Amparo y Residualidad. Los Cambios Introducidos y Su Desarrollo Jurisprudencial

Samuel B. Abad Yupanqui

Amparo Amparo y residualid residualidad ad Los cambios introducidos y su desarrollo jurisprudencial

DIÁLOGO CON LA

JURISPRUDENCIA

AMPARO Y RESIDUALIDAD

LOS CAMBIOS INTRODUCIDOS Y SU LOS DESARROLLO DESARROLL O JURISPRUDENCIAL


LOS CAMBIOS INTRODUCIDOS Y SU LOS DESARROLLO DESARROLL O JURISPRUDENCIAL


PRESENTACIÓN

Cuando se examinan los alcances de un proceso destinado a proteger derechos fundamentales como el amparo, se le suele calicar como un remedio excepcional, extraordinario o subsidiario. Y es que uno de los problemas esenciales con los que se enfrenta, al tratar de articularse con el conjunto de procedimientos administrativos y procesos judiciales existentes (civiles, laborales, contencioso-administrativos, penales, etc.), es la búsqueda de su adecuada inserción dentro del ordenamiento jurídico vigente, a n de evitar que su empleo deje de lado los recursos y procesos establecidos, desnaturalizándolo y sobrecargando innecesariamente de causas a los tribunales. Es por ello que no es posible entender al amparo al margen del sistema general de procedimientos administrativos y procesos que cada ordenamiento regula, en el cual el amparo puede engarzarse como último remedio jurídico, más aún si presupone la inecacia de los demás procesos ordinarios para garantizar una tutela de urgencia de los derechos fundamentales. De ahí que un sector de la doctrina arme que si los procedimientos ordinarios –administrativos o judicia les– permiten la protección efectiva de los derechos conculcados, el amparo no resulta viable. En cambio, otros autores conciben al amparo como una vía procesal alternativa cuyo ejercicio resulta indispensable ante la amenaza o violación de derechos fundamentales, con independencia de la existencia de otros procedimientos que tengan el mismo cometido. Con el objeto de dar solución a este debate, los diversos ordenamientos jurídicos han establecido determinados principios y exigencias. Así, por ejemplo, en México se acude al principio de denitividad, en Argentina se regulan las llamadas vías previas y vías paralelas, y en España y Colombia se habla del carácter subsidiario del amparo. La derogada Ley Nº 23506, Ley de Hábeas Corpus y Amparo, no podía desconocer esta problemática. De tal manera, optó por establecer en su artículo 27 la obligatoriedad de agotar las vías previas, y en su artículo 6, inciso 3) la improcedencia del amparo si se acudió a la vía paralela. El Código Procesal Constitucional cambia esta situación, pues apuesta por un modelo

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de amparo excepcional o subsidiario. Además, permite el rechazo liminar de la demanda cuando el juez considera que no se han agotado las vías previas o existe una vía judicial idónea. Como es evidente, un rechazo liminar de la demanda tiene un impacto notable, pues si bien el demandante tiene todo el derecho de apelar, mientras la Sala Civil de la Corte Superior revisa la decisión impugnada suelen pasar varios meses. De esta manera, si realmente se requería una tutela urgente ella ya no se presentará. Estos temas –las vías previas y las vías paralelas– conguran dos instituciones básicas para la inserción del amparo dentro de nuestro ordenamiento administrativo y procesal, y cuentan con importantes sentencias –algunas con ca rácter de precedente constitucional vinculante– y resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional que aquí analizamos. Finalmente, queremos indicar que el presente libro constituye una actualización de uno de los capítulos de la segunda edición de nuestro libro El proceso constitucional de amparo, el cual gracias a la gentileza de Gaceta Jurídica se publica en la presente serie.

Samuel B. Abad Yupanqui

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CAPÍTULO I UN REPASO AL DERECHO COMPARADO

1. LA EXPERIENCIA MEXICANA El Derecho mexicano regula el denominado “principio de denitividad del acto reclamado” que ha sido incorporado en la Carta de 1917 (artículo 107, fracciones III y IV) y “supone el agotamiento o ejercicio previo y necesario de todos los recursos que la ley que rige el acto reclamado establece para atacarlo, bien sea modicándo lo, conrmándolo o revocándolo, de tal suerte que, existiendo dicho medio ordina rio de impugnación, sin que lo interponga el quejoso, el amparo es improcedente” (1). Es decir, se pretende que el amparo sea el último remedio que permita tutelar los derechos fundamentales afectados. Se busca que el acto reclamado sea denitivo, en otras palabras, que mediante los procedimien tos ordinarios no pueda ser dejado sin efecto y, en consecuencia, que los jueces examinen las inconstitucionalidades alegadas luego de agotados los recursos existentes. La Ley de Amparo lo contempla en su artículo 73, fracciones XIII, XIV y XV, y puede ser exigido tanto en materia administrativa como en materia judicial. En la experiencia mexicana no puede hablarse de vías previas en las relaciones entre particulares, pues en tales ocasiones no procede el amparo. Para una mejor comprensión de este principio, conviene examinarlo en función de la naturaleza de los actos cuestionados. Así, tratándose del amparo en materia administrati va, es decir, aquel que se dirige contra actos o resoluciones administrativas, el quejoso deberá agotar previamente los recursos administrativos existentes contra el acto reclamado, luego de lo cual recién podrá acudir al amparo. De tal suerte, el indicado principio exige el agotamiento de los procedimientos administrativos previamente es tablecidos. De modo similar, cuando el amparo se presenta contra una resolución judicial, deberán utilizarse previamente los recursos procedentes contra la decisión que se ataca.

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BURGOA, Ignacio. El juicio de amparo. 40a ed., Porrúa, México, 2004, p. 283.

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De acuerdo con lo anterior, resulta posible armar que el “principio de deniti vidad” se vincula estrechamente con lo que nosotros conocemos bajo el nombre de vías previas –aplicable en México también a la materia judicial–, pero no incluye a las llamadas vías paralelas, que cuentan con características dife rentes. En efecto, la doctrina argentina arma que el amparo resulta improce dente si es que existen vías paralelas. En cambio, el principio de deniti vidad solo admite la procedencia del remedio constitu cional si el agraviado agotó todos los medios de defensa existentes contra el acto reclamado. En este sentido, la doctrina mexicana considera que si los daños causados al quejoso “pueden ser reparados por algún otro medio jurídico que importe una acción diversa (...) el juicio constitucional procede aunque no se hubiere esgrimido con anterioridad tal defensa” (2). Es decir, admite la posibilidad de utilizar el amparo pese a la existencia de una vía judicial distinta que pudiera reparar el agravio causado, armación de la cual se puede extraer que no exige la observancia de la vía paralela. El principio de denitividad no es absoluto. Existen excepciones, tal como por ejemplo sucede en materia judicial cuando se trata de personas extrañas al proceso o si no han sido legalmente emplazadas. Asimismo, en materia administrativa “cuando la interposición de los recursos o medios de defensa que rijan el acto reclamado no suspenda los efectos de los mismos conforme a la ley que los prevea, ya sea porque dicha ley no contemple la posibilidad de la suspensión o porque previéndola exija mayores requisitos que los establecidos por los artículos 123 y 124 de la Ley de Amparo”, o cuando el acto no haya sido fundamentado, entre otros supuestos (3).

2. LA EXPERIENCIA ARGENTINA Desde la etapa jurisprudencial la Corte Suprema esgrimió el “prin cipio de irreparabilidad” como condición necesaria para la procedencia del amparo, que implicaba la inexistencia de vía idónea que tienda al mismo objeto. Se sostenía que ante la existencia de vías hábiles lo sucientemente reparadoras del derecho conculcado el amparo resultaba improcedente. Estas vías de tránsito obligatorio fueron conocidas bajo el nombre de la “vía legal”, y comprendían tanto a los procedimientos previos como a los paralelos (4). En efecto, no bastaba con agotar las vías previas, sino que existiendo vías judiciales o paralelas lo sucientemente reparadoras, estas debían ser utilizadas. Así lo expresó la Suprema Corte en el caso Samuel Kot (1958) cuando sostuvo que: “(…) siempre que aparezca (...) de modo claro y maniesto, la ilegitimidad de una restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas

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Ibíd., p. 289. FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. La acción constitucional de amparo en México y España. Estudio de Derecho comparado. 2a ed., Porrúa, México, 2000, p. 318 y ss. LAZZARINI, José Luis. El juicio de amparo. 2a ed., La Ley, Buenos Aires, 1987, p. 96.

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así como el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos administrativos o judiciales, correspon derá que los jueces restablezcan de inmediato el derecho res tringido por la rápida vía del recurso de amparo”. Este criterio jurisprudencial, varios años después, fue desarrollado legislativamente.

2.1. LA LEY 16986 Y EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN La citada ley regula por primera vez en el ámbito federal la obliga ción del que joso de observar la “vía legal” (artículo 2, inciso a), recogiendo los aportes jurisprudenciales y teóricos existentes, aunque no dejando por ello de ser un dispositivo ob jeto de severas críticas. “En su momento, se le acusó de escasa claridad y precisión, cuando no confuso y basado en graves errores conceptuales. Se lo juzgó limitativo del amparo, pero también fue visto como adecuado con el desarrollo jurisprudencial previo a la Ley 16986” (5). Dicho artículo indica que la acción de amparo no será admisible cuando “existan recursos o remedios judicia les o administrativos que permitan obtener la protección del derecho o garantía constitucional de que se trate”. Por su parte, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (Ley 17454) también reconoce la obligación del demandante de observar la “vía legal”, en la parte nal de su artículo 321 al señalar que el amparo contra actos de particulares será viable siempre que “la cuestión, por su naturaleza, no deba sustanciarse por alguno de los procesos establecidos por este Código u otras leyes”. Como en Argentina no procede el amparo contra actos emanados del Poder Judicial (artículo 2, inciso b), las vías previas solo se reeren a aquellos procedimien tos a efectuarse tanto en el ámbito administrativo estatal como en el campo de la actividad privada. Se entiende por vía previa, en palabras de Bidart, a “la vía jerárquica que es necesario agotar para que el acto contra el que se reclama por medio del amparo quede rme antes de interponerse este” (6). La expresión vías paralelas –conforme lo explican Fiori ni(7) y Bielsa(8)– proviene del Derecho administrativo, especíca mente de la doctrina y jurisprudencia del Consejo de Estado francés. En efecto, sostienen dichos autores que en Francia –país en el que la justicia adminis trativa la ejercen tribunales administrativos y en especial el Consejo de Estado–, los particulares cuentan principalmente con dos “recursos

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SALGADO, Alí Joaquín. Juicio de amparo y acción de inconstitucionalidad. Astrea, Buenos Aires, 1987, p. 248. BIDART CAMPOS, Germán. Régimen legal y jurisprudencial del amparo. Ediar, Buenos Aires, 1968, p. 147. FIORINI, Bartolomé. “El recurso de amparo”. En: Revista La Ley. T. 93, Buenos Aires, p. 949. Cfr. también FIORINI, Bartolomé. “La arbitrariedad maniesta en el amparo y la decisión administrativa previa y las vías paralelas”. En: Revista La Ley. T. 136, Buenos Aires, p. 1424. BIELSA, Rafael. El recurso de amparo. Análisis doctrinal y jurisprudencial. Depalma, Buenos Aires, 1965, p. 89.

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contenciosos” para impugnar los actos que les causan agravio: el recurso de exceso de poder y el recurso de plena jurisdicción. Para que el primero de ellos sea viable debe reunir determinadas condiciones de admisibilidad. Una de ellas, tal como lo precisan André de Laubadére (9), Rafael Bielsa (10) y Enrique Jirón (11) la constituye la ausencia de un “recurso paralelo”. El mencionado recurso: “(…) se presenta cuando un particular lesionado por un acto administrativo que en su concepto es ilegal, además del recurso por exceso de poder, dispone de otro que lo satisface y le permite eludir las consecuencias del acto. Este recurso paralelo al recurso por exceso de poder, puede ser un recurso ante un tribunal judicial o ante otro tribunal administrativo o también un recurso de plena jurisdicción ante el mismo juez del exceso de poder” (12). En consecuencia, se ha sostenido que de existir un “recurso paralelo” el de exceso de poder no será admisible, posición cuya rigidez inicial ha ido paulatinamente disminuyendo en virtud de las precisiones jurisprudenciales efectuadas por el Consejo de Estado. De tal modo, se arma que el recurso de exceso de poder será admi sible si en el caso concreto produce un mejor resultado que el “recurso paralelo” (13). El Derecho argentino, en opinión de Bidart (14), entiende por vías paralelas a todo medio de defensa del que dispone el agraviado al margen del amparo, para articular ante autoridad competente su pretensión jurídica. Comúnmente, agrega, se designa así a todo proceso que puede seguir el afectado, ya sea ordinario, especial, etc. Concepto similar mantiene Lazzarini, al consi derar como dicha vía a todo remedio idóneo que tiene el quejoso para sostener su pretensión jurídica ante la autoridad judicial competente (15). La doctrina critica el término “paralelas”, pues en realidad no se trata de vías que sigan líneas paralelas, sin encontrarse y que lleguen por caminos distintos a nes diversos. Se trata más bien de “vías convergentes”, “pues partiendo de puntos distintos y por caminos distintos conducen al mismo resultado práctico” (16). A veces resulta difícil distinguir una vía previa de una paralela. Se diferencian en que la primera debe agotarse antes de utilizar la acción de garantía, mientras que la segunda

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DE LAUBADÉRE, André. Manual de Derecho Administrativo. Temis, Bogotá, 1984, pp. 97-100. Bielsa al comentar el caso francés señala que “existe recurso paralelo cuando el que puede ejercer recurso de exceso de poder tiene a su disposición una acción judicial o un recurso de plena jurisdicción. Esta situación se ha explicado por motivos diversos; a) La preferencia de la acción judicia l o del recurso de plena jurisdicción que dan satisfacción (reparación del derecho lesionado) sin necesidad de anular el acto erga omnes. b) Por virtud de esa preferencia el recurso de exceso de poder era subsidiario. c) Por la necesidad de no alterar el juego normal de las diversas competencias” BIELSA, Rafael. Derecho Administrativo. T.V. La Ley, Buenos Aires, 1966, pp. 253-254. JIRÓN VARGAS, Enrique; MERY BRAVO, Sergio y SARIC PAREDES, Alejandro. Lo contencioso-administrativo, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1959, p. 80. DE LAUBADÉRE André. Ob. cit., p. 97. Ibíd., p. 98. BIDART CAMPOS, Germán. Ob. cit., pp. 186-187. LAZZARINI, José Luis. Ob. cit., p. 121. Ibíd., pp. 121-122.

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no exige tal requisito, sino que cierra la posibilidad de optar por el amparo de existir remedio judicial idóneo. De acuerdo con la Ley Nº 16986 y con el Código Procesal Civil y Comercial el amparo será admisible si: (a) no existe vía judicial ordinaria, hipótesis poco viable pues siempre existirá la posibilidad de emplear el juicio ordinario, y (b) si la vía judicial no permite obtener la protección del derecho constitucional afectado. Ello se justica por la naturaleza del amparo, al ser un remedio excepcional, no utilizable si existen medios ecaces para la tutela del derecho. De lo contrario, se estarían susti tuyendo los procedimientos ordinarios existentes, generan do inseguridad jurídica y rompiendo el orden procesal perma nente(17). De existir vía judicial idónea no tramitada, el amparo debe ser rechazado. Lo mismo ocurrirá si se acudió a la vía paralela y esta causó cosa juzgada o si ella se encuentra en trámite. Asimismo, explica Sagüés (18), si la pretensión puede atenderse por medio de un proceso ordinario que cuente con una medida cautelar, el amparo no resulta procedente, salvo que la medida cautelar sea insuciente para tutelar el derecho afectado. En denitiva, no se requiere acudir a las vías paralelas si ellas no permiten ob tener la protección del derecho constitucional alegado, es decir, si no son lo su cientemente efectivas o idóneas para ello y su tránsito genera o podría generar un daño grave e irreparable al quejoso. En estos casos el criterio judicial debe ser ejercido con sumo cuidado para no desnatura lizar la esencia del amparo. El daño grave e irreparable, que habilita el empleo del amparo, debe ser actual e inminente, sumariamente acreditado por el demandante y evaluado con criterio objetivo (19).

2.2. LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994 El artículo 43 de la Constitución argentina reformada en 1994 señala que toda persona puede interponer una demanda de amparo “siempre que no exista otro medio judicial más idóneo”. Tales expresiones generaron diversas interpretaciones. En efecto, un sector importante de la doctrina consideró que en tanto la nueva disposición solo exige como requisito de procedencia “la ausencia de otro medio judicial más idóneo” ha eliminado la obligación de agotar la vía administrativa (20) y,

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Ibíd., p. 130. SAGÜÉS, Néstor Pedro. Derecho Procesal Constitucional. Acción de amparo. 3a ed., Astrea, Buenos Aires, 1991, pp. 200-201. Ibíd., pp. 180-182. SALGADO, Alí Joaquín y VERDAGUER, Alejandro César. Juicio de amparo y acción de inconstitucionalidad . 2a ed., Buenos Aires, 2000, pp. 132-133. En el mismo sentido se pronuncia RIVAS, Adolfo Armando. El amparo. 3a ed., Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 2003, p. 248.

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por tanto, resulta “inconstitucional la exigencia de transitar previamente las vías administrativas” (21). De otro lado, algunos autores consideraron que la reforma convertía al amparo en un mecanismo alternativo o principal; en cambio, otros entendieron que seguía siendo un remedio excepcional y subsidiario. a) Así por ejemplo, el procesalista Lino Enrique Palacio entendía que la idoneidad a que se reere la Constitución equivale a celeridad o rapidez y que “el proceso ordinario no puede en ningún caso ser considerado un remedio judicial más idóneo que el amparo”. Por ello, concluía que el amparo “comporta una alternativa principal, solo susceptible de desplazamiento por otras vías más expeditivas y rápidas” (22). b) En cambio, Sagüés consideraba que “el afectado debe, en principio, recurrir al proceso más idóneo, que habitualmente será el ordinario. Sin embargo, por excepción (v. gr. en función del factor tiempo, de la inexistencia de medidas cautelares en el procedimiento común, o de su producción improbable, etc.), el amparo puede presentarse como el proceso más idóneo (o tan idóneo) que el regular, en cuyo caso sí será admisible” (23). Asimismo, se ha sostenido que “la posición mayoritaria en la convención constituyente se inclinó por la tesis del amparo como vía procesal subsidiaria o residual” (24). De esta manera, la norma constitucional fue objeto de interpretaciones opuestas. Por ello, la jurisprudencia tuvo que precisar sus alcances. Así, la Corte Suprema en el caso Carlos Alfredo Villar con Banco Central de la República argentina sostuvo que: “(…) resulta indispensable para la admisión del remedio excepcional del amparo que quien solicita la protección judicial demuestre, en debida forma, la inexistencia de otras vías legales idóneas para la protección del derecho lesionado o que la remisión a ellas produzca un gravamen insusceptible de reparación ulterior” (25). Por su parte, el 22 de noviembre de 1996, la Primera Sala de la Cámara Nacional Federal Contenciosa Administrativa, en el caso Metrogas S.A.C. c/ Ente Nacional Regulador del Gas, raticó el carácter subsidiario del amparo al considerar que:

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MORELLO, Augusto M. y VALLEFIN, Carlos A. El amparo. Régimen procesal. 4a ed., Librería Editora platense, La Plata, 2000, p. 29. PALACIO, Lino Enrique. “La pretensión de amparo en la reforma constitucional de 1994”. En: Revista Jurídica La Ley. T. 1995-D, Buenos Aires, pp. 1241-1242. SAGÜÉS, Néstor Pedro. “Amparo, hábeas data y hábeas corpus en la reforma constitucional”. En: Revista Jurídica La Ley. T. 1995-D, Buenos Aires, p. 1155. Cit. por RIVERA, Julio César. “El amparo: ¿vía principal o subsidiaria”. En: Revista Jurídica La Ley. T. 1998-F, Buenos Aires, p. 814. Ídem.

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“3. (...) el artículo 43 de la Constitución (...) no autoriza a atribuir al constituyente la intención de ordinarizar un trámite procesal tradicionalmente sumario y de excepción, cambiando las pautas jurisprudenciales que se han seguido en nuestro país hasta el presente. 4. (...) la mayor o menor idoneidad (...) no puede ser solo evaluada en función de su presunta mayor celeridad (...) debiéndose tenerse fundamentalmente en cuenta la nalidad perseguida, que es la obtención de la tutela judicial efectiva de los concretos derechos que se aleguen como conculcados (26)”. Asimismo, la Corte Suprema en el caso Prodelco (7 de mayo de 1996) rechazó la demanda interpuesta pues consideró que el amparo es un proceso excepcional. De esta manera, las dudas generadas por el texto del artículo 43 de la Constitución debieron ser aclaradas por la jurisprudencia, la cual en varias ocasiones ha entendido que el amparo mantiene su carácter subsidiario y que serán los jueces, a través de un prudente y minucioso estudio (27), quienes en denitiva lo determina rán. No obstante, señala Sagüés, la Corte Suprema no siempre ha tenido una posición uniforme. Así en el caso Berkeley, “parece inclinarse a favor de la tesis del amparo como acción directa o principal, conf. CSJN, fallos, 323: 3770. Poco después, sin embargo, en ‘Provincia de San’ Luis (consid. 12) vuelve a su tesis clásica del amparo como medio subsidiario o supletorio, aun ante la presencia de procedimientos administrativos (LL. 2003-B-537). En ‘Sindicato de Docentes’ (sentencia del 4/7/2003), retorna a ‘Berkeley’ (28)”.

3. LA EXPERIENCIA ESPAÑOLA Suele armarse que la Constitución de 1978 reconoce el llamado “principio de subsidiariedad” en su artículo 53.2 (29)al indicar que “cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la sección primera del capítulo segundo ante los tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional”. De esta manera, el recurso de amparo que se presenta ante el Tribunal Constitucional –al que suele denominarse “amparo constitucional”–, se congura como un

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En: Revista Jurídica La Ley. T. 1997-F, Buenos Aires, pp. 248-249. SCHAFRIK, Fabiana Haydeé y BARRAZA, Javier Indalecio. “El amparo: estudio de su naturaleza, acción ordinaria o de excepción. Condiciones de admisibilidad. Reexiones en torno de un pronunciamiento judicial”. En: Revista Jurídica La Ley, T. 1997-F, Buenos Aires, p. 259. SAGÜÉS, Néstor Pedro. Derecho Procesal Constitucional. Logros y obstáculos. Konrad Adenauer Stiftung, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2006, p. 237. Existen opiniones distintas, pues algunos autores consideran que “nada hay en el artículo 53.3 CE que predetermine una opción por algún sistema concreto de articulación entre procesos judiciales y recurso de amparo”. CARRASCO DURÁN, Manuel. “El concepto constitucional del recurso de amparo”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Nº 63, Madrid, 2001, p. 85.

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remedio subsidiario, pues solo puede ser utilizado si resultan inecaces los procesos ante los tribunales ordinarios. Por ello, “cuando la tutela de los derechos y libertades puede obtenerse en los procesos ante la jurisdicción ordinaria, el proceso de amparo únicamente podrá incoarse una vez agotados aquellos” (30). Debido a dicho carácter “el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional debe ir siempre precedido de una acción ante los órganos del Poder Judicial, que es el protector inmediato y e caz de todos los derechos y muy en primer lugar de los derechos fundamentales” (31). Al proceso ante los tribunales ordinarios, al que la Constitución española caracteriza por su “preferencia y sumariedad”, se le denomina “amparo ordinario” o “amparo judicial”. La segunda disposición transitoria de la LOTC precisó que en tanto no se regule dicho proceso debería agotarse –como vía judicial previa al recurso de amparo constitucional– el proceso contencioso-administrativo ordinario regulado en la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa o aquel previsto por la Ley de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona, Ley 62/1978, del 26 de diciembre. Actualmente, los artículos 6 al 10 de la Ley 62/1978 han sido derogados por los artículos 114 al 122 de la Ley 29/1998, Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Por ello, se ha sostenido que “al haberse puesto n al régimen provisio nal en el ámbito contencioso-administrativo para acudir en amparo de acuerdo con el artículo 43.1 de la LOTC, (...) la única vía previa admisible es la del recurso especial de los artículos 114 a 122 de la Ley 29/1998” (32). De otro lado, cuando se trata del amparo constitucional que se presenta contra las violaciones originadas en actos u omisiones de un órgano judicial –como lo dis pone el artículo 44.1 de la LOTC–, deberán agotarse previamente todos los recursos susceptibles de ser utilizados al interior de la vía judicial. La LOTC establece algunas excepciones al agotamiento de la vía judicial previa. Así, lo dispone el artículo 42 cuando se trata del “recurso de amparo” interpuesto contra decisiones o actos sin valor de ley emanados de las cortes o de cualquiera de sus órganos, o de las asambleas legislativas de las comunidades autónomas. Un supuesto adicional se presenta cuando se interpone el amparo contra la decisión de la mesa del Congreso de no admitir una proposición de ley producto de una iniciativa legislativa popular, conforme lo indica el artículo 6 de la Ley Orgánica 3/1984 del 26 de marzo, que regula la iniciativa legislativa popular. Lo

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GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. Derecho Procesal Constitucional. Civitas, Madrid, 1980, p. 279. RUBIO LLORENTE, Francisco. “Sobre la relación entre Tribunal Constitucional y Poder Judicial en el ejercicio de la jurisdicción constitucional”. En: La forma del poder (Estudios sobre la Constitución). Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 492. Así lo considera Joaquín Tornos Mas al analizar el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales regulado por la nueva Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. En: LEGUINA VILLA, Jesús y SÁNCHEZ MORÓN, Miguel. Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. 2a ed. Editorial Lex Nova, Valladolid, 2001, p. 537, nota Nº 18.

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mismo ocurre cuando se interpone el amparo contra el Tribunal o la Sala de Conictos de Jurisdicción, según lo precisa la Ley Orgánica 2/1987, del 18 de mayo, sobre conictos jurisdiccionales (33). De esta manera, se sigue una solución similar a la adoptada por la experiencia alemana que también reconoce el “principio de subsidiariedad”. Sin embargo, la Ley del Tribunal Constitucional Federal alemán (artículo 90) contempla excepciones no previstas por el ordenamiento español, pues señala que no será necesario agotar la vía judicial cuando el “recurso sea de interés general o cuando, de no hacerlo así, se le irrogase al recurrente un perjuicio grave o inevitable”. El principio de subsidiariedad tiene, además, un “contenido de orden interno”, pues “exige que los ciudadanos que reclaman el amparo de sus derechos fundamentales formulen la misma pretensión ante todos y cada uno de los órganos jurisdiccionales e integrantes de los distintos niveles de tutela ordinaria” (34). Tratándose del recurso de amparo ordinario, el artículo 7.1 de la Ley de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona consagraba el carácter potestativo de los recursos administrativos al señalar que “no será necesaria la reposición ni la utilización de cualquier otro recurso previo administrativo”. Dicha norma tenía por objetivo “acelerar el proceso de tutela judicial del derecho fundamental presuntamente violado, facilitando el acceso directo del recurrente a la fase contenciosa” (35). Este carácter potestativo de los recursos administrativos se mantiene en el procedimiento especial previsto por la vigente Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, Ley 29/1998, del 13 de julio (artículo 115). Con ello se trata de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva. Cabe, nalmente, indicar que el elevado número de “recursos de amparo” que se presentan ante el Tribunal Constitucional y la imposibilidad de resolverlos en el plazo establecido, viene generando una sobrecarga de trabajo que ha tratado de ser enfrentada a través de la reforma introducida por la Ley Orgánica 6/2007 del 24 de mayo. Con anterioridad, se habían planteado diversas propuestas de reforma. Algunas de ellas proponían reducir el número de derechos tutelados, eliminando las garantías procesales fundamentales contenidas en el artículo 24 de la Constitución española; otras, en cambio, recomendaban objetivar al recurso de amparo promoviendo mecanismos exibles de acceso al Tribunal Constitucional como el writ of certiorari; asimismo, se planteaba un mejor desarrollo del amparo ordinario que “ha tenido un desarrollo fragmentario, inecaz e incompleto” (36).

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GIMENO SENDRA, Vicente y GARBERI LLOBREGAT, José. Los procesos de amparo (ordinario, constitucional e internacional. Colex, Madrid, 1994, pp. 34-37. Ibíd., p. 33. CARRILLO, Marc. La tutela de los derechos fundamentales por los tribunales ordinarios. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1995, p. 144. FIGUERUELO, Angela. El recurso de amparo: estado de la cuestión. Derecho-Biblioteca Nueva, Madrid, 2001, pp. 81-88.

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La Ley Orgánica 6/2007, entre otros aspectos, ha introducido un nuevo régimen de admisión dejando atrás el sistema de supuestos tasados. En efecto, conforme lo señala su exposición de motivos, la reforma al artículo 50 de la LOTC dispone que “el recurrente debe alegar y acreditar que el contenido del recurso justica una de cisión sobre el fondo por parte del Tribunal en razón de su especial trascendencia constitucional, dada su importancia para la interpretación, aplicación o general e cacia de la Constitución. Por tanto, se invierte el juicio de admisibilidad, ya que se pasa de comprobar la inexistencia de causas de inadmisión a la vericación de la existencia de una relevancia constitucional en el recurso de amparo formulado” (37). Se espera que dicho cambio contribuya a resolver el problema de la demora de los procesos ante el Tribunal, aunque también hay que reconocer que su introducción ha merecido severos comentarios críticos.

4. LA EXPERIENCIA COLOMBIANA En Colombia el amparo o tutela constituye un mecanismo subsidiario de protección de los derechos humanos. En efecto, de acuerdo con el artículo 86 de la Constitución la tutela solo procede “cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Asimismo, el artículo 6 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991 precisa que “la existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su ecacia, atendiendo a las circunstancias en que se encuen tra el solicitante” . A juicio de Néstor Osuna, el carácter subsidiario de la acción de tutela consiste en: “(…) la utilización del proceso judicial más efectivo para la protección de un derecho fundamental, a lo que se procede mediante un examen de las características de los varios procedimientos que prima facie aparezcan como pertinentes, atendidas las circunstancias del caso concreto. La acción de tutela se utiliza solo en los eventos en que no exista un remedio procesal más expedito, hecha la salvedad de la tutela cautelar o transitoria” (38). Cabe anotar que el artículo 1 del Decreto 306, que reglamentó el Decreto 2591, contempló varios supuestos en los cuales se consideraba que el perjuicio no tenía el carácter de irremediable y que, en consecuencia, no permitían acudir a la vía procesal de la tutela. Sin embargo, en enero de 1996, la Sección Primera del Consejo de

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GÓMEZ FERNÁNDEZ, Itziar y PÉREZ TREMPS, Pablo. Los problemas del recurso de amparo en España y su reforma, pp. 315-316. OSUNA PATIÑO, Néstor. Tutela y amparo: derechos protegidos. Universidad Externado de Colombia, Santafé de Bogotá, p. 47.

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Estado anuló tal disposición pues consideró que dicha restricción violaba la norma constitucional que consagraba la tutela (39). “Esta cualidad del otro medio de defensa judicial no es de origen normativo sino jurisprudencial. La Corte Constitucional en 1992 creó esta exigencia cuando armó ‘en otros términos, en virtud de lo dispuesto por la Carta de 1991, no hay duda que el otro medio de defensa judicial a disposición de la persona que reclama ante los jueces la protección de sus derechos fundamentales ha de tener efectividad igual o superior a la de la acción de tutela para lograr efectiva y concretamente que la protección sea inmediata’” (40). Por su parte, la Corte Constitucional ha señalado en la sentencia T-100/94 del 9 de marzo de 1994 que: “(…) cuando el juez de tutela halle que existe otro mecanismo de defensa judicial aplicable al caso, debe evaluar si, conocidos los hechos en los que se basa la demanda y el alcance del derecho fundamental violado o amenazado, resultan debidamente incluidos todos los aspectos relevantes para la protección inmediata, ecaz y completa del derecho fundamental vulnerado, en el aspecto probatorio y en el de decisión del mecanismo alterno de defensa” (41). En este sentido, la Corte (SU 713 del 23 de agosto de 2006) ha sido muy explícita al señalar que: “(…) no es propio de la acción de tutela el [de ser un] medio o procedimiento llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la jación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito especíco de su consagración, expresamente denido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales” (Sentencia C-543 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo). El carácter subsidiario de la tutela solo se presenta respecto a los procesos judiciales, pues tratándose de la vía administrativa se establece que su agotamiento es opcional. Así lo señala el artículo 9 del Decreto 2591 al indicar que: “No será necesario interponer previamente la reposición u otro recursos administrativo para presentar la solicitud de tutela. El interesado podrá interponer los recursos administrativos, sin perjuicio de que ejerza directamente en cualquier momento la acción de tutela”.

(39) (40) (41)

VANEGAS CASTELLANOS, Alfonso. Teoría y práctica de la acción de tutela. Editemas AVC, Santafé de Bogotá, 1996, p. 118. CORREA HENAO, Néstor Raúl. La acción de tutela y l os medios judiciales ordinarios de defensa de los derechos. Ponencia presentada al VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, México, 2002, p. 12. COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. Los procesos de amparo y hábeas corpus. Un análisis comparado. Serie Lecturas sobre Temas Constitucionales 14, Lima, 2000, p. 61.

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En consecuencia, la naturaleza subsidiaria de la tutela otorga al juez la potestad de determinar en qué casos debe ser admitida y cuándo no corresponde hacerlo pues para ello existen otros medios judiciales efectivos. De esta manera, puede apreciarse que en la experiencia comparada existen diversas vías de articulación del proceso de amparo con los procedimientos administrativos y judiciales existentes, dependiendo del mayor o menor carácter excepcional que se le quiera brindar, de su propia conguración legal y constitucional y de la necesidad de garantizar una tutela judicial efectiva de los derechos fundamentales. Cada uno de estos diseños, además, tiene consecuencias directas en el incremento del número de procesos de amparo ante los tribunales. El ordenamiento jurídico peruano, desde la vigencia del Código Procesal Constitucional, ha optado por una postura inspirada en la experiencia argentina y colombiana.

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CAPÍTULO II RESIDUALIDAD Y “VÍAS PREVIAS”

1. ANTECEDENTES Las normas que precedieron a la derogada Ley 23506, nunca abordaron el tema de la vía previa. En efecto, ni la Ley 2223 de 1916 ni la Constitución de 1933 y tampoco el Decreto Ley 17083 exigieron el agotamiento de la vía administrativa antes de acudir al Poder Judicial. Dicho requisito se estableció por vía jurisprudencial pues se consideró que resultaba necesario agotar la vía administrativa antes de acudir al proceso de amparo, en ese entonces el denominado “hábeas corpus civil”. Así por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia sostuvo en una resolución de 1941 que “Mientras no se hayan agotado los recursos administrativos contra una resolución que daña el interés particular, no está expedito el derecho para acudir al Poder Judicial” (42). Criterio similar se esgrimió en 1962 al considerarse que “No estando agotada la vía administrativa no es procedente el recurso de hábeas corpus” (43). No deja de ser interesante esta exigencia jurisprudencial, si se toma en cuenta que en esa fecha no existía norma alguna que impusiera tal obligación. Dicho requisito recién se plasmó en el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1963 –que no regula ba al amparo– y posteriormente en el Reglamento de Normas Generales de Procedi mientos Administrativos de 1967. En cambio, tratándose de la vía previa en el orden de las relaciones privadas, no se contó con mayor desarrollo pues la jurisprudencia mantenía la tendencia que el hábeas corpus –incluso el denominado “hábeas corpus civil”– no procedía contra actos de particulares (44). Si se examinan los proyectos de ley presentados durante esa época, se podrá apreciar que tanto el Proyecto Nº 1396 presentado por el Grupo Parlamentario

(42) (43) (44)

Cit. por GARCÍA BELAUNDE, Domingo. El hábeas corpus interpretado. PUC, Lima, 1971, p. 424. Ibíd., p. 432. GARCÍA BELAUNDE, Domingo. El hábeas corpus en el Perú. UNMSM, Lima, 1979, p. 112.

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Demócrata Cristiano en junio de 1967 (artículo 4), como el texto aprobado el mismo año por la Comisión Reformadora del Código de Procedimientos Penales sobre hábeas corpus (artículo 10) y el Anteproyecto del Código de Procedimientos Penales de 1976 (artículo 129) propusieron regular las vías previas. Sin embargo, ninguna de tales propuestas pudo concretarse. La escasa doctrina de la época se mostraba uniforme en cuanto al agotamiento de la vía administrativa. Incluso, algunos autores se preocuparon por el establecimiento de determinadas excepciones que permitieran el acceso directo al órgano jurisdiccional jurisdic cional en los casos en que, de no suceder ello, la protección del derecho se pudiera volver ilusoria. Además, en cuanto a su extensión un sector de la doctrina reconocía su existencia no solo en el ámbito administrativo sino también en el orden privado (45).

2. LA CONSTITUCIÓN DE 1993 La Constitución reguló al proceso de amparo sin establecer expresamente sus normas procesales. En consecuencia, las vías previas carecen en nuestro sistema de rango constitucional a diferencia del caso mexicano. Al respecto, podrían surgir ciertas dudas, pues si la Constitución no exige su agotamiento, ¿podría la ley exigirlo? Pensamos que sí, pues tal requisito puede ser impuesto por la ley siempre que no desnaturalice al proceso de amparo, de ahí que en ciertas circunstancias resulte razonable establecer excepciones a su agotamiento. Ello, por cierto, no impide que también la ley pueda señalar que no resulta indispensable su agotamiento.

3. LA DEROGADA LEY Nº 23506 Y Y EL EL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL Como se ha indicado el anteproyecto que dio origen a la Ley Nº 23506 fue elaborado por una comisión que trabajó teniendo a la vista los proyectos preparados por Javier Valle Riestra y Alberto Borea. Este último fue el texto que inspiró a la Ley Nº 23506 pues precisó en su artículo 26 que “Solo procede la acción de amparo cuando se hayan agotado las vías previas”. Agregaba en su artículo 27 que: “No será exigible el agotamiento de las vías previas si: (a) una resolución que no sea la suprema en la vía administrativa, es ejecutada antes de vencerse el plazo en que quedó consentida; (b) por el agotamiento de la vía previa podría devenir en irreparable la agresión; (c) la vía previa no se encuentra regulada normalmente, o si ha sido iniciada sin obligación a ello por la parte reclamante; (d) no se resuelve la vía previa en los plazos jados para su resolución”.

(45)

Ibíd., p. 131; BOREA ODRÍA, Alberto. La defensa constitucional: el amparo. Biblioteca Peruana de Derecho Constitucional, Lima, 1977, p. 83; BUSTAMANTE CISNEROS, Ricardo. Hábeas corpus y acción popular . 1961, p. 12; GUILLÉN SILVA, Pedro. “Los instrumentos protectores de los derechos fundamentales”. En: Revista de Derecho y Ciencias Políticas de la UNMSM. Vol. 36, Nº 3, Lima, 1972, p. 598; y TAXA ROJAS, Luis. La protección protección jurisdiccional de los derechos constitucionales en el Perú. Tesis Bachiller PUC, 1968.

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La propuesta justicaba tal exigencia pues de no ser así “todo se pretendería re solver por esta vía desnaturalizando una de las más connotadas características de las garantías y que es la de ser el último remedio contra la arbitrariedad”. El anteproyecto elaborado por la comisión se basó en los referidos dispositivos. Las modicaciones efectuadas en el Congreso no se rerieron al tema tratado, per maneciendo las indicadas normas en los artículos 27 y 28 de la Ley Nº 23506. De esta manera, el artículo 27 de la derogada Ley Nº 23506 señaló que: “Solo procede la acción de amparo cuando se hayan agotado las vías previas”. Posteriormente, la Ley Nº 25398 incorporó dos artículos no previstos en el texto original. Por un lado, el artículo 23 introdujo la gura del rechazo de plano (“rechazo in limine”) de aquellas demandas maniestamente improcedentes por no haberse agotado las vías previas y, por otro, un dispositivo (artículo 24) que pecó de escasa claridad. En efecto, el citado artículo 24 dispuso que “No se considera vía previa para los efectos del artículo 27 de la Ley, el procedimiento iniciado por la parte demandada en la acción de amparo”. Con ello, creemos, se quiso decir que la vía previa solo comprendía los procedimientos que debía agotar el demandante, mas no aquellos que pudiera utilizar la otra parte, vale decir, el demandado, a n de evitar que su maliciosa actitud dilate el acceso al amparo por parte del afectado. El Código Procesal Constitucional elimina dicha disposición pero mantiene la obligación de agotar las vías previas, precisando que “en caso de duda sobre el agotamiento de la vía previa se preferirá dar trámite a la demanda de amparo” (artículo 45) reconociendo así el principio de favorecimiento del proceso.

4. CONCEPTO Y FUNDAMENTO. CRÍTICA

A LA NECESIDAD DE AGOTAR LA

VÍA ADMINISTRATIVA

La exposición de motivos del anteproyecto de la derogada Ley Nº 23506 precisó el concepto de vías previas al indicar que: “Se entiende por vías previas al recurso jerárquico que tiene el perjudicado antes de recurrir a la vía especial del amparo. El caso más saltante de lo que se entiende por vía previa, lo representa el procedimiento administrativo, y se establece esto, a n de que los particulares no salten las instancias ni acudan innecesariamente al órgano jurisdiccional”. De esta manera, se adoptó el modelo propio del Derecho argentino, desechando aquellos ordenamientos que establecen que no es necesario agotar la vía administrativa para acudir al proceso de amparo, tal como sucede en Colombia o España. El fundamento que suele utilizarse para obligar al afectado a agotar las vías previas, descansa en: a) la propia naturaleza del amparo, es decir, su carácter de remedio extraordinario, b) evitar una sobrecarga de procesos ante los órganos jurisdiccionales; y, c) brindar a la Administración la posibilidad de recticar su actuación,

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constituyéndose de esta manera en un privilegio que le permite revisar el acto lesivo antes de que el particular pueda acudir al órgano jurisdiccional. Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional al señalar que “La exigencia de agotabilidad de dicha vía antes de acudir al amparo constitucional se fundamenta en la necesidad de brindar a la Administración la posibilidad de revisar sus propios actos, a efectos de posibilitar que el administrado, sin tener que acudir a un ente jurisdiccional, pueda en esa vía solucionar, de ser el caso, la lesión de sus derechos e intereses legítimos”. (Exp. 1042-2002-AA/TC, sentencia del 6 de diciembre de 2002, f. j. Nº 2.1) J1 . De ahí que se arme que se trata de una restricción razonable al derecho de acceso a la jus ticia en la medida que se congure como una “vía idónea y ecaz”. En la actualidad, tales razones vienen siendo cuestionadas en aras de garantizar una tutela judicial efectiva y el respeto al principio de igualdad, los cuales se ven afectados por la obligatoriedad de transitar la vía administrativa. En efecto, autores como Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández han propuesto la revisión de raíz de dicho sistema a n de que los recursos tengan carácter faculta tivo. Consideran que los recursos en vez de constituir una garantía para el administrado se han convertido en “un auténtico privilegio de la Administración y, correlativamente, (...) una carga efectiva para el administrado” (46). Asimismo, se sostiene que “en nuestros días la vía administrativa de recurso se encuentra de hecho devaluada y difícilmente puede decirse que cumple con la funcionalidad que en principio cabe asignarle” (47). Por ello, creemos que una alternativa más garantista es aquella que congura a la vía administrativa como una opción facultativa para que sea el propio afectado quien decida si la utiliza o no, tal como ocurre en España y Colombia. Esta opción no ha sido acogida por la Ley Nº 27584 –Ley del Proceso Contencioso Adminis trativo– ni por el Código Procesal Constitucional. Sin embargo, se avanzó al incor porar en el artículo 2, inciso 3) de la Ley Nº 27584 y en el artículo 45 del Código el principio de favorecimiento del proceso que constituye “un régimen interpretativo en función del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva en virtud del cual, ante cualquier duda sobre el agotamiento de la vía administrativa, se debe dar trámite al proceso contencioso administrativo” (48). Un efecto que acarrea el empleo del trámite previo es que suspende el plazo de prescripción. Es decir, dicho plazo solo empezará a computarse a partir del agotamiento del procedimiento previo. Así lo precisa el artículo 44, inciso 6) del Código Procesal Constitucional.

(46) (47) (48)

GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo. Tomo II, 2a ed., Civitas, Madrid, 1984, p. 435 y ss. PEMAN GAVIN, Juan. “Vía administrativa previa y derecho a la tutela judicial”. En: Revista de Administración Pública. Nº 127, CEC, Madrid, 1992, pp. 148-149. PRIORI, Giovanni. Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo. Ara Editores, Lima, enero de 2002, p. 154.

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Cabe nalmente preguntarse, si el procedimiento administrativo es el único que puede ser calicado como vía previa. En principio debería ser así; sin embargo, en el ordenamiento jurídico peruano el concepto de vías previas puede comprender a todos los procedimientos y recursos que el demandante debe agotar antes de acudir a la vía del amparo. Este concepto amplio de vías previas permitiría incluir dentro de ellas, tanto a la vía administrativa, a los procedimientos regulados en las relaciones privadas como, incluso, a los recursos judiciales que deben agotarse antes de acudir al amparo contra una decisión judicial. Ello sin perjuicio de reconocer sus diferencias, por el acto cuestionado (administrativo o judicial), o por tratarse de distintos agresores (órganos jurisdiccionales y particulares).

5. LAS VÍAS PREVIAS EN EL ÁMBITO ADMINISTRATIVO 5.1. ALCANCES El procedimiento administrativo es la vía previa por excelencia pues antes de acudir al proceso de amparo este debe ser agotado. Así por ejemplo, en los autos Luis Gálvez Vargas c/ Instituto Peruano de Seguridad Social, la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Lima sostuvo “que no aparece de lo actuado (...) que se encuentre agotada la vía administrativa, que siendo así pues es improcedente la acción de amparo, toda vez que el actor no ha agotado las vías previas” ( El Peruano, 24 de agosto de 1984). Asimismo, ya durante la vigencia de la Carta de 1993, el Tribunal Constitucional ha considerado que “antes de efectuar el análisis del fondo de la pretensión, es necesario establecer si los demandantes han cumplido con la exigencia prevista en el artículo 27 de la Ley Nº 23506 de Hábeas Corpus y Amparo respecto al agotamiento de la vía previa” (Exp. Nº 150-96-AA/TC, 2 de julio de 1998) J2 . En el Perú, el procedimiento administrativo, hasta antes de la vigencia de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General de noviembre de 2001 –que regula el procedimiento administrativo común–, estaba regulado por el Decreto Supremo Nº 006-SC del 11 de noviembre de 1967, Normas Generales de Procedimientos Administrativos. El inciso segundo del artículo 218 de la citada ley señala los actos que agotan la vía administrativa, precisando que son: “a) El acto respecto del cual no proceda legalmente impugnación ante una autoridad u órgano jerárquicamente superior en la vía administrativa o cuando se produzca silencio administrativo negativo, salvo que el interesado opte por interponer recurso de reconsideración, en cuyo caso la resolución que se expida o el silencio administrativo producido con motivo de dicho recurso impugnativo agota la vía administrativa; o b) El acto expedido o el silencio administrativo producido con motivo de la interposición de un recurso de apelación en aquellos casos en que se impugne el acto de una autoridad u órgano sometido a subordinación jerárquica; o

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c) El acto expedido o el silencio administrativo producido con motivo de la interposición de un recurso de revisión, únicamente en los casos a que se reere el artículo 210 de la presente Ley; o d) El acto que declara de ocio la nulidad o revoca otros actos administrativos en los casos a que se reeren los artículos 202 y 203 de esta Ley; o e) Los actos administrativos de los Tribunales o Consejos Administrativos regidos por leyes especiales”. En consecuencia, en tales supuestos se agota la vía administrativa y, por tanto, queda expedito el empleo del proceso de amparo. Sin embargo, tal regulación no solo se encuentra en la citada ley pues existen “diversos supuestos de agotamiento en normas administrativas sectoriales (regionalización, municipalidades, universidades, etc.)”(49).

5.2. LA JURISPRUDENCIA DURANTE LA VIGENCIA DE LA CONSTITUCIÓN DE 1993 Al principio se pudo apreciar una jurisprudencia que algunos especialistas cuestionaron por su “excesivo rigorismo” (50), la cual aproximadamente a partir del año 2002 con la nueva conformación del Tribunal Constitucional, fue exibilizán dose al concebir a la vía previa como una restricción razonable al derecho de acceso a la justicia que no puede convertirse en un “ritualismo procedimental maniesto” (Exp. Nº 0499-2002-AA/TC, sentencia del 16 de octubre de 2002, f. j. Nº 1) J3 . El Tribunal ha considerado que el agotamiento de la vía administrativa constituye un requisito indispensable debido a la naturaleza de la pretensión de amparo. “(...) El agotamiento de la vía previa es un requisito indispensable, pues el recurso de amparo surge como una pretensión sumaria y excepcional, que puede sustanciarse cuando ya no caben acciones jurídicas de ningún tipo contra la persona o entidad que ha violado un derecho constitucionalmente protegido” (Exp. Nº 076-96-AA/TC resuelto el 13 de noviembre de 1997) J4 . También se han presentado algunos problemas de interpretación para determinar cuándo se agota la vía previa. Así por ejemplo, en el proceso de amparo interpuesto por Roberto Balbuena Guarniz contra la Municipalidad Provincial de Huancayo, el 3 de julio de 1998, el Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda (Exp. Nº 441-98-AA/TC) J5 y, en consecuencia, dispuso la inaplicación del Acuerdo de Concejo Nº 07 del 3 de agosto de 1994, estableciendo que el Concejo de la

(49) (50)

MORÓN URBINA, Juan Carlos. “Reexiones constitucionales sobre la regla del agotamiento de la vía administrativa”. En: Revista de Derecho Foro Jurídico. Año I, Nº 2, Lima, 2003, p. 186. DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge. “Las resoluciones que ponen n al procedimiento administrativo. Las llamadas resoluciones que causan estado”. En: Revista de la Academia de la Magistratura. Nº 1, Lima, 1998, p. 214.

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municipalidad demandada resuelva el recurso de apelación interpuesto contra una resolución de alcaldía. El TC sostuvo: “1. Que, la demanda se interpone por cuanto el Concejo de la Municipalidad demandada en aplicación del Acuerdo de Concejo (...) ha decidido que no tiene competencia para resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la Resolución de Alcaldía (... ), que conrmó su destitución. 2. Que, el artículo 191 de la Constitución Política del Estado, establece que corresponden al Concejo, las funciones normativas y scalizadoras y a la Alcaldía, las funciones ejecutivas. (...) la facultad de scalización de los Concejos Municipales lleva implícita la de revisar los actos de la Administración. (…) 5. Que, atendiendo a que la institución de la pluralidad de instancias constituye una garantía de la administración de justicia prescrita en el artículo 139, inciso 6) de la Constitución Política del Estado y que esta ha adquirido la calidad de principio general de derecho aplicable también en el ámbito administrativo, este Tribunal, supliendo el referido vacío legal, ha establecido en reiterada jurisprudencia que los Concejos Municipales actúan como órgano inmediato superior del Alcalde cuando este resuelva en primera instancia reclamaciones relacionadas con derechos laborales, competencia que en la práctica han asumido la mayoría de Concejos Municipales del país, facilitando a sus trabajadores o ex trabajadores que en sede administrativa agoten sus reclamaciones sobre tales derechos y posibilitando que en dicha vía se enmienden los errores en que hubiese incurrido la Administración, temperamento que responde a nuestra realidad”. De esta manera, el Tribunal consideró que hasta que no se resuelva el citado recurso no se agotaba la vía administrativa. Se trataba de un criterio equivocado pues el concejo municipal no constituye instancia administrativa para resolver los recursos de apelación sobre las resoluciones de alcaldía. Además, el derecho a la doble instancia se encuentra reconocido constitucionalmente para el ámbito jurisdiccional mas no al interior de la Administración Pública (51). Asimismo, se ha determinado cuándo se agota la vía administrativa por no existir recurso contra el acto lesivo. Así por ejemplo, en el caso Pedro Espinoza Lazo (Exp. Nº 728-98-AA/TC, publicado el 17 de mayo de 2000, p. 2978) J6 resuelto por el Tribunal Constitucional el 3 de noviembre de 1999 se sostuvo que: “2. (…) para el caso de autos no cabe invocar la regla de agotamiento de la vía previa prevista en el artículo 27 de la Ley Nº 23506, habida cuenta de que se cuestiona una Resolución Suprema emitida en la última instancia de la sede

(51)

No obstante, reconocemos que el TC en ocasiones ha señalado que incluso en el ámbito privado opera el debido proceso y el derecho a la doble instancia, opinión que ciertamente no compartimos. Así lo sostuvo en la STC Nº 4241-2004-AA/ TC, f. j. 6 y en la STC Nº 1461-2004-AA/TC f. j. 3.

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administrativa y, por tanto, inviable de ser recurrida, salvo optativamente o por voluntad exclusiva del propio interesado mediante recurso de reconsideración (…)”. De modo similar en el amparo presentado por María Morales Mayorca (Exp. Nº 782-99-AA/TC, publicado el 15 de julio de 2000, p. 3216) J7 y resuelto el 10 de mayo de 2000 se consideró que: “(...) tratándose de un acto administrativo expedido por la última instancia administrativa, como sucede con el caso de la Resolución Ministerial Nº 0692-98IN/0103, es de aplicación lo previsto en el inciso a) del artículo 8 del Decreto Supremo Nº 02-94-JUS, modicado por el artículo 1 de la Ley Nº 26810, en el sentido de que no es exigible el agotamiento de la vía previa a que se reere el artículo 27 de la Ley Nº 23506, respecto de actos administrativos expedidos por órganos que no se encuentren sujetos a subordinación jerárquica en la vía administrativa”. En tales circunstancias la vía previa quedaba agotada pues ya no existía recurso alguno contra un acto que es el último en la vía administrativa. Finalmente, el Tribunal ha establecido como precedente vinculante la prohibición del cobro de tasas “al interior de un procedimiento administrativo, como condición o requisito previo a la impugnación de un acto de la propia Administración Pública”, pues constituye una afectación a los derechos “al debido proceso, de petición y de acceso a la tutela jurisdiccional” (Exp. Nº 3741-2004-AA/TC, f. j. 50, B, El Peruano –separata “Procesos Constitucionales”–, 24 de octubre de 2006, p. 8668 y ss.) J8 . Este supuesto es distinto a la impugnación que se efectúe de una orden de pago en materia tributaria, pues en tal caso no se trata de pagar una tasa por impugnar sino de la existencia de una “deuda tributaria que el contribuyente tiene el deber de cancelar” (Exp. Nº 4242-2006-PA/TC, f. j. 22, El Peruano –separata “Procesos Constitucionales”–, 18 de abril de 2007, p. 11208 y ss.) J9 .

6. ¿E XISTEN VÍAS PREVIAS EN EL ÁMBITO JUDICIAL? La Carta de 1993 y el Código Procesal Constitucional han acogido una tesis que permite el empleo del amparo contra las resoluciones judiciales emanadas de un procedimiento irregular, entendiendo por tal a aquel que vulnera en forma clara y maniesta el debido proceso o como señala el Código la tutela procesal efectiva (artículo 4). Este criterio ha sido ampliado por el Tribunal Constitucional en el caso Apolonia Ccollcca para tutelar todos los derechos fundamentales y no solo los de naturaleza procesal (STC Nº 3179-2004-AA/TC) J10 . Sin embargo, cabe preguntarnos ¿antes de interponer dicha demanda deberán agotarse los recursos existentes o podrá presentarse directamente el amparo? A nuestro juicio, en principio deberán agotarse los recursos establecidos a n de que la resolución objeto de amparo sea rme y denitiva, tal como ocurre en el Derecho mexicano y español. Así lo dispone expresamente el artículo 4 del Código Procesal

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Constitucional al señalar que el amparo procede contra resoluciones judiciales “r mes” que afecten la tutela procesal efectiva, es decir, reconoce que para acudir al amparo no debe existir recurso alguno pendiente de agotamiento. A nivel jurisprudencial se ha reconocido la necesidad de agotar los recursos judiciales existentes antes de acudir al amparo, incluso durante la vigencia de la Constitución de 1979. En este orden de ideas, la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Lima, en los autos Carmen Terrazas c/ Décimo Tercer Juzgado Civil de Lima ( El Peruano, 7 de noviembre de 1984) consideró que debía declararse improcedente la demanda pues el proceso judicial aún se encontraba en trámite. El argumento se expuso así: “(…) que es requisito primordial para la procedencia de la presente acción haberse agotado las vías previas como todos los medios de defensa dentro del respectivo proceso, que de autos se desprende (...) que el proceso que motiva la acción de amparo no ha terminado y que se encuentra en la etapa probatoria”. Similar criterio fue expuesto en el caso Somerín S.A. c/ Segundo Juzgado Civil de Lima (El Peruano, 11 de abril de 1985), cuando la Corte Superior de Arequipa declaró improcedente la demanda pues se encontraba pendiente de resolución el recurso interpuesto contra la resolución judicial materia del amparo. Durante la vigencia de la Carta de 1993, la Sala de Derecho Público de la Corte Superior de Justicia de Lima raticó este criterio en la demanda de amparo inter puesta por el Banco Wiesse Limitado contra los vocales de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima y otro (Exp. Nº 1821-98, resuelto el 25 de junio de 1999 y publicado en El Peruano –Jurisprudencia– el 7 de noviembre de 2001, p. 4501) al considerar: “Sexto.- Que, por interpretación [a] contrario sensu, de la parte nal del inciso 2) del artículo doscientos del Texto Supremo, (...) procede la acción de amparo contra resolución judicial emanada de un proceso judicial irregular; ahora bien, para ello resulta necesario que las irregularidades contenidas en las resoluciones judiciales no pueden ser reparadas ante el mismo órgano a través de los recursos o mecanismos ordinarios que la ley prevé (…)”. Asimismo, el Tribunal Constitucional cuenta con constante jurisprudencia según la cual: “3. (…) a efectos de establecer cuándo adquiere rmeza una resolución judicial, este Colegiado tiene establecido que ello ocurre cuando se agotan todos los medios impugnatorios que la legislación habilita a las partes de un proceso, no estando permitida la prórroga o creación de nuevos plazos de prescripción a consecuencia de la presentación de escritos o “recursos” inventados o propuestos

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por las partes sin ninguna posibilidad de que a través de los mismos pueda revertirse las situaciones ya decididas judicialmente” (52). Como puede apreciarse, existe jurisprudencia que exige el agotamiento previo de los recursos establecidos como requisito necesario para poder pronunciarse sobre el fondo del problema planteado, opción que nos parece bastante razonable. De esta manera, creemos que es posible hablar de vías previas en materia judicial.

7. V ÍA PREVIA Y ARBITRAJE 7.1. LA NECESIDAD DE AGOTAR EL RECURSO DE ANULACIÓN El TC desde el caso Fernando Cantuarias Salaverry (Exp. N° 6167-2005-PHC/ TC, f. j. 14) J12 admitió la procedencia del amparo contra laudos arbitrales siempre que se hayan agotado las vías previas establecidas, aplicando lo dispuesto por el artículo 5, inciso 4) del Código Procesal Constitucional. En tal ocasión, señaló que “de manera previa a la interposición de un proceso constitucional, el presunto agraviado deberá haber agotado los recursos que la Ley General de Arbitraje prevé para impugnar dicho laudo”. Posteriormente, en el caso Compañía de Exploraciones Algamarca (Exp. N° 1567-2006-PA/TC) J13 , reiteró su criterio al señalar que el amparo solo procede contra un laudo arbitral cuando se hayan agotado las vías previas establecidas, es decir, los recursos de apelación y nulidad a que se reeren los artículos 60 y 61, respectivamente, de la Ley Nº 26572, Ley General de Arbitraje (en adelante LGA). Esta situación ha cambiado en parte, pues la nueva Ley de Arbitraje, aprobada por el Decreto Legislativo Nº 1071, ha eliminado el recurso de apelación y solo contempla el recurso de anulación que “constituye la única vía de impugnación del laudo” (artículo 62), el cual se interpondrá dentro de los veinte días siguientes a la noticación de laudo (artículo 64.1). Cabe anotar que la nueva ley contempla la rec ticación, interpretación, integración y exclusión del laudo que se plantean ante el propio tribunal arbitral (artículo 58) y señala que si ellas se presentan el recurso de anulación deberá interponerse dentro de los veinte días de noticada la última deci sión que recaiga en ellas o de vencido el plazo para resolverlas (artículo 64.1). No obstante, el debate más importante se suscitó tratándose del recurso de anulación pues el artículo 73 de la anterior LGA contemplaba causales tasadas (53) y solo

(52) (53)

Sentencia del Tribunal Constitucional Nº 9300-2006-PA/TC J11 . Asimismo, este criterio ha sido repetido de manera constante por el Tribunal; señalamos, por ejemplo las sentencias Nºs 2494-2005-AA/TC, 5938-2007-PA/TC; y 930002006-PA/TC. El artículo 63 de la nueva Ley de Arbitraje también contempla supuestos tasados para la procedencia del recurso de anulación. “En esta materia, la LA no crea nuevas o distintas causales de anulación a las ya existentes en la LGA. Simplemente se ha limitado a establecer con precisión las condiciones que la parte interesada tiene que haber observado

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se refería explícitamente a uno de los supuestos que forman parte del debido proceso. Al respecto, Ana María Arrarte señalaba que “la única causal que contempla uno de los derechos integrantes del debido proceso (el derecho de defensa), es la prevista en el inciso 2 del referido artículo, (…)” (54). Ello conducía a dos posibles interpretaciones respecto a la procedencia del amparo: a) que siempre sea necesario agotar el recurso de anulación, o b) que solo sea necesario agotarlo cuando se reera a la causal contenida en el inciso 2) del artículo 73 de la LGA referido al derecho de defensa(55) y, por tanto, en los restantes supuestos sí era posible presentar el amparo en forma directa. Inicialmente la interpretación que primó fue aquella según la cual siempre resultaba necesario agotar el recurso de anulación. Esta posición fue asumida por la Sala Comercial de la Corte Superior de Lima (Exp. Nº 1153-2005) que, a partir de los criterios formulados por el TC, “interpretaba que las demandas de anulación de un laudo arbitral, sustentadas en supuestas afectaciones al debido proceso, en cualquiera de sus manifestaciones, se encontraban subsumidas en la causal de nulidad prevista en el inciso 2 del artículo 73 de la LGA” (56). Así también lo entendieron algunos autores (57). Por ello, se armaba que el TC había creado una nueva causal de anulación de laudos arbitrales que antes no existía (58). Esta situación cambió durante un tiempo debido a la sentencia del TC en el caso Proime Contratistas Generales S.A., criterio que a su vez ha variado debido a lo dispuesto por la nueva Ley de Arbitraje que ahora contempla una causal un poco más abierta, pues en su artículo 63, inciso b) señala que también procede el recurso de anulación cuando una de las partes no ha podido “hacer valer sus derechos”.

(54) (55)

(56) (57) (58)

para que, en su momento, pueda deducir algunas de las causales de anulación reconocidas en la LA”, CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando y CAIVANO, Roque J. “La nueva Ley de Arbitraje peruana: un nuevo salto a la modernidad”. En: Revista Peruana de Arbitraje. Grijley, Lima, 2008, p. 78. ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María. Apuntes sobre el debido proceso en el arbitraje: la anulación del laudo y el proceso de amparo, p. 6. En: . El citado dispositivo señalaba que procede el recurso de anulación cuando la parte afectada “no ha sido debidamente noticada con la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos, siempre y cuando se haya perjudicado de manera maniesta el derecho de defensa, habiendo sido el incumplimiento u omisión objeto de reclamo expreso en su momento por la parte que se considere afectada, sin ser subsanado oportunamente”. Ibíd., p. 8. Señala la citada autora que la indicada sentencia “fue conrmada por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, en el Expediente Cas. Nº 1907-2006/Lima”. Por ejemplo, Guillermo Lohmann sostenía que “mientras sea posible un recurso contra ellas, como lo es el de anulación del laudo por lesión al derecho de tutela efectiva, no cabe demanda de amparo”, LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Interferencia judicial en los arbitrajes. En: Revista Peruana de Arbitraje. Nº 1, Grijley, Lima, 2005, p. 279. ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María. Ob. cit., p. 11.

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7.2. LA PRECISIÓN EFECTUADA POR EL TC EN EL CASO PROIME CONTRATISTAS GENERALES S.A.: EL AMPARO DIRECTO CONTRA LAUDOS A partir del referido caso (Exp. Nº 04195-2006-AA/TC, f. j. 2) J14 el criterio cambió pues el TC sostuvo que: “(…), este Colegiado, si bien comparte el criterio conforme al cual el proceso de anulación de laudo arbitral constituye, en principio, una vía previa al amparo (Exp. N° 6167-2005-HC, fundamento 14 in fne); no considera que ello signique prescindir de atender el hecho de que, conforme al artículo 73 de la Ley General de Arbitraje, solo se puede impugnar un laudo en base a una lista cerrada de causales. En tal sentido, este Colegiado estima que una afectación que no esté contemplada como causal de anulación de laudo, y que, sin embargo, compromete seriamente algún derecho constitucionalmente protegido a través del proceso de amparo, no puede ni debe tramitarse como un recurso de anulación, de modo que para estos supuestos queda habilitado el amparo como medio ecaz de defensa de los derechos comprometidos”. De esta manera, el TC consideró que existen casos en los cuales podía interponerse una demanda de amparo directamente contra un laudo arbitral. Es decir, entendió que en determinados supuestos no existiría vía previa alguna pues el recurso de anulación solo procedía cuando se trataba de las causales taxativamente señaladas por la ley. Este criterio permitió que se pudieran presentar dos procesos distintos contra el mismo laudo: por un lado, el recurso de anulación, por ejemplo, si se sustentaba en la afectación del inciso 2) del artículo 73 de la anterior LGA referido al derecho de defensa; y por otro, el amparo, si se trataba de la afectación de otros derechos fundamentales. Esto no signicaba que el TC hubiera creado nuevos supues tos de impugnación de un laudo –pues antes se podía acudir al recurso de anulación en tales casos–, sino tan solo que había hecho una distinción que hasta ese momen to no existía. Sin embargo, recientemente el TC ha vuelto a “recordar que contra el laudo arbitral procede la demanda de amparo, siempre que se haya agotado previamente el recurso que prevé la Ley General de Arbitraje y exista una resolución judicial rme que resuelva dicho recurso”. (Exp. Nº 2513-2007-AA/TC, f. j. 38, publicado el 08/01/09) J15 . Es decir, ratica la necesidad de agotar el recurso de anulación como paso pre vio a la interposicón de una demanda de amparo.

7.3. UN POSIBLE DEBATE: EL “RECURSO DE ANULACIÓN” ¿ VÍA PREVIA O VÍA PARALELA? Un tema importante es determinar la naturaleza del denominado recurso de anulación, es decir, si se trata de un recurso o en rigor es un verdadero proceso. En España, por ejemplo, el artículo 40 de la Ley 60/2003, del 23 de diciembre, sobre

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arbitraje regula la “acción de anulación” que es “heredera directa del llamado recurso de anulación introducido en nuestro Derecho por la Ley 36/1988, del 5 de diciembre, de Arbitraje (…)” (59). Sobre el particular se arma que: “La propia Exposición de Motivos de la LA evita el término recurso por resultar técnicamente incorrecto. En efecto, la anulación del laudo en la LA de 1988 era, como ahora, un auténtico proceso, si bien se articulaba como un recurso. (…). La nueva LA deja sentada denitivamente la naturaleza de la anulación como un auténtico proceso, y no un recurso, a nuestro juicio, con todo acierto” (60). Incluso durante la vigencia de la Ley de 1998 se entendía que su naturaleza no era la de “un recurso, sino de una acción autónoma de nulidad” (61). En Brasil sucede algo similar pues para cuestionar un laudo o, como lo denomina la Ley 9,307, una “sentencia arbitral”, se debe “intentar una acción autónoma de impugnación (62)”. Si se examina la forma en que se regula el “recurso de anulación” en nuestra LGA podríamos concluir, conforme señalan los citados autores, que no se trata de un verdadero recurso sino de un proceso autónomo. Una interpretación de esta naturaleza, obviamente, requiere de un mayor desarrollo que excede de los alcances del presente artículo. En todo caso, de aceptarse esta posición, el citado “recurso” no sería una vía previa sino más bien una vía paralela y, por tanto, la regla sería acudir al recurso de anulación –y no al amparo– salvo que no fuera una vía igualmente satisfacto ria. Y es que la vía paralela es un proceso autónomo que se inicia con una demanda y que persigue la misma pretensión. La vía paralela no es un recurso que forma parte de un proceso o de un procedimiento administrativo. No obstante, el TC lo ha calicado como vía previa pues considera que “el recurso de anulación establecido en el artículo 61 de la Ley General de Arbitraje (…) no constituye, stricto sensu, un nuevo proceso judicial, sino parte integrante y residual del proceso arbitral” (Exps. Nºs 6149-2006-PA/TC, 6662-2006-PA/TC, f. j. 10) J16 .

7.4. NECESIDAD DE AGOTAR EL RECURSO DE ANULACIÓN: LA RESIDUALIDAD PRECISADA POR LA NUEVA LEY DE ARBITRAJE

La décima segunda disposición complementaria de la citada ley, bajo el subtítulo “acciones de garantía”, es decir, utilizando una antigua expresión procedente de

(59) (60) (61)

(62)

HINOJOSA SEGOVIA, Rafael. “La impugnación del laudo en la Ley de Arbitraje española de 2003”. En: Revista Peruana de Arbitraje. Nº 3, Grijley, Lima, 2006, p. 374. Ídem. En ese sentido, el citado autor indicaba que “El recurso de anulación es, pues, una acción de impugnación por nulidad del laudo, originaria o derivada, fundada en los motivos previstos en la ley, que se resuelve por la jurisdicción ordinaria civil en una única instancia”. VERGER GRAU, Joan. “¿Se puede impugnar el laudo arbitral español?”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. II, Lima, 1998, p. 269. BARBOSA MOREIRA, José Carlos. “La nueva Ley de Arbitraje brasileña”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. I, Lima, 1997, p. 290.

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la Ley Nº 23506 (1982) y que fue derogada por el Código Procesal Constitucional, ha precisado que: “Para efectos de lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, se entiende que el recurso de anulación del laudo es una vía especíca e idónea para proteger cualquier derecho constitucional amenazado o vulnerado en el curso del arbitraje o en el laudo”. A nuestro juicio, la citada norma lo que pretende es que siempre se agote el recurso de anulación como paso previo para acudir al proceso de amparo. Sin embargo, su redacción no resulta del todo clara. En efecto, como se recordará el TC en el Exp. Nº 6167-2005-HC/TC, f. j. 14 J12 estableció con carácter “vinculante para todos los operadores jurídicos” que “de conformidad con el artículo 5, numeral 4 del precitado código, no proceden los procesos constitucionales cuando no se hayan agotado las vías previas. (…), si lo que se cuestiona es un laudo arbitral (…), de manera previa a la interposición de un proceso constitucional, el presunto agraviado deberá haber agotado los recursos que la Ley General de Arbitraje prevé para impugnar dicho laudo”. Es decir, el TC cali có al recurso de anulación como una “vía previa” conforme al inciso 4 del artículo 5 del Código; en cambio, la nueva ley se reere a una “vía especíca e idónea”, ¿se reere a lo mismo? ¿o más bien ha desconocido la doctrina jurisprudencial del TC y pretende calicar al recurso de anulación como una “vía paralela”? Creemos que la nueva norma no cuenta con una adecuada redacción y, obviamente, por tratarse de un decreto legislativo no puede producir un cambio tan trascendente como calicar al recurso de anulación como una vía paralela. Para ello se requeriría una regulación especial. No hay que olvidar que la Constitución (artículo 200) exige que la regulación de los procesos constitucionales se efectúe por ley orgánica y que dicha materia no puede ser abordada por un decreto legislativo (artículos 101 y 104). Lo único que hace la nueva norma es precisar que siempre que se pretenda cuestionar un laudo arbitral o una decisión que al interior de un proceso arbitral afecte algún derecho fundamental deberá agotarse previamente el recurso de anulación. En consecuencia, el citado dispositivo ratica el criterio establecido por el TC antes del caso Proime Contratistas Generales S.A. A partir de su entrada en vigencia ya no se podrá interponer directamente el amparo contra laudos arbitarles, pues siempre habrá que esperar a que se agote el recurso de anulación. Esto lo ha reiterado el TC en la STC Nº 2513-2007-AA/TC, f. j. 38 J15 .

8. LAS VÍAS PREVIAS EN LAS RELACIONES ENTRE PARTICULARES En el Derecho argentino se exige el agotamiento de la vía previa cuando el amparo se dirige contra actos de particulares. Dicha postura fue reconocida por la jurisprudencia. Así sucedió, por ejemplo, en el proceso seguido contra el club Lawn Tennis (El Peruano, 26 de junio de 1986) en el que la Tercera Sala Civil de la Corte

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Superior de Lima declaró improcedente la demanda interpuesta por considerar que se encontraba pendiente de resolución el recurso presentado por el quejoso. Una posición más elaborada fue expuesta por el TGC en el caso Gilberto Cueva Martin ( El Peruano, 11 de marzo de 1986) al establecer que: “Hay vía previa exigible –porque no se da ninguno de los casos del artículo vigésimo octavo de la ley citada (...)– cuando el afectado en sus derechos cons titucionales por una persona jurídica privada, una asociación, por ejemplo, de la que es miembro, ejercita la acción de amparo sin recurrir previamente a los órganos superiores correspondientes según su estatuto”. Durante la vigencia de la Constitución de 1993 dicho criterio jurisprudencial ha sido raticado como requisito previo para acudir al amparo. En este sentido en el proceso de amparo iniciado por Pedro Arnillas Gamio, el Tribunal Constitucional J17 7 sostuvo: con fecha 12 de diciembre de 1996 (Exp. Nº 067-93-AA/TC) J1 “Que para incoar una acción de amparo es preciso culminar el procedimiento administrativo que hubiere jado para el asunto materia del reclamo y que tra tándose de agresiones provenientes de particulares, será el procedimiento previo establecido en los estatutos de la persona jurídica”. En consecuencia, en el Perú no cabe duda que la jurisprudencia exige el agotamiento de la vía previa cuando se cuestionan actos de particulares lesivos a los derechos fundamentales.

9. CONSECUENCIAS POR SU FALTA DE AGOTAMIENTO El Código Procesal Constitucional precisa que la demanda será improcedente si no se agotan los procedimientos previos, evitándose un pronunciamiento sobre el fondo del asunto. Dicha sanción opera no solo cuando no ha sido iniciado el procedimiento previo sino también cuando aquel se encuentra en trámite. En estos casos, como señala el artículo 47 del Código, puede declararse la improcedencia liminar de la demanda. Nos encontramos ante un requisito de procedencia de la demanda sobre el cual nuestra jurisprudencia se ha mostrado plenamente de acuerdo. En efecto como lo ha señalado el Tribunal Constitucional: “(…) es requisito de procedibilidad indispensable para acudir al proceso constitucional de amparo el haber agotado la vía previa correspondiente, (…), sin el cual este Tribunal no puede ingresar válidamente a analizar la pretensión” (Exp. Nº 1142-99-AA/TC, resuelto el 17 de diciembre de 1999, publicado el J18 8. 24 de marzo de 2000, p. 2816) J1 De esta manera, si el quejoso no interpuso los recursos existente se cierra la vía del amparo. La tesis esgrimida por Fiorini y difundida por Sagüés (63) que promueve

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SAGÜÉS, Néstor. Ley de Amparo. Astrea, Buenos Aires, 1979, p. 233.

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la existencia de una salvedad a la sanción de improcedencia por haber dejado consentir el acto lesivo si se trata de derechos concedidos más en mira del orden público que en benecio del interés privado, no ha sido recogida por la jurisprudencia ni por la ley. Corresponde al demandante probar haber agotado las vías previas, o las razones por las que cuales ellas no resultan exigibles. En este orden de ideas, el Tribunal ha raticado la necesidad de que el demandante acredite haber agotado la vía ad J19 9 . En ministrativa (Exp. Nº 139-97-AA/TC resuelto el 11 de diciembre de 1997) J1 efecto, ha considerado que la ley establece que “(…) solo procede la acción de amparo, cuando se han agotado las vías previas, requisito fundamental que el actor ha incumplido, no obrando en autos documento que acredite dicho cumplimiento por parte del accionante”. Además, tal como lo entendió la Corte Suprema, no es necesario que la resolución administrativa materia de amparo establezca si se agotó o no la vía administrativa pues a esa conclusión se llega a través del raciocinio judicial (J. Alva Centurión Contratistas. El Peruano –Ejecutorias Supremas– 22 de octubre de 1984). Comoquiera que las causales para el agotamiento “son taxativas y de orden público, (...) operan automáticamente sin necesidad de que el texto de la propia resolución administrativa nal” así lo declare (64). En todo caso, tanto el Poder Judicial como el Tribunal Constitucional pueden examinar de ocio el cumplimiento de esta causal de improcedencia. En efecto, como señala Peyrano (65), antes que los magistrados arriben al juicio de mérito, vale decir sobre el fondo del problema planteado, deben vericar si lo solicitado supe ra los “ltros” exigidos por el ordenamiento procesal. Solo luego de comprobarse si la pretensión se encuentra en condiciones de ser resuelta favorable o desfavorablemente (“juicio de procedibilidad”), podrá el magistrado declarar si ella es fundada e infundada (“juicio de mérito”).

10. E XCEPCI XCEPCIONES ONES AL AGOTAMIENTO DE LAS LAS VÍAS VÍAS PREVIAS La obligación de agotar los procedimientos previos no es absoluta. Existen determinados supuestos que abren la vía del amparo sin necesidad de agotarlos. Tales excepciones fueron desarrolladas por el artículo 28 de la derogada Ley Nº 23506, tomando como fuente los aportes del Derecho mexicano y fundamentalmente del Derecho argentino, y gozando de un discutible pero interesante desarrollo jurisprudencial. Responden a un denominador común, la falta de idoneidad de las vías previas para tutelar el derecho constitucional alegado y, en denitiva, tratan de garan tizar una tutela judicial efectiva. Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional al

(64) (65)

MORÓN URBINA, Juan Carlos, Ob. cit., p. 187. PEYRANO Jorge. El juicio de procedibilidad. Anuario de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Rosario, Universidad Católica Argentina, 1981, p. 301.

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precisar que “existen determinadas circunstancias que pueden convertir el agotamiento de la vía administrativa en un requisito dañoso, particularmente, cuando de la afectación de derechos fundamentales se trata. En tales casos, se exime al administrado de cumplir con dicha exigencia” (Exp. Nº 1042-2002-AA/TC, f. j. Nº 2.1) J1 . El Código Procesal Constitucional también regula estas excepciones (artículo 46) manteniendo un texto similar al previsto por la ley anterior. No se trata de las únicas excepciones posibles, pues como bien señala Daniel Soria en la medida en que ellas garantizan el acceso a la justicia “no pueden entenderse como disposiciones taxativas sino enunciativas, en aplicación del principio pro homine o favor libertatis(66)”.

10.1. LA EJECUCIÓN DE UNA RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA El artículo 46, inciso 1) del Código Procesal Constitucional señala que: “No será exigible el agotamiento de las vías previas si: una resolución, que no sea la última en la vía administrativa, es ejecutada antes de vencerse el plazo para que quede consentida”. De acuerdo con un importante sector de la doctrina y del Derecho comparado, el Estado goza de ciertos privilegios de antigua data concedidos por la naturaleza de sus funciones, uno de los cuales consiste en la llamada “ejecutividad de sus actos”. Es decir, que los actos administrativos son inmediatamente ejecutados sin que la interposición de algún recurso –salvo excepciones– suspenda la efectividad de la re solución impugnada. Este principio, no resulta ajeno a nuestro Derecho Administrativo, pues ha sido reconocido por el artículo 216 de la Ley del Procedimiento Administrativo General (67) según el cual: “216.1 La interposición de cualquier recurso, excepto los casos en que una norma legal establezca lo contrario, no suspenderá la ejecución del acto impugnado. 216.2 No obstante lo dispuesto en el numeral anterior, la autoridad a quien competa resolver el recurso podrá suspender de ocio o a petición de par te la ejecución del acto recurrido cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Que la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación

(66) (67)

SORIA LUJÁN, Daniel. “El agotamiento de las vías previas en el proceso proceso de amparo”. En: Actualidad Actualidad Jurídica. Tomo 162, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2007, p. 133. Antes de la vigencia de la citada ley, el artículo 107 del Reglamento de Procedimientos Administrativos (Decreto Supremo Nº 006-SC, del 11 de noviembre de 1967) también contemplaba dicho principio al señalar que “La interposición de cualquier recurso, excepto en los casos en que una disposición legal establezca lo contrario, no suspenderá la ejecución del acto impugnado, pero la autoridad a quien compete resolverlo podrá suspender de ocio o a instancia de parte la ejecución de la resolución recurrida, si existen razones atendibles para ello”.

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b) Que se aprecie objetivamente la existencia de un vicio de nulidad trascendente”. Esta regla no opera cuando se trata del procedimiento administrativo sancionador pues en tales circunstancias la interposición de un recurso sí suspende la sanción impuesta. Así lo indica el artículo 237.2 de la citada ley, según el cual “la resolución será ejecutiva cuando ponga n a la vía administrativa”. Ello, como ex plica Juan Carlos Morón, se justica “para guardar coherencia con la presunción de inocencia” (68). Por tal razón, de acuerdo con el artículo 216.1 de la ley si un acto afecta un derecho fundamental podrá ser inmediatamente ejecutado sin que la interposición del recurso respectivo lo suspenda, salvo que se presente alguno de los supuestos de excepción establecidos. Sin embargo, el Código permite dejar de lado la vía administrativa si una resolución es ejecutada antes de haber quedado consentida. Es decir, parte de un supuesto distinto al previsto por la regulación procesal administrativa, pues presupone que el recurso interpuesto en sede administrativa suspenderá el acto reclamado, lo cual solo ocurre tratándose del procedimiento administrativo sancionador. Por lo demás, así lo entendió Alberto Borea, cuyo texto sirvió de base para la redacción nal del artículo 27 de la derogada Ley Nº 23506, quien sostuvo que “es principio del Derecho Administrativo peruano, que ninguna resolución se pueda ejecutar sin haber concluido la discusión” (69). Tal armación, no se condice con el ordenamiento admi nistrativo entonces vigente ni con el actual pues aquel recoge el principio opuesto, es decir, que las resoluciones se ejecutan inmediatamente pese a la interposición de algún recurso, salvo los casos de excepción antes mencionados. En la medida que el referido inciso de la Ley Nº 23506 partió de un supuesto distinto al previsto por el ordenamiento administrativo se han presentado algunos problemas de interpretación. En efecto, el funcionario que ejecuta un acto administrativo frente al cual se ha interpuesto un recurso asumirá que actúa correctamente por estar autorizado por la Ley del Procedimiento Administrativo General. En cambio, el quejoso al vericar dicha conducta entenderá que se pretende ejecutar arbi trariamente una agresión a sus derechos fundamentales por lo que acudirá directamente al amparo. Tomando en consideración lo expuesto, ¿cómo han resuelto nuestros tribunales este aparente conicto de normas?; ¿se ha adoptado con exactitud el supuesto con tenido contemplado por el inciso en análisis?

(68) (69)

MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios. Ley del Procedimiento Administrativo General. 2a ed, Gaceta Jurídica, Lima, 2003, p. 532. BOREA ODRÍA, Alberto. El amparo y el hábeas corpus en el Perú de hoy. Biblioteca Peruana de Derecho, Lima, 1985, p. 202.

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A)

LA JURISPRUDENCIA DURANTE LA VIGENCIA DE LA CONSTITUCIÓN DE 1979

En el caso Lorenzo Coronel Sotelo c/ Codelima ( El Peruano, 23 de setiembre de 1983), Rolando Suárez Doig c/ Banco de la Nación ( El Peruano, 27 de diciembre de 1985), y Gianfranco Sangalli Ratti c/ Ministro de Relaciones Exteriores y otro (El Peruano, 18 de marzo de 1986), la Corte Suprema consideró que resultaba necesario agotar las vías previas, pese a haberse dado cumplimiento a la resolución contra la cual se interpuso recurso impugnativo. Una posición diferente fue asumida tanto por la Corte Superior de Huancavelica en el caso Elías Sierra L. c/ Corde Huancavelica ( El Peruano, 4 de enero de 1986), como por la Corte Superior del Callao en los seguidos por Elías Díaz P. c/ subprefecto de la provincia de Huaral ( El Peruano, 10 de febrero de 1986). En dicha oportunidad, la Corte Superior de Huancavelica sostuvo “que los funcionarios demandados al haber ejecutado la resolución que no ha sido consentida, han transgredido la garantía constitucional del derecho a la estabilidad en el trabajo (...) y consecuentemente opera a plenitud la acción de amparo (...) y no es exigible el agotamiento de la vía administrativa”. Asimismo, en el caso César Elejalde Estenssoro c/ Contraloría General de la República (resuelto el 13 de febrero de 1986 y publicado el 18 de marzo de 1986) y Miguel González del Río y otros c/ Contraloría General de la República (resuelto el 15 de setiembre de 1986 y publicado el 13 de noviembre de 1986), el TGC entendió que la resolución que originaba la demanda de amparo por ser de carácter administrativo se encontraba regida por el entonces vigente Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, cuyos artículos 42, 95 y 107 establecen que el cumplimiento de tales resoluciones debe ser inmediato, es decir desde el día siguiente de noticada, no suspendiéndose la ejecución del acto impugnado. En cambio, en el caso Luis García García c/ Banco de la Nación ( El Peruano, 12 de abril de 1986) el TGC expuso una tesis opuesta, al considerar que el artículo 28, inciso 1 de la Ley Nº 23506 “ha dejado sin aplicación cuando de la acción de amparo se trata, el artículo 107 de las Normas Generales de Procedimientos Administrativos, en virtud del clásico principio de que la ley especial hace inaplicable la ley general en este caso, un decreto supremo a la materia regulada por aquella” (resuelto el 21 de enero de 1986 y publicado el 12 de abril de 1986). B)

LA JURISPRUDENCIA DURANTE LA VIGENCIA DE LA CARTA DE 1993

El Tribunal Constitucional ha asumido una interpretación uniforme sobre los alcances de esta excepción al agotamiento de la vía administrativa, pues ha entendido que si el acto se ejecuta de inmediato resulta innecesario agotar esta última.

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En este sentido en la demanda de amparo presentada por Stepcar Representaciones E.I.R.L. (Exp. Nº 904-98-AA/TC) J20 resuelta el 6 de enero de 2000 y publicada el 30 de julio de 2000, p. 3282, el Tribunal Constitucional sostuvo: “Que, en cuanto a la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa, debe tenerse en cuenta que la Resolución Directoral Nº 029-98-DDU-MDB, de fecha diez de febrero de mil novecientos noventa y ocho, que es objeto de la presente acción de amparo, dispuso la clausura inmediata del servicio de venta de combustible líquido ubicado en la avenida San Martín Nº 618, distrito de Barranco, la misma que se ejecutó el día diecisiete de febrero del mismo año, según puede verse del acta que corre a fojas siete, vale decir que la referida resolución se ejecutó antes de quedar consentida, siendo de aplicación la excepción prevista en el inciso 1) del artículo 28 de la Ley Nº 23506”. Criterio similar se expuso en el proceso iniciado por Gerardo Joaquín Rodrigo Mamani (Exp. Nº 076-99-AA/TC) J21 resuelto el 7 de abril de 2000 y publicado el 20 de julio de 2000, p. 3237, cuando el Tribunal consideró: “Que, a fojas tres de autos, obra la Resolución de Superintendencia de Aduanas Nº 001261, de fecha veinticuatro de agosto de mil novecientos noventa y cuatro, por la que se cesó por causa de excedencia –a partir de la fecha de la referi da resolución–, a don Gerardo Joaquín Rodrigo Mamani, por lo que el deman dante no estaba obligado a agotar la vía administrativa”. Esta tendencia fue conrmada en el Exp. Nº 581-2000-AA/TC J22 , resuelto por el Tribunal Constitucional el 14 de diciembre de 2000 y publicado el 7 de febrero de 2001, p. 3924 (caso Lino Hilario Flores Cano): “Que, en cuanto a la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa, debe tenerse en cuenta que la Resolución de Alcaldía Nº 134-99-MDM, emitida el tres de agosto del año mil novecientos noventa y nueve, fue ejecutada al día siguiente, según puede verse de la constatación policial que obra a fojas treinta y seis; en consecuencia, es de aplicación la excepción prevista en el inciso 1) del artículo 28 de la Ley Nº 23506”. Lo mismo ocurrió en la demanda presentada por Félix Vásquez Solís resuelta por el Tribunal Constitucional el 9 de mayo de 2001 (Exp. Nº 73-2001-AA/TC, El Peruano, 5 de enero de 2002, p. 4745) J23 , cuando entendió que “Habiéndose resuelto pasar a la situación de retiro al demandante “a partir de la fecha” de la resolución que motiva el amparo, es decir, que se ejecutó en el mismo día de su expedición, no resulta necesario el agotamiento de la vía previa, tal como lo establece el inciso 1) del artículo 28 de la ley”. Criterio similar se aplicó en el caso Aquilino Cayetano Sanabria (Exp. Nº 2826-2003-AA/TC, El Peruano –separata “Procesos Constitucionales”–, 11 de julio de 2005, p. 1607) J24 pues la resolución administrativa cuestionada surtió sus efectos desde el día siguiente de su publicación y, por tanto, el Tribunal consideró que no era necesario agotar la vía administrativa. Esta excepción también la ha aplicado tratándose de un procedimiento administrativo tributario (Germania América Véliz de Zevallos c/ Sunat, Exp. N° 4242-2006-PA/TC, f. j. 5) J9 .

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Incluso, el TC ha entendido que así se trate de un ocio si este constituye una decisión que se ejecuta inmediatamente cabe obviar el trámite administrativo previo. Así lo expuso en el caso William Apaza Enríquez (Exp. Nº 257-2001-AA/TC) J25 , resuelto el 24 de julio de 2002 y publicado el 19 de enero de 2003: “(...) de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1) del artículo 28 de la Ley N° 23506, de Hábeas Corpus y Amparo, el demandante no estaba obligado a cumplir con el requisito de agotar la vía administrativa, debido a que el ocio antes mencionado, si bien constituía un acto de administración con mero carácter de comunicación, no obstante, contenía una decisión que se ejecutó de inmediato”. De esta manera, puede apreciarse que el principio de ejecutividad en el amparo ha sido dejado de lado por la derogada Ley Nº 23506, el Código y por la interpretación efectuada por el Tribunal Constitucional a efectos de garantizar los derechos de las personas y, en denitiva, la tutela judicial efectiva. Si bien nos parece una so lución correcta, pues favorece una tutela inmediata de los derechos fundamentales, ha generado algunas críticas ya que se ha considerado excesivo “entender que el derecho a la tutela judicial a través del amparo desaparece la potestad de ejecutividad (...) por cuanto el derecho a la tutela amparística se satisface permitiendo que el ejercicio de la ejecutividad sea sometido al análisis judicial y este con la información y contradicción propia resuelva sobre su continuidad o suspensión” (70).

10.2. LA IRREPARABILIDAD DE LA AGRESIÓN El artículo 46, inciso 2) del Código Procesal Constitucional señala que: “No será exigible el agotamiento de las vías previas si: por el agotamiento de la vía previa la agresión pudiera convertirse en irreparable”. En el Derecho argentino, el principio de irreparabilidad actúa como criterio rector para la procedencia del amparo, permitiendo al quejoso prescindir del trámite previo si su uso pudiera causarle daño irreparable. Es decir, como lo expresa Sagüés, “cuando se corra el riesgo de brindar al recurrente una protección judicial, pero posterior a su ruina”(71). Resulta evidente que tal sistema es el antecedente de nuestro inciso, el que también se haya presente en sistemas europeos como, por ejemplo, el alemán. Pero, conviene preguntarnos: ¿cuándo estamos ante una agresión irreparable que permita obviar el trámite previo? Resulta difícil brindar una denición que abar que todos los casos donde exista un agravio de ese tipo. Llevado el argumento a extremos siempre existirá la posibilidad de reparación pecuniaria a través, por ejemplo, de un proceso por daños y perjuicios.

(70) (71)

MORÓN URBINA, Juan Carlos. Derecho Procesal Administrativo. Tomo I, 2a ed., Rodhas, Lima, 1999, p. 368. SAGÜÉS, Néstor. Ob. cit., p. 180.

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Sin embargo, debemos reconocer que la excepción no apunta hacia ese sentido. Creemos, más bien, que el agotamiento de la vía previa convertiría en irreparable la agresión cuando ella no pueda revertir la situación jurídica al estado en que se hallaba antes de la lesión, es decir, cuando de acceder a dicha vía la restitución de las cosas al estado que tenía antes de la violación resulte materialmente imposible. En buena cuenta –como lo explica Lazzarini (72)– cuando la vía previa prevista para el caso no pueda ser lo sucientemente reparadora del agravio en la medida en que lo es el amparo. Por tal razón, pensamos que si la vía previa no atiende idóneamente al problema, vale decir, si su trámite no resulta lo sucientemente útil para tutelar el derecho vulnerado, el quejoso puede acudir directamente al amparo. En este orden de ideas no se requerirá agotar la vía administrativa existente si, por ejemplo, un alcalde dicta una resolución arbitraria disponiendo la demolición de un inmueble de propiedad, pues el tránsito de la vía previa permitiría su demolición convirtiendo la agresión en irreparable. La necesidad y urgencia en la protección del derecho y la lentitud del trámite previo justica la excepción contenida en este inciso. Nuestros tribunales ya se han pronunciado sobre el tema. Así sucedió cuando el alcalde del Concejo Provincial de Maynas publicó un decreto mediante el cual ordenaba la suspensión de los pagos que debían hacer los usuarios a Senapa por el consumo de agua potable. En tal caso, la Corte Superior de Iquitos consideró que no era necesario agotar el trámite previo, pues de hacerlo la agresión se convertiría en irreparable, ya que esto conllevaría a un corte inmediato del servicio de agua potable y, por ende, a una acción coactiva de la accionante, pudiendo incluso producirse un enfrentamiento con el pueblo ( El Peruano, 16 de noviembre de 1984). Igualmente, en los autos Runo Morales con Concejo Distrital de San Martín de Porres ( El Peruano, 2 de enero de 1985) y en el caso Julio Villafuerte con Supremo Gobierno ( El Peruano, 22 de febrero de 1985), se consideró que no era exigible agotar la vía administrativa porque el mantener a los agraviados en la situación en la cual se encontraban –en un caso, desempeñando un cargo de rango inferior y en el otro, en situación de retiro– mientras pendiera el posible reclamo administrativo, les causaría gravamen irreparable. Además, el TGC en una interesante sentencia consideró que el daño al honor y a la buena reputación que recrudecería de exigirse el procedimiento previo de por sí lato, constituye causal de excepción al principio de denitividad, criterio que se esgrimió por el alto cargo que desempeñaba el quejoso: Fiscal de la Nación ( El Peruano, Lima, 18 de marzo de 1986). Un caso de especial relevancia, y que evidenció la falta de autonomía del TC frente al régimen del ingeniero Alberto Fujimori, fue el proceso de amparo iniciado a favor del señor Baruch Ivcher Bronstein (Exp. Nº 112-98-AA/TC) J26 , resuelto por el Tribunal Constitucional el 24 de abril de 1998. Como se sabe, mediante un

(72)

LAZZARINI, José Luis. El juicio de amparo. La Ley, Buenos Aires, 1967, p. 143.

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acto administrativo –una resolución directoral dictada el 11 de julio de 1997– el Di rector General de Migraciones y Naturalización dejó sin efecto el título de nacionalidad del señor Ivcher, lo cual en los hechos signicaba que dicha persona perdía la nacionalidad peruana. Como consecuencia de ello perdió, también, la conducción del canal 2 –“Frecuencia Latina”– del cual era accionista mayoritario. Dicho medio televisivo se había caracterizado por su posición crítica y sus investigaciones sobre derechos humanos que comprometían a funcionarios del Gobierno. Ante esta situación hubiera sido lógico que la demanda de amparo planteada fuera acogida por los tribunales y de tal modo le sea restituido el pleno goce de sus derechos al Sr. Ivcher. Sin embargo, el Poder Judicial –en sus dos instancias– desestimó la demanda inter puesta y el Tribunal la declaró improcedente ( El Peruano, “Garantías Constitucionales”, Lima, 5 de junio de 1998) pues consideró que el demandante debió agotar previamente la vía administrativa. Sostuvo dicho Tribunal: “Que, la Resolución Directoral N° 117-97-IN- 050100000000, fue publicada el trece de julio de mil novecientos noventa y siete y la acción de amparo fue interpuesta el catorce de julio del mismo año, es decir al día siguiente de su publicación, lo que hace evidente que no existió posibilidad para que la cuestionada Resolución Directoral fuese ejecutada antes de que esta quedara consentida. Que, no se puede establecer que el agotamiento de la vía previa hubiese ocasionado la irreparabilidad de la agresión, toda vez que con la interposición de los medios impugnativos contra la Resolución Directoral Nº 117-97 -IN050100000000, el demandante hubiese podido discutir los fundamentos de la referida resolución directoral. Que, en consecuencia, por la naturaleza de los hechos expuestos, estos no se encuentran en ninguno de los casos previstos en el artículo 28 de la Ley (...)”. El argumento expuesto tornaba inecaz la posibilidad de contar con una tute la judicial efectiva, pues ante la inmediatez con que se produjo la pérdida de la nacionalidad y el posterior control del medio de comunicación del cual era accionista mayoritario, el Tribunal se abstenía de evaluar la validez constitucional del acto administrativo cuestionado y, más bien, le exigía que antes agote los recursos administrativos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos conoció el citado caso y dictó sentencia condenando al Estado peruano por violar el artículo 25.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que reconoce el derecho a la protección judicial, pues consideró que no se contó con un recurso efectivo, sencillo y rápido (73). En otras ocasiones, el Tribunal Constitucional ha esgrimido un criterio tuitivo. Esto sucedió en el amparo iniciado por Leonidas Mamani Herrera (Exp. Nº 996-99-AA/TC,

(73)

CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Baruch Ivcher Bronstein, sentencia de fondo del 6 de febrero de 2001, serie C, Nº 74, párrafos 139, 140, y 142.

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resuelto el 17 de diciembre de 1999 y publicado el 4 de abril de 2000, p. 2886) J27 , cuando consideró: “Que, estando al tenor de la carta circular materia de la presente acción de garantía, es de presumirse que la entidad edil demandada, para concretizar el término de la relación contractual, impidió el ingreso del demandante en su centro de trabajo con el n de que no preste las labores correspondientes, por lo que no le es exigible a este último el agotamiento de la vía previa, encontrándose el demandante dentro de los supuestos de excepción establecidos en el inciso 2) del artículo 28 de la Ley Nº 23506”. En sentido similar, el Tribunal Constitucional en la demanda de amparo iniciada por Santiago Gómez Gamio (Exp. Nº 1310-2000-AA/TC, resuelto el 3 de diciembre del 2001 y publicado el 3 de junio de 2002, p. 4962) J28 , armó que “No es exigible el agotamiento de la vía administrativa, ya que, (...) se le ha impedido el ingreso a su centro de trabajo, por lo que, al haberse ejecutado dicha medida de manera inmediata, resulta aplicable el artículo 28, inciso 2) de la Ley Nº 23506”. Por lo demás, existe una constante jurisprudencia que considera que en materia pensionaria no resulta exigible el agotamiento de la vía administrativa. Así, por ejemplo, ocurrió en el amparo presentado por Vilma Vásquez Rodríguez (Exp. Nº 206-2000-AA/TC, resuelto el 29 de enero de 2001 y publicado el 3 de setiembre de 2001, p. 4574) J29 , cuando se armó que “el Tribunal Constitucional ha es tablecido que por la naturaleza del derecho invocado, teniendo en consideración que la pensión tiene carácter alimentario, no es exigible el agotamiento de la vía administrativa”. Una mayor precisión la efectuó el TC en el caso P.J. Bingos S.A. (Exp. Nº 1266-2001-AA/TC, resuelto el 9 de setiembre del 2002, El Peruano –Garantías Constitucionales– 4 de abril de 2003, p. 6081) J30 cuando sostuvo que: “3. (...) la hipótesis de que devenga en irreparable la lesión de los derechos constitucionales, (...), en verdad se presenta en todos los casos en los que su tránsito ocasionará la imposibilidad de poder restablecer al estado anterior a la violación el ejercicio de los derechos constitucionales eventualmente lesionados. Ello, evidentemente, no sucede en una controversia como la que ahora se está dilucidando. En efecto, la amenaza de que pueda iniciarse una ‘acción coactiva’ (sic) no impide que –iniciada esta, en trámite o una vez culminada–, pueda promoverse un proceso como el presente y que el juez que conozca de la acción de amparo pueda disponer el restablecimiento de los derechos eventualmente lesionados”. Con anterioridad, el Tribunal –integrado en ese entonces por cuatro magistra dos debido a la arbitraria destitución de tres de ellos por el Congreso de la República– había indicado que esta excepción se congura cuando “por el empleo de la vía previa, se corra el riesgo de brindar al beneciario la protección que reclama, pero cuando ya no es posible reparar el daño sufrido por este, tornándose así ilusoria la

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resolución que en denitiva se dicte” (Exp. Nº 601-97-AA/TC, sentencia del 17 de setiembre de 1997, f. j. Nº 3) J31 . Es preciso reiterar, siguiendo la experiencia argentina, que la presencia del daño irreparable debe valorarse con criterio objetivo y que la existencia de esta causal de excepción deberá apreciarse en función de cada caso concreto, a n de garan tizar una adecuada tutela de los derechos fundamentales. Así por ejemplo, el Tribunal consideró que era aplicable esta excepción, pues la dilación de un procedimiento administrativo disciplinario y la suspensión en el ejercicio del cargo de un magistrado sin goce de haber durante aproximadamente ocho meses “podría haber producido un perjuicio irreparable al recurrente, en cuanto la subsistencia económica y alimentaria de él y su familia se pudieron haber visto diariamente afectadas, lo cual pudo haber traído consecuencias graves en la vida y salud de las mismas” (Exp. Nº 3778-2004-AA/TC, f. j. 15) J32 . En denitiva, como lo recuerda el TC, “La irreparabilidad de la agresión su pondría que los efectos del acto reclamado como vulneratorio de un derecho fundamental no pudieran ser retrotraídos en el tiempo, ya sea por imposibilidad jurídica o material, de forma que la judicatura no pudiese tomar una medida para poder restablecer el derecho constitucional invocado como supuestamente vulnerado”. Y agrega que “La reparación económica al agraviado por el acto lesivo sería un mecanismo satisfactorio; sin embargo, cabe señalar que la irreparabilidad no se reere a este hecho, sino que este no podrá ejercer su derecho fundamental en una determinada situación” (Exp. Nº 00091-2005-PA/TC, f. j. 5) J33 .

10.3. LA AUSENCIA DE REGULACIÓN O SU EMPLEO INNECESARIO El artículo 46, inciso 3) del Código Procesal Constitucional precisa que no se requiere agotar la vía previa si ella “no se encuentra regulada, o si ha sido iniciada innecesariamente por el afectado”. El primer supuesto reconoce uno de los caracteres esenciales del procedimiento previo, cual es la exigencia de contar con existencia legal, es decir, que esté consignado en forma expresa y con anterioridad por la normativa que rige el acto reclamado. Este constituye el caso menos frecuente en que la vía residual del amparo se abre, pues nuestro ordenamiento procesal administrativo establece que siempre resultará de aplicación la vía jada por la Ley del Procedimiento Administrativo Ge neral para la impugnación del acto lesivo. Sin embargo, se han presentado algunas situaciones especiales. Esto ocurrió cuando el Tribunal Constitucional en el caso Gaming and Services S.A. (Exp. Nº 022-2000-AA/TC, resuelto el 29 de marzo de 2000 y publicado el 15 de julio de 2000, p. 3227) J34 , consideró que: “ (…) en el presente caso, no se encuentra normado en la ley recurso administrativo alguno que revierta los efectos de un decreto supremo que haya sido dictado contraviniendo lo dispuesto en el artículo 74 de la Constitución Política del Estado, afectando a la empresa demandante (…)”.

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Del mismo modo en el caso Mateo Ccopa Paúcar (Exp. Nº 598-2000-AA/TC, resuelto el 18 de octubre de 2001 y publicado el 5 de enero de 2002, p. 4753) J35 , el Tribunal entendió que “tratándose el acto impugnado de una simple vía de hecho y no existir resolución susceptible de ser impugnada, la vía previa no se encuentra regulada, por lo que es de aplicación la excepción establecida en el inciso 3) del artículo 28 de la Ley Nº 23506”. Este argumento ya había sido esgrimido con anterioridad por la Corte Superior de Justicia de Huánuco al señalar que resultaba innecesaria la interposición de un recurso si no había existido resolución administrativa alguna de parte del órgano agresor sino mera “vía de hecho” que amenazaba violar derechos constitucionales (Julián Isminio Torres c/ Director Ejecutivo del Corah, El Peruano, 29 de diciembre de 1984). Y es que como señala Juan Carlos Morón “la exigencia de agotamiento de la vía administrativa se reere exclusiva mente a los actos administrativos” y no comprende a las vías de hecho (74). Cabe indicar que tal excepción se presenta más a menudo tratándose del procedimiento previo en materia de agresiones provenientes de particulares, pues como lo indica Borea, si el estatuto de la persona jurídica no regula procedimiento de impugnación de las medidas que ella dicte será posible interponer el amparo directamente (75). En segundo lugar, la citada norma norma, señala que no se requerirá agotar la vía previa si ella ha sido innecesariamente iniciada por el reclamante sin estar obligado a hacerlo. Hemos indicado con anterioridad que los recursos que por regla general debe agotar el demandante son recursos de uso obligatorio, no exigiéndose la interposición de peticiones discrecionales o recursos graciosos, cuya utilización se deja muchas veces al libre arbitrio del justiciable. Un ejemplo de recurso cuyo uso no es obligatorio fue señalado por el TGC en el caso César Elejalde Estenssoro. En tal ocasión se sostuvo que el artículo 109 del reglamento del Decreto Ley Nº 19039 cuando señalaba que contra la resolución pronunciada por el Contralor General de la República “puede” presentarse recurso de reconsideración, signicaba “que el funcionario afectado puede si lo quiere hacer valer dicho recurso, pues dice ‘puede’ y no ‘debe’ agotar, vale decir que este es opcional, lo cual no obliga entonces a agotar la vía previa”. De esta manera, no era necesario interponer recurso de reconsideración por no ser de carácter obligatorio, máxime si el artículo 105 del citado reglamento establecía que las resoluciones que expide el contralor son denitivas en la vía administrativa ( El Peruano, 18 de marzo de 1986). Sin embargo, si el afectado optó por interponer un recurso de reconsideración, la resolución que se expida o el silencio administrativo que se produzca agotará la vía administrativa. Así lo señala expresamente el inciso c) del artículo 218.2 de la Ley del Procedimiento Administrativo General.

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MORÓN URBINA, Juan Carlos. “Reexiones constitucionales sobre la regla del agotamiento de la vía administrativa”. En: Revista de Derecho Foro Jurídico. Año I, Nº 2, 2003, p. 186. BOREA ODRÍA, Alberto. El amparo y el hábeas corpus... Ob. cit., p. 205.

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Otro ejemplo de vía previa innecesaria se presentó en los autos Patricio Idme Ccasa y otros c/ Concejo Distrital de San Isidro resuelto por el TGC ( El Peruano, 26 de junio de 1985), pues el quejoso acudió a una vía administrativa legalmente incompetente para la defensa del derecho alegado. En tal caso, el actor acudió previamente a la vía ante la Autoridad Administrativa de Trabajo pese a no ser un trabajador sometido al régimen del Sector Privado sino más bien estar incurso en la normativa laboral del Sector Público.

10.4. EL VENCIMIENTO DEL PLAZO ESTABLECIDO PARA SU RESOLUCIÓN El artículo 46, inciso 4) del Código Procesal Constitucional dispone que “No será exigible el agotamiento de las vías previas si: no se resuelve la vía previa en los plazos jados para su resolución”. Se pretende con ello evitar la perpetuidad de una situación de indenición ante la falta de un pronunciamiento, así como que la pasividad del órgano encargado de resolver el reclamo termine agraviando los derechos del demandante. El supuesto se presenta, tratándose de agresiones provenientes de particulares, cuando los estatutos de la persona jurídica agresora establecen un plazo para la solución del reclamo interpuesto sin que el mismo sea resuelto en dicho término. Esta situación se presentó en el caso David Bustinza Menéndez, pues como lo precisó el TGC no era exigible el agotamiento de la vía previa por no haber sido resuelta la apelación interpuesta ante el Tribunal de Honor del Colegio de Abogados de TacnaMoquegua dentro del término de quince días que señalaba el propio Estatuto ( El Peruano, 19 de julio de 1983). La Ley del Procedimiento Administrativo General establece el plazo máximo de este procedimiento –treinta días hábiles– (artículo 35) y regula el silencio ad ministrativo. En efecto, los artículos 33 (76) y 34(77) detallan los procedimientos de

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“Artículo 33.- Los procedimientos de evaluación previa están sujetos a silencio positivo, cuando se trate de algunos de los siguientes supuestos: 1. Solicitudes cuya estimación habilite para el ejercicio de derechos preexistentes, salvo que mediante ella se transera facultades de la Administración Pública o que habilite para realizar actividades que se agoten instantáneamente en su ejercicio. 2. Recursos destinados a cuestionar la desestimación de una solicitud cuando el particular haya optado por la aplicación del silencio administrativo negativo. 3. Procedimientos en los cuales la trascendencia de la decisión nal no pueda repercutir directamente en administrados distintos del peticionario, mediante la limitación, perjuicio o afectación a sus intereses o derechos legítimos. 4. Todos los otros procedimientos a instancia de parte no sujetos al silencio negativo taxativo contemplado en el artículo siguiente, salvo los procedimientos de petición graciable y de consulta que se rigen por su regulación especíca”. “Artículo 34.1.- Los procedimientos de evaluación previa están sujetos al silencio negativo cuando se trate de alguno de los siguientes supuestos: 34.1.1 Cuando la solicitud verse sobre asuntos de interés público, incidiendo en la salud, medio ambiente, recursos naturales, la seguridad ciudadana, el sistema nanciero y de seguros, el mercado de valores, la defensa nacional y el patrimonio histórico cultural de la nación.

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evaluación previa que cuentan con silencio negativo y positivo “cuya naturaleza, efectos y régimen jurídico dieren sustancialmente” (78). Por ello, de no haber sido resuelto el recurso dentro del término establecido se abrirá la vía residual del amparo. Es menester indicar que el Tribunal Constitucional durante un tiempo acogió una equivocada interpretación pues vinculó el inicio del plazo para interponer la demanda de amparo con el silencio administrativo negativo. El Tribunal en reiteradas sentencias (por ejemplo, en el Exp. Nº 973-98-AA/TC, El Peruano, –Garantías Constitucionales”–, Lima, 14 de agosto de 1999, p. 2032) J36 entendió: “Que, contra las mencionadas resoluciones, el demandante interpuso recurso de apelación con fecha quince de enero de mil novecientos noventa y ocho, el mismo que no fue resuelto por la Municipalidad demandada dentro del plazo de treinta días útiles estipulado en el artículo 99 del Texto Único Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, aprobado por el Decreto Supremo Nº 002-94-JUS, por lo que el día veintiséis de febrero del mismo año operó el silencio administrativo negativo, fecha a partir de la cual debe computarse el plazo de caducidad previsto en el artículo 37 de la Ley Nº 23506 de Hábeas Corpus y Amparo, el mismo que venció el veintiséis de mayo de mil novecientos noventa y ocho; en tal virtud, habiéndose presentado la demanda el día treinta de julio de mil novecientos noventa y ocho, la acción de amparo no se encontraba habilitada”. De esta manera, se desvirtuaba el sentido del silencio administrativo negativo que de ser una opción a favor del administrado se convertía, por la interpretación del Tribunal Constitucional, en una prerrogativa de la administración a cuyo vencimiento el administrado debía obligatoriamente acogerse para poder interponer el amparo. Este cuestionable criterio cambió en el caso Jorge Alarcón Meléndez (Exp. Nº 1003-98-AA/TC, resuelto el 6 de agosto de 2002, El Peruano –Garantías Constitucionales–, 22 de setiembre de 2002, pp. 5371-5374) J37 . A partir de dicha sentencia el TC considera que el administrado puede acogerse al silencio administrativo o esperar el pronunciamiento expreso de la Administración, pues –como señala la doc trina– constituye una “técnica de garantía en exclusivo benecio del particular” (79). Como correctamente lo sostuvo el Tribunal “se trata de una presunción en benecio

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34.1.2 Cuando cuestionen otros actos administrativos anteriores, salvo los recursos en el caso del numeral 2 del artículo anterior. 34.1.3 Cuando sean procedimientos trilaterales y los que generen obligación de dar o hacer a cargo del Estado. 34.1.4 Los procedimientos de inscripción registral. 34.1.5 Aquellos a los que, en virtud de la ley expresa, sea aplicable esta modalidad de silencio administrativo. 34.2 Las autoridades quedan facultadas para calicar de modo distinto en su TUPA los procedimientos comprendidos en los numerales 34.1.1. y 34.1.4, cuando aprecien que sus efectos reconozcan el interés del solicitante, sin exponer signicativamente el interés general”. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Ob. cit., p. 576. DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge. “El silencio administrativo como técnica de garantía del particular frente a la inactividad formal de la Administración”. En: Ius Et Veritas. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Ponticia Universidad Católica del Perú, Nº 13, Lima, 1996, p. 229.

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del particular únicamente, y su efecto es abrir la vía jurisdiccional, indenidamente, en tanto la Administración no haya resuelto expresamente el recurso”. Cabe indicar que el 7 de julio de 2007 se publicó la Ley Nº 29060 denominada Ley del Silencio Administrativo. Dicha ley ha derogado los artículos 33 y 34 de la Ley del Procedimiento Administrativo General y establece los supuestos en los que procede el silencio administrativo positivo (artículo 1 (80)) y negativo (primera disposición transitoria, complementaria y nal (81)). La nueva ley ha sido objeto de críticas puntuales. Así se ha armado que “no era necesaria la expedición de una Ley del Silencio Administrativo que regulase dicha materia al margen de la Ley del Procedimiento Administrativo General” (82), crea “un instrumento atípico en el Derecho comparado: la declaración jurada del propio interesado que debe presentar ante la propia entidad como evidencia del silencio producido” (83) e, incluso, que es una norma de aquellas en las cuales “se ha intentado cambiar todo, para que no cambie nada” (84).

10.5. ¿E XISTEN OTRAS EXCEPCIONES ? Tanto en el Derecho argentino como en el mexicano las excepciones a la obligación del quejoso de agotar las vías previas tienen no solo origen legal o constitucional, sino también han sido elaboración pretoriana. ¿Estas excepciones han tenido igual suerte en nuestro país? ¿Se habrá elaborado en vía jurisprudencial alguna excepción a la observancia del principio de denitividad?

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“Artículo 1.- Objeto de la Ley.- Los procedimientos de evaluación previa están sujetos a silencio positivo, cuando se trate de algunos de los siguientes supuestos: a) Solicitudes cuya estimación habilite para el ejercicio de derechos preexistentes o para el desarrollo de actividades económicas que requieran autorización previa del Estado, y siempre que no se encuentren contempladas en la primera disposición transitoria, complementaria y nal. b) Recursos destinados a cuestionar la desestimación de una solicitud o actos administrativos anteriores. c) Procedimientos en los cuales la trascendencia de la decisión nal no pueda repercutir directamente en administrados distintos del peticionario, mediante la limitación, perjuicio o afectación a sus intereses o derechos legítimos”. “Primera.- Silencio administrativo negativo.- Excepcionalmente, el silencio administrativo negativo será aplicable en aquellos casos en los que se afecte signicativamente el interés público, incidiendo en la salud, el medio ambiente, los recursos naturales, la seguridad ciudadana, el sistema nanciero y de seguros, el mercado de valores, la defensa comercial; la de fensa nacional y el patrimonio histórico cultural de la nación, en aquellos procedimientos trilaterales y en los que generen obligación de dar o hacer del Estado; y autorizaciones para operar casinos de juego y máquinas tragamonedas. Asimismo, será de aplicación para aquellos procedimientos por los cuales se transera facultades de la Administración Pública, y en aquellos procedimientos de inscripción registral. En materia tributaria y aduanera, el silencio administrativo se regirá por sus leyes y normas especiales. Tratándose de procedimientos administrativos que tengan incidencia en la determinación de la obligación tributaria o aduanera, se aplicará el segundo párrafo del artículo 163 del Código Tributario”. DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge. JUS. Doctrina & Práctica. Nº 7, Grijley, Lima, julio de 2007, p. 4. MORÓN URBINA, Juan Carlos. “Reformas al régimen del silencio administrativo positivo. Aportes para la aplicación de la Ley Nº 29060. Ibíd., pp. 24-25. ROJAS LEO, Juan Francisco. “El silencio administrativo positivo y las debilidades de una ilusión. A propósito de la promulgación de la Ley Nº 29060”. Ibíd., p. 28.

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No ha existido una intensa creación jurisprudencial en esta materia. Sin embargo, debemos reconocer como excepción el criterio esgrimido por la sentencia dictada en el caso César Elejalde Estenssoro. En ella, el TGC aplicó la doctrina jurisprudencial argentina expuesta en los autos Azul y Blanco y Prensa Condencial (85), que exime al quejoso de agotar la vía administrativa si en el mismo proceso el agresor rearma su propósito de mantener la medida cuestionada. El entonces Tribunal de Garantías Constitucionales asumió tal posición luego de preguntarse: “(…) ¿podía esperarse entonces que el demandado, revocara o recticara su resolución cuestionada? La respuesta es obvia pues la reconsideración cuestionada debía ser resuelta por la misma autoridad que la emitió y cuya opinión ya se conocía por haber sido hecha pública y por no intervenir autoridad jerárquicamente superior (...). Siendo así carecía y carece de objeto el solo intentarla (...) la Contraloría, tanto después de interpuesta la reconsideración, como luego de ser expedida la primera resolución judicial, reiteró la defensa de su resolución impugnada; entonces resultaba razonable (...) considerar improcedente la vuelta a la vía administrativa, porque carecía de objeto y es imperativo evitar la dilación del reenvío” ( El Peruano, 18 de marzo de 1986). De esta manera, se acogió jurisprudencialmente aquel principio de origen argentino, que ya había sido esbozado en los votos de los magistrados Alberto Eguren Bresani y Jaime Diez-Canseco Yáñez en el caso Compañía Cervecera del Sur S.A. c/ Concejo Provincial del Cusco ( El Peruano, 16 de diciembre de 1985). Este criterio fue asumido por el Tribunal Constitucional en el caso Manuel Anicama (Exp. Nº 1417-2005-AA/TC, f. j. 55) J38 a n de favorecer el derecho de acceso a la juris dicción, al armar que si: “(…) en el expediente de amparo obra escrito en el que la Administración contradiga la pretensión del recurrente, el juez del contencioso administrativo, no podrá exigir el agotamiento de la vía administrativa. (…), sería maniestamente contrario al principio de razonabilidad y al derecho fundamental de acceso a la jurisdicción, exigir el agotamiento de la vía administrativa en los casos en los que resulta evidente que la propia Administración se ha raticado en la supuesta validez del acto considerado ilegal”. En la doctrina nacional, atendiendo al criterio de idoneidad y ecacia que debe caracterizar a la vía administrativa para que se requiera agotarla, ya se armaba que ella no resultaba exigible “cuando sobre el mismo caso, la Administración ha rechazado innumerables reclamaciones anteriores a los administrados” (86). Compartimos esta opinión, pues creemos que la obligación de agotar la vía administrativa no

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SAGÜÉS, Néstor. Ob. cit., p. 192. MORÓN URBINA Juan Carlos. “Reexiones constitucionales sobre la regla del agotamiento de la vía administrativa”. En: Revista de Derecho Foro Jurídico. Año I, Nº 2, 2003, p. 185.

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puede convertirse en un “ritualismo inútil” y, además, porque ello atentaría contra la idea del amparo como un recurso efectivo, sencillo y rápido. Durante la vigencia de la Carta de 1993, el Tribunal Constitucional ha interpretado que no se requerirá agotar el procedimiento administrativo si la pretensión planteada implica el pedido de inaplicación de una norma con rango de ley (control difuso), pues la Administración Pública carece de tal competencia. Además, como ya se ha indicado, consideró que para ser exigible la vía administrativa debe ser “idónea y ecaz” pues solo así se garantiza el derecho de acceso a la justicia. Este importante criterio fue expuesto en el caso Triplay Iquitos S.A. (Exp. N° 04992002-AA/TC, resuelto el 16 de octubre de 2002) J3 : “(…) la institución de la vía administrativa, como una condición de la acción del proceso de amparo, no puede entenderse como un privilegio del Estado, sino como una limitación del derecho constitucional de acceso a la justicia, según la cual el ordenamiento jurídico persigue que los problemas o diferencias que un particular mantenga con la Administración Pública, puedan resolverse en dicha sede, antes de acudir a la vía judicial. Esta limitación del derecho de acceso a la justicia debe entenderse a la luz del principio pro actione y, en ese sentido, el agotamiento de la vía administrativa solo será exigible si su tránsito se congura como una vía idónea y ecaz para los nes que se persiguen con su instalación. No es ese el caso, por cierto, de lo que sucede tratándose de la inconstitucionalidad del cobro de un tributo y su cuestionamiento en sede administrativa, pues existe jurisprudencia reiterada y constante del Tribunal Fiscal en el sentido de que, en la medida que este no posee el rango de órgano jurisdiccional, no es competente para declarar la inaplicabilidad de leyes o normas con rango de ley, pues tal actuación contravendría la Constitución”. En cambio, sí se requerirá agotar la vía administrativa cuando se cuestione un acto sustentado en un reglamento ilegal, pues la Administración se rige por el principio de legalidad y, por tanto, podría disponer que el reglamento no sea aplicado. Estos criterios fueron acogidos en el caso P.J. Bingos S.A. (Exp. Nº 1266-2001-AA/ TC) J30 resuelto el 9 de setiembre de 2002 y publicado en El Peruano –Garantías Constitucionales– el 4 de abril de 2003, p. 6081. “5. (...) el Tribunal Constitucional considera que, en el presente caso, no es aplicable su doctrina jurisprudencial según la cual, en materia tributaria, tratándose de la inconstitucionalidad de una norma legal –a cuyo amparo se rea lizó el acto reclamado–, no es preciso transitar ante los tribunales administra tivos, dado que se trata de órganos sometidos al principio de legalidad. Y es que, en el caso de autos, no se trata de una norma con rango, valor o fuerza de ley, sino de una norma infralegal, es decir, de un nivel jerárquico inferior al de la ley, cuyo control de validez sí están obligados a efectuar los tribunales administrativos”.

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Se trataba de una interpretación que era coherente con la posición inicialmente asumida por el Tribunal que en ese entonces consideraba que los organismos administrativos no podían disponer la inaplicación de una norma legal al caso concreto. Esto lo expuso en la sentencia recaída en la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Defensor del Pueblo contra la Ordenanza Nº 003 aprobada por el Concejo Distrital de San Juan de Lurigancho (Exp. Nº 007-2001-AI/TC, resuelto el 9 de enero de 2003) J39 . En tal ocasión sostuvo que: “(...) la facultad de declarar inaplicables normas jurídicas, conforme a lo que establece el artículo 138 de nuestra Constitución Política, solo se encuentra reservada para aquellos órganos constitucionales que, como el Poder Judicial, el Jurado Nacional de Elecciones o el propio Tribunal Constitucional, ejercen funciones jurisdiccionales en las materias que les corresponden y no para los órganos de naturaleza o competencias eminentemente administrativas”. De ahí que inicialmente carecía de sentido exigir el agotamiento de la vía previa en aquellos casos en que la Administración no podía hacer uso del control difuso. Esta situación ha cambiado pues el Tribunal, primero en un proceso de inconstitucionalidad (Exps. Nºs 0050-2004-AI/TC, 051-2004-AI/TC, 004-2005-PI/ TC, 007-2005-PI/TC, 009-2005-PI/TC, f. j. 156) (87) J40 , y luego con mayor detalle en el caso Ramón Salazar Yarlenque (Exp. Nº 3741-2004-AA/TC) J8 cambió radicalmente de criterio y consideró que los tribunales administrativos y órganos colegiados con competencia nacional, adscritos al Poder Ejecutivo, pueden y deben hacer uso del control difuso, es decir, pueden inaplicar una norma legal ante su maniesta inconstitucionalidad. Así ha sostenido en dicha sentencia, la cual constituye precedente vinculante, y especícamente en su respectiva aclaración del 13 de octu bre de 2006 que: “4. Que, si bien los funcionarios de la Administración Pública se encuentran sometidos al principio de legalidad, ello no es incompatible con lo que se ha señalado en el fundamento 50 de la Sentencia Nº 3741-2004-AA/TC, esto es, que “(...) [t]odo tribunal u órgano colegiado de la Administración Pública tiene la facultad y el deber de preferir la Constitución e inaplicar una disposición infraconstitucional que la vulnera maniestamente (...)”. Precisamente, con res pecto a este extremo de la sentencia mencionada, el Tribunal Constitucional estima necesario precisar que los tribunales administrativos u órganos colegiados a los que se hace referencia en dicho fundamento son aquellos tribunales u órganos colegiados administrativos que imparten “justicia administrativa” con

(87)

Así, sostuvo “(…) En efecto, es preciso dejar a un lado la errónea tesis conforme a la cual la Administración Pública se encuentra vinculada a la ley o a las normas expedidas por las entidades del Gobierno, sin poder cuestionar su constitucionalidad. El artículo 38 de la Constitución es meridianamente claro al señalar que todos los peruanos (la Administración incluida desde luego) tienen el deber de respetarla y defenderla. En tal sentido, en los supuestos de maniesta inconstitucionalidad de normas legales o reglamentarias, la Administración no solo tiene la facultad sino el deber de desconocer la supuesta obligatoriedad de la norma infraconstitucional viciada, dando lugar a la aplicación directa de la Constitución”.

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carácter nacional, adscritos al Poder Ejecutivo y que tengan por nalidad la de claración de derechos fundamentales de los administrados”. Como puede apreciarse, la citada sentencia que ha generado más de una controversia(88), cambia el criterio establecido, con lo cual en aquellos casos en que la pretensión implique la necesidad de inaplicar una ley, la vía administrativa deberá agotarse siempre que se trate de un tribunal administrativo u órgano colegiado con carácter nacional, que forme parte del Poder Ejecutivo y que imparta “justicia administrativa”.

(88)

Cfr. CARPIO, Marcos Edgar y GRÁNDEZ CASTRO, Pedro P. (coordinadores). “La defensa de la Constitución por los Tribunales Administrativos. Un debate a propósito de la jurisprudencia constitucional”. En: Cuadernos de análisis y crítica a la jurisprudencia constitucional. Nº 1, Palestra, Lima, 2007.

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CAPÍTULO III RESIDUALIDAD Y VÍAS PARALELAS

1. ANTECEDENTES El primer antecedente sobre la regulación de las vías paralelas ha sido el proyecto de ley Nº 1396 sustentado en la Cáma ra de Diputados en la sesión del 28 de junio de 1967 por el entonces diputado Valentín Paniagua integrante del grupo parlamentario de la Democracia Cristiana. Dicho proyecto se inspiró en la experiencia argentina y desarrolló el hábeas corpus ampliado que había sido introducido por el artículo 69 de la Constitución de 1933, al señalar que: “Artículo 4.- La acción de hábeas corpus, en todo caso, solo procede cuando no existan otros procedimientos judiciales o administrativos que permitan obtener el mismo efecto, o cuando, existiendo, resultaren por las circunstancias, maniestamente inecaces para el amparo del derecho” (89). El diputado Paniagua sostuvo en la Cámara de Diputados que: “Es intención del proyecto evitar que el hábeas corpus, creado para defender la libertad, se trueque en medio subsidiario de amparo de la propiedad. Precisamente, tratándose de esta no puede admitirse el ejercicio del hábeas corpus cuando hay procedimiento ecaces y rápidos para garantizarla (...) (90)”.

(89)

(90)

El proyecto fue publicado en el “Boletín del Instituto de Ciencias Penales”. UNMSM, Lima, Nº 3, junio de 1967, pp. 25-32. También gura como apéndice en: BERNAL MATALLANA, Gloria. “El hábeas corpus y sus reformas en el Perú”. Tesis Bachiller PUC, 1969, p. 101. Cabe indicar que el proyecto fue suscrito entre otros por el entonces diputado Valentín Paniagua (TAXA ROJAS, Luis. La protección jurisdiccional de los derechos constitucionales en el Perú. Tesis Bachiller PUC, 1968, p. 115). CÁMARA DE DIPUTADOS. Diario de Debates de la Cámara de Diputados. 4a Legislatura Extraordinaria de 1966, Tomo III, p. 169.

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La doctrina nacional, previa a la Constitución de 1979, no brindó mayor atención a la problemática de las vías paralelas. No obstante, autores como Ferrero Rebagliati consideraban que el amparo solo debía ser empleado cuando no existiera otro medio especíco, ordinario o especial para la protección del derecho afecta do(91). Similar criterio esgrimía Bustamante Cisneros para el caso de agresiones efectuadas por particulares (92). García Belaunde, a su vez, armaba que de escogerse la vía judicial ordinaria quedaba descartada la posi bilidad de acudir al hábeas corpus, llegando a denir a la vía paralela como aquel “medio de defensa de que dispone el agraviado por el acto lesivo, al margen del hábeas corpus, para articular ante la autoridad competente su pretensión jurí dica”(93).

2. LA CONSTITUCIÓN DE 1993 A manera de antecedente, podemos recordar que durante el debate en la Comisión Principal de Constitución de la Asamblea Constituyente 1978-1979 se esgrimieron dos posiciones distintas en cuanto a la regulación del procedimiento del amparo. Mientras algunos sostenían que ello no era necesario, pues existía el procedimiento jado por el Código de Procedimientos Penales y el D.L. Nº 17083, otros consideraban que sí resultaba conveniente una reglamentación que sintéticamente jara las pautas procesales fundamentales. Así, por ejemplo, Javier Valle Riestra y Mario Polar Ugarteche esgrimieron esta última posición. En efecto, Polar Ugarteche sostuvo: “Cuando preparamos el título de Garantías, nuestra idea fue jar los procedi mientos en la propia Constitución para que no cupiese duda. Yo creo que (...) podemos jar (...) las normas del hábeas corpus y del amparo, en la propia Constitución y en unas pocas palabras, muy sintéticamen te, para que no se necesite ley especial” (94). Sin embargo, no se incluyeron en el texto constitucional de 1979 las pautas procesales fundamentales del amparo. En consecuencia, tampoco fueron reguladas las vías paralelas. A nuestro juicio, esta posición es correcta pues dicha materia debe ser desarrollada por la ley. Lo mismo sucedió con la Constitución de 1993 pues tampoco incluyó las normas procesales del amparo –ni sus causales de improcedencia– y no hizo ninguna mención al carácter subsidiario de dicho proceso, limitándose a señalar que la regulación de su “ejercicio” se efectuará a través de una ley orgánica.

(91) (92) (93) (94)

FERRERO REBAGLIATI, Raúl. Ciencia Política. Teoría del Estado y Derecho Constitucional. Studium, Lima, 1981, p. 395. BUSTAMANTE CISNEROS, Ricardo. Ob. cit., p. 12. GARCÍA BELAUNDE, Domingo. Ob, cit., p. 131. COMISIÓN PRINCIPAL DE CONSTITUCIÓN DE LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE 1978-1979. Diario de los Debates. Tomo III, Lima, 20a Sesión del 29 de enero de 1979, p. 8.

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3. LA DEROGADA LEY Nº 23506 Y EL CAMBIO INTRODUCIDO POR EL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL: DEL AMPARO “ALTERNATIVO” AL AMPARO “RESIDUAL” La propuesta inicial elaborada por Alberto Borea y presentada a la Comisión que elaboró el proyecto de ley Nº 23506 no abordó la problemática de las vías paralelas. Solo más tarde el anteproyecto de ley elaborado por la Comisión presidida por Domingo García Belaunde señaló en su artículo 6, inciso c) que “No proceden las acciones de garantía: Cuando el agraviado opte por recurrir a la vía judicial ordinaria para la protección de un derecho constitucional conculcado”. La exposición de motivos del anteproyecto precisaba que “si el perjudicado o agraviado utiliza la vía ordinaria, penal o civil, ya no le es factible utilizar las sumarias acciones de garantía”. De esta manera, el artículo 6, inciso 3) de la derogada Ley Nº 23506 dispuso que “No proceden las acciones de garantía: 3) Cuando el agra viado opta por recurrir a la vía judicial ordinaria”. Dicha norma, como lo indicó el Tribunal Constitucional hacía “referencia a la denominada vía paralela; es decir, aquella vía que tópicamente satisface la defensa de un derecho constitucional y consigue la reposición de las cosas al estado anterior de una violación constitucional” (Exp. Nº 3283-2003-AA/TC, caso Taj Mahal discoteque y otra, f. j. Nº 6) J41 . Sin embargo, la citada disposición no aclaraba qué debía entenderse por vía paralela, cuándo debe acudirse a ella, cuáles son sus requisitos o si es que existen excepciones a su empleo. La norma solo indicaba, como lo ha expresado uno de sus analistas más destacados, que si el quejoso inicia un proceso de amparo luego de haber concluido o iniciado otro proceso destinado a la salvaguarda de sus derechos constitucionales, el amparo será declarado improcedente (95). En consecuencia, el referido dispositivo negaba la posibilidad de obtener pronunciamiento de mérito, es decir, sobre el fondo del problema planteado, si es que el agraviado utilizó una vía judicial y esta se encuentra en trámite o si dicha vía ha concluido causando cosa juzgada. Como lo ha indicado el Tribunal Constitucional “cuando el supuesto afectado elige la vía ordinaria concurrente o paralela, cancela ineludiblemente la posibilidad de utilizar simultáneamente la acción de amparo; con ello se evita que existan sincrónicamente dos relaciones procesales con el mismo objeto, que se expidan resoluciones contradictorias o que se admitan potestades procesales atentatorias al principio de igualdad” (Exp. Nº 3283-2003-AA/TC, caso Taj Mahal discoteque y otra, f. j. Nº 6) J41 .

(95)

BOREA ODRÍA, Alberto. El amparo y el hábeas corpus... Ob. cit., p. 49.

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Sin embargo, la norma dejaba algunas interrogantes, pues; ¿el empleo de cualquier vía judicial cerraba la posibilidad de utilizar el amparo?; ¿si se trataba de distintos agresores también debía ser rechazado? Consideramos –siguiendo a Lazzarini (96)– que la vía paralela, para ser tal, debe perseguir el mismo n que luego se va a reiterar en el amparo, con invocación de los mismos hechos y por las mismas partes. Debe haber identidad entre el objeto de la pretensión (la tutela del derecho constitucional vulnerado o amenazado) y las partes (si es que el agresor ha sido identicado) para que la demanda de amparo sea recha zada por improcedente. Así lo entendió el Tribunal Constitucional en el caso Caja Rural de Ahorro y Crédito de San Martín (Exp. Nº 0905-2001-AA/TC, sentencia del 14 de agosto de 2002) J42 cuando sostuvo que: “(...) el supuesto de improcedencia regulado por el inciso 3) del artículo 6 de la Ley N° 23506 se presenta solo si, a través del uso de aquella vía ordinaria, es posible alcanzar igual propósito que el que se pretende mediante la interposición del amparo. En ese sentido, considera el Tribunal Constitucional que la causal de improcedencia regulada en el inciso 3) del artículo 6 de la Ley N° 23506 solo opera cuando el proceso ordinario sea seguido entre las mismas partes, exista identidad de hechos y se persiga el mismo tipo de protección idónea y ecaz que el amparo”. De permitirse acudir al amparo cuando ya ha sido utili zada la vía judicial ordinaria no solo se desvirtuaría su carácter excepcional, sino que se colocaría al demandante en una situación de ventaja en perjuicio del principio de igualdad en el ejercicio de los derechos procesales (97). Asimismo, como lo entendió la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Lima “aparte de existir el riesgo de pronunciamientos dispares, (...) el ejercicio de una acción regular garantiza la búsqueda de la justicia y supone la inexistencia de una decisión de urgencia” ( El Peruano, 11 de setiembre de 1985). Ahora bien, el principio recogido por la derogada Ley Nº 23506 también es aceptado por el Derecho argentino. Sin embargo, dicha norma no se colocó en el supuesto más relevante del sistema argentino, es decir, no respondía satisfactoriamente qué sucede cuando existe una vía judicial idónea y ecaz distinta al amparo y ella no ha sido tramitada. Recordemos al respecto que la propia exposición de motivos del anteproyecto de la derogada Ley Nº 23506 se limitaba a señalar que si el perjudicado utilizaba la vía judicial ordinaria ya no podría acudir al proceso de amparo. En resumen, de existir una vía judicial o paralela que se encuentre en condiciones de satisfacer plenamente el derecho del demandante ¿podría ser utilizado el amparo? La jurisprudencia interpretó que el amparo era un mecanismo “alternativo”.

(96) (97)

LAZZARINI, José Luis. Ob. cit., p. 138. SAGÜÉS, Néstor. Ob. cit., p. 187.

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En cambio, el artículo 5, inciso 2) del Código Procesal Constitucional varía radicalmente esta situación al señalar que el amparo es improcedente si “existen vías procedimentales especícas, igualmente satisfactorias, para la protección del dere cho constitucional amenazado o vulnerado”. Es decir, opta por la tesis –originada en el derecho argentino y acogida en el ordenamiento colombiano– de un amparo “re sidual” o “subsidiario”. En consecuencia, requiere que exista un proceso “especí co” –civil, laboral, contencioso administrativo– y que el mismo sea “igualmente sa tisfactorio” para tutelar la pretensión del demandante. Por tanto, si no existe una vía procesal –supuesto poco frecuente–, o si existiendo no es igual o no es tan satisfac toria como el amparo, el proceso constitucional tendrás las puertas abiertas para ser utilizado. Así por ejemplo, en Colombia se exije que el “otro medio de defensa judicial exista, que sea ecaz y que sea tan ecaz como la tutela o, como dice la Corte, que la protección sea al menos, como la que ofrece la tutela” (98). De esta manera, reconoce un especial poder al juez para determinar en qué circunstancias abrirá la puerta al amparo o la cerrará declarando improcedente la demanda. Se trata de una decisión que debe ponderar adecuadamente pues de él dependerá el acceso a un proceso constitucional o la indicación para que acuda a un proceso distinto. Más aún, pues en estos casos también cabe declarar la improcedencia liminar de la demanda. Como señala la doctrina argentina, el juez debe efectuar una evaluación “anticipada de lo que previsiblemente ocurrirá con los resultados, de elegirse una u otra senda. Un cálculo realista que ponga en evidencia la razonabilidad de la prescindencia a priori de un carril que a la postre será claramente inecaz”(99). La tesis del amparo residual, como señala Sagüés, exige del Poder Judicial la necesidad de “evaluar prudencialmente el problema y dar respuestas razonables. La tutela no debe ser un castillo inaccesible para el común de los mortales, pero tampoco un parque de diversiones abierto para todos los que a él quieran ir” (100). Por ello, se ha armado que se trata de una medida indispensable y justicada pero que puede conllevar ciertos riesgos (101). Además, algunos autores han visto la posibilidad de que esta fórmula puede servir para resaltar la dimensión objetiva del amparo y que por tanto la subsidiariedad no solo sea una manifestación de su dimensión subjetiva (102).

(98)

CORREA HENAO, Néstor Raúl. “La acción de tutela en Colombia”. En: El Derecho de Tutela. Vigencia y futuro. Seminario sobre la tutela y el derecho de amparo. Centro Cultural de la Universidad de Salamanca, Bogotá, 2003, p. 141. (99) MORELLO, Augusto M. y VALLEFIN, Carlos A. Ob. cit., p. 32. (100) SAGÜÉS, Néstor. “El rol subsidiario de la acción de amparo”. En: Prudentia Iuris. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Ponticia Universidad Católica Argentina Santa María de los Buenos Aires, mayo de 1993, p. 56. (101) EGUIGUREN PRAELI, Francisco. “El amparo como proceso residual en el Código Procesal Constitucional peruano. Una opción riesgosa pero indispensable”. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. Tomo I, Fundación Konrad Adfenauer, Uruguay, 2007, p. 396. (102) RODRÍGUEZ SANTANDER, Roger. “Amparo y residualidad. Las interpretaciones (subjetiva y objetiva) del artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional peruano”. En: Justicia Constitucional. Nº 2, Palestra, Lima, 2005, p. 111.

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Existen también algunas posturas críticas a la opción acogida por el Código pues, por un lado, consideran que hubiera sido mejor optar por “una reforma integral de la justicia constitucional que, mínimamente, considere una magistratura efectivamente especializada (sobre todo en primeras instancias) y con carga procesal igual” (103), o porque asumen que la residualidad resulta inconstitucional, posición que ha sido desestimada por el Tribunal Constitucional. En denitiva, el juez tendrá que examinar en cada caso concreto si la urgencia de tutelar un derecho fundamental puede ser ecazmente cubierta por un proceso distinto al amparo. Si es que el juez se percata que, por ejemplo, el proceso contencioso-administrativo –que cuenta con medidas cautelares– es idóneo para tutelar los derechos alegados y su tránsito no producirá un agravio irreparable al quejoso deberá desestimar la vía del amparo. En Colombia, por ejemplo, suele exigirse tres elementos para abrir la puerta a la tutela o amparo: la inminencia, la urgencia y la gravedad de los hechos (104) que bien pueden aplicarse a la experiencia peruana. En todo caso, de existir una “duda razonable” –a nuestro juicio– podría ser aplicable el prin cipio de favorabilidad – favor processum o pro actione– y, por tanto, dar cabida al amparo. Finalmente, como no podía ser de otra manera, el artículo 5, inciso 3) del Código reitera que la demanda de amparo será improcedente si el afectado ha “recurrido previamente a otro proceso judicial para pedir tutela respecto a su derecho constitucional”.

4. CONCEPTO Y FUNDAMENTO Se entiende por vías paralelas –también llamadas con vergentes o concurrentes– a todo proceso (ordinario, sumario, especial, etc.) distinto al amparo, mediante el cual se puede obtener la protección del derecho constitucional vulnerado o amenazado. Para que una vía pueda ser calicada como paralela debe perseguir el mismo n que el amparo, con invocación de los mismos hechos y de las mismas partes. Este último aspecto, si bien es importante en determi nadas ocasiones se relativiza, pues en el amparo no resulta esencial determinar con total detalle quién es el sujeto agresor, sino la violación en sí misma, con lo cual perfectamente se podrían presentar situaciones en las cuales no se haya identicado plenamente al sujeto agresor. La jurisprudencia nacional desarrollada al amparo de la derogada Ley Nº 23506 entendió que ante la vulneración o amenaza de un derecho fundamental, el quejoso puede optar entre seguir la vía judicial ordinaria –así esta sea idónea– o emplear la tutela de urgencia del amparo. A tal interpretación se llegó pese a que la propia

(103) CAMPOS, Joseph. “La residualidad del proceso constitucional en el nuevo Código Procesal Constitucional peruano. Una reexión a la luz del Derecho Internacional de los Derechos Humanos”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. Tomo X, Estudio Monroy Abogados. Palestra, 2006, Lima, p. 58. (104) Así lo destaca GRAU QUINTEROS, Miguel. “El agravio irreparable como presupuesto de procedencia del proceso de amparo”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 153, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2006, p. 159.

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norma (artículo 6, inciso 3 de la Ley Nº 23506) permitía, en nuestra opinión, arribar a la opción acogida por la versión argentina. En cambio, el Código, como hemos indicado, ha adoptado el principio argentino y colombiano que otorgan al amparo un carácter extraordinario. Sobre la incorporación de esta opción existen argumentos a favor y en contra. A favor de su adopción se podría argumentar que: - En tanto el amparo es un remedio excepcional, no pue de ser empleado si existen otros procesos lo sucientemente protectores del derecho constitucional vulnerado o amenazado. De lo contrario, se estaría convirtiendo en un proceso ordinario más, desvirtuan do su carácter extraordinario y urgente (105). - Si se empleara el amparo sin respetar las vías judicia les establecidas se trastocaría el sistema procesal al dejar de lado los procesos que podrían tutelar ecazmente los derechos alegados. Y es que de suceder ello, todos los procesos serían procesos de amparo. Como argumentos en contra podría sostenerse que: - El examen para determinar si existe una vía judicial idónea que haga improcedente al amparo, exige una madurez particular en nuestra judicatura para no desnaturalizarlo rechazándolo siempre alegando que existen vías judiciales alternativas. Comoquiera que, por lo general, nuestros tribunales acogen las interpretaciones más restrictivas la exigencia de este principio podría anular la función protectora del amparo. - La posibilidad de acudir al amparo no trastoca el sistema procesal existente, pues los restantes procesos quedarán reservados para tutelar los derechos sin rango constitucional; para aquellos que tengan esa jerarquía pero en los que determinar la invalidez del acto lesivo requiera una mayor amplitud probatoria; y –obviamente–, para cuando los agraviados opten por acudir a las vías judiciales ordinarias. Nosotros pensamos que el amparo debe ser un remedio excep cional, extraordinario, que no debería ser utilizado si existen instrumentos procesales idóneos, y por tanto, su empleo ha de ser compatible con tal naturaleza. Creemos que este proceso no debe actuar cuando exista una vía judicial ordinaria, sumaria o especial que pueda proteger en forma oportuna y ecaz los derechos de los demandantes. De no ser así, la naturaleza excepcional y urgente del amparo se vería mermada, y se trastocaría nuestro sistema procesal al dejarse de lado –sin razón alguna– los procesos comunes que podrían tutelar ecazmente los derechos fundamentales alegados. Por

(105) Como bien señala Omar Cairo “el carácter subsidiario del amparo es un elemento intrínseco de este proceso constitucional”, CAIRO ROLDÁN, Omar. “La consolidación del amparo subsidiario en el Perú”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 148, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2006, p. 162.

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ello, estamos de acuerdo con el cambio –radical– planteado por el artículo 5, inciso 2) del Código Procesal Constitucional. Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional al señalar que el proceso de amparo “(…) ha sido concebido para atender requerimientos de urgencia que tienen que ver con la afectación de derechos directamente comprendidos dentro de la calicación de fundamentales por la Constitución Política del Estado. Por ello, si hay una vía efectiva para el tratamiento de la temática propuesta por el demandante, esta no es la excepcional del amparo que, como se dijo, constituye un mecanismo extraordinario” (Exp. Nº 4196-2004-AA/TC, f. j. 6) J43 . En este orden de ideas, por ejemplo, frente a la violación de los derechos laborales reconocidos por la Constitución cometida por un particular, en principio el amparo no debería prosperar pues existe una vía judicial idónea como el proceso laboral, salvo cuando se aprecie que dicha vía no resulta igualmente satisfactoria. De lo contrario no solo se estaría ordinarizando al amparo permitiendo que todas las causas en que se discute tal derecho fundamental sean tra mitadas a través de dicho proceso constitucional, sino además se estaría dejando de lado los procedimientos laborales establecidos, sustrayendo tales asuntos del conocimiento del órgano laboral especializado y llevándolos a conocimiento del juez de amparo. El mismo debate se plantea al denir si se acude al proceso contencioso-administrativo –actualmen te regulado por la Ley Nº 27584– o se preere utilizar la vía del amparo (106). Como hemos indicado, en los casos mencionados, la jurisprudencia desarrollada sobre la base de la derogada Ley Nº 23506 reconoció un derecho de opción al afectado, quien tenía la posibilidad de escoger si acudía al proceso laboral o al de amparo. Con la vigencia del Código Procesal Constitucional esta situación ha cambiado sustantivamente y la jurisprudencia del TC ha ido perlando sus alcances. Ahora bien, ¿cuál es el fundamento en que descan sa el amparo subsidiario previsto por el Código? Como ya se dejó expresado, en la naturaleza excepcional y urgente del amparo, y en el deseo de no trastocar el ordenamiento procesal dejando de lado los procesos establecidos. Además, convendría preguntarnos ¿en qué se basa la causal de improcedencia motivada por el empleo de la vía judicial ordinaria? Y, a su vez, ¿en qué se fundamentaba aquel derecho de opción otorgado al justiciable por la derogada Ley Nº 23506 para escoger entre la vía judicial ordinaria o la extraordinaria del amparo? Esta última situación no se apoya en su naturaleza excepcional –pues de ser así se acudiría a la vía judicial idónea y no el amparo–, sino más bien en la necesidad de brindar al justiciable la posibilidad de contar con un remedio sumarísimo independientemente de los procesos ordinarios para la tutela de sus derechos, evitando la existencia de “ltros” que li miten su acción protectora.

(106) Por ello, Eloy Espinosa-Saldaña se pregunta “El nuevo proceso contencioso-administrativo peruano: ¿principio del n de nuestro amparo alternativo?”, en ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. “Jurisdicción constitucional, impartición de justicia y debido proceso”. Ara Editores, Lima, 2003, pp. 262-263.

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El fundamento de la improcedencia cuando se utilizó o está en trámite una vía judicial ordinaria descansa en pilares distintos, pudien do distinguirse dos supuestos. Así, cuando la vía judicial se encuentra en trámite, el remedio constitucional no debe ser viable, pues con ello se evita la existencia al mismo tiempo de dos o más relaciones procesales sobre el mismo objeto que multipliquen indebidamente los procesos y que generen la posibilidad de resoluciones contradictorias; además, porque el hecho de optar por la vía paralela permite suponer que el quejoso entendió que ella era lo sucientemente protectora de sus derechos, y, nalmente, pues el amparo no permite interferir las causas de competencia de los órganos judiciales establecidos. En cambio, si la vía paralela ya ha sido agotada, la razón de la exclusión reposa en el respeto a la institución de la cosa juzgada que impide la revisión de pronunciamientos rmes y denitivos. Por lo demás, de permitirse el empleo del amparo si se ha optado por la vía paralela, se colocaría en ventaja al demandante, pues podría utilizar todos los procesos existentes contra el demandado, violentando el prin cipio de igualdad en el ejercicio de los derechos procesales, y desnaturalizando su esencia misma –de ser remedio extraordinario– no utilizable si ya han sido empleados ins trumentos alternativos.

5. LA

JURISPRUDENCIA DURANTE LA VIGENCIA DEL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

El Tribunal Constitucional ha reconocido la constitucionalidad de la opción subsidiaria acogida por el Código como una posibilidad legítima para el diseño del amparo en nuestro país (107). Asimismo, ha jado algunos precedentes que determi nan su viabilidad cuando existen otros procesos judiciales, especialmente el contencioso-administrativo y el laboral.

5.1. V ÍA

IGUALMENTE SATISFACTORIA Y PROCESO CONTENCIOSO -ADMINISTRATIVO

El precedente (108) emblemático que determinó cuando era procedente una demanda de amparo y cuando debía acudirse al proceso contencioso-administrativo,

(107) Algunos autores con interpretaciones que no compartimos, han sostenido que la propuesta efectuada por el Código es inconstitucional. Así se ha armado que “La derogación de esta ley (se reere a la Ley Nº 23506) por el CPCO, que recoge la doctrina argentina, sin el sustento constitucional de esta, introduce un criterio restrictivo para la procedencia de los procesos constitucionales, el cual, a nuestro juicio, restringe el alcance de estos procesos y resulta, por ello, incompatible con el artículo 200 de la Constitución, (…)” BLANCAS BUSTAMANTE Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano. 2a edición, ARA Editores, Lima, 2006, pp. 373-374). En sentido similar, se ha armado que “del texto constitucional brota la alternatividad”, CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El amparo residual en el Perú. Una cuestión de ser o no ser”. En: Justicia Constitucional. Nº 2, Palestra, Lima, 2005, p. 71. (108) Una opinión crítica al carácter de “precedente” de la citada sentencia ha sido formulada por ARIANO DEHO, Eugenia. “¿Principio de autonomía procesal del Tribunal Constitucional? Algunas glosas a la sentencia del caso Anicama”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 85, Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2005, pp. 34-35.

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tratándose del derecho a la pensión, ha sido el caso Manuel Anicama Hernández. En tal oportunidad, el Tribunal señaló que “La vía idónea para dilucidar los asuntos pensionarios que no versen sobre el contenido directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión, es el proceso contencioso-administrativo” (Exp. Nº 1417-2005-AA/TC, f. j. 51) J38 . Para ello, interpretó los alcances del artículo 3 de la Ley Nº 27584, Ley del Proceso Contencioso Administrativo, según el cual “las actuaciones de la administración pública solo pueden ser impugnadas en el proceso contencioso-administrativo, salvo en los casos en que se pueda recurrir a los procesos constitucionales”. El Tribunal entendió que la remisión que hace la parte nal de dicha norma a “los pro cesos constitucionales” se presenta cuando “la actuación (u omisión) de la Administración Pública genere la afectación del contenido directamente protegido por un derecho constitucional” (f. j. 52). De esta manera, puede concluirse que “la vía procesal ordinaria para la tutela procesal de los derechos frente a la actuación u omisión de la Administración Pública, será el proceso contencioso-administrativo” (109), reconociendo que en casos de urgencia siempre existirán algunas excepciones que permitan el empleo del amparo(110). Por tanto, la vía procesal extraordinaria o reforzada del amparo quedará reservada exclusivamente cuando se afecte el “contenido directamente protegido” de un derecho fundamental, que el TC asimila indebidamente al “contenido esencial” del mismo. Si se trata del contenido constitucional del derecho a la pensión, denido en el caso Anicama, parecería que el TC ha entendido que siempre “merece protección a través del proceso de amparo” (f. j. 37); por lo menos, así lo sugiere el hecho que declare fundada la demanda sin evaluar las razones que justicaban no acudir a la vía paralela en el caso concreto. Es decir, en los supuestos referidos al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión, no sería necesario convencer al juez de que el proceso contencioso-administrativo no constituye una vía “igualmente satisfactoria”, pues pese a que no lo explicite el TC la “urgencia” se presumiría. De ser así, lo que se estaría indicando es que en tales supuestos el amparo no sería subsidiario. Asimismo, si se trata de la afectación de derechos laborales de trabajadores su jetos al régimen laboral del Sector Público, la sentencia que ha jado precedente ha sido el caso César Baylón Flores (Exp. Nº 0206-2005-AA/TC) J44 . En tal oportunidad, sostuvo que en caso de despidos, impugnaciones de adjudicación de plazas,

(109) HUAPAYA TAPIA, Ramón A. Tratado del proceso contencioso-administrativo. Jurista Editores, Lima, 2006, p. 168. (110) Así lo indica el TC en su f. j. 37 c) pues, luego de precisar que la pensión mínima asciende a S/. 415,00, consideró que “(…), prima facie, cualquier persona que sea titular de una prestación que sea igual o superior a dicho monto, deberá acudir a la vía judicial ordinaria a efectos de dilucidar en dicha sede los cuestionamientos existentes en relación a la suma especíca de la prestación que le corresponde, a menos que, a pesar de percibir una pensión o renta superior, por las objetivas circunstancias del caso, resulte urgente su vericación a efectos de evitar consecuencias irreparables (v. gr. los supuestos acreditados de graves estados de salud)”.

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desplazamientos, reasignaciones o rotaciones, cuestionamientos relativos a remuneraciones, bonicaciones, subsidios y graticaciones, permisos, licencias, ascensos, promociones, impugnación de procesos administrativos disciplinarios, sanciones administrativas, ceses por límite de edad, excedencia, reincorporaciones, rehabilitaciones, compensación por tiempo de servicios, entre otros, debía acudirse al proceso contencioso-administrativo. En tales supuestos la demanda de amparo sería improcedente (f. j. 22 y f. j. 23). Sin embargo, no se trata de una armación absoluta pues: “Solo en defecto de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostración objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la vía contenciosa administrativa no es la idónea, procederá el amparo. Igualmente, el proceso de amparo será la vía idónea para los casos relativos a despidos de servidores públicos cuya causa sea: su aliación sindical o cargo sindical, por discrimina ción, en el caso de las mujeres por su maternidad, y por la condición de impedido físico o mental (…)” (f. j. 24). Es decir, mantiene el criterio de idoneidad y establece ciertos supuestos especícos en los que puede acudirse directamente al proceso de amparo. Cabe indicar que en la STC Nº 1767-2007-PA/TC, f. j. 6 J45 , consideró que debido a que el artículo 27 de la Ley Nº 27854 disponía que no se pueden ofrecer medios probatorios distintos de los que fueron materia de actuación en el procedimiento administrativo sancionador, la vía del proceso contencioso-administrativo no era igualmente satisfactoria (111). Esta situación ha cambiado pues el Decreto Legislativo Nº 1067, publicado el 28 de junio de 2008, efectuó varias reformas a la referida ley y ahora la nueva versión del referido dispositivo señala que “la actividad probatoria se restringe a las actuaciones recogidas en el procedimiento administrativo, salvo que se produzcan nuevos hechos o que se trate de hechos que hayan sido conocidos con posterioridad al inicio del proceso. En cualquiera de estos supuestos, podrá acompañarse los respectivos medios probatorios”.

5.2. V ÍA IGUALMENTE SATISFACTORIA Y PROCESO LABORAL Además, en el citado caso Baylón Flores el Tribunal jó un precedente decisivo para determinar cuándo procede acudir al proceso de amparo o al proceso laboral, si ambas pretensiones están referidas a la tutela de los derechos laborales de un traba jador sujeto al régimen de la actividad privada. Lo hizo distinguiendo los casos en que este debate se podría presentar.

(111) En este sentido armó en su f. j. 8 que “Es evidente, entonces, que no se puede aplicar el fundamento 54) de la sentencia antes señalada, que ordena la remisión de las demandas al Juez Especializado en lo Contencioso Administrativo, sino más bien la excepción contenida en el fundamento 24) de la STC Nº 206-2005-PA/TC J44 , que señala: “(...) atendiendo a la urgencia o a la demostración objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la vía contencioso administrativa no es la idónea procederá el amparo (...)”.

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Así, por un lado, sostuvo que tratándose de despidos incausados, fraudulentos y nulos el amparo era procedente para disponer la reposición del trabajador, tomando en cuenta determinados criterios. Precisamente, en el caso Eugenio Llanos Huasco (Exp. N° 976-2001-AA/TC, f. j. 15) J46 el Tribunal recordó que el “despido incausado” apareció en el caso Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú y otro c/ Telefónica del Perú (Exp. N° 1124-2001-AA/TC, f. j. 12) J47 a n “de cautelar la vigencia plena del artículo 22 de la Constitución y demás conexos”. En tal ocasión, declaró fundada la demanda de amparo pues consideró que se había afectado el derecho al trabajo y la libertad de sindicación de los demandantes, disponiendo la no aplicación al caso concreto del artículo 34, segundo párrafo, del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral –que permitía el despido arbitrario de un trabajador con la sola obligación de una indemnización especial (112)– y, por tanto, ordenó su reincorporación (113). De esta manera, el Tribunal entendió en el citado caso Llanos Huasco que esta modalidad de afectación a los derechos laborales se presenta cuando “se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicación escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justique”. A nuestro juicio, si se trata de un despido incausado la vía laboral no sería igualmente satisfactoria pues no permite la reposición del traba jador, sino tan solo una indemnización; en cambio, en el amparo conforme a la jurisprudencia del TC si será posible reponer las cosas al estado anterior (114). Si se cuestiona un “despido fraudulento”, el mismo que se presenta cuando “se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una falta no prevista legalmente”, el Tribunal ha interpretado que “solo será procedente la vía del amparo cuando el demandante acredite fehaciente e indubitablemente que existió fraude, pues en caso contrario, es decir, cuando haya controversia o duda sobre los hechos, corresponderá a la vía ordinaria laboral determinar la veracidad o falsedad de ellos” (f. j. 8).

(112) Señala el citado dispositivo que “Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el artículo 38 como única reparación por el daño sufrido. Podrá demandar simultáneamente el pago de cualquier otro derecho o benecio social pendiente”. (113) Una posición crítica de esta sentencia ha sido esgrimida por autores como PASCO COSMÓPOLIS, Mario. “Jurisprudencia constitucional en materia de despido laboral”, y TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge, “La subsidiariedad en los procesos de amparo laboral”. En: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, CENTRO DE ESTUDIOS CONSTITUCIONALES. Jurisprudencia y Doctrina Constitucional Laboral, Palestra, Lima, 2006. (114) Como bien se ha indicado “La compensación económica prevista para la gran mayoría de casos de despido arbitrario si se sigue la vía ordinaria no resulta (…) una medida satisfactoria (…), mientras que el amparo sí, ya que busca reponer las cosas al estado anterior de la violación” DONAYRE MONTESINOS, Christian. “El carácter residual del amparo en el Código Procesal Constitucional peruano y sus implicancias en la tutela de los derechos laborales constitucionalmente protegidos”. En: ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. Derechos fundamentales y Derecho Procesal Constitucional. Jurista Editores, Lima, 2005, p. 192. En sentido similar opina PUNTRIANO ROSAS, César. “Criterios de procedibilidad de la acción de amparo en materia de despido. A propósito del precedente vinculante del Tribunal Constitucional”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 147, Gaceta Jurídica, Lima, febrero de 2006, p. 243.

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De otro lado, estableció casos puntuales en los que siempre será posible acudir al amparo. Así sostuvo que “los despidos originados en la lesión a la libertad sindical y al derecho de sindicación siempre tendrán la tutela urgente del proceso de amparo, aun cuando las vías ordinarias también puedan reparar tales derechos” (f. j. 14). Asimismo, “los despidos originados en la discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión, idioma o de cualquier otra índole, tendrán protección a través del amparo, así como los despidos producidos con motivo del embarazo”. Y agregó que “el proceso de amparo será el idóneo frente al despido que se origina en la condición de impedido físico mental, a tenor de los artículos 7 y 23 de la Constitución que les garantiza una protección especial de parte del Estado” (f. j. 15). En deni tiva, tratándose de supuestos de discriminación, sí procederá el amparo “considerando la protección urgente que se requiere para este tipo de casos, sin perjuicio del derecho del trabajador a recurrir a la vía judicial ordinaria laboral, si así lo estima conveniente” (f. j. 16). Agregó en la citada sentencia que la demanda de amparo que cuestione la causa justa de un despido será improcedente “cuando se trate de hechos controvertidos, o cuando, existiendo duda sobre tales hechos, se requiera la actuación de medios probatorios a n de poder determinar la veracidad, falsedad o la adecuada calicación de la imputación de la causa justa de despido, que evidentemente no pueden dilucidarse a través del amparo” (f. j. 19). Además, señaló que en los casos de despidos en los que no se solicita la reposición, los actos de hostilidad del empleador (115), el incumplimiento de normas laborales y el pago de remuneraciones y benecios económicos “que por mandato de la ley son competencia de los jueces de trabajo, serán declaradas improcedentes en la vía del amparo” (f. j. 18). Finalmente, el Tribunal (f. j. 20) precisó los supuestos excepcionales en los cuales si será posible acudir al proceso de amparo atendiendo a su carácter subsidiario y urgente: “(…), en aquellos casos que se deriven de la competencia por razón de materia de los jueces de trabajo, los actos de hostilidad y aquellos derivados del cuestionamiento y calicación del despido fundado en causa justa que se reeran a

(115) El Tribunal en su f. j. 18 precisa que son actos de hostilidad de acuerdo al artículo 30 del Decreto Supremo Nº 003-97TR, TUO del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral: a) La falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente, salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el empleador. b) La reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría. c) El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propósito de ocasionarle perjuicio. d) La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en riesgo la vida y la salud del trabajador. e) El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o de su familia. f) Los actos de discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma. Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador.

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hechos controvertidos, (…), no serán tramitados en el proceso de amparo, sino en el proceso laboral de la jurisdicción laboral ordinaria, (…). Solo en defecto de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostración objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la vía laboral ordinaria no es la idónea, corresponderá admitir el amparo”. La jurisprudencia reseñada nos brinda algunas pautas para determinar cuándo se debe acudir al proceso contencioso-administrativo o a los procesos laborales por tratarse de “vías igualmente satisfactorias” pues, como el propio Tribunal arma, constituyen el primer nivel de protección de los derechos fundamentales. No se trata de una regla absoluta o rígida, pues atendiendo a las circunstancias del caso concreto el juez constitucional podrá denir si abre la puerta al amparo o la misma perma nece cerrada en función de la idoneidad de las vías existentes, de la urgencia de la pretensión o de su gravedad. Además, se han mencionado supuestos especícos que “siempre tendrán la tutela urgente del proceso de amparo, aun cuando las vías ordinarias también puedan reparar tales derechos”, generando la sensación de que en tales casos funcionaría una especie de “amparo alternativo”. Por lo demás, se mantiene el criterio según el cual si para acreditar la amenaza o afectación a los derechos reclamados existe intensa controversia y no hay claridad probatoria, el amparo resulta improcedente. Esto no se debe al carácter subsidiario del amparo sino más bien a su naturaleza que torna imposible contar con un intenso debate probatorio en dicho proceso.

5.3. LOS CRITERIOS ESTABLECIDOS POR LA SALA PLENA DE LA CORTE SUPREMA El 30 de octubre de 2007 la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la República acordó aprobar una circular conteniendo “pautas a considerar por los señores magistrados integrantes del Poder Judicial, sobre determinación de vía igualmente satisfactoria para iniciar un proceso de amparo”. Se trata de una decisión inédita efectuada al amparo del artículo 80 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial que fue remitida a todas las cortes superiores de justicia del país. El citado acuerdo recomendó a los jueces tener en cuenta los siguientes criterios para denir cuando existe una “vía igualmente satisfactoria”: “a) Irreparabilidad del daño al derecho invocado si se recurre a los medios ordinarios de protección; b) Probanza que no existen vías ordinarias idóneas para tutelar un derecho (acreditando para ello evaluaciones sobre la rapidez, celeridad, inmediatez y prevención en la tutela del derecho invocado); c) Análisis del trámite previsto a cada medio procesal, así como sobre la prontitud de esa tramitación; y d) Evaluación acerca de la inminencia del peligro sobre el derecho invocado, la adopción de medidas o procuración de los medios para evitar la irreversibilidad del daño alegado o acerca de la anticipación con la cual toma conocimiento de una causa”.

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Se trata de una iniciativa interesante de la Corte Suprema que como bien señala toma en cuenta los criterios ya “establecidos a nivel doctrinario y jurisprudencial” y que debe aplicarse en consonancia con los precedentes establecidos por el Tribunal Constitucional.

6. LA REFORMA DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO: EL PROCESO URGENTE PARA TUTELAR EL CONTENIDO ESENCIAL DEL DERECHO A LA PENSIÓN

El Decreto Legislativo Nº 1067, publicado el 28 de junio de 2008, introdujo algunas modicaciones al proceso contencioso-administrativo que vienen generan do cierto debate debido a la presencia de interpretaciones diferentes. Dicho decreto, dictado dentro del paquete de normas destinadas a implementar el Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos, ha incorporado un “proceso urgente” para tutelar pretensiones referidas al “contenido esencial” del derecho a la pensión (artículo 24, inciso 3). Ello ha generado dudas respecto a si a partir de su vigencia ya no procede una demanda de amparo y, por tanto, los pensionistas deben acudir –siempre– al contencioso-administrativo. En términos prácticos, podría suceder que si un pensionista presenta una demanda de amparo para garantizar su derecho a una pensión mínima, ella pueda ser rechazada liminarmente y remitida a los jueces contenciosoadministrativos para seguir el trámite del proceso urgente. ¿Ese será el efecto producido por la vigencia del citado decreto legislativo? No compartimos tal opinión. Un argumento inicial es que los procesos constitucionales –como el amparo– se regulan a través de una ley orgánica. Así lo establece expresamente el antepenúltimo párrafo del artículo 200 de la Constitución. Por tanto, no es posible interpretar que el referido decreto –que no puede abordar materias reservadas a leyes orgánicas (artículos 101 y 104)– pretenda “cerrar la puerta” al amparo al introducir o desarro llar una determinada causal de improcedencia. De otro lado, es preciso tomar en cuenta que la causal de improcedencia prevista por el artículo 5, inciso 2) del Código Procesal Constitucional, según la cual no procede el amparo cuando existan vías procedimentales especícas igualmente sa tisfactorias para la protección del derecho, debe interpretarse conjuntamente con el principio pro actione, conforme al cual ante la duda debe favorecerse la continuidad del proceso constitucional (artículo III). Por lo demás, tratándose del derecho a la pensión el Tribunal Constitucional (TC) como hemos indicado ha jado un precedente vinculante en el caso Anica ma (Exp. Nº 1417-2005-AA/TC, f. j. 37) J38 , precisando los supuestos en los cuales procede acudir al proceso de amparo y aquellos en los que debe irse al contenciosoadministrativo. En tal ocasión, el TC determinó las pretensiones que “por pertenecer al contenido esencial de dicho derecho fundamental o estar directamente relacionadas a él, merecen protección a través del proceso de amparo”. A partir de dicha sentencia, los jueces se encontraban vinculados por el citado precedente. Sin embargo,

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la vigencia del Decreto Legislativo Nº 1067 parecería indicar que el proceso urgente sería la vía igualmente satisfactoria para tutelar el contenido esencial del derecho a la pensión y ya no lo sería el amparo. Si esa fuera la nalidad de la norma, podría mos preguntarnos lo siguiente: ¿un decreto legislativo puede modicar un prece dente? Sin duda que no, pues el sustento jurídico de los precedentes es el artículo VII del Código Procesal Constitucional –una ley orgánica– y un simple decreto no puede modicar dicho dispositivo. Asimismo, la interpretación según la cual siempre que se trate del contenido esencial del derecho a la pensión deberá acudirse al proceso “urgente” incorporado por la nueva regulación del contencioso-administrativo, conduciría a que jamás se pudiera presentar una demanda de amparo en defensa del derecho a la pensión. Tal interpretación sería sumamente restrictiva pues habría un derecho –la pensión– que no podría tutelarse por el amparo, ni siquiera cuando se afecten sus contenidos básicos. Ello, además, sería incoherente, pues sería el único de los derechos fundamentales que tendría dicho impedimento. A nuestro juicio, lo único que hace la reciente reforma al proceso contenciosoadministrativo es crear una vía adicional de naturaleza urgente para tutelar el denominado “contenido esencial” del derecho a la pensión. Ello no cierra, ni expresa ni implícitamente la puerta al amparo y, por tanto, no consideramos que se pueda rechazar liminarmente la demanda interpuesta. En estos casos, se presenta una suerte de opción a favor del afectado: si desea va al contencioso y si no lo desea puede acudir al proceso de amparo. Estamos ante un supuesto similar al que se presenta cuando se trata de un despido discriminatorio. Además, ante la duda debe privilegiarse el principio pro actione para dar continuidad a los procesos constitucionales. Un tema adicional, de especial relevancia, es la inmensa carga procesal que aún existe en los juzgados. La reciente creación de una subespecialidad constitucional ameritaría evaluar trimestralmente qué es lo que viene sucediendo para determinar si diez juzgados constitucionales en Lima resultan sucientes. Es indispensable hacer un acompañamiento de esta iniciativa, cuya implementación ha esperado varios años. De lo contrario, la apuesta por contar con jueces especializados se encontrará con una realidad que hará difícil –y a veces imposible– garantizar una verda dera tutela de urgencia y se habrá perdido una nueva oportunidad para avanzar hacia un cambio.

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JURISPRUDENCIA VINCULADA

J1 J1 EXP. Nº 1042-2002-AA/TC-LIMA Sindicato Unitario de Trabajadores Municipales del Rímac

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 6 días del mes de diciembre de 2002, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, con la asistencia de los señores magistrados Bardelli Lartirigoyen, Presidente; Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO Recurso extraordinario presentado por don Miguel Cabrera León, en representación del Sindicato Unitario de Trabajadores Municipales del Rímac, contra la sentencia de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 67, su fecha 29 de enero de 2002, que declaró improcedente la acción de amparo de autos. (…)

FUNDAMENTOS El objeto de la demanda es que se declare inaplicable la Cédula de Noticación N.° 195400-UTD-MDR, de fecha 21 de noviembre de 2000, mediante la cual la emplazada da por no presentada la carta notarial del recurrente, mediante la cual se solicitaba el cumplimiento de la Resolución de Alcaldía N.° 200-97-MDR, de fecha 6 de febrero de 1997, expedida por la propia emplazada, que, a su vez, disponía el pago de reintegros en cumplimiento de una orden judicial. 2.1 Sobre el agotamiento de la vía previa La exigencia de agotabilidad de dicha vía antes de acudir al amparo constitucional se fundamenta en la necesidad de brindar a la Administración la posibilidad de revisar sus propios actos, a efectos de posibilitar que el administrado, sin tener que acudir a un ente jurisdiccional, pueda en esa vía solucionar, de ser el caso, la lesión de sus derechos e intereses legítimos. Ahora bien, no obstante la existencia de dicha obligatoriedad, existen determinadas circunstancias que pueden convertir el agotamiento de la vía administrativa en un requisito dañoso, particularmente, cuando de la afectación de derechos fundamentales se trata. En tales casos, se exime al administrado de cumplir con dicha exigencia. Las variables, en sentido enunciativo, de esas excepciones se encuentran recogidas en el artículo 28 de la Ley N.° 23506. Al respecto, el inciso 2) del referido artículo señala que no será exigible el agotamiento de las vías previas cuando su cumplimiento pudiera convertir la agresión en irreparable. De autos se desprende la existencia de la Resolución de Alcaldía N.° 200-97 MDR, de fecha 6 de febrero de 1997, que en cumplimiento de una sentencia de la Corte Superior

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de Justicia de Lima, dispuso el pago de los reintegros correspondientes a los trabajadores en actividad, cesantes, jubilados y pensionistas de la emplazada. En consecuencia, de haberse impugnado administrativamente la noticación cuestionada, mediante el uso de recursos tales como el de revisión o apelación, o posteriormente, de haberse acudido a sede judicial mediante el proceso contencioso-administrativo, alegándose en todos ellos el “cumplimiento de lo que ya se resolvió en sede judicial”, habría signicado obligar al recurrente a utilizar mecanismos que le hubiesen causado un perjuicio mayor que el que ya viene sufriendo, teniendo en cuenta que, a la fecha, han transcurrido más de seis años sin que la emplazada haya cumplido la citada Resolución de Alcaldía N.° 200-97-MDR. En mérito de ello, el Tribunal Constitucional considera que en el presente caso no era exigible el agotamiento de la vía administrativa, motivo por el que cabe ahora pronunciarse sobre el fondo de la controversia. En tal sentido, la controversia de relevancia constitucional se concentra en determinar si en el presente caso se ha vulnerado el derecho de petición y/o el derecho a la tutela jurisdiccional “efectiva”. (…)

FALLA

REVOCANDO la recurrida, que, conrmando la apelada, declara improcedente la de manda; y, reformándola, la declara FUNDADA; en consecuencia, declara sin efecto la Noticación N.° 1954-000-UTD-MDR; ordena que la demandada cumpla lo dispuesto en la Resolución de Alcaldía N.° 200-97-MDR, de fecha 6 de febrero de 1997, y que la presente sea puesta en conocimiento del Vigésimo Sexto Especializado Civil de Lima, para los efectos pertinentes. Dispone la noticación a las partes, su publicación conforme a ley y la devolución de los actuados. SS. BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCÍA TOMA

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J2 J1 EXP. Nº 150-96-AA/TC-HUANCAYO Valentina Román Vilcapoma y otros

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Huánuco a dos de julio de mil novecientos noventa y ocho, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores Magistrados Acosta Sánchez, Presidente; Díaz Valverde, Vicepresidente; Nugent y García Marcelo, pronuncia sentencia.

ASUNTO Recurso Extraordinario interpuesto por doña Valentina Román Vilcapoma y otros contra la resolución expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Junín, su fecha veintiséis de diciembre de mil novecientos noventa y cinco, que declaró improcedente la Acción de Amparo interpuesta contra el Alcalde de la Municipalidad Provincial de Huancayo, don Pedro Antonio Morales Mansilla. (…)

FUNDAMENTOS 1. Que, los demandantes interponen la presente acción a n que se declare inaplicable la medida dispuesta por la demandada en virtud de la cual han sido retirados del Pasa je Mercaderes, Mercado Modelo ubicado en la provincia de Huancayo, lugar en el que ejercían el comercio ambulatorio, desprendiéndose de autos que tal medida se ejecutó en aplicación del Decreto de Alcaldía Nº 024-95 A/MPH del diecinueve de mayo de mil novecientos noventa y cinco, que dispuso el reordenamiento del comercio ambulatorio. 2. Que, antes de efectuar el análisis del fondo de la pretensión, es necesario establecer si los demandantes han cumplido con la exigencia prevista en el artículo 27 de la Ley Nº 23506 de Hábeas Corpus y Amparo respecto al agotamiento de la vía previa. 3. Que, el artículo 122 de la Ley Nº 23853, Orgánica de Municipalidades, establece que los actos administrativos municipales que den origen a reclamaciones individuales, se rigen por el Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos. 4. Que, dicho Reglamento, hoy denominado Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, cuyo Texto Único Ordenado ha sido aprobado por Decreto Supremo Nº 02-94-JUS, establece en su artículo 100 –vigente cuando se dictó la disposición cuestionada– que la vía administrativa queda agotada con la resolución ex pedida en segunda instancia. (...) SS. ACOSTA SÁNCHEZ DÍAZ VALVERDE NUGENT GARCÍA MARCELO

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J3 J1 EXP. Nº 0499-2002-AA/TC-LORETO Triplay Iquitos S.A.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 16 días del mes de octubre de 2002, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores Magistrados Rey Terry, Presidente; Revoredo Marsano, Vicepresidenta; Aguirre Roca, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento singular concurrente del Magistrado Aguirre Roca.

ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por la empresa Triplay Iquitos S.A. contra la sentencia de la Sala Civil Mixta de la Corte Superior de Justicia de Loreto, de fojas 218, su fecha 11 de diciembre de 2001, que declara improcedente la acción de amparo de autos. (…)

FUNDAMENTOS 1. La recurrida ha desestimado la pretensión aduciendo que la demandante no agotó la vía administrativa. El Tribunal Constitucional no comparte dicho criterio. En primer lugar, como ha sostenido en anteriores ocasiones, la institución de la vía administrativa, como una condición de la acción del proceso de amparo, no puede entenderse como un privilegio del Estado, sino como una limitación del derecho constitucional de acceso a la justicia, según la cual el ordenamiento jurídico persigue que los problemas o diferencias que un particular mantenga con la administración pública, puedan resolverse en dicha sede, antes de acudir a la vía judicial. Esta limitación del derecho de acceso a la justicia debe entenderse a la luz del principio pro actione y, en ese sentido, el agotamiento de la vía administrativa solo será exigible si su tránsito se congura como una vía idónea y ecaz para los nes que se persiguen con su instalación. No es ese el caso, por cierto, de lo que sucede tratándose de la inconstitucionalidad del cobro de un tributo y su cuestionamiento en sede administrativa, pues existe jurisprudencia reiterada y constante del Tribunal Fiscal en el sentido de que, en la medida que este no posee el rango de órgano jurisdiccional, no es competente para declarar la inaplicabilidad de leyes o normas con rango de ley, pues tal actuación contravendría la Constitución. En consecuencia, el Tribunal Constitucional considera que la exigencia de que debe agotarse nominalmente la vía administrativa-tributaria, como lo ha sostenido la recurrida, constituye un exceso de ritualismo procedimental maniesto al que se pretende someter a la demandante que, por ser inecaz, diculta irrazonablemente su dere cho de acceso a la justicia.

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2. En cuanto al fondo de la controversia, esto es, que la demandada debe abstenerse de cobrar el Impuesto de Promoción Municipal, el Tribunal en su línea jurisprudencial ha establecido que las exoneraciones del pago de todo tributo o contribución –a ex cepción de los relativos a las contribuciones al Instituto Peruano de Seguridad Social, los derechos de importación y los tributos municipales, previstos por el artículo 71 de la Ley Nº 23407, Ley General de Industrias, y que se ha establecido a favor de empresas, como la recurrente, por haber iniciado sus operaciones en zonas de frontera o de selva–, no pueden considerarse derechos constitucionales susceptibles de ser titulari zados, pues lo que en realidad comporta la exoneración es un régimen tributario especial, que no puede analogarse a la naturaleza propia de un derecho constitucional. 3. Esta situación es sustancialmente distinta cuando se analiza el incremento de la tasa del Impuesto de Promoción Municipal hasta el 18%, en aplicación del artículo 1 del Decreto Ley Nº 25980, a aquellas operaciones que se encuentran exoneradas del Impuesto General a las Ventas –en aplicación del artículo 71 de la Ley Nº 23407–, dado que ello supone una transgresión al derecho de igualdad jurídica consagrado en el inciso 2) del artículo 2 de la Constitución, pues tal dispositivo está dirigido a regular la situación únicamente de aquellas empresas, como la recurrente, que se encuentran establecidas en zonas de frontera o de selva, por lo que no resulta aplicable el incremento de la tasa para cualquier otra empresa que se encuentre realizando sus operaciones fuera de las zonas indicadas. En razón de ello, además, el Tribunal Constitucional considera que se está vulnerando el principio de uniformidad de las cargas tributarias. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le coneren la Constitución Política del Perú y su Ley Orgánica,

FALLA

REVOCANDO la recurrida que, conrmando la apelada, declaró improcedente la de manda; y, reformándola, la declara FUNDADA; en consecuencia, deja sin efecto las órdenes de pago N.os 121-1-11939 y 121-1-12254, y ordena que la demandada se abstenga de cobrar el impuesto contenido en ellas. Dispone la noticación a las partes, su publicación conforme a ley y la devolución de los actuados. SS. REY TERRY REVOREDO MARSANO AGUIRRE ROCA ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCÍA TOMA

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J4 J1 EXP. Nº 076-96-AA/TC-CALLAO José Díaz Roldán y otro

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los trece días del mes de noviembre de mil novecientos noventisiete, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores Magistrados: Acosta Sánchez, Vicepresidente, encargado de la Presidencia; Nugent, Díaz Valverde, García Marcelo, actuando como Secretaria Relatora, la doctora María Luz Vásquez, pronuncia la siguiente sentencia :

ASUNTO

Recurso Extraordinario interpuesto por don José Díaz Roldán y don Ángel Salazar Bernal, contra la Resolución de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, de fecha treinta de noviembre de mil novecientos noventicinco, que al considerar haber nulidad en la Resolución de vista, declaró IMPROCEDENTE la acción de amparo (folio 28 a folio 37 del Cuadernillo de Nulidad). (…)

FUNDAMENTOS (…) Que, con relación al fundamento que antecede, es necesario precisar, que en aplicación del artículo 27 de la Ley 23506, el agotamiento de la vía previa es un requisito indispensable, pues el recurso de amparo surge como una pretensión sumaria y excepcional, que puede sustanciarse cuando ya no caben acciones jurídicas de ningún tipo contra la persona o entidad que ha violado un derecho constitucionalmente protegido. Que, en el presente caso no es aplicable el concepto de daño irreparable consignado en el numeral 2) del artículo 28 de la Ley 23506, como lo proponen los accionantes, pues la presunta disminución de sus pensiones se produjo en el año mil novecientos noventiuno, y considerable tiempo después, inician su reclamo administrativo en el mes de mayo de mil novecientos noventicuatro; además, en el supuesto de ampararse el petitorio, aquellas sumas no percibidas, podrían haber sido repuestas en calidad de devengados. Por tales razones, los accionantes no pudieron eximirse de la obligación de agotar la vía previa; y al no cumplirla incurrieron en la causal de improcedencia establecida en el el citado artículo 27 de la Ley 23506. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en ejercicio de las atribuciones que le coneren la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica, (…) SS. ACOSTA SÁNCHEZ NUGENT DÍAZ VALVERDE GARCÍA MARCELO

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J5 J1 EXP. Nº 441-98-AA/TC-JUNÍN Roberto Segundo Balbuena Guarniz

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Huánuco, a los tres días del mes de julio de mil novecientos noventa y ocho, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores Magistrados Acosta Sánchez, Presidente; Díaz Valverde, Vicepresidente; Nugent y García Marcelo, pronuncia sentencia.

ASUNTO Recurso Extraordinario interpuesto por don Roberto Segundo Balbuena Guarniz, contra la resolución expedida por la Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Junín, de fo jas ciento diecinueve, su fecha dieciocho de diciembre de mil novecientos noventa y siete que declaró improcedente la Acción de Amparo interpuesta contra la Municipalidad Provincial de Huancayo. (…)

FUNDAMENTOS 1. Que, la demanda se interpone por cuanto el Concejo de la Municipalidad demandada en aplicación del Acuerdo de Concejo de fecha tres de agosto de mil novecientos noventa y cuatro ha decidido que no tiene competencia para resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la Resolución de Alcaldía N° 103897 A/MPH de veinte de mayo de mil novecientos noventa y siete, que conrmó su destitución. 2. Que, el artículo 191 de la Constitución Política del Estado, establece que corresponden al Concejo, las funciones normativas y scalizadoras y a la Alcaldía, las funciones ejecutivas. El término “scalizar”, de acuerdo al Diccionario de Derecho usual de Guillermo Cabanellas signica “ejercer el cargo o función de scal. Criticar, en juiciar. Inspeccionar, revisar. Vigilar, cuidar, estar al tanto, seguir de cerca”. Asimismo el término revisar signica “nueva consideración o examen…(Acción, juicio jurídico y recurso de revisión)”. De lo expuesto, se desprende que la facultad de scalización de los Concejos Municipales lleva implícita la de revisar los actos de la administración. 3. Que, el artículo 36 inciso 8) de la Ley N° 23853 Orgánica de Municipalidades señala entre las atribuciones de los Concejos Municipales, resolver los recursos de impugnación de su competencia, en cuyo caso, en virtud al atributo constitucional de la autonomía constitucional aquellos actúan como última instancia administrativa. En el caso particular de resoluciones recaídas en reclamaciones relacionadas con derechos de los servidores municipales, la Cuarta Disposición Transitoria de dicha Ley ja que estas se regularán por las normas especícas correspondientes.

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4. Que el artículo 36 del Decreto Legislativo N° 276 creó el Tribunal del Servicio Civil como organismo encargado de conocer en última instancia administrativa, entre otras, las reclamaciones individuales de los funcionarios y servidores públicos de carrera contra resoluciones que impongan las medidas de cese denitivo, cese tempo ral disciplinario o destitución. Ahora bien, dicho Tribunal ha sido disuelto por Ley N° 26507. Asimismo, por sentencia de este Tribunal Constitucional, recaída en el expediente N° 008-96-I/TC se declaró la insconstitucionalidad entre otras, de las disposiciones que asignaban competencia al Tribunal de la Administración Pública para conocer reclamaciones que versan sobre derechos o deberes laborales de servidores públicos; habiéndose producido un vacío legal. 5. Que, atendiendo a que la institución de la pluralidad de instancias constituye una garantía de la administración de justicia prescrita en el artículo 139 inciso 6) de la Constitución Política del Estado y que esta ha adquirido la calidad de principio general de derecho aplicable también en el ámbito administrativo, este Tribunal, supliendo el referido vacío legal, ha establecido en reiterada jurisprudencia que los Concejos Municipales actúan como órgano inmediato superior del Alcalde cuando este resuelva en primera instancia reclamaciones relacionadas con derechos laborales, competencia que en la práctica han asumido la mayoría de Concejos Municipales del país, facilitando a sus trabajadores o ex trabajadores que en sede administrativa agoten sus reclamaciones sobre tales derechos y posibilitando que en dicha vía se enmienden los errores en que hubiese incurrido la Administración, temperamento que responde a nuestra realidad. 6. Que, en el presente caso el Concejo de la Municipalidad, demandada, en aplicación del Acuerdo N° 07 de fecha tres de agosto de mil novecientos noventa y cuatro, se negó a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, debiendo tenerse en cuenta que no se trata de silencio administrativo sino de negación de justicia administrativa, lo que conlleva la violación del derecho al debido proceso en cuanto expresamente se inhibe de conocer y por otro lado violación al derecho a la pluralidad de instancias; por lo que el referido acuerdo es inaplicable para el caso del demandante. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le conere la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica.

FALLA REVOCANDO la resolución de la Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Junín de fojas ciento diecinueve, su fecha dieciocho de diciembre de mil novecientos noventa y siete que conrmando la apelada declaró improcedente la demanda reformándola la de clara FUNDADA; en consecuencia inaplicable para el caso del demandante el Acuerdo de Concejo N° 07 de fecha tres de agosto de mil novecientos noventa y cuatro, debiendo el Concejo de la Municipalidad demandada resolver el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución de Alcaldía N° 1038-97 A/MPH. Dispone la noticación a las par tes, su publicación en el diario ocial El Peruano y la devolución de los actuados. SS. ACOSTA SÁNCHEZ DÍAZ VALVERDE NUGENT GARCÍA MARCELO

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J6 J1 EXP. Nº 728-98-AA/TC-LIMA Pedro Augusto Espinoza Lazo

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los tres días del mes de noviembre de mil novecientos noventa y nueve, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores Magistrados: Acosta Sánchez, Presidente; Díaz Valverde, Vicepresidente; Nugent y García Marcelo, pronuncia sentencia:

ASUNTO Recurso Extraordinario interpuesto por don Pedro Augusto Espinoza Lazo contra la Resolución de la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas ciento sesenta y seis, su fecha ocho de julio de mil novecientos noventa y ocho, que, declaró infundada la Acción de Amparo promovida contra el Ministerio del Interior. (…)

FUNDAMENTOS (...) 2. Que, por consiguiente, y a efectos de acreditar las condiciones de procedibilidad de la presente acción o, en su caso, la legitimidad o no de la demanda interpuesta, procede señalar en primer término, que para el caso de autos no cabe invocar la regla de agotamiento de la vía previa prevista en el artículo 27 de la Ley Nº 23506, habida cuenta de que se cuestiona una Resolución Suprema emitida en la última instancia de la sede administrativa y, por tanto, inviable de ser recurrida, salvo optativamente o por voluntad exclusiva del propio interesado mediante Recurso de Reconsideración y, por otra parte, tampoco cabe alegar situación de caducidad, pues la demanda constitucional correspondiente ha sido promovida dentro del término de sesenta días hábiles previsto en el artículo 37 de la citada Ley N.° 23506. 3. Que, en lo que respecta al asunto de fondo, este Tribunal estima legítima la pretensión alegada por el demandante, ya que el contenido de la Resolución Suprema Nº 0463-97-IN/PNP, obrante a fojas uno y dos de los autos, denota en algunos de sus extremos inobservancia del derecho constitucional al debido proceso entendido tanto en términos formales como sustantivos. (...) SS. ACOSTA SÁNCHEZ DÍAZ VALVERDE NUGENT GARCÍA MARCELO

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J7 J1 EXP. Nº 782-99-AA/TC-LIMA María Antonia Morales Mayorca

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los diez días del mes de mayo de dos mil, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores Magistrados: Acosta Sánchez, Presidente; Díaz Valverde, Vicepresidente; Nugent y García Marcelo, pronuncia sentencia:

ASUNTO

Recurso Extraordinario interpuesto por doña María Antonia Morales Mayorca de Noriega contra la Resolución expedida por la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas ciento treinta y tres, su fecha doce de julio de mil novecientos noventa y nueve, que declaró improcedente la Acción de Amparo. (…)

FUNDAMENTOS 1. Que, conforme se acredita del petitorio contenido en la demanda, el objeto de esta es que se declare inaplicable la Resolución Ministerial Nº 0692-98-IN/0103 y, en consecuencia, que se restituya en el grado de capitán de la Sanidad de la Policía Nacional del Perú a la demandante, así como su condición de asegurada del Régimen de Pensiones Militar-Policial. 2. Que, por tanto, y conforme ya lo ha señalado el Tribunal Constitucional, tratándose de un acto administrativo expedido por la última instancia administrativa, como sucede con el caso de la Resolución Ministerial N° 0692-98-IN/0103, es de aplicación lo previsto en el inciso a) del artículo 8 del Decreto Supremo Nº 02-94-JUS, modicado por el artículo 1 de la Ley Nº 26810, en el sentido de que no es exigible el agotamiento de la vía previa a que se reere el artículo 27 de la Ley Nº 23506, respecto de actos administrativos expedidos por órganos que no se encuentren sujetos a subordinación jerárquica en la vía administrativa. 3. Que, por consiguiente, el Tribunal Constitucional al resolver el fondo de la controversia constitucional, en primer término, ha de considerar que el hecho de que la Resolución Ministerial Nº 0692-98-IN/0103 haya sido dictada en aplicación de la Ley Nº 26960 y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 006-98-IN, ello no comporta que dicho acto administrativo, per se, no pueda afectar los derechos constitucionales de la demandante, como se ha alegado en las resoluciones recurridas, pues como ya se ha tenido oportunidad de advertir en causas anteriores, en un ordenamiento jurídico como el nuestro, donde los derechos fundamentales representan concretamente el núcleo de valores básicos de la convivencia social y política, éstos no se encuentran supeditados a lo que las leyes y reglamentos puedan disponer, sino a la inversa, esto es, a que las leyes y reglamentos sólo puedan considerarse como jurídicamente válidos en la medida que no afecten los derechos constitucionales. SS. ACOSTA SÁNCHEZ DÍAZ VALVERDE NUGENT GARCÍA MARCELO

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J8 J1 EXP. Nº 3741-2004-AA/TC Y ACLARACIÓN-LIMA Ramón Hernando Salazar Yarlenque

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 14 días del mes de noviembre de 2005, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de pleno jurisdiccional, con la asistencia de los señores magistrados Alva Orlandini, presidente; Bardelli Lartirigoyen, vicepresidente; Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por don Ramón Hernando Salazar Yarlenque contra la sentencia de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 66, su fecha 30 de enero de 2004, que declaró infundada la acción de amparo de autos. (…)

FUNDAMENTOS (…) §1. Control de constitucionalidad y control de legalidad de los actos de la administración 4 En primer lugar, resulta pertinente atender que tanto el juez de instancia como el colegiado que atendió el recurso de apelación no se han referido a la dimensión constitucional de los hechos planteados por el recurrente, puesto que ambos se han limitado a vericar si la imposición del pago previsto para impugnar una de cisión de la municipalidad emplazada, se ha ajustado a las normas infraconstitucionales como el Código Tributario o la propia Ordenanza Municipal N.º 084/ MDS, que aprobó el TUPA de la municipalidad demandada, donde, en efecto, se encuentra previsto el cobro de un derecho por concepto de presentación de recursos impugnatorios. En este sentido, el a quo, luego de vericar que el monto establecido por concepto de apelación se encuentra regulado en el respectivo TUPA de la municipalidad, que se enmarca dentro de los parámetros establecidos por el Código Tributario, concluye que “(...) no se estaría vulnerando (el) derecho a la defensa (del recurrente)” (fundamento jurídico sexto de la sentencia). 5 Un razonamiento en este sentido obliga a este Tribunal a hacer algunas precisiones previas. En primer lugar, se debe recordar que tanto los jueces ordinarios como los jueces constitucionales tienen la obligación de vericar si los actos de la administración pública, que tienen como sustento una ley, son conformes los valores superiores, los principios constitucionales y los derechos fundamentales que la Constitución consagra. Este deber, como es evidente, implica una labor que no solo se realiza en el marco de un proceso de inconstitucionalidad (previsto en el artículo 200, inciso 4, de la Constitución), sino también en todo proceso ordinario y constitucional a través del control difuso (artículo 138).

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Este deber de respetar y preferir el principio jurídico de supremacía de la Constitución también alcanza, como es evidente, a la administración pública. Esta, al igual que los poderes del Estado y los órganos constitucionales, se encuentran sometida, en primer lugar, a la Constitución de manera directa y, en segundo lugar, al principio de legalidad, de conformidad con el artículo 51 de la Constitución. De modo tal que la legitimidad de los actos administrativos no viene determinada por el respeto a la ley –más aún si esta puede ser inconstitucional– sino, antes bien, por su vinculación a la Constitución. Esta vinculación de la administración a la Constitución se aprecia en el artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, el cual, si bien formalmente ha sido denominado por la propia Ley como “Principio de legalidad”, en el fondo no es otra cosa que la concretización de la supremacía jurídica de la Constitución, al prever que “[l]as autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho (...)” (énfasis agregado). 7 De acuerdo con estos presupuestos, el Tribunal Constitucional estima que la administración pública, a través de sus tribunales administrativos o de sus órganos colegiados, no solo tiene la facultad de hacer cumplir la Constitución –dada su fuerza normativa–, sino también el deber constitucional de realizar el control di fuso de las normas que sustentan los actos administrativos y que son contrarias a la Constitución o a la interpretación que de ella haya realizado el Tribunal Constitucional (artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional). Ello se sustenta, en primer lugar, en que si bien la Constitución, de conformidad con el párrafo segundo del artículo 138, reconoce a los jueces la potestad para realizar el control difuso, de ahí no se deriva que dicha potestad les corresponda únicamente a los jueces, ni tampoco que el control difuso se realice únicamente dentro del marco de un proceso judicial. 8 Una interpretación positivista y formal en ese sentido no solo supone el desconocimiento de determinados principios de interpretación constitucional, como los de unidad de la Constitución y de concordancia práctica, que ha establecido el Tribunal Constitucional en tanto que supremo intérprete de la Constitución; sino también daría lugar a una serie de contradicciones insolubles en la validez y vigencia de la propia Constitución. Así, por ejemplo, una interpretación en ese sentido del artículo 138 de la Constitución supondría que el cumplimiento de la supremacía jurídica de la Constitución solo tiene ecacia en los procesos judi ciales y no en aquellos otros procesos o procedimientos de naturaleza distinta lo cual signicaría convertir a la Constitución en una norma legal. Evidentemente, esta forma de interpretar la disposición aludida contradice abiertamente el artículo 51, el cual señala que “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las demás normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente (...)”. 9 Por tanto, el artículo 138 no puede ser objeto de una interpretación constitucional restrictiva y literal; por el contrario, la susodicha disposición constitucional debe ser interpretada de conformidad con el principio de unidad de la Constitución, considerando el artículo 51 antes señalado, más aún si ella misma (artículo 38) impone a todos –y no solo al Poder Judicial– el deber de respetarla, cumplirla y defenderla. Es coherente con ello el artículo 102 del Código Tributario, cuando precisa que “[a]l resolver el Tribunal Fiscal deberá aplicar la norma de mayor jerarquía (...)”; es decir, aquellas disposiciones de la Constitución que, en este caso, se maniestan a través de los principios constitucionales tributarios y de los derechos fundamentales que están relacionados con dichos principios. 10 En segundo lugar, está de por medio también la efcacia vertical de los derechos fundamentales; es decir, su ecacia en particular frente a todos los poderes

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y órganos del Estado, lo que incluye a la administración pública. Y es que en el marco del Estado constitucional, el respeto de los derechos fundamentales constituye un imperativo que el Estado debe garantizar frente a las eventuales afectaciones que pueden provenir, tanto del propio Estado – efcacia vertical – como de los particulares –efcacia horizontal –; más aún cuando, a partir del doble carácter de los derechos fundamentales, su violación comporta la afectación no solo de un derecho subjetivo individual – dimensión subjetiva –, sino también el orden objetivo de valores que la Constitución incorpora – dimensión objetiva –. 11 Esta incidencia de los derechos fundamentales en el Estado constitucional implica, por otra parte, un redimensionamiento del antiguo principio de legalidad en sede administrativa, forjado en el siglo XIX en un etapa propia del Estado liberal. Si antes la ecacia y el respeto de los derechos fundamentales se realizaba en el ámbito de la ley, en el Estado constitucional, la legitimidad de las leyes se evalúa en función de su conformidad con la Constitución y los derechos fundamentales que ella reconoce. Por eso mismo, es pertinente señalar que el derecho y el deber de los tribunales administrativos y órganos colegiados de preferir la Constitución a la ley, es decir de realizar el control difuso – dimensión objetiva–, forma parte del contenido constitucional protegido del derecho fundamental del administrado al debido proceso y a la tutela procesal ante los tribunales administrativos –dimensión subjetiva –. 12 Por ello es intolerable que, arguyendo el cumplimiento del principio de legalidad, la administración pública aplique, a pesar de su maniesta inconstitucionalidad, una ley que vulnera la Constitución o un derecho fundamental concreto. En denitiva, esta forma de proceder subvierte el principio de supremacía jurídica y de fuerza normativa de la Constitución y la posición central que ocupan los derechos fundamentales en el ordenamiento constitucional, en el cual “la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el n supremo de la sociedad y del Estado” (artículo 1). 13 En el Derecho constitucional comparado –es el caso puntual del ordenamiento chileno–, se admite, por ejemplo, que un órgano constitucional como la Contraloría General de la República realice un control constitucional de las normas en sede administrativa. El control que realiza esta entidad administrativa (...) es, como es obvio, un control estrictamente jurídico, en el que la Contraloría confronta la actuación administrativa reglamentaria o singular, contenida en un decreto o resolución, con el ordenamiento jurídico en su conjunto, haciendo primar este último por sobre aquélla, como consecuencia del principio general de legalidad que establece el propio art. 7 CPR. Sin embargo, es en el control de los aspectos constitucionales de la actuación administrativa donde la actividad scalizadora de la Contraloría adquiere ma yor entidad, en la medida que su pronunciamiento no puede ser “salvado” mediante la insistencia gubernamental, ya que –se considera– al estar el de creto o resolución en pugna –aparentemente– con la Constitución, pone en peligro valores, principios o derechos de la más alta consideración en el ordenamiento(1).(21).

(1)(21) FERRADA BÓRQUEZ, Juan Carlos. “Los derechos fundamentales y el control constitucional”. En Revista de Derecho (Valdivia), Vol. XVII, diciembre, 2004. pp. 113-137. [Versión on line, www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttex t&pid=S071809502004000200005&lng=es&nrm=iso>]. Citado el 03 de julio de 2006.

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14 Por ello, nada impide –por el contrario, la Constitución obliga– a los tribunales y órganos colegiados de la administración pública, a través del control difuso, anular un acto administrativo inaplicando una norma legal a un caso concreto, por ser violatoria de los derechos fundamentales del administrado, tal como lo dispone el artículo 10 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, que sanciona con nulidad el acto administrativo que contravenga la Constitución, bien por el fondo, bien por la forma; siempre, claro está, que dicha declaración de nulidad sea conforme a la Constitución y/o a la interpretación del Tribunal Constitucional, de acuerdo con el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. 15 En ese sentido, el principio de legalidad en el Estado constitucional no signica simple y llanamente la ejecución y el cumplimiento de lo que establece una ley, sino también, y principalmente, su compatibilidad con el orden objetivo de principios y valores constitucionales; examen que la administración pública debe realizar aplicando criterios de razonabilidad, racionalidad y proporcionalidad. Esta forma de concebir el principio de legalidad se concretiza, por ejemplo, en el artículo III del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, cuando señala que la actuación de la administración pública tiene como nalidad la protección del interés general, pero ello solo es posible de ser realizado “(...) ga rantizando los derechos e intereses de los administrados y con sujeción al orde namiento constitucional y jurídico en general” (énfasis agregado). 16 De lo contrario, la aplicación de una ley inconstitucional por parte de la administración pública implica vaciar de contenido el principio de supremacía de la Constitución, así como el de su fuerza normativa, pues se estaría otorgando primacía al principio de legalidad en detrimento de la supremacía jurídica de la Constitución, establecido en los artículos 38, 51 y 201 de la Constitución; lo cual subvierte los fundamentos mismos del Estado constitucional y democrático. (…) §2. Debido procedimiento administrativo y derecho de impugnación de los actos de la administración 18 Conforme a la jurisprudencia de este Colegiado, el derecho al debido proceso, reconocido en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución, no solo tiene una dimensión estrictamente jurisdiccional, sino que se extiende también al procedimiento administrativo y, en general, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos lo ha establecido, a “(...) cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, el cual tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal, en los términos del artículo 8 de la Convención Americana” (Caso Tribunal Constitucional del Perú, párrafo 71)(2).(22). 19 Entendido como un derecho constitucionalmente reconocido, el debido procedimiento administrativo comprende, entre otros aspectos, el derecho a impugnar las decisiones de la administración, bien mediante los mecanismos que provea el propio procedimiento administrativo o, llegado el caso, a través de la vía judicial, bien mediante el contencioso-administrativo o el propio proceso de amparo. En este último supuesto, el derecho de impugnar las decisiones de la administración conuye con el derecho de acceso a la jurisdicción cuando no existan

(2)(22) Véase las sentencias emitidas en el Expediente N.º 2050-2002-AA/TC y, más recientemente, en el Expediente N 2192-2004-AA/TC.

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vías propias dentro del propio procedimiento administrativo, o cuando estas se hayan agotado y causado estado en la decisión nal de la administración. 20 El recurrente sostiene, en efecto, que la exigencia del pago previo de una tasa para recibir y dar trámite a su escrito de apelación contra un acto administrativo que considera contrario a sus intereses, afecta su derecho de defensa en sede administrativa y, por tanto, vulnera el debido procedimiento administrativo. Por su parte, al contestar la demanda, la municipalidad emplazada aduce que dicho cobro es por la “(...) realización de un acto administrativo que deseaba efectuar el actor”, el cual se encuentra plenamente reconocido en el TUPA y que, por ello, no puede ser inconstitucional. El Tribunal Constitucional no comparte el argumento de la emplazada, puesto que el hecho de que un acto se sustente en una norma o reglamento no le otorga necesariamente naturaleza constitucional, ni descarta la posibilidad de que este Colegiado efectúe el control jurisdiccional. Esta tesis es, en todo caso, contraria al Estado Democrático, donde rige el principio del control jurisdiccional de la administración y en el que, desde luego, el parámetro de control, como ya ha quedado dicho, no es la Ley ni el reglamento, sino la Constitución. 21 El debido procedimiento en sede administrativa supone una garantía genérica que resguarda los derechos del administrado durante la actuación del poder de sanción de la administración. Implica, por ello, el sometimiento de la actuación administrativa a reglas previamente establecidas, las cuales no pueden signicar restricciones a las posibilidades de defensa del administrado y menos aún condicionamientos para que tales prerrogativas puedan ser ejercitadas en la práctica. 22 En conclusión, este Tribunal estima que, en el presente caso, el establecimiento de una tasa o derecho como condición para ejercer el derecho de impugnar la propia decisión de la Administración, vulnera el debido proceso reconocido en el artículo 139.3 de la Constitución. §3. El derecho de defensa y el derecho de recurrir el acto administrativo 23 Íntimamente vinculado a lo anterior está el tema del derecho de defensa del ciudadano frente al ejercicio del poder de sanción de la administración, sobre todo si se tiene en cuenta que, en el presente caso, se encuentra regulada una instancia de apelación en el propio procedimiento administrativo, por lo que el Tribunal estima que, en el caso de autos, el derecho de defensa previsto en el artículo 139, inciso 14), despliega todos sus efectos. Desde luego, el derecho de recurrir una decisión de la administración no debe confundirse con el derecho al recurso o con el derecho a una doble instancia administrativa, que, como ya tiene dicho este Colegiado, no logra congurarse como un derecho constitucional del administrado, puesto que no es posible imponer a la administración, siempre y en todos los casos, el establecimiento de una doble instancia como un derecho fundamental(3) El derecho de recurrir las decisiones de la administración comporta la posibilidad material de poderlas enervar, bien en el propio procedimiento

(3)

Véase en este sentido la Sentencia emitida en el Expediente N.º 2209-2002-AA/TC, de manera más precisa el fundamento 19, donde ha quedado establecido que “(...) no siempre y en todos los casos, es posible extrapolar acríticamente las garantías del debido proceso judicial al derecho al debido procedimiento administrativo. Así, por ejemplo, si en sede judicial uno de los contenidos del derecho en referencia lo constituye el de la necesidad de respetarse el juez natural o pluralidad de instancias, en el caso del procedimiento administrativo, en principio, que el acto haya sido expedido por un órgano incompetente genera un vicio de incompetencia, pero no la violación del derecho constitucional. Y, en el caso de que no se pueda acudir a una instancia administrativa superior por haber sido expedido el acto por la última instancia en esa sede, ello, desde luego, no supone, en modo alguno, que se haya lesionado el derecho a la pluralidad de instancias”

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administrativo, cuando la ley haya habilitado un mecanismo bien en todo caso, de manera amplia y con todas las garantías, ante el Poder Judicial, mediante el proceso contencioso administrativo o, incluso, a través del propio recurso de amparo cuando se trate de la afectación de derechos fundamentales. 24 El derecho de defensa garantiza, entre otras cosas, que una persona sometida a una investigación, sea esta de orden jurisdiccional o administrativa, y donde se encuentren en discusión derechos e intereses suyos, tenga la oportunidad de contradecir y argumentar en defensa de tales derechos e intereses. Se conculca, por tanto, cuando los titulares de derechos e intereses legítimos se ven imposibilitados de ejercer los medios legales sucientes para su defensa, o cuando, como ocurre en el presente caso, se establezcan condiciones para la presentación de los argumentos de defensa. Evidentemente, no cualquier imposibilidad de ejercer tales medios legales para la defensa produce un estado de indefensión reprochable constitucionalmente. Esta solo adquiere tal relevancia cuando la indefensión se genera en una indebida actuación del órgano que investiga o juzga al individuo o cuando, como ocurre en autos, se establecen condicionamientos al ejercicio mismo del derecho de defensa. Como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional español, criterio que este Colegiado comparte, esta se produce “(...) únicamente cuando el interesado, de modo injusticado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judi cial de sus derechos e intereses legítimos (...) con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado (...)” (STC 15/2000), tras la realización de un acto u omisión imputable al órgano o ente al que se reputa la comisión del agravio. 25 El derecho de defensa en el ámbito del procedimiento administrativo de sanción se estatuye como una garantía para la defensa de los derechos que pueden ser afectados con el ejercicio de las potestades sancionatorias de la administración. Sus elementos esenciales prevén la posibilidad de recurrir la decisión, ya sea al interior del propio procedimiento administrativo o a través de las vías judiciales pertinentes; la posibilidad de presentar pruebas de descargo; la obligación de parte del órgano administrativo de no imponer mayores obstrucciones para presentar los alegatos de descargo o contradicción y, desde luego, la garantía de que los alegatos expuestos o presentados sean debidamente valorados, atendidos o rebatidos al momento de decidir la situación del administrado. 26 En el presente caso, el Tribunal estima que también se pone en riesgo este derecho constitucional cuando la municipalidad emplazada solicita el pago de una tasa para ejercer el derecho de impugnar una sanción administrativa, como lo es la determinación de multa en contra del recurrente. En tal sentido resulta inconstitucional y, por tanto, inaplicable al recurrente la disposición contenida en la Ordenanza Municipal N.º 084/MDS, que establece el pago de diez nuevos soles por concepto de recursos impugnativos, correspondiente a la Unidad Orgánica Ocina de Secretaría General, rubro 1. §4. La imposición del pago de un derecho por recurrir un acto de la administración incentiva la arbitrariedad de los actos de poder 27 Al momento de presentar su “expresión de agravios” frente a la decisión del a quo, el recurrente ha argüido que “(...) de admitirse como legítima la facultad de la administración para cobrar un derecho administrativo por recepcionar recursos de impugnación contra las sanciones que impone, se estaría creando una nueva fuente de recursos nancieros municipales sustentados en la arbitrarie dad. En tal caso, ya no importaría si la multa nalmente será pagada, sino que

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el solo hecho de pretender impugnarla habrá de constituir un ingreso para la administración”. 28 Si bien debe presumirse que toda actuación de los poderes públicos tiene como marco de referencia la observancia del principio de buena fe y la defensa del interés general, también debe aceptarse que el razonamiento del recurrente resulta materialmente plausible. Aun no reconociendo esta posibilidad como real en el contexto del caso planteado, este Tribunal estima que la presencia de cuotas o derechos por concepto de impugnación de los propios actos de la administración, en el mejor de los casos, no incentiva la participación del ciudadano en el control de los actos del poder público y genera una interferencia cuestionable para el desarrollo del Estado Social y Democrático de Derecho. En consecuencia, también desde esta perspectiva, el establecimiento del pago de un derecho para impugnar una decisión de la administración es atentatorio del principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad en el ejercicio del poder público y, además, desde una perspectiva más general, estimula comportamientos contrarios al espíritu que debe inspirar una práctica administrativa democrática. §5. El derecho de petición y su desarrollo constitucional 29 El recurrente también ha señalado en su escrito de demanda y en su recurso extraordinario que el pago de un derecho previo a la presentación de un escrito de impugnación de una resolución de la municipalidad emplazada afecta su derecho constitucional de petición, previsto en el artículo 2, inciso 20, de la Constitución. 30 El derecho de petición ha merecido atención de este Colegiado en más de una oportunidad(4). En la STC 1042-2002-AA/TC, se ha establecido que este “(...) constituye (...) un instrumento o mecanismo que permite a los ciudadanos relacionarse con los poderes públicos y, como tal, deviene en un instituto característico y esencial del Estado Democrático de Derecho” (Fundamento jurídico 2.2.2). 31 Un mayor desarrollo del derecho de petición se encuentra en la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, especícamente en los artículos 106 a 112, que bien puede considerarse una ley de desarrollo del derecho constitucional de petición. Así, en el artículo 106.2, al referirse al ámbito de actuación de este derecho, se ha incluido el derecho “de contradecir actos administrativos”. De este modo, el derecho de petición, como cláusula general, comprende: 1 La facultad (derecho) de presentar escritos de solicitud ante la administración como peticiones individuales o colectivas. Estos escritos pueden contener: a) solicitudes concretas a favor del solicitante; b) solicitudes a favor de terceros o de un colectivo; c) reclamaciones, por ejemplo, por la deciencia de los servicios públicos; d) solicitudes de información; e) consultas; o, f) solicitudes de gracia. Todas estas manifestaciones del derecho de petición tienen en común el hecho de que se desarrollan al margen de un procedimiento instaurado ya sea de ocio o a instancia del administrado, constitu yéndose, si se quiere, como un derecho incondicional y espontáneo que surge de la simple dimensión ciudadana del sujeto que se vincula de este modo con el poder público a través de un documento escrito.

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Véanse, al respecto, las sentencias emitidas en los Expedientes N.os 0872-1999-AA/TC y 0941-2001-AA/TC.

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La facultad (derecho) de contradecir las decisiones de la administración. Esta es una dimensión que diere de las manifestaciones anteriores, en tanto estamos ante el supuesto de un acto previo de parte de la administración, iniciado de ocio o a instancia de parte. El legislador nacional ha incluido esta dimensión del derecho de petición aun a contracorriente de la doctrina, que siempre ha diferenciado el derecho de queja o el derecho al recurso administrativo del derecho de petición(5). En consecuencia, en el derecho nacional, el derecho de contradicción como un derecho genérico ejercitable contra los actos de la administración, puede concretarse a través de los recursos administrativos cuando la legislación así lo establezca, o a través del propio proceso contencioso-administrativo ante el Poder Judicial. 3 Tratándose del ejercicio de un derecho subjetivo, el derecho de petición impone, al propio tiempo, una serie de obligaciones a los poderes públicos. Esta obligación de la autoridad competente de dar al interesado una respuesta también por escrito, en el plazo legal y bajo responsabilidad, conere al derecho de petición mayor solidez y ecacia, e implica, entre otros, los siguientes aspectos: a) admitir el escrito en el cual se expresa la petición, sin poner ninguna condición al trámite; b) exteriorizar el hecho de la recepción de la petición, extendiendo un cargo de ingreso del escrito; c) dar el curso correspondiente a la petición; d) resolver la petición, motivándola de modo congruente con lo peticionado, y e) comunicar al peticionante lo resuelto. 32 Sin duda, en el presente caso, el derecho constitucional de petición también se ha visto afectado en su dimensión de contradicción del acto administrativo. Ello porque se ha impuesto al recurrente una condición para el ejercicio de tal derecho, impidiéndosele la presentación de su escrito para oponerse al acto administrativo que consideraba contrario a sus derechos. §6. El derecho de acceso a la jurisdicción y el establecimiento de costos en el agotamiento de la vía previa 33 Visto de cara a la posibilidad de impugnar la decisión de fondo de la municipalidad emplazada en un procedimiento contencioso o en un amparo, si acaso dicha decisión contuviera una decisión que afectara de manera inminente un derecho fundamental, el tema aquí planteado también puede enfocarse desde la perspectiva del derecho de acceso a la jurisdicción. Es decir, se trata ahora de responder a la pregunta de si el establecimiento de una tasa o derecho, toda vez que estamos aún en un procedimiento ante la propia administración, ¿no supone acaso un obstáculo para la satisfacción del derecho de acudir ante la instancia judicial impugnando una decisión de la administración municipal? 34 En la STC. 2763-2002-AA/TC, este Tribunal declaró que el derecho de acceso a la jurisdicción formaba parte del contenido esencial del derecho a la tutela jurisdiccional, reconocido por el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución. Si bien

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García de Enterría y Fernández enfatizan que: “La nota característica de los recursos es, por lo tanto, su nalidad

impugnatoria de actos o disposiciones preexistentes que se estiman contrarias a Derecho, lo cual les distingue de las peticiones, cuyo objetivo es forzar la producción de un acto nuevo, y de las quejas ( …) que no persiguen la revocación de acto administrativo alguno, sino solamente que se corrijan en el curso mismo del procedimiento en que se producen los defectos de tramitación a que se reeren”. Curso de Derecho Administrativo , vol. II, pág. 510, Civitas, Madrid, 2001.

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este aspecto no ha sido invocado por el recurrente, el Tribunal estima necesario hacer notar que, a la luz de la conguración del sistema jurídico con relación a la tutela judicial de los derechos, el establecimiento de un pago para dar por agotada la vía administrativa se convierte, en la práctica, en un obstáculo contrario al derecho constitucional de toda persona de acceder sin condicionamientos a la tutela judicial. 35 Debe recordarse, a modo de precedente jurisprudencial, que en la sentencia 3548-2003-AA/TC, con ocasión de declarar que el principio solve et repete era contrario al derecho de acceso a la jurisdicción, se estableció que el condicionamiento del pago previo para impugnar una decisión de la Administración Tributaria constituía una restricción desproporcionada que la hacía contraria a la Constitución. Hoy, con igual fuerza, debe armarse que también el pago, ya no de la multa como ocurría en el caso del “pague primero y reclame después”, sino de la tasa para enervar la multa, mediante el recurso impugnativo respectivo, constituye igualmente una interferencia económica del derecho de acceso a la jurisdicción que como derecho constitucionalmente reconocido no puede ser condicionado bajo ningún supuesto. (…) §9. El precedente extraíble en el presente caso 50 Hechas estas precisiones conceptuales, el Tribunal considera que, sobre la base de lo expuesto, en el presente caso, las reglas de derecho que se desprenden directamente del caso pueden ser resumidas en los siguientes términos: A. Regla procesal: El Tribunal Constitucional, de acuerdo con el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, tiene la facultad jurídica para establecer, a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, un precedente vinculante cuando se estime una demanda por violación o amenaza de un derecho fundamental, a consecuencia de la aplicación directa de una disposición por parte de la administración pública, no obstante ser maniesta su contravención a la Constitución o a la in terpretación que de ella haya realizado el Tribunal Constitucional (artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional), y que resulte, por ende, vulneratoria de los valores y principios constitucionales, así como de los derechos fundamentales de los administrados. Regla sustancial: Todo tribunal u órgano colegiado de la administración pública tiene la facultad y el deber de preferir la Constitución e inaplicar una disposición infraconstitucional que la vulnera maniestamente, bien por la forma, bien por el fondo, de conformidad con los artículos 38, 51 y 138 de la Constitución. Para ello, se deben observar los siguientes presupuestos: (1) que dicho examen de constitucionalidad sea relevante para resolver la controversia planteada dentro de un proceso administrativo; (2) que la ley cuestionada no sea posible de ser interpretada de conformidad con la Constitución. B. Regla procesal: El Tribunal Constitucional, de acuerdo con el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, tiene la facultad jurídica para establecer, a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, un precedente vinculante, a consecuencia de la aplicación directa de una norma o cuando se impugnen determinados actos de la administración pública que resulten, a juicio del Tribunal Constitucional, contrarios a la Constitución y que afecten no solo al recurrente, sino

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también, por sus efectos generales, o por ser una práctica generalizada de la administración pública, a un grupo amplio de personas. Regla sustancial: Todo cobro que se haya establecido al interior de un procedimiento administrativo, como condición o requisito previo a la impugnación de un acto de la propia administración pública, es contrario a los derechos constitucionales al debido proceso, de petición y de acceso a la tutela jurisdiccional y, por tanto, las normas que lo autorizan son nulas y no pueden exigirse a partir de la publicación de la presente sentencia. SS. ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCÍA TOMA VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO

EXP. Nº 3741-2004-AA/TC (ACLARACIÓN) RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Lima, 13 de octubre de 2006

V ISTO La sentencia de autos de fecha 14 de noviembre de 2005 (vista de la causa en audiencia pública) expedida el 11 de octubre de 2006; y,

ATENDIENDO A 1 2

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Que de conformidad con el artículo 121 del Código Procesal Constitucional, el Tribunal Constitucional, de ocio o a instancia de parte, puede aclarar algún concepto o subsanar cualquier error material u omisión en que hubiese incurrido. Que el artículo 38 de la Constitución establece que “Todos los peruanos tienen el deber (...) de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación”; asimismo, el artículo 44 reconoce que “Son deberes primordiales del Estado: (...) garantizar la plena vigencia de los derechos humanos (...); y el artículo 51 prescribe que “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente (...)”; asimismo, el artículo 1.1. del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General establece que “Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho (...)”, y su artículo 10 que “Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho (...) La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias dentro de las facultades que les estén atribuidas y de acuerdo con los nes para los que les fueron conferidas”. Todo lo cual tiene como nalidad tutelar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos humanos, de conformidad con el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional; Que, en anterior oportunidad (Exp. 5854-2005-AA/TC, FJ 3), el Tribunal Constitucional ha señalado, por un lado, que El tránsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de Derecho supuso, entre otras cosas, abandonar la tesis según la cual la Constitución no era


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más que una mera norma política, esto es, una norma carente de contenido jurídico vinculante y compuesta únicamente por una serie de disposiciones orientadoras de la labor de los poderes públicos, para consolidar la doctrina conforme a la cual la Constitución es también una norma jurídica, es decir, una norma con contenido dispositivo capaz de vincular a todo poder (público o privado) y a la sociedad en su conjunto; y, por otro lado (Exp. Nº 0050-2004-AI/TC y otros, FJ 156) que es preciso dejar a un lado la errónea tesis conforme a la cual la Administración Pública se encuentra vinculada a la ley o a las normas expedidas por las entidades de gobierno, sin poder cuestionar su constitucionalidad (...). En tal sentido, en los supuestos de maniesta inconstitucionalidad de normas legales o regla mentarias, la Administración no solo tiene la facultad sino el deber de desconocer la supuesta obligatoriedad de la norma infraconstitucional viciada, dando lugar a la aplicación directa de la Constitución; Que, si bien los funcionarios de la administración pública se encuentran sometidos al principio de legalidad, ello no es incompatible con lo que se ha señalado en el fundamento 50 de la sentencia Nº 3741-2004-AA/TC, esto es, que “(...) [t]odo tribunal u órgano colegiado de la administración pública tiene la facultad y el deber de preferir la Constitución e inaplicar una disposición infraconstitucional que la vulnera maniestamente (...)”. Precisamente con respecto a este extremo de la sentencia mencio nada, el Tribunal Constitucional estima necesario precisar que los tribunales administrativos u órganos colegiados a los que se hace referencia en dicho fundamento son aquellos tribunales u órganos colegiados administrativos que imparten “justicia administrativa” con carácter nacional, adscritos al Poder Ejecutivo y que tengan por nalidad la declaración de derechos fundamentales de los administrados; Que, en la Ley Fundamental del Estado, no existe una disposición expresa que prohíba hacer cumplir el principio jurídico de la supremacía constitucional. En ese sentido, KELSEN(6) ha señalado que Si el orden jurídico no contiene una regla explícita en contrario, hay la presunción de que todo órgano aplicador del derecho tiene la facultad de negarse a aplicar leyes inconstitucionales. Como los órganos tienen a su cargo la tarea de aplicar ‘leyes’, naturalmente están obligados a investigar si la regla cuya aplicación se propone es realmente una ley. Pero la restricción de esta facultad necesita de una prescripción explícita. (…). Que un Estado social y democrático de Derecho supone cambios sustanciales en la concepción clásica del principio de legalidad, entre ellos su adecuación y conformidad tanto con los valores y principios constitucionales como con los derechos fundamentales de las personas, reconocidos en nuestra Constitución. En ese sentido, SAGÜÉS ha armado(7) (...) como excepción, resulta sumamente atractiva la postura de Bidart Campos, en el sentido de que si la inconstitucionalidad de una ley es grosera y obvia, el Poder Ejecutivo debe reputarla contraria a la Ley Suprema, e inaplicarla.

KELSEN, Hans. Teoría General del Derecho y del Estado. México D.F.: Trad. de Eduardo García Maynez, Im prenta Universitaria, 2.a edición revisada, 1958. p. 317. SAGÜÉS, Néstor Pedro. Derecho procesal constitucional. Recurso extraordinario. T.I. Buenos Aires: Astrea, 3.ª edición actualizada y ampliada, 1992. p. 236.

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Que el ejercicio del control difuso administrativo se realiza a pedido de parte; en este supuesto, los tribunales administrativos u órganos colegiados antes aludidos están facultados para evaluar la procedencia de la solicitud, con criterios objetivos y razonables, siempre que se trate de otorgar mayor protección constitucional a los derechos fundamentales de los administrados. En aquellos casos en los que adviertan que dichas solicitudes responden a nes maniestamente obstruccionistas o ilegítimos, pueden establecerse e imponerse sanciones de acuerdo a ley. Excepcionalmente, el control difuso procede de ocio cuando se trate de la aplicación de una disposición que vaya en contra de la interpretación que de ella haya realizado el Tribunal Constitucional, de conformidad con el último párrafo del artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional; o cuando la aplicación de una disposición contradiga un precedente vinculante del Tribunal Constitucional establecido de acuerdo con el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. 8 Que los tribunales administrativos y los órganos colegiados de la administración pública que imparten “justicia administrativa” con carácter nacional no pueden dejar de aplicar una ley o reglamento cuya constitucionalidad haya sido conrmada en pro cesos constitucionales, ni tampoco aplicar a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, en un caso concreto, los efectos jurídicos de una ley o reglamento que haya sido declarado inconstitucional en dichos procesos, de conformidad con el tercer párrafo del artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le coneren la Constitución Política del Perú y el Código Procesal Constitucional

RESUELVE Declarar que las reglas sustanciales y procesales precisadas en los considerandos 4, 7 y 8 de la presente resolución, forman parte integrante del precedente vinculante establecido en el fundamento 50 de la sentencia constitucional emitida en la presente causa. Publíquese y notifíquese. SS. ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCÍA TOMA VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO

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J9 J1 EXP. Nº 4242-2006-PA/TC-PIURA Germania América Véliz de Zevallos

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Piura, a los 19 días del mes de enero del 2007, el pleno del Tribunal Constitucional, con la asistencia de los magistrados Landa Arroyo, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, García Toma, Vergara Gotelli y Mesía Ramírez, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Germania América Veliz de Zevallos contra la sentencia de la Primera Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Piura, de fojas 212, su fecha 30 de enero de 2006, que declaró fundada la excepción de falta de agotamiento de la vía previa y, en consecuencia, nulo todo lo actuado. (…)

FUNDAMENTOS (…) §3. Sobre la excepción de falta de agotamiento de la vía previa 3. La resolución materia de agravio constitucional declaró fundada la excepción de falta de agotamiento de la vía previa, por considerar que la recurrente debió interponer el Recurso de Queja a efectos de agotar la vía administrativa. Por tal motivo, corresponde a este Colegiado pronunciarse respecto a la referida excepción. 4. Respecto a ello, la recurrente señala que la pretensión de hacer efectivo el cobro (a través de un procedimiento de ejecución coactiva) de Órdenes de Pago que aún no se encuentran consentidas, por haber sido impugnadas mediante un recurso de apelación que viene tramitándose ante el Tribunal Fiscal, estaría dentro del supuesto de excepción al agotamiento de la vía previa previsto en el numeral 1) del artículo 46 del Código Procesal Constitucional. 5. El Tribunal Constitucional concuerda en la aplicación del numeral 1) del artículo 46 del Código Procesal Constitucional como excepción al agotamiento de la vía administrativa, por las razones siguientes: a) Contra una Resolución formalmente emitida, como es el caso de las órdenes de pago noticadas conforme a Ley, corresponde interponer Recurso de Reclamación y/o Apelación en los términos de los artículos 135 y 145 del Código Tributario, supuestos distintos al contemplado en el artículo 155 para la interposición del Recurso de Queja. b) La recurrente en el presente caso presentó Recurso de Reclamación contra las órdenes de pago contenidas en el Exp. Coactivo 0830070013445, el cual fue declarado inadmisible, motivo por el que optó por cuestionar esta decisión mediante

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Recurso de Apelación como recurso subsiguiente. Pudo haber interpuesto, a su vez, Recurso de Queja, pero ello no implica que sea necesario y condicional para dar por agotada la vía previa, constituyendo, más bien, un recurso opcional a juicio del contribuyente. c) De autos se aprecia que paralelamente a la noticación de las referidas órdenes de pago se noticaron, además, las correspondientes resoluciones de cobranza coactiva respecto de las cuales la recurrente solicitó su nulidad, la cual fue denegada por la SUNAT (ff. 12, 15, 56 y 57), evidenciándose de este modo las posibilidades fácticas para que la SUNAT continúe con la ejecución de la deuda. d) Como quiera que literalmente, de acuerdo con el Código Tributario, la suspensión de la cobranza coactiva en el caso de órdenes de pago solo procede excepcionalmente al interponerse reclamación dentro del plazo jado por el artículo 119 del Código Tributario, debe entenderse que al haberse declarado inadmisible la reclamación y no ha lugar las solicitudes de suspensión de la cobranza pese a existir una apelación en trámite, mal podría suponerse que la recurrente debió necesariamente esperar hasta el pronunciamiento del Tribunal Fiscal a n de dar por agotada la vía administrativa, cuando la ejecución de la deuda resulta una amenaza inminente. En consecuencia, en el presente caso debe concluirse que existiendo más de una razón suciente para dar por congurado el supuesto de excepción al agotamiento de la vía previa del inciso 1, artículo 46, del Código Procesal Constitucional, que dispone: “ (...) No será exigible el agotamiento de las vías previas si una resolución, que no sea la última en la vía administrativa, es ejecutada antes de vencerse el plazo para que quede consentida”, la excepción de falta de agotamiento de la vía previa resulta improcedente. (…) §5. Distinción a la Regla Sustancial B de la STC 3741-2004-AA/TC, en el caso de órdenes de pago 14. A propósito del presente caso el Tribunal Constitucional considera conveniente precisar algunos aspectos de su jurisprudencia que puedan tener implicancia en lo referido a la impugnación de órdenes de pago. En efecto, mediante la STC 3741-2004AA/TC, el Tribunal Constitucional estableció la siguiente regla precedente: Regla sustancial B: “Todo cobro que se haya establecido al interior de un procedimiento administrativo, como condición o requisito previo a la impugnación de un acto de la propia administración pública, es contrario a los derechos constitucionales al debido proceso, de petición y de acceso a la tutela jurisdiccional y, por tanto, las normas que lo autorizan son nulas y no pueden exigirse a partir de la publicación de la presente sentencia”. 15. De una primera lectura de dicha Regla podría suponerse que el caso de impugnación de órdenes de pago se encuentra dentro de sus alcances –en tanto acto de la Adminis tración Tributaria emitido para exigir la cancelación de deuda, sujeta al pago previo en caso de impugnación–; y, en ese sentido, ante una reclamación o apelación en el pro cedimiento contencioso-tributario, la Administración Tributaria o, de suyo, el Tribunal Fiscal estarían impedidos de requerir el pago previo de la deuda en estos supuestos, conforme lo dispone el segundo párrafo del artículo 136 del Código Tributario(3).

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Artículo 136.- REQUISITO DEL PAGO PREVIO PARA INTERPONER RECLAMACIONES Tratándose de Resoluciones de Determinación y de Multa, para interponer reclamación no es requisito el pago previo de la deuda tributaria por la parte que constituye motivo de la reclamación; pero para que esta sea aceptada, el reclamante deberá acreditar que ha abonado la parte de la deuda no reclamada actualizada hasta la fecha en que realice el pago.

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16. El Tribunal Constitucional descarta de plano dicha postura, puesto que entender la referida regla precedente desde una perspectiva meramente literal-formal, es decir ajena a las circunstancias del caso del cual derivó su creación, conllevaría a desnaturalizarla con el riesgo inminente de extenderla a supuestos que este Colegiado no quiso prever dentro de sus alcances. 17. Efectivamente este riesgo fue vislumbrado por este Tribunal en la STC 3741-2004-AA/ TC, de ahí que, en sus funds. 2 y 3, fuera cauteloso en precisar el contexto y las circunstancias que motivaron su decisión, armando que lo cuestionado en el referido caso judicial es el cobro por ”derecho a impugnar” al contravenir los derechos de petición y defensa de los ciudadanos. 18. Y es que la aplicación del Precedente Constitucional implica entenderlo dentro del contexto que motivó su creación; de este modo, debe recordarse que en el Exp. 3741-2004AA/TC el recurrente cuestionó que, tras habérsele impuesto una multa y acudir a impugnarla, la Municipalidad demandada le exigió previamente el pago de una tasa de diez nuevos soles (S/. 10.00), por concepto de tasa de impugnación , además del cobro de cinco soles (S/. 5.00) por recepción de documentos . 19. Así, si bien el recurrente pretendió discrepar sobre la interposición de la multa, lo que cuestionó en el amparo no fue la determinación ni las circunstancias que originaron la referida multa, ni tampoco el pago por la tramitación o recepción de documentos; sino más bien el hecho de que, para poder cuestionar la multa, la Administración le exija el pago de un monto adicional, ajeno a la multa en sí misma. Es decir, se cuestionó la existencia de un cobro por el solo hecho de impugnar un acto administrativo. Justamente este tipo de trabas irracionales o condicionantes al ejercicio del derecho de petición y defensa de los ciudadanos en sede administrativa, motivó que el Tribunal Constitucional estableciera el Precedente que corresponde aplicarse a todos los casos que presenten circunstancias idénticas. 20. En ese sentido, conforme se advierte del trasfondo de la ratio decidendi en la sentencia en cuestión, la potestad que se otorga a los Gobiernos Locales para crear tasas por servicios administrativos o derechos según la Ley de Tributación Municipal (4), en ningún caso podría ser utilizada indiscriminadamente para justicar el cobro por concepto de medios impugnativos como si se tratase de un verdadero servicio municipal, cuando, en realidad, el costo real del servicio ya viene siendo cobrado bajo otro concepto ( recepción o tramitación de documentos ). 21. De ahí que este Colegiado señalara, en el fund. 24 de la sentencia en comento, lo siguiente: “(...) no cualquier imposibilidad de ejercer tales medios legales para la defensa produce indefensión reprochable constitucionalmente. Esta solo adquiere tal relevancia cuando la indefensión se genera en una indebida actuación del órgano que investiga o juzga al individuo o cuando, como ocurre en autos, se establecen condicionamientos al ejercicio mismo del derecho de defensa (...)”·

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Para interponer reclamación contra la Orden de Pago es requisito acreditar el pago previo de la totalidad de la deuda tributaria actualizada hasta la fecha en que realice el pago, excepto en el caso establecido en el numeral 3 del inciso a) del Artículo 119, TUO de la Ley de Tributación Municipal, aprobado por Decreto Supremo 156-2004-EF. Artículo 70.- Las tasas por servicios administrativos o derechos, no excederán del costo de prestación del servicio administrativo y su rendimiento será destinado exclusivamente al nanciamiento del mismo.

Las tasas que se cobre por la tramitación de procedimientos administrativos, solo serán exigibles al contribuyente cuando consten en el correspondiente Texto Único de Procedimientos Administrativos, conforme a lo dispuesto por el artículo 30 del Decreto Legislativo 757 (…).

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22.

De este modo se advierte que el supuesto previsto en la regla sustancial B de la STC 37412004-AA/TC es, a todas luces, distinto al de la impugnación de una orden de pago, donde la exigencia del pago previo no se origina debido a una tasa condicional para poder solicitar la revisión del caso, sino más bien debido a la existencia de deuda tributaria que el contribuyente tiene el deber de cancelar, conforme a los supuestos del artículo 78 del Código Tributario (5). Más aún, este requisito previo a la impugnación tampoco se origina necesariamente en un acto de la propia Administración Pública, sino, antes bien, en la constatación de una obligación sobre cuya cuantía se tiene certeza, la cual puede originarse, por ejemplo, cuando media lo declarado por el propio contribuyente (autoliquidación), supuesto que se constata con mayor claridad en los tres primeros incisos del artículo 78 del Código Tributario. Es así que puede diferenciarse la naturaleza de una orden de pago de la resolución de determinación, en cuyo caso sí media un acto de scalización o vericación de deuda pre vio, siendo nalmente la Administración la que termina determinándola. De ahí que se exima al contribuyente del requisito del pago previo para su impugnación al no constituir aún deuda exigible. De manera que no sea posible incluir el supuesto de impugnación de órdenes de pago a consecuencia de la relación caso y Regla Sustancial B, en la STC 3741-2004-AA/TC. 23. Evidentemente la distinción a la Regla Sustancial B de la STC 3741-2004-AA/TC no enerva de ninguna manera la vericación de las causales de excepción al pago previo de la deuda en estos casos, conforme lo dispone el artículo 136, concordante con el numeral 3, inciso a), del Artículo 119 del Código Tributario, pues la precisión hecha por este Colegiado no puede ser entendida como excusa para encubrir la arbitrariedad administrativa en perjuicio de las garantías del contribuyente. (…) SS. LANDA ARROYO ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN GARCÍA TOMA VERGARA GOTELLI MESÍA RAMÍREZ

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“Artículo 78.- ORDEN DE PAGO

La Orden de Pago es el acto en virtud del cual la Administración exige al deudor tributario la cancelación de la deuda tributaria, sin necesidad de emitirse previamente la Resolución de Determinación, en los casos siguientes: 1. Por tributos autoliquidados por el deudor tributario. 2. Por anticipos o pagos a cuenta, exigidos de acuerdo a ley. 3. Por tributos derivados de errores materiales de redacción o de cálculo en las declaraciones, comunicaciones o documentos de pago. Para determinar el monto de la Orden de Pago, la Administración Tributaria considerará la base imponible del período, los saldos a favor o créditos declarados en períodos anteriores y los pagos a cuenta realizados en estos últimos. Para efectos de este numeral, también se considera el error originado por el deudor tributario al consignar una tasa inexistente”. 4. Tratándose de deudores tributarios que no declararon ni determinaron su obligación o que habiendo declarado no efectuaron la determinación de la misma, por uno o más períodos tributarios, previo requerimiento para que realicen la declaración y determinación omitidas y abonen los tributos correspondientes, dentro de un término de tres (3) días hábiles, de acuerdo al procedimiento establecido en el artículo siguiente, sin perjuicio que la Administración Tributaria pueda optar por practicarles una determinación de ocio. 5. Cuando la Administración Tributaria realice una vericación de los libros y registros contables del deudor tributa-

rio y encuentre tributos no pagados. Las Órdenes de Pago que emita la Administración, en lo pertinente, tendrán los mismos requisitos formales que la Resolución de Determinación, a excepción de los motivos determinantes del reparo u observación.

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J10 J1 EXP. Nº 3179-2004-AA/TC-HUAMANGA Apolonia Ccollcca Ponce

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 18 días del mes de febrero de 2005, el pleno del Tribunal Constitucional, con la asistencia de los señores magistrados Alva Orlandini, presidente; Bardelli Lartirigoyen, vicepresidente; Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto, adjunto del magistrado Vergara Gotelli

ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Apolonia Ccollcca Ponce contra la resolución de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, de fojas 37 del segundo cuaderno, su fecha 14 de mayo de 2004, que declaró improcedente la demanda de autos. (…)

FUNDAMENTOS (…) 20. En denitiva, una interpretación del segundo párrafo del inciso 2) del artículo 200 de la Constitución bajo los alcances del principio de unidad de la Constitución, no puede concluir sino con la armación de que la competencia ratione materiae del amparo contra resoluciones judiciales comprende a todos y cada uno de los derechos fundamentales que se puedan encontrar reconocidos, expresa o implícitamente, por la Norma Suprema. En su seno, los jueces constitucionales juzgan si las actuaciones jurisdiccionales de los órganos del Poder Judicial se encuentran conformes con la totalidad de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución. De modo que la calicación de regular o irregular de una resolución judicial, desde una perspectiva constitucional, depende de que estas se encuentren en armonía con el contenido constitucionalmente protegido de todos los derechos fundamentales. 21. La variación de una jurisprudencia consolidada durante un poco más de cuatro lustros y, correlativamente, el establecimiento de un precedente de esta naturaleza, tras las observaciones precedentemente planteadas, no tiene por efecto inmediato la variación de algunos criterios consolidados jurisprudencialmente en torno a los alcances del control constitucional de las resoluciones judiciales. Particularmente, de aquellos en los que se armó: a) Que el objeto de este proceso constitucional es la protección de derechos constitucionales y no el de constituir un remedio procesal que se superponga o sustituya al recurso de casación. En efecto, los procesos constitucionales de tutela

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de derechos no tienen por propósito, prima facie , vericar si los jueces, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, infringieron normas procedimentales que no incidan en el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la tutela procesal (error in procedendo ), o, acaso, que no hayan interpretado adecuadamente el derecho material ( error in iudicando ). Pero el juez constitucional sí tiene competencia para examinar dichos errores cuando los mismos son constitutivos de la violación de un derecho fundamental. b) Que se utilice como un mecanismo donde pueda volverse a reproducir una controversia resuelta por las instancias de la jurisdicción ordinaria. El amparo contra resoluciones judiciales no tiene el efecto de convertir al juez constitucional en una instancia más de la jurisdicción ordinaria, pues la resolución de controversias surgidas de la interpretación y aplicación de la ley es de competencia del Poder Judicial; siempre, claro está, que esa interpretación y aplicación de la ley se realice conforme a la Constitución y no vulnere derechos fundamentales. En efecto, en el seno del amparo contra resoluciones judiciales solo puede plantearse como pretensión que una determinada actuación judicial haya violado (o no) un derecho constitucional, descartándose todos aquellos pronunciamientos que no incidan sobre el contenido protegido de estos. Canon para el control constitucional de las resoluciones judiciales 22. Los cambios jurisprudenciales a que se ha hecho referencia supra, implica también la necesidad de que el Tribunal Constitucional dena el canon bajo el cual realizará el control constitucional de las resoluciones judiciales. La intensidad del control constitucional de las resoluciones judiciales a través del proceso de amparo depende de la interpretación que se haga de la conguración constitucional del mencionado proceso. Así, desde una interpretación estricta del amparo, los jueces constitucionales examinan la constitucionalidad de la resolución judicial en base al expediente judicial ordinario, otorgando mérito constitucional suciente a los actuados judiciales. En esta perspectiva, el juez constitucional asume lo resuelto por el juez ordinario iure et de iure. Luego de ello y con estos actuados indiscutibles se pasa a realizar un examen de la motivación y relevancia constitucional de la resolución judicial en función del derecho fundamental invocado. De otro lado, se parte de una interpretación exible del amparo cuando el Juez constitucional adquiere plena jurisdicción sobre el fondo y la forma del proceso ordinario, realizando un examen constitucional de la motivación del fallo y de la relevancia de lo actuado judicialmente. Desde esta posición, el Juez constitucional asume competencia para examinar el juicio ordinario bajo un canon constitucional propio del supremo intérprete de la Constitución. Lo que signica la posibilidad de revisar todo el proceso que va desde el examen del acto lesivo, la validez o no de una norma legal, hasta el valor probatorio de las pruebas; es decir, revisando y reformando constitucionalmente la actuación judicial concreta que sea necesaria para determinar la constitucionalidad de la resolución judicial cuestionada. 23. No obstante, esta segunda perspectiva del proceso de amparo precisa que el Tribunal Constitucional establezca el canon interpretativo bajo el cual realizará el control constitucional de las resoluciones judiciales, sin que ello suponga convertir al Tribunal Constitucional en una cuarta instancia judicial y sí, más bien, a n de reconocer que al Tribunal le corresponde, en el proceso de amparo, resolver, ponderadamente, sobre el fondo y la forma de los procesos judiciales ordinarios cuando estos hayan violado los derechos fundamentales tutelados por el proceso constitucional de amparo.

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Dicho canon interpretativo que le permite al Tribunal Constitucional realizar, legítimamente, el control constitucional de las resoluciones judiciales ordinarias, está compuesto, en primer lugar, por un examen de razonabilidad; en segundo lugar, por el examen de coherencia; y, nalmente, por el examen de suciencia. a Examen de razonabilidad .– Por el examen de razonabilidad, el Tribunal Constitucional debe evaluar si la revisión de todo el proceso judicial ordinario es relevante para determinar si la resolución judicial que se cuestiona vulnera el derecho fundamental que está siendo demandado. b Examen de coherencia .– El examen de coherencia exige que el Tribunal Consti tucional precise si el acto lesivo del caso concreto se vincula directamente con el proceso o la decisión judicial que se impugna; de lo contrario no estaría plenamente justicado el hecho de que el Tribunal efectúe una revisión total del proce so ordinario, si tal revisión no guarda relación alguna con el acto vulneratorio. c Examen de sufciencia .– Mediante el examen de suciencia, el Tribunal Constitucional debe determinar la intensidad del control constitucional que sea necesaria para llegar a precisar el límite de la revisión del proceso judicial ordinario, a n de cautelar el derecho fundamental demandado. 24. Por todo ello, y en mérito de lo expuesto, habiéndose alegado la violación del derecho de propiedad, el Tribunal Constitucional tiene competencia, ratione materiae, para ingresar a analizar las cuestiones de fondo que entraña el recurso de agravio constitucional. (…) SS. ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCÍA TOMA VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO

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J11 J1 EXP. Nº 9300-2006-PA/TC-LIMA Pesquera Balsamar S.A.C.

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Lima, 12 de junio de 2007

V ISTO El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Francisco Eduardo Flores Janampa, en representación de la empresa Pesquera Balsamar S.A.C., contra la resolución de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, de fojas 113, su fecha 18 de julio de 2006, que, conrmando la apelada, declara improcedente la demanda de amparo de autos; y,

ATENDIENDO A (…) 3. Que conforme lo prevé el artículo 44 del Código Procesal Constitucional, tratándose de una demanda de amparo contra una resolución judicial, el plazo para interponerla vence a los 30 días naturales luego de noticada la resolución. Asimismo, a efec tos de establecer cuándo adquiere rmeza una resolución judicial, este Colegiado tie ne establecido que ello ocurre cuando se agotan todos los medios impugnatorios que la legislación habilita a las partes de un proceso, no estando permitida la prórroga o creación de nuevos plazos de prescripción a consecuencia de la presentación de escritos o “recursos” inventados o propuestos por las partes sin ninguna posibilidad de que a través de los mismos pueda revertirse las situaciones ya decididas judicialmente (Cf . STC 2494-2005-AA, FJ 16). 4. Que, en el presente caso, pese a que no cabía interponer ningún medio impugnatorio contra la Ejecutoria Suprema que se cuestiona, el recurrente interpuso innecesariamente recurso de nulidad; por lo que el plazo de prescripción debe contarse desde la fecha en que se noticó dicha Ejecutoria Suprema, y no desde la fecha en que se dio respuesta al “recurso” no previsto legalmente. (...) SS. LANDA ARROYO GONZALES OJEDA ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN GARCÍA TOMA VERGARA GOTELLI MESÍA RAMÍREZ

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J12 J1

EXP. Nº 6167-2005-PHC/TC-LIMA Fernando Cantuarias Salaverry

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 28 días del mes febrero de 2006, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados García Toma, Presidente; Gonzales Ojeda, Vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia, con el Fundamento de voto, adjunto, del magistrado Gonzales Ojeda

ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Fernando Cantuarias Salaverry contra la Resolución de la Cuarta Sala Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 476, su fecha 19 de julio de 2005, que declara infundada la demanda de hábeas corpus de autos.

FUNDAMENTOS (…) §1.2. Naturaleza y características de la jurisdicción arbitral arbitral (...) 12. El reconocimiento de la jurisdicción arbitral arbitral comporta la aplicación a los tribunales arbitrales de las normas constitucionales y, en particular, de las prescripciones del artículo 139 de la de Constitución, relacionadas a los principios y derechos de la función jurisdiccional. Por ello, ello, el Tribunal considera y reitera la protección protección de la jurisdicción arbitral, en el ámbito de sus competencias, por el principio de “no interferencia” referido en el inciso 2) del artículo constitucional antes citado, que prevé que ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional, ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Los tribunales arbitrales, por consiguiente, dentro del ámbito de su competencia, se encuentran facultados para desestimar cualquier intervención y/o injerencia de terceros –incluida autoridades administrativas y/o judiciales– destinada a avocarse a materias sometidas a arbitra je, en mérito a la existencia de un acuerdo arbitral y la decisión voluntaria de las partes. 13. Es por tal motivo que este Tribunal considera conveniente reiterar la plena vigencia del principio de la “kompetenz-kompetenz” previsto en el artículo 39 de la Ley General de Arbitraje –Ley N 26572–, que faculta a los árbitros a decidir acerca de las

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materias de su competencia, y en el artículo 44 del referido cuerpo legal, que garantiza la competencia de los árbitros para conocer y resolver, en todo momento, las cuestiones controvertidas que se promuevan durante el proceso arbitral, incluida las pretensiones vinculadas a la validez y ecacia del convenio. Este Colegiado resalta la suma importancia práctica que reviste dicho principio, a efectos de evitar que una de las partes, que no desea someterse al pacto de arbitraje, mediante un cuestionamiento de las decisiones arbitrales y/o la competencia de los árbitros sobre determinada controversia, pretenda convocar la participación de jueces ordinarios, mediante la interposición de cualquier acción de naturaleza civil y/o penal, y desplazar la disputa al terreno judicial. Lo expuesto no impide que posteriormente se cuestione la actuación arbitral por infracción de la tutela procesal efectiva, conforme a las reglas del Código Procesal Constitucional. 14. Este Tribunal reconoce la jurisdicción del arbitraje y su plena y absoluta competencia para conocer y resolver las controversias sometidas al fuero arbitral, sobre materias de carácter disponible (artículo 1 de la Ley General de Arbitraje), con independencia jurisdiccional y, por tanto, sin intervención de ninguna autoridad, administrativa o judicial ordinaria. El control judicial, conforme a la ley, debe ser ejercido ex post , es decir, a posteriori, mediante los recursos de apelación y anulación del laudo previstos en la Ley General de Arbitraje. Por su parte, el control constitucional deberá ser canalizado conforme a las reglas establecidas en el Código Procesal Constitucional; vale decir que tratándose de materias de su competencia, de conformidad con el artículo 5, numeral 4 del precitado código, no proceden los procesos constitucionales cuando no se hayan agotado las vías previas. En ese sentido, si lo que se cuestiona es un laudo arbitral que verse sobre derechos de carácter disponible, de manera previa a la interposición de un proceso constitucional, el presunto agraviado deberá haber agotado los recursos que la Ley General de Arbitraje prevé para impugnar dicho laudo. (…) SS. GARCÍA TOMA GONZALES OJEDA ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN LANDA ARROYO

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J13 J1 EXP. Nº 1567-2006-PA/TC-LIMA Compañía de Exploraciones Algamarca S.A.

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Lima, 21 de junio de 2006

V ISTO ISTO El escrito de fecha 9 de junio de 2006, presentado por don José Humberto Abanto Verástegui, en representación de la Compañía de Exploraciones Algamarca S.A., mediante el cual solicita la aclaración de la sentencia de fecha 30 de abril de 2006, recaída en el proceso de amparo seguido por el recurrente contra la Compañía Minera Algamarca S.A. y otros; y,

ATENDIENDO A 1. Que, conforme lo dispone el artículo artículo 121 del Código Procesal Constitucional, contra las sentencias del Tribunal Constitucional no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo cual este colegiado, “de ocio o a instancia de parte, puede aclarar algún concepto o subsanar cualquier error material u omisión en que se hubiese incurrido”. 2. Que, el recurrente solicita que el Tribunal Constitucional Constitucional aclare el fundamento fundamento Nº 33 de la sentencia de autos, en el que se señala: “33. En consecuencia, para que se habilite la vía del amparo, la demandante debió cuestionar la competencia del tribunal arbitral Sulliden-Algamarca de conformidad con lo dispuesto por la Ley General de Arbitraje; vale decir, formulando oposición total o parcial al arbitraje cuando presentó su pretensión inicial, tomando en consideración que el artículo 39 de la Ley General de Arbitraje señala: “(...) Contra la decisión de los árbitros [sobre su competencia] no cabe impugnación alguna, sin perjuicio del recurso de anulación, si la oposición hubiera sido desestimada” (el subrayado es agregado). El solicitante arma en su pedido de aclaración que el citado fundamento genera du das respecto del momento en el que se agota la vía previa cuando se pretende cuestionar la denegatoria de una oposición al arbitraje. En ese sentido, sostiene que el criterio adoptado por este Colegiado en las sentencias recaídas en los expedientes Nº 6081-2005-HC/TC (fundamento 3) y Nº 8123-2005-HC/TC (fundamentos 1 al 4), permite sustentar que no resulta exigible la interposición del recurso de anulación al que reere el artículo 39 de la Ley General de Arbitraje cuando se pretenda cuestionar, mediante un proceso constitucional, la decisión de los árbitros sobre su competencia.

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3. Que, en relación a lo solicitado debe señalarse que no existe, como arma el recurrente, una supuesta ambigüedad en este extremo de la sentencia de autos; dado que, de la línea argumentativa desarrollada por el Tribunal Constitucional, se desprende que para cuestionar la competencia de los árbitros, será preciso agotar los recursos previstos por la Ley General de Arbitraje. En consecuencia, la oposición al arbitraje no agotará el trámite de la vía previa puesto que el artículo 39 de la referida Ley prevé otro recurso para el mismo n: la interposición del recurso de anulación de laudo arbitral. Por tanto, será este último el recurso que ponga n a la vía previa y quedará expedita la vía del proceso de amparo por infracción de la tutela procesal efectiva y por inobservancia del cumplimiento de la jurisprudencia constitucional o los precedentes de observancia obligatoria, emitidos por este Colegiado, en atención a lo previsto por los artículos VI, in fne, y VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. 4. Que, la Compañía de Exploraciones Algamarca hace expresa referencia a resoluciones emitidas por este Colegiado, en las cuales se ha admitido la procedencia de una demanda de hábeas corpus contra un auto de apertura de instrucción, pese a que el proceso penal no ha llegado a su n. Al respecto, cabe señalar que en el caso de autos se congura un supuesto de hecho distinto al referido por el recurrente; puesto que para la procedencia del proceso de hábeas corpus, el Código Procesal Constitucional –atendiendo a las singulares características de los derechos constitucionales que protege– no ha establecido la exigencia del agotamiento de las vías previas, que sí son exigibles en el proceso constitucional de amparo (artículo 5 inciso 4 del Código Procesal Constitucional). 5. Que, lo señalado en el párrafo precedente no implica, en modo alguno, dejar sin tutela un derecho fundamental presuntamente amenazado o vulnerado puesto que, de advertir el Tribunal Constitucional, que con el agotamiento de las vías previas la agresión pudiera convertirse en irreparable; será de aplicación la excepción al agotamiento de las vías previas prevista en el artículo 46 inciso 2 del Código Procesal Constitucional. Supuesto de excepción que no se conguró en el caso de autos, motivo por el cual no ha sido de aplicación. 6. Que, si bien es cierto que los precedentes vinculantes establecidos por este Colegiado (de conformidad con el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional) tienen carácter normativo y son de obligatorio cumplimiento, también lo es que de acuerdo con el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional “los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional”. Ello quiere decir que los jueces también deben tener en consideración la doctrina jurisprudencial establecida por este Colegiado que, en tanto órgano supremo de interpretación, integración y control de la constitucionalidad, orienta el cabal cumplimiento del principio de supremacía jurídica de la Constitución, previsto en su artículo 51. Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le conere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO, con el voto del magistrado Gonzales Ojeda, que se adjunta Declarar IMPROCEDENTE la solicitud de aclaración. Publíquese y notifíquese. SS. GARCÍA TOMA ALVA ORLANDINI LANDA ARROYO

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J14 J1 EXP. Nº 04195-2006-AA/TC-LIMA Proime Contratistas Generales S.A.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 16 días del mes de noviembre de 2007, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesía Ramírez, Vergara Gotelli y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia con el fundamento de voto de los magistrados Mesía Ramírez y Vergara Gotelli, adjunto.

ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por PROIME Contratistas Generales S.A. contra la resolución de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fo jas 437, su fecha 19 de julio de 2005, que declara improcedente la demanda de autos. (…)

FUNDAMENTOS (…) 2. Antes de avanzar en la respuesta puntual a la pretensión planteada, este Tribunal considera pertinente dejar sentada su discrepancia con lo expuesto por el órgano que decidió el presente caso en primera instancia, puesto que el hecho de que el laudo sea, prima facie, inimpugnable, no lo convierte en incontrolable en vía del proceso de amparo. En este sentido, conviene recordar que el debido proceso compromete normas de orden público constitucional, por lo que su defensa y control son irrenunciables, no solo en el ámbito de los procesos judiciales, sino también en todo tipo de decisiones donde el Estado haya reconocido actuaciones materialmente jurisdiccionales, como es el caso del arbitraje (Exp. Nº 6167-2005-HC, fundamentos 17 y 18). Respecto a los argumentos de la recurrida, este Colegiado, si bien comparte el criterio conforme al cual el proceso de anulación de laudo arbitral constituye, en principio, una vía previa al amparo (Exp. N° 6167-2005-HC, fundamento 14 in fne); no considera que ello signique prescindir de atender el hecho de que, conforme al artículo 73 de la Ley General de Arbitraje, solo se puede impugnar un laudo en base a una lista cerrada de causales. En tal sentido, este Colegiado estima que una afectación que no esté contemplada como causal de anulación de laudo, y que, sin embargo, compromete seriamente algún derecho constitucionalmente protegido a través del proceso de amparo, no puede ni debe tramitarse como un recurso de anulación, de modo que para estos supuestos queda habilitado el amparo como medio ecaz de defensa de los derechos comprometidos.

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3. No obstante, conforme se ha establecido en esta sede ( Cfr . Expedientes 6167-2005HC y 6149-2006-AA), a n de preservar la capacidad de los árbitros de pronunciarse acerca de su propia competencia, no podrá interponerse el amparo directamente contra un acto violatorio de derechos fundamentales acaecido en el trámite del proceso arbitral, pues, ante tal eventualidad, será necesario esperar el pronunciamiento de nitivo del Tribunal Arbitral, el que podrá ser impugnado por violación intra proceso y resolverse como una cuestión previa , de ser el caso. En este supuesto, además, se deberán interpretar extensivamente las causales de admisibilidad del recurso de anulación, con relación a la cuestión incidental. Esto, por supuesto, no quiere decir que todas las violaciones al debido proceso o demás derechos fundamentales, aun cuando ya exista un laudo, puedan ser impugnadas por medio del recurso de anulación. Como ya quedó dicho, y la propia norma así lo prevé, las causales para interponer el recurso de anulación se encuentran contempladas de manera taxativa y, aunque su interpretación sea extensiva, esta discrecionalidad (o exibilidad) tiene límites infranqueables. Lo anterior no implica, por lo demás, que exista un vacío normativo o una zona donde no haya control de la arbitrariedad (en la que podrían incurrir los árbitros), sino que tal control no se podrá llevar a cabo mediante el recurso de anulación, sino a través un proceso de amparo, de ser el caso. 4. En cualquier caso, y a efectos de determinar el ámbito de actuación de este Tribunal cuando conozca de amparos contra laudos arbitrales, es pertinente precisar algunas reglas para el control de estas decisiones. En tal sentido: a) El amparo resulta improcedente cuando se cuestione actuaciones previas a la expedición del laudo. En tales casos, se deberá esperar la culminación del proceso arbitral. b) Aun habiendo culminado el proceso arbitral, conforme al literal anterior, el amparo será improcedente cuando no se agote la vía previa, de ser pertinente la interposición de los recursos respectivos (apelación o anulación), de acuerdo a lo establecido en los fundamentos 2 y 3 supra. c) El amparo resulta improcedente cuando se cuestione la interpretación realizada por el Tribunal Arbitral respecto a normas legales, siempre que de tales interpretaciones no se desprenda un agravio maniesto a la tutela procesal o al debido proceso. En todo caso, frente a la duda razonable de dos posibles interpretaciones de un mismo dispositivo legal, el juez constitucional debe asumir que la propuesta por los árbitros es la más conveniente tanto para la solución del conicto como para fortalecer la institución del arbitraje. d) La valoración y calicación de los hechos y circunstancias sometidas a arbitra je son de exclusiva competencia de los árbitros, los que deben resolver conforme a las reglas del arbitraje, salvo que se advierta una arbitrariedad maniesta en dicha valoración o calicación que pueda constatarse de la simple lectura de las piezas que se adjuntan al proceso, sin que sea necesaria una actividad probatoria adicional que no es posible en el proceso de amparo. e) Quien alega la violación de un derecho constitucional que resulte de una arbitraria interpretación de normas o hechos producidos en el trámite del arbitraje, deberá acreditarlos de manera objetiva y especíca, precisando en qué ha con sistido dicha irregularidad, así como el documento o pieza procesal en el que se constata dicha vulneración. SS. MESÍA RAMÍREZ VERGARA GOTELLI ÁLVAREZ MIRANDA

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J15 J1 EXP. Nº 02513-2007-PA/TC-ICA Ernesto Casimiro Hernández Hernández

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 13 días del mes de octubre de 2008, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los magistrados Mesía Ramírez, Vergara Gotelli, Landa Arroyo, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Ernesto Casimiro Hernández Hernández contra la sentencia de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica, de fojas 109, su fecha 31 de enero de 2007, que declara improcedente la demanda de autos. (…)

FUNDAMENTOS (…) 2.11.2.§. El arbitraje previsto en el artículo 25 del Decreto Supremo Nº 003-98-SA 35. A diferencia del arbitraje obligatorio previsto en el artículo 9, el previsto en el artículo 25 es un arbitraje voluntario, que se inicia porque una de las partes está disconforme con el pronunciamiento del Instituto Nacional de Rehabilitación, y que concluye con la resolución del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud. 36. Sobre el particular, debe tenerse presente que este Tribunal Constitucional en la STC 00061-2008-PA/TC consideró que el arbitraje voluntario goza de la presunción de constitucionalidad debido a que su inicio tiene como fundamento el principio de autonomía de la voluntad, que constituye la esencia y el fundamento del proceso arbitral, por cuanto el arbitraje conlleva la exclusión de la vía judicial. Asimismo, se estableció que el arbitraje voluntario, para que sea considerado constitucional, debe cumplir con determinados requisitos en el momento de la instalación del órgano arbitral. 37. En este sentido, para que el proceso arbitral instaurado de manera voluntaria sea constitucional, debe reiterarse como precedente vinculante que: en el momento de la instalación del órgano arbitral el árbitro o árbitros deberán dejar constancia que informaron: a. Las ventajas que brinda el arbitraje del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud.

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b. Que para la resolución de su controversia se aplicará la jurisprudencia y los precedentes vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional. c. Que el asegurado o beneciario, si lo preere, puede renunciar al arbitraje y preferir su juez natural, que es el Poder Judicial. d. Que contra el laudo arbitral cabe el recurso que prevé la Ley General de Arbitraje. e. El arbitraje voluntario será inconstitucional si es iniciado por la Aseguradora Privada o por la Ocina de Normalización Previsional y el asegurado o beneciario no desea someterse a él. 38. Asimismo, cabe recordar que contra el laudo arbitral procede la demanda de amparo, siempre que se haya agotado previamente el recurso que prevé la Ley General de Arbitraje y exista una resolución judicial rme que resuelva dicho recurso. (…) SS. MESÍA RAMÍREZ VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO BEAUMONT CALLIRGOS CALLE HAYEN ETO CRUZ ÁLVAREZ MIRANDA

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J16 J1 EXPS. Nºs 6149-2006-PA/TC Y 6662-2006-PA/TC-LIMA Minera Sulliden Shahuindo S.A.C. y Compañía de Exploraciones Algamarca S.A.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 11 días del mes de diciembre de 2006, el Tribunal Constitucional, en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados García Toma, Gonzales Ojeda, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Landa Arroyo y Mesía Ramírez, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento singular del magistrado Gonzales Ojeda y el voto singular del magistrado Bardelli Lartirigoyen

ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por Sulliden Shahuindo S.A.C. contra la Resolución de la Sala Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, de fo jas 50 del segundo cuaderno del expediente 6149-2006-PA/TC, su fecha 17 de marzo de 2006; y recurso de agravio constitucional interpuesto por José Humberto Abanto Verástegui, abogado y Director Gerente General de la Compañía de Exploraciones Algamarca S.A. contra la resolución de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 841 del expediente 6662-2006-PA/TC, su fecha 27 de abril de 2006, que declaran improcedentes las demandas de amparo de autos. (…)

FUNDAMENTOS (…) §1.2 Competencia judicial en el amparo arbitral (¿Juez Civil o Sala Civil de la Corte Superior?) (…) 7. No ha sido ajena a este Tribunal la preocupación por la inexistencia de reglas ad hoc de competencia judicial, por ejemplo, en materia de amparo electoral, dados los riesgos que podrían generarse en determinados supuestos para la continuidad del proceso electoral y para los principios constitucionales que con él se encuentran involucrados(21). No obstante, y aun con todos los riesgos que entonces se advirtieron en el caso del amparo electoral, la jurisprudencia del Tribunal es unánime en considerar

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STC 5854-2005-PA/TC, Fundamento Jurídico Nº. 39.

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que las reglas de competencia establecidas para el amparo contra resoluciones judiciales no son aplicables al caso del amparo electoral. 8. Del mismo criterio ha sido este Tribunal cuando ha tenido que evaluar la impugnación de resoluciones arbitrales a través del proceso de amparo. A tal efecto, el Tribunal recuerda que en la STC 1567-2006-PA/TC, en la que eran partes los mismos sujetos procesales que ahora intervienen en el proceso acumulado, si bien se declaró improcedente la demanda, el criterio que esencialmente sirvió para ello fue que no se habían interpuesto los medios impugnatorios que la Ley General del Arbitraje prevé para el cuestionamiento de los actos considerados como lesivos; y no el tema de la competencia judicial en el conocimiento del amparo contra resoluciones emanadas de un procedimiento arbitral [Cf. también la RTC 0928-2001-AA/TC; STC 1418-2002-AA/TC, etc.]. 9. El Tribunal recuerda, en ese sentido, que la razón de no haber considerado las reglas de competencia judicial para el caso del amparo contra resoluciones judiciales como aplicables para el caso del amparo arbitral, o, a su turno, para el caso del amparo electoral, se fundan en el hecho de que su determinación está sujeta al principio de legalidad. En efecto, la competencia de un tribunal de justicia por razón de la materia debe encontrarse jada en la ley. Por tanto, ante la inexistencia de una norma legal que je las reglas de competencia judicial del amparo arbitral, el Tribunal Constitucional no podrá exigir que el justiciable haya interpuesto su demanda de amparo ante un órgano jurisdiccional que no ha sido declarado, prima facie, como competente para conocer de un determinado asunto. 10. Igualmente, el Tribunal advierte que el criterio al que se acaba de hacer mención no es aplicable en aquellos casos en los que el agravio se produce por efecto de un laudo arbitral, puesto que una vez que éste se cuestione mediante los medios impugnatorios previstos en la Ley General del Arbitraje, su resolución corresponde al Juez. Y si “(...) bien el recurso de anulación establecido en el artículo 61 de la Ley General de Arbitraje Nº 26572 [como también el recurso de apelación, si ese fuera el caso] no constituye, stricto sensu, un nuevo proceso judicial, sino parte integrante y residual del proceso arbitral seguido inicialmente ante el Tribunal Arbitral de Derecho (...)” (22), también lo es que, en supuestos de esa naturaleza, el amparo no solo persigue cuestionar el laudo arbitral, sino también la decisión judicial que lo legitima, bajo los alcances del principio de denitividad, ínsito a la exigencia de contarse con una resolución judicial r me, en los términos del artículo 4 del Código Procesal Constitucional, como antes se ha advertido. (…) SS. GARCÍA TOMA GONZALES OJEDA ALVA ORLANDINI LANDA ARROYO MESÍA RAMÍREZ

(22)

RTC 0928-2001-AA/TC, Fundamento Jurídico Nº. 3.

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J17 J1 EXP. Nº 067-93-AA/TC-LIMA Pedro Arnillas Gamio

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los doce días del mes de diciembre de mil novecientos noventa y seis, reunido en sesión de Pleno Jurisdiccional, el Tribunal Constitucional, con asistencia de los señores Magistrados: Nugent, Presidente, Acosta Sánchez, Vicepresidente, Aguirre Roca, Díaz Valverde, Rey Terry, Revoredo Marsano, García Marcelo; actuando como Secretaria, la doctora María Luz Vásquez, pronuncia la siguiente sentencia; con el voto singular del magistrado Aguirre Roca.

ASUNTO Recurso Extraordinario interpuesto por Pedro Arnillas Gamio, contra la resolución de la Corte Suprema, de fecha ocho de diciembre de mil novecientos noventa y dos, que, declarando no haber nulidad de la sentencia de vista, de fecha treinta y uno de marzo de mil novecientos noventa y dos, declara infundada la correspondiente Acción de Amparo. (…)

FUNDAMENTOS

Considerando: Que para incoar una Acción de Amparo es preciso culminar el procedimiento administrativo que hubiere jado para el asunto materia del reclamo y que tratán dose de agresiones provenientes de particulares, será el procedimiento previo establecido en los estatutos de la persona jurídica; que, analizado este requisito de procedibilidad en el presente caso, del examen del estatuto de la entidad demandada se advierte que el único procedimiento a transitar por el actor para obtener la revisión de la decisión de expulsión dictada en su contra por la Junta Calicadora y de Disciplina del Club, era el dispuesto en el artículo sesenta y seis de la norma estatutaria; (...) que, siendo así, este Colegiado considera que, mientras pendiera el reclamo del actor vía el procedimiento de rehabilitación antes mencionado, y dados los términos por sí excesivamente exigentes de su tramitación, pudiera causársele daño irreparable a sus derechos constitucionales invocados en la demanda; que, tal situación constituye causal de excepción al agotamiento de las vías previas, conforme lo dispone el artículo veintiocho, inciso “b” de la Ley de Hábeas Corpus y Amparo, perfectamente aplicable al presente caso, por lo que la Acción de garantía sub-materia resulta procedente (...). SS. NUGENT ACOSTA SÁNCHEZ DÍAZ VALVERDE REY TERRY REVOREDO MARSANO GARCÍA MARCELO

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J18 J1 EXP. Nº 1142-99-AA/TC-CUSCO Telecomunicaciones y Servicios E.I.R.L. Telser

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Arequipa, a los diecisiete días del mes de diciembre de mil novecientos noventa y nueve, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores Magistrados: Acosta Sánchez, Presidente; Díaz Valverde, Vicepresidente; Nugent y García Marcelo, pronuncia sentencia:

ASUNTO Recurso Extraordinario interpuesto por Telecomunicac Telecomunicaciones iones y Servicios E.I.R.L. Telser, contra la resolución expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Cusco y Madre de Dios, su fecha veintinueve de setiembre de mil novecientos noventa y nueve, que declaró improcedente la Acción de Amparo. (…)

FUNDAMENTOS

1. Que el objeto de la presente Acción de Amparo es que Telefónica del Perú S.A. restituya a la demandante el servicio de telefonía ja de ocho líneas bajo la modalidad de abonado que adquirió de aquella. 2. Que es requisito de procedibilidad procedibilidad indispensable indispensable para acudir acudir al proceso constitucioconstitucional de Amparo el haber agotado la vía previa correspondiente, de conformidad con el artículo 27 de la Ley N.° 23506, sin el cual este Tribunal no puede ingresar válidamente a analizar la pretensión. 3. Que el artículo 23 del Decreto Supremo N.° 062-94-PCM, Reglamento Reglamento del Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones-Osiptel, establece que este organismo es el competente para conocer en la vía administrativa o arbitral las controversias entre empresas operadoras de servicios de telecomunicaciones y, por otra parte, el artículo 24 del citado dispositivo enuncia: “La vía administrativa previa es obligatoria y de competencia exclusiva de Osiptel, salvo que las partes sometan su controversia a arbitraje, de acuerdo a las reglas establecidas en el presente Reglamento”. (...) SS. ACOSTA SÁNCHEZ DÍAZ VALVERDE NUGENT GARCÍA MARCELO

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J19 J1 EXP. N° 139-97-AA/TC-HUARAZ Inocente Dextre Chauca

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los once días del mes de diciembre de mil novecientos noventisiete, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores Magistrados: Acosta Sánchez, Vicepresidente, encargado de la Presidencia; Nugent; Díaz Valverde; y, García Marcelo; actuando como Secretaria Relatora, la doctora María Luz Vásquez, pronuncia la siguiente sentencia:

ASUNTO Recurso Extraordinario interpuesto con fecha diez de febrero de mil novecientos noventisiete, por don Yehudi Collas Berrú, en representación de don Inocente Dextre Chauca, contra la Resolución de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ancash, de fecha dieciséis de enero del mismo año, que declaró IMPROCEDENTE la Acción de Amparo. (fojas 121 a fojas 125) (…)

FUNDAMENTOS Que, el artículo 27 de la Ley N° 23506 de Hábeas Corpus Corp us y Amparo, establece que solo procede la Acción de Amparo, cuando se han agotado las vías previas, requisito fundamental que el actor ha incumplido, no obrando en autos documento que acredite dicho cumplimiento por parte del accionante. Que, don Inocente Dextre Chauca maniesta en su escrito de demanda, que sobre los hehe chos que generaron la presente demanda, interpuso, con anterioridad a la presente litis, una Acción de Amparo que se encuentra en curso, no siendo procedente, que sobre los mismos hechos puedan tramitarse procesos similares. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, haciendo uso de las atribuciones que le coneren la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica;

FALLA

CONFIRMANDO la Resolución de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ancash, de fojas 101, su fecha dieciséis de enero de mil novecientos noventisiete, que al conrmar la sentencia de primera instancia, su fecha veintiuno de octubre de mil novecientos noventiséis, declaró IMPROCEDENTE la Acción de Amparo; dispusieron su publicación en el Diario Ocial El Peruano conforme a Ley, y los devolvieron. SS. ACOSTA SÁNCHEZ NUGENT DÍAZ VALVERDE GARCÍA MARCELO

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J20 J1 EXP. Nº 904-98-AA/TC-LIMA Stepcar Representaciones E.I.R.L.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los seis días del mes de enero de dos mil, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores Magistrados: Acosta Sánchez, Presidente; Díaz Valverde, Vicepresidente; Nugent y García Marcelo, pronuncia sentencia:

ASUNTO Recurso Extraordinario interpuesto por don Mario Jesús Igreda Coz, en representación de Stepcar Representaciones E.I.R.L., contra la Resolución de la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha diez de setiembre de mil novecientos noventa y ocho, que declaró improcedente la Acción de Amparo. (…)

FUNDAMENTOS 1. Que, en cuanto a la excepción de falta de agotamiento agotamiento de la la vía administrativa, administrativa, debe tenerse en cuenta que la Resolución Directoral N.° 029-98-DDU-MDB, de fecha diez de febrero de mil novecientos noventa y ocho, que es objeto de la presente Acción de Amparo, dispuso la clausura inmediata del servicio de venta de combustible líquido ubicado en la avenida San Martín N.° 618, distrito de Barranco, la misma que se ejecutó el día diecisiete de febrero del mismo año, según puede verse del acta que corre a fojas siete, vale decir que la referida resolución se ejecutó antes de quedar consentida, siendo de aplicación la excepción excepción prevista en el inciso 1) del artículo 28 de la Ley N.° 23506. 2. Que, de lo actuado se aprecia aprecia que el establecimiento establecimiento contaba con autorización para el inicio de actividades, expedida el veintiuno de junio de mil novecientos noventa y cinco, si bien a nombre de la Empresa Esmar S.R.Ltda., habiéndose precisado en una anotación que aparece en la mencionada autorización que obra a fojas nueve, que “[...] En caso de cambio de Dirección, Giro, Nombre, o Razón Social, deberá gestionar nueva Licencia”. 3. Que, asimismo, aparece de autos que la demandante, demandante, a efectos efectos de obtener la licencia a su nombre, inició ante la demandada el Expediente Nº 6064-S-97, solicitando constancia de compatibilidad de uso comercial, siendo el caso que de conformidad con el artículo 10 del Reglamento R eglamento para la Comercialización Comercialización de Combustibles Líquidos Derivados de los Hidrocarburos, aprobado por Decreto Supremo Nº 053-93EM, le corresponde otorgar dichas constancias a la municipalidad provincial y no a

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la distrital. La demandada, en aplicación de los principios de simplicidad, celeridad y ecacia que debe regir el proceso administrativo, de acuerdo con lo previsto en el artículo 32 de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos y en aplicación del artículo 13, segundo párrafo de la misma Ley, debió remitir a la Municipalidad Metropolitana de Lima la referida solicitud, para su trámite y atención correspondiente; sin embargo, optó por resolver el pedido del demandante, disponiendo la clausura inmediata del establecimiento, entre otros, con los argumentos de que correspondía expedir el certicado a la Municipalidad Metropolitana de Lima, y que la demandante carecía de la Licencia de Funcionamiento. Asimismo, a pesar de reconocer que el certicado de compatibilidad de uso debía expedirlo la referida Mu nicipalidad Provincial, en el primer fundamento de la resolución cuestionada señala que de acuerdo con el Índice de Usos para la Ubicación de Actividades Urbanas, la ubicación del establecimiento resulta incompatible para el uso solicitado por el demandante. 4. Que, si bien los gobiernos locales poseen atribuciones de scalización y control de los establecimientos comerciales y bajo dicho contexto –en efecto– ante la circuns tancia de que su funcionamiento sea contrario a las normas reglamentarias o perjudicial para la salud o tranquilidad del vecindario, pueden disponer la clausura transitoria o denitiva de las mismas, tal como lo prevé el artículo 119 de la Ley Orgánica de Municipalidades Nº 23853. Sin embargo, debe ejercerse tal potestad respetando los principios de razonabilidad y proporcionalidad y los derechos constitucionales de los interesados. En el caso de autos, la demandada no ha tenido en consideración que el establecimiento contaba con Licencia de Funcionamiento expedida en junio del año mil novecientos noventa y cinco y que el propio interesado inició el trámite en vista de que se produjo el cambio del titular o razón social, caso al que le correspondía el trámite de renovación de la licencia. Asimismo, la demandada no tuvo en consideración que de conformidad con el artículo 74 del Decreto Legislativo Nº 776, Ley de Tributación Municipal (texto vigente al expedirse la Resolución de Alcaldía cuestionada), la renovación de las licencias es automática, en tanto no haya cambio de uso o zonicación, el cambio de zonicación no es oponible al titular de la licencia dentro de los primeros cinco años de otorgada. (...) SS. ACOSTA SÁNCHEZ DÍAZ VALVERDE NUGENT GARCÍA MARCELO

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J21 J1 EXP. N° 076-99-AA/TC-CALLAO Gerardo Joaquín Rodrigo Mamani

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los siete días del mes de abril de dos mil, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores Magistrados: Acosta Sánchez, Presidente; Díaz Valverde, Vicepresidente; Nugent y García Marcelo, pronuncia sentencia:

ASUNTO Recurso Extraordinario interpuesto por don Gerardo Joaquín Rodrigo Mamani contra la Sentencia expedida por la Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia del Callao, su fecha veintitrés de octubre de mil novecientos noventa y ocho, que declaró improcedente la Acción de Amparo. (…)

FUNDAMENTOS

1. Que, a fojas tres de autos, obra la Resolución de Superintendencia de Aduanas Nº 001261, de fecha veinticuatro de agosto de mil novecientos noventa y cuatro, por la que se cesó por causal de excedencia –a partir de la fecha de la referida Resolu ción–, a don Gerardo Joaquín Rodrigo Mamani, por lo que el demandante no estaba obligado a agotar la vía administrativa; sin embargo, contra la referida Resolución, el demandante interpuso reconsideración con fecha siete de setiembre de mil novecientos noventa y cuatro. 2. Que el artículo 98 del Decreto Supremo N.º 02-94-JUS, Texto Único Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, establece que transcurridos los treinta (30) días de presentado el mencionado recurso sin que se hubiera expedido resolución, el interesado podía considerar denegado su reclamo en atención a la naturaleza de la Acción de Amparo. Y no esperar hasta el diez de junio de mil novecientos noventa y siete para requerir el pronunciamiento de la Administración y dar por agotada la vía administrativa. Por lo tanto, al haber interpuesto la demanda el treinta de enero de mil novecientos noventa y ocho, esta fue interpuesta cuando había transcurrido en exceso el plazo previsto en el artículo 37 de la Ley Nº 23506, de Hábeas Corpus y Amparo. (...) SS. ACOSTA SÁNCHEZ DÍAZ VALVERDE NUGENT GARCÍA MARCELO

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J22 J1 EXP. Nº 581-2000-AA/TC-ICA Lino Hilario Flores Cano

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los catorce días del mes de diciembre de dos mil, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores Magistrados: Rey Terry, Vicepresidente; Nugent; Díaz Valverde; Acosta Sánchez; Revoredo Marsano y García Marcelo, pronuncia sentencia:

ASUNTO Recurso Extraordinario interpuesto por don Lino Hilario Flores Cano contra la Resolución expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica, de fojas ciento cinco, su fecha veinte de enero de dos mil, que declaró improcedente la Acción de Amparo. (…)

FUNDAMENTOS 1. Que, en cuanto a la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa, debe tenerse en cuenta que la Resolución de Alcaldía N.° 134-99-MDM, emitida el tres de agosto del año mil novecientos noventa y nueve, fue ejecutada al día siguiente, según puede verse de la constatación policial que obra a fojas treinta y seis; en consecuencia, es de aplicación la excepción prevista en el inciso 1) del artículo 28 de la Ley Nº 23506. (...) SS. REY TERRY NUGENT DÍAZ VALVERDE ACOSTA SÁNCHEZ REVOREDO MARSANO GARCÍA MARCELO

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J23 J1 EXP. Nº 73-2001-AA/TC-LIMA Félix Germán Vásquez Solís

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los nueve días del mes de mayo de dos mil uno, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores Magistrados Aguirre Roca, Presidente; Rey Terry, Vicepresidente; Nugent, Díaz Valverde, Acosta Sánchez y Revoredo Marsano, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento singular del voto del presidente Aguirre Roca.

ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por don Félix Germán Vásquez Solís, contra la sentencia expedida por la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas trescientos cincuenta y cinco, su fecha dieciocho de octubre de dos mil, que declaró infundada la acción de amparo de autos. (…)

FUNDAMENTOS 1. Habiéndose resuelto pasar a la situación de retiro al demandante “a partir de la fecha” de la resolución que motiva el amparo, es decir, que se ejecutó en el mismo día de su expedición, no resulta necesario el agotamiento de la vía previa, tal como lo establece el inciso 1) del artículo 28 de la Ley Nº 23506 de hábeas corpus y amparo. (…) SS. AGUIRRE ROCA REY TERRY NUGENT DÍAZ VALVERDE ACOSTA SÁNCHEZ REVOREDO MARSANO

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J24 J1 EXP. Nº 2826-2003-AA/TC-LIMA Aquilino Pedro Cayetano Sanabria

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Ica, a los 18 días del mes de febrero de 2005, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de pleno jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia.

ASUNTO

Recurso extraordinario interpuesto por don Aquilino Pedro Cayetano Sanabria contra la sentencia de la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 148, su fecha 8 de julio de 2003, que declara infundada la acción de amparo de autos. (…) 1. La excepción de falta de agotamiento de la vía previa no puede ser estimada, pues la Resolución de Alcaldía N.° 2515-2001-MDCH, publicada en el diario ocial El Peruano con fecha 16 de agosto de 2001, ha surtido sus efectos desde el día siguiente de su publicación, conforme al artículo 40 del Decreto Supremo N.° 02-94-JUS, vigente al momento de su expedición, por lo que resulta de aplicación el artículo 28, inciso 1), de la Ley N.° 23506. Por otro lado, si bien la emplazada arma en su escrito de fecha 24 de junio de 2003, de fojas 143, que otros trabajadores de su corporación aliados a la Federa ción Nacional de Obreros del Perú –a la cual pertenece también el recurrente– han interpuesto una demanda sobre la misma pretensión de autos ante el Sexagésimo Sexto Juzgado Especializado en lo Contencioso-Administrativo Permanente (Exp. Nº 5713-2001), en autos no se ha acreditado tal hecho, a n de determinar sus alcances en el presente proceso. (...) 3. Consecuentemente, la demanda no puede ser acogida, toda vez que, conforme se acredita con la boleta de remuneración del demandante correspondiente al mes de julio de 2001, obrante a fojas 12, este ingresó al municipio emplazado el 4 de noviembre de 1985, cuando se encontraba vigente el referido artículo 52 de la Ley Nº 23853, por lo que durante el periodo comprendido entre el 4 de noviembre de 1985 y el 1 de junio de 2001, el recurrente estuvo sujeto al régimen laboral de la actividad pública. (...) SS. ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCÍA TOMA VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO

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J25 J1 EXP. Nº 257-2001-AA/TC-PUNO William Alberto Apaza Enríquez

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 24 días del mes de julio de 2002, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores Magistrados Rey Terry, Vicepresidente; Revoredo Marsano, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia.

ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por don William Alberto Apaza Enríquez contra la sentencia de la Sala Civil Descentralizada de San Román-Juliaca de la Corte Superior de Justicia de Puno, de fojas 214, su fecha 16 de octubre de 2000, que declaró improcedente la acción de amparo de autos. (…)

FUNDAMENTOS 1. Conforme se aprecia del petitorio de la demanda, esta se orienta a cuestionar el Ocio Nº 0001454-2000/ME/DREP/CADEEJ/EP.II, en el supuesto de que vulnera el derecho constitucional al trabajo del demandante por haber sido desplazado arbitrariamente del cargo de profesor de educación primaria en la Escuela Primaria Nº 70619, de la urbanización Santa Rosa de Juliaca. 2. Por consiguiente, y a efectos de delimitar las condiciones de procedibilidad de la presente acción o, en su caso, la legitimidad o no del petitorio formulado, se hace necesario precisar en primer término que, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1) del artículo 28 de la Ley Nº 23506, de Hábeas Corpus y Amparo, el demandante no estaba obligado a cumplir con el requisito de agotar la vía administrativa, debido a que el ocio antes mencionado, si bien constituía un acto de administración con mero carácter de comunicación, no obstante, contenía una decisión que se ejecutó de inmediato. (...) SS. REY TERRY REVOREDO MARSANO ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCÍA TOMA

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J26 J1 EXP. Nº 112-98-AA/TC-LIMA Baruch Ivcher Bronstein

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Iquitos, a los veinticuatro días del mes de abril de mil novecientos noventa y ocho, reunido el Tribunal Constitucional en Sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores Magistrados: Acosta Sánchez, Vicepresidente, encargado de la Presidencia; Nugent, Díaz Valverde, García Marcelo, actuando como Secretaria Relatora, la doctora María Luz Vásquez, pronuncia la siguiente sentencia:

ASUNTO Recurso de Extraordinario interpuesto por don Baruch Ivcher Bronstein contra la resolución expedida por la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha veintidós de diciembre de mil novecientos noventa y siete, que declaró infundada la demanda de Acción de Amparo. (…)

FUNDAMENTOS Que, las Acciones de Garantía proceden en los casos en que se violen o amenacen los derechos constitucionales por acción o por omisión de actos de cumplimiento obligatorio. Que, la Resolución Suprema Nº 0649-RE, de fecha veintisiete de noviembre de mil novecientos ochenta y cuatro, otorgó la nacionalidad peruana a don Baruch Ivcher Bronstein, señalándose en la citada Resolución Suprema que se le extendería el título de nacionalidad previa renuncia a su nacionalidad de origen. Que, el artículo 27 de la Ley Nº 23506, “Ley de Hábeas Corpus y Amparo” establece que sólo procede la Acción de Amparo cuando se hayan agotado las vías previas, y el artículo 28 de la citada Ley establece que no será exigible el agotamiento de las vías previas si: 1. Una resolución que no sea la última en la vía administrativa, es ejecutada antes de vencerse el plazo para que quede consentida; 2. Por el agotamiento de la vía previa pudiera convertirse en irreparable la agresión; 3. La vía previa no se encuentra regulada, o si ha sido iniciada, innecesariamente por el reclamante, sin estar obligado hacerlo; 4 Si no se resuelve la vía previa en los plazos jados para su resolución. Que, la Resolución Directoral Nº 117-97-IN-050100000000, fue publicada el trece de julio de mil novecientos noventa y siete y la Acción de Amparo fue interpuesta el catorce de julio del mismo año, es decir al día siguiente de su publicación, lo que hace evidente que no existió posibilidad para que la cuestionada Resolución Directoral fuese ejecutada antes de que esta quedara consentida.

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Que, no se puede establecer que el agotamiento de la vía previa hubiese ocasionado la irreparabilidad de la agresión, toda vez que con la interposición de los medios impugnativos contra la Resolución Directoral Nº 117-97-IN-050100000000, el demandante hubiese podido discutir los fundamentos de la referida Resolución Directoral. Que, en consecuencia, por la naturaleza de los hechos expuestos, estos no se encuentran en ninguno de los casos previstos en el artículo 28 de la Ley Nº 23506, que exceptúa del agotamiento de las vías previas, y por lo tanto, es de expresa aplicación el artículo 27 de la mencionada Ley, que exige el agotamiento de las vías previas. Que, las tachas presentadas por el Procurador Público a cargo de los Asuntos Judiciales del Ministerio del Interior no pueden ser dilucidadas en la vía del Amparo, toda vez que para emitir un juicio sobre su procedencia se requiere la actuación de pruebas. Y, el pedido del Procurador Público para que se aplique lo dispuesto en el artículo 3 del Código Procesal Penal no es procedente porque él puede denunciar ante el Ministerio Público los hechos que presume delictivos. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, haciendo uso de las atribuciones que le conere la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica,

FALLA CONFIRMANDO la resolución de la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas quinientos ochenta y cinco, su fecha veintidós de diciembre de mil novecientos noventa y siete, en el extremo que conrmando la apelada, declaró INFUNDADAS las tachas presentadas, y revocándola en el extremo que declaró infundada la demanda, y reformándola declara IMPROCEDENTE la Acción de Amparo interpuesta. DISPONE que se publique en el Diario Ocial El Peruano; y, los devolvieron. SS. ACOSTA SÁNCHEZ NUGENT DÍAZ VALVERDE GARCÍA MARCELO

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J27 JJ1 EXP. Nº 996-99-AA/TC-PUNO Leonidas Mamani Herrera

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Arequipa, a los diecisiete días del mes de diciembre de mil novecientos noventa y nueve, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores Magistrados: Acosta Sánchez, Presidente; Díaz Valverde, Vicepresidente; Nugent y García Marcelo, pronuncia sentencia:

ASUNTO Recurso Extraordinario interpuesto por don Leonidas Mamani Herrera contra la Resolución expedida por la Sala Civil de San Román-Juliaca de la Corte Superior de Justicia de Puno, su fecha veintitrés de agosto de mil novecientos noventa y nueve, que declaró improcedente la Acción de Amparo. (…)

FUNDAMENTOS 1. Que, estando al tenor de la Carta Circular materia de la presente acción de garantía, es de presumirse que la entidad edil demandada, para concretizar el término de la relación contractual, impidió el ingreso del demandante en su centro de trabajo, con el n de que no preste las labores correspondientes, por lo que no le es exigible a este úl timo el agotamiento de la vía previa, encontrándose el demandante dentro de los supuestos de excepción establecidos en el inciso 2) del artículo 28 de la Ley Nº 23506. (...) 3. Que, sin perjuicio del fundamento que precede, la Resolución Municipal Nº 97, del treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y ocho, dictada al amparo del artículo 47 inciso 6) de la Ley Nº 23853, Orgánica de Municipalidades, cuya validez no ha sido cuestionada administrativa ni judicialmente por la demandada, resuelve reconocer el tiempo de servicios de cinco años y medio al demandante como servidor de la Municipalidad demandada. 4. Que, en consecuencia, la decisión de la Municipalidad Provincial de Sandia de dar por concluida la relación laboral con la demandante sin observar el procedimiento antes señalado, resulta violatorio de su derecho al trabajo, al debido proceso y a la defensa. (...) SS. ACOSTA SÁNCHEZ DÍAZ VALVERDE NUGENT GARCÍA MARCELO

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J28 JJ1 EXP. Nº 1310-2000-AA/TC-MOQUEGUA Santiago Jesús Gómez Gamio

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los tres días del mes de diciembre de dos mil uno, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores Magistrados Aguirre Roca, Presidente; Rey Terry, Vicepresidente; Nugent, Díaz Valverde, Acosta Sánchez y Revoredo Marsano, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento singular, adjunto, del Magistrado Aguirre Roca

ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por don Santiago Jesús Gómez Gamio contra la sentencia de la Sala Mixta Descentralizada e Itinerante de Moquegua-Ilo de la Corte Superior de Justicia de Tacna y Moquegua, su fecha doce de octubre de dos mil, que declaró improcedente la acción de amparo de autos, incoada contra el Gerente de Administración y Finanzas del Poder Judicial. (…)

FUNDAMENTOS 1. No es exigible el agotamiento de la vía administrativa, ya que, conforme lo arma el demandante en su escrito de demanda, y no ha sido contradicho por el demandado, desde el veintisiete de marzo de dos mil, se le ha impedido el ingreso a su centro de trabajo, por lo que, al haberse ejecutado dicha medida de manera inmediata, resulta aplicable el artículo 28, inciso 2) de la Ley Nº 23506. (...) 3. De los documentos obrantes de fojas sesenta y uno a sesenta y tres, resulta que, mediante la Carta N. 084-2000-GAF-GG/PJ, recibida por el demandante el siete de julio del citado año, se le comunicó su despido por haber incurrido en la susodicha falta grave. Cabe resaltar que dicha medida fue adoptada luego de haber transcurrido más de tres meses desde la fecha de comisión de la alegada falta, y de noticada la carta de preaviso de despido. 4. En consecuencia, se encuentra acreditada la transgresión del principio de inmediatez, consagrado en el artículo 31 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, ya que desde la comisión de la falta, hasta la fecha en que se le comunica su despido, transcurrió un tiempo prolongado que implica la decisión tácita del demandado de mantener vigente el vínculo laboral. Asimismo, es necesario subrayar que el hecho de haberse impedido el ingreso al centro de trabajo, antes de cursarse la carta pre aviso, implica una vulneración de los derechos constitucionales al debido proceso y al trabajo, consagrados en los artículos 139, inciso 3) y 22 de la Constitución. (...) SS. AGUIRRE ROCA REY TERRY NUGENT DÍAZ VALVERDE ACOSTA SÁNCHEZ REVOREDO MARSANO

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J29 JJ1 EXP. Nº 206-2000-AA/TC-LIMA Vilma Delia Vásquez Rodríguez

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los veintinueve días del mes de enero de dos mil uno, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores Magistrados Rey Terry, Vicepresidente; Nugent, Díaz Valverde, Acosta Sánchez, Revoredo Marsano y García Marcelo, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por doña Vilma Delia Vásquez Rodríguez contra la sentencia expedida por la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público de la Corte Superior de Justicia de Lima, a fojas ciento once, su fecha veintiocho de diciembre de mil novecientos noventa y nueve, que declaró improcedente la acción de amparo de autos. (…)

FUNDAMENTOS 1. Que las excepciones de cosa juzgada y de falta de agotamiento de la vía administrativa deben desestimarse, toda vez que de conformidad con el artículo 8 de la Ley Nº 23506, la resolución nal constituye cosa juzgada únicamente si es favorable al recurrente. Asimismo, el Tribunal Constitucional ha establecido que por la naturaleza del derecho invocado, teniendo en consideración que la pensión tiene carácter alimentario, no es exigible el agotamiento de la vía administrativa. 2. Que no cabe invocar para el presente caso la excepción de caducidad, por cuanto se trata de un reclamo sobre materia pensionaria en la que los actos violatorios objeto de reclamo tienen el carácter de continuados, resultando de aplicación lo previsto en el artículo 26 de la Ley Nº 25398. (...) 4. Que, teniendo en cuenta lo resuelto por el Tribunal Constitucional mediante uniformes ejecutorias, resulta necesario reiterar el criterio establecido respecto a que los derechos adquiridos por la demandante al amparo del Decreto Ley N.º 20530, no pueden ser desconocidos en sede administrativa de manera unilateral y fuera de los plazos de ley, sino que contra resoluciones que constituyen cosa decidida y, por ende rmes, solo procede determinar su nulidad a través de un proceso regular en sede judicial, por lo que en la medida en que este Tribunal pueda haber aplicado un criterio distinto en causas análogas, debe entenderse reemplazado por lo términos de la presente. (...) SS. REY TERRY NUGENT DÍAZ VALVERDE ACOSTA SÁNCHEZ REVOREDO MARSANO GARCÍA MARCELO

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J30 JJ1 EXP. Nº 1266-2001-AA/TC-LA LIBERTAD P.J. Bingos S.A.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 9 días del mes de setiembre de 2002, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores Magistrados Rey Terry, Vicepresidente; Revoredo Marsano, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia.

ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por la empresa P.J. Bingos S.A. contra la sentencia de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, de fojas 310, su fecha 11 de setiembre de 2001, que declaró improcedente la acción de amparo de autos. (…)

FUNDAMENTOS 1. La presente demanda tiene por objeto que se declare la no aplicación del inciso a), artículo 9, del Decreto Supremo Nº 095-96-EF y, en consecuencia, que no se cobre el impuesto selectivo al consumo por la explotación de juegos de azar y apuestas, tratándose de bingos. Asimismo, a fojas 22 y 23, se adjunta a la demanda la Orden de Pago Nº 061-1-16450 y la Resolución de Ejecución Coactiva Nº 061-06-097790, por las que se pretende cobrar la suma de dos mil ciento cincuenta y un nuevos soles (S/. 2,151) por el referido tributo. 2. El artículo 27 de la Ley Nº 23506 establece que una de las condiciones de la acción en el proceso de amparo es que el justiciable agote la vía previa, la cual, tratándose de la imputación de la lesión de un derecho constitucional a una persona jurídica de derecho público, no es otra que la vía administrativa. En el caso de autos, la recurrente alega que se encontraría exceptuada de transitarla, pues, a su juicio, podría devenir en irreparable la lesión de los derechos constitucionales alegados y porque se trata de un acto continuado. A su entender, se puede convertir en irreparable la lesión porque la exigencia del pago del impuesto se efectúa bajo la amenaza de iniciarse acciones coactivas en contra suya. 3. No comparte dicho criterio este Tribunal, porque la hipótesis de que devenga en irreparable la lesión de los derechos constitucionales y, como consecuencia de ello, el justiciable esté exceptuado de agotar la vía administrativa, en verdad se presenta en todos los casos en los que su tránsito ocasionará la imposibilidad de poder restablecer al estado anterior a la violación el ejercicio de los derechos constitucionales eventualmente lesionados. Ello, evidentemente, no sucede en una controversia como la que ahora se está dilucidando. En efecto, la amenaza de que pueda iniciarse una

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“acción coactiva” (sic) no impide que –iniciada esta, en trámite o una vez culmina da–, pueda promoverse un proceso como el presente y que el juez que conozca de la acción de amparo pueda disponer el restablecimiento de los derechos eventualmente lesionados. 4. Por otro lado, tampoco es una causal de excepción del agotamiento de la vía administrativa que el acto reclamado sea continuado o de tracto sucesivo. Tal distinción en la teoría del acto reclamado o lesivo tiene por propósito determinar a partir de cuándo ha de empezar a computarse el plazo de caducidad y no, desde luego, exceptuar a una persona del cumplimiento del requisito legal del agotamiento de la vía previa. 5. A mayor abundamiento, el Tribunal Constitucional considera que, en el presene caso, no es aplicable su doctrina jurisprudencial según la cual, en materia tributaria, tratándose de la inconstitucionalidad de una norma legal –a cuyo amparo se realizó el acto reclamado, no es preciso transitar ante los tribunales administrativos, dado que se trata de órganos sometidos al principio de legalidad. Y es que, en el caso de autos, no se trata de una norma con rango, valor o fuerza de ley, sino de una norma infralegal, es decir, de un nivel jerárquico inferior al de la ley, cuyo control de validez sí están obligados a efectuar los tribunales administrativos. En consecuencia, este Colegiado estima que la recurrente no agotó la vía administrativa y no se encuentra en ninguna de las excepciones previstas por el artículo 28 de la Ley N.° 23506. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le coneren la Constitución Política del Perú y su Ley Orgánica,

FALLA CONFIRMANDO la recurrida que, conrmando la apelada, declaró IMPROCEDENTE la acción de amparo. Dispone la noticación a las partes, su publicación en el diario ocial El Peruano y la devolución de los actuados. SS. REY TERRY REVOREDO MARSANO ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCÍA TOMA

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J31 JJ1 EXP. Nº 601-97-AA/TC-CHICLAYO Juan César Cubas Quijano

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Chiclayo, a los diecisiete días del mes de setiembre de mil novecientos noventa y siete, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores Magistrados: Acosta Sánchez, Vicepresidente, encargado de la Presidencia; Nugent; Díaz Valverde; García Marcelo; actuando como Secretaria Relatora la doctora María Luz Vásquez, pronuncia la siguiente sentencia:

ASUNTO Recurso de nulidad, entendido como extraordinario, interpuesto por don Juan César Cubas Quijano contra la resolución de la Segunda Sala Especializada Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, su fecha cuatro de junio de mil novecientos noventa y siete, que declaró infundada la acción de amparo. (…)

FUNDAMENTOS (...) 2. Que, el demandante sostiene en su escrito de demanda que en la presente acción se presenta la excepción prescrita en el inciso 2 del numeral 28 de la referida Ley, en razón que, “al no establecer la resolución impugnada las pautas indispensables para garantizar la invariabilidad de su status remunerativo, su situación se torna incierta y se corre el riesgo de convertir en irreparable el daño, porque su ingreso vital proviene de su trabajo”. 3. Que, para que se congure la excepción prescrita en el inciso 2 del artículo 28 de la Ley de Hábeas Corpus y Amparo tiene que darse la circunstancia que, por el empleo de la vía previa, se corra el riego de brindar al beneciario la protección que reclama, pero cuando ya no es posible reparar el daño sufrido por este, tornándose así ilusoria la resolución que en denitiva se dicte. 4. Que, en el caso de autos, en modo alguno puede considerarse que el tránsito de la vía previa podría haber convertido en irreparable la agresión alegada, toda vez que esta habría sido perfectamente reparable, en la eventualidad de recticarse la resolución cuestionada, por parte de la propia autoridad administración, o de declararse fundada la acción de amparo en sede judicial o constitucional, disponiéndose la reposición en su centro de trabajo. (...) SS. ACOSTA SÁNCHEZ NUGENT DÍAZ VALVERDE GARCÍA MARCELO

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J32 JJ1 EXP. Nº 3778-2004-AA/TC-PIURA Tito Martín Ramos Lam

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 25 días del mes de enero de 2005, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por Tito Martín Ramos Lam contra la resolución de vista expedida por la Sala Mixta Descentralizada de Sullana de la Corte superior de Justicia de Piura, de fojas 712, de fecha 14 de octubre de 2004, que declara la sustracción de la materia en la demanda de amparo de autos. (…)

FUNDAMENTOS (…) §2. Irreparabilidad del agotamiento de la vía previa 11. La exigencia del agotamiento de las vías previas debe ser interpretada de manera restrictiva, en la medida que constituye un obstáculo al ejercicio de los derechos fundamentales, en concreto, al derecho a la jurisdicción. Por tal motivo, debe aplicarse un criterio de exibilidad, pro homine, que evite que la citada exigencia derive en un formalismo inútil que impida la justiciabilidad de la administración. Asimismo, la regla del agotamiento de la vía administrativa debe mantenerse dentro de los cánones constitucionales, vinculándose con las exigencias propias de la administración, como la de asegurar un debido proceso a los administrados. Ello otorga razonabilidad a la exigencia de agotamiento de la vía administrativa, pues no puede haber demora o detención de la tutela jurisdiccional de derechos fundamentales. En ese sentido, si el recurrente considera que la dilación excesiva del proceso administrativo disciplinario vulneraba su derecho constitucional al debido proceso, restringir la vía constitucional frente a su necesidad de tutela jurisdiccional efectiva implica una limitación injusticada de la mis ma, más aún cuando el proceso de amparo es la vía idónea para decidir si un derecho fundamental ha sido o no violado. 12 Sin perjuicio de ello, es necesario analizar si existe algún supuesto legal de excepción al agotamiento de las vías previas por parte del demandante. El artículo 46 del Código Procesal Constitucional establece que:

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“No será exigible el agotamiento de las vías previas si: (…) 2) Por el agotamiento de la vía previa la agresión pudiera convertirse en irreparable; (...)”. Por tal motivo, se pasará a revisar si el agotamiento de la vía administrativa por parte del demandante ha generado un perjuicio irreparable, con el consecuente análisis de en qué consiste y, de congurarse, cuál sería este. Para ello se parte de la premisa que, en cuanto a la carga de la prueba del agotamiento de la vía administrativa, compete al Estado deducir la excepción de no agotamiento de la vía administrativa y, al demandante, probar que agotó la vía previa o que se encuentra incurso en alguna de las causales exoneratorias para no tener que agotarla. §3. Conguración del perjuicio irreparable en el caso concreto 13. El proceso administrativo disciplinario seguido contra el recurrente tuvo una duración de, aproximadamente, más de un año, y la resolución que dictó la medida cautelar de abstención en el ejercicio del cargo fue efectiva desde el 4 de diciembre de 2003 (fecha en que el Presidente de la Corte Superior de Justicia de Piura y Jefe de la ODICMA, mediante Resolución Administrativa Nº 538-2003-PCS, dispone su abstención en el cargo, quedando separado de forma preventiva del Poder Judicial) hasta el 24 de agosto de 2004 (fecha en que el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial emite la Resolución Nº 254-2003-PIURA, que impone la Medida Disciplinaria de Destitución del demandante de su cargo de encargado de la Mesa de Partes del Segundo Juzgado Penal de Sullana - Distrito Judicial de Piura), Por lo que el demandante estuvo, aproximadamente, ocho meses suspendido de su cargo, sin goce de haber. 14. En el presente caso se ha producido una dilación en el proceso administrativo disciplinario, la cual, junto con el agravante de una medida cautelar de abstención en el ejercicio del cargo sin goce de haber, ha producido al demandante un perjuicio a su estabilidad económica, así como a la subsistencia económica y alimentaria de su familia y de quienes de él dependen. Debe determinarse, en consecuencia, si dicho perjuicio es o no un perjuicio irreparable; es decir, si el actor quedaría privado de protección al negársele el acceso a la vía del proceso de amparo. Sin embargo, no se exige certeza de dicho perjuicio sino una posibilidad real del mismo. Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que: “El amparo es viable, aun habiendo otros procedimientos legalmente previstos, cuando el empleo ordinario de estos, según las características del problema, pudiera ocasionar un daño grave e irreparable; es decir, cuando se corra el riesgo de brindar al recurrente una protección judicial, pero posterior a su ruina; tornándose así ilusoria la resolución que en denitiva se dicte. El gravamen irreparable puede congurarse tanto por la lentitud del proce dimiento regular, como por cualquier otra razón valedera, en función de la circunstancia del caso” (3). La parte demandada alega que el proceso administrativo disciplinario aún no ha concluido y, por tanto, no puede armarse válidamente que por su duración o con motivo de la ejecución de la medida cautelar de abstención en el ejercicio del cargo –que no apeló el demandante– se ha producido aquella irreparable agresión que no hace exigible el agotamiento de la vía previa. Sin embargo, el

(3)

SAGÜÉS, Néstor Pedro. Derecho Procesal Constitucional. Acción de Amparo. Buenos Aires, Astrea/Depalma, 1995. p. 180.

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recurrente sostiene que con dicha dilación del proceso se le ha producido un per juicio económico irreparable, en tanto se ha afectado la subsistencia económica, inclusive alimentaria, de él y su familia. 15. Dado que se produce la privación de ingresos que contribuyen a sus necesidades de subsistencia de una persona, el proceso de amparo constituye la vía apropiada para atender y resolver las demandas que tengan como fundamento la necesidad de protección de los derechos involucrados frente a limitaciones injusticadas o arbitrarias. Por ello, se considera que la dilación del proceso administrativo disciplinario podría haber producido un perjuicio irreparable al recurrente, en cuanto la subsistencia económica y alimentaria de él y su familia se pudieron haber visto diariamente afectadas, lo cual pudo haber traído consecuencias graves en la vida y salud de las mismas. En consecuencia, si bien no se agotó la vía administrativa, se ha producido la causal eximente de dicha exigencia prevista en el inciso 2) del artículo 46 del Código Procesal Constitucional. (…) SS. BARDELLI LARTIRIGOYEN VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO

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J33 JJ1 EXP. Nº 0091-2005-PA/TC-ICA Yeni Zoraida Huaroto Palomino y otra

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Nazca, a los 18 días del mes de febrero de 2005, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los señores magistrados Alva Orlandini, Gonzales Ojeda y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por Yeny Zoraida Huaroto Palomino y otra contra la resolución de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica, de fojas 203, su fecha 15 de julio de 2004, que declara improcedente la acción de amparo de autos. (…)

FUNDAMENTOS (…) D. Cuestión de procedencia 5. Procedencia de la acción de amparo para la impugnación de una resolución administrativa, cuando, por el agotamiento de la vía previa, la agresión pudiera convertirse en irreparable Las accionantes, alegando la irreparabilidad del derecho invocado, sin haber agotado la vía previa, han interpuesto la presente demanda, pues las resoluciones del Consejo de Facultad debían ser apeladas ante el Consejo Universitario, de conformidad con el artículo 32, inciso j, de la Ley Universitaria 23733, que señala: Son atribuciones del Consejo universitario: [...] j) Ejercer en instancia revisora el poder disciplinario sobre los docentes, estudiantes y personal administrativo y de servicio [...]. En atención a ello, cabría aplicar el artículo 5, inciso 4, del Código Procesal Constitucional, en la medida en que las anomalías que pudieran cometerse dentro de un proceso regular deberán ventilarse y resolverse dentro del mismo proceso mediante el ejercicio de los recursos que las normas especícas establecen, pues la acción de amparo no reemplaza a otros medios de defensa judicial o administrativa ordinaria. Mas, tal como este Colegiado ha destacado en reiterada jurisprudencia, la alegación de irreparabilidad no basta que sea invocada, sino que es necesario que sea probada con razones objetivas y sucientes que doten de un grado importante de verosimilitud a tal armación. En consideración a ello, el juez constitucional debe entrar a ana lizar las especicidades del caso concreto a n de conocer la concurrencia de dichas

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condiciones para que opere la excepción de agotamiento de la vía previa prevista en el artículo 46, inciso 2, del Código Procesal Constitucional, que establece: No será exigible el agotamiento de las vías previas si:[...] 2) Por el agotamiento de la vía previa la agresión pudiera convertirse en irreparable. La irreparabilidad de la agresión supondría que los efectos del acto reclamado como vulneratorio de un derecho fundamental no pudieran ser retrotraídos en el tiempo, ya sea por imposibilidad jurídica o material, de forma que la judicatura no pudiese tomar una medida para poder restablecer el derecho constitucional invocado como supuestamente vulnerado. La reparación económica al agraviado por el acto lesivo sería un mecanismo satisfactorio; sin embargo, cabe señalar que la irreparabilidad no se reere a este hecho, sino que este no podrá ejercer su derecho fundamental en una determinada situación. De esta forma, este supuesto de excepción de agotamiento de las vías previas para la interposición de la demanda de amparo busca la subsistencia de la obligación jurisdiccional del juez constitucional de determinar la existencia o no de lesión de un derecho constitucional, declarando procedente la demanda y entrando a conocer el fondo del asunto, pese a no haberse cumplido alguno o algunos de los requisitos fundamentales de procedibilidad. Ello requiere de un análisis del caso concreto. Es así que, en el caso sub júdice , de los elementos que obran en el expediente se desprenden una serie de consideraciones de hecho que llevan a evaluar a este Colegiado la pertinencia de la exigencia de agotamiento de la vía previa, en la medida en que de ello podría derivarse una afectación irreparable al derecho fundamental invocado por las demandantes. Dado que el plazo último para la matrícula de las demandantes era el 12 diciembre de 2003, y considerando la huelga de los trabajadores administrativos de la universidad, iniciada el 3 de noviembre (f. 143), lo cual no ha sido contradicho por las demandantes, existe la imposibilidad fáctica de interponer los recursos administrativos pertinentes ante los órganos superiores de la universidad. Además, conforme se acredita en autos (f. 144), desde el día 20 de octubre se venía desarrollando un proceso electoral para elegir a los nuevos integrantes de los Órganos de Gobierno de la Universidad Nacional de Ica, es decir, los miembros de la Asamblea Universitaria aún no habían sido designados. Por todo ello, este Tribunal considera procedente la solicitud de las demandantes de la excepción de agotamiento de la vía previa administrativa, ya que proseguir en la misma resultaría infructuoso y haría irreparable la vulneración de los derechos fundamentales invocados. (…) SS. ALVA ORLANDINI GONZALES OJEDA LANDA ARROYO

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J34 JJ1 EXP. Nº 022-2000-AA/TC-LIMA Gaming and Services S.A.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Arequipa, a los veintinueve días del mes de marzo de dos mil, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores Magistrados: Acosta Sánchez, Presidente; Díaz Valverde, Vicepresidente; Nugent y García Marcelo, pronuncia sentencia:

ASUNTO Recurso Extraordinario interpuesto por Gaming and Services S.A. contra la Resolución de la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas trescientos ochenta y cinco, su fecha doce de noviembre de mil novecientos noventa y nueve, que declaró improcedente la Acción de Amparo. (…)

FUNDAMENTOS 1. Que el objeto de la demanda es que se declare inaplicable a la empresa Gaming and Services S.A. lo dispuesto en los incisos a) y b) del artículo 11 del Decreto Supremo Nº 095-96-EF, que ja en 15% de la Unidad Impositiva Tributaria como monto mensual del ISC por cada máquina tragamonedas y otros aparatos electrónicos; y se dejen sin efecto las órdenes de pago Nºs 023-1-189944, 023-1-98816, 029-1-12393, 0291-12394, 029-1-27224, 029-1-44594 y 029-1-44593 y las resoluciones de ejecución coactiva Nºs 023-06-42217, 023-06-46903, 023-06-54026, 023-06-62407 y 023-0672563; todas ellas emitidas en aplicación de la referida norma. Ello, por considerar que la aplicación de dicha norma vulnera sus derechos constitucionales a la propiedad, a la actividad empresarial y a la libertad de trabajo. 2. Que el artículo 74 de la Constitución vigente establece que los tributos se crean, modican o derogan exclusivamente por ley o decreto legislativo; que el Estado, al ejer cer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley; y, que no surten efecto las normas tributarias dictadas en violación de lo que establece dicho artículo. Asimismo, la Norma IV del Título Preliminar del Código Tributario, Decreto Legislativo Nº 816 –aplicable al caso de autos– señala que solo por Ley o Decreto Legislativo se puede crear, modicar y suprimir tributos; así como señalar el hecho generador de la obligación tributaria, la base para su cálculo y la alícuota. Y, por lo tanto, el establecimiento de la alícuota del Impuesto Selectivo al Consumo a las máquinas tragamonedas mediante el Decreto Supremo Nº 095-96-EF vulnera el principio de legalidad o de reserva de la ley, contemplado en el precitado artículo de la Constitución.

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3.

Que, el numeral 3) del artículo 28 de la Ley Nº 23506, de Hábeas Corpus y Amparo, establece que no será exigible el agotamiento de la vía previa si esta no se encuentra regulada. Y, en el presente caso, no se encuentra normado en la ley recurso administrativo alguno que revierta los efectos de un Decreto Supremo que ha ya sido dictado contraviniendo lo dispuesto en el artículo 74 de la Constitución Política del Estado, afectando a la empresa demandante, al ser requerida para el pago mediante los valores presentados en autos, sin tener que demostrar su incapacidad para el cumplimiento de la referida obligación tributaria, y en consecuencia, la demandante se encuentra exceptuada de cumplir con el requisito de agotar la vía previa. 4. Que, por último, en el presente caso se ha acreditado la vulneración de los derechos invocados en la demanda pero no la intención dolosa de la demandada y, por lo tanto, no resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley Nº 23506, de Hábeas Corpus y Amparo. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le coneren la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica;

FALLA

CONFIRMANDO en parte la Resolución expedida por la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas trescientos ochenta y cinco, su fecha doce de noviembre de mil novecientos noventa y nueve; en cuanto que conrmando la apelada declaró infundadas las excepciones de litispendencia, de caducidad y de incompetencia; y, revocándola en cuanto que conrmando la apelada declaró fundada la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa e improcedente la demanda, y reformándola declara infundada la referida excepción y, en consecuencia, FUNDADA la Acción de Amparo. Ordena que no se aplique a la demandante de lo dispuesto en los incisos a) y b) del artículo 11 del Decreto Supremo Nº 09596-EF, y que se dejen sin efecto las órdenes de pago Nºs 023-1-189944, 023-1-98816, 029-1-12393, 029-1-12394, 029-1-27224, 029-1-44594 y 029-1-44593; las resoluciones de ejecución coactiva Nºs 023-06-42217, 023-06-46903, 023-06-54026, 023-06-62407 y 023-06-72563; y todo acto de la Sunat destinado al cobro de los referidos valores. Dispone la noticación a las partes, su publicación en el diario ocial El Peruano y la devolución de los actuados. SS. ACOSTA SÁNCHEZ DÍAZ VALVERDE NUGENT GARCÍA MARCELO

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J35 JJ1 EXP. Nº 598-2000-AA/TC-PUNO Mateo Ccopa Páucar

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los dieciocho días del mes de octubre de dos mil uno, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores Magistrados Aguirre Roca, Presidente; Rey Terry, Vicepresidente; Nugent, Díaz Valverde, Acosta Sánchez y Revoredo Marsano, con el fundamento singular, adjunto, del Magistrado Manuel Aguirre Roca, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por don Mateo Ccopa Páucar contra la sentencia expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Puno, de fojas ciento sesenta y siete, su fecha primero de junio de dos mil, que declaró improcedente la acción de amparo de autos. (…)

FUNDAMENTOS 1. En el presente caso, tratándose el acto impugnado de una simple vía de hecho y no existir resolución susceptible de ser impugnada, la vía previa no se encuentra regulada, por lo que es de aplicación la excepción establecida en el inciso 3) del artículo 28 de la Ley Nº 23506. 2. Obra en autos a fojas treinta y tres y siguientes, y, ciento nueve y siguientes, copia del cuaderno de registro de asistencia de la demandada, correspondiente al mes de noviembre de mil novecientos noventa y nueve, donde se acredita que el demandante laboró hasta el treinta de noviembre de mil novecientos noventa y nueve; hecho que, por lo demás, el apoderado del representante de la demandada reconoce en su escrito de fojas noventa y nueve, aunque manifesta que el demandante lo hizo con la nalidad de aferrarse a un contrato que ya había vencido. Esta manifestación resulta irrelevante, debido a que en el citado cuaderno de registro se constata las horas de ingreso y egreso, que denotan la existencia permitida, por la propia demandada, de una efectiva relación laboral al margen de la conclusión de la vigencia del contrato el treinta de octubre de mil novecientos noventa y nueve; por consiguiente, habiéndose efectuado el despido de hecho, con fecha primero de diciembre de ese mismo año, y la demanda interpuesta con fecha dos de febrero de dos mil, esta se halla dentro del plazo de sesenta días de conformidad con el artículo 37 de la Ley Nº 23506. 3. Obra en autos copia de los siguientes documentos: a) Certicado de Trabajo expedido por el Alcalde de la Municipalidad, el Jefe de la Unidad de Personal y el Director Municipal, de agosto de mil novecientos noventa y cuatro, según el cual el

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demandante laboraba, a esa fecha, desde el año de mil novecientos ochenta y ocho (a fojas dos); b) Boleta de pago del demandante correspondiente al mes de marzo de mil novecientos noventa y ocho (a fojas tres), por la que se acredita la continuidad de la relación laboral hasta entonces, desde la fecha de ingreso al centro laboral; c) Planillas de control de asistencia correspondientes al periodo de enero a diciembre de mil novecientos noventa y ocho (de fojas dieciséis a veintiséis); d) Contratos de locación de servicios concernientes al periodo de enero a octubre de mil novecientos noventa y nueve (fojas ochenta y siguientes) y el ya mencionado cuaderno de registro de asistencia del mes de noviembre de ese mismo año. Los documentos mencionados acreditan fehacientemente que el demandante ha laborado para la demandada, desde el mes de enero de mil novecientos ochenta y ocho hasta el treinta de noviembre de mil novecientos noventa y nueve, esto es, durante más de once años, desempeñando la labor de limpieza pública, que es de naturaleza permanente y que desempeñó en forma ininterrumpida por más de un año, lo cual tampoco ha sido desvirtuado por la entidad demandada. Por consiguiente, el demandante se halla dentro de los alcances de la Ley Nº 24041, consecuentemente, no podía ser cesado ni destituido sino por las causas previstas en el capítulo V del Decreto Legislativo Nº 276 y con sujeción al procedimiento establecido en él. 4. Si bien la relación entre el demandante y la demandada se apoyó en contratos por servicios no personales , de acuerdo con el artículo 1764 del Código Civil; se advierte que el demandante desempeñó una labor de naturaleza permanente, como es la limpieza pública, y que se prolongó por más de once años. Por ello no resiste el menor análisis sostener que una labor que ha tenido tan extenso periodo de duración pueda considerarse razonablemente como “temporal”, pues la temporalidad signica lo cir cunstancial o perentorio en el tiempo, por el contrario, ese periodo tan extenso ree ja la naturaleza permanente de la labor, máxime si el servicio prestado por el demandante no se encontraba bajo ninguno de los supuestos comprendidos por el artículo 2 de la Ley Nº 24041, esto es, que el contrato no se celebró para desempeñar una “obra determinada”, ni para “proyectos de inversión”, “proyectos especiales”, ni para “labores eventuales o accidentales de corta duración”. Por ello, en virtud del principio de primacía de la realidad, resulta evidente que la relación en cuestión tuvo los caracteres de subordinación, dependencia y permanencia, propias de una relación laboral, razón por la cual la apariencia de una relación civil a través de contratos por servicios no personales no modica que el demandante se encontrara comprendido bajo los alcances de la Ley Nº 24041; por el contrario, esta consideración se sustenta en el principio de primacía de la realidad es un elemento implícito en nuestro ordenamiento y que ha sido impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución del Trabajo, que ha consagrado a este como un deber y un derecho, base del bienestar social y medio de la realización de la persona (art. 22) y, además, como un objetivo de atención prioritaria del Estado (art. 23). Quiere decir ello que el tratamiento constitucional de una relación laboral impone que sea enfocado precisamente en estos términos. 5. En consecuencia, la decisión de la Municipalidad Provincial de Puno de dar por concluida la relación laboral con el demandante, sin observar el procedimiento contemplado en el capítulo V del Decreto Legislativo Nº 276, resulta lesivo de sus derechos constitucionales al trabajo, al debido proceso y a la defensa. 6. La remuneración constituye una contraprestación por un servicio efectivamente prestado, lo que no ha ocurrido en el presente caso durante el periodo no laborado. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le coneren la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica.

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FALLA

REVOCANDO la recurrida, que, conrmando la apelada, declaró improcedente la de manda; reformándola, la declara FUNDADA; en consecuencia, ordena que la Municipalidad Provincial de Puno reincorpore a don Mateo Ccopa Páucar en el cargo que venía desempeñando en el momento de la transgresión de sus derechos constitucionales, o en otro de igual o similar jerarquía, sin abono de las remuneraciones dejadas de percibir durante el periodo no laborado. Dispone la noticación a las partes, su publicación en el dia rio ocial El Peruano y la devolución de los actuados. SS. AGUIRRE ROCA REY TERRY NUGENT DÍAZ VALVERDE ACOSTA SÁNCHEZ REVOREDO MARSANO

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J36 JJ1 EXP. Nº 973-98-AA/TC-HUAURA Félix Javier Castro Mandamiento

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los trece días del mes de mayo de mil novecientos noventa y nueve, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores Magistrados: Acosta Sánchez, Presidente; Díaz Valverde, Vicepresidente; Nugent y García Marcelo, pronuncia sentencia:

ASUNTO Recurso Extraordinario interpuesto por don Félix Javier Castro Mandamiento contra la Resolución expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huaura, su fecha seis de octubre de mil novecientos noventa y ocho, que declaró improcedente la Acción de Amparo. (…)

FUNDAMENTOS 1. Que el objeto de la presente Acción de Amparo se circunscribe a que se declaren inaplicables al demandante la Resolución de Alcaldía Nº 904-96 y el artículo 2 de la Resolución de Alcaldía Nº 2559-97, que dispusieron su destitución por medida disciplinaria. 2. Que, contra las mencionadas resoluciones, el demandante interpuso Recurso de Apelación con fecha quince de enero de mil novecientos noventa y ocho, el mismo que no fue resuelto por la Municipalidad demandada dentro del plazo de treinta días útiles estipulado en el artículo 99 del Texto Único Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, aprobado por el Decreto Supremo Nº 002-94-JUS, por lo que el día veintiséis de febrero del mismo año operó el silencio administrativo negativo, fecha a partir de la cual debe computarse el plazo de caducidad previsto en el artículo 37 de la Ley Nº 23506 de Hábeas Corpus y Amparo, el mismo que venció el veintiséis de mayo de mil novecientos noventa y ocho; en tal virtud, habiéndose presentado la demanda el día treinta de julio de mil novecientos noventa y ocho, la Acción de Amparo no se encontraba habilitada. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le coneren la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica;

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FALLA

CONFIRMANDO la Resolución expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huaura, de fojas noventa y cuatro, su fecha seis de octubre de mil novecientos noventa y ocho, que conrmando la apelada declara IMPROCEDENTE la Acción de Amparo. Dispone la noticación a las partes, su publicación en el diario ocial El Peruano y la devolución de los actuados. SS. ACOSTA SÁNCHEZ DÍAZ VALVERDE NUGENT GARCÍA MARCELO

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J37 JJ1 EXP. Nº 1003-98-AA/TC-LIMA Jorge Miguel Alarcón Menéndez

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los seis días del mes de agosto de dos mil dos, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores Magistrados Rey Terry, Vicepresidente; Revoredo Marsano, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y García Toma, con el fundamento de voto, adjunto, del Magistrado Bardelli Lartirigoyen, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por don Jorge Miguel Alarcón Menéndez contra la sentencia de la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas doscientos ocho, su fecha veinticinco de setiembre de mil novecientos noventa y ocho, que declaró improcedente la acción de amparo de autos. (…)

FUNDAMENTOS (…) Silencio administrativo negativo 2. El Tribunal Constitucional interpretó que, en el caso de la acción de amparo, en el supuesto de que el administrado interpusiera recurso de reconsideración o de apelación, operaba siempre el silencio administrativo negativo, de modo tal que aquel no tenía la opción señalada en los artículos 98 y 99 del que fuera el Texto Único de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, D.S. 02-94-JUS, de esperar el pronunciamiento expreso de la autoridad administrativa o de acogerse al silencio administrativo cuando considerara que conviniera a su derecho. 3. En el presente caso, el Tribunal Constitucional modica dicho criterio. Estima que, por el contrario, el administrado, transcurrido el plazo para que la Administración resuelva el recurso impugnativo interpuesto, tiene la potestad de acogerse al silencio administrativo –y así acudir a la vía jurisdiccional– o de esperar el pronunciamiento expreso de la Administración. Las razones que fundamentan este cambio de criterio son las siguientes: a. En principio, una interpretación literal del dispositivo legal regulatorio de la materia descarta la referida tesis interpretativa. En efecto, de conformidad con el artículo 99 de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos: “El término para la interposición de este recurso es de quince (15) días y deberá

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resolverse en un plazo máximo de treinta (30) días, transcurridos los cuales, sin que medie resolución, el interesado podrá considerar denegado dicho recurso a efectos de interponer el Recurso de Revisión o la demanda judicial, en su caso, o esperar el pronunciamiento expreso de la Administración Pública” (subrayado nuestro). La norma precisa que el administrado “podrá” considerar denegado el petitorio y no que “deberá” hacerlo. La norma en cuestión consagra una facultad del administrado a la que, si así lo desea, podrá acogerse. No se trata de una obligación; por lo tanto, la no resolución del recurso impugnatorio dentro del plazo de treinta días no puede considerarse como causal de exclusión de la potestad del administrado de esperar el pronunciamiento expreso de la administración. La misma consideración ha de extenderse al recurso de reconsideración contemplado por el artículo 98 del citado dispositivo legal cuyo texto es análogo al citado artículo 99. b. Naturaleza El silencio administrativo constituye un privilegio del administrado ante la Administración, para protegerlo ante la eventual mora de esta en la resolución de su petición. Se trata de “una simple cción de efectos estrictamente procesales, limita dos, además, a abrir la vía de recurso”, en sustitución del acto expreso; pero “en benefcio del particular únicamente”, así “el acceso a la vía jurisdiccional una vez cumplidos los plazos [queda] abierto indenidamente en tanto la Administración no [dicte] la resolución expresa” (subrayado nuestro, Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández. Curso de Derecho Administrativo , 7ª ed., Edit. Civitas S.A., Madrid, 1996, p. 573). Sobre el particular, deben resaltarse dos aspectos: Se trata de una presunción en benecio del particular únicamente, y su efec to es abrir la vía jurisdiccional, indenidamente, en tanto la Administración no haya resuelto expresamente el recurso. La interpretación aún vigente del Tribunal Constitucional no concuerda con estos dos aspectos. En el primer caso, porque no se aplica en benecio del particular, sino de la Administración, resultando que esta, “la incumplidora de dicho deber de resolver, se benecia de su propio in cumplimiento” (Ernesto García-Trevijano Garnica, El silencio administrativo en la nueva ley de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común , 1ª ed., Edit. Civitas S.A., Madrid, 1994, p. 31). En

el segundo caso, porque en lugar de abrir indenidamente la vía judicial en tanto la Administración no resuelva expresamente, le impone un plazo, el que, además, ninguna norma del citado cuerpo normativo establece. c. Constituye un criterio que limita irrazonablemente el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional reconocido por el artículo 139, inciso 3), de la Constitución. La interpretación efectuada restringe nalmente el derecho del particular de acceder a la vía judicial, porque ocasiona caducidad en el ejercicio del derecho de acción. Este derecho fundamental puede verse lesionado si, para acceder a la tutela jurisdiccional, la ley impone exigencias excesiva o irrazonablemente formalistas o, como en el presente caso, se interpreta las existentes u otras relacionadas, en un sentido de apreciación desvariado o desmesuradamente formal, ocasionándose en cualquiera de tales supuestos la imposibilidad del ejercicio de ese derecho fundamental. Considerando que el agotamiento de la vía previa constituye un presupuesto procesal de cuya satisfacción depende el acceso a la tutela jurisdiccional, las normas que la regulan y, en particular, como concierne al caso, las que regulan el sistema recursivo, deben interpretarse de conformidad con el principio pro actione. Es decir, en sentido favorable para posibilitar el acceso a la tutela jurisdiccional y, consiguientemente, con exclusión de toda opción interpretativa que sea contraria a ese propósito. Tal es el caso, justamente, de la interpretación anterior del Tribunal.

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d.

No resulta acorde con el principio pro homine y pro libertatis de la interpretación constitucional, según los cuales, ante eventuales diferentes interpretaciones de un dispositivo legal, se debe optar por aquella que conduzca a una mejor protección de los derechos fundamentales, descartando así las que restrinjan o limiten su ejercicio. Vale decir, el principio pro homine impone que, en lugar de asumir la interpretación restrictiva, en este caso, de ocasionar la caducidad y así impedir el ejercicio del derecho a la tutela judicial, se tenga que, por el contrario, optar por la tesis que posibilite que el particular pueda ejercer su derecho a la tutela jurisdiccional, para impugnar el acto administrativo presuntamente lesivo. La tesis interpretativa que posibilita esto último es justamente la que proviene del propio tenor literal de la norma antes referida y de la propia naturaleza del silencio administrativo negativo; esto es, la que establece que el administrado, luego de haber impugnado un acto administrado y transcurrido el plazo para resolverlo, puede acogerse al silencio administrativo o esperar el pronunciamiento expreso de la Administración, sin que la opción por esta última alternativa genere la caducidad en el ejercicio del derecho de acción. Es en los términos antes establecidos que el Tribunal Constitucional, entiende, que se debe interpretar el silencio administrativo negativo, siendo dicha doctrina aplicable al caso (…). SS. REY TERRY REVOREDO MARSANO ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCÍA TOMA

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J38 JJ1 EXP. Nº 1417-2005-AA/TC-LIMA Manuel Anicama Hernández

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 8 días del mes julio de 2005, el Tribunal Constitucional, en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores Magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Manuel Anicama Hernández, contra la sentencia de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 148, su fecha 6 de octubre de 2004, que declaró improcedente la demanda de amparo de autos.

(…)

FUNDAMENTOS (…)

§8. Vía jurisdiccional ordinaria para la dilucidación de asuntos previsionales que no versen sobre el contenido directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión (…) 51. La vía idónea para dilucidar los asuntos pensionarios que no versen sobre el contenido directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión, es el proceso contencioso administrativo. En efecto, en tanto que es la Administración Pública la encargada de efectuar el otorgamiento de las pensiones especícas una vez cumplidos los requisitos previstos en la ley, es el proceso contencioso administrativo la vía orientada a solicitar la nulidad de los actos administrativos que se consideren contrarios a los derechos subjetivos que a pesar de encontrarse relacionados con materia previsional, sin embargo, no derivan directamente del contenido constitucionalmente protegido por el derecho fundamental a la pensión. Así lo estipula el artículo 1 de la Ley Nº 27584. “La acción contencioso administrativa prevista en el Artículo 148 de la Constitución Política tiene por nalidad el control jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de la administración pública sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados (...)” . 52. Por ende, en los supuestos en los que se pretenda la estimación en juicio de pretensiones que no se encuentren relacionadas con el contenido directamente

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protegido por el derecho fundamental a la pensión, los justiciables deberán acudir al proceso contencioso administrativo a efectos de dilucidar el asunto controvertido. En tal perspectiva, el artículo 3 de la Ley Nº 27584 establece, de conformidad con el principio de exlusividad, lo siguiente: “las actuaciones de la Administración Pública solo pueden ser impugnadas en el proceso contencioso administrativo, salvo en los casos en que se pueda recurrir a los procesos constitucionales”, es decir, salvo en los casos en los que la actuación (u omisión) de la Administración Pública genere la afectación del contenido directamente protegido por un derecho constitucional. 53. De conformidad con los artículos 8 y 9 de la Ley Nº 27584 es competente para conocer la demanda el Juez Especializado en lo Contencioso Administrativo (o el Juez Civil o Mixto en los lugares en que no exista Juez Especializado en lo Contencioso Administrativo), del lugar del domicilio del demandado o del lugar donde se produjo la actuación impugnable, a elección del demandante. §9. Reglas procesales aplicables a las demandas de amparo en trámite que sean declaradas improcedentes como consecuencia del precedente vinculante contenido en esta sentencia 54. Las demandas de amparo en trámite que, en aplicación de los criterios de procedibilidad previstos en el Fundamento 37 supra, sean declaradas improcedentes, deberán ser remitidas al juzgado de origen (Juez Civil encargado de merituar el proceso de amparo en primera instancia), quien deberá remitir el expediente judicial al Juez Especializado en lo Contencioso Administrativo (en los lugares en los que estos existan) o deberá avocarse al conocimiento del proceso (en los lugares en los que no existan Jueces Especializados en lo Contencioso Administrativo). Una vez que el Juez competente del proceso contencioso administrativo se avoque al conocimiento de la causa, deberá entenderse presentada y admitida la demanda contencioso administrativa, y, en aplicación del principio de suplencia previsto en el inciso 4) del artículo 2 de la Ley Nº 27584, se otorgará al demandante un plazo razonable a efectos de que adecue su demanda conforme a las reglas previstas para la etapa postulatoria del proceso contencioso administrativo. Transcurrido dicho plazo sin que el demandante realice la respectiva adecuación, procederá el archivo del proceso. Estas reglas son dictadas en virtud del principio de autonomía procesal del Tribunal Constitucional al que se ha hecho alusión en el Fundamento 48 supra. 55. Por otra parte, en aplicación del principio pro actione que impone al Juez intepretar los requisitos de admisibilidad de las demandas en el sentido que más favorezca el derecho de acceso a la jurisdicción, en los supuestos en los que en el expediente de amparo obre escrito en el que la Administración contradiga la pretensión del recurrente, el Juez del contencioso administrativo, no podrá exigir el agotamiento de la vía administrativa. En efecto, dado que la nalidad de la interposición de los recursos administrativos de impugnación consiste en darle la oportunidad a la propia Administración de revisar su actuación o reevaluarla y, en su caso, disponer el cese de la vulneración del derecho, sería maniestamente contrario al principio de razonablidad y al derecho fundamental de acceso a la jurisdicción, exigir el agotamiento de la vía adminitrativa en los casos en los que resulta evidente que la propia Administración se ha raticado en la supuesta validez del acto considerado ilegal.

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56. Por el contrario, los expedientes de amparo en los que no sea posible vericar si la Administración se ha o no raticado en torno a la supuesta validez del acto considerado atentatorio de los derechos previsionales que no conguran el contenido directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión, no serán remitidos al Juez del contencioso administrativo, pues dado que en estos supuestos es plenamente exigible el agotamiento de la vía administrativa prevista en el artículo 18 de la Ley Nº 27584, los recurrentes deberán agotarla para encontrarse habilitados a presentar la demanda contencioso administrativa. 57. En todo caso, es deber del Juez del contencioso administrativo, aplicar el principio de favorecimiento del proceso, previsto en el inciso 3) del artículo 2 de la Ley Nº 27584, conforme al cual: “Principio de favorecimiento del proceso.- El Juez no podrá rechazar liminarmente la demanda en aquellos casos en los que por falta de precisión del marco legal exista incertidumbre respecto del agotamiento de la vía previa. Asimismo, en caso de que el Juez tenga cualquier otra duda razonable sobre la procedencia o no de la demanda, deberá preferir darle trámite a la misma”. (…) SS. ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCÍA TOMA VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO

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J39 JJ1 EXP. Nº 007-2001-AI/TC Defensor del Pueblo

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 9 días del mes de enero de 2003, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores Magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Viceprecidente; Rey Terry, Aguirre Roca, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia.

ASUNTO Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Defensor del Pueblo contra la Ordenanza Nº 003 aprobada por el Concejo Distrital de San Juan de Lurigancho y publicada el 30 de abril de 1999. (…)

FUNDAMENTOS 1. Conforme aparece en el petitorio de la demanda, el presente proceso constitucional se dirige a que se declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza Nº 003, aprobada por el Concejo Distrital de San Juan de Lurigancho con fecha 12 de marzo de 1999 y publicada en el diario ocial El Peruano el 30 de abril de 1999, por considerar que la citada norma vulnera el principio de legalidad en materia tributaria. 2. Este Colegiado considera que a efectos de resolver el fondo de la presente controversia, resulta necesario examinar dos aspectos esenciales en torno de la norma objeto de impugnación: a) si el Concejo Distrital de San Juan de Lurigancho se encontraba o no facultado para declarar inaplicable dentro de su propio ámbito territorial el texto de la Ordenanza Nº 211, expedida por la Municipalidad Metropolitana de Lima; y, b) si es o no constitucional que la Municipalidad Metropolitana de Lima exija que las ordenanzas con contenido tributario, emitidas por una Municipalidad Distrital (en este caso, San Juan de Lurigancho), tengan que ser necesariamente raticadas por el Concejo Provincial. 3. En lo que respecta al primer extremo, el Tribunal estima que la municipalidad emplazada ha incurrido en un evidente exceso, pues la facultad de declarar inaplicables normas jurídicas, conforme a lo que establece el artículo 138 de nuestra Constitución Política, solo se encuentra reservada para aquellos órganos constitucionales que, como el Poder Judicial, el Jurado Nacional de Elecciones o el propio Tribunal Constitucional, ejercen funciones jurisdiccionales en las materias que les corresponden y no para los órganos de naturaleza o competencias eminentemente administrativas.

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Por consiguiente, si bien resulta inobjetable que cualquier poder público u organismo descentralizado tiene facultad para interpretar la Constitución y, por ende, para aplicarla en los casos que corresponda, no pueden, en cambio, arrogarse una potestad, como la de declarar inaplicables normas infraconstitucionales, que la Constitución no les ha conferido de modo expreso e inobjetable. 4. En cuanto al segundo extremo, considera el Tribunal que, aunque toda norma preconstitucional no puede asumirse per se como inmediatamente incorporada a un determinado ordenamiento jurídico si previamente no es cotejada con el modelo de fuentes normativas diseñado por una nueva Constitución, en el presente caso, el artículo 94 de la Ley Orgánica de Municipalidades Nº 23853 no resulta incompatible con ningún dispositivo de la Constitución Política de 1993, actualmente vigente, pues, a pesar de que ya no son los edictos municipales los que regulan materia tributaria, sino las ordenanzas, lo establece la Norma IV del Título Preliminar del Código Tributario, el procedimiento de raticación de tales normas expedidas por una muni cipalidad distrital por parte de una municipalidad provincial, no resulta contrario ni a la garantía institucional de la autonomía municipal ni tampoco al principio de legalidad en materia tributaria. 5. Por consiguiente y si bien es cierto que la regla de la fuente normativa conforme a la cual se regula en materia tributaria ha cambiado, no lo ha sido así el alcance de la obligación raticatoria contenida en el artículo 94 de la citada Ley Orgánica de Mu nicipalidades, por lo que la Municipalidad Distrital de San Juan de Lurigancho no puede oponerse a un procedimiento que, como se ha manifestado, resulta perfectamente acorde con lo establecido por la Constitución. 6. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que, aunque la autonomía concedida a los gobiernos municipales les permite desenvolverse con plena libertad en los aspectos administrativos, económicos y políticos (entre ellos, los legislativos), la misma no supone autarquía funcional al extremo de que, de alguna de sus competencias, pueda desprenderse desvinculación parcial o total del sistema político o del propio orden jurídico en el que se encuentra inmerso cada gobierno municipal. En consecuencia, no porque un organismo sea autónomo deja de pertenecer al Estado, pues sigue dentro de él y, como tal, no puede apartarse del esquema jurídico y político que le sirve de fundamento a este y, por supuesto, a aquel. 7. Dentro del contexto descrito, si un Estado como el peruano se organiza de forma descentralizada y, dentro de tal esquema, los distintos niveles de gobierno deben apuntar hacia similares objetivos, el diseño de una política tributaria integral (que es uno de dichos objetivos) puede perfectamente suponer, sin que con ello se afecte el carácter descentralizado que puedan tener algunos de tales niveles, la adopción de mecanismos formales, todos ellos compatibles entre sí. Lo dicho implica que, si un mecanismo formal como la raticación de ordenanzas distritales por los municipios provin ciales coadyuva a los objetivos de una política tributaria integral y uniforme acorde con el principio de igualdad que consagra el artículo 74 de la Constitución, tal opción no puede entenderse como contraria a su texto, sino como un modo de realizar los propios objetivos propugnados por la misma norma fundamental. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le coneren la Constitución Política del Perú y su Ley Orgánica,

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FALLA

Declarando FUNDADA la demanda interpuesta por el Defensor del Pueblo y, en consecuencia, inconstitucional por el fondo la Ordenanza Nº 003 expedida con fecha 12 de marzo de 1999 por la Municipalidad Distrital de San Juan de Lurigancho. Dispone la noticación a las partes y su publicación en el diario ocial El Peruano. SS. ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN REY TERRY AGUIRRE ROCA REVOREDO MARSANO GONZALES OJEDA GARCÍA TOMA

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J40 JJ1 EXPS. NºS 050-2004-AI/TC; 051-2004-AI/TC; 004-2005-PI/TC; 007-2005-PI/TC; 009-2005-PI/TC Colegio de Abogados de Cusco

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 3 días del mes de junio de 2005, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, integrado por los señores magistrados Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia:

ASUNTO Demandas de inconstitucionalidad interpuestas por el Colegio de Abogados de Cusco; por el Colegio de Abogados del Callao; por más de cinco mil ciudadanos con rmas debidamente certicadas por el Registro Nacional de Identicación y Estado Civil repre sentados por Juan Peña Figueroa, Víctor Lazo Cárdenas y Adolfo Juan Arbulú Castro; y, por más de cinco mil ciudadanos con rmas debidamente certicadas por el Registro Nacional de Identicación y Estado Civil representados por el doctor Carlos Blancas Bustamante, contra las Leyes N° 28389 y N° 28449. (…)

FUNDAMENTOS RESPECTO A LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY N° 28449 QUE MODIFICA EL DECRETO LEY N° 20530

(…) C. CRITERIOS PARA LA EJECUCIÓN DE LAS NUEVAS REGLAS PENSIONARIAS §1. El deber de la Administración pensionaria de defender y cumplir la Constitución 155. La entidad encargada de administrar el régimen de pensiones a cargo del Estado El artículo 10 de la Ley Nº 28449 establece que el Ministerio de Economía y Finanzas es la entidad del Gobierno Nacional que administra el régimen de pensiones del Decreto Ley N° 20530. Esta norma tan solo regula la materia reservada por el artículo 11 de la Constitución en el extremo que dispone que “(...) la ley establece la entidad del Gobierno Nacional que administra los regímenes de pensiones a cargo del Estado” por lo que no incurre en inconstitucionalidad alguna.

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156. La Constitución como norma vinculante para la Administración Pública Por su parte, el artículo 11 de la Ley Nº 28449, establece que los empleados y funcionarios de todas las entidades del Sector Público están obligados a cumplir, bajo responsabilidad, las directivas y requerimientos que en materia de pensiones emita el Ministerio de Economía y Finanzas. Tal disposición debe ser interpretada en el sentido de que dichas directivas y requerimientos resulten obligatorios, solo en la medida en que sean compatibles con la Constitución y con las sentencias expedidas por este Tribunal. En efecto, es preciso dejar a un lado la errónea tesis conforme a la cual la Administración Pública se encuentra vinculada a la ley o a las normas expedidas por las entidades de gobierno, sin poder cuestionar su constitucionalidad. El artículo 38 de la Constitución es meridianamente claro al señalar que todos los peruanos (la Administración incluida desde luego) tienen el deber de respetarla y defenderla. En tal sentido, en los supuestos de maniesta inconstitucionalidad de normas legales o reglamentarias, la Administración no solo tiene la facultad sino el deber de desconocer la supuesta obligatoriedad de la norma infraconstitucional viciada, dando lugar a la aplicación directa de la Constitución. 157. El efecto vinculante de las sentencias del Tribunal Constitucional Este Tribunal es el órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad (artículo 201 de la Constitución y artículo 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional). Por su parte, el artículo 82 del Código Procesal Constitucional, dispone que: “Las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad (...) que queden rmes tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los poderes públicos y producen efectos generales desde el día siguiente a la fecha de su publicación”. En consecuencia, es obligación del Ministerio de la Economía y Finanzas implementar un sistema eciente que permita la correcta y adecuada administra ción del régimen, lo que implica un sistema de sanciones a aquellos funcionarios que insistan en una inconstitucional aplicación de las normas legales sobre derechos previsionales. Sobre el particular, es conveniente recordar cómo la O cina de Normalización Previsional, de modo reiterado, ha venido emitiendo resoluciones contrarias a la jurisprudencia constitucional, a pesar de conocerla perfectamente. (…) SS. ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCÍA TOMA VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO

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J41 JJ1 EXP. Nº 3283-2003-AA/TC-JUNÍN Taj Mahal Discoteque y otra

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima a los 15 días del mes de junio de 2004, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Aguirre Roca, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia, con los fundamentos singulares de los magistrados Aguirre Roca y Revoredo Marsano

ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por “Taj Mahal Discoteque” y otra contra la sentencia de la Primera Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Junín, de fojas 65, su fecha 9 de octubre de 2003, que declara fundada la excepción de caducidad y concluido el proceso. (…)

FUNDAMENTOS (…) A) Las condiciones de procedibilidad de la demanda Legislación procesal constitucional aplicable a la presente litis (…) 6. (…) la declaración o improcedencia de una acción de garantía está sujeta a las siguientes ocho hipótesis: (…) Tercera hipótesis De conformidad con lo establecido en el inciso 3) del artículo 6 de la Ley Nº 23506, no proceden las acciones de garantía “Cuando el agraviado opta por recurrir a la vía judicial ordinaria”. Este dispositivo hace referencia a la denominada vía paralela; es decir, aquella vía que tópicamente satisface la defensa de un derecho constitucional y consigue la reposición de las cosas al estado anterior de una violación constitucional. Germán Bidart Campos [“Régimen legal y jurisprudencial del amparo”, Buenos Aires, Ediar, 1968, págs. 186-187], arma que la vía paralela es todo aquel medio de defensa del que dispone el supuesto afectado con la violación de un derecho constitucional para articular ante una autoridad competente una pretensión jurídica al margen de la acción de amparo. De igual manera, Samuel Abad Yupanqui [“Acción de Amparo y vías paralelas”,

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cit. en “Lecturas sobre Temas Constitucionales Nº 4”, 1990, Comisión Andina de Juristas, Lima, pág. 140] concibe como vías paralelas “(...) convergentes o concurrentes, a todo procedimiento judicial (ordinario, sumario, especial, etc.) distinto al amparo, mediante el cual se puede obtener la protección del derecho constitucional o amenazado”. La jurisprudencia del extinto Tribunal de Garantías Constitucionales [Caso Gilberto Cueva Martín vs. Vigésimo Tercer Juzgado Civil de Lima y Otros/1986; Caso Luis Gamio García vs. Banco de la Nación/1986] establece que el inciso 3) del artículo 6 de la Ley Nº 23506, reconoce al supuesto afectado el derecho de opción para utilizar la vía judicial ordinaria o la vía constitucional del amparo; vale decir, subraya la recurrencia alternativa y no residual de la acción de amparo. Así, cuando el supuesto afectado elige la vía ordinaria concurrente o paralela, cancela ineludiblemente la posibilidad de utilizar simultáneamente la acción de amparo; con ello se evita que existan sincrónicamente dos relaciones procesales con el mismo objeto, que se expidan resoluciones contradictorias o que se admitan potestades procesales atentatorias al principio de igualdad. Como expone Abad Yupanqui en la lectura precitada, “(...) se niega la posibilidad de obtener pronunciamiento de mérito, es decir, sobre el fondo del problema planteado, si es que el agraviado utilizó una vía judicial y esta se encuentra en trámite o si dicha vía ha concluido causando cosa juzgada”. La persona afectada por la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional podrá, en principio, escoger entre dos o más acciones judiciales para procurar el goce efectivo de su derecho conculcado. La adopción de una de ellas generará, ipso facto, la imposibilidad jurídica de ejecutar simultáneamente la otra. (…) SS. ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN AGUIRRE ROCA REVOREDO MARSANO GONZALES OJEDA GARCÍA TOMA

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J42 JJ1 EXP. N° 0905-2001-AA/TC-SAN MARTÍN Caja Rural de Ahorro y Crédito de San Martín

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los catorce días del mes de agosto de dos mil dos, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores Magistrados Rey Terry, Vicepresidente; Revoredo Marsano, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia.

ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por la Caja Rural de Ahorro y Crédito de San Martín contra la sentencia de la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de San Martín, de fo jas ciento cuarenta y cuatro, su fecha veintidós de junio de dos mil uno, que declaró improcedente la acción de amparo de autos. (…)

FUNDAMENTOS Amparo y vía paralela 1. La recurrida desestimó la pretensión, entre otras razones, por considerar que en el caso era de aplicación el inciso 4) del artículo 6 de la Ley Nº 23506, toda vez que tras la denuncia que la recurrente interpusiera, se abrió un proceso penal contra los emplazados en sede ordinaria. Sobre el particular, el Tribunal debe destacar que el supuesto de improcedencia regulado por el inciso 4) del artículo 6 de la Ley Nº 23506 se presenta solo si, a través del uso de aquella vía ordinaria, es posible alcanzar igual propósito que el que se pretende mediante la interposición del amparo. En ese sentido, considera el Tribunal Constitucional que la causal de improcedencia regulada en el inciso 4) del artículo 6 de la Ley Nº 23506 solo opera cuando el proceso ordinario sea seguido entre las mismas partes, exista identidad de hechos y se persiga el mismo tipo de protección idónea y ecaz que el amparo. En el caso, según se corrobora de autos, la recurrente denunció penalmente a los emplazados Hildebrando García Moncada y Ramón Alfonso Amaringo Gonzales como presuntos autores del delito contra el orden nanciero y monetario. En consecuencia, además de no existir identidad entre los encausados en el proceso penal aludido y los emplazados en la presente acción de garantía, entre ambos procesos tampoco existe el mismo objeto, pues mientras que en el primero se busca determinar la eventual responsabilidad penal de los inculpados e imponer, de ser el caso, la correspondiente sanción penal; en el segundo, esto es, en el amparo, se persigue tutelar derechos

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constitucionales y, de ser el caso, reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación del derecho. Por todo ello, el Tribunal juzga que no es aplicable al presente caso la causal de improcedencia invocada por la recurrida para desestimar la pretensión. (…) SS. REY TERRY REVOREDO MARSANO ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCÍA TOMA

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J43 JJ1 EXP. Nº 4196-2004-AA/TC-LIMA Celia Rosario Arburua Rojas

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Ica, 18 de febrero de 2005

V ISTO El recurso extraordinario interpuesto por doña Celia Rosario Arburua Rojas contra la resolución de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 75, su fecha 14 de junio de 2004 que, conrmando la apelada, declara improcedente la demanda de amparo interpuesta; y,

ATENDIENDO A -

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Que el objeto de la demanda es que se declare la nulidad de la Resolución Nº 075-2003/ CCD-INDECOPI, de fecha 7 de julio de 2003, así como de la Resolución Nº 03 de fecha 4 de agosto de 2003, ambas emitidas por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal de INDECOPI, alegándose que vulneran el derecho constitucional al debido proceso de la recurrente porque, supuestamente, consignan hechos falsos tanto para realizar el cómputo de la prescripción como para interpretar la resolución superior que ordenó admitir a trámite la denuncia interpuesta por ella contra la Empresa Learning S.R.L. Que en el presente proceso de Amparo la resolución apelada de primera instancia rechaza de plano la demanda por considerar que, conforme lo dispone el artículo 218 de la Ley Nº 27444, los actos que agotan la vía administrativa pueden ser impugnados ante el Poder Judicial en el proceso Contencioso Administrativo; mientras que la resolución recurrida la conrma fundamentalmente por estimar que no se aprecia vulneración de derechos de rango constitucional. Que la denuncia de la recurrente ante INDECOPI se sustenta en una acusación de competencia desleal contra la Empresa Learning S.R.L. y su representante Mary Monteagudo, en la que habría incurrido al haber ofrecido el mismo servicio de traducción que la recurrente ya venía prestando al Poder Judicial, para lo que contaba con contrato ganado en un concurso público para el periodo comprendido entre el 16 de mayo y el 31 de diciembre de 2000, y que, como consecuencia de dicho ofrecimiento, vedado por el artículo 16, incisos a y b y artículo 17 de la Ley 26122, Ley de Represión de la Competencia Desleal, el Poder Judicial recortó el periodo de su contrato para aceptar el ofrecimiento de la empresa denunciada, y contratarla desde el 1 de agosto del año 2000, perjudicando así su derecho a brindar el servicio de traducción hasta el 31 de diciembre de 2000. Que todo juez, al calicar la demanda, se encuentra en el deber y en la potestad de vericar si esta satisface las exigencias de forma y fondo previstas en la ley, para los efectos de garantizar la tutela procesal efectiva. Por ello, el juez que vio la demanda material del

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proceso pudo rechazarla, in limine, si, al momento de la calicación, advirtió omisiones o errores en cuanto a presupuestos procesales y condiciones de la acción expuestos maniestamente. Esta concepción elemental del proceso, que constituye el instrumento del que se sirve el Estado en el ejercicio de la tutela jurisdiccional para que el juez, ordinario y constitucional, pueda impartir justicia con autonomía y autoridad, permite poner coto a conductas temerarias que buscan torcer el imperio del Derecho con demandas, por ejemplo, dirigidas a obstruir o entorpecer la ejecución de resoluciones judiciales o administrativas rmes, a sabiendas que no tienen futuro pero que pueden dar, ilegal o injustamente, algún tipo de benecio inmediato con burla de la jurisdicción a cargo del Estado. Que, considerar, por ejemplo, que el juez constitucional no tiene, en el proceso del Hábeas Corpus, facultad para decretar el rechazo liminar de una demanda entrañaría no solo estar contra lo antes señalado, sino propiciar que el litigante actúe de mala fe, logrando introducir pedidos absurdos y torticeros en franca burla de la potestad del juez, que se vería obligado a admitirlos necesariamente. Que tanto lo que estableció en su momento la Ley Nº 23506 y lo que prescribe hoy el Código Procesal Constitucional, respecto al Amparo Alternativo y al Amparo Residual, ha sido concebido para atender requerimientos de urgencia que tienen que ver con la afectación de derechos directamente comprendidos dentro de la calicación de fundamentales por la Constitución Política del Estado. Por ello, si hay una vía efectiva para el tratamiento de la temática propuesta por el demandante, esta no es la excepcional del Amparo que, como se dijo, constituye un mecanismo extraordinario. Por esto es que el Código Procesal Constitucional, en su artículo 5, señala como regla aplicable a los Procesos Constitucionales de Hábeas Corpus, Amparo, Hábeas Data y Cumplimiento, las causales de improcedencia que permiten el rechazo in limine de la demanda, sin que pueda extraerse de la previsión singular del artículo 47 del referido cuerpo legal que dicho tratamiento signique la imposibilidad del aludido rechazo tratándose de los demás procesos constitucionales. Que el artículo 218, inciso 1 de la Ley Nº 27444 establece la posibilidad de impugnar las resoluciones administrativas rmes en la vía judicial ordinaria, esto es en la vía conten cioso administrativa, cuando el justiciable considere que lo resuelto en sede administrativa lesiona su interés. De modo que la vía Constitucional extraordinaria, además de que carece de etapa probatoria, no es la idónea para que el recurrente postule su pretensión a efectos de revertir lo resuelto en sede administrativa. Consecuentemente, la resolución recurrida que, conrmando la apelada, rechaza de plano la demanda, se encuentra arreglada a derecho. Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le conere la Constitución Política del Perú RESUELVE Declarar IMPROCEDENTE la demanda de amparo. Publíquese y notifíquese. SS. BARDELLI LARTIRIGOYEN GARCÍA TOMA VERGARA GOTELLI

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J44 JJ1 EXP. Nº 0206-2005-PA/TC-HUAURA César Antonio Baylón Flores

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 28 días del mes de noviembre de 2005, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don César Antonio Baylón Flores contra la sentencia de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huaura, de fojas 461, su fecha 9 de diciembre de 2005, que declaró infundada la acción de amparo de autos. (…)

FUNDAMENTOS (…) Vía procedimental igualmente satisfactoria para la protección del derecho al traba jo y derechos conexos en el régimen laboral público 21. Con relación a los trabajadores sujetos al régimen laboral público, se debe considerar que el Estado es el único empleador en las diversas entidades de la Administración Pública. Por ello, el artículo 4 literal 6) de la Ley Nº 27584, que regula el proceso contencioso administrativo, dispone que las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la Administración Pública son impugnables a través del proceso contencioso administrativo. Consecuentemente, el Tribunal Constitucional estima que la vía normal para resolver las pretensiones individuales por conictos jurídicos derivados de la aplicación de la legislación laboral pública es el proceso contencioso administrativo, dado que permite la reposición del trabajador despedido y prevé la concesión de medidas cautelares. 22. En efecto, si en virtud de la legislación laboral pública (Decreto Legislativo Nº 276, Ley Nº 24041 y regímenes especiales de servidores públicos sujetos a la carrera administrativa) y del proceso contencioso administrativo es posible la reposición, entonces las consecuencias que se deriven de los despidos de los servidores públicos o del personal que sin tener tal condición labora para el Sector Público (Ley Nº 24041), deberán dilucidarse en la vía contenciosa administrativa por ser la idónea, adecuada e igualmente satisfactoria, en relación al proceso de amparo, para resolver las controversias laborales públicas.

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23. Lo mismo sucederá con las pretensiones por conictos jurídicos individuales respecto a las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la Administración Pública y que se derivan de derechos reconocidos por la ley, tales como nombramientos, impugnación de adjudicación de plazas, desplazamientos, reasignaciones o rotaciones, cuestionamientos relativos a remuneraciones, bonicaciones, subsidios y graticaciones, permisos, licencias, ascensos, promociones, impugnación de procesos admi nistrativos disciplinarios, sanciones administrativas, ceses por límite de edad, excedencia, reincorporaciones, rehabilitaciones, compensación por tiempo de servicios y cuestionamiento de la actuación de la Administración con motivo de la Ley Nº 27803, entre otros. 24. Por tanto, conforme al artículo 5, inciso 2 del Código Procesal Constitucional, las demandas de amparo que soliciten la reposición de los despidos producidos bajo el régimen de la legislación laboral pública y de las materias mencionadas en el párrafo precedente deberán ser declaradas improcedentes, puesto que la vía igualmente satisfactoria para ventilar este tipo de pretensiones es la contencioso administrativa. Solo en defecto de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostración objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la vía contenciosa administrativa no es la idónea, procederá el amparo. Igualmente, el proceso de amparo será la vía idónea para los casos relativos a despidos de servidores públicos cuya causa sea: su aliación sindical o cargo sindical, por dis criminación, en el caso de las mujeres por su maternidad, y por la condición de impedido físico o mental conforme a los fundamentos 10 a 15 supra. 25. El Tribunal Constitucional estima que, de no hacerse así, el proceso de amparo terminará sustituyendo a los procesos judiciales ordinarios como el laboral y el contencioso administrativo, con su consiguiente inecacia, desnaturalizando así su esencia, caracteriza da por su carácter urgente, extraordinario, residual y sumario. SS. ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCÍA TOMA VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO

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J45 JJ1 EXP. Nº 1767-2007-PA/TC-LIMA Elard Jesús Dianderas Ottone

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 14 días del mes de abril de 2007, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Gonzales Ojeda, Bardelli Lartirigoyen y Mesía Ramírez, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Elard Jesús Dianderas Ottone contra la sentencia de la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 546, su fecha 26 de octubre de 2006, que declaró nulo todo lo actuado e improcedente la demanda de autos. (…)

FUNDAMENTOS 1. El objeto de la presente demanda es que se declare nula la Resolución de Alcaldía Nº 998-2004, de fecha 30 de diciembre de 2004, que destituyó al actor del cargo de Ejecutor Coactivo de la Municipalidad Distrital de La Molina; y que como pretensión accesoria se declare sin valor alguno el Informe Nº 006-2004-MELM-GAI de la Gerencia de Auditoría Interna de la citada corporación edil, Examen Especial a la Ofcina de Ejecución Coactiva, de los periodos 2001 a 2003 y como consecuencia de ello se ordene su reposición en el cargo. 2. En relación con la necesidad de agotar la vía previa administrativa como requisito para acudir al proceso de amparo, es de señalar que a fojas 62 a 70 obra la Resolución de Alcaldía Nº 125-2005, de fecha 4 de febrero de 2005, que resolvió declarar infundado el recurso de reconsideración interpuesto por el actor contra la Resolución de Alcaldía Nº 998-2004, de fecha 30 de diciembre de 2004, dándose por agotada la vía administrativa y cumpliéndose así con la exigencia contenida en el artículo 45 del Código Procesal Constitucional. 3. La Sentencia de Vista, en cumplimiento con los precedentes vinculantes expedidos por este Tribunal Constitucional en las STC 0206- 2005- AA/TC y 1417-2005-AA/ TC; declara nulo todo lo actuado e improcedente la demanda ordenando que el presente caso sea tramitado oportunamente como proceso contencioso-administrativo, por lo que es menester efectuar las precisiones que a continuación se detallan y que permiten un pronunciamiento de fondo por parte de este Colegiado. 4. El fundamento 37-) de la STC Nº 0206-2005-AA/TC señala textualmente lo siguiente: “Por lo tanto, haciendo uso de las funciones de ordenación y pacicación inhe rentes a este Tribunal Constitucional, se dispone que las demandas de amparo sobre

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materia laboral, que en aplicación de los criterios previstos en los fundamentos 21 a 25 supra, de la presente sentencia, sean declaradas improcedentes, deberán seguir las reglas procesales establecidas en los fundamentos 53 a 58 y 60 a 61 del caso Manuel Anicama Hernández (Expediente Nº 1417-2005-AA/TC), con las adaptaciones necesarias a la materia laboral pública”. Tal fundamento nos remite a su vez a lo dispuesto por el inciso 2-) del artículo 5-) del Código Procesal Constitucional, que consagra el carácter residual del amparo, vale decir que solo se interprondrá si es que no existen “[...] vías procedimentales especícas, igualmente satisfactorias [...]”. Conforme a lo señalado, podría interponerse el proceso contencioso-administrativo regido por la Ley Nº 27854; sin embargo, conforme a lo dispuesto por el artículo 27 de la acotada, no se pueden ofrecer medios probatorios distintos de los que fueron materia de actuación en el procedimiento administrativo sancionador, por lo cual se puede concluir que esta vía procesal no es igualmente satisfactoria para la protección del derecho constitucional, en este caso, vulnerado. De otro lado, conforme al texto de la demanda, el actor sostiene que se han vulnerado sus derechos constitucionales al debido proceso, a la tutela jurisdiccional efectiva y de defensa, lo que quiere decir que de acuerdo con el fundamento 52-) de la STC Nº 1417-2005-AA/TC, Caso Anicama Hernández, se puede recurrir a un proceso constitucional cuando por la actuación de la Administración Pública se afecta el contenido directamente protegido por un derecho constitucional, tal y como se señala además en el artículo 3 de la Ley Nº 27584. Es evidente, entonces, que no se puede aplicar el fundamento 54-) de la sentencia antes señalada, que ordena la remisión de las demandas al Juez Especializado en lo Contencioso Administrativo, sino más bien la excepción contenida en el fundamento 24-) de la STC Nº 206-2005-PA/TC, que señala: “(...) atendiendo a la urgencia o a la demostración objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la vía contencioso-administrativa no es la idónea procederá el amparo (...)”. Por lo expuesto, queda claro que el actor peticiona la reincorporación a su cargo de Ejecutor Coactivo de la Municipalidad Distrital de La Molina, toda vez que la Resolución de Alcaldía Nº 998-2004, por la que se le destituye, de fecha 30 de diciembre de 2004, ha sido expedida en un proceso administrativo sancionador en donde se han vulnerado derechos que conforman el debido proceso, no siendo la vía del proceso contencioso-administrativo la adecuada, y adicionalmente, porque se demuestra en forma “objetiva y fehaciente” que la presente demanda se encuentra contemplada dentro de la excepción a que se reere el fundamento 52-) de la STC Nº 1417-2005AA/TC.

(…) SS. GONZALES OJEDA BARDELLI LARTIRIGOYEN MESÍA RAMÍREZ

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J46 JJ1 EXP. Nº 976-2001-AA/TC-HUÁNUCO Eusebio Llanos Huasco

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 13 días del mes de marzo del 2003, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores Magistrados Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Rey Terry, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

Recurso extraordinario interpuesto por don Eusebio Llanos Huasco contra la resolución de la Sala Civil de la Corte Superior de Huánuco-Pasco de fecha 14 de Agosto del 2001 que, conrmando la apelada, declara infundadas las defensas previas y excepción de in competencia formuladas por la demandada así como infundada la demanda interpuesta. (…)

FUNDAMENTOS (…) 14. (…) este Tribunal Constitucional considera que el régimen de protección adecuada enunciado en el artículo 27 de la Constitución y que se conó diseñarlo al legislador ordinario, no puede entenderse, para el caso de los trabajadores sometidos al régimen privado, únicamente circunscrito al Decreto Legislativo Nº 728, sino de cara a todo el ordenamiento jurídico, pues este (el ordenamiento) no es una agregación caótica de disposiciones legales, sino uno basado en las características de coherencia y completud. Además, como antes se ha dicho, en el caso de la acción de amparo, la protección que se dispensa al trabajador no está referida a la arbitrariedad del despido, que dependerá de la prueba de la existencia de la causa justa imputada, sino al carácter lesivo de los derechos constitucionales presente en dicho despido. Por ello, el Tribunal Constitucional no puede compartir la tesis de la demandada, según la cual en el amparo no cabe ordenarse la restitución del trabajador despedido arbitrariamente, sino únicamente ordenarse el pago de una indemnización. Tal postura, en torno a las implicancias del artículo 27 de la Constitución, desde luego, soslaya el régimen procesal que también cabe comprender dentro de dicha cláusula constitucional y que constituye un derecho del trabajador despedido arbitrariamente. 15. De ahí que el Tribunal Constitucional, a lo largo de su abundante jurisprudencia, haya establecido que tales efectos restitutorios (readmisión en el empleo) derivados

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de despidos arbitrarios o con infracción de determinados derechos fundamentales reconocidos en la Constitución o los tratados relativos a derechos humanos, se generan en los tres casos siguientes: a) Despido nulo Aparece esta modalidad de conformidad con lo establecido en el artículo 29 del Decreto Legislativo Nº 728 y como consecuencia de la necesidad de proteger, entre otros, derechos tales como los previstos en el inciso 2) del artículo 2; inciso 1) del artículo 26 e inciso 1) del artículo 28 de la Constitución. Se produce el denominado despido nulo, cuando: • Se despide al trabajador por su mera condición de aliado a un sindicato o por su participación en actividades sindicales. • Se despide al trabajador por su mera condición de representante o candidato de los trabajadores (o por haber actuado en esa condición). • Se despide al trabajador por razones de discriminación derivados de su sexo, raza, religión, opción política, etc. • Se despide a la trabajadora por su estado de embarazo (siempre que se produzca en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 días posteriores al parto). • Se despide al trabajador por razones de ser portador del Sida (Cfr. Ley Nº 26626). • Se despide al trabajador por razones de discapacidad (Cfr. Ley 27050). b) Despido incausado Aparece esta modalidad de conformidad con lo establecido en la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 11 de julio de 2002 (Caso Telefónica, expediente Nº 1124-2002-AA/TC). Ello a efectos de cautelar la vigencia plena del artículo 22 de la Constitución y demás conexos. Se produce el denominado despido incausado, cuando: • Se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicación escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justique. c) Despido fraudulento Aparece esta modalidad de conformidad con lo establecido implícitamente en la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. Nº 0628-2001-AA/TC, de fecha 10 de julio de 2002. En aquel caso se pretendió presentar un supuesto de renuncia voluntaria cuando en realidad no lo era. En tal caso, este Tribunal consideró que “El derecho del trabajo no ha dejado de ser tuitivo conforme aparecen de las prescripciones contenidas en los artículos 22 y siguientes de la Carta Magna, debido a la falta de equilibrio de las partes, que caracteriza a los contratos que regula el derecho civil. Por lo que sus lineamientos constitucionales, que forman parte de la gama de los derechos constitucionales, no pueden ser meramente literales o estáticos, sino efectivos y oportunos ante circunstancias en que se vislumbra con claridad el abuso del derecho en la subordinación funcional y económica (...)”. (Fun. Jur. Nº 6). Esos efectos restitutorios obedecen al propósito de cautelar la plena vigencia, entre otros, de los artículos 22, 103 e inciso 3) del artículo 139 de la Constitución.

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Se produce el denominado despido fraudulento, cuando: • Se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumple con la imputación de una causal y los cánones procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad, como lo ha señalado, en este último caso, la jurisprudencia de este Tribunal (Exp. Nº 415-987-AA/TC, 555-99-AA/TC y 150-2000-AA/TC); o se produce la extinción de la relación laboral con vicio de voluntad (Exp. Nº 628-2001AA/TC) o mediante la “fabricación de pruebas”. En estos supuestos, al no existir realmente causa justa de despido ni, al menos, hechos respecto de cuya trascendencia o gravedad corresponda dilucidar al juzgador o por tratarse de hechos no constitutivos de causa justa conforma a la ley, la situación es equiparable al despido sin invocación de causa, razón por la cual este acto devienen lesivo del derecho constitucional al trabajo. En mérito a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional estima que la protección adecuada contra el despido arbitrario previsto en el artículo 27 de la Constitución ofrece dualmente una opción reparadora (readmisión en el empleo) o indemnizatoria (resarcimiento por el daño causado), según sea el caso. Esta orientación jurisprudencial del Tribunal Constitucional en materia laboral no conlleva a la estabilidad laboral absoluta, sino plantea el reforzamiento de los niveles de protección a los derechos del trabajador frente a residuales prácticas empresariales abusivas respecto al poder para extinguir unilateralmente una relación laboral. (…) SS. ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN REY TERRY REVOREDO MARSANO GONZALES OJEDA GARCÍA TOMA

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J47 JJ1 EXP. N° 1124-2001-AA/TC-LIMA Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. y Fetratel

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los once días del mes de julio de dos mil dos, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores Magistrados Rey Terry, Vicepresidente; Revoredo Marsano, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia.

ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por el Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. y la Federación de Trabajadores de Telefónica del Perú (FETRATEL) contra la sentencia expedida por la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas seiscientos setenta y siete, su fecha nueve de marzo de dos mil uno, que declaró improcedente la acción de amparo de autos. (…)

FUNDAMENTOS (…) Los efectos inter privatos de los derechos constitucionales 6. La Constitución es la norma de máxima supremacía en el ordenamiento jurídico y, como tal, vincula al Estado y la sociedad en general. De conformidad con el artículo 38 de la Constitución, “Todos los peruanos tienen el deber (...) de respetar, cumplir (...) la Constitución (...)”. Esta norma establece que la vinculatoriedad de la Constitución se proyecta erga omnes, no solo al ámbito de las relaciones entre los particulares y el Estado, sino también a aquellas establecidas entre particulares. Ello quiere decir que la fuerza normativa de la Constitución, su fuerza activa y pasiva, así como su fuerza regulatoria de relaciones jurídicas se proyecta también a las establecidas entre particulares, aspecto denominado como la ecacia inter privatos o ecacia frente a terceros de los derechos fundamentales. En consecuencia, cualquier acto proveniente de una persona natural o persona jurídica de derecho privado, que pretenda conculcar o desconocerlos, como el caso del acto cuestionado en el presente proceso, resulta inexorablemente inconstitucional. 7. Esto mismo ha de proyectarse a las relaciones privadas entre empleador y trabajador como el caso de Telefónica del Perú S.A.A. y de los demandantes, respectivamente. Si bien aquella dispone de potestades empresariales de dirección y organización y, constituye, además, propiedad privada, aquellas deben ejercerse con irrestricto

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respeto de los derechos constitucionales del empleado o trabajador. En la relación laboral se congura una situación de disparidad donde el empleador asume un status particular de preeminencia ante el cual el derecho y, en particular, el derecho constitucional, se proyecta en sentido tuitivo hacia el trabajador. Desde tal perspectiva, las atribuciones o facultades que la ley reconoce al empleador no pueden vaciar de contenido los derechos del trabajador; dicho de otro modo, no pueden devenir en una forma de ejercicio irrazonable. Es por esto que la Constitución precisa que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales ni desconocer o disminuir la dignidad del trabajador (art. 23, segundo párrafo). Es a partir de esta premisa impuesta por la Constitución que debe abordarse toda controversia surgida en las relaciones jurídicas entre empleador y trabajador, en todo momento: al inicio, durante y al concluir el vínculo laboral. Por esta razón, la culminación de la relación laboral por voluntad unilateral del empleador, como en la presente controversia, debe también plantearse tomando como base a la ecacia inter privatos de los derechos constitucionales. (…) SS. REY TERRY REVOREDO MARSANO ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCÍA TOMA

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ÍNDICE GENERAL


ÍNDICE GENERAL

CAPÍTULO I UN REPASO AL DERECHO COMPARADO 1. La experiencia mexicana ...........................................................................................

9

2. La experiencia argentina ...........................................................................................

10

2.1. La Ley 16986 y el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación ..................

11

2.2. La reforma constitucional de 1994.....................................................................

13

3. La experiencia española ...........................................................................................

15

4. La experiencia colombiana........................................................................................

18

CAPÍTULO II RESIDUALIDAD Y “VÍAS PREVIAS” 1. Antecedentes ............................................................................................................

21

2. La Constitución de 1993............................................................................................

22

3. La derogada Ley Nº 23506 y el Código Procesal Constitucional ..............................

22

4. Concepto y fundamento. Crítica a la necesidad de agotar la vía administrativa.......

23

5. Las vías previas en el ámbito administrativo.............................................................

25

5.1. Alcances ............................................................................................................

25

5.2. La jurisprudencia durante la vigencia de la Constitución de 1993.....................

26

6. ¿Existen vías previas en el ámbito judicial? .............................................................

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7. Vía previa y arbitraje .................................................................................................

30

7.1. La necesidad de agotar el recurso de anulación ..............................................

30

7.2. La precisión efectuada por el TC en el caso Proime Contratistas Generales S.A.: el amparo directo contra laudos................................................................

32

7.3. Un posible debate: el “recurso de anulación” ¿vía previa o vía paralela? .........

32

7.4. Necesidad de agotar el recurso de anulación: la residualidad precisada por la nueva Ley de Arbitraje .......................................................................................

33

8. Las vías previas en las relaciones entre particulares................................................

34

9. Consecuencias por su falta de agotamiento .............................................................

35

10. Excepciones al agotamiento de las vías previas.......................................................

36

10.1. La ejecución de una resolución administrativa.................................................

37

10.2. La irreparabilidad de la agresión ......................................................................

41

10.3. La ausencia de regulación o su empleo innecesario .......................................

45

10.4. El vencimiento del plazo establecido para su resolución .................................

47

10.5. ¿Existen otras excepciones? ...........................................................................

49

CAPÍTULO III RESIDUALIDAD Y VÍAS PARALELAS 1. Antecedentes ............................................................................................................

55

2. La Constitución de 1993............................................................................................

56

3. La derogada Ley Nº 23506 y el cambio introducido por el Código Procesal Constitucional: del amparo “alternativo” al amparo “residual” .............................................

57

4. Concepto y fundamento ............................................................................................

60

5. La jurisprudencia durante la vigencia del Código Procesal Constitucional ..............

63

5.1. Vía igualmente satisfactoria y proceso contencioso-administrativo ..................

63

5.2. Vía igualmente satisfactoria y proceso laboral ..................................................

65

5.3. Los criterios establecidos por la Sala Plena de la Corte Suprema ...................

68

6. La reforma del proceso contencioso-administrativo: el proceso urgente para tutelar el contenido esencial del derecho a la pensión.........................................................

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JURISPRUDENCIA VINCULADA J1 J2 J3 J4 J5 J6 J7 J8 J9 J10 J11 J12 J13 J14 J15 J16 J17 J18 J19 J20 J21 J22 J23 J24 J25

EXP. Nº 1042-2002-AA/TC-LIMA. Sindicato Unitario de Trabajadores Municipales del Rímac ...................................................................................................................

73

EXP. Nº 150-96-AA/TC-HUANCAYO. Valentina Román Vilcapoma y otros...............

75

EXP. Nº 0499-2002-AA/TC-LORETO. Triplay Iquitos S.A. ........................................

76

EXP. Nº 076-96-AA/TC-CALLAO. José Díaz Roldán y otro .......................................

78

EXP. Nº 441-98-AA/TC-JUNÍN. Roberto Segundo Balbuena Guarniz .......................

79

EXP. Nº 728-98-AA/TC-LIMA. Pedro Augusto Espinoza Lazo ...................................

81

EXP. Nº 782-99-AA/TC-LIMA. María Antonia Morales Mayorca ................................

82

EXP. Nº 3741-2004-AA/TC Y ACLARACIÓN-LIMA. Ramón Hernando Salazar Yarlenque ...................................................................................................................

83

EXP. Nº 4242-2006-PA/TC-PIURA. Germania América Véliz de Zevallos .................

95

EXP. Nº 3179-2004-AA/TC-HUAMANGA. Apolonia Ccollcca Ponce .........................

99

EXP. Nº 9300-2006-PA/TC-LIMA. Pesquera Balsamar S.A.C. .................................

102

EXP. Nº 6167-2005-PHC/TC-LIMA. Fernando Cantuarias Salaverry ........................

103

EXP. Nº 1567-2006-PA/TC-LIMA. Compañía de Exploraciones Algamarca S.A. ......

105

EXP. Nº 04195-2006-AA/TC-LIMA. Proime Contratistas Generales S.A. ..................

107

EXP. Nº 02513-2007-PA/TC-ICA. Ernesto Casimiro Hernández Hernández .............

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EXPS. NºS 6149-2006-PA/TC Y 6662-2006-PA/TC-LIMA. Minera Sulliden Shahuindo S.A.C. y Compañía de Exploraciones Algamarca S.A. .............................................

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EXP. Nº 067-93-AA/TC-LIMA. Pedro Arnillas Gamio .................................................

113

EXP. Nº 1142-99-AA/TC-CUSCO. Telecomunicaciones y Servicios E.I.R.L. Telser...

114

EXP. N° 139-97-AA/TC-HUARAZ. Inocente Dextre Chauca ......................................

115

EXP. Nº 904-98-AA/TC-LIMA. Stepcar Representaciones E.I.R.L. ...........................

116

EXP. N° 076-99-AA/TC-CALLAO. Gerardo Joaquín Rodrigo Mamani .......................

118

EXP. Nº 581-2000-AA/TC-ICA. Lino Hilario Flores Cano ...........................................

119

EXP. Nº 73-2001-AA/TC-LIMA. Félix Germán Vásquez Solís....................................

120

EXP. Nº 2826-2003-AA/TC-LIMA. Aquilino Pedro Cayetano Sanabria ......................

121

EXP. Nº 257-2001-AA/TC-PUNO. William Alberto Apaza Enríquez ...........................

122

173


J26 J27 J28 J29 J30 J31 J32 J33 J34 J35 J36 J37 J38 J39 J40 J41 J42 J43 J44 J45 J46 J47

EXP. Nº 112-98-AA/TC-LIMA. Baruch Ivcher Bronstein .............................................

123

EXP. Nº 996-99-AA/TC-PUNO. Leonidas Mamani Herrera........................................

125

EXP. Nº 1310-2000-AA/TC-MOQUEGUA. Santiago Jesús Gómez Gamio ...............

126

EXP. Nº 206-2000-AA/TC-LIMA. Vilma Delia Vásquez Rodríguez ............................

127

EXP. Nº 1266-2001-AA/TC-LA LIBERTAD. P.J. Bingos S.A. ......................................

128

EXP. Nº 601-97-AA/TC-CHICLAYO. Juan César Cubas Quijano ..............................

130

EXP. Nº 3778-2004-AA/TC-PIURA. Tito Martín Ramos Lam .....................................

131

EXP. Nº 0091-2005-PA/TC-ICA. Yeni Zoraida Huaroto Palomino y otra ....................

134

EXP. Nº 022-2000-AA/TC-LIMA. Gaming and Services S.A. .....................................

136

EXP. Nº 598-2000-AA/TC-PUNO. Mateo Ccopa Páucar ...........................................

138

EXP. Nº 973-98-AA/TC-HUAURA. Félix Javier Castro Mandamiento ........................

141

EXP. Nº 1003-98-AA/TC-LIMA. Jorge Miguel Alarcón Menéndez..............................

143

EXP. Nº 1417-2005-AA/TC-LIMA. Manuel Anicama Hernández ................................

146

EXP. Nº 007-2001-AI/TC. Defensor del Pueblo..........................................................

149

EXPS. NºS 050-2004-AI/TC; 051-2004-AI/TC; 004-2005-PI/TC; 007-2005-PI/TC; 009-2005-PI/TC. Colegio de Abogados de Cusco .....................................................

152

EXP. Nº 3283-2003-AA/TC-JUNÍN. Taj Mahal Discoteque y otra...............................

154

EXP. N° 0905-2001-AA/TC-SAN MARTÍN. Caja Rural de Ahorro y Crédito de San Martín ........................................................................................................................

156

EXP. Nº 4196-2004-AA/TC-LIMA. Celia Rosario Arburua Rojas ...............................

158

EXP. Nº 0206-2005-PA/TC-HUAURA. César Antonio Baylón Flores .........................

160

EXP. Nº 1767-2007-PA/TC-LIMA. Elard Jesús Dianderas Ottone .............................

162

EXP. Nº 976-2001-AA/TC-HUÁNUCO. Eusebio Llanos Huasco................................

164

EXP. N° 1124-2001-AA/TC-LIMA. Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. y Fetratel .............................................................................................

167

Índice general .......................................................................................................................

171

174

Amparo y Residualidad. Los Cambios Introducidos y Su Desarrollo Jurisprudencial

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