ratio illa esset errans adhuc si quis ageret contra rectam rationem angelicam vel humanam aut aliam aliquam si qua esset pecaret» [«Si por un imposible la razón divina o Dios mismo no existiese o aquella razón fuese errónea, existiría el pecado si alguien actuara contra la recta razón angelical o humana u otra similar»] (cit. por Javier Hervada, «Lo nuevo y lo viejo en la hipótesis «etiamsi daremus» de Grocio», Revista de Estudios Histórico-Jurídicos, n. 7, 1982, p. 362, nota). 13. En esta línea, Javier Hervada destaca a fin de cuentas la novedad de la idea de Grocio indicando que en su concepción teológica, a diferencia de en la católica medieval, Dios no crea una naturaleza humana ontológicamente análoga a lo divina –analogado por el que la hipótesis del non esse Deus se considera en la escolástica conceptualmente imposible y no causa escándalo proponerla–, sino que Dios creó libremente tanto al hombre como a su naturaleza racional sin asemejarla a la suya; en esta concepción protestante, el Derecho natural puede ser comprendido sin referencia directa a Dios o a la razón divina y, además, la negación de Dios no es conceptualmente imposible, como en Gregorio de Rímini, sino una falsedad cuya suposición ha de excusarse para no incurrir en blasfemia (cf. «Lo nuevo y lo viejo…» cit., pp. 366-368). 14. J. B. Schneewind, The Invention of Autonomy. A History of Modern Philosophy, Cambridge, Cambrigde Univ. Press, 1998, p. 82.


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Esta misma conclusión, así como sus propios límites, puede confirmarse en la obra de Pufendorf, quien, aun sin una frase contundente ni famosa, se resistió a apelar a las recompensas y castigos divinos en la vida ultraterrena porque nuestro conocimiento de ellos depende sólo de la revelación15. En cambio, para él era decisivo anclar la moral, o el Derecho natural, con independencia de cualquier pretensión religiosa, que la Reforma protestante había envuelto en permanente y aguda controversia16. Esa fundamentación, sin embargo, no era ajena en Pufendorf (como tampoco en Grocio) a la idea de que «Dios es el hacedor y supervisor de este universo», que era según él una creencia común a todos los hombres17. Tras la postulación de una religión natural aceptable para todos los hombres, lo que a Pufendorf le importaba era que las disputas teológicas de las distintas confesiones religiosas reconocieran un ámbito común en el Derecho natural racional. En ese ámbito no había espacio aún para los escépticos religiosos ni, todavía con mayor razón, para los ateos, para quienes el mismo Pufendorf proponía la represión «con penas gravísimas»18. A diferencia del siglo XVIII, que contempló la eclosión de las críticas a la religión, con la aparición de diversos escritos en defensa del ateísmo, el siglo XVII no llegó a aceptar esa libertad. Baste recordar, por una parte, que Hobbes, probablemente un convencido ateo y desde luego no un creyente en revelación alguna, no sólo se abstuvo siempre de declararlo abiertamente sino que dedicó buena parte de su obra a argumentar sus posiciones mediante la Biblia, y, por otra parte, que Locke, en su Carta sobre la tolerancia, excluyó de la tolerancia religiosa «a quienes niegan la existencia de Dios», además de a los católicos y los musulmanes (éstos, decía, porque debían obediencia a dos jefes de Estado extranjeros, el Papa y el emperador otomano, a través del Mufti de Constantinopla)19. 15. Cf. ibídem, p. 137, que remite a Pufendorf, De iure naturae et gentium, II.iii.21. 16. Cf. Schneewind, The Invention of Autonomy…, p. 128. 17. Cf. De iure naturae et gentium, II.iii.20, así como III.iv.4; también Schneewind, The Invention of Autonomy…, p. 129. Para una interpretación que destaca más bien la impronta teológica luterana a lo largo de toda la obra de Pufendorf, con abundante bibliografía secundaria, véase Alfred Dufour, «La pensée politique de Pufendorf et la permanence de l’idée luthérienne de l’État», en Marta Ferronato (comp.), Dal «De jure naturae et gentium» di Samuel Pufendorf alla codificazione prussiana del 1794, Atti del Convegno Internazionale (Padova, 25-26 ottobre 2001), Padua, Cedam, 2005, pp. 739. 18. Cf. De officio hominis…, cit., I.iv.2. 19. Cf. John Locke, Carta sobre la tolerancia (1689-1690), ed. de Pedro Bravo Gala, Madrid, Tecnos, 2ª ed., 1991, pp. 55-57; en la trad. cast. incluida en Escritos sobre la tolerancia, ed. de Luis Prieto y Jerónimo Betegón, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1999, pp. 141-142.


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La segunda línea divisoria señala la diferente función de la razón para los modernos en comparación con los antiguos y los medievales. Los modernos tienden a ver la razón como método, y en particular como instrumento demostrativo, de carácter lógicamente necesario, frente a una razón argumentativa o persuasiva, de carácter retórico y meramente aproximado. La modernidad es «racionalista» en cuanto pretende basar el conocimiento en argumentos lógicos, a priori, que proceden de la evidencia que proporciona el principio de no contradicción. Ese era el apoyo último del cogito cartesiano para todo conocimiento, que también había de extenderse a la ética y la política: si puedo dudar de todo menos de que para dudar tengo que pensar, y si pienso existo, puedo y debo sólo construir racionalmente a partir de esa evidencia. La ética racionalista pretende ser una ética rigurosa, deductiva, geométricamente demostrada –como reza el título de la Ethica in ordine geometrico demonstrata (1677) de Baruch Spinoza–, que se mueve en el ámbito de la demonstratio, es decir, del razonamiento lógico-matemático, cuyos argumentos son a priori y, por tanto, autoevidentes, universales, eternos, independientes no sólo de la experiencia sino incluso de la voluntad divina. El contraste con la visión clásica de la ética y la política, que había formulado Aristóteles y aceptado Tomás de Aquino, no podía ser más neto. En la visión clásica, ética y política son en buena parte asuntos opinables, sostenidos en el ámbito de la interpretatio gracias a argumentos retóricos, que se apoyan en la tradición, en la autoridad, sea de los más sabios o del consensus omnium, la opinión general, o, en la época medieval, en la revelación, es decir, todos argumentos a posteriori, fundados únicamente en la experiencia, en los hechos y no en nuestra razón y, por tanto, falibles como nuestros sentidos. Este cambio de perspectiva va inevitablemente acompañado del desprestigio del argumento de autoridad, tan privilegiado por la teología escolástica. A modo de ejemplo, es difícil encontrar un texto de Tomás de Aquino en el que no se apele a argumentos de la Biblia, de San Agustín o de Aristótoles (es sabido cómo, en referencia a Aristóteles, el Filósofo, los escolásticos repetían la frase ipse dixit), en ocasiones con un encadenamiento de autores que explica la ironía de Pufendorf de que quorum unum si noveris, omnes noveris («si conoces a uno, ya conoces a todos»)20. En contraste, los libros de los iusnaturalistas modernos se pueden leer y entender casi como los artículos de opinión

20. Cit. por Jaime Brufau Prats, La actitud metódica de Pufendorf y la configuración de la «disciplina juris naturalis», Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1968, p. 49.


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de la prensa actual. Su estilo llano y directo, su encadenamiento de argumentos sin apenas citas ni notas que estorben el discurso se asemeja mucho al lenguaje sintético del Derecho, al menos de los códigos clásicos (cuando todavía se legislaba meditadamente y se escribía de manera clara y distinta). El modelo ideal del Derecho natural racionalista era una especie de silogismo encadenado en el que se pudiera proceder de los principios evidentes a los conclusiones más detalladas. Leibniz, ya en el siglo XVIII, lo sentenció contundentemente con esta rápida demostración: «como la teoría del derecho es una ciencia, y la causa de la ciencia es la demostración, y como el principio de la demostración es la definición, antes de pasar adelante debemos investigar cuál es la definición de las palabras Derecho, Justo y Justicia»21. La puesta en práctica de este método se puede observar fácilmente cuando se lee cualquier libro de Hobbes, Spinoza, Locke o Rousseau. Pufendorf viene a responder también al modelo22, aunque pueda llegar a cansar su prolijidad en los detalles de las regulaciones que propone, pero eso se debe a que su propósito no fue sólo construir una teoría política como fundamentación del Estado, aspecto en el que su obra no se distingue especialmente de los anteriores23. A diferencia de ellos y en continuidad con Grocio, Pufendorf es también, y sobre todo, el heredero de una tradición de estudios jurídicos, básicamente de Derecho civil o privado, a cuyo desarrollo en sentido racionalista contribuye decisivamente. Enseguida comentaré en qué sentido y con qué resultados. Por ahora me importa comentar que, en cambio, en lo que se refiere al método, Grocio sí plantea un problema a propósito de en qué lado de la línea se coloca, si en el racionalista o más bien en el de la tradición escolástica. Su estilo literario, a pesar de su pretensión explícita de ser conciso para no cansar al lector24, es bastante 21. Leibniz, Elementa iuris naturalis (16691672), que se cita por la trad. cast. de T. Guillén Vera, Madrid, Tecnos, 1991, § 12, p. 71. 22. Sobre la influencia de Descartes, del modelo científico de Galileo y de la geometría euclideana en Pufendorf, vid. Welzel, La dottrina giusnaturalistica di Samuel Pufendorf… cit., pp. 3843; Vanda Fiorillo, Tra egoismo e socialità. Il giusnaturalismo di Samuel Pufendorf, Nápoles, Jovene Editore, 1992, pp. 7-33; cf. también Knud Haakonsen, Natural Law and Moral Philosophy. From Grotius to the Scottish Enlightenment, Cambridge, Cambridge University Press, 1996, p. 37, que destaca que su primera obra, Elementorum iurisprudentia universalis, pretende desplegar un sistema hipotético-deductivo. 23. Más claramente en la síntesis del De officio hominis que en el De iure naturae, donde no deja de citar a diversos autores, si bien en muchas ocasiones se trata de contemporáneos, como Cumberland o Hobbes, a quienes sigue o discute en algún punto de sus doctrinas. 24. Cf. De iure belli…, cit., «Proleg»., § 59. Tampoco parece del todo cumplida la intención de Grocio, formulada cerca, de que «en toda la obra me he propuesto principalmente tres cosas: exponer con la mayor claridad los motivos de juicio, disponer con un


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más medieval que moderno y su exposición tiende a ser de una sistemática muy deficiente25. Y no sólo es que sus argumentos estén salpicados cuando no plagados de citas de autoridad: citas de la Biblia, de filósofos o poetas griegos, de juristas y filósofos latinos, de San Pablo, de teólogos y juristas medievales, muchos de ellos, por cierto, españoles26. Es que, además, antepone una defensa claramente aristotélica de ese tipo de argumentos, típicamente a posteriori, hasta aceptar el argumento de autoridad de que «cuando muchos en diferentes tiempos y lugares afirman por cierta una misma cosa, eso debe atribuirse a una causa universal»27. De Grocio se ha dicho muchas veces que es un pensador entre dos aguas. Por eso, aun con los pies puestos en el mundo antiguo, también supo mirar con ojos modernos. Así lo prueba no sólo su defensa y uso del argumento a priori, que presume que el Derecho natural se puede «reducir a ciencia»28, sino también la distancia crítica que sabe tomar cuando da razón pormenorizada del uso que hará de las distintas autoridades: baste como muestra su afirmación de haberse «propuesto respetar mucho a Aristóteles, pero con aquella libertad que él mismo se arrogó por amor a la verdad respecto de sus maestros», criticando que la preeminencia que merece se haya «cambiado desde hace algunos siglos en algo de tiranía, de suerte que la verdad […] ya no se apoye en ninguna otra cosa más que en el nombre de Aristóteles»29.

orden fijo las cosas que se habían de tratar, y distinguir con precisión las cosas que podían parecer las mismas entre sí y no lo eran» (ibídem, § 56). 25. Así, de los tres libros en los que se divide el De iure belli, sólo el tercero responde temáticamente, aunque no siempre con un orden claro, al tema del ius in bello, enunciado en el título del capítulo primero («Cuánto es lícito en la guerra»); en el primero se define tanto la guerra como el Derecho en general, se plantea si es lícita la guerra, se desarrolla la distinción entre guerra pública y privada y se trata extensamente del derecho a la rebelión («De la guerra de los súbditos contra los superiores»); y en cuanto al segundo libro, que comienza y pretende tratar de las justas causas de guerra, es en buena parte un compendio jurídico sobre el origen de la propiedad y sus formas de adquisición (donde se suceden la ocupación, la usucapión y prescripción, el derecho de los padres, maridos y gobernantes, las adquisiciones de imperios, la sucesión intestatada, etc.), a lo que siguen, sin que se vea el suficiente orden ni concierto, capítulos sobre los siguientes temas: la terminación de imperios y dominios, el régimen de obligaciones, promesas, contratos y juramentos, la interpretación, los daños, las legaciones, el derecho de sepultura, las penas y sus responsables; sólo los últimos capítulos del libro tratan propiamente de las causas de guerra. 26. Se ha observado, no obstante, que las citas de clásicos son en Grocio mucho más abundantes que las de autores escolásticos (cf. Brufau, La actitud metódica de Pufendorf… cit., p. 30. 27. De iure belli…, cit., «Proleg»., § 40. 28. De iure belli…, cit., «Proleg»., §§ 30 y 39; así como I.i.xii.1. 29. De iure belli…, cit., «Proleg», §§ 45 y 42, respectivamente; cf. también, respecto de otras autoridades, 47-55.


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Cierto que no es ya la mirada completamente distante de un Maquiavelo: «No sé lo que dice Aristóteles de las repúblicas federadas, pero a mí me interesa lo que razonablemente podría ser, lo que es y lo que ha sido»30. Como tampoco es todavía la mirada incisiva de un Hobbes: «Porque las palabras son para los hombres sabios cuentas con las que sólo calculan, pero está la multitud de tontos que las valoran por la autoridad de un Aristóteles, un Cicerón, un Tomás [de Aquino] u otro doctor cualquiera, todo lo más un hombre»31. Con todo, Grocio parece estar ya más más cerca de la nueva mirada que de la antigua. La tercera y última línea de separación entre las dos épocas, derivada de la anterior, es la nueva visión racionalizadora y maximalista de la ética y el Derecho, que en la modernidad se intentan proponer como modelos matemáticos o geométricos supuestamente capaces de determinar deductivamente la corrección de hasta las más concretas conductas. Los clásicos y medievales, en general, habían tenido una concepción, si no más modesta, sí más minimalista y menos logicista, dejando al ejercicio práctico de la virtudes, a la prudencia y a la ponderación casuística la determinación concreta de las acciones éticamente debidas o prohibidas. El entendimiento moderno de la razón como «razonamiento», como instrumento discursivo o de raciocinio, privilegiaba el método deductivo y matemático para el entendimiento de la realidad. Con su contundencia habitual, Hobbes sentencia que la recta razón no es «una facultad infalible, sino el acto de razonar» y que tal acto, el raciocinio, no es sino mero cálculo (computation), es decir, «lo mismo que la adición y la sustracción»32. Las normas que deben regular el mundo humano, en cuanto naturales, pueden ser conocidas y deducidas de modo similar a como la ciencia moderna encuentra las leyes de la física, que, en las palabras de Galileo, permiten escribir el libro de la naturaleza en caracteres matemáticos. Así, el modo moderno de ver el Derecho natural contrasta con el escolástico-tomista, que, aun con matices, fue tendencialmente minimalista, en el doble sentido, por un lado, de que sólo afirmaba como evidentes los primeros principios del Derecho natural y algunas de sus deducciones, pero con menor seguridad los criterios más concretos derivados de aquellos primeros principios; y, por otro lado, de que no pretendía que el Derecho natural lo regulara todo, sino que dejaba un cierto espacio a las concreciones propias del Derecho positivo, varia30. Nicolò Machiavelli, Carta a Francesco Vettori de 26 agosto 1513, en Lettere a Francesco Vettori e a Francesco Guicciardini, ed. de Giorgio Inglese, Milán, Rizzoli, p. 182. 31. Thomas Hobbes, Leviathan, I.4. 32. Thomas Hobbes, De cive, VI.20; y De corpore, I.2, respectivamente.


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bles de un país a otro. En contraste, las construcciones racionalistas del Derecho natural tienden a ser maximalistas, llegando a formular no sólo los primeros principios y sus derivados, sino detalladas regulaciones de todo un sistema ético o jurídico, en ocasiones hasta en sus menores pormenores, que pretenden ser aplicables al margen del tiempo y el lugar. Aparte de la ya mencionada Ethica more gheometrico de Spinoza, uno de los mejores ejemplos del nuevo método lo proporciona precisamente nuestro Samuel Pufendorf, que había formulado como objetivo de sus estudios el buscar «una ética universal»33 y que dentro de alguna de sus obras llega a desarrollar una especie de híbrido de manual y código civil casi en forma de artículos y bajo el esquema de los derechos y deberes de las partes contratantes34. Y no en vano, Pufendorf es uno de los puntales en los que se basará el movimiento típicamente ilustrado de la codificación del Derecho privado de finales del siglo XVIII, que tuvo gran predicamente en Baviera, Prusia y Austria. Grocio, por su parte, aunque no tan sistemático, fue también detallista y hasta prolijo en las regulaciones que proponía como derivadas del Derecho natural y del Derecho de gentes. Junto a ello, aunque había escrito su primera obra, De jure praedae, por encargo de algunos accionistas de la Compañía Neerlandesa de las Indias Orientales a raíz del abordaje de uno de sus barcos35, es decir, por un motivo muy concreto, sin embargo, cuando años después escribe el De iure belli, se ve en el caso de precisar en su introducción, bien a la moda moderna en esto, que no ha tenido en mente las controversias de su tiempo, llegando a afirmar «que así como los matemáticos consideran las figuras con abstracción de los cuerpos, así yo, al tratar del Derecho, prescindí de todo hecho particular»36. Grocio, pues, aun navegando siempre entre dos aguas, parece que quiso situarse más bien en el lado moderno. 4. La segunda pregunta pendiente gira en torno a la teoría jurídico-política de Grocio y Pufendorf: ¿qué lugar ocupan uno y otro en 33. «Buscamos sin embargo una ética universal», afirma Pufendorf en una carta a Christian Thomasius de 19 de junio de 1688 (cit. por Fiorillo, Tra egoismo e socialità…, cit., p. 204). 34. Véanse, por ejemplo, los títulos de los capítulos IX a XVII del Libro I del De officio hominis…: IX. De los deberes de los que pactan, en general. X. Del deber en el uso del lenguaje. XI. Del deber de los que hacen juramento. XII. Del deber sobre la adquisición de la propiedad de las cosas. XIII. De los deberes que resultan por sí de la propiedad. XIV. Del precio. XV. De los contratos, que presuponen precios de las cosas, y de los deberes que de ahí se derivan. XVI. De qué modos se revocan las obligaciones que derivan de los pactos. XVII. De la interpretación. 35. Cf. Schneewind, The Invention of Autonomy…, cit., p. 70. 36. De iure belli…, cit., «Proleg», § 58.


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la llamada «invención» moderna de los derechos naturales o, lo que es lo mismo, en el iusnaturalismo racionalista? Responder a esta pregunta exige primero alguna explicación sobre la novedad del modelo iusnaturalista moderno y su «invención» de los derechos en sentido subjetivo, esto es, como facultades o intereses de los individuos especialmente protegibles37. Quisiera insistir antes de nada en esta noción del derecho sujetivo para repetir algo que no tiene por qué haber sido claramente advertido por quien no haya hecho estudios jurídicos. Los derechos subjetivos, categoría a la que pertenecen los derechos naturales, «derechos» escritos habitualmente con minúscula y en plural, son las libertades y posibilidades que los individuos tienen y pueden exigir dentro de un marco normativo, como el derecho a la vida, a tener un juicio justo, a las libertades de pensamiento y de expresión o a elegir y ser elegidos representantes políticos, por citar sólo unos pocos. Tales derechos se tienen porque un sistema normativo, un Derecho con mayúscula, entendido como conjunto de leyes que también establecen deberes, los reconoce y los protege. Actualmente tendemos a pensar que tal Derecho debe ser un Derecho vigente, como el Derecho español, el Derecho inglés o, incluso, el Derecho internacional, pero también cabe pensar que donde tales derechos se justifican realmente es en un Derecho no positivo, justamente el Derecho natural, o, como se podría decir en lenguaje más actual, en la moral. Y, en efecto, cuando apelamos a los derechos humanos como esenciales, en realidad los justificamos con independencia de que un determinado sistema jurídico-político los reconozca o no, e incluso sobre todo y precisamente porque no los respeta. Eso es así porque presuponemos que, desde un punto de vista moral y decisivo, tales libertades, inmunidades o garantías esenciales deberían estar reconocidas de forma efectiva en cualquier sistema jurídico. Pues bien, cuando se habla de la invención moderna de esta noción de derechos se quiere poner de manifiesto un gran contraste histórico, que Bobbio presentó como un cambio entre dos épocas: la época antigua, cuyos códigos morales estaban marcados por la idea de los deberes, derivados de la imposición de las leyes o del ejercicio de las virtudes, y la época moderna, que sería, precisamente, la «épo-

37. La idea de los derechos humanos como «invento» o invención moderna está ya en Carlos Santiago Nino, que comienza así su importante libro Ética y derechos humanos (Buenos Aires, Paidós, 1984, p. 13) y, sobre todo, en Lynn Hunt, La invención de los derechos humanos (2007), trad. cast. de Jordi Beltrán Ferrer, Barcelona, Tusquets, 2009; también alude a una idea semejante el libro de Schneewind, The Invention of Autonomy antes citado supra, nota 14.


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ca de los derechos»38. En esta gran dicotomía hay una verdad esencial por encima de las varias matizaciones que pueda merecer, algunas de ellas discutidas. Así, es claro que ni en Grecia ni en Roma existe una noción general equivalente a la de derecho subjetivo, pues la palabra ius tenía el sentido de «lo que es justo hacer», indistintamente, según los casos, entendido como deber o como lo que nosotros llamaríamos un derecho. Y aunque se han alegado otros términos del Derecho romano como equivalentes de la idea (dominium, libertas), lo que no se puede encontrar en absoluto en la cultura clásica es la idea de derechos innatos de todos los seres humanos. Por su parte, es cierto que una idea de derecho subjetivo consciente y ya bien definida aparece en la Edad Media, bien sea en los textos de algunos juristas de la segunda mitad del siglo XII bien sea más adelante (pero no, a mi modo de ver, en Tomás de Aquino, aunque el caso también ha sido discutido39). Seguramente, el precedente más conocido e importante se sitúa en la época de Marsilio de Padua y Guillermo de Occam, en el primer tercio del siglo XIV, con motivo de la disputa sobre la pobreza franciscana (que es el tema de fondo de la gran novela de Umberto Eco El nombre de la rosa, situada en 1327)40. Sin embargo, aunque la idea de derecho subjetivo siguió haciendo camino en la escolástica posterior –de Jean Gerson a Francisco Suárez, pasando por Francisco de Vitoria41, y es de ahí de donde Grocio la recibe–, sólo con el iusnaturalismo protestante se convierte en la piedra angular de una nueva concepción políticojurídica sin parangón anteriormente: la formada por la que se puede llamar la tríada del iusnaturalismo moderno, compuesta por el estado de naturaleza, el pacto social y la sociedad civil (o Estado), una tríada sobre la que voy a volver en seguida con más detenimiento. Dicho sea a grandes rasgos, esta nueva concepción moderna corresponde a una de las tres formas básicas de justificar el poder polí38. Cf. Norberto Bobbio, «L’età dei diritti», en L’età dei diritti, Turín, Einaudi, 1990; trad. cast. de R. de Asís, «El tiempo de los derechos», en El tiempo de los derechos, Madrid, Sistema, 1991. 39. Cf. sobre ello Richard Tuck, Natural Rights Theories. Their Origin and Development, Cambridge, Cambridge University Press, 1979, pp. 1920, así como A. Ruiz Miguel, Una filosofía del Derecho en modelos históricos…, cit., pp. 130-135, y esp. la nota 39. 40. Cf. A. Ruiz Miguel, Una filosofía del Derecho en modelos históricos…, cit., p. 134, n. 41. 41. En un valioso estudio sobre la idea de soberanía, Luigi Ferrajoli ha destacado la importancia en Vitoria de derechos en sentido subjetivo como el ius communicationis, el ius commercii, el ius occupationis o el ius migrandi, que incorporan ya la ideas de igualdad, propiedad y libertad de los iusnaturalistas modernos (cf. Luigi Ferrajoli, La sovranità nel mondo moderno. Nascita e crisis dello stato nazionale, Bari, Laterza, 1997, pp. 11-17; hay trad. cast. de Andrea Greppi, como «La soberanía en el mundo moderno» [1995], en Derechos y garantías. La ley del más débil, pp. 128-130).


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tico y social: la que hoy identificamos con la concepción ético-política que defiende los derechos humanos como límites esenciales e infranqueables que no está justificado violentar para conseguir objetivos colectivos. Desde esta concepción, como lo ha dicho un relevante teórico estadounidense contemporáneo, Ronald Dworkin, los derechos son una especie de triunfos que ganan la partida frente a la utilidad o la conveniencia y están por encima de las consecuencias: la razón de ello es que derivan del principio inviolable de la igual consideración y respeto que merecen todas las personas o, si se quiere decir con Kant, de la dignidad humana. Por ejemplificarlo sencillamente, desde este punto de vista no hay bien posible que permita torturar a una persona o condenar a un inocente. En principio, esta concepción, que Bobbio denominó sin más «modelo iusnaturalista» (sobreentendiendo «moderno», porque, como he dicho antes, la idea de Derecho natural o de leyes naturales es muy antigua), se contrapone claramente al «modelo aristotélico», que para Bobbio abarca todo el mundo clásico y medieval42. Para esta segunda forma de ver las cosas, en efecto, y siguiendo las enseñanzas de Platón y, sobre todo, Aristóteles, el ser humano es considerado desde una óptica que podemos denominar comunitaria o comunitarista. Desde esta óptica, la sociedad y sus agrupaciones, incluidas las políticas, son el lugar natural para el ejercicio de la virtud por parte de los seres humanos, capaces de encontrar la felicidad en el ejercicio de la ciudadanía. Un presupuesto esencial de esta perspectiva comunitarista es que la colectividad es algo mayor y superior a la mera suma de los individuos que la componen. Por eso los individuos deben estar dispuestos a sacrificarse radicalmente por la comunidad, como lo ejemplificó Sócrates con su propia vida al aceptar la condena injusta de Atenas. A esa ética de las virtudes, la Edad Media, quizá en buena parte por la influencia hebrea, le añadió el punto de vista del predominio de las leyes y de los deberes que Bobbio generaliza para contraponer toda la época anterior a la época moderna y contemporánea de los derechos. Pero la anterior descripción quedaría coja si no se añadiera que, junto al modelo aristotélico y al iusnaturalista, la Edad Moderna desplegó una tercera forma arquetípica y distinta de considerar y justificar el poder político y la conducta humana, una especie de vía intermedia 42. Cf. N. Bobbio, «Il modello giusnaturalistico», en N. Bobbio y Michelangelo BoSocietà e stato nella filosofia moderna. Modello giusnaturalista e modello hegelo-marxiano, Milán, Il Saggiatore, 1979, pp. 17-109; hay trad. cast. de Juan Carlos Bayón, «El modelo iusnaturalista», en N. Bobbio, Estudios de historia de la filosofía. De Hobbes a Gramsci, comp. de Alfonso Ruiz Miguel, Madrid, Debate, 1985, pp. 73-149. vero,


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entre las otras dos (y que, naturalmente, no deja de tener antecedentes en la antigüedad): la que puede denominarse genéricamente utilitarista, para la que lo que cuenta es el balance de los intereses en juego, especialmente de los intereses colectivos, que prevalecen sobre cualquier interés y derecho individual. De Maquiavelo a Hume o a Adam Smith y luego a Bentham, el punto de vista pasa aquí de los derechos a los intereses individuales, una categoría relativamente próxima a la de derechos pero que juega de manera distinta, pues mientras los derechos individuales son triunfos o vetos que la mayoría no puede violar, en la concepción utilitarista cualquier interés individual ha de contarse igualmente para extraer la suma del interés general, entendido como el beneficio del mayor número, imponiéndose luego como deber por encima de cualquier derecho. Esta concepción viene a proponer una especie de transacción entre la perspectiva individualista y la comunitarista, pues acepta que los intereses individuales han de tenerse en cuenta en el recuento o suma pero sólo con el fin de obtener la agregación total o por mayoría que define al interés colectivo. Aquí, aunque los intereses se hayan de contar individualmente, lo que decide al final su suerte es una cierta versión del bien general, de modo que, todo sumado y por decirlo de forma un tanto expeditiva, podría no ser injusto torturar a un detenido o condenar a un inocente, si con ello se evitan malas consecuencias para la colectividad. Naturalmente, la anterior tripartición es un esquema simplificatorio, de marcos doctrinales típicos, que sería ingenuo y artificial pretender encontrar puros en todos los pensadores y sujetar rígidamente a unas u otras épocas históricas. La complejidad de las concretas doctrinas políticas y jurídicas, tantas veces llenas de matices y excepciones, raramente autoriza encasillamientos mecánicos en los modelos puros, que se pueden encontrar sólo tendencialmente, si acaso, en uno o muy pocos autores. Lo que a continuación trataré es de situar a Grocio y Pufendorf dentro del modelo iusnaturalista moderno, del que veremos que, aun en distinta forma, comparten su sustancia pero sin dejar de rendir significativos tributos sea a la tradición aristotélica, sobre todo por parte de Grocio, sea al modelo utilitarista, sobre todo por parte de Pufendorf. Para este análisis me serviré de la tríada iusnaturalista, que propone un relato que se puede esquematizar de antemano de manera muy sencilla aunque estilizada. Antes o fuera de la existencia de la organización política los seres humanos viven en el estado de naturaleza, una situación caracterizada, de una parte, por la titularidad de todos los derechos naturales por parte de todo ser humano, en espe-


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cial de la libertad natural, que permite todo lo que no prohíben las leyes naturales, pero, de otra parte y en contraste, se caracteriza por la imposibilidad de garantizarlos salvo con la propia fuerza frente a las posibles transgresiones derivadas de la deficiente naturaleza humana, por su propensión al conflicto debido a sus tendencias egoístas, competitivas, etc. La falta de un poder colectivo común, y el consiguiente aislamiento de los individuos, configura al estado de naturaleza como un estado de guerra, si no de manera permanente y total, como pretende Hobbes, sí al menos potencial, que se convierte en actual a partir del momento en el que surge una disputa sobre lo tuyo y lo mío, como termina aceptando Locke (el caso de Rousseau es punto y aparte por su enrevesada inversión de la tríada iusnaturalista, pero no podemos entrar aquí en estos detalles43). El pacto o contrato social, el segundo momento de la tríada, se acuerda precisamente para evitar la conflictividad del estado de naturaleza mediante la creación de una comunidad que se dota de una organización política destinada a garantizar de manera efectiva, hacia dentro y hacia el exterior, los derechos naturales compatibles con la nueva situación. La sociedad civil, el tercer componente de la tríada, es así el resultado de la superación libre y voluntaria del estado de naturaleza, donde el adjetivo «civil» tiende a cumplir la doble función de señalar el paso de la primitiva barbarie a la civilización pero también, y sobre todo, el carácter político de la nueva situación: no en vano, civil proviene del latín civitas, que tradujo el griego polis, si bien en la época moderna el protagonismo de la política lo tenían ya los grandes Estados territoriales y a duras penas las escasas ciudades o repúblicas que todavía tenían cierta autonomía entonces, sobre todo en Italia y Alemania. Con esa organización civil o política los derechos naturales pasan a reconocerse ya como derechos positivos o positivados. Pues bien, Grocio encaja relativamente mal en el anterior modelo. Ante todo, ni se encuentra en su obra un relato siquiera mínimamente ordenado de la secuencia estado de naturaleza, pacto social y sociedad civil ni se utilizan propiamente tales expresiones. Además, en los Prolegómenos de la mayor obra grociana, que expresan sus fundamentos teóricos, está presente una categoría aristotélica fundamental que es difícilmente compatible con la tríada anterior: el apetitus societatis que hace del ser humano un animal político, o sociable, conforme al cual el estado natural de los hombres es vivir en alguna comunidad, 43. Sobre ello, remito a A. Ruiz Miguel, Una filosofía del Derecho en modelos históricos…, cit., pp. 203-204.


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sea la familia, la tribu o la ciudad, y no de manera aislada y en completa libertad44. Y sin embargo, aun con cierta incoherencia y mucha dispersión, varias de las nociones que aluden a la tríada terminan apareciendo en su libro de distintas formas. En efecto, el libro I del De iure belli comienza hablando de las contiendas de quienes no están sometidos a un Derecho o poder común, «como son bien los que todavía no forman un pueblo, bien los que entre sí son diferentes pueblos». Tras ello, advierte que «no hay contienda alguna de la cual no pueda originarse la guerra»45 y más adelante se refiere a la guerra privada como la forma más antigua de guerra, cuando aún no se han establecido los tribunales y, bajo la extensa licencia existente, «no se opone al Derecho natural que uno rechaze de sí la injuria aun con la fuerza»46. Pero es sobre todo en el capítulo que mucho después dedica a «aquellas cosas que pertenecen comúnmente a los hombres», dentro de una materia cuyo tratamiento había sido similar en las habituales discusiones de juristas y de escolásticos sobre el tema, donde aparece un dibujo que, más allá de su abigarramiento, avanza claramente los rasgos del estado de naturaleza de los modernos. A partir de la idea medieval de que Dios concedió todas las cosas en común a todos los seres humanos, Grocio hace una interpretación peculiar del Antiguo Testamento por la que se produce la caída de ese estado de inocencia y, «contaminándose los buenos con los malos», comenzó a surgir la violencia, la lujuria y la ambición hasta que se terminó por perder la primitiva y «natural» comunidad de bienes47. Por su parte, el momento del pacto social no deja de estar sumido en cierta confusión en Grocio. Ciertamente, la idea de contrato no podía dejar de ser relevante en una obra jurídica, y aparece ya desde los Prolegómenos del De iure belli cuando dice que, siendo de Derecho natural cumplir lo pactado, fue del pacto de donde surgieron los sistemas jurídicos positivos (que él llama Derechos civiles): «Porque 44. Cf. De iure belli…, cit., «Proleg», §§ 6-9 y 16. Por su parte, cuando mucho más adelante afirma que «la asociación por la cual muchos padres de familia reúnense en un solo pueblo y ciudad, da máximo derecho al cuerpo sobre la parte, porque ésta es perfectísima sociedad», Grocio está siguiendo claramente a Aristóteles (cf. Política. 1252b-1253a), a quien cita inmediatamente a propósito de la capacidad de las leyes de regularlo todo (De iure bellli…, cit., II.v.xxiii). 45. De iure belli…, cit., I.i.i. 46. De iure belli…, cit., I.iii.i.2, así como I.III.ii. 47. Cf. De iure belli…, cit., II.ii.ii.1-4. El relato es confuso porque mezcla elementos bíblicos, como el árbol de la ciencia del bien y del mal (que es el que produce la expulsión de Adán y Eva del Paraíso terrenal), con la existencia de un estado primitivo más numeroso que una mera pareja, hasta el punto de que, dice, todavía «puede verse en ciertos pueblos de América» (cf. II.ii.ii.1-2).


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los que se unieron a una comunidad o se sometieron a uno o varios hombres, o bien prometieron expresamente, o por la naturaleza de los actos debieron entender que prometían tácitamente, seguir lo que decidiesen la mayor parte de la comunidad o aquellos a quienes se había otorgado el poder»48. En realidad, en este texto no sólo se está hablando ambigüamente de dos tipos de pactos que otros iusnaturalistas, como Pufendorf o Locke, distinguieron como momentos distintos: el pactum societatis, por el que se establece que una multitud dispersa se convierte en un pueblo o comunidad, y el pactum subiectionis, por el que la comunidad, una vez constituida, se dota de un sistema de gobierno. Es que, además, Grocio añade, o superpone, todavía un pacto distinto: el que terminó con el «natural uso común de las cosas» mediante la aparición de la propiedad privada, que se tuvo que producir «por cierto pacto o expreso, como por la división, o tácito, como por la ocupación»49. Si este pacto es anterior o simultáneo a uno u otro de los anteriores no está claro en los textos, lo que muestra la relativa inmadurez de la construcción grociana, siempre muy cercana a las fuentes medievales. Tampoco aparece claramente en Grocio la función que el pacto social tiende a cumplir en el iusnaturalismo moderno de justificar que el poder jurídico-político garantice los derechos naturales más básicos, por mucho que el carácter y alcance de esta reserva varíe en los distintos autores. Bien puede ser que para él los individuos y sus derechos naturales sean «las unidades de las que se compone toda organización social»50. Pero, a fin de cuentas, el único derecho natural del que queda necesariamente rastro en la sociedad civil grociana, también procedente de la teología medieval, es el del hurto famélico, pues en caso de «necesidad gravísima» cualquiera puede apelar al derecho natural a disponer de las cosas comunes51. Remachando esta limitada funcionalidad de los derechos naturales, Grocio, como muchos iusnaturalistas, de Selden y Hobbes a Kant, se situó entre los negadores de un derecho de resistencia general de los súbditos ante la injusticia e incluso la tiranía del gobierno. Su teoría general era que, al igual que el contrato irrevocable de esclavitud es conforme con el Derecho natural, también el pacto por el que un pueblo se somete a un gobierno puede implicar una renuncia irrevocable a la libertad natural, llegando a suponer que «los mismos imperios que al principio nacieron por la violencia, pue48. 49. 50. 51.

De iure belli…, cit., «Proleg», § 15. De iure belli…, cit., I.i.x.7 y II.ii.ii.5, respectivamente. Haakonsen, Natural Law and Moral Philosophy…, cit., p. 28. Cf. De iure belli…, cit., II.ii.vi.24.


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den recibir firmeza jurídica por voluntad tácita, y la voluntad […] puede ser tal que dé derecho a que en lo sucesivo el imperio no dependa de la voluntad (del pueblo)»52. Y si el gobierno se ha constituido para mantener la paz y el orden, piensa Grocio, puede considerarse abolido el derecho general a resistirle por la fuerza, si bien cuando se manda algo contrario al Derecho natural o a los preceptos divinos puede ser obligada la mera desobediencia pasiva (es decir, el incumplimiento de la norma sometiéndose a la sanción correspondiente)53. No obstante, Grocio señaló unas cuantas excepciones particulares a su regla general que giran en torno a la reserva expresa del derecho a resistir por el pueblo o a la dejación total de sus funciones por parte del gobernante, como por conducir al pueblo a la ruina, a lo que añadió (pensando sin duda en la dominación española de su patria) el caso del usurpador del reino mientras su título al poder sea injusto, que es para él una causa justa de guerra54. Si en conjunto Grocio aparece como un pensador de transición entre el modelo aristotélico y el moderno, Pufendorf ya hace una presentación coherente y mucho más consciente y articulada de la tríada del iusnaturalismo racionalista. Su punto de partida es la pregunta por el Derecho o ley natural, que relaciona estrechamente con el examen de la naturaleza humana, donde el autor alemán rinde un aparente tributo a la idea de sociabilidad grociana pero para superar su conexión con Aristóteles. La sociabilidad, dice Pufendorf, es el fundamento del Derecho natural, pero dentro del marco de la naturaleza o condición humana actual, corrompida tras la pérdida de la felicidad originaria (aunque no lo dice expresamente, está pensando en el Paraíso terrenal)55. Pero la sociabilidad (socialitas) no es para él una tendencia natural que arrastre sin más a los hombres a la sociedad civil, ni estos son animales sociables o políticos por naturaleza56. El cuadro 52. De iure belli…, cit., II.i.xv.1, así como I.iii.xiv.2. 53. Cf. De iure belli…, cit., I.iv.i.3, I.iv.ii.1, I.iv.iv.5, I.iv.vi.1, I.iv.vii. 54. Cf. De iure belli…, cit., I.iv.viii-xviii. 55. Cf. De officio…, cit., Prefacio, pp. 9-13 de la ed. española y 10-13 de la ed. inglesa. 56. Pufendorf afirma expresamente que «no basta decir que el hombre es movido por su propia naturaleza a constituir la sociedad civil […y] no se puede inferir inmediatamente de la sociabilidad [socialitas] del hombre que su modo de ser le lleve precisamente a la sociedad civil» (De officio…, cit., II.v.2); y ello porque el ser humano tiene la tendencia innata «a no estar sujeto a nadie, a hacer todo a su arbitrio y a querer favorecer su propio beneficio en todo» (II.v.4). No es casual que Pufendorf termine corrigiendo claramente a Aristóteles cuando precisa que es en el Estado donde se cumplen los requisitos «para que se pueda decir de alguien que es un animal político, esto es, un buen ciudadano» (II.v.3), ocurriendo que «muchos permanecen toda su vida siendo malos ciudadanos y animales no


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de la condición humana que pinta Pufendorf es dual, en parte grociano y en parte hobbesiano57 (las dos grandes obras de Hobbes, De cive y el Leviatán, son de 1640 y 1651, entre más de 20 y 30 años anteriores a las de Pufendorf, quien las conocía bien): el ser humano aparece caracterizado, de un lado, por su debilidad en solitario o desvalimiento (imbecillitas), su inclinación al autointerés o amor de sí y su propensión a la ayuda mutua, pero, de otro lado, como un ser al mismo tiempo «malicioso, petulante y fácilmente irritable, y tan inclinado a causar daños a otros como es capaz»58 (en otros lugares carga todavía más las tintas, afirmando que «por naturaleza el hombre se ama más a sí mismo que a la sociedad»59 e insiste en su tendencia innata a hacer lo que le place y a favorecer su autointerés y en su propensión a los vicios que perturban la paz social, del sexo al afán de venganza, del deseo de cosas superfluas y variadas a la crueldad y, el peor vicio, a la ambición60). Los dos retratos de la condición humana se pueden sinpolíticos» (o «malos ciudadanos y no animales políticos», como se traduce en la edición inglesa) (II.v.5). 57. Sobre la compleja relación de Pufendorf con las doctrinas de Grocio y de Hobbes, especialmente en este punto, cf. Welzel, La dottrina giusnaturalistica di Samuel Pufendorf…, cit., pp. 6974; Brufau, La actitud metódica de Pufendorf…, cit., p. 56; Simone Goyard Fabre, Pufendorf et le droit naturel, París, Presses Universitaires de France, 1994, pp. 65-77; Fiorillo, Tra egoismo e socialità…, cit., pp. 45-49; y Haakonsen, Natural Law and Moral Philosophy…, cit., p. 42. 58. Cf. De officio…, cit., I.iii.7; sobre la igualdad humana en los rasgos anteriores, cf. I.vii. 59. Así reza el epígrafe VII.i.2 de De iure naturae…: «Homo natura magis amat se, quam societatis». 60. Cf. De officio…, cit., II.v.6. En una línea que recuerda mucho al texto en el que Hobbes afirma que en el estado de naturaleza «no hay lugar para el trabajo […]; no hay cultivo de la tierra; no hay navegación […]; no hay construcción de viviendas […]; no hay conocimiento en toda la faz de la tierra, no hay cómputo del tiempo; no hay artes; no hay letras; no hay sociedad. Y, lo peor de todo, hay un constante miedo y un constante peligro de perecer con muerte violenta. Y la vida del hombre es solitaria, pobre, desagradable, brutal y corta» (Leviathan, XIII), Pufendorf dice también en otro lugar que en dicho estado «nadie tiene seguro el fruto de su esfuerzo; aquí [en el Estado] todos. Allí reinan las pasiones, la guerra, el miedo, la pobreza, la aspereza, la soledad, la barbarie, la ignorancia, la fiereza; aquí reina la razón, la paz, la seguridad, las riquezas, el esplendor, sociedad, la elegancia, la ciencia, la benevolencia» (De officio…, cit., II.i.9). No obstante, unos pocos parágrafos adelante, él mismo parece precisar la descripción hobbesiana del estado natural como de «guerra de todos contra todos» cuando dice que «cualquier hombre que no es nuestro conciudadano, o con quien vivimos en estado natural, no ha de ser tenido por enemigo, sino por amigo poco seguro» (ib., II.i.11); la explicación seguramente está en que Pufendorf no absolutiza tanto la deficiencia de la condición humana: «Pues aunque quiza puedan darse hombres de tan buen carácter que no querrían dañar a otros incluso con garantía de impunidad, y otros que aplacan sus pasiones por miedo al daño sucesivo, sin embargo, en contra existe una gran masa de hombres para los que todo derecho es despreciable cada vez que se presenta una posibilidad de beneficio, que confían en su propia fuerza o astucia para evitar o eludir la venganza de sus víctimas» (ib., II.v.8).


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tetizar en la fórmula de la «sociabilidad egoísta»61, que anticipa claramente la brillante idea kantiana de la «insociable sociabilidad» de los seres humanos. Desde aquella fórmula era lógico que Pufendorf, presuponiendo el deseo de cada cual de estar a salvo, dedujera como ley natural fundamental que «es preciso que sea sociable», de modo que «cada hombre debe cultivar y mantener en la medida en que pueda la sociabilidad»62. Así pues, a diferencia de Grocio (y desde luego de Aristóteles), el ser humano no es sociable por naturaleza, sino que debe ser sociable dadas sus deficientes condiciones naturales. Junto al anterior retrato, Pufendorf elabora una rica e incluso abigarrada representación del estado de naturaleza, que por un lado identifica sin más con la condición humana tal como se acaba de describir y por otro lado teoriza además como situación previa a la sociedad civil o política, que a su vez, dice, puede ser considerada bien como ficción (en el sentido de suposición o hipótesis) o bien como realmente existente63. En efecto, de modo muy similar a como lo había visto Hobbes, aunque el conjunto de la especie humana nunca habría estado al mismo tiempo en estado de naturaleza, Pufendorf afirma que éste realmente «existe ahora entre los diferentes Estados (civitas) y entre los ciudadanos de diferentes repúblicas, y en otro tiempo existía entre los padres de familia aislados»64. Aunque no es del todo clara la relación de coincidencia o parcial solapamiento entre ambos significados –la condición humana y el estado de naturaleza, sea hipotético o histórico–, sí es claro que el concepto fuerte y decisivo en la teoría de Pufendorf es el primero, la condición humana, de la que extrae tanto la necesidad del pacto que establece la organización política o socie61. Fiorillo, Tra egoismo e socialità… cit., p. 37. 62. Cf. De officio…, cit., I.iii.7 y 9, respectivamente. 63. Tras una primera forma de estado natural en relación con Dios, como condición superior a las bestias en la que Dios ha colocado al ser humano, Pufendorf comenta la segunda forma, relativa a cada hombre individual respecto de sí mismo, «si imaginamos cuál sería la condición que habría tenido el hombre si hubiera sido abandonado a sí mismo sin ningún apoyo de otros hombres, dada la condición de la naturaleza humana tal y como ahora la percibimos»; en fin, la tercera forma, en relación con los demás hombres, es estado de naturaleza es anterior y se opone a la sociedad civil (cf. De officio…, cit., II.i.2-6; la cita textual en II.i.4). Sobre el carácter hipotético-racional del estado de naturaleza pufendorfiano, vid. Welzel, La dottrina giusnaturalistica di Samuel Pufendorf…, cit., pp. 6062. 64. Cf. De officio…, cit., II.i.6. Véase también la algo abigarrada descripción subsiguiente del paso desde el estado originario, sometido a la autoridad paternal (patria potestas) de «nuestros primeros padres» y no de generalizado estado de naturaleza, hasta la posterior dispersión de algunos hombres que establecieron sus propias familias y continuaron dispersándose y viviendo en estado de naturaleza entre sí hasta que más tarde comenzaron gradualmente a unirse primero en ciudades y luego en Estados más grandes (cf. ib., II.i.7).


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dad civil como su visión de los derechos y deberes naturales que deben subsistir en esa nueva sociedad. Veamos esos dos restantes momentos de la tríada a continuación. La superación de las graves deficiencias de la condición humana es posible y necesaria para Pufendorf a través de la idea de pacto, es decir, del consentimiento racional de los individuos a la organización política. El pacto, que nuestro autor parece presuponer más como algo racionalmente necesario que como realmente ocurrido de hecho, se presenta en él en una versión más articulada que en Grocio, mediante una triple división de dos pactos y un decreto. En primer lugar, se debe haber producido el pactum societatis, por el que en una multitud que suponemos que ha vivido «en el estado de libertad e igualdad natural […] cada uno se compromete con todos los demás a unirse en un cuerpo único y perpetuo»65. Tras ese primer acuerdo, el pueblo ya constituido ha de aprobar por mayoría un decreto por el que se establece la forma de gobierno y sólo después puede producirse el pactum subiectionis, esto es, un «nuevo pacto por el cual, una vez elegidas una o varias personas a quienes se confiere el gobierno del conjunto, éstas se obligan a cuidar de la seguridad y la salud comunes, mientras los demás se obligan a prestarles obediencia»66. A Pufendorf le importaba resaltar en este punto el carácter perpetuo e irrevocable del compromiso de obediencia que para el pueblo se derivaba del segundo pacto. Siguiendo en esto también a Grocio y a Hobbes, la sociedad civil que emerge en la construcción de Pufendorf excluye el derecho de resistencia de los súbditos por terribles que sean las afrentas del soberano67. Sin embargo, la principal razón en que basa ese deber de obediencia es que el ciudadano debe comportarse 65. De iure naturae et gentium, VII.ii.7. 66. De iure naturae et gentium, VII.ii.8 (en De officio…, la secuencia anterior es menos clara en sus detalles: cf. II.vi.59). 67. Cf. De officio…, cit., II.ix.4; cf. también, ib., II.xviii.4, y más adelante indica como excepción al deber de obediencia a las leyes el que «no repugnen abiertamente a la ley divina» (ib., II.xii.8). En De iure naturae et gentium está bien claro que Pufendorf sigue los pasos de Hobbes y, sobre todo, de Grocio, del que dice expresamente que «en esta materia establece principios bastante conformes con los nuestros» (VII.viii.7): así, a partir de la definición de la soberanía como «sacrosanta e inviolable» (VII.viii.1), luego sostiene, como Grocio, que el súbdito obligado a obrar contra el Derecho natural o amenazado injustamente por el soberano con las injurias más atroces puede huir pero no levantarse en armas, pues «mientras subsista la obligación de los súbditos hacia su príncipe, aquéllos no pueden resistirle a mano armada sea cual sea el pretexto» (VII.viii.5); y también como Grocio, precisa luego que se refiere a quienes son «verdaderamente soberanos», no al poderoso que ha perdido sus derechos por distintas razones, como haber abandonado la soberanía o haber violado las leyes fundamentales cuando éstas proceden de la concesión del pueblo, o en caso del


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como «un buen hijo» con quien sigue siendo «el padre de la patria de todos»68, es decir, una concepción paternalista y descendente del poder político que está palmariamente reñida con el esquema iusnaturalista, que basa tal poder, en línea ascendente, en la protección de los derechos individuales69. A mi modo de ver, hay una doble ambigüedad en la teoría de Pufendorf en este punto. Ante todo, el sistema de Pufendorf está expresado no mediante la idea de derechos, sino de deberes, y tanto del Estado como de los ciudadanos. Sin embargo, esto puede verse nada más que como una forma de presentación exterior. Detrás de su dibujo del estado de naturaleza están sin duda los derechos naturales, que son la razón para constituir el Estado, en especial la libertad natural y, además de la vida y la integridad corporal70, la defensa propia frente a las amenazas de daño, el derecho a perseguir al agresor para asegurar la seguridad futura71 y, en fin, la igualdad natural72 (por su parte, el derecho de propiedad, al igual que en Grocio, no es en Pufendorf un derecho natural, sino que sobreviene tras un pacto73). Con ello, no hay que concluir que su concepción sea aristotélico-medieval si entendemos que los deberes en los que pone el acento no son más que el correlato de los derechos correspondientes: así, si todas las personas tienen el derecho a la vida es porque los demás, y el Estado, tienen el deber recíproco de respetar ese derecho. Si la anterior ambigüedad entre derechos y deberes puede resolverse, no resulta tan fácil solucionar la segunda ambigüedad, que usurpador (VII.viii.8-9); no obstante, Pufendorf no deja de señalar importantes excepciones que pueden asimilar al usurpador a un soberano legítimo (VII.viii.10). 68. «Finalmente, la autoridad soberana tiene un carácter sagrado peculiar, de modo que no es lícito ya no sólo resistirse a sus mandatos legítimos, sino que incluso los ciudadanos tienen que soportar pacientemente su severidad, a semejanza de los buenos hijos con el mal carácter de sus padres. Es más, incluso cuando cometa afrentas terribles los individuos antes se exiliarán o sobrellevarán una calamidad enorme antes que alzarse en armas contra un soberano duro, pero a pesar de eso, padre de la patria de todos» (De officio…, cit., II.ix.4). 69. Sobre los distintos antecedentes de esta concepción, vid. Goyard-Fabre, Pufendorf et le droit naturel cit., pp. 197-204, que se remontaría al salus populi suprema lex esto de Cicerón, recogería parte de la teoría política del humanismo renacentista y concluiría en una cierta interpretación favorable de la «razón de Estado»; por su parte, Alfred Dufour ha relacionado directamente el absolutismo de Pufendorf con la teoría luterana sobre la obediencia al poder político (cf. «La pensée politique de Pufendorf…», cit., pp. 38-39. 70. Cf. De officio…, cit., II.i.8. 71. Cf. De officio…, cit., I.v.8. 72. Cf. De officio…, cit., I.vii.1-4. 73. Cf. De officio…, cit., I.xii.2, así como I.v.16. Una consecuencia del principio de la natural posesión en común de todas las cosas es, como en Grocio, que en caso de necesidad extrema se pueden tomar por fuerza u ocultamente los bienes de los más ricos si éstos no los han facilitado voluntariamente (cf. ib., I.v.23).


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aparece ahora entre los derechos o deberes que corresponden a los individuos y los que corresponden al Estado. Y es que cuando Pufendorf describe los deberes del Estado lo que emerge es más bien una concepción paternalista y eudemonista-utilitarista en la que, junto a implícitas y vagas referencias a los derechos en forma de evitación de perjuicios a los individuos74, lo que destaca es la idea de que la finalidad del Estado es la utilidad o felicidad común75. Así, por una parte, junto a esa consideración casi paternofilial de la relación entre soberano y ciudadanos, Pufendorf admite también que, una vez establecido el gobierno, las leyes pueden limitar la libertad natural siempre que de ello se derive algún beneficio, sea para el propio individuo al que esas leyes obligan, sea para los demás76. La insistencia en el beneficio se confirma cuando añade que la búsqueda de la sociabilidad común impone a toda la humanidad dos deberes naturales que van más allá del deber de no dañar a otros, esto es, más allá de la estricta justicia: el deber de «promover el beneficio de los demás cuando buenamente sea posible» y, derivado de él, el deber de cada uno hacia sí mismo de ejercitar «su espíritu y su cuerpo honestamente para ser una fuente de acciones útiles para otros»77. Además, agrega Pufendorf, es también deber del «buen ciudadano hacia el Estado en conjunto tener como su deseo más querido la salvaguardia y seguridad de éste, ofrecer libremente su vida, riqueza y fortuna para preservalo y dedicar todo el vigor de su inteligencia y esfuerzo a extender su gloria y aumentar su prosperidad»78. En correspondencia, el Estado, aunque no está obligado a mantener a sus súbditos salvo por razón de caridad en casos de infortunio no culpable, debe «cuidar en la medida de lo posible que la hacienda de los ciudadanos prospere», incitándoles al trabajo, a las mejoras técnicas, al comercio y la navegación y al ahorro, a la vez que 74. Cf. De officio…, cit., II.xi.8 y II.xiii.5. 75. En el trasfondo de ello, como Vanda Fiorillo ha destacado, puede encontrarse también como motivo utilitarista la propia antropología pufendorfiana, para la que la búsqueda de la felicidad es un rasgo esencial del ser humano (cf. Tra egoismo e socialità…, cit., pp. 41-43). Por su parte, Manuel Jesús Rodríguez Puerto ha insistido en considerar a Pufendorf un «tímido» utilitarista por considerar «la utilidad individual y no la sociabilidad […] la razón última de su teoría» («El utilitarismo tímido de Samuel Pufendorf», Persona y Derecho, n. 39, 1998, p. 315; cf. también pp. 328330). Sin embargo, no comparto el amplio concepto que Rodríguez Puerto utiliza de utilitarismo, que, como él subraya, es una corriente que parte de la esencial relevancia de la utilidad individual, pero para la que cualquier juicio moral ha de someterse al criterio globalizador de la utilidad general o colectiva, aspecto que también está presente en Pufendorf y que Rodríguez Puerto no pone de relieve. 76. Cf. De officio…, cit., II.ii.8. 77. Cf. De officio…, cit., I.viii.1-2. 78. Cf. De officio…, cit., II.xviii.4 (en la edición española, sin duda por un error, este parágrafo ha sido sustituido por el n. 5, que a su vez ha sido omitido).


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debe también proscribir la vagancia y los gastos suntuarios79. En fin, al mismo enfoque incipientemente utilitarista responde su concepción preventiva y no retributiva de la pena, que funda expresamente en la utilidad o beneficio que se ha de obtener de ella y en la finalidad de «prevención de agresiones y afrentas»80. El cuadro que estos rasgos terminan dibujando, no libre tal vez de algunos trazos de un republicanismo que une el pensamiento clásico con el moderno81, parece más próximo de la concepción utilitarista que de la iusnaturalista, en cuya lógica no entra más que la necesidad de proteger los derechos de los asociados como fundamento y, a la vez, límite del poder político. Desde este punto de vista, en el caso de Pufendorf resulta más claramente aplicable que en otros pensadores iusnaturalistas la crítica que Hume hizo a toda la corriente: si, como el propio Hume admitía, el fundamento del gobierno es la utilidad social, la postulación del estado de naturaleza sería «una ficción inútil» (an idle fiction), así como la suposición de un contrato social y del consiguiente consentimiento individual resultaría por completo superflua82. En rápida síntesis, tanto Grocio como Pufendorf, considerados en su tiempo los mayores exponentes del iusnaturalismo racionalista, vistos con más perspectiva no resulta que respondan plenamente al núcleo del modelo, como sí lo hicieron, por ejemplo, Thomas Hobbes, John Locke o Inmanuel Kant. Grocio es, sin duda, iusnaturalista y racionalista, pero en ambos aspectos con relevantes fundamentos que conectan su obra con el modelo aristotélico-medieval. Pufendorf, por su parte, expresa de manera más acabada que su principal inspirador los compromisos y pretensiones del racionalismo moderno, pero su iusnaturalismo tiene un marcado componente eudemonista o utilita79. Cf. De officio…, cit., II.xi.11. 80. De officio…, cit., II.xiii.6-7. Sobre ello, vid. Welzel, La dottrina giusnaturalistica di Samuel Pufendorf…, cit., pp. 129-133. 81. No es sólo que la regla ciceroniana del salus populi suprema lex est aparece como «ley general para los soberanos» (cf. De officio…, cit., II.xi.3), sino que varios de los deberes que se acaban de mencionar podrían ser también interpretados bajo el prisma de la necesidad de las virtudes ciudadanas para el bien de la ciudad en las que insistieron Aristóteles o Cicerón y que luego recuperaría Maquiavelo. 82. Cf. David Hume, A Treatise of Human Nature (1739-40), III.ii.2 y III.ii.8-9. Aclara bien el punto una reciente historia de la filosofía del Derecho de varios autores holandeses: «Hume, y por buenas razones, planteará la cuestión de por qué era necesario el paso intermedio del sometimiento voluntario mediante el contrato social. Si es necesario que la autoridad política exista para mantener una comunidad pacífica, ¿no prescribe ya el Derecho natural que debemos obedecerla? Y si por el contrario no es necesario, ¿por qué habríamos de acordar obedecerla?» (Cees Maris y Frans Jacobs [eds.], Law, Order and Freedom. A Historical Introduction to Legal Philosophy, trad. de Jacques de Ville, Dordrecht, Springer, 2011, p. 108).


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rista que, si bien le aproxima a otros ilustrados como Hume, le separa algo del estricto liberalismo propio de la tendencia iusnaturalista, que es antipaternalista y antieudemonista: como Kant lo expuso clara y firmemente, el contrato social tiene como fin crear un Estado que garantice la igual libertad de cada cual dejándole «buscar la felicidad por el camino que mejor le parezca»83. 5. Muy brevemente, dos palabras sobre la contribución de Grocio y Pufendorf al Derecho internacional. En la época moderna Grocio fue considerado el fundador del Derecho internacional, y ciertamente su obra tuvo una influencia considerable en la constitución del ius pubblicum europaeum que se explandiría sobre todo desde el Tratado de Westfalia (1648). Posteriormente, y no sólo entre estudiosos españoles, aquel título de fundador le ha sido conferido con más justicia a un teólogo contemporáneo de Lutero y, por tanto, más de un siglo anterior a Grocio, en un tiempo en el que la conquista de América por España planteaba problemas nuevos: Francisco de Vitoria (c. 14831546), que fue el primero que comenzó a teorizar con amplitud el ius gentium o Derecho internacional en un sentido moderno, entendido como Derecho inter nationes, esto es, como regulador de la conducta de los Estados (aunque Vitoria incluía también a los individuos como sujetos de ese Derecho). Sobre el carácter y contenido del Derecho internacional en Grocio baste decir que, aunque en la teoría comienza distinguiendo entre Derecho natural (o derivado de la moral) y Derecho de gentes (como conjunto de costumbres y convenciones por las que los Estados se obligan en sus relaciones entre sí), en la práctica su obra no siempre distingue entre los planos moral y jurídico, lo que por lo demás es lógico dado su tema central: la justicia de la guerra y de la paz. Su tratamiento no siempre fue muy sistemático (como ya dije), pero sí dejó clara la distinción entre el ius ad bellum, donde desarrolló el tema de las causas justas de guerra, y el ius in bello, relativo a las conductas prohibidas en la guerra (en especial, la agresión a no combatientes). En ambos aspectos, las propuestas de Grocio pasarían a formar parte de las discusiones jurídico-internacionales de los siglos sucesivos. Por su parte, la concepción de Pufendorf sobre el Derecho internacional es una combinación peculiar de Grocio y Hobbes. Al igual que 83. Immanuel Kant, Über den Gemeinspruch: «Das mag in der Theorie richtig sein, taugt aber nicht für die Praxis» (1793), que se cita por la t. c. de M. Francisco Pérez López y Roberto Rodríguez Aramayo, En torno al tópico: «Tal vez eso sea correcto en teoría, pero no sirve para la práctica», en Teoría y práctica, Madrid, Tecnos, 1986, II, pp. 25-28 (la cita textual en p. 27).


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Hobbes, Pufendorf concibe las relaciones de los Estados entre sí como la forma vigente más clara del estado de naturaleza, si bien no se trata de un estado de guerra, sea actual o potencial, como en el pensador inglés, sino más bien de «paz precaria»84. Siguió a Grocio en cambio en su exposición de las reglas del ius ad bellum e in bello, aunque con el importante cambio de acento, en el que también se puede ver alguna influencia de Hobbes, de que como Pufendorf no podía concebir el Derecho positivo sin la existencia de una autoridad común y las costumbres y tratados internacionales eran meros pactos sin carácter normativo, al final las normas del Derecho internacional eran exclusivamente de Derecho natural, es decir, un conjunto de reglas morales y no propiamente jurídicas. Casi no hace falta añadir que esta discusión sobre la naturaleza jurídica o moral (o mixta) del Derecho internacional no ha dejado de estar de actualidad desde entonces hasta hoy mismo85. 6. Comencé este escrito diciendo que Grocio y Pufendorf fueron los dos filósofos del Derecho y de la política más influyentes en la Edad Moderna. Ahora, para terminar, puede ser oportuno precisar que eso no quiere decir que hayan sido después los dos filósofos del Derecho y de la política más influyentes de la Edad Moderna. Por la variabilidad de las modas de la época, su momento de gloria estuvo en los siglos XVII y XVIII, cuando fueron considerados como el fundador y refundador de una escuela que había cambiado la faz de los estudios jurídicos y políticos. Pero los siglos sucesivos, y desde luego nuestra época, creo que han preferido con creces a otros dos autores del siglo XVII, ambos británicos, como mejores exponentes del modelo iusnaturalista moderno: Thomas Hobbes y John Locke, el primero representativo de un pensamiento liberal-autoritario y el segundo el mayor defensor moderno de un liberalismo incipientemente democrático. Si suponemos que nuestros ojos miran más lejos y mejor, lo que no es seguro, ni la pesadez de las citas de autoridad que gustaban a Grocio ni la detallista sistemática de Pufendorf pueden rivalizar con la contundencia argumentativa de Hobbes o con la rotunda claridad de Locke, por su parte tampoco ninguno de los dos del todo exentos de vaivenes y contradicciones. Sin embargo, aparte de su común raigambre iusnaturalista y racionalista, una cosa les podemos reconocer en común en forma de deuda: que, como dijo Newton recuperando una idea trasmitida desde la Edad Media, todos ellos fueron gigantes, mientras que nosotros, enanos al lado de ellos, sólo subidos a sus hombros podemos ver algo más lejos. 84. De officio…, cit., II.xi.13; cf. también II.i.6-11. 85. Cf. A. Ruiz Miguel, Una filosofía del Derecho en modelos históricos…, cit., pp. 247-262.


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Edición conmemorativa 1987-2012

Foucault y el liberalismo Racionalidad, revolución, resistencia* Jacques Bidet**

En 1978, en sus cursos del Collège de France, Foucault comienza a abordar lo que se anuncia

como la nueva política. Transita entonces de las “técnicas sectoriales del poder” (prisiones, hospitales, asilos, escuelas) a la “tecnología del poder del Estado”, que incluye una reflexión sobre la gobernabilidad y el liberalismo. En este ensayo se aborda esa reflexión en su relación con el análisis de Marx. Ello nos permite descifrar el lugar de la revolución y la resistencia en el gran relato foucaultiano. Palabras clave: Foucault, Marx, gobernabilidad, liberalismo, revolución, resistencia. Abstract

In 1978, in his courses of Collège de France, Foucault begins to tackle what promises to be the new politics. He goes then of “sectorial skills of the power” (prisons, hospitals, asylums, schools) to the “State’s technology power”, which includes a reflection on the governmental action and the liberalism. In this essay this reflection is tackled in his relation with the analysis of Marx. It allows us to decipher the place of the revolution and the resistance in Foucault’s great narration. Key words: Foucault, Marx, governance, liberalism, revolution, resistance.

* Traducción del francés de Rhina Roux. Publicado en Argumentos. Estudios críticos de la sociedad, núm. 52, nueva época, año 19, UAM-Xochimilco, México, septiembre-diciembre de 2006. ** Esta reflexión se concentra en los textos de Michel Foucault Securité, territoire, population y Naissance de la biopolitique. Son citadas, respectivamente, con las siglas 1978 y 1979, en referencia a los años en que estos cursos fueron pronunciados. La sigla DE remite a la obra de Foucault Dits et Ecrits, volúmenes I a IV. La argumentación presentada en este texto presupone conceptos y explicaciones expuestas en Jacques Bidet, Théorie générale (1999), referida con la sigla TG y Explication et reconstruction du Capital (2004), referida como ERC. Consúltense las referencias bibliográficas al final del texto.

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J. Bidet Foucault y el liberalismo: racionalidad, revolución, resistencia

En 1978, en el momento en que retumba en Francia y en Europa la oleada comunista surgida del 68 y en que despuntan los “nuevos filósofos” y los “nuevos economistas”, Foucault comienza a abordar en su seminario del Collège de France lo que se anuncia como la nueva política. Hasta ese momento Foucault se había mantenido en los márgenes de la “gran política”: prisiones, hospitales, asilos, escuelas, cuarteles. Transita entonces de esas “técnicas sectoriales” a la “tecnología del poder del Estado”, hasta llegar a comentar –a partir de sus precedentes de los siglos XVIII al XX– las propuestas de los gobernantes de la época: Chaban y Barre, Giscard y Stoleru. En otras palabras, el neoliberalismo como estadio presente del liberalismo. Pero ¿qué entendía exactamente Foucault con el término “liberalismo”?, ¿cómo se situaba en relación con él?, ¿cuál fue el sentido general de su intervención? Se trata de una cuestión más difícil de lo que parece. La trataré aquí a partir de su relación –indirecta pero evidente– con el análisis marxista, al mismo tiempo que con la vulgata marxista de la que toda una generación intenta liberarse. Un estudio sistemático de la relación de Foucault con Marx debería considerar al menos cuatro cuestiones. Me limitaré aquí a la tercera. 1. A través de múltiples referencias, Foucault asume a Marx como un elemento de su cultura teórica. No pregona sin embargo ninguna coincidencia con cualquier utopía colectivista o planificadora. Muestra un compromiso resuelto contra el estalinismo y sus secuelas y una simpatía mitigada en relación con el comunismo en general. La perspectiva dialéctica, totalizante, conduce a sus ojos a terribles atolladeros. Foucault asume en cambio que hay que hacer ciencia consagrándose a cuestiones “específicas”. Pero es a partir de ahí que comienza a desestabilizar los discursos de la totalidad y particularmente del que era entendido como “el marxismo”. Para redimensionar esta cuestión habría que considerar su obra completa a partir de su Historia de la locura (1961). 2. Concentrándose en el decenio post-68, en los cursos de los años 1971-1976 y en los textos de ahí surgidos, podría componerse un florilogio de propuestas y desarrollos en los que Foucault habla de “clases sociales”, de “la burguesía” y “el proletariado”, colocando en escena y en teoría una historia moderna dominada por instituciones y enfrentamientos de clase; un Foucault para quien la cuestión política última era saber si “la revolución –y cuál– vale la pena” (DE, III:269). Se trata ciertamente de una propuesta enigmática. 3. Durante 1978-1979 –a los que me limitaré– comienza a ocuparse de política económica y social: de la gobernabilidad. Cruza entonces, necesariamente, los caminos de Marx.

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xxv aniversario • NÚM. 69 • mayo-agosto 2012


4. El debate en torno a Foucault se concentra hoy en la subjetivación, objeto de investigación fecunda de su último periodo: 1980-1984. Transita entonces de la gobernabilidad al “gobierno de sí”. Estos dos conceptos están estrechamente relacionados. Visto retrospectivamente, el discurso de la gobernabilidad parece incluso ocupar un lugar central en el conjunto de su obra, marcando a la vez una ruptura y una continuidad entre sus trabajos anteriores y sus últimas investigaciones. Merece entonces ser considerado en sí mismo. Señalando que “vivimos en la era de la gobernabilidad, aquella descubierta en el siglo XVIII” (1978:112), Foucault comienza finalmente a enfrentarse a la cuestión de la totalidad social, considerada en términos de la “racionalidad occidental”. Es también a partir de esa reflexión que podremos interrogarnos acerca de la respuesta que Foucault habría dado al enigma de “la revolución”. Mostraré de entrada que a pesar de las apariencias la investigación foucaultiana no puede interpretarse como un elogio del liberalismo opuesto a la crítica marxista de la economía política. Conviene más bien interrogarse sobre el hecho de que, paradójicamente, los dos discursos comparten la forma de gran relato. Se muestra entonces que estos dos relatos proceden de dos formas filosóficas diferentes y que, a partir de ello, puede comprenderse la tensión entre dos políticas: una llamada revolución y otra resistencia. Faltará aún dilucidar lo que tienen que decirse la una a la otra. Naturalmente conviene no perder de vista que la publicación de estos cursos nos coloca delante de un proceso de investigación: frente a un camino arriesgado en el que hay que ir midiendo, bajo formulaciones a veces tajantes y polémicas, los retornos e incertidumbres. El resumen que Foucault redactó inmediatamente después de su curso de 1979 (DE, III:819-825) –también un borrador– marcó una mayor distancia respecto del liberalismo. Pero las formulaciones, menos prudentes, de su curso oral nos iluminan sobre ciertos presupuestos profundos de su andar. Va de suyo que uno puede interesarse en estos dos grandes libros de historia sin preocuparse por las cuestiones de epistemología filosófico-política que aquí les serán planteadas. ¿Elogio versus crítica de la economía política?

Si se recuerda que Marx se consagró esencialmente a una “crítica de la economía política” (éste es el subtítulo de El Capital) sorprende descubrir que Foucault, interesándose en los mismos autores, fisiócratas y liberales ingleses, parece por el contrario abandonarse a una suerte de elogio. De fisiócratas y liberales ingleses Marx analizó sus teorías ARGUMENTOS • UAM-Xochimilco • MÉXICO

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económicas; Foucault, las políticas que inspiraron. No obstante, ambos trabajaron el mismo material: sus discursos económico-políticos. Y sin embargo sus recorridos se oponen frontalmente. Marx intentó demostrar que el objeto de la producción capitalista no es, como postulaban fisiócratas y liberales, la “riqueza de las naciones”, la riqueza concreta, el valor de uso, sino la riqueza abstracta, el plusvalor. Foucault por el contrario intentó demostrar que la economía política liberal tenía como objetivo la vida, la población, la riqueza y el poder de la sociedad. En la primera Sección del Libro I Marx expuso el modelo de la producción mercantil, definida como lógica racional de la riqueza social. La ley del valor, que impone la competencia, asegura la maximización de la productividad y la colocación óptima de los recursos (ERC, 50-51). Sin embargo –continuó en la sección III– no debemos detenernos en este nivel de análisis, porque en el mercado capitalista la competencia no gira en torno a la producción de mercancías como valores de uso, sino en torno a la maximización de la ganancia. El objetivo de la producción capitalista –del empresario capitalista– no es, por tanto, “la riqueza” sino la ganancia, riqueza abstracta. Marx no niega que el “modo de producción capitalista” sea infinitamente más productivo (de riquezas) que los precedentes. Sin embargo señala que la acumulación capitalista, fundada en la explotación, no se analiza en términos de riqueza, sino de plusvalor. En su encuentro con los liberales, Marx elabora los conceptos de la diferencia y la contradicción entre riqueza y ganancia. Y es a partir de ahí que interpreta el movimiento histórico. Para Foucault, por el contrario, los economistas liberales simplemente inventan la “gobernabilidad moderna y contemporánea” (1978:356), es decir “nuestra racionalidad política” (DE, IV:826). Superando el “poder soberano” del Renacimiento y la “razón de Estado” de la época clásica, los liberales introducen la figura más modesta del “gobierno”, que se limita a promover los “procesos naturales” de la economía (mercantil) y la “gestión de la población” (comprendida ésta también como un fenómeno natural) a través de “ciertas formas de libertad” (1978:362-364). El liberalismo desarrolla un saber que tiene por objeto la riqueza de la nación, que no se preocupa únicamente de los sujetos, ni de los administrados, sino de una población a la que intenta mejorar. La economía es una ciencia de la población que comprende las reacciones colectivas a la escasez, la carestía, etcétera. La economía identifica los problemas y las leyes relativos a un conjunto de personas (tasas de fecundidad, de mortalidad, epidemias, producción), es decir de un sujeto colectivo que no es ya el del contrato social. Esto es lo que significa la “gubernamentalización del Estado”. El Estado moderno no tiene como único objetivo “la reproducción de relaciones de producción”: gobierna (1978:112). La historia del capitalismo no puede entonces ser comprendida como había pensado Marx. Naturalmente podemos intentar articular estos dos discursos. Marx no olvida que si bien la lógica de los capitalistas es la ganancia –riqueza abstracta–, ésta no puede 172



obtenerse más que a condición de la venta de sus mercancías y que, por tanto, éstas deben portar un valor de uso pertinente, riqueza concreta. Marx puso esta cuestión en el centro de su estudio sobre la reproducción, la crisis y la acumulación: no estudia jamás las contradicciones del sistema sino a partir de su relativa racionalidad. Podría decirse, empero, que no elaboró conceptualmente la coacción “gubernamental”, es decir hegemónica en el sentido gramsciano, que se impone a la clase dominante en la forma capitalista de la sociedad. Marx no consideró el tejido multiforme del saber social y de las prácticas sectoriales mediante las cuales se ejerce tal poder. Podría agregarse que Foucault estaría de acuerdo con Marx en que detrás del discurso liberal hay también explotación y que aportó lo que faltaba para comprender que el capitalismo es una época de progreso... Sin embargo, si nos contentáramos con este modo de combinar los dos enfoques, se correría el riesgo de ocultar aquello que los separa. Hay que comenzar entonces por enfrentar una cuestión fundamental: Foucault argumenta a partir de otra filosofía política que, si no desahucia a Marx, por lo menos vuelve al marxismo radicalmente problemático. Si se quiere comprender en qué se oponen estos dos discursos hay que partir de lo que los une y comenzar por leer, tal y como se produce, el “gran relato” foucaultiano. El gran relato foucaultiano y la cuestión neoliberal

Foucault propone una “genealogía del Estado moderno y de sus diferentes aparatos a partir de una historia de la razón gubernamental” (1978:362). Esta genealogía, no más que la lechuza de Minerva, no anuncia el futuro. Se desarrolla sin embargo en una serie de tres “momentos” progresivos que definen una “apuesta política” última: la cuestión de la “sobrevivencia del capitalismo”, de la invención posible de un “nuevo capitalismo”. Con extraordinaria pasión Foucault increpa a sus oyentes, sin duda aún mal reconvertidos: “ustedes entienden muy bien que si no hay más que una sola ‘lógica del capital’, la de la ganancia, su fin está inscrito entonces en ‘callejones sin salida’ y no habrá ‘ya capitalismo’; pero si por el contrario (¡como voy a mostrarles!) el capitalismo se produce según una diversidad de espíritus y racionalidades, entonces se le abre todo ‘un campo de posibilidades’” (1979:170-171). ¿No está aquí nuevamente, sublimada en una gran interrogante, la inexorable búsqueda del “gran relato”? Los tres momentos son continuamente recordados a los estudiantes de su seminario. La entrada en la modernidad se realiza con el triunfo, en el Renacimiento, de la figura de la soberanía ejercida por la ley sobre un sujeto sometido: es el “Estado de justicia” regido por “el sistema del código legal que define lo permitido y lo prohibido” (1978:7). ARGUMENTOS • UAM-Xochimilco • MÉXICO

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La paz de Westfalia (1648) marca el inicio de la época clásica, caracterizada por el Estado administrativo y el desarrollo de instituciones disciplinarias. Más allá de las formas legales y judiciales se busca entonces prevenir y corregir con técnicas “policiacas, médicas, psicológicas” adecuadas (1978:7). Es la época de la “razón de Estado”, fundada en la “estadística” de recursos y poblaciones (1978:280). Es el tiempo de los mercantilistas, que plantean como objetivo de la economía –por el desarrollo de los intercambios– la baja del precio del trigo con el fin de exportar y atraer el oro que asegure el poder del Estado. El “Estado de policía”, en el sentido antiguo del término, busca promover “la vida” y la “felicidad” de la población, pero en la perspectiva de su propio poderío (DE, IV:823). En el contexto del “equilibrio entre Estados” (1978:306), de la razón diplomática y militar, aquella lógica se impone a todos. Es por tanto el “golpe de Estado permanente” (1978:347): ordenanzas, prohibiciones, consignas, reglamentos, disciplinas locales de la fábrica, de la escuela, del ejército. En términos de derecho natural y de contrato social, una limitación interna a la razón de Estado se deja escuchar, aunque débilmente. Es a partir de 1750, con los fisiócratas, que aparece la figura del Gobierno. Su principal técnica de intervención es la economía política. Ésta no busca de entrada el comercio internacional sino la producción nacional. El mercado, como lógica de producción, es su “lugar de verificación” (1979:33). El mercado supone presupuestos jurídicos de libertad que la gobernabilidad liberal intenta promover: no la libertad en general sino la “libertad del mercado, la libertad del vendedor y del comprador, libre ejercicio del derecho de propiedad, libertad de discusión, eventualmente libertad de expresión, etcétera” (1979:65). Y es por estas intermediaciones, la económica y la jurídica, que se realiza –contra el Estado de policía ilimitado– la autolimitación de la razón gubernamental. De otra parte se desarrolla el dominio múltiple de la intervención gubernamental, pero bajo una forma más flexible que en la anterior época disciplinaria: la de la búsqueda de la “seguridad” fundada sobre lo aceptable, lo probable, suponiendo procedimientos de “normación” (1978:59). Emergen así los conceptos de caso, de riesgo, de crisis, etcétera. El contexto, como hemos visto, es el de la “población”, que Marx no hace más que “rodear” a través del concepto de “clase” (1978:79). Notemos aquí de entrada que un problema decisivo podría ser el de la división de la “tecnología gubernamental liberal” entre estos dos polos, uno de los cuales se ejerce sobre el mercado, al que guía sometiéndosele y el otro sobre la población, a la que toma a su cargo por la vía de la organización. No es seguro –como veremos– que la problemática foucaultiana permita aprehender en todas sus implicaciones esta bipolaridad, a pesar de que contribuye poderosamente a actualizarla. Es en contraste con esta forma clásica del liberalismo que a partir del 24 de enero de 1979 Foucault comienza a estudiar la nueva opción, más unilateralmente mercantil, que emerge entonces sin éxito: la del neoliberalismo. Foucault la asume como una respuesta 174



al keynesianismo, al que considera como el origen de una “crisis del liberalismo” (1979:71). Este “nuevo dispositivo de gobernabilidad” es explorado desde los años treinta por Hayek y otros. Pero es la situación de Alemania, año cero, la que va a nutrir el terreno de experimentación. La destrucción total del orden económico anterior permite hacer tabla rasa y plantear el problema de otra manera: abordar el mercado no como un hecho natural, sino como un objetivo a realizar y universalizar, como un “proyecto de sociedad”: que la sociedad se vuelva un mercado. Dejando de perseguir fines concretos, de obrar mediante medidas y correctivos, el Estado se limitará a fijar las reglas del juego dejando jugar a los actores económicos. Fue ésta la doctrina recuperada por Giscard contra los compromisos keynesianos anteriores. Cuando se excluye de este modo la idea de plan, de intervención sustancial en la economía, se ha instaurado un “Estado de derecho” exclusivamente regido por “principios formales”: los que requiere el mercado (1979:177). Hay que hablar entonces de un “orden económico-jurídico” en el cual “lo jurídico forma lo económico” (1979:168) –y también lo recíproco, porque se trata “de reglas de derecho que son necesarias a partir de una sociedad regulada desde y en función de una economía competitiva de mercado” (1979:166). Se abandona entonces la idea de que el empleo puede ser un objetivo y la igualdad una categoría socialmente pertinente: se regulará la “cuestión social” fuera del derecho y en los márgenes de la economía como una cuestión moral, relativa a la pobreza moralmente aceptable. El neoliberalismo estadounidense va aún más lejos con la “teoría del capital humano” (1979:225-235) que, en contra de Marx [que no conocerá sino el “trabajo abstracto”..., y Foucault abunda en este sentido (1979:227)], consiste en tomar al trabajo como un capital, que el trabajador considera desde el punto de vista de la “asignación óptima de los recursos escasos con fines alternativos”. Y esta “mutación epistemológica” (1979:228) va a invadir, como se sabe, todo el campo social, de lo conyugal a lo penal. Foucault insiste en subrayar, repetidamente, sus distancias respecto de esos “modos de acción al menos tan comprometedores para la libertad” como los que “se quieren evitar”, o sea “el comunismo, el socialismo, el nacionalsocialismo, el fascismo” (1979:70-71). De esta “fobia del Estado” (1979:77) evoca los peligros [por ejemplo la genética, (1979:234)], subraya las “connotaciones políticas inmediatas” (1979:237), evidentemente enojosas. Pero, añade, “este producto político lateral” no autoriza a quedarse en la “denuncia”. Eso sería “falso y peligroso” desde el punto de vista de las luces que esos análisis aportan sobre muchos fenómenos. Foucault evoca entonces cuestiones tan diversas como las inversiones educativas, la baja tendencial de la tasa de ganancia, el crecimiento japonés y hasta el posible desarrollo del Tercer Mundo. Observa que en esta dirección se orientan las “políticas económicas”, “sociales”, “educativas” y “culturales”. Subraya “la eficacia del análisis y de la programación” neoliberales (1979:239) –a considerar también, ciertamente, con “su coeficiente de amenaza”. Foucault ve ahí “el ARGUMENTOS • UAM-Xochimilco • MÉXICO

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tema-programa de una sociedad en la cual habría una optimización del sistema de la diferencia, en la cual un campo sería dejado a los procesos oscilantes, en la cual habría tolerancia hacia los individuos y las prácticas minoritarias” (1979:265). En todo ello se trata por supuesto de descripciones de “racionalidades” respecto de las cuales Foucault se sitúa en otra parte más netamente en posición de observador (DE, III:818-825). Sin embargo, sorprende no verlo más comprometido en la evaluación de esta “racionalidad”. ¿Se puede ir al fondo de estas pretensiones de gobernar racionalmente sin preguntarse sobre su racionalidad sustancial? Foucault describe el neoliberalismo como una tecnología que intenta a la vez unir el derecho y la economía y separar la economía de lo social. Lo que significa producir un derecho separado de lo social, es decir, también de lo político. Una idea semejante ¿no debería suscitar un cierto malestar teórico en el seno de la racionalidad liberal? Parece válido pensar que fue justamente tal malestar lo que llevó a Foucault, desde el 28 de marzo de 1979, a regresar al estudio del liberalismo clásico. Se trata en efecto entonces, según el programa que evocaba al principio de su curso, de pensar en conjunto las cuestiones de derecho político y de utilidad económica. Foucault subrayaba que en el seno del “liberalismo” existen dos vías para pensar esta unidad: “la vía revolucionaria”, que parte de los derechos del hombre y “la vía radical utilitarista”, orientada hacia la independencia de los gobernados (1979:43). Pero fue más bien la segunda la que le inspiró en la última parte de su curso, consagrado a la reconstrucción de un cierto liberalismo. El gran cuadro foucaultiano: sociedad civil y artes de gobernar

Foucault no deja nunca de señalar que estas tres figuras de la razón gubernamental: Soberanía, Estado, Gobierno, que emergen más o menos sucesivamente, no se excluyen sino se conjugan, se superponen y deben ser tratadas como un “triángulo” (1978:111), es decir, como formando la compleja figura de la racionalidad política moderna. Falta sin embargo pensar su unidad. El objetivo es ya no tender a “escindir el arte de gobernar en dos ramas: el arte de gobernar económicamente y el arte de gobernar jurídicamente”. Es decir, se trata de superar la escisión entre el homo oeconomicus y el homo juridicus. Y esto es lo que realiza el liberalismo dándose un “campo de referencia nuevo”: “la sociedad civil” (1979:299). De este concepto –y a partir de Ferguson– Foucault proporciona dos lecturas: una, diría yo, en términos de Gemeinschaft (comunidad) y la otra en términos de Gesellschaft (sociedad), cuya supuesta fusión brinda efectivamente –y milagrosamente– la clave del problema. Según la primera lectura, la sociedad civil debe comprenderse como la forma de vida concreta de una comunidad histórica, que es siempre simbiosis 176



espontánea de intereses desinteresados, atravesada por las relaciones interesadas de la economía; por lo tanto hecha de relaciones que no son “ni puramente económicas ni puramente políticas” (1979:311) y que se inscriben en una relación de “subordinación” (1979:312), es decir en una relación entre gobernantes y gobernados. El problema a resolver es lograr “gobernar según las reglas del derecho” en un “espacio de soberanía [...] poblado por sujetos económicos” (1979:298). La segunda lectura nos enseña que la sociedad civil, entendida ya como concepto específicamente moderno, nos da la solución por “indexación” del derecho a una economía de mercado: es la “economía jurídica de una gobernabilidad indexada a la economía económica” (1979:300). En contraste con Marx, quien enfrenta el “mal infinito” del capital, su propensión ilimitada a la riqueza abstracta, Foucault –en clave liberal– tiene constantemente en la mira la propensión ilimitada del Estado al poder más concreto. Ajustándose a la espontaneidad del juego económico natural, cuya naturaleza es permanecer abierto, no totalizable, el gobierno “se autolimita” –palabra clave. Respeta así “las reglas del derecho” respetando la “especificidad de la economía” (1979:300). Sin embargo, uno puede preguntarse si Foucault no reemplaza de este modo el programa que se había trazado: el de pensar el “triángulo” de lo heterogéneo. Lo que se dificulta es que este concepto de sociedad civil, traducido en términos de economía mercantil, ignora la otra dimensión de la gobernabilidad: aquella de “la disciplina”, de la “policía” y más generalmente de la gestión de la población, que Foucault ha analizado tan notablemente también en términos de gobernabilidad. Reduce así subrepticiamente el problema del “triángulo” a dos términos: derecho y economía. Foucault lo resuelve ficticiamente por la traducción de los dos términos el uno en el otro, planteando que obedecer al derecho es obedecer a la economía y recíprocamente. Tal operación ha sido posible gracias a una idea débil del “derecho”, argumentada regularmente en el discurso de Foucault por una débil representación del tema moderno del contrato social, reducido a la idea de que con él se “renuncia” a los derechos (1979:278). Idea contraria al axioma planteado por Rousseau (quien había comprendido bien la lección de Spinoza), según el cual no se renuncia jamás en realidad a ningún derecho. Sólo una traducción estrechamente utilitarista hace del derecho algo a lo que se podría renunciar. Parece, al final, sumamente difícil encontrar en este concepto de sociedad civil la solución a los problemas que Foucault plantea, como los de la heterogeneidad de la racionalidad política moderna. Sin duda es también lo que intuye Foucault, quien al final de su último curso –y como última lección a extraer de su enseñanza– nos propone un cuadro de conjunto en el cual los tres elementos del “triángulo” –Soberanía, Estado, Gobierno– se presentan como el juego de tres artes de gobernar: “Vean el mundo moderno, el que conocemos desde el siglo XIX, toda una serie de racionalidades gubernamentales que ARGUMENTOS • UAM-Xochimilco • MÉXICO

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se entrelazan, se apoyan, se cuestionan, se combaten unas a otras. Arte de gobernar la verdad, arte de gobernar la racionalidad del Estado soberano, arte de gobernar la racionalidad de los agentes económicos” (1979:316). No es sino hasta este momento cuando aparece claramente que su enfoque desborda el cuadro del “liberalismo clásico”, puesto que las “políticas nacionalistas” y las “políticas estatales” –incluso “algo como el marxismo”, dice, “indexado [...] a la racionalidad de una historia que se manifiesta poco a poco como verdad”– participan también del mismo “debate político” (1979:316). “Nuestra racionalidad” se amplía, en esta peroración ecuménica, en racionalidades diversas. Queda claro que Foucault otorga al “liberalismo” una posición privilegiada. Si quedaba alguna duda sobre este tema, nos referiremos a la fórmula –dos veces repetidas en la última página– según la cual el liberalismo, alineándose en la racionalidad de los “sujetos económicos” y de los sujetos “en tanto que sujetos de interés” (“interés en el sentido más amplio del término”, ciertamente) ha fundado un “arte de gobernar sobre el comportamiento racional de quienes son gobernados”, un “arte de gobernar la racionalidad de los propios gobernados” (1979:316). La cuestión planteada al finalizar la lectura de estas lecciones no es entonces saber en qué medida Foucault se adhiere a los enunciados que refiere, sino cuál es su pretensión teórica al reconstituir todo el escenario político-social moderno como un asunto entre “gobierno” y “gobernados”. El arte de gobernarse

A este tema nos conduce la cuestión, planteada de muy lejos, en términos de “el arte de gobernar”. De muy lejos, porque este es el motivo de una figura de la que nadie había escuchado hablar en el debate filosófico-político moderno: la del pastorado, con la cual Foucault introduce –con gran perspicacia, hay que decirlo– el concepto de “gobernabilidad”. Foucault actualiza una línea de pensamiento y de prácticas que toman cuerpo en el cristianismo antiguo, sobre todo monástico: la del “gobierno de las almas”. Esta figura liga un imperativo de conocimiento de cada uno y de salvación de todos a una categoría de obediencia que implica también al gobernante en la misma suerte de sujeción. Según esta conducta de conductas, el sujeto se encuentra convocado a una crítica de su verdad interna, a una designación auténtica de sí, que oscila entre sujeción voluntaria y resistencia. La fórmula evangélica del “buen pastor” –que se escribe que conoce a sus ovejas y que sus ovejas lo conocen, que cada uno cuenta tanto como todos, que él está a la búsqueda de la oveja perdida y que da su vida por sus ovejas–, se integró naturalmente en el cuerpo revolucionario de la modernidad. Resurgió en términos religiosos y políticos en el tiempo de la Reforma y la Contrarreforma. El desarrollo 178



del espíritu científico quitó al soberano su carácter trascendente. El pastor político no gobierna ya a imagen de Dios, porque Dios mismo ya no gobierna: reina solamente, por leyes generales, a las que la razón tiene acceso. El gobierno se vuelve un asunto de responsabilidad humana y de razón social. Es a justo título que Foucault inscribe en esta línea tanto la emergencia sucesiva del Estado administrativo y del gobierno liberal, como las “insurrecciones de conducta”, que se suceden de la época de las Reformas a la de las Revoluciones, hasta 1917 (1978:234). Foucault no brinda en estas obras un desarrollo analítico profundo de esta figura para el estudio de la racionalidad política moderna –sino sólo para conducirnos en la pista de herejías, resistencias y otras disidencias con una insistencia particular en el caso de la URSS, pastoral en exceso (1978:204). El objeto de este paradigma es, en un sentido, más extenso y fundamental. Le dio a Foucault la clave para un reciclaje profundo de toda la cuestión llamada del “liberalismo”, porque le permitió refundar todo el análisis de la racionalidad social y política moderna a partir del concepto “arte de gobernar”, es decir a partir de la relación entre gobernantes y gobernados. Y es precisamente esta manera de plantear el problema político la que le permite evitar la cuestión, revolucionaria, del derecho considerado a partir de la cuestión de su “comienzo”, o sea, “el problema teórico y jurídico de la constitución originaria de la sociedad” (1979:312). Esto se expresa igualmente en una cierta definición de la libertad: “La libertad no es jamás algo distinto –lo que ya es bastante– a una relación actual entre gobernantes y gobernados” (1979:64). Frente a ello, se puede objetar que la cuestión política moderna no puede reducirse a la cuestión, negociable entre gobernados y gobernantes, de un “arte de gobernar”. Porque para los sujetos modernos ¿no se trata más bien (desde Hobbes) de gobernarse? O más aún: ¿un arte de gobernar puede, en la época moderna, darse de otra manera que como modo de transacción entre sujetos que pretenden gobernarse? ¿Y no es la cuestión planteada en el interior mismo del liberalismo por la crítica anti-utilitarista, comprendida la de Rawls? Podría considerarse que, ante tal pretensión, sería más realista partir de lo que es: las relaciones de poder, de saber-poder, porque a partir de ahí se piensan también las resistencias. Y fue a esto a lo que se dedicó Foucault con éxito. Pero ¿puede plantearse en estos términos el problema político moderno en su verdadera radicalidad? Nuestra pretensión de gobernarnos a nosotros mismos, de la que parte toda una línea de filosofías políticas a través de Hobbes, Locke, Rousseau, Kant y –como veremos también– Marx, ¿sería algo irreal? Es notable que en el discurso de Foucault la evasión de esta cuestión se revele en el hecho de que este “nosotros” sea reemplazado regularmente por el “se”. Página tras página, toda esta racionalidad del arte de gobernar es escrita, nos es propuesta en términos de “se”. Y se observa que la cuestión de la democracia, que evoca el resumen en

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términos de “democracia parlamentaria”, está paradójicamente ausente de la investigación presentada, como si ella fuera extrínseca a “nuestra racionalidad moderna”. Esta incertidumbre se traduce en las categorías que Foucault nos brinda para la resolución del problema. Quien había declarado el fin del humanismo y enterrado la figura del hombre hace resurgir aquí la del homo. Después de Hume, Foucault instala frente a “la heterogeneidad formal”, la separación radical entre el homo oeconomicus, sujeto de interés y el homo juridicus, sujeto de derecho (1979:280). Y se ha visto a qué precio la “sociedad civil” le proveyó la síntesis entre estos términos. En realidad, más que esta pareja dudosa, la figura del “triángulo” podría haberle conducido a identificar mejor la naturaleza del desafío político moderno: el de una subjetividad política. La exigencia política no es simplemente de una parte económica o racional y de otra parte jurídica o normativa. Es racional, normativa e identitaria en el sentido de que de lo que se trata es de gobernarse a sí mismo. Es esto lo que se expresa en el “giro lingüístico”, por el pasaje de una filosofía del sujeto a una filosofía de la transacción. Es en todo caso la lección que puede extraerse del análisis habermasiano de la acción comunicativa. La pretensión política moderna es la de gobernarse, en última instancia, por vía del acuerdo discursivo. Las pretensiones modernas de gobierno deben por lo tanto responder a la triple exigencia “ilocucionaria” de ser racionales, justos y de ser los nuestros, aquellos que nosotros planteamos (TG, 11-17). Foucault y Marx, inextricables

Existe un autor que demostró por qué el liberalismo económico no estaba capacitado para afrontar esta triple exigencia ilocucionaria: Marx, en su análisis de la Sección I del Libro I, consagrado a la lógica social de la producción mercantil. El primer capítulo expone su racionalidad (la configuración competitiva, fundada en la propiedad privada, maximiza la producción y optimiza la localización de los factores) y su legitimidad (que no conoce más que propietarios libres e iguales). El segundo capítulo considera la tercera exigencia: la de la identidad del ciudadano y de la autenticidad de su pretensión gubernamental. Marx expone ahí que el dinero y la forma mercado de la que es condición no es un hecho natural porque la historia ha producido otro tipo de acuerdos: implica entonces un acto social. “Al comienzo era la acción”, dice Marx –a comprenderse no en el sentido histórico, sino como principio de una lógica social. Tal acción entre productores-comerciantes supuestamente libres, no puede ser sino un pacto, pero de servidumbre voluntaria. Porque es un acto instituyente que se olvida él mismo si considera al mercado como un orden natural al que uno se declara sometido. Elaborada en el capítulo 2, esta inversión de la figura hobbesiana en un 180



pacto de servidumbre mercantil debe considerarse como la crítica del concepto liberal del contrato social mercantil. Su objeto, o su efecto, es enunciar a la vez (1) que es imposible para seres libres someterse a una ley de la que no habrían sido autores y (2) que pierden toda libertad estableciendo “libremente” una ley supuestamente natural –es decir, trascendente– como constitutiva del orden social. La supuesta “ley” del mercado –que no es en realidad sino una “regla” que uno se da– implica por tanto la misma suerte de “contradicción pragmática” que el contrato de esclavitud, en el cual se niega la posibilidad de contratar. Semejante “ley” no puede entonces ser considerada como un “hecho de razón”. Es en realidad un hecho histórico. Foucault reencuentra este problema de la institución cuando señala que los neoliberales rechazan la visión tradicional liberal del mercado como fenómeno natural y lo transforman en un puro objetivo racional. Finalmente abandonará el neoliberalismo, que separa la razón y el derecho. Su repliegue en el liberalismo clásico, como hemos visto, no le permite en realidad hacerlo mejor. Por lo tanto, considerando su texto con atención, el empleo particular que hace de la noción de “sociedad civil”, la distancia epistemológica con la que la trata, le permite encontrar un camino entre lo que podría llamarse el institucionalismo constructivista de los neoliberales y el naturalismo histórico del liberalismo clásico. Esto es por lo menos lo que se deduce de su traducción de las categorías de la “sociedad civil” en términos de “realidades de transacción”: “creo que hay que ser muy prudentes en cuanto al grado de realidad que se atribuye a esta sociedad civil”. Ésta no debe ser considerada como una “realidad primera e inmediata” frente a las instituciones políticas: “Es algo que forma parte de la tecnología gubernamental moderna [...] eso no quiere decir que ella no tenga realidad. La sociedad civil es como la locura, como la sexualidad. Son lo que yo llamaría realidades de transacción, es decir que es en el juego de relaciones de poder y de aquello que se les escapa, que nacen de alguna manera, en el encuentro de los gobernantes y los gobernados, estas figuras transaccionales y transitorias que, por no haber existido todo el tiempo, no son menos reales” (1979:300-301). Esta realidad de transacción no es lo real de la estructura de la sociedad considerada; no define su esencia. No es tampoco una pura idealidad a realizar. Es la de un orden real de enunciados implicados en prácticas reales, que configuran esta forma social históricamente determinada. Esto es justamente lo que, en relación con Marx, he propuesto entender en términos de “metaestructura”. Existe en efecto un autor que considera la cuestión institucionalista en tales términos: nuevamente Marx. Porque según su análisis la “ley del mercado”, no siendo un hecho antihistórico de la razón, es un hecho de la historia: en su forma histórica de ley universal y exclusiva de las relaciones sociales, es precisamente el capitalismo quien la pone, y la pone como su presupuesto. El mercado –la “sociedad civil” en este sentido– es el presupuesto del capitalismo, que lo ensancha indefinidamente a medida que se despliega ARGUMENTOS • UAM-Xochimilco • MÉXICO

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históricamente. Por tanto Marx, después de haber abierto su exposición teórica por el mercado, forma de la transacción, comienza el estudio del orden estructural del capital, que pone la relación mercantil, la sociedad civil, como su presupuesto metaestructural de transacción, su orden de razón y de referencia (ERC, 220-223). En este sentido, es Marx quien nos dice de qué habla Foucault en sus libros sobre el liberalismo y el neoliberalismo. Foucault no es un “ideólogo” del liberalismo. No propone tampoco, en el arte liberal de gobernar, la clave para la comprensión inmediata de prospectos efectivos de la historia. Enunciando la verdad del liberalismo, no señala que el liberalismo sea la verdad. Expone solamente la pretensión, la posición de verdad del liberalismo la cual, naturalmente, no está desprovista de efectividad. Como insiste desde La arqueología del saber, Foucault se propone hacer algo distinto a una historia del pensamiento. No estudia simplemente teorías, sino enunciados: enunciados que toman cuerpo en dispositivos y prácticas. Enunciados o tecnologías, inseparablemente techné y logos. Analiza las relaciones entre prácticas y enunciados. Pero precisamente la fuerza del análisis dialéctico de Marx es enfrentar la cuestión de saber en qué tipo de estructura social se desarrollan prácticas que tienen como presupuesto tal metaestructura, es decir tales pretensiones, tales enunciados: los de la sociedad civil comprendida, a la manera de Foucault, como transacción. De la Sección I a la Sección III del Libro I, Marx pasa de alguna manera del estudio del liberalismo al del capitalismo. Este paso Foucault no lo franquea. Supone por supuesto las molestas realidades del sistema, que su investigación a menudo hace surgir elocuentemente. Pero en este estudio general de “nuestra racionalidad”, ellas quedan fuera de su objeto. A diferencia de Marx, Foucault no se compromete en la relación dialéctica entre racionalidad e irracionalidad del sistema. No le pedimos entonces lo que no puede darnos. Sin embargo la paradoja es que, en cierto modo, hay que buscar en Foucault “lo que falta en Marx”. Marx, en este sentido más liberal que los liberales, hace –al menos en su gran obra teórica–, como si toda la modernidad se pensara a partir del mercado, comprendida la “forma organizada” que (a partir de la fábrica) se desarrolla en su seno y que, virtualmente, debe finalmente reemplazarla, conduciendo a la abolición de la “forma mercado” y a la construcción de un concepto superior de subjetividad social solidaria. Es Foucault quien revela, más profundamente que quienes desde Weber lo habían precedido, que la racionalidad política moderna se desarrolla paralelamente a la forma mercado, en esta forma organizada de la que ha explorado las racionalidades ambiguas en los terrenos del hospital, la cárcel, la escuela y el ejército, el urbanismo y la actividad científica, actualizando la cuestión de los “saberes poderes” ahí anclados (los cuales conciernen también a otros campos, como los de la sexualidad y la locura, cuya comprensión supone otros universos de conceptos que aquellos de la sociedad civil, del modo de producción o del Estado...). Esto no debe ser simplemente comprendido como 182



un “complemento” aportado a Marx. Porque ejerciéndose en términos de saber-poder en el terreno de la gobernabilidad, Foucault abre un nuevo objeto de investigación. Comprender las cosas de este modo permite entender la lección de Foucault sin dejarse ganar por la música liberal –y aprovechar esta lección. Si tiene razón en este punto, eso significa también que el arte de gobernar inaugurado por eso que llama “liberalismo” se presenta también en términos de poder “administrativo”, “disciplinario”, “policiaco”. Foucault dice haber descubierto el modelo en la forma organizada (versus mercantil) de la fábrica, analizada por Marx en El Capital. La primera cuestión planteada por la política moderna es sin duda la de la relación entre estos dos modos de transacción (estos dos modos de coordinación social propuesta) y del antagonismo entre aquellos que tienen allí respectivamente la carga, en los dos polos (mercado versus organización) de la racionalidad económico-política. Y ella no se reduce a la cuestión (racional) del costo de transacción, porque, en su pretención ilocucionaria, remite también a aquella cuestión (normativa) de la legitimidad, de la justicia, de la ley, tanto como a la de la soberanía (auténtica). Falta saber en qué sentido se entiende el término de soberanía. Bajo este nombre, Foucault pone en escena un arte de gobernar que habría aparecido en primer lugar. Y la entiende en el sentido de una soberanía trascendente. La pretensión moderna del ciudadano designándose como soberano marca sin embargo el origen mismo de la idea moderna de soberanía “auténtica”. Y cuando ésta aparece históricamente, hacía tiempo que había comenzado a conjugarse en occidente la cuestión del mercado y la de la organización de la sociedad, y es justamente en la co-imbricación antinómica de estas dos figuras que la cuestión política moderna, la del ciudadano-soberano, ha podido emerger lentamente (ERC, 268-276). Lo propio de esta cuestión moderna de lo político es en efecto avanzar a través de la triple pretensión “ilocucionaria” que es la de la contractualidad social supuesta entre seres pretendidamente libres e iguales. Que este orden no tenga más que una existencia metaestructural de transacción, de pretensión, que sea “invertido en su contrario”, en el sentido en que las relaciones sociales modernas, las estructuras de clase se constituyen precisamente en la doble mediación en la cual se plantea esta pretensión (la del mercado, como lo muestra Marx, y la de la organización, como lo hemos percibido en la línea de Weber), pero reasumiéndola sin cesar –he aquí desde donde se piensa el proceso revolucionario inmanente a la modernidad. Tal es “el problema teórico y jurídico de la constitución originaria de la sociedad” (1979:312) que quería evitar Foucault: el presupuesto necesario, reconducido sin cesar hacia costas nuevas en la carne y la sangre de luchas históricas, de una filosofía de la revolución. Lo importante no es saber en qué medida Foucault se adhiere a los liberalismos de los que habla. Lo importante es más bien, de una parte, su reinterpretación de “nuestra racionalidad política” moderna en términos de relaciones entre gobierno y ARGUMENTOS • UAM-Xochimilco • MÉXICO

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gobernados, alternativa a la pretensión revolucionaria de gobernarse. Pero es también la positividad del saber-poder dado a la gubernamentalidad moderna, y su contraparte según la cual el ciudadano supuestamente soberano no escapa tampoco a la sujeción a saberes y poderes. El enfoque que parte de la figura pastoral, que no conoce de entrada más que gobernantes y gobernados, dibuja –como aquella que procede de la injusticia más que de la pretensión de justicia–, las perspectivas de la resistencia. Y es posible que la revolución tenga todo que aprender de la resistencia, de su subversión inventiva, y que ambas deban leerse mutuamente en el espejo de la subjetivación. Pero ésta es otra cuestión que merece ser estudiada en sí misma. Bibliografía

Bidet, Jacques, Théorie générale, PUF, París, 1999. ——, Explication et reconstruction du Capital, PUF, París, 2004. Foucault, Michel, Sécurité, territoire, population. Cours au Collège de France, 1977-1978, Gallimard, París, 2004. ——, Naissance de la biopolitique. Cours au Collège de France, 1978-1979, Gallimard, París, 2004. ——, Dits et écrits (vols. I a IV), Gallimard, París, 1994.

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Solaris (detalle) (2009), óleo y aluminio sobre madera, 32x24 cm, col. particular, Ciudad de México.

Civilizar 12 (23): 111-124, julio-diciembre de 2012

Significado e impacto de la noción de contrato social en Rousseau y Kant. Alcances y limitaciones en la teoría democrática* Meaning and impact of the notion of social contract in Rousseau and Kant. Scope and limitations in the democratic theory Recibido: 21 de marzo de 2012 - Revisado: 21 de junio de 2012 - Aceptado: 27 de agosto de 2012

Jefferson Jaramillo Marín** Resumen En este artículo se revisan algunas de las similitudes y diferencias alrededor de la fundamentación política y jurídica que otorgan a la noción de contrato social dos pensadores modernos: Jean Jacques Rousseau e Immanuel Kant. En el texto se señala lo revolucionario de la noción, a partir de mostrar sus principales significados e impactos. También se reflexiona sobre los alcances y dificultades que tiene la propuesta contractual en la teoría democrática contemporánea. Palabras clave Contrato Social, Democracia, Kant, Rousseau, Filosofía Política, Teoría Política. Abstract This article reviews some of the similarities and differences about the political and legal foundation given to the notion of social contract by two modern thinkers: Jean Jacques Rousseau and Immanuel Kant. In the text, it is pointed out the revolutionary part of the notion, by showing its principal meanings and impacts. A reflection is also offered on the scope and difficulties of the contractual proposal within the contemporary democratic theory. Key Words Social Contract, Democracy, Kant, Rousseau and Political Philosophy, Political Theory.

Artículo de revisión derivado de reflexiones realizadas en el marco del seminario doctoral de Teoría política clásica con perspectiva contemporánea, orientado por el Doctor Francisco Valdez Ugalde, Flacso, México (2008). ** Sociólogo y magíster en Filosofía (Universidad del Valle, Colombia). Doctor en Ciencias Sociales (Flacso, México). Profesor asociado del departamento de Sociología, facultad de Ciencias Sociales (Pontificia Universidad Javeriana, Colombia). Correo electrónico: [email protected]. *

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Jefferson Jaramillo Marín

Introducción La teoría del contrato social es ampliamente reconocida como uno de los fundamentos de la teoría política moderna. Con matices y diferencias en su aplicación y contenido, fue suscrita por casi todos los filósofos modernos, desde Hobbes hasta Kant (Bobbio, 1985; Bobbio y Bovero, 1987). Contemporáneamente ha sido reconceptualizada por Robert Nozick (1988), James Buchanan (1993), David Gauthier (1994) y John Rawls (1997). Dentro de ese amplio y nutrido espectro de posibilidades teóricas destacan en la historia de las ideas políticas dos perspectivas potentes: las de Jean Jacques Rousseau e Immanuel Kant. En este artículo se busca puntualizar dos grandes discusiones desde estos clásicos del pensamiento político. La primera, destaca la importancia del contrato a partir de la fundamentación política y jurídica que le otorgan estos autores. La segunda, busca auscultar en los significados e impactos de sus respectivas posiciones sobre la democracia y la teoría democrática. Para llevar a cabo esta tarea se pretende ilustrar brevemente el carácter revolucionario de la inscripción del contrato social dentro de la teoría política moderna y contemporánea. A renglón seguido, se enfatiza en el contenido filosófico, político y jurídico de esta categoría, señalando algunas similitudes y diferencias en ambos, así como ciertas rupturas con la ortodoxia contractualista. Termina el artículo ponderando algunos de los alcances y dificultades que tiene esta teoría contractual en óptica democrática contemporánea.

Los orígenes y el carácter revolucionario del contrato en la teoría política moderna y contemporánea La idea del contrato social es bastante antigua, aunque poco elaborada, como recurso heurístico. Platón en Las Leyes y Cicerón en La República hacen alusión a ella bajo la idea de un pacto de sujeción entre gobernantes y gobernados,


como fundamento de las ciudades Estado. En el Medioevo también es utilizada por los juristas, filósofos y teólogos a partir de la influencia que tuvo la Lex Regia de El Digesto, especialmente por vía de uno de sus constructores, Ulpiano. Recordemos, a propósito de esta Lex, la famosa opinión de San Agustín de que el “pacto general de la sociedad humana es obedecer a sus reyes” (Salamone, 2011). Esta doctrina permitía justificar que aquello que decidía el príncipe tenía fuerza de ley en una sociedad, dado que el pueblo le había transferido toda su potestad y autoridad (Bobbio, 1985). Con su recuperación dentro de la teoría política moderna, el contrato se torna en una idea política revolucionaria y adquiere cuerpo teórico. Varias razones sirven de justificación a esto. Siguiendo a Ferry y Renaut (1997) podríamos argumentar que la teoría moderna del contrato estaba orientada desde entonces “a minar los fundamentos de las teorías tradicionales de la soberanía, que establecían el origen de la autoridad política tanto en Dios como en el poder paterno” (1997, p. 57). En esencia, lo que se buscó con su uso fue dotar de un nuevo fundamento y legitimidad al poder político, en este caso la legitimidad derivada de un pacto libre y racional entre ciudadanos. Es decir, con el contrato no se pretendió explicar el origen del poder y posiblemente sacralizar su génesis, sino comprender la forma de constitución de un orden social que comenzaba a reclamar razones para su fundamentación legal y secular. La resignificación de la teoría estará conectada a una noción que será en realidad, como lo han denominado algunos contemporáneos, una “situación hipotética original” (Rawls, 1997), un “experimento mental” (Hoffe, 2003), una “hipótesis de la razón” (Bobbio y Bovero, 1997) o un “orden contingente” (Serrano, 2004). Básicamente con ella se pretendió demostrar filosóficamente, más en sentido normativo-justificativo que descriptivo-histórico, que no hay quizá un remedio más racional y óptimo para la convivencia de una sociedad que ordenar el vínculo social o normar las rela-

Significado e impacto de la noción de contrato social en Rousseau y Kant. Alcances y limitaciones en la teoría democrática

ciones entre los hombres para evitar su propia autodestrucción. En este sentido, los filósofos políticos modernos apuntalaron con el recurso del contrato no solo un fundamento de legitimación del poder, sino un nuevo principio de explicación social para la convivencia del grupo (Bobbio, 1985, p. 118). En esencia, la teoría del contrato sirvió para abstraer y explicar la naturaleza del vínculo social. La teoría del contrato fue la bandera teórica de la mayoría de los filósofos políticos influenciados en su momento por el iusnaturalismo. Pero también fue la herramienta de combate de todos los críticos del derecho natural, entre ellos Hume, Bentham, Hegel, Saint-Simon, Comte y Marx, que en distintas coyunturas filosóficas y políticas, y bajo la influencia de diversos sistemas ideológicos, la consideraron una “simple quimera” (Bobbio, 1985; Camps, 2001). Aun así, unos y otros, con ella o contra ella, construyeron las arquitecturas conceptuales de la política moderna. En ese sentido, sería imposible pasar de largo frente a su notoria influencia a lo largo y ancho de la filosofía moderna. La metáfora del contrato logrará trascender la barrera del tiempo, llegando a inspirar en el siglo XX a filósofos políticos como Robert Nozick (a partir de la tradición lockiana) o James Buchanan y David Gauthier (desde la tradición hobbessiana). Estará presente en la obra de Rawls, para quien el contrato básicamente será un recurso teórico y un marco de representación, que permite poner a prueba el estatus moral de los individuos y moldear una situación de imparcialidad donde todos contamos por igual al momento de decidir sobre los principios básicos de justicia. En ese orden de ideas es importante recordar que en el liberalismo igualitarista de Rawls el debate contractualista permitirá dar cuenta ya no de la legitimidad del poder del Estado como lo hicieron los clásicos, sino sobre lo deseable que puede llegar a ser un modelo específico de sociedad, orientado a la justicia distributiva (Rawls, 1997 - 2004)1. Incluso cada una de esas visiones del contrato estará justificada


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además con regímenes políticos distintos. Así, la visión del contrato de Nozick le ayudará en su apuesta por legitimar un Estado gendarme o un Estado mínimo que alimenta el capitalismo del tipo laissez-faire. Por su parte, Rawls justificará con ella una democracia de propietarios y un socialismo liberal democrático2. Pero la teoría contractual ha sido también inspiración crítica desde la filosofía política posestructuralista en autores como Jacques Ranciere (2006), Ernesto Laclau y Chantal Mouffe (2004), Slavoj Zizek (2001) y Claude Lefort (1990), quienes establecen un contrapunteo con las miradas más institucionalistas y procedimentalistas como las ofrecidas, entre otros por Rawls. Desde la perspectiva de estos autores, la crítica deconstructiva a esta metáfora no supone una negación del consenso político, sustento de toda democracia, simplemente se reconoce que “toda forma de consenso es el resultado de una articulación hegemónica, y que siempre existirá una exterioridad que impedirá su realización plena” (Laclau y Mouffe, 2004, p. 18). El contrato bajo esta óptica sería siempre un supuesto susceptible de ser revisitado y confrontado en sus propios fundamentos. En resumen, no sería exagerado afirmar, a expensas de la amplia y variopinta gama de defensores y detractores, que el contrato ha llegado con el tiempo a convertirse en algo así como una “categoría general de comprensión histórica”, dado que está conectada a potentes tradiciones filosóficas que trascienden conceptual e históricamente la historia del pensamiento. Pero el que sea una categoría comprensiva de gran alcance no autoriza a quien se vale de ella como recurso explicativo a considerarla como la única guía adecuada para construir la totalidad del sistema político y social, como bien lo argumenta la filósofa británica Mary Midgley (2002). Precisamente ella sugiere algo que puede resultarnos provechoso para la discusión y es que el contrato tan solo es una herramienta útil, como lo son otras categorías filosóficas para combatir la opresión. No es, en ese sentido,

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una sentencia definitiva del destino o un ídolo a venerar. Lo llamativo del asunto es que mucho antes de que Midgley llegara a esta conclusión, los primeros en entenderlo plenamente fueron Rousseau y Kant, dos de los mejores exponentes de la teoría contractual.

Significado e implicaciones del contrato en Rousseau y Kant Tanto Rousseau como Kant pueden inscribirse perfectamente en la tradición iusnaturalista del contrato (Bobbio, 1997; Ferry y Renaut, 1997; Fernández, 1988). Ambos lo asumen como el principio de legitimación de la sociedad política o del Estado, no en tanto hecho histórico, sino como idea regulativa de la razón (Kant, 1986; Bobbio, 2005, p. 119). Buenos contractualistas ambos, admiten que lo importante no es el origen del Estado sino su fundamento racional. Ahora bien, dos textos ya clásicos de estos autores evidencian rápidamente el contenido filosófico, político y jurídico del mismo. El primero es El contrato social (1762), en el que Rousseau afirma de forma contundente: “Lo que pierde el hombre por el contrato social es su libertad natural y un derecho ilimitado a todo cuanto le tienta y que puede alcanzar; lo que gana es la libertad civil y la propiedad de todo cuando posee” (Rousseau, 1985, p. 27). El segundo es la Metafísica de las costumbres (1797), donde Kant sentencia que el contrato originario es aquel “según el cual todos en el pueblo renuncian a su libertad exterior, para recobrarla enseguida como miembros de una comunidad, es decir, como miembros del pueblo considerado como Estado” (Kant, 1994, p. 146). Ahora bien, se pueden destacar tres elementos sustantivos en estos dos textos. En primer lugar, el contrato social es un fundamento de legitimación política que determina el tránsito de una condición negativa (prepolítica) a una positiva (política) (Fernández, 1988; Bobbio, 1997). En segundo lugar, el contrato social es un fundamento de legitimación del poder político y jurídico a través de la libertad como expresión de la autodeterminación. Finalmente, con


el contrato social se fundamenta la legitimidad de la obediencia al derecho y a la ley. Examinemos con más detalle cada una de estas vías. En cuanto al primer elemento es claro que con la utilización del contrato se busca superar una condición prejurídica (natural), donde no existe límite alguno a la acción humana que es gobernada por el impulso y la pasión, e instaurar de manera artificial un cuerpo común de gobierno, la sociedad civil o la sociedad política (Bobbio, 2004), o en el caso de estos dos autores, la República. El contrato además es el único medio legítimo para instaurar el poder político, y en esto tanto Rousseau como Kant se distancian de la perspectiva hobbessiana más ligada al realismo político, la cual asume que también la fuerza puede crear derecho3. Sin embargo, suelen existir otras diferencias entre Rousseau y los otros contractualistas, incluyendo a Kant, que no debemos pasar por alto en este primer punto. En Rousseau, realmente existen dos tipos de contrato: uno que crea la sociedad civil positiva y otro que formaliza la sociedad civil corrupta. El primero es el contrato civil por excelencia, pues permite encontrar una solución colectiva a un problema común. El segundo, descrito en su famoso texto Discurso sobre el origen y los fundamentos de la desigualdad entre los hombres (1754), es una especie de acuerdo forzado por engaño dado que pretende legitimar e instituir la creación del Estado en condiciones de desigualdad y dominación de unos pocos, los ricos, que convencen a los pobres de someterse a su poder, mostrando los peligros de la desunión. La primera forma de contrato es políticamente legítima, mientras que la segunda es una expresión de arbitrariedad y, por tanto, es ilegítima. De otra parte, el modelo de los iusnaturalistas es en esencia dicotómico: el estado de naturaleza es negativo, el estado político es positivo; en ese sentido, el transito de uno a otro es excluyente (Bobbio y Bovero, 1997). En Rousseau, en cambio, el modelo es “tricotómico” (Fernández, 1988, p. 82). El


estado de naturaleza sería el primer momento, evaluado positivamente; la sociedad civil corrupta sería el segundo momento, considerado negativo, y habría un tercer momento positivo, representado en la República. Lo clave aquí es que el filósofo ginebrino no entiende esto como una sucesión continua y un orden lógico, lo que le permite asumir en esencia, con los otros contractualistas, el ideal dicotómico; para ello, termina localizando el estado de naturaleza en la denominada sociedad civilizada corrupta. En lo que hace referencia al segundo elemento es posible afirmar que en los dos autores lo que se pierde con la salida de la condición de naturaleza, es decir, una libertad negativa o hacer individualmente lo que se quiere sin restricción alguna, se recupera con creces con la entrada del individuo en la sociedad política, es decir, mediante una libertad positiva que le permite hacer colectivamente lo que la razón y la ley imponen. Pero, si leemos detenidamente a Rousseau y Kant, nos daremos cuenta que la libertad expuesta por ellos tiene dos caras; en el fondo, también son las dos facetas de la teoría política moderna que reflexiona sobre la libertad4: la de la autodeterminación individual, propia de la teoría liberal, que considera el problema en función del individuo aislado, y la de la autodeterminación colectiva, presente en la tradición democrática, que sitúa la libertad en función del colectivo (Bobbio, 2005, p. 115). Analicemos un poco esto. Rousseau le apuesta a la autodeterminación como libertad colectiva, y por tanto es un autor, según muchos de sus lectores convencionales, más ligado a la democracia, dado que lo que le interesa es la defensa de la formación de la voluntad general y el bien común. Aunque algunos teóricos de la política como Sartori (2007) ponen en duda el democratismo rousseauniano5. Sin detenernos en este debate diremos que esta voluntad rousseauniana expresada en su obra El contrato social es un yo común, materializado a su vez en un cuerpo colectivo común. Este “yo común” no es una simple


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agregación de individuos, no es una voluntad de todos, sino una unidad colectiva, voluntad general derivada de un contrato legítimo6. Es la expresión, como diría Schmitt (1982) de la homogeneidad e identidad del pueblo consigo mismo. No obstante, como el problema que se le presenta a Rousseau es tratar de encontrar una forma de asociación que defienda y proteja al individuo pero que a la vez no le impida el ejercicio de su autonomía, él opta entonces por la República, dado que esta es la expresión de un Estado gobernado por leyes, donde prima el interés público, plasmado en ese yo común. Además, en una República, la subordinación de la minoría a la mayoría es una consecuencia lógica de pertenecer a una unidad social, “pertenencia que queda declarada por el hecho de emitir el voto” (Simmel, 1939, p. 193). Con Kant, no obstante, las cosas se complican un poco más. No se sustrae a la herencia directa de Rousseau, admitiendo la libertad como autodeterminación. Pero tampoco se declara un defensor absoluto de la misma, lo que se revela en su antidemocratismo. Se balancea ambiguamente, en varias de sus obras, entre los dos extremos del lazo libertario: lo colectivo y lo individual. Aunque si seguimos a Bobbio (2005), Kant está más de cerca de la idea de libertad como ausencia de impedimento, ligada a la tradición liberal. Esto puede ser explicable, dado que a diferencia de Rousseau, Kant con el tiempo se va a concentrar menos en la fundamentación política del contrato y más en la legitimidad jurídica del mismo. Dos de sus más célebres textos de teoría política reflejan posiblemente esa ambigüedad y tránsito. El primero es su ensayo Sobre el tópico: esto puede ser correcto en teoría, pero no vale para la práctica (1793). Aquí nos encontramos con un filósofo rousseauniano hasta los tuétanos, defendiendo la idea del contrato social como condición de posibilidad política para la transferencia del poder natural de cada uno a la colectividad de la que forma parte. En ese sentido, el fin del contrato original “en tanto coalición de cada voluntad particular y privada, dentro de un pueblo”

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es el establecimiento de una “voluntad comunitaria y pública” en la que la persona deja de ser un individuo finito y racional para transformarse en un ciudadano que ejerce su autonomía política pero en el marco de una comunidad, en la que finalmente el hombre-ciudadano se hace libre, desarrolla al máximo su razón y sus potencialidades. El segundo texto, La metafísica de las costumbres (1797), distancia radicalmente a Kant de Rousseau. En muchos pasajes del mismo, le interesa al primero enfatizar en un concepto de libertad ya no de carácter ético y político, sino más bien jurídico, conectado menos a la emancipación colectiva y más a la facultad de actuar sin ser obstaculizado por los demás. Esto también tiene que ver con el giro kantiano hacia la defensa de la propiedad que permita la justificación de los límites jurídicos entre lo “mío y lo tuyo”, como clásicamente aparece formulado por su pluma. Aquí, también definirá que todo lo contrario al derecho es un obstáculo a la libertad, por tanto, la coacción será legítima, ya no solo para garantizar la unidad común, sino ante todo para restablecer el derecho usurpado. La libertad, se torna entonces en un problema de derecho privado, ya que “lo jurídicamente mío es aquello con lo que estoy tan ligado que cualquier uso que otro pudiera hacer de ello sin mi consentimiento, me lesionaría” (Kant, 1999, p. 60); pero también emerge como un problema de derecho público ligado al carácter coercitivo del Estado, dado que “el derecho público (…) viene a ser el derecho de los hombres bajo leyes coactivas públicas, mediante las cuales se puede atribuir a cada uno lo que es suyo y garantizárselo frente a una usurpación por parte de cualquier otro” (Kant, 1999). En relación con el tercer elemento, si bien todo contrato político implica una cierta dosis de renuncia y sumisión, la cuestión central es que en estos dos autores la renuncia no se da frente a una persona ni frente a una asamblea, sino frente a un soberano instituido que personifica la voluntad general y que termina


materializándose en la República. Si queremos ser más precisos, la renuncia está motivada por “la obediencia a la ley que uno se ha prescrito” (Rousseau, 1985, p. 27). Y eso es lo que permite hablar realmente de libertad. A partir de esta lógica del contrato, la cesión de ciertos derechos naturales está justificada en una ganancia mayor, un derecho a ser libres bajo una ley universal de la libertad. En esto Kant fue el más incisivo de todos los filósofos modernos. Sin embargo, esto tiene también sus bemoles en estos dos pensadores, respecto a la tradición contractualista. La mayoría de las teorías contractuales “se distinguen por la cantidad y cualidad de los derechos cedidos” (Bobbio, 1985, p. 124), en unos se cede mucho, en otros poco. Además, la cesión de ciertos derechos opera por la garantía de obtener luego otros derechos a través del Estado. Los diversos autores contractualistas otorgan a estos, lugares diferenciados. Para Hobbes, ceder la posibilidad de autogobierno, es posible solo si se gana en otro derecho más importante, la protección de la vida. En Rousseau y Kant se cede en pasiones pero se gana en libertad civil y moral. Para Locke, el derecho más importante que se puede obtener tras la firma del contrato es la felicidad, aspecto este que será decisivo, como bien se sabe, en la Constitución de los Estados Unidos. De todos ellos, Rousseau va a ser considerado el que más cede a favor de la voluntad general; al punto, incluso, del totalitarismo. Desde su perspectiva, ni en el estado de naturaleza ni en la sociedad civil corrupta el hombre es libre; a lo sumo encuentra cierta felicidad momentánea en el primero, pero bastante desdicha en la segunda. Solo es realmente libre cuando obra según leyes creadas por él mismo y que se han constituido dentro de un cuerpo político común. Es decir, cuando ha dejado de ser esclavo de sí mismo —hombre natural— para convertirse en ciudadano, en un tribunal para su conciencia, en un amo de sí mismo. Sin embargo, al igual que en Kant, aunque en este último sea más clara esta posición, la cesión de derechos en la volun-


tad general no implica una alienación total de la libertad en el cuerpo común.

Alcances y limitaciones de estas propuestas “clásicas” en la óptica democrática contemporánea Algunos autores, son del parecer que para que un pensador pueda ser considerado clásico debe al menos reunir tres grandes cualidades: “ser un intérprete de su época; ser siempre actual y elaborar categorías generales de comprensión histórica” (Bobbio, 2005, p. 128). Otros complementan esta visión diciendo que para discernir alrededor de un buen clásico deben considerarse varias dimensiones: a) que sus ideas condensen un periodo o un sistema; b) que tengan más o menos continuidad histórica en la reflexión; c) que sean figuras distintivas y detonantes de una disciplina; d) que hayan elaborado una perspectiva o un marco de referencia teórico al que otras generaciones intelectuales concedan un rango privilegiado (Alexander, 1990). Si acogemos lo referenciado por estos autores, Rousseau y Kant, sin lugar a dudas, serían una clara y definitiva expresión de los denominados autores clásicos. Y no solo por la importancia que ha cobrado su obra a lo largo de tres siglos, sino por el interés siempre vigente que revisten sus aproximaciones teóricas sobre el contrato social, ya sea para los filósofos políticos, los cientistas políticos y, en general, para las ciencias humanas y sociales. Sin embargo, algunas preguntas surgen luego de haber destacado este aspecto central: ¿qué tanto pueden decirnos estos “clásicos” acerca de la democracia hoy?, ¿en qué ayudan sus propuestas a perfilar mejor la teoría democrática?, ¿qué tanto facilitarían estas visiones, entender un régimen político excesivamente paradójico como la democracia, que se disemina por doquier pero frente al cual existe una enorme desilusión en los países que la regentan?7 Nos limitaremos, en este punto, a tratar de mostrar algunos de los alcances y dificultades de sus miradas frente a posibles respuestas a estas tres preguntas.


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En comienzo es posible sostener que ambos autores, en tanto defensores de la República como una forma de gobierno legítimo8, producto del consenso libre entre los individuos, se constituyen en piezas fundamentales para orientar de nuevo una reflexión —no agotada aún— sobre la naturaleza y límites del poder político en la teoría democrática contemporánea. Esto es evidente en lo que atañe a las ventajas de un poder centrado en un sistema constitucional legítimamente instaurado, frente a un poder despótico que termina usurpando la libertad humana. El legado de ambos, hasta el día de hoy, consiste en habernos mostrado que un gobierno constitucional ajustado a derecho, como podría ser el caso actual de las democracias liberales, es sustantivamente menos oneroso —moral y políticamente hablando— que un régimen del terror donde impere el totalitarismo de la fuerza, el despotismo del liderazgo carismático o la obediencia ciega a un modelo de vida. Un régimen liberal constitucional permite de forma más racional y razonable, aunque no exento de cuestionamientos y limitaciones, la construcción y afianzamiento de una sociedad política en la que los individuos sean autoconscientes de sus derechos y deberes fundamentales, y donde además se les defienda institucionalmente el derecho a tener derechos. Un régimen que en últimas se “tome en serio los derechos de los individuos”, como bellamente lo ha expresado Ronald Dworkin (1984). Más allá que Rousseau pueda ser presentado como un demócrata que desconfía de la existencia real de un proyecto democrático9 y Kant un republicano que previene constantemente frente al despotismo de la democracia10, la recuperación contemporánea de ciertos elementos planteados por estos autores en las obras citadas arriba permitiría ampliar la reflexión sobre la calidad de los procesos democráticos. Cuatro dimensiones podrían resultar ilustrativas al respecto: la igualdad, la participación, el pluralismo y la libertad de pensamiento. Respecto a la primera, la óptica rousseauniana concibe al contrato social, al menos en un horizonte

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de realización, como la búsqueda por la equidad social y la constitución de un sistema de cooperación. En esto se podría encontrar una resonancia enorme con la propuesta rawlsiana y una de las mayores apuestas y deudas pendientes de las democracias liberales constitucionales. En un sistema de cooperación liberal justo (es decir, enemigo de los privilegios y sin nivelar por abajo), los coasociados deberían poder gozar de condiciones de equidad, lo que no significa que todos posean necesariamente lo mismo, pero sí que ninguno posea tanto que lo haga opulento al punto de querer comprar a los demás, y que todos al menos posean algo, para evitar que su miseria los obligue a venderse. En lo que atañe a la participación, es claro que tanto Rousseau como Kant defienden la idea de que al ser los hombres libres e iguales ante la ley, ellos pueden participar en las decisiones que competen al “yo común”. Es decir, a diferencia del realismo político de Hobbes, una vez entrados al sistema de la sociedad civil, los individuos no serían instrumentos pasivos de las decisiones de otro, sino más bien agentes que se la juegan toda a través del ejercicio político. Esta práctica, más sustantiva y social, y menos formalista, se extendería incluso a ámbitos de los cuales estuvo excluida la democracia, piénsese por ejemplo en la empresa, en la escuela, en la familia (Bobbio, 2005) o en el mundo íntimo (1998)11. El asunto, desde luego, demandaría de las sociedades democráticas liberales, las condiciones reales de posibilidad para el ejercicio de esa práctica12. Respecto al pluralismo, la idea de un régimen constitucional orientado por la protección del bien común y de la justicia compartida se corresponde en estos autores con la defensa de un modelo de sociedad que al ser instaurada por consenso propende también por la ampliación y defensa de los canales de expresión, sean estos ideológicos, políticos o culturales. Un elemento que pone en escena este pluralismo es la defensa de la licitud del disenso como parte de una ciudadanía más ilustrada. Aquí resuena la últi-


ma dimensión propuesta y es la de la libertad de pensamiento. Sin ser Kant un pensador precisamente democrático, ratifica en su texto ¿Qué es la Ilustración? (1785) un principio de radical importancia para la vida democrática: a ningún ciudadano se le puede vulnerar el derecho a disentir. Así, aunque los ciudadanos deban siempre obedecer en un régimen constitucional, el sapere aude (atreverse a pensar por sí mismos) será una de las mejores garantías de madurez y de calidad del mismo régimen. La impronta kantiana defenderá que la obediencia al régimen no tiene porque excluir la crítica, sino por el contrario ser una conditio sine qua non para su realización. Además, como dirá uno de los sociólogos recuperadores de Kant en óptica cosmopolita “la libertad humana se mide en la libertad de expresar una opinión hereje y de obrar en consecuencia” (Beck, 2002, p. 312). En ese sentido, la “inclinación y oficio del libre pensar” repercute en el sentir del pueblo y del gobierno; en el primero en tanto lo capacita en su “libertad de obrar” y en el segundo, dado que lo obliga a dar al hombre “un trato digno de él”. Por su parte, Bobbio completará esta reflexión diciendo que una de las grandes diferencias entre la democracia de los modernos y la de los antiguos estará precisamente en “considerar que el disenso dentro de ciertos límites establecidos por las reglas de juego democrático no es destructivo, sino siempre necesario” (2005, p. 70). Pero esta apuesta contractual tiene indudablemente varias dificultades hoy. Señalemos al menos tres. La primera de ellas, y quizá la que se siente con más fuerza, se corresponde con los modelos de sociedad y de Estado que pensaron estos autores y que obviamente no son los mismos de la actualidad. Sin querer posar aquí de anacrónicos es importante considerar que las propuestas contractuales de estos dos autores se construyeron sobre la base de modelos de sociedades centrípetas y Estados regidos por el ideal de la soberanía popular, modelo que como reconoce Bobbio, “fue ideado a imagen y


semejanza de la soberanía del príncipe, modelo de una sociedad monista” (2005, p. 30). Pero este modelo está agotado, respondió solo a su momento. Nuestras sociedades contemporáneas no tienen ya un centro de poder referencial (la voluntad general de Rousseau o la ley moral de Kant) sino varios. Las denominadas fuentes del poder social son más diversas hoy que hace tres siglos. Además, el Estado-nación de la modernidad ha cedido el paso al Estado posnacional (Habermas, 2001) de las sociedades cosmopolitas sin que el Estado nacional haya desaparecido del todo, pero sus contornos son distintos, puesto que no solo se han erosionado ciertas fronteras geopolíticas, sino que también las grandes corporaciones y los organismos multilaterales emergen con un papel crucial en la definición de lo que antes correspondía soberanamente a las naciones y a los ciudadanos. A ello se suma que nuestras sociedades, quizá como nunca antes, son más plurales, más centrífugas, más heterogéneas socialmente, con sistemas políticos más poliárquicos y por supuesto con mayores desigualdades sociales y exclusiones políticas antes inimaginables. La segunda dificultad está anidada en el corazón interno de la teoría contractual y es que ella fue pensada, independientemente de la valoración que Rousseau y Kant hicieran de la democracia, sobre la base de un sueño filosófico propio de la modernidad, expresado en la búsqueda de la autonomía, en la “compulsión por la autodeterminación” (Bauman, 2000). Pero este sueño hoy se ha tornado también en una “distopía”13. La teoría contractual suponía que los individuos irían progresivamente haciéndose más responsables en la realización de esta tarea y, por supuesto, en las consecuencias de su desempeño. Ahora bien, el tema, como lo ha señalado Zygmunt Bauman, es que la autodeterminación no se plantea en la modernidad como una elección sino como un destino. La modernidad “ensancha la brecha entre la individualidad como algo predeterminado y la individualidad como capacidad práctica y realista de autoafirmarse” (Bauman, 2000, p. 40). Los individuos


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creen estarse autoconstituyendo pero no es así. Los individuos están atados a ese destino de realizar una tarea. El tema aquí es que cada vez más en su misión de cumplir el destino de autodeterminarse, los individuos se están volviendo indiferentes. Aquí viene entonces el tema que nos interesa, respecto a la teoría contractual: “el individuo es el enemigo número uno del ciudadano” si acogemos la visión que para ello nos propone en su momento Alexis de Tocqueville. Pero, ¿cuál es la razón de ser de ello? El ciudadano procura su propio bienestar a través del bienestar de la ciudad, mientras el individuo es pasivo, es escéptico y desconfía del bien común. Así, lo que está pasando hoy es que “la otra cara de la individualización parece ser la corrosión y la lenta desintegración del concepto de ciudadanía” (Bauman, 2000, p. 42). Lo que ocurre entonces es una expulsión de lo público y de lo democrático. Los temas públicos que se resisten a esa reducción se transforman en algo incomprensible. De esta forma, los individuos y no los ciudadanos defienden ser los únicos ocupantes legítimos del espacio común. A contrapelo de lo que pensaban Kant y Rousseau iría suceder hacia delante, hoy en nuestra sociedad imperan menos ciudadanos y más actores individualizados que se resisten a ser rearraigados en el cuerpo republicano de la ciudadanía. En este sentido, Bauman muestra que si los individuos se encuentran, no es para construir espacio común, vida común, sino para compartir intimidades. Este tipo de comunidades demuestran lo frágiles y efímeras que son las formas de construcción de espacios y del otro: “comunidades de preocupaciones compartidas, ansiedades compartidas u odios compartidos, pero en todo caso comunidades perchero” (Bauman, 2000, p. 42). El asunto es que para este sociólogo la individualización ha llegado para quedarse y la construcción de ciudadanía ya no es posible si no se entiende el impacto de esos procesos de individualización, imposibles de preveer, por supuesto, en el momento que pensaron los dos clásicos a los que hemos aludido. Hay entonces una brecha entre

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el derecho a la autoafirmación como destino y la capacidad para controlar los mecanismos que hacen posible la construcción de un proyecto de ciudadanía incluyente, pero ya no como destino sino como elección. Finalmente, la otra dificultad radica en que el consenso normativo como el fundamento de legitimidad y desarrollo de las sociedades si bien ha seguido resonando en varios autores contemporáneos, entre ellos Habermas y Rawls, ha terminado por descuidar o subordinar, especialmente en varias de las versiones contemporáneas del contractualismo, la visión de la democracia en sus dimensiones menos regocijantes pero más reales, por ejemplo la articulación conflictiva de demandas e identidades heterogéneas de la población, tal y como lo han mostrado, entre otros autores, Ranciere (2006), Zizek (2001), Laclau y Mouffe (2004). Para estos autores, estas demandas son las que adquieren cada vez más protagonismo hoy y no las del ciudadano cosmopolita estilo kantiano o estilo Held. Más bien son las demandas, producto de la indignación global de muchos sectores sociales (jóvenes, desempleados, mujeres, migrantes, opositores políticos), las que se posicionan en el seno de los consensos democráticos, y por supuesto, a expresar las contradicciones radicales del mismo.

Esto es expuesto de forma concisa por Berlin (2001). 4

Para Sartori, todo el mundo asegura que Rousseau es el padre de la democracia, pero si esto fuera así, su democracia sería impresionantemente inmóvil porque la actividad legislativa en su concepción era mínima y solo podría sobrevivir actuando lo menos posible. Además, nos recuerda que Rousseau puso más el énfasis en la República para hablar de un gobierno legítimamente constituido y no tanto en la democracia, de la que, como dice en El contrato social, es muy posible que nunca haya existido y nunca exista. Sobre esto último puede consultarse el texto de Singer (2002) que además establece un paralelo entre el republicanismo de Rousseau y el de Madison y Hamilton. 5

La confusión entre voluntad de todos y voluntad general llevó a algunos autores, entre ellos el célebre Benjamín Constant, a sostener que en Rousseau existía una marcada tendencia hacia el despotismo y el totalitarismo. Una discusión sobre este tema, más a favor de Rousseau y menos de Constant, la encontramos en Ferry y Renaut (1997). Sartori (2007) documenta de manera extensa las discusiones críticas sobre el tema, un poco para quitar el velo de “misticismo” que se le ha puesto a esta categoría. 6

Notas

Esta es una idea extraída del sociólogo británico Anthony Giddens (2000).

Para una ampliación del tema en Rawls se recomienda Echeverri y Jaramillo (2006), Jaramillo y Echeverri (2009).

Es importante aclarar aquí la diferencia en estos dos clásicos entre forma de gobierno (forma regiminis) y formas de soberanía (forma imperii). La primera se refiere a la forma como un Estado hace uso del poder a través de un sistema constitucional que puede ser o bien republicano o bien despótico. Las segundas hacen relación a la persona que detenta el poder y que puede representarse de forma monárquica, aristocrática o democrática (Cfr. Kant, 2001, p. 18; Jaramillo, 2004).

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La discusión puede ser ampliada en Gargarella (1999, pp. 30-34) y Rodilla (1999, pp. 27-33). 2

Como es el caso del derecho de conquista reconocido por Hobbes (1987) y muchos otros tratadistas políticos y jurídicos; llegando incluso hasta Marx, recuérdese el famoso capítulo de El Capital sobre la acumulación originaria (Marx, 1991). 3


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Es cierto que Rousseau defiende la idea de la democracia directa y para ello se ha tomado 9


siempre como justificación su célebre frase la “soberanía no puede ser representada” (Rousseau, 1985, p. 98). Sin embargo, es un escéptico total frente al tema. Su mayor énfasis está en la República no en la democracia. Él mismo dice que “tomando el término en su acepción más rigurosa jamás ha existido verdadera democracia, y no existirá jamás” (1985, p. 72). Además de ser posible, esta necesitaría cumplir una serie de requisitos difíciles de conjuntar, al menos para los hombres: un Estado muy pequeño, donde todos se conocieran entre todos; una gran sencillez de costumbres; igualdad en los rangos y fortunas; y poco o nada de lujo. La conclusión a la que llegó, en su momento, fue básicamente que un gobierno tan perfecto no convendría a los hombres. Quizá habría una semejanza aquí con La democracia en América, de Alexis de Tocqueville (1957), que la asume como expresión de la “tiranía de la mayoría”. Desde la perspectiva kantiana, las democracias, sean de la naturaleza que sean, terminan supeditando la condición de libertad al consenso unánime: “todos deciden sobre y, llegado el caso, también contra uno solo, que aprueba o está en contra”. El problema, como anotará en La paz perpetua, es que esos todos “no son todos; lo cual constituye una contradicción de la voluntad general consigo misma y con la libertad” (Kant, 2001). El sociólogo Ulrich Beck (2002) ha señalado al respecto que la modernidad republicana kantiana valoriza, frente a la democrática, un punto de vista novedoso: “El afianzamiento de los derechos fundamentales que no puede ser pensado ni garantizado de arriba hacia abajo, sino que tiene que serlo de abajo hacia arriba”. 10

Las relaciones entre la democracia y la intimidad han sido abordadas por Anthony Giddens. Al respecto, llama la atención diciendo que “el fomento de la democracia en el dominio público fue inicialmente un proyecto masculino en el que las mujeres participaban de forma casual, por costumbre de su propia lucha. La democratización de la vida personal es un proceso menos visible, en parte porque no sucede en la 11


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esfera pública, pero sus implicaciones son igualmente profundas. Se trata de un proceso en el que las mujeres han ejercido un papel de primera fila, aunque el resultado final de los beneficios logrados, incluso en la esfera pública, estén abiertos a todos” (Giddens, 1998, p. 111). Solo apuntamos aquí que la participación ciudadana es uno de los cinco criterios que establece Robert Dahl para nombrar un gobierno democrático y que podría ser considerado como un “indicador objetivo” de la calidad democrática de un país, con todo lo problemático que pueda resultar esto de la objetividad en la medición democrática (Cfr. Dahl, 2006). Los otros criterios serían: igualdad de voto, comprensión ilustrada, control de la agenda pública e inclusión de los adultos. 12

Extraigo este término de Tomlinson (2001), quien lo utiliza para hablar de las pesadillas y del escepticismo frente a una modernidad y una cultura globales. 13

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"EL CAPITAL" DE THOMAS PIKETTY. ¿RETORNO A LOS CLÁSICOS?1 Joan Ramon Rovira2 Gabinete de Estudios Económicos, Cambra de Comerç de Barcelona

RESUMEN En El Capital en el Siglo XXI (2014) Thomas Piketty trata de las leyes fundamentales que gobiernan históricamente la acumulación y la distribución de la riqueza en las economías capitalistas, partiendo de una sólida base empírica y combinando un análisis de los mecanismos de concentración de la riqueza hereditaria con una teoría del crecimiento y la distribución inspirada en el modelo de Solow (1956). Piketty entronca con la economía política clásica en la medida que vuelve a situar las cuestiones distributivas y la perspectiva histórica en el núcleo del análisis económico, exponiendo las asimetrías que pueden existir entre grupos sociales diferenciados por su función en el sistema económico. Pero se aleja de los economistas clásicos en algunas cuestiones fundamentales y, en particular, en cuanto que parte de una noción exógena del crecimiento que es la que determina, en última instancia, los patrones distributivos –cuando para los clásicos la causalidad opera en sentido inverso: es la distribución del producto, determinada social e institucionalmente en un contexto histórico concreto, la que condiciona el crecimiento. Palabras Clave: Distribución de la renta y la riqueza, crecimiento económico, capitalismo, economía política.

ABSTRACT In Capital in the XXIst Century (2014) Thomas Piketty seeks to unveil the fundamental laws governing the accumulation and distribution of wealth in capitalist economies through history, starting from a robust empirical base and combining a partial analysis of the concentration of hereditary wealth with a general theory of growth and distribution inspired by Solow (1956). Piketty writes in the spirit of the classical political economists to the extent that he brings back distributive issues in historical perspective to the core of economic analysis, emphasizing the asymmetries that can exist between social groups characterised by their distinctive role in the economic system. However, he diverges from the classical economists in some fundamentals aspects and, in particular, in that he starts from an exogenous notion of growth that ultimately determines distributive patterns –whereas for the classical political economists it was the other way around: it is the distribution of output among the social classes, which is conceived as socially and institutionally determined in a specific historical context, that has an impact on growth. Keywords: Wealth and income distribution, economic growth, capitalism, political economy.

Texto de la conferencia realizada en la Societat Catalana d'Economía el día 17 de noviembre e 2014, con el título "El Capital al Segle XXI, de Thomas Piketty" 2 [email protected] 1

Revista de Economía Crítica, nº18, segundo semestre 2014, ISNN 2013-5254

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"El Capital" de Thomas Piketty. ¿Retorno a los clásicos? Joan Ramon Rovira

UNA OBRA EXCEPCIONAL El Capital en el Siglo XXI de Thomas Piketty (en adelante, El Capital) es ciertamente una obra excepcional, por diferentes motivos: En primer lugar, por su solidez empírica. Los argumentos expuestos en el libro se apoyan en una base de datos extraordinariamente amplia y detallada sobre la distribución de la renta y de la riqueza en Europa y en Estados Unidos durante un largo período histórico, y que es accesible online. En segundo lugar, por su ambición teórica. El Capital no se limita a exponer y contrastar un conjunto de hechos empíricos. El objetivo principal del libro es identificar las "leyes fundamentales" que gobiernan la distribución de la renta y de la riqueza en el capitalismo y analizar su relación con el crecimiento económico. En tercer lugar, por su estilo y por su oportunidad. Se trata de un libro de economía riguroso y al mismo tiempo accesible a un público amplio, escrito con una notable elegancia narrativa, y que aparece en un momento histórico en el que la cuestión de la desigualdad se sitúa en el centro del debate económico y político en el mundo occidental. El Capital ha sido un extraordinario éxito de ventas desde la publicación de la edición en inglés en marzo de 2014 y ha recibido adhesiones, críticas y comentarios por parte de un gran número de economistas de prestigio. El autor, Thomas Piketty, es uno de los principales expertos mundiales en distribución de la renta y la riqueza y es ampliamente respetado en la comunidad académica. Sin embargo, con este libro Piketty trasciende el ámbito limitado de los especialistas y trata de entroncar con la visión más amplia de la antigua economía política, poniendo en valor el enfoque histórico, social e incluso moral, característico de los economistas clásicos de los siglos XVII, XVIII y XIX. Se trata de una obra extensa –685 páginas en la edición en inglés– y cabe advertir de entrada que este artículo no pretende resumir o valorar el conjunto del libro. El objetivo es contextualizar el enfoque adoptado por Piketty en relación con las principales teorías del crecimiento y la distribución y, en particular, valorar hasta que punto El Capital representa un retorno a la visión propia de la economía política clásica (desde William Petty y Adam Smith a David Ricardo y a su principal crítico, Karl Marx).

PRINCIPALES HECHOS ESTILIZADOS El Capital describe y analiza los hechos estilizados básicos que caracterizan la evolución de la distribución de la renta y de la riqueza en Europa y en Estados Unidos, a lo largo de los últimos siglos. En primer lugar, en el libro se pone de manifiesto, con una metodología homogénea y consistente en el tiempo y en el espacio, en qué medida las economías capitalistas tienden a la concentración de la renta y de la riqueza en una parte relativamente pequeña de la población. En cuanto a la renta, el porcentaje del total en manos del 10% que más gana ha fluctuado históricamente entre el 35% y el 45% en Estados Unidos y entre el 30% y el 40% en Europa, entre finales del siglo XIX y principios del XXI. En cuanto a la riqueza, el 10% más rico concentra entre el 60% y el 90% en Europa y entre el 65% y el 80% en Estados Unidos, durante el mismo período. En segundo lugar, este grado de desigualdad no muestra una tendencia sistemática a disminuir a medida que progresa el desarrollo económico –en contraste con las predicciones de Simon Kuznets (1955). Se redujo durante la primera mitad del siglo pasado, pero a partir de 1970 la desigualdad en términos de renta aumentó intensamente en Estados Unidos, hasta situarse en máximos históricos, y más moderadamente en Europa a partir de 1980. También ha aumentado la concentración de la riqueza, en menor medida, pero partiendo de niveles más elevados en comparación con la renta. En tercer lugar, la estructura de la desigualdad ha cambiado a lo largo del tiempo. Por ejemplo, en Europa antes de la Primera Guerra Mundial las rentas del capital tenían un peso preponderante en la renta


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total del 10% más rico, mientras que en Estados Unidos actualmente los más ricos lo son a partes iguales por las rentas del capital y del trabajo. Para explicar estos hechos estilizados Piketty añade una observación adicional: el porcentaje que representa la riqueza neta total en relación con la renta nacional ha fluctuado significativamente a lo largo del tiempo, tanto en Europa como en Estados Unidos. El Capital otorga un papel central a la evolución de este ratio, representado por la letra griega β, que reflejaría el peso relativo de la riqueza en una determinada sociedad. Piketty observa que el ratio riqueza-renta sigue una evolución en forma de U, más acusada en Europa que en Estados Unidos, entre los años 1900 y 2010. Esta forma convexa del ratio riqueza-renta en términos agregados se corresponde con la evolución de la distribución de la renta en las dos zonas, que también adopta una forma convexa: partiendo de unos niveles iniciales elevados disminuye durante la primera mitad del siglo pasado y aumenta durante los últimos 30 o 40 años. Esta correspondencia se explicaría por el hecho que la riqueza se concentra mayoritariamente en una fracción relativamente pequeña de la población, que coincide con las rentas más altas. Por lo tanto, cuando aumenta el peso de la riqueza en la renta nacional, también aumenta la participación de las rentas más altas, que se benefician de los rendimientos del capital en mayor medida que el resto de la población. Piketty explica el descenso del ratio riqueza-renta a partir de la Primera Guerra Mundial –y hasta aproximadamente la mitad del siglo pasado– como consecuencia, principalmente, de la destrucción de capital derivada de las guerras, de la falta de inversión (ya que una parte importante de los ahorros privados se destinaron a financiar los elevados déficits públicos) y de una caída de los precios relativos de los bienes de capital en comparación con otros precios. No obstante, se trata de factores transitorios, que una vez agotados han dado paso a un nuevo aumento de la proporción que representa la riqueza con respecto a la renta nacional, tanto en Europa como en Estados Unidos.

MACRODINÁMICA DEL CAPITAL (I): DE HARROD A SOLOW Para explicar esta tendencia creciente del ratio riqueza-renta, asociada con una mayor desigualdad en la distribución de la renta, Piketty parte del que denomina, con notoria ampulosidad, la "segunda ley fundamental del capitalismo". Esta ley es, esencialmente, una variante de una conocida relación macroeconómica entre la tasa de crecimiento, la tasa de ahorro y el ratio capital-producto (o riqueza-renta, en la terminología empleada por Piketty). Esta relación fue formulada originalmente por el economista británico Roy Harrod en 1939 y reformulada posteriormente por el economista nacionalizado estadounidense Evsey Domar (1946). La formulación original de Harrod tenía por objetivo "dinamizar" y proyectar al largo plazo el principio de la demanda efectiva expresado por John Maynard Keynes en 1936 y se puede expresar del siguiente modo (haciendo abstracción de la tasa de depreciación del capital):

gk = s / v donde gk representa la tasa de crecimiento del stock de capital, s es la tasa de ahorro (neto) y v la relación capital-producto. En el modelo de Harrod el valor del ratio capital-producto es el resultado de dos factores: un coeficiente tecnológico y el grado de utilización de la capacidad productiva. A la derecha de la expresión se sitúan los factores considerados exógenos o determinantes y a la izquierda la variable que resulta determinada. La ecuación de Harrod puede ser utilizada para determinar la tasa de acumulación del capital, tomando como factores explicativos la propensión al ahorro, la tecnología y la demanda efectiva (representada por el grado de utilización). Revista de Economía Crítica, nº18, segundo semestre 2014, ISNN 2013-5254

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Tanto Harrod como Keynes eran escépticos respecto de la capacidad de los tipos de interés para equilibrar el ahorro y la inversión a nivel agregado. A largo plazo, la tasa de crecimiento natural de la economía, que representaremos con la letra g, se puede concebir como la suma del crecimiento demográfico y del progreso técnico. Si estos dos factores se consideran exógenos y los tipos de interés resultan insuficientes para equilibrar el ahorro y la inversión, entonces no hay ningún mecanismo en la fórmula de Harrod por el que la tasa de crecimiento a largo plazo del producto y de la renta, g, deba coincidir necesariamente con la tasa de crecimiento del capital, gk, con un grado de utilización "normal" de la capacidad productiva. A corto plazo, el modelo de Harrod se caracteriza por la inestabilidad intrínseca, que puede conducir a una relación capital-producto sistemáticamente creciente (o decreciente), reflejando un descenso (o un aumento) sistemático en el grado de utilización del capital. El hecho de que en la práctica no se observe una tendencia sistemática –más allá de desviaciones cíclicas– a una cada vez mayor infrautilización (o sobre-utilización) de los recursos productivos, capital y trabajo, sugiere que las economías capitalistas disponen de factores estabilizadores que no capta adecuadamente la fórmula de Harrod. En 1956, el economista estadounidense Robert Solow atribuyó el papel estabilizador a la tecnología -el denominador representado por v en la fórmula de Harrod- poniendo las bases de la teoría neoclásica del crecimiento y la distribución. En el modelo de Solow, la tecnología responde a los precios de los factores productivos, el capital y el trabajo. Estos factores presentan rendimientos decrecientes a su acumulación intensiva, de manera que cuando gk excede sistemáticamente g el producto marginal del capital -que se supone igual a la tasa de retorno- disminuirá. A medida que el retorno del capital disminuya las empresas tenderán a utilizar métodos de producción más intensivos en el factor trabajo y, como consecuencia, la tasa de crecimiento del capital se reducirá, hasta coincidir con la del producto –exactamente en el punto en el que los precios de los factores igualan sus productividades marginales. En el modelo de Solow la tasa de ahorro s y la tasa de crecimiento g son factores exógenos determinados desde fuera del modelo, mientras que el ratio capital-producto v es una variable que se ajusta a largo plazo. Por lo tanto, la fórmula de Harrod, una vez reinterpretada à la Solow se puede reescribir de la siguiente manera:

v=s/(g+δ) Obsérvese que en esta expresión se incluye la depreciación del capital (δ) y, por consiguiente, el término s representa aquí una tasa de ahorro bruto. La relación capital-producto v se escribe a la izquierda de la ecuación para enfatizar que en el modelo de Solow esta variable se ajustará, de tal forma que en equilibrio a largo plazo las tasas de crecimiento del producto y del capital coincidan (g = gk). Aproximadamente sobre la misma época, un grupo de economistas radicados en Cambridge (Reino Unido) desarrollaron un enfoque diferente de la relación entre crecimiento y distribución, más fiel a los supuestos Keynesianos. Estos economistas post-Keynesianos ponían en duda la legitimidad de tratar el "capital" como un factor de producción homogéneo y, por lo tanto, de establecer una relación unívoca entre el tipo de interés y la proporción en que se combinan los factores capital y trabajo en los procesos productivos. Uno de estos economistas, Nicholas Kaldor, el mismo año 1956 en el que Solow publicaba su artículo seminal, planteó un modelo alternativo que relacionaba la distribución y el crecimiento de la renta nacional a través del numerador de la fórmula de Harrod, la tasa de ahorro, y no del denominador, la tecnología. En esencia, Kaldor considera una economía constituida por dos grupos sociales –trabajadores y capitalistas– con propensiones diferenciadas a ahorrar. A los capitalistas les atribuye una mayor propensión a ahorrar, de modo que a medida que la distribución de la renta cambia a su favor también aumenta la tasa de ahorro agregado y, en última instancia, el crecimiento del stock de capital. Para Kaldor, son los cambios en la distribución de la renta los que equilibran el ahorro con la inversión y resuelven el dilema planteado por Revista de Economía Crítica, nº18, segundo semestre 2014, ISNN 2013-5254

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Harrod, sin tener que recurrir a la ficción de una función de producción agregada en la que cambian las proporciones de los factores de producción a medida que cambian los precios relativos. En la versión más simple del modelo de Kaldor –suponiendo que los trabajadores no ahorran, los capitalistas no reciben rentas del trabajo y haciendo de nuevo abstracción de la depreciación del capital– la fórmula de Harrod se transforma en la siguiente expresión:

r=sc/g donde sc representa la tasa de ahorro (neto) de los capitalistas, r = π / v es la tasa de retorno (neto) del capital y π es la cuota de las rentas (netas) del capital en la renta nacional. Dado que esta ecuación expresa una relación de largo plazo, las tasas de crecimiento del capital y del producto se pueden considerar equivalentes (gk = g). La tasa de retorno r se escribe a la izquierda de la ecuación para expresar que se trata de la variable que se ajusta para equilibrar el ahorro y la inversión, en función de las dos variables explicativas: la propensión al ahorro de los capitalistas y la tasa de crecimiento natural. Esta fórmula es conocida como la ecuación del crecimiento de Cambridge y también se puede utilizar para determinar la evolución de la ratio capital-producto fuera de una situación de equilibrio, cuando se supone –como hace Piketty– que la tasa de retorno es una constante que se determina fuera del modelo. En este caso, la ecuación de Cambridge, reformulada, permite establecer un vínculo causal entre la tasa de retorno y la tasa de crecimiento del capital, dada la propensión al ahorro de los capitalistas. Una vez fijados los valores de r y sc sólo existirá un valor para la tasa de crecimiento natural g compatible con un ratio capital-producto estable, que será igual a:

g = gk = s c r Si la tasa de crecimiento natural es inferior a este valor (g < sc r) la acumulación de capital crecerá a un ritmo superior al del producto (gk > g) y la ratio capital-producto aumentará. Por el contrario, un valor de la tasa de crecimiento superior (g > sc r) implica una ratio capital-producto decreciente (gk < g).

MACRODINÁMICA DEL CAPITAL (II): DE SOLOW A PIKETTY Piketty se refiere brevemente en el libro a las controversias sobre la teoría del capital que enfrentaron – dialécticamente– a los dos Cambridge –en Estados Unidos y el Reino Unido– pero muestra un conocimiento superficial de este debate y, en cualquier caso, ignora en sus argumentos las aportaciones de la literatura post-Keynesiana a la relación entre el crecimiento y la distribución. Para explicar la evolución observada del ratio riqueza-renta Piketty parte exclusivamente del modelo de Solow, introduciendo algunas –importantes– variaciones. En su artículo original Solow utilizó una función de producción muy específica, llamada Cobb-Douglas, que tiene una propiedad singular: los cambios en el valor de v –la intensidad del capital– en el proceso productivo no afectan a la distribución de la renta entre los factores de producción, capital y trabajo, que permanece estable –aunque aumente o se reduzca la proporción del capital en el proceso productivo. Esto se debe a que esta función de producción asume una elasticidad de sustitución unitaria entre el capital y el trabajo, de modo que a medida que aumenta (disminuye) la intensidad de capital, se reduce (aumenta) su retorno, en igual proporción. Por lo tanto, la fórmula de Solow en versión Cobb-Douglas no puede explicar el fenómeno observado por Piketty, en el que un aumento (descenso) del ratio riqueza-renta está asociado con un aumento (descenso) de la participación de las rentas del capital en la renta nacional. La solución que plantea Piketty es utilizar la fórmula de Solow haciendo abstracción de la depreciación del capital e interpretarla en el


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marco de una función de producción con una elasticidad de sustitución entre capital y trabajo costante pero diferente de la unidad. Para expresar esta idea Piketty reescribe la fórmula de Solow y la denomina "segunda ley fundamental del capitalismo":

β=s/g donde s representa una tasa de ahorro neto y β = s / v. Y para cerrar el argumento Piketty enuncia la "primera ley fundamental del capitalismo":

α=rβ donde α representa la participación de las rentas del capital en la renta nacional (que antes hemos representado con el símbolo π). Algunos comentaristas han destacado que esta "ley" es sólo una identidad contable: la tasa de retorno del capital es, por definición, igual a la participación del capital en la renta nacional, dividida por la relación capital-producto (r = α / β ). Pero en realidad esta ecuación, combinada con la anterior, expresa perfectamente la cadena causal visualizada por Piketty. En primer lugar, si la tasa de crecimiento a largo plazo disminuye y la tasa de ahorro permanece constante, el ratio riqueza-renta aumentará, de acuerdo con β = s / g. En segundo lugar, a medida que aumenta la proporción de la riqueza en la renta nacional también aumentará la proporción de las rentas del capital, asumiendo una elasticidad de sustitución superior a la unidad y una tasa de retorno aproximadamente estable, de acuerdo con α = r β. Según Piketty, la estabilidad de la tasa de retorno es un hecho empírico probado y, como consecuencia, es la teoría –en este caso la teoría del crecimiento soloviana– la que debe ajustarse, asumiendo una elasticidad de sustitución que sea compatible con los hechos observados. Si la relación riqueza-renta ha vuelto a aumentar estas últimas décadas sería porque una vez agotados los fenómenos transitorios que la mantuvieron excepcionalmente contenida, las dos leyes fundamentales del capitalismo vuelven a operar sin trabas y conducen las economías occidentales hacia niveles de acumulación de la riqueza cada vez superiores –y, como resultado, hacia una distribución de la renta cada vez más sesgada hacia las rentas del capital y una mayor desigualdad.

HERENCIA VERSUS MERITOCRACIA Sobre la base del esquema analítico anterior, Piketty considera que la previsible disminución de la tasa de crecimiento potencial en las economías occidentales y en Japón durante las próximas décadas podría conllevar un aumento gradual del ratio riqueza-renta y, como consecuencia, un aumento de la participación de las rentas del capital en la renta nacional. Quizás hasta niveles similares a los de la llamada Gilded Age (Edad Dorada) de finales del siglo XIX y principios del XX. Por ejemplo, con una tasa de ahorro del 10% y una tasa de crecimiento del 3% el valor de β se situaría en un 300%. Pero un descenso del crecimiento hasta el 1,5%, manteniendo la tasa de ahorro constante, implicaría un ratio riqueza-renta del 600%. Ahora bien, un aumento en la intensidad de capital, por sí mismo, podría no ser un problema si la riqueza estuviera equitativamente distribuida. El problema proviene de la concentración de la riqueza en una fracción de la población, como se observa en base a una amplia evidencia empírica a lo largo del libro. Piketty se pregunta qué determina esta concentración histórica del capital y la respuesta que ofrece constituye su principal aportación teórica y el núcleo de su obra.


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Esta aportación se condensa en la famosa fórmula que Piketty utiliza para expresar –con característica ampulosidad–la "contradicción fundamental del capitalismo" (y que también hubiera podido denominar "tercera ley fundamental"):

r>g La contradicción consiste en que cuanto mayor sea la diferencia entre la tasa de retorno del capital y la tasa de crecimiento de la economía, mayor es la probabilidad de que los patrimonios hereditarios crezcan más rápidamente que el conjunto de la economía y, con el tiempo, la riqueza se vaya concentrando en mayor proporción en manos de una clase endogámica de rentistas. Cabe destacar que Piketty pone el énfasis en los patrimonios heredados que pasan de generación en generación, no en los patrimonios que se construyen con el esfuerzo y el ahorro acumulados a lo largo de una vida. Para Piketty lo realmente preocupante no es la desigualdad en sí misma, en particular cuando esta desigualdad en los resultados es compatible con una verdadera igualdad de oportunidades –como expresión del principio meritocrático. Lo que le preocupa es la desigualdad que se deriva de factores que considera arbitrarios como, por ejemplo, la riqueza hereditaria. En su visión moral de la economía y de la sociedad política los patrimonios acumulados por vía hereditaria contradicen el principio meritocrático que está en la base de las sociedades democráticas. El ejemplo que utiliza es el "capitalismo patrimonial" del siglo XIX –el mundo de Honoré de Balzac y de Jane Austen– y advierte que hay fuerzas inherentes a la naturaleza del propio sistema capitalista que, sin contrapeso por parte de los estados, podrían conducirnos de nuevo hacia un mundo dominado por las grandes fortunas hereditarias –a medida que avanza el siglo XXI. La ecuación de Cambridge a la que nos hemos referido anteriormente (tomando la tasa de retorno como variable independiente) ayuda a entender la lógica de Piketty. Supongamos que una determinada dinastía familiar dispone de un patrimonio que le proporciona un rendimiento anual (neto de impuestos) del 5% (r = 5%) y que ahorra la mitad de este rendimiento para reinvertirlo y transmitirlo a futuras generaciones (sc = 50%). En este caso el patrimonio familiar tenderá a crecer a un ritmo anual acumulativo del 2,5% (g = sc r = 2,5%). Si el conjunto de la economía crece al 2% (g = 2%) entonces este patrimonio familiar tenderá a acumular una proporción cada vez más importante de riqueza en comparación con la renta nacional. Con mayor generalidad: dada la propensión a ahorrar de una determinada saga familiar y la tasa de retorno o rendimiento después de impuestos de su patrimonio, el crecimiento acumulativo de la fortuna dinástica será mayor con relación al conjunto de la economía, cuanto mayor sea la diferencia entre la tasa de retorno de su patrimonio y el crecimiento económico. Ahora bien, este argumento capta la dinámica de la riqueza hereditaria durante el período transitorio entre dos situaciones de equilibrio, pero no la situación de equilibrio a largo plazo en la que el grado de concentración de la riqueza se puede considerar estable. Los argumentos de Piketty sobre la concentración de la riqueza hereditaria a largo plazo no se basan en la ecuación de Cambridge –a la que no se refiere en el libro– sino en una extensa literatura especializada sobre modelos de acumulación de la riqueza dinástica que atribuyen un papel importante a la desigualdad r > g como factor explicativo3. La originalidad –y el origen de la controversia– de la obra de Piketty radica en cómo utiliza las conclusiones de estos modelos teóricos para explicar la evolución de la distribución de la renta y de la riqueza en diferentes países con una perspectiva histórica de largo plazo. Pero antes de examinar esta controversia, es útil ofrecer una aproximación intuitiva a los principales mecanismos que hay detrás de estos modelos de acumulación de la riqueza dinástica.

Los argumentos de Piketty sobre el papel de r > g en la acumulación y concentración de riqueza dinástica se pueden encontrar desarrollados formalmente en Piketty, T. y E. Saez (2012), Piketty, T. y G. Zucman (2014) y Piketty, T. y G. Zucman (2014). 3


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DINÁMICA DE LA RIQUEZA HEREDITARIA: R > G Es un hecho conocido que la distribución de la renta y la de la riqueza en una determinada población siguen un patrón estadístico que se conoce como distribución de Pareto. Una característica de este patrón es que la cuota de la renta o de la riqueza total en manos de diferentes segmentos de la población aumenta más que proporcionalmente a medida que se asciende en la jerarquía de la distribución. En otras palabras: la riqueza tiende a concentrarse con mayor intensidad cuanto más cerca se está de la punta de la pirámide –es decir, del 10%, el 1% o el 0,1% más rico de la población. Un ejemplo de distribución de Pareto podría ser cuando el 20% de la población acapara el 80% de la riqueza total. Las distribuciones de Pareto no son ni mucho menos exclusivas de la economía. Se trata de una regla estadística que se aplica para describir multitud de fenómenos sociales y también naturales –como, por ejemplo, la distribución de las ciudades por población o de las empresas por tamaño. El factor que gobierna el grado de concentración en el extremo de la distribución se conoce como "coeficiente de Pareto" y la tarea de los investigadores en los diferentes campos se centra en identificar los factores que determinan este coeficiente. En el caso de los modelos de acumulación dinástica, se atribuye una parte importante de la explicación a la diferencia entre la tasa de retorno del patrimonio heredado y la tasa de crecimiento. Para captar intuitivamente el porqué, podemos imaginar una economía compuesta por un conjunto de dinastías familiares, que transmiten una parte de su patrimonio en herencia a la siguiente generación. En la transición de una generación a la siguiente pueden pasar muchas cosas. Por ejemplo, hay una determinada probabilidad de que los sucesores hagan una mala gestión del patrimonio o, simplemente, prefieran venderlo y consumir los recursos obtenidos. Cuantas más generaciones acumule una determinada saga familiar, mayor será esta probabilidad. Por lo tanto, las dinastías que acumulen más generaciones de patrimonio serán proporcionalmente menos numerosas que el resto. Las dinastías más longevas habrán dispuesto de un margen temporal mayor para beneficiarse de una tasa de retorno del patrimonio acumulado superior a la tasa de crecimiento del conjunto de la economía y poder acumular una proporción superior de riqueza en comparación con otras dinastías. Como resultado, y tomando como dada la probabilidad de aparición y de extinción de las fortunas entre generaciones, la concentración de la riqueza en pocas manos será más acusada cuanto mayor sea la diferencia entre r y g. En cada momento del tiempo surgirán nuevas fortunas al tiempo que otras se extinguen –es decir, tendrá lugar una cierta rotación de patrimonios– pero la distribución de los patrimonios existentes reflejará una distribución de Pareto, más sesgada hacia las puntas cuanto mayor sea la diferencia r – g. Piketty observa que históricamente esta diferencia ha sido considerable. El crecimiento económico fue muy reducido hasta la revolución industrial –inferior al 1%– mientras que la tasa de retorno media del capital se situaba entre el 4% y el 5% y la presión fiscal era mínima. Como consecuencia, la desigualdad era muy elevada. Durante los siglos XVIII y XIX el crecimiento aumentó moderadamente hasta tasas cercanas al 1,5%, pero siguió siendo relativamente bajo en comparación con la tasa de retorno, que es relativamente estable a lo largo de la historia. Este hecho explicaría, según Piketty, la elevada concentración de la riqueza típica del capitalismo patrimonial anterior a 1914 y también la menor concentración de la riqueza en Estados Unidos en comparación con Europa, como consecuencia del mayor crecimiento demográfico impulsado por la emigración al continente americano. En cambio, durante la mayor parte del siglo XX el crecimiento económico fue significativamente más elevado, las tasas de retorno se redujeron como consecuencia de los conflictos bélicos a nivel mundial y aumentó notablemente la presión fiscal. Estos factores combinados explicarían porque la concentración de la riqueza se situó en niveles muy inferiores a los registrados antes de la Primera Guerra Mundial –tanto en Europa como en Estados Unidos. Piketty también reconoce el impacto de otros factores de naturaleza social e institucional, como por ejemplo la emergencia de las clases medias, pero los sitúa en un segundo orden de importancia. Revista de Economía Crítica, nº18, segundo semestre 2014, ISNN 2013-5254

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De cara al futuro, Piketty prevé que el crecimiento demográfico en los países más desarrollados tenderá a disminuir y, como consecuencia, también lo hará la tasa de crecimiento económico. Por otra parte, es posible que las tasas de retorno netas de impuestos se mantengan estables o, incluso, tiendan a aumentar, en un entorno caracterizado por una creciente competencia internacional por un capital cada vez más móvil entre fronteras. Por consiguiente, el gap entre r y g podría volver a aumentar a medida que avanza el siglo XXI, conduciendo hacia un mayor grado de concentración estructural de la riqueza en unas pocas grandes fortunas hereditarias, quizás comparable al de finales del siglo XIX. La solución que propone Piketty es uno de los puntos más conocidos de su libro: aumentar la imposición del capital de forma coordinada internacionalmente, para evitar un aumento de la desigualdad provocada por la contradicción fundamental r > g –en la que la r representa la tasa de retorno del capital después de impuestos.

ÉXITO DE VENTAS, FOCO DE CRÍTICAS El Capital de Piketty ha sido un éxito extraordinario de ventas en todo el mundo y ha superado el difícil reto de hacer llegar un libro de economía, denso y extenso, a un público no especialista. Por otra parte, la valoración del libro por parte de los economistas académicos ha sido desigual. En general, la mayoría reconocen que El Capital representa una contribución de primer orden al conocimiento empírico sobre la distribución de la renta y la riqueza a lo largo de la historia. Sin embargo, el sentimiento mayoritario es de escepticismo con relación al aparato teórico utilizado para explicar los hechos empíricos, sobre todo durante el período más reciente. Una encuesta elaborada por la Universidad de Chicago (IGM Economics Experts Panel, 2014) a una muestra representativa de economistas académicos destacados de Estados Unidos, con diferentes posicionamientos ideológicos –pero excluyendo aquellos situados al margen de la tradición neoclásica– pone claramente de manifiesto este escepticismo generalizado. A la pregunta de si "la fuerza más poderosa para explicar la tendencia creciente a la desigualdad en la riqueza en Estados Unidos desde los años 1970 es la diferencia entre la tasa de retorno del capital (neta de impuestos) y la tasa de crecimiento de la economía", de los 34 encuestados sólo uno contestó afirmativamente. Un 18% se mostraron escépticos y la mayoría mostraron claramente su desacuerdo. Hay que reconocer que la pregunta no estaba del todo bien planteada, ya que Piketty reconoce que para el caso de Estados Unidos a partir de 1970 la evolución de la desigualdad se explica fundamentalmente por las rentas de los asalariados –los altos ejecutivos– mejor pagados. De todos modos, los comentarios efectuados por los encuestados revelan su escepticismo con relación a la "contradicción fundamental del capitalismo" de Piketty –la omnipresente fórmula r > g. De hecho, este sentimiento es compartido por muchos otros economistas académicos, de todas las persuasiones, que han valorado la obra de Piketty. Al margen de la tradición neoclásica, por ejemplo, destacan las opiniones críticas de autores como Phillip Arestis, James Galbraith, David Harvey, Thomas Palley, Bob Rowthorn o Lance Taylor. Entre los economistas mainstream se han posicionado con un espíritu más crítico que apologético Daron Acemoglu y James Robinson, Charles Jones, Mervin King, Larry Kotlikoff, Gregory Mankiw, Debraj Ray, Larry Summers, Xavier Sala i Martin o Joseph Stiglitz, entre otros. Entre los defensores más convencidos de la obra se encuentran Brad DeLong, Paul Krugman, Branco Milanovic y Simon Wren-Lewis. Finalmente cabe destacar especialmente la favorable recepción del libro por parte de Robert Solow, el pionero de la teoría neoclásica del crecimiento y la distribución. (Las referencias completas de todos los artículos se incluyen en la bibliografía.)

MÁS ALLÁ DE R > G La literatura especializada contempla otros factores más allá de la desigualdad r > g que también pueden explicar procesos de concentración desigual de la riqueza. Por ejemplo, las diferencias en la propensión al ahorro o en las tasas de retorno. De hecho, Piketty reconoce en su libro la importancia de ambos factores, pero focaliza principalmente la atención en la desigualdad r > g . En una nota en la que analiza Revista de Economía Crítica, nº18, segundo semestre 2014, ISNN 2013-5254

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la macroeconomía de El Capital, Charles Jones (2014) ofrece una interesante discusión sobre este y otros aspectos. Este autor ha trabajado con modelos que generan distribuciones de Pareto como consecuencia de la dispersión de resultados empresariales típicamente asociada con la actividad emprendedora, y no de manera pasiva por la acumulación de capital con una tasa de rendimiento constante. Daron Acemoglu y James Robinson (2014), por su parte, hacen hincapié en el hecho que un elevado grado de movilidad social –en cada momento del tiempo unas dinastías nacen y otras se extinguen– puede cambiar significativamente las conclusiones que se desprenden de los modelos de acumulación dinástica de la riqueza. Y desde un punto de vista más empírico Larry Summers (2014) ha destacado el hecho que en las listas Forbes que ordenan los principales patrimonios mundiales son relativamente pocas las fortunas hereditarias que vuelven a aparecer en los lugares principales del ranking después de un lapso suficientemente largo de tiempo. Por otro lado, cabe recordar que hace más de cincuenta años los economistas post-Keynesianos ofrecieron una explicación de la distribución de la riqueza a largo plazo diferente de la planteada por Piketty4. Los modelos que relacionaban el crecimiento con la distribución publicados por Nicholas Kaldor y Luigi Passinetti en los años 60 también podían generar concentraciones estables de la riqueza en determinados segmentos sociales. Pero estos autores atribuían este resultado a una propensión diferenciada al ahorro según la posición en la estructura social, en el contexto de una relación entre la tasa de retorno y la tasa de crecimiento resumida por la ecuación de Cambridge. Según esta ecuación, la tasa de retorno y la tasa de crecimiento son variables interdependientes. Por lo tanto, desde una perspectiva post-Keynesiana no es legítimo utilizar la diferencia entre estas dos variables para comparar situaciones de equilibrio a largo plazo –como hace Piketty. Cuando la tasa de crecimiento cambia también cambiará la tasa de retorno – suponiendo una propensión a ahorrar e invertir relativamente estable.

CAPITAL Y RIQUEZA Otra fuente de críticas se centra en la noción de riqueza empleada por Piketty, que engloba todo tipo de activos que se pueden poseer, comprar y vender en el mercado: desde los activos financieros a los activos físicos, productivos o no productivos. Desde la izquierda del espectro ideológico James Galbraith (2014), por ejemplo, afirma que Piketty confunde el concepto de capital como factor físico de producción con el concepto de riqueza, entendida como suma de los valores monetarios de todos los activos comerciables, productivos y no productivos. Mientras que David Harvey (2014) muestra hasta qué punto la noción de capital utilizada por Piketty se aleja de la utilizada por Marx –que es inextricable de las relaciones sociales de poder derivadas de la propiedad del capital. Una crítica ampliamente compartida por economistas de todas las ideologías parte del hecho que Piketty utiliza para medir la riqueza los valores de mercado de los activos, incluyendo los residenciales. Esto implica que cuando el precio de mercado de los activos residenciales, por ejemplo, sube en relación con otros precios de la economía, también lo hace la ratio riqueza-renta, aunque el volumen de "capital" en sentido físico no haya variado. Lo mismo se puede decir del precio de mercado de los activos empresariales en los mercados financieros, que fluctúa con las cotizaciones bursátiles, sin que necesariamente se haya producido otro cambio que un cambio de expectativas. Son muchos los comentaristas que han destacado este punto y han observado que cuando se descuentan las distorsiones generadas por las variaciones en los precios de los activos –en especial los residenciales– no se observa que la ratio riqueza-renta haya aumentado durante las últimas décadas con la intensidad que se describe en El Capital .

Lance Taylor (2014) destaca el hecho que Piketty ignora las aportaciones de esta literatura para explicar la concentración desigual de la riqueza, mientras que Acemoglu y Robinson (2014), por su parte, utilizan los modelos post-Keynesianos para "clarificar" algunos aspectos del aparato teórico de Piketty. 4


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Piketty se podría defender de esta crítica por tres vías. Primero, poniendo de manifiesto que el valor de mercado es la única forma práctica de agregar activos heterogéneos a lo largo de períodos muy largos de tiempo. Segundo, que el capital residencial también genera rentas que hay que contabilizar como rendimientos del capital. Y, tercero, recordando que su foco de atención es el muy largo plazo, cuando es razonable asumir que el precio de los activos según su valor de mercado tenderá a aproximarse a su coste de reposición.

DEL ANÁLISIS PARCIAL AL GENERAL Piketty combina dos teorías diferentes dentro de un mismo marco analítico. En primer lugar, utiliza un modelo de acumulación de la riqueza por vía hereditaria, tomando como variables determinadas fuera del modelo la tasa de retorno de los patrimonios y la tasa de crecimiento del producto. Esta teoría es la base de lo que denomina la "contradicción fundamental del capitalismo", la desigualdad r > g, y es el resultado de un análisis "parcial" –en el que la atención se concentra en una parte del sistema económico, haciendo abstracción de otras variables, que se suponen constantes. En segundo lugar, Piketty parte de la teoría neoclásica del crecimiento y de la distribución de Solow, que es una teoría "general" referente a la acumulación de capital físico en el conjunto de la economía. Esta segunda teoría es la base de sus dos "leyes fundamentales del capitalismo": α = r β y β = s / g. El problema es que en la segunda teoría, la más general, la tasa de retorno y la tasa de crecimiento del capital no pueden considerarse como variables independientes, como tampoco lo eran para los autores post-Keynesianos hace cincuenta años. Por lo tanto, en un marco neoclásico también es cuestionable proyectar al conjunto del sistema económico conclusiones derivadas de un análisis parcial, y utilizarlas para hacer predicciones en escenarios en los que la tasa de crecimiento varía suponiendo que la tasa de retorno se mantiene constante –excepto en determinadas circunstancias especiales. Como ya se ha comentado, en la versión Cobb-Douglas del modelo de Solow, si la tasa de crecimiento del capital supera la tasa de crecimiento de la economía el producto marginal del capital –que es igual a la tasa de retorno– disminuirá, como consecuencia de los rendimientos decrecientes asociados con una mayor intensidad de utilización de los factores en los procesos productivos. El producto marginal o tasa de retorno alcanzará un nivel estable precisamente cuando las dos tasas de crecimiento y la ratio capitalproducto se estabilicen en sus valores de equilibrio. Si la economía se caracteriza por lo que se denomina como "eficiencia dinámica", la tasa de retorno superará en equilibrio a la tasa de crecimiento, sin que ello implique ninguna connotación específica en cuanto a la distribución de la renta. Si la función de producción es del tipo Cobb-Douglas la distribución del producto entre las rentas del capital y del trabajo no variará, ya que en este marco teórico la sustitución entre capital y trabajo se caracteriza por una elasticidad unitaria. En la versión de Piketty –como hemos visto– la tasa de retorno se supone estable frente a un crecimiento del capital superior al del producto, mientras que la participación de las rentas del capital aumenta, lo que implica una elasticidad de sustitución entre capital y trabajo superior a la unidad. Con esta hipótesis Piketty pretende armonizar su particular teoría sobre el aumento de la desigualdad a medida que disminuye la tasa de crecimiento con la teoría neoclásica del crecimiento y la distribución. No obstante, esta armonización es más problemática de lo que Piketty deja entender. Un joven y brillante estudiante de post-grado en el MIT, Matt Rognlie (2014), fue el primero en advertir que la mayoría de los estudios empíricos existentes sobre la elasticidad de sustitución entre los factores de producción sugieren unos valores inferiores a la unidad. Sobre todo cuando se tiene en cuenta que estos cálculos están mayoritariamente realizados a partir de medidas del capital "bruto" (que incluyen la depreciación) y que en términos de capital "neto" –como asume Piketty– generarían elasticidades aún más claramente inferiores a la unidad. Después de Rognlie, autores más conocidos como Larry Summers (2014) o Bob Rowthorn (2014) –a derecha e izquierda del espectro ideológico–, han hecho especial hincapié en esta misma cuestión.


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Al trabajar con magnitudes de capital "neto" dentro de un marco teórico neoclásico, haciendo abstracción de la depreciación del capital, el enfoque de Piketty incurre en otras dificultades. Como han puesto de manifiesto Per Krusell y Tony Smith (2014), por ejemplo, su segunda ley fundamental tiene la poco atractiva propiedad de que el ratio riqueza-renta tiende a un valor infinito a medida que la tasa de crecimiento se acerca a cero (esto no ocurre cuando la tasa de depreciación figura en el denominador de la fórmula, junto con la tasa de crecimiento). Por otra parte, Piketty trabaja con la hipótesis de una tasa de ahorro "neto" aproximadamente constante. Sin reparar en el hecho que un crecimiento del stock de capital superior al del producto implicaría una tasa de depreciación creciente como porcentaje del producto. Por lo tanto, una tasa de ahorro neto constante requeriría una tasa de ahorro "bruto" –la suma de la neta más la tasa de depreciación– creciente en el tiempo. Como en la práctica no observamos grandes oscilaciones en la tasa de ahorro bruto los modelos de crecimiento estándar inspirados en el canónico de Solow asumen una tasa de ahorro bruto –no neto– relativamente estable.

LA ECONOMÍA POLÍTICA DE PIKETTY Algunos defensores de la obra de Piketty, como Simon Wren-Lewis (2014), argumentan que el economista francés sólo utiliza los argumentos neoclásicos de manera auxiliar y que sus tesis nacen y se apoyan, sobre todo, en una base empírica muy sólida. Pero el hecho es que no hay datos útiles sin teoría que las interprete, y que la ambición teórica de Piketty es especialmente extraordinaria y singular. Es extraordinaria porque hacía mucho tiempo que un economista académico no enunciaba las "leyes fundamentales de la economía" de una manera tan directa. Y es singular, porque Piketty pretende entroncar con el enfoque propio de los economistas políticos clásicos –en buena medida para refutarlos, pero compartiendo su visión amplia de la economía como ciencia histórica, moral y esencialmente "política". En realidad, las tesis que Piketty presenta en su libro son en muchos aspectos divergentes de la visión de la competencia, el crecimiento y la distribución propia de los economistas clásicos. Sin embargo, Piketty traspasa el velo del agente representativo indiferenciado, que es clave en el paradigma teórico neoclásico, y recupera una preocupación fundamental de los economistas clásicos: la relación entre estructura social y comportamiento económico. Para los economistas políticos clásicos, como Adam Smith, la competencia no es un estado de equilibrio, sino un proceso esencialmente dinámico5. En cada momento del tiempo diferentes actividades empresariales pueden generar diferentes tasas de retorno y los capitales se movilizarán hacia aquellas actividades en las que se espera un retorno superior. En el proceso, los precios de mercado gravitarán alrededor de los precios de producción o precios "naturales", haciendo que las tasas de retorno en las diferentes líneas de actividad graviten en torno a una tasa de retorno ajustada al riesgo "normal". En ausencia de innovaciones disruptivas esta competencia dinámica impulsada per la percepción de oportunidades de beneficio tendería a ecualizar eventualmente la tasa de retorno en los diferentes sectores económicos –coincidiendo con la noción de una tasa de retorno aproximadamente estable, como la observada por Piketty (entre el 4% y el 5% ). Ahora bien, este retorno aparentemente estable observado por Piketty no puede ser otra cosa que una media calculada a partir de una distribución estadística caracterizada por una elevada dispersión. El motor de las economías capitalistas es precisamente la propensión a la asunción de riesgos y a la innovación, que genera constantemente nuevas oportunidades de negocio en un entorno siempre incierto, caracterizado en todo momento por una multiplicidad de tasas de retorno. Junto con la fuerza centrípeta

Para un análisis formal de la visión dinámica de la competencia propia de los economistas clásicos, desde una perspectiva evolucionaria, ver Metcalfe, 1998. 5


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de la competencia, que tiende a ecualizar las tasas de retorno, en la visión de los clásicos también opera como contrapeso la fuerza centrífuga de la innovación, que tiende a diferenciarlas. Es en este contexto dinámico en el que los economistas clásicos analizaban conjuntamente los procesos de acumulación, concentración y, eventualmente, dispersión o destrucción del capital. Pensemos, por ejemplo, en una economía formada por un conjunto de empresas familiares, como las que forman buena parte del entramado empresarial de las economías del Sur de Europa. Las tasas de retorno variarán ampliamente: entre empresas en cada momento del tiempo y dentro de una empresa a lo largo del tiempo. Suponiendo que la propensión a ahorrar y a invertir en función de los recursos generados fuera similar a todas las empresas, las tasas de crecimiento y de acumulación del capital variarían en línea con las variaciones en las tasas de retorno respectivas. Con el tiempo, se producirían diferencias importantes en la dimensión empresarial y, como consecuencia, en el grado de concentración de la riqueza en determinadas sagas familiares, con una distribución probablemente del tipo Pareto. Pero esta distribución tendría poco que ver con la desigualdad r > g en términos agregados y, en cambio, mucho que ver con la dispersión de tasas de retorno entre diferentes proyectos empresariales a lo largo del tiempo. Por otra parte, los economistas clásicos también observaron pautas comunes en los agentes económicos según su posición y función específica en el sistema productivo. En general, distinguían tres grupos sociales: los capitalistas o emprendedores industriales, que tomaban riesgos ahorrando y reinvirtiendo la mayor parte de sus recursos en actividades productivas, generadoras de riqueza; los terratenientes o rentistas, que concentraban la mayor parte de los recursos no producidos y dedicaban sus rentas a la ostentación y el lujo y, finalmente, los trabajadores asalariados, que no ahorraban y consumían sus salarios en necesidades básicas. Dado que el crecimiento económico depende del ahorro y de la inversión, la función de los capitalistas emprendedores se justifica, a ojos de los clásicos, en la medida que reinvierten una gran parte de sus beneficios, asumiendo el riesgo, directamente en sus propias empresas o indirectamente mediante el sistema crediticio. Con independencia de que hayan heredado o no el capital inicial. Recordando en cierto modo a los clásicos, Bill Gates ha escrito un breve artículo en su blog comentando la obra de Piketty en el que distingue tres categorías de fortunas: las que se destinan fundamentalmente a inversiones productivas, contribuyendo a generar mayor riqueza y empleo; las que sustentan actividades filantrópicas y las que se aplican al consumo suntuario. Considera que no se pueden valorar con el mismo patrón, tanto desde el punto de vista de la equidad, como desde el punto de vista de la eficiencia (Gates, 2014). Y desde un ángulo ideológico completamente diferente Herbert Gintis utiliza argumentos similares cuando afirma que la cuestión principal no es tanto la desigualdad en sí misma, sino hasta que punto esta desigualdad se puede considerar o no útil socialmente en un contexto histórico determinado, y en que medida contribuye a la generación y generalización de la riqueza en este contexto (Gintis, 2007).

DE LAS CAUSAS DE LA RIQUEZA DE LAS NACIONES Y DE SU DISTRIBUCIÓN En la visión de Piketty el crecimiento a largo plazo es una variable exógena y cuando esta variable cambia, por razones demográficas o tecnológicas, también cambiará la distribución de la renta y de la riqueza. Mientras que desde la perspectiva de la economía política clásica la causalidad es la contraria: son los patrones distributivos, determinados en última instancia por factores institucionales y sociopolíticos, los que afectan al ahorro y a la inversión y, en última instancia, al crecimiento –incluso a largo plazo. La esencia de un modelo de crecimiento clásico se puede resumir en la siguiente expresión6:

g = s ( r – ro ) 6

Para un tratamiento amplio de los modelos de crecimiento clásicos consultar Salvadori, 2003.


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En este caso podemos interpretar r como la tasa de retorno promedio en el conjunto de la economía, ro como prima de riesgo o valor mínimo de la tasa de retorno que justifica la inversión y s como un indicador de la propensión a invertir en activos productivos por parte de las empresas –vía beneficios retenidos y también recursos externos. A nivel agregado la tasa de retorno r es el resultado de dividir la participación de las rentas del capital en el producto total por la ratio capital-producto (r = α/β, en la terminología de Piketty). En un modelo de crecimiento clásico la distribución de la renta está determinada por factores no especificados en la ecuación y la tasa de crecimiento del producto se ajustará a largo plazo a la tasa de crecimiento del stock de capital (g = gk)7. Si tomamos los valores de s y β como dados, a medida que aumenta el valor de α –la participación de las rentas del capital– y por tanto el valor de r –la tasa de retorno– también lo hará la tasa de crecimiento –g. En este caso, una distribución de la renta más favorable al capital conllevaría un mayor crecimiento a largo plazo. Pero la hipótesis implícita es que se trata de un capital emprendedor, en un contexto institucional que incentiva la asunción de riesgos relacionados con la innovación y la expansión de las actividades productivas. No obstante, usando la misma ecuación también se puede conjeturar que a medida que aumenta la rentabilidad del capital la propensión a invertir en activos productivos disminuye más que proporcionalmente –o, alternativamente, que aumenta la prima de riesgo o tasa de retorno exigible para invertir, ro. Esto podría ocurrir, por ejemplo, cuando el aumento de la rentabilidad es fruto de actividades más especulativas que productivas, que implican extracción de rentas y/o concentración del poder de mercado. Y en modelos más elaborados que incluyen variaciones endógenas en el grado de utilización de la capacidad productiva y diferencias en la propensión a consumir según el nivel de renta los aumentos en la participación de las rentas del capital podrían ir asociados con un aumento más que proporcional de la ratio capital-producto –vía una disminución del grado de utilización– deprimiendo la rentabilidad del capital8. En ambos supuestos se obtiene un resultado inverso al anterior, ya que una distribución más favorable al capital implicaría una disminución del crecimiento a largo plazo. Pero aquí la hipótesis implícita es que se trata de un capital fundamentalmente rentista, que opera en un contexto institucional que favorece la extracción de rentas y desincentiva la asunción de riesgos. En conclusión: en los modelos de inspiración clásica la relación entre crecimiento y distribución depende del contexto institucional y sociopolítico en el que se inscriben, que es históricamente contingente. Esta perspectiva contrasta con el aparente mecanicismo de las "leyes fundamentales" enunciadas en El Capital. Ahora bien, Piketty entronca con los economistas políticos clásicos en la medida que analiza el capitalismo como una realidad en evolución, que debe ser entendida en términos explícitamente históricos, y cuestiona la capacidad explicativa de esquemas analíticos construidos a partir de un agente representativo indiferenciado, que ahorra a lo largo del ciclo vital exclusivamente para financiar su jubilación. Las razones para acumular capital productivo, asumir riesgos y crecer son muchas y diversas y no pueden ser entendidas en su complejidad al margen de la estructura social e institucional propia de cada sistema económico en cada periodo histórico. Esta es quizás una de las principales conclusiones que pueden deducirse de la lectura del libro, y que invita a replantear el estudio de la relación entre crecimiento y distribución desde una perspectiva amplia, que integre plenamente los aspectos sociales y políticos sin perder rigor analítico. En definitiva, El Capital en el Siglo XXI es, sin duda, una obra que estimula profundamente la reflexión sobre las causas que explican la riqueza de las naciones y su distribución –cuestiones que empezaron a plantearse, hace más de doscientos años y dirigiéndose también al conjunto de la sociedad, los economistas políticos clásicos.

Por ejemplo, vía incorporación del progreso técnico en los bienes de capital y/o rendimientos crecientes vía una mayor especialización o curva de aprendizaje. En Salvadori (2003) se pone de manifiesto hasta que punto la estructura de los modelos de crecimiento endógeno de corte neoclásico se asemeja en estos aspectos a la de los modelos clásicos. 8 Ver, por ejemplo, Taylor (2014) para un análisis de supuestos en que la relación entre crecimiento y rentabilidad depende de la especificación del modelo. 7


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DERECHO Y DEMOCRACIA EN EL PENSAMIENTO DE NORBERTO BOBBIO Luigi Ferrajoli Universidad de Camerino (Italia)

RESUMEN. Una de las enseñanzas más valiosas de la obra de Norberto Bobbio fue la superación de la situación de separación e incomunicabilidad entre la teoría del derecho y la filosofía política: aunque es cierto que ambas se diferencian por sus respectivos objetos -el derecho y la justicia, distinción que refuta la confusión del derecho con la moral y viceversa, en defensa del positivismo-, entre derecho y política existen cuatro nexos que impiden el aislamiento filosófico de la cultura jurídica y la involución autoritaria de la teoría política: (1) entre democracia y Derecho, (2) entre Derecho y razón, (3) entre razón y paz y (4) entre paz y Derecho (específicamente, derechos humanos). Tales nexos, junto a un quinto, entre política (pasión civil) y cultura (labor científica), permiten caracterizar al pensamiento de Bobbio como una filosofía militante.

DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derrecho, 28 (2005)

ABSTRACT. One of the most valuable teachings in the work of Norberto Bobbio was that of overcoming the separation and lack of communication existing between the theory of law and political philosophy: while it is true that they differ with regard to their respective objects –law and justice, a distinction which, in defence of positivism, refutes the confusion between law and morality and vice versa-, four links exist between law and politics which prevent the philosophical isolation of legal culture and the authoritarian involution of political theory: (1) between democracy and law, (2) between law and reason, (3) between reason and peace (4) between peace and law (specifically, human rights). These links, together with a fifth one, existing between politics (civic commitment) and culture (scientific work), lead Bobbio´s thinking to be characterized as a militant philosophy.

ISSN: 0214-8676

pp. 15-36

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1. Bobbio teórico del derecho y filósofo de la política

S

i tuviera que indicar el aspecto más relevante del pensamiento de Norberto Bobbio, señalaría sin duda el vínculo que estableció entre democracia y derecho; más precisamente: entre democracia, derecho, razón y paz. Ésta ha sido –para mí, al menos– la contribución más importante y valiosa de Bobbio en los más de cuarenta años en que he tenido la fortuna de formarme bajo su magisterio. Pero antes de analizar las tesis bobbianas en torno a este vínculo –para comprender mejor la importancia y la naturaleza de éstas así como para dar la medida de su originalidad en la cultura jurídica y política de la segunda mitad del siglo XX– me parece que resultarán oportunas algunas consideraciones sobre el itinerario intelectual de Norberto Bobbio. Bobbio es conocido por el gran público principalmente como filósofo de la política y como teórico de la democracia. Se olvida con demasiada frecuencia que por encima de todo ha sido filósofo y teórico del derecho a la vez que jurista eminente, y que gran parte de sus estudios y de su actividad docente la dedicó a la teoría del derecho. Ya esto es un aspecto singular de su personalidad. Bobbio ha sido al mismo tiempo el máximo teórico del derecho y el máximo filósofo de la política en la Italia de la segunda mitad del siglo XX. Enseñó filosofía y teoría del derecho hasta los primeros años setenta, y filosofía política en los años posteriores. Pero desde el principio cultivó siempre de modo paralelo los estudios de teoría del derecho y los de filosofía política. Si recorremos su ingente bibliografía, hallaremos que ya desde sus primeros escritos juveniles se alternan estudios de teoría del derecho –desde la teoría de las normas a la teoría del ordenamiento jurídico, desde los estudios de lógica y de epistemología del derecho a los que versan sobre las antinomias y sobre las lagunas– con memorables ensayos de filosofía política; desde los ensayos históricos sobre Hobbes, sobre Locke, sobre Kant, sobre Marx, hasta aquellos que dedicó a los grandes temas de la filosofía política como la libertad, la igualdad, la justicia, la paz y la guerra, la relación entre lo público y lo privado. En este doble empeño intelectual y científico –como teórico del derecho y como filósofo de la política–, en esta doble actividad y, sobre todo, en la conjunción de estas dos actividades es donde a mi parecer reside el rasgo más original de la personalidad de Bobbio, el que hace de él una figura de intelectual y de estudioso absolutamente singular, parangonable únicamente a la de Hans Kelsen y (si bien en este caso desde posiciones opuestas) a la de Carl Schmitt y, por lo que se refiere a Italia, sin parangón en el panorama de la totalidad del siglo XX. Bobbio, al igual que Kelsen y más aún que Kelsen, ha superado la separación y la incomunicabilidad entre estudios de teoría del

Derecho y democracia en el pensamiento de Norberto Bobbio

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derecho y estudios de filosofía política que caracterizan –desde la época de la Ilustración en adelante– el estado de nuestras disciplinas. En efecto, debemos reconocer que desde el XIX en adelante, los estudios jurídicos y los estudios filosófico-políticos han estado –no sólo en Italia– por tradición, por formación de base, por organización académica del saber separados y distantes entre sí. Separados e incomunicantes a causa de una doble impermeabilidad: por un lado, en razón de la autosuficiencia, la autorreferencialidad y, en esencia, del aislamiento cultural de la ciencia jurídica que siempre ha defendido, en nombre de su tradición milenaria, su propia autonomía respecto de las demás ciencias sociales, así de las sociológicas como de las politológicas; por otro lado, en razón de lo inaccesible que resulta el saber jurídico para los no juristas dada su índole técnica y especializada, que siempre ha impedido el conocimiento y el uso de las categorías elementales del derecho a los filósofos de la política, dotados, por lo común, de una cultura esencialmente histórica, filosófica y humanística. Resultaría conveniente elaborar un extenso discurso sobre la organización académica de nuestros estudios. Los juristas leen libros únicamente de derecho, y sus libros son leídos únicamente por los juristas. Por otra parte, la enseñanza del derecho está ausente no ya sólo de la escuela secundaria sino también de las Facultades de Filosofía, donde no existe ni siquiera una enseñanza del Derecho Público. Sucede, así, que juristas y filósofos de la política se ocupan exactamente de las mismas cosas: el poder, las libertades, las instituciones, las relaciones entre autoridad y libertad y entre Estado y mercado, la organización de la esfera pública, la administración de la justicia, la redistribución de la riqueza: en fin, de las formas de la democracia. Pero se ocupan de ellas basándose en lenguajes, puntos de vista y metodologías diversos –diversos y además separados por un implícito diafragma– y en consecuencia ignorándose entre sí de manera completa, a veces incluso ostentosa. 2. El divorcio entre ciencia jurídica y filosofía política en la cultura postilustrada ¿Cómo se explican una separación y una incomunicabilidad semejantes? Ciertamente, no sólo en virtud de la organización académica de nuestros estudios, que, si acaso, es un efecto de éstas, más que su causa. Las razones de fondo de esta fractura residen, a mi entender, en una operación políticocultural de signo antiilustrado que se remonta al siglo XIX. En efecto, ésta fue una separación querida y programada; se trató, por así decir, de un divorcio de mutuo acuerdo, perseguido igualmente por la cultura jurídica y por la cultura filosófico-política no solamente en Italia sino en todo el continente europeo, a partir de la segunda mitad del XIX.

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El divorcio respecto a la filosofía y respecto a la sociología fue buscado abiertamente, en primer lugar, por la ciencia jurídica. Inmediatamente después de las codificaciones se desarrollaron en Europa dos grandes escuelas jurídicas –la Escuela de la exégesis en Francia y la Escuela histórica en Alemania– que, más allá de sus enfoques metodológicos opuestos se aliaron en prosecución de un mismo objetivo: el aislamiento epistemológico de la ciencia del derecho, que la escuela de la exégesis consideraba como mera explicación de la legislación positiva, y la pandectística alemana como reelaboración doctrinal de la tradición jurídica procedente del derecho romano. Fue un aislamiento que se manifestó, en ambos casos, en una especie de obsesión por la “cientificidad”, asegurada ésta –he aquí los rasgos esenciales asumidos por la cultura jurídica desde el siglo XIX en adelante– por una concepción formalista y literalista de la interpretación de la ley, por la adopción del método técnico-jurídico en la construcción dogmática y, sobre todo, por la firme defensa de la autonomía epistemológica de las disciplinas jurídicas y por el rechazo de cualquier contaminación proveniente de las ciencias sociales y la filosofía política. En la Italia posterior a la unificación este divorcio fue formal y solemnemente declarado, entre finales del XIX y principios del XX, en las lecciones inaugurales de los grandes maestros del derecho, verdaderos manifiestos programáticos y metodológicos encaminados a afirmar los métodos de la pandectística alemana en todos los campos del saber jurídico: no sólo en el derecho romano y en el derecho civil, donde la importación desde Alemania de la gran dogmática pandectístico-romanística era más obvia e inmediata, sino incluso en el derecho público y en el derecho penal, que en cambio no tenían ascendientes romanísticos y podían si acaso ufanarse de llevar tras de sí la gran filosofía contractualista e ilustrada –de Hobbes y Locke a Montesquieu, de Beccaria a Rousseau, a Kant, a Filangieri y a Pagano– por la cual habían sido trazadas las líneas del moderno estado de derecho. Me limito a recordar, de esta operación de colonización civilista de las disciplinas iuspublicistas, dos lecciones inaugurales históricas. La primera es la de Vittorio Emanuele Orlando de 1889, en la que formuló el proyecto de refundar las disciplinas iuspublicistas aprovechando el “viejo material filosófico” que representaban las “teorías del derecho natural con sus eternas disputas repitiéndose de forma estéril, sobre la idea de Estado y de soberanía, sobre los límites de la obediencia política, sobre la forma óptima de gobierno, sobre la división de poderes, etc..”1. La segunda, de 1910, es la

1 V. E. Orlando, I criteri tecnici per la ricostruzione giuridica del diritto pubblico, actualmente en Diritto pubblico generale. Scritti varii (1881-1940) coordinati in sistema, Giuffrè, Milán, 1940, p. 8. Contra estas “raíces del mal” (ibíd., p. 7), afirma Orlando, el “remedio


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lección de Arturo Rocco El problema y el método de la ciencia del derecho penal2, que, en términos aún más radicales, propugnó la esterilización filosófica de las disciplinas penalísticas por obra del método técnico-jurídico y el abandono, incluso la marginalización en nombre de la “cientificidad”, de nuestra más ilustre y prestigiosa tradición filosófico-jurídica, la ilustrada y liberal que inaugurada por Cesare Beccaria, se desarrolló con Gaetano Filangeri, Mario Pagano y Giandomenico Romagnosi y se consolidó con la Escuela clásica de Giovanni Carmignani y de Francesco Carrara3. A esto

adecuado ya no consiste en una contemporización ecléctica, sino en reconducir el derecho público a su verdadero objetivo. Y el método es sencillísimo, al menos de formular: que el derecho público se considere del mismo modo que el derecho privado, como un complejo de principios jurídicos sistemáticamente coordinados” (ibíd., p. 20). Análogamente Santi Romano –cuando sostiene, en la introducción al ensayo L’instaurazione di fatto di un ordinamento costituzionale e la sua legittimazione (1901), actualmente en Scritti minori, Giuffrè, Milán, 1950, vol. I, p. 108, que “de derecho, entendiendo esta palabra en sentido estricto, quiere ser nuestro estudio”– declara que no se propone “examinar y discutir aquellos viejos problemas que tanto complacían a los constitucionalistas del período doctrinario y que, en su mayor parte, o han perdido su importancia o son para plantearlos sobre bases enteramente distintas”. Por ejemplo, la teoría –concebida a la manera tradicional– del llamado Estado o Gobierno legítimo; la controversia sobre si el pueblo tiene o no el derecho de darse el ordenamiento que juzga mejor para sí; la admisibilidad del llamado derecho a la resistencia colectiva o a la revolución; los problemas del origen y, especialmente, de la justificación de la soberanía y, más adelante, el examen de las doctrinas que fundamentan el Estado sobre la fuerza, sobre elementos contractuales, y demás: son todos ellos argumentos que tendrán con el o la o lo actual. Esos puntos de contacto que, siendo intuitivos, ni siquiera es necesario indicar pero que, no obstante, difieren de ellos profunda y sustancialmente. 2 La Escuela clásica, acusa Arturo Rocco, “ignara, olvidadiza, pues, de las enseñanzas de la escuela histórica del derecho, se había propuesto estudiar un derecho penal alejado del derecho positivo, creía poder forjar un derecho penal diferente de aquel consagrado en las leyes positivas del Estado”: de aquí “un abandonarse a la desenfrenada voluptuosidad de la crítica legislativa y de la reforma de las leyes penales vigentes, a una crítica que, en sus desmedidas ansias reformadoras, harto a menudo no conoce límite” (Il problema e il metodo della scienza del diritto penale, en “Rivista de diritto e procedura penale”, año I, nº X, 1910, Vallardi, Milán, 1910, pp. 4 y 3). El remedio propuesto es, exactamente, el que propugna Orlando para las disciplinas iuspublicistas: “Hace ahora veinte años, en el campo de las disciplinas de derecho público, se alzó autorizada una voz, la del ilustre profesor Orlando, que predicaba el divorcio o, por mejor decir, la separación de estas ciencias respecto a la sociología, la política y la filosofía, advirtiendo que ésta era la condición exclusiva para el progreso de estas ramas importantísimas de nuestro derecho. Y la voz no fue desatendida. Lo mismo podría repetirse hoy respecto al derecho penal, y la admonición sería más útil y oportuna que nunca” (ibíd., pp. 9-10). 3 Merece ser recordada, aún antes, la declaración antifilosófica con la que se abre el más célebre Tratado de derecho penal del siglo pasado, publicado en 1908 y del cual se han seguido haciendo decenas de ediciones hasta nuestros días: “En nuestros estudios se nos aparece del todo superflua aquella parte estrictamente filosófica que los escritores antiguos acostumbraban a hacer preceder a sus tratados. Buscar los llamados fundamentos últimos... hoy ya no le está permitido a una disciplina eminentemente práctica, positiva y de buen sentido, como es la nuestra. Ciertamente, para el derecho penal fue bastante mayor el daño que el beneficio ocasionados por la infección filosófica que lo invadió, especialmente a partir del siglo XVII” (V. Manzini,

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siguió el trasladar las disciplinas penalísticas, según una acertada imagen de Mario Sbriccoli, desde una “penalística civil”, de base liberal y garantista, a una “civilística penal”4 de signo antiliberal y autoritario. Pues bien, este ataque de los juristas a la filosofía política en cuanto reflexión sobre los fundamentos axiológicos y sobre las funciones políticas de esos artificios que son el derecho y el Estado fue devuelto por una gran parte de los filósofos con equivalente dureza, acompañada por añadidura de un despectivo tono de superioridad. Ciertamente el desinterés y por ende la ignorancia del derecho fueron la característica común de las dos culturas filosóficas que dominaron en Italia y en Alemania durante gran parte del siglo pasado: la filosofía idealista, hegemonizada en Italia por Benedetto Croce y Giovanni Gentile en la primera mitad del siglo, y la cultura marxista en los treinta años posteriores a la Segunda Guerra Mundial. En ambos casos el derecho es esencialmente ignorado y devaluado: epifenómeno según Croce, que no llegó ni siquiera a situarlo en una de sus dos categorías de la PRÁCTICA –la ética y la economía– y que lo relegó a subespecie de la economía; mera superestructura para los marxistas, que respecto a las discusiones del derecho casi siempre han manifestado indiferencia o desprecio. Hay un episodio, divertido a fin de cuentas, que revela de modo ilustrativo el estado de las relaciones entre cultura jurídica y filosofía en la Italia de principios del siglo XX: el durísimo ataque dirigido por Benedetto Croce contra el discurso inaugural de 1917 en Roma, con el que Pietro Bonfante reivindicaba el papel permanente de unificación política que el derecho romano y la enseñanza de éste habían desempeñado5. Fue un ataque violento, –e inmotivado, en apariencia– seguido de una réplica igualmente áspera por parte de Pietro Bonfante y, a continuación, de un enfrentamiento que se prolongó extensamente con intercambio de insultos en las páginas de “La Critica” y de la “Rivista Italiana di Sociologia”, y que a punto estuvo de concluir con un duelo de no haber sido porque amigos y alumnos acudieron a separarlos. Un enfrentamiento, como ha observado Aldo Schiavone, que no tiene más que una explicación: lo que estaba en juego era la hegemonía cultural de los estudios jurídicos o bien de los filosóficos en la formación de las elites dirigentes. Croce, que con dificultad había conseguido afirmar

Trattato di diritto penale italiano, Fratelli Bocca, Turín, 1908, vol. I, pp. 3-4). Las mismas palabras, grosso modo, aparecen en la edición de 1933, Trattato di diritto penale italiano secondo il codice di 1930, Utet, Turín, 1933, pp. 6-7). 4 M. Sbriccoli, La penalistica civile. Teorie e ideologie del diritto penale nell’Italia unita, en A. Schiavone (edición a su cargo), Stato e cultura giuridica in Italia dall’Unità alla Repubblica. Laterza, Roma-Bari, 1990, p. 224. 5 La historia es recordada por A. Schiavone, Un’identità perduta. La parabola del diritto romano in Italia, en Stato e cultura giuridica, op. cit., pp. 288-293.


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la hegemonía de la filosofía idealista sobre la positivista, comprendió que la cultura jurídica, dado su carácter técnico y dada su difusión entre la clase política y burocrática, representaba la única cultura alternativa a aquella otra historicista de sello humanístico y filosófico que él mismo encarnaba; y que se trataba de una cultura rival, y tanto más potente por cuanto era absolutamente impermeable a la cultura filosófica. 3. La defensa bobbiana del positivismo jurídico y la separación entre derecho y justicia En este contexto es donde se desarrolla, a partir de los años posteriores a la Primera Guerra Mundial, la obra de Norberto Bobbio: su magisterio metodológico y su itinerario teórico y filosófico, desde la teoría general del derecho hasta la teoría de la democracia. El papel de Bobbio, y para muchos de nosotros su enseñanza más valiosa, consiste en haber roto con la separación entre estudios de teoría del derecho y estudios de filosofía política y en haber dirigido una doble tarea de alfabetización: la de hacer ver a los filósofos de la política la necesidad de conocer el derecho como condición para formular cualquier teoría de la democracia, por cuanto las formas y las reglas de la democracia –las “reglas del juego”, como él las llamó– son precisamente reglas jurídicas, que dan vida a delicados mecanismos y a equilibrios complejos imposibles de dominar si no se conocen desde dentro; y la de hacer ver a los juristas el carácter no meramente técnico-jurídico, sino precisamente político tanto del objeto de su trabajo como de éste mismo, pues uno y otro no tienen que ver con una tecnología neutra del poder y de la organización social, sino con las formas, las condiciones y las garantías de las libertades y de la democracia, que están elaboradas principalmente por el pensamiento filosófico-político. El aspecto más original de la obra de Bobbio es, por otro lado, que la tarea de superar la separación y la incomunicabilidad entre teoría del derecho y filosofía política la ha encarrilado, en aparente paradoja, tematizando la distinción entre ambas disciplinas como enfoques que se aplican a un mismo objeto, diferentes entre sí, pero igualmente esenciales. La ocasión de que estableciera esta distinción fue la defensa del derecho que Bobbio llevó a cabo, en los tiempos inmediatos a la Segunda Guerra Mundial, frente a la acusación dirigida contra el positivismo jurídico por parte de algunos filósofos del derecho promotores de lo que el propio Bobbio llamó el “retorno del derecho natural”: la acusación de haber sido corresponsable de las degeneraciones totalitarias de los dos decenios precedentes6. Fue la

6 N. Bobbio, Trends in Italian Legal Theory (1959), tr. it. en Giusnaturalismo e positivismo giuridico, Edizioni di Comunità, Milán 1965, Introducción, pp. 21-23, que recuerda el ensayo

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primera de las muchas grandes distinciones entre enfoques disciplinarios diversos que Bobbio formuló, y resulta ilustrativa del papel metateórico de las distinciones –característico del estilo empírico-analítico que él inauguró en la filosofía jurídica y política– y de la relevancia teórica de las mismas tanto en lo que respecta al derecho como en lo referente a la política. Bobbio establece esta distinción fundamental justamente para defender el positivismo jurídico, como enfoque metodológico y como teoría del derecho, contra la acusación de no haber opuesto un freno a los totalitarismos y contra la pretensión del iusnaturalismo de postularse como método y como teoría alternativos a aquél. Él no niega en absoluto la importancia y la relevancia de las instancias de justicia que el iusnaturalismo formula. Simplemente las adscribe a la filosofía de la justicia –es decir, a la filosofía política normativa– reservando para la ciencia jurídica el estudio del derecho positivo. Y todo esto sobre la base de la distinción elemental entre derecho y justicia, frente a dos posibles y opuestas confusiones consistentes la una en reducir el derecho a la justicia, como hace el iusnaturalismo, y la otra en reducir la justicia al derecho, como hace el legalismo ético. La defensa del positivismo jurídico, es decir de la positividad y de la artificialidad del derecho existente, viene también a coincidir, en la tarea de clarificación conceptual de Bobbio, con la defensa neoilustrada y liberal de la laicidad del derecho y de su separación respecto a la moral, en línea con la gran tradición filosófica procedente de Hobbes, Bentham y Austin y después, en el siglo XX, de Kelsen y Hart. A su vez, la separación entre derecho y moral Bobbio la traduce y la reformula en los términos de la gran división que ha sido siempre un postulado, casi una divisa, de la filosofía analítica del lenguaje que él mismo promovió en Italia por aquellos mismos años: la distinción y la separación entre ser y deber ser, entre hechos y valores –y consiguientemente entre derecho tal como es y derecho como debe ser, entre derecho como hecho y derecho como valor7– y, de modo correlativo, entre tesis y discursos jurídicos asertivos y tesis y discursos de carácter prescriptivo o valorativo acerca del derecho. Así es como Bobbio delimita los diversos espacios, distintos y complementarios, de la ciencia jurídica y de la teoría del derecho por un lado, y de la filosofía de la justicia y de la filosofía política normativa por otro. Y está

de D. Barbero Rivalutazione del diritto naturale en “Jus”, 1952, pp.491-508, y además las actas de un simposio y el subsiguiente debate entre juristas católicos, recogidas en el volumen Diritto naturale vigente, Studium, Roma, 1951, y el ensayo del jesuita S. Lener, La certezza del diritto, il diritto naturale e il magistero della chiesa, en Scritti giuridici in onore di Francesco Carnelutti, Cedam, Padua, 1950, I, pp. 345-388. 7 N. Bobbio, Aspetti del positivismo giuridico (1961), en Giusnaturalismo e positivismo giuridico, op. cit., p.105.


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claro que estos diversos enfoques y estatutos disciplinarios, en el momento mismo en que quedaban discernidos y reconocidos todos como legítimos, dejaban de situarse el uno en alternativa al otro como enfoques exclusivos y totalizantes y, en lugar de ello, manifestaban su parcialidad como enfoques sobre el mismo objeto efectivamente distintos pero no exhaustivos, y a ninguno de los cuales le está permitido ignorar la importancia del otro. Pero hay aún otro aspecto de las distinciones de Bobbio que merece ser subrayado. Esta distinción, al igual que tantas otras formuladas por él –entre teoría del derecho, dogmática jurídica, sociología del derecho y epistemología de la ciencia jurídica– funciona en la obra de Bobbio como un instrumento de análisis y de clarificación conceptual con un doble valor –metateórico y teórico– de cara a la refundación de las distintas disciplinas. En primer término, como clarificación conceptual, la distinción entre derecho y moral y entre derecho y justicia implicó la distinción –en el sentido de separación y recíproca autonomía epistemológica– entre teoría del derecho en tanto teoría analítica y descriptiva y filosofía política en tanto filosofía normativa de la justicia. Esta separación entrañaba, por añadidura, la afirmación de los valores políticos democráticos y liberales a los que Bobbio permanecerá siempre fiel. Y actuó, por lo tanto, en este sentido, como un factor de conexión: como tesis de carácter metateórico, pero dotada de una inmediata relevancia teórica, lo mismo para el derecho que para la filosofía política. Efectivamente, esta separación implica la refutación de dos confusiones opuestas y simétricas, ambas de relevancia política y precisamente de signo autoritario: la confusión del derecho con la moral y la confusión inversa de la moral con el derecho. Por una parte, pues, el rechazo del moralismo jurídico y del cognitivismo ético, es decir de la idea iusnaturalista de que existe una justicia objetiva o sistema de valores ontológicamente fundamentado –la idea de que los valores “son”, “existen” en el plano ontológico– y de que el “verdadero derecho” es (o cuando menos debería ser) el reflejo de un orden natural o racional y de que de su correspondencia con él extrae su legitimación verdadera y única. Por otra parte, el rechazo del legalismo ético y del estatalismo ético, es decir, de la idea inversa a la anterior de que el derecho, el Estado y las instituciones son valores en sí, fines en sí mismos: de que las leyes son justas por el hecho de ser leyes, y en consecuencia el poder posee una legitimación intrínseca, apriorística; de que, en fin, no existe, respecto al derecho y al Estado, un punto de vista externo autónomo: aquél que se expresa justamente a través de la autonomía de la conciencia y de la moral. Es así como la defensa del positivismo jurídico se hace una misma cosa, en el pensamiento de Bobbio, con la afirmación y la defensa de los

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cuatro postulados liberal-democráticos: los dos primeros, consiguientes a la distinción entre derecho y moral en sentido asertivo, o sea a la tesis de que el derecho es otra cosa que la moral; los otros dos, consiguientes a la separación entre derecho y moral en sentido prescriptivo, o sea a la tesis de que el derecho no debe ser un instrumento para reforzar la moral sino que debe proponerse como fin el de tutelar a las personas de carne y hueso8. El primer corolario de esta distinción es el reconocimiento de la artificialidad del derecho, vale decir, de que el derecho es un producto de las decisiones humanas. Con dos consecuencias. La primera es una indicación metodológica a la vez iuspositivista y realista: nos guste o no, el derecho del que debemos ocuparnos es el derecho positivo, cuya existencia y/o validez debemos reconocer basándonos en las normas sobre su producción, independientemente de su justicia o injusticia. La segunda consecuencia es que, inversamente, la validez del derecho en absoluto implica la justicia; y que en consecuencia el derecho positivo no puede pretender una legitimación ética apriorística de sus contenidos, sino solo aquélla otra, jurídica y formal, que le confieren las formas democráticas de su producción. El segundo corolario de la distinción, conexo con el primero, es la afirmación del principio de legalidad, para el cual la artificialidad es el presupuesto necesario, aunque no suficiente. Efectivamente, sólo la producción artificial del derecho en las formas de la ley puede asegurar el que la aplicación de éstas quede convencional y taxativamente predeterminada, lo que equivale a asegurar el gobierno de las leyes en lugar del gobierno de los hombres. En este sentido el principio de legalidad no es solamente la norma de reconocimiento del derecho existente, sino también el presupuesto de todas las garantías del estado de derecho: de la certeza, de la igualdad de los ciudadanos ante la ley, de su inmunidad frente a la arbitrariedad judicial y de la sujeción al derecho del juez y, más en general, de todos los poderes públicos. El tercer corolario, consiguiente éste a la separación entre derecho y moral en sentido prescriptivo, es la laicidad del Estado y de las instituciones políticas: es decir, el principio de que Estado, derecho e instituciones no pueden, para garantizar el pluralismo político y religioso así como la autonomía de la conciencia moral, ser utilizados como instrumentos de afirmación o de reforzamiento de una determinada moral o ideología oficial. No deben éstos promover, si se proponen tutelar la igualdad de las personas y su libertad de conciencia y de pensamiento, ninguna religión específica, ningu-

8 Para estas dos diversas significaciones de la separación entre derecho y moral, remito a mi Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, Laterza, Roma-Bari, 1989, cap. IV, pp. 203-217.


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na ética particular ni ninguna ideología política, sino que deben respetarlas todas indistintamente, sin privilegios ni discriminaciones, como factores de la identidad de las personas reducidos al ámbito de su autonomía e inmunes a cualquier invasión heterónoma. Por último el cuarto corolario, conectado igualmente a la tesis de la separación en sentido prescriptivo, es el utilitarismo jurídico, esto es, la idea ilustrada y contractualista, hobbesiana y antihegeliana, de que derechos y Estado no son valores intrínsecos, sino instrumentos para fines externos a ellos mismos: para la garantía de la vida y de los otros derechos fundamentales de las personas, que además, en democracia, son las mismas por las cuales son producidos el Estado y el derecho. De aquí se deriva un papel no sólo legitimador sino también deslegitimador para el derecho y las instituciones políticas, que se ven justificadas precisamente por su papel garantizador de los derechos, pero que del mismo modo quedan deslegitimadas en el momento mismo en que dejan de desempeñar ese cometido. Se revela así el extraordinario valor pragmático de estas distinciones y de las clarificaciones conceptuales. Una tesis de teoría del derecho aparentemente banal como es la de la distinción/separación entre derecho y moral sirve para fundar –con sus corolarios de la positividad y de la artificialidad del derecho, de la laicidad del Estado y de la concepción utilitarista de ambos como instrumentos de tutela de los derechos fundamentales– otras tantas tesis de la filosofía política bobbiana. Pero no sólo esto. Basándose en esta tesis es como Bobbio propone una refundación epistemológica tanto de la ciencia jurídica y de la teoría del derecho como de la filosofía política. 4. Bobbio teórico del derecho. La propuesta bobbiana de una refundación empírico-análítica de la ciencia jurídica La refundación epistemológica de la ciencia jurídica y de la teoría del derecho que propone Bobbio se basa pues, en primer lugar, en su caracterización del estudio del “derecho que es”, distinto del estudio del “derecho que debería ser”, que por su parte constituye el horizonte de la filosofía política normativa. Pero hay otro aspecto específico y original de la contribución de Bobbio a la epistemología jurídica. Consiste éste en haber conjugado la teoría del derecho y el normativismo kelseniano con la filosofía analítica, y por ello en haber encabezado y promovido un nuevo camino metodológico: el de la teoría y de la filosofía iusanalítica. Desde este punto de vista, Bobbio ha sido un auténtico innovador. Fue el primer teórico del derecho que propuso, en su ensayo de 1950 Ciencia del derecho y análisis del lenguaje, aplicar como método el análisis del lenguaje –y aplicarlo precisamente a esa variedad específica que es el lenguaje del legislador– lo mismo para la interpretación operativa del derecho que para la

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elaboración dogmática de la ciencia jurídica. Y no sólo esto. También fue el primero en introducir en la cultura italiana, aún bajo la hegemonía del idealismo crociano, la filosofía analítica, el neopositivismo lógico, la filosofía de la ciencia y el análisis del lenguaje. A este respecto, el ensayo de Bobbio de 1950 constituye un manifiesto teórico y programático. Marca el nacimiento, no sólo en Italia, de la filosofía iusanalítica que sigue siendo la corriente de pensamiento más relevante de la filosofía del derecho. La importancia de este ensayo y de otros dos trabajos epistemológicos del mismo año –el curso universitario Teoría de la ciencia jurídica y el ensayo Filosofía del derecho y teoría general del derecho9– no radica solamente en la propuesta de emplear en la ciencia jurídica de orientación iuspositivista los instrumentos metodológicos del neopositivismo lógico, de la filosofía de la ciencia y del análisis del lenguaje. Radica principalmente, a mi modo de ver, en que con ello delimitó un espacio autónomo y específico para la teoría del derecho dentro de la ciencia jurídica, así en el plano epistemológico como en el metodológico. Y en haberlo delimitado, una vez más, estableciendo primero una distinción y posteriormente una conexión. En efecto, el enfoque metodológico analítico permite la distinción no ya sólo entre ciencia del derecho como ciencia empírica y descriptiva y filosofía normativa de la justicia, sino también, dentro del ámbito de la ciencia jurídica, entre teoría general del derecho y disciplinas jurídicas particulares: la primera, concebida como teoría formal, no anclada a los contenidos normativos de los ordenamientos particulares sino encaminada a identificar las formas o estructuras de cualquier ordenamiento jurídico positivo; las segundas, identificables con la dogmática jurídica de los ordenamientos particulares10. En realidad, Bobbio nunca se aplicó a una teorización explícita de los diferentes métodos de formación de los conceptos y de las afirmaciones de la teoría del derecho y de la dogmática jurídica11. Pero, según creo, esta diferenciación es fácilmente deducible a partir de la caracterización de la teoría general del derecho como teoría “formal”, que se ocupa de los “problemas

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N. Bobbio, Teoria della scienza giuridica, Giappichelli, Turín, 1950; Íd., Filosofia del diritto e teoria generale del diritto (1950), reeditado en Íd., Studi sulla teoria generale del diritto, Giappichelli, Turín, 1955, cap. II, pp. 27-52. 10 N. Bobbio, Scienza del diritto e analisi del linguaggio, en “Rivista trimestrale di diritto e procedura civile”, 1950, 2, pp. 342-367, actualmente en U. Scarpelli (edición a su cargo), Diritto e analisi del linguaggio, Edizioni di Comunità, Milán, 1976, pp. 287-324; Íd., Studi sulla teoria generale del diritto, op. cit., en particular los capítulos I, II y VII. Véanse, para esta distinción, las observaciones de P. Borsellino, Norberto Bobbio metateorico del diritto, Giuffrè, Milán, 1991, cap. II. 11 P. Borsellino, Norberto Bobbio, op. cit., pp. 38 y ss.


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concernientes a la estructura normativa del derecho”, y de la dogmática jurídica como el conjunto de las “disciplinas particulares que estudian el variado contenido de las normas”12 de un ordenamiento dado, sobre la base de interpretar los enunciados lingüísticos en que éstas están formuladas. A la teoría del derecho le conviene por tanto el método convencionalista de construcción de conceptos como ‘norma’, ‘ordenamiento’, ‘obligación’, ‘prohibición’, ‘derecho subjetivo’, ‘validez’, ‘eficacia’ y similares, cuyo significado no está dictado por normas de derecho positivo, sino establecido por el teórico mediante definiciones estipulativas dentro de un sistema teórico que está dotado, conjuntamente, de una sintaxis –esto es, de una coherencia asegurada por el empleo de la lógica formal– y de una semántica –esto es, con alcance empírico y con capacidad para explicar no ya éste o aquel ordenamiento, sino la estructura de los diversos ordenamientos, independientemente de cuáles sean sus contenidos–. A la dogmática jurídica de las disciplinas jurídicas particulares y a la interpretación judicial le convienen en cambio –para la redefinición y para la utilización de conceptos como ‘mutuo’, ‘compraventa’, ‘hurto’, ‘estafa’ y similares, cuyo significado está dictado directamente por normas del derecho positivo– los métodos del análisis del lenguaje13. Así es como Bobbio propone, y en parte dirige –con sus cursos monográficos de los años cincuenta y sesenta, Teoría de la norma jurídica de 1958, Teoría del ordenamiento jurídico de 1960, El positivismo jurídico de 1961, y más tarde con las recopilaciones de escritos Estudios sobre la teoría general del derecho de 1995 y Estudios para una teoría general del derecho de 1970– la refundación epistemológica de la teoría del derecho. La cuestión que le había dado pie para el ensayo de 1950 era la vexata quaestio de la cientificidad de la jurisprudencia. Bobbio busca una solución recurriendo a las dos componentes del empirismo lógico: la componente lógica propia del neopositivismo lógico, que viene asegurada en la ciencia jurídica en virtud del carácter formal y tendencialmente formalizable propio de la teoría general, y la otra componente empírica, asegurada a su vez por el análisis del

12 N. Bobbio, Francesco Carnelutti, teorico generale del diritto (1949), en Íd., Studi sulla teoria generale del diritto, op. cit., cap. I, p. 5. 13 He ilustrado estas diferencias de estatuto y método entre teoría del derecho y dogmática jurídica –la una perteneciente al nivel teórico, la otra al nivel observativo pragmático, empírico de la ciencia jurídica en La semantica della teoria del diritto, en La teoria generale del diritto. Problemi e tendenze attuali. Studi dedicati a Norberto Bobbio, edición a cargo de U. Scarpelli, Edizioni di Comunità, Milán, 1983, pp. 81-130; La formazione e l’uso dei concetti nella scienza giuridica e nell’applicazione della legge, en “Materiali per una storia della cultura giuridica”, 1985, 2, pp. 401-422; La pragmatica della teoria del diritto, en Analisi e diritto 2002-2003, edición a cargo de P. Comanducci y R. Guastini, Giappichelli, Turín, 2004, pp. 351-375.

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lenguaje legal y reclamada en la disciplinas jurídicas particulares en virtud de la opción por el positivismo jurídico dado el reconocimiento del carácter lingüístico del universo del discurso del jurista positivo. Es sobre esta base como Bobbio promueve la refundación de la ciencia jurídica: teoría formal del derecho de base convencionalista sobre el modelo kelseniano por un lado; análisis del lenguaje para la dogmática jurídica y para la aplicación de la ley, por otro. Y crea el espacio metodológico de la teoría como espacio distinto del de la dogmática jurídica: conceptos como norma, ordenamiento, validez, derecho subjetivo y similares, repito, pertenecen a la teoría porque son fruto de definiciones convencionales, y ya no a la dogmática jurídica; son conceptos anclados al dictado legislativo y, por lo tanto, elaborados mediante redefiniciones léxicas fruto del análisis del lenguaje legal objeto de interpretación y de explicación. Lamentablemente el encuentro con la ciencia jurídica no se produjo sino en una mínima parte. Hemos sido en bastante mayor medida nosotros, los filósofos y teóricos del derecho formados en la escuela de Bobbio, quienes hemos hecho ciencia jurídica con los instrumentos del análisis del lenguaje –pienso en los trabajos de Tarello sobre derecho civil y sobre derecho del trabajo, en los de Guastini sobre derecho constitucional, en los trabajos en materia de derecho penal– pero no así los juristas; éstos, salvo escasas excepciones, nos han ignorado y nos ignoran todavía hoy, cuando más que nunca debería ser útil y fecunda –en tiempos como los actuales, de crisis de la legalidad y del sistema de las fuentes– la refundación metodológica de la ciencia jurídica. Pero en definitiva el encuentro fracasó. Lo impidió la milenaria tradición de la ciencia jurídica, atestiguada por esa celosa defensa de su “autonomía” de la cual hablé al principio, víctima ella misma de una cierta arrogancia de los juristas, contrarios a que los filósofos del derecho les den lecciones de epistemología y de metodología. Y lo impidió por otra parte, conforme ocurre siempre en momentos de crisis, una especie de repliegue escolástico, académico, de la filosofía jurídica analítica, que harto a menudo se ha inhibido de enfrentarse con los juristas en la reflexión –fin en sí misma, a veces– sobre problemas de lógica deóntica, de metodología y de metateoría. 5. Bobbio, filósofo político. El debate abierto por Bobbio sobre el marxismo Pues bien, el encuentro de la teoría del derecho que no se ha producido, en la cultura jurídica, con las disciplinas jurídicas dogmáticas, sí se ha producido en cambio con la filosofía política. Ya he hablado del valor filosófico-político –a un mismo tiempo liberal y utilitarista– de la separación entre derecho y moral, vale decir entre derecho y justicia. Esta separación cons-


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tituye la base de la laicidad de las instituciones políticas, de los límites que las libertades individuales imponen a éstas, de su carácter de instrumentos –gracias, justamente, a su forma jurídica– para fines externos a ellas y precisamente para la tutela de los derechos fundamentales. Y ofrece el primer y elemental fundamento de la filosofía política bobbiana. Por lo demás, Bobbio también introduce en la filosofía política un estilo nuevo: el método del análisis del lenguaje y de las clarificaciones y distinciones conceptuales que ya había aplicado a la teoría del derecho. Es mediante este método –el análisis de los conceptos comunes a la teoría del derecho y a la teoría política– como lleva a cabo la mediación entre las dos disciplinas. Esta mediación, a su vez, se ve favorecida por otro aspecto original de la obra de Bobbio: el uso teórico (como Michelangelo Bovero ha puesto bien de manifiesto) que aquél hace de las categorías de los clásicos de la filosofía política, desde Hobbes a Locke, de Montesquieu a Rousseau y a Kant14. Bobbio hace uso de los textos de los clásicos, que ciertamente no conocían las particiones académicas, como piezas de teoría jurídica y conjuntamente de teoría política: estoy pensando en los conceptos, comunes a las dos disciplinas, de libertad, de poder, de igualdad, de autoridad, de derechos, de persona, de paz, de guerra, de violencia, de Estado, de separación de los poderes y de Estado de derecho. Sobre esta base se produce el momento quizá más interesante del encuentro –o acaso debería decir del desencuentro– entre teoría del derecho y filosofía política: a través de la crítica que Bobbio promovió contra la carencia de cultura jurídica y contra el vacío de teoría del derecho que caracterizaban a la filosofía política dominante en la Italia de los años setenta: el marxismo. Me refiero a la polémica de 1976 sobre la democracia –introducida por el ensayo ¿Existe una doctrina marxista del Estado? y después con ¿Qué alternativas a la democracia representativa?15– que se liga idealmente a otra polémica, la que sostuvo veinte años atrás sobre la libertad con Galva-

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M. Bovero, Introduzione, op. cit., pp. XXIII-XXXIII. Los dos artículos aparecieron en “Mondoperaio”, en los números 8-9, pp. 31-34, y 10, pp. 40-47, de 1975, respectivamente. Los siguió un amplio debate, con intervenciones de Massimo Boffa, Umberto Cerroni, Furio Diaz, Valentino Gerratana, Roberto Guiducci, Pietro Ingrao, Aurelio Macchioro, Achille Occhetto, Giorgio Ruffolo, Domenico Settembrini, Claudio Signorile y Giuseppe Vacca y la respuesta de N. Bobbio, Quale socialismo? en “Mondoperaio”, nº 5 de 1976 (pp. 55-62). Todo el debate fue publicado más tarde en Il marxismo e lo Stato. Il dibattito aperto nella sinistra italiana sulle tesi di Norberto Bobbio, Quaderni di Mondoperaio, nº 4, Roma, 1976. Los tres ensayos de Bobbio, junto con uno anterior, Democrazia socialista, de 1973, y un quinto ensayo posterior, Perchè democrazia?, de 1976, fueron además recogidos en N. Bobbio, Quale socialismo? Discussione di un’alternativa, Einaudi, Turín, 1976. 15

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no della Volpe16. En ambos casos la confrontación no se produce sólo entre enfoque liberal-democrático y enfoque marxista. Es una confrontación, principalmente, entre enfoque analítico y enfoque, digámoslo así, sintético; entre enfoque lógico-empírico y enfoque metafísico. ¿Existe una teoría marxista del Estado? Es la pregunta provocadora de Bobbio con la que se abre la polémica. La pregunta es provocadoramente retórica porque golpea en el corazón de una larga, secular tradición filosófico-política, que atestó las bibliotecas de millares de libros y revistas sin por ello haber producido otra cosa que una ingente literatura sobre los escasos escritos políticos de Marx y sobre El Estado y la revolución de Lenin. Efectivamente, no existe una teoría marxista del Estado, así como no existe una teoría marxista del derecho. Existe, eso sí –dice Bobbio– además de una infinidad de ensayos, debates y enfrentamientos –principalmente a base de citas de Marx y de Lenin y por tanto de invocaciones al principio de autoridad– una teoría de la extinción tanto del derecho como del Estado, es decir una suerte de profecía, una previsión, una expectativa palingenésica de un futuro hipotético17. Y, lo que es más grave, esta prospectiva no solamente es un factor de legitimación vacía y de escamoteo de los problemas con la mirada puesta en un futuro utópico, sino que también comporta la consagración –igualmente para el futuro– del que ha sido el mayor error teórico y estratégico del comunismo real: la devaluación del derecho como conjunto de reglas, límites y controles impuestos al poder político, y por ende la confianza en un poder bueno que estaría destinado a triunfar junto con la victoria del sujeto revolucionario. Bobbio pone al descubierto la ausencia del derecho en la entera cultura filosófico-política de la izquierda: una carencia a la que el marxismo no sólo no es extraño, sino de la cual ha sido sin duda un artífice al haber teorizado precisamente la irrelevancia, cuando no el desprecio por el derecho. Este debate inaugura oficialmente, en Italia, la crisis del marxismo. De pronto Bobbio nos hace descubrir el vacío de teoría del derecho que siempre ha caracterizado al marxismo político: hace patente que no existe una teoría marxista del Estado porque no existe una teoría marxista del derecho, es decir de las reglas que deberían regular y garantizar una democracia socialista. De golpe nos damos cuenta de que este vacío invalida toda la teoría marxista del socialismo y es responsable del fracaso histórico de todos los comunis-

16 El debate lo había abierto también en esta ocasión un ensayo de N. Bobbio, Della libertà dei moderni comparata a quella dei posteri, en “Nuovi argomenti”, 1954, 11, pp. 54-86, actualmente en Politica e cultura, Einaudi, Turín, 1955, XI, pp. 160-194. 17 La misma tesis había sido sostenida el año anterior por D. Zolo, La teoria comunista dell’estinzione dello Stato, De Donato, Bari, 1974.


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mos reales; de que la doctrina política marxista-leninista de la dictadura del proletariado no es sino la enésima versión de la opción en favor del gobierno de los hombres (supuestamente buenos, e infaliblemente malos) en alternativa al gobierno de las leyes; de que la utopía comunista se ha convertido así, según ha escrito Bobbio, en “la utopía al revés”18. Es una crisis radical, que no tiene precedentes en la historia del marxismo: bibliotecas enteras de teoría política marxista quedaron inservibles de un plumazo. 6. Cuatro nexos teóricos: democracia y derecho, derecho y razón, razón y paz, paz y derechos humanos En definitiva –podemos bien afirmar– es justamente el divorcio entre teoría del derecho y teoría política –la idea de un derecho sin política y su opuesta de una política sin derecho– la que, como señala Bobbio, es responsable del aislamiento filosófico de la cultura jurídica y de la involución autoritaria de la teoría política. Contra este divorcio, creo yo, Bobbio instituye, mediante su labor de teórico y filósofo del derecho, lo mismo que mediante la de teórico y filósofo de la política, cuatro nexos racionales, teóricos y prácticos, que vinculan entre sí, de manera circular, los dos acercamientos disciplinarios para los temas y problemas comunes: entre democracia y derecho, entre derecho y razón, entre razón y paz, entre paz y derecho y –de modo más específico– entre paz y derechos humanos. En primer lugar, el nexo racional entre democracia y derecho. Bobbio nunca pensó que el derecho y las instituciones sean valores intrínsecos, fines en sí mismos. Como teórico del derecho –según hemos visto– él es un convencido defensor del positivismo jurídico y de la separación entre derecho y moral; en otras palabras, entre derecho y justicia. El derecho positivo, nos enseñó, no implica la justicia ni menos aún la democracia, pudiendo, antes bien, ser sumamente injusto, antiliberal y antidemocrático. No obstante, según Bobbio, la no implicación inversa ya no es válida. Puede haber, obviamente, derecho sin democracia, pero no puede haber democracia sin derecho. Por cuanto la democracia es un conjunto de reglas –las “reglas del juego” democrático, como ya se ha recordado– y consiguientemente de normas jurídicas: no cualquier regla, sino las reglas constitucionales que aseguran el poder de la mayoría y, a la vez, los límites y las ataduras que a éste se le imponen a fin de garantizar la paz, la igualdad y los derechos humanos. Por eso Bobbio siempre ha estado mal visto por la derecha y más que nunca por la actual derecha gobernante, que del desprecio a las reglas y de la eliminación de límites y ataduras para el poder –para los poderes eco-

18 L’utopia capovolta, Editrice La Stampa, Turín, 1990. El título está tomado de un artículo de Bobbio en “La Stampa” del 9 de junio de 1989.

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nómicos del mercado tanto como para el poder político de la mayoría– ha hecho bandera ideológica. El segundo nexo instituido por Bobbio es entre derecho y razón. Si la democracia es también una construcción jurídica, al ser el derecho el instrumento necesario para modelar y garantizar las instituciones democráticas, es aún más cierto, según Bobbio, que el derecho es una construcción racional, al ser la razón el instrumento necesario para proyectar y elaborar el derecho. Hay un pasaje bellísimo de Bobbio, en la Introducción del 48 al De Cive de Hobbes, que expresa este nexo de la manera más límpida: “la filosofía civil, como la geometría”, escribe Bobbio a propósito de Hobbes, “dirige el propio conocimiento hacia un objeto que nosotros mismos producimos”. Y “¿en qué sentido puede decirse que nosotros producimos el objeto de la filosofía civil o, con las propias palabras de Hobbes, formamos el Estado? El Estado, responde Hobbes, no es por naturaleza, sino por convención. Precisamente porque satisface una exigencia elemental del hombre, son los hombres mismos quienes lo quieren y le dan vida mediante un acuerdo recíproco”19. Y es por esto por lo que los hombres lo quieren y, más aún, lo piensan y lo proyectan con sus teorías jurídicas y políticas. La tercera enseñanza de Bobbio se refiere al nexo entre razón y paz. También la paz, escribe Bobbio tras la tragedia de la Segunda Guerra Mundial, es, al igual que el derecho, una construcción artificial: “mientras la guerra”, escribía al comentar el pesimismo hobessiano, “es el producto de una inclinación natural, la paz es un dictamen de la recta razón, de aquella facultad que permite al hombre extraer ciertas consecuencias de ciertas premisas y llegar hasta los principios partiendo de ciertos datos de hecho”20. Y el llamado “estado de naturaleza”, añade, no es en absoluto un estado imaginario, una hipótesis teórica o filosófica, sino el estado del mundo contemporáneo, el de la ley salvaje del más fuerte y de la guerra infinita, la salida del cual “es el producto de los hombres mismos, y más exactamente de la voluntad de los hombres en cuanto seres racionales; o si se quiere de la voluntad racional del hombre”21. Lo mismo de la paz como del derecho y de la democracia, a todos nos alcanza la responsabilidad: como filósofos, como juristas, como ciudadanos. Pero ¿cómo se construye y se garantiza la paz? Se construye, responde Bobbio, poniendo en acción el cuarto nexo que hemos recordado aquí: a

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N. Bobbio, Introduzione a T. Hobbes, Opere politiche, a cargo de N. Bobbio, I, Utet, Turín, 1959, pp.23-24. 20 Ibid., p. 24. 21 Ibid., p. 25.


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través del derecho, cuyo “fin exclusivo” es la paz22 y precisamente garantizando los derechos humanos –el derecho a la vida, las libertades fundamentales, los derechos sociales a la supervivencia– cuyas violaciones en todo el mundo son la causa principal de la violencia, de las guerras, del terrorismo. Es una advertencia en absoluto utópica, sino lúcidamente realista y hoy más que nunca actual, que Bobbio repetía recordándonos las palabras con las que el preámbulo de la Declaración universal de los derechos humanos identifica en la tutela de los derechos humanos “el fundamento de la paz en el mundo” y el único camino que se habrá de seguir “si se quiere evitar que el hombre se vea obligado a recurrir a la rebelión como última instancia contra opresión y la tiranía”. 7. Una filosofía militante Éstos son, creo yo, los cuatro nexos que constituyen la enseñanza más valiosa de Norberto Bobbio y al mismo tiempo la razón principal de su fuerte atractivo y del extraordinario papel civil y político, y no solamente cultural, que desempeñó durante más de medio siglo en la afirmación y en la defensa de los valores de la libertad, de la justicia y de la democracia. Una enseñanza tanto más fundamental cuanto que precisamente en el pasado siglo la idea de un socialismo sin derecho representó la gran ilusión a cuya responsabilidad se debió el fracaso de aquella gran esperanza de la humanidad que fue el comunismo real. Hoy, tras el colapso del socialismo real, aquella ilusión vuelve a proponerse otra vez como ilusión de una democracia sin derecho, es decir, de una política y un mercado sin reglas, dominados por poderes políticos y económicos que no toleran límites ni controles. Pues ¿qué otra cosa significan el ataque actual a la Constitución en Italia, las agresiones a la magistratura, y la idea –en relación con el área del gobierno, pero no sólo– de la omnipotencia de la mayoría, sino un retorno a la opción por el gobierno de los hombres contra el gobierno de las leyes? ¿Qué otra cosa es la actual globalización de los mercados sino la ausencia de un derecho público internacional capaz de

22 N. Bobbio, Formalismo giuridico e formalismo etico (1954), en Studi sulla teoria generale del diritto, op. cit., 2, pp. 147-148. “Entiendo por ‘paz’”, añade Bobbio, “la antítesis de la ‘guerra’. Decir que la finalidad del derecho es la paz significa que el derecho tiende a sustituir un estado de guerra por uno de paz. Entre los hombres que viven juntos surgen conflictos de diversa naturaleza. Paz y guerra (representando la antítesis tal como se la discute en el discurso jurídico) son dos modos diferentes de resolver los conflictos sociales: la guerra, mediante la fuerza de los contendientes mismos; la paz, mediante el compromiso entre las partes y la atribución de la fuerza a persona distinta de las partes. Antes que un modo de eliminar los conflictos sociales, la paz jurídica es un modo de resolverlos cuando surgen... La concepción del derecho como paz implica una consideración predominantemente procedimental, y no sustancial, del derecho”.

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limitar los grandes poderes económicos transnacionales? Y ¿qué otra cosa quiere decir la pretensión de exportar la democracia mediante la guerra con desprecio de la legalidad internacional, sino el volver a proponer una vez más la ilusión de una democracia sin –o peor aún– contra el derecho? Por ello las enseñanzas de Bobbio son hoy más actuales que nunca: porque nos hablan, ante todo, de la crisis de nuestras democracias que, a causa de la crisis del derecho y de su capacidad para regular y limitar los grandes poderes, corren el riesgo de verse vaciadas de contenido, degradadas y, tal vez incluso, destruidas. Es en estas enseñanzas en lo que consiste el neoilustracionismo de la filosofía jurídica y política de Norberto Bobbio y de su escuela. El neoilustracionismo bobbiano consistió, esencialmente, en haber vuelto a proponer estos nexos –entre derecho y política, entre razón jurídica y razón política, entre teoría del derecho y teoría de la democracia– que se habían perdido tanto en la ciencia jurídica como en la filosofía política de orientación idealista y marxista. Él nos enseñó que el derecho es un producto de los hombres y por tanto de la política, no de otro modo que la democracia y la paz, que están modeladas y garantizadas por el derecho. Éste no es nunca una entidad natural, sino antes bien un artificio elaborado por nuestra razón y por nuestras teorías. Y es por eso por lo que nosotros lo interpretamos, lo defendemos y, sobre todo, lo proyectamos, lo construimos y lo transformamos. Y la responsabilidad de ello nos atañe a todos, como ciudadanos pero también como juristas y como filósofos. De aquí un último nexo, no teórico ni metateórico, sino práctico, no tematizado de forma explícita pero, ciertamente, testimoniado de manera ejemplar por el entero itinerario intelectual y existencial de Norberto Bobbio: el nexo entre política y cultura que constituye el objeto de su clásica recopilación de ensayos Política y cultura, y, más en general, entre labor científica, rigor analítico y pasión civil. Bobbio –el teórico Bobbio, el metodólogo Bobbio, que siempre defendió la validez de la teoría del derecho y de la teoría política– nos enseñó que nuestros estudios no son estudios meramente académicos. Y nos mostró con su vida entera de estudioso, que su filosofía, por tomar nuevamente el título de otro de sus libros dedicado a Carlo Cattaneo, fue una “filosofía militante”23. Por eso quiero concluir evocando esta enseñanza tal como él la expresó en dos de sus pasajes más hermosos, que muchos de nosotros conocemos casi de memoria. El primero está extraído de Política y cultura y se remonta a la primera polémica con los comunistas, hace casi medio siglo: “Si no hubiéramos aprendido del marxismo a ver la historia desde el punto de vista de los oprimi23

N: Bobbio, Una filosofia militante. Studi su Carlo Cattaneo, Einaudi, Turín, 1971.


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dos, conquistando una nueva e inmensa perspectiva sobre el mundo humano, no nos hubiéramos salvado: o habríamos buscado refugio en la isla de nuestra interioridad privada o nos habríamos puesto al servicio de los viejos amos. Pero de entre aquéllos que se salvaron, sólo algunos trajeron a salvo con ellos un pequeño bagaje en el que antes de arrojarse al mar habían depositado, para custodiarlos, los más sanos frutos de la tradición intelectual europea: la inquietud de la búsqueda, el aguijón de la duda, la voluntad de diálogo, el espíritu crítico, la mesura en el juzgar, el escrúpulo filológico, el sentido de la complejidad de las cosas”24. El segundo pasaje es más reciente, de 1989: “El progreso humano”, escribe Bobbio citando a Kant, “no es necesario. Es únicamente posible”. Pero éste también depende, añade, de nuestra “confianza en la virtud y en la fuerza del impulso moral” y de que renunciemos a dar por sentadas “la inmovilidad y la monótona repetitividad de la historia”. “Respecto a las grandes aspiraciones del hombre” formuladas en las numerosas cartas y declaraciones de derechos, advierte, “ya llevamos demasiado retraso. Tratemos de no hacerlo mayor con nuestra desconfianza, con nuestra indolencia, con nuestro escepticismo. No tenemos tiempo que perder. La historia, como siempre, mantiene su ambigüedad avanzando hacia dos direcciones opuestas: hacia la paz o hacia la guerra, hacia la libertad o hacia la opresión. El camino de la paz y de la libertad pasa, sin duda, por el reconocimiento y la protección de los derechos del hombre... No se me oculta que el camino es difícil. Pero no hay alternativas”25. No tenemos tiempo que perder, nos dice, pues, Bobbio, invitándonos a que confiemos en la fuerza del impulso moral y de la razón. Son palabras que pueden parecer en contradicción con el pesimismo de Bobbio, que

24

N. Bobbio, Libertà e potere (1955), en Politica e cultura, op. cit., p. 281. N. Bobbio, Dalla priorità dei doveri alla priorità dei diritti (1989), actualmente en Id., Teoria generale della política, edición de Michelangelo Bovero, Einaudi, Turín, 1999, pp. 439-440. Recuérdese el pasaje de Kant acerca del optimismo metodológico como deber moral: sin “esta esperanza de tiempos mejores... el deseo serio de hacer algo útil para el bien general nunca habría estimulado el corazón humano... En el triste espectáculo, no tanto de los males que afligen a la humanidad por causas naturales como más bien de aquellos que los hombres se infligen entre sí, el ánimo se serena con el pensamiento de un porvenir mejor, y es éste un sentimiento desinteresado, pues desde mucho tiempo atrás nosotros estaremos en la tumba y no recogeremos los frutos que en parte hemos sembrado. Las demostraciones empíricas de la imposibilidad de realizar estos deseos basados en la esperanza no prueban nada. De hecho, al igual que decir que como algo no ha sucedido hasta ahora no sucederá nunca no sirve de justificación para abandonar un proyecto pragmático o técnico (por ejemplo el de los viajes aéreos en globos aerostáticos), mucho menos justifica el abandono de un objetivo moral, que se convierte en un deber, si no se demuestra la imposibilidad de alcanzarlo” (I. Kant, Sopra il detto comune: ‘Questo può essere giusto in teoria ma non vale nella pratica’, (1793), en Scritti politici e di filosofia della storia e del diritto, tr. it. de G. Solari, Utet, Turín, 1965, pp. 276-277). 25

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siempre nos ha recordado la “contradicción dramática” entre esa “revolución permanente” que es el progreso técnico-científico y nuestro persistente “analfabetismo moral”26. Ciertamente, frente a la crisis que están atravesando, no sólo en Italia, el Estado de derecho y la democracia y frente al recurso a la guerra con el que las potencias occidentales se hacen la ilusión de poder gobernar el mundo, no podemos abrigar certeza alguna acerca de nuestro futuro. No podemos saber, tal como Bobbio nos advierte en la Despedida con la que concluye su Autobiografía “en qué dirección esté destinada a dirigirse la historia humana27: si hacia un aumento de la desigualdad, de la pobreza, de la marginación, de la opresión y de la apatía política, o si hacia formas de democracia internacional cuya base sea la garantía de la paz y de los derechos humanos por parte de los Estados y de los numerosos poderes viejos y nuevos”. Pero Bobbio nos enseñó que en la construcción de la democracia y la paz no existen alternativas al derecho; que en la construcción del derecho no existen alternativas a la razón; que esta razón, en fin, es esencialmente la razón y “el punto de vista de los oprimidos”, titulares de tantos derechos prometidos e incumplidos, y por ello el punto de vista que es nuestro deber asumir, como estudiosos y como ciudadanos, si tenemos en el corazón el futuro de la paz y de la democracia. (Trad. de Luisa Juanatey)

26 N. Bobbio, Autobiografia, edición a cargo de A. Papuzzi, Laterza, Roma-Bari, 1977, pp. 258 y 260. 27 Ibíd., p. 257.

DOXA 28 (2005)

NOTAS

LA TEORÍA DEL PARTIDO POLÍTICO DE UMBERTO CERRONI Por JAVIER PÉREZ ROYO En el Ordine Nuovo escribe Gramsci que «el asociacionismo puede y debe ser asumido como el hecho esencial de la revolución proletaria» (página 14, Torino, Einaudi, 1954). Y es de esta afirmación gramsciana de la que parte Cerroni, aunque no la cite expresamente, en la elaboración de su Teoría del Partido Político (Editori Riuniti, Roma, 1979. De próxima publicación en la Editorial Blume). De la misma manera que el individualismo, la atomización de los ciudadanos, es el principio básico del orden burgués, la asociación, la vinculación entre los individuos, tiene que ser el principio básico de la sociedad socialista. Precisamente por eso es por lo que el Partido del Proletariado es el primer partido propiamente dicho desde un punto de vista histórico, razón por la cual Cerroni afirma que es necesario desde un punto de vista teórico estudiar el partido político del proletariado para comprender no sólo el partido político moderno, sino también los propios desarrollos que asume el Estado en relación con el asociacionismo y la democracia política en general, así como los cambios recíprocos que experimentan tanto el Estado como consecuencia de la actuación del partido del socialismo y el partido del socialismo como consecuencia de la evolución del Estado por él provocada. Es decir, Cerroni se aparta por completo del planteamiento tradicional de la teorización del partido político, que lo vincula exclusivamente a la existencia de cuerpos representativos en el Estado moderno y a la consiguiente necesidad de instrumentos de articulación de la voluntad política de los ciudadanos. Evidentemente, Cerroni no es que ignore esta realidad así como la importancia de la misma. Simplemente se aparta de la «unilateralidad electoral» de este planteamiento tradicional exclusivamente «político», resaltando el otro aspecto, menos conocido, del partido político como fenómeno social, como producto de la «sociedad burguesa». 185 Revista de Estudios Políticos (Nueva Época) Núm. 16, ¡ulio-Agosto 1980

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La hipótesis de la que se parte es la de que el problema que plantea la existencia del partido del proletariado es la de la agregación y socialización general de la vida moderna. El partido del proletariado nace para reunificar sobre bases directas una comunidad dividida (en clases, Estado-sociedad, economía-política, cultura-trabajo, privado-público, teoría-práctica). De esta manera toda la investigación de Cerroni sobre el partido político se convierte en un capítulo de la reelaboración más general de los problemas de la revolución socialista, en especial en los países capitalistas evolucionados de Occidente. Cerroni vincula, pues, su investigación al partido político no en cuanto simple instrumento de articulación política de la sociedad burguesa y del Estado representativo, sino en cuanto instrumento de transformación revolucionaria de dicha sociedad. Lo cual es además congruente con el motivo que condujo a la constitución de los primeros partidos políticos propiamente dichos, que no fue la participación electoral, sino la difusión de los ideales del socialismo. Es el carácter atomizado de la vida en la sociedad burguesa y la necesidad que experimenta una parte de dicha sociedad, el proletariado, de suprimir el aislamiento para sobrevivir, lo que subyace en la génesis del partido político. La ampliación del sufragio y los cambios que se producirán en la estructura del Estado moderno como consecuencia de la implantación del sufragio universal son posteriores, son consecuencias de la existencia del partido político del proletariado y no el punto de partida para la comprensión de éste. La investigación de Cerroni se presenta como una investigación material y no puramente formal del partido político y tiene la ventaja de poder integrar en la teoría del partido político todos los aspectos del planteamiento tradicional del tema, en tanto que la teoría tradicional, puramente políticoelectoral, no permite interpretar el partido político en toda su dimensión. Tres son los puntos centrales que Cerroni aborda en su investigación: 1.°, el concepto de partido político a partir del estudio del partido político del socialismo; 2.°, el problema de masas y cuadros en el partido como subproblema dentro del tema más general de las relaciones masas-élites políticas, tema fundamental en el estudio de la política desde finales del siglo pasado y comienzos de éste como consecuencia de la existencia de los primeros partidos de masas, los partidos socialistas, y de la implantación del Estado democrático con el sufragio universal, y 3.°, el partido político en su relación con las instituciones estatales y el desarrollo de éstas, que abren en la actualidad la disyuntiva de bien una autodirección democrática más acentuada y responsable de la sociedad o bien un autoritarismo burocrático.

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LA TEORÍA DEL PARTIDO POLÍTICO DE CERRONI

I.

EL CONCEPTO DE PARTIDO POLÍTICO

¿Qué es lo que debe definir a un partido político? Desde un punto de vista externo lo que caracteriza la existencia de un partido en sentido propio es la combinación de un programa y de una máquina organizativa que funciona con regularidad. Esto es lo que distingue al partido político de cualquier parte política que haya existido con anterioridad. Pero desde un punto de vista orgánico, lo que singulariza al partido es el hecho de ser una parte política que se propone como un todo, es decir, el partido político como fundador de un Estado, como germen de reorganización de un Estado. Cerroni ilustra este tema en relación con el partido del socialismo distinguiendo tres fases en su evolución histórica: la fase prepolítica, la fase política intrauterina y la fase política extrauterina. La primera fase se caracteriza porque los elementos del proletariado moderno reconocen la necesidad de unirse con fines defensivos en la sociedad burguesa. Se trata de la defensa de intereses inmediatos, económicos y no políticos todavía. En la segunda fase el nivel de agregación va más allá de los intereses económicos o corporativos y empieza a afectar al horizonte político de la convivencia estatal. Es una fase política, pero de un sujeto subalterno respecto al Estado, de un sujeto que se presenta como contra-parte del Estado burgués parcial y que desarrolla una política corporativa de clase, carente de capacidad directiva general. Más que la política se trata de una fase en la que domina la propaganda. En la tercera, la clase obrera expresa su capacidad de dirección hegemónica respecto a la sociedad entera y no sólo respecto a los miembros de su clase. El partido se contrapone al Estado, denuncia la parcialidad del Estado, pero no como otra parte, sino como parte que se propone como todo. El partido comprende la necesidad de sustituir íntegramente el Estado burgués y de proponer al resto de la sociedad el modelo de dirección unitaria que el Estado burgués debería ser y que, sin embargo, no llega a ser. En este sentido el partido es, según expresión de Gramsci, «en embrión, una estructura estatal». De esta exposición se desprende que la raíz social o de clase es condición necesaria, pero no suficiente para definir la naturaleza de la política. Constituye el punto de partida; pero el punto de llegada es mucho más rico. Se trata de una «expansión política de la economía», que se convierte después en expansión ideal, cultural, etc. La fase más alta de expansión del partido político no es aquella en la que éste se presenta como representante 187

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exclusivo de la clase de la cual es o se dice expresión, sino al contrario, aquella en la que, aún manteniendo su representación de fondo de un determinado estrato social, propone un modelo de reorganización general de la sociedad, del Estado, de la humanidad entera. Esto presupone a su vez una vinculación entre política y cultura en el seno del partido, condición indispensable para que éste llegue a ser esa parte-todo, ese embrión de estructura estatal. Cerroni cita el texto de Gramsci en el que éste afirma que «en el mundo moderno un partido es tal, es, por tanto, un partido —es tal integralmente y no como fracción de un partido más grande—, cuando es concebido, organizado y dirigido en modo y forma de desarrollarse en un Estado (integral y no entendido técnicamente como gobierno) y en una concepción del mundo», y distingue, en consecuencia, dos tipos de partidos: el partido dotado de cierta organicidad general, de una vinculación entre política y cultura, entre política y concepción del mundo; y el partido que es en realidad un subpartido dotado solamente de una subcultura y que presupone o demanda tácitamente a un partido más grande la exposición y el funcionamiento de la concepción del mundo y de la vida. ¿Qué significa, pues, para un partido comportarse como un Estado, como una parte-todo? En concreto significa conseguir dirigir la sociedad sin disponer de la fuerza monopolizada del Estado y, por tanto, dirigir sin mandar o hacerse obedecer sin recurrir a la coacción. El partido es, pues, una excelente expresión de la naturaleza dualista y ambigua de la política y del Estado, de esa mezcla de fuerza y consenso. En particular el partido se presenta como un organismo en el que máquina organizativa y programa ideal se condicionan recíprocamente, en el que el momento de la fuerza, de la disciplina aparece siempre recogido en los estatutos, y en el que el momento del consenso está presente de manera permanente puesto que la adhesión al partido es voluntaria. Todos los partidos políticos, incluso los reaccionarios, deben definirse en principio respecto a la democracia política y a la soberanía popular. Se trata de una necesidad de constante redefinición y, por tanto, de una verdadera remodelación continua sobre los problemas de la relación entre partido-parte y partido-todo, entre intereses particulares e intereses universales. Sin embargo, para el partido del proletariado el problema tiene un significado sorprendente: dicho partido que es el que ha puesto en marcha el mecanismo igualitario de la democracia política debe tomar posición ahora respecto a la democracia política y se debe interrogar sobre la posibilidad de un socialismo que pueda mantener en vida aquello que el movimiento socialista ha exigido y obtenido en sus orígenes. 188


Con este planteamiento de las relaciones entre democracia y socialismo a partir de la definición del partido político entra Cerroni en el análisis del segundo problema: masas y cuadros en el partido político.

II.

MASAS Y CUADROS EN EL PARTIDO POLÍTICO

Aunque evidentemente en este segundo tema investigado por Cerroni la vertiente organizativa tiene una gran importancia, sin embargo, para un planteamiento fructífero del mismo hay que prescindir en principio de ella por completo y enfocarlo desde una perspectiva exclusivamente política. La teorización de ciertas formas organizativas, dice Cerroni, es sólo el resultado del dogmatismo implícito en la política que conduce a absolutizar los comportamientos cotidianos. La política es el arte de vencer las batallas cotidianas y en esta tendencia echa raíces la idea de que el mundo acaba en la cotidianeidad o en el corto plazo, y que las formas que aseguran la victoria hoy son justas eternamente. El planteamiento debe ser, pues, exclusivamente político de entrada y debe centrarse ante todo en el tema dirigentes-dirigidos en el partido político. La corriente más autorizada en el análisis del partido político, a la que Cerroni califica de «escepticismo organizativo» (Ostrogorski, Michels, Weber, Duverger), teoriza la imposibilidad de una reforma antiburocrática de la política y un desprecio sustancial de los problemas organizativos: la separación entre cuadros y masas es un mal necesario de toda forma de organización. Y en realidad así es, necesariamente, si el problema se plantea como un problema interno del partido político exclusivamente. El problema es otro la separación dirigentes-dirigidos es más profunda, se da en la sociedad. No es la organización del partido la que la genera. El demérito de la organización del partido es el no superar esta separación. Pero ello no es posible sin que el partido se proponga superar la separación en la sociedad. El problema clave, para expresarlo con palabras de Gramsci, es el siguiente: «¿La separación entre dirigentes y dirigidos, entre gobernantes y gobernados debe durar hasta el infinito?». Este es el problema central que plantea el partido político del proletariado en su crítica al Estado representativo y a la sociedad atomista burguesa. Es la única forma de intentar resolverlo. Ahora bien, esto quiere decir que la elección entre un partido de cuadros y un partido de masas no puede efectuarse sobre la base de un principio doctrinario abstracto, sino sobre valoraciones históricas en las que se 189

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tome en consideración la correlación entre el programa ideal, la máquina organizativa y la historia de la sociedad y el estado en el que tiene que actuar dicho partido político. Cerroni analiza tres modelos del partido político del proletariado: el partido de Lenin, partido de revolucionarios profesionales, sembradores de procesos políticos modernos en un país que todavía no los conocía y que, sin embargo, tenía los presupuestos histórico-sociales para expresarlos; el partido de Stalin con su definición militar del partido como «estado mayor del proletariado», y el partido de Gramsci, la teoría del «partido filtro», es decir, del partido de masas que produce cuadros, teoría a la que Gramsci llega como consecuencia del análisis de la sociedad capitalista evolucionada de occidente, en la cual la sustitución del capitalismo sólo es posible si el movimiento socialista alcanza una elevada capacidad de dirección cultural. La elección está clara: por lo que a los países europeos occidentales se refiere, la elección de un partido de masas es una elección sugerida por la estructura misma de la sociedad moderna y de sus instituciones políticas basadas en el sufragio universal. Pero al mismo tiempo el partido debe ser también un partido de cuadros, dado el alto nivel cultural en el que tiene que moverse. Partido de masas que produce cuadros y partido de cuadros que debe tener como tarea principal elevar a las masas al nivel de cuadros. Esto exige que el partido no funcione a «dos círculos» (Michels), que no existan dos líneas políticas, la externa y la interna, y que no se articule sobre la preeminencia de la organización sobre la política, lo cual suele ser la norma en los partidos recién salidos de la clandestinidad, que tienden a ser de masas sin haber llegado a serlo todavía. Pues un partido es de masas no sólo porque crece numéricamente, sino porque elimina o tiende a eliminar la separación que divide en el propio partido a los cuadros de las masas. El partido debe ser un todo intelectual, el promotor de una gran síntesis social. De lo contrario, el partido se convierte necesariamente o en un siervo ciego del mecanismo de poder establecido, de una oligarquía tecnocrática, o en el Don Quijote iluso de una revolución imposible. Y esto puede darse en las sociedades modernas de occidente, porque cada vez es mayor la necesidad que advierten los políticos de desarrollarse culturalmente y la necesidad que advierten los intelectuales de vinculación social. Los unos porque quieren transformar la sociedad y tienen necesidad de saber para transformar una sociedad compleja. Los otros porque conocen en cierta medida por sectores la sociedad y se dan cuenta que sin una vinculación general no cambian las dimensiones privadas, alienadas, de su existencia profesional. De ahí que la necesidad de vinculación entre política y cultura, que era 190


el elemento definitorio de un partido que quería ser tal, embrión de estructura estatal, se presente como una necesidad que aflora con el propio desarrollo de la sociedad moderna, si quiere desarrollarse por la vía de la socialización consciente y del crecimiento de sujetos maduros, responsables y conscientemente integrados en una sociedad igualitaria, y no por la vía de la subordinación del sujeto humano a una oligarquía tecnocrática y la consiguiente mortificación de la cultura.

III.

EL PARTIDO Y LAS INSTITUCIONES DEL ESTADO

En tercer lugar, Cerroni analiza las exigencias que se le plantean al partido político, en especial al partido político del socialismo, en orden a superar el carácter elitista y antidemocrático que han ido adquiriendo cada vez más las instituciones estatales modernas. El problema está claro: el partido político, como decíamos al principio, nace para reunificar a una comunidad escindida y, en consecuencia, las dos tareas básicas que tiene que resolver son, por un lado, la socialización de los medios de producción y, por otro, la socialización del poder. Cuando no se produce la primera, incluso la democracia más radical y perfecta en sus orígenes, como la democracia americana, se transforma en un sistema utópico realmente impracticable que abre la vía a un sistema de poder radicalmente diferente. Cuando no se produce la segunda, la supresión de la democracia política resucita el Estado autoritario y policíaco, como pone de manifiesto la evolución de la Unión Soviética. Pues, como dice Cerroni, no puede existir socialismo sin Estado, ya que el socialismo es una fase de transición a la sociedad sin Estado. Al mismo tiempo no puede existir un Estado sin formas políticas y, por tanto, la abolición de la democracia política con el pretexto de que es sólo formal desemboca fatalmente en la supresión de las libertades modernas, que son justamente formales y en la resurrección de un Estado autoritario y policíaco. Mientras haya Estado, tiene que haber un sistema formal de igualación de los sujetos jurídicos y políticos, que únicamente puede ser completado por instituciones de participación directa en el proceso decisional. Toda abolición de las libertades políticas, de las instituciones representativas, de las formas jurídicas, resucita el Estado preinoderno. Ahora bien, ¿cuál es la situación en que se encuentran en estos momentos las instituciones estatales?, ¿cuál ha sido la dirección en la que han evolucionado en estos dos últimos siglos? Y la respuesta no es muy gratificadora, ciertamente. Los dos pilares 191

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sobre los que ha venido a descansar el Estado liberal democrático moderno han sido, por una parte, la creciente burocratización del poder y, por otra, la apatía ciudadana. La separación propietaria capitalista engendra necesariamente una separación representativa de la política de la vida cotidiana. Los asuntos generales se convierten en algo abstracto y deben ser delegados. Los asuntos concretos continúan siendo algo privado, no orgánico, separado de la vida comunitaria. Esta doble escisión: multiplicidad de propietarios privados-élite política se expresa claramente en la escisión entre titularidad y ejercicio de la soberanía popular, que encuentra su forma de manifestación clásica en el mandato representativo y en el sistema jurídico-político que se articula en torno a éste. La vida política se ha ido convirtiendo cada vez más en la elaboración de técnicas y procedimientos que articulan y regulan la representación política. La política deviene esencialmente mediación jurídica, ingeniería constitucional, con una transformación significativa de los fines en medios y de los medios en fines. Todos estos elementos, ciertamente importantes, deberían funcionar como mecanismo instrumental para garantizar el procedimiento de transmisión de la voluntad popular. Pero se convierten en realidad en el prius de la vida política. Pues el parlamentarismo no tiende a reproducir la voluntad popular, sino a reproducir el parlamentarismo. De esta manera la democracia se convierte en el sistema en el que «el pueblo tiene la oportunidad de aceptar los hombres que deben gobernarlo» o en «el gobierno del hombre político» (Schumpeter), pero no en el gobierno del pueblo. El mismo programa político se convierte más en una oferta de las fuerzas políticas que en una propuesta basada sobre la demanda popular. Se trata de una política que se basa sobre la esencialidad y el carácter primario de la élite. El problema de la composición de la élite y las técnicas internas de su funcionamiento prevalecen sobre la persecución de la finalidad originaria y sobre la actuación de los contenidos programáticos. La contrapartida de todo esto es, por un lado, la involución burocrática del poder y, por otro, la indiferencia de las masas por la vida pública: apatía, escepticismo general, desconfianza en la posibilidad de»cambiar realmente las cosas, etc. ' Pero la consecuencia más importante de esta inversión que se determina entre representación y pueblo es que todo el mecanismo del poderVparece invertirse. El punto de partida es la autonomización de la clase política del 192


cuerpo popular. El segundo paso es la autonomización del gobierno del Parlamento. De esta manera la voluntad popular no es más el punto de partida del proceso político, sino solamente un punto de paso de la decisión política al que se añaden otros sustancialmente autónomos. En esta situación el partido político viene a constituirse no en un elemento propulsor de los procesos de crecimiento político y de participación, sino en un instrumento para la captura del consenso en torno a un programa de la élite. Su vida interna no está dirigida por programas políticos, sino, cada vez más, por intereses corporativos, clientelares. El partido no sólo es un partido electoral, sino un partido de ocupación del poder. El verdadero peligro de la partitocracia está en este congelamiento burocrático y corporativo de la política. Pues la partitocracia no es el sistema de la competición en torno a programas contrapuestos, sino el sistema de elaboración de la nueva oligarquía en torno a la cual se intenta mantener el consenso popular y que debe simplemente garantizar la reproducción del sistema político. Este es el diagnóstico, según Cerroni. ¿Cuáles son las posibles vías de salida, qué posibilidades hay de recuperación del sistema íntegro de la democracia representativa? También aquí resulta claro que el problema ha de examinarse en relación con el nivel teórico-político alcanzado por los partidos del socialismo, ya que estos partidos son portadores de instancias igualitarias capaces de ampliar los mecanismos elitistas del Estado puramente representativo generados por la sociedad capitalista moderna. Según Cerroni, el programa de recuperación del sistema íntegro de U democracia representativa ha de pasar por la inversión de la pirámide de la máquina política siguiendo algunas líneas esenciales de desarrollo del Estado moderno. Ante todo, restaurar la unidad del poder. No se trata de destruir las distinciones técnicas, sino de investir de una voluntad política única la dinámica íntegra de los órganos estatales. El primado de la política comporta, además de la primacía del gobierno sobre la burocracia y la unidad de dirección política, la necesidad de la primacía general del Parlamento. Pues hay que convencerse de que el único Gobierno fuerte es aquel dotado de una gran fuerza política y que la construcción política debe proceder no mediante la fijación previa de la división técnica entre las fuerzas parlamentarias, sino mediante la delimitación previa de un programa que responda a la demanda popular. Con frecuencia se resalta últimamente la similitud entre los programas de los grandes partidos. Esto en lugar de ser un obstáculo, indica que existe la posibilidad de un programa político de gobierno basado sobre una 193 13

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amplia convergencia. En consecuencia, el problema técnico, de ingeniería constitucional, ha de consistir en garantizar que estos programas similares sean realizados. El partido político asume de esta manera una posición central en el sistema político. Es el que decidirá si frente a las necesidades y demandas nuevas el sistema político desembocará en la manipulación y represión o en la transformación política y social. El partido político aparece como el mediador entre la tradición histórica de la democracia representativa y las nuevas exigencias de la democracia directa, de las exigencias de creciente participación popular. Labor de mediación que presupone la conservación y la potenciación de la primera con la segunda y no su supresión. Pues Cerroni tiene buen cuidado en señalar los peligros de la contraposición entre democracia representativa y democracia directa, ya que puede poner en duda, en nombre del derecho a participar, los procedimientos igualitarios elaborados por el Estado de Derecho. El problema es mediar las dos instancias, pues la iniciativa de las masas podría reducirse al arbitrio de una vanguardia si no fuera acompañada de la estabilidad y certeza formal de los procedimientos jurídicos que aseguran a cada uno una esfera de autonomía. El partido político está, pues, llamado a garantizar esta mediación viniendo a constituir el mecanismo que vincula las instituciones jurídicorepresentativas a las masas y las masas a las instituciones. Pero la experiencia histórica demuestra que esta función no puede ser desarrollada por un solo partido sin graves peligros, ya que el monopartidismo otorga al partido único una especie de legitimación, tácita o expresa, a considerarse depositario de los intereses populares. El pluralismo es, pues, una necesidad orgánica de toda democracia moderna. La competencia entre varios partidos es la garantía de que los ritmos del proceso de integración entre democracia representativa y democracia directa serán ritmos calibrados en la valoración de todas las razones, referidas todas al consenso y a la soberanía popular. Esto significa que el pluralismo se vincula a lo que se ha dado en llamar dirección hegemónica o estrategia de transformación. El método de la democracia política es un modo de calibrar históricamente la hegemonía y de fundar, por tanto, la estrategia sobre un análisis realista de la sociedad y sobre una propuesta coincidente para la solución de los problemas modernos. El desarrollo de la participación popular, del control desde abajo, de la iniciativa popular serán naturalmente correctivos del garantismo jurídico tradicional, pero no deberán sustituirlo. Serán además correctivos de la 194


apropiación privada libre del producto social, pero no de las libertades. Pues la desaparición del Estado puede significar todo menos la desaparición de las libertades políticas; debe significar desaparición de la coacción sobre la libertad y, por tanto, progresiva ampliación de la libertad, la participación y el autogobierno. Y esto sólo es posible si también las libertades formales quedan aseguradas.

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INTRODUCCION A LA LOGICA JURIDICA


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LA LOGICA GENERAL

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na de las grandes conquistas de la Lógica Moderna ha sido indiscutiblemente la de determinar con toda claridad el objeto preciso de la lógica general, como, también, la ubicación ontológica de dicho objeto en la zona regional de los objetos ideales, al lado de los números y de las figuras geométricas. En efecto, la lógica ha dejado de ser un estudio exclusivamente normativo que regula todas las operaciones lógicas para adquirir, si se quiere, una fisonomía o carácter mixto, en el sentido de que la lógica como ciencia es un estudio estrictamente teórico y especulativo, por una parte, y un arte o conjunto de reglas que nos dan pautas para llevar a cabo todas las operaciones del mismo orden. Por el primer aspecto trata, como todas las ciencias, de descubrir relaciones constantes entre los objetos que estudian todas ciencias; y, por la otra y con fundamento en las leyes que en este sentido se formulen, da normas o pautas para llevar a cabo todos los actos u operaciones que implica el trabajo lógico. Como afirma un lógico contemporáneo, todas las ciencias normativas implican un trabajo teórico o especulativo previo. La Moral, como conjunto normativo, supone previamente la exploración especulativa que emprende la Filosofía Moral. Del mismo modo, la técnica, también supone previamente el trabajo especulativo de las ciencias naturales. La concepción equivocada de que la Lógica es un simple arte que nos suministra normas para pensar correctamente, como se.le entendió en otras épocas, ha sido sustituida en el presente por una fijación más clara de sus nobles y elevados objetivos, con lo cual se han dado las bases de su progreso y perfeccionamiento.

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DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

DEFINICION DE LA LOGICA GENERAL Con la clarificación y precisión del objeto de la lógica se ha facilitado enormemente su concepción o definición como la ciencia de los pensamientos y de sus leyes o, también, como ciencia de los pensamientos sobre los pensamientos que hacen referencia a toda clase de objetos. En ambas definiciones se destaca, pues, que el objeto preciso y claro de los estudios lógicos es el "pensamiento" o "los pensamientos", en lo que se relaciona con sus leyes y formas. Podría definirse también la Ló~ca como el estudio de los conceptos formales que le dan forma y estructura a los pensamientos, como lo pretende Ambrosse. Si el conocimiento se divide o clasifica en ordinario o común, científico y filosófico, el pensamiento también participa de esta misma clasificación. En efecto, en la vida ordinaria, la actividad intelectual del hombre es muy fecunda en la producción de pensamientos; pero, normalmente, esta actividad no está sometida a ningún rigor lógico ni a ninguna regla lógica y se puede afirmar que en este campo predomina la lógica del sentido común. En cambio, en la actividad científica y filosófica en las que el hombre persigue el hallazgo de la verdad en estos mismos campos, es completamente indispensable que todas las operaciones lógicas que supone el trabajo cienúfico se sometan a las leyes y a las normas lógicas.

OPERACIONES LOGICAS FUNDAMENTALES Fue Aristóteles el primero que vislumbró la necesidad de un órgano o instrumento para llevar a cabo con éxito el trabajo cienúfico, como, también, el que puntualizó y estudio magistralmente las operaciones lógicas fundamentales. En efecto, las operaciones lógicas fundamentales para el estagirita son: el concepto, el juicio, el raciocinio y aunque de un modo no muy explícito incluye también la sistematización científica. El concepto, como material lógico fundamental, sin el cual no sería posible el juicio no el raciocinio como una unión formal de juicios. Entendió, también, Aristóteles que al lado de estas operaciones lógicas existen otras no menos fundamentales como la Definición, la División y la Clasificación.

DEFINICION DE LA LOGICA JURIDICA Como lo veremos más adelante no somos partidarios del fraccionamiento de la lógica ni de que se haga mucho énfasis en la existencia de lógicas especiales o

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metodológicas porque estas ya no son propiamente lógicas sino normas especiales de investigación para cada ciencia y el problema de los métodos no es lógica sino gnoseológica o Teoría del Conocimiento. En efecto, toda actividad científica en cualesquiera de las áreas de la ciencia supone una serie de operaciones lógicas que son comunes a todas las áreas de investigación científica, es decir, que en cualesquiera área de la ciencia que se elija siempre tendrán lugar las operaciones lógicas de elaborar conceptos, definirlos, dividirlos, clasificarlos. También es común a todas las ciencias la elaboración de juicios o pensamientos y raciocinios; y, luego, para poder ordenar el trabajo científico es absolutamente indispensable ordenar los conceptos, los juicios y los raciocinios en un sistema que les dé unidad y consistencia lógica. Con el criterio expuesto anteriormente, la Lógica Jurídica no puede ser otra cosa distinta a la aplicación de los conocimiento lógico al estudio, elaboración, interpretación y aplicación del derecho. También se le ha definido como la "ciencia de los pensamientos jurídicos y de sus leyes" o como "la ciencia de los pensamientos sobre los pensamientos que hacen referencia a los objetos jurídicos". Entendida la definición que hemos dado de la Lógica General es fácil comprender el sentido de la relacionada con la Lógica Jurídica. En efecto, si la Lógica General es el estudio de los pensamientos que hacen referencia a todos los objetos, siguiendo la concepción objetalista de Husserl, Meinong y Cossio, esas referencias de los pensamientos se extienden tanto a los objetos reales inmanentes, como a los trascendentes, ideales y valores. En cambio, la Lógica Juridica estudia los pensamientos que hacen referencia únicamente a los objetos generales o especiales que estudian las Ciencias Jurídicas.

LOGICA DEL DERECHO Y LOGICA DEL JURISTA La aplicación de la lógica al derecho supone una distinción fundamental: el

orden jurídico positivo de cada estado supone un conjunto de normas jurídicas que ordenadas y sistematizadas están destinadas a presidir la vida social. Pero para que este conjunto de normas cumpla con eficacia su función reguladora requiere un buen número de funcionarios que las interpreten y apliquen correctamente. Pero debe considerarse, además, que la elaboración del derecho positivo y su expresión en normas escritas supone un gran esfuerzo por parte del Legislador, si se trata de un estado democrático, o por parte del Jefe del Gobierno o de quienes detenten el ejercicio del poder público, en los estados que no siguen el sistema democrático.

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En el primer caso, la función de interpretar y aplicar al derecho es inseparable de la expresión positiva del mismo y cuando se lleva a cabo con un criterio lógico, son los principios de la Lógica del Derecho los que guían al intérprete y aplicador del derecho. En este caso, también, la expresión del derecho se hace en forma enunciativa, judicativa o descriptiva o proposicional, pues el legisla. dor, al anunciar el derecho, emplea inferencias o raciocinios jurídicos. Puede decirse, entonces, que las operaciones lógicas más importantes en la Lógica del Derecho son, pues, las que tienen por objeto la elaboración del concepto y del juicio jurídico y, también, la sistematización cienúfica. Son de tanta importancia los principios de la lógica del derecho que sus principios están llamados a sustituir los consagrados actualmente por la ley 153 de 1887, en su articulo 80. En el segundo caso, en cambio, el trabajo de elaboración del derecho, como también todas las que lleva a cabo el jurista, suponen un trabajo lógico completo: la conceptuación, el juicio, el raciocinio, la sistematización científica, como también la definición, la división y la clasificación. Esta es la denominada lógica de los juristas, de tanta importancia como la primera y que en cierto sentido se ha olvidado por muchos tratadistas. Kalinowski critica a Openheim, en el sentido de que olvida precisamente el cultivo de la Lógica de los Juristas, dando · preeminencia a la Lógica del Derecho.

LA UNIDAD DE LA LOGICA Uno de los problemas más debatidos en el campo de la Lógica es el que consiste en definir su existen varias lógicas, completamente distintas, o, si, por el contrario, existe una sola lógica. La primera tesis se basa en que a lo largo de la historia de la evolución de ella, se habla de lógica aristotélica, lógica estoica, lógica de los sofistas, lógica tradicional, lógica del renacimiento, lógica moderna, logística, lógica simbólica y lógica matemática, como si existieran muchas formas distintas de conceptuar, de pensar, de razonar, de definir, de dividir, de clasificar y de sistematizar. El absurdo sobresale a la vista y se infiere o descubre desde su planteamiento. Ya Aristóteles, en el segundo libro del Organon, afirma que aunque existen muchas formas de expresión, muchas lenguas diferentes, existe una perfecta unidad y armonía humana en el campo de las operaciones intelectuales del hombre, en el sentido de que todos los hombres conceptúan, piensan y razonan o hacen inferencias racionales. La Lógica, entendida aún como el simple arte de razonar, supone siempre una serie de operaciones que son siempre unifor-

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mes, aunque los principios formales que las rigen sean diferentes. Sin que se lleven a cabo las operaciones de conceptuar, pensar, razonar, definir, dividir y clasificar, es imposible hablar de una ciencia lógica, tanto en el especulativo como en el práctico. Cuestión muy diferente es la que se relaciona con los períodos muy trascendentales de la evolución histórica de la Lógica, caracterizada cada época por rasgos inconfundibles. Prescindiendo de los primeros balbuceos de la Lógica en Zenón de Elea, Pitágoras, Demócrito, los sofistas, Sócrates y Platón, históricamente podemos clasificar su evolución en los siguientes períodos: Lógica Tradicional que se inicia con Aristóteles, los Estoicos, Sexto Empírico, Santo Tomás hasta la aparición del Discurso del Método de Descartes. Lógica Moderna que se inicia con Descartes, continua con Kant y tiene fundamentales y definitivos desarrollos en Husserl, Bolzano y Alexander Pfander que se prolonga hasta las postrimerías del siglo XIX. Y, por última, la Lógica Contemporánea que aunque tiene sus precursores en Raimundo Lulio y Liebniz, comienza a estructurarse con Frega, Peano, Book, Russel, Whitehead, Carnapp y Openheim, importantísimo este último desde el punto de vista de la Semiótica Jurídica, impulsada fundamentalmente por la Escuela de Viena. Pero no es que se trate de Lógicas diferentes sino de enfatizar sobre los rasgos fundamentales de cada período histórico. Todos los historiadores de la Lógica están de acuerdo en que fue Aristóteles si no el creador sí por lo menos el sistematizador y estructurador de la Lógica, considerándola como el indispensable e inevitable instrumento de todo conocimiento científico. Su tratado de Lógica consta de los siguientes libros: Del concepto y las categorías: de la expresión y la investigación: de los primeros analíticos; de los segundos analíticos; de los tópicos; y, por último, de los sofistas. Entre los intérpretes o exégetas del pensamiento lógico de Aristóteles hay algunas tesis inexactas, como por ejemplo en el segundo libro que algunos lo denominan la Interpretación o Hermenéutica, dejando a un lado la expresión proposicional que indiscutiblemente contiene la substancia verdadera de este gran libro. Lo mismo acontece con el primer denominado por algunos exégetas las Categorías o Conceptos, cuando su denominación real es del Concepto y las Categorías. En este libro el gran estagirita prepara el camino para el trabajo lógico, estudiando el Concepto como ingrediente lógico fundamental porque es el que realmente hace posible el trabajo lógico, incluyendo un fino y completo análisis de la clasificación de los mismos en: Substancia, cualidad, cantidad, relación, modo, espacio, tiempo, acción y pasión.

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El tercer libro se denomina la Analítica primera o primeros analíticos, en el cual se hace por primera vez un análisis del silogismo en general, es decir, sin llevar a cabo ninguna discriminación entre el Silogismo y común u ordinario, el silogismo científico o demostrativo, el silogismo dialéctico o probable, es decir, cuya verdad depende simplemente de una probabilidad o posibilidad, tema éste que estudia en el libro de Los Tópicos, incluyendo en éste, además, la inducción en general, pero no la inducción propiamente científica que tuvo desarrollos posteriores muy perfectos en la Filosofía del Renacimiento, principalmente con el Nuevo Organon de Bacon. En el último libro hace una crítica tenaz contra la lógica de los sofistas, para quienes es más importante la verdad aparente que la verdad.

LA LOGICA ARISTOTELICA COMO FUENTE DE TODO PENSAMIENTO LOGICO Hemos afirmado anteriormente que la lógica aristotélica es la fuente o denominador común de todas las lógicas y que es él el verdadero fundador de la Lógica porque antes de él las contribuciones de los filósofos anteriores como Zenón de Elea, Pitágoras, Demócryto y el mismo Sócrates no tuvieron dimensiones colosales de la obra aristotélica. Es verdad que la Dialéctica fue cultivada con maestría por Zenón, que algunos balbuceos sobre la teoría del concepto los encontramos en Pitágoras con su hallazgo de nociones universales en el campo de las matemáticas y que en Sócrates se agitaron esas mismas nociones pero con aplicación exclusiva a los objetos éticos. La tesis que sostenemos está afianz.ada en el mismo desenvolvimiento histórico de la Lógica el que registra notorios y fundamentales perfeccionamientos en la Lógica como ciencia instrumental de todas las ciencias. En efecto, el libro de los Conceptos y Categorías tuvo algunas modificaciones en la Filosofía de Manuel Kant, pero desde su punto de vista idealista. Para Kant, el conocimiento sólo es posible mediante unos ingredientes apriori que son: las dos grandes intuiciones de espacio y tiempo y las nociones de cantidad, cualidad, relación y modo como categorías fundamentales. En Aristóteles las categorías tienen un sentido ontológico porque incluyen todos los seres sensibles y sus formas de existencia. Pero también tienen en el mismo pensamiento un sentido lógico y gnoseológico, ya que todas las concepciones y juicios que podemos formarnos sobre los mismos seres se resumen en esas nueve nociones universales.


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En el segundo libro. en el que se hace el estudio del juicio y de la expresión proposicional de este. en el que se analizan y se dan definiciones sobre estas importantes figuras lógicas. sf puede afirmarse contribuciones muy apreciables de la Lógica Contemporánea. Las contribuciones que anotamos pueden resumirse en los siguientes puntos: teoría del pensar, teoría del pensamiento, delimitación precisa del objeto de la lógica, clasificación de los pensamientos, extensión de la lógica a toda clase de pensamientos, pensamientos deónticos . imperativos o normativos, fenomenología del conocimiento y fenomenología del pensamiento.

TEORIA DEL PENSAR Más que wia teoría del pensar es wia distinción natural y obvia entre el pensar y el pensamiento. El primero es un acto psicológico, temporal, que consiste en relacionar simplemente dos o más conceptos. Es acto propio y específico de la razón que es la facultad relacionante por excelencia, con base en los datos suministrados por el entendimiento. Como operación estrictamente psicológica está regida por leyes psicológicas naturales. No es objeto de estudio de la Lógica sino de la psicología, en el sentido de que en la Fenomenología del Pensamiento "El pensar" sólo se considera como uno de los factores o fenómenos determinantes del pensamiento. "El Pensar" no puede ser el objeto de la lógica y este concepto equivocado sólo se halla en la Lógica de Manuel Kant y de algunos filósofos tradicionales. Ya hemos considerado que la concepción moderna de la Lógica es la de que la Lógica es una ciencia teórica, como todas las demás, que estudia leyes, es decir, relaciones constantes y necesarias entre los objetos lógicos, sin que subestime la consideración de que también es un arte que enuncia normas para llevar a cabo todas las operaciones lógicas, normas o reglas que deben inspirarse en las leyes y tesis lógicas, que formula la Lógica entendida como ciencia teórica.

TEORIA DEL PENSAMIENTO Para Alexander Pfander, el Pensamiento es el resultado de la operación de "Pensar". Ambos son diferentes por su consistencia ontológica, si se considera que el primero está incluido en la esfera de los objetos reales inmanentes, y el segundo. en cambio. en la esfera de los objetos ideales lógicos.

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Si el acto psicológico de Pensar consiste en relacionar dos o más conceptos que corresponden a dos o más objetos, el pensamiento como objeto lógico no puede ser otra cosa distinta que una simple relación entre dos o más conceptos, correspondientes a dos o más objetos. Llevada a cabo por la Lógica Moderna, principalmente por Husserl y Pfander la distinción entre el pensar y el pensamiento, se comprende fácilmente el cambio de objetivo en las investigaciones lógicas: si la lógica anterior o tradicional se preocupaba más por el primero que por el segundo, dando lugar a la confusión entre la psicología y la lógica, el movimiento lógico moderno circunscribe ese objeto en el estudio exclusivo de los pensamientos.

CLASIFICACION DE LOS PENSAMIENTOS La lógica moderna no sólo nos ha proporcionado un análisis muy completo sobre la teoría del pensar y del pensamiento, de hondos alcances en el avance de los estudios lógicos, sino que, principalmente Pfander, nos trae una clasificación muy completa de estos, en la siguiente forma, tema este desconocido por la Lógica anterior.

En efecto, dice Pfander que los pensamientos pueden ser de las siguientes clases: l. Pensamientos imperativos, que son todos aquellos que contienen órdenes o mandatos y que tienen gran importancia para la Lógica Jurídica como lo estableceremos más adelante; 2. pensamientos optativos que indican meros deseos; 3. pensamientos condicionales que, como su nombre lo indica, implican una condición; 4. pensamientos alternativos que pueden implicar dos o más alternativas; y, 5. pensamientos interrogativos que implican o contienen una simple interrogación. Y, por último, 6. el pensamiento enunciativo.

La clasificación anterior podrá ser susceptible de modificaciones posteriores, pero, realmente, es la mejor que se conoce hasta el presente. Algunos tratadistas sostienen que la clasificación anterior puede reducirse a dos grupos: Pensamientos imperativos y pensamientos enunciativos. No estamos de acuerdo con esta simplificación, pues consideramos que los condicionales, disyuntivos y alternativos no son susceptibles de inclusión en las dos categorías mencionadas.


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FENOMENOLOGIA DEL CONOCIMIENTO Una de las obras de mayor influencia en el desarrollo y perfeccionamiento de los estudios lógicos y gnoseológicos es la Metafísica del conocimiento del notable filósofo alemán Nicolas Hartmann, inspirada en las investigaciones lógicas y las ontológicas regionales de su gran maestro Edmundo Husserl, fundador de la Filosofía Fenomenológica. La obra de Hartmann es una magistral aplicación del método fenomenológico al campo del conocimiento y de su explicación teórica. En esta obra maestra se plantea el problema de seleccionar con toda precisión cuales son los fenómenos o hechos que determinan y hacen posible el conocimiento. Aunque no hace alusiones expresas al problema fenomenológico del pensamiento, que constituye el problema lógico específico. correspondió a Alexander Pfander explorarlo con igual método y extraordinaria maestría. De estos estudios y exploraciones surge con toda nitidez no sólo la explicación fenomenológica del conocimiento y del pensamiento, los dos actos más trascendentales del hombre en el campo intelectual, sino, también, de una manera muy clara, los campos nítidos de estudio de las dos ciencias que los investigan: la Teoría del Conocimiento o Gnoseología y la Lógica Formal. En efecto, Hartmann anota como fenómenos o factores que explican el conocimiento los siguientes: Un sujeto que conoce; el acto de conocer en sí mismo; relación entre el sujeto que conoce y el objeto a conocer; la cualificación de esta relación en reversible e irreversible; la proyección estructural del objeto sobre el sujeto; las imágenes que acompañan el acto de conocer; y, por último, la distinción entre el sujeto que conoce, la proyección estructural del objeto sobre el sujeto y el objeto mismo. Claramente se desprende de las consideraciones anteriores la formidable réplica de Hartmann contra el idealismo que reduce el acto de conocer y el conocimiento mismo a la función creadora del sujeto, a un absurdo solipsismo ya superado por la Filosofía Contemporánea, cuyas exitosas réplicas se inician con la filosofía de Franz Brentano.

FENOMENOLOGIA DEL PENSAMIENTO Del mismo modo, y, posiblemente inspirado también en la Metafísica del Conocimiento de Nicolas Hartmann, Alexander Pfander nos hace una descripción fenomenológica del pensamiento, tratando de puntualizar los fenómenos que hacen posible el pensamiento, como objeto de los estudios lógicos.

H :.

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En efecto, Pfander destaca como hechos o fenómenos característicos del Pensamiento los siguientes: Sujeto que piensa, acto de pensar, imágenes que acompañan el acto de pensar, el pensamiento mismo. y, por último, expresión del pensamiento mismo.

Revista Ius et Praxis, Año 20, Nº 2, 2014, pp. 415 - 442 ISSN 0717 - 2877 Universidad de Talca - Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales “Kelsen en la encrucijada: Ciencia jurídica e interpretación del derecho” Álvaro Núñez Vaquero

Trabajo recibido el 23 de marzo y aprobado el 20 de mayo de 2014

Kelsen en la encrucijada:

Ciencia jurídica e interpretación del derecho* Kelsen at the crossroads: Legal science and legal interpretation Álvaro Núñez Vaquero**2 Resumen El presente trabajo sostiene que, cuando se conectan las tesis kelsenianas sobre la ciencia jurídica con aquellas sobre la interpretación del derecho, el resultado es un método para el estudio del derecho con una relevancia práctica sumamente limitada. Para demostrar tal hipótesis, se comienza analizando la teoría de la interpretación de Kelsen. A continuación, se analizan otras causas –contempladas por el propio Kelsen– de indeterminación del derecho. Por último, se analizan dos posibles interpretaciones de la ciencia jurídica kelseniana para, finalmente, mostrar cómo ninguna de ellas resulta satisfactoria a la luz de su teoría de la interpretación.

Abstract This paper maintains that, when Kelsen legal science thesis are connected with those on legal interpretation, the result is a method for the study of law with an extremely limited practical relevance. To prove this hypothesis, we start by analyzing the theory of interpretation of Kelsen. Then, other causes of indeterminacy of law –contemplated by Kelsen himself– are analyzed. Finally, two possible interpretations of Kelsen’s legal science are analyzed to show, at last, how none of them is satisfactory in the light of his theory of interpretation.

Palabras clave Interpretación jurídica, Ambigüedad, Condiciones de verdad, Indeterminación, Ciencia jurídica

Keywords Legal interpretation, Ambiguity, Truth conditions, Indeterminacy, Legal Science

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El presente trabajo se enmarca dentro del proyecto Fondecyt “Realismo jurídico e indeterminación del Derecho” (11130311) otorgado por la Comisión Nacional de Investigación Científica y Tecnológica de Chile. El trabajo se ha nutrido de los comentarios de múltiples colegas, compañeros y maestros, cuya precisión y claridad creo que no he sido capaz de reflejar suficientemente. Quiero agradecer a los participantes de los seminarios que impartí en la Università degli Studi di Genova, la Universidad Austral de Chile y la Universidad Adolfo Ibáñez de Santiago de Chile por sus valiosos comentarios. Debo agradecer especialmente a Riccardo Guastini, Giovanni Battista Ratti y Daniela Accatino por haber releído en varias ocasiones este trabajo.

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Profesor de Introducción al Derecho de la Universidad Austral de Chile (Valdivia, Chile). Doctor en Filosofia del Diritto e Bioetica Giuridica (Universitá degli Studi di Genova, Italia). Correo electrónico: [email protected]. Revista Ius et Praxis, Año 20, Nº 2 2014, pp. 415 - 442

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Artículos de Investigación / Research Articles

Álvaro Núñez Vaquero

“Precisamente el escéptico es consciente de la dogmática –también de aquella por él practicada, cuando es necesaria– mientras que el auténtico dogmático (como en nuestro campo demuestra ser, normalmente, el convencido secuaz de una orientación política extrema) cree ser el científico más escrupuloso y, precisamente, un excelente jurista, que cultiva la dogmática más pura” Adolf Merkel

(Il duplice volto del diritto, Giuffrè, Milán, 1987, p. 260, n. 5)

La teoría de la interpretación de Kelsen es uno de los temas más controvertidos de su obra. Dicha teoría ha generado posiciones contrapuestas: mientras que ha sido utilizada por algunos realistas jurídicos para hacer pasar a las propias filas a Kelsen1, autores como Uberto Scarpelli han considerado que la teoría de la interpretación era el principal defecto de la teoría pura2. Otros autores, como Stanley Paulson, han considerado que se trataba de una teoría únicamente parcial, y no acabada, de la interpretación3. Por su parte, cabe poca duda de que la teoría kelseniana de la ciencia jurídica es una de las teorías que mayor predicamento tuvo en el pasado siglo. El objetivo del presente trabajo es mostrar que, sin embargo, la combinación de ambas teorías conduce a varios sinsentidos4. 1. La teoría de la interpretación de Kelsen En la presente sección se analizarán algunos de los aspectos más importantes de la teoría kelseniana de la interpretación, especialmente en relación a la ambigüedad de los enunciados normativos y a los valores de verdad de los enunciados interpretantes. Aclarar este punto es paso previo para poder evaluar la tesis de la indeterminación del derecho kelseniana, aquella que en mayor medida lastra las tesis kelsenianas de la ciencia jurídica. 1.1. La ambigüedad de los enunciados normativos Al analizar el tema de la interpretación, la atención de Kelsen se encuentra claramente dirigida a resolver uno de los problemas clásicos de la teoría de la Chiassoni (2012) pp. 165-209 y Troper (2003), pp. 46 y ss.

1

Scarpelli, por ejemplo, llega a afirmar que la teoría de la interpretación kelseniana es el más importante defecto de toda la teoría pura. Confróntese Scarpelli (1982), p. 312.

2

Parcial, según algunos autores, porque se trataría de una teoría descriptiva de la interpretación. Véase Paulson (1990). Esto presupone la muy discutible tesis según la cual para que una teoría de la interpretación sea completa no puede ser únicamente descriptiva. 3

4 Este trabajo recorre, en este sentido, un camino similar, pero no idéntico a aquel trazado por Riccardo Guastini. Confróntese Guastini (1999).

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Revista Ius et Praxis, Año 20, Nº 2 2014, pp. 415 - 442

“Kelsen en la encrucijada: Ciencia jurídica e interpretación del derecho”

interpretación jurídica: la ambigüedad de los enunciados normativos. No obstante, antes de analizar cómo afronta Kelsen esta cuestión es necesario señalar una ambigüedad en Kelsen. Según Kelsen, las normas son el objeto de la interpretación –“una norma jurídica tiene dos o más significados”5– pero también su producto: “mediante una interpretación auténtica una norma jurídica puede ser reemplazada por otra norma de contenido completamente diferente”6. Es decir, Kelsen utiliza el término “norma” para referirse indistintamente tanto al objeto de interpretación como a su producto. Con el fin de hacer más clara la exposición, me desharé inmediatamente de esta ambigüedad: denominaré “enunciados normativos” al objeto de interpretación, a los textos jurídicos a los que, según Kelsen, podemos atribuir diferentes significados; llamaré “normas” al significado atribuido a dichos enunciados, al producto de tales actos de interpretación; por último, usaré la expresión “enunciados interpretantes” para referirme a aquellos enunciados que atribuyen significado a los enunciados normativos provenientes de una autoridad. Ahora bien, es importante no dejarse confundir por la ambigüedad del término “norma” y recordar qué entiende Kelsen por norma jurídica. Como es bien sabido, nuestro autor considera que las (genuinas) normas jurídicas son entidades de estructura condicional sobre el uso institucionalizado de la fuerza dirigidas a los órganos de aplicación del derecho7. Ello hace que las normas jurídicas no sean prescripciones dirigidas a los ciudadanos como “prohibido hacer N” u “obligatorio pagar los impuestos” –éstas serían únicamente fragmentos de normas– sino el conjunto de (todas) las condiciones que asocian una determinada conducta con el uso de la fuerza por parte de los órganos del Estado. Dichas entidades son las que habitarían el extraño mundo del Sollen, es decir, el mundo de la imputación y del deber ser (jurídico). Volvamos a la interpretación jurídica. Kelsen, en efecto, es bastante claro al plantear el que considera el problema fundamental de la interpretación del derecho: la posibilidad de atribuir diferentes significados a los enunciados normativos, y la ausencia de metacriterios jurídicos que establezcan qué criterio

Kelsen (2011 a), p. 2.

5

Kelsen (2011 a), pp. 2 y 5.

6

“Si el derecho es concebido como un orden coactivo, una conducta puede encontrarse ordenada jurídicamente en forma objetiva, y, por tanto, puede ser vista como el contenido de una obligación jurídica, si una norma enlaza a la conducta contraria un acto coactivo como sanción […] una norma jurídica ordena determinada conducta en tanto enlaza al comportamiento opuesto un acto coactivo como sanción” (Kelsen (1979 b), p. 129). “Una norma es jurídica no porque su eficacia esté asegurada por otra que establece una sanción; es jurídica en cuanto establece ella misma una sanción” (Kelsen (1979 a), p. 34). 7


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interpretativo debe ser aplicado8. De este modo, los juristas no tendrían criterios para saber si deben aplicar el criterio histórico, el del espíritu de la ley, el literal o el gramatical. Es precisamente en este sentido en el que Kelsen critica a la jurisprudencia tradicional que sostiene que existe un único, verdadero o correcto significado de los enunciados normativos. Parece, por tanto, que el concepto de interpretación que Kelsen está utilizando es aquel de interpretación como atribución de significado. Interpretar, desde este punto de vista, no sería otra cosa que atribuir significado a los enunciados normativos provenientes de las autoridades normativas. No obstante, éste no es el único concepto de interpretación que Kelsen utilizó a lo largo de su obra9. Con el fin de aclarar el alcance de la teoría kelseniana de la interpretación es preciso referirse a los diferentes tipos de interpretación contemplados por Kelsen. Para acometer tal tarea resulta conveniente –el propio Kelsen sigue esta forma de exposición en diversos lugares10– comenzar identificando quiénes son los sujetos que realizan la interpretación11. Kelsen identifica tres sujetos diferentes de la interpretación jurídica: a) el jurista no autorizado por una norma del sistema para crear normas jurídicas; b) el órgano autorizado para la aplicación o para la creación del derecho; c) el científico del derecho que describe el contenido del derecho positivo. A partir de los diferentes actores de la interpretación, Kelsen establece una diferencia entre dos tipos de interpretación: interpretación auténtica e interpretación no auténtica. Dentro de la primera categoría, Kelsen incluye la interpretación de

8 En sentido estricto, lo que faltaría serían metacriterios últimos para establecer cuál es la interpretación correcta. En efecto, a partir de Jerzy Wroblewski, es frecuente distinguir entre criterios interpretativos de primer y segundo orden. Los primeros son reglas lingüísticas que establecen reglas para atribuir significado a los enunciados; los segundos serían reglas sobre el uso de los criterios de primer orden (reglas de preferencia y exclusión). El problema, desde el punto de vista escéptico, es que carecemos de criterios interpretativos de tercer grado para resolver los conflictos entre las reglas de segundo orden. En relación a la distinción entre reglas interpretativas de diferente grado, véase Wroblewski (2001). Para un análisis crítico de estas tesis, véase Bascuñán Rodríguez (2014).

Además de este concepto de interpretación como atribución del significado, es posible detectar al menos otro concepto de interpretación en la obra de Kelsen: la interpretación como paso de la grada superior a la inferior del ordenamiento. Sin embargo, tal concepto de interpretación –en la medida en que el paso de una norma general a otra individual requiere la aplicación de la norma de grado superior, lo que a su vez requiere haber dotado de significado a un enunciado normativo– presupone el concepto de interpretación como atribución de significado. Véase Kelsen (2011 b), p. 351. Véase también Lifante (1999 a), p. 92.

9

Kelsen (1979 b), cap. ix; Kelsen (2011 a).

10

Pierluigi Chiassoni identifica hasta cuatro agentes diferentes de interpretación: el abogado, el hombre de la calle, el juez y el científico del derecho. Siguiendo a Kelsen, prescindiré de la interpretación del hombre de la calle. Chiassoni (1995). Véase sobre este punto también Lifante (1999 a), pp. 54 y ss. 11

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todos los órganos de cambio y creación del derecho, es decir, tanto la interpretación realizada por los jueces como aquélla llevada a cabo por el legislador. Ello es debido a que, según Kelsen, todo acto de aplicación del derecho es también un acto de creación (excepto el que da ejecución a las normas individuales emanadas por los jueces); pero también todo acto de creación implica la aplicación de la norma que autoriza la emanación de dicha norma (excepto la creación de la primera constitución). Siendo todo acto de creación también un acto de aplicación, cuando el legislador crea una norma está aplicando la constitución y, por tanto, interpretándola. Dicha interpretación es la única en la que el derecho será aplicado coactivamente o, mejor dicho, la única que será realmente derecho. Dentro de la interpretación no auténtica, un verdadero cajón de sastre, Kelsen incluye todas aquellas interpretaciones realizadas por sujetos u órganos diferentes a aquellos que pueden crear o aplicar el derecho por haber sido autorizados por una norma jurídica. A Kelsen le interesa sobre todo la interpretación científica, aquélla llevada a cabo por los estudiosos del derecho, y a ella dedica amplio espacio. La interpretación del derecho que realiza el científico del derecho, según Kelsen, tiene que dar cuenta de todos los significados que es posible atribuir a un enunciado normativo. Tiene por tanto pretensiones descriptivas, y no pretende persuadir sobre qué significado debe acoger el órgano de aplicación del derecho: “[E]l método científico debe mostrar, desde la base de un análisis crítico, todas las interpretaciones posibles de una norma jurídica”12. Es decir, es una exposición de los significados atribuibles a un enunciado jurídico. 1.2. Los valores de verdad de los enunciados interpretantes Lo que me interesa señalar es un preciso problema que tiene que afrontar la teoría de la interpretación de Kelsen (aunque no sólo aquélla)13. Para ello me voy a concentrar exclusivamente en dos tipos de interpretación: la de los científicos del derecho y aquella de los jueces. El problema consiste, en síntesis, en lo siguiente: según Kelsen, no podemos predicar la verdad del producto de una interpretación auténtica, pero las descripciones de la ciencia jurídica sí serían susceptibles de verdad en cuanto meras exposiciones (descripciones) de los posibles significados de un enunciado normativo14.

Kelsen (2011 a), p. 6.

12

Me refiero a toda la teoría escéptica de la interpretación. De aquella se ha ocupado especialmente el realismo genovés. Para una introducción a las tesis del realismo genovés, véase Ferrer y Ratti (2011); Guastini (2010). 13

14 Este problema ha surgido, aunque no en relación a Kelsen, en una discusión entre Riccardo Guastini y Rafael Hernández Marín. Véase Guastini (2008) y Hernández Marín (2008).


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Veamos el problema con detalle. Si la tarea de la ciencia jurídica consiste en la exposición de los significados que se pueden atribuir a los enunciados normativos con base en los diferentes criterios interpretativos vigentes en la comunidad jurídica, tal descripción consiste en una conjunción15 de enunciados interpretantes: “El enunciado E, dado el criterio interpretativo r1 significa n1”, “El enunciado E, dado el criterio interpretativo r2 significa n2”, “El enunciado E, dado el criterio interpretativo r3 significa n3”, etc. Ahora bien, si la descripción de tales enunciados tiene valores de verdad (en otro caso no se trataría de una descripción), para que la descripción científica del derecho sea verdadera, cada uno de los elementos de la conjunción tiene que ser verdadero. Pero, si así están las cosas, entonces cada uno de los enunciados interpretantes que conforman la conjunción (“con base en el criterio interpretativo r1 el enunciado normativo E significa n1”), tiene que tener valores de verdad (y ser verdadero). En otro caso, sencillamente no se trataría de una actividad descriptiva. Sin embargo, esto resulta paradójico: según Kelsen, mientras que la tarea de exponer los significados atribuibles a un enunciado normativo sería una tarea descriptiva, los enunciados interpretantes que atribuyen significado a los enunciados normativos (y que son los que componen la descripción de los significados atribuibles) no tendrían valores de verdad. Es decir, la tarea sería de carácter descriptivo pero los enunciados individuales que componen tal descripción no serían ni verdaderos ni falsos. Esto parece sencillamente insostenible. Existen al menos dos vías para intentar escapar de esta paradoja kelseniana: i) afirmando que la interpretación del derecho realizada por los estudiosos del derecho y por los jueces comporta actos lingüísticos de diferente naturaleza; ii) sosteniendo que todos los enunciados interpretantes que constituyen la aplicación de una regla interpretativa tienen, contra Kelsen, valores de verdad (y son verdaderos) pero que no disponemos de meta-criterios interpretativos de origen jurídico que nos permitan identificar cuál de ellos debemos aplicar, con Kelsen. Veamos cada una en detalle. i) La primera línea de defensa de la tesis kelseniana pasa por subrayar la diferencia entre la interpretación de los estudiosos del derecho y la interpretación de los jueces. La diferencia fundamental consistiría en que mientras que la

Se trata, efectivamente, de una conjunción: todos los enunciados interpretantes que forman parte de la descripción del científico del derecho tienen que ser verdaderos para que la interpretación científica sea verdadera. Ello porque si tal descripción incluyera un enunciado interpretante falso, la descripción no sería considerada verdadera (véase el ejemplo de la prohibición de matar jirafas más abajo). Es importante señalar que aquí no estoy sosteniendo que el mismo enunciado adquiera o que le sean atribuidos contemporáneamente todos y cada uno de los significados sino que todos y cada uno de los enunciados interpretantes que atribuyen uno de los significados es verdadero. 15

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interpretación judicial elige entre uno de los posibles significados que se pueden atribuir al enunciado normativo (descartando todas las demás interpretaciones16, ya que adscribe un solo significado al enunciado), aquélla del científico se limitaría a presentar la variedad de significados que se pueden atribuir a un enunciado (con base en las técnicas interpretativas vigentes en la comunidad jurídica). Es decir, la función pragmática del acto lingüístico suprimiría sus valores de verdad. Para aclarar el alcance de esta tesis, lo primero que es necesario hacer es establecer en qué sentido podríamos predicar la verdad de los enunciados interpretantes. Creo que se puede convenir sobre el hecho de que interpretar constituye, en última instancia, la aplicación de una regla lingüística17. Pues bien, lo que hace que podamos adscribir valores de verdad a los enunciados interpretantes es que se trata de –o pueden ser interpretados como– enunciados analíticos18. En efecto, los enunciados interpretantes son enunciados que establecen una relación de sinonimia entre dos enunciados, cuyo significado viene determinado exclusivamente por las reglas del lenguaje que se adopten. En este sentido, los enunciados interpretantes serían verdaderos porque el significado del enunciado normativo interpretado, y del enunciado interpretativo presentado como sinónimo, dependen únicamente de las reglas interpretativas adoptadas por el sujeto interpretante19. El significado dependería, por tanto, exclusivamente de las reglas interpretativas que estemos utilizando. Se trata, por consiguiente, de enunciados cuya verdad no depende de ningún hecho sino de las reglas lingüísticas (de transformación) que adoptemos. Ello en razón del concepto mismo de interpretación: atribuir un significado a un enunciado con base en una regla lingüística. No obstante, según esta primera solución, la diferencia entre estos dos tipos de interpretaciones radicaría en el diferente uso que ambos intérpretes hacen de las reglas interpretativas. Por un lado, el juez usaría un determinado criterio interpretativo con la pretensión de derivar una norma para aplicarla a un caso particular, es decir, considerando que es éste el criterio interpretativo que debe utilizar, al menos en ese caso. En este sentido, se podría afirmar que el juez se compromete con la corrección del acto interpretativo llevado a cabo al descartar el resto de criterios interpretativos (o al menos con que es ese el criterio

Kelsen (2011 a), p. 4.

16

La interpretación puede ser configurada como un acto de subsunción de enunciados token en enunciados type. O dicho de otro modo, como la aplicación de reglas lingüísticas a concretos actos lingüísticos (mejor dicho, a su producto).

17

Esta es la tesis defendida por Eugenio Bulygin. Véase Bulygin (1992), pp. 20-21.

18

Negar esta tesis implicaría alguna suerte de ontologismo lingüístico.

19


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que usará en tal ocasión). Por el otro, el científico del derecho que describe los significados atribuibles a los enunciados normativos no se comprometería con la corrección de tal interpretación, haciendo un uso meramente entrecomillado o descomprometido de la regla interpretativa20. De este modo, mientras que podríamos predicar valores de verdad del enunciado interpretante del estudioso del derecho, esto no sería posible en el caso del juez. Ello debido a que mientras que el primero incluiría la exclusión de la aplicación del resto de criterios interpretativos (al menos para esa interpretación), el estudioso sólo pretendería describir uno de los posibles significados atribuibles al enunciado normativo21. Sin embargo, esta primera solución no resulta satisfactoria porque la pretensión de corrección no cambia en nada la estructura del acto interpretativo. Parece posible preguntarse por la verdad o falsedad de un enunciado interpretante (en cuanto enunciado analítico) más allá del contexto en que se produce; es decir, preguntarse si –más allá de la intención del hablante– se han aplicado correctamente las reglas lingüísticas. Y es que si el significado de los enunciados objeto de interpretación depende únicamente de las reglas lingüísticas o interpretativas que adoptemos (como, diría, no puede ser de otra manera), entonces todo enunciado interpretante (“E1” significa “E1’”) que constituye la aplicación correcta de reglas interpretativas es verdadero por definición, independientemente de para qué usemos dicho enunciado. El hecho de que tomemos el criterio interpretativo como mera hipótesis o como aquél que nos conduce a la norma que el juez aplicará no modifica la estructura del acto lingüístico (sus condiciones de verdad como enunciado analítico) sino solo su orientación pragmática (su éxito pragmático): modifica qué hacemos con el enunciado, pero no su estructura lógica. Pensemos en el enunciado “ahora te lavas los dientes”22. En cuanto enunciado type, aquel puede ser usado (enunciados token) para preguntar qué harás de aquí a cinco minutos, para describir una acción que está siendo llevada a cabo en este momento o para dar una orden. Ahora bien, más allá de cuáles sean las intenciones de quien profiere el enunciado (dimensión ilocutiva del acto de habla), aquel transmite un contenido proposicional no dependiente de la dimensión ilocutiva del concreto acto de habla sino de las reglas lingüísticas adoptadas23.

Muffato (2009).

20

Para una aproximación diferente a los enunciados interpretantes kelsenianos, véase Ratti (2014).

21

Este ejemplo me fue sugerido, aunque para probar precisamente la tesis opuesta, por Giovanni Battista Ratti. 22

23 Se trata en realidad de un uso por analogía de la distinción estatuida por R. Hare entre néustico y frástico. Véase Hare (1975). Para una discusión sobre los problemas de interpretación ligados al néustico de las normas, véase Tarello (2011).

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Si fuera de otro modo, si el contenido proposicional de los enunciados dependiera de las intenciones ilocutivas del hablante, esto nos llevaría a dos conclusiones contraintuitivas. En primer lugar, no podríamos entender el significado de un enunciado más allá de las intenciones de quien lo profiere. El enunciado “ahora te lavas los dientes” –si no conociéramos, como en este caso, cuáles son las intenciones de quien lo profiere– sería sencillamente ininteligible; es más, no podríamos ni siquiera reconocerlo como un enunciado en sentido estricto (bien formado). En segundo lugar, piénsese en los enunciados creados por órganos colegiados (aquellos precisamente más frecuentes en el mundo del derecho), a los que no parece que podamos atribuir ninguna intención24. Si la dimensión ilocutiva del acto lingüístico fuera elemento necesario del contenido proposicional expresado por el enunciado, entonces los enunciados provenientes de órganos colegiados serían enunciados no bien formados. Si esto es así entonces, a contrario, todo enunciado bien formado expresa un contenido proposicional, más allá de para qué sea utilizado ilocutivamente dicho enunciado. Y, si aceptamos que el lenguaje consiste en última instancia en la aplicación de la reglas del lenguaje –o del concreto uso de enunciados type como enunciados token–, entonces todos los enunciados interpretantes tendrían valores de verdad como enunciados analíticos. Por tanto, parece que podemos predicar verdad o falsedad de todos los enunciados interpretativos en la medida en que son enunciados analíticos verdaderos o falsos, independientemente de su dimensión ilocutiva. En otro caso, si el enunciado interpretativo no constituyera la aplicación correcta de alguna regla lingüística (siendo verdadero en sentido analítico), no lo reconoceríamos como un acto interpretativo, sino como otra cosa. Es por ello que debemos descartar esta primera salida a la paradoja kelseniana de los valores de verdad de los enunciados interpretativos. ii) La segunda línea de defensa consigue evitar el anterior problema. Desde esta segunda posición, se considera como verdadera cualquier interpretación que constituya un acto de aplicación de una regla o técnica interpretativa, es decir, todos los enunciados interpretantes serían verdaderos siempre que constituyan la aplicación de una (cualquier) regla lingüística o interpretativa. Sin embargo, puede resultar extraño afirmar que todo enunciado interpretante que constituya el acto de aplicación de alguna regla interpretativa (cualquiera) es verdadero. Para tratar de resolver esta poco intuitiva solución, lo mejor es comenzar con un ejemplo. A saber: el artículo 25.1 de la Constitución Política de la República (CPR) de Chile afirma que “Para ser elegido Presidente de la República se requiere […] tener cumplidos treinta y cinco años de edad y poseer las demás

Lifante (1999 b).

24


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calidades necesarias para ser ciudadano con derecho a sufragio”. Pues bien, a partir de las reglas lingüísticas vigentes hoy en día en el español podemos construir los siguientes enunciados interpretantes: E.I.1: El “art. 25.1 de la CPR de Chile” significa que “para ser elegido Presidente hay que tener cumplidos 35 años al momento de inscribirse como candidato”. E.I.2: El “art. 25.1 de la CPR de Chile” significa que “para ser elegido Presidente hay que tener cumplidos 35 años el día de las elecciones”. E.I.3: El “art. 25.1 de la CPR de Chile” significa que “para ser elegido Presidente hay que tener cumplidos 35 años al momento de tomar posesión del cargo”. Cada uno de los enunciados interpretantes que atribuyen los diferentes significados al artículo 25.1 de CPR constituye una aplicación correcta de reglas lingüísticas vigentes hoy en Chile. Por lo tanto, los tres enunciados interpretantes que atribuyen significado a tal enunciado son verdaderos en la medida en que se trata de enunciados analíticos. Ahora bien, afirmar que todo enunciado interpretante es verdadero por definición nos devuelve al problema que queríamos resolver. El problema es que si cualquier significado que atribuyamos al enunciado normativo –producto de un enunciado interpretante– es verdadero por definición, entonces no podríamos distinguir entre exposiciones verdaderas y falsas de interpretaciones posibles que realiza la ciencia jurídica. No podríamos, dicho de otro modo, distinguir entre exposiciones verdaderas y falsas de los significados atribuibles a los enunciados normativos. Para que los enunciados de la ciencia jurídica que describen cuáles son los significados atribuibles a los enunciados normativos puedan ser verdaderos en un sentido relevante es preciso añadir un elemento. A saber: serán verdaderos, también en otro sentido, los enunciados interpretantes que atribuyen a los enunciados normativos un significado con base en una de las reglas del lenguaje jurídico vigente en una comunidad jurídica C en un momento temporal T. Para entender esta tesis basta con continuar un poco más con nuestro ejemplo. Imaginemos que a nuestras tres interpretaciones del art. 25.1 de la CPR añadimos una cuarta interpretación (-producto) N4 según la cual tal enunciado expresa una norma que prohíbe matar jirafas. Si bien las tres anteriores interpretaciones (-producto) pueden ser consideradas aplicación de criterios de interpretación jurídica vigentes hoy del español, no se podría decir lo mismo respecto a esta última interpretación. No obstante, es preciso señalar que el enunciado interpretante que establece la sinonimia entre el artículo 25.1 de la Constitución y prohibido matar jirafas es verdadero en cuanto enunciado analítico: todo depende de las reglas de interpretación que adoptemos. 424



En realidad, los enunciados interpretantes de la ciencia jurídica que exponen cuáles son los significados atribuibles a los enunciados normativos son la conjunción de dos enunciados diferentes. En particular: i) un enunciado interpretante (analítico) que atribuye significado a un enunciado normativo (verdadero por definición por la razón que hemos visto anteriormente); ii) un enunciado empírico (sintético) acerca de la vigencia de un criterio o regla interpretativa en una determinada comunidad jurídica. Por tanto, diremos que una interpretación científica del derecho es verdadera si los enunciados interpretantes que la componen son verdaderos en este doble sentido: aplicación correcta de un criterio interpretativo vigente. ¿En qué sentido debemos por tanto entender la afirmación kelseniana según la cual no existen interpretaciones “verdaderas”? Dicha tesis resulta plausible si, en lugar de estar referida a la verdad de los enunciados interpretantes, la reformulamos en términos de corrección. De este modo, si bien toda interpretación –si constituye la aplicación de una regla interpretativa vigente en la comunidad jurídica– puede ser considerada verdadera, lo que está en juego no es tanto la verdad de una interpretación sino su corrección25. Es decir, no se trata tanto de que no podamos predicar la verdad de los enunciados interpretantes cuanto que disponemos de diferentes enunciados interpretantes verdaderos y carecemos de criterios jurídicos de corrección última para elegir entre aquellos26.

25 Es necesario señalar que, en la medida en que atribuimos valores de verdad a los enunciados analíticos por constituir la aplicación correcta de reglas lingüísticas, la diferencia entre verdad y corrección tiende a difuminarse, y a mostrarse –al menos para el caso de los enunciados analíticos– como las dos caras de una misma medalla.

Bien observada, la tesis escéptica kelseniana sobre la interpretación del derecho es, a fin de cuentas, una tesis sobre una laguna acerca de cómo resolver la antinomia entre las diferentes reglas de interpretación de segundo orden. Qué tipo de laguna sea –técnica o axiológica– puede ser una cuestión controvertida que aquí no es posible profundizar. Normalmente se entiende que las lagunas axiológicas son aquellos casos en los que el ordenamiento atribuye una solución a un caso genérico pero aquella es considerada axiológicamente insatisfactoria. Dicha concepción, no obstante, resulta insuficiente dado que los juristas en ocasiones afirman –por razones ético-políticas– que falta una norma que regule una conducta no prevista en el ordenamiento. Por tanto, una de las posibles formas de interpretar la tesis kelseniana es afirmando que, en última instancia, se trata de una tesis sobre una laguna axiológica en el sentido apenas precisado. Más allá de que Kelsen tiene problemas para dar cuenta de las lagunas, esta interpretación no parece demasiado caritativa pues supone acusar a Kelsen del mismo error que trata de denunciar. Existe, no obstante, otra interpretación alternativa que presenta dicha tesis como relativa a una laguna técnica, es decir, una laguna acerca de una norma presupuesta por otras normas. Sin embargo, dicha interpretación tampoco resulta satisfactoria. Se habla de lagunas técnicas para referirse a aquellos casos en los que la existencia de una norma es condición necesaria para la efectividad o eficacia de otra norma. Me parece que aquel de la ausencia de metacriterios últimos jurídicos de interpretación, no es ni uno ni otro caso. 26


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2. La tesis de la indeterminación del derecho En este apartado trataré de demostrar que las posiciones kelsenianas sobre la interpretación jurídica permiten justificar la tesis según la cual Kelsen consideraba que el derecho se encontraba racionalmente indeterminado en todos los casos. No obstante, si bien la ambigüedad de los enunciados normativos es la principal fuente de indeterminación del derecho en el marco teórico kelseniano27, Kelsen indica otros factores que producirían indeterminación jurídica. Es necesario ocuparse con más detalle de dicha tesis dado que produce tensiones con su modelo de ciencia jurídica. El objetivo es determinar si –más allá de las vacilaciones kelsenianas acerca del alcance de sus propias tesis– con base en las tesis kelsenianas es posible afirmar que el derecho se encuentra radicalmente indeterminado, es decir, indeterminado en todos los casos. 2.1. La interpretación y la indeterminación del derecho Para determinar la plausibilidad de la tesis de la indeterminación es necesario aclarar, en primer lugar, qué debemos entender por indeterminación del derecho. Aquí me centraré exclusivamente en el problema de la indeterminación racional del derecho, dejando de lado la indeterminación causal o empírica. Pues bien, de manera análoga a Brian Leiter28, por indeterminación racional del derecho entenderé la posibilidad de atribuir soluciones incompatibles a un mismo caso (genérico o individual), pero todas ellas igualmente justificadas jurídicamente. La ambigüedad de los enunciados normativos no es la única causa de indeterminación que Kelsen analiza. En el capítulo de la Teoría Pura dedicado a la interpretación, Kelsen distingue inicialmente entre dos tipos de indeterminación: intencional y no intencional. La indeterminación intencional es aquella provocada por “intención del órgano que ha impuesto la norma”29, es decir, cuando el legislador (en sentido amplísimo) ha querido dejar un cierto margen de discrecionalidad al órgano que tiene que aplicar la norma. Sin embargo, según Kelsen, también existe indeterminación no intencional en todos los casos, esto es, el derecho estaría indeterminado incluso cuando el legislador ha querido determinar con precisión uno y solo uno de los posibles significados a atribuir al enunciado normativo. Ello debido a que “[e]n todos “Dado que el derecho está formulado con palabras, y las palabras tienen frecuentemente más de un significado, la interpretación del derecho –la determinación de su significado– es necesaria […] Los diferentes métodos interpretativos pueden atribuir diferentes significados a una misma provisión jurídica”. Véase Kelsen (2011 a), p. 1. 27

28 Análoga porque Leiter identifica extensionalmente otras como las razones jurídicas admitidas por los tribunales. Véase Leiter (2007).

Kelsen (1979 b), p. 350; Kelsen (2011 b), p. 102.

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estos casos de indeterminación intencional o no de la grada normativa inferior, se ofrecen a la aplicación del derecho varias posibilidades”30. Pero, ¿cuáles son las causas de indeterminación no intencional del derecho? Kelsen menciona en la Teoría Pura tres factores que generarían31, en todos los casos, indeterminación (tanto en el antecedente como en el consecuente de la norma): i. la posibilidad de atribuir diferentes significados y la ausencia de metacriterios jurídicos para elegir entre aquéllos; ii. la posible contradicción entre la voluntad de quien creó el texto y la voluntad objetiva expresada en el texto; iii. la posible contradicción entre normas. Parece claro que la primera y la segunda fuentes de indeterminación simplemente colapsan: poder atribuir diferentes significados según el criterio del significado objetivo de las palabras o según la intención del legislador, es un caso particular de ambigüedad de enunciados normativos. Por su parte, podemos determinar la existencia de una antinomia sólo entre normas –entre enunciados ya interpretados– pero no entre enunciados normativos. Parece de este modo que la fuente principal de indeterminación no intencional sería para Kelsen la ambigüedad de los enunciados normativos, y la ausencia de metacriterios jurídicos para elegir entre aquellos. Eugenio Bulygin, Juan Ruiz Manero e Isabel Lifante –si bien señalan diferentes ambigüedades y dudas en la manera de expresarse de Kelsen al respecto– sostienen que Kelsen defendería que existen problemas de indeterminación, causados por problemas de interpretación, en todos los casos: mientras que Bulygin considera que esta tesis sería verdadera debido a la vaguedad inherente a los lenguaje naturales32, Ruiz Manero e Isabel Lifante33 afirman que Kelsen no habría conseguido probar su tesis. Pese a los titubeos kelsenianos34, discutiré

Kelsen (1979 b), p. 351.

30

Kelsen (1979 b), pp. 350-351.

31

Confróntese Bulygin (1995). Sobre este punto véanse también, Chiassoni (1995); Diciotti (1995); Luzzatti (1995).

32

Ruiz Manero (1990) cap. I; Lifante (2011 a) cap. II.

33

“La ambigüedad de un texto jurídico, no obstante, no es en ocasiones el efecto involuntario de una mala elaboración, sino una técnica intencional del legislador quien –por una u otra razón– no pudo decidir entre dos o más soluciones para un problema legal, y por lo tanto deja la decisión a los órganos de aplicación […] El hecho de que la formulación de un texto jurídico permita diferentes interpretaciones prueba que su actual creador (framer), o el legislador competente, no ha podido o querido expresar su voluntad de manera tal que excluyera otra interpretación no conforme con su intención”. Confróntese Kelsen (2011 a), p. 3. 34


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precisamente si las tesis kelsenianas permiten afirmar la indeterminación del derecho en todos los casos. Pues bien, afirman Ruiz Manero35 y Lifante36 que Kelsen no consigue demostrar –lo defienda o no– que la indeterminación racional se produce en todos los casos. La razón fundamental es que en ocasiones el juez tendría a disposición un único significado que es posible atribuir a los enunciados normativos (el significado consolidado o considerado correcto según las reglas del método jurídico), o que las diferentes técnicas interpretativas conducen a un mismo resultado interpretativo. Resulta importante preguntarse bajo qué condiciones la tesis de Kelsen –según la cual siempre es posible atribuir más de un significado a un mismo enunciado normativo– resultaría verdadera. Pues bien, en este sentido es importante aclarar que la tesis de Kelsen sobre la ambigüedad no es una tesis sintética acerca de que a un mismo enunciado le sea de hecho atribuido más de un significado (N1, N2, N3, N4) en un momento temporal T1. No es –o no es solo– una tesis acerca de la existencia de desacuerdos en la comunidad jurídica. Antes bien, la tesis versa sobre la posibilidad de atribuir diferentes significados a un enunciado con base en los criterios interpretativos vigentes en T1, independientemente de cuáles sean las interpretaciones –realmente adoptadas (vigentes)– de un enunciado normativo en un momento T1 en una comunidad jurídica C. En realidad, Kelsen no defiende una sino dos tesis diferentes y conceptualmente independientes. La primera es una tesis acerca de la existencia de desacuerdos en la comunidad jurídica y, más específicamente, entre los órganos de creación y aplicación del derecho37. La segunda es una tesis acerca de la existencia de una pluralidad de criterios interpretativos, sobre los resultados interpretativos a los que llevan y, sobre todo, de la ausencia de metacriterios jurídicos sobre cuál de estos criterios aplicar. La segunda, aunque se trata de una tesis que hace referencia a hechos empíricos (vigencia de diferentes técnicas interpretativas en una comunidad jurídica y ausencia de metacriterios interpretativos de origen jurídico), no nos dice nada acerca de si a los enunciados normativos se les atribuye, de hecho, diferentes significados. Para que la tesis de la indeterminación kelseniana fuera falsa sería necesario –como argumentan Ruiz Manero y Lifante– que los diferentes criterios interpretativos condujeran todos a la misma interpretación producto, es decir, a la

Ruiz Manero (1990), pp. 30 y ss.

35

Lifante (1999 a), p. 96.

36

“Casi siempre es posible una interpretación diferente de aquélla adoptada por el órgano de aplicación del derecho para un caso concreto. Ello es claro a la luz de la práctica de los tribunales, como la Corte Permanente de Justicia Internacional y la Corte Internacional de Justicia”. Kelsen (2011 a), p. 2. 37

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misma norma. En tal caso, si las diferentes técnicas interpretativas condujeran todas ellas al mismo resultado interpretativo, entonces el derecho se encontraría determinado (al menos en relación exclusivamente a la interpretación). Ahora bien, en la medida en que es posible afirmar justificadamente que algunos enunciados no expresan ninguna norma jurídica, realizar interpretaciones basadas en principios morales que chocan, preguntarnos acerca de cuál ha sido la intención de los diferentes órganos de creación o interpretar con base a diferentes teorías dogmáticas sobre partes del ordenamiento, todos ellos criterios interpretativos vigentes en nuestras comunidades jurídicas, resulta francamente complicado imaginar que se pueda derivar un único significado de un enunciado normativo. Desde este punto de vista, es suficiente con hacer referencia a la necesidad de una interpretación sensible a las condiciones particulares del caso (criterio interpretativo creo que vigente en la mayoría de las comunidades jurídicas de nuestro entorno)38. Como el propio Kelsen sostiene39, si hay algo que ponga límite a la creación del derecho –en este caso a la posibilidad de elegir entre los diferentes significados de un enunciado normativo– no son ciertamente las fuentes del derecho. Tampoco constituye un argumento en contra de la tesis de la indeterminación racional afirmar que la interpretación de los tribunales tiene –como el mismo Kelsen afirma– carácter vinculante, y que por dicha razón el derecho estaría determinado, ni tan siquiera en los casos en los que ya ha habido interpretaciones por parte de los órganos de aplicación de mayor grado (como los Tribunales constitucionales). Y no lo es porque este argumento no hace sino retrasar el problema, no resolverlo: también los más altos tribunales pueden interpretar justificadamente los enunciados de maneras diferentes en el tiempo. 2.2. Otras causas de indeterminación en la teoría kelseniana Más allá del problema de la ambigüedad de los enunciados normativos, es posible encontrar otros dos elementos en la obra kelseniana que avalarían la tesis según la cual Kelsen suscribiría la tesis radical de la indeterminación racional del derecho. i) El primero de ellos es la particular forma que tiene Kelsen de configurar las –genuinas– normas jurídicas primarias como normas dirigidas a los poderes públicos que incluyen todas sus condiciones de aplicabilidad. Pues bien, es posible afirmar que, al concebir así las normas jurídicas, se amplifica la posibilidad 38 Resulta problemático establecer cuándo un criterio interpretativo puede ser considerado vigente. Creo que un buen criterio, aunque vago, es aquel según el cual se admita un criterio por parte de la comunidad jurídica al menos para algún caso.

Kelsen (1990).

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de que el derecho se encuentre indeterminado: en la medida en que cada uno de los fragmentos de norma hayan sido expresados por diferentes enunciados normativos –cada uno de los cuales ha sido objeto de interpretación– las posibilidades de que la norma esté indeterminada se elevan exponencialmente. Si, además, prevemos la posibilidad de que dichos fragmentos de norma hagan referencia a propiedades que se pueden superponer parcialmente en la práctica, las posibilidades de que se produzca indeterminación en el antecedente de la norma crecen todavía más40. Sin embargo, esta tesis no aporta argumentos ulteriores en favor de la tesis de la indeterminación del derecho. Es decir, si bien el número de ocasiones en las que se puede producir indeterminación se amplía, la causa de indeterminación es siempre la misma: la atribución de significado a enunciados normativos. Dicho de otro modo: aumenta cuantitativamente, pero no cualitativamente, la forma en la que el derecho se encuentra indeterminado. ii) El segundo es la introducción de un expediente bastante particular de la teoría kelseniana: la cláusula alternativa tácita (CAT). Dicho brevemente, Kelsen sostiene que, dado que no pueden darse antinomias entre normas (en este caso, de diferente nivel) –porque en tal caso la descripción de la ciencia jurídica sería contradictoria41– entonces constituye un sinsentido afirmar que existen normas inválidas porque han sido emanadas en disconformidad con la norma que autoriza su creación. Sin embargo, ante la evidencia de que los jueces en ocasiones superan los marcos interpretativos de los enunciados normativos (emanando normas individuales irregulares), y que el legislador supera los marcos de las interpretaciones constitucionalmente posibles, Kelsen afirma que toda norma que autoriza la creación de normas inferiores establece igualmente una cláusula que permite al órgano no seguir la norma. La consecuencia que se sigue es terrible: todas las normas (primarias) obligarían a los jueces a calificar un determinado comportamiento de una determinada manera pero, al mismo tiempo, permitirían a los jueces no hacerlo. Siendo las normas (secundarias) dirigidas a los ciudadanos el mero reflejo lógico de las

40 Consideremos los dos siguientes enunciados: E1: “Los automóviles de más de diez años de antigüedad están obligados a pagar el impuesto de circulación”; E2: “Los automóviles que funcionen a etanol no tienen que pagar el impuesto de circulación”. Pues bien, estos dos enunciados normativos expresarían, desde el punto de vista kelseniano, una única norma ya que la obligación de pagar el impuesto –i.e. la posibilidad de que un juez fuerce su pago de manera coactiva– tendría que incluir todas las condiciones para su aplicación (tanto interna como externa). No se produciría en sentido estricto una antinomia, sino que el antecedente de la norma haría referencia a dos propiedades intencionalmente independientes, pero extensionalmente solapadas. 41 Se trata, dicho sea de paso, y como es bien sabido, de una mala idea. El hecho de que la ciencia jurídica dé cuenta de la presencia de una antinomia en el derecho no hace que su descripción sea contradictoria. En cierto sentido, la CAT intenta resolver un falso problema de la teoría kelseniana.

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normas (primarias) dirigidas a los jueces, entonces el derecho perdería toda capacidad de dirigir la conducta. Ahora bien, es importante señalar que así interpretada, la CAT no hace que el derecho se encuentre racionalmente indeterminado sino que sea imposible la justificación práctica. En efecto, no se trata de que las normas jurídicas, vistas a la luz de la CAT, permitan justificar más de una decisión. Por el contrario, dichas normas –al tratarse de una sola norma cuyo consecuente está formado por la disyunción de dos acciones contradictorias (P –> Obq v P¬q)– no permiten justificar ninguna decisión. No se trata, dicho de otro modo, de una disyunción entre dos normas, sino de una norma (en realidad, todas las normas) primaria con consecuente disyuntivo contradictorio. Desde luego, podría pensarse en llevar a cabo un silogismo disyuntivo, obteniendo una solución justificada; o bien proceder mediante reductio ad absurdum. No obstante, creo que esto nos deja evidentemente insatisfechos en la medida en que –dado que todas las normas jurídicas tendrían la misma estructura– no se puede argüir ningún argumento por el que una de las decisiones de la disyunción (qué premisa menor para el silogismo disyuntivo) estuviera más justificada que la otra. Dicho de otro modo: se trata de una justificación insuficiente o insana42. Esta interpretación sobre el significado de la CAT cuenta con buenos argumentos a su favor, sobre todo textuales43. Sin embargo, es posible realizar una lectura de la CAT que no conduce a considerar, de este modo, todas las normas como contradictorias (y, por tanto, insuficientes como premisa para un modus ponens) pero que sí sirve como argumento para justificar la tesis de la indeterminación del derecho. A saber: la CAT sería una meta-norma que obliga a considerar como aplicables todas las normas dictadas por órganos de aplicación hasta que no sean expulsadas del ordenamiento. La diferencia es relevante: mientras que en el primer caso nos encontraríamos con que las normas no servirían para justificar ninguna decisión, en el segundo caso nos encontraríamos con dos normas que justifican dos decisiones diferentes. Para explorar esta otra posible interpretación de la CAT, es preciso remontarnos al concepto kelseniano de validez44. Como es bien sabido, para Kelsen la

42 Se podría tener la tentación de afirmar que debería excluirse la regla del silogismo disyuntivo dentro de nuestro sistema de justificación práctica. Pero esta afirmación, al estado actual de mi investigación, no es más que una (discutible) intuición. Lo que parece ser una tesis más plausible es afirmar que la única forma de justificación práctica es aquella que tiene la estructura de un modus ponens. Ahora bien, no siendo idónea una norma con un consecuente disyuntivo contradictoria como premisa mayor para un razonamiento como éste, se podría concluir que si todas las normas tienen esta estructura, entonces resulta imposible la justificación. Véase en cualquier caso Bulygin (1991).

Kelsen (1979 b) p. 275. Véase también Ruiz Manero (1995).

43

Sobre este punto, véase Guastini (2014).

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validez es una propiedad inherente a las normas ya que identifica la existencia de aquellas con su validez. Ahora bien, precisamente en los pasajes de la Teoría Pura donde Kelsen analiza la CAT45, la validez se convierte, sorprendentemente, de un trato esencial de las normas jurídicas, en una propiedad contingente46. Ello permite reformular la tesis de la CAT, contra Kelsen, de modo tal que aquélla no sea una autorización a los órganos de aplicación del derecho para decidir justamente lo contrario de lo prescrito por la norma, sino una meta-norma que obliga a considerar como válidas todas las normas emanadas por los órganos de creación hasta que no sean expulsadas del ordenamiento: es decir, como una regla acerca de la aplicabilidad de otras normas. De este modo, las normas jurídicas no incluirían el permiso para decidir lo contrario a lo que ellas mismas disponen, sino que estaríamos frente a una norma que obliga a los jueces a seguir aplicando la norma inválida hasta que aquella sea declarada inválida, y la norma que obliga a los jueces a decidir conforme a derecho. De este modo, la CAT seguiría siendo fuente de indeterminación del derecho pero no haría imposible la justificación práctica. En efecto, la combinación de ambas normas permite al juez decidir justificadamente tanto la aplicación como la no aplicación de la norma jerárquicamente inferior. No obstante, esto no implicaría que el juez no pueda tomar ninguna decisión justificada –como en el caso de la (insatisfactoria) justificación en el que la premisa mayor tiene como consecuente una disyunción contradictoria– sino que son posibles dos decisiones igualmente justificadas. 3. Interpretación científica y ciencia del derecho La preocupación por convertir el estudio del Derecho positivo en una disciplina científica es uno de los temas centrales de la obra de Kelsen: “La ciencia del derecho tiene que conocer el derecho […] y fundándose en ese conocimiento, describirlo […] la ciencia del derecho sólo puede describir el derecho; no puede […] prescribir algo”; “La interpretación jurídico-científica no puede sino exponer los significados posibles de una norma jurídica”47; “La tarea de un comentario científico es, en primer lugar, encontrar –mediante un análisis

Kelsen (1979 b), pp. 273 y ss.

45

“El tribunal de última instancia está facultado para producir o bien una norma jurídica individual, cuyo contenido se encuentra predeterminado por una norma […] o bien una norma individual cuyo contenido no está así predeterminado […] El hecho de que las sentencias de los tribunales de primera instancia, y de todo tribunal que no sea de última instancia, sólo son anulables conforme a las disposiciones del orden jurídico, es decir, que mantienen la validez mientras no sean anuladas”. Confróntese Kelsen (1979 b), p. 275. (La cursiva es mía). 46

Kelsen (1979 b), pp. 82-83 y 92.

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crítico– los posibles significados de la norma jurídica sometida a interpretación; a continuación, mostrar las consecuencias”48. Es más, en el primer párrafo del prólogo de la primera edición de la Teoría Pura Kelsen afirma: “[el objetivo de la teoría pura es] elevar la ciencia del derecho, que se agotaba casi completamente –abierta o disimuladamente– en una argumentación jurídico-política, al nivel de auténtica ciencia”49. La Teoría Pura constituye, por tanto, un intento por dotar a los estudiosos del derecho positivo –aquellos que estudian cuál es el contenido del derecho positivo– de los instrumentos metodológicos necesarios para su estudio científico: “conocer el derecho, y fundándose en ese conocimiento, describirlo”50. Se trata pues de un modelo normativo de ciencia jurídica que –como sintetizó Bobbio de manera efectiva51– prescribe (a los estudiosos) describir (el derecho). Esta parece ser la misma intención que anima a Kelsen también cuando habla de la interpretación científica del derecho. En efecto, según Kelsen –dado que la ciencia jurídica pretende ser una actividad científica, y no existen criterios para identificar cuál de todas las posibles es la interpretación correcta– la ciencia jurídica debe limitarse a dar cuenta de cuáles son todas las posibles interpretaciones que es posible derivar de un enunciado normativo52. Es decir, describir el marco de las posibles normas que se pueden recabar de un conjunto de enunciados normativos, sin adoptar ninguna de ellas como la interpretación correcta. Lo que intentaré demostrar en este último apartado es, en conclusión, que las tesis kelsenianas escépticas de la interpretación y de la indeterminación del derecho lastran su modelo de ciencia jurídica hasta el punto de poder afirmar que no tiene ningún interés ni relevancia. 3.1. Dos interpretaciones de la teoría kelseniana de la ciencia jurídica Existen dos maneras diferentes de concebir la teoría kelseniana de la ciencia jurídica a la luz de su teoría de la interpretación, que deben ser analizadas separadamente: i) la ciencia jurídica kelseniana debe exponer todos y cada uno de los posibles significados atribuibles a un enunciado o conjunto de enunciados normativos; ii) la ciencia jurídica debe exponer los significados atribuidos por los órganos de creación y aplicación del derecho, es decir, describir las diferentes interpretaciones-producto auténticas realizadas, sobre todo, por los jueces. Confróntese Kelsen (2011 a), pp. 182-183.

48

Kelsen (2011 b), p. 7.

49

Kelsen (1979 b), p. 85.

50

Bobbio (1992), p. 48.

51

Kelsen (1979 b), pp. 351 y 355-356.

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En esta sección voy a presentar algunos argumentos en favor de cada una de estas reconstrucciones. Ambas interpretaciones de la combinación entre las teorías kelsenianas de la ciencia jurídica y de la interpretación tienen algunos problemas. i) Contra la primera interpretación de las tesis sobre la interpretación kelseniana se podría argüir que es poco caritativa pues el resultado no tendría demasiada utilidad: a nadie le interesa saber cuáles son todos los posibles significados que puede asumir un conjunto de enunciados normativos53. Lo relevante sería, bien la mejor interpretación (o incluso “la” correcta, siempre que se sostenga que existe algo como “interpretaciones correctas”), bien la interpretación efectivamente adoptada por los tribunales54. Dicho con una metáfora borgiana: exponer la totalidad de los posibles significados supondría crear un mapa no tan grande como el mundo sino, de hecho, más grande que el propio mundo55. Además, se podría añadir, este tipo de descripción constituiría no ya una ciencia normativa, sino una disciplina experimental de posibles significados atribuibles a los enunciados normativos. No cabe duda de que quien pretendiera exponer el derecho español de contratos, la regulación sindical italiana o la normativa chilena medioambiental adoptando semejante metodología llevaría a cabo una tarea más que hercúlea. Sin embargo, no está claro que se trate de una actividad carente de interés, bajo dos condiciones cumulativas: por un lado, que se limite a microsistemas normativos reducidos; por el otro, que no exista una interpretación consolidada o que existan buenas razones para pensar que dicha interpretación cambiará o que debe cambiarse. Si bien no parece que la ciencia jurídica normativista

53 Es más que discutible que se puedan describir, ni siquiera a título de hipótesis, todas las posibles interpretaciones de un enunciado normativo. La razón no es que existan infinitas técnicas y argumentos interpretativos. Tampoco que el juez pueda decidir por fuera del marco interpretativo (en este caso no se hablaría de interpretación, sino de creación del derecho por superación del marco interpretativo). La razón es que, aunque no cualquier norma forme parte del marco interpretativo, existen infinitas normas dentro del marco interpretativo. Para entender este punto basta con establecer una analogía con los números existentes entre 0 y 1: no cualquier número pertenece a este intervalo pero son infinitos números los que pertenecen. Del mismo modo, dentro de los límites del marco interpretativo es posible encontrar un número infinito de normas de mayor o menor precisión. Agradezco a Giovanni Battista Ratti esta observación. Por esta vía parece que los conceptos de ambigüedad y vaguedad terminarían colapsando, como hacen las llamadas teorías superevaluacionistas. Véase en este sentido, Endicott (2007). 54 Para las críticas que se pueden dirigir a esta manera de entender la interpretación y la ciencia del derecho, véase Paulson (1990), pp. 146-147. 55 Dicho con algo más de precisión, aquí se crearía un mapa del mundo jurídico más grande que el propio mundo jurídico, es decir, sobre el significado que realmente es atribuido en la comunidad jurídica a los enunciados normativos. Mejor dicho: lo que se haría sería crear mapas de diferentes mundos jurídicos posibles.

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pueda limitarse a esta actividad (sólo constituiría un fragmento de la misma), tal interpretación no carece pues de buenos argumentos. ii) Respecto de la segunda interpretación, puede afirmarse que contradice en algún sentido los postulados de la teoría kelseniana. Esta interpretación –defendida por algunos realistas56– tiene, en primer lugar, el problema de que configura la ciencia jurídica como una meta-jurisprudencia que no se encarga directamente de las normas sino del uso que hacen determinados sujetos de ellas, lo que parece que iría en contra de los fundamentos de la teoría pura (en el sentido de normativa) kelseniana. En segundo lugar, cabe preguntarse si conviene seguir refiriéndose a esto como una ciencia jurídica normativista –cuyo máximo exponente en el siglo XX suele ser considerado Kelsen57– pues normalmente dicha expresión se utiliza para referirse a aquella disciplina que describe el contenido de enunciados normativos emanados por órganos de creación de normas jurídicas, de la autoridad normativa. En tercer lugar, si la ciencia jurídica consiste en la descripción de las normas aplicadas por los jueces, aquélla generaría una cantidad de información francamente inmanejable y –como apuntó Nino en referencia a Ross58– esta tarea ya es desarrollada por las revistas de actualidad jurisprudencial. Además, se trata de una interpretación que viene a hacer coincidir las tesis de Kelsen con las tesis que critica del realismo jurídico norteamericano59, lo que parece forzar demasiado las tesis kelsenianas. Sin embargo, esta interpretación del pensamiento kelseniano tiene un importante argumento a su favor: según Kelsen, los órganos de decisión en ocasiones crean normas irregulares en violación de las normas que los autorizan, normas que superan los marcos interpretativos de las disposiciones; dichas normas, pese a ser normas irregulares, deben seguir siendo consideradas válidas (CAT) y, por tanto, forman parte del objeto de estudio de la ciencia jurídica. Es decir, si la ciencia jurídica debe dar cuenta del conjunto de normas consideradas válidas, no puede limitarse a describir las posibles interpretaciones de los enunciados normativos; debe, también y sobre todo, describir las normas efectivamente aplicadas por los tribunales. Ello porque el derecho es el conjunto de normas vigentes (no caídas en desuetudo) acerca del uso institucionalizado de la violencia.

Troper (2003), pp. 46 y ss.; Chiassoni (2012).

56

Conte (1997).

57

Nino (2003), pp. 53-54.

58

Kelsen (1979 a), pp. 192-212. Sobre la recepción de Kelsen en la cultura jurídica estadounidense, y su relación con el realismo norteamericano, véase Telman (2013).

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3.2. ¿Para qué sirve la teoría kelseniana de la ciencia jurídica? Más allá de cuál de estas interpretaciones de las tesis kelsenianas sea más plausible como reconstrucción, lo que quiero sostener es que, en cualquier caso, se trata de dos modelos de ciencia jurídica ociosa e irrelevante para la práctica60. Como trataré de mostrar, ninguno de estos modelos proporciona material suficiente a quien desea calificar conductas con base en derecho, ni tampoco a quien desea prever las consecuencias que puede tener llevar a cabo determinadas conductas, los dos objetivos que sensatamente puede perseguir la ciencia jurídica kelseniana. “Sensatamente” porque si intentamos establecer para qué puede servir tal modelo de ciencia jurídica, estos últimos parecen ser los objetivos que se pueden perseguir con semejantes instrumentos61. Para demostrar tal tesis es necesario volver sobre la tesis de la interpretación kelseniana. Recordemos, según Kelsen: la norma general en ningún caso determina la norma individual, es decir, la decisión judicial; los problemas de interpretación son sobre todo problemas de ambigüedad, y si bien dependen parcialmente de la forma en la que son redactados los enunciados normativos, el derecho está indeterminado en todos los casos; no existen metacriterios jurídicos de corrección que nos indiquen cuál de las posibles interpretaciones –i.e. normas– es la que debemos adoptar. Si así están las cosas, la ciencia jurídica kelseniana se vuelve irrelevante pese a ser neutral, empírica, coherente y autónoma62. La razón fundamental es

60 Por “relevante para la práctica” entiendo –espero que se convenga– la propiedad que podemos atribuir a una o varias proposiciones cuyo conocimiento modifica, o podría modificar si fueran conocidas, en algún sentido los planes de acción de los sujetos, lo que de ningún modo implica que sean tesis valorativas (aunque tampoco lo excluye).

Estas dos son las únicas respuestas plausibles en el marco teórico kelseniano a la pregunta sobre por qué o para qué hacer ciencia jurídica. Es decir, parece que estos son los dos objetivos a los que podrían responder los medios puestos a disposición por Kelsen para la ciencia jurídica. Kelsen menciona, específica pero marginalmente, un tercer objetivo: “el método científico de mostrar, desde la base de un análisis crítico, todas las interpretaciones posibles de una norma jurídica –incluso aquéllas políticamente indeseables o aquéllas que podemos conjeturar que no fueron deseadas por el legislador– puede tener una importancia práctica que ampliamente supere el beneficio de la ficción más arriba mencionada. Mostrando al legislador cuánto atrás puede quedar su producto respecto de cualquier función de creación del derecho –la no ambigua regulación de las relaciones inter-individual e interestatal– puede inducirle a mejorar su técnica”. Confróntese Kelsen (2011), p. 183. Sin embargo, en la medida en que este objetivo presupone la posibilidad de hacer predicciones acerca de qué harán los jueces con los enunciados normativos proporcionados por el legislador, y que aquí se argumenta en contra de que el modelo de ciencia jurídica kelseniano permite alcanzar tal resultado, no profundizaré en tal posibilidad. 61

62 Podría, no obstante, pensarse que la ciencia jurídica no tiene por qué ser una disciplina relevante, y que la descripción del derecho válido tiene valor por sí misma. Dudo mucho que esta última afirmación sea plausible, sencillamente porque sería necesario decir que la descripción de cualquier objeto tiene

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que no sirve ni para calificar casos individuales ni para realizar predicciones sobre las decisiones judiciales, es decir, no sirve al operador del derecho para calificar como prohibida, permitida o debida una conducta (siempre que asuma el derecho válido como criterio para calificar conductas), ni para saber cómo la considerarán los jueces u otros órganos de aplicación del derecho. i) Si adoptamos la primera interpretación que surge de la combinación de las teorías de la ciencia jurídica y de la interpretación kelsenianas (la ciencia jurídica debe limitarse a describir los marcos interpretativos de las disposiciones normativas) aquella no sirve a los operadores jurídicos para calificar casos individuales, ni para subsumir casos genéricos en otros casos genéricos. Ello porque el operador jurídico se encontrará con una pluralidad de significados posibles y sin metacriterios de corrección para elegir entre aquellos. Si bien en algunos casos conocer la totalidad de los posibles significados a atribuir a los enunciados normativos –no existencia de interpretación consolidada o posibilidad de que ésta cambie– puede ser interesante, no parece que esto sea suficiente como punto central de un programa general para la ciencia jurídica: constituye, al máximo, sólo un fragmento de una teoría de la ciencia jurídica. Por otro lado, todavía desde esta primera interpretación del modelo kelseniano de ciencia jurídica, aquella tampoco sirve para prever las decisiones judiciales. Este tipo de descripción nos dice únicamente cuáles son las opciones que tiene a su disposición quien aplicará el derecho63. Sin embargo, esto todavía no nos dice nada acerca de cuáles son las interpretaciones efectivamente acogidas por los órganos de aplicación. Además, en segundo lugar, el propio Kelsen afirma que en ocasiones los órganos de aplicación emanan normas individuales irregulares que no pertenecen al marco interpretativo, normas de cuya existencia no se podría dar cuenta a través de la descripción de los marcos interpretativos. En tercer lugar, si bien se trata de una tesis más que discutible, Kelsen asevera que lo máximo que podemos prever es que en ordenamientos generalmente eficaces los jueces aplicarán las normas válidas –“la única predicción posible […] es que, en cuanto el orden jurídico total tiene eficacia, existe cierta probabilidad de que el juez aplicará realmente el derecho en vigor”64– afirmación

valor científico por sí misma: por ejemplo, cuántas veces aparece la letra “r” en este texto, o cuántos pájaros pasaron esta mañana por mi ventana. La ciencia jurídica debe ser una disciplina relevante, o en otro caso sería más que dudoso que mereciera ser calificada como una disciplina científica. Ello claro está, no quiere decir que para ser relevante una disciplina tenga que ser valorativa –en el sentido de que su metodología esté mediada por valores– sino únicamente que sea instrumentalmente idónea a algún tipo de actividad. Paulson (1990), p. 150.

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Kelsen (1979 a), p. 205.

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completamente tautológica pues para Kelsen son válidas sólo aquellas normas frecuentemente aplicadas65. ii) Si adoptamos la segunda interpretación –la ciencia jurídica debe describir interpretaciones-producto auténticas– las cosas no mejoran demasiado. En efecto, si la ciencia jurídica kelseniana consiste en la descripción de las interpretaciones-producto judiciales, ello tampoco sirve a los operadores jurídicos para calificar jurídicamente conductas. Esto, al menos, por dos tipos de razones: el primer grupo corresponde a razones argüidas por el propio Kelsen; el segundo constituyen escollos no contemplados por el autor. Al hablar del valor de los precedentes, Kelsen señala varias dificultades para que el conocimiento de las decisiones de otros tribunales pueda constituir material suficiente para la decisión jurídica. – El primero de ellos se refiere a que la existencia o no de una regla sobre el precedente en un ordenamiento jurídico es una cuestión contingente66. – El propio Kelsen admite que, de hecho, se identifican diferentes normas generales como normas supuestamente aplicadas en las decisiones con valor de precedente67. – Además, cuándo sea aplicable el precedente a otro caso depende del grado de “igualdad” entre ambos tipos de casos, lo que requiere un juicio de relevancia práctica similar a aquellos en los que se establece la justicia de una decisión68. – Por último, Kelsen afirma que toda vez que un tribunal tiene que aplicar una norma de carácter general siempre quedan márgenes de discrecionalidad en la determinación de la norma individual69.

Kelsen (1979 a), p. 206.

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Kelsen (1979 b), p. 258.

66

Kelsen (1979 b), p. 259.

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Kelsen (1979 b), p. 259: “[L]a pregunta, con todo, de cuáles sean los puntos que tienen que coincidir, para ser vistos como «iguales», solo puede responderse fundándose en la norma general que determina el hecho, en tanto ella fija sus elementos esenciales. De ahí que sólo fundándose en la norma general, creada a través de la sentencia con valor de precedente, puede decirse si dos casos son iguales”. Ahora bien, incluso admitiendo que Kelsen tenga razón sobre este punto (y las propiedades identificadas en el antecedente de la norma deban ser las únicas relevantes), en realidad la solución de Kelsen no hace sino remitirnos al punto anterior, esto es, a la determinación de la norma que ha sido aplicada. Sin embargo, es precisamente en aquel momento donde las consideraciones acerca de cuáles son las propiedades relevantes del caso determinan la identificación de la norma que ha sido aplicada en la decisión judicial con valor de precedente. Así que la propuesta kelseniana es aquí circular.

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69 Confróntese Kelsen (1979 a), p. 253. “[I]nclusive en el caso en que el contenido de la norma jurídica individual que deba producir el tribunal se encuentre predeterminado por una norma jurídica positiva general, tiene que dejarse a la función productora del derecho del tribunal un cierto espacio de juego para su discrecionalidad. La norma jurídica general no puede predeterminar todos los momentos que justamente aparecerán con las peculiaridades del caso concreto”.

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Estas cuatro tesis parecen apoyar la tesis según la cual el conocimiento de las decisiones de los tribunales no es material suficiente para la atribución de valor jurídico a casos individuales o genéricos. Pero, más allá de Kelsen, es posible identificar otros inconvenientes que impedirían que el estudio de las decisiones judiciales fuera instrumento suficiente para orientar la atribución de significado normativo a los comportamientos. a’. Los mismos problemas que se presentan en la interpretación de enunciados normativos se reproducen en sede de interpretación de sentencias, lo que puede hacer que no sea ni siquiera posible distinguir entre obiter dicta y ratio decidendi. La existencia de recursos de aclaración de sentencia parece buen indicio de ello b’. Kelsen afronta bien el problema sobre las dificultades para establecer cuál ha sido la norma aplicada por un tribunal al afirmar que el mismo precedente puede ser generalizado de formas diferentes, pero no es suficientemente preciso. El problema es que existen un número infinito de normas –con mayor o menor grado de generalidad– que justifican la misma decisión (norma individual) con base a los mismos hechos. No es por tanto en absoluto sencillo, si es que es posible, determinar cuál ha sido la norma general que ha aplicado el juez; c’. Esta interpretación presupone que la norma general así determinada es una norma que no tiene problemas de vaguedad y que determinaría –siempre que el juez siga un proceso subsuntivo– la decisión judicial. Pero esto parece presuponer demasiado. Los anteriores argumentos también apoyan la tesis según la cual la descripción científica de las interpretaciones-producto asumidas por los jueces, no es un instrumento suficiente para predecir las decisiones judiciales. Por un lado, porque no resulta claro que sea posible determinar qué norma ha sido aplicada por los jueces por lo que la predicción acerca de sus futuras decisiones parece no poder contar con el análisis de cómo han decidido los jueces casos anteriores; por el otro, porque si bien es posible que la norma aplicada no presente problemas de vaguedad respecto a un caso concreto, nada garantiza que tales problemas no se produzcan ante otro caso particular, no siendo posible la predicción a partir de aquella. Pero, y sobre todo, el propio Kelsen afirma que la decisión jurídica depende de las circunstancias particulares del caso70. De este modo, si las circunstancias particulares del caso –es decir, las reacciones de los jueces ante tales circunstancias– determinan causalmente el contenido de las decisiones judiciales, acudir exclusivamente a la norma aplicada en el pasado por los tribunales –y no

Kelsen (1979 a), pp. 206-207.

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también a hechos particulares de cada caso– no constituye material suficiente para prever ninguna decisión judicial. Si bien cualquiera de estas dos opciones resulta insuficiente, podría pensarse que una combinación de ambas alternativas produciría un modelo más plausible. De este modo, el producto de la actividad del estudioso del derecho que asume el modelo kelseniano de ciencia jurídica incluiría una descripción de los marcos interpretativos de las disposiciones, y una descripción del conjunto de reglas aplicadas en las decisiones judiciales. Desde esta perspectiva se afirma que tal descripción conseguiría dar cuenta de cuál de las posibles interpretaciones del marco interpretativo de las disposiciones es acogida y aplicada por los tribunales71. Sin embargo, esta combinación de ambas interpretaciones termina por encontrar los mismos problemas que encuentran individualmente cada una de ellas. Tampoco su uso conjunto permite prever decisiones judiciales ni resulta suficiente para que los juristas califiquen conductas. Si los dos fines a los que plausiblemente podría servir el modelo kelseniano de ciencia jurídica son, por un lado, permitir a los operadores jurídicos calificar comportamientos o, por el otro, predecir las decisiones judiciales, entonces tal modelo de ciencia jurídica se encuentra frente a un dilema. El primer cuerno del dilema consiste en negar la tesis de la indeterminación del derecho, lo que permitiría que la ciencia jurídica proporcionara a los operadores jurídicos los criterios suficientes para calificar comportamientos. El segundo cuerno consiste en negar la tesis de la pureza de la ciencia jurídica admitiendo, bien discursos filosófico-políticos (lo que daría al operador criterios para elegir entre las diferentes respuestas jurídicamente posibles), bien discursos de carácter sociológico en sentido amplio (que permitan realizar predicciones sobre las futuras decisiones judiciales).

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LOS ESTÁNDARES DE LA DEMOCRACIA: HACIA UNA FORMULACIÓN DE LA CUESTIÓN DEMOCRÁTICA EN AMÉRICA LATINA* Gerardo L. Munck

Gerardo Munck es profesor en la Escuela de Relaciones Internacionales de la Universidad del Sur de California (USC). Su libro más reciente es Measuring Democracy: A Bridge Between Scholarship and Politics (Johns Hopkins University Press, 2009). Fue parte del equipo que redactó el informe del Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), La democracia en América Latina. Hacia una democracia de ciudadanas y ciudadanos (2004), y un segundo informe regional, Nuestra democracia (2010), preparado por el PNUD y la Organización de Estados Americanos (OEA).

El uso contemporáneo del término “democracia” en las discusiones sobre la política en América Latina es muy variado. Algunos académicos e intelectuales usan el término a secas.1 Pero también es muy común —tal vez más común— usar el término “democracia” junto con algún otro término. En efecto, hoy en día el análisis político de América Latina está repleto de referencias a la democracia electoral, constitucional, liberal, republicana, directa, participativa, deliberativa, radical e integral.2 Y, junto a esta profusa adjetivación de la democracia, encontramos referencias a cuestiones como la gobernanza democrática, la gobernabilidad democrática, la calidad de la democracia, una democracia de instituciones, una democracia de ciudadanía y un Estado democrático.3 * Una versión inicial de este artículo fue presentada como conferencia magistral en el IX Congreso de la Asociación Chilena de Ciencia Política, en Santiago, Chile, 11-13 de noviembre, 2010.

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La riqueza de esta discusión es innegable y es una señal del interés en la cuestión democrática en América Latina. Pero la gran variedad en el uso del término “democracia” también complica y a veces ofusca el debate sobre un tema de gran relevancia política, la manera en que se formula la cuestión democrática en América Latina en las primera décadas del siglo XXI. No solo se proponen múltiples formas de entender lo que es la democracia. Aún más problemáticamente, no queda claro si estas formas de entender la democracia siempre son internamente coherentes y si corresponden siempre a la democracia propiamente dicha y no a otro concepto que puede relacionarse con la democracia pero que es distinto. Por lo tanto, el uso práctico más básico de estos conceptos, la evaluación de países de acuerdo a los estándares de la democracia, genera dudas. No queda claro si las diferencias que se notan entre los países de América Latina, y los retos que se resaltan, realmente conciernen a la democracia.4 Y no sorprende pues que las propuestas para darle contenido a la cuestión democrática que hoy deberían confrontar los países de América Latina carecen de claridad y/o coherencia conceptual. Es necesario, pues, tener una discusión encaminada a aclarar el concepto de democracia y, en lo posible, a establecer consensos acerca del significado y los estándares de la democracia. En efecto, la acción colectiva orientada a la defensa y la profundización de la democracia depende en parte del consenso que se genere acerca de las metas que son deseables. Y, aunque los consensos no se imponen sino que se generan por medio de un proceso evolutivo, marcado por los ritmos complejos de una sociedad, es importante reconocer que parte de este proceso toma la forma de debates intelectuales. Los consensos de los intelectuales no son los consensos de una sociedad. Pero los intelectuales ciertamente tienen una responsabilidad de pronunciarse sobre las cuestiones políticas del día y de formular propuestas claras y bien fundadas.

Consideraciones iniciales La democracia electoral como mínimo indispensable Un punto sustantivo, que es importante introducir al principio de cualquier discusión acerca del concepto de la democracia, se refiere a la democracia electoral. La democracia electoral aún no ha sido plenamente conquistada en América Latina. Además, como el golpe en Honduras en 2009 nos recordó, los logros conseguidos con relación a la democracia electoral no pueden considerarse irreversibles. Pero América Latina ha avanzado de forma sostenida hacia la democracia electoral.5 Y mencionar la democracia electoral hoy en día en América Latina es casi una invitación a ampliar la discusión.

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Journal of Democracy en Español

La democracia electoral es una forma de gobierno caracterizada por el rol de las elecciones —las elecciones son el único camino a los cargos públicos— y la calidad de las elecciones —son elecciones sin violencia o fraude en las que existe el derecho al voto sin exclusiones y el derecho a ser candidato sin proscripciones. Pero, como se repite frecuente y correctamente en discusiones políticas y académicas, la democracia es más que elecciones o, más formalmente, la democracia electoral corresponde a una concepción procedimental y minimalista de la democracia que no debería confundirse con la democracia tout court. Pues, es importante aceptar la invitación que hacen varios para ampliar el canon democrático más allá de la concepción minimalista de la democracia que subyace la noción de democracia electoral.6 A la vez, antes de ampliar la discusión, y considerar aspectos de la democracia que van más allá de la democracia electoral, es fundamental subrayar la importancia de la democracia electoral. La idea básica la expresan muchos pensadores. Por ejemplo, aunque Alain Touraine dice que la democracia es más que procedimientos, también enfatiza que “sin elecciones libres no hay democracia”. 7 Asimismo, aunque Guillermo O’Donnell no considera que un régimen basado en “elecciones libres y institucionalizadas… sea suficiente” para definir a la democracia, insiste en que tal régimen “es un elemento necesario en una definición adecuada de la democracia”.8 En otras palabras, no está de más repetir que la democracia electoral es un mínimo indispensable que no puede faltar en cualquier concepción de la democracia. Tampoco está de más repetir que este mínimo indispensable no es algo carente de valor en sí mismo, esto es, un instrumento que se debe valorar solo en términos de los resultados que genera, y que es un valor intrínseco. Esta fue una lección del golpe militar en Chile en 1973. Y hoy en día esta posición es ampliamente compartida por los teóricos de la democracia. La democracia, aun entendida en sentido minimalista, esto es, en términos de ciertos procesos que llevan a la formación de un gobierno, constituye un bien que es valioso en sí mismo, independientemente de los resultados que produzca.9 Pues, al abordar una discusión amplia de la democracia, acerca de aspectos de la democracia que van más allá de la democracia electoral, es clave incorporar un punto sustantivo acerca de la democracia electoral. Debe tomarse la democracia electoral, el estándar democrático más establecido, como línea de base. Y debe reconocerse que cualquier criterio más allá de la democracia electoral no puede sustituir deficiencias relacionadas con la democracia electoral. Esto es, la meta de la discusión es construir sobre el consenso que se ha forjado y elaborar un estándar más alto tomando como punto de partida que, ausentes los criterios de la democracia electoral, referidos a procedimientos para la formación de un gobierno, ningún sistema político merece el nombre de democracia.

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Más allá de la democracia electoral Además de esta consideración de carácter sustantivo, es importante introducir otra consideración, más bien de carácter metodológico, acerca de cómo debería fundamentarse la ampliación del concepto de la democracia más allá de la democracia electoral. En este sentido, hay dos puntos que merecen ser destacados. Primero, es crucial ser muy claros, conceptualmente, acerca de qué aspecto o dimensión de la política o la sociedad se propone abarcar con el concepto de democracia. Segundo, es imperativo que cualquier propuesta para ampliar el concepto de la democracia más allá de la democracia electoral especifique por qué y en qué sentido alguna dimensión de la política o la sociedad es relevante a la democracia. Esto es, es necesario que la adición de criterios que van más allá de la democracia electoral sea propuesta en términos conceptuales claros y sea justificada en sólidos fundamentos teóricos. En lo que sigue, pues, procederé de la siguiente forma. Para organizar la presentación, usaré un marco conceptual (véase Gráfico 1) que, por un lado, muestra que la democracia electoral se refiere a una dimensión muy limitada de la política, el acceso a los cargos públicos, y, por otro lado, identifica tres aspectos adicionales de la política que conciernen a: 1) el proceso de toma de decisiones de gobierno; 2) la ejecución de decisiones del gobierno; y 3) los resultados de la política sobre la sociedad y, más específicamente, el impacto de los resultados de la política sobre las condiciones para el efectivo ejercicio de derechos políticos. La pregunta que abordaré, entonces, es si existe un fundamento en la teoría democrática para extender el concepto de democracia a estos tres aspectos de la política que exceden el alcance de la democracia electoral. Y, para responder a esta pregunta, discutiré estos tres aspectos de la política, uno a la vez, aclarando qué es lo que está bajo consideración y examinando si es relevante desde el punto de vista de la teoría democrática, si hay algún principio democrático en juego y si es posible especificar un estándar democrático pertinente a estos aspectos de la política. Como se verá, cada paso que se da más allá de la democracia electoral involucra un orden creciente de complejidad y controversialidad. Pero, como trataré de mostrar, es posible encontrar en la teoría democrática buenas razones para incorporar estas dimensiones a la discusión de la democracia y es posible ofrecer por lo menos indicios sólidos para orientar la discusión acerca de estándares democráticos que van más allá de la democracia electoral.

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Gráfico 1 Marco conceptual Estado Cargos públicos

El acceso a los cargos públicos

La toma de decisiones de gobierno

Leyes, políticas públicas y otras decisiones del gobierno

La ejecución de decisiones del gobierno

Democracia electoral

Sociedad

Los resultados de la política

Nota: El término “gobierno” se usa aquí en un sentido amplio, incluyendo el poder ejecutivo y también el poder legislativo.

Expandiendo los procedimientos bajo consideración I: El poder de una mayoría para cambiar el statu quo Un primer paso en el desarrollo de una concepción de la democracia que va más allá de la democracia electoral puede darse expandiendo los procedimientos bajo consideración para abarcar la toma de decisiones de gobierno además de ciertos aspectos del acceso a los cargos públicos no incluidos en la conceptualización de la democracia electoral.10 Esto es, este primer paso puede darse sin romper con el enfoque institucional que subyace el concepto de democracia electoral, manteniendo la atención centrada en las reglas formales del proceso político y las instituciones representativas. La expansión de los procedimientos bajo consideración más allá de la arena electoral no es en sí controversial. Por ejemplo, aunque Norberto Bobbio se declara defensor de una concepción procedimentalista y minimalista de la democracia, también aclara que la democracia no se refiere solo a la elección de gobernantes sino también al proceso de “tomar … decisiones colectivas” y que es fundamental preguntarse “sobre qué asuntos puede uno votar” y “con qué procedimientos” se toman “las decisiones obligatorias para todos los miembros del grupo”.11 Aun así, no hay un consenso establecido acerca de los estándares que son relevantes para evaluar cuán democráticos son los países con respecto a los decisiones que toman los representantes y los procedimientos que se usan para tomar decisiones. En efecto, muchos analistas de instituciones políticas se declaran agnósticos a la hora de pronunciarse sobre la naturaleza democrática de las instituciones políticas no cubiertas

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por el concepto de democracia electoral y se rehúsan explícitamente a caracterizar la gran mayoría de instituciones políticas como siendo más o menos democráticas que otras. Pero existen principios democráticos para evaluar las instituciones políticas que establecen un puente entre los ciudadanos y la toma de decisiones. Como dice Robert Dahl, un principio fundamental de la democracia es que las preferencias —y por lo tanto el voto— de cada ciudadano deberían tener el mismo peso en el proceso decisorio. Y, también de acuerdo a Dahl, otro principio fundamental de la democracia es que el control de la agenda política deberían quedar en manos de los ciudadanos y sus representantes, y que ninguna decisión está por encima de los poderes democráticos.12 En otras palabras, existen principios democráticos que claramente son aplicables a la toma de decisiones políticas por autoridades electas. Y es bastante fácil especificar las instituciones que son consonantes con estos principios. Primero, con respecto al nexo electoral entre votantes y representantes, y para que las preferencias de ningún ciudadano estén favorecidas cuando los representantes toman decisiones, el valor del voto de cada ciudadano debería tener el mismo peso. Por lo tanto, los sistemas electorales que producen mayor proporcionalidad entre el número de votantes y el número de representantes, y que evitan la desproporcionalidad (malapportionment), esto es, que se ajustan más al principio democrático de “una persona, un voto; un voto, un valor”, son más democráticos. Segundo, en cuanto al proceso de toma de decisión mismo, la clave es que las mayorías constituidas en la legislatura no deberían tener menos poder que las minorías. Esto implica que todas las cuestiones de política normal y en particular todas las cuestiones redistributivas deberían decidirse por una simple mayoría —las libertades esenciales son un caso especial— y que no prevalezcan instituciones contramayoritarias tales como presidentes con fuertes poderes legislativos, cámaras altas con fuertes poderes, cortes supremas con poder de revisión judicial más allá de cuestiones de derechos democráticos y derechos fundamentales, y constituciones que especifican ciertos dominios reservados para actores del Estado como los militares.13 Estas ideas no son nuevas. En efecto, ya fueron presentadas en forma resumida en el trabajo clásico de Hans Kelsen.14 Además, es importante recalcar que la crítica común a estas ideas —basada en la idea de la tiranía de las mayorías y la tesis de Montesquieu que la separación de poderes y un sistema de frenos y contrapesos son necesarios para la protección de derechos básicos— carece de sustento empírico. Por ejemplo, los países cuyas instituciones están más en línea con los principios democráticos enunciados por Dahl —Dinamarca, Holanda, Noruega, Suecia y, un poco menos, Austria y Bélgica— también se caracterizan por un alto nivel de respecto a los derechos básicos. Y

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los análisis empíricos más amplios también muestran que no hay una asociación positiva entre, por un lado, instituciones que le dan el mismo peso a cada ciudadano en el proceso decisorio y que ponen el control de la agenda política en manos de los ciudadanos y sus representantes y, por otro lado, la violación de derechos básicos.15 En suma, existe un buen fundamento para expandir los procedimientos bajo consideración más allá de los criterios asociados a la democracia electoral en una definición de la democracia. Los procedimientos relacionados al nexo electoral entre votantes y representantes, y al proceso de toma de decisión mismo, son importantes porque crean o no un incentivo adicional, que refuerza el incentivo que generan las instituciones de la democracia electoral, para que los políticos tomen en cuenta las preferencias de los ciudadanos y para que las políticas públicas no respondan a intereses creados que buscan proteger sus posiciones privilegiadas en pujas distributivas. Por lo tanto, es importante reconocer que la teoría democrática indica que cuando los representantes que son electos por una minoría de los ciudadanos pueden vetar los proyectos de una mayoría de los ciudadanos o, peor aún, cuando los gobernantes electos simplemente no pueden decidir sobre asuntos de importancia (con la excepción notada referida a libertades esenciales y derechos democráticos), estamos frente a un déficit democrático. En otras palabras, es clave considerar no solo si los gobiernos son electos sino también si las instituciones habilitan el cambio del status quo por una mayoría de los ciudadanos que desean tal cambio.

Expandiendo los procedimientos bajo consideración II: El efectivo control político de la administración pública Un segundo paso en el desarrollo de una concepción de la democracia que va más allá de la democracia electoral puede darse con relación a la ejecución de decisiones del gobierno (véase Gráfico 1). La ejecución de decisiones del gobierno no es una cuestión que obviamente tenga que ver con la democracia. Por ejemplo, como argumenta Kelsen, el ideal de la democracia no implica que debería extenderse el principio de que los cargos del gobierno deberían ser electos a los ocupantes de cargos en la administración pública. 16 Pero tampoco es el caso que esta dimensión de la política deba verse como una en que prime, como se ha vuelto común proponer en discusiones sobre la capacidad del Estado, un criterio netamente tecnocrático. Es importante notar, de entrada, que este argumento equivocadamente asume, explícita o implícitamente, una clara distinción entre la formulación y la ejecución de políticas públicas. Esto es, considerar la ejecución de decisiones del gobierno solo con un criterio tecnocrático asume de forma errónea que, aunque las autoridades electas toman decisiones pero no las ejecutan, esto no

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es un problema para la democracia porque la ejecución de políticas se limita a cuestiones de medios y no de fines. Desafortunadamente, cuando las autoridades electas delegan la ejecución de políticas a otros agentes del Estado, la relación medios-fines es mucho más complicada. En la medida que las autoridades electas delegan la ejecución de políticas a personas que se hacen cargo del ejercicio del poder en el día a día, operará la tendencia inherente en la política de que discusiones acerca de los medios apropiados para un cierto fin terminen anticipadamente constriñendo las metas que son consideradas por las autoridades electas, que los medios elegidos se transformen en fines o, aún peor, que en el proceso de tomar decisiones acerca de los medios apropiados para un cierto fin se terminen alterando los fines que las autoridades electas habían decidido. Por lo tanto, porque la usurpación de las funciones políticas por parte de administradores públicos es una posibilidad muy real, como insistió Max Weber, y porque es una “tendencia fundamental del pensamiento burocrático … convertir todos los problemas de política en problemas de administración”, como notó Karl Mannheim, el control de la administración pública es un problema de gran relevancia a la democracia.17 En otras palabras, es imperativo que una evaluación de la naturaleza democrática de la política aborde la siguiente pregunta: ¿se ejecutan las decisiones tomadas por las autoridades democráticas o las decisiones tomadas por otros agentes del Estado? Hacerse esta pregunta, vale la pena notar, no introduce un quiebre con una concepción procedimentalista e institucional. Pues, no se trata de evaluar los contenidos de la política sino la forma de ejecutar políticas. En efecto, se trata de expandir las reglas del juego político bajo consideración, de la toma de decisiones por autoridades democráticas a la ejecución de estas decisiones. Además, aunque esta pregunta es raramente considerada en el contexto de discusiones sobre el concepto de democracia, existen principios democráticos establecidos que son relevantes al problema de la administración pública y es posible especificar las instituciones que reflejan estos principios democráticos. Con respecto a principios democráticos, no hace falta ir más allá del principio enunciado por Dahl e introducido anteriormente, que el control de la agenda política debería quedar en manos de los ciudadanos y sus representantes, y que ninguna decisión está por encima de los poderes democráticos.18 Este principio implica, como se enfatizó en la sección anterior, que el político debería responder al ciudadano. Pero el alcance de este principio no termina ahí. También implica que la administración pública debería responder al político. Esto es, el principio democrático acerca del control de la agenda política significa, para expresar la idea nítidamente, que sin un efectivo control político de la administración pública, el juego político electoral y legislativo carece de sentido o,

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en otras palabras, que el efectivo control político de la administración pública es una condición necesaria de la democracia. Con respecto a las instituciones que son consistentes con el efectivo control político de la administración pública, el asunto ya es más complicado. Se trata de evaluar, en términos generales, si el problema de los guardianes que están por encima de la política —que se manifiesta en la forma de instituciones contramayoritarias con respecto al proceso de toma de decisiones de gobierno— aparece en otra forma en el contexto de la administración pública encomendada con implementar las decisiones de las autoridades electas. Y la respuesta clásica al reto del control político de la administración pública —la adopción del modelo burocrático weberiano, basado en una rígida jerarquía y el control paso a paso de las normas y procedimientos de la burocracia— sigue siendo altamente relevante en contextos en los cuales prevalece el patrimonialismo. Pero, más y más, las limitaciones del modelo burocrático weberiano han salido a la luz. La expansión del rol del Estado hacia áreas económicas y sociales ha incrementado la creciente complejidad de las cuestiones a resolver. Además, la creciente presión de los ciudadanos sobre gobiernos para producir resultados sin subir la carga impositiva desmedidamente ha dado centralidad a consideraciones no solo de eficacia sino también de eficiencia. Y, consiguientemente, en estas áreas se ha vuelto común reconocer que dar mayor autonomía a los altos funcionarios públicos es esencial al cumplimiento eficiente de sus funciones, desdibujando en el proceso la forma de subordinar la administración pública a directivas políticas que asume el modelo burocrático weberiano. Para afrontar estas nuevas realidades del Estado, la respuesta que se ha propuesto desde la década de los 1980 en adelante es el modelo gerencial de administración.19 Este modelo nuevo, en contraposición al modelo burocrático weberiano, pone énfasis en el control de la administración pública por medio del control de los resultados y, relacionadamente, por la mayor transparencia de la gestión pública y la evaluación de los servicios públicos por los ciudadanos mismos. Y estos procedimientos, sin duda, deben ser partes del mecanismo para democratizar la administración pública, o más precisamente, asegurar el control de la administración pública por las autoridades democráticas. Pues una respuesta democrática adecuada al problema de la administración pública tendría que basarse en una combinación del viejo modelo burocrático weberiano y el nuevo modelo gerencial de administración.20 En fin, a la luz de la fuerte tendencia a que actores no electos en el Estado ejerzan el poder, y no solo en la implementación sino también en la formulación de políticas, es sumamente importante notar el peligro que esta tendencia plantea para la democracia. El nudo de la cuestión en América Latina ya es menos el problema del control civil de los militares que el rol creciente de una élite tecnocrática que puebla múltiples espacios dentro del Estado: ministerios estratégicos, agencias

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ejecutivas, comisiones reguladoras, bancos centrales y empresas públicas. Pero la amenaza a la democracia es igualmente crucial. Por eso, cuanto más aparece como necesario e imperativo delegar el poder a actores no electos que supuestamente poseen conocimientos especializados imprescindibles, más tenemos que enfatizar, junto a Bobbio, que “La tecnocracia y la democracia son antitéticas”. 21 Y aunque se necesita más trabajo para especificar en qué áreas debería regir el modelo burocrático weberiano y en qué áreas debería regir el modelo gerencial de administración, estos modelos ciertamente contienen ideas valiosas acerca de las instituciones que son necesarias para que las actividades de los aparatos especializados del Estado que deberían ejecutar las políticas del gobierno sean consistentes con los principios de la democracia.

Reconociendo el rol de los resultados de la política: Las condiciones para el efectivo ejercicio de derechos políticos Un tercer paso en el desarrollo de una concepción de la democracia que va más allá de la democracia electoral puede darse con relación a ciertos resultados de la acción del Estado, que impactan a la sociedad, y que a su vez afectan al efectivo ejercicio de derechos políticos (véase Gráfico 1). Este paso es el más controversial de los discutidos aquí, ya que el salto del Estado a la sociedad toca necesariamente en los contenidos de las decisiones políticas y rompe con un enfoque exclusivamente institucional. Y dar este paso saca a la luz la polarización de opiniones entre, por un lado, aquellos que insisten que la democracia deberían entenderse en términos puramente institucionales o procedimentales y, por otro lado, aquellos que argumentan que ciertos aspectos de la sociedad deberían incluirse en una definición de la democracia y hasta sostienen que las cuestiones sustantivas deberían primar sobre las institucionales. En efecto, hablar de los resultados de la política generalmente lleva a una polarización entre aquellos que apoyan concepciones procedimentales y sustantivas de la democracia.22 Pero hay buenas razones para combinar, en vez de mantener separadas, una concepción procedimental con una sustantiva. Por un lado, como he insistido a través de este artículo, es importante reconocer que múltiples instituciones —empezando con aquellas que son inherentes a la democracia electoral— son necesarias para la democracia. Pero, por el otro lado, también es imprescindible ver las instituciones políticas en el contexto de la sociedad más amplia y evitar caer en formalismos. Como señala Touraine, aunque “una teoría de la democracia … debe ser ... política … no debe estar separada del análisis de las relaciones sociales”.23 Y como argumenta O’Donnell, “el tema de la democracia … atañe no solo al estado sino también a —al menos— algunas características de la sociedad en general”.24

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El desafío intelectual, pues, es encontrar una forma coherente, fundada en la teoría democrática, de combinar una concepción procedimental con una sustantiva. Y para enfrentar este desafío encontramos en el trabajo de Dahl, otra vez, una ideas que atañen precisamente al problema de cómo justificar la inclusión de ciertos aspectos sustantivos de la política en una concepción de la democracia sin contradecir los principios democráticos relacionados al proceso político. Dahl sugiere que hay elementos sustantivos que llama “integrales” y esenciales al proceso democrático mismo que merecen ser incluidos en una definición de la democracia. Y propone, específicamente, que ciertos derechos comúnmente entendidos como derechos civiles —la libertad de expresión, el acceso a fuentes alternativas de información, y la autonomía asociativa— son parte integral del proceso democrático, ya que son esenciales al cumplimiento de ciertos principios democráticos relacionados al proceso político que él identifica —el control de la agenda, la participación efectiva, y la comprensión ilustrada. De esta manera, Dahl introduce un cambio clave a las concepciones procedimentales, al proponer una definición de la democracia que incluye elementos más allá de los procedimientos a la vez que firmemente ancla la justificación de esta expansión del concepto de democracia en principios acerca del proceso político.25 Dahl también identifica una segunda clase de elementos sustantivos que caracteriza como elementos “externos” pero necesarios al adecuado funcionamiento del proceso democrático. Y resalta, como ejemplo de esta clase de elemento y como posible candidato a ser incluido en una definición de la democracia, la “gran desigualdad entre los ciudadanos en cuanto a sus medios económicos u otros recursos fundamentales”.26 Estos elementos “externos” son más complejos desde la perspectiva de la teoría de la democracia. Y su inclusión en definiciones de la democracia no es tan común como los derechos civiles que identifica Dahl. Pero ciertamente merecen ser considerados para posible inclusión en una definición de la democracia. Lo que está en juego con la desigualdad económica es nada menos que el principio democrático de la igualdad política —esto es, que las preferencias expresadas por cada ciudadano tengan el mismo peso en el proceso decisorio— que Dahl, junto a otros teóricos de la democracia, resaltan. Y, como autores muy diversos reconocen, el contexto socioeconómico afecta profundamente a la política. Por ejemplo, Touraine apunta que “la democracia está amenazada … por un laissez-faire que favorece el aumento de las desigualdades y la concentración del poder en manos de grupos restringidos”.27 A su vez, Przeworski nota que “la desigualdad socioeconómica tiene maneras de infiltrarse en el terreno político”, y que la capacidad diferencial de ejercitar derechos políticos asociados a la desigualdad socioeconómica viola el principio de igualdad política.28 Pues dejar cualquier consideración de medios económicos u

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otros recursos fundamentales afuera de una concepción de la democracia que se pretende aplicar a una región como América Latina podría verse como un ejemplo de formalismo excesivo. Además, es posible especificar dos maneras en las cuales se podría incorporar el contexto socioeconómico a una concepción robusta de la democracia que evita la posición irrealista de decir que la ausencia de desigualdad socioeconómica es una condición de la democracia. Por un lado está la cuestión de qué proporción de la población goza de una capacidad real para efectivamente ejercer derechos políticos. Esta es una cuestión central en América Latina, ya que existen graves déficit en la región no solo con respecto a la inclusión social —como reflejan los indicadores de pobreza y desigualdad—, sino también con respecto al aun más básico principio de igualdad de oportunidades para desarrollarse en la sociedad.29 La pregunta que plantea José Nun, en el contexto de su análisis acerca de las condiciones de la libertad y la relación entre democracia y derechos sociales —“¿cuántos ‘no ciudadanos’ o ‘ciudadanos semiplenos’ (unos y otros en condiciones legales de ser ‘ciudadanos plenos’) debe haber en una democracia representativa antes de que digamos que ésta … he dejado de serlo?”— no tiene una respuesta fácil.30 Pero la pertinencia de esta pregunta a una conceptualización de la democracia es innegable. Por otro lado, y probablemente aún más importante, está la cuestión acerca de cómo la posesión de recursos económicos puede contribuir a que ciertos actores tengan una influencia desmedida en el proceso político. Como dice Przeworski, “incluso si todos tienen las condiciones mínimas es posible que las condiciones individuales sean desiguales. Por lo tanto, para que la influencia política sea igual en una sociedad desigual, es necesario que la desigualad de condiciones no pueda transformarse en desigualdad de influencia”.31 Una faceta del problema concierne el uso de recursos públicos por los gobernantes. Pero la forma más común de esta cuestión concierne el impacto de recursos privados en la política. El dinero afecta todas las etapas del proceso político, desde las elecciones a la toma de decisiones de gobierno y la ejecución de decisiones de gobierno. Y su influencia no se limita, como a veces se piensa, a los casos de corrupción patente, esto es, de compra venta ilegal de influencia. Por lo tanto, hay buenas razones para adoptar una concepción de la democracia que incluya, como elementos necesarios, mecanismos que sirvan para “aislar las políticas públicas de cualesquier desigualdades en recursos materiales que existan” y para contener “la influencia corruptora del dinero” y “la conversión de desigualdades socioeconómicas en desigualdad política”.32 Estamos lejos aún de tener un consenso acerca de cómo incorporar elementos sustantivos a una definición de la democracia. Dahl, al fin de cuentas, incluye ciertos derechos civiles pero ningún elemento sustantivo del contexto socioeconómico en su famosa lista de factores

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necesarios de la democracia.33 Y Przeworski, aunque pone hincapié en la centralidad de las condiciones necesarias para el efectivo ejercicio de derechos, tampoco da el paso de incluir estas condiciones en una definición de la democracia. En efecto, Przeworski ha caracterizado a la democracia, por definición, como un “sistema de instituciones” y “un sistema de derechos políticos”.34 Esto no quiere decir que una propuesta para establecer un puente entre enfoques procedimentalistas y sustantivos mediante la inclusión de elementos sustantivos del contexto socioeconómico en una definición de la democracia —ya sea en el sentido de condiciones mínimas para que todos puedan participar o en el sentido de barreras para que los pocos no puedan dominar el proceso político— sería inconsistente con la línea de pensamiento de Dahl, Przeworski y otros autores que han dedicado mucho esfuerzo para pensar la democracia. Con respecto a Dahl, es obvio que su famosa lista de factores necesarios de la democracia requiere revisión, ya que no considera el proceso político más allá de la elección de gobernantes y, como Dahl insinúa, hay una buena base para considerar ciertos aspectos del contexto socioeconómico como necesarios al adecuado funcionamiento del proceso democrático. Con respecto a Przeworski, viene a propósito notar que es su último libro advierte que una igualdad de oportunidades efectiva de influenciar las decisiones de gobierno “implica no sólo derechos sino también condiciones”, 35 un argumento que es consistente con la incorporación de esas condiciones a la definición misma de la democracia. O sea, conviene considerar las definiciones propuestas por teóricos como Dahl, Przeworski y otros como propuestas provisorias, abiertas a revisiones. Pero hay un punto más fundamental que no debería perderse de vista. A pesar de que hay lugar todavía para un debate acerca de la definición de la democracia, se ha desarrollado un consenso notable acerca de la necesidad de no limitar la discusión de la democracia a sus aspectos procedimentales. Dahl ha insistido que las “desigualdades en términos de recursos económicos y sociales” son un problema para la democracia “debido a que los que tienen más recursos naturalmente tienden a emplearlos para influenciar el sistema político en provecho propio” y a que “la existencia de dichas desigualdades [constituye] un obstáculo persistente para el logro de un nivel satisfactorio de igualdad política”.36 Por su lado, Przeworski ha puesto énfasis en que hoy en día “muchas personas no poseen las condiciones necesarias para ejercer” sus derechos políticos, que “la democracia no es un sistema que necesariamente provee las condiciones para el efectivo ejercicio de … derechos [políticos]”, y que, por lo tanto, hay razones para estar muy preocupados por lo que caracteriza como “un nuevo monstruo: la democracia sin ciudadanía eficaz”.37 En fin, cualquier desacuerdo sobre la definición de la democracia que aún permanece irresuelto no debería opacar el amplio consenso

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acerca de la importancia de las condiciones para el efectivo ejercicio de derechos políticos. En efecto, hay poca diferencia —podría decirse que la diferencia es más terminológica que conceptual— entre decir, como sugiere Przeworski, que los problemas que enfrentan los países de América Latina son los de “la democracia sin ciudadanía eficaz” o decir, como proponen O’Donnell, el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) y la Organización de Estados Americanos (OEA), al apostar a una concepción ampliada de la democracia, que el reto político en América Latina es transitar de una “democracia electoral” a una “democracia de ciudadanía”.38

Conclusiones La democracia es el gran tema, o por lo menos uno de los grandes temas, de la politología. Y cuando se vive en —o cuando se estudia— un país autoritario, la cuestión democrática se puede formular en términos bastante simples y claros: se remite principalmente a cómo transitar a un sistema político en el cual se accede a los cargos públicos clave del gobierno por medio de elecciones libres y justas. Ésta fue la pregunta que se plantearon y discutieron los politólogos en América Latina y en otras partes del mundo en la década de los 80. Y esta pregunta dio lugar a un aprendizaje importante sobre el tema de las transiciones a la democracia. Pero hoy, afortunadamente, vivimos en otro mundo político. Las dictaduras que hasta fines de la década de los 70 constituían la tendencia dominante en la región ya han pasado a la historia. Y en el nuevo contexto contemporáneo nos tenemos que preguntar, ¿qué sentido tiene la cuestión democrática cuando no se vive en dictadura? Una respuesta posible es que la cuestión democrática ya no tiene gran sentido. Esta es la respuesta que dan, implícitamente, muchos politólogos que estudian América Latina y que han adoptado un enfoque institucionalista en línea con la teoría política positiva que hoy domina la ciencia política en Estados Unidos. En efecto, a medida que la transición a la democracia dejó de ser el tema del día, el estudio de la política contemporánea en América Latina adoptó un nuevo vocabulario. Los politólogos empezaron a estudiar los sistemas y procesos electorales, los partidos políticos, y el rol del Ejecutivo y el Congreso en la toma de decisiones. También consideraron los resultados de la política, especialmente en las áreas económica y social, e indagaron acerca de qué clase de políticas están asociadas a distintas reglas electorales, sistemas de partidos y relaciones interinstitucionales. Y, en el proceso de estudiar el funcionamiento y el desempeño de la democracia, el supuesto del esquema conceptual adoptado —vivimos en democracia— dejó de ser un tema de estudio en sí. Implícitamente, porque estos supuestos casi nunca son abordados explícitamente, estos estudios han asumido que la cuestión democrática fue resuelta en el marco de las transiciones desde

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las dictaduras y que la política contemporánea en América Latina puede reducirse a conflictos dentro de las reglas institucionales que definen la democracia. Otra respuesta posible es que aunque hoy no se vive en dictadura en América Latina, aún tiene sentido la cuestión democrática porque la frase “vivimos en democracia” evoca sentimientos encontrados. En efecto, una parte de nosotros responde que “sí”. Hay elecciones, hay alternancia en el gobierno, se respetan varias libertades básicas. Pero a la misma vez nos rehusamos a aceptar que la democracia significa eso y nada más. No nos cuesta encontrar deficiencias en el proceso político de los países de América Latina que no concuerdan con nuestro concepto de democracia. Por eso, ante la frase “vivimos en democracia”, una parte de nosotros dice que “no” o por lo menos “no plenamente”, y nos preguntamos “¿cuán democráticos son, verdaderamente, los procesos políticos en América Latina?” y nos rehusamos a excluir el concepto de democratización del vocabulario politológico contemporáneo. En este trabajo exploré esta segunda respuesta y ofrecí algunas pistas para orientar una discusión acerca del contenido de la cuestión democrática en América Latina en el siglo XXI. Me enfoqué en el punto de referencia obligatorio de cualquier discusión acerca de la cuestión democrática, la definición del concepto de democracia. En efecto, el que quiera abordar la cuestión democrática ineludiblemente debe enfrentar la simple pero difícil pregunta, ¿cómo debería entenderse el concepto de democracia? Y puse énfasis en la necesidad de articular con claridad los estándares de la democracia que deberían usarse al evaluar los países de América Latina, esto es, en la pregunta, ¿cuáles son los estándares y, en particular, cuáles son los estándares específicos y observables de la democracia? Las respuestas que ofrecí a estas preguntas conceptuales y normativas (para un resumen, ver Tabla 1) no son definitivas. Sin duda, hay cuestiones que merecen ser debatidas más a fondo y en más detalle. Y, como señalé, hay preguntas que permanecen muy abiertas. Pero debería quedar en claro que ciertamente hay buenos argumentos para sostener que hay varios aspectos de la política, más allá de aquellos que cubre el concepto de democracia electoral, en los que está en juego la democracia y que atañen a la democraticidad de la política. Es importante, pues, debatir estas cuestiones y desarrollar consensos acerca de la relevancia de la democracia a esferas que van más allá del nexo electoral entre votantes y representantes y acerca de la manera de especificar los estándares democráticos en estas distintas esferas. Plantear las cuestiones conceptuales y normativas que hay que abordar para articular una agenda democratizadora es, obviamente, solo una pequeña parte de la tarea de pensar los cambios que necesita América Latina. Aunque no es especulativo concluir, a la luz de una concepción de la democracia que va más allá de la democracia electoral, que la

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Tabla 1 — Los estándares de la Democracia: una propuesta Aspecto de la Política

Criterios Relevantes Principio Democrático* Control de la agenda Inclusión de los adultos Igualdad de voto Participación efectiva

Estándar Democrático Específico**

I. El acceso a los cargos públicos †

• • • •

• Las elecciones como el único medio de acceso a los cargos públicos • Elecciones sin violencia o fraude, en las que existe el derecho al voto sin exclusiones y el derecho a ser candidato sin proscripciones

II. El acceso a los cargos públicos y la toma de decisiones de gobierno ††

• Igualdad de voto • Control de la agenda

• Elecciones con sistemas proporcionales • Legislaturas unicamerales • Decisiones en la legislatura por simple mayoría

III. La ejecución de decisiones del gobierno ††

• Control de la agenda

• El modelo burocrático weberiano • El modelo gerencial de administración

IV. Los resultados de la política sobre la sociedad

• Participación efectiva • Comprensión ilustrada • Control de la agenda

• La libertad de expresión, el acceso a fuentes alternativas de información, y la autonomía asociativa

• Igualdad de voto

• Inclusión social e igualdad de oportunidades • Prevención de la conversión de desigualdades socioeconómicas en desigualdad política

Nota: * Para una discusión más detallada de estos principios democráticos, tomados del trabajo de Dahl, véase Robert A. Dahl, La democracia y sus críticos (Barcelona: Paidós, 1992), capítulos 8 y 9, e ídem, La democracia. Una guía para los ciudadanos (Madrid: Taurus, 1999), capítulo 4. ** Los estándares democráticos específicos con relación al acceso a los cargos públicos definen, en su conjunto, a la democracia electoral, y el estándar de la democracia electoral constituye a su vez el mínimo que cualquier sistema político debe satisfacer para ser una democracia. Esto es, los estándares más allá de la democracia electoral no pueden sustituir deficiencias relacionadas a la democracia electoral. † Por “cargos públicos” se entiende los cargos con poder de decisión en las ramas ejecutiva y legislativa del gobierno nacional. †† El término “gobierno” se usa aquí en un sentido amplio, incluyendo el poder ejecutivo y también el poder legislativo.

democratización sigue siendo un reto clave para América Latina, es necesario hacer un análisis empírico riguroso para darle un contenido claro a la cuestión democrática en América Latina. Además, un análisis políticamente responsable debería poner mucho énfasis en lo que realísticamente se puede cambiar y conseguir. Si no, como en el pasado no tan

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distante, en nombre del cambio progresivo se podría contribuir, directa o indirectamente, a potenciar las fuerzas conservadores y reaccionarias. Sin embargo, en un contexto en que las agendas políticas son dictadas en gran medida desde el poder económico y las instituciones financieras internacionales, también es fundamental cultivar el imaginario democrático y recobrar un sentido de las posibilidades de cambio histórico que tienen sus raíces en aspiraciones democráticas.39 Y la discusión de cuestiones conceptuales y normativas esta íntimamente ligada a estas tareas importantes. NOTAS 1. Enrique Krause, Por una democracia sin adjetivos (México: Joaquín Moritz-Planeta, 1986); Adam Przeworski, Democracy and the Limits of Self-Government (Nueva York: Cambridge University Press, 2010) [Versión en castellano: Qué esperar de la democracia. Posibilidades y límites del autogobierno (Buenos Aires: Siglo XXI, 2010)]. 2. Véase, sobre la democracia electoral, Peter H. Smith, “Los ciclos de democracia electoral en América Latina, 1900-2000”, Política y Gobierno 11, 2 (2004): 189-228; sobre la democracia constitucional, Jonathan Hartlyn y Arturo Valenzuela, “La democracia en América Latina desde 1930”, en Leslie Bethell, ed., Historia de América Latina: Vol. 12. Política y sociedad desde 1930 (Barcelona: Crítica, 1997), 11-66, 343-53, pp. 12-13, y Maxwell A. Cameron, “Citizenship Deficits in Latin America Democracies”, Convergencia. Revista de Ciencias Sociales 45 (septiembre-diciembre 2007): 1-20, e ídem, “The State of Democracy in the Andes: Introduction to a Thematic Issue of Revista de Ciencia Politica”, Revista de Ciencia Política Vol. 30, Nº 1 (2010): 5-20; sobre la democracia liberal, Joe Foweraker, Todd Landman y Neil Harvey, Governing Latin America (Cambridge: Polity Press, 2003), y Peter H. Smith, La democracia en América Latina (Madrid: Marcial Pons y Universidad de Alcalá, 2009), capítulo 10; sobre la democracia republicana, Luiz Carlos Bresser Pereira, Democracy and Public Management Reform: Building the Republican State (Oxford: Oxford University Press, 2004), Parte I; sobre la democracia directa, David Altman, “Plebiscitos, referendos e iniciativas populares en América Latina: ¿mecanismos de control político o políticamente controlados?” Perfiles Latinoamericanos 18, 35 (2010): 9-34, e ídem, Direct Democracy Worldwide (Nueva York: Cambridge University Press, 2011); sobre la democracia participativa, Boaventura de Sousa Santos, ed., Democratizar la democracia: Los caminos de la democracia participativa (México: Fondo de Cultura Económica, 2004), y Evelina Dagnino, Alberto J. Olvera y Aldo Panfichi, eds., La disputa por la construcción democrática en América Latina (México: Fondo de Cultura Económica, CIESAS y Universidad Veracruzana, 2006); sobre la democracia deliberativa, Leonardo Avritzer, “Democracia deliberativa”, Metapolítica 5, 18 (2001): 50-65, e ídem, Democracy and the Public Space in Latin America (Princeton: Princeton University Press, 2002); sobre la democracia radical, Roberto Mangabeira Unger, False Necessity: Anti-Necessitarian Social Theory in the Service of Radical Democracy (Nueva York: Cambridge University Press, 1987), e ídem, La democracia realizada: La alternativa progresista (Buenos Aires: Ediciones Manantial, 1999); y sobre la democracia integral, Walquiria D. Leão, “Democracia integral y libertad justa”, en Atilio A. Boron y Álvaro de Vita, eds., Teoría y filosofía política. La recuperación de los clásicos en el debate latinoamericano (Buenos Aires: CLACSO, 2002), 123-38, y Mario Bunge, Filosofía política: Solidaridad, cooperación y democracia integral (Barcelona: Gedisa, 2009), capítulo 9. 3. Véase, sobre la gobernanza democrática, Joseph Tulchin con Amelia Brown, eds., Democratic Governance and Social Inequality (Boulder: Lynne Rienner, 2002); sobre la gobernabilidad democrática, Scott Mainwaring y Timothy R. Scully, “América Latina: Ocho lecciones para la gobernabilidad”, Journal of Democracy en Español 1 (julio 2009): 129-46; sobre la calidad de la democracia, Guillermo O’Donnell, Osvaldo Iazzetta, y Jorge Vargas Cullell, eds., Democracia, desarrollo humano y ciudadanía (Rosario: Homo Sapiens, 2003), Daniel H. Levine y José Enrique Molina, “La calidad de la democracia en América Latina: Una visión

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comparada”, América Latina Hoy 45 (2007): 17-46, y Sebastián Mazzuca, “Access to Power Versus Exercise of Power: Reconceptualizing the Quality of Democracy in Latin America”, Studies in Comparative Development 45, 3 (2010): 334-57; sobre la democracia de instituciones, Ignacio Walker, “Por una democracia de instituciones para América Latina”, Estudios Públicos 113 (verano 2009): 267-93; sobre la democracia de ciudadanía, PNUD (Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo), La democracia en América Latina. Hacia una democracia de ciudadanos y ciudadanas (Buenos Aires: PNUD y Aguilar, Altea, Taurus, Alfaguara, S.A., 2004); y sobre el Estado democrático, Guillermo O’Donnell, “Teoría democrática y política comparada”, Desarrollo Económico 39, 156 (2000): 519-70, ídem, “Hacia un Estado de y para la democracia”, en Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), Democracia/ Estado/Ciudadanía. Hacia un Estado de y para la democracia en América Latina (Nueva York: PNUD, 2008), 25-62, e ídem, Democracy, Agency, and the State: Theory with Comparative Intent (Oxford: Oxford University Press) [Versión en castellano: Democracia, agencia y Estado: Teoría en intención comparativa (Buenos Aires: Prometeo Libros, 2010)]. 4. Un tema muy ligado a estas cuestiones conceptuales y normativas, y que también afecta cómo se caracteriza a los países, concierne la medición de conceptos. Pero aquí me concentro en el problema de la conceptualización de la democracia y de la especificación de los estándares de la democracia. Para una discusión detallada acerca la medición de la democracia, véase Gerardo L. Munck, Measuring Democracy: A Bridge Between Scholarship and Politics (Baltimore: The Johns Hopkins University Press, 2009), e ídem, “La medición de la democracia: Enmarcando un debate necesario”, Revista Latinoamericana de Política Comparada 4 (2011): 11-21. 5. Sobre el estado de la democracia electoral en América Latina, véase PNUD, La democracia en América Latina, pp. 74-79, y OEA (Organización de Estados Americanos) y PNUD (Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo), Nuestra democracia (México: OEA, PNUD y Fondo de Cultura Económica, 2010), pp. 62-68. 6. Ver, por ejemplo, Boaventura de Sousa Santos y Leonardo Avritzer, “Introducción: Para ampliar el canon democrático”, en Santos, ed., Democratizar la democracia, 35-74. 7. Alain Touraine, “¿Qué es hoy la democracia?” Revista Internacional de Ciencias Sociales 43, 2 (1991): 273-82, p. 274. 8. Guillermo O’Donnell, Disonancias: Críticas democráticas a la democracia (Buenos Aires: Prometeo Libros, 2007), pp. 152-53. 9. Norberto Bobbio, El futuro de la democracia (México: Fondo de Cultura Económica, 1986), pp. 14-16, 30-31; Robert A. Dahl, La democracia y sus críticos (Barcelona: Paidós, 1992), capítulo 12; O’Donnell, Democracy, Agency, and the State, p. 209; Przeworski, Democracy and the Limits of Self-Government, p. 124. 10. Como mencioné anteriormente, la democracia electoral es una forma de gobierno caracterizada por el rol de las elecciones —las elecciones son el único camino a los cargos públicos— y la calidad de las elecciones —son elecciones sin violencia o fraude en las que existe el derecho al voto sin exclusiones y el derecho a ser candidato sin proscripciones. Esto es, el concepto de democracia electoral incluye ciertos estándares muy básicos acerca del acceso a los cargos públicos. Pues, hay otros aspectos del acceso a los cargos públicos no cubiertos por el concepto de democracia electoral que podrían incorporarse en un concepto más amplio de democracia. 11. Bobbio, El futuro de la democracia, pp. 9, 14-16, e ídem, Democracy and Dictatorship (Minneapolis: University of Minnesota Press, 1989), p. 157. 12. Dahl, La democracia y sus críticos, pp. 135-37, 139-41, e ídem, La democracia. Una guía para los ciudadanos (Madrid: Taurus, 1999), p. 48. El lenguaje específico de Dahl es “Igualdad de voto. Cuando llegue el momento en el que sea adoptada finalmente la decisión sobre la política, todo miembro debe tener una igual y efectiva oportunidad de votar, y todos los votos deben contarse como iguales” y “Control de la agenda. Los miembros deben tener la oportunidad exclusiva de decidir cómo y, si así lo eligen, qué asuntos deben ser incorporados a

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la agenda. …Las políticas de la asociación están siempre abiertas a cambios introducidos por sus miembros, si éstos así lo deciden”. Dahl, La democracia, p. 48. 13. Para una elaboración de esta idea, véase Anthony J. McGann, The Logic of Democracy: Reconciling Equality, Deliberation, and Minority Protection (Ann Arbor: University of Michigan Press, 2006), y Przeworski, Democracy and the Limits of Self-Government, capítulo 6. 14. Kelsen especifica que las instituciones que son consistentes con los principios democráticos son: i) Elecciones con sistemas proporcionales: “El sistema de la representación proporcional es la aproximación más grande posible al ideal de la autodeterminación dentro de una democracia representativa y, por tanto, el más democrático de los sistemas electorales”; ii) Legislaturas unicamerales: “En la etapa de la legislación la democracia significa … que, en principio, todas las normas generales son creadas por un parlamento de elección popular. El sistema unicameral parece corresponder más íntimamente a la idea de la democracia. El bicameral … es siempre una atenuación del principio democrático”, y iii) Decisiones en la legislatura por simple mayoría: “Las decisiones de un cuerpo representativo deben tomarse de acuerdo al principio mayoritario”. Hans Kelsen, Teoría general del derecho y del Estado, segunda edición (México: Universidad Nacional Autónoma de México, 1958), pp. 352-54. 15. Para una análisis empírico sistemático de esta cuestión, véase McGann, The Logic of Democracy, capítulo 8. 16. Kelsen, Teoría general del derecho y del Estado, pp. 355-56. 17. Max Weber, Economy and Society (Berkeley: University of California Press, 1968 [1922]), pp. 980-85, 990-98, 1393-99, 1403-10, 1416-19; Karl Mannheim, Ideología y utopía: Introducción a la sociología del conocimiento (México: Fondo de Cultura Económica, 2004 [1929]), p. 153. 18. Dahl, La democracia y sus críticos, pp. 139-41, e ídem, La democracia, 48. 19. Promotores clave del modelo gerencial de administración en América Latina han sido Luiz Carlos Bresser Pereira y el Centro Latinoamericano de Administración para el Desarrollo (CLAD). Véase Bresser Pereira, Democracy and Public Management Reform, y CLAD (Centro Latinoamericano de Administración para el Desarrollo), “Gestión Pública Iberoamericana para el Siglo XXI”, documento aprobado por la XL Reunión Ordinaria del Consejo Directivo del CLAD, Santo Domingo, República Dominicana, 8-9 de noviembre de 2010. 20. Para una discusión detallada del balance deseable entre el modelo burocrático weberiano y el modelo gerencial de administración de acuerdo a la actividad ejecutiva de los distintos agentes del Estado, véase Bresser Pereira, Democracy and Public Management Reform, capítulos 14 a 19. 21. Bobbio, El futuro de la democracia, p. 26. 22. La concepción procedimentalista pura de la democracia es articulada por Ignacio Walker, quien sostiene que la “capacidad [del Estado] para resolver los problemas de la gente … no deberían ser considerados … como elementos intrínsecos de la democracia política … sino de ciertas exigencias que se le formulan a la democracia en términos de las condiciones de eficacia de la misma, o de su gobernabilidad”. Por lo tanto, de acuerdo a Walker, “Cada sociedad, cada sistema político, debe [decidir] sí discutir, y pactar, qué grados de desigualdad social está dispuesta a tolerar, a fin de asegurar condiciones adecuadas de gobernabilidad”. En contraste, la concepción sustantiva pura de la democracia es expresada por Atilio Borón, quien afirma que “en la definición misma de democracia está implícita la idea de mayor justicia social. Una concepción de la democracia al margen de la justicia social no tiene ningún sentido. Uno puede tener todas las elecciones que quiera, un sistema pluripartidista, etc. Pero si la legitimidad de desempeño de la democracia no demuestra que el gobierno democrático reduce persistentemente la desigualdad y crea mayores márgenes de igualdad entre los ciudadanos, ese régimen no puede ser llamado democrático en el sentido riguroso del término”. Ignacio Walker, “Por una democracia de instituciones para América Latina”, pp. 283-84; Atilio

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Borón, “Socialismo del siglo XXI: ¿hay vida después del neoliberalismo?” POLIÉTICA 2, 8 (2009): 41-55, pp. 42-43. 23. Alain Touraine, ¿Qué es la democracia? (México: Fondo de Cultura Económica, 1995), p. 55. 24. O’Donnell, Disonancias, p. 75, e ídem, Democracy, Agency, and the State, capítulo 9. 25. Dahl, La democracia y sus críticos, p. 201, e ídem, La democracia, capítulo 8. En la misma línea, Bobbio, al avanzar su “definición mínima” de democracia, dice que “los llamados derechos de libertad de opinión, de expresión de la propia opinión, de reunión, de asociación, etc. … son el supuesto necesario del correcto funcionamiento de los mismos mecanismos fundamentalmente procesales que caracterizan un régimen democrático”. Bobbio, El futuro de la democracia, p. 15. 26. Dahl, La democracia y sus críticos, p. 201. 27. Touraine, ¿Qué es la democracia?, p. 29. 28. Przeworski, Democracy and the Limits of Self-Government, p. 68, traducción propia. 29. Con respecto a la igualdad de oportunidades en América Latina, véase los datos innovativos del Banco Mundial publicados en José R. Molinas, Ricardo Paes de Barros, Jaime Saavedra y Marcelo Giugale, Do Our Children Have a Chance?: The 2010 Human Opportunity Report for Latin America and the Caribbean (Washington: World Bank Publications, 2011). 30. José Nun, Democracia ¿Gobierno del pueblo o gobierno de los políticos? (Buenos Aires: Fondo de Cultura Económica, 2002), p. 161. 31. Przeworski, Democracy and the Limits of Self-Government, p. 66, traducción propia. 32. Charles Tilly, Democracy (Nueva York: Cambridge University Press, 2007), p. 118; Przeworski, Democracy and the Limits of Self-Government, pp. 93, 98, traducción propia. Para los análisis complementarios del problema de la desigualdad social y la democracia de estos dos autores, véase Tilly, Democracy, pp. 75-76 y capítulo 5, y Przeworski, Democracy and the Limits of Self-Government, capítulo 4. 33. Dahl, La democracia, capítulo 8. 34. Adam Przeworski, Democracia y mercado: Reformas políticas y económicas en la Europa del Este y América Latina (Cambridge: Cambridge University Press, 1995), pp. 42, 66; Adam Przeworski, Michael E. Alvarez, José Antonio Cheibub y Fernando Limongi, Democracy and Development: Political Institutions and Well-Being in the World, 1950-1990 (Nueva York: Cambridge University Press, 2000), p. 34, traducción propia. 35. Przeworski, Democracy and the Limits of Self-Government, p. 66, traducción propia. 36. Robert A. Dahl, “La democracia”, POSTData 10 (diciembre 2004): 11-55, p. 49. 37. Przeworski, Alvarez, Cheibub y Limongi, Democracy and Development, p. 34, traducción propia; Przeworski, Democracy and the Limits of Self-Government, pp. xiii-xiv, traducción propia. 38. O’Donnell, “Hacia un Estado de y para la democracia”, e ídem, Democracy, Agency, and the State; PNUD, La democracia en América Latina; OEA y PNUD, Nuestra democracia. 39. Sobre la necesidad de recobrar un sentido de la historia, el reto de desarrollar la democracia sin desestabilizarla, y el concepto asociado de democracia exigible, véase Dante Caputo, “El desarrollo democrático en América Latina: Entre la crisis de legitimidad y la crisis de sustentabilidad”, manuscrito inédito, 2010; y OEA y PNUD, Nuestra democracia, capítulo 2.

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INTERPRETACIÓN EN LA DOGMÁTICA JURÍDICA COMO POSIBILIDAD DE CIENCIA DEL DERECHO José RÍOS MARTÍNEZ*

SUMARIO: I. Introducción. II. Interpretación en la dogmática jurídica como posibilidad de ciencia del derecho. III. Conclusiones. IV. Fuentes de consulta.

I. INTRODUCCIÓN

Comenzaré advirtiendo que llevo cerca de diez años de ejercicio profesional dentro de la Administración Pública y me he acostumbrado a ver la aplicación del derecho desde el punto de vista de la autoridad. Como es bien sabido, el régimen de legalidad para el particular consiste en que se puede hacer todo aquello que no esté prohibido a contrario sensu de lo que ocurre para la autoridad en la cual solo se puede hacer los que está permitido o en otras palabras, significa que en caso de no existir un artículo específico en la ley, reglamento, decreto o acuerdo que faculte a la autoridad a dar, hacer o no hacer algo, entonces debe entenderse que lo tiene prohibido. Debido a ello, he desarrollado una perspectiva hacia la aplicación del Derecho de estricta legalidad y he de confesar que me gusta esta manera de ver el Derecho ya que obliga al estudio de cada palabra para lograr un máximo entendimiento de la norma y estar en condiciones de aplicarla al caso concreto. Aunado a ello, cotidianamente he analizado la práctica forense administrativa de mis compañeros que consiste en estirar la norma, sobre la cual he llegado a la conclusión de que no es otra cosa que una simple interpretación. Si bien es cierto que existen reglas de interpretación en el Código Civil Federal mexicano1, existe

* Alumno de tercer semestre de la Maestría en Derecho de la División de Estudios de Posgrado de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México. 1 Artículos 1851 al 1857 del Código Civil Federal.

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Revista del Posgrado en Derecho de la UNAM, Vol. 3, núm. 5, 2007

la controversia sobre si estas son aplicables únicamente a los contratos, o si por analogía pueden ser aplicables a los actos administrativos. De cualquier manera, ésta práctica en la vida cotidiana, se lleva a cabo de manera poco metódica, sin estar sujeta a regla alguna y por lo que cada quien, según su preparación universitaria, entiende por interpretar. Como podrá adivinar el lector, los resultados son previsiblemente inconsistentes, discontinuos y a veces, hasta contradictorios, producto de la aplicación de varias interpretaciones de una misma norma para dos casos diferentes o bien, producto de la vaga interpretación de una norma para aplicarla a casos similares. Es por ello que toma importancia la investigación científica de esta rama de la dogmática. En lo personal, siempre estuve convencido de que estas reglas de interpretación existen, y por ello confrontaré a diversos autores para encontrar una idea propia a la luz de esta corriente denominada Dogmática Jurídica. La Dogmática Jurídica es considerada como Ciencia Jurídica, de hecho, dentro del ius positivismo, encontramos autores que afirman que se trata de la única Ciencia que se ocupa del Derecho. Ella consiste (resumiendo algunas definiciones doctrinales), en establecer cuáles son las normas que deben ser obedecidas y por ello es considerada por algunos juristas como la labor de decir el Derecho o Jurisprudencia. Dentro de esta actividad jurídica tan importante, se encuentran varias ramificaciones, de las cuales tomaremos para su estudio, únicamente a la Interpretación Dogmática, delimitando así nuestro objeto de investigación. El objetivo será confrontar a varios autores que han investigado en torno al tema para saber si esta actividad especial puede ser considerada como científica, ya sea por el hecho de ser parte de una actividad jurídica que se considera a priori como Ciencia Jurídica (la Dogmática Jurídica), o si bien, una vez analizados los criterios metodológicos que constituyen esta rama (la Interpretación Dogmática), puede ser considerada esta última como Ciencia o actividad científica. Se escogieron cinco autores sobre el tema: Óscar Correas, Arturo Berumen, Carlos Santiago Nino, Rolando Tamayo y Jorge Witker (enunciados en orden alfabético por su apellido), en virtud de que han estudiado previamente las diversas corrientes filosóficas y dominan el campo de la epistemología, a la par que conocen a la mayoría de los teóricos doctrinales que en numerosas ocasiones citan en su obras. Se advierte que el objetivo de este artículo no pretende acortar el camino o ahorrar la lectura de todos los exponentes del tema en cuestión, sino simplemente dar una breve exposición y al mismo tiempo una perspectiva diferente, tomando en consideración a los autores contemporáneos más importantes y que cuentan con la formación más sólida en el tema.

Interpretación en la dogmática jurídica como posibilidad de ciencia del derecho

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Así pues, hemos planteado el problema y delimitado su objeto de estudio y justificado su investigación. Bajo un estricto rigor metodológico, encontraremos las técnicas de investigación jurídica empleadas, la corriente en la cual se inserta la investigación, la metodología utilizada y el marco teórico conceptual para mejor comprensión del trabajo. Como nota final, aclaro que se trata de una investigación descriptiva, por lo que no se requirió formular una hipótesis, cuestión que puede ser bien solventada con el planteamiento del problema y la señalización del objetivo de investigación, el cual ha sido expuesto líneas arriba. Asimismo, asumiremos que la corriente en la cual puede insertase la presente investigación, es la jurisprudencia analítica y en su elaboración se utilizaron los métodos inductivo y dialéctico; sobre esto último, cabe señalar que se trata de la metodología utilizada en el presente artículo, más no de la metodología propia de la Dogmática Jurídica. II. INTERPRETACIÓN EN LA DOGMÁTICA JURÍDICA COMO POSIBILIDAD DE CIENCIA DEL DERECHO

2.1. Marco teórico conceptual He decidido citar los conceptos más importantes que se tratarán en el presente artículo, con lo cual no se pretende dar una uniformidad de criterios sino simplemente señalar para efectos del artículo lo que significan. Para ello se consultaron diccionarios filosóficos, jurídicos y metodológicos, sin embargo, he decidido citar las definiciones que proporcionan los propios autores consultados ya que son la base de sus afirmaciones, y por lo tanto, facilitan el entendimiento de las citas aquí expuestas, esto último lo hago sin perjuicio de que el lector pueda comparar las definiciones en cualquier otra obra. Discurso.- Por discurso se entiende el lenguaje, tanto hablado como escrito. Puede comprender desde una frase, un párrafo, un libro, un estilo, hasta una teoría completa.2 Filosofía analítica.- Postura filosófica de manejo de los problemas científicos y de conocimiento general (abarca también el ámbito del Derecho).3

2 Berumen Campos, Arturo, Apuntes de filosofía del derecho, México, Cárdenas, 2003, p. 24. 3 Witker Velázquez, Jorge y Larios Velasco, Rogelio, Metodología Jurídica, 2ª ed., México, McGraw-Hill, 2002,

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Enunciado factual.- Sólo tiene significado lo que es empíricamente comprobable.4 Tautología lógica.- Enunciado no comprobable pero verdadero por sus propios términos integrantes; no asevera algo sobre la realidad.5 Ciencia.- Es preciso definir el término Ciencia para analizar sus elementos y poder decir si la Dogmática Jurídica se adecua a ellos y por lo tanto puede llamársele actividad científica. De los autores consultados, el único que se arriesga a tomar una definición y analizarla es el Dr. Oscar Correas, para él la Ciencia es un “discurso prestigioso”, producido por actores sociales que nos son los individuos comunes, y que en la sociedad capitalista ocupa lugar destacado en el desarrollo de la producción, y que por ello es cuestión de Estado.6 Aunque podemos coincidir con esta definición, el autor mismo, nos remite a una definición metodológica que involucra varios requisitos exigibles a la ciencia y que pueden ser analizados bajo la perspectiva de este artículo. “Ciencia es un discurso analítico, objetivo, especializado, formulado en un lenguaje especial, que versa sobre hechos o fenómenos cuantificables, en enunciados descriptivos claros y precisos, comprobables empíricamente, sistematizados, que permiten producir otros enunciados acerca de hechos no observados, o no observados aún, y producidos conforme con métodos aceptados por la comunidad de especialistas.”7

Inmediatamente después, el mismo autor analiza los elementos de la definición por separado, de la manera siguiente: La Ciencia es un discurso.- El Dr. Correas explica que la Ciencia sólo es posible en algún discurso y que para ello es indispensable que alguien produzca conceptos que no pueden existir sino formalizados en algún lenguaje. Analítico.- Con ello, dice que la Ciencia analiza, porque decompone sus elementos para estudiarlos uno a la vez, y hace especial énfasis en el caso de la Dogmática Jurídica al afirmar que “consiste en encontrar las normas que suponemos están en el texto”8 4 Ibidem, p. 199 5 Idem.

6 Correas Vázquez, Oscar, Metodología jurídica II. Los saberes y las prácticas de los abogados, México, Fonta-

mara, 2006, pp. 60 y 61 7 Ibidem, p. 61 8 Idem.


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Objetivo.- Señala que puede existir la “objetividad como comunicabilidad” cuando nos referimos a que el discurso puede ser comunicado a los miembros de una comunidad científica ya que contiene un “código común de desciframiento” y que incluye tanto el discurso como los procedimientos para comprobar el discurso mediante la experimentación, y por otra parte la “objetividad como descriptividad”, que consiste en que el científico no ha manipulado al objeto o como mejor define el Dr. Correas, es como “dejar que el objeto se mueva, y se muestre, por sí mismo”, por ello, el enunciado será objetivo cuando sea totalmente “descriptivo”.9 Especializado.- Que obedece al criterio de especialización del estudio de cualquier cosa, aunque en la actualidad nos encontramos en un periodo de interdisciplinariedad y transdisciplinariedad cuestiones que escapan al objetivo del presente artículo. Formulado en un lenguaje especial.- Se refiere a las definiciones de las palabras utilizadas en ese discurso específico. La Ciencia versa sobre hechos.- Los hechos son cuestiones que suceden en el tiempo y en el espacio, y que pueden conectarse con alguna clase de sensación. Para el Dr. Correas, las normas jurídicas no son hechos, pues se trata de discursos, “la norma existe, aun después del agotamiento del acto que la produce”. He aquí el problema principal para el Dr. Correas respecto de la Dogmática Jurídica, pues ésta carece de verificabilidad.10 La Ciencia consiste en descripciones claras y precisas.- Existe consenso en que la ciencia describe pero no prescribe, y por ello debe estar acompañada de las demás características como son objetividad, versar sobre hechos cuantificables, etc. Así pues, el Dr. Correas clarifica esta característica de manera categórica al señalar que como el Derecho posee ambas características (prescribe y describe), el Derecho conocido como normas será el que contiene aquellas que prescriben y la Ciencia del Derecho será la que describe las prescripciones de las normas. La Ciencia produce enunciados verdaderos, es decir, comprobables empíricamente.- El Dr. Correas afirma que los enunciados científicos empíricamente comprobados no son cuestión de hechos, sino de enunciados… “si podemos decir que el enunciado científico describe, o corresponde con todos y cada uno de los enunciados comprobados individuales, entonces nos atrevemos a decir que el enunciado científico es “verdadero” o que “esta comprobado empíricamente”.11

9 Idem.

10 Idem. 11 Ibidem, p. 70

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La Ciencia sistematiza sus enunciados.- Es exigencia que para que un discurso sea científico no solamente se requiere que la mayor parte de sus enunciados sean comprobables empíricamente, sino que también deben constituir un cuerpo sistemático, o en palabras del Dr. Correas, que “no contenga enunciados contradictorios entre sí”12 La Ciencia trasciende los hechos observados.- Se refiere a que no solo sirve para describir hechos pasados sino también futuros. La Ciencia procede conforme con métodos rigurosos y aceptados por la comunidad científica.- Se refiere a que el discurso que se presume científico, debe provenir del método científico o método aceptado por la comunidad científica, sin embargo para el Dr. Correas, basta que tenga “comprobación empírica, objetividad y coherencia lógica, todo lo demás es discutible”.13 Una vez expuesto el marco teórico conceptual, partiremos a la búsqueda de la posibilidad científica de la Interpretación Dogmática del Derecho basados en estas referencias conceptuales. Procuraré ir de lo general a lo particular. De manera progresiva, el lector podrá constatar cuál es el hilo conductor de la investigación y la rama a la cual pertenece. Para ello, comenzaré con lo general, tratando en este punto la corriente filosófica a la cual pertenece nuestro objeto de investigación, posteriormente en la parte intermedia se encontrarán los diferentes puntos de vista respecto de la Ciencia que deriva de ella y por último, cerraré con lo particular y mis conclusiones destacando en todo momento los puntos de vista de los autores consultados. 2.2. La dogmática jurídica es un discurso Para entender la Dogmática Jurídica, se debe comenzar por comprender que se trata de un discurso. Como lo he señalado en el marco teórico conceptual, y basados en la concepción del Dr. Berumen, “por discurso se entiende el lenguaje, tanto hablado como escrito. Puede comprender desde una frase, un párrafo, un libro, un estilo, hasta una teoría completa.”14 Tomando el apunte del Dr. Berumen sobre la Teoría del Discurso, podemos citar las tres etapas de desarrollo teórico de Foucault y así tendremos primero a la “práctica discursiva”, que es la “existencia objetiva de ciertas reglas a las que 12 Ibidem, p. 75 13 Ibidem, p. 77 14 Berumen Campos, Arturo, Op. Cit., nota 2, p. 24.


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todo hablante se sujeta cuando participa en un proceso discursivo”, en segundo lugar, tenemos la “formación discursiva”, está constituida por el “conjunto jerarquizado de enunciados que delimitan lo enunciable y lo no enunciable”, y en tercer y último lugar, la “estrategia discursiva”, que es el “conjunto de procedimientos para la producción y la circulación de los enunciados”.15 Existen una multitud de ejemplos en nuestro sistema de impartición de justicia, así que por la brevedad del artículo incluiré solamente uno que en forma de jurisprudencia, ilustre mejor el desarrollo de la Teoría del Discurso. “REVISIÓN EN AMPARO DIRECTO. ES PROCEDENTE CUANDO UN TRIBUNAL COLEGIADO DE CIRCUITO REALIZA UNA INTERPRETACIÓN DE MANERA IMPLÍCITA DE ALGÚN PRECEPTO DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL, ADOPTANDO COMO PROPIA LA REALIZADA POR UNA DE LAS PARTES Y DESESTIMANDO LA DE LA CONTRARIA. Por «interpretación directa» de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, para efectos de la procedencia del recurso de revisión en el juicio de amparo directo, no debe entenderse sólo aquella realizada expresamente al citarse y transcribirse el contenido de la norma constitucional a interpretar, sino también la interpretación efectuada de manera implícita al adoptar como propia la realizada por una de las partes en el juicio y desestimando la de la contraria, por considerarla errónea, incluso cuando no se cite ni se transcriba la norma constitucional, ni tampoco se expongan los motivos tomados en consideración para ello. Lo anterior es así, porque de lo contrario se dejaría al arbitrio del tribunal a quo la determinación de si realizó o no una interpretación directa de un precepto constitucional, pues bastaría que su resolución fuera dogmática, aun cuando ésta fuera contraria a alguna de las interpretaciones directas realizada por una de las partes, máxime si de esa interpretación directa de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se desprende la litis a resolver en el juicio de amparo.”

En esta trascripción, podemos advertir la utilización de la “práctica discursiva”, que se advierte por el mero ejercicio de la actividad jurisdiccional, de la “formación discursiva”, que es manifiesta tanto en el rubro como en el desarrollo de la Tesis: “Interpretación de manera implícita de algún precepto de la constitución federal, adoptando como propia la realizada por una de las partes y desestimando la de la contraria”, y por último, de la “estrategia discursiva”, que se refiere en este caso concreto, al procedimiento y forma de la interpretación que fueron utilizados para emitir la resolución. 15 Ibidem, pp. 24 y 25.

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Con este ejemplo queda demostrado que la Dogmática Jurídica y su correspondiente Interpretación Dogmática son un discurso, y por lo tanto cumplen con el primer requisito del la definición de Ciencia citada por el Dr. Correas.16 2.3. La dogmática jurídica como parte de la Filosofía Analítica La Dogmática Jurídica puede ser clasificada como parte de la Jurisprudencia Analítica que a su vez forma parte de la Filosofía Analítica. Para el Dr. Jorge Witker, la expresión “Filosofía Analítica” no denota una concepción jurídica, sino “toda una postura filosófica de manejo de los problemas científicos y de conocimientos en general que abarca lo correspondiente al campo de la Ciencia del Derecho. En este ámbito, quienes asumen dicha postura se denominan juristas analíticos”.17 Para ahondar más en el tema, retoma las palabras de Abbagnano sobre la filosofía analítica del lenguaje: “Los enunciados factuales –o que se refieren a cosas existentes– sólo tienen significado si son empíricamente comprobables; existen enunciados no comprobables pero que son verdaderos por sus mismos términos integrantes, estos enunciados son las tautologías lógicas y matemáticas, que no aseveran algo acerca de la realidad”.18

También se apoya en Gracia, del cual señala que “el aspecto angular de esta corriente es el denominado principio de verificación: el significado de una oración depende de su verificabilidad; si es verificable, la oración tiene significado; si no lo es, o es una tautología o carece de significado.” Para el Dr. Witker, la verificabilidad tiene que ver con la observación empírica. Este criterio elimina con facilidad casi todas las oraciones de la filosofía tradicional. Su función “tiene que ver más bien con el análisis lógico de las oraciones y términos empleados por la ciencia.” 19 Culmina su postura encontrando que las dificultades se originan al suponer por su semejanza, que las oraciones sintácticas son oraciones empíricas. “La tarea de la filosofía analítica consiste en buscar las condiciones de la certeza a través del análisis.20 16 cfr. Correas Vázquez, Oscar, Op. Cit., nota 6, p. 61 17 Witker Velázquez, Jorge y Larios Velasco, Rogelio, op. cit., nota 3, p. 200. 18 Idem. 19 Idem. 20 Idem.


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Con esto podemos afirmar que tanto la Dogmática Jurídica como la Interpretación Dogmática (como parte del la Dogmática Jurídica), cumplen con la característica “Analítica”21 propuesta por el Dr. Correas y señalada en el marco teórico de este artículo. 2.4. La dogmática jurídica como ciencia del derecho Como mencionamos en la nota introductoria, la llamada Dogmática Jurídica es considerada una de las Ciencias Jurídicas posibles. Para el Dr. Correas, la Dogmática Jurídica “es una disciplina que tiene como objeto, la totalidad de las normas que constituyen un orden jurídico, y como objetivo lo que los juristas llaman aplicación del Derecho”.22 En tono sarcástico afirma que: “El nombre de esta disciplina –dogmática– no deja de ser curioso. Pareciera que una ciencia es lo contrario de algo “dogmático”. .. Este curioso nombre proviene de la convicción, según la cual, el jurista nada debe preguntarse acerca de la justicia de las normas, trabajando con ellas y aplicándolas, de manera que la responsabilidad por los efectos sociales de su tarea no le sean imputables. Es como la búsqueda de una credencial de inocencia. Pareciera que los juristas, como de corsos, quisieran obtener una patente para actuar en nombre de un Estado, sin cargar con ninguna responsabilidad.”23

Las afirmaciones anteriores serían suficientes para afirmar que la Dogmática Jurídica y la Interpretación Dogmática, tienen la característica de “objetividad”24 propuesta por el Dr. Correas. No obstante, es necesario profundizar en este punto ya que es la parte medular del presente artículo. Esta disciplina (la Dogmática Jurídica), se conoce también con el nombre de “Jurisprudencia”. Explica el Dr. Correas que esta palabra es de antiguo linaje, tiene su significado en lo que él denomina “la verdadera tarea de los juristas” de juris y prudentia, que en el derecho romano se refería al conjunto de respuestas que daban los juris prudentes.25 21 Cfr. Correas Vázquez, Oscar, op. cit., nota 6, p. 61. 22 Idem. 23 Idem. 24 Cfr. Correas Vázquez, Oscar, op. cit., nota 6, p. 62. 25 Ibidem, pp. 127 y 128.

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Para el Dr. Tamayo, la Dogmática Jurídica (o Ciencia del Derecho) puede caracterizarse como la disciplina comúnmente denominada doctrina, que “determina y describe el material tenido por Derecho, sin cuestionar su validez”.26 A mi modo de ver, la concepción de la Dogmática Jurídica para ambos autores, tiene un elemento común que es el determinar el derecho que se va a aplicar, el decir el derecho, propio de la Jurisprudencia. Desde la perspectiva de la Filosofía del Derecho analítica, el Dr. Correas está de acuerdo que sí es posible hacer una descripción “pura” del derecho y no existe inconveniente en que “el discurso del derecho pueda ser “descrito”, objetivamente, por un meta discurso, el de la Ciencia del Derecho, que se ocuparía de eso, exclusivamente, describir las normas válidas en un país cualquiera.” Esto será tarea de la Dogmática Jurídica.27 Para el Dr. Correas, la Ciencia propuesta por la “manera analítica” de hacer Filosofía del Derecho, “constituye un discurso que habla del discurso del derecho.” Afirma que “habría un primer nivel de discurso, que sería el texto – o el hecho, según la teoría adoptada – donde se encuentran las normas. El segundo nivel, meta discurso, sería el de la Dogmática Jurídica, que habla del primero.”28 En este apartado, podemos enmarcar varias de las características señaladas en la definición de Ciencia aportada por el Dr. Correas, así encontramos el elemento “criterio de especialización”29, al afirmar que la Dogmática Jurídica determina y describe un discurso especializado denominado “Derecho”, y a su vez, se encuentra “formulado en un lenguaje especial”30, que es el de las normas jurídicas, y que además “versa sobre hechos”31, ya que puede describirlos dependiendo, como afirma el propio Dr. Correas, de la teoría que se adopte. 2.5. Diferencia entre Dogmática Jurídica y Teoría del Derecho Para el Dr. Tamayo es indispensable hacer diferencia en este punto. Él sostiene que “los juristas hacen, simultáneamente, Dogmática Jurídica y Teoría del Derecho, de forma manifiestamente inconsistente.”32 26 Tamayo y Salmoran, Rolando, Elementos para una teoría general del derecho: introducción al estudio de la

ciencia jurídica, México, Themis, 1998, p. 384. 27 Correas Vázquez, Oscar, Metodología jurídica I. Una introducción filosófica, 2ª ed., México, Fontamara, 1998, p. 158. 28 Correas Vázquez, Oscar, op. cit. nota 27, p. 163. 29 Cfr. Correas Vázquez, Oscar, op. cit., nota 6, p. 64. 30 Cfr. Correas Vázquez, Oscar, op. cit., nota 6, p. 65. 31 Cfr. Correas Vázquez, Oscar, op. cit., nota 6, p. 65. 32 Tamayo y Salmoran, Rolando, op. cit., nota 26, p. 398.


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“La jurisprudencia dogmática es, como su paradigma romano, un ars iudicanti. La Jurisprudencia proporciona los códigos para descifrar el lenguaje que permiten determinar sus efectos y consecuencias. Como ars iudicanti; la jurisprudencia dogmática es una disciplina que se ubica en el ámbito de la reflexión práctica. Sus definiciones y principios permiten determinar qué hacer (jurídicamente), la Jurisprudencia da respuestas deónticas, constituye el arsenal de reglas para determinar qué conducta es obligada, prohibida o permitida. La dogmática informa sobre el contenido del Derecho positivo. Ulpiano, Planiol, Eneccerus, informan sobre el Derecho positivo romano, francés, alemán.”33

Respecto de la Teoría del Derecho, afirma que no se trata de un ars iudicanti; y que no es una disciplina que contenga reflexión práctica ya que no responde a la pregunta qué hacer? La Teoría del Derecho, para el Dr. Tamayo, se ocupa por determinar qué es el objeto llamado Derecho. “Para ello propone un criterio de identidad (qué cosa es el Derecho? De que entidades se compone?) Asimismo, determina cuándo surge el derecho, cuándo y cómo deja de existir, da cuenta de su funcionamiento y de su estructura. Kelsen, Ross, Hart, son ejemplos de teorías exitosas que dan cuenta de qué cosa es el derecho.”34

Para el Dr. Correas, en la Teoría del Derecho “se establecen o formulan, o producen, los conceptos que le permitirán al dogmático reconocer las normas. Éstos serían conceptos como los de norma, sistema jurídico o validez.” Si bien es cierto, que la Dogmática Jurídica no es Teoría del Derecho, si existen razones para afirmar que esta Ciencia usa conceptos proporcionados la Teoría del Derecho. Profundizando más, el Dr. Correas afirma que habría otro discurso anterior, “que habría formulado previamente las condiciones de posibilidad de la Ciencia Dogmática, y que sería algo así como la Epistemología Jurídica.” Y hace una distinción que me parece fundamental para la mejor comprensión de nuestro objeto de estudio y que servirá para no confundirlo con la Epistemología Jurídica: “En este discurso (el de la Epistemología Jurídica) se establecería, por ejemplo cual es la teoría correcta acerca de la validez de las normas, tanto como los extremos que deberían cumplir los enunciados descriptores de normas para ser considerados verdaderos. Este discurso constituiría un nivel de la Metodología Jurídica: su nivel 33 Ibidem, p.399. 34 Ibidem.

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filosófico. Porque también será Metodología Jurídica, el discurso que hable, por ejemplo, de cómo ha de interpretarse la ley, lo cual no se encuentra en el mismo nivel filosófico de la Epistemología.”35

2.6. Diferencia entre descripción de normas e interpretación Continúa el Dr. Correas profundizando al afirmar que en realidad la Dogmática Jurídica no es una actividad que describa algo, como si existiera ese algo antes de su descripción. Para él, la actividad de los juristas no es simplemente la de descripción normas ya que éstas son el “resultado de la actividad de los juristas”. Por ello, los juristas sólo pueden describir normas después de haber interpretado. Y aquí comienza su crítica a la posibilidad científica de la Dogmática Jurídica. Afirma que Interpretar no puede ser considerado una actividad como la que el positivismo denomina Ciencia, e incluso afirma que “el intento de los filósofos analíticos del Derecho, de convertir a la Filosofía del Derecho en Ciencia, ha fracasado. Simplemente por que el Derecho no puede sino ser un discurso, el cual tiene que ser leído, interpretado, comprendido, como debe decirse.”36 Y en este entendido, la pura actividad de descripción propia de la Dogmática Jurídica cumple con la característica señalada por el Dr. Correas “La Ciencia consiste en descripciones claras y precisas”37, no así la Interpretación Dogmática que en sí no encierra la característica de describir y que por su simple significado encierra una actividad distinta que es la de “interpretar”. Considerando lo anterior, debo coincidir con el Dr. Correas, ya que describir las normas es tarea del jurista dogmático porque habla de ellas en un discurso ajeno a las mismas, contrario al juez o litigante que produce la norma o solicita la creación de una norma, sin embargo, aplicando este mismo criterio a la Interpretación Dogmática, hará que ésta comience a alejarse de los criterios científicos propuestos por la definición estudiada. Increíblemente pareciera haber una contradicción, sin embargo a través del estudio, se puede ver que no es más que una profundización en el lenguaje que hace el propio Dr. Correas, al afirmar que “la Dogmática Jurídica tiene la función de decir cuáles son las conductas debidas, y éstas, no por casualidad, son las que reproduce la sociedad.”

35 Correas Vázquez, Oscar, op. cit., nota 27, p. 160. 36 Correas Vázquez, Oscar, op. cit. nota 6, p. 143. 37 Cfr. Correas Vázquez, Oscar, op. cit., nota 6, pp. 68 y 69.


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Hasta aquí podríamos aplicar otra de las características de la Ciencia que contiene la multicitada definición del Dr. Correas y se refiere a “La ciencia produce enunciados verdaderos, es decir, comprobables empíricamente”38, ya que si las conductas que marca el Derecho son reproducidas por la sociedad, puede afirmarse que son comprobables empíricamente, sin embargo, el Dr. Correas comienza la lectura desde otro ángulo, ya que toma la perspectiva de Kelsen en la cual: “si las normas existen es porque han sido bien dictadas, y, además, son efectivas. Pero cómo se consigue la efectividad de las normas? En primer lugar, haciéndolas conocer. Y eso es lo que hace la Dogmática: decir cuáles son las normas existentes. Por tanto, la Dogmática no describe normas: las da a conocer”39 Así es como encontramos el primer paradigma a nuestro artículo: tenemos una ciencia que “describe” pero en realidad “no describe”. Y continúa el Dr. Correas: “La Dogmática, entonces, no describe el derecho, sino que lo constituye. Se comprende: si el derecho existe en su reconocimiento, el agente de ese reconocimiento es un agente del derecho. No un descriptor independiente. Si las normas existen porque son efectivas, si la Dogmática las hace efectivas, entonces esta disciplina es parte del fenómeno que dice solamente describir. De allí que la teoría que pone a la dogmática como descriptora de normas, es una teoría apologética del estado. Pues hace pasar a lo que no es sino una parte del fenómeno, como siendo una ciencia, “pura”, objetiva, descriptora de ese objeto. Es decir, lo que no es sino el propio discurso del poder, reconociéndose a sí mismo, aparece como otro que lo conoce objetivamente. Y quien toma a su cargo decir ese autorreconocimiento objetivo, está, finalmente, haciendo la apología de ese juego tautológico de discursos en que consiste el fenómeno jurídico.”40

2.7. La técnica dogmática Y desemboca el pensamiento del Dr. Correas a este apartado, “la Dogmática Jurídica no alcanza a cubrir los requisitos exigidos por la ideología positivista a la ciencia.”41 Surge la siguiente pregunta: como la Dogmática Jurídica no cum38 Cfr. Correas Vázquez, Oscar, op. cit., nota 6, p. 70. 39 Ibidem, p. 146. 40 Idem. 41 Correas Vázquez, Oscar, op. cit. nota 6, pp. 147.

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ple con las características de la Ciencia, podría afirmarse que la Interpretación Dogmática tampoco puede hacerlo? 2.8. La interpretación y la Dogmática Jurídica Sobre esta pregunta, el mismo Dr. Correas afirma que pareciera que “cuando se califica de dogmática a una lectura de textos normativos, se quiere decir que el discurso, por ello dogmático, no hace sino repetir el discurso normativo.” Y reflexiona: “Entonces por qué la insistencia en el uso de la palabra “dogmática” para referirse a la hermenéutica de textos normativos? Simplemente porque eso le conviene al poder. El poderoso trata de diseminar la idea de que sus juristas hacen una hermenéutica “correcta”, esto es, se limitan a repetir lo dicho por él… Esto significa que, en efecto, la interpretación es una actividad propia de la Dogmática Jurídica; lo que está fuera de toda sensatez es la palabra “dogmática” para referirse a esa práctica discursiva.”42

En este punto en particular, se funden los conceptos dogmatismo, hermenéutica e interpretación, lo cual desde mi punto de vista es insuficiente ya que la interpretación es tan sólo una parte de la Dogmática Jurídica y que contiene sus propias reglas y procedimientos, sobre los cuales, los juristas no se han puesto aún de acuerdo en cuanto a su uniformidad pero que considero la investigación jurídica profundizará a futuro sobre este punto de acuerdo y su correspondiente sistematización. Al respecto, sobre la característica: “la Ciencia sistematiza sus enunciados”43, propia de la definición de Ciencia aportada en nuestro marco conceptual, puede afirmarse que la argumentación dogmática es una argumentación moral o funciona como una argumentación moral, como una teoría moral. Para tal efecto, el Dr. Tamayo, afirma que con ello se incluye no sólo a la Dogmática Jurídica cuyo paradigma es la interpretatio prudentium, sino también, a la teoría de la decisión judicial (adjudiction theory), propia de la tradición del Common Law; “Quien se encuentra familiarizado con los trabajos recientes sobre argumentación jurídica podrá fácilmente apreciar que la dogmática jurídica (sentencia ferenda) funciona como moral crítica o como moral sistemática. El jurista dogmático usa 42 Ibidem, pp. 213 y 214. 43 Cfr. Correas Vázquez, Oscar, op. cit., nota 6, p. 75.


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el material aportado por la dogmática para justificar sus propuestas. A veces funciona como utilitarista, maximizando el bienestar de todos; otras ocasiones es consecuencialista, procurando que los resultados sean consistentes con las premisas; etc.”44

Así que atendiendo al criterio del Dr. Tamayo, tanto la Dogmática Jurídica, como la Interpretación Dogmática, cumplirían con tal característica. No obstante lo anterior, considerando que se trata de la parte medular de nuestro objeto de estudio, ahondaremos sobre este tema, comenzando con las posibilidades que abarca la actividad de interpretar. Para el Dr. Berumen, la posibilidad de concebir que los hechos se interpreten es clara si recordamos que los hechos que entran en la conciencia del juez son, en realidad, enunciados lingüísticos que los describen, emitidos, tanto por las partes, como por los testigos, los peritos o por medio de documentos públicos o privados. De esta manera, tanto los hechos como el derecho: “…no son otra cosa sino enunciados lingüísticos o textos escritos que son recibidos por el juez, para emitir su resolución que, por otro lado, también consiste en un conjunto de enunciados lingüísticos. De manera que tanto las entradas, los hechos y el derecho, como salida, la decisión judicial, no son otra cosa sino enunciados lingüísticos, y como tales, todos son interpretables.”45

2.9. Filtros metalingüísticos hermenéuticos fácticos El Dr. Berumen considera que el lenguaje mediante el cual el juez o cualquier operador del Derecho, tiene acceso a los hechos puede ser interpretado por diversos tipos de criterios hermenéuticos o de filtros metalingüísticos. De esta manera, señala que se pueden distinguir dos tipos de filtros o criterios; los filtros formales y filtros informales. “Los filtros formales son los criterios establecidos en las leyes para sancionar la información válida y desechar la información inválida que nos permita dar un sentido jurídico a los hechos a que se refiere el lenguaje fáctico… los filtros formales pueden ser procesales y substanciales. Los filtros procesales están constituidos por las reglas que proporcionan las leyes procesales para la presentación, el desahogo y la valoración de las pruebas...46 44 Tamayo y Salmoran, Rolando, op. cit., nota 26, p. 406. 45 Berumen Campos, Arturo, Op. Cit. nota 2, pp. 190 y 191. 46 Ibidem, p. 194.

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…y los filtros informales, es decir, los no previstos en las leyes pero que funcionan como criterios para seleccionar información, valorarla e interpretarla, en conciencia del juez.”47

2.10. Filtros metalingüísticos hermenéuticos normativos Explica el mismo Dr. Berumen, que la interpretación del lenguaje del derecho es la interpretación jurídica, propiamente dicha. “Teniéndola como objeto, se han desarrollado diversas escuelas de la interpretación, en el curso de la historia de la filosofía del derecho: la escuela de la exégesis (Demolombe), la escuela histórica (Savigny), la escuela de conceptos (Ihering), la escuela de intereses (Winscheid), la escuela del derecho libre (Ehrlich), entre otras…”48

Así pues, da el criterio base o primordial para llevar a cabo la llamada Interpretación Dogmática: “La interpretación de las normas jurídicas se hace necesaria porque la expresiones del discurso del Derecho no se encuentran lo suficientemente connotadas como para saber si la denotación de las mismas comprende al caso concreto que se pretende resolver. Esto es lo que significa, en lenguaje tradicional, las “lagunas” del lenguaje del Derecho.”49

Lo anterior se ve reflejado en la siguiente Tesis de Jurisprudencia que transcribo a modo de ejemplo: “PRUEBAS EN EL PROCEDIMIENTO PENAL. CUANDO EL INCULPADO O SU DEFENSOR OFREZCAN LA TESTIMONIAL, LA DE CAREOS O DE INTERROGATORIO A CARGO DE DETERMINADA PERSONA, Y SE IGNORE SU DOMICILIO, EL JUEZ DE LA CAUSA DEBE GIRAR OFICIO A LA POLICÍA PARA QUE LO AVERIGÜE Y, DE NO LOGRARLO, TENDRÁ QUE INDICAR PORMENORIZADAMENTE LOS MEDIOS QUE UTILIZÓ PARA SU LOCALIZACIÓN (CÓDIGOS DE PROCEDIMIENTOS PENALES FEDERAL Y DEL ESTADO DE JALISCO). El artículo 33 del Código de Procedimientos Penales para el Estado de Jalisco (redactado en similares términos al primer párrafo del artículo 83 del Código Federal 47 Ibidem, p. 195. 48 Ibidem, p. 200. 49 Ibidem, p. 201.


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de Procedimientos Penales) establece: «Cuando se ignorare la residencia de la persona que deba ser citada, se encargará a la policía que averigüe su domicilio y lo proporcione. Si esta investigación no tuviese éxito y quien ordene la citación lo estimare conveniente, podrá hacerlo por medio de un periódico de los de mayor circulación.»; la interpretación de tal precepto conduce a estimar que cuando el inculpado o su defensor, durante el proceso, en la etapa de instrucción ofrezcan prueba testimonial, careo o de interrogatorio a cargo de determinada persona cuyo domicilio se ignore, para no dejar en estado de indefensión al oferente, el Juez de la causa debe girar oficio a la policía a efecto de que lo indague y proporcione, con el fin de que aquél pueda ser citado para desahogar la prueba ya admitida; empero, dicha investigación no debe limitarse a comunicar de manera dogmática que no se logró localizar el referido domicilio, puesto que no se cumpliría con lo dispuesto por el numeral transcrito, sino que es necesario que la policía a quien se le encomienda esa diligencia indique los pormenores de los medios que utilizó, por ejemplo, en caso de constituirse en alguna finca a quiénes preguntó, y de no lograr el éxito pretendido, entonces, debe indagar en el Registro Público de la Propiedad, por si el citado tuviera inscrito a su nombre un inmueble; en el Ayuntamiento del Municipio correspondiente, por si reportara un negocio; en la Secretaría de Vialidad y Transporte, para el supuesto de que se le hubiere expedido licencia de conducir; en el Instituto Federal Electoral; en la Comisión Nacional de Electricidad; en el Sistema Intermunicipal de Agua Potable; etcétera, inclusive, verificar el directorio telefónico.”

2.11. Interpretación y confrontación Para el Dr. Tamayo, el material jurídico se encuentra escrito, en caracteres codificados; para leerlos es necesario descifrarlos. El código para tal lectura es proporcionado por la Dogmática Jurídica y su historia. “Es indispensable conocer las “convenciones lingüísticas” que gobiernan el uso de los nomina iuris para comprender sus significado. E igualmente, es imprescindible conocer su momentum para entender su alcance. Dogmática e historia son, así, la clase para entender una institución jurídica. Una vez descifrados, estos caracteres deben ser ponderados dentro de un marco donde dichos caracteres sean contrastables, dentro de un marco de referencia común. Voy a llamar a este marco de referencia: “el modelo doctrinal”. Solo debidamente “descifrados” (de acuerdo con su propio aparato semántico) y adecuadamente “traducidos” al lenguaje del modelo doctrinal, pueden compararse instituciones pertenecientes a distintos órdenes jurídicos.”50 50 Tamayo y Salmoran, Rolando, op. cit., nota 26, p. 387.

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2.12. La reformulación del sistema legislado mediante la interpretación dogmática Otro jurista argentino, Santiago Nino, afirma que la aceptación dogmática del derecho positivo por parte de los juristas no impide, que esta función reformule el sistema legislado. “… es interesante estudiar las técnicas que emplean los juristas para mantener el ideal de adhesión al Derecho legislado, conservando en un plano no reconocido la actividad de modificar tal sistema… Una figura penal puede describir una clase de acciones no por una propiedad sino por varias.” 51

Y así es como escribe todo un artículo sobre la reformulación del sistema legislado en el cual demuestra que una acción descrita en un tipo penal puede tener varios significados y por tanto, varias consecuencias jurídicas, por lo que la interpretación del tipo penal juega un papel elemental en este suceso, y que aportará elementos para reformular el sistema mediante soluciones dogmáticas originales. Respecto de la siguiente característica analizada en la definición de Ciencia propuesta por el jurista argentino Oscar Correas: “La ciencia trasciende los hechos observados”, pueden citarse varios ejemplos, de los cuales he decidido citar la siguiente Tesis de la Suprema Corte de Justicia, en la cual se aplican criterios de interpretación (que como sabemos es una herramienta de la Dogmática Jurídica), con lo cual quedaría demostrado el cumplimiento de esta característica. “CUERPO DEL DELITO. FORMAN PARTE DE ÉL LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS ESPECÍFICOS DISTINTOS AL DOLO. De la interpretación armónica y sistemática de los preceptos 168 y 134 del Código Federal de Procedimientos Penales, y 15, fracción II, del Código Penal Federal, se desprende que los elementos subjetivos específicos distintos al dolo forman parte del cuerpo del delito, en primer término, por encontrarse contenidos en la descripción típica (cuando así se observe de la misma), al igual que los elementos objetivos y normativos; en segundo lugar, en virtud de que los aspectos que integran la probable responsabilidad versan exclusivamente sobre la participación dolosa o culposa del indiciado en el injusto, la existencia de las causas de licitud y las excluyentes de culpabilidad. En este orden de ideas, al dictarse el auto de formal prisión o de sujeción a proceso, según sea el caso, esas ultraintenciones –como se les conoce en la dogmática penal–, deben 51 Nino, Carlos Santiago, Consideraciones sobre la Dogmática Jurídica: Con referencia particular a la dogmática

penal, México: UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1974, p. 41.


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analizarse por los tribunales como elementos del cuerpo del delito; sin embargo, al dictarse el auto de formal prisión o de sujeción a proceso, los elementos subjetivos específicos distintos al dolo no requieren acreditarse a plenitud, toda vez que las excluyentes del delito que se actualicen por falta de dichos elementos, deben analizarse por el juzgador con posterioridad al dictado de tales determinaciones.”

Para concluir con la adecuación de cada uno de los elementos derivados del análisis de la definición de “Ciencia” aportada por el Dr. Correas, para demostrar si la Interpretación Dogmática, puede ser considerada como una actividad científica, citamos el último elemento de este análisis: “La ciencia procede conforme con métodos rigurosos y aceptados por la comunidad científica”. Este elemento puede ser abordado teóricamente por los argumentos expuestos anteriormente ya que de acuerdo con la propia definición del Dr. Correas, será demostrable con que tenga “comprobación empírica, objetividad y coherencia lógica, todo lo demás es discutible”.52 Hasta este punto podríamos inferir, que a excepción de uno solo de los elementos característicos del concepto de Ciencia propuesto en nuestro marco teórico, la Dogmática Jurídica y la Interpretación Dogmática son actividades científicas, sin embargo existen críticas que no podemos dejar de señalar. 2.13. Crítica de la Filosofía Analítica Para el propio Dr. Correas, la manera analítica de hacer Filosofía del Derecho, “positivista por convicción”, ha sustituido la realidad por la imitación de la certeza en algunas ciencias naturales, sin embargo deja de tomar en cuenta que el fenómeno jurídico es una parte del fenómeno social llamado “ejercicio del poder”.53 Posteriormente, sobre esta filosofía en particular (si leemos entre líneas, se refiere también a la Jurisprudencia Analítica y su correspondiente Dogmática Jurídica, ésta última como parte de ella), sostiene que: “La ciencia que la analítica trata de apuntalar, la que describe normas, es, en verdad, una ciencia imposible, si de objetividad se trata. Porque la tarea de describir normas, no es ninguna manera “pura” o apolítica. Al contrario, es parte del fenómeno del ejercicio del poder. Esto queda de manifiesto cuando advertimos que describir una norma es tanto como decir que es valida. Y decir esto, es decir también que, 52 Cfr. Correas Vázquez, Oscar, op. cit., nota 6, p. 76. 53 Correas Vázquez, Oscar, op. cit. nota 27, p. 163.

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quien la produjo, era quien debía –o podía hacerlo–. Y esto es tanto como legalizar el acto de poder de alguien, y, por tanto, legitimarlo. La tarea que la analítica quiere ver como ciencia objetiva, “pura”, no puede cumplir con los extremos exigidos a la clase de los discursos científicos. Y esta es otra faceta de esta desatención de la analítica respecto de la realidad.”54

III. CONCLUSIONES

Después del análisis de esta actividad propia del análisis del lenguaje, puede advertirse que no existe acuerdo en cuestiones tan simples como el hecho de que la expresión dogmática jurídica deba ser citada usando mayúsculas y minúsculas, es decir, Dogmática Jurídica por tratarse de una ciencia, o bien si debe ser escrita en su totalidad con letras minúsculas por tratarse de una simple actividad del Derecho. Curiosamente, uno de los autores consultados, el Dr. Tamayo, quien defiende que la Dogmática Jurídica es una verdadera ciencia, lo escribe con minúsculas y otro de ellos, el Dr. Correas, quien sostiene que se trata tan sólo de una técnica, lo escribe con mayúsculas y minúsculas. Se puede coincidir en que los filósofos analíticos, en la búsqueda de la certeza en la descripción de normas, han supuesto que la Dogmática Jurídica es la única ciencia posible respecto del Derecho “y este hecho les ha impedido ver otras ciencias jurídicas, como la Sociología del Derecho, la Antropología Jurídica, la Historia del Derecho, la crítica ideológica del Derecho o Crítica Jurídica, la Psicología del Derecho, como otras tantas y posibles ciencias de este objeto complejo.”55. Sin embargo, considero que la Dogmática Jurídica por sí misma ofrece un amplio campo de investigación, no solamente a su posibilidad como Ciencia, sino también a sus herramientas y posibles resultados en pro del Derecho, y en esa concepción, la investigación sobre la Interpretación Dogmática y sus posibles repercusiones en la reformulación del sistema jurídico, son de gran importancia, siempre y cuando exista una “metodología científica” en su aplicación. En ese entendido, se podría hablar a futuro, sobre la posibilidad de citar la metodología utilizada en la interpretación para la elaboración de sentencias, para estar en condiciones transparentes de que cualquier persona que tenga en sus manos una sentencia, pueda saber los criterios de interpretación utilizados por el juez en la toma de sus decisiones y no como ocurre actualmente (y como se 54 Ibidem, pp. 164 y 165. 55 Correas Vázquez, Oscar, op. cit. nota 27, pp. 163 y 164.


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puede observar en las Tesis de Jurisprudencia citadas en este artículo a modo de ejemplo) que existe obscuridad en los métodos utilizados para interpretar las normas ya sea por falta de pericia jurídica o bien, como producto de la ausencia de criterios de calidad (por ejemplo el ISO 9000 o similares) en su redacción. Esta propuesta no debe estropear la libertad de juicio propia de los jueces, cuestión que sería materia de otro trabajo de investigación. Siguiendo esta propuesta ya aplicada empíricamente, surgiría entonces la siguiente problemática: Podrá restringirse un juez de segunda instancia únicamente a revisar la legalidad de la sentencia dictada en primera instancia, o bien, podrá también revisar estos criterios de interpretación utilizados?, a su vez, podría considerarse que estos criterios forman parte de la legalidad que será revisada o por el contrario, deben ser revisados bajo una perspectiva distinta? Estos son algunos de los temas que surgen como producto de la investigación aportada en el presente artículo sin la pretensión de acortar la imaginación del lector y de sus conclusiones personales. IV. FUENTES DE CONSULTA ABBAGNANO, Incola, Diccionario de filosofía, versión castellana de Alfredo N. Galletti, México, Fondo de Cultura Económica, 1974 BERUMEN CAMPOS, Arturo, Apuntes de filosofía del derecho, México, Cárdenas, 2003 BIELSA, Rafael, Los conceptos jurídicos y su terminología, Buenos Aires, Depalma, 1993 BUNGE, Mario Augusto, La ciencia, su método y su filosofía, Buenos Aires, Siglo XX, 1975 _____, La investigación científica: su estrategia y su filosofía, versión castellana de Manuel Sacristán, Barcelona, Ariel, 1969 CORREAS VÁZQUEZ, Óscar, Metodología jurídica I. Una introducción filosófica, 2ª ed., México, Fontamara, 1998 _____, Metodología jurídica II. Los saberes y las prácticas de los abogados, México, Fontamara, 2006 DÍAZ, Elías, Sociología y filosofía del derecho, Madrid, Taurus, 1980 ECO, Humberto, Cómo se hace una tesis: técnicas y procedimientos de estudio, investigación y escritura, versión castellana de Lucia Baranda y Alberto Claveria Ibáñez, Barcelona, Gedisa, 1996 FERRATER MORA, José, Diccionario de filosofía, Barcelona, Ariel, 1994

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MÉTODOS CIENTÍFICOS Y MÉTODO DEL DERECHO: UNA HISTORIA SUPERADA [SCIENTIFIC METHODS AND THE METHODOLOGY OF LAW: A STORY]

Francisco Carpintero

Sumario: 1. Fenomenismo, funciones, la ausencia de formas; 2. La lógica singular de los constructos; 3. El solipsismo inevitable; 4. La res extensa es pensante; 5. Un desgarrón inevitable; 6. ¿Bases ontológicas?; 7. Temas últimos.

Contents: 1. The concept of phenomena, functions, the absence of forms; 2. The singular logic of constructs; 3. Inevitable overlapping; 4. Extensive networking as thought inducing; 5. An Inevitable Tear; 6. The Ontological basis; 7. Final Themes.

Los movimientos intelectuales, desde el siglo XVII a hoy, han seguido los cambios de los métodos científicos. Podría parecer que la ciencia física –que es el saber que, como ciencia paradigmática, ha dominado a lo ancho y largo de las Edades Moderna y Contemporánea– se ha limitado a explicar los movimientos mecánicos. No ha sido así, porque los nervios fundamentales de esa explicación de la mecánica nacieron con la pretensión de ser el canon de toda ciencia, y los métodos que ha propuesto la física han marcado los marcos epistemológicos para todo conocimiento posible, normalmente restringiendo las capacidades cognoscitivas. Podemos considerar que Hobbes fue el iniciador de estas teorías 1. Ha sido un proceso comprensible dada la unión íntima entre

1. Según J.W.N. Watkins, Hobbes fue el primer autor que, movido por la singular importancia que atribuyó a los contenidos mentales de sus explicaciones, interpuso entre el individuo y la sociedad un cuerpo de ideas necesariamente regulador de la convivencia. Vid. Hobbes System of Ideas. A Study in the Political Significance of Political Theories, Hutchinson University Library, London, 1965, pp. 47 y ss. Esta afirmación tan poco matizada no parece adecuada del todo. Los españoles de los siglos XVI y XVII, normalmente interpusieron entre el gobernante y sus súbditos la figura del contrato, que sería la categoría necesariamente reguladora de la convivencia política. Vid., por ejemplo, mi estudio Los escolásticos españoles en los inicios del liberalismo jurídico y político, en “Revista de Estudios Histórico-Jurídicos”, XXV (2003), ISSN 0211-4526

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la geometría y las matemáticas: Henri Bergson indicaba que nuestros conceptos no son imágenes, sino símbolos; como estos símbolos derivan desde la consideración de los sólidos, la lógica triunfa en las ciencias que toman como objeto la solidez de los cuerpos, como sucede con la geometría 2. La geometría obtuvo su respaldo para explicar las relaciones humanas a través de Hobbes; él señaló un camino sensista y fenomenista para su época, fundado en la geometría y en la aritmética, y tras las disputas metódicas de los siglos XVI y XVII, Newton realizó la síntesis esperada. El modo geométrico de explicar el derecho ha ido, por lo general, de la mano de estas visiones que podemos llamar constructivistas, ya que el constructivismo parte desde la multitud de los fenómenos, los reduce a un solo punto, desde este punto alcanza a la línea, desde ésta a la figura, y desde la figura produce la extensión. De este modo, el espíritu geométrico propone un marco que establece un principium unicum que filtra a los perceptos –que serían los puntos en el espacio vacío–, y la teoría avanza mediante razonamientos binómicos/mecánicos –que crean las líneas y figuras– para alcanzar la meta que, en realidad, ya estaba encastrada en las exigencias de aquel principio inicial. Pues no axiomatizaban en el vacío, sino que los principios de síntesis que constituían los desarrollos lógicos de los axiomas eran elementos dados con anterioridad a la labor metódica axiomatizante 3. Como es patente, estas construcciones componían una pura analiticidad hecha posible mediante la vitalidad de las definiciones genéticas 4. Saumells nos indica que los geómetras dicen definir a las figuras por el rasgo

pp. 341-373. Sí es cierto, en cambio, que Hobbes fue el primer filósofo y politólogo empirista que propuso una teoría como la aludida. 2. Bergson, H., L’évolution créatrice, en “Euvres”, PUF, Paris, 5ª ed., 1991, p. 631. 3. Así, Saumells, R., La ciencia y el ideal metódico, Rialp, Madrid, 1958, p. 54. 4. Saumells explica, referido a la geometría, que en toda estructura deductiva se oculta y disfraza la estructura de un enunciado anterior que no es de carácter jurídico, sino que consiste en una estructura originaria de fundamento gneoseológico a través de la cual la conciencia objetiva proyecta las leyes de su propio dinamismo. Vid. Saumells, R., La geometría euclídea como teoría del conocimiento, Rialp, Madrid, 1970, p. 189. Según Frege “Das Ideal einer streng wissenschaftliche Methode... verlangt, das alle Schluss- und Folgerungsweise, die zur Anwendung kommen, vorher ausgefürt werden”. Frege, G., Grundgesetze der Arithmetik, Georg Olms, Hildesheim, 1962 (1903) vol. I, p. VI. Efectivamente, la anticipación genética es exigible en la ciencia formal de la aritmética. Sobre el carácter necesariamente analítico de estas construcciones, vid. Serna, P., Positivismo conceptual y fundamentación de los derechos humanos, Eunsa, Pamplona, 1990, p. 229. Persona y Derecho, 62 (2010)


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MÉTODOS CIENTÍFICOS Y MÉTODO DEL DERECHO: UNA HISTORIA SUPERADA

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que parece más elemental, pero que esta aseveración no suele ser cierta porque, en realidad, las definen según el procedimiento de su construcción: una línea girando origina una circunferencia, etc. 5 Este carácter analítico se muestra en el hecho de que una realidad acabada –la idea del Estado, por ejemplo– sólo se aplica a una realidad ya hecha, aunque sólo sea intelectualmente. Este proceder acarrea fosilización de las figuras éticas construidas, pues las cualidades vitales no son jamás enteramente realizables sino que siempre se encuentran en vías de realización; sin embargo, el diseño del Estado lo encontramos completo en Rousseau, Holland o Gerber aún antes de comenzar a escribir. Es imprescindible indicar ahora, antes de que el discurso avance más, que este estudio atiende ante todo a los problemas de la actitud científica que conocemos bajo los nombres de sensismo, fenomenismo o, más generalmente, empirismo, porque las construcciones intelectuales en el campo de la ética y del derecho que llamamos constructos, sólo aparecieron en la Edad Moderna, y fueron íntimamente vinculadas al fenomenismo constructivista típicamente moderno. Parecería que, antes de comenzar a hablar sobre estos edificios racionales, hay que definir lo que es un constructo. Pero ahora no es el momento de explicitar tal cosa, por la sencilla razón de que no se puede definir este tipo de realidades; el lector ha de tener paciencia, y ha de seguir los enrevesamientos expuestos aquí para hacerse una idea esquemática sobre este tema 6. Observará bastantes críticas: ellas se deben a que así como los médicos antiguos mantenían que Contraria a contrariis curantur, las facetas del empirismo en la ética no pueden ser adecuadamente entendidas sin mostrar lo que parece que no es aceptable en esta teoría de la ciencia. Hay que advertir que los empiristas se apoyaron en problemas científicos reales; el siglo XVII demostró que la ciencia no puede consistir en el conocimiento por las causas últimas, porque sabemos que existe la ley

5. Saumells, R., La geometría euclídea como teoría del conocimiento, op. cit., pp. 160-164. 6. Serna denuncia el modo de proceder que consiste en situar en primer lugar una definición, e indica que el intento de definir el positivismo jurídico incurre, a mi juicio, en un error idéntico al cometido por el positivismo cuando propone su definición del “derecho”: partir desde una definición en lugar de intentar llegar a ella... Ello no puede destacarse con suficiente claridad si no es adoptando el punto de vista del análisis histórico y pragmático del conocimiento, es decir, la perspectiva de la historia interna y externa del positivismo, y no el punto de vista conceptual, que presenta una imagen plana y sin relieve. Serna, P., Filosofía del derecho y paradigmas epistemológicos. De la crisis del positivismo a las teorías de la argumentación jurídica y sus problemas. Porrúa, México, 2006, p. 54. ISSN 0211-4526


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de la gravitación universal pero como conocemos ni por qué ni para qué existe. Además, siempre ha estado operativo lo que algunos geómetras y matemáticos han llamado el ‘escándalo de las paralelas’, ya que las líneas paralelas no pueden ser explicadas matemáticamente, lo mismo que algunas facetas de otras figuras geométricas. Ante esta incompatibilidad, Descartes entendió que es preciso seguir a la razón (matemática) que no dejarse engañar por lo que nos muestra el sentido de la vista, que es el fundamento de la geometría. Ante este engaño de lo percibido por los sentidos, su época entendió que el hombre ha de saber que los sentidos sólo nos muestran ‘fenómenos’, porque las cosas en sí, como serían las líneas paralelas no son más que ilusión. Este problema no preocupó gran cosa a la mentalidad premoderna, que era más elástica. Ya Alejandro de Alés, entre los siglos XII y XIII, reparaba en que la aritmética –como él la llamaba– era incompatible con la geometría 7; pero como los autores de esta época seguían por lo general el criterio epistemológico del subjecta materia, que mantiene que cada cosa se conoce mediante un cauce cognoscitivo distinto, y que solamente conocemos las ‘cosas’ en las medidas distintas en que ellas se dejan conocer; estos desajustes no les planteaban problemas teóricos 8. Desde luego, una cierta forma teórica es necesaria en cualquier ciencia porque las constantes observadas en el laboratorio o en el bufete no suelen tener el carácter de proposiciones legales si son consideradas aisladamente, porque los datos protocolares producidos o descubiertos en

7. Ya Alejandro de Hales (o de Alés), en el siglo XIII, dudaba de la adecuación de la geometría a la matemática, y nos escribía que “Similiter de Geometria; non enim videtur, quod sensibiles lineae sunt tales, quales sunt illae, de quibus determinati cum enim omnis scientia sit circa rerum, et multa, quae dicit Geometra, non sunt vera, in sensibilibis lineis, videtur quod aliae sunt lineae Geometriae, alia sensibiles, et aliae figurae ambarum: multo enim rectum de numero sensibilium, nec rotundum est tale, quale est illud, de quo determinat Geometra, quia non habent proprietates illius: circulus enim secundum Geometram tangit planum in puncto; circulum autem sensibile non tangit res, hoc est planum in puncto; ita quod aliae sunt proprietates verum Mathematicarum, et aliae et rerum sensibilium”. De Hales, A., In Duodecim Aristotelis Metaphysicae Libros dilucidissima Expositio, Venetiis, 1572, p. 60 D. El tema ya lo había introducido en la p. 8 A. 8. Por ejemplo, Henricus Gandavensis explicaba algo tardíamente que “Unde cum impossibile sit quod eadem sit et aequalis certitudo sciendi omnia... impossibile est omnino quod sit idem modus sciendi, sive idem modus scientiae investigando in omnibus”. Gandavensis, H., Summa Quaestionum, Paris, 1520, art. 5, q. 5. La razón de este hecho la ha explicado poco antes, en la q. 2: “Revera non potest homo natura rerum explicare propter vitae brevitatem: nec oculus intueri potest propter experimenti fallibilitatem”. Persona y Derecho, 62 (2010)


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el primer análisis varían según el propósito y la percepción de cada investigador; luego es preciso elegir el criterio analítico 9 que haga al caso, y el elemento que guía a este primer momento de este criterio o función reviste la forma de una hipótesis 10; si la hipótesis sirve para llegar al resultado deseado, es considerada científicamente relevante. Notemos que normalmente el investigador no tanto descubre estos factores últimos como los produce –en tanto que relevantes para ese caso– con la técnica que aplica 11.

1. Fenomenismo, funciones, la ausencia de formas Una forma es una categoría intelectual con la que designamos algo que es similar a una idea. Una idea no es lo mismo que cualquier contenido mental, porque la idea tiene su derecho a expandirse porque reclama ser entendida. Si un conductor de automóvil dijera no conocer las ideas o conceptos de semáforo, paso de cebra o acera, este singular desconocimiento no le libraría de las sanciones e indemnizaciones en caso de accidente. El lenguaje es tiránico: no sólo lo conocemos de hecho sino que tenemos el deber de conocer lo expresado en él. Podemos hablar de ideas, conceptos o formas, tanto da en la exposición presente. El problema para la mentalidad constructivista es la pluralidad de formas o conceptos, que a veces no sólo son diversos, sino irreductibles unos a otros, porque no disponemos de un

9. Sobre el carácter analítico de la ciencia nueva, referido a la biología de Buffon, explica Cassirer que “La verdad de la matemática no consiste en otra cosa que en un sistema de proposiciones puramente analíticas, unidas por el vínculo de la más rigurosa necesidad y que, en último término, no hace más que expresar en formas diferentes un mismo y único contenido cognoscitivo”. Cassirer, E., Filosofía de la Ilustración, trad. E. Imaz, F. C. E., México D.F., 1984, p. 97. 10. Vid., entre otros muchos a Ayer, A. J., El positivismo lógico, trad. L. Aldama, U. Frisch, C.N. Molina, F.C.E., México D.F., 1965, p. 218. 11. La exclusión de algunas notas o caracteres de la realidad que ha de ser estudiada es siempre peligrosa porque el estudioso ha de cargar con el peso de lo que él suprime. En sede de matemática pura, Frege indica que “Wir müβen uns nur immer genau klar vor den Augen halten, dass es auf eine Bedeutung hier in arithmetischen Spiele garnicht ankommt. Also: wann eine Sunstrahireng möglich sei, lässt sich gar nicht beurteilen, ehe wir wisent, welche Figuren dabei in Betracht komen können, und was mit ihnen vorzunehmen sei. Das muss uns so genau beschrieben werden, wie das Rochiren im Schaspiele”. Frege, G., Grungesetze der Arithmetik, op. cit., vol. II, p. 109. Si los investigadores de la teoría jurídica siguieran este consejo sencillo, y explicitaran qué es lo que realmente suprimen en el momento de definir e investigar, muchas explicaciones se vendrían abajo. ISSN 0211-4526



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plano lógico o de un lenguaje que disolviera la pluralidad: las cosas son como se presentan, múltiples, diversas, y a veces irreductibles. Esta diversidad e irreductibilidad no puede ser aceptada por los diseñadores de teorías o sistemas. Todo constructo compone o crea una teoría, y la mayor parte de las teorías tienden a constituirse según la naturaleza de los sistemas 12. Una teoría muestra un conjunto de funciones conectadas unas con otras de modo que finalmente se nos aparece algo así como una tela de araña en la que todas las interdependencias ocupan su lugar funcional: ninguna sobra, ninguna es contradictoria con el resto (esta ausencia de contradicciones es una exigencia que carga pesadamente sobre las teorías). Es preciso referirse ante todo a las funciones porque la comunidad científica que sea al caso, al esbozar los grandes rasgos de una actitud metódica, pierde de vista momentáneamente a ‘las cosas’ porque ha de ocuparse ante todo de las funciones que esos objetos originan en sus relaciones mutuas, es decir, bien entre ellos mismos, bien en su diálogo continuo con el observador. El científico –poco importa que pensemos en un biólogo, un jurista o un físico– relaciona funciones, no cosas, al menos en un primer momento, y esta concentración en nociones construidas por el hombre –como son las funciones– puede llevar a pensar que los científicos han de caer necesariamente en rigurosos nominalismos biológicos, jurídicos o físicos. Es cierto que una teoría, en principio es fenomenista en algún grado, ya que cada una de ellas sigue, a su modo, la tradición histórica, que es de origen bajomedieval 13, que mantiene la distinción entre la res extensa y la res cogitans. Scoto y sus discípulos que integraron la Escuela de los Nominales no hablaron de distinciones sino de separaciones. De acuerdo con la radicalidad de estos últimos autores, el hombre vive encerrado en su mundo intelectual, y lo que existe fuera de él, llamado lo natural, es sólo materia amorfa cuyo destino es ser manipulada por el hombre. Descartes fue el primero que explicitó esta separación usando expresamente estos términos, pero reitero que la dicotomía excluyente entre uno y otro sector

12. Un sistema es una forma de trabajar que supone un principio único o primero desde el que se desarrollan los teoremas en los que se expresa una ciencia. Tal axioma primero introduce una definición genética, con los contenidos de sus teoremas normalmente ya insilogizados, de modo que finalmente el desarrollo de ese cuerpo doctrinal es predecible de antemano. 13. Según la Escuela de los Nominales, con Scoto a su cabeza, la Naturaleza es lo que ‘está ahí’, sin relevancia normativa. Vid. mi estudio “El desarrollo de la facultad individual en la Escolástica”, en Carpintero, F. (coord.), El derecho subjetivo en su historia, Universidad de Cádiz, 2003, pp. 54-99. Persona y Derecho, 62 (2010)


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del conocimiento del mundo pertenece al sentido común que históricamente ha sido el propiamente occidental. Descartes fue el primer investigador que estableció claramente la división del mundo en la cosa extensa y la cosa pensante, y poco después (pensemos en Hobbes o Locke) la res extensa fue confundida con el conjunto de los objetos físicos y materiales contenidos en el espacio; hasta aquí los científicos siguieron las tesis cartesianas; pero, algo más tarde, estos objetos extensos pasaron a ser considerados como ‘sustancias’, y el mayor afán de Hobbes y Locke 14 fue negar la existencia de estas entidades sustanciales. Locke, a pesar de su fama de autor moderado, declaró reiteradamente que las sustancias no existen, porque una sustancia es lo que existe por sí, y nuestro conocimiento no llega a entender en donde residen o sobre que ‘cosa’ existen o reposan las sustancias. Recurrió a un mito de la India: los hindúes entendían que la Tierra es soportada por los hombros de un gigante; el gigante se apoya sobre un elefante, y el elefante sobre una tortuga, ¿y qué soporta a la tortuga? 15 Los pensadores aristotélicos no se habían hecho la ilusión de conocer lo que son las cosas, y Tomás de Aquino explicaba con naturalidad que no podemos saber lo que son las cosas en sí, sino que sólo las conocemos por algunos de sus efectos 16. Las doctrinas metafísicas que mantuvieron que podemos conocer las esencias de las cosas directa e intuitivamente, por lo general son más tardías, y fueron popularizadas por autores españoles, Vázquez, Molina y Suárez fundamentalmente 17. 14. La actitud de estos filósofos fue extraña. Ellos se representaron a la negación como simétrica de la afirmación, de modo que si no existen las sustancias, solamente pueden existir sus apariencias. La negación, como afirmación, se basta a sí misma, y tiene la capacidad de crear ideas negativas. En un plano más general, Bergson argumenta así. Vid. Bergson, H., L’évolution créatrice, op. cit., p. 737. En realidad, estas actitudes respondían a un sentido común elemental y poco científico. Heisenberg destaca que el conocimiento de las ‘sustancias’ no es la tarea de los físicos. Vid. Heisenberg, W., Física y Filosofía, trad. Fausto de Tezanos, La Isla, Buenos Aires, 1959, p. 92. Antes ha explicado las dificultades para ‘objetivar’ elementos en nuestros juicios, y para objetivar los juicios mismos. Vid. p. 62. 15.�� Vid. “Essai of Human Understanding”, en The Works of John Locke, London, 1823, vol. I, p. 16. 16. Sobre la incapacidad de conocer lo que son las cosas en sí, y su conocimiento solamente por sus efectos, vid. Sum. Gent., parágrafos 2128 y 2325, edición de Marietti, Torino-Roma, 1961. 17. Suárez fue un autor contradictorio. En sus “Disputaciones metafísicas” mantuvo el conocimiento del ser modal. Pero sus explicaciones en el “Tratado de las leyes” fueron bastantes distintas, y lo que permaneció en la conciencia colectiva fue la actitud metafísica manifestada en esta última obra. ISSN 0211-4526



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En realidad, la aplicación del mos geometricus a las explicaciones de los temas humanos fue más compleja, porque la geometría se mueve en tres dimensiones, que son las que puede entender el hombre. Pero los teóricos de la ética social que siguieron los esquemas geométricos ni siquiera pudieron seguir esta tridimensionalidad 18, porque esta explicación de las conductas prácticas humanas –necesariamente estudiadas desde un solo escorzo para seguir el pensamiento binómico– no soporta tanta complejidad; hubieron de renunciar a dos de estas dimensiones para afirmar un solo plano que igualaba a los hombres 19 –este plano fue alguna versión renovada del ‘estado de naturaleza’– y suponer en los individuos una sola fuerza motora, que era su voluntad movida por algún apetito 20. Volvamos al tema inicial, que es el de ese punto desde el que hay que comenzar a construir para llegar a la línea y desde ésta a la figura. En el marco de este pensamiento, el principium primero para lograr una sociedad justa o bien ordenada ha de ser un dato perceptible empíricamente, que es presentado como natural, necesario, o como el más relevante en la vida humana 21, y hay que mantener que la realización social de este dato solitario

18. Gerhard Frey indica que la mente humana está mal preparada para entender la tridimensionalidad, incluso en la explicación de algunos temas geométricos. Vid. La matematización de nuestro universo, trad. J. Barrio, Gregorio del Toro Editor, Madrid, 1972, p. 129. 19. Bergson explicaba que el empirista parte del universo, es decir, desde un conjunto de realidades inmutables regidas por leyes también inmutables, un universo donde los efectos son acomodados a las causas y cuyo carácter es, ante todo, el de no existir un centro, por lo que todas las imágenes se mueven en el mismo plano. Vid. Bergson, H., Matière et mémoire. Essai sur la relation du corps à l’esprit, PUF, París, 1953, p. 177. 20. La función de la voluntad es imprescindible en este tipo de teorías, y la extensión imaginada sobre la que operan estas voluntades –llámese estado de naturaleza o posición original– se origina desde una tensión que se interrumpe; el orden propuesto o defendido sólo emerge cuando el orden inverso es negado. Por esto ha sido imprescindible a los politólogos modernos partir desde la philautia o selfish, porque estos individuos imaginados ya no aman ninguna concreción actualmente poseída. Quieren un rechazo total de lo existente para, en nombre de la justicia que se derivaría desde la prolongación lógica del amor de sus intereses, crear un orden nuevo. Al ser esto futuro una consecuencia necesaria de la negación de lo actual, estamos ante una sustitución difícilmente rebatible, porque estas teorías, gracias a su carácter negativo, conllevan la universalidad que se sigue desde cualquier negación. 21. La filosofía analítica insistió en las definiciones estipuladas, y parecería que Habermas o Rawls deberían partir desde estipulaciones. Sin embargo, las definiciones estipulativas han tenido una eficacia solamente académica, porque únicamente han vivido en los libros. En los momentos de buscar un punto sólido desde el que hacer que arranquen las respectivas teorías, estos autores han recurrido a datos proporcionados por la sociología, como es el de la vivencia de la igualdad entre los individuos. Si estos datos sociológicamente obtenidos les sirven para Persona y Derecho, 62 (2010)


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equilibrará justamente, o en justicia, a la convivencia política. Indiqué que este tipo de teorías únicamente alcanza a imponer un solo elemento que domina en una sola superficie sin relieves, siempre que tal dato se pueda predicar de y en todos los puntos de tal superficie: el mundo humano desde el que habían de partir no podía ser otro que una superficie plana, monomorfa y siempre igual a sí misma 22, en la que actúan voluntades homogéneas y que, consecuentemente, han de tender hacia la misma finalidad. En esta universalidad sin formas, las voluntades individuales, desde las que solamente podían surgir acciones monádicas, carecieron de relevancia: ya sólo existía el universal que representaba a la voluntad única en movimiento, una voluntad igual que siempre habría de predicarse – como justificación de ellos– de los puntos concretos, bien en su calidad de seres que han de optar en una posición original, bien considerados como parlantes voluntariosos en una situación de simetría. Pero estas configuraciones intelectuales han tenido un coste humano: los seres humanos individuales desaparecen en la representación imaginaria de estas extensiones de la voluntad abstracta: no en vano Hegel indicaba que el punto es la negación del espacio 23, por lo que, en correspondencia teórica, el espacio entendido en este sentido niega los puntos concretos que componen las personas. En la explicación de este devenir teórico-político ha jugado un papel importante la representación imaginaria del ‘es/no es’. Como no pueden admitir una verdad práctica ya dada con anterioridad a su trabajo intelectual, les ha sido preciso entender a la realidad humana inicial como una alfombra extendida sobre la nada: lo que es, ha venido después: la nada

extraer conclusiones normativas, este hecho se debe a que, obviamente, son exigencias que desbordan la simple manifestación sociológica. 22. Esta extensión no es más que una tensión que se interrumpe cuando las voluntades crean el contrato social. El orden concreto político-jurídico sólo emerge cuando el orden inverso es suprimido. Si el conjunto de las indeterminaciones humanas de los individuos en el estado de naturaleza, o en la posición original, etc., conocidas usualmente como libertad, son sustituidas por otras realidades, es difícil seguir hablando de libertad. Siempre cabe decir que el contrato social busca precisamente hacer realidad las libertades individuales, o que el consenso rawlsiano sólo trata de aspectos parciales de la vida humana. Pero si el constreñimiento de las voluntades que es propio de todo contrato es elevado al fundamento de la sociedad, es difícil –según la lógica humana, no la lógica formal– seguir exigiendo libertad de acuerdo con los términos de estos teóricos. 23. �� En su Enzyklopädie der philosophischen Wissenschaften. Zweiter Teil, § 254, explica que “Der Punkt, das Fürsichsein, ist deswegen vielmehr die und zwar in ihm gesetzte Negation des Raums”. Cito por la edición de Suhrkamp, Frankfurt am Main, 1970. ISSN 0211-4526



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parece ser el sustrato de lo que existe, y siempre aparece antes que las otras consideraciones 24. Tomaron la ausencia como signo de realidad 25. Este ir de adelante a atrás, siempre basado en la categoría de la causa eficiente o impelente, y desde detrás a adelante –reconstruyendo inversamente la cadena de causas eficientes– es otro de los ases que los diseñadores de constructos usan ante las dificultades. Representa ese proceder eterno que se llama de hecho el de ensayo y error. Pero el pensamiento constructivista no puede admitir la posibilidad de los fallos, porque sus autores aspiran a sentar una totalidad fija garantizada científicamente por la lógica que se desprende de las matemáticas y de la geometría. Construyen en el vacío humano, y en su afán de ser científicos parecen no entender que el orden geométrico es la supresión del orden inverso, y que una supresión es siempre una sustitución 26. Ellos únicamente sustituyen unitariamente con sus teorías una diversidad que, frente a ellos, repele ser unificada. Por otra parte, desconocen la entropía que determina que un paso teoremático no pueda ser reconducido a los pasos anteriores 27. 2. La lógica singular de los constructos No les resultó una empresa difícil proponer sus desarrollos lógicos, porque actuaban, y actúan hoy, según esquemas lógico-formales, y hay quienes entienden que estos esquemas carecen de cualquier contenido 28, 24.�� Vid. Bergson, H., L’évolution créatrice, op. cit., p. 728. 25. Gonseth aludía a este hecho: “La razón es muy simple. Si usted quiere mostrar que todas las personas son desgraciadas, usted no habrá demostrado nada si no ha tenido en cuenta de los que tendrían las mejores razones para ser felices”. Vid. “L’idée de dialectique aux Entretiens de Zurich”, Dialectica, I (1947), p. 30. 26.�� Vid. Bergson, H., L’évolution créatrice, op. cit., p. 696. 27. T. de Andrés explica qué es la entropía “Sabemos también que, frente al orden, la indeterminación intrínseca de la materia siempre permanece como una amenaza, como una tendencia al desorden, perpetuamente inclinada hacia el desbarajuste entrópico. La materia no lleva por sí misma a ningún progreso automático, sino a la muerte térmica del universo, a la entropía máxima del estado de equilibrio definitivo. Ése es todo el posible progreso material; ése es el cielo al que puede aspirar quien quiera ser sólo materialista”. De Andrés, T., Homo cybersapiens: La inteligencia artificial y la humana, Eunsa, Pamplona, 2002, p. 210. Adam Smith ya reconocía la función de la entropía en las ciencias humanas. Vid. �� “Essays on Philosophical Subjects”, The Principles which lead and direct Philosophical Enquiries; illustrated by the history of Ancien Logics and Metaphysics, ed. por W.P.D. Wightman, J.C. Bryce, I.S. Ross. Clarendon Press, Oxford, 1980, p. 128. 28. Vid. Frey, G., La matematización de nuestro universo, op. cit., p. 53. Persona y Derecho, 62 (2010)


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de modo que esta vaciedad permite que sean aplicados a la explicación de cualquier tema: la Mathesis Universalis poseería una validez universal. Aparece otra vez el espíritu geométrico, porque los autores de este tipo de teorías distinguen tajantemente entre lo real, y lo intelectual o ideal, esto es, entre lo concreto y lo formal. Rawls explica reiteradamente que él propone una teoría ideal. Estas teorías que manejan idealidades son inmunes a las críticas porque juegan con dos barajas: su propuesta es plausible porque se ajusta especialmente a la psicología colectiva del hombre actual, lo que es un dato tomado desde la sociología; pero si no convencen todos sus pasos e inflexiones teóricas, el autor podrá argumentar que él propone una idealidad que trasciende lo que está dado. La comprobación sociológica apoya al momento ideal y éste al momento ‘realista’, porque la picture que nos ofrece Ralws tiene una propiedad fundamental, que consiste en que la intuición sobre la que reposa su teoría (la igualdad entre sujetos egoístas) es un ejemplo imaginario de la identidad formal del acto mental mismo que aprehende esta base argumentativa 29. Estamos en el terreno de la analiticidad. Este hecho queda desdibujado porque los constructos éticos consisten en conjuntos de reglas procedimentales que aparentemente tienen capacidad para desarrollar razonadamente teoremas, y el investigador podría pensar que estos desarrollos racionales explican claramente la génesis causal de los pasos teoremáticos. Pero puede caer en una trampa porque sucede, en realidad, que un constructo es una unidad sintética que se expresa a través de razonamientos retroalimentados, porque es la conclusión última –que externamente aparece como el axioma inicial– la que va nutriendo los pasos argumentativos de los teoremas de que se compone cada teoría, desde el comienzo al final. Los axiomas iniciales-finales han sido históricamente muchos: Grocio y Pufendorf propusieron la perfección de la sociabilidad humana, Thomasius el hedonismo, Kant el respeto a cada persona para que cada una de ellas estuviera en condiciones de hacer realidad su plan de vida personal-moral, y otros autores han propuesto más 30. Ha sido

29. Saumells indica que “La aprehensión de una palabra es una yuxtaposición de diversos actos mentales de síntesis”. Saumells, R., La geometría euclídea como teoría del conocimiento, op. cit., p. 65. 30. Estas actitudes conducen a un dogmatismo, no sólo exclusivo de los constructos refinados, que ha sido típico de las Edades Moderna y Contemporánea. Antes del siglo XIX funcionaban las Inquisiciones, y la mayor parte entiende que los tiempos anteriores fueron los realmente cerrados. Hoy domina la teoría de los derechos humanos descontextualizados, ISSN 0211-4526



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lógico que los filósofos del siglo XX hayan hablado clara y directamente de estrategias teleológicas. Esta peculiar teleología permite que sus autores jueguen con elementos ya insilogizados desde el comienzo de sus obras, unos factores que conducen ‘lógicamente’ hasta sus conclusiones teóricas 31. Sucede que la edificación de una axiomática válida toma en consideración las condiciones de un principio de coordinación previo. Es cosa notoria destacar que, desde que la especulación sobre la justicia se emancipó de cualquier instancia teológica, el elemento más fundante –normalmente el único– ha sido la igualdad individual. No sucede que las teorías de este tipo busquen solamente hacer realidad esta igualdad, como con ímpetu revolucionario, sino que argumentan residualmente de la mano de la igualdad porque no disponen de otro recurso dialéctico. Poco importa que estudiemos los tiempos de Pufendorf, de Gundling o los de Koehler, los de Rousseau, o los de hoy. Parece que la razón humana emancipada no da más de sí 32. Al jugar a un juego analítico, el genio de cada autor dejó de ser propiamente genio creador para pasar a ser simple ingenio, porque se trataba

y se hace realidad lo que describe Massini: “Aparece como un dato obvio –y que en cuanto tal es preciso dar aquí por aceptado– que la ética política de nuestro tiempo, al menos en los países occidentales, se encuentra apoyada sobre dos pilares básicos: la democracia como la única forma de gobierno legítima y los derechos humanos como criterios fundamentales para la valoración de la conducta política. Se trata en ambos casos de lo que Aristos llamaba topoi, es decir, lugares comunes indiscutidos, que se dan por aceptados y a partir de los cuales se desarrolla la totalidad del debate pol. Dicho en una terminología más “à la page”, sucede que ambos supuestos han adquirido carácter ideológico y que, por lo tanto, clausuran el discurso político cotidiano impidiendo que se llegue a esa tematización y, por ende, a la pos. discusión de esos “lugares” aceptados”. Massini, C., Los derechos humanos en el pensamiento actual, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, p. 13. En la p. 15 recaba la necesidad de la ponderación del contexto en el que han de vivir los derechos. 31. La razón que se contempla a sí misma no es capaz de entender el carácter construido de la estructura ‘racional’ que encuentra en ella. Pues la razón no se intuye a sí misma: sólo conoce los objetos que encuentra en sí, ante la incapacidad de lo que podríamos llamar esta autointuición, la racionalidad, en su ingenuidad, queda reducida a las formas de sus percepciones. Se desespera ante formas tan distintas y trata de emanciparse de lo que considera simples fenómenos para emprender un camino que ella misma ha de construir. 32. A este tipo de racionalidad se le puede aplicar lo que indica Tirso de Andrés: Gödel demostró que es posible encontrar proposiciones verdaderas que, por muy bien que se construya un sistema lógico, no es posible verificar ni refutar. En todo constructo lógico-racional hay verdades “indecidibles”: sabemos que son verdaderas, pero no es posible demostrarlas ni refutarlas. Es más, también demostró que la misma consistencia del sistema formal era una de esas propiedades “indecidibles”, que no se podían probar ni invalidar. De Andrés, T., Homo cybersapiens: La inteligencia artificial y la humana, op. cit., p. 64. Persona y Derecho, 62 (2010)


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de presentar convincentemente para el gran público una circularidad en la que ya está todo dado. Así, la teoría aparece finalmente bonita, redonda, y el lector de una de estas obras siente una satisfacción peculiar cuando cree entenderlas; no suele ser consciente de que únicamente ha reconciliado los conceptos expuestos en lo que ha leído con la imagen global que le ofrecen las páginas de ese libro 33. Esto no sucede en el derecho, porque si alguien redacta un tratado de derecho de obligaciones, cada institución ha de ser comprendida desde ella misma, y solamente después estará en condiciones de relacionar limitadamente unas con otras. Esta unidad material-cognitiva propia de los sistemas es hecha posible ante todo por la unidad procesal-formal que discrimina y selecciona tanto los datos relevantes para cada teoría, como las inflexiones argumentativas que la llevará a buen puerto. Éste es el caso, hoy, de los contractualistas como Nozick o Rawls 34. En ellos, todo lo que no tienda al punto central del sistema es arbitrario o insuficiente. La noción de lo no construido se les escapa. Aquino tuvo muy en cuenta lo construido o lo constituido (los medievales preferían el término constitutio) por los hombres en la historia, y propuso una disparidad de bienes –que eran bienes humanos porque resolvían necesidades humanas– que alejaba a las pretensiones de erigir a un principium unicum en el criterio de la validez universal en la ética. Él mantuvo que cada necesidad requiere un trabajo distinto para su justificación, porque las necesidades son realmente diversas, de modo que cada cosa reclama para sí su propio estatuto en el terreno de la validez moral 35. Sin embargo la mentalidad sistemática –hoy expuesta más bien de formas sistémicas– sigue ejerciendo su atractivo. Un factor que explicaría la

33. Saumells indica que si previamente es representada la pura imagen de la circunferencia como aquello que se va a definir, al lector le parece natural esta definición y la admite, porque cree ver el concepto de la definición en la intuición previa de lo definido. Vid. Saumells, R., La geometría euclídea como teoría del conocimiento, op. cit., p. 165. 34. Habermas, en cambio, no hace suyo este modo mecánico de crear la ética. Él arranca desde un orden inteligible (nouménico o casi-nouménico, a veces usa indistintamente ambos términos) que vincula directamente a los individuos. Su propuesta no es una advertencia dirigida a la simple sagacidad –tomo la terminología de Kant cuando habla de los imperativos hipotéticos– de cada individuo para que él no viva mal en una sociedad teórica en la que cada sujeto desconoce su lugar en la sociedad. La pretensión de Habermas posee, así, un carácter ‘normativo’ que falta en la Teoría de la Justicia de Rawls. Este hecho ha motivado que algunos círculos de izquierdas reprochen al norteamericano precisamente la ausencia de este carácter normativo, y que hablen de ‘mordiscos normativos’ para completar esta teoría. 35. Para ampliar esta idea, vid. mi estudio Derecho y ontología jurídica, Actas, Madrid, 1993, pp. 185-236. ISSN 0211-4526



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permanencia de estos gustos sería éste: que la comunidad científica no se mueve a gusto al margen del cuadro mecanicista. Es comprensible: Bergson indicaba que hemos organizado nuestra forma de pensar sobre las formas de los cuerpos inorganizados 36 y, al parecer, nos sentimos desasistidos fuera de este marco de pensamiento. Por esta razón –aunque este motivo no sea el único– la geometría es el modo más rápido y claro para exponer los contenidos de las ciencias. Kelsen y Bobbio hablaron de pirámides normativas y todos les entendieron fácilmente. La razón de esta capacidad expresiva de las figuras geométricas la proporcionaba Bergson: la geometría constituye la metafísica natural del espíritu humano; de hecho las ciencias permanecieron en cierto grado de inmadurez hasta que no adoptaron configuraciones geométricas 37. Estos autores que quisieron romper hasta los moldes mismos del pensamiento conocido hasta entonces, ¿innovaron realmente, proponiendo figuras, categorías o formas de pensar propias? No se trata de confundir el rigor con la precisión, pero es preciso hacer notar que Locke –del mismo modo que Hobbes antes, y que Hume más tarde– hicieron un uso sistemático de los argumentos lógicos más a la mano, normalmente los usados por los escolásticos (los biógrafos de ambos teóricos de la ciencia coinciden en su formación escolástica, especialmente la de Locke), de modo que este uso de la lógica les permitió lanzar argumentos que negaban la validez de las otras filosofías y de la lógica en general. Éste es un vicio persistente: Heisenberg indica que “En la teoría de la relatividad general, la idea de una geometría no euclidiana del espacio real ha sido violentamente discutida por algunos filósofos, quienes señalaron que todo nuestro método de plantear los experimentos ya presuponían la geometría euclidiana” 38. Efectivamente, estas teorías de la justicia ya presuponen la base y la meta nutricia que las hace lógicamente viables. Pero el problema es que esa crítica tan afilada que ellos hicieron a los demás filósofos no se la aplicaron a sí mismos; tampoco sus

36. Bergson, H., L’évolution créatrice, op. cit., p. 506. Es lógico que sea así. El mismo Bergson explica en otros momentos que los cuadros que hacen posible nuestra comprensión son demasiado estrechos y demasiados rígidos para lo que queremos introducir en ellos. Nuestro razonamiento, tan seguro de sí mismo cuando camina sobre cosas inertes, se mueve mal cuando camina sobre un terreno vivo. Vid. op. cit., p. 490. Más adelante, en la p. 632, explica que la lógica natural nace de una cierta geometría natural, sugerida por las propiedades generales percibidas en los sólidos. Desde esta lógica general ha surgido la geometría científica, que extiende indefinidamente los perfiles de los sólidos. Geometría y lógica están indisolublemente unidas a la materia. 37. Vid. ibid., p. 631. 38. Vid. Heisenberg, W., Física y Filosofía, op. cit., p. 148. Persona y Derecho, 62 (2010)


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epígonos actuales toman esta actitud autocrítica 39. Si hicieran esto, siendo tan impecablemente lógicos consigo mismos como lo son con los demás, se quedarían sin sus teorías. El empirismo es poco empirista 40. Esto fue una secuela de la mentalidad cartesiana, que expulsaba a diversas dimensiones del ámbito de la intuición humana; gracias precisamente a estas ausencias, los teóricos que consideramos han podido redactar sus teorías. Indiqué que, en ellos, la presencia es señal de ausencia 41. Es lógico que Saumells afirme que esta insuficiencia otorgada por su empirismo a medias es el requisito para afirmar la ‘condición formal’ de la síntesis 42 (esto es, el valor –necesariamente universal– de la teoría) porque tal condición está puesta desde el interior de la conciencia humana 43. Los razonamientos tan exquisitamente lógicos de las teorías actuales sobre la racionalidad práctica están edificados, explícita o implícitamente, sobre esta pretendida capacidad operativa de la imaginación objetiva del hombre 44. De la mano la anomia que se deriva desde la inexistencia de un ‘subsuelo’ que pudiera orientar a las voluntades, buena parte de los estudios sobre los derechos humanos comienzan con una frase prácticamente de estilo que viene a indicar que tras la crítica kantiana a la cosa en sí, no podemos afirmar que cada hombre constituya una persona 45. Los autores de estos

39. De Andrés entiende que con Gödel, la demostración ha perdido el monopolio de la verdad. Esto acabó en 1921, con J. Lukasiewitcz y E. Post, que lanzaron las polivalentes. De Andrés, T., Homo cybersapiens: La inteligencia artificial y la humana, op. cit., p. 155. 40. Se impone la objeción de Bergson cuando indica que sólo hay un medio para refutar el materialismo: establecer que la materia es absolutamente como ella parece ser; así eliminaríamos de la materia toda virtualidad y toda fuerza oculta, y los fenómenos del espíritu tendrían una realidad independiente. Pero sería preciso dejar en la materia todas esas cualidades que materialismo y espiritualismo se empeñan en quitarle. Vid. Bergson, H., L’évolution créatrice, op. cit., p. 219. 41. Gonseth explicaba, frente a esta realidad, que el espíritu de la búsqueda se afirma no en la reivindicación, sino en el ejercicio de su autonomía. Vid. “Mon itinéraire philosophique”, en Dialectica, 20 (1966), p. 429. 42. Podemos entender esta ‘condición formal’ como la capacidad para deducir propiedades desde un conjunto de axiomas. 43. Vid. Saumells, R., La ciencia y el ideal metódico, op. cit., p. 50. 44. La imaginación objetiva es tan posible como necesaria en la geometría porque es un donnée fundamental de la razón. En realidad, esta imaginación o conciencia es una realidad que opera prácticamente por igual en todos los sectores del saber. En el derecho, hablamos de leyes superiores e inferiores mostrando de alguna manera que las leyes superiores están ‘por encima’ de las otras, o hablamos de pirámides normativas. Las explicaciones montadas sobre estas estructuras poseen un valor pedagógico especialmente alto. 45. Vid. las opiniones expuestas en Muguerza, J. (ed.), El fundamento de los derechos humanos, Debate, Madrid, 1989. ISSN 0211-4526



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estudios no parecen haber leído ni a Descartes ni a Kant 46. Se mueven en una confusa representación que entiende que Kant criticó definitivamente la posibilidad de conocer las cosas en sí y, por tanto, la capacidad para afirmar que cada hombre es una persona. Desconocen que tanto Descartes como Kant rechazaron expresamente esta posibilidad. 3. El solipsismo inevitable Al argumentar en un solo plano, la lógica empleada solamente puede ser binómica. La mentalidad basada en el binomio como figura básica del conocimiento, sólo admite el juego –igualmente binómico– del fenómeno/ percepción por ‘un’ sujeto. La mayor parte de los problemas que aquejan a esta explicación de la ciencia desaparecerían si pudieran establecer que cada individuo representa a la totalidad del género humano; pero, de acuerdo con sus premisas, el problema siempre presente es el de explicar la transición desde la percepción aparentemente protocolar a un lenguaje inteligible para todos.

46. Kant explicó expresamente que el derecho quedaba al margen de la síntesis trascendental entre los fenómenos de la sensibilidad y los principios a priori del entendimiento. En la Crítica de la razón pura, A 43-44, explicaba que “Sostener que nuestra sensibilidad no es más que la confusa representación de las cosas, una representación que sólo contendría lo que pertenece a las cosas en sí mismas, pero que las contendría en una masa de características y representaciones parciales que no distinguimos conscientemente, constituye una falsificación de los conceptos de sensibilidad y fenómeno. La diferencia entre una representación clara y otra confusa es puramente lógica y no afecta a su contenido. El concepto de derecho, del que el entendimiento sano hace uso, contiene indudablemente todo lo que la especulación más sutil es capaz de desarrollar a partir de él, pero en el uso común y práctico no se tiene conciencia de las diversas representaciones incluidas en este pensamiento. Por ello no puede decirse que el concepto común sea sensible ni que contenga un nuevo fenómeno, ya que el derecho no puede manifestarse, sino que tenemos su concepto en el entendimiento y representa una propiedad (la propiedad moral) de las acciones, una propiedad que pertenece a éstas en sí mismas. Por el contrario, la representación de un cuerpo en la intuición, que no contiene nada que pueda pertenecer distintamente a un objeto en sí mismo, sino simplemente el fenómeno de algo y el modo en el cual ese objeto”. Cito por la traducción de P. Ribas, Alfaguara, Madrid, 1988. Kant expuso esta idea en “La doctrina de los elementos”, que es la parte de su obra destinada a mantener la síntesis trascendental entre los fenómenos y los principios a priori del Entendimiento: quiere exceptuar expresamente al derecho de esa síntesis; cosa que es más patente cuando examinamos las tablas de los principios formales del Verstand, en donde no se encuentra ninguna referencia a la justicia. Vid. mi estudio “Nuestros utilitaristas malentienden a Kant”, en El pensamiento jurídico. Pasado, presente y perspectiva, “Libro Homenaje al Prof. Juan José Gil Cremades”, El Justicia de Aragón, 2008, pp. 141-166. Persona y Derecho, 62 (2010)


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Un solipsismo es un dato un dato que solamente puede conocer un solo sujeto, o un lenguaje que únicamente puede ser entendido por una sola persona. Hobbes, Locke o Hume han de partir del hecho de que es cada sujeto el que percibe los fenómenos, y que los percibe él en sí y para sí mismo. Esto es, si un investigador queda deslumbrado cuando mira hacia la luz que ilumina el aula, sólo puede decir que él queda deslumbrado en tal circunstancia, y que las terminaciones nerviosas de sus órganos de la vista le producen una marca (mark, escribía Hobbes) en su cerebro desde la que surge una idea (un contenido mental) que es ‘suyo’ 47. El problema se agrava porque esta tesis fue llevada hasta sus últimas consecuencias por los empiristas, especialmente por David Hume, porque la radicalidad del ser-fenómeno individual afecta igualmente a la radicalidad del ser-sentido o del ser-percibido por cada individuo, y el empirista, si es honesto, solamente puede afirmar que ‘él’ percibe esto o lo otro ahora. No puede mantener ni que esas percepciones son percibidas por los demás como él las capta y reelabora con su cerebro, ni que esas percepciones de las cosas que él experimenta ahora perviven una vez que deja de percibirlas: Hume nos dejó sobre este extremo una exposición muy tajante al final del libro segundo de su tratado sobre la naturaleza humana, cuando negó la ‘existencia continuada’ de las cosas. Esta explicación de la cotidianidad rebota contra la vida cotidiana, que muestra que las cosas existen continuadamente y que los hombres somos capaces de comunicarnos sin recurrir a un lenguaje científicamente construido. ¿Qué decir? Si admitimos esas reglas pretendidamente fundantes de la razón, el discurso de Hume está impecablemente construido; y más si se tiene en cuenta que el físico o el geómetra trabajan entre datos que frecuentemente no se les presentan a modo de entidades ‘sustanciales’, sea porque ellos no constituyen sustancias, sea porque no están adheridos a alguna sustancia. Volvamos a la cotidianidad: un civilista conocido, Lacruz, posiblemente no hubiera sido capaz de explicar en que consisten en última instancia los hechos sobre los que hablaba cuando él defendía la posibilidad de usucapir servidumbres de naturaleza discontinua; pero la discusión sobre la posibilidad de usucapir este tipo de servidumbres tiene sentido, esto es, pasa los test no sólo de la falsabilidad, sino incluso el de la verificabilidad. El científico empirista no debiera traspasar sus aperçus sobre los problemas últimos de la física. La misma trivalencia de la física actual, le

47. Vid. Bergson, H., Matière et mémoire. Essai sur la relation du corps à l’esprit, PUF, París, 1953, p. 6. ISSN 0211-4526



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hace ver que podemos afirmar justificadamente la existencia continuada de las cosas en el marco de la física newtoniana, aunque este hecho sea inexplicable desde la mecánica cuántica o desde las reflexiones de Einstein. Pero si el teórico de la física quiere llevar su escepticismo científico a su vida, habrá que afirmar que vive en dos planos, el de su ciencia y el de los hechos. Los hechos le muestran que cada ser humano tiene efectivamente capacidad para transmitir sus conocimientos a los otros hombres, y el calvario del empirista comienza seriamente cuando él es consciente de que no es capaz de explicar el hecho del conocimiento intersubjetivo 48. Desde luego, si él presentara a tal entendimiento como un hecho o Faktum, de forma que su carácter factual le exonerara de explicarlo o justificarlo, carecería de razones para cuestionar la existencia de las cosas o, como las llamaba Locke, de las sustancias. Pero tropiezan con la aporía que siempre les presentará el derecho: desde el reconocimiento de lo que es inmenso y por tanto inasequible al hombre finito y limitado, no podemos negar la existencia, a veces incluso normativa, de lo que es concreto. Al perder de vista las cosas sólo permanece un método analítico-compositivo en el que el componente constructivo es el dominante; puede decirse, quizá con cierta exageración pero también con un poso de verdad, que los axiomas iniciales propuestos desde el siglo XVII a hoy son más bien un pretexto que cada autor usa para desarrollar su teoría. 4. La res extensa es pensante Desde la desaparición del modelo metódico excluyente, el investigador sabe que la ciencia jurídica no se limita a ordenar los contenidos de las leyes según categorías lógicas, sino que su trabajo posee bases propias; pues el jurista, y con él los que reflexionan sobre la cotidianidad del derecho, relacionan hechos y acciones de la vida humana, que tanto componen relaciones complicadas como complejas –la ciencia del derecho tanto se ocupa de sectores como de dimensiones de la experiencia jurídica– y sabe que las relaciones que él establece no son caprichosas, sino que responden de algún modo a conexiones vitales a las que no alcanzan a explicar ni a normar

48. Wittgenstein matiza este problema en Investigaciones filosóficas, trad. A. García Suárez y U. Moulines, Instituto de Investigaciones Filosóficas-Crítica, UNAM-México D.F.-Barcelona, 1988, parágrafos 398 y ss. Persona y Derecho, 62 (2010)


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por sí solos los contenidos expresos de las leyes generales. La situación del jurista actual es algo parecida (ruego se me disculpe esta comparación) al estado de ánimo de los matemáticos, geómetras y físicos tras las explicaciones de Gödel: si todo razonamiento matemático presupone necesariamente axiomas que han de estar fuera de él, los razonamientos jurídicos suponen principios que, a modo de axiomas hermenéuticos aparentemente extralegales, dan su razón de ser (su validez actual) a las aplicaciones de las disposiciones legales generales. Pero estos hechos distan de estar claros. Más bien parece que hoy asistimos a una feria de extravagancias. Desde el siglo XVII a hoy los filósofos no quieren hablar de causas finales, pero la mecánica cuántica muestra que los movimientos de las partículas en el interior de los átomos son teleológicos, finalistas o tendenciales; el paradigma de la máquina ya no es el apropiado para mostrar una imagen del mundo. ¿Por qué entonces...? La concentración exclusiva de este sector de la comunidad jurídica o sociológica en la afirmación del movimiento mecánico o binómico más parece hoy el resultado de un prejuicio. Podría parecer que este prejuicio estaría ya superado porque las explicaciones sobre la ética que han nacido después del positivismo lógico han vuelto a proponer estrategias teleológicas cuyas líneas de fuerza son distintas a la de los movimientos impelentes; pero estas nuevas teleologías se fundamentan únicamente en la satisfacción de deseos que actúan causalmente en el mismo sentido que las antiguas explicaciones mecánicas: la única diferencia relevante es que han situado a la locomotora –en su calidad de causa final– a la cabeza del convoy, no al final de él. Es interesante, y necesario, hacer estudios sobre las bases ontológicas y plurales de los distintos razonamiento del derecho, pero el investigador de la humanidades ha de tener presente que ya no podemos diseñar una imagen del mundo con pretensiones de totalidad metafísica 49. Las críticas de Planck,

49. Los conceptos son distintos unos de otros, del mismo modo que los objetos en el espacio; reunidos, constituyen un ‘mundo inteligible’ que se parece por sus caracteres esenciales al mundo de los sentidos. Ellos no son la representación por sí misma de las cosas, sino más bien la representación del acto por el que la inteligencia se fija en ellos. Así Bergson, H., L’évolution créatrice, op. cit., p. 631. Frey añade “Hay diversos criterios de existencia. Los criterios de existencia están en relación con los criterios de verdad. La existencia de un objeto o de un acontecimiento se expresa mediante una proposición existencial, y la verdad de esta proposición implica la existencia del objeto. Nadie puede sostener hoy en serio que la palabra ‘verdadero’ signifique siempre lo mismo; lo que se comprenda bajo el término ‘verdadero’ está en dependencia del criterio de verdad aceptado y establecido. A los diversos criterios de verdad corresponden diversos ISSN 0211-4526



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Heisenberg, Einstein o Gödel han enviado a la papelera los libros con la imagen del mundo que existía hasta hace poco tiempo. Hoy la ciencia física se divide en tres grandes sectores, el de Einstein, el de Max Planck y el de Newton, y todo parece indicar que son irreconciliables, aunque algunos físicos teóricos guarden la esperanza de que en realidad sólo son tres lenguajes de un mismo método, y que el desarrollo de las matemáticas logrará unificarlos. Pero el siglo XX ha mostrado que conforme se han desarrollado las matemáticas han surgido más dificultades para hablar de unificaciones. Hablar de formas y fines parece que implica introducirse por el camino de las ingenuidades. Son muchos los que han oído que la física actual –la mecánica cuántica– ha mostrado que nos movemos en el caos. Hemos visto que no es así, porque el elemento ‘natural’ y aparentemente no racional muestra movimientos que exceden las reglas de la mecánica tal como es entendida usualmente. La falta de precisión mecánica no conlleva falta de orientación, o ausencia de formas: el mundo se nos muestra ya formado; no formado escalonadamente, etc., sino transido por tendencias distintas. La ciencia anterior descansaba sobre la separación (más allá de la simple distinción) entre la res cogitans activa y la res extensa pasiva y amorfa 50, pero ha resultado que la res extensa es más pensante de lo que parecía. El estudio de las reglas jurídicas ha seguido el mismo camino: la comunidad científica ya no considera que consista en una masa informe de actos de voluntad, de modo que la inteligencia que valora quedara reservada para la filosofía del derecho, y el trabajo analítico-reconstructivo, el propiamente racional, fuera patrimonio exclusivo de la teoría del derecho. 5. Un desgarrón inevitable 51 Indiqué ya que el filósofo empirista ha de vivir en dos mundos inconciliables, el de su formación científica y el de su cotidianidad. Kant se criterios de existencia”. Frey, G., La matematización de nuestro universo, op. cit., p. 31. Efectivamente, incluso en las ciencias que se ocupan del hombre, los criterios para decidir sobre su salud biológica son distintos de los usados para medir su inteligencia. 50. Bergson señaló reiteradamente que en la ciencia moderna, la homogeneidad consiste en la ausencia de toda cualidad, de modo que no es posible distinguir en esta forma única las distintas formas de lo que no es idéntico a sí mismo. Vid., por ejemplo, Bergson, H., Essai sur les données immédiats de la conscience, Avant-propos, pp. 66 y 81. 51. Traigo a colación, traduciéndolo como desgarrón, el término hegeliano Zerrisenheit aun a sabiendas de que Hegel lo usó en otro contexto. Persona y Derecho, 62 (2010)


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ocupó de este problema en su estudio “Über den Gemeinspruch: das mag in der Theorie richtig sein aber taugt nicht für die Praxis”, y concluyó que si hay divorcio entre la teoría y la práctica era por una teoría aún insuficiente. Parece que Kant no llevaba razón, porque él entendía por teoría un pensamiento refinado sobre el método de Newton, al que él consideraba el definitivo en la historia de la ciencia; si alguien tiene dudas sobre esto, puede leer el Prólogo a la primera edición de su “Crítica de la razón pura”, que no representa exactamente un monumento a la humildad: tal confianza le proporcionaba la mecánica newtoniana. Pero el desgarrón en el interior del científico se dilata más ampliamente; basta leer a Ayer. El problema consiste en que el científico moderno ha dependido tanto de su método, y ha concedido tanta importancia a su actitud metódica, que método y ciencia se le han presentado como la misma realidad. Mientras duró esta mentalidad segura de sí misma, muchos alemanes del siglo XVIII se lanzaron a redactar códigos de derecho natural, en la creencia de que la solidez de sus razonamientos otorgaba validez jurídica a lo que ellos exponían. Quizá fue Christian Wolff el que más se distinguió en esta empresa. Pero éste es un tipo de objetividad que no puede ser admitido por quien se ocupa en el derecho. Y sin embargo, el ocupado en la vida jurídica habla con cierta seguridad de objetividades. Sucede que las seguridades jurídicas no son las mismas que las seguridades racionales. ¿Qué pretendieron hacer Wolff, Achenwall, Nettelbladt y otros muchos? Traspasar su seguridad nacida de la fe en el carácter mecánico del mundo al ámbito del derecho. ¿Qué trata de hacer el catedrático de derecho civil? Intentar resolver de la forma más justa posible una cuestión debatida. Esta inadecuación presenta caras distintas. Los libros de los empiristas son frecuentemente extensos, y muy razonados. La desproporción entre los magros cimientos de las construcciones fenomenistas y los orgullosos edificios que alzan en nombre de su modestia epistemológica se nos muestra otra vez. Repitamos que sus autores han creado una ‘entidad’ lógica gracias a las primeras limitaciones puestas por el método, de forma que el método y el resultado obtenido son inescindibles; pero si cortan con las bases epistemológicas de primera hora, en realidad están cambiando el objeto que dicen estudiar, porque no es un objeto estudiado, sino construido. Bajo la doctrina del subjecta materia, el investigador puede tener en cuenta en unos momentos unas facetas de las cosas, y en otro momento otras, pues su obligación es llevar adelante su estudio examinando las cosas desde la mayor parte de sus respectos posibles. Pero si el académico ha reducido ISSN 0211-4526



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su estudio a una sola de sus vertientes –la igualdad de los hombres es hoy la más usual– y ha construido así su teoría, no le será lícito contradecirse. Ésta es una muestra del eterno problema de todo edificio que quiera ser sistemático, porque sus autores excluyen datos y problemas en el inicio de su discurso; así ganan momentáneamente coherencia, precisión o claridad, pero llega un momento en el que las restricciones puestas por el método vuelven imposible el desarrollo y aplicabilidad de la teoría propuesta; al llegar a este dilema retoman lo que antes habían desechado en nombre de la racionalidad científica. Según la conocida frase, lo arrojado por la puerta vuelve a entrar por la ventana 52. El problema no es la coherencia lógica –¿qué quiere decir ‘lógico’ en estas materias?– sino lo muy problemático de su aplicación a las acciones humanas, porque en estos marcos de pensamientos las personas como personas –siempre seres individuales– son en un primer momento puntos irrelevantes, y después pasan a ser el objeto de atribución de los derechos reconocidos; en tal caso no estamos ante las personas y sus derechos como personas, ya que los derechos de las personas han sido sustituidos por los derechos de las argumentaciones 53. Éste es un hecho comprensible, porque los autores que entran por este camino aparentemente tan convincente (¿qué sería de Bobbio sin la claridad que le aporta su estilo de sistema?, o ¿podemos imaginarnos a Kelsen, Hart o Rawls sin una teoría clara sin fisuras ni contradicciones) rechazan el momento ‘más’ ontológico de los razonamientos jurídicos. Frente a ellos hay que decir que el derecho es una ciencia que trata de resolver problemas que son bien reales y que, si en nombre de la imposibilidad del conocimiento de una justicia objetiva, no condenan que el profesor explique malamente, son ellos los que tienen que comparecer ante el tribunal de la razón científica.

52. Quizá el problema de fondo reside en que pretenden que la intuición de la idea venga dada por las condiciones mismas de la imagen. Vid. Saumells, R., La ciencia y el ideal metódico, op. cit., pp. 95-96. Esto no es posible: desde la representación de las condiciones de un diálogo puro no llegamos a las muchas y diversas ‘ideas’ que componen un ordenamiento jurídico. Para lograr este fin es preciso razonar concretando, y estos razonamientos diversos no vienen ni ofrecidos ni exigidos desde las condiciones del diálogo ideal. 53. De Andrés explana algo más esta idea: La captación de falta de información, “¿No reclama esto algún tipo de intuición, de contacto directo con la realidad, por otra vía distinta que la suministrada por el sistema de tratamiento de la información? Me parece que la respuesta debe ser negativa. No hace falta intuición alguna. Basta la apetencia interna, que la sed –como la necesidad de recibir información– o la capacidad intrínseca de recibirla sea mayor que la información suministrada para que no quede saciada ni satisfecha... La solución, por tanto, hay que buscarla en la mayor subjetividad humana, a la que se suele llamar persona”. De Andrés, T., Homo cybersapiens: La inteligencia artificial y la humana, op. cit., p. 124. Persona y Derecho, 62 (2010)


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6. ¿Bases ontológicas? Quizá sea necesaria una ‘imagen del mundo’ mejor que las de los empiristas. Tema difícil, porque no parece que pueda existir una imagen unitaria del mundo 54. No la tienen los físicos y no la tenemos los que trabajamos en el derecho. Desde este punto de vista es inútil reclamar objetividad o universalidad. El término derecho es por sí mismo una expresión abusiva, lo mismo que el del ordenamiento jurídico, porque lo que designamos con estas expresiones son conjuntos de soluciones que se han dado históricamente para resolver necesidades distintas de las personas. Ya Tomás de Aquino, refiriéndose al conjunto de la ética, explicaba que la palabra vida era excesivamente abstracta, porque así como el término de carrera no designa sino el acto concreto de correr, el de vida solamente se refiere a los actos concretos de nuestras existencias 55. Hoy, el derecho tanto recopila como innova, y cada conjunto de soluciones agrupada en torno a un problema compone una institución jurídica 56. Las reglas jurídicas son funciones paralelas a los problemas que tratan de paliar las carencias personales; como funciones que son, son obra humana, frecuentemente sometidas a la historia: pero las necesidades humanas permanecen, a veces sin cambios significativos. Los fundamentos reales, ontológicos, o como se les quiera llamar, de nuestras necesidades, existen individualizadamente, porque sabemos que todo profesor tiene el deber de explicar claramente, y que el taxista tiene otros deberes. Indicaba que el estudioso de las humanidades no se siente cohibido porque él no sepa lo qué es el espacio, etc., porque este desconocimiento de estos temas tan generales no implica que no sepa con certeza que no debe suspender arbitrariamente a sus alumnos, o que sí debe pagar el alquiler de 54. Bergson reparaba en el atractivo que estas cuestiones tan generales ejercen sobre nosotros. Pero que también las tendencias intelectuales, incluso las innatas, o las que ha creado la vida en el curso de su evolución, están hechas para otra cosa que no para explicarnos la vida misma. Vid. Bergson, H., L’évolution créatrice, op. cit., p. 512. 55.�� Vid. Sum. Gent., ed. cit., parágrafo 817 y Sum. Theol., I, q. 18, art. 2. 56. Aún así, es interesante contrastar un estudio de derecho civil con un manual de telecomunicaciones, por ejemplo. El estudio civilista hinca los nervios de sus razonamientos en conceptos legales que pueden diferir de país a otro, pero por lo general toma en consideración situaciones humanas netamente reconocibles, que hacen que los razonamientos de este tipo de estudios sean comprensibles para cualquiera. Un libro que responda en mayor medida a la complicación técnica actual, es un conjunto abigarrado y bizarro de reglas y órdenes entre las que es francamente difícil encontrar unos hilos conductores que permitan decidir sobre los casos nuevos de acuerdo con las funciones básicas de los datos existentes. ISSN 0211-4526



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la casa 57. Ciertamente, la búsqueda propia del derecho carece de un estatuto ontológico definido (en realidad nunca podrá tener tal estatuto), y por este hecho –en búsqueda de seguridad– algunos quieren buscar una posición originaria o inicial que les permita argumentar con cierto aire científico. Pero no hace falta esta búsqueda porque “L’état initial d’une discipline n’est pas necéssairement l’état de son élementarité la plus autentique” 58. Quedan equiparados los geómetras, los físicos y los que se ocupan con el derecho. De hecho, Leibniz mantenía que “Generalmente se dice que “Rationes non esse numerandas sed ponderandas”. Pero nadie ha señalado la balanza apropiada para ello, aunque nadie se ha acercado más al tema ni proporcionado más elementos que los juristas” 59. Una de las peores herencias que nos han dejado los alemanes de los siglos XVIII y XIX –y también Hume intervino en esto– ha sido la separación entre lo que es y lo que debe ser. Frente a estas separaciones que sólo tienen en cuenta a la cosa pensante contenida en el lenguaje, y que desprecian a la res extensa, observamos que todos sabemos lo que es el tabaco y que sabemos, además, que el tabaco es nocivo para la salud. Pero desde el punto de vista de la separación entre el Ser y el Deber-ser, desde el dato que indica que el tabaco ‘es’ perjudicial no se seguiría el momento normativo que indica que, puesto que es perjudicial, no se ‘debe’ fumar. Un filósofo tocado por la filosofía analítica se desentendería de este problema y mantendría fácilmente que la interdicción de fumar es un universal implícito en el lenguaje. Realmente, ¿un contexto solamente lingüístico puede mostrar que el tabaco es perjudicial para la salud? Si tenemos en cuenta que sólo podemos condenar el tabaco porque efectivamente causa daño a los bronquios y pulmones, habrá que mantener que es un dato procedente del exterior humano o del Ser el que fundamenta la interdicción de fumar. Es indiferente si esa prohibición es la que se lanza a sí mismo el fumador que desea dejar de fumar –que parecería más un deseo de índole moral– o si se trata de la prohibición de fumar en lugares públicos para no menos57. Los geómetras saben que en cierto modo, toda medida de mensura trasciende aquello mismo que es mensurado. Vid. Saumells, R., La ciencia y el ideal metódico, op. cit., p. 41. En efecto, el paso del taxista tal como se comporta de hecho y tal como debe comportarse lo opera el entendimiento de forma espontánea y natural. Saumells reitera, en La geometría euclídea, cit., la unidad de este acto vital que hace innecesaria la representación de dos contextos, uno de presentación y otro de justificación o validez. 58. Gonseth, F., La geometrie et le problème de l’espace, Dunod Éditeur, Paris, Éditions du Griffon, Neuchatel, p. 596. 59. Leibniz, G.W., Carta a Wagner, trad. T. E. Zwanck, Charcas, Buenos Aires, 1982, p. 362. Persona y Derecho, 62 (2010)


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cabar la salud de los otros, lo que parece tener un carácter más jurídico. (Aunque es tanta la insistencia de los órganos públicos, que parece que ambos momentos están implicados en ambas prohibiciones; lo que muestra, quizá más claramente, que ese momento primero que muestra el daño que el tabaco hace, es el fundamento necesariamente inicial de las regulaciones restrictivas). El carácter real del daño fundamenta el momento ético, sea el público sea el privado. Maticemos: todos sabemos que los elementos atómicos individuados en el desarrollo de cualquier saber, no tienen siempre ese criterio atómico o último, porque en bastantes ocasiones son más producidos en el curso de la investigación que no descubiertos como si ellos ya existieran por siempre y por sí solos; sabemos también que estos elementos descubiertos en el análisis son frecuentemente elementos complejos de los que difícilmente se puede predicar alguna elementaridad. Pero tan cierta como estas comprobaciones es la observación que nos indica que los hechos que comparecen ante nosotros no se nos presentan absolutamente en bruto y uniformes, sino ya formados en cierta medida, por lo que el jurista puede distinguir, con criterios a veces bastante objetivos, lo que es una cesión de crédito y lo que es el pago de una deuda. El carácter funcional del derecho no tiene que llevar a mantener que nos movemos en un vacío de cosas, ya que algunas funciones solamente pueden ser ejercidas sobre algunas cosas y, quizá lo que es más importante, frecuentemente son las necesidades y acciones humanas individualizadas las que permiten que sean creadas tales o cuales funciones de forma igualmente individual, esto es, correspondientes 60. Quien acepte que las razones que hay que dar a un marido que adultera, a un funcionario público que comete cohecho, o al empresario que defrauda a la seguridad social, son necesariamente distintas, entenderá este hecho 61. Lo que nos enseña que las explicaciones propias del derecho no dependen únicamente de crite-

60. Frege indicaba claramente este hecho, que opera incluso en al ámbito de las matemáticas, lanzándonos el ejemplo del juego del ajedrez, en el ante todo hemos de saber lo que puede hacer cada pieza y solo después entenderemos este juego Vid. Frege, G., Grundgesetz der Arithmetik, op. cit., vol. II, p. 109. 61. Es tema difícil el de la ontología. Heisenberg escribe que “La palabra ‘real’ se relaciona con la latina ‘res’, que significa ‘cosa’; pero las cosas están en el ordinario espacio tridimensional, no en un abstracto espacio de configuración. A las ondas del espacio de configuración se las puede llamar ‘objetivas’ cuando se desea expresar que esas ondas no dependen de ningún observador; pero difícilmente se las puede llamar ‘reales a menos que se quiera cambiar el significado de la palabra”. Heisenberg, W., Física y Filosofía, op. cit., p. 108. ISSN 0211-4526



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rios de validez externos a las conductas y a los hechos mismos, sino que también cuentan en ellos sus facetas semánticas 62, porque el ejercicio del derecho –a diferencia de la matemática– no se contenta con una sola razón demostrativa que le fuera propia, porque no es una ciencia simplemente formal 63. Es preciso dejar en la cuneta a las actitudes que quieren encontrar un nivel del lenguaje autosuficiente y generalizable capaz de describir la configuración de elementos variables para analizar sus relaciones sin empantanarse en la identidad de estos objetos en sí mismos. Sería mejor preguntarse si no podría suceder que existieran formas ‘naturales’ o espontáneas, esto es, no convencionales para justificar los con-

Efectivamente, él explica que las ciencias formales han sido formadas en interacción con el hombre. Vid. ibid., p. 61. Añade que von Weisäcker explica que “La naturaleza es anterior al hombre, pero que el hombre es anterior a la ciencia natural”. Vid. ibid., p. 41. Se podría añadir que “El hombre es anterior a la reflexión humana, pero la reflexión es anterior a la ciencia jurídica”. 62. Estas consideraciones sobre la referencia de cualquier lenguaje-objeto a uno o varios metalenguajes permanecerían en el plano de la insatisfacción personal si no tocara el tema de la posibilidad de seriar las propias reflexiones yendo hacia un infinito. Esto parece ser lo que hacía David Hume cuando, al final del libro segundo de su Tratado sobre la naturaleza humana, fue mostrando el absurdo de establecer la existencia continuada de la pluma con la que escribe, del papel sobre el que escribe, de la mesa en la que está el papel, etc. Pues Hume, con la capacidad reiterativa típica de los empiristas, viene a entender que no existe una proposición ulterior que valide la frase con la que cualquiera expresa que sí existe objetivamente el papel sobre el que escribe. Sucede que el pensamiento empirista usa solamente la causa eficiente, y entiende implícitamente que haría falta una instancia que fuera la causa (eficiente) de la verdad de la proposición del que expresa que existe realmente el papel; lo que no es posible desde sus presupuestos. Para no caer sin más en las aporías que implican los encadenamientos sin fin, pensamos que construir una teoría general de la conciencia implica, antes que otra cosa, poder construir una teoría general de la reflexión. En cuanto que esta teoría implica una objetivación, ella ha de expresarse en un lenguaje-objeto, lo que parece que no es posible en manos de los empiristas, pues ella ha de ser al mismo tiempo –según ellos– el lenguaje objeto y su metalenguaje: El único metalenguaje posible sería entender que existen manifestaciones lingüísticas de la reflexión que no son propiedad exclusiva del lenguaje-objeto. Pero dudamos sobre si esta posibilidad es lícita, porque la condición necesaria para hacer posible una teoría de la conciencia es encontrar un sistema en el que la distinción entre lenguaje-objeto y metalenguaje haya sido suprimida. De hecho, en los lenguajes naturales no es posible una distinción rigurosa entre el metalenguaje y el lenguaje-objeto. Obviamente, este cuestionamiento nos lleva hacia uno de los temas más amplios imaginables, que sería el del estudio de si es posible elaborar algo así como una teoría general de la conciencia. Según Frege, no. Vid. Frege, G., Grundgesetz der Arithmetik, op. cit., vol. I, p. XXII. 63. Es preciso dejar constancia de que la ciencia jurídica no puede esclarecer enteramente los dos planos en los que vive, el de la razón demostrativa y el de los teoremas que enuncian los tribunales, como en general todos los juristas. Los juicios de bastantes enjuiciadores son frecuentemente bastante personales, de modo que se imponen únicamente por vía de autoridad. Persona y Derecho, 62 (2010)


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ceptos del entendimiento en el terreno de lo jurídico, de modo que estos contenidos mentales distintos fueran, al mismo tiempo, imágenes homogéneas de las realidades diversas que son estudiadas 64. Hemos visto que esto no es posible en los constructos fenomenistas, porque en ellos el entendimiento jurídico –hoy expresado fundamentalmente por las declaraciones de derechos humanos– únicamente pone estos derechos y renuncia siquiera a declarar algunas bases antropológicas que los justifiquen; según la expresión de Ollero, la intersubjetividad del consenso hace superflua su fundamentación filosófica. No podemos seguir el fenomenismo en el derecho (con lo que se viene abajo la posibilidad de existir de los constructos) porque sí existen realmente conexiones entre las necesidades humanas y las regulaciones jurídicas: recordemos el ejemplo del tabaco. Esta representación causal entre las necesidades y las instituciones jurídicas es posible porque los derechos y las necesidades se encuentran en el mismo nivel objetivo gracias a la unidad genérica de aprehensión del acto judicativo 65: un proceso común al derecho y a la geometría. No se puede disociar el primer momento (una necesidad existe) de un segundo momento: hay que remediar esa carencia. Porque nadie razona como el protagonista de “El curioso incidente del perro a media noche”, de Mark Haddon, que seguía todos los pasos lógicos del discurso; es precisamente este rigor lógico el que hace que el relato sea una pieza de humor de calidad. Estamos situados más bien ante un acto de reflexión que, al conocer, interroga sobre los elementos y el marco mismo de esta comprensión que hacen posible cada conocimiento. De no ser así, sería inevitable un progreso nihilista al infinito como el que sugiere Foucault. Pero la realidad es cosa bien distinta porque cuando el sujeto conoce algo, conoce que conoce; y cuando capta que conoce –lo que algunos científicos llaman la dimensión reflexiva de la verdad– no lo hace mediante un segundo acto de conocimiento que, para ser tal, exigiría ser captado por un tercero, y así sucesivamente ad infinitum. En rigor, conocemos que conocemos al conocer 66. Tomás de Aquino reiteró que conocemos el ‘cómo’ (quia) del conocimiento, pero no lo que él es, su quid 67. Pues quien no quiera permanecer en el campo de las formas puras –como sería una ciencia de los simples conceptos expresados en las reglas episte-

64. Vid. Saumells, R., La geometría euclídea como teoría del conocimiento, op. cit., p. 50. 65. Más formalmente, referida esta idea a la intuición geométrica, vid. ibid., p. 54. 66. Sobre estas últimas ideas, vid. De Andrés, T., Homo cybersapiens: La inteligencia artificial y la humana, op. cit., pp. 140-141. 67. Sum. Gent., ed. cit., § 2183. ISSN 0211-4526



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mológicas y jurídicas– ha de admitir que es necesario que existan imágenes que incluyen tanto el contenido del concepto que expresan como aquello por lo que llegan al acto mismo de conceptuar tal cosa; pues el hecho de percibir una necesidad va acompañada ‘naturalmente’ de la conciencia que indica que esa necesidad ha de ser remediada, de modo que el concepto de necesidad (Sein) acarrea por sí mismo el del deber (Sollen). Como vemos, el hecho de ‘ser’ en el derecho no es una propiedad de la ‘materia’, sino de la conciencia jurídica 68. 7. Temas últimos Reflexionemos sobre lo acontecido. Estas dificultades mencionadas han hecho que hoy se hayan decolorado las formas empiristas de estudiar al hombre. De hecho, el neopositivismo propio del siglo XX se ha evaporado del escenario académico. Nadie lo ha matado: ha caído él solo ante sus propias insuficiencias. Ha sido extraño que la comunidad científica únicamente haya comprendido las insuficiencias neopositivistas cuando los miembros de esta rama de la teoría científica habían proclamado ellos mismos su derrota. Parecería que, como esos fallos que llevaron a esta débacle han estado siempre en la base de estas teorías, la comunidad científica debiera haberlos denunciado en cualquier momento 69. Pero es tanta la fuerza de las modas académicas, que los científicos y los filósofos solamente han manifestado su crítica cuando esta doctrina ya había perdido su prestigio; y es llamativo que esta pérdida de prestigio en los ambientes de las humanidades se haya producido cincuenta años después de que los físicos europeos decidieran hacer entrar por la puerta grande a la mecánica cuántica. ¿De dónde ha provenido esa extraña fuerza que ha hecho que un sistema científico-filosófico haya dominado tan hegemónicamente durante los últimos tres siglos a pesar de sus insuficiencias innegables? Ésta es una pregunta por ahora sin respuesta rotunda. Sí parece plausible indicar que el

68. Saumells indica que la separación entre Ser y Deber-ser supone implícitamente un más allá y un más acá de la conciencia, ya que presupone que el ‘ser’ está en la materia. Vid., Saumells, R., La geometría euclídea como teoría del conocimiento, op. cit., p. 122. 69. Hegel expuso la dificultad más grave de estos métodos fenomenistas en su Enzyklopädie der philosophischen Wissenschaften, Zweiter Teil, § 254, en donde explica que “Der Punkt, das Fürsichsein, ist deswegen vielmehr die und zwar in ihm gesetzte Negation des Raums”. Persona y Derecho, 62 (2010)


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empirismo ha dependido históricamente de actitudes materialistas 70, y se hizo realidad lo que explica Heisenberg: que toda herramienta lleva consigo el espíritu con el que ha sido creada 71. Cosa lógica, porque la extensión de la mecánica de Newton llevó hacia la fe en un mundo estrictamente mecánico, exacto y solamente ‘material’ (aunque los empiristas nunca han explicado qué es la materia). En esta máquina-reloj Dios estaba de sobra, y ¿cuál podía ser el puesto del hombre en este mecanicismo universal? No existía tal lugar para la libertad. Les resultó no sólo un Deus ex machina, sino también un Homo extra machina 72. La doctrina actual es algo más complicada porque las teorías sistémicas hacen un planteamiento de estos problemas bastante distinto al de los empiristas más clásicos. A los sistémicos hay que tomárselos en serio, y el autor de estas líneas entiende que la filosofía actual ha de consistir ante todo en un diálogo con Niklas Luhmann. Pero empiristas y sistémicos arrancan desde la misma base, que es la empirista. Se diferencian en que los empiristas más obsoletos se perdían en una masa de perceptos que les proporcionaban datos protocolares que ellos no sabían ni verificar ni inervar en un lenguaje de validez intersubjetiva; los nuevos empiristas sistémicos suponen una vitalidad universal que lleva a la formación de sistemas cargados de información; así, cada sistema, al recibir un input desde su entorno, lanza un output que modifica su entorno y, por tanto le modifica a él mismo, porque los sistemas y su entorno viven en estrictas relaciones de mutua dependencia. Tienen un segundo punto en común, creado por su rechazo de la ontología: que los contenidos del derecho son aleatorios y no tienen más ‘entidad’ que la creada histórica y contingentemente por la información que ha almacenado cada sistema. Cambian los razonamientos, pero el resultado práctico viene a ser el mismo. Son cuestiones demasiado últimas para quien quiere hacer realidad el bene vivere latino. Los derechos pueden ser muy básicos, como es el que tiene toda persona a su integridad física; pueden ser más concretos, como es el del propietario de

70. ¿Es correcto aludir a factores religiosos en el momento de mostrar el desarrollo de una actitud filosófica? Hobbes nos animaba a que fuéramos realistas, porque ¿acaso no buscamos la compañía de hombres de armas cuando hemos de hacer un viaje? Seamos realistas también en este punto. 71. Heisenberg, W., Física y Filosofía, op. cit., p. 15. 72. Adam Smith estableció, al filo de esta mentalidad, que el hombre ocupa un lugar ‘excéntrico’ en la naturaleza. Vid. Smith, A., Theory of Morals Sentiments, Clarendon Press, Oxford, p. 276. ISSN 0211-4526



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un automóvil a usar lo que es suyo; pueden ser, en tercer lugar, mucho más históricos, como es el derecho del funcionario a percibir sus trienios. Ya indiqué que el que habla del ordenamiento jurídico usa esta expresión algo abusivamente, porque contiene cosas excesivamente distintas. Ahora bien, siempre permanecerá en pié una pregunta: ¿Cómo puede la empiria trascenderse a sí misma y autoexplicarse?

Resumen: Los movimientos intelectuales, desde el siglo XVII a hoy, han seguido los cambios de los métodos científicos. Efectivamente, la Mecánica newtoniana dominó hegemónicamente como paradigma de todo saber hasta pasado el primer tercio del siglo XX. Max Planck desmontó las bases de Newton, y Kurt Gödel, mediante su demostración de los axiomas limitadores, hizo trizas las ilusiones de quienes pretendían prolongar el método tradicional a través de las matemáticas. Tanto el positivismo jurídico como el empirismo lógico se habían fundamentado en la confusa mentalidad que destiló la vieja mecánica en el campo de las Humanidades, concretada en la producción de constructos lógicos que pretendían hacer posible alguna teoría sobre la sociedad humana y su mejora. Al acabar los relativismos éticos simplistas, es momento de volver hacia una cierta ontología en el derecho. Palabras clave: Constructo, método jurídico, derecho y ciencia, empirismo en el derecho, ontología jurídica.

Abstract: Intellectual movements, from the seventeenth century till today, have followed the changes in scientific methods. Indeed, Newtonian Mechanics dominated as a paradigm of all knowledge until the first third of the twentieth century had passed. Max Planck dismantled Newton’s bases and Kurt Godel, through his demonstration of the limiting axioms, tore to shreds the hopes of those who had wanted to prolong the use of the traditional methods through mathematics. Both legal positivism and logical empiricism had been based on the confusing framework set by the old mechanics in the field of Humanities based on the elaboration of logical constructs which attempted to set forth a theory on humanity and its improvement. Once the simple, ethical relativisms have come to an end, it is time to return to a certain degree of ontology in law. Key words: Construct, Legal Method Law and Science, Empiricism in Law Ontological Legality.

Recibido: 2009-12-14 Aceptado: 2010-03-21 Persona y Derecho, 62 (2010)


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Opinión Jurídica - Universidad de Medellín, pp. 79-101

DERECHOS HUMANOS, PROBLEMAS ACTUALES: Un constitucionalismo mundial*1 • Javier Espinosa De los Monteros Sánchez**2 Recibido: noviembre 24 de 2006 Aprobado: marzo 14 de 2006

RESUMEN El presente artículo plantea las antinomias y aporías que se presentan entre los derechos humanos caracterizados como universales y los dogmas tradicionales de la soberanía y ciudadanía que están ligados a aquella forma de organización política de nuestros días que es el Estado-Nación. El fenómeno de la globalización ha puesto en crisis al Estado-Nación por lo que también se traduce en una crisis de la soberanía y la ciudadanía. Las funciones tradicionales que venía desplegando el Estado están siendo desplazadas y rebasadas por realidades externas (problemas ambientales y terroristas, cesión de facultades de decisión a organismo supranacionales, embates de los especuladores financieros, flujos migratorios, etc.,) e internas (el problema del multiculturalismo) por lo que tenemos un Estado enfrentando severos proceso de transformación o sobre vivencia. En los confines del Estado mexicano y su ordenamiento jurídico, la universalidad de los derechos se queda en retórica. Un constitucionalismo mundial se presenta como la única alternativa viable si se quiere hacer efectiva la protección de los derechos humanos y ser acorde con la superación de la soberanía y ciudadanía.

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Este artículo forma parte del resultado del la investigación titulada: Constitución y derecho indígena; para optar al título de Maestro en Derecho, en la especialidad de Derecho Constitucional y Amparo, de la Universidad Autónoma de Tlaxcala, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, División de Estudios de Posgrado (Centro de Investigaciones Jurídico-Político CIJUREP). Esta investigación fue iniciada en el año 2004 y terminada en el primer semestre de 2006. ** Docente de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Tlaxcala, México. Cursa el último semestre de la Maestría en Derecho Constitucional y Amparo en la División de Estudios de Postgrado CIJUREP (Centro de Investigaciones Jurídico-Político) de la UAT. [email protected]

Opinión Jurídica, volumen 5, No. 9 - ISSN 1692-2530 - Enero-junio de 2006 - Medellín, Colombia

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DERECHOS HUMANOS, PROBLEMAS ACTUALES

PALABRAS CLAVE: Derechos humanos, Derechos fundamentales y garantías, Universalidad, Historicidad y especificación de los derechos, Ciudadanía, Estado-Nación, Soberanía, Estado constitucional, Constitucionalismo mundial.

ABSTRACT This article expounds the antinomies and the difficulties existing amongst the human rights that are characterized as universal and the traditional dogma of sovereignty and citizenship related to the now-a-days way of political organization: the State-Nation. The phenomenon of Globalization has created a crisis to the State-Nation, one that can be seen as a crisis in sovereignty and citizenship. The traditional functions performed by the State are now being displaced and even overrun by external realities (Problems of environment and terrorism, the concession of decision-making capacities to supranational entities, the attacks on behalf of the financial speculators, the migratory flows, etc.) as well as internal realities (the problem of multiculturalism). Thus, we now have a State that is facing severe transformation processes and survival challenges. Within the limits of the Mexican State and its juridical ordinance, the universality of rights remains as rhetorical. A worldwide Constitutionalism presents itself as the only viable alternative if the protection of human rights is to become effective and in accordance with the improvement of sovereignty and citizenship. KEY WORDS: Humans rights, Fundamental rights and Warrantys, Universality, Historicity and specification of the rights, Citizenship, Nation-State, Soberany, Constitucional State, World Constitutionalism.

INTRODUCCIÓN El objeto de mis siguientes reflexiones los constituyen los Derechos Humanos; estos en la actualidad enfrentan nuevos retos y exigen replantear nuevas formas de regulación y garantías para lograr siquiera un mínimo de efectividad dentro de los confines estatales, así como sustraerlos de la amenaza de los poderes públicos y privados que constantemente los asedian. Los derechos han sido limitados por el derecho de los Estados y entrado en

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tensión con los dogmas de la soberanía y la ciudadanía; ambas nociones están ligadas a la entidad del Estado Nación la cual enfrenta una profunda crisis que se traduce en un alto grado de deslegitimación y desgaste de su función como factor de integración, puesto de manifiesto por los procesos de globalización, ciertos problemas internos como las minorías indígenas y la pluralidad de poderes en sede supraestatal que lo cuestionan, suponiendo una gran fase de transformación o superación del mismo.

Universidad de Medellín

JAVIER ESPINOSA DE LOS MONTEROS SÁNCHEZ

El panorama anterior deja vislumbrar el paradigma del Constitucionalismo mundial no exento de aporías, pero cuya realización constituye en buena medida el más alto grado de protección, primacía, expansión y garantía efectiva en la nueva era de los derechos. La discusión en México todavía es precaria, aunque hoy en día existen fuertes e importantes voces que se levantan para denunciar las injusticias y discriminaciones que generan la soberanía y la ciudadanía.

Los derechos son atributos que corresponden a los seres humanos, son pretensiones justificadas, fundadas, relativas a un sistema de normas jurídicas. Tener un derecho significa tomar legítimamente algo. Es la pretensión de alguien (de un individuo, de un grupo) de que otros sujetos hagan o no hagan algo en relación con él… es una pretensión que abarca el comportamiento de otros sujetos y presupone (y a su vez expresa) una distribución compartida de las cargas y de los privilegios sociales1.

cirlo en términos Bobbianos, tienen una edad, son producto de su tiempo y de las necesidades concretas que desarrollan las sociedades y los individuos dentro de unas coordenadas espaciales y temporales determinadas4, es decir, nacen o van surgiendo conforme a los requerimientos sociales de una época y lugar determinados, lo que rompe con la versión iusnaturalista de considerar a (en una excesiva idealización) los derechos como parte de la naturaleza humana y, por tanto, presentes en toda la historia de la humanidad; por otro lado, la especificación es un “proceso de determinación”, de pasar a considerar al individuo como ciudadano y en tanto centro de imputabilidad de derechos en abstracto a considerar a los individuos dentro de sus diferentes esferas sociales y biológicas en concreto, es decir, el tránsito de una igualdad formal a una igualdad sustancial o material. En virtud de ciertos grupos que merecen una tutela especial o diferente, se otorgan estatus jurídicos diferenciados a los del resto de la población, debido a lo posición de desventaja en la que se encuentran ciertos grupos frente a otros o por la pertenencia étnico-cultural. La última característica que es la de universalidad consiste en que los derechos son prerrogativas que corresponde a todos los seres humanos, en la misma media (de esto se desprende la “igualdad de derechos”)5.

Estos –los derechos– poseen ciertas características que permiten identificarlos, a saber: universalidad2, historicidad3 y especificación. La historicidad3 refiere que los derechos, para de-

Esto no siempre ha sido así; el que los derechos se extiendan a todos los seres humanos en todos los rincones de la tierra obedece, en buena medida, a su inserción en la Declaración

1. Atisbos en torno a los derechos humanos Para empezar, es menester explicar algunos aspectos generales que permitan dilucidar ciertas cuestiones conceptuales y de contenido en torno a nuestro objeto de estudio.


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“universal” de 1948 que, como recuerda Bobbio6, con dicha declaración se da un consenso práctico en torno a los derechos, al grado de ser reconocidos por una buena cantidad de países, ya que se trata de una cuestión que reclama <>. El fundamento de los derechos que propone Bobbio en el “consenso práctica” está viciado de origen al desconocer o tratar de soslayar el fundamento teórico que considera una cuestión de derecho natural y sobre el cual los teóricos no se han puesto de acuerdo por largo tiempo. Aduce que no se puede encontrar un argumento absoluto e irresistible al cual nadie pueda negarle su adhesión, y presentan como objeciones: la vaguedad del término derechos humanos (no hay una definición universalmente aceptable), variabilidad (lo que ha sido fundamental en una época no lo es en otra), heterogeneidad (lo que fundamenta unos derechos no fundamenta otros, lo que se traduciría en una diversidad de fundamentos y no uno solo) y que la realización integral de unos (derechos de libertad) impide la realización integral de los otros (derechos sociales y colectivos); por tanto, lo urgente es su protección a través de su positivación. Lo anterior es parcialmente correcto, y urge convertir los derechos en normas vinculantes y, por tanto, pasar de declaración a contenido normativo; y respecto de las objeciones, la teoría se ha fortalecido sobre todo al considerar los derechos como bienes básicos; como sabemos, es indefectible que la teoría se fundamente en la práctica, que es una de sus dimensiones.7

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Empero, como quiera que sea, dicha declaración constituye la primigenia en el proceso de desnacionalización de los derechos y, por tanto, la caracterización de los derechos como universales. La característica de universalidad supone a la persona8 como titular de los derechos con independencia de algún título como condición previa e indefectible para ejercer su goce e imputarle su titularidad. Siguiendo a Robert Alexy9 podemos distinguir entre la universalidad de los titulares –que ya ha quedado expuesta– y la universalidad de los destinatarios u obligados que puede ser tanto un individuo, un grupo social como el Estado; utilizando la expresión de Guastini, un “Verdadero Derecho” para serlo y no ser un “Derecho sobre el papel”10 debe permitir a su titular exigir de otro ya sea individuo, grupo social o Estado una determinada prestación, abstención, actuación o reconocimiento. Todo derecho lleva frente de sí una obligación, lo que constituye su contenido, el contenido de un derecho atribuido a un sujeto no es más que una obligación que recae sobre otro sujeto11. De la universalidad se desprenden otras dos características de los derechos, a saber: la inalienabilidad y no negociabilidad las cuales contribuyen a sustraer y configurar una esfera de protección, indecisión y límites infranqueables para los poderes públicos y privados. Lo anterior refleja dos aspectos contundentes: por un lado la concepción de los derechos como <> que



implica la indisponibilidad de los derechos por parte las mayorías o cualquier otro grupo de personas, y por otro lado, la indisponibilidad de sus mismos titulares, lo cual los asienta como un marco de razones de sobrepeso. El reconocer a los derechos capacidad contra mayoritaria significa la incapacidad de legislar en contra de los mismos y se traduce en la imposición de límites a la omnipotencia del legislador en cuanto a la producción normativa. Por ejemplo, los parlamentos no pueden aprobar una ley en la que se establezca la pena de muerte por que estarían trasgrediendo el derecho a la vida. En este sentido, democracia y derechos humanos resultan conflictuales; la decisiones de las mayorías encuentran límites en los derechos, por eso la teoría del consenso se advierte peligrosa ya que solo se protegerían los derechos que la mayoría dentro de un parlamento –no la mayoría de los individuos que integran la sociedad– adoptara como tales. En este sentido serán derechos los que el órgano legislativo convenga en adoptar como tales con base en el principio de mayoría. La democracia adopta un claro matiz: debe procurar una pluralidad de opciones y alternativas de las diferentes formas de convivencia dentro de un Estado, con base en principios mínimos de regulación y orientación, los derechos. En los Estados democráticos el ejercicio de los poderes públicos se legitima en la medida en que se respeten los derechos humanos; aquéllos representan su parámetro de evaluación; no es otra cosa que una cuestión de grado.

Para que los derechos cumplan una función de expectativa amplia y se conviertan en el horizonte de proyección del orden jurídico, contundentes en la praxis, en el Estado Constitucional se ponen los derechos por encima de los poderes. En estructura de tal magnitud, siguiendo a Alexy12, son: Máximo rango, por lo que ocupan el más alto grado dentro del ordenamiento en gradas del derecho estatal; son Máxima fuerza jurídica, ya que todo derecho debe contar con una garantía jurisdiccional que lo tutele y lo haga verdaderamente efectivo; en otras palabras, los derechos someten a control jurisdiccional así como debe existir un ente material obligado a quien pueda exigírsele el mismo, si no serán Verfassungliryck –poesía constitucional–; son Máxima importancia del objeto que regulan, es decir, a través de ellos se decide acerca de la estructura fundamental de la sociedad y son máximo grado de indeterminación, porque imponen un amplio margen de interpretación y justificación13. Por otro lado, es menester distinguir tres nociones que han generado confusión y polémica en la doctrina jurídica mexicana y que tienen repercusiones tanto teóricas como prácticas en torno a lo derechos. Estas nociones son: derechos humanos, derechos fundamentales y garantías14 (individuales o constitucionales). Los derechos humanos corresponden a un concepto amplio el cual alude a prestaciones de carácter civil, político, social, cultural, económico, intereses difusos e, incluso, derechos morales; este concepto es usado en el lenguaje filosófico, sociológico, político, jurídico, etc.


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Los derechos humanos corresponden a un concepto amplio el cual alude a prestaciones de carácter civil, político, social, cultural, económico, intereses difusos e, incluso, derechos morales; este concepto es usado en el lenguaje filosófico, sociológico, político, jurídico, etc.

Es una noción extendida y abigarrada en el lenguaje común para referirse al uso de prestaciones o facultades de las cuales gozan todos los individuos posibilitándolos para esgrimir ciertas exigencias ante individuos o autoridades; su titularidad corresponde a la persona, al ser humano en cuanto tal; son universales y oponibles tanto a un individuo, como a grupo social o Estado lo que se denomina la “eficacia horizontal” de los derechos humanos, la cual rompe con el esquema obligacional que concibe a la autoridad (en sentido lato el Estado) como la única entidad cuyos actos vulneran o conculcan los derechos “eficacia vertical”.

salmente a todos los seres humanos en cuanto dotados

Por lo que respecta a lo derechos fundamen-

sólo la autoridad puede trasgredirlos, y por últi-

tales, su terminología corresponde al lenguaje

mo pertenecen a prerrogativas cuya titularidad

propiamente jurídico; son definidos como todos

es vinculada normalmente en cuanto se tenga

aquellos derechos subjetivos que corresponde univer-

el status o calidad de ciudadano.

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del e estatus de persona, de ciudadano o personas con capacidad de obrar o de actuar15; a la cuestión de ¿qué son los derechos fundamentales? corresponde su definición dada desde la teoría del derecho, y a la cuestión ¿cuáles son los derechos fundamentales? se responde desde la dogmática constitucional16: son fundamentales aquellos derechos que se encuentra regulados en la Constitución17; esta es la cualidad que la Constitución otorga a los derechos al estar insertos en la misma, asimismo, los derechos fundamentales generalmente se circunscriben al ámbito estatal en donde surten sus efectos;



Los derechos fundamentales son intitulados –de manera no muy conveniente–, en la Constitución mexicana bajo el término “garantías individuales” (dentro de los primeros veintinueve artículos) y aluden principalmente a prestaciones de carácter civil y político. No comparto la idea fuertemente arraigada en la doctrina constitucional mexicana de denominar a los derechos fundamentales garantías, ya que se confunde el derecho con su garantía; en efecto, lo que se encuentra dentro de los veintinueve primeros artículos de la constitución federal bajo el Título de Garantías Individuales e, incluso, algunas extensiones de estos a la parte orgánica –de ahí la denominación garantías constitucionales– en la parte orgánica, no son sino derechos, derechos fundamentales que es la denominación más adecuada; recordemos que la palabra garantía proviene del término anglosajón Warranty que significa dar certeza, seguridad o aseguramiento. De lo anterior, habría que preguntarse: ¿qué es lo que da certeza o seguridad de los derechos ante una trasgresión?, es decir, ¿a través de qué medio se restituye al individuo en el goce de la garantía individual –usando la terminología constitucional– violada? Esto conlleva a hablar de medios de tutela o protección de los derechos como son el juicio de amparo, ombudsman. Garantía, en ese orden de ideas, es el medio o instrumento de tutela procesal jurisdiccional o no jurisdiccional de los derechos, lo que los hace efectivos18.

Lo anterior para efectos prácticos sirve para distinguir y no confundir los derechos con sus respectivas garantías, entendidas éstas, como ya se ha señalado, como el mecanismo de tutela procesal jurisdiccional o no jurisdiccional de los derechos. El denominar un derecho o conjunto de derechos con la palabra garantía resulta un error: no se puede aludir derecho alguno bajo dicho concepto ya que tiene un significado específico. En palabras del propio Ferrajoli, las garantías no son otra cosa que las técnicas previstas en el ordenamiento para reducir la distancia estructural entre normatividad y efectividad, y, por tanto, para posibilitar la máxima eficacia de los derechos fundamentales en coherencia con su estipulación constitucional... Es una expresión del léxico jurídico para designar cualquier técnica normativa de tutela de un derecho subjetivo19. Por poner un ejemplo, al respecto en materia civil cuando celebramos un contrato –acto jurídico– de préstamo, y la contraparte, el obligado, nos incumple, es decir, no entrega la cantidad el día y hora señalados, se puede hacer valer la garantía prendarío o hipotecarío, con el objeto de restituir al contratante en el goce o restitución de su patrimonio. El mismo Ferrajoli distingue entre garantías primarias o sustanciales y garantías secundarias o procedimentales: las primeras consisten en que todo derecho tiene como correlativa una obligación, por ende, cuando carece de esta, es decir, de un obligado al que le pueda exigir el titular del derecho, habría una laguna que tendría que subsanar el legislador; y las segundas consisten en que todo derecho debe tener los


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mecanismos jurisdiccionales y los más idóneos, a los cuales se pueda acudir para que se asegure un derecho. En cuanto a que los derechos humanos y los derechos fundamentales son dos cosas distintas como lo hemos venido tejiendo, debemos señalar que no podemos trazar una línea tajante o divisoria entre ellos que los desvincule. Si partimos de la premisa de que la próxima fase en la evolución de los derechos es su desnacionalización, estamos afirmando que lo que existe en los ordenamientos de los Estados son derechos humanos... todos los derechos fundamentales son derechos humanos, derechos humanos constitucionalizados20. Ahora bien, podemos dar cuenta de dos procesos que han vivido lo derechos desde la modernidad hasta nuestros días, a saber, la positivación y la internacionalización de los mismos. Entiéndase por el primero, el proceso de virtud del cual esta clase de derechos, al margen del debate filosófico acerca de si son derechos naturales, derechos morales o derechos meramente históricos, se han ido incorporando al derecho positivo interno de los Estados, especialmente a través de las Constituciones Políticas de éstos, lo cual ha venido a suministrar a los derechos humanos una base jurídica de sustentación objetiva que, junto con hacerlos más ciertos, favorece también su mayor efectividad... Por proceso de internacionalización de los derechos humanos, propio del siglo actual, se entiende aquel en virtud del cual esta misma clase de derechos,

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en cuanto a su reconocimiento y protección, superan el ámbito de los derechos internos o nacionales y pasan a incorporarse, primero a través de declaraciones y, luego, a través de pactos y de tratados, a lo que podría llamarse derechos positivos internacionales de los derechos humanos21. Dicha internacionalización de los derechos humanos, en su primera fase, es de carácter solemne o declarativa (en la cual los derechos se presentan como buenos deseos ya que no tienen efectos jurídicos vinculatorios y se deja al arbitrio de gobiernos su observancia u omisión) para adquirir, mediante los tratados o pactos aprobados por los Estados según sus propios procedimientos constitucionales, competencia contenciosa misma que obliga a su reconocimiento y protección adquiriendo así fuerza vinculante22. El desarrollo de los dos procesos permite distinguir y configurar un derecho positivo nacional y uno internacional de los derechos humanos. La historia da cuenta del proceso de acumulación normativa de los derechos; si concebimos a los derechos como producto de necesidades, teóricamente, una necesidad no puede desaparecer. Por eso se dice que los derechos son una “matriz expansiva”23, se va generando un proceso de “acumulación normativa” en torno a los mismos que hace posible su desarrollo y en buena parte permite actualizar y consagrar las exigencias sociales. Lo anterior no ha sido visto con buenos ojos, es decir, el que una gran cantidad de derechos deban y puedan incluirse en los textos normaUniversidad de Medellín


tivos –leyes fundamentales, tratados, declaraciones, pactos de carácter internacional, etc.–, como si una cultura de solución se plantease en términos de ir conquistando y obteniendo derechos, cuya promoción incentiva al individuo a reclamar y a exigir derechos porque han salido nuevas generaciones y no se tienen, pudiendo llegar al absurdo de un capitalismo de derechos, por lo que en palabras de José R. Narváez24, el aforismo aristotélico: “entre más se tiene más se quiere” se traduce en una “Voracidad Jurídica”. La crítica es muy importante y deberá tomarse en cuenta a la hora de ir planteando los derechos como podría ser el derecho al agua o el derecho a la intimidad, sólo en cuanto constituyan bienes básicos. No se trata de la simple operación de insertar, sin más, derechos de manera injustificada e indiscriminada25; lo cierto es que los derechos se han visto envueltos y dominados por la lógica de los poderes que los han constreñido y conculcando como se puede dar cuenta a través del devenir histórico26: tremendas violaciones se han producido en diferentes sedes (mundial, nacional, local, etc.) sin sujetar a alguien a responsabilidad alguna, por lo que se requerirían ciertos mecanismos de control como el del Estado Constitucional para sujetar a los poderes omnipotentes, ahora ya no sólo públicos sino también privados. Al cuestionamiento ¿Cuántos y cuales derechos se deben incluir o merecen de tutela constitucional?, podríamos responder, por un lado, que se deben incluir aquellos derechos que sean necesarios para proteger al individuo y

se vele por su dignidad, en cuanto constituyen <>, que es aquella condición necesaria para desarrollar cualquier plan de vida. Como se ha señalado, los derechos son pretensiones fundadas o justificadas, lo que sí habría que tener cuidado en incluir en las constituciones derechos que no sean susceptibles de inclusión a rango constitucional derivado de su fundamentalidad; por otro lado, y que creo es uno de los principales aspectos que se han soslayado, es el relativo a su efectividad, a la creación y aplicación de mecanismos procesales idóneos y a la determinación de los destinatarios de los derechos (cuya ausencia genera una discapacidad funcional de los derechos), que los aseguren verdaderamente ya que se podrán tener todos los derechos que sean necesarios e importantes para un individuo pero sin tener siquiera un mínimo de efectividad; en este caso generalmente los derechos sociales son el reflejo de dicha precariedad y discapacidad.

2. El Estado-Nación: ciudadanía y soberanía El Estado Nación es la organización política de nuestros días, caracterizado por su poder soberano y su delimitada circunscripción territorial. Dicha organización se entiende bajo la fórmula un Estado una Nación (Estado = Nación), con lo cual se trata de expresar la unidad y cohesión de los individuos que ocupan un determinado territorio, que se traduce en vínculos consanguíneos, culturales, una misma lengua, una


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En palabras del propio Ferrajoli, las garantías no son otra cosa que las técnicas previstas en el ordenamiento para reducir la distancia estructural entre normatividad y efectividad, y, por tanto, para posibilitar la máxima eficacia de los derechos fundamentales en coherencia con su estipulación constitucional... Es una expresión del léxico jurídico. para designar cualquier técnica normativa de tutela de un derecho subjetivo.

historia compartida, una religión y el deseo de querer vivir juntos tratándose de configurar un todo homogéneo. Hoy en día los pilares en que se sustenta el Estado Nación han sido puestos en cuestión... la globalización ha minado sus presupuestos centrales y ha hecho que esa promesa parezca hueca y sin sentido. La territorialidad y soberanía exclusivas que le son inherentes al modelo de Estado Nación están siendo transformadas debido a la emergencia de prácticas económicas transnacionales, regímenes legales supranacionales y cuerpos políticos posnacionales. La noción que el deber ser del Estado es una totalidad soberana –de-

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limitado, autosuficiente, ejerciendo un control uniforme sobre sus ciudadanos-objeto–, ya no resulta empíricamente apropiada27. Las sociedades actuales son sociedades complejas, es decir, compuestas por individuos cuyas características, expectativas, intereses, sentido cultural o formas de vida corresponden y conforman aspectos heterogéneos en dos sentidos: el primero es que dentro del EstadoNación converge una parte de la sociedad que comparte una misma cultura, que constituye una mayoría, y es el grupo hegemónico que pretende imponer forzosamente su propia cultura a otros grupos sociales conformados por grupos étnicos, sociales o religiosos que constituyen una minoría cultural y que se presentan como pequeños mosaicos de naciones; el segundo aspecto es que dentro de nuestra organización política, debido al fenómeno masivo de la migración, conviven grupos de individuos de diferentes nacionalidades –extranjeros– con pretensiones de asentarse permanentemente por razones principalmente económicas, etc. Lo anterior, y entre otros aspectos, se puede considerar o traducir de manera simplificada en una crisis del Estado Nación, de la cual cualquier espectador puede darse cuenta, y es que este está enfrentando, tanto en lo interno como en lo externo, severos procesos de transformación a los que ya no puede ni debe controlar. Es por ello que en lo sociológico, en vez de hablar del Estado Nación, acudimos a los tiempos de los Estados multinacionales28.



El Estado-Nación no es una entidad permanente. La organización política de la que el Estado es una de sus especies se encuentra en un proceso dialéctico en el que puede sobrevenir otra forma, para decirlo con las palabras de Habermas, expresada en un “desarrollo histórico contingente”, por lo que su presencia es transitoria.

2.1 Del tratamiento de la soberanía Soberanía es el concepto, a un mismo tiempo jurídico y político, en que confluyen todos los problemas y las aporías de la teoría positivista del Derecho y del Estado… surgida en Europa hace poco más de cuatro siglos, exportada en este último a todo el planeta y hoy próxima a su ocaso29, esta ha adoptado diversos matices según los diversas imágenes que ha configurando el Estado en sus avatares hasta la concepción más actual como Estado-Persona, y entendida comúnmente por la clásica definición de Bodín como potestas legibus solutus, es decir, como poder absoluto, supremo e ilimitado corresponde a la facultad de decisión en última instancia. Pues bien, la historia de la soberanía en sus dos sentidos comporta un desarrollo paralelo, pero opuesto. Por lo que respecta a la soberanía interna como poder sin limitación, como supuesto teórico, ha quedado desmentida con la revolución de 1789 tras la configuración del Estado Constitucional y Democrático; el constitucionalismo rígido, el control judicial de la constitucionalidad de leyes ordinarias, el principio de división de poderes, el principio

de legalidad y los derechos fundamentales, al decir de Ferrajoli, representan tantas limitaciones y en ultima instancia, negaciones de la soberanía interna, que la relación entre Estado y el ciudadano se transformó en la relación entre dos sujetos con soberanía limitada30; por ende, no existen poderes, sujetos o entidades con soberanía ilimitada o desbordada dentro del interior, ya que deben estar sometidas o reguladas en última instancia por el derecho. En el desarrollo de la soberanía externa, ante la ausencia de límites, los Estados se proyectan como entes soberanos, con poder absoluto, supremo e ilimitado, en un estado virtual de guerra –ad bellum– frente a los otros Estados; empero, con el surgimiento de la Carta de la ONU de 1945, la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 y los sucesivos pactos de 1966 se somete a un cierto control a los Estados y, por ende, se limita la soberanía en su sentido externo ya que se pone como piedra angular y base de las relaciones entre los Estados: la Paz y el respeto de los Derechos Humanos. La crisis de la soberanía, en su sentido interno y externo, es producida por el derecho, ya que los poderes son sometidos a control, limitados, sus márgenes de acción se deben a parámetros, teniendo como esfera de acción la que le indique un determinado ordenamiento jurídico –que sería la Constitución ya que lo único supremo dentro de un Estado es la Constitución–. Tomando como excusa –cuando conviene claro está– la idea de soberanía, existen países que


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se han negando a reconocer tratados internacionales de derechos humanos con carácter vinculante que podrían favorecer a una buena parte de su población (se podrían mejorar las condiciones de vida); la idea de soberanía como excusa para gobiernos que dentro de sus territorios aniquilan o vulneran, mediante el recurso del uso de la fuerza, a millones de personas sin ser llamados a cuentas.

2.2. Del tratamiento de la ciudadanía La ciudadanía corresponde al estatus subjetivo de pertenencia a una comunidad política determinada. Se refiere a la adscripción de un individuo con una organización territorial de la que forma parte activamente en la toma de decisiones y cuyos presupuestos jurídicos depende de dicha adscripción. En los últimos años, debido a la explosión del fenómeno de las migraciones masivas de personas de distintas nacionalidades y de las constantes discriminaciones a las que se enfrentan minorías étnico-culturales, han saltado a la luz las desigualdades e injusticias, y, en sentido estricto, la negación de derechos a determinados grupos de extranjeros y minorías culturales, que generan en la práctica el estatus de ciudadanía31. Hoy que se han exigido por dichos grupos las reivindicaciones de sus derechos tomando en serio y literalmente la universalidad de los mismos prescrita de manera solemne en la declaración de 1948, estos son puestos en cuestión al ser limitados al ámbito estatal, al del Estado-Nación, por ende, en tanto se es miembro, membresía otorgada por

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el lugar de nacimiento y otros vínculos como la sangre, la cultura y el querer vivir juntos en sociedad o una historia compartida– de determinada organización política se imputan una serie de derechos a tales individuos, los ciudadanos, y una serie menor a los no ciudadanos o extranjeros, tomando como argumento la negación de los derechos de estos últimos por no tener como lugar de nacimiento aquel en que residen; por otra lado, existen minorías32 culturales que se diferencian de la mayoría, que constituyen la cultura predominante dentro del Estado Nación, por lo que se hace una homologación forzosa tratándolos de colocar en similar estatus y soslayando sus diferencias sociales, culturales o religiosas. Estos dos aspectos se traducen en una desigualdad de derechos y discriminación para extranjeros y minorías nacionales, por la que éstos desde su formulación teóricapráctica y justificativa, tanto han ponderado, es decir, por la igualdad en droits. Para decirlo en palabras de Ferrajoli: “Los derechos en cuestión fueron proclamados como universales cuando la distinción entre hombre y ciudadano no creaba ningún problema, al ser improbable e impredecible que los hombres y mujeres del Tercer Mundo llegaran a Europa y que estas declaraciones de principios fuesen tomadas literalmente33. Las sociedades actuales tienen un componente multinacional y pluricultural (ya dijimos son complejas); el fenómeno se acentuará en los próximos años, se camina, acelera y sobrecalienta, lo que obliga a un diálogo intercultural



generador de un mínimo de consenso en torno a la universalidad de los derechos34. Se tienen dos manifestaciones a los que se enfrenta el Estado-Nación: en lo externo, la exigencia de la igualdad de derechos, y en lo interno, la exigencia de derechos diferenciados. El concepto de ciudadanía ha evolucionado desde su concepción aristotélica, y romana hasta nuestros días, retomada en sentido moderno por el celebre ensayo de Marshall (1950) en el que se cobijan de manera pretenciosa bajo un mismo concepto, los derechos civiles, políticos y sociales. Dicho enfoque resulta antagónico con el Estatus de la personalidad a la que le corresponden prestaciones civiles y sociales, siendo que Estatus de ciudadano le corresponde la esfera de los derechos políticos, en cuanto es miembro de una determinada comunidad política, por lo que la ciudadanía se ha convertido en el último Estatus de privilegio, exclusión, discriminación y, en otros casos, de inclusión forzosa , generadora de desigualdades, conculcando las identidades diferenciadas de que se compone una comunidad.

El Estado Nación es la organización política de nuestros días, caracterizado por su poder soberano y su delimitada circunscripción territorial. Dicha organización se entiende bajo la fórmula un Estado una Nación (Estado = Nación), con lo cual se trata de expresar la unidad y cohesión de los individuos que ocupan un determinado territorio, que se traduce en vínculos consanguíneos, culturales, una misma lengua, una historia compartida, una religión y el deseo de querer vivir juntos tratándose de configurar un todo homogéneo.

La ciudadanía, junto con la soberanía, ha entrado en tensión con el universalismo de los derechos humanos operando como límite y trasgresor de los mismos. Como señala Habermas, los ejemplos de las sociedades multiculturales, como son Suiza y Estados Unidos, muestran que una cultura política, para que en ella puedan echar raíces los principios constitucionales, no necesita apoyarse en una procedencia u origen étnico, Opinión Jurídica, volumen 5, No. 9 - ISSN 1692-2530 - Enero-junio de 2006 - Medellín, Colombia

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lingüístico y cultural, común a todos los ciudadanos. Una cultura política liberal sólo constituye el denominador común de (o el medio cívico-político compartido en que se sostiene) un patriotismo de la Constitución, que simultáneamente agudiza el sentido para la pluralidad e integridad de las diversas formas de vida que conviven en una sociedad multicultural35. Lo anterior viene a dejar en claro que la pertenencia a una comunidad política determinada, cuya adscripción dependa del lugar de nacimiento o de la incorporación forzosa que suprime el pluralismo y las diferencias culturales de los individuos asentados en el territorio, no debe ser el supuesto y la condición para que a los individuos se les impute o no la titularidad de derechos, ni mucho menos que el Estado sea el que continúe determinando a los sujetos que son titulares de los mismos. Los derechos conforman la esfera de lo indecidible (de aquel ámbito de protección del que gozan los derechos y que evita que los poderes ya sean públicos o privados puedan tener alguna injerencia negativa sobre los mismos, en la toma de decisiones).

Siendo congruentes con las posiciones anteriores, haría falta universalizar en serio la libertad de tránsito dentro de los Estados; tal vez podría restringirse únicamente con fines de protección de otros de derechos humanos, como sería el caso de epidemias o enfermedades contagiosas que pusieran en peligro a la población del Estado. Asimismo, el derecho de votar y ser votados de los extranjeros no debe ser limitado bajo la excusa del lugar de nacimiento, eso sí, se pueden imponer ciertas condiciones o restricciones, como sería el permanecer durante un determinado lapso de tiempo, ya que los que votan son aquellos que van a someterse al gobierno que han decidido elegir. Otros derechos cuya universalidad es importante y urgente se haga efectiva son los de residencia o permanencia y, respecto del constitucionalismo de más reciente factura, el derecho a la autodeterminación de los pueblos indígenas.

Es menester transitar de los derechos del ciudadano a los derechos de la persona, de aquel ciudadano del mundo que no conoce fronteras... Sólo una ciudadanía democrática que no se cierre en términos particularistas puede, por lo demás, preparar el camino para un Estatus de ciudadano del mundo o una cosmociudadanía, que hoy empieza a cobrar forma en comunicaciones políticas que tienen un alcance mundial36.

Para proclamar en los hechos un verdadero universalismo de los derechos humanos, espera un largo y dificultoso sendero por andar: el camino no es llano. En realidad, los conceptos de ciudadanía y soberanía continúan operando. No obstante, ambas nociones han perdido mucho de su efectividad y legitimidad como medios para proporcionar paz interna e integración política y para garantizar derechos fundamen-

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3. Un nuevo paradigma: por un constitucionalismo mundial



tales...37 La historia por el reconocimiento de los derechos no ha sido una concesión tanto de los poderes públicos como privados, los cambios se han dado a través de rupturas institucionales. Los derechos en la era de la globalización necesitan, exigen, nuevas técnicas de protección acordes con los procesos transnacionales actuales. Solo con un constitucionalismo mundial que evite la distinción entre hombre y ciudadano, subordinando a los Estados a las normas de derecho internacional, se podrá lograr la protección efectiva de los derechos humanos38. Lo anterior plantea una nueva visión del problema de las fuentes del derecho y las normas sobre la producción jurídica39 que en este trabajo no podemos desarrollar, pero sería interesante analizar esa pluralidad de fuentes cuya sede ya no proviene del Estado. La pluralidad de fuentes supone uno de los aspectos sobre la crisis de la legalidad. Resulta compatible, y viene a reforzar el discurso de la universalidad de los derechos, la configuración de una sociedad mundial que opere como sistema de presión y mecanismos de acción y que desmienta en buena medida, las artimañas, ataques y violaciones a los derechos. Junto con las Organizaciones No Gubernamentales y la Empresas transnacionales se proyectan los “nuevos sujetos o actores de los derechos”. El paradigma del constitucionalismo mundial al igual que la constituciones modernas40 se

dividen en una parte dogmática o teleológica conformada, en primer lugar, por las declaraciones, pactos, tratados, convenciones etc., de carácter internacional relativos a la materia, y, de otra parte, por la orgánica conformada por los organismos y empresas transnacionales que pugnan por la protección de los derechos humanos. El constitucionalismo mundial no está exento de aporías, a saber: la ausencia de garantías judiciales en el ámbito internacional; el cambio de lugar de las respectivas garantías constitucionales como consecuencia de la debilitación de la soberanía y la posibilidad de un derecho de asilo como contrapeso; sí bien débil, de la concepción estatalista de los derechos humanos derivada de la ciudadanía41. Estas son lagunas que deben subsanarse. La configuración del constitucionalismo mundial exige acuerdos supranacionales, cuyas bases radiquen en la satisfacción de necesidades básicas; el planteamiento del diálogo intercultural, la protección del medio ambiente y el aseguramiento de una democracia cosmopolita que sería el símil del constitucionalismo mundial en el ámbito político42. Consolidar y hacer efectivos vínculos jurídicos de tal magnitud puede parecer utópico y el panorama no es muy pesimista. El grado de realismo que se puede vislumbrar se da en tanto se considere dicho modelo como la única alternativa seria y fundada para el enfrentamiento de los derechos con el capital o, incluso, con


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el Estado. Tal vez las condiciones sociales, políticas, jurídicas e incluso económicas del planeta no son del todo favorables. Empero, lo que resulta indiscutible es que ya constituye una realidad, y el primer paso firme, lo hemos dado con la Declaración Universal de 1948, la carta de la ONU 1945 y los sucesivos pactos de 1966, así como, en el ámbito regional, el proceso de integración Europea43 que es una experiencia enriquecedora político-jurídica, de la cual debemos aprender inclusive de sus mismos errores para corregirlos, como podría ser la falta de legitimación en la creación de una esfera pública. La dignidad humana exige el más alto grado de respeto, compromiso y garantía de los derechos que sólo una gran vertebración planetaria de vínculos jurídicos puede asegurar. El derecho (el social, no el del Estado) es el reflejo de la sociedad y sus condiciones, lo que hace necesario tender puentes para extender dichos vínculos. Los nuevos retos de la globalización económica exigen un gran proyecto que satisfaga las nuevas expectativas de protección en torno a los derechos. El Estado no debe ser el único guardián o defensor de los derechos humanos –normalmente se encuentra en entredicho por las superpotencias o empresas transnacionales–; se debe conjugar una participación entre Estado y Sociedad civil en esta nueva era de los derechos.

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4. Los derechos fundamentales en México: unas cuantas líneas México es un buen ejemplo de sociedades complejas; ha sido y es receptor de individuos de distintas nacionalidades, por un lado, y por el otro, se conforma de minorías culturales como los pueblos indígenas que habitan en su territorio. El Estado-Nación México es una realidad artificial cuyas políticas de construcción nacional empiezan a inducirse entre los primeros años de la vida independiente pasando por un proceso lento. Empero, la meta no fue alcanzada y es que este proceso de generación nacional se trató de construir a costa de las diversas identidades indígenas cuyas realidades existían antes del Estado y la colonización. El Estado Nación en México es un estado criollo y mestizo que siempre excluyó la diversidad cultural. El artículo 2 de la Constitución vigente señala: “La Nación mexicana es única e indivisible… tiene una composición pluricultural sustentada originalmente en sus pueblos indígenas…”, Y nosotros nos preguntamos ¿cuál Nación? Incluso el artículo 27 de nuestra carta fundamental indica que la propietaria originaria de la tierra es la Nación. Si la construcción nacional supone una misma cultura, una misma lengua, una misma religión e, incluso, un pasado compartido, lo cierto es que en nuestro territorio difícilmente se ha correspondido con la realidad.



Es sorprendente ver cómo la resistencia indígena ha operado como coraza ante los intentos de un nacionalismo asimilador y destructor. Me atrevería a decir que el ordenamiento indígena forma parte cultural de un derecho común americano, una organización jurídica que ha operado paralela al Estado y que constantemente se recrea. Ese es el derecho (producto social) que nos arrebató el Estado moderno a los particulares y contra el cual ahora muchas veces conspiramos y somos poco tolerantes. Grossi44 nos los hace recordar: autonomía en lugar de soberanía. Se ha dado una esterofilia crónica e inexistencia indígena:45 inexistencia indígena, porque a lo largo de casi dos siglos hemos hecho finta de que no existen, comenzando por su desaparición jurídica y política, los hemos condenado a una ausencia civil arrogándonos el derecho a representarlos legalmente...; esterofilia crónica, porque después de dos siglos, los mexicanos seguimos prefiriendo un derecho formal, estancado, rígido y venido de fuera, que a nuestros propios paisanos. El argumento del multiculturalismo indígena se presenta bajo la forma del derecho de libre autodeterminación en el que confluyen los problemas entre el derecho nacional y el derecho indígena En el plano externo de la Nación, indocumentados mexicanos intentan cruzar la frontera de Estados Unidos en busca de mejores

condiciones de vida para ellos y sus familias por las condiciones miserables en las que se encuentran y que nuestro Estado no ha sido capaz de solventar. Discriminación, injusticia, abusos, privaciones de libertad o, incluso, la muerte constituyen constantes violaciones a sus derechos al margen de la impunidad. Desde esta perspectiva es cuando vemos la conveniencia de la universalidad de los derechos al ver limitados y vulnerados los derechos de nuestros compatriotas bajo el argumento soberano y el prerrequisito o precondición para ser titular de derecho que es la ciudadanía. En cuanto al ordenamiento constitucional, son muestra de deficiente regulación los artículos 1º, 2º, 4º y 27, y en cuanto a extranjería, resulta vergonzoso el artículo 33 constitucional el cual viola numerosos tratados internacionales. La constitución plural es un signo de los tiempos, son pactos de convivencia, tanto más justificados y necesarios, cuanto más conflictuales y heterogéneas son las subjetividades políticas,


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económicas y sociales que está destinada a garantizar46. En una sociedad pluralista la Constitución expresa un consenso formal47. Lo que verdaderamente hace falta es de ir construyendo la cultura de los derechos fundamentales, que no necesariamente tiene que ser una cultura jurídica aunque sea uno de sus principales puntos: se extiende al ámbito social y económico. Junto a esta cultura de los derechos paralelamente se debe ir amalgamando una cultura de la responsabilidad de los derechos, que se implican recíprocamente.

CONCLUSIONES Un constitucionalismo mundial se presenta como un nuevo paradigma de Estado de derecho supranacional; es el eje fundamental para transitar de derechos del ciudadano a derechos de la persona humana; no es otra cosa que la puesta en práctica de la universalidad de los derechos humanos. La universalidad de los derechos no choca con el otorgamiento de estatus jurídicos diferenciados a ciertos grupos sociales; es muestra de que la especificación le ha quitado la venda de los ojos al constitucionalismo (Clavero la denomina ceguera constitucional48) de nuestros días al proteger la diversidad cultural de la que todos somos parte y de la que constituye una necesidad universal su protección. En el caso de México como parte basilar de la reforma del Estado, la propuesta de un nuevo

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Una cultura política liberal sólo constituye el denominador común de (o el medio cívico-político compartido en que se sostiene) un patriotismo de la Constitución, que simultáneamente agudiza el sentido para la pluralidad e integridad de las diversas formas de vida que conviven en una sociedad multicultural. orden constitucional por vía pacífica en materia de derechos es una alternativa viable y urgente, ante la insuficiencia de la falta de capacidad normativa en la que se encuentra la Constitución de 1917. A medino o largo plazo esperaremos la inserción al constitucionalismo mundial. Carl Smith concibe la soberanía como una decisión política fundamental (aunque nunca señala que se entiende por aquella), es decir, es un principio inmodificable del texto constitucional. Con Ferrajoli nos hemos desembarazado de tal dogmatismo. La visión de los derechos como universales –propia de la cultura occidental– no debe ser ecléctica, sino alimentarse de las demás culturas–. El diálogo y el debate están abiertos para la formación de la verdadera cultura de los derechos, del derecho por el derecho o, más correctamente, de los derechos por el derecho. Universidad de Medellín


Carecemos de un pensamiento social importante que dé cuenta de la era post soberana y ciudadana. Desde la Constitución, cuanto antes es posible asegurar y establecer los derechos como vínculos y contenidos sustanciales (“vigencia”); de ello depende la validez de las normas dentro del Estado Constitucional que rompe el paradigma del viejo positivismo que identifica vigencia y validez bajo un mismo término. Los derechos humanos se han dibujado como tal

y como lo plantea la paradoja del maquillajeay y, por ende, es menester lograr una eficaz protección al tenor de lo expuesto. Seguramente sobre cada tema y algunos puntos se podría un mayor desarrollo; empero, este breve apuntamiento pretende provocar una inquietud en el lector, dar ideas, para que juzgue y se comprometa con la idea de los derechos y sus problemas actuales.

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NOTAS 1 COSTA. Prieto. Derechos, en el Estado moderno en Europa, Ed. de Maurizio Fioravanti, Madrid, Trotta, 2004, p. 45. 2 El carácter de universalidad constituye una de las piedras angulares del presente trabajo ya que es desde esta base de donde partimos el análisis de los antagonismos que se presentan para su verdadera y plena realización.

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3 Sobre la historicidad y la concreticidad de los derechos: BOTERO BERNAL, Andrés. La jerarquía entre principios generales del Derecho: la historicidad y la culturalidad del principio de justicia. En: Revista de Derecho: Universidad del Norte. No. 23 (2005); p. 29-68. 4

Citado por CARBONELL, Los derechos en la era de la globalización, en CARBONELL, Estado constitucional y globalización. México, Porrúa, 2001, p. 326.

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En este sentido Ferrajoli: En efecto, los derechos fundamentales constituyen la base de la moderna igualdad, que es precisamente una igualdad en droits, en cuanto hace visibles dos características estructurales que los diferencian de todos los demás... su universalidad... y su naturaleza de indisponibles e inalienables, tanto activa como pasiva, que los sustrae al mercado y a la decisión política... en Derecho y Garantías. La Ley del más débil, Madrid, Trotta, 2002, p. 23.

6 En BEUCHOT, Mauricio, Filosofía y derechos humanos, México, S XXI, 1999, pp. 158 y 159. Sobre este punto se recomienda ver: El fundamento de los derechos fundamentales, FERRAJOLI, Luigi, Madrid, Trotta, 2005. Igualmente, sobre los conceptos de “ciudadanía global” y “universalidad de los derechos” en Bobbio: BOTERO, Op. Cit., p. 32. 7

En este sentido CAPELLA, Juan Ramón... El saber tiene en nuestra vida una dimensión esencialmente práctica... ha nacido de nuestras prácticas..., la prueba última de cualquier saber consiste, justamente, en insertarlo en nuestra práctica, En: Elementos de análisis jurídicos, Madrid, Trotta, 2002, p .12.

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Sobre el concepto de persona se recomienda ver la excelente obra de José Ramón Narváez Hernández, El concepto de persona en la historia del derecho civil. (Historia de un concepto jurídico), México, Porrúa, 2005.

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Derivado de la universalidad de los destinatarios distingue entre derechos humanos absolutos y relativos, los primeros son aquellos oponibles indistintamente a un individuo, grupo social o Estado y los segundo a por los menos uno de ellos, CARBONELL, Op. Cit., p 326.

10 GUASTINI, Ricardo, Estudios de teoría constitucional, México, Fontamara, 2003, pp 220 y 221. 11 GUIASTINI, Ídem, p. 223. 12 ALEXY, Robert, Los derechos fundamentales en el Estado constitucional democrático, Ed. Carbonell, Neoconstitucionalismo (s). Madrid, Trotta, 2003, pp. 311 a 36. 13 No es más que reconocer que la Constitución, la formal que bajo la idea de complitud se consideraba un texto omnicomprensivo se encuentra necesariamente incompleta lo que se ha dado en llamar Vacuidad constitucional. 14 En este mismo sentido CARBONELL, Los derechos fundamentales en México, México, Porrúa-CNDH, 2005, pp. 6 a 10. 15 Esta es las más importante definición de los derechos fundamentales de carácter, formal susceptible de ser aplicable a cualquier ordenamiento jurídico, expuesta por Ferrajoli; él mismo explica los elementos de la definición señalando que por derecho subjetivo se debe entender cualquier expectativa positiva (de prestación) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica y, por estatus, la condición de un sujeto, prevista asimismo por una norma jurídica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de lo actos que son ejercicio de éstas, FERRAJOLI, Op Cit, p. 37. Empero, Alexy señala que aunque una definición formal sea útil, no es suficiente para explicar la naturaleza de los derechos fundamentales; para ello se necesita de una definición sustancial. En: Teoría del Discurso y Derechos Constitucionales en libro del mismo nombre, México, Fontamara, 2005, pp 47 a 70. La definición de Ferrajoli es del todo congruente con la clase de sujetos que son titulares de los derechos (persona, ciudadano o persona con capacidad de obra) empero, en los últimos años se ha entrado a la arena de la discusión del otorgamiento de derechos a favor de los animales por lo que si en años posteriores se otorgara una tutela efectiva a los mismos dicha definición ya no podría seguirse sosteniendo.


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16 La Constitución es la ley fundamental dentro de un ordenamiento jurídico determinado, por ende, los derechos que ahí se encuentran regulados gozan de la cualidad de ser fundamentales; dicho aspecto deriva del plano de la dogmática constitucional. Ver además derechos fundamentales y critica del derecho, En: FERRAJOLI, Epistemología jurídica y garantísmo, México, Fontamara, 2005, pp, 283 a 299. En dicho análisis que utiliza Ferrajoli mediante los “cuatro niveles del discurso” se puede abordar el estudio de los derechos fundamentales y romper con la concepción de la clasificación y estudio de los mismos en generaciones –esta última que tiene su primigenia en un conocido ensayo de Marshall de 1950 denominado ciudadanía y clase social, propició una clasificación por épocas que trata de sistematizar y encajonar supuestamente según el momento histórico en que fueron surgiendo. Siguiendo ese esquema, sólo produce confusiones porque trata de explicar el desarrollo de los derechos como si fuera de una manera lineal, lo cual no es así–. Siguiendo a nuestro autor, el primer nivel del discurso trata de responder a la pregunta: ¿Cuáles los derechos que deberían garantizarse como fundamentales o que es justo garantizar como fundamentales? que corresponde a la Teoría de la justicia o Filosofía Política; el segundo se cuestiona: ¿Cuáles son los derechos fundamentales? corresponde a la dogmática jurídica, el tercer nivel se pregunta: ¿Qué son los derechos fundamentales? que corresponde a la teoría del derecho y el cuarto nivel se pregunta: ¿Cuales derechos, que grado de eficacia tienen en la realidad estos derechos? Lo que le corresponde a la Sociología y al Historicismo Jurídico. 17 También sobre el análisis de los derechos en un sentido similar al de Ferrajolli, ver: ORTIZ ORTIZ, Serafín, Garantías constitucionales, México, Cuadernos de estudio UAT, 2003. 18 FERRAJOLI, Derechos…Op. Cit., p. 25. 19 FERRAJOLI, L., “Garantías”, Jueces para la democracia, Madrid, núm. 38, julio de 2002, p. 39. 20 CARBONELL, Los derechos fundamentales…, Op. Cit, p. 9. 21 SQUELLA, Agustín, Positivismo jurídico, democracia y derechos humanos, México, Fontamara, 1998, pp. 99 y 100. 22 Ambos procesos constituyen una unidad en cuanto resultan entidades que se incorporan al derecho interno, principalmente a través de una Constitución determinada y el derecho internacional, a través de las declaraciones, pactos y tratados internacionales. 23 CARBONELL, Miguel, La Constitución en serio, México, Porrúa, 2002, p19. 24 NÁRVAEZ HERNÁNDEZ, José Ramón. Apuntes para empezar a descifrar los destinatarios de los derechos humanos, España, Revista Telemática de Filosofía y Derecho, 2005. También PINTORE, Ana, Derechos insaciables, En: Los Fundamentos de los derechos fundamentales, FERRAJOLI, Luigi, Madrid, Trotta, 2005, pp. 243 a 265 y BROWN, Wendy y WILLIAMS, Patricia, La crítica de los derechos, Colombia, Universidad de los Andes-Instituto Pensar-Siglo del Hombre Editores, 2003. 25 Si se insertaran una gran cantidad de derechos en los textos constitucionales, estos serán cuerpos voluminosos, siendo que la Constitución debe ser un documento básico, general, por lo que es menester introducir principios sustanciales que dentro del Estado constitucional constituyen la vigencia de las normas, regulan su contenido. 26 Lo que explica la creciente desconfianza frente a los poderes públicos en lo que toca a los derechos, siendo consecuencia de ello la necesidad de instaurar los segundos por encima de los primeros, y nada mejor para ello que la constitución: BOTERO, Op. Cit., p. 32-34. 27 COHEN, Jean L., Democracia y ciudadanía en la sociedad global, En: Democracia y ciudadanía en la sociedad global, CALVILLO VELASCO, Miriam; CAMACHO RAMOS, María y MORA HEREDIA, Juan (compiladores), México, UNAM, 2001, pp, 130 y 131. 28 Se recomienda ver KYMLICKA, Will y STRAEHLE, Christine, Cosmopolitismo, Estado-Nación y nacionalismo de las minorías. Un análisis crítico de la literatura reciente, México, IIJ-UNAM, 2003.

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29 FERRAJOLI, derechos… Op. Cit., p. 125. 30 FERRAJOLI, Luigi, Mas allá de la Soberanía y la Ciudadanía, Estado Constitucional…, Op. Cit.,, p. 314. 31 Siguiendo a Guastini, el término “ciudadano” puede asumir dos significados diferentes: 1. Primer significado: es ciudadano todo aquel que no es extranjero, todo aquel que, en el ámbito de un sistema jurídico determinado, posee ciudadanía, en sentido técnico-jurídico. 2. Segundo Significado: es ciudadano cualquier miembro de las “sociedad civil” en cuanto realidad diferente de, y opuesta, a la “sociedad política”, es decir, al Estado (el ordenamiento jurídico), GUASTINI, Op . Cit. pp. 224 y 225. 32 Existen tres tipos de minorías que el constitucionalismo tutela, el ser humano en lo individual, las minorías políticas y las minorías culturales y étnicas que son sobre las que se analiza en este trabajo, Ver Carbonell, Miguel, En: Elementos de derecho constitucional. Minorías, México, Fontamara, 2004. p. 37 a 54. 33 FERRAJOLI, Mas alla de la soberanía … Op. Cit, p. 316 34 La universalidad de los derechos es una visión o concepción del mundo occidental que no es compartida por las demás culturas, pero que obliga al dialogo racional. 35 HABERMAS, Jürgen, Facticidad y validez, Madrid, Trotta, 2000, p. 628. 36 HABERMAS, Op. Cit., p. 643. También ROSALES, José M., Patriotismo, nacionalismo y ciudadanía: En: Defensa de un cosmopolitismo cívico, Colombia, Universidad Externado de Colombia, 1997. 37 FERRAJOLI. Más allá de la soberanía..., Op. Cit, p. 313 y 314. 38 YTURBE, Corina. Constitución, Globalización y Ciudadanía. Isonomía, Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, No. 12, México, ITAM abril de 2000, p 37. 39 Sobre las fuentes y las normas sobre la producción se recomienda ver las obras de Carbonell, Miguel, Constitución, reforma constitucional y fuentes del derecho en México, México, Porrúa, 200; DE OTTO, Ignacio, Derechos Constitucional. Sistema de Fuentes, Ariel y DÁGOSTINI, Op Cit. 40 En el constitucionalismo moderno las constituciones se dividen generalmente en una parte orgánica y otra dogmática tomando como base el artículo 16 de la Declaración de 1789 con lo cual se establece el “contenido mínimo” de toda Constitución al señalar que en toda sociedad en la que no estén aseguradas la garantía de los derechos ni la división de poderes carece de Constitución. 41 FERRAJOLI, Estado Constitucional… Op. Cit., pp. 319 a 322. 42 Ver PISARELLO, Gerardo, Globalización, Constitucionalismo y Derechos, En: CARBONELL, Estado Constitucional… Op. Cit,, pp, 252 a 260. 43 Ver HÄBERLE, Peter, HABERMAS, Jürgen, FERRAJOLI, Luigi y Vitale, Ermanno, La Constitucionalización de Europa, México, Edición de CARBONELL, Miguel, y SALAZAR, Pedro, UNAM, 2004. 44 GROSSI, Paolo, Un derecho sin Estado. La autonomía como fundamento del orden jurídico medieval, Anuario mexicano de historia del derecho, México, UNAM, IX- 1997. 45 NARVÁEZ HERNÁNDEZ, José Ramón. Esterofilia crónica, inexistencia indígena (El indígena mexicano y la codificación), Revista Internacional de Derecho UNICAP BR, p. 2. 46 FERRAJOLI, citado por CARBONELL, en la Constitución… Op. Cit. p. 28. 47 HABERMAS, Op. Cit. p 624. 48 CLAVERO, Bartolomé. Derecho indígena y cultura constitucional en América, México, S. XXI, 1994.


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Revista Iberoamericana para la Investigación y el Desarrollo Educativo

ISSN 2007 - 7467

La tesis de la separación del derecho y la moral y su impacto en la formación ética de los abogados. Hacia la innovación social en el derecho. The thesis of the separation of law and morality and its impact on the ethical training of lawyers. To social innovation in the law

“La Constitución debe, especialmente si crea un Tribunal Constitucional, abstenerse de todo tipo de fraseología y si quiere establecer principios relativos al contenido de las leyes formularlos del modo más preciso posible” Kelsen

¿quid leges sine moribus? (¿de que sirven las leyes sin costumbres éticas?) Horacio

Marysol del Rio Universidad del Valle de Atemajac [email protected]

Resumen Polémicas reflexiones surgen en torno a la incorporación o exclusión de la ética en el Derecho, generando constantes debates que polarizan las posturas al respecto. El interés por este tema es de tal trascendencia que destacados teóricos y juristas defienden una tesis al respecto. El objetivo de este artículo es presentar un panorama del debate sobre la relación entre el derecho y la moral, así como de las tesis de la separación y vinculación. El trabajo se enmarcó en la metodología cualitativa, se realizó revisión de la literatura en revistas especializadas, además de los antecedentes, el contexto y los principales teóricos sobre el tema.

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RIDE


ISSN 2007 - 7467

Palabras clave: Positivismo jurídico- ética- Derecho- moral- Estados Constitucionales Contemporáneos.

Abstract Controversial reflections arise around the inclusion or exclusion of ethics in the law, generating

constant debates about polarized positions. Interest in this issue is of such importance that prominent theorists and lawyers defend a thesis about it. The aim of this paper is to present an overview of the debate on the relationship between law and morality, as well as the thesis of separation and bonding. The work is framed in qualitative methodology, literature review was conducted in specialized magazines, besides the background, context and major theorists on the subject.

Keywords: legal positivism- ethics- right-moral- constitutional states. Fecha recepción:

Marzo 2015

Fecha aceptación: Junio 2015

Introducción. El debate en torno a la relación entre moral y derecho es ya un tema clásico, en el cual se han adentrado grandes filósofos del derecho, difícilmente alguno ha dejado de hacerlo,1 el Derecho es un fenómeno en constante evolución y se interpreta a través de diferentes enfoques filosóficos, algunos ya superados por la realidad jurídica que demanda un paradigma que dé cuenta de la complejidad de las prácticas jurídicas actuales. El objetivo de este capítulo es presentar un panorama del debate sobre la relación entre el derecho y la moral, así como de las tesis de separación y vinculación, esto a partir de la 1

Entre los más representativos del paradigma positivista se encuentran: Hans Kelsen, Herbert Hart, Norberto Bobbio, Eduardo García Máynez, Giussepe Chiovenda, Eugenio Bulygin, , Josep Raz, dentro del paradigma postpositivsta( Neoconstitucionalista) destacan: Ronald Dworkin, Robert Alexy, Luigi Ferrajoli, Carlos Nino, Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero, Josep Aguilo, Rodolfo Vázquez.

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revisión de literatura especializada. Conocer las teorías y el debate sobre separación o conexión entre derecho y moral es el núcleo del problema a partir del cual se puede definir un enfoque ético para la formación de los abogados, que sea congruente con la nueva realidad de los Estados Constitucionales Contemporáneos. Esta discusión resulta importante para reflexionar en qué medida la ética debe estar presente en la formación jurídica. Se revisará dos de las principales escuelas del pensamiento jurídico del siglo XX,2 el positivismo y y el pospositivismo tambioen conocido como neoconstitucionalismo por ser los paradigmas más representativos de la visión del Derecho y la moral, siendo los pertinentes para clarificar el tema que nos ocupa, y por ser las corrientes jurídicas que incorporan y rechazan la ética en el Derecho, éste capítulo pretende clarificar éste debate y la transformación en la concepción del Derecho.3 Antecedentes El problema de la separación de Derecho y moral o si existe relación o no entre estos campos, es un debate contemporáneo, que en los últimos 50 años ha tomado fuerza por su discurso polémico, podemos reconocer su vigencia, al analizar los números problemas ético- jurídicos que presenta nuestra sociedad.4

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No se desconoce al iusnatualismo y a la teoría critica del Derecho como principales escuelas jurídicas del siglo XX, no se abordarán por no participar del centro del debate en torno a la inminente conexión entre derecho y moral una por disolver el derecho en la moral y la otra por ser escéptica en materia moral, por lo que resulta ocioso dialogar con ellas, para los fines de éste trabajo. 3 El presente trabajo forma parte de una investigación de mayor envergadura, se enmarca en la tesis Doctoral “La formación ética de los abogados en el paradigma de Estado Constitucional”. 4 Para entrar en el análisis de esta milenaria discusión se presenta el argumento de Cicerón: “Es claro que en la misma definición del termino ley, está implícita la idea y el principio de elegir lo que es justo y verdadero…¿Qué pasa con las muchas leyes pestilentes que las naciones pone en vigencia’ Ellas no merecen ser llamadas leyes más que las reglas de una banda de bandidos… Por tanto, la ley es la distinción entre las cosas justas e injustas hechas de acuerdo con al primer y más antigua de las cosas, la Naturaleza; y en conformidad con la pauta de la Naturaleza están estructuradas aquellas leyes humanas que castigan lo malvado a la vez que defienden y protegen lo bueno.” (cfr. En Rodolfo Vázquez, 1999, p. 20).

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Se considera importante definir el término de ética, ya que ésta aclaración también ha sido objeto de debate, se tomará como definición la desarrollado por B. Williams: “La ética o filosofía moral es la rama de la filosofía que estudia el comportamiento humano desde el punto de vista del bien y del mal en nuestra vida individual y social: trata de ver las razones por las que hacemos esto o aquello, acciones que tienen repercusión en los demás y, por consiguiente, una responsabilidad.( Williams, 1982, p.24-26). Cuando se habla de positivismo jurídico, se toma como base la definición de Hart, al indicar que “el positivismo” se usa para designar que no existe conexión necesaria entre derecho y moral o entre el derecho que es y el que debe ser, que en un sistema jurídico no tiene lagunas y las decisiones se deduzcan de reglas jurídicas preestablecidas. (Hart, 1961, p.321). Para clarificar el concepto de Derecho resulta oportuno tomar la visión de Hart que contempla las diferencias de los sistemas jurídicos en el mundo pero destaca que cuentan con características comunes y son: “reglas que prohíben o hacen obligatorios ciertos tipos de conducta bajo amenaza de aplicar una pena” (ibídem, p. 3), la postura de este autor es famosa por separar el derecho de la moral, refiere que “las leyes son derecho” para el autor, la afirmación de una norma injusta no es una norma jurídica” suena a exageración o a falsedad. (Ibidem, p 10). El concepto de Derecho ha entrado en fuertes debates, a diferencia de Hart, otros autores como Dworkin, Alexy Ferrajoli, incoporan otros elementos para definir el derecho no sola las normas, entendiendo al derecho con la incorporación de otros elementos como es la moral, Manuel Atienza refiere que no existe una forma única de responder ¿Qué es el Derecho? Pues no existe un concepto inequívoco de lo que es. (Atienza, 2001, p.25), ya que existen otros ingredientes además de las normas, con un área de significación próxima que nos pueden llevar no a definir el concepto sino a aclararlo: “norma”, “moral” y “poder”, (Ibídem, p.58.) Más que presentar un análisis histórico detallado se pretende un breve panorama de las etapas por las que transita éste debate sobre la relación entre moral y derecho:

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A mediados del siglo XX, se comenzó a reconocer por teóricos y filósofos del derecho la crisis del positivismo jurídico. Esta crisis se presentó a partir del análisis del mismo y la constatación de que ya no ofrecía un marco de referencia adecuado para abordar el estudio de la ciencia jurídica, en la aplicación del derecho carecía de fuerza legitimadora y como teoría resultaba insuficiente para explicar el fenómeno jurídico, para autores como Dworkin, Alexy, Ferrajoli, Nino, Atienza, Ruiz Manero, Aguilo y Rodolfo Vázquez entre otros, la teoría positivista tiene serias limitaciones. Este cambio de paradigma se da a partir del análisis de la inminente conexión entre derecho y moral como se demuestra cuando se presentan problemas legales en que el juzgador debe acudir a la argumentación moral por carecer de elementos legales para solucionar el conflicto, por lo que resulta necesario además dotar de contenido ético a las normas fundamentales, para lograr que el derecho en su aplicación sea justo y razonable. Fue luego de la segunda guerra mundial que se crearon nuevas constituciones con un alto valor axiológico y de contenido ético, generado principalmente por la inclusión de principios, valores y derechos fundamentales que se reportaron necesarios de reconocerse en la norma suprema para brindarle legitimidad al sistema de derecho, debido

a la

inclusión de este nuevo paradigma, varios estudiosos se dieron a la tarea de repensar el concepto de derecho y de brindarle a la ciencia jurídica una explicación coherente, dilucidando qué papel debían jugar los operadores del Derecho para ajustarse a esta nueva época jurídica. Según la postura en torno a la separación o incorporación de la moral será la definición que se defienda Derecho, por ese motivo se presenta el acercamiento al debate contemporáneo entre positivistas y no positivistas, en primer término las teorías positivistas y sus críticas más significativas.

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Tesis de la separación entre derecho y moral. Positivismo jurídico. En los marcos de las observaciones anteriores es indispensable precisar que se entiende por positivismo jurídico y por derecho natural. Existen diversas teorías de derecho natural, de hecho, las teorías iusnaturalistas han sido conservadoras pero también evolucionistas o revolucionarias, cabe decir que todas coinciden en que existen principios universalmente válidos que gobiernan la vida del hombre en sociedad, que no han sido creados por el hombre, sino descubiertos, que son obligatorios para todos incluso lo que no quieren reconocer su existencia, lo cual significa que un orden jurídico que no está inspirado en las ideas de justicia, no es un orden jurídico, no es régimen de derecho, carece de “validez” o fuerza obligatoria. En ese sentido, Alf Ross señala al derecho natural como la parte de la ética general que se ocupa de los principios que deben gobernar la vida del hombre en la sociedad organizada con sus semejantes para posibilitar que alcance su destino moral. (Ross, 2008, pág. 206). Alf Ross define el positivismo como actitud o enfoque de los problemas de la filosófica jurídica y de la teoría del Derecho, basado en los principios de una filosofía empirista y antimetafísica, donde se puede describir el contenido del Derecho de un determinado país en un momento determinado, sin recurrir a ideas o principios tomados del Derecho o de la moral natural. (Ross, 2008, p.200, 201). El mismo autor señala que las ideas morales son, sin lugar a dudas, uno de los factores causales que influyen en la evolución del derecho y que se puede lograr una interpretación judicial más justa, ponderada, con menor formalismo, sin caer en el derecho natural …(ídem p.203) Para presentar un panorama claro de la historia de la separación entre moral y derecho, se analizará entre otros autores, la posición de Kelsen, jurista austriaco, que afirma de forma contundente que el Derecho es totalmente independiente de la ética, postura que es de suma

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importancia debatir ya que bajo este esquema, poco o nada podríamos hacer en las aulas de las universidades de Derecho para trasmitir la ética ni por la vía de la teoría ni la práctica. Robert Alexy, presenta una definición no positivista del derecho: “El derecho es un sistema de normas que (1) formula una pretensión de corrección, (2) consiste en la totalidad de las normas que pertenecen a una Constitución en general eficaz y no son extremadamente injustas, como así también en la totalidad de las normas promulgadas de acuerdo a esta Constitución y que poseen un mínimo de eficacia social o de probabilidad de eficacia y no son extremadamente injustas, como así también en la totalidad de las normas promulgadas de acuerdo con esta Constitución y que poseen un mínimo de eficacia social o de probabilidad

de eficacia y no son

extremadamente injustas y al que (3) pertenecen los principios y los otros argumentos normativos en lo que se apoya el procedimiento de aplicación del derecho y/o tiene que apoyarse a fin de satisfacer la pretensión de corrección”. (Alexy, 1994, p. 123)

Para Kelsen, considerado pilar del positivismo, la existencia de una norma es su “validez”, lo cual condiciona a los individuos a obedecer dichas normas, negando la idea de la vinculación entre derecho y moral, afirmando que las cuestiones morales no deben ser parte en las decisiones judiciales.(Kelsen, 1979, p.80) En ese mismo sentido, expresa que el Derecho existe y es válido con independencia de su correspondencia con principios éticos. El derecho puede ser justo o injusto, pero una ley injusta, en su pensamiento, no deja de tener validez o de ser ley, este autor considera incluso como elementos extraños aquellos juicios morales o de valor. (Kelsen, 1979, p.81). Su “teoría pura” del Derecho es llamado así, por la característica de considerarla libre de cualquier rasgo moral, postura que es sumamente clara en su obra Teoría Pura del Derecho, en donde se lee:

“La validez de un orden jurídico positivo es independiente de su

correspondencia, con cierto sistema moral…. La validez de las normas jurídicas positivas no depende de su correspondencia con el orden moral (ídem).

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Para este autor, la llamada “validez” no depende en absoluto de su contenido moral, sino únicamente de haber sido creada por una autoridad competente, en base a un procedimiento ajustada a Derecho o contemplado en leyes vigentes, razón suficiente para que sea vinculante. Además refiere que es riesgoso confundir derecho y justicia: “Tiene el efecto de que todo derecho positivo... ha de ser considerado a primera vista como justo ya que

se presenta como derecho y es

generalmente llamado derecho. Puede ser dudoso que merezca ser llamado derecho, pero tiene el beneficio de la duda. Quien niegue la justicia a tal derecho tiene que probarlo; y esta prueba es prácticamente imposible ya que no hay criterio objetivo de justicia. Por lo tanto, el efecto real de la identificación terminológica de derecho y justicia es una justificación ilícita de cualquier derecho positivo”.(cfr. en Rodolfo Vázquez, 1998, p. 41).

Bajo esta teoría, las normas jurídicas al existir bajo el procedimiento correcto y legal al que hace referencia Kelsen, merecen de los gobernados absoluta obediencia, quedando excluida entonces, la facultad crítica de cuestionar su contenido y de intentar mejorarlo en aras del beneficio social, situación nada congruente con los objetivos educativos de los programas de Derecho, de la mayoría de los centros universitarios en nuestro país, que apuestan por desarrollar una conciencia crítica y que sus alumnos sean agentes transformadores. Los autores que sostienen la tesis de separación conceptual entre derecho y moral tienen como puntos en contra

de la tesis vinculatoria, principalmente que se incorporaría

argumentos que no son racionales, perdiendo con ellos objetividad, que el cuestionar la validez de las normas jurídicas

por su posible injusticia estaría atentando contra la

estabilidad del sistema jurídico, al respecto Eugenio Bulygin detalla: “No tiene sentido ordenar que una constitución o un Estado deber ser justo o injusto como no lo tiene ordenar que un país deber ser rico o los arboles verdes. Ciertamente algunas constituciones son justas, algunos países son ricos y los árboles.. Verdes, pero se trata de estados de cosas que no pueden ser prescriptos y ordenados. (cfr. en Rodolfo Vázquez, 1998, p. 31) Rodolfo Vázquez en su obra Derecho y moral desvirtúa el anterior argumento con la siguiente reflexión: “hay constituciones justas, al igual que arboles verdes, pero la justicia o

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injusticia de una constitución es el resultado de acciones humanas y no procesos naturales como el verdor de las hojas.. “Naturalmente se puede.. ordenar la creación de una constitución justa… una tal ordenanza tendría ciertamente sentido” (ídem). Josep Aguiló expone que el positivismo tiene como modelo adecuado para explicar o dar cuenta de la estructura de un sistema jurídico: las reglas. Por reglas hay que entender normas que relacionan correlacionan la descripción cerrada de un caso con una solución normativa…. “Normas generales y cerradas cuya aplicación no exige (más bien excluye) cualquier forma de deliberación practica o de valoración.”(Aguilo, 2007, p. 669). Aguiló presenta la exposición del paradigma positivista legalista: “El modelo

adecuado para explicar o dar cuenta de la estructura de un

sistema jurídico es el modelo de las reglas. Por reglas hay que entender normas que correlacionan la descripción cerrada de un caso con una solución normativa… normas generales y cerradas cuya aplicación no exige (más bien excluye) cualquier forma de deliberación practica o de valoración. Las normas abiertas son imperfecciones en la regulación…” (Aguiló, (2007), p. 669).

González Vicén plantea que: “el derecho es un orden coactivo de naturaleza histórica en el que se refleja el enfrentamiento de intereses muy concretos y el predominio de unos sobre otros….Esto y no otra cosa es el Derecho, si queremos no salir de la realidad: un instrumento técnico de dominación” (F. González Vicén, 1985, p.103) De las anteriores definiciones se observa claramente que la principal tesis del positivismo es la separación conceptual entre moral y derecho, cuyo objeto de estudio es el derecho positivo, donde éste existe con independencia de su relación con la moral, el derecho bajo este paradigma puede ser justo o injusto, sin por ello perder validez y supone que la ley positiva por el solo hecho de ser fruto de la voluntad dominante , es justa y ha de ser obedecida en virtud de un deber moral o de conciencia. (Gascón, 1990, p.98) Fue a partir de los estudios de Herbert Lionel Adolphus Hart, que se comienza con esta labor diferenciadora entre el derecho y la moral, Hart se consideraba a sí mismo como precursor de la teoría iuspositivista, sin embargo, a partir de su obra “El concepto de

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derecho” puede apreciarse su preocupación por adecuar la teoría jurídica al nuevo paradigma pospositivista.

Éste filósofo se basó principalmente en las siguientes teorías: 1.- Separación conceptual de Derecho y moral. Hart en su obra el concepto del derecho sostiene que hay una conexión contingente, más no necesaria entre el derecho y la moral, sostiene que existe seis formas de conexión entre validez jurídica y valor moral, las cuales ayudan a clarificar este debate por lo que se mencionan a continuación: (Hart, 2012, p.250) 2).- Poder y autoridad: dado que los sistemas jurídicos desarrollados implican la existencia de un poder coercitivo del derecho, el cual presupone la aceptación de la mayoría de los destinatarios de la norma, se requiere además, de la aceptación de la autoridad. Esta aceptación no puede provenir de una obligación moral, sino que se debe aceptar lo que el derecho prescribe y que la sanción es un elemento centralmente importante: “No solamente es posible que enormes cantidades de personas sean coaccionadas por normas que ellas no consideran moralmente obligatorias, sino que ni siquiera es verdad que aquellos que aceptan voluntariamente el sistema tengan que sentirse moralmente obligados a hacerlo”.(Ibidem, p.251). 3).- La influencia de la moral sobre el derecho: a pesar de que en ciertos ordenamientos jurídicos se anexen principios o valores, su carácter jurídico como tal depende del hecho contingente de su incorporación, “la estabilidad de los sistemas jurídicos depende en parte de su concordancia con la moral”. (ibidem, p.252) 4).- Interpretación: es un hecho que los jueces al momento de decidir sobre casos difíciles deben hacer uso de técnicas tales como la ponderación y encontrar una respuesta justa ante los intereses en conflicto; también es cierto que en esa toma de decisiones, intervienen principios morales, pero aun cuando esto ocurre, no se puede deducir de manera lógica una conexión necesaria entre derecho y moral: “La decisión judicial, especialmente en materias de elevada importancia constitucional a menudo implica una elección entre varios valores morales, y no meramente la aplicación de algún principio moral aislado” (ibidem, p.253)

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5).- La crítica del derecho: la tesis de vinculación entre derecho y moral, señala que un buen sistema jurídico debe adaptarse a la justicia y la moral: La moral con la que debe concordar el derecho para ser un buen derecho, ¿es la moral aceptada del grupo en cuestión, aunque se apoye en supersticiones o niegue sus beneficios y su tutela a los esclavos o a clases sometidas? ¿O es una moral de pautas o criterio esclarecidos, esto es, que reposan en creencias racionales respecto de cuestiones de hecho y reconocen que todos los seres humanos son acreedores a igual consideración y respeto? (Ibidem,p.254).

6).- Principios de legalidad y justicia: Hart acepta un mínimo de existencia de principios de legalidad, o también denominados como moral interna del derecho (las reglas han de ser obedecidas por la mayoría y no retroactivas). No obstante, aun cuando el ordenamiento incluya estos valores, puede existir injusticia y opresión. (Ibidem, p. 256). 7).- La validez jurídica: aun cuando la norma sea injusta, esta circunstancia no puede traer consigo su invalidez. Para el autor resulta absurdo pensar que según sea el caso, tratándose si la norma es justa o no, se invalidará o confirmará su validez. Las personas obedecerán la norma en menor medida cuando, están acostumbradas a pensar que la norma puede llegar a ser injusta, el autor señala “la afirmación de que una norma jurídica injusta no es una norma jurídica, suena tanto a exageración y a paradoja” o “La existencia del derecho es una cosa; su mérito o demerito otra… las normas jurídicas pueden tener cualquier tipo de contenido” (ibídem, p.256). Aunque el derecho está influenciado por valores morales de acuerdo a la época, ésta no forma parte del concepto de derecho de manera necesaria, la correspondencia con determinadas normas morales no forma parte del concepto de Derecho y, por tanto, la juridicidad de una norma no puede depender, en principio, de la satisfacción o no de determinados requisitos éticos, para Hart es preferible aceptar el concepto amplio de derecho que entrar en el campo de la variedad de cuestiones morales a que dicha negación de lugar.(Ibidem, p.260Según Hart, resulta confuso el hablar de positivismo jurídico

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remitiéndose únicamente a las tres tendencias sostenidas por la corriente utilitarista dentro de la teoría del derecho: a) Separación del Derecho y la Moral; b) análisis de los conceptos jurídicos; y c) la teoría imperativa del Derecho; ya que para él, hay al menos cinco significados distintos manejados en la teoría del derecho, . (Hart, 1958, citado en Celorio, 2005, p.140). Existen múltiples teorías que pretenden dar una explicación de sobre las diferencias entre iusnaturalismo y iuspositivismo, sin embargo, parecía existir más que una contraposición entre ambas, una disputa entre sus respectivos partidarios, fue entonces que Norberto Bobbio, tomando una posición conciliadora, manifestó en su obra “El problema del Positivismo Jurídico (1992)” lo siguiente:

“Más que un contraste entre generaciones y entre concepciones del Derecho, la oposición entre jusnaturalismo y positivismo se lleva a cabo, dentro de cada uno de nosotros, entre nuestra vocación científica y nuestra conciencia moral, entre la profesión del científico y la misión como hombre. […] Más que alistarme en uno de los dos bandos, he preferido tratar de aclarar la complejidad de los términos de la oposición, la imposibilidad de reducir el problema de sus relaciones a una sola alternativa y, en definitiva, demostrar las razones por las cuales, el alistamiento en uno u otro bando, es a menudo el fruto de una elección irracional y no de una reflexión meditada. (Bobbio, 1992, citado en Celorio, 2005, p. 141).

Para dar la explicación propuesta por este autor, distingue entre los diversos significados del formalismo jurídico; la variedad de aspectos que ha tomado el positivismo jurídico; y las diferentes maneras de interpretar las relaciones entre positivismo jurídico y iusnaturalismo. (Ibídem, p. 142). Por otra parte, Norberto Bobbio es considerado como uno de los autores que ha brindado una mejor y más completa explicación del tema del que nos ocupa. Para él, el positivismo jurídico significa “una aproximación epistemológica no-valorativa al estudio del Derecho,

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un modo de afrontarlo que distingue netamente entre el Derecho que es y el Derecho que debería ser”. (Bobbio, citado en Serna, 2006, p. 16). El positivismo jurídico, tiene varias acepciones o significados, y se puede entender desde distintas ópticas. Bobbio menciona que si bien el iusnaturalismo ha sido analizado exhaustivamente en la doctrina, no sucede lo mismo con la corriente del positivismo, misma que incluso en ocasiones es mal interpretada porque se habla de sus distintos aspectos de manera ambigua. Las aproximaciones del positivismo, fueron explicados de manera clara por Bobbio, el cual hace una reconstrucción de la teoría ya existente para esquematizar tres supuestos del iuspositivismo: como metodología o forma de aproximarse al derecho, como teoría o modo de entender el derecho y como ideología sobre el derecho.

Positivismo jurídico incluyente A partir de las discusiones y críticas que se han suscitado sobre el positivismo jurídico durante la segunda mitad del siglo XX, es que surge la inquietud por varios teóricos de reformular esta corriente añadiéndole cierto contenido mínimo de moralidad. Dentro de la teoría de las fuentes sociales, explicada por autores como Hart, se ha establecido una clasificación, en la cual se distinguen dos puntos de vista: uno fuerte y otro débil. La versión fuerte o también llamado positivismo excluyente o estricto, es explicada por Raz, y es caracterizada por la idea de que aquello que es derecho depende puramente de los hechos sociales y la tesis de la no conexión que identifica el derecho y la moral es una verdad necesaria. Por otra parte la versión débil, denominada positivismo incluyente sugerida en un inicio por Soper o Lyons y desarrollada más ampliamente por Coleman y Waluchow. Es esta última explicada a partir de dos subdivisiones o niveles: según el primero se debe estipular cuáles son y cuáles no son los criterios de identificación del derecho si dependería exclusivamente de hechos sociales; y el segundo nivel, si sería

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posible que alguno de esos criterios de identificación, consista en la satisfacción de ciertas exigencias morales (Bayón, 2007, p. 17) Esta corriente denominada como positivismo jurídico incluyente, surge cuando algunos autores positivistas han admitido que la validez de la norma jurídica, la determinación de su contenido y su concreta influencia en la decisión judicial, puede depender de ciertos criterios morales (Serna, 2006, p. 49). La aceptación de que los aspectos antes mencionados puedan depender del contenido moral, se lo atribuyen precisamente a que la regla del reconocimiento lleva explícito el criterio moral del cual penden, con sus respectivos límites.

Algunos defensores del PJI, han manifestado que es la respuesta que se buscaba para explicar los actuales sistemas constitucionales de derecho, sin aceptar la decadencia del positivismo, sino su reformulación o corrección para continuar con dicha doctrina, no obstante, esta teoría no ha surgido como una corriente del pensamiento independiente, sino que fue construida precisamente para adaptar la doctrina positivista a los requerimientos del derecho constitucional contemporáneo, por las constantes críticas que esta ha sufrido. Debido a esto, y su carácter artificioso, se menciona que no ha cumplido su objetivo. (Ibídem, p. 55).

Además, ha sufrido ciertas críticas por considerar su contenido un tanto vago. La primera de ellas es referente a la regla de reconocimiento que puede incluir estándares morales, no se dice cuál es el papel que juegan, si de condición necesaria o como condición suficiente en la identificación del derecho. La segunda de ellas, es la relativa a la naturaleza de los estándares morales, ya que no se explica si se trata aquellos que son convencionalmente aceptados o de principios morales autónomos En fin, esta es una de las reformulaciones que se han hecho sobre el positivismo jurídico, que buscaba otorgarle a éste cierta adecuación al moderno estado de derecho, incorporando

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algunas de las ideas de teóricos como, Dworkin, pero sin llegar a descartar al positivismo como un modelo descriptivo-interpretativo del derecho, sino buscaba que prevaleciera como tal, pero, no ha presentado la relevancia o trascendencia que podría esperarse, sino que fue superado, a mi parecer, por la teoría del derecho constitucionalista, con todo lo que esta implica. En ese sentido, Zagrebelsky señala que: la “supervivencia ideológica” del positivismo jurídico es un ejemplo de la fuerza de la inercia de las grandes concepciones jurídicas que a menudo continúan operando como residuos, incluso cuando ya han perdido su razón de ser a causa del cambio de las circunstancias que originariamente las habían justificado” (Zagrebelsky, 1992, p.65) Con referencia a lo anterior es el debate que existe sobre la formación ética profesional de los abogados en México, donde si impera el positivismo las necesidades jurídicas de los Estados Constitucionales se verían seriamente afectadas, al respecto, Atienza señala: “El positivismo ha agotado su ciclo histórico, como anteriormente lo hizo la teoría del Derecho natural. Al igual que Bloch escribió que la escuela histórica ha crucificado al Derecho natural en la cruz de la historia, hoy podría afirmarse que el constitucionalismo ha crucificado al positivismo jurídico en la cruz de la Constitución.(Atienza, 2006, p.44).

Continuando con el debate del mismo autor, en el positivismo la aplicación de las normas es una actividad jurídica no moral, donde solo interviene el conocimiento, a diferencia del Constitucionalismo donde se contemplan no solo reglas, sino también principios jurídicos, los cuales al entrar en conflicto se resuelven mediante ponderación, se transforma la “interpretación de la Constitución conforme a la ley” a “Interpretación de la ley conforme a la Constitución”. Y donde la juridicidad de las normas no puede prescindir de criterios morales. (Atienza, 2001, p. 88.)

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Post positivismo.- (Paradigma de estado Constitucional) Tesis que sostiene la vinculación de la moral y el derecho. Durante casi quince años, Dworkin desarrolló críticas sobre las teorías de Hart, mediante la publicación de una serie de artículos, que luego fueron compilados en el libro “Los derechos en serio” (Taking Rights Seriously), publicado en 1977, este debate

es

sumamente interesante y esclarecedor del tema que nos ocupa y se tocan los aspectos que se consideran más relevantes. Ronald Dworkin desarrolla su teoría atacando el positivismo, comienza su crítica con “El modelo de reglas” (The model of rules) publicado en 1967, en el cual considera al positivismo como un fenómeno jurídico deficitario. Este autor critica las tesis centrales de Hart, en lo que corresponde a la separación conceptual de Derecho y moral, manifiesta que difiere de dicha teoría pues hay normas de indudable contenido moral que devienen jurídicas sin estar incorporadas al ordenamiento jurídico. (Dworkin 1967, p.16). Considera que no todas las normas están compuestas por reglas precisas, que quienes piensan que el derecho es un conjunto de reglas se enfrentan con diversas problemáticas, pues también existen “principios”, mismos que están estructurados de manera distinta y también su función es diferente, ya que pueden ser aplicados tantos en los casos fáciles como en los difíciles, destinados como parámetros de actuación. Resultan ser menos precisos que las reglas, son de carácter obligatorio tanto en la interpretación como en la aplicación del derecho.(Ibidem, p.17) Prieto Sanchís considera que Dworkin propone un cambio en la ciencia jurídica, pues con el positivismo jurídico el jurista mantiene una distancia teórica y emocional con el derecho, debe existir conexión con los principios y valores que contiene el ordenamiento jurídico, refiere que para el autor norteamericano tan absurdo parece un canonista ateo como un constitucionalista que no asuma los presupuestos morales del sistema jurídico; […] el jurista tiene que ser capaz de transitar de la moral al Derecho, y lógicamente sentirse obligado por ambos. (Prieto Sanchís 2011, p. 52).

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Además, de acuerdo al tercer pilar de la teoría de Hart, sobre la interpretación jurídica, queda desvirtuado a partir de la consideración de Dworkin, quien señala que los jueces, en los casos difíciles, en realidad no tienen discrecionalidad para “crear derecho”, sino que deben emplear los principios que se encuentren vigentes en el ordenamiento jurídico, en favor de una solución justa. (Dworkin, 1986, p.266). En el derecho habrá siempre ciertos casos no previstos, por lo tanto es incompleto. Ante estos casos difíciles, el juez debe ejecutar su discrecionalidad y crear derecho para el caso, aunque éste se encuentre con muchas cortapisas jurídicas. Esto supone el abandono de la tesis del positivismo jurídico:

la concepción mecánico-subsuntiva de la función

jurisdiccional, sin embargo, tal discrecionalidad es débil por los obstáculos con los que se encuentra el juez al ejercerla, incluso límites más estrictos de los que tiene el legislador. Dworkin reconoce que su teoría es más “enraizada” con el sistema jurídico pues está de acuerdo que implícitamente en él, existen valores y principios y que se debe aspirar no sólo a describir el derecho, sino también a justificarlo, proponiendo una teoría del derecho que responda a la cultura jurídica del momento: al constitucionalismo, justificando las normas establecidas con la ética y la moral. (Dworkin, 1986, p.102) En el artículo “Reglas sociales y teoría del derecho” (Social Rules and Legal Theory) publicado por primera vez en 1972; Dworkin concentra sus críticas en el aspecto de la regla social. Sostiene que el aspecto interno y externo para explicar las conductas de un grupo social que menciona Hart, no son suficientes para explicar la existencia de reglas sociales como las morales, porque éstas son reivindicadas independientemente de la frecuencia con la que sean observadas. (Dworkin, 1972, p. 37). Con esto Dworkin, trata de demostrar la deficiencia de la teoría de las fuentes sociales, ya que el sustento no satisface la explicación de las reglas, con especial importancia la de reconocimiento, sino que cree necesario ampliar esa brecha y propone incluir los principios para que puedan ser de mejor manera explicadas las prácticas jurídicas. Con esto, se puede

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constatar la necesidad de abandonar las diferencias conceptuales entre el derecho y la moral. En su obra, una cuestión de principios, Dworkin se expresa sobre los casos difíciles, preguntando ¿en que casos no hay una respuesta correcta a una cuestión de derecho?, a diferencia de la propuesta de Hart, acerca de la discrecionalidad de los jueces, Dworkin construye un método donde el juzgador, posee capacidades extraordinarias y puede, a partir de un razonamiento jurídico-moral, llegar a una respuesta correcta, aplicando principios que justifiquen de manera adecuada sus resoluciones, acatando siempre la ley, sin crear nuevo derecho. (Dworkin, 2012, p.159) Los principios a los que refiere son los llamados “derechos naturales”, los cuales son anteriores al ordenamiento jurídico, idea rechazada a toda costa por el positivismo, en ese mismo sentido manifiesta que en el positivismo jurídico los fundamentos del derecho son empíricos, es decir, cualquier cuestión jurídica debe resolverse mirando en retrospectiva sobre lo que han resuelto anteriormente las instituciones jurídicas en determinados casos. Para este autor, no bastan las constataciones empíricas, sino que los juristas están obligados a realizar un trabajo interpretativo y justificatorio utilizando los principios que siempre son discutibles, a esto lo denomina “derecho como integridad” que es derecho concebido como un conjunto de prácticas interpretativo-justificatorias.(ibídem, p.164) Controversia Hart- Dworkin La contestación de Hart frente a las críticas de Dworkin se presentaron en dos conferencias dictadas en los años de 1976 y 1977, en donde Hart sostiene que las conexiones que existen entre el derecho y la moral son contingentes y no necesarias, por lo tanto concluye que los principios que señala Dworkin, no podrán ser del todo válidos, este autor menciona que entre las reglas y los principios existe una diferencia no cualitativa, sino de grado; es decir, las reglas tienen un grado menor de penumbra o incertidumbre con respecto al que existe en comparación con los principios que sostiene Dworkin. (Rodriguez Cesar, 1997, p.35)

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Otro punto que enfatiza, es que el derecho impregnado de principios, no necesariamente tendrá un contenido moral correcto, pues habrá ciertos principios que incluso resultarán injustos y que serán contradictorios con el ordenamiento jurídico. (Dworkin, 2012, p.17). Además considera que su teoría es un positivismo suave, que puede aceptar que ciertos principios morales tengan relevancia jurídica, señala que su teoría consiste en que el Derecho puede ser identificado en relación a las fuentes sociales, sin referencia a la moral, teniendo como excepción los casos en que se haya incorporado criterios morales (Hart, 1980, p.7) Hart realizó otra crítica referente a la teoría principalista de Dworkin, en la cual expresa al presentarse en el caso varios principios aplicables, el juez irremediablemente tendrá que elegir entre uno de ellos, es decir, realizará una labor interpretativa en la cual imperará la discrecionalidad. Respecto a la discrecionalidad judicial criticada por Dworkin, Hart responde

que pensar

en que el juez no crea derecho, es ilógico, porque de hecho en la realidad se presentan casos en los que se realizan estas prácticas, aunque no se reconozca. Es incluso posible que esto suceda aún con la existencia de los principios que propone Dworkin, porque en un caso difícil el juez deberá ponderar y elegir entre principios diversos, incluso ante analogías diversas. Es decir, seguirá su propio sentido pues no habrá nada preestablecido por el derecho. (Rodríguez Cesar, 1997, p.69-74) En lo que respecta a la crítica de la lesión a la separación de poderes, Hart sostiene que es preferible que el juez actúe creando derecho nuevo en casos difíciles y que éste es un mal menor comparado con que deje de resolver los casos por lagunas existentes en el ordenamiento. Además dice, el juez no estaría actuando como legislador, pues tendría la posibilidad muy limitada de ejercer la discrecionalidad y con ello no realizaría reformas significantes al ordenamiento jurídico, sino solamente actuar en casos no previstos por la norma. Menciona además que basta mirar en las democracias modernas esa delegación de facultades legislativas, que en la práctica se presentan con la expedición de reglamentos administrativos por el poder ejecutivo.(ídem)

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Demuestra que no es coherente la crítica de la retroactividad de la ley hacia la parte desfavorecida en el litigio, pues en la hipótesis de que el juez actúe ante casos difíciles, lo estará haciendo ante un vacío de la ley, es decir, no existirá una norma previa que vulnere en su caso la seguridad jurídica o los derechos adquiridos por la persona en cuestión. En términos de lo que Dworkin venía señalando en su teoría en razón de que el “Juez Hércules” al resolver ante un asunto en donde aparentemente no existiera alguna ley para aplicar al caso determinado, con la ponderación y la aplicación de los principios jurídicos, no estaría ante el supuesto de “inventar” leyes, sino “descubrir” derecho, Hart contesta que si efectivamente esto fuera así, no tendría entonces sentido la creación jurídica a través del procedimiento legislativo o incluso judicial: “Si para todos los casos pudiera hallarse en el Derecho existente algún conjunto único de principios de orden superior que asignaran un peso relativo o prioridades a los principios rivales de orden inferior, el momento de la creación jurídica del Derecho no sería solamente diferido sino eliminado” (Hart 1994, citado en Pérez Jaraba, 2010, p.22). Por su parte Dworkin critica la tesis de Hart y señala que no todas las normas jurídicas son reglas precisas como las existentes en materia penal, que en la práctica jurídica existen los principios que funcionan diferente y que también se aplican por los juzgadores en los casos fáciles y difíciles, con lo que ataca el argumento positivista de la discrecionalidad, ya que considera, estos se encuentran obligados a aplicar principios sobre todo cuando no existen reglas aplicables al caso concreto.(Rodriguez, 1997, p. 36, 37). A manera de conclusión de las teorías de Hart y Dworkin: Como puede observarse, Hart fue uno de los teóricos del positivismo jurídico contemporáneo más importantes ya que su teoría de la separación del derecho y la moral, sentó un precedente muy importante para la teoría del derecho ya que abordó los temas más importantes que habían sido tan fuertemente criticados en la corriente positivista. Sin embargo, el debate que se suscitó ante las críticas tan importantes realizadas por Ronald Dworkin, sin duda, representaron para la teoría del derecho, aportes bastante relevantes porque se cambió por completo la visión preexistente del positivismo. Este autor, como

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vimos, es muy atinado en realizar señalamientos que lo han catalogado como no positivista, ya que su teoría apela a un sistema jurídico en el cual imperen principios, los cuales, le brinden al derecho legitimidad y plenitud. A partir de este debate, se tomaron las ideas de Hart, se criticaron por Dworkin y de nueva cuenta Hart las modificó y replanteó para así concluir que los principios son de igual manera importantes en el ordenamiento jurídico, ya que estos, le permiten al derecho, tener un mayor sustento ético. Con base a esta aceptación y a diversas críticas y reestructuración de lo que son y representan esos principios jurídicos, es que a finales del siglo XX, los mismos han sido reconocidos. Ese “mínimo de moralidad” que menciona Hart contenido en conceptos relevantes del ordenamiento jurídico, es lo que significa esa inminente inclusión de la moral en el derecho, con lo cual se derroca el positivismo rígido. Además, la teoría de Dworkin, trajo consigo la corriente pospositivista, la cual implica como necesarios ciertos elementos que le permitirían funcionar de manera adecuada. Es así, que se habla de argumentación jurídica y judicial para lograr la correcta interpretación y aplicación del derecho; de ponderación y razonabilidad. Robert Alexy, es otro destacado teórico, que defiende la tesis de la inclusión de la moral en el derecho, y lo hace a partir de diversos argumentos, entre los que destacan: el de la corrección, que afirma “ que tanto las normas aisladas y las decisiones judiciales aisladas así como los sistemas jurídicos en tanto un todo formulan necesariamente una pretensión de corrección” y utiliza ejemplos para demostrar lo absurdo que resulta conservar una norma injusta: “ X es una república soberana, federal e injusta” (Alexy, 1994, p. 41,42) Otro argumento relevante es de la injusticia dice que : “cuando traspasan un determinado umbral de injusticia las normas aisladas de un sistema jurídico pierden el carácter jurídico”. Señala como ejemplo claro una ley de la Alemania Nazi, donde por motivos racistas se perdía la ciudadanía, la ordenanza sobre la Ley de ciudadanía del Reich. (ibídem, p. 45.46), defiende el paradigma de estado Constitucional al incorporar principios Constitucionales que a su vez proyectan valores en un sistema jurídico:

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Con conceptos tales como los de dignidad, libertad e igualdad y de Estado de Derecho, democracia y Estado social, la Constitución proporciona un contenido substancial al sistema jurídico. En la aplicación del derecho esto se muestra en la omnipresencia de la máxima de proporcionalidad y su tendencia ínsita a reemplazar la subsunción clásica bajo reglas jurídicas por una ponderación según valores y principios constitucionales. (ibídem, p.159)

La visión del autor se puede resumir en las siguientes claves: valor y principios, en vez de norma, ponderación en lugar de subsunción, Omnipresencia de la Constitución, pretensión de corrección, pretensión de justicia y tesis de la incorporación de la moral en el derecho.

Consideraciones finales. El debate en torno a la incorporación o exclusión de la ética en el Derecho cada día es más extenso, por lo que se vuelve muy complejo analizar los argumentos de

todos los

pensadores que aportan algo al respecto, de acuerdo a la perspectiva sobre ética es la versión del Derecho que se defiende, aquellos que dejan fuera a la ética sustentan la teoría de la separación, en aras de defender la “seguridad jurídica”, el presente panorama se realizó con la intención de demostrar a partir de las teorías existentes que el positivismo jurídico ya no da cuenta de los retos de los Estados Constitucionales Contemporáneos; que la práctica jurídica en México presenta numerosos dilemas ético- jurídicos. Es necesario realizar un análisis de estos modelos para reflexionar a cuál de estas teorías responde la educación en nuestro país, se considera que el Derecho debe estar sujeto a una crítica moral constante para hacerlo más noble, más justo, más humano, lo cual se vuelve lejano en un paradigma que considera que el derecho no está influenciado por valores morales y debe mantenerse ajeno a estos, un paradigma que considera al Derecho solo para aplicarse y no para mejorarse. Se considera que con los autores analizados se cumple el objetivo de presentar el debate actual sobre la relación entre el derecho y la moral, así como los argumentos más

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contundentes que incluyen las tesis de la vinculación y separación, a partir de la explicación de las principales escuelas del pensamiento jurídico de siglo XX el positivismo y el Neoconstitucionalismo o post positivismo. Lo anterior permite reflexionar sobre el tipo de abogados que se forman en un modelo positivista, así como en un modelo que incorpore la ética como parte fundamental del derecho, las diferencias pueden ser sustanciales, y repercuten directamente en la forma en que los profesionales se proyectan a la sociedad ya sea como agentes de cambio o como reproductores del status quo. El Derecho y su práctica en México requiere la incorporación significativa de la ética a partir de un modelo que dé cuenta de los principales retos que la práctica jurídica presenta, ya que bajo el paradigma positivista se presenta una notoria ausencia de contenidos referidos explícitamente a dilemas ético jurídicos, que nuestra realidad jurídica presenta y exige que los abogados tengan capacidades y habilidades en esa área específica, como lo señala Carbonell al referir que es indispensable poner sobre la mesa las cuestiones éticas, morales y axiológicas del derecho y no pretender esconderlas argumentando una supuesta “pureza” de la ciencia jurídica. (Carbonell, 2011, p. 103) La dicotomía que presenta este debate debe hacerse notar en las universidades para reflexionar sobre el tipo de abogados que requiere la sociedad Mexicana y si el abogado que se forma en un modelo positivista no satisface esos requerimientos se debe transformar los programas académicos, impulsar contenidos éticos en la carrera de Derecho. ….”Es un buen momento para revisar la cuestión de los propósitos públicos de Educación Superior … si los graduados actuales están llamados a ser una fuerza positiva en el mundo, necesitan no solo poseer conocimientos y capacidades intelectuales, sino también verse a si mismos como miembros de una comunidad, como individuos con una responsabilidad para contribuir a sus comunidades . Deben ser capaces de actuar para el bien común y hacerlo efectivamente”…(Colby, 2003, citado en Bolivar 2005.)

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Revista Republicana ISSN: 1909 - 4450 • No. 2-3 Elías Castro Blanco

Grupo de Investigación: Producto de Informes de Investigación

EL SENTIDO DE LA JUSTICIA EN JOHN RAWLS* Elías Castro Blanco* * Universidad Libre Sede principal

RESUMEN

ABSTRACT

Todas las sociedades y culturas existentes han hecho referencia en algún momento al problema de la justicia, lo que demuestra cierta preocupación sobre cuáles deberían ser los elementos más idóneos para respaldar un determinado modelo social, a tal punto que en la actualidad, es inconcebible hacer referencia a una categoría de justicia, si no está expresada en términos de equidad; el debate contemporáneo se enfrenta de manera tácita al problema de las libertades cívicas de un lado, y al de las libertades económicas, como bien lo contemplan las Constituciones contemporáneas.

All the societies and existing cultures have referred in some moment to the problem of the justice, which certain preocupation demonstrates on what should to be the elements more suitable to support a certain social model, to such a point that at present, it is inconceivable refers to a category of justice, if it is not expressed in terms of equity; the contemporary debate faces of tacit way the problem of the civic freedoms of a side, and that of the economics freedoms, since well the contemporary Constitutions contemplate it.

Este ensayo pretende reflexionar acerca de la reconstrucción teórica empleada por Rawls en su presentación final de la justicia que corresponde al Liberalismo Político, y el giro dado por el autor a partir de las críticas provenientes de los denominados comunitaristas. Palabras clave: justicia, liberalismo político, libertades básicas, justicia distributiva, posición original, consenso traslapado, contractualismo, vida buena, derechos, igualdad, equidad, moral social.

This essay tries to think brings over of the theorical reconstruction used by Rawls in his final presentation of the justice that corresponds to the Political Liberalism, and the draft given by the author from the critics from the called comunitaristas. Key words: justice, political liberalism, basic freedoms, distributive justice, original position, overlap consensus, contractualism, good life, rights, equality, equity, social Morals.

Recepción del artículo: 22 de octubre de 2007. Aceptación del artículo: 12 de noviembre de 2007.

*

Artículo producto de Investigación que el autor desarrolla en el Grupo Filosofía política contemporánea. Grupo categoría B Colciencias. ** Filósofo Universidad Nacional de Colombia, especialista en filosofía del derecho. Magíster en historia Universidad Javeriana. Doctorante en estudios políticos Universidad Externado de Colombia. Docente investigador Facultad de Filosofía Universidad Libre sede principal. Auxiliares de Investigación: Edith Natalia Pedraza y Luis Alfonso Cortés. Estudiantes de Filosofía de la Universidad Libre Sede principal.

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Revista Republicana

INTRODUCCIÓN Suele entenderse el liberalismo como una doctrina, librecambista por un lado, y filosófico por otro, componentes que estuvieron presentes en la mayoría de Constituciones Políticas de occidente, promulgadas después de la Revolución Francesa de 1789. Fue también el resultado de varios elementos, entre ellos, el ascenso del antropocentrismo renacentista, la influencia que ejerció el protestantismo luterano, el racionalismo y el utilitarismo, además de una economía artesanal bastante limitada, lo suficiente para no generar ningún excedente en la producción. El liberalismo irrumpe en la historia como un modelo de interpretación social, edificado sobre las ruinas medievales sobre las que se erige un nuevo orden político y económico, sustentado en el individualismo y las libertades básicas. Este término que en la actualidad ha adoptado connotaciones polisémicas, ha sido objeto también de reflexiones en los órdenes político, económico y filosófico. Para el caso del cual nos ocupamos en el presente trabajo, consideramos pertinente darle mayor importancia al orden político, dadas las afinidades que existen en relación con el tema a desarrollar.

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Los seguidores de Locke sostienen la necesidad de promulgar la libertad de los derechos individuales, dada la situación de intolerancia por la que atravesó la Gran Bretaña en algún momento de su historia. Afirmaba por su parte, la libertad de derechos individuales anteriores al Estado mismo, como una clara reacción contra el absolutismo. Reclama el Estado de naturaleza como noción básica compartida por los voluntaristas, para garantizar la existencia del Estado pre-social y pre-político, del cual el individuo hace parte como consecuencia de un acto voluntario y libre. En ese estado de naturaleza los hombres construyen sus estilos de vida propios; viven relativamente en un estado de felicidad. Aunque su antropología tiene una fuerte connotación judeocristiana, justo en lo concerniente a la “naturaleza caída”, sostiene

El sentido de la justicia en John Rawls

que son titulares del derecho a la vida, a la seguridad, a las libertades individuales y a la propiedad. Dista mucho de caer en el pesimismo expresado por Hobbes cuando sostenía que “el hombre es un lobo para el hombre”. Ha sido tal la influencia de su pensamiento en generaciones posteriores, que muchos afirman no ser solamente el padre del liberalismo, sino impulsor del constitucionalismo en occidente, en el que se trazan los límites del acontecer político, justamente para evitar que el ejercicio del poder sea asumido por el absolutismo. En el proceso mismo de independencia de los Estados Unidos es manifiesta su influencia, como puede observarse en el texto mismo de Declaración de Independencia atribuido a Jefferson. La Constitución de Filadelfia también es un ejemplo clásico, del mismo modo que la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, en la que se invocan los siguientes derechos: a la vida, a la igualdad y resistencia a la opresión. La razón se erige entonces como la nueva soberana, sobre la que se construyen los imaginarios políticos y sociales. Todo debe ser sometido al tribunal de la razón. Con la revolución francesa se exalta el liberalismo como ideología, el capitalismo económico como sistema, así como también el pensamiento laico como proclamación del espíritu. Junto a Locke, Rousseau y Maquiavelo, la humanidad verá surgir un nuevo modelo de interpretación social, que erige como bandera la pluralidad, la tolerancia y libertades individuales. Algunos pensadores declarados liberales que se ubican en la línea de Hobbes sostienen que la política necesariamente debe estar desprovista de toda significación moral. El Estado no sería más que un instrumento mediante el cual se garantiza la coexistencia pacífica de los miembros bajo una relación contractual. Gracias a él –diría Hobbes– el hombre ha salido de su estado natural, mediante el cual se conmina al hombre a vivir en sociedad, lo que de por sí constituye un avance.


De otra parte, quienes se consideran seguidores de Kant, aseveran que el Estado debe encarnar una auténtica función moral, plasmada en la razón práctica, mediante acciones de orden jurídico y político. En esta línea encontramos a Rawls, Dworkin y Lamore, quienes aducen que no está dentro de las funciones de la política, responder a las exigencias mínimas vitales requeridas por cada uno de los ciudadanos, sin antes garantizar de manera igualitaria, la libertad de escoger una concepción de “vida buena”, dentro de los límites del respeto y la equidad.

EL PRIMER RAWLS Para comprender el desarrollo de su pensamiento en lo concerniente a su elaboración inicial, debemos advertir los antecedentes del modelo, como bien lo expresa Oscar Mejía Quintana1, en tres etapas que corresponden a las siguientes: la primera se ubica hacia los años de 1950 a 1955, la segunda de 1955 a 1965, y la tercera de 1965 a 1970. En la obra de madurez, sintetizada en Liberalismo Político, va a reelaborar algunas posturas iniciales, como él lo advierte. Primera etapa: aparece con la publicación de Outline of a Decision Procedure for Ethics, en 1951. “Allí el problema se plantea como la búsqueda de un procedimiento de decisión para la ética: los principios éticos han de ser justificados como los criterios inductivos han de ser validados” 2 . En esta etapa, básicamente su preocupación consiste en poder

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2

Elías Castro Blanco responder a lo siguiente: ¿Qué es la justicia? Rawls entiende muy bien que esta inquietud no puede ser resuelta desde el utilitarismo, basada en la concepción de que lo mejor es lo que puedan acordar las mayorías, representada en los órdenes moral, jurídico y político dominante en el contexto anglosajón. Rawls toma distancia de esta afirmación por ser en sus principios excluyente; propone a cambio un sistema en el que podamos caber todos. Bajo estos argumentos puede entenderse cómo el utilitarismo asume la libertad basada en la aspiración de las mayorías. En el diseño de su concepción de justicia, va a retomar de algunos pensadores como Hobbes, los conceptos de vida y respeto, de Rousseau, la voluntad general, y la idea del contrato social de Kant; cabe señalar que la categoría del consenso debe ser entendida no como una interpretación taxativa sino crítica, con el propósito de diseñar un nuevo modelo que sea capaz de superar las concepciones tradicionales de justicia. Segunda etapa: desarrolla la posición de la idea original y el primer sentido de lo que será la justicia. Estos años son bastante conflictivos a nivel mundial; basta recordar el cuestionamiento que provocó la intervención de los EE.UU. en conflictos bélicos como en Vietnam, el bloqueo económico a Cuba, que generó un pronunciamiento general en contra de la guerra. Esta década también se vio signada por un destino fatal: el asesinato de Martin Luther King y John F. Kennedy. En los años 60, que algunos consideran como la

Oscar Mejía Quintana. Justicia y Democracia consensual. Siglo del Hombre Editores. Ediciones Uniandes, 1997. Ibídem, p. 36. Este procedimiento se logra mediante los siguientes pasos: “- Definir el tipo de jueces morales competentes. - Definir la clase de juicios morales válidos. - Descubrir y formular una explicación satisfactoria del rango total de tales juicios, entendido ello como el artificio heurístico para producir principios razonables y justificables. - Proceder a examinar los criterios que definen los principios justificables y los juicios racionales. - Restringir el campo de aplicación de tal procedimiento decisorio a los juicios éticos sobre la justicia y las acciones”. Si bien Rawls abandona luego este método, en lo sucesivo va a estar empeñado en la búsqueda de un procedimiento de decisión para la ética.

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Revista Republicana última etapa de la modernidad, tienen vigencia además las exigencias en torno a los derechos civiles, como efectivamente los reclaman las comunidades afrodescendientes y judíos. Este momento está caracterizado por el surgimiento del movimiento hippie, y junto a él, el cuestionamiento de los valores occidentales. En el Debate sobre las libertades que desarrolla Rawls en la polémica con Hart, no puede ignorarse el rechazo frente al Macartismo y su política de “segregados pero iguales”. En 1958, Rawls se ve precisado a replantear la concepción, reconoce que su país padece una crisis de legitimidad al interior de la democracia liberal, así como también el positivismo jurídico. Recordemos cómo la segregación había sido convalidada por la Corte Suprema de Justicia, más tarde declarada inconstitucional. El sustento jurídico de estas decisiones se basaba en el concepto de justicia, entendido éste como el bienestar proporcionado a las mayorías, frente a lo que Rawls va a afirmar que la democracia liberal jamás pudo superar tal dificultad. “Tres años después, en su publicación Justice as Fairness (1957), Rawls se sirve del concepto de práctica como base para formular su teoría de la justicia como equidad. Pero ya no lo hará en el contexto del utilitarismo sino en el del contrato social. Este último le permite distanciarse del utilitarismo clásico y mostrar que la imparcialidad es la idea fundamental del concepto de justicia”3 . Tercera etapa: está presente la reestructuración del modelo original bajo un nuevo elemento: la justicia distributiva, concepto tomado de Aristóteles. Distributive Justice (1967) presenta las novedades más importantes y desarrolla el segundo principio. 3 4 5 6

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Rawls plantea el problema de una forma más realista dentro de las premisas de un funcionamiento liberal-social. “Concede que, aunque el principio utilitarista de maximización del bien parece más racional, la tradición del contrato social presenta una concepción alternativa de la justicia, mucho más satisfactoria desde el punto de vista moral. Se enuncia aquí, por primera vez, el concepto de posición original, introducido y justificado por su raíz kantiana. Según éste, los principios proceden de un acuerdo entre personas libres e independientes, en una posición ideal de igualdad. Se trata de una decisión racional y vinculante hecha en las condiciones ideales que proporciona el velo de ignorancia”4 . Justicia como equidad En Teoría de la Justicia, donde concibe la justicia como equidad, expresa sus consideraciones críticas por algo más de veinte años de trabajo continuo. Esta obra ha sido decisiva en disciplinas como la sociología, la filosofía social y política, la antropología y la economía, entre otras. Define las consideraciones presentadas en torno a conceptos claves como justicia y ley, individuo y comunidad; en segunda instancia, aclara las relaciones implícitas que existen entre la libertad, el Estado y la ciudadanía. Cuando Rawls se propuso elaborar una Teoría de la Justicia, lo hizo con la intención de representar “…una alternativa al pensamiento utilitario en general, y por tanto, a todas sus diferentes versiones”5 . La justicia como imparcialidad sólo se concibe en función de la “posición original” a la que se puede acceder, sin que los miembros conozcan de antemano su clase social, credo político o religioso6 . Esta

Ibídem, p. 37. Ibídem, p. 38. RAWLS, John. Teoría de la Justicia. México, F.C.E. 1997, p. 62. “La concepción de la posición original no intenta explicar la conducta humana, salvo en la medida en que trata de dar cuenta de nuestros puntos morales y ayuda a explicar el hecho de que tengamos un sentido de la justicia. La justicia como imparcialidad es una teoría de nuestros sentimientos morales tal y como se manifiestan en nuestros juicios meditados, hechos en una reflexión equilibrada”.


Elías Castro Blanco examina cuáles son sus derechos y obligaciones. La democracia constitucional es lo más cercano a este propósito. Plantea la figura del Congreso Constituyente, en el que se ocupa de reflexionar acerca de los objetores de conciencia y lo que denomina conciencia civil.

relación contractual supone que los principios de justicia acordados son el resultado de un acuerdo deliberativo, donde los miembros aceptan de manera desinteresada y por anticipado el principio de igual libertad. El ideal político de Rawls no puede escindirse de un proyecto ético, pues él mismo advierte sin tener la pretensión de desarrollar una teoría que estuviera en correspondencia con estos principios, señala cómo en la posición original se encuentra ese entramado social que constituye la conducta humana, en la medida en que estos principios aceptados en la posición original, están en consonancia con un tipo de razonamiento y conducta morales. “La teoría de la justicia puede dividirse en dos partes principales: 1.

Una interpretación de la situación inicial y una formulación de los diversos principios disponibles en ella para su elección, y

2.

Un razonamiento que establezca cuál de estos principios será de hecho adoptado”7 .

El desarrollo general de la obra plantea tres momentos, que son a su vez las tres partes en las que está expuesta: -

-

7 8

La teoría: expone la idea de lo que considera posición original, así como también los principios de justicia como sistema de cooperación social. Las instituciones: da cuenta del contenido de los principios de la justicia, y

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Los fines: definen en qué consiste la teoría del bien en la consecución de los bienes primarios e intereses de las personas, y cómo confluyen justicia y bondad en un proyecto de sociedad ordenada; se ocupa también por desarrollar el autor la idea de lo que él denomina equilibrio reflexivo.

Los bienes sociales primarios Una vez determinada la necesidad de unos bienes sociales primarios a distribuir, el paso siguiente consiste en determinar cómo van a ser distribuidos; estos principios tienen un orden lexicográfico expuesto por Rawls de la manera siguiente: Libertades básicas (o libertades políticas. Se aspira a desarrollar un esquema que aspira a ser compatible con un sistema de libertades para todos en general): 1.

Libertad de movimiento (libertad de mercados).

2.

Acceso a puestos de responsabilidad8.

3.

Renta y riqueza (las desigualdades sociales deben estar en conformidad con las políticas de distribución, de tal suerte que pueda obtenerse el mayor benefi-

RAWLS, Ibídem, p. 62. En la formulación final de la Teoría de la Justicia, la libertad es uno de sus principios básicos, como bien lo señala Rawls: “Primer principio Cada persona ha de tener un derecho igual al más amplio sistema total de libertades básicas, compatible con un sistema similar de libertad para todos – igual libertad–. Segundo principio Las desigualdades económicas y sociales han de ser estructuradas de manera que sean para: a) mayor beneficio de los menos aventajados, de acuerdo con un principio de ahorro justo, -Principio de diferencia– y b) unido a que los cargos y las funciones sean asequibles a todos, bajo condiciones de justa igualdad de oportunidades –Principio de la justa igualdad de oportunidades–”. Ibídem, p. 341.

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Revista Republicana cio para quienes tengan los menores índices de ingresos). 4.

Bases sociales del autorrespeto.

La crítica proveniente de los comunitaristas con relación a este orden lexicográfico resulta poco convincente, si tenemos en cuenta que privilegian este último, entendido en términos de respeto por las culturas minoritarias que reclaman el derecho a existir; otros por el contrario, privilegian renta y riqueza como uno de los primeros en ser expuestos. Lo que no se cuestiona es que una Teoría de la Justicia necesita de unos bienes sociales primarios, de ahí que sea necesario un esquema de repartición. Los principios de la justicia están orientados a distribuir estos bienes. Recordemos cómo Rawls concibe la justicia entre libres e iguales, expresada en términos deliberativos y no materiales, por lo que va a privilegiar el principio de igual libertad; disiente en cambio, de la idea de dar a cada uno lo que se merece, pues de darse lo contrario, no sería más que aceptar una condición jerárquica, donde el Derecho asumiría esta condición.

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Rawls presupone que una sociedad justa debe garantizar las libertades y la igualdad de ciudadanía (derechos asegurados por la justicia), las que por su misma naturaleza no deben estar sometidas a ningún proceso de negociación. Con Rawls se va a dar una rehabilitación de la desobediencia civil, lo mismo que la objeción de conciencia, situación a la que pueden apelar las minorías cuando sus derechos son vulnerados. La desobediencia suele entenderse en el contexto civil (no armado sino político), para diferenciarla de la disidencia revolucionaria, anarquista, terrorista o pacífica. La desobediencia rescata el orden constitucional, a diferencia de la disidencia que intenta trascender el mismo. En el fondo, Rawls pretende rescatar el concepto de desobediencia expuesto por Martin Luther King, en el sentido de que una colectividad puede convertirse en guardián de la Constitución, como un mecanismo legislativo frente a una mayoría que pudiere en un momento dado violar el consenso.


Rawls defiende el criterio de bienes sociales primarios, en los que incluye las libertades públicas y privadas, conciencia y pensamientos. Estos principios de justicia están orientados a distribuir de manera equitativa estos bienes entre personas libres e iguales, en términos deliberativos, mas no materiales. El principio de igual libertad es clave para entender toda la arquitectura de su sistema. Kant aduce que el hombre no obra por felicidad, como lo había afirmado Aristóteles, sino por deber, y ser feliz consiste en desarrollar su plan de vida. Rawls va a decir que para desarrollar ese plan de vida es necesario acceder a unos bienes primarios, lo que implica concebir un nuevo esquema de repartición de la propiedad, sustentado según el orden lexicográfico inmediatamente anterior. Rawls da por sentado que esta estructura básica cuenta con el respaldo de una Constitución justa como mecanismo para asegurar estos propósitos. Las normas morales, en este contexto, deben ser entendidas como aquellas que aceptan los sujetos autónomos, basados en el derecho de la libre opción de principios que han de acatar y regir a la comunidad; también resultan justificadas aquellas normas jurídicas que contemplan el marco jurídico necesario, para que sus miembros realicen de la mejor manera posible su “plan de vida”, o prescribir aquellas que pudieran contemplar conductas que en algún momento, pudieran causar daño a otros. Todo lo anterior se sustenta en función del derecho que les asiste como sujetos autónomos. Justicia como imparcialidad Rawls inicia su obra Teoría de la Justicia con la siguiente reflexión: “La justicia es la primera virtud de las instituciones sociales, como la verdad lo es de los sistemas de pensamiento. Una teoría, por muy atractiva, elocuente y concisa que sea, tiene que ser rechazada o revisada si no es verdadera; de igual modo, no importa que las leyes e instituciones estén ordenadas y sean eficientes: si son injustas han de ser reformadas o abo-


lidas”9. En esta reflexión se puede advertir una relación con Aristóteles, a la vez que una ruptura, en el sentido de considerar que una de las máximas aspiraciones del Estado era hacer de los hombres seres virtuosos. Rawls piensa que antes que formar seres virtuosos, el esfuerzo de los colectivos humanos debe estar orientado a crear instituciones virtuosas. ¿Qué sentido tiene formar seres virtuosos si forman parte de instituciones corruptas? Sin temor a equivocarnos podríamos responder que las mismas serían absorbidas por el sistema y degenerarían en corrupción. “…las instituciones son justas, cuando no se hacen distinciones arbitrarias entre las personas al asignarles derechos y deberes básicos y cuando las reglas que determinan un equilibrio debido entre pretensiones competitivas a las ventajas de la vida social”10 . Así pues, sería injusto e irrazonable que algunos tuvieran acceso a la justicia al gozar de ciertos beneficios sociales, cualidades naturales o habilidades sociales. Uno de los recursos más ingeniosos ideados por Rawls es el “velo de la ignorancia”, el cual nos permite comprender qué tipo de normas básicas son justas en una colectividad, el que a su vez garantiza los presupuestos que definen los principios de justicia. Gracias al recurso de este contrato social hipotético, podemos articular la relación entre justicia como equidad en función de la sociedad civil. En sentido metafórico, el velo de ignorancia consiste en lo siguiente: imaginémonos una congregación en la cual los ciudadanos van a deliberar acerca de los principios mediante los cuales van a regirse, pero una vez ingresan sus miembros, un velo de la ignorancia los cubre, de tal manera que no pueden recordar sus credos políticos, religiosos, sexo, raza y costumbres morales; sólo conservan su capacidad de razonar. Si en esta congregación, uno de sus miembros, por ejemplo, contemplara la posibilidad de discutir acerca 9 10 11

Ibídem, p. 17. Ibídem, p. 19. Ibídem, p. 18.

Elías Castro Blanco de la necesidad de implantar una religión de carácter oficial, sus miembros se verían en la incapacidad de reconocer el credo que profesa. Muy seguramente, preferirían ellos que no se estableciera ninguna oficial, con el argumento, muy convincente por cierto, de que su credo particular podría verse en desventaja frente a una decisión de esta naturaleza, al ser obligado a profesar cualquier otra. Los ciudadanos, gracias al velo de la ignorancia, estarían impedidos para conocer su propia situación, si alguien quisiera hacer valer sus pretensiones con la idea de imponer relaciones de poder; preferirían a cambio, que las instituciones fuesen neutrales en este tipo de deliberaciones. En síntesis, Rawls concluye de toda esta construcción teórica, que es una necesidad fundamental reivindicar los principios individuales frente al poder del Estado; es pues, la imparcialidad, uno de los pilares básicos sobre los cuales se construye la Teoría de la Justicia. Cabe señalar que para Rawls, el ideal de sociedad, necesariamente debe estar sustentado en un principio de justicia, de tal modo que pueda garantizar el bien común. “Esto quiere decir que se trata de una sociedad en la que: 1) cada cual acepta y sabe que los demás aceptan los mismos principios de justicia, y 2) las instituciones sociales básicas satisfacen generalmente estos principios y se sabe generalmente que lo hacen”11 . No sería un buen modelo de democracia si una sociedad establece distinciones o prebendas frente a otros, pues sus mismos principios entrarían en contradicción con las primeras virtudes de las acciones humanas como son la verdad y la justicia. El ideal de justicia como imparcialidad se construye bajo el presupuesto de que los ciudadanos son seres racionales a quienes los unen sentimientos de cooperación desinteresada. “Esto no quiere decir que sean egoístas, es decir, que sean individuos que

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Revista Republicana sólo tengan ciertos tipos de intereses, tales como riqueza, prestigio y poder. Sin embargo se le reciben como seres que no están interesados en los intereses ajenos”12. Para hacer de la justicia un instrumento eficaz, requiere de dos componentes esenciales: el primero consiste en un esquema de libertades básicas,13 y el segundo, el acceso por igual a cargos y empleos. Estos principios aseguran libertades básicas de igualdad, puesto que si la distribución de la riqueza no puede ser necesariamente igual para to-

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dos, sí deben serlo los medios para acceder a ella. En esta postura se nota una clara distancia con el pensamiento marxista, como lo expresa Guy Haarscher14. Una vez establecido este principio de justicia basado en la noción de imparcialidad, Rawls va a considerar la importancia de los bienes materiales básicos, pues sabe muy bien que ninguna teoría de la justicia podría operar en unas condiciones de pobreza mínima. Los ciudadanos que decidieron regirse por el principio de justicia como imparcialidad, entendidos éstos como la primacía de los derechos individuales, deben conquistar en segunda

Ibíd, p. 26. “las libertades básicas son la libertad política (el derecho a votar y a ser elegible para ocupar puestos públicos) y la libertad de expresión y de reunión; la libertad de conciencia y de pensamiento; la libertad de la persona que incluye la libertad frente a la opresión sicológica, la agresión física y el desmembramiento (integridad de la persona); el derecho a la propiedad personal y a la libertad respecto al arresto y detención arbitrarios, tal como está definida por el concepto del estado de derecho. Estas libertades habrán de ser iguales conforme al primer principio”. Rawls, Teoría de la Justicia, p. 68. HAARSCHER, Guy. Rawls y Marx. Seminaire de Philosophie des Sciences 1981. (Fondements dúne Théorie de la Justice) Rapport N° 6.5. Centre de Philosophie des Sciences, Institut Superieur de Philosophie, Universite Catholique de Louvain. Chemin dÁristote 1, B1348 Luivain – la- Neuve. “Soit maintenant la question de la “forme”. Rawls légitime ses principes de justice á partir dúne théorie contractualiste dont je ne reprendrai pas ici les divers éléments. Quíl ne suffise de dire que la position originelle, á partir de laquelle les individus raisonnent et arrivent, avec la “contraignance” dúne moral geometry ideal, aux principes de justice, se trouverait radicalement récusée par Marx como une “robinsonnade”: le point de vue des individus atomisés et leur posibilité de crever l´écran de lídeologie pour atteindre une position “originelle” fair (ou, métaphore rawlsienne cette fois, de “voiler” leurs intérets et conceptions personnels) se trouve mis en cause, sauf, curieusement, pour ce qui concerne le “scientifique” Marx, capable, tel le vieill Hegel, de “percevoir la rosa sur la croix du présent”. Mais “lóbjetivité” prétendue de Marx nést pas la fairness de contractants raisonnant sur les principes de justice á adopter: elle constitue le regard “speculatif” de celui qui, percevant les tendances générales de l´histoire, guide une action démancipation basée sur la nécesité de dépaser le capitalisme, dínstaurer une dictature transitoire, pour aboutir en fin au comunisme. Le “scientifique” inspire un Parti et régle son action sur le mouvement de línfrastructure: en aucun cas, répéte-t-il á lénvi, sur des principes idéaux, abstraits, normatifs, de justice. Certes, tout se passe comme si les membres de la société de trasnsition, basée sur le principe “a Chacón selon son travail”, concluaient une convention, cette fois susceptible détre respectée, du travail fourni. Mais ce principe de distribution est envisagé comme une “superstructure”, ou, mieux, une type de “rapports de production” rendant posible un nouveau développement des “forces productives”, aboutissant au comunismo, basé sur le principe de “distribution”: “de Chacón selon ses capacités, á Chacón selon des besoins”. Or cette fois, la justice se trouve “surmontée (aufgehoben)”. (p. 4-5). “Rawls indique, dans le paragraphe 22 de la Theory of Justice, les “circunstances of justice”: il faut en particulier, pour que la question de la justice puisse être posée, que les individus contractants aient intéret á la coopération social (sans quoi lídée meme de convention sévanouirait), et, inversement, ne se rassemblent pas inmédiatement autour dún intéret que Marx eut dit “génerique” (ce qui rendrait égalment inutile vuelque pacte que ce sois)”. (p. 5).


instancia, otro que pueda garantizar unas condiciones mínimas de existencia, como son los bienes materiales primarios. No obstante, las modificaciones a las que pudieran en algún momento estar sujetos estos principios, deberían estar en correspondencia con lo que pudiera ser más provechoso para la comunidad. En síntesis…

Elías Castro Blanco

“Todos los valores sociales –libertad y oportunidad, ingreso y riqueza, así como las bases del respeto a sí mismo– habrán de ser distribuidos igualitariamente, a menos que una distribución desigual de alguno de todos estos valores redunde en una ventaja para todos”15 .

socialmente, puesto que son cualidades naturales no sujetas a mecanismos de distribución. Ante esta dificultad, ¿cuál es el criterio a adoptar, puesto que en esta hipotética asamblea se encuentran los miembros cubiertos por el velo de la ignorancia y no saben lo que la vida les depara? Cuando se trata de hacer una elección en situaciones de incertidumbre, la estrategia más efectiva resulta ser el “criterio maximin”. Se recurre a este criterio cuando se trata de jerarquizar las mejores alternativas, puesto que hipotéticamente retirado el velo de la ignorancia –una vez adoptado el resultado de esta decisión– los miembros se sentirán inclinados a respaldar la menos riesgosa16 .

Es claro pues, que bajo la idea del contrato social se resuelven, de un lado, la distribución de bienes primarios como corresponde a este ideal, en los que se puede establecer una relación social de mediación (derechos políticos, poder, riqueza), a diferencia de aquellos que son producto de la naturaleza (inteligencia, salud, belleza, fortaleza física); esta figura es una manera de distribuir los bienes primarios, sujetos de distribución, lo que en últimas no representa mayor dificultad, a diferencia del segundo que es donde se genera la imposibilidad de controlarlos

La nueva idea de justicia, que emerge frente a la polarización presentada entre el iusnaturalismo y el positivismo, parte de dos ideas previas: primero, la sociedad es un sistema de cooperación, no es necesariamente una confrontación, y segundo, la sociedad como unidad supone un sistema de reglas o principios que regulan las relaciones entre las personas y las instituciones. Esto lo conduce a plantear un nuevo criterio de justicia, orientada a formar instituciones justas. La estructura básica de la sociedad se refleja en esta idea:

15 16

Du point de vue du contenu des principes, Marx y Rawls sópposent sur quasi tous les points, a l´“equal liberty” sópposant le pouvoir – meme “mediatisé” – de la bourgeoisie dan le capitalisme, la dictature du prolétariat dans le “socialisme” et lábsence d´État dans le communisme -, á l´égale accessibilité aux fonctions sópposant la pensanteur sociologique des clases, enracinée dans la nécessité historique des rapports de production capitalistas -, au difference principle, basé sur le welfare economics, lútilité, le marginalisme, sópposant la valeur-travail et léritage de léconomie classique, -enfin au point de vue du plus défavorisé sópposant le Weltgericht, qui donne á ce dernier infiniment plus dans le futur, et souvent infiniment moins dans le présent vécu de l´histoire”. (p. 5). “En fin, du point de vue des fins ultimes, Rawls se situe au sein de “circunstances of justice” que Marx vise a dépasser dans la Gattunstätigkeit de la société comuniste”. (p. 6). Ibíd, p. 69. “Es claro que la regla maximín no es, en general, una regla apropiada para elegir bajo condiciones de incertidumbre. Sin embargo, la regla es atractiva en determinadas situaciones caracterizadas por ciertos rasgos especiales. Mi objetivo es entonces mostrar que no se puede lograr una buena justificación de los dos principios, basada en el hecho de que la posición original posee un grado muy elevado de esos rasgos especiales”. “El segundo rasgo sugerido por la regla maximín es el siguiente: la persona que escoge tiene una concepción del bien tal que le importa muy poco o nada lo que pueda ganar todavía por encima del mínimo estipendio que seguramente obtiene al seguir la regla máxima”. Ibídem, p. 151.

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Revista Republicana -

Las instituciones económicas (modos de producción).

-

Instituciones sociales (la familia como núcleo de la sociedad).

¿Cómo superar estos conflictos, o mejor, cómo superar estos extremos? Rawls acude a los siguientes argumentos: -

Justicia procedimental perfecta (los principios de justicia se eligen en condiciones de igualdad).

-

Justicia procedimental imperfecta (los principios de justicia se eligen con antelación al proceso deliberativo).

dad, lo cual implica que estos principios deben ser conocidos por el colectivo. Los principios que rigen la idea de justicia como imparcialidad se caracterizan por ser generales, universales, públicos, jerarquizados y definitivos.

EL SEGUNDO RAWLS En El Liberalismo político, una obra de madurez, Rawls desarrolla algunas de sus concepciones iniciales; su gran preocupación consiste en hallar un mecanismo que permita proteger las libertades básicas en un Estado pluralista. Se pregunta entre otras cosas lo siguiente:

Estas dos interpretaciones involucran nociones previas a la construcción del procedimiento. La propuesta está dirigida a construir consensualmente el procedimiento para lograr acuerdos. ¿Cómo justificar dialógicamente cada uno de sus componentes? Para articular este discurso, toma de Habermas la comunicación como la relación más cercana entre dos personas dotadas de competencias lingüísticas. La construcción del procedimiento permite definir los mecanismos consensuales en la estructura básica de la sociedad. La posición original de Rawls consiste en afirmar que es en el estado de naturaleza o situación inicial donde se pueden establecer los principios de justicia, basados en los siguientes principios: -

Libertad y autonomía.

-

Deliberación no coaccionada.

Considera Rawls que estos son los puntos de partida bajo los cuales se construye una sociedad moderna. La idea de justicia debe permear este discurso. La deliberación es un principio dialógico de concertación, cuya intención primordial es la de regular la socie-

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17

“¿Cómo es posible que pueda existir a través del tiempo una sociedad estable y justa de ciudadanos libres e iguales profundamente divididos por doctrinas religiosas, filosóficas y morales, razonables, aunque incompatibles entre sí? En otras palabras: ¿cómo es posible que unas doctrinas comprensivas profundamente opuestas entre sí, aunque razonables, puedan convivir y afirmen todas, la concepción política de un régimen constitucional? El liberalismo político da cuenta de esto”17 . El primer Rawls no deslindaba el procedimiento ético del político, de donde surgen las críticas de los comunitaristas por un exceso de lo que ellos denominaban intervencionismo estatal. En lo sucesivo no va a hablar de persona moral sino de ciudadano como persona en relación con el Estado. Introduce además dos nociones: consenso entrecruzado y razón pública, en donde toma en préstamo de Habermas las relaciones dialógicas como una manera de replantear su discurso. Este concepto de razón pública supone personas deliberantes al estilo republicano.

RAWLS. Liberalismo político. F.C.E. Bogotá, 199, p. 69.


El consenso traslapado Para el Rawls de estos últimos años cobra importancia la dimensión ética y política en los contextos deliberativos, cuyo sustento se expresa en la idea de un “consenso traslapado” (entrecruzado o sobrepuesto). Para el liberalismo deja de ser una preocupación la verdad de los juicios morales, que bien pueden ser sustentados a partir de múltiples doctrinas. El problema consiste, dice Rawls, en “elaborar una concepción de la justicia política para un régimen constitucional democrático que pueda ser aceptado por la pluralidad de doctrinas razonables”18 . Al acercarnos a esta obra de madurez, se tiene la sensación de cómo Rawls va decantando la idea de un Estado neutral; propone a cambio la posibilidad de compartir unos valores que sean constructores de sociedad, de tal manera que las divergencias surgidas a raíz de las denominadas doctrinas comprehensivas, como visiones totalizantes, vayan perdiendo vigencia. Si bien, Rawls no reivindica la existencia de una ética como condición primordial para fundamentar la existencia de una justicia política, considera que es poco eficaz, entrar en este tipo de discusiones éticas y filosóficas, si la preocupación primordial consiste en armonizar la sociedad bajo la idea de un consenso traslapado, en la que puedan tener cabida distintas doctrinas comprehensivas. El llamado giro de Rawls –de la Teoría de la Justicia al Liberalismo Político– o visión neocontractualista, se inspira en la tradición señalada por Hobbes, Locke, Rousseau y Kant en sí no es nada novedoso, pues aunque la concepción de justicia como equidad se mantiene, en esta última obra adopta una postura menos metafísica, es decir más política que moralista, lo que le permite proyectarse con una visión más política y con mayor grado de viabilidad histórica. 18 19 20

Ibídem, p. 14. Ibídem, p. 230. Ídem.

Elías Castro Blanco Ahora bien, como Rawls pretende que este discurso se corresponda con una aspiración de acuerdo mutuo, qué mejor espacio para este constructo social que la cultura política donde los actores hagan uso de su razón pública, en la que se pueda prescindir de todo criterio que pretenda ser elevado a categoría de verdad. En este proceso deliberativo, todos los miembros tendrían cabida, incluyendo las asociaciones, instituciones, gremios y movimientos de otra índole. Ese entramado cultural donde se teje lo público y lo privado es un argumento recurrente para señalar que “…al discutir las esencias constitucionales y los asuntos de justicia básica, no podemos apelar a doctrinas religiosas y filosóficas comprehensivas –a lo que, como individuos, o como miembros de asociaciones, creemos que es la verdad global”19. Una vez sentadas las discusiones en el ámbito de la cultura política pública, el mecanismo para resolver acuerdos no sería otro que el político; esto sería lo más sensato, cuando se aspira a “vivir políticamente con otros a la luz de razones de las que puede esperarse razonablemente que todos aceptarán”20 . Este comportamiento razonable que esperaríamos de todos los miembros, se corresponde cuando es el resultado de un razonamiento común, del cual pudiera tenerse en cuenta el resultado de tales decisiones por las consecuencias derivadas en el bienestar de los demás. Rawls aduce también que “…la razón por la cual la posición original se debe abstraer de las contingencias del mundo social sin ser afectadas por éstas, es que las condiciones de un acuerdo justo sobre los principios de justicia política, entre personas libres e iguales, debe eliminar las ventajas que para la negociación surgen inevitable-

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Revista Republicana mente dentro del marco de las instituciones de cualquier sociedad, debido a sus tendencias acumulativas, sociales, históricas y naturales”21 . Aquí vio Rawls la necesidad de introducir algunas modificaciones, justo en lo relacionado con el ejercicio constitucional, como era la de asignarle al Estado la obligación de proporcionar un mínimo vital a todos los ciudadanos; no formarían parte de las reclamaciones políticas, las contribuciones sociales a las que pudieran tener acceso, las que más bien formarían parte de una ayuda de tipo solidario. Esta interpretación de Rawls estaría muy cerca de algunas expresiones constitucionales modernas que hacen una distinción entre derechos primarios (libertades básicas) y los llamados de segunda generación, en los que se invocan cierto tipo de derechos como salud, vivienda y educación, entre otros, como sujetos de reclamación ante los tribunales. Las condiciones deliberativas en torno a la idea de justicia deben ser pensadas teniendo en cuenta los siguientes aspectos: -

Una expectativa normal de vida (debe pensarse la justicia en términos generacionales).

-

Condiciones de escasez moderada (Rawls sabe muy bien que no funciona la teoría de la justicia en condiciones de pobreza absoluta).

-

Altruismo limitado (podemos obrar por principios de racionalidad).

-

-

Racionalidad estratégica (se aspira a vivir bien dentro de un marco de aspiraciones individuales, así como también somos capaces de obrar por principios). Evitar el egoísmo generalizado.

El velo de la ignorancia busca establecer qué tipo de información debe ser permitida y dig-

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21

Ibídem, p. 46.

na de consideración, con el fin de establecer las condiciones de la voluntad general. Frente al velo de la ignorancia, mis propios intereses no los puedo anteponer frente a otros, lo que no me permite conocer de antemano, por ejemplo, con qué talento voy a nacer, a qué raza, credo político o religioso debo pertenecer. El criterio maximin establece las condiciones de incertidumbre que garantizan un mínimo de dignidad humana, lo que nos induce a optar por unos principios de justicia en las peores circunstancias. El velo de la ignorancia garantiza la universalidad. Habermas aduce cómo la economía tiene una dinámica que no puede ser reglada en términos jurídicos, ecológicos, teológicos y sociales. Las constituciones no pueden decretar derechos económicos; esto en otras palabras no resulta ser más que una falacia. En Justicia como equidad, una obra de madurez, Rawls reúne una serie de artículos escritos entre 1950 y 1980. Los ensayos que allí aparecen (“Desobediencia civil”, “Bienes sociales primarios”, entre otros), intentan responder o aclarar una serie de vacíos, que según sus apreciaciones, quedaron sin resolver en Teoría de la Justicia. Posteriormente en su obra Constructivismo kantiano en teoría moral, reivindica a Kant, en lo relativo al procedimiento, pero se distancia de él cuando abandona la concepción antropológica liberal en el sentido de considerar los seres como libres e iguales, haciendo énfasis en tres aspectos básicos: 1.

El concepto de persona moral.

2.

Tensión entre libertad e igualdad.

3.

La noción de procedimiento.

Podemos señalar a partir de esta propuesta, cómo Rawls se distancia cada vez más del liberalismo para adoptar en cambio una postura muy cercana a los comunitaristas. En la adopción de este nuevo giro, Rawls va a se-


ñalar que en la posición original no hay agentes, sino personas morales (como categoría) que en lo sucesivo serán los ciudadanos. Sus críticas contra el liberalismo continúan, en la medida en que denuncia el hecho de cómo la democracia se ha desgarrado, tratando de conciliar la Igualdad (según la tradición Roussoniana) con la Libertad (según la concepción de Locke). Es mediante esta categoría de “persona moral” como Rawls va a solucionar esta dificultad que él mismo denomina como el “impase de la democracia”. A esta le atribuye dos facultades morales: el sentido de justicia, por un lado y una concepción del bien, por otro; tiene además este sujeto moral dos intereses supremos: realizar y ejercer sus facultades. Un tercer interés de orden supremo, bien podría considerarse como la necesidad de proteger y promover su concepción del bien. El sentido de justicia en este contexto es similar al propuesto por MacIntyre, entendido como valor y concepción de vida buena en la versión aristotélica. Una de las formas de encauzar la sociedad es aquella basada en visiones omnicomprensivas, lo que en otras palabras corresponde al mundo de las eticidades; estas visiones deben ser entendidas en términos de pluralismo razonable, a las que se accede merced al consenso político; cabe señalar que para aspirar al estatuto de razonable, el consenso entrecruzado debe pasar por los siguientes momentos: 1.

Parte de analizar el modus vivendi o la cultura política de una nación.

2.

La idea de un consenso constitucional asume el conflicto como lo subyacente en la base social, de tal manera que la idea del consenso se convierte en una condición imprescindible. Este es quizá uno de los recursos más inteligentes dentro de esta concepción, para permitir que los detractores del poder se incorporen al Estado; se ha

22

RAWLS, John. Teoría de la Justicia, p. 236.

Elías Castro Blanco dicho que Rawls en este punto ha superado al marxismo, pues si bien parte de que no existe una sociedad en un estado de paz real, la situación no se resuelve apelando a las categorías de clase social como irreconciliables, sino que este conflicto debe resolverse en términos dialógicos, en un debate en el que puedan estar presentes los distintos actores de la sociedad. 3.

Un tipo de sociedad basada en la idea del consenso reclama un espíritu de compromiso, comúnmente llamado solidaridad.

4.

La idea de un consenso traslapado permite concebir una idea de concepción política en términos de equidad, en la que no tienen cabida los términos de desobediencia civil.

En Teoría de la justicia, Rawls desarrolla en el numeral 40, denominado “La interpretación kantiana de la justicia como imparcialidad”, el vínculo existente entre estos dos elementos. Recordemos cómo Kant construye su pilar ético basado en la trilogía universalidad, libertad y autonomía. Rawls considera que es más importante para su modelo neocontractual la idea de la autonomía, antes que el de universalidad. Kant señala cómo los principios morales son el resultado de una elección racional. “Estos principios definen la ley moral según la que los hombres desean racionalmente dirigir su conducta en una comunidad ética. La filosofía moral se vuelve el estudio de la concepción y el resultado de una decisión racional convenientemente decidida”22 . Es de esperarse que los principios elegidos hayan de ser conocidos por todos y acatados según esta legislación moral, como corresponde a sujetos libres y racionales, dada la autonomía.

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Revista Republicana La interpretación metafórica de Kant podría corresponderse con la idea de la posición original en Rawls, de donde se deriva la justicia como imparcialidad en esta tradición, en una condición de igualdad. En la posición original a la que acceden los sujetos no como fenómenos, sino como noúmenos, les corresponde una total libertad para elegir los principios por los que aspiren ser guiados. La relación o analogía que pueden existir en estas doctrinas, se expresa en lo que Rawls denominó constructivismo kantiano, el cual “busca superar el conflicto que ha desgarrado a la socialdemocracia, fundamentando su solución a través de la persona moral del ciudadano. En tal sentido, articula el contenido de la justicia con una concepción de persona, en tanto libre e igual, capaz de actuar racional y razonablemente y cooperar socialmente. El conflicto que ha dividido a la democracia ha sido el que se ha presentado entre dos tradiciones: la de la libertad, a partir de Locke, y la de la igualdad, a partir de Rousseau. La primera prioriza las libertades cívicas: pensamiento, conciencia, propiedad, y la segunda las libertades políticas, subordinando las primeras a estas últimas”23 . La dificultad que representa esta dualidad (igualdad-libertad) se resuelve mediante la categoría de persona moral. En este constructo, la justicia como equidad no es otra cosa que el punto de articulación dado entre persona y sociedad, entendida ésta como la aspiración colectiva lograda mediante un acuerdo de argumentación moral.

CONSIDERACIONES FINALES El liberalismo clásico de Rawls, de fuerte impronta kantiana, representa por lo menos la inquietud por hallar una vía de escape ante el dinamismo social de mercado, del neoliberalismo o neoinstitucionalismo liberal de finales del siglo XX.

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23

MEJÍA, Oscar. Op. cit., p. 52.

La crítica de Rawls, en el fondo, está dirigida contra el liberalismo político y su pretensión que nunca pudo lograr, como fue la de conciliar la libertad y la igualdad, lo que en el fondo produjo una sociedad profundamente dividida. Quizá la época de mayor conflicto la vivió Rawls en la década del 60, en donde empieza a escribir los primeros artículos en los que ya se notaba la preocupación por cómo ordenar la sociedad de su tiempo, bajo unos nuevos principios de justicia que fuesen más equitativos. La idea de un nuevo contrato social es el expuesto por Rawls, quien toma en préstamo de Kant la idea del consenso, basado en la formulación del imperativo categórico donde los pueblos aspiran a desarrollar el tipo de gobierno que consideren más conveniente. En la formulación de las leyes se tiene en cuenta el principio de favorabilidad para el colectivo social. La teoría del constructivismo en Rawls es similar a la de su antecesor Kant. De manera análoga, para lograr la construcción de un Estado justo, apela a la noción del velo de la ignorancia, en donde la resistencia ciudadana se legitima y contempla como una posibilidad de exigencia.

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antologia de la filosofia del derecho

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