ALPA, Guido. El Contrato en General

EL CONTRATO EN GENERAL Principios y problemas

INSTITUTO PACÍFICO

GUIDO ALPA

CONTRATO EN GENERAL

EL

Principios y problemas Prólogo de Juan Espinoza Espinoza

INSTITUTO PACÍFICO EL CONTRATO EN GENERAL Principios y problemas Título srcinal: Il contratto in generale. Principi e problemi. Edizione ad uso degli studenti (Giuffrè, Milán, 2014)

Primera edición - Setiembre 2015 Autor: Guido Alpa

Traducción de Jaliya Retamozo Escobar Copyright 2015

© Instituto Pacífico S.A.C. © Guido Alpa Diseño, diagramación y montaje:

Luis Ruiz Martinez José Carrascal Quispe Georgina Condori Choque Ricardo de la Peña Malpartida Diego Camasca Borja Anyela Aranda Rojas Edición a cargo de:

Instituto Pacífico S.A.C. - 2015 Jr. Castrovirreyna Nº 224 - Breña Central: 332-5766 E-mail: [email protected] Tiraje: XXXXXXX ejemplares Registro de Proyecto Editorial : ISBN : Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° : Impresión a cargo de:

Pacífico Editores S.A.C. Jr. Castrovirreyna N° 224 - Breña Central: 330-3642 Derechos Reservados conforme a la Ley de Derecho de Autor. Queda terminantemente prohibida la reproducción total o parcial de esta obra por cualquier medio, ya sea electrónico, mecánico, químico, óptico, incluyendo el sistema de fotocopiado, sin autorización escrita del autor e Instituto Pacífico S.A.C., quedando protegidos los derechos de propiedad intelectual y de autoría por la legislación peruana.

Prólogo

PRÓLOGO

El libro que tengo el privilegio de prologar es una edición para uso delos estudiantes, tituladaIl contratto in generale. Principi e problemi del connotado jurista italiano y amigo, Guido Alpa, editado por Giuffrè el año pasado. Para la comunidad jurídica peruana, las publicaciones de Guido Alpa no son extrañas: ya en el 2001, circuló la traducción de suResponsabilità Civile e danno. Lineamenti e questioni , así como en el año 2004 la de Il Diritto dei Consumatori, ambos libros ampliamente citados por proesores, jueces y abogados. Si uno recorre el itinerario trazado en este libro, encontrará puntos comunes con instituciones que, para el operador jurídico nacional, se hallan encuadradas en el tratamiento del acto jurídico: es el caso del silencio, la causa, la simulación, el objeto, la orma, los elementos accidentales, la representación, la interpretación, la invalidez, entre otros. Como no es ajeno al comparatista, elCodice no contiene el libro de acto jurídico, como el homólogo peruano. Sin embargo, al regularlo nosotros, hemos trasladado no pocos artículos delitolo II, Dei contratti in generale, del Codice, a esta sedes materiae. Adicionalmente a ello, no solo se aborda el clásico tratamiento de los contratos, sino también figuras nuevas, como los contratos de consumo, en particular, la problemática de las cláusulas vejatorias. ema asaz importante, si tenemos en cuenta la regulación contenida en el Código de Protección y Deensa del Consumidor, Ley N.º 29571, del 01.09.10 y la alergia con la cual ciertos operadores jurídicos reaccionan rente a esta orzosa interpretación sistemática que tienen querealizar conjuntamente con el Código Civil.

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Guido Alpa /El contrato en general

Para muestra un ejemplo: la práctica usual del sometimiento al arbitraje en los contratos de adhesión con los consumidores, cuando –si ello no ha sido negociado por ambas partes– es unaimposición que precluye la deensa de los derechos de los consumidores a nivel de un procedimiento administrativo, o judicial, comparativamente más económicos (y accesibles) para un consumidor, de quien se presume no solo su asimetría inormativa, sino su vulnerabilidad. He sido testigo de jueces que amparan la excepción de convenio arbitral por el solo hecho de que el consumidor firmó ese contrato por adhesión. No se diga que ello es posible porque el propio Código de Protección y Deensa del Consumidor regula el arbitraje de consumo (arts. 137-149), ya que sic et simpliciter, aún no se ha implementado. Lo que el operador jurídico tiene que analizar es si esa cláusula (de sometimiento a arbitraje) ue negociada y no significa un manifiesto desequilibrio entre las posiciones del proveedor y del consumidor, que contravenga a la buena e. Ante ello, es necesario tener presente el art. 51. a del texto reerido, que- ca lifica de ineficacia relativa las cláusulas que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en los contratos. El análisis del comparatista se ve, cuando se trata en este libro, la experiencia del common law: no sólo elUnair Contract erms Act, sino también los leading casesde la materia; los principios del derecho contractual de la Comisión Lando ; las directivas comunitarias, entre otros cuerpos normativos. Estos son el horizonte hermenéutico de un operador jurídico atento a los cambios de este mundo globalizado. Es en el capítulo V, que trata la evolución del derecho contractual, cuando Guido Alpa se plantea las interrogantes de la categoría del negocio jurídico y advierte que es el negocio jurídico, emblema del dogmatismo ciego a las exigencias de la vida real, a ser procesado’ y condenado’”. Asimismo, al abordar a la categoría del negocio jurídicocomo problema, el connotado jurista afirma que: En los años noventa el negocio se convierte en acto de autonomía privada, siendo por lotanto colocado en un contexto que no tolera más las abstracciones conceptuales y la separación de la real condición de las partes; se le considera un instrumento histórico, una variante lexical del contrato, o se considera una categoría lógica bajo la cual se pueda recoger todo acto que exprese la voluntad (también unilateral) del privado al cual, el ordenamiento, controlado su mérito, asigna eectos jurídicos. Se convierte

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Prólogo

por lo tanto en una categoría útil desde el punto de vista clasificatorio y axiológico, pero no influyente desde el punto de vista normativo y de la praxis . Yo estoy plenamente de acuerdo con esta percepción. En eecto, tal como uera advertido en la traducción del libroIl Contratto, publicado en 2009, su autor, el proesor Vincenzo Roppo, ya se puso de relieve la crisis del negocio jurídico. Así, el tratamiento conceptual del contrato es una prueba tangible que se puede (y se debe) abordar el negocio jurídico ensu concreta aplicación operativa y no bajo una nebulosa abstracta ydogmática. La traducción en español de esta obra no hubiera sido posible sin ladenodada, decidida y apasionada labor de la proesora y amiga, Jaliya Retamozo Escobar. Su dominio, no solo del idioma, sino de la cultura jurídica italiana y comparada, ha hecho que lalectura del texto fluya ácilmente, respetando l esprit de l auteur. En resumen, nos encontramos rente a un libro que, estoy seguro, se convertirá en un clásico en la literatura jurídica en nuestro medio, creado por un maestro en el Derecho, como es Guido Alpa. Sin embargo, quien lo conoce se dará cuenta que, por su infinita sencillez, no se siente cómodo con ese epíteto. ¿Por qué En mi opinión, la relación maestro-discípulo parte de una percepción vertical. Estoy convencido de que Guido, al igual de quien escribe estas líneas, prefiere entablar una relación paritaria, en la cual una persona ávida por aprender entabla amistad con otra que tiene cierta experiencia. Es menester remontarse al (suntroos) griego, que significa, entre otras acepciones, haber crecido (o haberse alimentado) con cum panis del latín medieval, alguien . En este sentido, también la expresión que significa el que come el mismo pan , y de la que se deriva la palabra compañero . En eecto, tanto en elsuntroos griego como en el cumpanis latino, existe la idea de alimentarse juntos. Creo que esta es la metáora que describe con mayor precisión la amistad intelectual que existe entre los ávidos de aprender con los que tienen algo que enseñar. En esta relación, ambas partes se nutren recíprocamente, uno con su experiencia (no se olvide que esta palabra deriva del latín experiri, que significa comprobar ) y el otro, al no haber comprobado previamente determinados conocimientos, aporta esa inquietud por aprender (que viene del latínapprehendere, que describe la

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acción de atrapar), que es el motor de la investigación y de la búsqueda del conocimiento. Finalmente, saludo amicalmente al suntroosGuido Alpa y le quedamos eternamente agradecidos por laperuana. oportunidad de compartir sus conocimientos con la comunidad jurídica Lima, 10 de junio de 2015 Juan Espinoza Espinoza Proesor de Derecho Civil en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Pontificia Universidad Católica del Perú

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Índice

ÍNDICE Prólogo ............................................. ................................................... .............. Abreviaturas ............................................. .................................................... .....

5 15

Capítulo I Introducción 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.

Noción de contrato .................................................. ................................ Las orientac iones metodo lógicas ................................................ ............... Semejan zas y diferenci as .................................................... ....................... Estructu ra de las reglas ............................................. ................................ El contrato bifronte: contratos civiles y actos de comercio ......................... Reconoce r el contrato ............................................... ................................ Goberna r el contrato ................................................ ................................ El contrato, la ley del contrato, la teoría del contrato ................................ Surgimiento del nacionalismo contractual .................................................

17 22 25 28 35 40 41 42 44

Capítulo II Los institutos del Código Civil. Formación y elementos

1. Formación del contrato ............................................. ............................... 1.1. Ofe rta y aceptació n ................................................... ............................... 1.2. Otros modos de formación del contrato .......................................... 1.3. El silencio ............................................... ....................................... 1.4. El mutuo disenso .............................................. .............................. 1.5. La experiencia del common law. Oferta, invitación a negociar, oferta al público. Duración. Aceptación. Rechazo de la oferta y revocación de la aceptación. Revocación de la oferta ............................................ 1.6. La experiencia del common law. La formación d el contrato “en sobre cerrado” .............................................................................................. 1.7. Los contratos de consum o ................................................. ............. 1.8. La experiencia del common law. El Unfair Contract Terms Act ........... 1.9. Cómo redactar un contrato por escrito ........................................... 1.10. La celebración del contrato electrónico ........................................... 2. La causa y el tipo .............................................. ........................................

9

48 48 49 52 52 53 66 67 80 85 88 89


3.

4.

2.1. 2.2. 2.3. 2.4. 2.5.

La causa. Noción y característic as ................................................... Teorías sobre la causa ................................................ ...................... La experiencia del common law. Consideration................................. El tipo ............................................ ................................................ L a califica ción .................................................. ..............................

89 91 93 99 100

2.6. 2.7. 2.8. 2.9. 2.10. 2.11. 2.12. 2.13. 2.14. 2.15. 2.16. 2.17.

La simul ación ................................................... .............................. Causa y figuras negociales ............................................................... Negocio ilícito .................................................. .............................. Negocio en fraude a la ley .................................................. ............. Negocio fiduciar io ............................................ .............................. Negocio indirecto ............................................. .............................. Negocio mixto y negocio complejo ................................................. Negocios conexos ............................................. .............................. Negocios famili ares ................................................... ...................... Negocios procesal es .................................................. ...................... Negocios fundamentales y de atribución ......................................... Negocios constitutivos y de verificación ..........................................

101 106 106 106 108 109 110 111 113 114 114 115

El ................................................. ................................................. 3.1.objeto Noción ................................................... ........................................ 3.2. La noción del Códig o .............................................. ....................... 3.3. Del objeto al contenid o ........................................... ....................... 3.4. La determinación del objeto por parte de un tercero. El arbitraje ..... 3.5. El precio ................................................. ........................................ 3.6. La experiencia del common law. El “objeto” del contrato .................. La forma ................................................. ................................................. 4.1. Noción .................................................. ......................................... 4.2. Forma legal y forma convencional ................................................... 4.3. Actos que deben realizarse por escrito ............................................. 4.4. La forma en algunos negocios especiales ..........................................

115 115 117 118 119 121 123 132 132 134 134 135

Capítulo III Efectos y figuras contractuales 1.

2.

La eficacia .............................................. .................................................. 1.1. Los efectos del contrato .................................................. ................ 1.2. El contrato y los terceros............... .................................................. 1.3. Los principios sobre el derecho contractual de la “Comisión Lando” 1.4. Ele mentos accidenta les ................................................... ................ 1.5. La condició n ................................................. ................................. 1.6. El plazo ................................................. ......................................... 1.7. El modo ................................................ ......................................... La representac ión ................................................... .................................. 2.1. Representación legal y representación voluntaria ............................. 2.2. El poder ............................................... .......................................... 2.3. Los vicios de la voluntad en la representación. .................................

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138 138 138 173 175 176 180 180 181 182 183 184

Índice

3.

4. 5.

6.

2.4. Representación directa y representaci ón indirecta ............................ La interpretac ión ............................................. ......................................... 3.1. La interpretaci ón subjetiva y objetiva .............................................. 3.2. La interpretaci ón según buena fe .................................................... 3.3. Regí menes especia les ............................................... .......................

185 186 188 190 191

3.4. Control del procedimiento de interpretación en casación ................ 192 3.5. La experiencia del common law. Interpretation y construction............ 193 La integració n ................................................ .......................................... 197 4.1. Las fuentes de la integración ........................................................... 198 La modificación y la extinción del contrato ............................................... 199 5.1. La modificación del contrato .......................................................... 199 5.2. Mo dificació n explíc ita ............................................ ........................ 199 5.3. El negocio novador ................................................. ........................ 200 5.4. Nego cio reproduct or .............................................. ........................ 201 5.5. Modificación por comportamiento concluyente .............................. 201 5.6. La prueb a .............................................. ......................................... 201 5.7. La extinció n .................................................. ................................. 201 Figuras supuestosprelimin de hechos contractuales .............................................. 6.1. Elycontrato ar .................................................... ................ 202 202 6.2. La experiencia del common law. El contract to make a contract.......... 206 6.3. Transcripci ón de un contrato prelimi nar ......................................... 209 6.4. La tutela de los adquirientes de inmuebles por construir ................. 210 6.5. Contrato en favor de terceros .......................................................... 212 6.6. La experiencia del common law. Privity of contract. El contrato y los terceros .................................................... ................................. 214 6.7. Contrato por persona a nombrar .................................................... 217 6.8. Contrato por cuenta de quien corresponda ..................................... 218 6.9. Cesión del contrato ............................................... ......................... 218 6.10. Subcontrat o.......................................... .......................................... 219 6.11. Sucesión en el contrato ................................................... ................ 220 6.12. Contrato-tipo. Contrato normativo ................................................ 221 6.13. Contrato por relación ............................................ ......................... 221

Capítulo IV Invalidez, resolución, rescisión y daño 1.

La invalid ez .................................................... .......................................... 1.1. Validez e invalide z del negocio ................................................ ........ 1.2. Nulidad y anulabilidad. Régimen...... .............................................. 1.3. Nulidad y anulabilidad. Categorías conceptuales ............................. 1.4. Las novedades del Código Civil de 1942 ......................................... 1.5. Nulidad e inexiste ncia .................................................... ................ 1.6. Contrariedad a normas imperativas ................................................. 1.7. La experiencia del common law. El contrato ilícito ........................... 1.8. Nulidad parcial........... .................................................... ................

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224 224 225 230 232 233 234 234 239


1.9. 1.10. 1.11. 1.12. 1.13.

2.

Nulidad del contrato plurilateral ..................................................... Nulidade s especia les ................................................. ...................... Consecuencias de la nulidad ........................................................... La anulabilidad. Los vicios de la voluntad negocial .......................... El error.......................... .................................................... .............

239 239 241 241 242

1.14. La viole ncia ............................................. ....................................... 1.15. El dolo ........................................... ................................................ 1.16. La reserv a ................................................ ....................................... 1.17. Los vicios de la voluntad en los negocios unilaterales ....................... 1.18. La experiencia del common law . Los vicios del consentimiento ........ 1.19. Consecuencias de la anulabilidad .................................................... La resolución. Cumplimiento, incumplimiento, responsabilidad contractual 2.1. Los efectos del incumplimiento ...................................................... 2.2. Resoluci ón judicial .................................................. ....................... 2.3. Resoluci ón de derecho ............................................. ....................... 2.4. Imposibilidad sobrevenida .............................................................. 2.5. Excesiva onerosidad sobrevenida .....................................................

246 247 249 250 250 257 258 264 265 266 268 269

2.6. 2.7. 2.8. 2.9. 2.10.

3.

4.

La teoría ón ................................................. .............. 272 271 Los efectosdedela lapresunci resolución del contrato ......................................... Sigue: la información y los costos de transacción ............................. 273 Sigue.El riesgo contractu al ............................................... .............. 275 Sigue. La elección entre cumplimiento e incumplimiento. Las expecta tivas razonabl es ............................................... .............. 278 2.11. Sigue. La doctrine of frustration................................................... ..... 280 2.12. Sigue. Discharge............................................... ............................... 286 2.13. Sigue. Anticipatory breach.................................................. .............. 287 La rescisión ............................................. ................................................. 288 3.1. La rescisión del contrato .................................................. ............... 288 3.2. Contrato celebrado en estado de peligro ......................................... 289 3.3. Acción general de rescisión por lesión ............................................. 289 El resarcimiento del daño y el daño contractual ........................................ 291 4.1. El resarcimi ento del daño ............................................... ................ 291 4.2. El daño contractu al ................................................ ........................ 293 4.3. La experiencia del common law. El daño contractual ........................ 318

Capítulo V La evolución del derecho contractual 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

Las directrices de la evolución y los modelos expositivos ............................ 321 Los periodo s de la evoluc ión ............................................ ......................... 327 Continuidad y novedad en la definición del sistema del derecho civil ........ 328 Primeros fermentos culturales en la concepción del contrato ..................... 336 El problem a de la causa del contrato ................................................. ........ 343 La revisión de los dogmas contractuales .................................................... 346 Las cláusulas generales y el nuevo realismo jurídico ................................... 359 7.1. Ejemplos de fórmulas abiertas. Naturaleza, circunstancias ............... 362

12

Índice

8. 9. 10. 11. 12.

Los nuevos confines del derecho privado ................................................... Política, econom ía, dimens ión social del “privado” .................................... Interrogant es sobre la categoría del negocio jurídico .................................. Análisis crítico del derecho privado ............................................ ............... El contrato entre monosistema, polisistema y la “decodificac ión”...............

368 372 378 382 386

13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20.

La crítica de los dogmas: el negocio jurídico como “problema ” .................. 389 Nuevos modos de concebir el contrato ...................................................... 395 La “parte general” y la “parte especial” del régimen del contrato ................ 400 Un camino comple jo ................................................ ................................ 402 Del contrato al status . Empresa y consumidores ........................................ 406 Nuevas tentativas de coherencia sistemática. Los remedios ........................ 408 Los principio s generale s ............................................ ................................ 410 Los primeros setenta años del Código Civil: el rol del contrato.. ................ 411

Capítulo VI La revolución de las fuentes 1. 2. 3. 4. 5. 6.

7. 8.

La cióncompar ............................................... ........................................ La Constitu experie ncia ada .................................................. ....................... Las leyes “especiales” ................................................. ................................ Los códigos sectoria les .............................................. ................................ El derecho privado regional ............................................... ....................... La deliberación de las autoridades administrativas independientes ............. 6.1. Un inventario de la normativa sobr e los poderes r eglamentarios de las au toridades administrativas independientes concernientes a los contratos ................................................. ............................... 6.2. La disciplin a sustancia l y las categor ías de destinatarios (relevancia interna, relevanci a externa) ............................................... .............. 6.3. Legitimación y representat ividad .................................................... Autodisciplina y códigos de conducta ....................................................... Las praxis ................................................ .................................................

413 417 426 427 429 431 431 446 449 450 457

Capítulo VII Los derechos fundamentales 1. 2. 3.

Los derechos fundamentales como principios: la Carta Europea y la Convención Europea, dos caminos diferentes.... ........................................ Los derechos fundamentales como principios generales de derecho contractual en la jurisprudencia del T ribunal de Justicia de la Unión Europea .................................................. ................................................. El dilema del legislador moderno ..............................................................

477 482 484

Capítulo VIII Perspectivas actuales 1.

Las caracterí sticas de la transició n .............................................. ...............

13

489


2. 3. 4. 6. 7.

El contrato asimét rico .............................................. ................................ El contrato justo ............................................... ........................................ El contrato transparen te .................................................... ....................... El control judicial del contrato .................................................. ............... La justicia contractu al .............................................. ................................

Bibliografía............................................. .................................................... .....

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491 493 506 511 514 517

Índice

ABREVIATURAS ABGB ABI ANAS

Allgemeine bürgerliche Gesetzbuch (Código Civil de Austria) Associazione Bancaria Italiana (Asociación Bancaria Italiana) Azienda Nazionale Autonoma delle Strade (Autoridad Nacional

Autónoma de Carreteras) ANIA art. / arts. BGB BW c.c. c.l.i. c.l.n.a. c.p.c. CICR

Associazione Nazionale ra le Imprese Assicuratrici (Asociación Na-

cional de Empresas de Seguros) artículo / artículos Bürgerliches Gesetzbuch(Código Civil de Alemania) Burgerlijk Wetboek(Código Civil holandés) Codice Civile(Código civil italiano) Common lawinglés Common lawnorteamericano o estadounidense Codice Procedura Civile(Código de Procedimientos Civiles de Italia)

Comitato Interministeriale per il Credito e il Risparmio (Comité In-

terministerial para el Crédito y elAhorro) CISG

Código civil Consob Covip DCFR

United Nations Convention on Contracts or the International Sale o Goods (Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos

de Compraventa Internacional de Mercaderías) Código civil italiano Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (Comisión Nacional para las Empresas y la Bolsa de Valores) Commissione di Vigilanza sui Fondi Pensione (Comisión de Supervisión de los Fondos de Pensiones) Te Draf Common Frame o Reerence(Proyecto de Marco Común de Reerencia)

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IOSCO

International Organization O Securities Commission (Organiza-

ISA Isvap

ción Internacional de Comisiones de Valores) Istituto Nazionale di Statistica(Intituto Nacional de Estadística) Istituto per la Vigilanza sulle Assicurazioni (Instituto para la Super-

L. PECL

visión de los Seguros) Lira italiana Principles o European Contract Law(Principios de Derecho Euro-

peo de la Contratación) PICC

Principles o International Commercial Contracts (Principios Uni-

R.C.R.

droit sobre los Contratos Comerciales Internacionales) Relazione al Progetto di Codice Civile(Exposición de motivos del proyecto de Código Civil de 1936)

R.G.

Relazione del Guardasigilli al progetto ministeriale delle obbligazioni (Inorme del Ministro de Justicia al proyecto ministerial de las

Obligaciones de 1941) R.R. SIM t.u. USL ZGB

Relazione al Re Imperatore sul libro delle obbligazioni (Inorme al

Rey Emperador sobre el libro de las obligaciones de 1941) Società di intermediazione mobiliare (Empresas de intermediación bursátil) testo unico(texto único) Unità Sanitaria Locale(Unidad Sanitaria Local) Zivilgesetzbuch(Código Civil de la antigua República Democrática Alemana)

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I. Introducción

Capítulo I INTRODUCCIÓN

1. Noción de contrato. 2. Las orientaciones metodológicas. 3. Semejanzas y diferencias. 4. Estructura de las reglas. 5. El contrato bifronte: contratos civiles y actos de comercio. 6. Reconocer el contrato. 7. Gobernar el contrato. 8. El contrato, la ley del contrato, la teoría del contrato. 9. El surgimiento del nacionalismo contractual. SUMARIO:

1. Noción de contrato La noción de contrato , entendido este como instituto, como instrumento de operaciones (económicas y no económicas), como conjunto de reglas destinadas a gobernar la autonomía de los particulares, como medio de control de la actividad de los privados, y sobre todo como medio de cooperación interpersonal y de coordinación de las relaciones sociales, ue desarrollada por Arthur von Mehren, en la vozad hoc que publicara en la International Enciclopedia o Comparative Law , desde una perspectiva típica de la época en que ue concebida y redactada. La elaboración de la citada voz se remonta a ebrero de 1980, una época en la cual la globalización de las relaciones comerciales y financieras se encontraba en sus inicios; la separación entre los países socialistas y los países democráticos y liberales de Occidente era aún absoluta; la inormática y la biotecnología estaban en ase de desarrollo, y dogmáticamente, el mundo jurídico delcivil law y el common law estaban separados por ronteras aparentemente insuperables. La

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mencionada voz, por tanto, se encuentra influenciada por la época en la cual ue escrita, aunque, con mucha agudeza, el autor elabora un ensayo donde considera las posibles circunstancias uturas. contrato e ilícito se obstante inicia conserla un distinción entre (con-no tractLay noción tort). No conocido comparatista, von civil Mehren

se preocupa mucho de dierenciar semánticamente el empleo del término —como contrariamente, de manera bastante cuidadosa, había sugerido Rodolo Sacco en su amplio tratado sobre la materia1— preocupándose más bien por ubicar al instituto en su contexto histórico, económico y social. Los aspectos undamentales de la voz se articulan, nosolo, en la descripción del contexto, sino también en los límites de la autonomía contractual, en la justicia contractual y en los remedios. A las ases de la relación se dedican voces ad hoc, que sin embargo destacan en ladiscusión de cada argumento. Desde unaFriedmann perspectivaen general, enInglaterra adelantada por Law in que a changing society2había Wolgang , y ensido los Estados Unidos por Lawrence Friedman en Contract Law in America3, el contrato es visto como un paradigma constituido por una relación de intercambio estructurada sobre una base individual, instituida inter praesents, a la cual se agregan variantes (o desviaciones) constituidas por la imposición de vínculos procurados en las economías intervencionistas por la autoridad estatal, o por las técnicas económicamente más eficientes, es decir, por la estandarización de modelos contractuales, o bien por las tradiciones culturales antiguas que se reflejan en las concepciones de la causa, considerada en abstracto o en concreto, o más en general por las pruebas necesarias para documentar el surgimiento de un vínculo jurídico. Se trata de una concepción del contrato que se coloca en una posición intermedia entre aquella anclada en la tradición, esto es, en el encuentro de las voluntades y en la concepción subjetiva de la relación contractual, y aquella hoy predominante, que enatiza, por un lado, la autonomía contractual y, por el otro, el control judicial, alejándose lo más posible del control administrativo, en virtud de la observancia de las reglas de competencia. 1 2 3

Il contratto, urín, 1972.

Berkeley, 1959. Madison, 1965.

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I. Introducción

Ciertamente, la voz está desactualizada, ignora la evolución del derecho del trabajo, del derecho de los consumidores, del contrato inormático y del derecho comunitario como modelo paradigmático de ciertos aspectos del derecho contractual en todo el ámbito europeo. Sin embargo, merece ser considerada aun hoy, pues cuando apareció contenía pasajes srcinales y apasionantes. Von Mehren se preocupa también de los eectos prácticos de las reglas y de los conceptos, dedicando su análisis, en especial, a las cláusulas contractuales más diundidas, así como a la relación entre la autonomía privada y las reglas de jurisdicción, ocupándose principalmente del arbitraje, materia en la cual era un experto. Su perspectiva se ve aectada por la distancia que el mundo moderno tomó del paradigma tradicional: Von Mehren hace plenamente suya la tesis de Atiyah4, que ilustra el ascenso y la caída de la libertad contractual, destacando hubiese como disminuido (en su la la importancia y el rolcómo del contrato instituto, si tiempo) registraba expansión económica de los vínculos no negociales en una sociedad que tiende a desincentivar las decisiones tomadas conorme a la libertad individual, pero que contrariamente tiende a acentuar las obligaciones que nacen de relaciones no convencionales; y cómo se perfilaba una reducida eficacia del contrato como instrumento de distribución de los riesgos. Von Mehren advierte que el contrato se encuentra dirigido también al logro de objetivos no necesariamente económicopatrimoniales, como, por ejemplo, en las relaciones amiliares y en las relaciones sociales cimentadas en convenciones morales (aquí, evidentemente, no dierencia entre contrato y acuerdo ), llamando la atención del lector sobre la distinción entreius cogens y ius dispositivum. En cuanto a las bases del vínculo, von Mehren considera especialmente tres principios: laautonomía, la reciprocidady la confianza. En su desarrollo histórico, la concepción del contrato —desde una perspectiva comparada, sin ir a los detalles— muestra un recorrido ondulatorio, pasando de una visión objetiva a una visión subjetiva (el encuentro de las voluntades de los pandectistas) y después nuevamente a una visión objetiva, en la cual la estandarización y la importancia del comportamiento observado desde el exterior, independientemente de la voluntad de los sujetos, son instrumentos 4

Te rise and all o reedom o contract , Oxord, 1985.

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de las operaciones económicas. El análisis económico del derecho será el encargado de orientar a los legisladores y jueces. Son diversas, por tanto, las razones que convierten en obligatoria lapromesa (aquí resulta evidente la concepción típica del common law inglés y norteamericano del contrato como promesa aceptada, en lugar de encuentro de las voluntades de los firmantes). La observancia de la palabra dada, la buena e, la confianza generada y el rol económico desempeñado por los actores de la operación son los undamentos del contrato (nosotros diremos de larelación contractual). Esta concepción, que puede parecer un poco estrecha a los ojos del civilian , emerge del estudio de los límites de la libertad contractual; límites relativos a los actos gratuitos, subestimados por el ordenamiento y las relaciones de naturaleza social. El estudio de von Mehren comprende, por ese motivo, los acuerdos amiliares y los acuerdos undados en el honor, los contratos atípicos (único aspecto en el cual el autor cita explícitamente el Código Civil italiano), los contratos contrarios al orden público, político y económico, los acuerdos que implican abuso de dependencia económica o violación de los derechos undamentales. Especialmente significativo resulta el resumen de las técnicas con las cuales las partes buscan sustraerse al modelo tradicional de contrato y reorzar su vínculo mediante cláusulas que prevén remedios específicos en materia de incumplimiento, cláusulas penales, cláusulas arbitrales que tienden a sacar la operación económica de la jurisdicción doméstica, técnicas que pretenderían liberar al vínculo de una causa expresa. Igualmente significativo es el estudio de la justicia contractual. Von Mehren distingue entre justicia procesal y justicia sustancial. La primera, que aún hoy enrenta de orma directa elproblema en los tratados de civil law , se ocupa de la ormación del vínculo y de sus experiencias, enrentando la problemática del error, la violencia y el dolo; mientras la segunda hace lo propio respecto de la relación entre las prestaciones y el equi[Nota del traductor]: Civilianes el especialista en derecho civil, aunque históricamente, en Inglaterra, se ha utilizado esta expresión para reerirse al experto en derecho romano. [Nota del traductor]: La expresióncivil lawtiene, en realidad, distintos significados y es suscepti ble de diversas interpretaciones. En lo que respectaa esta obra, se refiere a la tradición romanista como contrapuesta a la tradición delcommon law.

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I. Introducción

librio contractual. En este segundo sentido, el paso de una sociedad liberal a una sociedad atenta a los cambios sociales de lasoperaciones económicas es undamental; siendo importante comprender que la justicia procesal, en las sociedades liberales, se conunde con aquella sustancial, resultando suficiente para el ordenamiento jurídico verificar que el vínculo se constituyó sin alteraciones o vicios. En cambio, en las sociedades modernasse registran tensiones al interior de la disciplina del contrato, recuentemente no perceptibles de orma inmediata, tal como Friedrich Kessler había ya advertido al arontar la problemática de los contratos por adhesión al inicio de los años cuarenta5. Es precisamente este el problema que queda abierto: ¿cómo redistribuir las ganancias del comercio . Desde esta perspectiva, von Mehren observa la coincidencia de los sistemas de control de la operación económica expresados en los dierentes ordenamientos con órmulas propias. Piénsese en la unconscionabilitynorteamericana, lalésion rancesa, la presunción alemana, enumeración a laque agregaremos la presunción italiana. Finalmente, los remedios para el incumplimiento. En la perspectiva tendencialmente americo-centrista del autor, destacan las conclusiones alcanzadas por elanálisis económico del derecho dirigidas a garantizar la eficiencia de laoperación contractual celebrada por las partes y,por lo tanto, de sus expectativas razonables, en lugar de garantizar la confianza en obtener ganancias sin calcular los costos ordinarios y razonables para adquirir las inormaciones y ejecutar laprestación. Bastante aguda 6

es la crítica de von Mehren a la posición de Fuller y Perdueque, contraria5 6

Contracts o Adhesion-Some Toughts about Freedom oontract C , 43 Colum L. Rev., 629 (1943).

LL. FULLER y W. R.PERDUE, Jr.,Te Reliance Interest in Contract Damages , 46 Yale Law Journal (1936) 52-96. Este ensayo ha dado lugar a una discusión casi infinita: ver por ejemplo D. W. BARNES, Te Net Expectation Interest in Contract Damages , (1999) 49 Emory Law Journal 11; R. E. BARNETT, Te Death o Reliance, (1996) 46 Journal o Legal Education 518; R.BIRMINHAM, , (1985) 60 Washington Law Review 217; B.COOTE, Contract Notes on the Reliance Interest , (1997) 56(3) Cambridge Law Journal 537; R. Damages, Ruxley, and the Perormance Interest CRASWELL, Against Fuller and Perdue, (2000) 67 Te University o Chicago Law Review 99; R. EPSTEIN, Beyond Foreseeability: Consequential Damages in the Law o Contract , (1989) 18 Te Journal o Legal Studies 105; D.FRIEDMANN, Te Perormance Interest in Contract Damages , (1995) 111 Law Quarterly Review 628; L.FULLER and W. R. Jr.PERDUE, Te Reliance Interest in Contract Damages, (1936) 46 Yale Law Journal 52 and 373; D.KIMEL, Remedial Rights and , (2002) 8 Legal Teory 313; S.MACAULAY, Te Reliance Substantive Rights in Contract Law , (1991) Wisconsin Law Review 247; M. Interest and the World Outside the Law Schools Doors OWEN, Some Aspects o the Recovery o Reliance Damages in the Law o Contract , (1984) 4(3)

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mente, habían propuesto privilegiar los intereses de las partes vinculados a la confianza en las ganancias. 2. Las orientaciones metodológicas

El srcen de todo estudio sobre el contrato es bastante instructivo: este constituye un tipo de indicio , de señal luminosa que llama la atención del lector sobre las premisas, no explícitas, de donde parte el narrador, permitiendo así comprender el transondo cultural, la época en la cual el autor escribe, el ambiente en el cual vive, los objetivos que quiere alcanzar. ambién la introducción —como todos los textos— implica una comprensión previa , precisamente porque allí inicia el estudio y tiene, más que los otros aspectos del mismo, una unción e importancia notables. En otras palabras, marca las características, el ritmo y crea las expectativas sobre los contenidos. Ciertamente, la elección de la introducción depende de muchas otras razones, no solo objetivas: las escuelasde pertenencia, las urgencias científicas, las exigencias contingentes, pero también los gustos, lasmodas, los caprichos literarios. Se puede por lo tanto iniciar demuchas maneras, incluso describiendo esas mismas maneras, precisamente porque estas constituyen una razón para comprender la materia que nos disponemos a tratar. En sentido sincrónico, podemosregistrar tres enoques tendencialmente repetitivos, que se dierencian como consecuencia de los dosmundos que convencionalmente dividen la cultura jurídica occidental: elcivil law y el common law, al cual desde hace medio siglo se agrega otro mundo, el derecho comunitario. Decimos convencionalmente porque este es uno de los modos más usuales de arontar los problemas, aunque la contraposición se encuentre en vías de ser superada, los problemas son aún numerosos, comenzando por el uso de los artículos en emenino (para lacivil law) y Oxord Journal o Legal Studies 393; . D. RAKOFF, Fuller and Perdues the Reliance Interest as a Work o LegalScholarship, (1991) Wisconsin Law Review 203; S.STOLJAR, Promise, Expectation and Agreement, (1988) 47(2) Cambridge Law Journal 193; C.WEBB, Perormance and Compen, (2006) 26 Oxord Journal sation: An Analysis o Contract Damages and Contractual Obligation O Legal Studies 41; C. .WONNELL, Expectation, Reliance, and the wo Contractual Wrongs , (2001) 38 San Diego Law Review 53. [Nota del traductor]: Entendido, en esta obra, como Derecho de la Unión Europea, anteriormente conocido como Derecho de las Comunidades Europeas.

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I. Introducción

en masculino (para el common law). El acercamiento de los dos mundos es eecto de una convergencia natural creada por la globalización de las relaciones económicas y, por eecto de estos, de sus ormas jurídicas; es creado artificialmente por acuerdos internacionales, por los tratadosy, para los países adherentes a la Unión Europea, por la creación de un derecho supranacional especial, como lo es el derecho comunitario: un derecho especial que es uno y [bino], pues constituyendo un ordenamiento en sí, es al mismo tiempo parte integrante de los derechos nacionales de los países miembros de la Unión Europea (UE). Los modelos jurídicos lingüísticos de reerencia y, por tanto, conceptuales (también en este estudio) son esencialmente tres: el modelo del civil law, el modelo del common lawy el modelo comunitario. Se trata,obviamente, de una elección simplificadora, que no siempre obtiene el resultado esperado, ya por ejemplo modelorancesa delcivil law contiene al menos dosjunto tradicionesque dierentes, una deel matriz y otra de matriz alemana, a islas que conservan características srcinales y otras contaminadas por injertos, transposiciones y trasplantes. Nos reerimos al modelo italiano que nace del modelo napoleónico y se organiza conceptualmente según las características del pandectismo, para posteriormente encontrar su srcinalidad en la codificación de 1942; a los sistemas mixtos, como el maltés; a los sistemas que se alejaron del modelo srcinal (rancés) para acercarse a otros considerados más satisactorios (el alemán) como sucedió con el modelo holandés; pero también a los modelos que aparentemente —esto es, en los textos escritos— resultan afines cuando no idénticos a otros (el modelo belga respecto del rancés) y contrariamente por tradición cultural y confines geográficos se ven uertemente influenciados por otros modelos (como el alemán). Lo mismo puede afirmarse también del modelo delcommon law, pues en el modelo británico claramente dierenciamos el de Inglaterra con el de Gales e Irlanda del Norte, el escocés y el irlandés, por no mencionar el modelo estadounidense —ederal, estatal y con constitución escrita—, o los modelos de los estados de la Commonwealth, donde también hallamos sistemas mixtos, como el canadiense7. 7

G. ALPA, M.J. BONELL, D. CORAPI, L. MOCCIA, V.ZENO-ZENCOVICH y A. ZOPPINI, Diritto privato comparato. Istituti e problemi, Bari, 2011.

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Para no hablar luego del sistema comunitario, que varía según los instrumentos jurídicos utilizados: sulenguaje mestizose complica cuando es confiado a directivas que no tienden a la armonización máxima y dejan espacios de libertad a los legisladores nacionales, siendo comprendido según mentalidades dierentes aunque se encuentre contenido en reglamentos de aplicación inmediata8. odo esto es solo una parte de la realidad jurídica, en la cuales necesario individualizar otras dimensiones, el idioma, los conceptos de los tribunales y, por lo tanto, la jurisprudencia como derecho aplicado; ademásdel idioma y conceptos cultos propios de la especulación teórica, es decir, de la doctrina . Consecuentemente, podría parecer simplista afirmar que la vía principal para iniciar la descripción de la disciplina del contrato en los países con derecho codificado es el análisis de las disposiciones —normalmente, aquellas contenidas en los códigos— que desarrollan la materia. Análisis absolutamente acilitado cuando los códigos proporcionan una definición del término-noción de contrato, como sucede en la mayor parte de los códigos de Europa continental, y se preocupan por señalar la uerza vinculante y los eectos reconocidos por el ordenamiento jurídico. Obrando de este modo, sin embargo, el intérprete traiciona unaconcepción de contrato , o mejor, su concepción de contrato, que obviamente no puede corresponder a una elección subjetiva, sino que debe ser acreditada o por lo menos reconocida por la comunidad científica. En eecto, los autores que desarrollan sus investigaciones partiendo de la legislación expresan una concepción normativa de contrato. Concepción que se enriquece posteriormente gracias a la conexión del contrato con la obligación, motivo por el cual su concepción parte del contrato para remontarse a las obligaciones y, consecuentemente, a las uentes de los vínculos de naturaleza personal, dierentes de aquellos de naturaleza real. Al lado de estos9, siempre dentro del área de los ordenamientos codi ficados, encontramos autores que prefieren partir de una concepción dogmática 8 9

C. CASTRONOVO y M. MAZZAMUTO, Manuale di diritto privato europeo, Milán, 2007 y N. LIPARI, rattato di dirittoprivato europeo, Padua, 2003. RESCIGNO, Manuale del diritto privato italiano, Nápoles, 1977;ROPPO, op. cit.

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I. Introducción

de contrato, remitiéndose del contrato al negociojurídico, del negocio jurídico al acto jurídico, y del acto a la distinción entre actos y hechos jurídicamente relevantes10. No obstante, hay racional, autores que no del ropaje jurídico del contrato, ni de sutambién teorización sinoparten de la realidad empírica, es decir, de la operacióneconómica representada por uno o más contratos, de comportamientos inequívocos que implican la intención de vincularse, de promesas verbales o escritas que implican un comportamiento uturo, y así sucesivamente.11 Si nos alejamos poco a poco de los textos normativos, de las estructuras conceptuales, para tomar cuenta de la realidad enoménica, tendemos a acercar los dierentes enoques de los cuales hemos partido. Sin embargo, no nos encontramos aún en gradode unificarlos, pues la terminologíaempleada en las diversas experiencias remite a las respectivas tradiciones; siendo un hecho casi natural para el jurista comprender también la terminología del derecho comunitario (deliberadamente unificador)como si estuviese reerida a la propia experiencia. En estas páginas, por razones de simplificación, utilizaremos la expresión contrato,aun cuando no hagamos reerencia al contrato del derecho italiano, sino al contrato del derecho rancés c(ontrat), al contrato del derecho inglés o americano (contract), o al contrato del derecho alemán y austriaco (Vertrag). Queda claro, sin embargo, que en cada caso el lector deberá hacer el esuerzo de colocar los términos y su significado en el contexto en el cual se encuentran.

3. Semejanzas y diferencias Asumiendo de orma concertada la noción de contrato como el ropaje jurídico de una operación económica, muchos o casi todos los problemas enrentados y resueltos en las dierentes experiencias nos resultan bastante similares entre ellos, muchas de las interrogantes y cuestiones que se plantean los jueces y estudiosos son similares entre ellas, muchas de las concepcio10 11

SACCO, op. cit. GALGANO, op. cit.

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nes que se desarrollan en los dierentes contextos son afines, aunque estas no nazcan simultáneamente, y no surjan una por eecto de la otra. Los vasos comunicantes de los cuales hablan los estudiosos del derecho comparado recuentemente encienden ilusiones, dictadas más por el deseo de acercar, que por el de yuxtaponer los ordenamientos, más por la tensión hacia la ormación de una comunidad quepor la competición entre ordenamientos. Sin embargo, como decía, podemos señalar tendencias,orientaciones e incluso ases de la historia reciente del contrato que se manifiestan de ormas y modos similares, de uno y otro lado del Canal de la Mancha, o de uno y otro lado del Atlántico. Aquí, algunos ejemplos: la concepción de contrato como expresión de la libertad de la persona; como instrumento de un programa económico; como repetición innecesaria devalores sociales subyacentes; la concepción individual y social de contrato; la concepción de los límites ala libertad contractual dictados por exigencias sociales; la concepción del contrato como instrumento del individuo y como instrumento de la colectividad, dedonde nace la discusión sobre los poderes legislativos de ormación del contrato, sobre su regulación y su autonomía; la concepción de contrato como operación individual, que encuentra únicamente en su interior los mecanismos de su disciplina y la concepción de contrato como unidad última reconducible a un mercado que requiere orientaciones globales, implicando por tanto elecciones de naturaleza política; la concepción de control judicial y decontrol administrativo del contrato. La globalización de las relaciones económicas acilita, mucho más que la circulación de las ideas y los modelos culturales, la asimilación y al simplificación de términos, conceptos e instrumentos. Así, precisamente a partir del contrato se generaron múltiples investigaciones de naturaleza comparada, económica y sociológica,que documentan esta nueva ase de la economía y, por lo tanto, de la jurisprudencia. ambién los instrumentos de la proesión, las colecciones de jurisprudencia, las revistas, los códigos comentados, los manuales de derecho comparado y de derecho europeo están orientados a la creación de unakoiné destinada a diundirse cada vez más y a prevalecer sobre los nacionalismos miopes y tradicionalistas.

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I. Introducción

Interesante, aunque más complejo, es el análisis de la introducción en sentido diacrónico. Aquí nos encontramos inmersos en un mundo extraordinario, cuya interpretación requiere no solo de ulteriores competencias específicas, sino también del abandono de toda aspiración de definición categórica de los problemas. Excavar en las uentes implicará siempre, para todo tipo de investigación, para todo argumento, el descubrimiento de hallazgos nuevos y sorprendentes. Sobre el nacimiento del contrato moderno delnudum pactumse ocupó Gino Gorla12 en su obra magistral sobre el contrato; esta investigación, junto a los estudios más recientes de los historiadores de proesión, merece una mención aparte, recogida como debe ser enun capítulo especial. Para tener una idea de cuán compleja y ascinante es la aventura reconstructiva, baste leer las páginas de Domat13, por cuyo intermedio comprendemos que tan antigua noción general del contrato (entendidoNo como expresión la voluntadesdelaobligarse) y moderno su pensamiento. olvidamos, sin de embargo, que en toda la tradición continental el contrato es un apéndice (en el ámbito de las obligaciones) del estudio del derecho de las personas, de los bienes y de la propiedad, y de los modos de transerir la propiedad, siendo por tanto menos importante que los estatus, los derechos sobre las cosas y las sucesiones. Esta situación se repite entre los juristas de lengua alemana hasta la aparición de la Escuela Histórica. Ciertamente, no puede negarse que esta repartición sea deudora del personae, res, actiones modelo Gayo — no obstante cual el contrato modernodeguarda muy poca relación con —, los contractus delloderecho romano, salvo, obviamente, algunos contratos típicos (como por ejemplo, el comodato, el mutuo, el depósito) y algunas acciones (como, por ejemplo, la acciones en materia de compraventa).

A tal punto asume el contrato una posición subordinada —de la cual podrá liberarse en Italia solo a finales del s.XX— que las introducciones al estudio del derecho se detienen en las personas, las cosas y los bienes. Lo mismo sucede en el common law, donde la gran tradición de estudios sobre el contrato nace en el s.XIX, tanto en Inglaterra como en los EstadosUnidos. 12 13

, Milán, 1954. Il contratto, problemi ondamentali trattati con il metodo comparativo e casuistico Les lois civiles dans leur ordre naturel , París, 1777.

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4. Estructura de las reglas Normalmente, los estudios sobre elcontrato desarrollados en paísescon derecho codificado siguen el orden de los códigos: En eecto, desde la aparición desde de la aparición de estos, el género literario practicado el comentario, modo tal que las reconstrucciones de más la teoría generalesson sucedáneas a los comentarios, constituyendo en cierto modo una integración. Hasta el pandectismo, las obras sobre la materia están dirigidas a los prácticos, mientras los estudios de derecho son recuentados sobre todo por quien quiere desempeñar las proesiones jurídicas. Es interesante comprender cómo nacen estos modelos ilustrativos. J. Arnaud14 propuso una interpretación estructural del Código Civil rancés (Code Civil o, como se denominaba en pasado, Código de Napoleón de 1804) identificando sus raíces en el derecho romano, en el derecho consuetudinario y en el derecho natural de los siglosXVII y XVIII. No obstante lo cual, la influencia del derecho romano, uera de la terminología y alguna noción, es poco identificable en materia de contratos, donde las órmulas cristalizadas en el código provienen más bien del ingenio de Domat y de Pothier. En el Libro III delCode Civil el contrato es visto, ante todo, simplemente como uente de obligaciones, dedicándose al contrato obligatorio la parte general, además de la parte especial sobre cada tipo decontrato. Las reglas de carácter general preceden a aquellas relativas a las operaciones económicas más recuentes, sin observar unorden sistemático debido a que se encuentran mezcladas con las reglas que rigen las obligaciones, incluyendo el contrato de matrimonio, pero no las donaciones que contrariamente son un apéndice de los testamentos. Es la lógica que ayuda a la organización de la materia: se proporciona la definición del contrato y se indican los requisitos esenciales (art. 1108), es decir, el consentimiento, la capacidad de contratar, un objeto cierto y una

14

Essai d analyse structurale du Code Civil rançais. La règle du jeu dans la paix bourgeoise, París,

1973.

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I. Introducción

causa lícita; precisándose de cadarequisito las modalidades de presentación y la naturaleza. Se ilustran también las categorías de los contratos. El consentimiento no debe ser viciado por el error, la violencia y el dolo (arts. 1109-117); lesión 118); se admite el contratolaen avorsedesanciona tercerossolo y el excepcionalmente contrato celebrado(art. por representante; estableciéndose reglas detalladas para el objeto (arts. 1126 y ss.) y la causa (arts. 1131 y ss.). Descrita la estructura se pasa a los eectos. Los eectos de la obligación (es decir, de las convenciones y de losotros actos que dan lugar a las obligaciones) son equiparados a los eectos dela ley (art. 1134); pero sin limitarse únicamente a lo queridopor las partes, como había predicado Domat, sino teniendo en cuenta la equidad, además de los usos y la ley. El incumplimiento da lugar al resarcimiento de los daños e intereses; después del incumplimiento se regula la interpretación de losacuerdos. Por otro lado, resulta significativa la reerencia a la buena e: los acuerdos deben ser ejecutados conorme la buena e, como señala eltercer párrao del art. 1134. A la buena e (y a la equidad) Domat había dedicado páginas memorables, no solo en la ase de la ejecución, sino también en la ase de la exteriorización del acuerdo15. Más diundido es el Código austriaco (ABGB de 1911) que sigue —al determinar las reglas del contrato como una orma de consagrar derechos personales sobre las cosas (Libro II)— a groso modo la misma estructura: se necesita ser capaces de contratar (§ 865), el contrato es una promesa aceptada (§ 865), la declaración del consentimiento debe ser libre, seria, determinada e inteligible (§ 869), el contrato es viciado por la violencia, el error y el dolo. El código regula el objeto pero nola causa (§ 878 y ss.); agregando a esto la orma (§ 883 y ss.), las prestaciones accesorias, y la lesión (§ 934). ambién aquí las reglas de la interpretación se encuentran al final de la regulación general, que concluye con las reglas sobre la extinción de los contratos (§ 917). 15

Op. cit.

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El más complejo es el modelo del Código Civil alemán (BGB de 1900) que en el Libro I regula primero el negocio jurídico (§ 104 y ss.), después la declaración de voluntad (§ 116 y ss.), luego el contrato (§ 145 y ss.) y finalmente las relaciones de débito derivadas de los contratos (§ 345 y ss.). No obstante lo anterior, aquí el negocio-contrato tiene una posición central, porque es regulado inmediatamente después de las personas ísicasy las personas jurídicas, según el modelo pandectista. El Código Civil italiano de 1942 —como se explicará más adelante— organiza de orma sistemática primero el régimen de las obligaciones y solo posteriormente aquel del contrato, siguiendo —después de la definición— todas sus ases, desde la estructura, con los requisitos esenciales y los elementos accidentales, hasta loscasos especiales, aportando consecuentemente más orden al esquema de srcen rancés heredado de los códigos anteriores a la unificación del país y delaquello Códigoque Civil de 1865, del código austriaco y del código alemán podía ser útilretomando para integrar el modelo srcinal, así como alguna reerencia también del Proyecto de Código ítalo-rancés de las obligaciones. A inicios del s.XX apareció también un nuevo Código Civil, dictado para la colonia italiana deEritrea (1909) que no tuvo mucha ortuna. A nivel doctrinal se debatió sobre los criterios que guían la estructura de los códigos civiles16, realizándose una comparación útil entre las codificaciones de srcen rancés y aquellas de raíz alemana, a fin de determinar las corrientes doctrinales y los intentos legislativos del querégimen inspirarodel n acontrato, los legisladores. Es un tema que destaca en la descripción al cual, por tanto, haremos reerencia en las próximas páginas. Contrariamente, no se ha insistido mucho respecto del orden de los argumentos, casi como si eso uese un dato irrelevante u obvio, una consecuencia natural del orden del discursocentrado en el contrato. No obstante, dirigir incluso una simple mirada a las obras que guiaron a los redactores del Code Napoléon, tomado aquí como el modelo primigenio de Código Civil moderno, no constituye una operación inútil.

16

GRUNDMANN, Te architecture o European codes and contract law , La Haya, 2006.

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La materia del contrato, respecto de aquella de la propiedad y de los derechos reales menores, se ve ciertamente influenciada por el derecho romano, pero también por las teorías racionalistas y iusnaturalistas de los siglos XVII y XVIII, más que por las costumbres. Los redactores no citan con escrú17 pulo científico todas las uentes. Por ejemplo, Cambacérès prefiere citar a Pothier en lugar de a Domat. Diícil afirmar aquí que la omisión deDomat se debió al credo jansenista que este proesaba; a su distanciatemporal respecto del trabajo de los redactores, o al hecho de que en la época en que se realizaba el trabajo de los redactores Pothier era más conocido debido a que su trabajo era más diundido, simple y moderno. El trabajode proundización en las uentes ue desarrollado, al menosen parte, por los primeros comentadores que, según su proveniencia cultural y las exigencias prácticas que perseguían, unas veces proponen la conrontación de las uentes literarias con los principios y reglas hallados en los textos romanos, reelaborados a lo largo de los siglos inmediatamente precedentes a la codificación; y otras establecen la relación entre las asunciones de los doctores y las reglas del Code Civil18.

El esquema del Code Napoléon (que cuenta con un poco más de mil quinientos artículos) resulta de una especie de parte conclusiva del Libro III, dedicado a las ormas de adquisición de la propiedad, registrado en el ítulo III dedicado a los contratoso sea (o) a las obligaciones derivadas de acuerdo en general. Laselpalabras dellostítulo significativas, pues las obligaciones ocupa código en dos resultan libros preceden tes, ya sea en de relación a las perso-se nas y a la amilia, como en relación a los bienes. Es significativo, por tanto, que en este caso se quiera destacar que el código trata de las obligaciones convencionales , es decir, de aquellas obligaciones derivadas de un acuer do entre las partes, mediante el cual se puede derogar normas imperativas (art. 6). No obstante, lo que sorprende es que los acuerdos, o mejordicho las obligaciones convencionales hayan pasado porcontratos gracias a un simple adverbio o que subraya la semejanza. La idea que inmediatamente captura al lector es por tanto que los contratos son uente de obligaciones, y que 17 18

, París, 1808. Rapport sur le Code Civil, ait au nom du comité de législation Para todos ver ALPA, La cultura delle regole. Storia del diritto civile italiano , Bari, 2009.

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estos, precisamente por ser regulados en este título, en general , no puedan hacer otra cosa que producir obligaciones, aunque subsistan obligaciones generadas por otras uentes, como la ley, los cuasicontratos, los delitos, los cuasidelitos, y, como resulta de orma no explícita por otras disposiciones, incluso por la equidad. Consecuentemente, el contrato obligatorio es asumido como paradigma general de la disciplina del contrato. El contrato es un acuerdo , recita el artículo 1101 del Code Civil, por tanto una subespecie de ungenus más amplio y general denominado acuerdo , que el código no regula y que es más bien asumido por la doctrina jurídica, la terminología en uso y la praxis del comercio. Se trata, como siempre, de abstracciones, desde el momento que en la doctrina rancesa de la época los contratos más recurrentes son llamados por su nombre (compraventa, depósito, seguro, cambio, etc), mientras los pactos agregados son expresados con órmulas tomadas del latín de los juristas romanos. Proporcionada la definición, el ítulo III prosigue —olvidando en los títulos el término contrato , sustituyéndolo unas veces por acuerdo, y otras por obligación— con las indicaciones de las condiciones esenciales (es decir, de los requisitos) de validez de los acuerdos: consentimiento, objeto, causa; con el régimen de los eectos de las obligaciones, que incluye el de la interpretación, con las dierentes clases de obligaciones; para proseguir con el régimen de losengagementsque se orman sin acuerdos, donde el término engagement es traducido por obligaciones en la versión italiana que entra en vigor en 1806 en el Reino de Italia, es decir, en las provincias conquistadas por Napoleón. Las obligaciones son el punto de sutura, el mínimo común denominador de todas estas figuras, lascuales (salvo los casos ya mencionados de obligaciones derivadas de relaciones amiliares o derelaciones reales) son reguladas no antes del contrato, sinodespués. Esta estructura, que se halla en la mayor parte de los códigos de srcen rancés, es impresa por Cambacérès, que la reproduce en las dierentes re19

dacciones de los proyectos de Código Civil preparados por él. En especial 19

Projet de Code Civil présenté au Conseil des Cinq-Cents , París, 1793.

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I. Introducción

el último, respecto de aquel debatido en el ribunado , posteriormente promulgado por Napoleón, que se remonta al año V del nuevo régimen. Regresando al estudio de las uentes del régimen del contrato podemoslasconstatar que índice de los temas —y, por lo en tanto, la estructura de normas— hanel surido notables modificaciones el transcurso del tiempo. El tercer proyecto de Cambacérès parece preparado conorme a criterios más lineares y lógicos, lo que no se habría repetido después en el texto homólogo acogido en el Code Napoléon. En eecto, aquí el código entero, dividido en tres libros expone en un poco más de mil artículos el régimen de las personas, de los bienes y de las obligaciones. El Libro III regula las obligaciones en general, sus causas y suseectos, las obligaciones solidarias, las garantías, la extinción de las obligaciones, la prueba ylos contratos utilizados más recuentemente. Las uentes de las obligaciones son solo dos: los acuerdos y la ley. Los acuerdos —el término contrato no es utilizado en la ormulación de las reglas generales— no son válidos sin el consentimiento y sin el concurso de voluntades; la promesa de una sola parte,si no es aceptada, no es un acuerdo. odo acuerdo, cualquiera sea la causa, es ley entre aquellos que lo han ormado. Los acuerdos no tienen eecto sino limitado a su objeto y a aquellos que lo han celebrado. El acuerdo es nulo si hay dolo, violencia grave o error respecto de la calidad de la cosa (arts. 707-717). En su discurso sobre el Proyecto de Código Civil presentado ante el Consejo de los Quinientos, en nombre de la Comisión de Clasificación de las Leyes que gestionaba en calidadde diputado del departamento de Hérault y de coordinador de la comisión encargada de recoger las normas destinadas a regular las relaciones entre particulares, Cambacérès expone lasrazones de las elecciones eectuadas. En especial, precisa que los acuerdos noexisten si no hay un concurso de voluntades y si no se da un consentimiento libre de las partes. Aquello que inmediatamente podría aparecer como un requisito

[Nota del traductor]: El ribunado ue una institución creada porNapoleón en 1799 para discutir proyectos de ley yel ejercicio de un poder moderador sobre losotros órganos constitucionales.

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repetitivo (consentimiento y concurso de voluntades) se aclara enel sentido de que la libre voluntad de cada una de laspartes debe ser unida en un concurso de voluntades ( in idem sentire ). De esto se deriva, lógicamente, que el eecto de los acuerdos es relativo y circunscrito a suobjeto. Cambacérès se preocupa de la estabilidad delos acuerdos, excluyendo, por tanto otro vicio, la lesión (lésion) que había dado lugar a un elevado número de controversias y haciendo inciertas las relaciones, terminaba por perjudicar la propiedad. El único autor citado es Pothier20, a propósito de los requisitos del acuerdo válido. Pothier, eectivamente, define el contrato como una especie de acuerdo en el raité des Obligations, selon les règles tant du or de la conscience, que du or extérieur; pero define también el acuerdo o pacto (entendido como sinónimo de acuerdo) como el consentimiento de dos o más per21

engagement para resolsonas para ormar entre ellasmodificarla alguna obligación ver una precedente o para . El tipo( de acuerdo ),que tiene por objeto una obligación se denomina contrato. Pothier rechaza, en tanto no son admitidos por el derecho rancés, los principios del derecho romano sobre las clases de pactos, y la distinción entre contratos y simples pactos, en tanto no se undaban en el derecho natural. Apelando, sin embargo, a la autoridad de los romanos a propósito de la definición de acuerdo ( Duorum vel plurium in idem placitum consensus , L. I, par. 1, ff.de Pact.); pero su guía es Domat22.

Una vez dierenciados los elementos de aquellos accidentales, Pothier se ocupa de los viciosesenciales (en los cuales incluyenaturales la lesión),y de la causa y del objeto, de los eectos relativos del contrato, de la interpretación y del juramento. De aquí Cambacérès toma la primera matriz del régimen. 23 Pothier hace reerencia a Domat. Según Domat : Les conventions sont les engagements qui se orment par le consentement mutuel de deux ou plusieurs personne, qui se ont entre elles une loi d exécuter ce qu elles promet-

20 21 22 23

P. 56. P. 7. Op. cit., p. 1, l. 1, t. 1. Les lois civiles dans leur ordre naturel , París, 1689.

34

I. Introducción

tent . Inmediatamente después de haber justificado este comportamiento de los hombres, necesario a toda sociedad para sobrevivir y prosperar, pues los contratos más recuentes están relacionados a la satisacción de las necesidades básicas del comercio, Domat proporciona una definición más precisa, que cierra de orma definitiva no solo los confines de la entera categoría reconduciendo a una unidad todos los tipos de acuerdos que los hombres puedan realizar, sino que dicta, también, las reglas que Pothier y posteriormente Cambacérès y los redactores delCode Napoléon harán propias: el acuerdo es un término general que comprende todo tipo de contratos, tratados y pactos de cualquier naturaleza . El acuerdo es el consentimiento prestado por dos o más personas para crear entre ellas alguna obligación (engagement), para resolver una precedente, o para modificarla. Las obligaciones recíprocas constituyen la causa del acuerdo; la obligación es nula si nace sin causa24. Siguen a esto las condiciones, la interpretación, la resolución y los tipos contractuales comunes. Al describir la definición delas reglas undamentales en materia de contratos, estas páginas que l evan su augusto peso nos dieron muchas instrucciones: las definiciones y concepciones de contrato; las declinaciones de las reglas principales; pero también una idea de las decisiones de ondo que no es elaborada en detalle sino expuesta como si uese consecuencia natural del empleo de las uentes del derecho romano o de otras uentes que constituyen nuestro derecho . El paso de los tipos contractuales romanos y la supera ción del principio capital, según el cual“ex nudo pacto non oritur ius”, es obtenido con una alusión explícita, perotajante, sin explicaciones cuidadosas y sin la reconstrucción de la disciplina precedente.

5. El contrato bifronte: contratos civiles y actos de comercio Puede parecer curioso que en los estudios sobre el contrato anteriores al Codice de 1942 no se haga mención a los contratos de comercio y a las reglas destinadas a ellos por los Códigos de Comercio de 1865 y 1882. La división

[Nota del traductor:] Los acuerdos son losengagements[obligaciones] que se orman por el consentimiento mutuo de dos o más personas, que constituyen una ley entre ellas para ejecutar aquello que ellas prometen . 24

123.

35


de la materia de las relaciones entre el Código Civil y el Código de Comercio, aún hoy vigente casi entodos los ordenamientos continentales, tanto de inspiración rancesa como alemana (a excepción del nuevo código holandés) daba lugar a una suerte de Jano bironte, debido a que esta implicaba que las reglas contenidas en uno uesen aplicables también a las relaciones reguladas por el otro, pese a que el Código de Comercio, estando dirigido a los comerciantes, constituía en cierto modo una modificación. La modificación estaba dirigida a la protección de los intereses de los comerciantes, 25 como prontamente aclaró Cesare Vivante , luego de la aparición del código de 1882, de inspiración alemana. Es así que en los tratados de derecho civil que se suceden desde la mitad del s. XIX hasta la mitad del s. XX se exponen las nociones y el régimen del negocio jurídico, la teoría general delcontrato, así como de los contratos especiales (muchos de losy cuales son contratos celebrados comercia tes, o entre comerciantes particulares), pero no sobre losentre contratos de ncomercio. Para citar un ejemplo, en el volumen I de las Istituzioni di diritto civilede Roberto de Ruggiero —que es tal vez el manual más diundido y completo de ese periodo— se describe el régimen del negocio jurídico (ignorado por el Código Civil de 1865, pero sobrepuesto conceptualmente a las declaraciones de voluntad); mientras en el volumen III se ocupa de las obligaciones, seguido del régimen del contrato en general, bajoel capítulo titulado Ob ligaciones derivadas del contrato , siguiendo el índice del código (civil). 26 La única es proporcionada por el libro de Enrico Redenti,aDei contratti nellaexcepción pratica commerciale , cuya primera parte está dedicada los

contratos en general. La obra tiene una evidente finalidad práctica, no obstante lo cual constituye un ejercicio extraordinario de claridad conceptual y sistemática, reuniendo de manera eliz las dos almas del derecho. Definido el contrato en general, se desarrolla el acuerdo, el objeto y la causa; se estudian los eectos, se describe el modo de concluir los contratos (interpretación e integración) y se trata sobre la representación, la nulidad, la ineficacia, la revocabilidad, la simulación y, finalmente, los gastos y el régimen fiscal de los contratos. 25 26

rattato di dirittocommerciale, Venecia, 1901.

Padua, 1935.

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I. Introducción

En resumen, desde finales del s.XIX prevalece la teoría sobre la práctica, la dogmática sobre la concepción realista y la normativa. Lacomparación no se ocupa del modelo civilista y el comercialista, sino más bien del modelo de contrato del derecho romano y del derecho moderno. La discusión sobre la objetivación del contrato se concentró sobre las nociones de contrato, el rol de la declaración y el carácter recesivo de lavoluntad subjetiva: esto en tanto elcontrato —mejor dicho, el acuerdo— celebrado entre particulares está destinado a convertirse en un reglamento contractual relevante para el ordenamiento jurídico solo si es conorme a este, y es susceptible de integración (además de a lainterpretación judicial). En los primeros años de aplicación del nuevo Código Civil, destaca otro aspecto debido a la unificación de los dos códigos. En otras palabras, teniendo en cuenta el régimen de los contratos celebrados por comerciantes , se verificó que enderivadas algunas disposiciones nuevo código había reproducido ciones del Código deelComercio. Esta circunsta ncia es, sin disposilugar a dudas, relevante, pero no explica el enómeno completo, que creo deba verificarse a la luz de la doctrina y la jurisprudencia a partir de finales dels. XIX. Cuán importante ue la disciplina de las operaciones económicas concluidas mediante acuerdos en el ámbito comercial lo atestigua Cesare Vivan27 te, en su prodigioso rattato di diritto commerciale , que constituyó la base de la preparación doctrinal yproesional de estudiosos y abogadoscivilistas y comercialistas por casi medio siglo. En eecto, el primer y cuarto tomo del rattato a nuestra materia: el primero es dedicado a los actos de comercioconciernen y el cuarto a las obligaciones comerciales .

Precisamente, la noción de los actos de comercio es significativa para comprender la objetivación del contrato. El acto de comercio, aunque llevado a cabo por sujetos que no son comerciantes, es considerado tal porque en el proceso histórico-evolutivo del derecho comercial se impuso la necesidad de una ley objetiva que prescinda del autor del acto. Pero sobre todo porque se advirtió la necesidad de reducir los privilegios de una clase de ciudadanos —los comerciantes— y de confiar lariqueza en títulos circulantes con garantía, en tanto instrumentos considerados por lo que eran, yno por las cualidades de los sujetos que los habían emitido. 27

Op. cit.

37


De ahí su crítica a la definición de acto de comercio objetivo como el acto de quien se entromete entre productores y consumidores y de este 28 modo acilita la circulación de las riquezas con un fin lucrativo . La crítica se da en el sentido de que el fin lucrativo no siempre es el motivo que empuja a las partes a cumplir el acto, así como, que no siempre se registra una intromisión en la relación entre productores y consumidores. De aquí se deriva la solución práctica elegida por ellegislador consistente en la enumeración de los actos de comercio, con la inserción de una cláusula de cierre que pueda consentir al Juez aplicar la regla por analogía: se distinguen así, los negocios sobre mercancía, sobre el crédito, el trabajo, el riesgo y los negocios marítimos. Interpretando las reglas del Código de Comercio (de 1882) a la luz de los trabajos preparatorios y del inorme que lo acompaña, V ivante define con más propiedad los actos de comercio como dehechos atinentes al comercio , es decir, comoestados de hecho, generadores toda clase de obligaciones. Su definición de acto de comercio es más amplia que aquella de contratos comerciales, debido a que incluye todo hecho (incluso ilícito) cumplido en el ejercicio del comercio. Adicionalmente, la categoría de los contratos es ampliada a la de los negocios jurídicos porqu e retrotrayendo la uente de las obligaciones al negocio jurídico, es decir, a lasdeclaraciones unilaterales de voluntad, se aumenta la seguridad de los vínculos jurídicos protegiéndolos de las excepciones inherentes a la ormación de los contratos . ambién la 29 declaración de voluntad es comprendida en sentido objetivo : un indicio, un acto ugaz, un documento, etc., sonper se suficientes para expresar una intención de crear un vínculojurídico. En otras palabras lavoluntad individual da impulso al negocio; pero es la ley laque integra y actúa la declaración poniendo a su servicio el ordenamiento jurídico30. Partiendo de la premisa de la unidad del derecho privado, Vivante desarrolla el régimen del contrato en la misma perspectiva de su teoría general, observando que el legislador, al redactar el Código Civil, tuvo especialmente en cuenta los contratos entre ausentes. En el Código de Comercio (art. 36) ue más preciso, para afirmar el principio según el cual el contrato se perecciona solo cuando eloerente co28 29 30

I, 80. IV, 5. I, 6.

38

I. Introducción

noce la aceptación de su propuesta. Esto, salvaguardando siempre la libertad contractual de las partes dirigida a modificar este procedimiento de ormación. La lectura simple del art. 36 del Código de Comercio, según el cual el contrato se concluye con el conocimiento de la aceptación por parte del oerente sirve a Vivante para eliminar muchas interpretaciones contradictorias, así como para resolver el problema de la sedey de la prueba del contrato31. Franceso Messineo, enIl contratto in genere32, elabora una lista más densa de normas extraídas del Código de Comercio e insertadas en el nuevo Código Civil. Además de los artículos 36 y 37 sobre la ormación del contrato, hace reerencia al art. 69 (que inspiró el art. 1457), así como a los arts. 359 (art. 1393), 42 (art. 1453) y 61 (art. 1463); además del impacto en los arts. 1329 y 1330, como en los contratos especiales, cuyos regímenes son unificados en el nuevo código. Retira, sin embargo, en caso de duda, la comercialización del derecho privado,sisegún la expresión de Georges Ri33 pert . El término puede ser compartido se piensa —como eectivamente sucedió— en una reducción progresiva de los requisitos ormales y en el régimen más uncional de los institutos respecto de su sustrato económico. Messineo, no obstante, elabora un argumento más complejo, porque observa en la elección del legislador de 1942 también un trasondo ambiguo: la duda en la elección entre la concepción voluntarista del contrato y la publicista, que predica la imputación automática de los eectos jurídicos, más allá de la expresión de la voluntad de los particulares34. La novedad es explicada sobre todo por la necesidad de colocar al contrato dentro de un régimen respetuoso de las nuevas exigencias económicas y sociales, que justifica la impresión en el contrato de undictatum que no es aceptado libremente por las partes, sino impuesto: típica resulta la ormulación del art. 1339 o la del art. 2932. La objetivación del contrato se puede, posteriormente, reerir a la distinción entre contrato yrelación.

31 32 33 34

I, 21. Milán, 1973. P. 51. P. 52.

39


Considerando que el contrato comprende lo querido y el dictatum, parece más correcto, aunque en la práctica se suela hablar genéricamente de contrato, utilizar el término relación , esto no porque del contrato nazcan obligaciones y, por lo tanto, una relación obligatoria (como sostiene Messineo35), sino justamente porque lo querido no es considerado exhaustivo en nuestro sistema. Dado que el contrato como tal es reerido, por un eecto insensible, a la voluntad expresada por los contrayentes asumiendo, por tanto, casi naturalmente el ropaje jurídico de una voluntad subjetiva, subrayar que esta debe considerarse en cambio de manera objetiva desde elpunto de vista del ordenamiento es importante para hacer que el contrato sea entendido de manera completa, comprendiendo también las adicionesy correcciones que el ordenamiento agrega para poderles conerir uerzajurídica.

6. Reconocer el contrato Para reconocer un contrato, el intérprete debe aplicar algunas reglas, pero ante todo debe tratar de comprender si el hecho que tiene delante de sí —un documento, una palabra, un comportamiento— tiene un significado jurídico o no. El problema, para concretizar las cosas, se presenta rente al pacto de caballeros [gentleman s agreement], a la relación entre paciente y médico dependiente de una estructura sanitaria, al transporte por cortesía en un auto, etc. Para reconocer el contrato, el intérprete no puede aplicar únicamente los criterios que se ormó durante la elaboración de su cultura jurídica, pues debe también hacer reerencia a las leyes, es decir, a los criterios no solo convalidados por la com unidad de los intérpretes, sino además reorzados por el reconocimiento oficial legislativo. Obviamente, el uso del término ley es bastante amplio, porque puede significar ley del Parlamento, ley de otra autoridad que cumple unciones normativas, o regla quenace de la case law o de las costumbres. De ahí la necesidad, toda vez que se examina un contrato, de tener presente los criterios con los cuales nos acercamos a este. He aquí la razón por la cual es importante estudiar las definiciones de contrato que se consolidaron 35

P. 82.

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I. Introducción

en las diversas experiencias y definiciones que losrestatements, y los proyectos de uniormización y armonización dan de contrato, a fin de comprender y aplicar correctamente la terminología.

7. Gobernar el contrato A este respecto surge otra interrogante: en el ámbito de las acultades asignadas a las partes para gobernar su contrato ¿existe también el poder de renunciar a la ley aplicable, es decir, de sustraer el contrato al ámbito de la yle común a estas, para sujetarlo a una leydiversa El problema es arontado ordinariamente en el ámbito del derecho internacional privado (y, para los ciudadanos europeos, por el Reglamento de Roma I ) cuando nos encontramos en presencia de conflictos de leyes y de contratos celebrados entre que partes nacionalidades dierentes. Normalmente se parte de la premisa undecontrato concluido entre ciudadanos dentro del territorio del Estado al cual pertenecen se rigeobligatoriamente por la ley de este Estado. Esto es cuanto se lee incluso en los manuales de derecho privado: dos contratantes italianos que celebren un contrato destinado aser ejecutado en Italia (por tanto, un contrato sin criterios que lo vinculen con otros estados) 36 no pueden sustraer el contrato de la aplicación de la ley italiana . No existe en el Código Civil una disposición que explícitamente lo prevea, no obstante lo cual, del complejo de normas contenidas en el código relativas a la definición del contrato, los requisitos del contrato, la conormidad del contrato a la ley, al orden público y a las buenas costumbres —por no decir otras cosas—, puede creerse que las partesno tengan acultades para sustraer el contrato del ámbito de la ley italiana. Esta conclusión, sin embargo, que parece tan natural a la doctrina italiana que no merece muchas explicaciones (siendo natural la vinculación del

[Nota del traductor] Reglamento (CE) n.º 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I). 36

GALGANO, op. cit., 61-62.

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nòmos con el tòpos) no es correcta, y no corresponde ni siquiera a aquello

que se practica, al menos uera de las ronteras nacionales. Se dirá más ampliamente en otro capítulo que primero el Convenio sobre la ley aplicable las obligaciones y ahora elpara Reglamento (Roma I, aetc.) permiten a lascontractuales partes elegirde una1980 ley extranjera aplicarla al contrato de derecho interno (pár. 3, c.3).

8. El contrato, la ley del contrato, la teoría del contrato Siempre entre las observaciones preliminares, y haciendo reerencia, al estudio específico, es necesario tener en cuenta que, en el lenguaje usual, la expresión contrato alude tanto a la operación económica concluida por las partes, al régimen del contrato, como a las teorías que se construyeron sobre la noción y el régimen del mismo. La relación entre disciplina y teoría delcontrato es intuida con agudeza en la experiencia del common law, donde el contrato es considerado una suerte de paradigma: algunos autores hablan deblack letters37, mientras otros hablan de noción clásica delcontrato38. Entre nosotros, los comentarios del Código Civil, las colecciones de jurisprudencia, los tratados, la interconexión de las uentes del derecho, la importancia de la práctica sobre la interpretación y aplicación de las normas, son todos actoresentr que hecho casi natural idea de que exista distancia significativa e lahan interpretación literal delalas reglas escritas enuna el código y las operaciones económicas practicadas en la vidacotidiana. Es absolutamente natural que la idea del contrato como ue concebida y descrita en el código sea solo un aspecto de la enomenología hoy existente,de modo que a lo largo de los debates se nos pregunta si, asumido aquel régimen del [Nota del traductor] Convenio 80/934/CEE sobre laley aplicable a las obligaciones contractuales abierto a la firma en Roma el 19 de junio de 1980 (Convenio de Roma). 37 38

BROWNSWORD, Understanding contract law , Londres, 2000. SMITH, Contract theory, Oxord, 2004; para laexperiencia alemana v.SOMMA, Autonomia pri, vata e struttura del consenso contrattuale. Aspetti storico-comparativi di una vicenda concettuale Milán, 2000; para la experiencia rancesa v.SAVAUX, La théorie générale du contrat, mythe ou réalité , París, 1997.

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código como paradigmático, no se deba pensar que este se encuentra dirigido, en teoría, a regulartodos los contratos celebrados por las partes, pero en realidad: (i) Aquellas reglas no se aplican si no en caso de conflicto entre las partes; (ii) Aquellas reglas son solo una gota en el mar de las otras reglas aplicables, o porque están previstas en leyes especiales (piénsese, por ejemplo, en los contratos de transporte, en los contratos de seguro, en los contratos bancarios, etc.) o por autoridades administrativas independientes, o por instituciones internacionales (por ejemplo, IOSCO ) o porque, aun cuando modificables, son previstas por códigos de conducta y otras fuentes a las cuales las partes hagan referencia; (iii) La concepción realista del con trato nos induce a considerar también las tendencias del mercado, en especial delmercado europeo; y, por lo tanto, a considerar que un porcentaje creciente de contratos (cerca del 20%) es celebrando por vía electrónica, y que un alto porcentaje de ellos se refiere a contratos que tienen por objeto servicios (alrededor del 70%) ytodavía que el número más alto de contratos concierne a los consumidores (que son casi 1 millón), por lo tanto a esos se aplica la normativa comunitaria en dicha materia; debiendo posteriormente considerarse que, a diferencia de los contratos sectorizados (como la compraventa, la multipropiedad, los viajes, etc.), muchas reglas comunitarias se ocupan de las modalidades de conclusión (fuera de los locales comerciales, a distancia, etc.) y las cláusulas abusivas.

Existen, por lo tanto, reglas de tipo horizontal y reglas de tipo vertical a tener presente en la definición del paradigma srcinario oclásico heredado del pasado, con el cual debemos medir la solidez del Código Civil.

[Nota del traductor] IOSCO: International Organization O Securities Commission[Organización Internacional de Comisiones de Valores].

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9. Surgimiento del nacionalismo contractual La noción de contrato debe también regularse con el resurgimiento del nacionalismo contractual. A partir del 2001, año en el cual la Comisión Europea a considerar iniciativas académicas maduradas con dierentesempezó finalidades y ormas las de organización en el intento de armonizar el derecho privado de los ordenamientos europeos, se habló oficialmente de principios europeos del contrato, de principios europeos de la responsabilidad civil, de principios delacquis communautaireen materia de consumo y progresivamente de reglas europeas sobre amilia y sucesiones. Se consolidaron, sin embargo, dos comportamientos dierentes en el seno de la doctrina y de los parlamentos nacionales: un comportamiento solidario, cooperativo y de apoyo a estas iniciativas, y un comportamiento contrastante, hostil y crítico. Las justificaciones en avor y en contra de estas son las más variadas, undadas en razones de oportunidad, de naturaleza ormal, de naturaleza económica, etc. Hoy, se registra una razón más, vinculada a una especie de nacionalismo de los juristas críticos: la idea que se deba preservar la sobrevivencia de los modelos nacionales no porque sean técnicamente más apreciables o adaptados por una aplicación duradera en el tiempo o porque comparativamente sean preeribles respecto de los nuevos textos propuestos, sino porque estos constituirían parte esencial del modelo nacional, es decir, de laidentidad de los países miembros de la Unión Europea e incluso de los particulares; en otras palabras, esos seríanconstitutivosdel modo de ser de la persona, que se obtiene de su estatus y, por lo tanto, de la ley a esta aplicable. Ahora debemos preguntarnos si se trata de una argumentación ideológica o bien de una representación fiel de la realidad concreta. Creo que la respuesta no puede ser banal y ni drástica. Existen sectores en los cuales la identidad de la persona es modelada jurídicamente y las reglas conciernen aspectos vitales o especialmente relevantes para las relaciones interpersonales: piénsese en el régimen dela inseminación artificial, del testamento vital ohecho, biológico, la adopción por parte dey personas solteras, deEn lastodos uniones de de lasdeuniones homosexuales, así sucesivamente. estos casos, la persona percibe con bastante claridad la dierencia entre una ley

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I. Introducción

nacional y la otra, debido a que se encuentra comprometida de modo proundo. No obstante lo anterior, en el caso del régimen del contrato, no puede afirmarse lo mismo. Que un contrato se celebre aplicando determinadas reglas u otras puede significar una dierencia solo si se toma en consideración el aspecto tributario, entonces, pudiendo elegir la leyaplicable, la parte interesada o las partes conjuntamente, pueden realizar una comparación y poner en competencia a los ordenamientos aplicables; o considerar las ventajas eventuales que puedan agregarse en términos de derechos adquiribles; o de controles, deseables o evitables. En resumen, en materia de contrato, el apego por la propia ley nacional no es de percepción inmediata y quizá ni siquiera exista, a menos que sea uncional al logro de determinadas finalidades.

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II. Los institutos del Código Civil: formación y elementos

Capítulo II LOS INSTITUTOS DEL CÓDIGO CIVIL . FORMACIÓN Y ELEMENTOS

1. La formación del contrato. 1.1. Oferta y aceptación. 1.2. Otros modos de formación del contrato. 1.3. El silencio. 1.4. El mutuo disenso. 1.5. La experiencia del common law. Oferta, invitación a negociar, oferta al público. Duración. Aceptación. Rechazo de la oferta y revocación de la aceptación. Revocación de la oferta. 1.6. La experiencia del common law. La formación del contrato en sobre cerrado . 1.7. Contratos de consumo. 1.8. La experiencia del common law. El Unair Contract erms Act. 1.9. Cómo redactar un contrato escrito. 1.10. La celebración del contrato electrónico. 2. La causa y el tipo. 2.1. La causa. Noción y características. 2.2. eorías sobre la causa. 2.3. La experiencia del common law. Consideration. 2.4. El tipo. 2.5. La calificación. 2.6. La simulación. 2.7. Causa y figuras negociales. 2.8. Negocio ilícito. 2.9. Negocio en fraude a la ley. 2.10. Negocio fiduciario. 2.11. Negocio indirecto. 2.12. Negocio mixto y negocio complejo. 2.13. Negocios vinculados. 2.14. Negocios familiares. 2.15. Negocios procesales. 2.16. Negocios fundamentales y de atribución. 2.17. Negocios constitutivos y de verificación. 3. El objeto. 3.1. Noción. 3.2. La noción del código. 3.3. Del objeto al contenido. 3.4. La determinación del objeto por parte de un tercero. El arbitraje. 3.5. El precio. 3.6. La experiencia del common law. El objeto del contrato. 4. La forma. 4.1. Noción. 4.2. Forma legal y forma convencional. 4.3. Actos que deben realizarse por escrito. 4.4. La forma en algunos negocios especiales. SUMARIO:

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1. Formación del contrato Entre los requisitos del contrato, es esencial el acuerdo, es decir, el consentimiento, el encuentro de la voluntad de laspartes. Las partes pueden ser dos o más, con a cargo de todas puede (contrato bilateral, contrato plurilateral); noobligaciones obstante lo cual, el contrato prever también obligaciones a cargo de una sola de las partes (contrato unilateral). El consentimiento se orma con el encuentro de una promesa y una 1 aceptación; la promesa contractual toma el nombre de oerta. 1.1. Oferta y aceptación

La oerta es un acto unilateral que crea vínculos a cargo del declarante incluso antes del momento en el cuales aceptada por la contraparte; en eecto, la contraparte que es destinataria, puede apropiarse de ella, rechazarla, o no dar ningún curso a la oerta; el oerente estará vinculado mientras la oerta no sea revocada, aceptada o rechazada. ambién aceptación la es un acto unilateral; esta debe hacerse llegar al oerente para que el contrato pueda considerarse ormado. Pero, ¿en qué momento se produce la ormación del contrato , ¿en qué momento puede decirse que el contrato ha sido celebrado Las soluciones pueden ser dierentes, en abstracto. Se puede elegir la solución que vincula ación los (teoría contratantes en el momento en establecer el cual simplemente se emite la aceptade la emisión). Se puede que el contrato se concluya en el momento en que se produce la expedición de la aceptación (esta es la regla de la conclusión del contrato en el derecho inglés y norteamericano). Puede establecerse que el momento sea el de larecepción de la aceptación, es decir, el momento en el cual el oerente podía conocer la aceptación; ofinalmente, el momento en que el oerente eectivamente conoció la aceptación. El legislador escogió una vía intermedia entre las dos últimas: el contrato se considera celebrado en el momento en el cual quien realizó la propuesta toma conocimiento de la aceptación dela otra parte (art. 1326 c.c.). 1

VITUCCI, I profili della conclusione del contratto , Milán, 1968; BENEDETTI, Dal contratto al negozio unilaterale, Milán, 1969.

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Se presume que el oerente toma conocimiento en el momento en elcual la comunicación llega a su domicilio (art. 1335 c.c.). No obstante lo anterior, es posible reconocer eficacia ala aceptación tardía, es decir, aquella que llega al oerente uera del plazo indicado por este, solo si el oerente comunica inmediatamente a la contraparte su ánimo de reconocerla (art. 1326 c.c.). Si el oerente establece una determinada orma para la aceptación, esta no será válida si no se realiza de la orma indicada (por ejemplo, se eectúa verbalmente, en lugar de la orma escrita). Resulta indierente el medio empleado (teléono, telégrao, télex, carta, etc.) aunque el oerente haya previsto un medio específico. Para que el contrato se considere celebrado, es necesario que la aceptación sea conorme a la oerta(A consulta a B si le interesa adquirir 10 000 pollos a un precio de L. 1 000 cada uno; B responde acepto ). Contrariamente si la aceptación es discordante con la propuesta (B responde: compro 5 000 pollos al precio de L. 900 cada uno), la aceptación no vale como tal, transormándose en una nueva oerta; corresponde entonces al oerente originario, convertido ahora en aceptante, responder, aceptando o rechazando. Si acepta, el contrato se pereccionará (art. 1326, últ. párr., c.c.) cuando el adquiriente conozca de laaceptación. 1.2. Otros modos de formación del contrato

aceptación también no maniestarse mediante declaraciónLaexpresa, sino puede mediante uncomportamiento concluyente : el una aceptante comienza a ejecutar la prestación; de este comportamiento inequívoco, que indica claramente que aceptó la oerta, se infiere que el contrato se ha concluido. En este caso, si hay una exigencia del oerente, si la naturaleza del negocio lo permite, o si así lo disponen los usos, el contrato, sin una respuesta inicio la ejecución; sin previa, se concluye en el tiempo y lugar en que tuvo embargo, el aceptante debe comunicar a la otra parte (no la aceptación, sino) la ejecución iniciada: en ausencia de esta, queda sujeto al resarcimiento del daño (art. 1327 c.c.). Si el aceptante comenzó a ejecutar su prestación antes de que el oerente revoque la propuesta, el oerente se encuentra obligado a indemnizarlo por los gastos y pérdidas suridas (art. 1328 c.c.). El aceptante puede revocar la

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aceptación, pero la revocación tendrá eecto solosi llega al oerente antes de la aceptación, caso contrario, el contrato se considera celebrado, y la alta de ejecución por parte del aceptante que deseaba revocar la aceptación, se considera un incumplimiento (art. 1328, últ. párr., c.c.). El oerente puede tambiénobligarse a mantener invariable la oertapor un cierto periodo de tiempo invitando, por ejemplo, a la contraparte a expresarse dentro de un cierto plazo, sin poder realizar oertas a otros; ental caso, la oerta no puede ser revocada sino hasta el vencimiento del plazo (oerta irrevocable: art. 1329 c.c.). Si la irrevocabilidad de lapropuesta por un cierto periodo de tiempo es ruto de una declaración unilateral del oerente, tendremos una propuesta irrevocable; de estafigura se distingue la opción (más exactamente un pacto de opción) por la cual las partes se ponen de acuerdo para que una de ellas quede vinculada por la oerta, hasta que la otra se decida (art. 1331 c.c.). Una vez hecha la declaración de aceptación, elcontrato se entiende celebrado. La oerta o la aceptación pierden eficaciaen caso de muerte o incapacidad sobrevenida del oerente, o del aceptante, respectivamente; sin embargo, si la oerta o la aceptación es hecha por un empresario, la exigencia de la continuidad de la actividad empresarial requiere que estas permanezcan firmes, sin perder eficacia (la regla valeincluso cuando el empresario deviene en incapaz) a menos que se trate de pequeños empresarios, o que una situación dierente resulte de la naturaleza del negocio o de otras circunstancias (art. 1330 c.c.). El contrato puede estarabierto a otras adhesiones: si no estuviesen establecidas las modalidades de la adhesión, esta debe dirigirse al órgano que haya sido constituido para la ejecución del contrato, o a alta de este, a todos los contratantes srcinarios (art. 1332 c.c.). Esta posibilidad se presenta, recuentemente, en el derecho societario, porel contrato de sociedad (también denominado contrato abierto). Estas normas valen para los contratos bilaterales o plurilaterales; para el caso de los contratos unilaterales se establece que laoerta dirigida a concluir un contrato unilateral es irrevocableapenas llega a conocimiento de la parte a la cual es destinada (art. 1333 c.c.). Los actos unilaterales (por ejemplo, el poder) producen eectos desde el momento en que llegan a conocimiento de la persona a la cual están destinados (art. 1334 c.c.).

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Las exigencias de la economía moderna han impuesto reglas prácticas, sencillas y rápidas de celebración del contrato. Por ejemplo, piénsese en el sel-service, donde la celebración del contrato se produce de una orma más simple: el cliente se sirve a sí mismo eligiendo el producto, para posteriormente presentarse en la caja para pagar el precio; alta una declaración expresa de querer adquirir; todo se produce tácitamente; lo que importa es el comportamiento que parece inequívoco: eligiendo el producto, y presentándose en la caja, el cliente manifiesta la intención de querer adquirirlo. Este es uno de los casos en los cuales se tiene uncomportamiento concluyente. La misma situación se registra cuando el cliente sube al autobús para regresar a casa: quien sube al medio de transporte manifiesta la intención de servirse del medio público para el transporte; responde así a la oerta al público, constituida por la circulación de los autobuses, que orecen precisamente aquel servicio a la colectividad. ambién en otros casos se produce una conclusión rápida del contrato. Por ejemplo, cuando nos valemos de un medio técnico como el teléono, el telégrao, el télex: este también es un contrato, como se dice, entre ausentes ; pero el ordenamiento no considera distantes y ausentes a las partes; al contrario las considera presentes, por comodidad de régimen y simplicidad de la relación. ambién en el uso de módulos y ormularios, predispuestos, se tiene conclusión rápida del contrato: la compañía de seguros exhibe al cliente un ormulario para el seguro obligatorio de su automóvil; el ormulario es predispuesto la empresa; el clienteosolo aceptar las condiciones , es decir, laspor cláusulas individuales, bienpuede rechazar la prestación; normalmente acepta suscribiendo el ormulario predispuesto. La simple suscripción del contrato, sin embargo, no implica la ormación del contrato, pues en la práctica se invierten las partes, considerándose que el cliente es quien realiza la oerta. El contrato puede celebrarse recurriendo a técnicaselectrónicas: motivo por el cual se habla decontrato inormático. Algunas directivas comunitarias actuadas por el legislador nacional se ocupan de los contratos celebrados electrónicamente por los consumidores: haremos reerencia a estos a propósito de los contratos de consumo. Las relaciones electrónicas, vía internet, entre empresarios son reglamentadas por las reglas de actuación de las directivas sobre comercio electrónico.

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1.3. El silencio

¿Qué importancia tiene el silencio La regla quien calla otorga no tiene ningún significado en el ordenamiento jurídico. Quien calla no cumple ningún acto que sea jurídicamente relevante; el cliente a quien la empresa envía a través del servicio postal un libro, sin que este lo haya solicitado, con la obligación de adquirirlo, no está obligado a responder; debe restituir la mercancía ya que no la ha adquirido; pero no se encuentra obligado a adquirirla porque no la ha solicitado, ni ha aprobado con su comportamiento la cláusula predispuesta por la empresa. El silencio es jurídicamente relevante solo cuando la ley así lo disponga. Así sucede en el caso de la aceptación tácita de la herencia (art. 476 c.c.), en la prórroga de un contrato más allá de su vencimiento (prórroga automática, en el contrato de alquiler de habitación: art. 3 de la Ley n. 392 de 1978), etc. Existen casos, contrariamente, en los cuales el silencio es considerado comportamiento omisivo, resultando relevante desde el punto de vista del daño que ocasiona: si una parte es reticente, la otra puede pedir la nulidad del contrato (es el caso del contrato de seguro, con el asegurado reticente, que dolosamente ocultó algunas circunstancias del riesgo asegurado: art. 1892 c.c.); o solicitar el resarcimiento del daño (interés negativo) si calló la existencia de vicios que anulaban la existencia de vicios que anulaban la validez del contrato (art. 1338 c.c., en lastratativas); y puede —si logra demostrar la culpa de la contraparte— recurrir a la acción general de resarcimiento del daño, si demuestra que el silencio le ha causado perjuicio (piénsese en el caso de A que otorga un crédito a B a solicitud de C, no logrando recuperar el monto prestado ya que C le ocultó que B era un deudor insolvente, próximo a la quiebra, o deshonesto). 1.4. El mutuo disenso

Una vez celebrado el contrato, las partes pueden incluso regresar sobre su decisión y decidir el retractarse. En este caso, nos encontramos ante el mutuo disenso. El mutuo disenso es un contrato auténtico cuyo contenido

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es exactamente lo opuesto al contrato celebrado; se trata de un contrato liberador porque cancela losvínculos creados por el acuerdo precedente2. 1.5. La experiencia del common law. Oferta, invitación a negociar, oferta al público. Duración. Aceptación. Rechazo de la oferta y revocación de la aceptación. Revocación de la oferta

(i) Oferta, invitación a negociar, oferta al público . — Del mismo modo, no hay oerta cuando el comportamiento de una de las partes implica una simple invitación a negociar; la distinción no es sencilla yno es posible identificar criterios uniormes y generalesde dierenciación; la casuística orece, en eecto, numerosas hipótesis, todas detalladas en extremo, de invitaciones a negociar que no se transorman en oerta vinculante para el oerente. Se discute, por ejemplo, si la propuesta b( id) realizada durante una subasta (auction) constituye la aceptación de una cosa puesta en venta, o bien oerta. La regla más importante establece que la propuesta de un precio en una subasta es simplemente oerta, que no vincula al vendedor, mientras este no haya aceptado; por lo tanto, si la oerta es revocada antes de la aceptación (es decir, antes de que el martillero haya golpeadocon su martillo) el adquirente no se encuentra vinculado, no pudiendo ser obligado a comprar la mercadería3.

Más complejos son los casos, bastante recuentes en la praxis comercial actual, del envío de catálogos ilustrados, de mensajes publicitarios o de encartes en periódicos. Al respecto, es necesario distinguir si realmente existe una invitación a orecer o no. En el casode mensajes publicitarios y encartes que contienen oertas, se considera que no existe una oerta propiamente dicha, sino simplemente solicitudes de oerta, es decir, invitaciones a negociar. El mismo principio se aplica a los contratos que se producen entre el cliente y el vendedor ambulante; el comportamiento del vendedor no es otro sino una simple invitación a realizar oertas. Del mismomodo, no es considerada oerta la inserción publicitaria, o la exposición de un cartel con la indicación de los datos del negocio. ales indicaciones son comprendidas, normalmen te, como simples solicitudes para tomar en cuenta el negocio propuesto y 2 3

Sobre este punto v.CAPOZZI, Il mutuo dissenso nella pratica notarile , en Vita not., 1993, 635. Payne v. Cave, 1789, 3 erm Rep. 1948.

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negociar juntos los términos del posible contrato. Solo en circunstancias excepcionales, cuando las expresiones usadas son simples y claras, tales que dejan comprender verdaderamente que nos encontramos en presencia de una oerta, puede considerarse vinculada la parte que las ha emitido o que se ha servido de ellas. Un caso curioso ejemplifica esta regla. Una empresa que vendía pastillas para la toshabía prometido (con fines publicitarios) una suma de dinero a los clientes que demostrasen no haber obtenido mejoría gracias al medicamento. Habiéndose presentado el cliente insatisecho, la empresa le había negado el pago de la suma de dinero, asumiendo que la oerta no había sido seria. Los jueces, en aquella ocasión, consideraron que, siendo las expresiones usadas bastante claras y pudiendo bien darse una oerta al público en general , los vendedores debían ser sentenciados a pagar el monto prometido, aunque la oerta haya sidopara hecha al público enporción general,deelpúblico contrato considerarse pereccionado aquella limitada quedebe se 4 comporta según los términos delacuerdo y conía en la promesa . No obstante, es opinión común que los encartes, los avisos, las listasde precios insertados en los catálogos, en circulares, o entransmisiones televisivas no pueden ser consideradas verdaderas oertas. Las descripciones de la mercadería, sin embargo, pueden ser jurídicamente relevantes, bajo otro aspecto esas pueden ser consideradas garantías de la calidad de los productos en venta. Una situación análoga se tiene cuando la mercadería es expuesta en la vitrina de un negocio o en los estantes de un supermercado. La regla no se aplica en el caso de los distribuidores automáticos. En esta hipótesis, eectivamente, resulta obvio que el vendedor renunció al derecho de negarse a vender a un cliente en especial, o bien a precisar que la mercadería ya está vendida y que el stock se ha terminado . ambién, en el caso de servicios públicos, como el tranvía o el servicio de trenes: ¿cuando no hay distribución automática de tickets y el pasajero sube a un autobús o a un tren, debe ser considerado oerente o aceptante Hace algún tiempo se consideraba que la simple indicación de los horarios de partida integraba los extremos de la oerta por parte de la empresa de transporte; hoy día, en cambio, la indicación de estos horarios se considera una simple intención 4

Carhul v. Carbolic Smoke Bali Co, 1892, Q B 484.

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de respetar el vencimiento de los plazos previstos; la oerta es hecha por el pasajero, cuando adquiere anticipadamente el pasaje, o sube directamente al autobús o tren. ¿Hasta qué es válida la oerta ¿Hasta qué (ii) Duración . —integrados momento, una vez los momento extremos de la oerta, el oerente se encuentra vinculado por su promesa Se observa (enCorbin) que el problema no se encuentra propuesto de orma correcta; si la oerta es expresión del asentimiento , advierte, cuando se habla de duración de la oerta no se tiene consideración del tiempo empleado para expresarla o de aquel necesario para que la oerta sea completa, sino más bien del tiempo empleado por el aceptante para ormular su aceptación. Se debe, entonces, más exactamente hablar de duración del poder de aceptar . La observación debe ser compartida; veremosinra en qué casos se extingue la oerta y en cuáles su revocación. Es necesario, sinoffer embargo, precisar que modo puedenla darse casos oerta permanente (standing ). Se define de este diusión de de listas de precios de mercadería solicitada por minoristas y comerciantes al por mayor; la simple solicitud de la indicación del precio de la mercadería (tender) no constituye oerta de compra. El contrato se perecciona —como observa G. reitel— solo cuando la parte que ha solicitado eltender declara aceptarlo. (iii) La aceptación. — La aceptación es el acto con el cual se completa el contrato. La aceptación es necesaria tanto para los contratos bilaterales,

como para¿Quién los unilaterales, que crean a cargoSolo de una sola de las partes. está legitimado paraobligaciones aceptar la oerta el aceptante, la persona a la cual la oerta es dirigida. La aceptación puede estar también condicionada a la aprobación de un tercero. Como la oerta, también la aceptación contiene dosconceptos: el consentimiento a las propuestas del oerente y la promesa solicitada por el oerente de ejecutar una prestación o de cumplir un acto. Es necesario por ello la correspondencia entre la oerta y la aceptación, los términos de la oerta y los términos de la aceptación; es necesario, también, que la aceptación tenga carácter promisorio, en otras palabras que la aceptación sea conorme a lospoderes que el oerente reconoció al aceptante. No obstante, no siempre es ácil saber cuándo laaceptación tiene carácter promisorio. Considérese este caso comentado avorablemente por Corbin.

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La demandada residente en Maine había escrito una carta a su yerno, que vivía en Missouri, para pedirle que se mude con ella, a fin deque la asista durante los últimos años de vida; a cambio, el actor, habría tenido el uso de la habitación mientras la suegra estuviese viva, y la propiedad después de su muerte. Aceptada la invitación, posteriormente, el actor debiósuspender la asistencia, tanto por la mala predisposición de la suegra, como porque esta, cambiando de parecer, había dirigido la misma solicitud a uno de sus hijos. Llevada a juicio la suegra, por incumplimiento de contrato, la Corte consideró que el contrato se había concluido eectivamente, pues enattispecie la se debía reconocer la existencia de un contrato unilateral, en el cual nohay una promesa contra otra promesa, sino una promesa contra la ejecución de una prestación; en el caso, la demandada debía considerarse oerente, y el yerno aceptante, habiéndose desplazado desde ellugar de residencia, conorme la solicitud. No debía en cambio acogerse la solicitud de la demandada, que pretendía ser mantenida hasta la muerte, argumentando del modo en que había sido hecha5. No siempre la respuesta del aceptante puede ser considerada una verdadera aceptación. Por ejemplo, la respuesta acepto su oerta puede considerarse una simple invitación a negociar, si el oerente envió al aceptante un catálogo de precios, o ha prometido enviarle mercadería de determinada calidad en el transcurso de un determinado periodo, pero el aceptante no indica en la respuesta la cantidad de mercadería solicitada o la calidad de los productos deseados. En otras palabras la aceptación no es completa altando el requisito undamental para la perección del contrato: la consideration. Puede en cambio haber aceptación incluso mediante la simple tolerancia de una acción (orbearence). Por ejemplo, un banco orece garantías contra robo a un cliente, solo si este continúa el depósito de sus joyas en el banco, resulta claro que si el cliente no retira las joyas, el contrato ha sido pereccionado; el depositante norealiza ninguna promesa, no obstante lo cual el banco está obligadoa garantizarlo contra el robo, mientras las joyas se encuentren en depósito6. Si no hay correspondencia entre oerta y aceptación, pues la aceptación modifica algunos términos de laoerta, la aceptación no puede considerarse tal, transormándose en contraoerta, es decir, en oerta destinada a la parte 5 6

Brackenbury v. Hodgkin, 102 A. 106, 116 Me. 339, 1917. Looney v. Belcher, 192 5. E. 891, 169 Va. 160, 1937.

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que primero asumió la iniciativa, y que ahora esconsiderada destinatario de la oerta. La regla es similar a aquella dispuesta por el art. 1326 c.c. (según la cual una aceptación no conorme a la propuesta equivale a nueva propuesta ). Algunas veces, sin embargo, resulta diícil distinguir entre una contraoerta y una simple solicitud de inormación; en el segundo caso, la oerta se mantiene, y el destinatario de esta [aceptante] no se transorma en oerente, vinculado por su oerta. Un caso importante puede ser útil para comprender el problema, el mismo que es reportado por Cheshire y Fioot en suLaw o Contract. El demandado había orecido a los actores vender el día sábado sus 3800 toneladas de fierro a 40 chelines en eectivo por tonelada, oerta abierta hasta el lunes . Durante las primeras horas del lunes, los actores habían telegrafiado al demandado: Por avor , telegraíenos si acepta 40 por la entrega dentro de dos meses y, en caso contrario, dentro de qué último plazo podría realizar la entrega. No habiendo obtenido ninguna respuesta, los actores enviaron otro telegrama (a las 13:34 horas delmismo día) mediante el cual aceptaban la oerta de 40 en eectivo por la entrega de la mercadería. Mientras tanto, el demandado vendió el fierro a un tercero, inormando a los actores con un telegrama enviado simultáneamente: por lo tanto, los dos telegramas se habían cruzado. ¿Podía considerarse que el vendedor había incumplido La respuesta será negativa, si el primer telegrama es comprendido como contraoerta ; contrariamente, será positiva, si el primer telegrama es considerado como una simple solicitud de inormación. La corte decidió enel segundo sentido, considerando que los actores habían enviado al demandado una simple solicitud, a la cual debía darse respuesta, sin atriburle el significado derechazo de la oerta 7. Es regla corriente que la aceptación sometida a condición no crea ninguna obligación como aceptación; pudiendo ser entendida solo como contraoerta; si la condición se verifica, la contraoerta permanece tal cual, no se transorma en aceptación. La contraoerta crea, sinembargo, obligaciones a cargo del oerente: si, por ejemplo, A orece a Bvenderle la finca corneliana a un precio determinado, especificando que la oerta es válida hasta Navidad —para retomar un caso citado por Corbin— y B responde que acepta al 7

Stevenson v. Mc Lean, 1880,5 Q. B. D. 346.

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precio indicado, a condición de que el precio del algodón seincremente hasta Navidad en 20 centavos, en este caso el contrato no se ha pereccionado, en cuanto no existe conormidad entre oerta y aceptación. La contraoerta crea un poder inmediato en avor del oerente srcinario que no debe esperar el aumento del precio del algodón . La aceptación, como en el derecho italiano, puede ser expresa o tácita. ¿En qué casos el silencio puede ser considerado maniestación de voluntad, es decir, expresión de aceptación de la propuesta Corbin considera importante subrayar que una antigua máxima establece que el silencio significa asentimiento, pero que no se trata de una regla del derecho . El silencio constituye aceptación solo en casos de excepción. Si A realiza unaoerta a B verbalmente, por correspondencia, por telegrama, yB no responde, no hay contrato. El silencio de B puede significar que B no ha escuchado, no ha recibido invitación de curso. A, o bien que hadepreerido, nono obstante estarpor consciente de la la oerta, no darle El envío mercadería solicitada, ejemplo, ante el silencio de quien la recibe, constituye oerta, pero no da lugar a una venta si el destinatario no responde. Del mismo modo, el oerente no puede advertir al destinatario de la oertadiciéndole que su silencio seráinterpretado como aceptación; el oerente no puede obligar aldestinatario de la oerta a tomar un lapicero, a gastar algunos centavos para una estampilla postal, o incluso a abrir la boca para responder. Un caso inglés ejemplifica este principio. Un tío había escrito a su sobrino oreciéndose comprarle su caballo por 30 libras esterlinas y 15 chelines, agregando: Si no recibo ninguna noticia, considero el caballo mío al precio indicado . El sobrino no respondió a la carta, pero notificó al martillero que pretendía vender su caballo en subasta, y que lo había recibido del tío, de no ponerlo entre las cosas en venta; el martillero lo vendió, tras lo cual el actor lo demandó judicialmente. Iniciada la controversia, la Corte reconoció las buenas razones del actor, pues era claro que el tío no tenía ningún derecho de imponer al sobrino la venta de su caballo, a menos que no se le hubiese respondido en sentido negativo 8. Hay casos en los cuales, sin embargo, el comportamiento del destinatario de la oerta que podría definirse como concluyente deja comprender su 8

Felthouse v. Bindley, 1862, 11 C.B.N.S, 869.

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aceptación, incluso si esta noue maniestada de orma explícita. El envío de mercadería por vía marítima, asolicitud de la contraparte, por ejemplo, ue considerada oerta, y aceptación el comportamiento del destinatario que, recibida la mercadería, no la restituye9. Recibir periódicamente un diario, bajo las10 condiciones de la suscripción, y leerlo, significa aceptar esas condiciones . En otras palabras, es necesario que la contraparte no permanezca en silencio, sino que cumpla algún acto u observe un determinado comportamiento; al silenciose agregan entonces circunstancias inequívocas que implican aceptación. Mientras el silencio en cuanto tal no es vinculante para el destinatario de la oerta, sí lo es para el oerente, si este hace conocer al destinatario que mantendrá firme la propuesta incluso en caso de silencio. El oerente —advierte reitel— puede dudar si el destinatario aceptó o no la oerta con su silencio, la oerta. pero eso dependerá exclusivamente del modo en el cual se realizó Debido a que el oerente [es] quien crea el poder de aceptar , corres ponde a él decidir en qué modoel destinatario de la oerta debe responder y comunicarle la propia aceptación; si el destinatario responde consintiendo, pero de orma dierente a la indicada no hay aceptación, y el oerente no queda vinculado. Si por el contrario, el oerente sugiere simplemente algunas ormas de respuesta, sin exigir unade orma taxativa, la respuesta obrada de otra orma se considera válida. La regla general sobre la aceptación es que tiene eecto mientrasque no sea comunicada oerente. trata desea una esta reglanobastante importante, requiere que la al decisión deSeaceptar expresada y comunicada a la contraparte, pues en caso negativo, se necesitaría indagar la intención humana, pero ni siquiera el diablo po dría conocer los recónditos pensamientos del hombre . De todos modos sería injusto considerar obligado a un individuo que no sabe si su oerta ue aceptada o no . El principio general en materia de celebración del contrato corresponde a los principios del Código Civil (arts. 1362, 1335): el contrato se concluye, cuando la aceptación llega a ser conocida por el oerente; la conclusión es perecta cuando el oerente podía conocer, es decir, estaba en grado de cono9 10

Hobbs v. Massasoit Whip. Co. 33 N. E. 495, Mass. 194, 1893. Austin v. Burge, 137 5. W. 618,156 Mo. App. 286, 1911.

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cer la aceptación (teoría delconocimiento). Por un lado no es suficiente comunicar la aceptación, se necesita hacerla inteligible (una aceptación verbal, cumplida en una situación en la cual rumores externos impiden al oerente comprender la respuesta, no es válida); por otro lado, el oerente no puede eximirse de conocer la aceptación si esta le ue comunicada según las ormas debidas. La regla general acerca de la comunicación de la aceptación es unánimemente seguida en el derecho inglés. En el derecho norteamericano, en cambio, constituye un principio seguido solo en determinados sectores. ambién en el derecho norteamericano existen enunciados que tienden a acreditar la regla general, pero estos, como subraya Corbin, son más la esencia de una exigencia práctica y de una norma de sentido común, antes que materia de una tradición jurídicaconsolidada. Es cierto quemuchos recuerdan un dictum de Branwell, Lord Justice según el cual es necesario..., para el pereccionamiento del contrato, que se dé la comunicación de la aceptación al oerente (...); si la aceptación es escrita o verbal (...)debe llegar al oerente, de otro modo no hay comunicación, por tanto, aceptación de la oerta ; esta regla, advierte otra vez Corbin, es la asunción de una premisa y la individualización de un problema que parecen más bien el instrumento para probar una conclusión deseada . La regla en consecuencia, según Corbin, debe ser corregida, reormulándola en el siguiente sentido: si la oerta es de tal naturaleza que el oerente tiene necesidad de conocer laaceptación para poder cumplir las acciones que siguen, y el destinatario de la oerta lo sabe, es necesario comunicar la aceptación. Como se ha destacado, en elcommon law rige el principio (codificado en nuestro ordenamiento por el art. 1335) según el cual el destinatario, al cual haya llegado la noticia de la aceptación, puede superar la presunción del conocimiento de esta solo probando haberse encontrado, sin su culpa, en imposibilidad de conocerla. Por ejemplo, si las partes inician las tratativas por teléono, y una vez ormulada la oerta no se tiene noticia de la aceptación porque la línea cae, o la comunicación es alterada por rumores o intererencias, es necesario volver a realizar la llamada teleónica, o bien solicitar a la contraparte repetir las palabras que no se comprendieron para que haya noticia de la aceptación y, por lo tanto, se produzca la conclusión del contrato11. 11

Entores Ltd. v. Miles Far East Corp., C. A. 1955, 2 A. E. R. 453.

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La regla general se aplica incluso cuando las partes se encuentran lejos, y el contrato, como se dice, es estipuladointer absentes. Se dierencia, sin embargo, el contrato celebrado por mediodel teléono, telégrao o télex,de aquel celebrado por medio del servicio postal. En la primera hipótesis, el Restatement o Contracts, en el § 65, establece que la aceptación realizada

por teléono es regulada por los mismos principios aplicables a la aceptación oral cuando las partes se encuentran en presencia una de la otra . La misma regla vale para el uso deltelégrao. En los Estados Unidos, el sistema telegráfico no orma parte de la administración del servicio postal; siendo proporcionado o provisto por empresas privadas, es bastante rápido; según observa Corbin, existe una confianza general en el uso de este medio para concluir negociaciones en lugar del servicio postal (eso no excluye que en algunos casos aún se apliquen al telégrao las mismas reglas de la expedición por servicio postal). Una vez más, el uso del télex, siendo un medio que transporta instantáneamente las noticias, es asimilado al teléono y al contrato inter praesentes. En el caso Entores se precisó que el destinatario de la aceptación tiene la obligación desolicitar aclaraciones si la comunicación resulta incomprensible; que el contrato, siendo estipulado mediante télex, tiene conclusión instantánea, considerándose, por tanto, concluido en el lugar en el cual la oerta ue emitida; así comoque el contrato es concluido solo cuando el oerente recibe la noticia de laaceptación. En la segunda hipótesis se registra en cambio una excepción. La regla —que contrasta, en este caso, con se losconsidera principiosadecuadamenacogidos en nuestro ordenamiento— es que la aceptación te comunicada cuando el destinatario de la oerta que se sirve del servicio postal escribe la dirección exacta en el sobre, paga y pone los sellos postales, confiándolo al servicio postal. El riesgo de que la carta no sea entregada re cae en el oerente. Se trata de una regla bastante importante, enunciada en la decisión del caso Adams v. Lindsell12, la cual precisa —según advierte Corbin— que el ordenamiento quiere tutelar al destinatario de la oerta, a quien resulta siempre posible, después de haber aceptado mediante carta, interceptar la misiva y, por tanto, revocar la aceptación.

12

1818, 1 B. & Ald., 681.

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Desde el momento en que la regla ueenunciada dio lugar a interminables discusiones, habiendo, sin embargo, obtenido importantes confirmaciones en leading precedents, de manera que aún hoy continúa siendo aplicada. Una de las razones undamentales que convenció a las cortes a consolidarla ue proclamada en 1872 por el Lord Justice Mellish, con argumentos relativos a la práctica comercial: ningún comerciante que haya recibido una carta conteniendo una oerta, y haya aceptado laoerta, podría cumplir las acciones que siguen a la aceptación, después que la maniestó vía correo postal, mientras no se encuentre en grado de conocer si la aceptación ue recibida (...); así, si la persona que expidió la oerta encuentra que el mercado está cayendo y que para ella sería un mal negocio concluir el contrato, podría siempre y en todo momento, revocar la oerta antes de haber recibido la respuesta De este modo, oerta se torna revocable momento en que la. aceptación hayalasido expedida a través del servsolo icio hasta pos- el tal. La regla es detallada; eectivamente, las cortes siguen directivas dictadas por el sentido común, y deciden lascuestiones de modo empírico. En otras palabras, se puede observar que si el oeren te eligió la vía postal como medio de negociación, debe, por lo tanto, asumir el riesgo de esta elección ; la regla, advierte reitel, no es ni mejor ni peor que las otras posibles reglas en materia: cuando se realiza un contrato por vía postal, una parte o la otra se encuentran por un periodo de tiempo en ignorancia del momento en el cual el contrato se ha convertido en vinculante; la ley inglesa privilegia al destinatario de la oerta y deja al oerente en la ignorancia . No obstante, si bien es verdad que el oerente asume el riesgo del mal uncionamiento del servicio postal, es también verdad que no puede cargársele la negligencia del destinatario de la oerta. ómese en cuenta este caso: un contrato contenía una cláusula arbitral, según la cual la parte insatisecha con el laudo arbitral podía apelar a un comité de apelación , si hubiese comunicado su intención a la contraparte dos semanas después del juicio; si la noticia hubiese sido comunicada por medio del servicio postal, se presumía que esta había sido conocida por el destinatario no más allá de veinticuatro horas desde el momento en el cual había sido depositada la carta. Sucedió que la carta, habiendo sido depositada 12 días después del juicio, ue entregada al destinatario algunos días después del vencimiento de las dos semanas establecidas, debido a que la dirección no era exacta.Los jueces acogieron la solicitud del

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destinatario, refiriendo adecuadamente en sus másmínimos detalles la regla sobre la comunicación por medio del servicio postal13. (iv) Rechazo de la oferta y revocación de la aceptación . — Se discute,

aún, sobrepostal. la revocación de la aceptación cumplida por una medio del yservicio de correo Si el destinatario de la oerta acepta con carta, posteriormente envía una carta de revocación de la aceptación, ¿debemos considerar que el contrato ue concluido o no En nuestro ordenamiento, donde rige el principio del conocimiento, cuando la aceptación llega a ladirección del destinatario, se verifica cuál de las cartasllegó primero; en el derecho inglés, contrariamente, la cuestión es problemática, tendiéndose a convertir la aceptación en irrevocable,de otro modo, el destinatario de la oerta puede especular en perjuiciodel oerente. Para concluir este análisis sumario sobre la naturaleza jurídica de la aceptación y de sus ormas de expresión, debemos considerar aun un problema: posible aceptardeben la oerta sinconocerla Por regla, la respuesta es negativa,¿espues las partes llegar a un acuerdo para crear el contrato; la aceptación debe ser dada en respuesta, es decir, a cambio de la oerta14. Este principio se aplica incluso cuando se cruzan contraoertas idénticas15; y cuando el destinatario de la oerta no comprende que se encuentra en presencia de una oerta, y se comporta como si la hubiese aceptado; no se pueden, en cambio, averiguar los motivos que impulsan a una persona a aceptar la oerta. Así, en un caso en el cual se había prometido una suma de dinero a cualquiera que proporcione sobre asesinos un pariente del demandado, se consideróinormación que la suma se debíalosauna señoradeanciana que, conociendo la oerta, había proporcionado aquellas inormaciones con el objetivo de liberar su propia consciencia y con la esperanza de ser perdonada en la otra vida16; la regla se aplicó también en un caso similar, más reciente, en el cual el actor había inormado con la finalidad deexculparse a sí mismo de la acusación de homicidio17.

13

Getraide-Import Gesellschafv. Contimar, 1953, 1 W. L. R. 207, 793.

14 15 16 17

R. v. Clark, 1927, 40 C. L, R. 227. inn v. Hoffman & Co., 1873, 29 L. . 271. Williams v. Carwardine, 1833, 5 C. & P., 566. R. v. Clark, cit.

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Finalmente, algunas anotaciones más sobre el rechazo de laoerta. Si el oerente recibe un rechazo, no es necesarioque haga conocer al destinatario de la oerta la revocación de la oerta; el rechazo eectivamente extingue el poder creado en cabeza del destinatario de la oerta por la oerta en contraparte. La contraoerta normalmente es considerada como un rechazo de la oerta (Restatement o Contracts,§ 38) siendo necesario precisar que, a dierencia de lo que sucede enel derecho inglés, en elderecho norteamericano la expedición de una carta con el rechazo de la oerta no excluye la conclusión del contrato, si primero llega al oerente la carta, expedida sucesivamente al rechazo, con la declaración de aceptación (remitida por el destinatario de la oerta que había cambiado de idea:Restatement o Contracts,§ 39). (v) La revocación de la oferta. —Con esta expresión se indica solo una de las hipótesis en la cual la oerta pierde su eficacia y, por lo tanto, una sola

de las hipótesis —aunque sea la más desde recuente importante— de extinción de la oerta. Esciertamente principio consolidado haceemucho tiempo que la revocación de la oerta es posible en todo momento, antes de que se dé la aceptación (Payne v. Cave, cit.). El principio corresponde a aquel codificado por el art. 1328 c.c.,y no hay excepción, como para la aceptación, por el uso del medio postal. La revocación de la oerta no tiene eecto si no ue comunicada adecuadamente al destinatario de la oerta; aplicandosé esta regla deorma objetiva; es necesario entonces que la revocación y su comunicación resulten objetivamente, no años importando el simple cambio de intención del oerente. Durante algunos —subrayan Cheshire y Fioot— las cortes, casi obsesionadas por la teoría del consentimiento, se contentaban con el simple cambio de intención; pero las necesidades del comercio, evidentes en este caso, no menos que en la hipótesis de la comunicación de la aceptación, superaron toda adhesión a aquel principio hecha a priori, y solicitaron algún acto explícito, del cual se pudiese inducir la intención de revocar la oerta . Mientras resulta suficiente echar al buzón del correo una carta para expresar la aceptación, no lo es para revocar la oerta. En un leading caseantiguo la regla es enunciada de orma precisa18. En este caso, los demandados habían entregado la carta conteniendo la oerta 18

Byrne v. Van ienhoven, 1880,5 C.P. D. 344.

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el 1 de octubre, de Cardiff con destino a Nueva York; el 8 de octubre habían enviado otra carta a los destinatarios de la oerta con la revocación de la propuesta; el 11 de octubre, los destinatarios de la oerta telegrafiaron a los oerentes declarando su aceptación, confirmándola posteriormente conuna carta depositada en el buzón del correo el 15 del mismo mes; solo el 20 de octubre la carta de revocación llegó a sus destinatarios. En aquel caso se consideró que el contrato se había concluido, obrando la revocación solodesde el 20 de octubre. La revocación no solo debe ser adecuadamente comunicada, sino que el oerente, para hacer valer las propias razones, debe dar también prueba del conocimiento de esta por parte deldestinatario de la oerta. Sinembargo, no necesariamente la inormación de la revocación debe provenir del oerente; el destinatario de la oerta puede ser inormado porterceros, y si el oerente logra probar en juicio que la contraparte de la en revocación, el contrato v. no puede considerarse celebrado. Así uesabía decidido el casoDickinson 19 Dodds . El demandado, con echa 10 de junio, había expedidoal actor una carta que contenía la oerta de la venta de un inmueble por 800 libras esterlinas; oerta a tenerse abierta hasta el viernes 12 de junio, a las 9 horas . El 11 de junio, jueves, el demandado había vendido el inmueble a un tercero; en la misma noche la noticia ue reportada al destinatario de la oerta por otra persona. El destinatario se apresuró a comunicar su aceptación antes de la hora vencimiento indicada. la teoría delsido consentimiento, la corte de consideró que en este casoAplicando el contrato no había concluido. Además del caso de la revocación, la oerta se extingue, es decir, pierde eficacia, por rechazo (del cual se ha hablado), por vencimiento del plazo, por la existencia de una condición, por muerte del oerente. No hay mucho que decir sobre estas otras hipótesis de cesación de laoerta. La oerta no puede ser aceptada después que haya transcurrido el tiempo indicado por el oerente para la aceptación; si no se indica algún plazo para la aceptación, se considera que la oerta caduca después de un periodo

19

1876, 2 Ch. D. 463.

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de tiempo razonable . Es la regla ormulada en mérito del caso Ramsgate 20 Victonia Hotel Co.,v. Montefiore . El demandado había enviado a la sociedad actora una carta con la cual se hacía portador la oerta el 8demandado de junio; noretiró habiendo recibido ninguna respuesta, el 8 de de noviembre, la oerta. Algunos días después, el 23 de noviembre, la sociedad escribió al demandado aceptando la oerta, y solicitándole el depósito del precio dentro del 15 de diciembre. Habiéndose negado a depositar la suma, el oerente ue demandado judicialmente por la sociedad, donde prevalecieron sus razones. La oerta —a dierencia de la aceptación, que nunca puede ser condicionada— puede ser sometida a condición; se comprende entonces que esta surta eecto desde el momento en el cual lacondición se verifica. Mientras la muerte del oerente quita eecto a la oerta, no ocurre lo mismo en el caso de la muerte del destinatario de la oerta. La cuestión es polémica, se registran casos resueltos de modo opuesto. Algunos incluso consideran que lamuerte de una de las partes quite eecto a la oerta solo si el contrato es personal, es decir, si la oerta ue hechaintuito personae, considerando las especiales cualidades del destinatario de la oerta. Nuestro código prescribe, a este respecto, reglas un poco dierentes, exceptuando el caso de la oerta hecha por el empresario. Idéntica, contrariamente, es la regla sobre la incapacidad sobrevenida después de la oerta: la aceptación no tiene eficacia si se realiza después de que el destinatario de laoerta haya tomado conocimiento de la incapacidad del oerente. 1.6. La experiencia del common law. La formación del contrato en sobre cerrado

El régimen de la ormación del contrato del cual hablamos, y sobre el cual sigue un breve análisis, está reerido a los contratos inormales ; no así, a los contratos ormales o solemnes (o under seal ), para los cuales no se requiere —en la ormación— la existencia de unaconsideration, incluida ya en la promesaunder seal, es decir, en la orma. Las normas dedicadas a la ormación del contrato solemne no se dierencian mucho de aquellas 20

1866, Ct. o Ex. Ch., L. R. 1 Exch., 109.

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seguidamente reportadas; siendo necesario señalar que, como advierten los compiladores delRestatement(sub. sec. 95, special note), el régimen de los contratos under seal ue modificado en cada uno de los estados norteamericanos; resultando que casi en la mitad de los estados la distinción entre contratos inormales y contratosunder seal ue abolida; mientras en los otros, las reglas del common law, relativas al seal difieren entre ellas . 1.7. Los contratos de consumo

Una importante modificación del Código Civil operó conel método de la reorma parcial tras la recepción de la directiva comunitaria sobre las cláusulas abusivas contenidas en los contratos de consumo (Dir. CEE de 5 de abril de 1993/13). Sobre la definición y losderechos de los consumidores se habló a propósito de la persona, delstatus y de la ciudadanía. La recepción es contenida en las disposiciones para elcumplimiento de las obligaciones derivadas de la incorporación de Italia en la Comunidad Europea (en adelante, la Comunidad) por la Ley Comunitaria 1994 (art. 25, ley del6 de ebrero de 1996, n. 52), que introdujo en el Código Civil el capítulo XIV-bis en el título II sobre los contratos en general21. El texto del código ue seguidamente modificado para acoger las solicitudes de la Comisión CE, con ley de 21 de diciembre de 1999, n. 256. Con la aprobación del Código de Consumo, las disposiciones de actuación de la directiva insertadas en el Código Civil ueron extrapoladas e incluidas en el Código de Consumo, en los arts. 33-38 (D. Leg.29aprobado 27 de n. julio ley del de julio deel 2003, 229.de 2005) en conormidad con el art. 7 de la (i) Reglas de tenor general. — El nuevo régimen introduce reglas de carácter general destinadas a los contratos de los consumidores, sin excluir que en la aplicación jurisprudencial estas puedan seraplicadas: — a los contratos por los cuales el bien o servicio es adquirido por el consumidor para uso mixto (es decir, también para el desarrollo

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Sobre esta materia v. ALPA y BESSONE, I contratti standard, urín, 1996; Le clausole vessatorie , al cuidado de Bianca y Alpa, Padua, 1996;Le clausole vessatorie nei contratti dei consumatori , al cuidado de Alpa y Patti, Milán, 1997;RIZZO, rasparenza e nei contratti con i consumatori , Nápoles, 1997. contratti del consumatore (la novella al Códice Civile)

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de una actividad económica), por ejemplo, la adquisición de un vehículo para uso familiar y profesional; — a los contratos celebrados no por un único consumidor, sino por grupos, asociaciones, etc., sin fines delucro; — al artesano y de todos modos al pequeño empresario; en cada caso, podrán cumplir un efecto de arrastre como para persuadir a quien predispone las cláusulas, o a quien usa cláusulas predispuestas, a adecuarse al nuevo régimen aunque no directamente aplicable, haciéndolo de hecho aplicable también a los contratos celebrados con empresarios y profesionales, y no con simples consumidores.

El primer principio consiste en la autonomía de la voluntad de las partes; el proesional está limitado en su libertad contractual, pues, si inserta cláusulas vejatorias, cuando estas sean consideradas tales por la normativa, serán nulas; una vez sometidas al juicio de verificación de la vejatoriedad, pueden ser declaradas nulas, quedando sin embargo intactas —ex art. 1469ter, 2º párrao (ahora art. 33 del Código de Consumo)— las cláusulas relativas a la determinación del objeto del contrato o a la contraprestación de bienes o servicios (siempre que sean claras y comprensivas) y las cláusulas o elementos de cláusula que hayan sido objeto de negociación individual. La negociación puede consistir en la discusión sobre el contenido en general de la entera operación económica, no debiendo llevar necesariamente a una modificación de la cláusula; se puede considerar verific ada la tratativa si resulta que el consumidor aceptó cláusulas vejatorias a cambio de la reducción de la contraprestación, o de otros gastos que en ausencia de negociación habrían sido puestos a su cargo; no hay negociación si, en presencia de dierentes opciones previstas en el contrato, el consumidor haya elegido una; ni tampoco si la negociación se hubiese producido entre asociaciones de categoría y no directamente, o si se hubiese producido entre un proesional y un intermediario (por ejemplo, elbroker) no dotado de la representación del consumidor. La orma de los contratos de consumo es libre a menos quedisposiciones del código o de leyes especiales, incluso de recepción de otras directivas comunitarias, prevean la orma obligatoria (en elcaso, escrita).

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Al lado de este principio se ubica el principio de claridad y comprensibilidad de las cláusulas redactadas por escrito (art. 1469-quarter, ahora art. 35 del Código de Consumo). En caso de duda, prevalece la interpretación que resulte más avorable al consumidor. Las cláusulas oscuras o incomprensibles no son, por tanto, ineficacesper se, sino comprendidas de modo avorable a la parte más débil (también de conormidad con el art. 1370). La claridad y comprensibilidad deben ser apreciadas teniendo en cuenta al consumidor ideal medio, no al consumidor que en concreto suscribió las cláusulas. Podemos preguntarnos, sin embargo, si: — el principio vale también para los contratos concluidos verbalmente o por hechos concluyentes; — si el juez puede tener en cuenta las circunstancias del caso (por ejemplo, el contrato fue suscrito por un analfabeto que solo sabe realizar su propia firma, o bien por una persona que no puede darse cuenta de las sutilezas del texto, aunque sea escrito y se sirva de expresiones técnico-jurídicas precisas, o utilizando terminología propia de la práctica negocial); en ambos casos, ayuda elprincipio general de buena fe objetiva,ex art. 1366, al cual el nuevo régimen no puede derogar, pues está destinado a tutelar al consumidor, y no a reducir la tutela proporcionada por el propio ordenamiento.

El principio de buena e es reerido, con órmulas inelices, a propósito de los criterios de valoración de la vejatoriedad de lascláusulas ( a pesar de la buena e , dispone el art. 1469-bis, 1º párr., ahora art. 34 del Código de Consumo). Se discute si en este contexto la buena e deba comprenderse en sentido subjetivo (y sea, por lo tanto reerida al proesional, el cual no obstante obrar de buena e, impone al consumidor una cláusula vejator ia) o bien deba comprenderse en sentido objetivo; el estado subjetivo del proesional es irrelevante; también aquí la buena e es objetiva, y corresponde al principio expresado en otras disposiciones del código reeridas a las tratativas, la condición pendiente, la interpretación y laejecución del contrato. Se discute también si la buena e es requisito agregado al requisito del desequilibrio jurídico entre las prestaciones y, por lo tanto, si la cláusula puede considerarse vejatoria solo si se halla en contraste con la buena e e implica un tal desequilibrio; ya que el desequilibrio significativo es por sí mismo una hipótesis sintomática de oposición a la buena e; no es necesario

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eectuar el control doble y pretender la coexistencia de dos requisitos, siendo suficiente la verificación del desequilibriosignificativo. (ii) Otras reglas. —Fuera de los principios arriba enunciados, el nuevo

régimen contiene reglas de carácter general que se valoración de la vejatoriedad, los eectos de la declaración, lasocupan técnicasdedelacontrol y la legitimación para actuar. En cuanto a la vejatoriedad, la normativa prevé tres dierentes niveles (que corresponden solo en partea los introducidos en otros ordenamientos antes de que entre en vigor la directiva): — cláusulas, declaradasde todos modos, nulas, aunque hayan sido objeto de negociación (art. 1469-quinquies, 2º párr., ahora art. 36 del Código de Consumo); se trata de las cláusulas que tienen por objeto o por excluiro odelimitar del profesional en casoefecto de muerte daño alalaresponsabilidad persona del consumidor, resultante de un hecho u omisión del profesional; cláusulas de exclusión o de limitación de las acciones del consumidor en relación con el profesional o con otra parte, en caso de incumplimiento total o parcial, o de cumplimiento inexacto por parte del profesional; cláusulas que prevean la extensión de la adhesión del consumidor a otras cláusulas que este no haya tenido, efectivamente la posibilidad de conocer antes de la conclusión del contrato; — cláusulas quese presumen vejatorias hasta que se pruebe lo contrario (que se considera deba ser dada por el profesional), contenidas en un número de veinte en la listasub art. 1469-bis, 3º párr. ahora art. 33 del Código de Consumo, con las modificaciones reservadas, punto por punto, dentro de los límites indicados, a los contratos que tengan por objeto la prestación de servicios financieros, de valores mobiliarios, cláusulas referidas a los índices de la bolsa y a las tasas del mercado financiero, moneda extranjera e indexación de precios. — cláusulas no contenidas en la lista.

La vejatoriedad debe ser valorada teniendo en cuenta dos elementos: la contrariedad a la buena e objetiva y el desequilibrio significativo de los derechos y de las obligaciones derivadas del contrato. El primer elemento po-

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dría ser considerado incluso superfluo, dado el principio general de la buena e; no obstante lo cual, en este supuesto, tal elemento juega unrol importante pues concurre con otro, concerniente al desequilibrio para determinar un eecto que la violación de la buena e objetiva por sí misma no posee, es decir, la ineficacia de la cláusula (eectivamente, la violación de la buena e da lugar, según el Código Civil, al incumplimiento, a la resolución del contrato y, según el caso, al resarcimiento de los daños, ya sea ante una demanda de cumplimiento o en presencia de una demanda de resolución). El desequilibrio presenta dos características: debe ser significativo y debe reerirse a derechos y obligaciones de las partes, es decir, tener naturaleza jurídica , no económica. El juez no puede valorar la conveniencia económica de la contraprestación, del precio, etc., salvo en estos casos: — La cláusula procure una desventaja al consumidor, sin ser simétrica a otra cláusula que, a su vez, cause una desventaja análoga al profesional. — La cláusula sea colocada en un contexto que, interpretado de una forma global, incluso teniendo en cuenta las otras cláusulas previstas, no justifique la desventaja impuesta al consumidor; — La cláusula provoque una desventaja que parezca significativa, en el sentido de que sea de tal importancia que llegue adesequilibrar la relación entre la posición del profesional y la posición del consumidor.

Se trata de tres operaciones de interpretación dierentes que el juez está llamado a cumplir, teniendo en cuenta, según precisa el art. 1469-ter, 1º párr. (ahora art. 34 del Código de Consumo), de la naturaleza del bien o del servicio, de las circunstancias existentes, de las otras cláusulas. La primera es una operación simple, porque el juez debe obtener del texto la convicción, objetiva, de que la cláusula es desventajosa para el consumidor.La segunda es más compleja, porque la cláusula debe ser considerada a laluz de las otras y coordinada con aquellas. La tercera es extremadamente diícil, porque el juez debe valorar el equilibrio de las posiciones jurídicas previstas por el contrato de manera global: es decir, debe conrontar en concreto el contrato examinado con un modelo de contrato equilibrado ; podrá tomar en consideración modelos utilizados por otros operadores del sector, si existiesen, modelos utilizados en elextranjero, teniendo en cuenta el régimen pertinen-

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te, modelos negociados entre los colegios proesionales y las asociaciones de consumidores, pero siempre refiriéndose a las posiciones jurídicas. Podrá considerar también la determinación del objeto del contrato (por ejemplo, las cláusulas de delimitación del riesgo del contrato de seguro) o la pertinencia de la contraprestación solo si tales elementos (para utilizar la impropia ormulación del texto) no son claros y comprensibles. Y siempre que la cláusula no haya sido objeto de negociación (individual). (iii) Reglas especiales. — Más allá de estas disposiciones relativas a los contratos de consumo —reglas expuestas, como se ve, demanera no siempre coherente, y con el empleo de cláusulas generales como la buena e, la claridad y la comprensión, o de órmulas generales como la reerencia a las circunstancias del caso o a la naturaleza del contrato—, el nuevo régimen se ocupa de cláusulas específicas.

Fuera de las tres, ya mencionadas, consideradas nulasper se por el art. 1469-ter, el art. 1469-bis, 3º párr. (ahora art. 34 del Código de Consumo), enumera veinte cláusulas que se presumen vejatorias hasta que se pruebe lo contrario. La lista corresponde, con alguna integración, aladdendun puesto en pie de página al textode la directiva comunitaria. Se trata de una reseña de cláusulas recuentemente utilizadas en contratos predispuestos por la empresa, dirigidas a transerir riesgos al consumidor, a limitar las obligaciones asumidas por quien produce o proporciona productos y servicios, a incidir sobre la duración de la relación, a consentir a la empresa el rescindir variar eletc. contenido la relación, limitar remedios disposición delocliente, Debido adeque algunas de estaslos cláusulas se arefieren a aspectos de los hechos contractuales que el Código Civil regula, la regla para la coordinación de las disposiciones vigentes con las nuevas, recién introducidas, no es aquella que hace prevalecer las nuevas sobre las viejas (dentro de los límites indicados por el art. 15 del título preliminar), sino, aquella que recurriendo a la interpretación teleológica, hace prevalecer el régimen más avorable al consumidor; de modo que si el antiguo régimen prevé disposiciones más avorables que las nuevas, las primeras prevalecen sobre las segundas (es el caso, por ejemplo, del régimen de las cláusulas de exoneración de la responsabilidad). Contrariamente, cuando el nuevo régimen aecte cláusulas que en nuestro ordenamiento reproducen disposiciones de ley, estas cláusulas perma-

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necen eficaces, en tanto la misma directiva y, por lo tanto, el régimen de recepción, no aecta las cláusulas reproductivas de normas. Es el caso, por ejemplo, de la resolución del contrato de seguro (arts. 1893, 1898). de las cláusulas contenidas en la lista vejatorias, corresponde a laseficacia cláusulasGran que parte la jurisprudencia había clasificado como cuya es subordinada a la específica suscripciónex art. 1341, 2º párr. Es evidente, sin embargo, que la tutela aquí proporcionada es bastante mayor, ya que en el caso del art. 1341, 2º párr., la cláusula es eficaz, siempre y cuando sea suscrita; en el art. 1469-bis (ahora art. 34 del Código de Consumo), la cláusula se presume vejatoria —por lo tanto nula— hasta que se pruebe lo contrario. (iv) Acción inhibitoria. — El régimen de recepción (ahora art. 37 del Código de Consumo) conía al juez ordinario la competencia en materia de sanciones inhibitorias y deacciones dirigidas a declarar nulas las cláusulas vejatorias. El control sobre las cláusulas vejatorias es, por tanto, de tipo judicial, en el sentido que corresponde al consumidor contratante [individualmente considerado] promover la acción para la declaración y a las asociaciones (de consumidores y colegios proesionales) así como a las cámaras de comercio accionar para la inhibitoria. La ley noprevé la intervenciónad adiuvandum de las asociaciones o de las cámaras de comercio en el procedimiento intentado por el consumidor, no quedando excluido que en vía judicial tal intervención pueda ser admitida. En todo caso, puesto que el régimen comunitarioper se, y aquel de recepción de este, debe ser observado,

además del (Banco Estado ydelaItalia, administración pública, por las llamadas entidades autónomas Consob, Isvap , autoridad antitrust ), cuando la administración pública o talesagencias deban emanar reglamentos relativos a cláusulas utilizadas respecto de losconsumidores, estos no podrán ignorar el nuevo régimen, sino adaptarse a este y hacerloaplicable. (v) Ineficacia. — La sanción de la cláusula vejatoriaper se, y de aquella presuntamente vejatoria y no desmentida en su carácter por las pruebas presentadas por el proesional, o bien calificada como tal en sede de valoración, es la ineficacia. En los textos de los proyectos, la sanción había sido prevista [Nota del traductor] Consob: Commissione Nazionale per le Società e la Borsa [Comisión Nacional para las Empresas y la Bolsa de Valores];Isvap: Istituto per la Vigilanza sulle Assicurazioni [Instituto para la Supervisión de los Seguros].

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alguna vez en términos de nulidad, no obstante lo cual el legislador italiano consideró más oportuno recurrir a la ineficacia: la elección es eliz porque, si se hubiese tratado de nulidad, seguidamente se habría abierto el problema inherente a la nulidad parcial (art. 1419) y el consumidor, cuando la nulidad parcial hubiese alterado todo el contrato, habría podido ser perjudicado, consecuentemente su tutela habría sido reducida antes que reorzada. Se trata de una figura especial de ineficacia, ya que esta presenta características peculiares: — es ineficacia relativa, entanto opera solo en favor del consumidor (art. 1469-quinquies, 3º párr., ahora art. 36 del Código de Consumo); — es detectable de oficio por el Juez; — es parcial, en tanto el contrato continúa siendoeficaz para el resto (art. 1469-quinquies, 1º párr., ahora art. 36 del Código deConsumo).

La sanción se refiere solo al contrato examinado por el juez: noasí a todos los contratos existentes en el mercado que contienen una cláusula idéntica declarada ineficaz. De aquí la necesidad de asegurar, además de una tutela individual, también una tutela colectiva, mediante la legitimación para actuar a través de la inhibitoria concedida a lasasociaciones y cámaras de comercio. Más adelante nos ocupamos de los principales contratos de consumo. (vi) Las observaciones de la Comisión Europea y la intervención del Tribunal de Justicia de la Unión Europea . — Ya el 13 de diciembre de 1996, a pocos meses de la aprobación del texto de adecuación, la Comisión Europea (en adelante, la Comisión) había realizado diversas observaciones alGobierno italiano:

(i) La observación relativa al ámbito de aplicación de la directiva, considerado demasiado limitado por la definición de los contenidos de los contratos de consumo a los cuales se aplica el régimen del Código Civil (art. 1469-bis). Puesto que, contrariamente, la directiva se aplica al conjunto de contratos de consumo , todos los contratos que no tengan por objeto el proveer bienes o servicios serían sustraídos del régimen;

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(ii) Se había criticado, además, que no repitiéndose en el régimen de la inhibitoria la exclusión de la aplicación de la regla interpretatio contra proerentem , la regulación italiana reducía los espacios de tutela en los procedimientos de urgencia, donde el juez con una operación hermenéutica, habría podido corregir el significadode la cláusula oscura o incomprensible, sin acoger necesariamente la instancia, y consintiendo al proesional el continuar empleando la cláusulamedio tempore; (iii) Otra observación estaba reerida a la aplicación del art. 6párr. 2 de la directiva, relativo a la aplicación del régimenmás avorable al consumidor en el caso del contrato sujeto al régimen de un tercer país, pero vinculado quinquies, con el territorio de un Estado miembro. Debido a que el art. 1469últ. párr., reproduce la disposición a avor, circunscribiéndola al presente artículo (reerido a las cláusulas consideradas, de todasmaneras, vejatorias yCapítulo, a los eectos de la vejatoriedad) sindeextenderla a todas restrictiva las disposiciones del se deducía la existencia una adaptación de la directiva; (iv) ambién se había subrayado que la acción inhibitoriaex art. 1469-sexies no prevé la legitimación para accionar de las asociaciones de consumidores contra los colegios proesionales que hayan diundido sugerencias inherentes a los ormularios contractuales utilizados por sus asociados. El Gobierno italiano había respondido a las críticas con carta del 14 de marzo de 1997, observando que: — En cuanto a la primera crítica, la definición de los objetos de los contratos de consumo no excluía que el régimen introducido fuese aplicable a todos los contratos pertenecientes a la categoría; — Respecto de la segunda, que en el Código Civil ya existe una disposición (el art. 1370) que impone una regla de carácter general relativa a la interpretación del contrato, la cual no era justificado derogar; — La tercera crítica fue acogida; — La cuarta crítica fue considerada inútil, en tanto las sugerencias de los colegios profesionales no tienen relevancia jurídica.

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No satisecha con las respuestas y, en todo caso, por la inerci a del Gobierno italiano, el 6 de abril de 1998, la Comisión abrió el proceso de inracción n. 98/2026 ex art. 169 del ratado de Roma; contestó las réplicas italianas, ratificando las propias observaciones, a propósito de la acción inhibitoria, precisando que el nuevo régimen solo consideró el eecto sucesivo a laconclusión del contrato, mientras declara ineficaz la intervención preventiva, que debería ser propuesta incluso antes de que el contrato sea concluido, pero cuando los ormularios estén en uso por parte de losproesionales o de los colegios proesionales. En respuesta a las oposiciones de la Comisión, elGobierno italiano predispuso y comunicó a Bruselas ulteriores observaciones. Acerca de la primera crítica, se observó que la especificación del objeto de los contratos de consumo no esuna restricción del ámbito de aplicación, sino solo una maniestación del objeto, que resulta, por otra parte, también de los considerandos de la directiva (nºs2, 7, 9, 18), agregando que la doctrina ya propuso una interpretación extensiva del art. 1469bis, en la cual se comprende toda operación económica concluida porel consumidor con el proesional y, por tanto también, a modo de ejemplo, los reglamentos de condominio y comunidad vinculados a la multipropiedad, la concesión de hipotecas, la fianza, la opción, los contratos unilaterales, las promesas, la venta de bienes usados (o de ocasión). Respecto de la segunda crítica, aplicándose el art. 1370 c.c. sobre lainterpretatio contra proerentem , se precisa que la interpretación más avorable para el consumidor no es aquella que preserva la cláusula (asignándole un significado más avorable al consumidor), sino aquella quepermite hacerla ineficaz. Sobre la tercera crítica, se considera que laaplicación del art. 1469-quinquies, últ. párr., es ruto de un descuido del legislador, que la doctrina ya ha superado proponiendo una lectura extensiva, dirigida aproteger los intereses de los consumidores; se desea, sin embargo, una intervención legislativa dirigida a eliminar el error. En atención a la cuarta crítica, se confirmó queen nuestro ordenamiento las simples sugerencias de los colegios proesionales no son jurídicamente vinculantes.

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Sobre la quinta crítica, el Gobierno se detuvo sobre todoen la interpretación del art. 1469-sexies, que dio lugar a contrastes jurisprudenciales, de lo cual hablaremos dentro de poco, algunos restrictivos, otros extensivos, en orden a la verificación de los requisitos de la demanda inhibitoria; en este tema apeló a la orientación de la doctrina más avorable a la interpretación extensiva que tutela al consumidor. En todo caso, subrayó que una interpretación restrictiva de las reglas procesales que impedirían realizar un control preventivo de las cláusulas vejatorias estaría en contraste con el art. 7 de la directiva y, por lo tanto, sería inadmisible en nuestro ordenamiento. El proceso con la Comisión no termina aquí. El 18 de diciembre 1998, la Comisión emitió un dictamen en el cual sostuvo que Italia no adoptó fielmente la directiva, motivo por el cual invitó a nuestro país a adoptar las medidas necesarias para adecuarse alas siguientes indicaciones: —

aplicar las disposiciones de dicha directivaal conjuntode los contratos concluidos entre un consumidor y un profesional ; — acoger el art. 5, tercera frase, de dicha directiva ; — acoger integralmente el art. 7 párr. 3 de dicha directiva.

La Comisión acogió, solo en parte, las observaciones del Gobierno italiano, de modo que con la ley del 21 de diciembre de 1999, n. 256, se procedió a modificar el texto del Código Civil.Fueron suprimidas las palabras que precisaban el contenido del contrato de consumo en el art. 1469bis c. l; se quater a fin de especificar que la interpretación agregó el párr. 3 al art. 1469ex más avorable al consumidor no excluye el recurso a la acción inhibitoria art. 1469-sexies; se modificó el art. 1469-quinquies, con la precisión de que es ineficaz toda cláusula contractual que, considerando la aplicación al con trato de la legislación de un país extracomunitario, tenga el eecto de privar al consumidor de la protección asegurada por el presente capítulo . Dado que no se habían realizado todas las modificaciones solicitadas, la Comisión demandó a Italia ante el ribunal de Justicia de la Unión Europea (JUE), la cual consideró que nuestro paíshabía incumplido, eectivamente, con las obligaciones comunitarias, por haber modificado el régimen solo parcialmente, sancionándolo conorme al art.69 n. 3 del procedimiento que regula el contencioso ante el JUE (sentencia del24 de enero de 2002, Causa C-372/99).

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Es posible que otras modificaciones sean realizadas a la directiva, si consideramos la intención de la Comunidad de eectuar un control de las técnicas de aplicación practicadas en lospaíses miembros. Por el momento ue activado un observatorio que trabaja inormáticamente (denominado programa CLAB, acrónimo de cláusulas abusivas ), cuya finalidad es verificar qué cláusulas son declaradas con mayor recuencia abusivas en los ordenamientos de los países miembros. (vii) Control judicial de las cláusulas vejatoriasex art. 1469-bis y ss. c.c. (ahora art. 33 Código de Consumo) . — La literatura sobre las cláusulas vejatorias como reguladas por el modificado Código Civil es impresionante: la doctrina analizó todos los problemas más espinosos de interpretación, de manera que actualmente las contribuciones en materia ocupan el espacio de una biblioteca entera. Durante el primer trienio de aplicación del nuevo ré-

gimen, la casuística ue bastante modesta, alpunto parecerdonde desilusionan e inexplicablemente poco extendida en cuanto a losdesectores operótela intervención. Ante todo, se nos presenta una enorme dierencia entre el número de decisiones que poco a poco ueron recogidas en los últimos decenios sobre los arts. 1341, 1342, 1370 delCódigo Civil, relativos a las condiciones generales del contrato aplicadas entre todos los sujetos contratantes (por tanto, también entre proesionales) y los pocos procesos judiciales cautelares intentados por las asociaciones. Dentro de la gran variedad de modeloscontractuales utilizados (se calculó que en nuestro país circulan más de cuarenta mil textos), son pocos los sectores aectados por la problemática, como los contratos de seguro, los contratos bancarios, los contratos de viaje, los contratos de adquisición de vehículos, mientras permanecen intactos los contratos de las agencias inmobiliarias para la compraventa de inmuebles, los contratos para la prestación de servicios públicos esenciales, etc. En cuanto se refiere a los procesos inhibitorios, se observó un contraste entre las primeras ordenanzas, con las cuales se consideró insubsistente el in mora), y las posteriores, con las presupuesto de la urgencia periculum ( cuales, contrariamente, otros tribunales acogieron las acciones inhibitorias. El contraste parece encontrarse ahora en ase de superación con una inter-

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pretación extensiva (por lo tanto, más avorable al consumidor) de las disposiciones de naturaleza procesal. En el último trienio, en cambio, emergieron, porque ueron publicados, numerosos pronunciamientos de todo ygrado permiten apreciar la gran atención de los consumidores de susque asociaciones respectonodesolo esta problemática, sino también el comportamiento solidario de los jueces. ambién desde esta perspectiva el reconocimiento de los casos no puede tener carácter de plenitud. Aquí parece suficiente señalar las decisiones más importantes. En primer lugar, se discutió si el nuevo régimen era aplicable también a las relaciones pendientescelebradas antes de que este entrara en vigor. La respuesta es positiva, no porque deba derogarse el principio tempus regit actum , sino porque la directiva n. 13 del 1993 es considerada suficientemente detallada y, por lo tanto, directamente aplicable a las relaciones contractuales concluidas durante la demora de su aplicación. En este sentido seexpresó el ribunal de Palermo22. El nuevo régimen ue aplicado a la mayor parte de las relaciones negociales que, normalmente, en el ámbito de la actividad biológica, el consumidor establece con el proesional. Entre los ejemplos más significativos téngase presente a las cláusulas contenidas en diversos contratos, como la orden de adquisición de un vehículo, los contratos de seguro, los contratos bancarios, contratos suministro agua, los contratoslos decontratos servicio teleónico, loslos contratos dede prestación de de actividad didáctica, de 23 mediación, los juegos de apuestas, los contratos de transporte . Especialmente relevantes son las técnicas de conclusión del contrato, las reglas de transparencia, el control del contenido del contrato prescrito por las leyes ordinarias, así como por losreglamentos de las autoridades independientes en materia de contratos bancarios, de seguros y del mercado financiero. De eso se tratará más adelante.

22 23

Con sentencia del 28 de ebrero de 1997. V. la colección de jurisprudencia deALPA, PATTI, CARICATO y SCARPELLO, op. cit.

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1.8. La experiencia del common law. El Unfair Contract Terms Act

Con el título de Unair Contract erms, en 1977, el parlamento inglés aprobó una iniciativa legislativa dirigida a introducir ormas de control de los contratos estándar. En vigencia el 1 de ebrero de 1978, leymatuvo un camino más bien breve, gracias adesde la aortunada coincidencia de la una yoría parlamentaria propensa a ejecutar programas de tutela al consumidor y a la débil oposición de las otras uerzas políticas. Elavor con el cual habría sido aceptada una disposición de reorma del régimen de las cláusulas de exoneración de la responsabilidad, y más en generalde los contratos estándar era, por otra parte, considerado obvio; el hecho curioso que connota el nacimiento de la ley es más bien otro: este constituye la aprobación sin modificaciones consistentes de un proyecto presentado por un grupo de parlamentarios, contemporáneamente con un estudio llevado a cabo durante varios años por parte de dos comisiones: laLaw Commission, que se ocupaba del régimen de los contratos estándar tanto en el common law inglés, como en el ordenamiento escocés, y elLaw Reorm Committee. En este sentido, parece que la ley no ha concluido definitivamente la problemática de la tutela de los consumidores en materia contractual: y la amplitud de los temas tratados en el último Working Paperde estos organismos (n. 71) confirma la opinión de que estamos en presencia de una primera tentativa de racio nalización del sector, que no cerrará la vía a otras sucesivas intervenciones del legislador24. Act compone de 32 sections y de 4 apéndices. Las sections se dividen El en tressepartes: la primera trae modificaciones a la legislación vigente en Inglaterra, Gales e Irlanda del Norte; la segunda, a la vigente en Escocia; la tercera recoge una serie de medidas de dierente contenido miscellaneous ( ) que se ocupan de problemas de derecho internacional privado.Los apéndices se ocupan del ámbito de operatividad de la ley (I), los criterios sugeridos para la aplicación de las normas que hacen reerencia al parámetro de la razonabilidad como instrumento de control judicial de las cláusulas (II), 24

Sobre la experiencia inglesaactual en material de protección al consumidor v.BORRIE, DiscloPonencia presure Requiremenrs to Consumers within Contractual Relationships in English,Law sentada al Simposio OD Consumer Inormation, Il Commissione, Bruselas, 23/25 de noviembre de 1977, 32 55. yLegislative and Administrative Controls over Standard Forms o Contract in England, lecciones dictadas en Roma, el 4 de mayo de 1978, enJ. Bus. Law, 1978, 317.

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las relaciones con la legislación existente y las modificaciones de normas en contraste con aquellas del Act (III, IV). Las principales reglas son cuatro: las misma s que hacen reerencia a cláude limitación o de exclusión responsabilidad en supuestos de daño asulas la persona o a las cosas; cláusulasdedelalimitación o de exclusión empleadas en los contratos y reeridas a la responsabilidad contractual; cláusulas de resarcimiento del daño; y cláusulas de garantía de los bienes de consumo. La primera regla dispone la prohibición de cláusulas de exclusión o de limitación de la responsabilidad por deceso o lesiones ísicas causadas por culpa (negligence) del predisponente (sec. 2, 1). Los criterios seguidos en la introducción de la prohibición son, por tanto, subjetivos y objetivos: no hacen reerencia solo al aspecto subjetivo de la responsabilidad, sino también al tipo de daños que se derivan del ilícito. Esta prohibición absoluta es mitigada en las hipótesis en las cuales se verifican daños diversos de los indicados; en tal caso, la prohibición vale solo si la cláusula es considerada irrazonable (sec. 2, 2). Finalmente, se prescribe que la simple consciencia de la existencia de una cláusula similar no implica la aceptación del riesgo por parte del adherente (sec. 2, 3). La amplitud de la órmula es evidente, desde el momento que en las disposiciones en examen no se consideran solamente las cláusulas de exoneración contenidas en los contratos, sino más generalmente todas lascláusulas de exoneración o de limitación a las cuales una persona hace reerencia con cualquier medio: o reenviando a otros contratos per ( relationem) o recurriendo a simples avisos. Caen bajo estas previsiones, por tanto, también las simples indicaciones en carteles, tarjetas,etiquetas, conecciones de productos, etc., que no sonobjeto de un acuerdo expreso, sino que, por así decir, son presentadas o impuestas al cliente. Contribuye a generalizar la interpretación de estas normas lo dispuesto por la sección 14, donde se precisa que el término notice incluye todo anuncio en orma escrita o no, así como toda comunicación o reclamo . De la combinación dispuesta por las sections 2 y 1 resulta que con la expresiónnegligence se quiere aludir a una noción unitaria de culpa, entendida, precisamente, como violación de obligaciones contractuales expresas o implícitas contenedoras de la obligación de comportarse con diligencia razonable o de emplear la habilidad razonable en la ejecución del contrato, o bien como violación de deberes impuestos por el

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common law de usar la diligencia razonable o la habilidad razonable. La expresión responsabilidad liability ( ) es comprendida entonces en el sentido

de responsabilidad en el curso de los negocios, responsabilidad proesional en la cual el predisponente puede incurrir por culpa propia o de un tercero. Con la introducción de esta regla, elAct trae claridad a la aplicación de las normas sobre las cláusulas de exoneración. En lo reerente al problema de la comunicación (notice), se modifican las reglas consolidadas jurisprudencialmente que consideraban eficaz la cláusula de exoneración en caso esta hubiese sido conocida (o hubiese podido serconocida) antes de la conclusión del contrato25, o cuando hubiese sido utilizada corrientemente en las relaciones negociales previas entre las partes26. En materia de asunción del riesgo, es significativo el hecho de que la simple conciencia de esto no implica aceptación, mientras que anteriormente la cuestión era bastante po27

negligence, si es verdad lémica . En cuanto a la unificación del concepto que en la praxis jurisprudencial habían existido de cuestiones interpretativas de cláusulas que haciendo reerencia a lanegligence contractual (o bien a la extracontractual) no se sabía si debiesen contener también lanegligence extracontractual (o, viceversa, la contractual), sujetando todas las hipótesis a la nueva regla, no se resuelven las cuestiones terminológicas, sino que se amplía la protección del adherente, introduciendo una prohibición omni 28 comprensiva.

La combinación establecida por la secc. 2 y el apéndice I indica que la prohibición opera solo en los contratos o en laspero comunicaciones utilizadas con los consumidores o con estándar otras empresas, no en las relaciones entre extraños ; la regla se extiende al contrato de salvamento, al charterparty, al contrato de transporte de mercadería, aéreo y marítimo; no obstante lo cual, las disposiciones en examen deben aplicarse solo en avor

25 26 27 28

Parker v. South Eastern Railway,1877, 2 C. P. D. 416, Courto Appeals. Kendall v. Lillico, 1969, 2 A. C. 31, House o Lords. Ver para todos J. FLEMING, Te Law o orts, Sidney, 1965, 256 y ss. La literatura inglesa sobre negligencia es casi interminable: un análisis completo de las dierentes teorías y de losleading precedentsen esta materia es orecida porWINFIELD y JOLOWICZ, On ort, Londres, 1971, 45 y ss.; para ulteriores indicaciones bibliográficas.vALPA, Responsabilità dell impresa e tutela del consumatore , Milán, 1975, 366 y ss.

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de los consumidores; en los contratos de trabajo subordinado, la prohibición opera solo en avor del trabajador. El segundo principio, relativo a las cláusulas de los contratos con los consumidores y las cláusulas predispuestas la empresa respecto de otras empresas, establece la prohibición de excluirpor o limitar la responsabilidad por incumplimiento contractual y la prohibición de hacer uso de cláusulas que confieren al predisponente el derecho de ejecutar una prestación diversa de aquella prometida o de la que razonablemente se podía esperar, o incluso no ejecutar prestación alguna: la prohibición es, de todos modos, atenuada por la aplicación del criterio de razonabilidad, que opera considerando la cláusula de exoneración dentro del contexto de las cláusulas contractuales (sec. 3, 1-2). ales disposiciones no solo codifican el principio inadimpiendi non est adimplendum, sino que disipan también muchas dudas que progresivamente se habían maniestado a nivel jurisprudencial y doctrinal en términos de relevancia del undamental breach, de termination y affirmation o contract. Estos deben coordinarse con la sección 9, que considera a las cláusulas de exoneración o limitación como sujetas al criterio de razonabilidad, incluso en caso de extinción de la relación o de repudiation de una de las partes. Más precisamente, la prohibición se extiende a todos los casos de breach o contract, que son unificados con esta expresión general sin que pueda darse lugar, aún hoy, a aquellas pequeñas (pero muy a menudo breach o condition conusas) distinciones entre , por breach o undamental termoincumplimiento por undamentalpor breach (todas gradaciones del incumplimiento, reeridas unas veces a la existencia de una condición; otras, a la alta de cumplimiento de las circunstancias presupuestas por las partes; y otras a la perturbación de la economía empresarial por no haber logrado uno de los objetivos esenciales del contrato, que constituían el undamento 29).

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Ente las contribucionesmás recientes en materia v. DAWSON, Fundamental Breach o Contract , cit., 382 y ss.; con reerencia a la disciplina de las cláusulas de exoneración D v.AVIES, Contract, Londres, 1973, 71 y ss. (sobre el problema v. tambiénROPPO, Contratti standard, cit., 256-258 y, en cuanto a las técnicas de relevancia de la presuposición,BESSONE, Adempimento e rischio contrattuale, Milán, 1975 (riSt. inalt.), 147 y ss., 176 y ss.

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La prohibición consagra así una de las reglas que se creían consolidadas por la jurisprudencia de laHouse o Lords , especialmente con la decisión del caso Suisse Atlantique. En aquella ocasión, laHouse o Lordshabía precisado que no existe ninguna regla dederecho por la cual se pueda considerar que las cláusulas de exoneración no son válidas enpresencia de unbreach o a undamental term o de un undamental breach , que es necesario realizar la interpretación-integración del contrato para verificar si la cláusula tiene algún eecto y que, en el caso de alta de ejecución del contrato, el simple hecho de la confirmación obliga a la contraparte a asumir las desventajas derivadas de la cláusula de exoneración. En esta que, no por error, ue definida como una parte muy oscur a de la ley , habían sin embargo otras reglas, enunciadas también en el casoHarbutt s Plasticine Ltd., en el cual se había excluido la validez de las cláusulas en el supuesto de no consecución de la finalidad principal del contrato30. Pero el panorama de las opiniones ormuladas por los jueces era todavía más complejo y conuso31. El tercer principio excluye la validez de las cláusulas que transfieran a los consumidores la obligación de resarcir el daño a los otros contratantes o a terceros en el supuesto de incumplimiento del predisponente. El cuarto principio es de alcance bastante amplio, estando reerido a las cláusulas de garantía. Los supuestos considerados son dierentes. Se establece, en eecto, la invalidez delas cláusulas de exoneración o delimitación de la responsabilidad contenidas en contratos o en simples comunicaciones reeridas la garantía prestada por el predisponente por daños pérdidas debidas alauso de productos deectuosos. La responsabilidad debe yestar conectada a la culpa de un sujeto que sea parte del proceso de producción o de distribución de la mercadería. Esta disposición parece bastante detallada, pero solo en apariencia. Las expresiones empleadas deben comprenderse en el sentido más lato posible. Precisa, en eecto, la sección 5, 2,a-b, que la ex[Nota del traductor] Cámara de los Lores. 30

31

V. DAWSON, op. cit., 383 y ss. y COOTE, Discharge or Breach, cit., 32 y ss. Suisse Atlantique Société d Armament Maritime S. S. v. N. V. Rotterdarsche Kolen Centrale, 1967, 1 A. C. 361, House o Lords. Sobre el cual argumentaampliamente COOTE, op. ult. cit., 33 55. Un análisis sucinto es desarrollado por DAVIES, Contract, cit., 64 y ss. Harbutt s Plasticine Ltd., v. Wayne ank and Pump Ltd., 1970, 1 Q. B., a 447.

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presión bienes de consumo es residual, ya que recoge todos los supuestos en los cuales el uso del producto no sea proesional o comercial; las cláusulas de garantía pueden ser decualquier tipo, con talque contengan o se propongan contener promesas o seguros que en caso de deectos se remediará con la sustitución parcial o total del producto, con la reparación, con una indemnización, etcétera. El principio se alineacon las tendencias continentales y norteamericanas, a circunscribir la libertad contractual de las partes para no inutilizar loscriterios de responsabilidad (por culpa objetiva) madurados en materia de circulación deproductos deectuosos. Completa esta parte la prohibición de emplear cláusulas que limiten o excluyan la garantía tradicional de calidad e idoneidad del uso (sec. 6). La prohibición concurre con aquellos previstos anteriormente en Supply el o Goods (Implied ed erms) Act, y se extiende a todos los contratos, no solo a los de lacumplidos locación. durante un negocio, que sean dierentes de la compraventa o Es necesario subrayar que las prohibiciones aectan a todas las cláusulas de exoneración o limitación de cualquier naturaleza. Como precisa la sec. 13, las cláusulas que de todos modos:a) hagan a la responsabilidad del predisponente más circunscrita y limitada, o conectada con condiciones onerosas para la contraparte;b) excluyan o restrinjan derechos y remedios de la contraparte por incumplimiento del predisponente, o hagan más diícil y oneroso el ejercicio de aquellosderechos y remedios;c) inviertan la carga de la e introduzcan limitaciones procesales en perjuicio del d) prueba circunscriban o restrinjan las obligaciones undamentales deladherente; predisponente. 1.9. Cómo redactar un contrato por escrito

Sobre la orma v.inra 4. Aquí nos preguntaremos acerca de las precauciones que hay que tomar para redactar un contrato. Se trata de reglas prácticas combinadas con la experiencia y lacalliditas [habilidad] la conciencia delnodeber de actuar conorme la corrección y la además buena edeque, obviamente, son vinculantes, pero quea se

presentan como sugerencias para una redacción, en la medida delo posible,

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lo más cuidadosa y completa. En los cursos orecidos por las universidades estadounidenses, estas inormaciones son recogidas en enseñanzas teóricoprácticas, reeridas sobre todo anegotiationy a drafing de un contrato. (i) individualmente Ante todo, es necesario partir de la Las distinción entresiguen contrato cluido y contrato masivo. reglas que estánconreeridas al primero. El contrato masivo es redactado por la empresa sobre la base de sus propias exigencias, condiciones del mercado y expectativas del consumidor. Libre, en el pasado, de imponer cláusulas de exoneración de responsabilidad, de traslación de riesgos, de imputación de desventajas a la contraparte, ahora la empresa debe enrentarse con la normativa de adecuación de la directiva comunitaria sobre cláusulas abusivas (arts. 33 y ss. del Código de Consumo). Muchas de las cláusulas que aparecían en los ormularios predispuestos deberán desaparecer. (ii) No todas la operaciones económicas requieren la redacción de un texto escrito ad hoc (muchos son los ormularios predispuestos por expertos para la redacción de un contrato); no todas las operaciones económicas requieren la redacción de un texto amplio y complejo (un contrato de arrendamiento de un inmueble para uso de vivienda puede contenerse en una especie valorada [oglio protocollo]; no todas la operaciones económicas requieren la asistencia de expertos (juristas, contadores, tributaristas, etc.). Las operaciones económicas varían mucho entre ellas, no siempre se encuentran ormularios idóneos que las traduzcan en un texto jurídicamente apropiado, por lo que recuentemente son el ruto de negociaciones complicadas y agotadoras. (iii) Las partes pueden elegir realizar entre ellas las negociaciones, buscar la asistencia de expertos, oincluso confiarla directamente a los expertos. En las negociaciones es necesario ser correctos: sea cual sea ladierencia entre comportamiento correcto y comportamiento incorrecto, esto puede deducrise de los casos resueltos por los jueces. La línea de demarcación no siempre es clara: ¿Hasta qué punto se puede mentir , se preguntaba un jurista americano, al cual seguían otras interrogantes: ¿hasta qué punto conviene mentir , ¿cuánto cuesta la mentira y cuánto la verdad . Los jus-economistas se dedicaron con pasión al estudio de los costos de transacción transac( tion costs). Las inormaciones que deben ser transeridas de una parte a la otra se distinguen en diversas categorías: inormaciones necesarias, relativas

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a las características esenciales del objeto; inormaciones útiles, relativas a la modalidad de conclusión del contrato, a la elección del tipo contractual, a la elección de la solución fiscal menos onerosa, etc.; inormaciones a ser transeridas solo si son solicitadas por la contraparte; inormaciones que no pueden ser transeridas (para no violar derechos de terceros, secretos de abricación, etc.). (iv) La negociación puede ser eectuada en ases, en cada ase las partes pueden firmar un borrador del acuerdo, precisiones de los acuerdos a los cuales se ha llegado, acuerdos específicos no completos, hasta llegar al texto completo. Las partes pueden también elegir intercambiarse cartas de idéntico tenor; pueden ponerse de acuerdo a fin de confiar a una de ellas la redacción y a la otra el control, o simplemente la suscripción. Las partes pueden señalar la conclusión de dierentes maneras: cuando las verificaciones a eectuar complicadas y destinadas a durar el tiempo (por ejemplo, el acceso y son la visita a un barco, o a una flota, si seen tratase de una compraventa; o el control de la contabilidad, si se tratase de la cesión de paquetes de acciones) se prevén términos vinculados con el pago de las cuotas del precio (anticipo, due diligence, suscripción, transerencia). Obviamente, se puede pensar también en un gentlemen agreement inicial, en una carta de intención, en un contrato preliminar, en un contrato de opción, en una propuesta irrevocable, etc. (v) Entre las primeras elecciones a realizar, es necesario pensar en la orma y elconveniente tipo. La orma es libre, embargo las operaciones resulta recurrir a unsin texto escrito.para El tipo es escogido encomplejas unción de la causa, del objeto, pero en la práctica se elige en unción de la conveniencia fiscal. (vi) Respecto al orden según elcual deben disponerse las cláusulas, y los tipos de cláusulas, la libertad y la variedad reinan soberanas. Normalmente se señalan: — Una denominación de la operación económica que individualiza el tipo contractual antes elegido; frecuentemente, la denominación es asumida por la práctica diaria y nocorresponde a los tipos legales (por ejemplo, acuerdo de colaboración, asociación entre empresas, etc.); aunque los términos empleados no son vinculan-

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tes para el juez, las partes pueden elegir no escribir nada, o bien nominar el texto con la fórmula neutra escritura privada ; — La identificación de las partes, desu domicilio,de sus representantes legales; — Un preámbulo, que en la práctica es introducidopor la expresión considerando que ; en el preámbulo se indican las razones (motivos o circunstancias) por las cuales las partes han llegado a concluir la operación entre ellas, se resumen los antecedentes del acuerdo, tanto económicos como jurídicos; el preámbulo sirve, ya sea para interpretar el contrato, o para considerar si este posee una base negocial que puede ser frustrada durante la ejecución; — El objeto del contrato,con la respectiva referenciaa los documentos adjuntos (por ejemplo, planos, módulos, autorizaciones, etc.); — Las condiciones contractuales a las cuales quedan subordinados los efectos del contrato; — Las modalidades de pago del precio; — Las modalidades de transferencia de los derechos; — Las garantías personales,reales, propias de las parteso de terceros; — El financiamiento vinculado con la operación, y el rol de los institutos bancarios (o financieros); — La competencia deljuez ordinario o de la cláusula arbitral; — La firma y la fecha

1.10. La celebración del contrato electrónico

Las reglas de celebración del contrato valen también para el contrato concluido vía electrónica. Así lo dispone lalegislación sobre comercio electrónico (art. 12 c. 3 d. leg. del 9 de abril de 2003, n. 70), sobre la cual se tratará seguidamente32.

32

V.GAMBINO (Alb.), L accordo telematico, Milán, 1997.

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2. La causa y el tipo 2.1. La causa. Noción y características

La causa es el objetivodel negocio: A vende a B su automóvil; el objetivo del contrato de compraventa está dado por el intercambio de la cosa con el precio; C asume como dependiente a D: el objetivo del contrato de trabajo es el intercambio entre la actividad laboral de D (conductor, resador, portero, dactilógraa, contador) yla remuneración (salario, estipendio). La causa, por tanto, es launción económica que cumple el negocio que se concluye. En la operación económica de la compraventa, la causa es el intercambio; en el testamento, acto unilateral, la causa es la atribución de los bienes después de la muerte del testador; en la donación, la causa es el enriquecimiento del destinatario y así sucesivamente. Se trata, porlo tanto, de un elemento que se encuentra de orma constante en todos los negocios de un tipo particular, de aquella especial naturaleza y categoría. (a) Causa y motivos. — Resulta necesario distinguir losmotivos de la causa, los cuales son las razones individuales, o las circunstancias objetivas que inducen al sujeto a realizar el negocio: Avende su auto porque desea obtener dinero a fin de comprar una casa; C realiza una donación a D porque D está por contraer matrimonio; E decide asumir a F, porque su empresa se encuentra en ase de expansión y por tanto necesita otra uerza de trabajo; a su vez, F busca trabajo porque, no queriendo aprovecharse más de la bene-

volencia de sus padres, decidió dejar a su amilia y empezar a construir una vida independiente. Los motivos son innumerables, de dierente naturaleza; a menudo los de una parte son dierentes de los de la otra; pudiendo ser definidos como las razones ulteriores y extrañas a la causa. Como regla, los motivos son irrelevantes: no puede hacerse depender la realización de una operación económica del hecho que los motivos que han empujado a una parte a cumplirla dependían de determinadas circunstancias, que después no se han verificado; no pueden eliminarse los eectos de un acto solo porque una de las partes cambió de idea ; no se puede ir a apreciar las motivaciones psicológicas internas que han determinadoa una parte el aceptar aquel trabajo o aquella cosa. Razones de certeza de las

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relaciones jurídicas, de economía de lasrelaciones y de objetiva apreciación de las relaciones militan contra la importancia de losmotivos33. Sin embargo, la distinción entrecausa y motivo no es tan simple como podríaobjetiva parecer.(yDenohecho, se considere motivo comoencircunstancia como varía razónsegún psíquica interna); oelbien la causa sentido subjetivo de finalidad de la maniestación de la voluntad. Exsiten también actos en los cuales resulta diícil distinguir la causa y los motivos: por ejemplo, si se considera que la causa de la donación es la voluntad de donar (animus donandi), se puede constatar que no es sencillo; de hecho, recuentemente es imposible distinguir la voluntad de donar de las motivaciones que empujaron al donante a donar. La doctrina tradicional y la jurisprudencia hicieron del principio un verdadero dogma, considerando que el ordenamiento no confiere ninguna importancia al motivo: constituirían una excepción algunas hipótesis que, precisamente por ser una excepción, son previstas taxativamente por la ley (sobre estas se tratará específicamente en cada tema: ver de todos modos para el motivo ilícito en el testamento el art. 626 c.c.; en la donación, el art. 788 c.c.; en los contratos, el art. 1345 c.c.; respecto del error sobre el motivo en elcaso del testamento, el art. 624 c.c.; en la donación, el art. 787 c.c.; para el error de derecho, el art. 1429, n. 4 c.c.; para los motivos justosen la relación de trabajo, el art. 18 del Estatuto de los rabajadores). Las partes, conscientes del principio de la irrelevancia de los motivos, pueden también derogarlos eligiendo el motivo a condición del contrato, o del acto; es necesario entonces que el motivo sea hecho relevante por un instrumento jurídico especial, como la condición: por ejemplo, A quiere cambiar de ciudad, espera un traslado laboral a Roma y adquiere un departamento; sin embargo, no quisiera realizar una adquisición inútil, como sucedería si el traslado no le uese concedido; si adquiriese el departamento de B y no se protegiese, operaría el principio de la irrelevancia del motivo: no podrá restituir el departamento si no se le concede el traslado: B es indierente a los traslados de A. Sin embargo, A puede deducir en calidad de condición el motivo del traslado, es decir, subordinar los eectos del contrato 33

BESSONE, Adempimento e rischio contrattuale, Milán, reimpr., 1975; Causa e contratto nella prospettiva storico-comparatistica , al cuidado de Vacca, urín, 1997.

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de compraventa al traslado eectivo; en tal caso, el contrato no producirá eectos si A no es trasladado; B es protegido, porque sabe que la venta opera solo en caso de que se produzca el traslado; del mismo modo A, porque no estará obligado a quedarse con eldepartamento en otra ciudad; no obstante, como puede verse, se necesita una condición; elsimple motivo no basta. El dogma, sin embargo, es desmentido por las técnicas con las cuales se hacen relevantes los motivos que justifican el negocio (v. el estudio de las presunciones, la distribución del riesgo contractual). (b) Licitud y mérito. —La causa debe ser lícita y merecedora de tutela. La causa no es lícita cuando es contraria a las normas imperativas (contrato de arrendamiento de undo rústico que no respeta las disposiciones de las leyes especiales, y no tutela al agricultor), al orden público (contrato con el cual se impide a un candidato el presentarse a las elecciones), a las buenas costumbres (contrato de meretricio, art. 1343 c.c.).

La causa debe realizar una operación económicamente útil, por tanto, no trivial: sobre este problema ya hemos hablado antes, losintereses perseguidos por las partes con la conclusión del contrato deben ser meritorios de tutela (art. 1322, 2º párrao c.c.). La causa es un elemento esencial del negocio; por lo tanto, debe existir siempre para que el negocio pueda ser considerado válido. Sin embargo, existen actos en los cuales la causa, incluso estando presente, es (como se dice) irrelevante; decir, se tiene en cuenta la razóneliminada, por la cualdejada el actode uelado, cumplido: en laesletra deno cambio, normalmente, no se tiene en cuenta la causa que justifica el pago; A puede haber pagado la letra de cambio porque había solicitado un mutuo a B; porque había adquirido un rerigerador de este, y así sucesivamente. En estos casos, el negocio con causa eliminada se llama abstracto. 2.2. Teorías sobre la causa

La causa se encuentra entre los elementos esenciales, indudablemente, es la noción más problemática de la teoría general del negocio jurídico; en eecto, sobre la noción de causa se mantiene abierto un debate que data desde su introducción en el código napoleónico. Las razones de estasincer-

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tidumbres son bastante simples: la causa esalrazón que justifica el ni tercambio; cuando el negocio no ha terminado bien, no ha satisecho las expectativas prometidas, la parte decepcionada considera que no obtuvo cuanto esperaba, es decir, ha concluido un negocio sin finalidad . Luego, causa es un concepto polisémico: puede ser comprendido en sentido subjetivo, como motivación del acto de disposición; puede ser comprendido en sentido objetivo, como razón recurrente en todos los actos de aquel tipo; puede ser comprendido como instrumento de control de los negocios privados utilizados por el ordenamiento para seleccionar los intereses meritorios de tutela de aquellos que no lo son (en este sentido, la causa adquiere un rol social ); o bien puede ser comprendido como undamento del riesgo contractual, es decir, como razón objetiva que justifica, enel negocio de los privados, la asunción del riesgo por parte delos contratantes. Las definiciones de causa son por lo tanto numerosas. Algunas veces la causa ue utilizada para verificar elcarácter vinculante de la promesa (una promesa sin causa no es jurídicamente válida), laicitud l de las prestaciones deducidas del contrato, la selección deintereses valiosos. En el Código de 1942 se acogió la noción de causa comprendida como unción económico-social del negocio; unción económica, porque el negocio es comprendido como negocio que da ganancia a las partes; unción social, porque permite al ordenamiento ejercitar un control sobre los negocios celebrados por los privados: los negocios sin causa, o bien por causa ilícita, son nulos, es decir, privados de cualquier eecto jurídico (arts. 1321, 1343, 1418 c.c.). Pero la teoría deunción económico-social, si bien por un lado acentúa los aspectos colectivos del control, no da razón a otro aspecto importante de la causa, el aspecto privado, desde el momento en que la causa justifica la conclusión de un negocio privado de las partes. Si se controla solo la conormidad de la causa al interés colectivo sin averiguar sobre la suficiencia para realizar el intercambio, escapan del control todos los interesesde que simplemente privadosetc., (y no o colectivos). Las previsiones lasson partes, las expectativas, quepúblicos estas esperaban satisacer son relevantes, y reaccionan en la causa del negocio. De aquí la teoría que, para

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incluir estos intereses privados en la esera de control del ordenamiento, define la causa comounción económico-individual del negocio. La variedad de las teorías sobre la causa indica lacomplejidad, junto con teorías anticausalistas se registraron que entienden la importancia: causa en sentido subjetivo (acercándose por tanto, teorías a los motivos, como su-a cede en la experiencia rancesa), teorías que dierencian la causa del contrato de aquella de la obligación y de la justificacióndel acto.

La doctrina moderna, en cambio, abandonó la teoría tradicional y prefiere hablar de causa como undamento económico-individual del contrato; en este sentido, entran dentro de la causa las expectativas que las partes objetivamente podían esperar respecto de los resultados del negocio. Las anomalías de uncionamiento de la causa alteran la economía del negocio, requiriendo, por lo tanto, la intervención del juez para traer nuevamente el negocio al plano de la distribución de los riesgos, de lasventajas y desventajas que las partes habían elaborado. Si se define el motivo como circunstancia objetiva externa que influye sobre el plano de repartición de los riesgos contractuales y seconsideran los instrumentos para adecuar el resultado del negocioa las expectativas de las partes, se opera una revaloración del motivo, y se desmiente, contextualmente, el dogma de la irrelevancia.

2.3. La experiencia del common law. Consideration Elemento undamental del contrato, laconsiderationes un concepto sobre el cual no es ácil dar una definición; si, con cierto margen arbitrario, se debiese tentar la traducción, se debería insistir —como dice Gorla, en el intercambio34— o bien en la reciprocidad más que en la causa . Las afinidades entre causa yconsideration son desde hace tiempo analizadas por la doctrina continental, aunque los autores más sensatos se cuidan de las aproximaciones tan atractivas como ilusorias. El jurista continental, acostumbrado a considerar el modelo delcontrato como un complejo de elementos 34

GORLA, Consideration, en Enc. dir., Milán, 1961, 176 y ss.; v. además los ensayos recogidos por ALPA y BESSONE, Causa e consideration, Bolonia, 1985;MARKESINIS, La notion de consideration dans la common law,en RIDC, 1984, 735.

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esenciales y accidentales, tiende a dar ala expresión una connotación que se pone en relación con el objeto; peroconsiderationes (también) unadoctrine, un principio y una tendencia delcommon law que varía según las épocas y las circunstancias. Sus dos componentes son (siguiendo a Atiyah) el beneficio que se debe dar a cambio al promitente, y la confianza del destinatario de la promesa, cuya desilusión debe llevarlo a una posición peor respecto 35 de aquella que habría tenido si la promesa nunca hubiese sido hecha . Dos son, por lo tanto, las ideas que animan alcommon law: la recompensa por un beneficio dado y la protección de la confianza. En este sentido, considerationes una noción vinculada con larestitution, con el enriquecimiento injusto, con eltort. Considerationes por lo tanto undamento de la obligatoriedad de lapromesa; considerationes en este sentido un límite a la libertad contractual, en cuanto opera contra la voluntad de las partes que desean Consideration (...)promises sets up36the requirement reciprocity or thevincularse. enorceability o contractual . Debido a que o estos conceptos son diundidos en la jurisprudencia de dos siglos(el precedente más importante, Rams v. Hughes, de 1778, subraya que todo contrato, aunque escrito y provisto de orma, debe satisacer el requisito de la consideration), se tiende a definir la consideration como un conjunto de reglas37; un elemento de la trinidad 38 del negocio, compuesto por la oerta, aceptación, consideration; la respuesta de la oerta y el undamento de la aceptación; la razón del carácter vinculante de la promesa; o incluso, retomando una declaración de la Exchequer Chamberdel 1875, a valuable consideration, in the sense o the law, may consist either in some right, interest, profit, or benefit accruing to the one party, or some orbearence, detriment loss, or 39 responsability, given, suffered or undertaken by the other . Considera35 36

ATIYAH, op. cit., 92. KESSLER y GILMORE, Contracts as Principle o Order , en Contracts, cit., 7.

37 38

[Nota del traductor]: La consideration(...) establece el requisito de reciprocidad para la exigibi lidad de las promesas contractuales . ATIYAH, op. cit., 91. TREITEL, Te Law o Contract, 51.

39

Curnie v. Misa, 1875, L. R. 10 Ex. at 162. [Nota del traductor]: una considerationvaliosa, en el sentido de la ley, puede consistir en algún derecho, interés, ganancia o ventaja resultante para una de las partes, o en alguna abstención, pérdida en perjuicio o responsabilidad, dada, surida o llevada a cabo por la otra .

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tion es por lo tanto el estímulo por el cual las partes concluyeron el contra to: 40 41 el motivo, si acaso, consiste en obtener la consideration .

Las mismas dificultades en que se debaten la doctrina y la mejor juris 42 prudencia, en la experiencia norteamericana; de modo que Corbin, en se lasencuentran primeras anotaciones de su tratado , precisa que no existe una definición unitaria deconsideration, ni una definición correcta ; puesto que este concepto no puede ser abandonado, el ilustre autor se extiende en larguísimas páginas para reconstruir el significado. Laconsideration de todos modos no puede altar: incluso un centavo o un grano de pimienta puede constituirconsideration43. Su imperceptibilidad empujó a las jusrealistas a dar una definición tan amplia que parece peligrosa, por la intervención arbitraria de las cortes en los negocios económicos de los privados; Llewellyn, con su habitual realismo que desvía algunas veces con un agradable

cinismo, la unción como sufficient justification or Court enorcementdescribe , dejando entender que any la apreciación de las circunstancias del caso permite al juez (con un amplio margen de arbitrariedad) determinar si existe o no una consideration44. El Restatement o Contracts, más analíticamente, proporciona estos contenidos, en el 7§5: (1) Consideration or a promise is: (a) an act other tan a promise, orb() a orbearence, or c() the creation, modification or destruction oa legal relation, or (d) a return promise, bargained or and given in Exchange or the promise . Emerge, por un lado, su unción de límite a los pactos privados; y por otro, ser alta un instrumento o expediente paternalista alláque donde dice que la consideration se quiere poner en guardia, porque a laspartes van se

40 41 42 43

THOMAS v. THOMAS, 1842, 2 Q. B. 851. Hansen, cit. por SMITH-THOMAS, op. cit., 143. CORBIN, Corbin on contracts, 160. Whitney v. Steams, 1839, cit. por KESSLER y GILMORE, op. cit., 552, que da inicio a la Pepper-

con Teory o consideration . [Nota del traductor]: toda justificación suficiente para la imposición de la Corte . 44

V. 40 Yale L. J. 741, 1931. [Nota del traductor]: (1) Considerationpara una promesa es (a) un acto más que una promesa (b) una imposición, o (c) la creación, modificación o destrucción de una relación legal, o (d) una promesa de regreso, negociada y dada a cambio de la promesa .

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a concluir aquel negocio y, por lo tanto, se expresa un juicio de valor en tanto las partes no pueden vincularse sin intercambiar alguna cosa45. Sería interesante ceder para trazar una breve historia de considerala 46

tion y tratar comprender localizables quizá en el casodeDoige, Y. B. 20sus, Hen.aún VI,hoy, ., .oscuros 34, PI. 4,orígenes, como algún comen-

tador refiere (se trataba de una doble venta del mismo pedazo de terreno donde el vendedor ue condenado al resarcimiento de los daños por haber engañado al primer destinatario de su oerta; la deensa delvendedor se undaba en razones procesales: el actor habría debido proponer la acción relativa a los derechos sobre la finca y no, la acción pordeceit; considerándose sin embargo, que la primera venta no estaba privada de reciprocidad). Las tesis sucesivamente planteadas son las más disparatadas, todas expresadas 47 por autores de consideración. Potter cita las tesis de Holmes (el srcen de considerationse debe ubicar en la action o debt), de Ames (la derivación la y de la desventaja para el actor de tener que undarse en unaaction o the case) y de Saimond (derivación de laaction o assumpsit, pero importada ab extra, especialmente del concepto romano de causa a la cual ue sensible Chanceny, contrapuesta por jurisdicción a las cortes del common law). Pero consideration Potter prefiere establecer una relación de descendencia entre y assumpsit. Solo a fines del s. XVI las cortes comienzan a utilizar sistemáticamente este término48. Por su parte, la Court o Chancery desarrolla una noción paralela de considerationundada en la equity, por lo tanto, en valores morales; tan cierto es esto que un derecho de uso use ( ) es considerado

legítimamente undado cuando sea creado por natural love and affection49. Entre contradicciones, avances, reflexiones y cambios de opiniónconla siderationprolonga las dudas de los juristas hastafines del s.XVIII. Significativa es la intervención de Lorsd Mansfield, quien, valiéndose de su unción 45

ATIYAH, op. cit., 94; inútil destacar que entre los autores ingleses actuales hay polémicas tanto

46

sofisticadas como diíciles resumibles en términos simplificados para los civilistas: v. por ejem plo, ATIYAH, Consideration in Contracts: AFundamental Restatement , Canberra, 1971 y las críticas de TREITEL, 50 A. L. J. 439. V. en especial GORLA, Consideration, cit.; POLLOCK, op. cit., 472.

47 48 49

POTTER, op. cit., 473 y ss.

Joscehn v. Shelton, 3 Leon 4, 1557 POTTER, op. cit., 477; contra la Corte del common law: natural affection o itsel is noi a sufficient consideration to ground an assumpsit (Bret t v. 1. 5. and his Wie, Cro. Eliz.75b).

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de juez, quiere aclarar la problemática. Con la intención de hacer más simples las relaciones jurídicas (incluso ensu ormulario lexical) y de adecuarlas a las exigencias del comercio, donde se había advertido que no existían nuda pacta desprovistos de carácter vinculante, Lord Mansfield, en un caso que según su intención habría debido convertirse en leading , simplifica la problemática y considera laconsiderationsolo como un artificio para probar la existencia del acuerdo, y, más precisamente, como una obligación moral de ejecutar la promesa (las modernidades de esta tesis pueden ser causa de sorpresa). Las cortes, sin embargo, no siguen este generoso intento porque lo consideran demasiado peligroso en cuanto asigna a lanoción una carga de abstracción que es repudiada por la praxis. Lord Denman, algunos decenios después, sostiene que si se hubiese recibido la idea deLord Mansfield se ha50

bría disuelto toda necesidad deverificar el requisito de la consideration . En el s. XIX, la teoría de la considerationva de la mano (y se convierte en parte integrante) con la teoría de la voluntad: su unción ideológica es des51 crita de manera interesante por una literatura siempre más copiosa . Más allá del nominalismo o de las preocupaciones definitorias, en este punto, es útil considerar cómo el concepto obra en la práctica. En los contratos bilaterales,considerationes al mismo tiempo el undamento de la promesa de una parte y la contraprestación de la promesa de la otra. El contrato se unda en es unelintercambio de promesas es definido executory contract;que executory contract la consideration . Por lo tanto, no puede haber considerationcuando una de las prestaciones ya ue completamente ejecutada; en tal caso, laconsideration es una consideration pasada. La regla sure numerosas excepciones, la más resaltante de las cuales es la considecirculación del cheque: una deuda anterior bien puede constituir ration del pago de una suma que se transfiere del portador al aceptante del cheque. Beneficio y daño (ventaja de quien recibe, desventaja de quien da) eectivamente, obeneficio y perjuicio, como dicen autores y cortes, desde 50 51

Eastwood v. Kenyon, 1840, II Ad § E., 447. V. los resúmenes de BESSONE, eoria oggettiva della responsabilità contrattuale, il dogma della , ahora en TEDESCHI-ALPA, op. cit., consideration e la politica del diritto dell emerging capitalism 146 55.

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hace mucho tiempo, no siempre deben coexistir, o ser contemporáneos, e incluso contextuales: existen casos en los cuales solo hay beneficio; otros en los cuales solo perjuicio. debe ser adecuada: trata de un decriticar valor que soloLa lasconsideration partes están legitimadas a cumplir,sey las cortes nojuicio pueden su mérito; solo cuando el intercambio es alterado gravemente, y puede existir la sospecha de dolo o de violencia, las cortes pueden tocar el acuerdo declarando que este se encuentra privado deconsideration. Este es el delicado problema de la suficiencia de la causa para dar lugar a un acuerdo válido, y orecer undamento a la transerencia del derecho (el paralelo entre este problema y aquel de las causas suficientes en Francia, o delmérito del interés en Italia, es único). Es lajusticia [airness] en el intercambio [exchange], de la cual se hablaráinra, que las cortes quieren deender; incluso encontraste con la teoría contrato, queapreciar impidelaa oportunidad. las cortes presionar sobrese el control de losclásica pactosdel privados hasta El control expresa en el verificar, por ejemplo, en la compraventa, las cualidades de los bienes vendidos (y en conrontarlas con su valor contractual); en reconstruir la voluntad de las partes medianteinterpretatioo medianteconstruction; en apreciar las cláusulas de exoneración de la responsabilidad y el balance de los intereses en juego. De esto ya puede deducirse que consideration es un concepto polisémico. Laconsiderationdebe ser suficiente ; en otras palabras, debe presentar los requisitos técnicos requeridos por ladoctrine o consideration. Sobre tales requisitos no hay acuerdo: nos preguntamos si la considerationdeba tener un valor económico (requisito con recuencia au-

sente en los contratos amiliares o en los contratos de donación, noobstante lo cual no son privados de validez); nos preguntamos si existeconsideration cuando el promitente ejecuta una prestación de dar o de hacer que ya es considerado como undeber legal a cumplir. Sobre esto, resulta necesariorealizar algunas distinciones.Simplificando la problemática, podemos, undadamente, observar que si la obligación es prevista por la ley (deber legal), la considerationviene a menos; si la obligación se srcina en un contrato concluido con terceros, la considerationexiste promesas gratuitas fin, se necesita realizar ulteriores distinciones para (si laslas premisas dan lugar a; en disposiciones testamentarias, si sonexpresiones de un acto de generosidad, etc.).

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2.4. El tipo

La causa debe ser dierenciada deltipo, que es el esquema del negocio, la figura del negocio; el tipo de la compraventa normalmente se manifiesta con el intercambio de una cosa el precio; tambiénde hay otras normas que completan el tipo, como laspor garantías, las pero obligaciones entrega, etc.; el tipo es, por lo tanto, también la categoría a la cual pertenece el negocio (las ventas, los transportes, los seguros, etc.). El tipo puede ser legal o social: es legal si el negocio es expresamente regulado por la ley (como los contratos típicos, regulados en el libro IV c.c.); es social si se encuentra en uso por lapraxis, pero sin un régimen específico (contrato deleasing con el cual se da en uso un bien a otros, tras el pago de un canon, y se conviene que al término del contrato el usuario pueda resti tuirsuministro; el bien, o adquirirlo precio reducido; deson ertilizante; de contrato deaasistencia técnica).contrato Laspartes libres de contrato elegir el tipo legal que quieren, o bien de crear tipos nuevos (art. 1322, 2º inciso, c.c.). El negocio con tipo legales típico; sin tipo es atípico o innominado. ambién para la denominación y las reglas de algunos tipos contractuales de derivación tradicional podemos remontarnos al derecho romano, como la venta, el mutuo, el comodato, el depósito, la prenda; pero la mayor parte del régimen del contrato y de los contratos especiales es de srcen bastante más tardío, producto del dinamismo de las relaciones de crédito (respecto de la naturaleza estática de las relaciones de propiedad) y de su necesaria flexibilidad para satisacer las necesidades deltráfico y el comercio. Los contratos que se usan en la praxis pueden ser: i() conorme a los tipos legales regulados en el Código Civil o enlas leyes especiales (por ejemplo, venta de un bien inmueble, como un departamento);ii)(conorme solo parcialmente, es decir, en parte deorme por estos; la deormidad se obtiene insertando cláusulas no compatibles con el tipo; por ejemplo; en la venta de un departamento eectuada por una empresa edil se establecen cláusulas en las cuales el vendedor se obliga a aportar modificaciones a la disposición de los locales, a agregar servicios, aderribar o a levantar paredes, etc., siguiendo él mismo los trabajos demandados por eladquiriente; en tal caso, las cláusulas modifican al tipo compraventa e insertan contenidos típicos de la locación de obra; (iii) no conormes, en tanto la operación económica iniciada

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no es regulada (por ejemplo,leasing, ranchising, engineering, actoring , etc.). La primera hipótesis (i) no implica cuestiones especiales de calificación, ni de aplicación del régimen legal. El intérprete procede con el método de la subsunsión e inscribe aquel contrato especial, celebrado entre los sujetos A y B al tipo legal compraventa . Las otras dos hipótesisii,(iii), en cambio, requieren un proceso decalificación. 2.5. La calificación

Hay divergencia en la doctrina y en la jurisprudencia respecto de las técnicas con las cuales se debe proceder a la calificación que hoy se tiende a denominar proceso de tipificación de contratos. Según el método más practicado en la jurisprudencia, hoy criticado por la doctrina, se acerca el contrato celebrado entre A y B a uno de los tipos legales, y se le califica, por lo tanto, regula, según eltipo más semejante (asimilación) oprevalente (prevalencia). Este procedimiento simplifica las cosas, pero corre el riesgo de alterar la voluntad de las partes, pues uniorma los caracteres divergentes del tipo, dejando prácticamente sin eecto a las cláusulas divergentes, en cuanto in compatibles con el tipo legal de reerencia. Por este motivo, la doctrina52, adhiriéndose a la doctrina alemana que halla su reerente más autorizado, para este tipo de problemas, en Karl Larenz, propuso utilizar un parte procedimiento dierente, método tipológico . Este método del presupuesto queque unadenominó cosa es la categoría lógica del concepto (de venta, obra, suministro, etc.) y otra la categoría lógica del tipo (de venta, obra, suministro, etc.). El concepto implica que se consideran comprendidos en el esquema de la venta todos los contratos que presenten todas las características de la venta (de este modo en el ejemplo, del leasing, este no podría entrar en la venta porque su prestación característica es la de conerir un derecho de goce, no la transerencia del derecho de propiedad). El concepto se elabora, por tanto, resaltando los elementos comunes a todos los individuos delgrupo, que es por lo tanto, una suma de 52

En especial la obra de DE NOVA, Il tipo contrattuale, Padua, 1974;I nuovi contratti, urín, 1991, 10 y ss.

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elementos característicos todosnecesarios 53. El tipo, contrariamente, toma en consideración solo los datos característicos, pudiendo cada contrato presentar variantes derogatorias o agregantes. El resultado que algunas cláusulas, la afinidad de su contenidodea un tipo legal (poresejemplo, la compra venta),por podrán implicar el régimen la compraventa; otras, el régimen del contrato de obra, etc. Por ejemplo, para elleasing, este podrá implicar la aplicación de la disciplina de la compraventa a plazos y por tanto quedar sujeto, en caso de insolvencia del lessor [arrendatario], a la regulación prevista para la venta a plazos. 2.6. La simulación divergenNos encontramos en un supuesto de simulación cuando hay cia voluntaria entre la voluntad y la declaración. al divergencia se tiene también en la reserva mental (A afirma que quiere vender el departamento mientras dentro de sí piensa todolo contrario), pero la reserva, manteniéndose interna, no siendo explícita, ni maniestándose de otro modo, no tiene ninguna relevancia.

En la simulación, en cambio, la divergencia se manifiesta porque se trata de un verdadero acuerdo entre las partes, o entre las partes y un tercero, celebrado para aparentar aquello que no es. El contrato con el cual las partes crean la ficción se llama acuerdo o contrato simulado; el acuerdo con el cual, contrariamente, se expresa la voluntad real y eectiva se llama contradeclaración; se llama contratodisimuladoaquello que las partes han querido eectivamente celebrar. La simulación se dis(a) Simulación absoluta y simulación relativa. — tingue en absoluta y relativa: es absoluta cuando las partes declaran querer celebrar un determinado negocio, pero enrealidad no quieren celebrar nada; es relativa, cuando las partes simulan la conclusión de un negocio, pero en realidad concluyen uno diverso (simulación de la naturaleza del contrato: A y B crean las apariencias de un contrato de compraventa, mientras en la 53

DE NOVA, op. cit., 10.

101


realidad se trata de una donación), o bien cuando las partes simulan celebrar entre ellas, mientras en la realidad una de ellas concluye el negocio con un tercero (A finge celebrar un contrato con B, y celebra el contrato simulado; posteriormente concluye eectivamente con C, y celebra el acuerdo disimulado; B es el titular aparente del bien; C, el titular eectivo; hipótesis de simulación del sujeto). Finalmente, tenemos la simulación relativa al objeto (por ejemplo, del precio: A y B declaran que la casa cuesta 20.000 Euros, mientras A paga eectivamente 50.000 euros para tener el departamento). La simulación per se, no es un negocio ilícito; no siempre se concluye un acuerdo simulatorio para causar un daño a terceros, o para violar la ley; por ejemplo A puede querer donar un objeto a unapersona, pero sabiendo que al interior de la amilia aquella persona no es bien recibida, finge vendérselo. El negocio es lícito. Sin embargo, en la mayor parte de los casos, la simulación se realiza deraudardel a laprecio: ley, como por ejemplo a las normas fiscalespara (simulación simulación acercapara de sustraerse la naturaleza del contrato), o bien para sustraer bienes a los acreedores. Cuando estamos ante la simulación del sujeto, se crea una hipótesis de interposición ficticia (A vende simuladamente a B, mientras de acuerdo con B vende realmente a C); la interposición ficticiapor tanto se dierencia de la interposición de gestoría, que caracteriza la representación indirecta y el mandato, así como de la interposición real, presente en el negocio fiduciario. Se discute acerca de la naturaleza del negocio simulado causa ( simulandi). La causa del negocio es la finalidad u objetivo práctico que laspartes quieren cumplir mediante la simulación; esa puede consistir en elraude a la ley, en el raude a los acreedores, en la mera ostentación. Es un elemento de convencimiento importante para la existencia de la simulación, no siendo 54 indispensable probarla para declarar la simulación . El motivo concreto con el cual las partes se motivan a crear aquello que no quieren, o a dar vida a una mera apariencia, constituye un elemento que queda uera de la simulación, no es esencial55.

54 55

DE NOVA, op. cit., 10.

Cas. n. 1027/1971.

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(b) Efectos de la simulación. —Entre los elementos de la simulación resulta necesario dierenciar aquellos entre las partes y aquellos dirigidos hacia terceros.

El negocio simulado no produce eectos entreenlaslapartes (art. c.c.); el negocio disimulado es aquel que tiene eectos, medida que1414 contenga lo requisitos de sustancia y orma establecidos por la ley (art.1414, 2.º párr., c.c.). En el caso de la compraventa simulada, que esconde una donación, esta surtirá eecto si se produce gratuitamente, y si es concluida con documento público. La contradeclaración, en cambio, en la simulación absoluta puede ser válidamente celebrada siguiendo cualquier orma. El legislador no ha elegido la vía de hacer valer siempre la realidad sobre la apariencia, de otro modo podrían resultar perjudicados los terceros que confiaban en la apariencia de las cosas; el régimen de lasimulación respecto de los terceros sin embargo es complejo: precisamente, debe protegerse la confianza del tercero, pues existen diversas categorías de terceros, y no todos son protegidos de la misma manera. El régimen resuelve en un atento compromiso los intereses de los terceros. Con la expresión tercero se comprende a cualquier persona que sea extraña al negocio; existen también los terceros causantes, que son aquellos que con su título transmitieron la propiedad u otro derecho a las partes simuladoras; los terceros beneficiarios, que han adquirido un derecho de los contratantes simuladores; finalmente, los terceros que son acreedores: acreedores de la parte que enajena (acreedores del enajenante simulado), y acreedores de la parte que adquiere el título (acreedores del adquiriente simulado). El negocio simulado produce eectos respecto de los terceros que de buena e han adquirido derechos del titular aparente (adquiriente simulado) (art. 1415 c.c.). Los terceros adquirientes, en otras palabras, prevalecen sobre otros terceros, solo si han adquirido sin saber que elacto con el cual su vendedor había obtenido el derecho transmitido a ellos era un acto simulado; si lo sabían (actuaban con mala e),no existe razón alguna para protegerlos. Los terceros, en general (y no sololos adquirientes, los causantes, los beneficiarios, los acreedores), pueden hacer valer la simulación, es decir, hacer

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declarar la simulación cuando esta perjudica sus derechos. Es el caso, por ejemplo del curador del insolvente, que puede solicitar la declaración de la simulación del negocio con el cual el insolvente hubiese enajenado bienes a terceros56. Entre los terceros que han adquirido del titular aparente (adquiriente simulado) y los terceros que han adquirido del titular eectivo (enajenante simulado), la ley prefiere a aquellos que han confiado de buena e enla validez de la adquisición (terceros beneficiarios del adquiriente simulado: art. 1415, 1º párr., c.c.). En cuanto se refiere a los acreedores, es necesario distinguir si estos se han provisto de prenda o hipoteca (son por lo tanto acreedores privilegiados, no quirograarios) o si, por el contrario, se encuentran privados de garantías (acreedores quirograarios); si actuaban de buena o mala e; si habían iniciado actos ejecutivos (expropiación) sobre los bienes objeto del contrato simulado. Los acreedores del adquirente simulado pueden hacer prevalecer su crédito contra las partes, si actuaban de buena e, y cumplieron actos de ejecución sobre bienes que ueron objeto del negocio simulado (art. 1416, 1º párr., c.c.); si no actuaban de buena e, es decir, si sabían que el negocio era simulado, no podían confiar en la existencia de los bienes en el patrimonio de su deudor (el adquiriente simulado), por lo at nto, no se da la tutela de la confianza; además, si no cumplieron actos de ejecución, su confianza era demasiado genérica, y no se la podía tutelar. ambién los acreedores del enajenante simulado pueden hacer valer la simulación respecto de las partes: su interés es hacer prevalecer la realidad sobre la apariencia. Sin embargo, si existiesen a la vez acreedores del enajenante simulado y acreedores del adquiriente simulado ¿cómo se resolvería el conflicto de intereses La reglaes la siguiente: prevalecen los acreedores del enajenante simulado solo en caso su crédito uese anterior al actosimulado. (c) La prueba. —La prueba en la simulación tiene una especial importancia. ¿Cómo pueden probar los terceros o los acreedores que el negocio es simulado La prueba principal está constituida por lacontradeclaración, es

decir, por el documento con el cual las partes declararon su voluntad eecti56

Cas. n. 676/1973.

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va. Sin embargo, no siempre los terceros o los acreedores se encuentran en grado de obtenerla, debido a que este es celosamente protegido por las partes; motivo por el cual elCódigo admite que los terceros puedan probar la simulación sin límites, incluso a través de testigos. Para laspartes, en cambio, la situación es dierente: las partes debenprobarla con la contradeclaración; existe solo una excepción, relativa al caso en el cual el negocio simulado es ilícito, en tal supuesto, la exigencia de hacerprevalecer la licitud sobre la ilicitud implica que las partes puedan valerse de cualquier medio(por lo tanto también de testigos) para lograr la declaración de lasimulación. (d) Regímenes especiales de simulación. —La simulación de lasconvenciones matrimonialestiene un régimen especial (art. 165 c.c.). La prueba de su simulación es consentida a los terceros; las contradeclaraciones escritas pueden tener eecto respecto de aquellos entre los cualesintervinieron, solo

si son que realizadas la presencia y el consenso simultáneo sonas ueroncon parte en las convenciones matrimo niales. de todas lasperIgualmente singular es la disciplina de la simulación del matrimonio. El matrimonio puede ser impugnado por cualquiera de los cónyuges cuando los esposos hayan convenido no cumplir con las obligaciones y no ejercer los derechos que se derivan de este. La acción no puede ser propuesta pasado un año de la celebración del matrimonio, o en caso los contrayentes hayan convivido como cónyuges seguidamente a la celebración (art. 123c.c.)57. La simulación puede ocurrir, además de en los negocios jurídicos bilaterales, también en los negocios jurídicos unilaterales recepticios58. No puede presentarse, en cambio, en el caso delas declaraciones destinadas al público o a una persona incierta. Se discute si puede existir o no simulación de testamento. La simulación absoluta no es hipotizable, porque el testador no tiene ningún interés en obrar, en el ormato testamentario, una disposición que no corresponde a su eectiva voluntad. La simulación relativa es hipotizable solo en los casos de interposición de persona dirigida a beneficiar a los incapaces; en este supuesto, sin embargo, la voluntad real es la que debe prevalecer (art. 599 y 627 57 58

CONTE, La simulazione del matrimonio nella teoria del negozio giuridico , Padua, 1999.

Cas. n. 4192/1957.

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c.c.; ver también la disposición fiduciaria). La reserva mental, finalmente, no tiene ninguna importancia, pues aquello que interesa esla voluntad expresada en el testamento59. 2.7. Causa y figuras negociales

Existen casos en los cuales la causa unciona de modo anormal, bien porque es contraria al interés público, bien porque da cabida a motivos undados en la confianza, o porque produce eectos ulteriores respecto de aquellos que eran queridos por las partes. 2.8. Negocio ilícito

El público, negocioaeslasilícito cuando es contrario normas imperativas, orden buenas costumbres; cuandoalalas causa es ilícita; cuando esal ilícito el motivo (determinante y común a las partes); cuando la condición o el objeto son ilícitos. La ilicitud implica la nulidad delnegocio. El control de la licitud de la causa interesa tanto a los negocios típicos, en los cuales la causa puede ser ilícita pues las partes han perseguido una finalidad contraria a normas imperativas, al orden público, a las buenas costumbres; como a los negocios atípicos (como elleasing), en los cuales las partes crearon libremente el modelo negocial de reerencia. La licitud de la causa, de todos modos, se presume: corresponde a quien acciona judicialmente demostrar la ilicitud60. El negocio es ilegal cuando no posee los requisitos prescritos por la ley; en tal caso, el negocio en sí mismo no es reprobado por el derecho, pero tampoco es idóneo para producir el intento práctico de las partes. 2.9. Negocio en fraude a la ley

Se considera ilícita la causa cuando el negocioconstituye el medio para evitar la aplicación de una normaimperativa (art. 1344 c.c.). En la hipótesis 59 60

GENTILI, Il contratto simulato. eorie della simulazione e analisi del linguaggio , Nápoles, 1982. Cas. n. 412/1947; PALERMO, Funzione illecita e autonomia privata , Milán, 1970.

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de negocio celebrado con raude a la ley; normalmente las partes utilizan un negocio para realizar una finalidad ilícita, que no habrían podido realizar si hubiesen empleado el negocioque producía directamente la finalidad. El negocio en raude a la ley es un negocio indirecto (pero no es verdad lo contrario: no todos los negocios indirectos son en raude a la ley).Por ejemplo, antes de que la norma sobre la prohibición de donación entre cónyuges uese derogada (art. 781 c.c.), el esposo que deseaba donar a la esposa, podía constituirla como mandataria sin obligación de rendición de cuentas: se obtenía la misma finalidad, lograndoa la vez una evasión de la prohibición; otro ejemplo: la compraventa con pacto de rescate o lease el back pueden ocultar un pacto de rescate; préstese atención a que las normas eludidas deben ser normas imperativas, no modificables por las partes; de otro modo el negocio es plenamente válido. Del mismo modo, es necesario considerar la finalidad de la norma violada: el negocio con el cual se evade una norma fiscal no es nulo, porque el raude fiscal constituye un ilícito que encuentra sus sanciones en el sistema tributario61. El negocio celebrado con raude ala ley es nulo. Del negocio en raude a la ley se debe distinguir el negocio en raude a los acreedores: es el caso de A que, temiendo que sus acreedores satisagan su crédito con un inmueble de su propiedad, lo vende a B, porque es más sencillo ocultar a los acreedores la suma obtenida como precio del inmueble; los acreedores pueden recurrir a la acción revocatoria ordinaria (art. 2901 c.c.); consecuencia es que el actoesconcluido entre solo A y Benesrelación plenamente válido,la pero parcialmente ineficaz; decir, ineficaz a los acreedores recurrentes. Negocio fiduciario es un negocio en el cual existen dos relaciones: una relación de naturaleza real, con la cual se transfiere un derecho; y una relación de naturaleza obligatoria (el pacto de confianza) undada sobre la confianza, con la cual una de las partes (fiduciante) compromete a la otra (fiduciario) a transerir nuevamente el derecho o bien a transerirlo a terceros. En el negocio fiduciario adquieren especial importancia los motivos que empujaron al fiduciante a cumplir la disposición. El negocio fiduciario 61

Cas. n. 2464/1976.

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implica eectivamente la transerencia del derecho; no crea una transerencia aparente y, por lo tanto, se dierencia del negocio simulado. Cuando el fiduciario transfiere el derecho a terceros, se tiene interposición real (que se distingue de la interposición ficticia de lo cual seha hablado arriba). 2.10. Negocio fiduciario

Los negocios fiduciarios son de dos tipos: con el amigo y con el acreedor . Con el amigo, en el sentido de que, a través de la confianza, el negocio fiduciario se celebra normalmente con personas de las cuales podemos fiarnos, desde el momento que este transfiere a todoslos eectos la propiedad, y el fiduciario se convierte en titular eectivo del derecho adquirido. Por ejemplo, A debe viajar al extranjero por un periodo prolongado; estipula entonces un contrato de venta fiduciaria con B, transfiriendo a este la propiedad de su inmueble con la obligación de que a su retorno B se lo restituirá, revendiéndoselo. Con el acreedor, en el sentido de que el negocio fiduciario puede cumplir objetivos de garantía (venta con objeto de garantía). C quiere invertir una suma de dinero, de la cual tiene urgente necesidad, pero no dispone de esta; se dirige entonces a D, y solicita un mutuo; D quiere una garantía de que el mutuo será pagado; entonces solicita a C que le venda un departamento; la sumaen obtenida de ladel venta es la suma mutuada; se convierte inmediatamente propietario departamento; cuando CDrestituirá el dinero, D le revenderá el departamento. Esta hipótesis no debe conundirse con aquella del pacto comisorio que está prohibido: se llama así alacuerdo por el cual el acreedor se convierte en propietario de una cosa en el momento en el cual el deudor no pueda pagar su deuda. En la práctica, sin embargo, no siempre es ácil distinguir la venta con finalidad de garantía del pactocomisorio. ¿Qué sucede si el fiduciario no respeta el pacto El pacto fiduciario tiene eecto meramente obligatorio; vale solo entre las partes contratantes; si B vende el inmueble a terceros, a su retorno A nopodrá adquirirlo nuevamente, pero podrá solicitar a B el resarcimiento del daño por incumplimiento del

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pacto; en cambio, si B es propietario actual del inmueble, y no quiere restituirlo a A (o bien no quiere venderlo a C, como sehabía obligado a hacer), A puede solicitar al Juez una sentencia constitutiva que produzca los mismos eectos del contrato de venta no concluido por B (art. 2932 c.c.: ejecución específica de la obligación de concluir un contrato). Lo mismo sucede si D no quiere restituir a C el departamento, cuando C se presenta con la suma mutuada, para cancelar la deuda. El Código no regula el negocio fiduciario; por lo tanto, su régimen se deduce en cada caso del tipo de negocio al cual se aplica el pacto de confianza . Es regulada en cambio la disposición fiduciaria del testamento: puede suceder que el testador atribuya un bien a un heredero o a un legatario, para que a su vez este lo transfiera a persona que el testador no ha querido nombrar directamente en el testamento (por razones de reserva, para no lastimar la susceptibilidad de otras personas, etc.). La regla establece que si el fiduciario ejecutó espontáneamente la prestación, esta no puede ser revocada; nos encontramos entonces ante la actuación de una obligación natural; en cambio, si no ejecuta, el destinatario eectivo no puede hacer nada para obtener la ejecución (art. 627 c.c.). No se puede, eectivamente, poner en la nada una disposición testamentaria (herencia, legado) demostrando que esta es aparente, no real (art. 627 c.c.). 2.11. Negocio indirecto

enemos un contrato indirecto cuando las partes concluyen un negocio con la intención de realizar, transversalmente, las finalidades de otro negocio; el medio utilizado por laspartes excede, se dice, al objetivo que se quiere realizar. Por ejemplo, M quiere donar a N un bien; pero por varias razones no quiere cumplir el contrato de donación; entonces concluye con él un contrato de mandato irrevocable sin obligación de rendir cuentas por la enajenación a terceros; N adquiere la plena disponibilidad del bien, aunque sea el eectivo propietario; se realizan los objetivos queridos, incluso conunno medio (mandato) dierente de aquel normal y directo (donación).

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El negocio indirecto por lo tanto no es una figura típica negocial; este asume según las circunstancias la figura de aquel negocio especial con el cual las partes quisieron lograr por vía indirecta aquellos eectos que con otro medio habrían podido conseguir directamente62. El negocio indirecto se distingue del negocio ilícito, porque el objetivo perseguido por las partes puede también ser lícito; distinguiéndose del negocio simulado, porque las partes quieren realmente producir los eectos del negocio celebrado. 2.12. Negocio mixto y negocio complejo

Piénsese en el caso en el cual A quiere hospedar gratuitamente a algunos amigos por muchos meses; él pone a disposición de sus amigos B y C un departamento, sin hacerles pagar a cambio un alquiler mensual; los amigos queriendo liberar a A de los gastos que el uso prolongado del apartamento puede implicar; mensualmente depositan una modesta suma de dinero, inerior al precio del mercado, como reembolso de los gastos. Elnegocio es en parte un comodato, porque da gratuitamente el uso de la cosa; en parte locación, porque mientras el comodato es gratuito, los amigos pagan una suma modesta. Nos encontramos en presencia de un contrato que nace de la mezcla de dos tipos diversos (comodato, locación) y que se denomina precario oneroso. En esteelcaso el negocio se llama mixto o de complejo. negocio complejo representa resultado de una combinación distintosElesquemas negociales considerados unitariamente por las partes en base auna única operación y en dependencia de un único nexo objetivo y uncional, talde dar vida a un acuerdo unitario que posee una autónoma individualidad. Quien en modo sutil distingue el negocio mixto del negocio complejo, destaca que en el negocio mixto (ejemplo, venta a precio modesto, tal de parecer casi una donación) se tiene un soloesquema negocial (venta) al cual se enriquece con algunas variaciones a través de cláusulas derivadas de otro esquema (derivación). 62

Cas. n. 580/1952.

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¿Cuál es la regulación del negocio complejo y del negocio mixto Los criterios que se siguen son dos: aquel de absorción (uno de losesquemas utilizados es totalmente prevalente sobre los otros, que absorbe a todos);o bien aquel de la prevalencia (los esquemas son igualmente importantes; pero las partes desean hacer prevalecer uno de ellos,en relación con la finalidadperseguida). 2.13. Negocios conexos

De los negocios complejos y mixtos sedistinguen los negocios conexos: estos son negocios dierentes y autónomos entre ellos, vinculados sin embargo por un nexo, que se dice uncional; es únicamente la finalidad práctica que las partes quieren obtener lo que une a los negocios conexos; mientras en el negocio complejo la finalidad es única, yel contrato único63. Es opinión recurrente que se verifique el vínculo contractual cada vez que las partes, en el ejercicio de su autonomía negocial, dan vida, contextualmente o no, a contratos diversos y dierenciados, los cualescaracterizándose cada uno en unción de la propia causa y conservando la individualidad de cada tipo negocial a cuyo respectivo régimen permanecen sometidos, son no obstante concebidos y queridos como uncional y teleológicamente vinculados entre ellos, y puestos en relación de recíproca dependencia, de modo que los casos de uno de ellos deben reflejarse en el otro condicionando la validez y la eficacia . radicionalmente se recurre a la vinculación negocial para resolver tres órdenes de problemas: un primer orden de problemas tiene que ver con la regulación aplicable a los contratos conexos cuando las partes no lo han dispuesto expresamente. En línea de principio, las lagunas serán colmadas aplicando la disciplina del tipo contractual al cual cada contrato pertenece; no obstante lo cual nos preguntamos si en presencia de un vínculo , el régimen de un contrato no pueda extenderse al otro. Un segundo orden de problemas está relacionado con el control de la validez de las cláusulas insertadas en loscontratos conexos. La existencia de 63

FERRANDO, I contratti collegati: principi della tradizione e tendenze innovative , en Contr. impresa, 2000, 127 y ss. (y antesI contratti collegati. Struttura e usione , Génova, 1986).

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una relación entre más contratos podríaeectivamente hacernos considerar inválida una cláusula incluida en unode estos, incluso antes, lainvalidez con la cual resulte aectado uno podría aectar también al otro. El tercer orden de resuel problemas, seempleo refiere del al desarrollo la relación contractual, normalmente to con el tradicionaldebrocardo simul stabunt simul cadent. La solución de cada uno de estos problemas presupone que sean arontados otros de carácter más general, especialmente aquellos relacionados con el porqué de la relevancia jurídica de la conexión, y con el cuándo dos contratos pueden llamarse en concreto uncionalmente conexos. Si bien la primera interrogante encuentra una respuesta sencilla en la reerencia al principio de autonomía privada (el cual, así como permite dar vida a contratos dierentes de aquellos expresamente previstos, autoriza combinar de diversas maneras contratos dierentes en atención de una adecuada sistematización de las relaciones económicas propias), más complicado se hace el establecer cuándo en concreto pueda considerarse existente un nexo de vinculación. Es en este terreno que la doctrina desde siempre alterna teorías subjetivas y teorías objetivas, combinándolas algunas veces de orma variada entre ellas. La existencia del vínculo se resuelve en definitiva en un problema de interpretación de los contratos. De un examen realista de la jurisprudencia, que va más allá de las órmulas, recuentemente tradicionales, utilizadas en las motivaciones, se deriva que las más recientes decisiones judiciales ormulan este juicio la base elementos objetivos, en busca del significado económico delsobre negocio, asídecomo de la real sistematización de los intereses en juego. La consideración del contrato como vestidura jurídica de unaoperación económica lleva por otra parte ahacer menos categórica la distinción entre contratos mixtos y vinculados si es verdad que también en los primeros la inclinación a discutir en términos de unción económica , más que de estructura negocial, llevó a la superación de la teoría de la absorción, para sugerir la adopción de técnicas combinadoras. De aquí el interés en busca de las reglas operativas empleadas en concreto por la jurisprudencia, reglas recuentemente transversales respecto de las clasificaciones teóricas y de las abstractas enunciaciones de principio.En otras palabras, la cuestión de la

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unidad o pluralidad de los contratos no siempre surge como una verdadera razón de la decisión; la mayor parte de las veces constituye materia de un obiter, casi un homenaje ritual a la tradición, una pantalla tras la cual resolver las controversias en base a criterios sustancialmente equitativos y por ello diícilmente controlables. El empleo directo deargumentaciones de tipo objetivo daría, en cambio, al razonamiento jurídico mayor transparencia y certeza. Las figuras negociales más relevantes son los negociosamiliares, el testamento, las promesas unilaterales, el contrato. 2.14. Negocios familiares

Los negocios amiliares tienen una fisonomía especial. Según algunos, que la tesis por no la cual el derecho de amilia pertenecede al derecho público,siguen los particulares tienen autonomía en la definición los negocios amiliares. Esta tesis, sin embargo, es inundada: el derecho de amilia pertenece al derecho privado y tiene que ver con relaciones que en gran parte pueden ser libremente constituidas y modificadas por los individuos. Si bien es verdad que en este sector los particulares tienen una autonomía reducida: hay casos en los cuales las normas legislativas no pueden ser modificadas con pactos o convenciones privadas: el nacimiento de relaciones de filiación legítima y de parentesco están totalmente sustraídas de la voluntad aúncelebrarse más, la mayor de los negocios amiliares son típicos, esnegocial; decir, deben segúnparte un esquema típico e inmodificable. Las partes no pueden crear esquemas nuevos. Algunas veces no es suficiente la maniestación de voluntad del individuo, siendo necesaria la intervención de la autoridad judicial: es el caso de los negocios patrimoniales relativos a los bienes que pertenecen al menor, cuya administración es regulada de talmanera que permite los controles por parte de la autoridad judicial en unción de la tutela del menor (por ejemplo, venta de bienes del menor). Hay casos en los cuales los derechos amiliares son indisponibles (por ejemplo, derechos a los alimentos): la autonomía negocial, en estas hipótesis, es reducida al máximo grado.

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Finalmente, los negocios presentan una notable especialidad: precisamente porque son amiliares, pueden ser concluidos solo por quienes pertenecen a la amilia. curso del de separación, doctrina a estánEndeelacuerdo enprocedimiento considerar ineficaces los acuerdos delasy jurisprudenci partes celebrados con anterioridad al acta de conciliación, no consignados en este; igual consideración se aplica al caso de los acuerdos sucesivos. Esta dirección está orientada a proteger los intereses de la prole. Cuando no hay descendientes, solo son considerados ineficaces los acuerdos precedentes a la homologa ción no reportados en el acta; mientras aquellos posteriores a esta son eficaces. Recientemente, surgió una postura más elástica que admite la validez de los acuerdos si estos mejoran la situación anterior, y son puestos para 64 proteger los intereses débiles . 2.15. Negocios procesales

La noción de negocio público elaborada en el siglo pasado, ue aplicada también al sector del derecho procesal civil: esta hace reerencia a los actos de parte, sean estos solicitudes de medidas concretas odeclaraciones dispositivas. Los actos procesales, a dierencia de los negocios de derecho privado, tienen por regla la eficacia circunscrita a la esera del proceso, y unainfluencia limitada a la medida que proceso. Para una indicación más amplia se reenvía al curso deconcluye derecho el procesal. 2.16. Negocios fundamentales y de atribución

Los negocios que producen completamente sus eectos se definencomo negocios undamentales, a los cuales se contraponen los negocios deatribución que realizan una distribución patrimonial en ejecución de una obligación preexistente; es decir, actúan una obligación contenida en otro contrato o en un acto unilateral y, por lo tanto, encuentran su propia causa exclusi-

64

Cas., 24 de ebrero de 1993, n. 2270.

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vamente en la obligación ejecutada (por ejemplo, la transerencia del bien adquirido del mandante al mandatario: art. 1706 c.c.). 2.17. Negocios constitutivos y de verificación

Los negocios que crean derechos y obligaciones nuevas se denominan constitutivos; mientras aquellos que, en cambio, no crean situaciones jurídicas nuevas, sino que se limitan a aclarar situaciones jurídicas ya existentes y a eliminar dudas, se denominan negocios de verificación: por ejemplo, la división hereditaria, el reconocimiento del hijo natural. El negocio de verificación es caracterizado por aquello que concierne a su causa, desde el intento de eliminar la incertidumbre de una situación o relación jurídica preexistente, a través de la precisión de laesencia, del contenido, y de los de esta. Los sujetos privados, la jurisprudencia65, ponen en eectos acción declaraciones de voluntad queprecisa atribuyen seguridad y estabilidad a aquella situación o relación, quedando privadas de eficacia modificadora, en el sentido de que no crean vínculos oeectos innovadores; la situación sucesiva a aquella srcinaria, creada con el negocio de verificación, se pone al lado de la precedente, sin contraponérsele, y sin extinguirla. ambién son negocios de verificación losnegocios interpretativos, con los cuales las partes convienen en asignar un determinado significado a un término o a una cláusula; o, sucesivamente a la conclusión del contrato, a su interpretación.

3. El objeto 3.1. Noción

ambién al objeto del negocio el Código Civil dedica algunas normas: los arts. 1346-1349. El objeto del negocio se debe distinguir del objeto de la obligación (que es la prestación) y del objeto de la prestación (que es la actividad a la cual se encuentra obligado el deudor: hacer, no hacer, dar). Frecuentemente, sin embargo, el objeto del negocio por transposición se 65

Cas. n. 1572/1971.

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identifica con el objeto de la obligación: el objeto es por lo tanto la cosa o la actividad sobre la cual se unda el negocio. En la compraventa por ejemplo, el objeto es la cosa vendida y el precio recibido; en el arrendamiento, el departamento dado en arrendamiento y la renta recibida; en el mutuo, el dinero prestado, posteriormente restituido; en el transporte, la cosa expedida y el precio pagado. El objeto se distingue de la causa, que es la finalidaddel negocio. La noción del objeto desciende de una visión naturalista de la rela ción jurídica; el legislador alregular el negocio, tuvo presente la figura de la compraventa, como típico y recurrente contrato de intercambio; en la compraventa, es ácil aislar, desde el punto de vista ísico, visible, el objeto del negocio que es la cosa vendida. Sin embargo, algunas veces no es sencillo individualizar el objeto: por ejemplo, en el contrato de trabajo el objeto es la uerza, es decir, ¿la energía laboral prestada por el trabajador ¿O es la actividad que se ejerce De aquí la perspectiva de abandonar la noción de objeto y de sustituirla con aquella más útil de contenido del negocio: el contenido es el complejo de las obligaciones, de los derechos y de las obligaciones que delinean el negocio. Por simplicidad de exposición y adherencia al tenor literal de las normas, seguimos hablando de objeto, con la advertencia de que se trata de una noción bastante discutible y de significadoincierto. El objeto debe ser lícito, posible, determinado o determinable (art. 1346 c.c.). Lícito, en el sentido de que el negocio no debe prever prestaciones o actividad de dar, prohibidas por la ley: la actividad de meretricio tiene objeto ilícito (prestaciones sexuales contra pago); laventa de un bien público tiene objeto lícito (porque la cosa por sí misma esun bien económico) pero imposible, porque se encuentra uera del comercio; así como esimposible la venta de una cosa destruida. Posible es, por lo tanto, el objeto que existe yque puede ser puesto en la base de una operación económica iniciada por las partes. ambién puede ser objeto una cosa inexistente, pero que existirá (art. 1348 c.c.); en ese caso, el negocio es deuna cosa utura.

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El objeto debe ser determinado, es decir, especificado: el departamento sito en el cuarto piso del número 5 de la calle Assarotti; una tonelada de laminado; 3 quintales de lana, etc. Es determinable si las partes han indicado los criterios con los cuales determinarlo: por ejemplo, el precio de 3 quintales de lana es aquel previsto el día 30 del mes de abril de 1989 en el mercado de la plaza Génova. El objeto puede ser determinado también por un tercero. Sin embargo, el tercero no puede decidir de orma arbitraria (a menos que las partes lo hayan dispuesto así); debe proceder con valoración equitativa (art. 1349, 1º párr., c.c.). Si el tercero no procede a la determinación, o esta es inequitativa o errónea, la determinación será realizada por el Juez. Si la determinación hubiese sido dejada al mero arbitrio, y el tercero no la hubiese realizado, y las partes no se hubiesen puesto de acuerdo para sustituirlo, el negocio esta privado de objeto, por lo tanto, es nulo. 3.2. La noción del Código

El cuadro normativo de la nueva codificación no es del todo diverso de aquel acogido por el Código derogado. Salvo el régimen especial introducido para regular las hipótesis de determinación por parte del tercero, las normas en materia de objeto del contrato no han surido modificaciones sustanciales en el nuevo Código Civil (veriíquese, para una comparación, el art. 23 del proyecto de 1936, así como los pasajes del Inorme del Ministro de Justicia, n. 190, donde se resumen los términos de la cuestión). Una simple comparación —aunque meramente literal— es orecida por los arts. 1346 y ss., los cuales, bajo la sumilla dedicada al objeto del contrato, aportan una serie de disposiciones que hacen reerencia explícita al objeto de la prestación. Bastante singular resulta la comparación entre las sumillas de los artículos: en especial los arts. 1347 y 1349 c.c. —donde se habla de objeto del contrato— y el texto correspondiente, donde contrariamente se regula el objeto de la prestación. Parte de la doctrina considera consecuentemente que las normas citadas regulan exclusivamente el objeto de la obligación, es decir, la prestación determinada en el contrato. El bien que constituye objeto de la operación económica promovida por las partes puede ser considerado (según Falzea) bajoobjeto dos perfiles dierentes: puede sercaso, asumido como objeto del negocio y como de la relación; en el primer la determinación del objeto actúa en unción de los eectos del negocio (pero no tieneninguna

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influencia sobre la validez del negocio); solocuando el objeto del negocio es determinado, puede surgir la relación jurídica relativa. La problemática en 66 materia cubre uno de los problemas undamentales de la venta de bienes ; a este propósito es necesario señalar la tesis según la cual la determinabilidad del objeto y la determinabilidad de lacosa son conceptos absolutamente distintos; la determinabilidad del objeto sería condición necesaria para la existencia válida de una relación obligatoria67. 3.3. Del objeto al contenido

En el ámbito del debate sobre la utilidad de lanoción de objeto del contrato una crítica penetrante ue adelantada por quien subrayó la superfluidad de esta noción, aunque meramente asumida con fines didácticos. La pluralidad de significados que esta puede recubrir y las múltiples hipótesis en la cual viene empleada (recuentemente intercambiando los caracteres esenciales como la inexistencia, la imposibilidad, la ilicitud de otros institutos) confirman la escaza relevancia práctica y conceptual. Según Gorla,el empleo cambiante de la noción de objeto de contrato (con las sentencias conceptuales y prácticas que inevitablemente son consecuencia) y lainexistencia de una comparación de instrumentos análogos en el ámbito del derecho no codificado del common law constituyen la prueba más evidente que la teoría del objeto del contrato representa la simple constatación de que hay reglas jurídicas, las cualesestablecen la invalidez del contrato como consecuencia de un hecho o de una cierta característica de la prestación u objeto. [...] Por lo tanto, unaconstatación similar no basta verdaderamente para construir una teoría o un concepto general; a lomáximo, esta puede servir para clasificar ciertas reglas sobre los contratos en un índice alabético, ¡y quizá ni siquiera para eso 68.

66

Sobre el punto v. la discusión desarrollada por MATORANO, La tutela del compratore per i vizi della cosa, Nápoles, 1959, 71 y ss., especialmente 81 y ss.

67 68

MAJELLO, L individuazione nella vendita di genere , en Riv. dir. civ., 1957, I, 183. GORLA, La teoria dell oggetto del contratto nel diritto continentale (civil ,law) Jus, 1953, 289.

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No han altado en doctrina intentos de recuperación de la nocióntanto bajo el perfil de la disciplina de los contratos atípicos, como bajo el perfil de la teoría del supuesto de hecho negocial69. Desde perspectiva, cuestión delesta objeto negocio nodebería ser reerida a laesta voluntad de laslapartes, pues no del tiene una eficacia modificativa autónoma, sino a la norma; el centro de esta trama conceptual reside en los eectos negociales cuyo lugar de incidencia es constituido precisamente por el objeto del negocio, derivado de la situación jurídica anterior: el negocio se situaría entre la situación jurídica anterior y la situación jurídica final que sintetiza los eectos; de manera que contenido y objeto del negocio (entendido como complejo de las cláusulas dispuestas por los autores) coinciden. Posteriores eectos de esta concepción son expresadas por Irti, y la compleja problemática que ha interesado desde hace mucho tiempo a la doctrina quesoporte acoge la delesta supuesto de hecho ciertamente un precioso parateoría colocar concepción enun puede precisoser y articulado contexto dogmático70. Actualmente, la tesis imperante en doctrinaes aquella según la cual resulta más correcto hablar decontenido del contrato, teniendo en consideración el complejo de los acuerdos de las partes71. 3.4. La determinación del objeto por parte de un tercero. El arbitraje

la jurisprudencia, dierencia arbitrato arbitraggio debeSegún buscarse en el contenidoladel mandatoentre conerido por lasypartes a uno o más terceros. Mientras, en el arbitrato las partes solicitan a los árbitros la tarea de resolver divergencias surgidas en lo concerniente a una relación preconstituida en todos sus elementos, mediante la expresión de una un69 70

71

Lo que nos lleva a la construcción de IRTI, Oggetto del negozio giuridico , en Noviss. Dig. It., XI, urín, 1965, 799 y ss. CATAUDELLA, Fattispecie e atto, en Enc. dir., XVI, Milán, 1967, 926 y ss., spec. 935 y ss.;RO, Milán, 1969, 74-76, donde se precisa que el ámbito DOTÀ, Le onti di integrazione del contratto de incidencia de la actividad de losparticulares no requiere solamente una demostración de la posibilidad de reerir esta actividad también al sectorhabitualmente asignado a los eectos, sino también a una agotadora constatación del rol asignado a la ley para la determinación de estos últimos v.,ivi, 75; CARBONNIER, Téorie des obligations, París, 1963, 79. CATAUDELLA, Sul contenuto delcontratto, Milán, 1966.

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ción jurisdiccional, de modo que la decisión seadestinada a adquirir eficacia igual a aquella de la sentencia del Juez (arbitraje ritual), o bien mediante la ormación, en el plano negocial, de una nueva relación reconducible exclusivamente a la voluntad de los mandantes, sin la observancia por lanaturaleza no contenciosa del encargo, de las normas contenidas en los arts. 806 y ss. c.p.c. (arbitraje irritual, llamado libre ); en el arbitraggio , en cambio, las partes solicitan a otros determinar, en sustitución suya, el contenido de un contrato concluido pero no completo, de modo que el árbitro, con la propia actividad volitiva y autónoma, concurre a la integración y ormación del contenido del mismo negocio72. En el arbitraggio las partes solicitan a un tercero, prescindiendo de sus especiales compresiones técnicas la determinación, en su sustitución, del contenido de un contrato concluido, pero incompleto, de modo que el árbitro con la propia actividad del volitiva y autónoma concurre a la pericia integración y ormación del contenido negocio. Se tiene eectivamente contractual cuando las partes devuelven a un tercero, elegido por su especial competencia, la ormulación de un juicio técnico, del cual las partes se obligan preventivamente a aceptar el resultado. Mientras en el arbitraggio el recurso a una persona dotada de nociones específicas en una determinada materia es solamente eventual, eso constituye, en cambio, un elemento esencial de la pericia contractual. De esto sigue que la determinación del árbitro solo puede ser hecha con valoración equitativaarbitrium ( boni viri) estando sujeta a impugnación por manifiesta inequidad o error de juicio; supuesto excluido en el caso del perito contractual, cuya determinación es sustraída a todo criterio discrecional73. En ausencia de la determinación deltercero (aún después de ser requerido por las partes) auxilia la intervención del Juez. En caso las partes no lleguen, no obstante el compromiso contractual, a nombrar al tercero para la determinación de la prestación deducida en contrato, ni provean directamente a tal determinación, y sin embargo una de ellas intente recurrir al Juez, solicitando la condena de su contraparte al 72 73

Cas., 20 de abril de 1968, n. 1223, en Giust. civ. Mass., 1968, 613; Cas., 20 de marzo de 1972, n. 854, en Giust. civ. Mass., 1972, 455. Cas., 22 de diciembre de 1970, n. 2738, en Giust. civ. Mass., 1970, 1420.

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incumplimiento de la prestación, en tal caso son las mismas partes las que dan vida, con su comportamiento a una controversia que tiene por objetoel precitado cumplimiento y el presupuesto necesario de la concreta determinación de la prestación a ejecutar. al controversia, también por el principio general de la economía procesal, puede ser resuelta directamente por el Juez en su doble objeto con una decisión cuyo resultado tiene la unción de integrar, en cuanto a la determinación de la prestación y segúnratio la del art. 74 1349 c.c., el contrato en su elemento altante. 3.5. El precio

El análisis económico y la intervención pública han acentuado en los últimos decenios el interés de los juristas por el precio ; la subida vertiginosa de los costos de producción y, por lo tanto, de los productos y servicios, vinculada a un proceso inflacionario en progresiva expansión (o aún en desarrollo), pareció un enómeno entre los más relevantes en el ámbito de aquellos que hoy aectan la disciplina de las relaciones privadas; de modo que, al lado de las medidas legislativas relacionadas con el sistema de precios y las categorías de bienes y servicios en régimen controlado —ahora, cada vez más raros, esperado el proceso de liberación de precios y tarias, impuesto por el derecho comunitario—, se acentuó la atención del jurista por las técnicas negociales de reacción al incremento de los precios, con el fin de mejorar los instrumentos oportunos para reportar equilibrio en la programación del negocio y en su presentación ormal, alterada por agentes externos que las partes no previeron o previeron de modo genérico. De aquí la aparición, en los contratos, de cláusulas bastante detalladas sobre la determinación del precio, su revisión, sus eventuales errores de valoración, su adecuación y garantías; todas estas medidas que concurren para hacer más maleable la estructura del contrato, con cláusulas suficientemente expuestas a una interpretación expansiva que permita aportar innovaciones y adaptaciones al acuerdo cuando este represente aún interés para las partes, o bien disolviéndolo cuando se revele inútil o dañoso (incluso para una ola s de estas).

74

Cas., 6 de junio de 1969, n. 1989, en Giust. civ. Mass., 1969, 1032; Cas., 19 de junio de 1962, n. 1569, en Giust. civ. Mass., 1962, 780.

121


El sector registra una alta litigiosidad, recuentemente alimentada por la redacción de cláusulas oscuras o por verdaderas omisiones o lagunas del reglamento contractual, por equívocos interpretativos: un análisis atento de los términos, aunque no definitivo para la aclaración de la voluntad de las partes, puede resultar, sin embargo útil para prevenir algún contraste entre ellos. Es destacable todavía que algunasveces los equívocos son alimentados por el mismo lenguaje legislativo, expresado con órmulas poco trabajadas o polivalentes75. Eectivamente, si se repasan las órmulas normativas en las cuales se hace mención al precio o a expresiones equivalentes, se halla un muestrario bastante amplio de nomenclaturas. Asumiendo en vía inicial la definición de precio como contraprestación de la prestación , casi como si se tratase del costo que una de las partes voluntariamente se atribuye para obtener de otra una prestación (de bienes o de servicios),eneltérminos precio asume cada vezlacaracterísticas lingüísticas variadas, expresadas de contraprestación, renta, suma de dinero, estima, cosa, ruto, gasto, compensación, retribución, comisión, intereses, carga, premio (seguro), taria,merced conductiva, salario, etc.; expresiones todas reconducibles a la noción debase. Este es el contenido más amplio y, pr ecisamente por eso, más indeterminado y vago. En la otra parte de este espectro de definiciones, el contenido más limitado es aquel que hace reerencia a la contraprestación en dinero de una prestación traslativa76. Esta definición no siempre es utilizable, al 77 menos en pública las hipótesis que], salen área de compraventa. la locación deno obra a[ ppalto dondedel incluso se lahace reerencia alEnprecio , no siempre hay prestación traslativa; del mismo modo, en el transporte el precio (denominado taria), expresado en dinero, no tiene relación con una prestación traslativa; en el arrendamiento donde al lado del lenguaje legis lativo resumido en el término renta se pone un lenguaje más variado en el cual la jurisprudencia usa también el término precio , no hay prestación traslativa, etc.

75 76 77

V., por último, laregulación de las ventasa peso neto, l. 5 de agosto de1981, n. 441.

, urín, 1972, 457. BIANCA, La vendita e la permuta

V. por ejemplo art. 1668, 1º párr., c.c.; e, para todos,RUBINO, L appalto, urín, 1980, al cuidado de Moscati, cap. VI.

122


Sea la definición más amplia, o aquella restrictiva, ambas se revelan no utilizables. ampoco puede simplificarse la cuestión recurriendo al lenguaje coloquial, que identifica el precio con la prestación a la cual se encuentra obligado el comprador por el contrato de compraventa. Parece entonces más exacta la definición que alude alcontenido y a la unción delprecio: precio es la medida en dinero del valor de un bien o de una prestación . El contenido y la expresión pecuniaria no son eliminables de la noción de precio; en eecto, en toda hipótesis en lacual el precio no es expresado en una suma de dinero, sino en una prestación o en una cantidad de cosas, se considera que esta variación incide en el tipo negocial srcinario, alterándolo o incluso modificando el tipo en el cual la relación negocial puede ser inscrita. Se habla entonces de renta en natura, para el alquiler, de salario en la relación laboral, de comisión en lamediación, y así sucesivamente. El cambio de denominación sigue el cambio de régimen. 3.6. La experiencia del common law.El objeto del contrato

a) Cosas negociadas. —La problemática que hace reerencia a la noción y al régimen del objeto en las experiencias continentales atravesó por varias denominaciones en el common law inglés (en adelante, c.l.i.) y norteamericano (en adelante, c.l.n.a.). Ya se hizo reerencia en mérito al carácter vinculante de la promesa (que, si es demasiado genérica no adquiere eficacia), a la

intención deylasaceptación. partes de concluir un acuerdo, a la alta de correspondencia entre oerta El término objeto , cuando indica una porción del mundo externo, en mérito al cual se cumplen operaciones económicas revestidas de orma jurídica (término correspondiente a la expresión objeto de contrato sobre el cual los arts. 1346 y ss. c.c. italiano) es considerado comosubject matterdel contrato. Este término se encuentra hoy en desuso, y solo raramente hallamos su reerencia en los manuales. Un estudio cuidadoso es proporcionado por Corbin78, sobre todo en relación con la determinación del precio y de la contraprestación del precio. Dejando estable el principio según el cual una sola de las partes no puede, libremente, determinar el objeto de la propia 78

CORBIN, op. cit., 148 y ss.

123


prestación porque nos encontraríamos en presencia o deun acuerdo no vinculante al estar viciado por una (uncertainty, o porque se daría lugar a una condición meramente) potestativa. Sonadmisibles reerencias contractuales al precio razonable, cuya determinación es cuestión de hecho y no dederecho. La misma posibilidad no es dada, usualmente, para la determinación del contravalor del precio, a menos que las cláusulas contractuales o las circunstancias lo consientan. Se consideró por ejemplo, determinable el objeto de un contrato en el cual A prometía a B proporcionarle todo el carbón necesario para alimentar una industria en el periodo de un año, porque B podía no activarla o bien activarla a un ritmo considerado suficientemente conveniente79. b) Cláusulas que constituyen el contenido. — Es más recuente, se podría decir, regular la comprensión del objeto del contrato como conte-

nido; contenido constituido no por las prestaciones pactadas, sinoterms por las express cláusulas pactadas. A este propósito se distinguen e implied , conditions, warranties, exclusion clauses.Debemos subrayar que la distinción es undamental en el c.l.i.,mientras en el c.l.n.a. los autores y las cortes no consideran una distinción absoluta entreterms y conditions, sino solo entre conditions y warranties, llevando nuevamente la problemática de los 80 express terms a aquella de la interpretación del contrato . odavía debe señalarse que algunos autores —con intentos corrosivos de los dogmas de la tradición— insinúan la duda que la interpretación delexpress term, siendo cuestión de hecho, implique una valoración del Juez en atención a la seriedad y consistencia de la declaración y, por lo tanto, una valoración discrecional sobre la importancia de la afirmación s(tatement) en la economía del acto celebrado81. c) Express terms. —Se trata de afirmaciones hechas por las partes y consentidas en el acuerdo verbal o escrito.

Nos preguntamos si losexpress term sean una representación subjetiva, o bien un dato objetivo de cual se precisa necesariamente tener cuenta. La 79 80 81

El ejemplo no es de escuela; de todos modos para una cuidadosa lista de casos v. CORBIN, op.

cit., 150.

Para una última confirmación v. GRAY, Handbook, cit., 62 y ss. ATIYAH, An Introduction, cit., 152 55.

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cuestión es importante, sea para los contratos con orma escrita, que para los contratos con orma verbal. Si se trata de mera representación, no se los tendrá en cuenta. Para los contratoselcelebrados bajo orma es siuna el documento constituye único contenido del escrita, contratoelproblema o solamente parte de este. La regla es que el documento suscrito es vinculante para la parte que, con la suscripción, lo hizo propio (a menos que la suscripción haya sido obtenida con dolo, o dispuesta por error). El principio es ormulado de orma lapidaria por Lord Scrutton en elleading case L Estrange v. Graucob Ltd., en estos términos: When adocument containing contractual terms is signed, then, in the absence o raud, or I with add, misrepresentation, the party signing it is bound, and it is wholly immaterial whether he has read the document or not 82 . Más delicado es el caso en el cual el documento es firmado por de las partes pero no por extracontractuales. laotra, y se hace el reenvío, relatio diantesolo , auna documentos o reglamentos Se trata,meen estas hipótesis, de resolver la cuestión teniendo en cuenta el conocimiento o la posibilidad de conocer los documentos o reglamentos extracontractuales (llamados ticket cases). Según principios acreditados por la tradición es suficiente que el contratante sepa de la existencia de los documentos o reglamentos extracontractuales para que estos sean considerados parte integrante del contrato y, por lo tanto, vinculantes. Evidentemente, estos principios son modificados con posterioridad por el régimen especial sobre el control 83 de las cláusulas abusivas y la protección del consumidor-contratante débil . 84 En cuanto a la relatio, se habla de incorporation by express reerence ; cuando la relatio contrariamente, no es expresada, se trata de verificar si agreements)85, y si puede existir una conexión entre los contratoscolateral ( acuerdos escritos pueden ser modificados por acuerdos verbales; lacuestión

82

SMITH y THOMAS, op. cit., 102.

[Nota del traductor]: Cuando un documento que contiene términos contractuales es suscrito, sin existir raude o declaración alsa, la parte firmante se encuentra obligada, siendo totalmen83 84 85

te irrelevante si ha leído el documento o no . ATIYAH, op. ult. cit., 158. TREITEL, op. cit., 150. V.,SMITH y THOMAS, op. cit., 285 para los warranties.

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se resuelve siempre en términos de interpretación, siendo de todos modos discutible en el c.l.i.86. Las partes también pueden corregir o modificar consensualmente el acuerdo (la llamada rectificación). La cuestión es aún más compleja cuando deben interpretarseexpress terms de un contrato verbal87. d) Implied terms. —Con esta terminología se indican cláusulas que no son ni escritas ni verbales, que las partes expresaron, pero que se pueden (o las cortes creen poder) obtener, deducir del texto, o presumir contenidos en este en tanto, de todos modos, orman parte del acuerdo. Los problemas en esta hipótesis son aún másdelicados y complejos, especialmente cuando no se está en presencia de contratos atípicos, sino de acuerdos que noencuen-

tran inmediatamente su clasificación en modelos regulados por al ley o por la tradición jurisprudencial. Debe destacarse la extrema sensibilidad de las cortes y de los autores ingleses por estos temas (mientras en el c.l.n.a.se prefiere hablar deimplied promises). Una precisión útil, en el límite del discurso, es propuesta por Glanville Williams, el cual se expresa en los siguientes términos: ... As an academic matter non-logical implication may be classified into three kinds: (i) o terms that the parties (theplural shall throughout inii) ( clude the singular) probably had in mind but did not trouble to express; o terms that the parties, whether or not they actually had themmind, would probably have expressed i the question had been brought to their attention; and (iii) o terms that the parties, whether or not they had them in mind or would have expressed them i they had oreseen the difficulty, are implied by the court because o the court s a view o airness o policy or in consequence o rules o law. O these three kinds o non-logical implicationi)( in an effort to arrive at actual intention;ii() in an effort to arrive at hypothetical or conditional intention, the intention that the parties would have i they had oreseen the difficulty; (iii) is not concerned with the intention o the parties

86 87

V.,TREITEL, op. cit., 156-157. V.,ATIYAH, op. cit., 165 y ss.

126


except to the extent that the term implied by the court may be escluded by 88 an expression o positive intention to the contrary... . Dos simplificaciones pueden traer claridad al discurso. La primera está 89

relacionada coneran el caso Moorcock 14en P.D. . Estos son los hechos. Los apelantes titulares de un(1889, muelle el 64) ámesis; mientras los demandados, los propietarios de la nave avapor Moorcock. Las partes habían celebrado un contrato que consentía a la nave descargar a su llegada; en el curso de las operaciones desarrolladas durante una marea baja, el reflujo del río había provocado el reposo de laquilla de la nave sobre el ondo (maniobra ciertamente usual, cuando se verifican eectos marinos de este tipo al menos para las embarcaciones de bajo tonelaje), de modo que la quilla de la nave había quedado dañada: el ondo, en lugar de ser angoso, y por tanto orecer un apoyo natural, estaba compuesto por roca dura y había provocado unano abertura. intenciónla(presunta) de las partes expresaRecurriendo explícitamentae la enficción el textodedellacontrato, corte considera que, conociendo el muelle, sus propietarios podían haber advertido a los estivadores de los peligros y consecuentemente evitar el daño. La operación es de pura construcción del contrato: se considera implícita en el contrato una cláusula que obliga alos propietarios a prometer la seguridad del muelle. Otro ejemplo lo hallamos, más recientemente,en el caso Liverpool City Council v. Irwin90. Se trata de la imposibilidad de un inquilino que vivía en uno de los pisos superiores de un viejo edificio (descuidado e inestado de 88

Reportado por SMITH y THOMAS, op. cit., 301. [Nota del traductor]: ... Como una cuestión académica sin implicación lógica podría ser clasificada en tres tipos: (i) de términos que las partes (el plural incluirá el singular) probablemente tenían en mente, pero que no se molestaron en expresar; ( ii) términos que las partes, tenían o no en mente, y que probablemente habrían expresado si la cuestión hubiese sido traída a su atención; y (iii) los términos que las partes tenían o no en mente o que habrían expresado si hubieran previsto la dificultad, son sobreentendidos por la Corte en razón de su visión de la justicia, de la política o como consecuencia del estado de derecho. De estos tres tipos sin implicación lógica (i) en un esuerzo para llegar a la intención real; ii() en un esuerzo por llegar a la intención hipotética o condicional, la intención de que las partes tendrían si hubieran previsto la dificultad; (iii) no se refiere a la intención de las partes, excepto en el extremo que

89 90

el término sobreentendido por la corte podría ser excluido por una expresión de la intención positiva del contrario.... Con texto y comentario en SMITH y THOMAS, op. cit., 304. SMITH y THOMAS, op. cit., 308.

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gente de mal vivir), de poder usar con regularidad el ascensor, recuentemente descompuesto. Los jueces consideraron que los propietarios del edificio están obligados —porimplied term— a asegurar a sus inquilinos eluso, siempre y cuando el esuerzo requerido sea razonable . El problema, como se decía, es de interpretación y construcción del contrato: a cuyo respecto, Atiyah sutilmente observa que ... it is unreal to think that the courts have no power to modiy the literal meaning o the contract by a generous process o construction. (...) Te ordinary process o construction can nearly always be used to justiy a result which the Court wants to reach 91 . Las cláusulas pueden ser implícitas de hecho (como se ha dicho hasta aquí) o de derecho; en este segundo caso t(erms implied by law) su contenido no es presunto, sino dictado normalmente por leyes especiales s(tatutes). Un ejemplo típico de esto, es el régimen de la compraventa. e) Conditions, warranties, fundamental terms. — La terminología usada es recuentemente equívoca, y cambiante; conditions es un término que al mismo tiempo indica unelemento esencial del acuerdo y un hecho acuya verificación (o no) se resuelve el contrato; la segunda acepción es similar a nuestra condición y da lugar a los contratos condicionados conditional ( contracts). La condición implica que, si no se cumple, o si la operación se encuentra privada de aquel elemento esencial, las obligaciones delas partes se extinguen. Los eectos son por tanto la resolución o incluso la nulidad del contrato; contrariamente,warranty es una garantía cuyo incumplimiento no implica la resolución del contrato, sino simplemente el resarcimiento del daño. Fundamental termse refiere a la cláusula talmente relevante en la economía del contrato que su solo incumplimiento implica la resolución. Aunque haya tenido gran éxito en los últimos decenios, esta expresión se considera creación judicial de carácter ocasional de uninstrumento útil para operar un control de los contratos por adhesión (plagados de cláusulas de 91

ATIYAH, An Introduction, cit., 183.

[Nota del traductor]: ... es irreal pensar que las cortes no tienen poder para modificar el significado literal del contrato por un generoso proceso de construcción. (...) El proceso ordinario de construcción puede casi siempre ser usado para justificar un resultado que la Corte quiere alcanzar .

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exoneración) en avor del consumidor-contratante débil. Hoy, esta orientación —con la intervención legislativa en materia— debe92 considerarse su93 perada, razón por la cual, aquella creación artificial habría perdido interés . En el derecho norteamericano , condition es externo, el término empleado principalmente en su acepción restrictiva de evento o algunas veces para indicar un elemento interno cuya alta (o incumplimiento) implicarustration del contrato. f) Exclusion clauses. — Se trata de verdaderas cláusulas de exclusión o de limitación de la responsabilidad. Aquí se trata de principios generales, no obstante lo cual debe dedicárseles una valoración más amplia en materia de contratos por adhesión.Exception, exclusión, exemption clauses no son desde hace tiempo bien recibidas por las cortes, que demuestran un comportamiento empático hacia el adherente provisto de menor poder contractual. En realidad, el régimen corriente en el c.l.i. estaba orientado en sentido contrario, avorable a la interpretación literal de la cláusula y al respeto de la voluntad de los contratantes, en observancia del respeto de la voluntad del predisponencase te: esta orientación era evidenciada de modo inequívoco por leading el L Estrange v. F. Groucob Ltd. (934, 2 K. B. 394), en el cual la propietaria de un bar había adquiridoun distribuidor automático de cigarrillos; lamáquina resultó deectuosa, no obstante lo cual la compradora no pudo obtener el resarcimiento del daño, ni ningún otro remedio satisactivo pues los vendedores se habían exonerado de responsabilidad, mediante las cláusulas del contrato 94 bastante pequeños fine ( de compraventa, un ormulario escrito caracteres print ) que la adquiriente ni siquiera habíaenpodido leer .

Evidentemente, una interpretación rigurosa y restrictiva de estos principios contrasta con las tendencias actuales dirigidas a proteger al consumi92 93

94

En parecer de ATIYAH, op. ult. cit., 151-152. No parece concordar con esta tesis DAVID, Les Contrats, cit., 375 y ss., que, también en la edición de revisada por Pugsley, retoma la conexión entreundamental term y undamental breach, sobre la cual v.inra; la historia completa es reconstruida porDAWSON, 91 L. Q. Rev., 380, 1975, pero precisamente en los periodos en los cuales la tesis estaba en auge; retoma la discusión TRAKMAN, Interpreting Contracts: A Common Law Dilemma , en 59 Can. B. Rev.241 55. 1981; L interpretazione del contratto LPA para algunos aspectos v.A , , Milán, 1980. Sobre elcaso LEstrange,la literatura, también italiana, es copiosa: v. por todosROPPO, Contratti , 1974; ALPA, standard, Milán, 1975; BESSONE, Le clausole di esonero dalla responsabilità, RDCo , Milán, 1975. Responsabilità dell impresa e tutela del consumatore

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dor-contratante débil. De aquí la exigencia, ya advertida porlos jueces, antes de que el legislador intervenga con un texto orgánico, de orecer una mayor protección al adherente. Las técnicas aplicadas son lassiguientes: la cláusula no puede considerarse parte del contrato porque el contratante que lo sure no tuvo unadeinmediata completaainormación; si ueseproerentem poco clara, rule es )in -; terpretada orma máso avorable este (llamadacontra si se refiere a un aspecto esencial del negocio, lesiona el core o the con95 tract ocasionando que la entera operación sea considerada inválida . Sin embargo, tendencialmente, la libertadcontractual no es limitada, en cuanto los jueces ingleses deben aplicar las reglas delcommon law (antes de la intervención legislativa, y, después, si acaso los principios delcommon law no hubiesen sido homogeneizados con las reglas introducidas por losstatutes, o conserven aún un espacio autónomo) se limitan a estas de modobastante ormal. Por otra parte, la jurisprudencia italiana en materia parece aún más restrictiva. otrodetipo sentencias de los jueces norteamericanos, los cuales, aDe partir los son casoslaspioneros decididos por raynon en Calior96 nia han desarrollado una intensa protección de los consumidores . La problemática es bastante compleja, incluso uera de las relaciones de consumo. Dos casos son especialmente significativos. El primero, bastante discutido, está reerido al alquiler de una nave de transporte (Suisse Atlantique Société d Arrnernent Maritime S.A. v. Rotterdamsche Kolen Centrale, 1967, 1 A.C. 361). A causa de retrasos, lanave no hizo el número de viajes necesarios para dar a los fletadores las ganancias esperadas; se discutía si el retardo uese imputable a los propietarios y si el daño (por lucro cesante) era resarcible. La corte reerenciaand a unseeing precedente sosteniendo que looking at the whole o thehace instrument, what one must regard, as its main purpose, one must reject words, indeed whole provisions, i they are inconsistent with what one assumes to be the main purpose o the contract97 . Los jueces explican con qué técnicas debe interpretarse el contrato: the principle that the contractual intention is to be ascertained —not just grammatically rom 95 96 97

Para una panorámica de casos v. SMITH y THOMAS, op. cit., 356. En materia v.ALPA, Responsabilità dell impresa , cit., y Diritto privato dei consumi , Bolonia, 1986. Reportado y comentado por SMITH y THOMAS, op. cit., 382; pero es opinión común que se trata de una mala decisión. [Nota del traductor ]: Considerando al instrumento en su totalidad, y viendo aquello que debemos considerar, como su objetivo principal, debemos rechazar las palabras, de hecho disposiciones enteras, si estasson inconsistentes con aquelloque se considerael objetivo principaldel contrato.

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words used, but by consideration o those words in relation to commercial purpose (or other purpose according to the type o contract)— is surely flexible enough, and though it may bethe case that adhesion contracts give rise to particular difficulties in ascertaining or attributing a contractual intent, which may require a special solution, those difficulties need to be imported into the general law ocontract non be permitted to deorm it . En el Segundo caso (Photo Production Ldt. V. Securicon transport Ldt., 1980, A.C. 82798), la corte confirma la validez de una cláusula de exoneración aplicada a un contrato de vigilancia nocturna, no obstante el incendio que había aectado al inmueble de la empresa custodiada dependiese de un error del cuerpo de vigilancia, encuanto el guardián en una noche especialmente ría, había encendido un uego improvisado, que desgraciadamente se había extendido a las casas cercanas. Esta ue la argumentación de Lord Dipiock: (...) since obligations implied lawyears in commercial contractin are those which, bythe judicial consensus overbythe or by Parliament passing a statute have been regarded as obligations which a reasonable businessman would realise that he wasaccepting when he entered into a contract o particular kind, the court s view o the reasonableness o any departure rom the implied obligation which would be involved in constructing the express words o an exclusion clause in one sense that they are capable o bearing rather than another, is a relevant consideration in deciding what meaning the words were intended by the parties to bear . [Nota del traductor]: el principio de que la intención contractual debe ser verificada —no solo gramaticalmente por las palabras utilizadas, sino considerando aquellas palabras en relación con la finalidad comercial (u otro propósito de acuerdo con el tipo de contrato)— es sin duda lo suficientemente flexible, y aunque puede ser el caso que los contratos por adhesión dan lugar a dificultades especiales en laverificación o atribución de una voluntad contractual, que podría requerir una solución especial, aquellas dificultades necesitan serimportadas al interior del derecho general de los contratos, nosiendo permitido deormarla 136 ambién reportado y comentado por SMITH y THOMAS, op. cit., 385. [Nota del traductor]: (...)Ya que las obligaciones implícitas por ley enel contrato comercial son aquellas que, por consenso judicial a lo largo de los años o por el Parlamento en la aprobación de un estatuto han sido consideradas como obligaciones que un hombre de negocios razonable se habría dado cuenta que estaba aceptando cuando celebró un contrato de tipo especial, la opinión de la corte sobre la razonabilidad de cualquier desviación de la obligación implícita que estaría involucrada en la construcción de laspalabras expresas de una cláusula de exclusión, en un sentido tal que sean capaces de soportar en lugar de otro, es una consideración pertinente para decidir qué significado delas palabras ue previsto para ser soportado por las partes.

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En otras palabras, considerando que ambas partes eran empresarios (no se acentuó si había desigualdad de poder contractual), y que la cláusula era clara, pues excluía hechos dependientes del personal, se considera válida la cláusula de limitación del riesgo y de exclusión de la responsabilidad.

4. La forma 4.1. Noción

La orma es el modo en el cual debe ser redactado el negocio, o externalizada la voluntad negocial. Normalmente la orma es libre: en nuestro ordenamiento (a dierencia de otro, como en el antiguo derecho romano autoritario) rige el principio de la libertad de ormas. Algunas veces, sinembargo, puede ser prescrita la utilización de una orma determinada cuyo respeto condiciona en algunos casos la validez del negocio, mientras en otros condiciona la prueba en juicio. Precisamente por esto, se dice que la orma puede ser requerida para la validez (ad substantiam) o para la prueba (ad probationem). Cuando la ley prescribe una determinada orma (orma legal) olas partes eligen una de común acuerdo (orma convencional), esa se convierte en elemento esencial del negocio: si el negocio no es concluido en la orma prescrita, es nulo por alta de uno de sus elementos esenciales. La ormagestos solemne, en presencia testigos, o con la ejecución determinados que acercan el actodea un procedimiento ritual, eradenecesaria en el pasado, cuando las ormas hacían reerencia a la importancia del acto para los particulares, y subrayaban la relevancia jurídica. La orma era recuentemente el único elemento undamental del acto, pudiendo incluso altar la causa. Por razones de economía, de celeridad deltráfico y de los comercios, de cambio de las costumbres, de pérdida de la concepción mágico-sacro del derecho, etc., se modificaron notablemente las reglas sobre las ormas; hoy, los negocios que deben estipularse con una orma determinada constituyen la excepción, más que la práctica ordinaria. La prescripción de determinadas ormas obedece a razones prácticas muy importantes: la orma escrita permite tener pruebas seguras sobre

132


la existencia del negocio y sobre su contenido; la presencia de testigos, además de incrementar la importancia social del acto y llamar la atención del disponente sobre la operación que está cumpliendo (por ejemplo, una donación), vale para controlar el mundo en el cual el acto se concluyó; hay casos en los cuales la orma escrita simplifica la resolución de posibles controversias, o incluso las impide (por ejemplo, a alta de un documento escrito, las partes no recuerdan exactamente aquello que cada una de esas había dicho, podrían dar significados opuestos a la operación concluida); otras veces la orma sirve para acilitar el control de los actos (contratos estipulados por la Administración Pública); y otras para obrar la recaudación de impuestos99. La orma está vinculada a la publicidad de los actos (transcripción); y al proceso civil (pruebas en juicio). La orma de los actos entre vivos y de última voluntad por ladel leyacto, del lugar cual el acto cumplido, de aquel que regulasela rige sustancia por laenleyel nacional delespredisponente, o por aquella de los contratantes si es común (art. 26 disp. prel.). La orma verbal es la más común; esta se expresa en la maniestación verbal de la voluntad, o bien en comportamientos concluyentes (por ejemplo, la adquisición de un producto en elsupermercado). La orma escrita se tiene cuando la voluntad de las partes es materialmente reproducida en un documento (que puede ser en papel simple, es decir, en cualquier pedazo de papel),en especie valorada, por razonestributarias, o en especie valorada predispuesta para los actos judiciales (citaciones judiciales, por ejemplo). La orma para un acto público se tiene cuando el acto es redactado por un servidor público autorizado o por un notario (art. 2699 c.c.). Algunas veces, la orma es aún más solemne: además de la redacción por parte del servidor público, se necesita lapresencia de dos testigos (testamento público: art. 603 c.c.).

99

IRTI, Idola libertatis. re esercizi sul ormalismo giuridico , Milán, 1985; PERLINGERI, Forma , Nápoles, 1987; LISERRE, Forma degli atti, en Enc. giur., dei negozi e ormalismo degli interpreti

Roma, 1989.

133


4.2. Forma legal y forma convencional

La orma puede ser legal o convencional; es legal cuando es prevista por la ley, en algunas hipótesis específicas; esconvencional cuando es dispuesta por las partes. Deben realizarse por acto público o por escritura privada los contratos con los que se transfiere la propiedad de los bienes inmuebles; los contratos que constituyen, modifican o transfieren los derechos reales sobre losbienes; los actos de renuncia a los derechos reales menores; el contrato de anticresis (art. 1960 c.c.), con el cual el deudor se obliga a entregar, pero sin transerir al acreedor un inmueble como garantía delcrédito, de modo que este satisaga su crédito con los rutos; los contratos de arrendamiento de más de nueve años; los contratos de sociedad o de asociación, con los cuales se confiere el goce de bienes inmuebles de otrosindeterminado; derechos inmobiliarios un plazoy superior a 9 años, o por uno periodo las rentaspor perpetuas los vitalicios; los actos de división; las transacciones y los otros actos que la ley requiere por escrito. En estos casos, sialta la orma solicitada, elcontrato adolece de la alta de un elemento esencial siendo por lo tanto, nulo (orma requerida ad substantiam). En cuando a la orma convencional, si las partes no han establecido otra cosa,la orma que estas habían predispuesto de común acuerdo se presume requerida bajo sanción de nulidad del acto. Contrariamente, la orma puede incidir solo sobre laprueba (por ejemplo, del pago eectivo de una deuda); el Juez, teniendo encuenta las circunstancias, puede consentir que se dé la prueba durante el juicio incluso a través de testigos (art. 2726 c.c.), pero la regla es aquella de la prueba escrita (constituida en el caso que se examina por la recepción del recibo, o deotra declaración liberatoria del deudor). La orma escrita en la hipótesis es requerida para la prueba (ad probationem): no incide por lo tanto en la existencia del acto y de sus eectos, haciendo más diícil la tutela en juicio. En otros ordenamientos jurídicos (por ejemplo, en Gran Bretaña), priva de acción al titular del derecho. 4.3. Actos que deben realizarse por escrito

El art. 1350 c.c. enumera los actos que deben realizarse por escrito, es decir, por acto públicoo bien por escritura privada, bajo sanción de nulidad;

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la larga lista hace reerencia de modo especial a los actos concernientes a los eventos jurídicos de los inmuebles, la constitución o la extinción dederechos reales menores, la locación de másde nueve años, los contratos de sociedad en los cuales se confieren inmuebles, las rentas vitalicias, las divisiones de inmuebles y de otros derechos reales inmobiliarios, las transacciones que tengan por objeto las relaciones jurídicas enumeradas. ¿Cuáles son las razones del ormalismo Se trata de una multiplicidad de razones. Ante todo, el legislador quiere llamar la atención de las partes hacia la operación económica que están cumpliendo, para que perciban su importancia (tutela de las partes); después, quiere poner a los terceros en la posibilidad de conocer elnegocio (tutela de terceros); luego, para hacer que el adquiriente perciba exactamente las características del inmueble que estáadquiriendo (tutela de la confianza de los adquirientes); existen también razones de naturaleza publicitaria, reeridas a la oportunidad de que ciertasoperaciones aparezcan visibles si son redactadas de orma escritay por acto público o escritura privada autenticada, por razones de imposición fiscal, etc. El deecto de orma no admite subsanación. 4.4. La forma en algunos negocios especiales

Los negocios preparatoriosdeben realizarse siguiendo la misma orma del negocio principal (por ejemplo, el contrato preliminar debe tener lamisma orma del contrato definitivo). Igualmente en el caso de losnegocios resolutorios, esto es, los negocios con los que se extinguen negocios precedentes para los cuales había sido prescrita la orma vinculante.

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III. Efectos y figuras contractuales

Capítulo III EFECTOS Y FIGURAS CONTRACTUALES

1. La eficacia. 1.1. Los efectos del contrato. 1.2. El contrato y los terceros. 1.3. Los principios sobre el derecho contractual de la Comisión Lando . 1.4. Elementos accidentales. 1.5. La condición. 1.6. El plazo. 1.7. El modo. 2. La representación. 2.1. Representación legal y representación voluntaria. 2.2. El poder. 2.3. Los vicios de la voluntad en la representación. 2.4. Representación directa y representación indirecta. La interpretación. 3.1. La interpretación subjetiva y objetiva. 3.2. La interpretación según buena fe. 3.3. Regímenes especiales. 3.4. Control del procedimiento de interpretación en Casación. 3.5. La experiencia del common law. Interpretation y construction. 4. La integración. 4.1. Las fuentes de la integración. 5. La modificación y la extinción del contrato. 5.1. La modificación del contrato. 5.2. Modificación explícita. SUMARIO:

5.3. El negocio novador. 5.4. Negocio 5.5. por comportamiento concluyente. 5.6.reproductivo. La prueba. 5.7. LaModificación extinción. 6. Figuras y supuestos de hecho contractuales. 6.1. El contrato preliminar. 6.2. La experiencia del common law. El contract to mak e a contract . 6.3. ranscripción del contrato preliminar. 6.4. La tutela de los adquirientes de inmuebles por construir. 6.5. Contrato en favor de terceros. 6.6. La experiencia del common law. Privity o contract. El contrato y los terceros. 6.7. Contrato en favor de persona por nombrar. 6.8. Contrato por cuenta del responsable. 6.9. Cesión del contrato. 6.10. Subcontrato. 6.11. Sucesión en el contrato. 6. 12. Contrato-tipo. Contrato normativo. 6.13. Contrato por relación.

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1. La eficacia 1.1. Los efectos del contrato

Los requisitos o elementos indicados en los capítulos precedentes (acuerdo, causa, objeto, orma) son denominadosesenciales porque la ausencia, incluso de uno solo de estos, o su ilicitud, es decir, la contrariedad a normas imperativas, al orden público, a las buenas costumbres (art. 1418 c.c.) determina la nulidad del negocio: si no hay acuerdo, no hay negocio válido; igual, si el objeto uese ilícito o imposible, igual si al causa uese contraria al orden público, así sucesivamente. Cuando el contrato se ha pereccionado, presenta todos los elementos esenciales, no tiene ningún vicio (aspecto del cual se tratará inra), el contrato produce sus eectos, es decir, los eectos jurídicos que las partes querían realizar celebrándolo. Pero —no obstante la distinción entre acuerdo de las partes y reglamento contractual— el contrato produce también los eectos que el ordenamiento prevé, y eso incluso contra con la voluntad de las partes. La eficacia puede serinstantánea, si los eectos se agotan inmediatamente con la ejecución de las prestaciones de las partes, o biendierida, si las partes establecen que los eectos comiencen a producirse en periodo sucesivo al momento de la conclusión del contrato;continuativao periódica, según haya permanencia de los eectos o estos sean limitados a determinados periodos del año. Las partes pueden establecer que los eectos se produzcan solo si serealiza una condición, a partir de un determinado plazo, o bien solo si se cumplen determinadas prestaciones. Se trata depactos aditivos, accidentales. 1.2. El contrato y los terceros

Comme les conventions se orment par le consentement, personne ne peut aire pour s il n a pouvoir de lui; et on peut encore moins aire eri préjudice par un desautre, conventions à des tiers personnes : así, figurativamente, Jean Domat abre (y cierra) en lasLoix civiles el discurso sobre los

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III. Efectos y figuras contractuales 1 eectos de los acuerdos en relación con los terceros . En la traducción, a 2 decir verdad imprecisa, realizada en Nápolesla rase dice así: así como los acuerdos reciben su uerza delconsentimiento, nadie puede hacerlo por otros, cuando no tenga laacultad. Y muchos menos se puede con un acuer-

do perjudicar a un tercero. En el universo jansenista y jusnaturalista de Domat la razón de la prohibición está undada sobre la libertad individual: solo el consentimiento obliga, solo el poder atribuido a un sujeto por la ley y por la voluntad del interesado puede consentir que de su voluntad surjan eectos que puedan incidir en la esera jurídica de otros. Libertad y autodeterminación; cada uno se obligaper se pero no puede obligar a otros; cada uno actúa en el ámbito de la propia esera, no pudiendo incidir en la esera de otros. Solo una persona en el poder de otra puede surir los eectos de su voluntad. El rigor es máximo, porque la regla podríajustificar la improductividad de eectos negativos, pero no laimproductividad de eectos positivos. Más articulado, pero solo en apariencia, es el estudio de Pothier en el raité des Obligations3. Pothier dedica eectivamente un parágrao amplio a la estipulación y a la promesaper se, en el ámbito del objeto del contrato4. Incluyendo en este parágrao y, por lo tanto, en la expresión indicada, todas las figuras de contratos concluidos por un sujeto por cuenta de otro, sea en nombre o endenombre propio, es decir, los contratos de los curadores, dedelosotros, tutores, los administradores, los contratos concluidos por el socio para la sociedad, contratos concluidos por el marido en comunión de bienes con la mujer. La cuestión de la prohibición de eectos respecto de terceros es arontada en el parágrao sucesivo, y de manera apresurada: la razón de la prohibición, observa Pothier5, es evidente y es undada en el 1 2

Remy (al cuidado de), Oeuvres complètes, nueva edición, t. I, París, 1835, 129. 3ª ed., Nápoles 1796, 238.

3 4 5

Op. cit., 70-100.

Nueva edición, t. I, París, 1768, 70.

Op. cit., 108.

139


consentimiento: el tercero no puede ser vinculado por una voluntad que no ha contribuido a ormar . Domat y Pothier, sin citarlos, retoman consideraciones de Grozio y Puendor. Citan las romanas, pero las reducen, por decir así a la razón . A puertas deluentes s.XIX es diundida la creencia de que la tradición romana prohibía cualquier estipulación en avor de terceros o consideraba indierentes los eventuales eectos nocivos en perjuicio de terceros, teniendo en cuenta el principio según el cual el contrato puede producir eectos solo respecto de las partes, considerándose partes a los sujetos contratantes. En todo caso, cuando, a lo largo del S. XIX, en las experiencias con derecho civil codificado nos preguntamos si el contrato puede tener algún eecto respecto de terceros, se cumplen al menos tres operaciones lógicoargumentativas: (i) se parte de la regla general que da una respuesta negativa; (ii) se identifican las excepciones; (iii) se prescinde de aquello que sucede en la práctica. En otras palabras, entre las uentes del derecho termina por prevalecer la uente escrita codificada, aunque la praxis, sea aquella negocial, comercial o jurisprudencial demuestren que la prohibición está limitada y que la novedad de las excepciones se torna importante. Aún más, en las experiencias continentales setiende a considerar la órmula eectos del contrato respecto de terceros de modo restrictivo, casi como si estos se pudiesen encontrar solo en la figura del contrato en avor (o en perjuicio) del tercero y en la promesa de hecho de tercero. En las experiencias delcommon law , ensurtir especial en larespecto experiencia inglesa, es concebible que un contrato pueda eectos de sujetos nono vinculados directamente.

Para reorzar estas creencias se elaboran dos principios: el principio según el cual el contrato tiene uerza de ley para las partes (y, por lo tanto, solo para ellas), y el principio de la relatividad del contrato, que, precisamente, establece que las obligaciones contraídas importan solo a quienes las han asumido, y no a otros. Homólogo a estos principios es el principio deprivity o contract, propio delcommon law. Un análisis del texto de los diversos códigos, y una mirada ugaz a la doctrina y a la jurisprudencia que los vivifica, puede persuadirnos de locontrario, es decir, puede convencernos de que las creencias y los principios restrictivos se expandieron y proyectaron más allá de cuanto, en realidad,

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hubiese sido concedido y que aún hoy estos continúan ejerciendo su encanto cautivador, de modo que el razonamiento común de los intérpretes es aún aquel que considera el área delos eectos de orma absolutamente restrictiva y el supuesto de hecho en el cual se producen eectos positivos o negativos del todo marginales y excepcionales. Múltiples son las razones de este modo de proceder. Puede hacerse reerencia al peso cultural (y didascálico) de la tradición; puede hacerse reerencia al común análisis positivo de los enómenos, por los cuales se tiende a ver solo eso que es expresamente mencionado en los textos normativos, en especial en los códigos civiles, en lugar de partir de la realidad para después subsumir los hechos en las normas; sepuede contar con una posición ideológica, undada en la voluntariedad de las obligaciones y en la libertad de su asunción, etc. Sin embargo, una consideración de naturaleza histórica —circunscrita a los últimos dos siglos y absolutamente simplificada— nos puede llevar a revisar, cualquiera uese la naturaleza de aquellas creencias, el undamento de los principios indicados y, si se quiere mantener la configuración tradicional, nos puede llevar a constatar su progresiva erosión. El inicio del discurso parece, por lo tanto, conducirnos a una alternativa: o se parte del presente para regresar al pasado o bien se cumple el camino inverso. Porque las reglas del presente se undan necesariamente en aquellas del pasado, no solopor su dicción literal, sino porla construcción cultural que presuponían cuando ueron introducidas y por aquella que presuponen hoy cuando son aplicadas, parece útil iniciar del pasado para llegar al presente. Desde el punto de vista comparado se puede,in limine al discurso, ormular algunas interrogantes y proponer ulteriores observaciones. Cuando en las diversas experiencias se hace reerencia a los eectosdel contrato respecto de terceros, ¿se tiene en mente el mismo tipo de problema , ¿se delinea la misma área de supuestos de hecho , ¿seinvierten cuestiones idénticas o similares entre ellas Resulta obvio establecer que cada intérprete, siendo el espejo de la propia cultura y de la experiencia a la cual pertenece, tiende a dar a la órmula eectos del contrato respecto de terceros un significado que es ormado sobre aquella cultura y experiencia, de manera que las respuestas a los interrogatorios anunciados cambian según los interlocutores.

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Podemos encontrar algunos ejemplos para ilustrar estos problemas lingüístico-conceptuales. En uno de los manuales de derecho comparado más recientes, Hein Kötz y Axel Flessner consideran la órmula de manera bastante amplia, tanto que comprenden la agency y la representación, 6 el contrato en avor de terceros y la cesión del contrato . En un manual en inglés escrito por P. D. V. Marsh la problemática ilustrada con la órmula contract and third partiesen los sistemas inglés, rancés y alemán, es comprendida solo bajo el perfil de la responsabilidad7. Más amplio es el alcance de la perspectiva que Werner Lorenz orece en un ensayo de comparación entre derecho alemán y derecho inglés en el volumen supervisado por Basil Markesinis sobre la convergencia gradual de los dos mundos, delcommon law y del continente8. Se hace reerencia no solo a las reglas del BGB, sino también a los contratos relativos a los ondos de pensión, a los contratos de consultoría o de tratamiento médico concluidos por los padres en avor de sus hijos, a los contratos de depósito de sumas de dinero con designación de un titular diverso del depositante, a los contratos de transporte de personas y de mercaderías, a las garantías de la compraventa de bienes proporcionados por el productor, a losrestrictive covenantsen la compraventa inmobiliaria, a los beneficiarios dellease, a los beneficiarios de untrust, a los contratos de mantenimiento, al seguro, así como a algunas figuras tópicas reconducibles a nuestra materia. Un poco más limitada, aunque no tanto, es el área de las materias consideradas por el mismoLorenz, con Dannemann y Markesinis en la comparación de los casos inglesesy alemanes en materia de contratos9. Dierente es la posición de G. H. reitel, autor de uno de los más agudos y aortunados manuales ingleses decontract law, donde la temática es organizada en torno a la privity, al assignment, a la agency, y a la intererence with contractual relations , para una extensión significativa10 casi igual a un sexto de todo el estudio del derecho contractual. Mientras poco apremio

6 7 8

Comparative Contract Law-England, France, Germany , Gower 1994, 268 y ss.

(raducciónWeir), European Contract Law, vol. 1, Oxord 1997, 217 y ss.

9

Convergence, Oxord, 1994, 65 y ss. , vol. I, Te Law o Contracts and Restitution: A Comparative Te German Law o Obligations Introduction, Oxord 1997, 257 y ss.

10

Te Law o Contract, IX ed., Londres 1995, 534 y ss.

, en MARKESINIS, Te Gradual Contracts and third. Party Rights in German and English Law

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III. Efectos y figuras contractuales 11 parece provocar la problemática desde el punto de vista de John illotson que dedica al tema pocas consideraciones, aun cuando su trabajo concierne al contrato desde una perspectiva utura. Nuevamente, la relatividad del contrato parece comprometer una serie de cuestiones tan numerosas y diu-

sas que merecen para Jacques Ghestin latercera parte de su volumen sobre eectos del contrato: entran en la materia de la representación convencional, el contrato celebrado por el representante sin poder, la estipulación en avor de terceros, la cesión del contrato y la acción directa12. En lo que respecta a la doctrina italiana se señalarán, en su momento, las reerencias más relevantes. En todo caso, se puede iniciar el discurso con una constatación: la definición del área de los eectos del contrato posteriores respecto de aquellos de las partes, requiere no solo de unacuerdo preventivo de los términos y de las cuestiones a tratar, sino todo la consciencia de que la perspectiva de la cual se parte hunde sussobre raíces en algunos principios-base, en algunas convicciones tan arraigadas que hacencomprender que la admisibilidadde la producción de eectos respecto de terceros es el resultado de un largo recorrido, que lleva casi dos siglos. Un recorrido que se articula a través de brocardos y tradiciones recibidas, a través de codificaciones y creaciones jurisprudenciales de reglas, a través de modelos doctrinales e invenciones de las prácticas; un recorrido que transorma una ortaleza, escondida en loalto de una montaña, en una suerte dejungla extendida de supuestos de hecho y de casos, que aquella ortaleza no soloha asediado y conquistado, sino convulsionado por completo, sin, por otra parte, haberla cancelado totalmente. Aquella ortaleza es representada por las reglasdel Code Napoleón. ambién en el common lawinglés, que registra un desarrollo en la materia absolutamente propio, los juristas primero construyen y después asedian la ortaleza constituida por el principio/dogma deprivity o contract. Sin embargo, para derribar (solo en parte) los muros será necesaria la intervención legislativa, precedida por un largo trabajo de laLaw Commission, especialmente constituida, así como de la discusión de labill actualmente pendiente en el Parlamento. 11 12

, Londres 1982, 96 y 97. Contract Law in Perspective GHESTIN con JAMIN y BILLIAU, Les effets du contrat, en raité de droit civildirigido por

Ghestin, París 1994, 611 y ss.

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Al menos seis disposiciones delCode Civil se preocupan de precisar cuáles son los eectos que el contrato puede o no tener respecto de los terceros: en el orden de la compilación se trata de los artículos 1119, 1120, 1121, 1122, 1134 c. 1 y 1165. En sentido lógico, conviene, sin embargo, realizar una inversión, de modo que, coordinadas entre ellas estas disposiciones establecen (en la traducción orecida por el Código Civil del Reino de Italia , entrado en vigor en 1806 en las provincias italianas conquistadas por Napoleón): (i)

Los acuerdos legalmente formados tienen fuerza de ley para aquellos que los han hecho (art. 1134 c. 1) [enunciado general]; (ii) Los acuerdos no tienen efecto sino entre las partes contratantes; no pueden ocasionar daño a terceros, y pueden causar ventaja solo en el caso previsto por el art. 1121 (art. 1165) [regla derivada]; (iii) Nadie, en general, puede obligarse ocelebrar uncontrato en nombre propio sino por sí mismo (art. 1119) [regla derivada]; (iv) Se presume que cada uno ha contratado per se, para sus herederos y beneficiarios, cuando no se haya expresamente convenido lo contrario o aquello no resulte de la naturaleza del acuerdo (art. 1122) [integración]; (v) Se puede contratar en favor de un tercero, pero solo si esta condición se encuentra contenida en un acuerdo que se hace por sí mismo o en una donación que se hace a otros; el acuerdo no es revocable si el tercero declaró querer aprovechar de este (art. 1121) [excepción condicionada]. (vi) No obstante lo anterior, alguien puede obligarse respecto deotro, prometiendo el hecho de una tercera persona; salvo, contra el promitente, la recuperación de aquello en favor de quien se obligó, en caso la referida tercera persona no acepte asumir laejecución de la obligación [excepción]. Esta excepción es, sin embargo, más aparente que real, pues los efectos no se producen respecto del tercero, sino a cargo del promitente, si el tercero no acepta.

Las disposiciones delCode son retomadas en el mismo orden por elCódigo del Reino de las Dos Sicilias (respectivamente art. 1073, 1074 primera parte, 1088, c.1). No obstante lo cual se halla una notoria innovación: en el caso de la promesa de hecho del tercero, y de rechazo del tercero de ejecutar

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la prestación, no existe acción de regreso del beneficiario de la promesa, sino simplemente un derecho a la reparación (art. 1074, segunda parte). ambién el código de Parma contiene una novedad respecto de las reglas retomadas por elCode Civil (en que el orden, arts. 1092, 1093, 1107) porque introduce una enunciación general será posteriormente reproduc ida en el Código Civil vigente, según la cual es válido el acuerdo en beneficio de un tercero, toda vez que el contratante tenga un interés (art. 1094). El código Albertino reproduce las disposiciones delCode Civil (en el orden, arts. 1206, 1207, 1208, 1209, y 1225), retoma la disposición sobre reparación del código napolitano reerida la promesa de hecho del tercero (1207), pero modifica la colocación del régimen relativo a los eectos respecto de terceros, dedicando a este supuesto de hecho una sección especial (secc. VI). Aquí: (i) En el art. 1256 se retoma el principio general según el cual los contratos no tienen efecto sino entre las partes contratantes; estos no perjudican a los terceros, ni los benefician, salvo en el caso previsto por el art. 1208 (contrato en beneficio de un tercero); (ii) En el art. 1257 se introduce la acción subrogatoria, en base a la cual los acreedores pueden ejercitar todos los derechos de sus deudores, introduciendo en el art. 1258 la acción revocatoria.

Bajo el perfil del contrato en avor de terceros, o más en general de los eectos respecto de terceros, Código Civilenaustriaco especiales novedades, traduciendo solo el disposiciones relación no a latenía promesa o a la aceptación de la promesa por parte del tercero. Una reerencia al contrato en avor de tercero se encuentra bajo el régimen delmandato, puesto que el § 1019 dispone que si el mandatario tuvo y aceptó un mandato de conerir alguna ventaja a un tercero, estos, apenas tengan noticia del mandante o del mandatario, adquieren el derecho de promover la acción tanto contra uno como contra el otro . El código de 1865 modifica sobre este punto el texto delCode Civil —se trata como es sabido de una de las pocas modificaciones introducidas en el régimen de las obligaciones— tanto en el orden de las disposiciones como en lo reerente al contenido. En eecto, el régimen contenido en los artículos 1123 (correspondiente al art. 1134, salvo la importante sustitución de la

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expresión conventions con aquella de contratos ), 1127 (correspondiente al art. 1122), 1128 (correspondiente a los arts. 1119 y 1121, reunidos), 1129 (correspondiente al art. 1121). El código unitario no retoma la enunciación general del código de Parma, retomando sin embargo del código napolitano la reducción del resarcimiento a una indemnización. Sobre todo, seconcluye el régimen con el art. 1130, es decir, con la enunciación general y clarificadora del art. 1165 delCode Civil: los contratos no tienen eecto sinoentre las partes contratantes: estas no perjudican ni benefician alos terceros, uera de los casos establecidos por la ley , en los cuales es ácil recuperar la traducción del brocardo res inter alios acta tertiis neque necet neque prodest o del brocardo nemo stipulari alteri potest . Cuando aparece, también, el nuevo orden de las disposiciones da lugar a algunas observaciones críticas: Borsari13 no se exime de notar que esta última es,primero refiriéndose al art.nuestro 1130, laorden, disposición quedespués lógicamente ser puesta (o, según segunda, de la debería enunciación del carácter vinculante del contrato para las partes).Además de destacar que los herederos no pueden calificarse como terceros, Borsari prosigue en su comentario distinguiendo los contratos en perjuicio del tercero y los contratos en beneficio del tercero, recogiendo en ambos casos ejemplos de la colección romana , es decir, de las uentes justinianas. Ya la tradición anterior había excluido que el contrato pudiese dañar a terceros. De los ejemplos presentados se puede comprender cuáles eran, en aquella al época, los confines del ámbito Se hace reerencia acuerdo entre deudores paranormativo pagar a losconsiderado. acreedores, contrato que no puede perjudicar a estos últimos (L. 25. cod. de pactis); se hace reerencia a la solidaridad activa, al pactum de non petendo que no puede dañar al socio, se hace reerencia a la novación derivada de la voluntad de uno de los acreedores solidarios con eectos liberatorios para el deudor; se hace reerencia al pacto del procurador que daña al mandante (pero se precisa que el procurador no puede ser considerado tercero, sino solo en parte), al pacto de la mayoría en el concurso de acreedores que gana sobre la minoría. 13

En su comentario del Código Civil italiano, l. III, vol. III, p. II, urín, 1877,sub art. 1130, 266 y ss.

146


Borsari observa que el tercero no debe entrometerse en el contrato, ni puede invocarlo como título suyo. Esto no quita que el acuerdo celebrado entre dos sujetos pueda más ácilmente beneficiar que dañar a terceros. El ejemplo consiste en la conesión extrajudicial hecha por el contratante (beneficiando al tercero, su acreedor) el cual en un contrato hizo mención de la propia deuda respecto del tercero. Otro ejemplo es el pacto en avor del vendedor que beneficia al comprador (L. 17. § 5,de pactis). Dejando al margen del discurso la promesa del hecho de tercero, en el comentario a las otras disposiciones, contenidas en loseectos del contrato, Borsari discute sobre la posición de los herederos y de los beneficiarios [aventi causa]14, sobre la cláusula penal y el pacto del tercero como condición (argumentos todos enriquecidos conreerencia a las uentes romanas) y, finalmente, trata de los temas que aún hoy están al orden del día: la con15

tratación porcontrata otros en de interés estos, eldel derecho dellatercero en los casos pernombre se pero en en que uno tercero, contratación hecha en nombre de un tercero de quien nose tiene ni representación legítima, ni mandato16. Aquí, las reerencias no están relacionadas solo con las uentes romanas, sino también con Pothier, y los exégetas ranceses Merlin, Duranton, Larombière, roplong, Richard, Demolombe, Demante, a los cuales Borsari agrega otras uentes italianas como Bartolo yCasaregis, y otras ampliamente conocidas y utilizadas en Italia, comoGrocio. Para responder sintéticamente a las interrogantes propuestas, Borsari precisa se puede que contratar por prometida otros en nombre de estos, sino solo ejecutarque unano prestación haya sido a terceros por otros; el derecho del tercero, en caso de contratación en su interés consiste solo en la aceptación, con el fin de evitar la revocación del acuerdo; en deecto de representación o de mandato, se puede tener ratificación pero solo en caso el estipulante tenga interés. El ejemplo de Borsari —al cual se debe, como es sabido, uno de los comentarios más precisos y compendiosos del Código Civil— puede ser

14 15 16

Op. cit., 248 y ss. Op. cit., 257. Op. cit., 257-263.

147


suficiente si consideramos cuáles ueron en el siglo pasado los problemas reeridos a los eectos del contrato respecto de terceros. Aquello que sorprende es, contrariamente, la riqueza de la casuística orecida por las colecciones jurisprudencia. traer ordenreclamadas en la casuística, se puede hacer reerenciade—además de a lasPara disposiciones en las 17 máximas o a su colocación en los comentarios— a las figuras que hoy tenemos presente cuando se habla de eectos contractuales en avor de terceros. (i) Cuestiones preliminares. —En tanto, se definen los terceros y los beneficiarios [aventi causa]: los terceros son aquellos que, no teniendo interés directo en el contrato, lo tienen más bien en el objeto de este, en cuanto tienen un derecho propio que podría ser perjudicado cuando se opusiese al contrato celebrado ; beneficiarios son aquellos que no intervinieron en el contrato, pero que en cambio, representados por su autor, se encontraron vinculados18. Es un beneficiario [avente causa] el acreedor de un contratante19.

Adicionalmente, se identifican las llamadas obligaciones estrechamente personales . Estas son intransmisibles, no siendo, por tanto, oponibles a terceros20. Así, también, las concesiones de privilegios por parte de la administración pública eectuadasintuitu personae. Entre las obligaciones personales se insertan los pactos de no competenciadependientes de la habilidad individual del obligado21; de otro modo, la obligación de no competencia es transmisible y oponible a los herederos y beneficiarios, como en el caso de la cesión de negocio 22. Igualmente, no es transmisible a losherederos el pacto contenido en un reconocimiento de deuda en el cual se concede al deudor el beneficio de eectuar el pago cuandopueda realizarlo23.

17

V. por ejemplo,FADDA, PORRO, RAIMONDI, VEDANI (al cuidado de),Prima raccolta completa , vol. V, Años 1866-1915, Milán, 1919, 282 y ss. della Giurisprudenza sul Codice Civile

18 19

rib. Bari, 3 de junio de 1893, Pisanelli, 1893, 150. Cas. urín, 11 de ebrero de 1879, en Giur. tor., 1879, 545.

20 21 22 23

Cas. Roma, 23 de marzo de 1876, en Foro it., 1876, I, 465. Ap. Génova, 12 de enero de 1909, en Legge, 1909, 676. Ap. urín, 30 de julio de 1909, enMon. trib., 1910, 432. Ap. Milán, 16 de julio de 1914, en Mon. trib., 1914, 713.

148


(ii) Oponibilidad de pactos meramente obligatorios y de pactos transcritos. — Se toma en consideración la oponibilidad de un pacto a plazo determinado respecto de los beneficiarios a[ venti causa] de una de las partes contratantes; la respuesta es negativa en el caso de cesión de exclusividad

industrial o de patente de invención, si el pacto no posee echa cierta24. Dis25 tinto es el caso del pacto de rescate contra el beneficiario del comprador que sí es oponible. Por otro lado, se discute laoponibilidad delpactum altius non tollendi:si se trata de servidumbre, regularmente transcrita en el acto de adquisición, es oponible26; de otro modo, se trata de un vínculo personal posible de ser invocado por los beneficiarios del comprador, pero no por los beneficiarios del vendedor que no haya confirmado el pacto en el acto de venta27. Si no resulta que el tercero se encuentra de acuerdo, se considera inoponible a este el pactum de non petendo28. laregla detácitamente la oponibilidad puede aplica rseaquellos cuando En los términos acuerdos generales, que se transfieren al beneficiario son mixtos de personalidad y realidad, noasí aquellos que asienten directamente un inmueble, los cuales no son prácticos para el beneficiariosi no después de la transcripción 29. Posteriormente se establecen los criterios con los cuales se identifica el pacto estipulado per se o para los herederos y los beneficiarios: se trata ante todo de reglas de naturaleza interpretativa, por lo que se necesita una declaración explícita e inequívoca para superar la presunción contenida en el art. 1227, es necesario que los herederos no hayan aceptado con beneficio de además inventario. (iii) Contrato en favor de terceros. —La jurisprudencia sobre el tema es abundante desde los primeros decenios de vigencia del CódigoCivil unitario.

24 25

Cas. Roma, 19 de julio de 1889, en Legge, 1889, II, 695. rib. ermini, 29 de mayo de 1900, enForo sic., 1900, 522.

26 27 28 29

Ap. Catanzaro, 7 de diciembre de 1888, en Gravina, 1889, 212. Cas. urín, 9 de diciembre de 1905, en Giur. it., 1906, I, 1, 251. rib. aranto, 20 de junio de 1911, enVita giud, 1912, 41. Ap. Bolonia, 9 de junio de 1899, en Mon. Giur. 1899, 278.

149


El principio por el cual nadie puede contratar en su propio nombre salvo que lo haga para sí mismo es comprendido de modo riguroso, bajo sanción de nulidad, siendo ampliamente aplicada la modificaciónpara los contratos en avor de terceros. Los contratos en avor de terceros son considerados una categoría de excepción a las reglas romanas que impedían asumir tales obligaciones, señalándose que esta modificación ya había sido introducida en Cerdeña, incluso antes de que uese sancionada por el código napoleónico30. Para justificar la modificación se recurre a artificios o a integraciones normativas: los pactos en avor de terceros, considera la Corte de Apelaciones de Parma31, son pactados sustancialmente en interés de uno de los contratantes, o bien constituyen el modo o la condición de un contrato. Se legitiman así las pretensiones de un grupo que quiere aprovechar un pacto 32

que es avorable no aquellas un ciudadano usuario de un contratoleestipulado por, pero el municipio, en de tanto este no puede ser considerado 33 tercero habiendo sido representado en la contratación por el municipio . Se considera como configuración de un contrato en avor de tercero la constitución de una renta que los deudores deben corresponder a un tercero, la constitución de una carga en avor de terceros en el contrato de compraventa de un inmueble, el reconocimiento de un vínculoreal hecho en un contrato de compraventa de un inmueble, el pacto en avor de dos operarios en la sesión de un establecimiento industrial34, o el pacto con el cual el inquilino se35obliga a hacer el trabajar la finca de una determinada y de su amilia ; así también contrato de transporte, en el cual persona el destinatario es considerado tercero beneficiario, o el seguro de vida36. Se excluye, en cambio, la sub-locación de obra pública s[ubappalto] en la cual se niega al sub-locador la acción directa respecto del comitente37, y así también para el 30 31 32 33

Cas. urín 12 de noviembre de 1875, en Legge, 1876, I, 342. Con sentencia del 17 de ebrero de 1883, en Mon. trib., 1883, 336. Cas. Roma, 1 de ebrero de 1892, en Riv. dir. eccl., 1892, II, 606. Ap. Nápoles, 6 de agosto de 1898, en rib. giud, 1898, 314.

34 35 36 37

Ap. urín, 26 de marzo de 1897, enGiur. it., 1897, I, 2, 514. Cas. Florencia, 8 de ebrero de 1899, en Mon. trib., 1899, 689. Primera colección, 296 y ss. Ap. Génova, 27 de junio de 1893, en Giurista, 1893, 348.

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subarrendamiento. La venta de cosa ajena es nula, esa no aecta los derechos del propietario. No obstante, los confines de la figura no son claros: hay jurisprudencia que considera que ladecontratación en avor de un tercero equivale al reconocimiento en avor este dela deuda del contratante que queda obligado 38 a ejecutarla ; se considera que el derecho conerido al tercero pueda no ser gratuito39, mientras que otros jueces opinan que este tenga carácter de liberalidad40; se considera también en avor de tercero el pacto con el cual 41 el acreedor delega al comprador el pago del precio a un tercero , así como el pago eectuado en avor del propio acreedor; al respecto, sin embargo, hay opiniones contrarias que (correctamente) encuadran el supuesto de hecho en la delegación del pago42. En todo caso, se admite que también la declaración unilateral puede producir eectos en avor de terceros. El presupuesto o requisito para la validez del contrato en avor de terceros es que el contratante tenga interés y que tal beneficio sea posible de ser valorado en dinero, incluso en orma indirecta, a condición de que incida sobre el patrimonio43. Sin embargo, también se encuentran sentencias más restrictivas, que configuran el contrato en avor de tercero solo cuando resulte que las partes contratantes tenían en la mira principalmente el beneficio del tercero, y para asegurarle el disrute, le atribuyeron un verdadero derecho44. Es discutible, en cambio, si el tercero deba ser identificado en elacto de la celebración del contrato o sucesivamente,y así si deba ser determinada o solo determinable la categoría de los sujetos en servicio (o designada con otra terminología) en el caso de cesión de empresa. 38 39 40

Cas. Nápoles, 22 de noviembre de 1904, en Riv. crit., 1904, 245. Cas. Florencia, 20 de julio de 1911, en Foro ven., 1911, 428; y ya Cas. Palermo, 12 de julio de 1900, en Foro it., 1900, I, 1195. Cas. Florencia, 16 de noviembrede 1911, en Mon. pret., 1912, 47.

41 42 43 44

Cas. urín, 13 de julio de 1906, en Legge, 1906, 2108. Cas. urín, 31 de diciembre de 1881, en Giur. tor., 1882, 246. Primera colección, cit., 288 y ss. Ap. Florencia, 21 de julio de 1888, en Annali, 1888, 480.

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Igualmente discutible es si el tercero tiene acción directa respecto del promitente. No hay dudas, en cambio, sobre la aceptación del tercero y sobre la posibilidad de revocar del estipulante. En los decenios sucesivos no se registran hechos importantes a nuestros fines, excepto la órmula introducida en el proyecto del código ítalo-rancés de las obligaciones (de 1927), queindica que los contratos no perjudican a los terceros pero pueden beneficiarlos en los casos previstos por la ley . Entre los modelos que los redactores del libro cuarto del código vigente tenían a disposición, además de aquellos de derivación rancesa y del código austriaco, se debe enumerar también al Código Civil alemán y al Código de las obligaciones suizo. Este último, aunque prevé un capítulo (el III, arts. 110-113) intitulado Sobre los eectos de las obligaciones hacia los terceros , enuncia reglas simples, pero incompletas, concernientes al pago hecho por el tercero al acreedor, la obligación de reparación del daño por parte del promitente del hecho del tercero, en caso el tercero no cumpla, el derecho del tercero a obtener la prestación en caso del contrato pactado en su avor. Más organizada es la disciplina del BGB, en el punto reerido a la promesa de prestación a un tercero (§§ 328-335). Las significativas innovaciones introducidas, respecto del primer código unitario, por el Código Civil vigente (arts. 1411-1413), son justificadas, recurriendo a argumentaciones diversas en losinormes que(R.C.R.); acompañan Exposición de motivos del proyecto de Código Civil de1936 el In-la orme del Ministro de Justicia al proyecto ministerial de las obligaciones, de 1941 (R.G.); y el Inorme al Rey Emperador sobre el libro de al s obligaciones de 1941 (R.R.). Aquí, el discurso es limitadoal contrato en avor de tercero. Eectivamente, en el primero se asume que la vieja regla del derecho romano entendida como expresión de la prohibición de pactar en ventaja de tercero, reproducida en el código derogado, no es más verdadera en el derecho moderno y por eso se invierte la prohibición, en el sentido de que es consentido pactarlaa condición dede quela se tenga unointerés. Sin embargo, quizá para subrayar continuidad tradición, quizá para no poner demasiado en la sombra la tradición romana que es siempre utilizada para

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evidenciar la srcinalidad, la antigüedad y, por lo tanto, el prestigio del derecho italiano que es heredero, esta solución no se considera innovadora, esperada la serie de excepciones a la prohibición que ya se habían afirmado en la práctica, sea porque —se subraya realistamente— en la praxis el principio verdadero era aquel de la licitud del contrato en avor de un tercero . En el segundo inorme, el Ministro de Justicia se preocupa por superar las controversias abiertas con el código derogado y, por lo tanto, por precisar que el interés del contratante no debe ser necesariamente patrimonial, y que el derecho del tercero se pueda extender también a la transerencia o a la constitución de un derecho real; se introduce la revocabilidad por parte de los herederos y la regla según la cual si el tercero no quiere beneficiarse, la prestación permanezca en beneficio del contratante que lo estipula. En el tercer inorme se subraya la ractura conla tradición romana, y se precisa, entre otras cosas, que el interés del estipulante es incluso superfluo, desde el momento que para cada obligación es necesario que subsista un interés (art. 1174). Puede tenerse incluso un interés del promitente, y en tal caso, de la prestación no hecha en beneficio de tercero debe aprovechar el promitente mismo . Otras consideraciones están relacionadas a las prestaciones en beneficio de tercero después de la muerte del estipulante (art. 1412) y las excepciones oponibles por el promitente al tercero (art. 1413), pero se trata de considera ciones exegéticas de detalle. Ya de las reerencias que se hicieron a las dierentes orientaciones, y de los estudios específicos que aunque sintéticos, orecen (en apéndice) inormaciones posteriores sobre la maniestación variada de las experiencias examinadas; se pueden identificar dierentes modos de superación del principio de relatividad del contrato, o de la prohibición de producción de eectos (positivos y negativos) relativos al tercero. En Italia como en Francia el medio más simple es la creación jurisprudencial de situaciones de tutela del tercero. Sin embargo, de la comparación de los idénticas. pronunciamientos en casos semejantes nomás siempre se llega a soluciones La experiencia rancesa parece creativa: no solo por la reerencia al abuso de derecho, en cuanto tiene que ver con los

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eectos dañosos para los terceros, sino sobre todo por la introducción de medios procesales que permiten al tercero hacer validar personalmente las pretensiones respecto de la contraparte del propio causante. Se trata de casos en los cuales el tercero aparece como parte débil , como el sublocador, o el amiliar del contratante débil, como sucedía en los años sesenta y setenta (antes de la recepción de la directiva comunitaria sobre responsabilidad del abricante) para la extensión a los amiliares de las garantías de la venta por los deectos de los productos (el llamado achat amiliale). En Alemania, sobre la base de las clasificaciones ya elaboradas por la doctrina a fines del siglo pasado, se identificaron diversas figuras, pero sobre todo las obligaciones de protección del tercero: también en este caso el tercero se encuentra en una situación inerior respecto de los otros sujetos de la relación. Considerando todo, también en Inglaterra, en los casos en los cuales se admitió el eecto ampliado al tercero, se trataba de situaciones especiales en las cuales el tercero se encontraba en una posición de debilidad. En cada una de las experiencias consideradas, la superación de la situación descrita ue actuada por la uente jurídica más uerte: en Italia y en Francia por la jurisprudencia, en Alemania por la doctrina, mientras que en Inglaterra ue necesario proyectar laintervención legislativa. Parece la extensiónesde los eectos del contrato a los terceros —cuando estos sonque avorables— debido a razones de justicia conmutativa. Si se observa la experiencia italiana, esta sospecha podría también ser justificada por algunos sucesos históricos: piénsese en la primera mitad del s.XX, cuando los exponentes del llamado socialismo jurídico habían propuesto considerar como contrato en avor de tercero al acuerdo colectivo de trabajo, para poder proteger al dependiente de los incumplimientos del contrato colectivo imputables al empleador; piénsese aun en la consolidación del principio emptio non tollit locatum que ciertamente avorecía (y avorece) al inquilino, el cual, en caso opuesto, se encontraría o privado del goce del bien alquilado o constreñido a renegociar el contrato con el nuevo propietario; piénsese en los casos recientes de protección al menor en la relación directa con los cuidados hospitalarios.

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No obstante, no solo hay intereses débiles por proteger. La producción de eectos en avor de terceros, a la concesión al tercero de una acción (de naturaleza contractual o de naturaleza extracontractual) respecto de un contratante, puede satisacer intereses de carácter general para el correcto desarrollo de las relaciones económicas, como sucede en el caso de la responsabilidad por lesión del crédito en casode inducción al incumplimiento, o por la doble enajenación del mismo bien inmueble, etc. Se puede reconocer en cada experiencia el conflicto y, por lo tanto, la exigencia de conciliación de principios generales igualmente dignos de observancia, como el principio de libertad contractual (del cual la relatividad del contrato no es más que una especificación) y el principio de tutela del contratante débil, el principio de libertad deiniciativa privada y el principio de corrección de los comportamientos contractuales. Precisamente, por el desarrollo variado que la conciliación de estos principios marcó en las variadas experiencias, esdiícil aplicar comparaciones generalizadas, y conviene más bien verificar su incidencia conrontando casos emblemáticos o recurrentes. La experiencia holandesa en la cual ue introducido un nuevo Código Civil, en vigor desde el 1 de enero de 1992, es a este propósito especialmente significativa. Se considera unejemplo específico. Los comentadores se preocupan por comprender en qué modo las cláusulas de exoneración responsabilidad pueden serCivil consideradas como 45 contratos en avor de de terceros . En el nuevo Código (BW) se prevé una disposición específica (art. 6:257) que permite al dependiente valerse de la cláusula de exoneración de la responsabilidad contenida en un contrato celebrado entre el propio empleador y el tercero, que se haya dirigido al dependiente lesionado, pretenda ser resarcido por esto. Seprecisa, sin embargo, que la disposición se refiere solo al caso en el cual la exclusión trate explícitamente sobre los daños derivados ala víctima de hechos ilícitos cumplidos por el dependiente, o sobre hechos del empleador y del depen-

45

KORTMANN, FABER, Contract and Tird Parties,owards a European Civil Code, Kluwer 1994,

247.

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diente. La disposición no opera —y por lo tanto la exclusión no tiene eecto— si el empleador contrató solo para sí. ¿Qué sucede en los ordenamientos en los cuales esta disposición no sea 46

prevista El resultado —dicen loselaboró comentadores — nodecambia. En Bélgica, por ejemplo, la jurisprudencia un sistema cuasi-inmunidad para los dependientes; en todos los otros casos, se necesita la conclusión de un contrato en avor de terceros para poder obtener aquel resultado, no pudiéndose recurrir a presunciones. En Alemania, las cláusulas de exoneración de la responsabilidad no son configuradas como pactos en avor de terceros, debiendo identificarse un derecho del cual sea investido el tercero, no obstante, las partes pueden concluir un pactum de non petendo en avor de terceros. Es el caso de los contratos con protección del tercero, en el cual las ventajas adquiridas por el empleador se extienden a los dependientes. En Francia, la persistente imposibilidad de acumular acciones contractuales y acciones extracontractuales impide a los terceros valerse de cláusu47 las de exoneración que no se han preocupado de negociar y suscribir . Sin embargo, esta disposición es atenuada por la orientación dominante según la cual las cláusulas de exoneración en materia de responsabilidad extraco ntractual no son válidas. Otra novedad orecida por el código holandés está reerida a la sucesión aerencia título especial en los derechos calificados que esténpueden conectados la transde la propiedad (art. 6:251 § 2).Los derechos estar areeridos al adquiriente o al tercero, respecto de los cualesel adquiriente con la adquisición se convierte en obligado. En cuanto a los ejemplos de eectos contractuales dañosos para los terceros, una vez más entran en juego las cláusulas de exoneración de la responsabilidad, esta vez consideradas desde el punto de vistadel sujeto dañado, al cual se puede oponer la cláusula de exoneración.

46 47

Op. ult. cit., 251 y ss. Op. ult. cit., 252.

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En un caso decidido hace algunos años, la Corte Suprema holandesa — establecido el principio de la relatividad del contrato— identificó los presupuestos para que las cláusulas de exoneración puedan desplegar sus eectos respecto de los terceros48: es necesario que la parte que quiere valerse de la cláusula para exonerarse de la responsabilidad demuestre que ellos habrían podido valerse de la cláusula respecto de la propia contraparte, con la cual el tercero dañado tenía una relación especial. Otros tienen que ver conel derecho de retención, comprendido como el poder del acreedor de suspender el cumplimiento de la obligación de entregar la cosa al deudor hasta que la deuda no se haya extinguido. al derecho se puede ejercitar, con el nuevo código holandés, no solo respecto del deudor, sino también respecto de sus acreedores (BW, art. 3.10.4). Aunque no esté previsto por el Código Civil, en Francia y Bélgica, la 49 regla es construida por la jurisprudencia desde hace más de un siglo . La retención puede ser ejercitada también respecto de los sujetos que no son precisamente contrapartes contractuales. ambién en Alemania se llega al mismo resultado, aunque con un régimen más organizado (§§ 173, 274, 1000 BGB). Otros casos están reeridos a los lamados derechos calificados desde la perspectiva del tercero que sure el daño: es el caso del pacto que impone a un sujeto tolerar el comportamiento de otro, y el derecho de pretender que 50

la se deriva sea transerida la cuestión al tolerancia examinar laque jurisprudencia italiana bajoaleltercero prisma. Se deldiscutió código derogado. Las nuevas reglas del Código Civil italiano no agotan de todos modos las dudas y el contencioso en materia, como resulta de la abundante producción literaria (...) y de la copiosa jurisprudencia que en estos sesenta años se ha venido estratificando en la aplicación de estasdisposiciones. Ni las nuevas reglas agotan la amplia gama de figuras que pueden reconducirse al régimen de los eectos del contrato respecto de terceros. 48 49 50

HR 20 de junio de 1986, NJ 1987, 35. Op. cit., 259. Op. cit., 262.

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Aquello que se puede notar —lo habíamos anticipado al inicio— es la progresiva extensión de esta área. Aquí, a mero título ejemplificativo (no pudiéndose recorrer todas las figuras, ni el complejo de los problemas que emergen en la práctica uera de lasespeculaciones de la doctrina), se pueden conrontar algunos modos de reflexionar sobre la problemática en examen: entre los más sobresalientes, tenemos a Francesco Messineo y aEmilio Betti. En los estudios más recientes se pueden aislar otras posiciones,por ejemplo, la de Massimo Bianca, Francesco Galgano, Massimo Franzoni. No toda la doctrina considera, sin embargo, que sea útil agregar en una solaárea todas las cuestiones adherentes a los eectos respecto de los terceros, pudiendo bien, cada una de las cuestiones, ser absuelta en la propia sede: esta es, por ejemplo, la posición de Rodolo Sacco y Giorgio De Nova51. Ya desde los primeros años de vigencia del Código Civil la doctrina52 se preocupó por identificar figuras afines alcomo contrato en avor de terceros, pero dierenciadas de estelaspor su régimen, la representación directa e indirecta, la delegatio promittendi, la asunción de deuda, el contrato por cuenta de los responsables, la donaciónsub modo, la adiectio solutionis causa, el subcontrato, la promesa del hecho del tercero, la adhesión a un contrato, el contrato bimembre. Seguidamente a la sentencia sobre el caso Meroni53 se ha preocupado asimismo por dierenciar los eectosreflejos del contrato que pueden ser positivos o negativos respecto del tercero (dando lugar eventualmente a una acción extracontractual del tercero) de los eectos jurídicos contenidos en el art. 137254. Se ha mostrado que en nuestro ordenamiento hay un concurso de principios que componen el cuadro de las reglas a aplicarse a cada supuesto de hecho dierenciado, de manera que el principio de relatividad subjetiva del contrato convive con otros principios que se le oponen: de esta manera, la relación entre el 1º y el 2º apartado del art. 1372 es modificado porque la indierencia del tercero no es generalizable55. Se dio del mismo modo el trabajo de distinguir al tercero de la parte, considerando que el tercero es el no-contratante , pero eso 51

Il contratto, vol. II, urín, 1993, 357 y ss.

52 53 54 55

En especial MESSINEO, Il contratto in genere, Milán, 1973. Cas. 25 de enero de 1971, n. 174. MESSINEO, 114, n. 2. MESSINEO, 114.

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no excluye que el tercero, en virtud de la apariencia del derecho pueda ser considerado parte56. Se recuerda que la distinción entre eectos directos y reflejos se debe a Ihering y a von Tur57. Entre los eectos reflejos, se indican las siguientes hipótesis: cesión de bienes a los acreedores; contrato estipulado a título oneroso, por el heredero aparente con el tercero de buena e; hipótesis de rescate (en la compraventa), respecto del tercero subadquiriente del comprador, y respecto de los derechos reales adquiridos por el tercero, como beneficiario del comprador; contrato de locación, respecto del tercero adquiriente de la cosa alquilada; pacto de reversibilidad en la donación; anulabilidad (del contrato) que se extiende al tercero subadquiriente, si este obra de mala e; eectos de la cesión del crédito, respecto del tercero, deudor (cedido); eectos de la cesión del contrato, respecto del contratante cedido; nulidad del contrato, la cual puede hacerse valer también por el tercero, a condición de que esté interesado;electio amici, en el caso del contrato por persona a nombrar; eectos, que el contrato de seguro, celebrado por cuenta de otro, o por cuenta del responsable, produce para el asegurado; publicidad de los actos. Aquello que interesa en nuestra materia son, por tanto, los eectos directos, estos se individualizan en unción de lainterpretación de la voluntad de las partes y de su actividad58. Messineo distingue los contratos a cargo y los contratos en perjuicio de tercero. Entre los contratos pertenecientes a la primera categoría introduce el subcontrato; lostos contratos pertenecient a la segunda categoría introduce tanto losentre contra en los cuales el dañoessurido por el tercero no sea intencional, como aquellos en los cuales el daño surido por el tercero sea intencional. Cuando el daño no sea intencional, se excluye la acción de responsabilidad extracontractual del tercero dañado; cuando losea, se pueden dar dos hipótesis: que sea undada la acción de responsabilidad aquiliana (siempre que subsistan los extremos dela configuración jurídica delinterés lesionado, y aquel del nexo causal) y que el contrato pueda considerarse ilícito; solo en el segundo caso la cuestión puede tener contornos contractuales. 56 57 58

P. 115, n. 5. P. 115, n. 9. P. 118.

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Numerosos son los ejemplos de contrato celebrado con el propósito de dañar al tercero en el cual el tercero está legitimado, siempre que subsistan los extremos, para accionar en vía extracontractual: colusión entre deudor solidario y acreedor para causar daño a los eventuales deudores solidarios; colusión entre deudor principal y acreedor, para tener en vida la deuda principal e impedir la liberación del garante; estipulación de un contrato —por parte del proveedor, que esté vinculado por cláusula de exclusividad, en beneficio del suministrado— con otro sujeto a( rg. ex art. 1568 c.c.); agencias con cláusula de exclusividad, violada por un competidor; consorcio entre empresarios que pueda aectar el mercadoarg ( . art. 2618 c.c.); ciertos contratos parasociales; boicot, etc. Messineo introduce junto a estas categorías de contratos que tiene n eectos directos en la esera jurídica del tercero también una categoría dierente, aquella de los el patrimonio tercero: son los contratos concluidos porcontratos quien no sobre dispone del derecho del de otro yno niega la ajenidad del derecho objeto de la disposición: en este caso (por ejemplo, la venta de bien ajeno), el tercero no es dañado lo cual justifica la inscripción de estos contratos en una categoría diversa de las indicadas precedentemente. ambién Emilio Betti59 parte de la distinción entre eectos directos y eectos reflejos, trayéndola de la doctrina alemana de finales del s. XIX, y de la calificación del tercero que es tal no solo si es extraño al negocio, sino también a la relación jurídica con esté constituida, modificada o extinguida. del interés protegido por elindependiente derecho es decisivo, la posibilidadEldecriterio reconocer la relación, el carácter o subordinado de la posición jurídica; en otros términos, la posibilidad de reconocer (por el beneficiario) la relación que califica a su causante60. Siendo las relaciones jurídicas en una sociedad compleja recuentemente conexas o entrecruzadas entre ellas, Betti hace una distinción más organizada respecto de aquella propuesta por Messineo, identificando cuatro posiciones dierentes:a) partes de la relación (aunque extrañas al negocio);b) terceros partícipes del interés, pero extraños al negocio, cuya posición jurídica es subordinada a aquella de la parte; c) terceros interesados, cuya posición jurídica es inde59 60

, 1955, reimpresión 2.a ed., Nápoles, 1994, 258 y ss. eoria generale del negozio giuridico Op. ult. cit., 260 n. 4.

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pendiente e incompatible con los eectos del negocio;d) terceros normalmente indierentes, cuya posición jurídica es compatible, pero que están legitimados para actuar cuando suran un perjuicio ilícito derivado de los eectos del negocio. Los casos diíciles de descirar son aquellos pertenecientes a la tercera y cuarta categoría de posiciones. Para la tercera categoría, Betti propone una solución ormal: si entre el reglamento de los intereses dispuestos por las partes y la posición jurídica del tercero, subsiste un conflicto no subsanable de otra orma que con la adhesión, o con una renuncia total, por parte del tercero, es claro que — prescindiendo de la eventualidad de unatal subsanación— hacer operativo el negocio respecto de élsignificaría ocasionarle un perjuicio ilegítimo en su derecho. Perjuicio ilegítimo porque a las partes delnegocio alta, según la hipótesis, la legitimación para poner en juego la posición del tercero. ambién bajo el perfil del perjuicio logra ser instructiva la comparación con las situaciones poco antes propuestas. Mas allá, el perjuicio que el negocio causa al tercero en el interés protegido que constituye el objeto, es perectamente legítimo, porque aquel interés depende de la legitimación de las partes. Aquí, contrariamente, el perjuicio hipotizable en abstracto a cargo del tercero con la exclusión o disminución de su derecho sería, por la razón contraria, un perjuicio ilegítimo que el tercero no debe surir. Mas allá, el perjuicio en el derecho es irrecusable por parte del tercero; aquí, al contrario, es recusable y, por tanto, inadmisible sin su adhesión o renuncia. Para la cuarta, una solución por así decir ideológica, porque undada en el principio de sociabilidad: la continuidad e intererencia entre eseras de intereses, que se halla bajo múltiples aspectos en la vida de relación, impone a los gestores de las eseras contiguas, en expresión de su autonomía, límites que en una convivencia ordenada descienden de la exigencia general de sociabilidad. Estos límites sociales, por otra parte, hasta que sea puesta la valoración de la sensibilidad de los interesados, no adquieren relevancia jurídica como deberes: el negocio celebrado entre las partes puede ocasionar al tercero, sujeto de la esera contigua, un simple perjuicio de hecho, que normalmente el ordenamiento jurídico no tiene la obligación de alcanzar (con una anticipada tutela del interés lesionado), ni posibilidad de evitarlo.

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En otros términos, entran en juego los principios de corrección y buena e, respecto de los cuales el tercero está legitimado ahacer atribución61. A la luz de estos criterios se deben examinar los contratos parasociales y los contratos en perjuicio de terceros. el primer caso, elinterés por de sal-la vaguardar es aquel de la sociedad, en elEn segundo reaparece el criterio 62 sociabilidad y su colocación al interior de unsistema liberal o no . Más recientemente, la doctrina —aquí examinada siempre por ejemplos sintomáticos— se preocupó por analizar los contornos actuales del principio de relatividad del contrato y verificar si son admitidas en nuestro ordenamiento las obligaciones autónomas de protección elaboradas por la doctrina alemana63. Se tiende a excluir que los terceros protegidos puedan actuar en vía contractual, pero la reciente jurisprudencia a propósito del contrato de cuidado y especialidad celebrado entre padres, y laUSL en inte64 rés del menor parece desmentir este asunto . Bianca distingue entre la importancia externa y la oponibilidad delcontrato. La primera es siempre admitida, la segunda implica en cambio la prevalencia del título contractual de adquisición sobre el título declarado por el 65 tercero. A este propósito identifica tres hipótesis de conflicto . La oponibilidad del contrato está estrechamente vinculada con la certezade las relaciones y la seguridad de la circulación jurídica66. Por su parte, la investigación de Galgano67, examinados los problemas ordinarios vinculados con el principio deacto relatividad contrato, se centra en la consideración del contrato como y como del hecho. Considerado como acto, el contrato produce eectos respecto de terceros solo si las partes quieren internacionalmente atribuirse una ventaja. Considerado como hecho el contrato produce diversos tipos de eectos, por tanto, se deben dis61 62 63

Op. ult. cit., 268.

64 65 66 67

V.CASTRONOVO, Obblighi di protezione e tutela del terzo , en Jus, 1976, 123. BIANCA¸ op. cit., 543.

Op. ult. cit., 269.

BIANCA, Il contratto, Milán, 1984, 535 y ss.

Op. cit., 545. Gli effetti del contratto , Comm. Scialoja-Branca, Bolonia, 1993, 357 y ss.

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tinguir los tipos y los esquemas contractuales, y sus categorías para identificar los eectos externos producidos. Se enumeran así los eectos externos de contratos traslativos o constitutivos de derechos (por ejemplo, venta de un bien, que impone a todos respetar la propiedad del nuevo titular, cesión de un crédito, que produce un eecto decisivo sobre el deudor); contratos que atribuyen derechos oponibles a terceros (por ejemplo, prelación legal, venta con pacto de rescate que tiene naturaleza real; venta con reserva de propiedad cuyo objeto no es impugnable por los acreedores del adquiriente); contratos asociativos con eficacia externa (por ejemplo, consorcios con eficacia externa, contratos constitutivos de asociaciones y sociedad); contratos susceptibles de tutela aquiliana (violación del pacto deno competencia y responsabilidad extracontractual de quien concurre en la violación; inducción al incumplimiento; doble venta inmobiliaria). Endecuanto a la sucesión en el contrato y aallamomento producción demuerte eectosdel respecto los herederos del contrato en curso, de la de cuius, Galgano considera importante subrayar cómo los herederos subentran en todos los contratos, incluso en aquellos concluidosintuito personae, que consienten solo la resolución, dado elavor legislativo para la continuidad de los contratos68. Son sustraídos a la regla sololos contratos que limitarían la libertad del sucesor, es decir: los contratos que tienen por objeto una obligación de hacer inexigible a cargo de los herederos (mandato, agencia, contrato de trabajo, contrato de obra); los contratos personales (mandato, participación en un contrato de asociación, en una sociedad de personas, contratos parasociales, comodato). Más limitado es el grupo de los contratos que producen eectos respecto de los beneficiarios, los cuales, sonoponibles a estos (la locación, pero no el comodato; el seguro contra daños; la transerencia de la empresa en lo que respecta a los contratos celebrados para el ejercicio de la empresa, excepto los contratos personales). Entre las investigaciones más recientes en materia, finalmente seseñala aquella de Massimo Franzoni, que propone una ulterior clasificació n de los eectos: eectos aparentes, eectos directos, eectos relevantes, eectos oponi-

68

Par. 11.

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bles al tercero69. Entre los contratos que producen eectos solo aparentes se colocan la promesa del hecho ode la obligación del tercero, la venta de cosa ajena, la carta de patronaje. Entre aquellos que producen eectos directos se coloca el contrato en avor de tercero; pero se examinan también otras figuras, que son problemáticas, como la asunción de deuda, el transporte, el contrato por cuenta de otros, por cuenta de los responsables. Entre aquellos que producen eectos relevantes para el tercero se colocan todas las situaciones en las cuales el contrato es considerado como hecho, y son precisamente los casos en los cuales se permite al tercero la acción directa, los contratos conexos, los contratos derivados, etc. Los eectos oponibles a los terceros se obtienen mediante varios instrumentos, negociales o legislativos (v. los supuestos de hecho contemplados en los artículos 1155, 1380, etc.). Aunque sea diícil poder condensar en algunas páginas el análisis de la interpretación jurisprudencial desea las necesario reglas delcódigo (o construidas por vía exegética) en materia, y por ello confiarse por la necesidad en los códigos comentados o en los escritos de los doctores, algunas anotaciones de carácter general se pueden proponer, desde que estos, por así decir, saltan a nuestros ojos en elcurso de la investigación. En nuestra experiencia, la investigación de jurisprudencia ,ypor lo tanto, los hallazgos de sentencias que son reconducibles al área de los eectos respecto de los terceros del contrato tienen un curso bastante amplio. Si se exceptúan las hipótesis clásicas del contrato en avor de tercero (eventualmente vinculado el contrato por persona a nombrar), la promesa del hecho del tercero,con el contrato de seguro, el transporte, la disciplina de la simulación, los eectos de la transcripción, la mayor parte de los supuestos de hecho son clasificados uera de las figuras tradicionales, srcinando controversias que no implican los arts. 1411 y ss., sino más bien el principio de relatividad del contratoex art. 1372, párr. 2, o bien supuestos de hecho contemplados o reconducibles a otras disposiciones. En otras experiencias no es así: por ejemplo, en la experiencia rancesa la problemática de los eectos en avor de tercero da lugar a pronunciamientos que se undan, eectivamente en la disposición correspondiente al art. 69

, rattato dei contrattidirigido por Il contratto e i terzi, en GABRIELLI, I contratti in generale Rescigno, vol. II, urín, 1999, 1051 yss.

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1372, párr. 2 (el art. 1165Code Civil del cual hemos hablado), pero sobre todo en la promesa del hecho del tercero (llamada promesa deporte-ort, ex art. 1120) o en el contrato en avor de tercero (art. 1121). Másdeallá de las disposiciones en las cuales se puede subsumir el supuesto hecho considerado, es importante destacar cómo los supuestos de hecho que se toman en consideración en Italia y en Francia no siempre son similares, sino al contrario, recuentemente no coinciden; e incluso cuando coinciden, la mayor parte de las veces su solución no es pacífica o idéntica. Aquí, algunos ejemplos: Un pronunciamiento de la Casación rancesa, aplicando el art. 1119, precisó que la venta de un inmueble no implica automáticamente la transerencia al adquiriente de los derechos y acciones para el resarcimiento del daño que podía haberse producido al vendedor a causa de la depreciación 70 del inmueble provocado anteriormente a la venta . La posición rancesa sobre el comportamiento del tercero cuya prestación haya sido prometida es en el sentido —obvio— de la libertad del tercero, pero si el tercero se comporta de orma no correcta, por ejemplo el cónyuge cuyo consentimiento ue prometido por el otro cónyuge al propio contratante, haya primero aceptado y posteriormente cambiado de orma 71 repentina e injustificada su idea, está obligado al resarcimiento del daño . Del mismo modo, considera promitente que porsepropia culparesponsable impida la respecto ejecucióndedelalacontraparte prestación eldel tercero: es el caso del vendedor que promete el financiamiento de un banco y luego pretende ejecutar el contrato sin que el adquiriente haya obtenido aquel financiamiento72 (existe un caso similar en nuestra experiencia, del cual se dará cuenta un poco más adelante); es el caso del vendedor de un terreno edificable que promete a la contraparte asumir los gastos por las prestaciones del arquitecto, pero luego rechaza realizar excavaciones para

70 71 72

25 de enero de 1983, Bull. civ., III, 26. Ap. Riom, 30 de noviembre de 1982, Juris Data. Cas. com., 5 de octubre de 1993.

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la verificación de la existencia de hallazgos denaturaleza arqueológica en el propio terreno73. Otras decisiones de cierto interés se pueden encontrar en la aplicación del art. 1121.enSalvo aquellas queCivil en vía creativa expresan a las contenidas nuestr o Código o elaboradas por lasreglas cortessimilares sobre el contrato en avor de terceros, son citables algunos pronunciamientos: es el caso de los inversores que, vinculados con un banco, participaron en el pago de los honorarios de un experto en contabilidad encargado por el banco para eectuar una asesoría, se presume que estos han aceptado el acuerdo hecho en su beneficio, por lo tanto, tienen derecho de accionar contractualmente respecto del asesor74; el caso del pacto de no competencia contenido en un contrato de locación es interpretado como un contrato en avor de tercero dirigido a proteger los intereses del otro locatario contractualmente vincula75

do propietario , igualmente para elasumida alquiler de dedica76 dosalalmismo comercio ; es el caso de la obligación eninmuebles la compraventa de un terreno por la cual el adquiriente se obliga a hacer construir el inmueble levantándolo por una empresa especial77. ambién la cesión del contrato es considerada figura conexa con el contrato en avor de terceros. En cuanto a la aplicación del principio de relatividad del contrato y a sus modificaciones, algún caso interesante emerge también de la aplicación del art. 1165. El problema surgió a propósito de los contratos conexos, y en atención a la titularidad de la acción de responsabilidad por parte del tercero que esté vinculado contractualmente a una parte que a su vez sea contraparte del sujeto respecto del cual el tercero quiere accionar para satisacer el propio crédito. La aplicación del art. 1165 llevaa excluir la acción contractual directa; la aplicación de las disposiciones sobre responsabilidad civil está, sin embargo, 73

Ap. Aix-en-Provence, 10 de enero de 1985.

74 75 76 77

Ap. París, 30 de noviembre de 1993. Ap. París, 6 de ebrero de 1992. Ap. París, 11 de mayo de 1989. Ap. Bordeaux, 22 de octubre de 1984.

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excluida por el hecho de que el ilícito que se imputa al demandado es de naturaleza contractual (el incumplimiento del contrato celebrado con la parte a su vez vinculada por otro contrato con el actor). La Corte de Casación, sirviéndose de la noción degroupe de contrats, admitió la acción contractual dirigida por una compañía aérea en contra del productor y proveedor de un componente deectuoso de una máquina entregada a un aeropuerto, lo cual estaba en el srcen del daño suridopor la compañía, sobrevenido en el curso de la ejecución de un contrato de asistencia celebrado por esta con el mismo aeropuerto. Sin embargo, se trata de un caso excepcional, ya que la Corte Suprema rancesa78 sucesivamente regresó a la vieja orientación restrictiva, excluyendo el derecho delcomitente a actuar directamente respecto del sub-locador de obra [subappaltatore] que incumple. Análogamente, en la enajenación de un inmueble alquilado en el cual el inquilino-locatario pagó una suma deestá dinero a título de depósito ende garantía, el precedente prop ietario-locador obligado a restituir la suma dinero al inquilino-locatario, no siendo oponible a estos elpacto contenido en el acto de venta con el cual el precedente propietario-locador había transerido la suma a su beneficiario79. Del mismo modo, se decidió respecto del arquitecto, considerado responsable solidario con el locador appaltatore [ ], al cual se le impidió valerse de la cláusula penal insertada en el contrato de locación de obra pública [appalto]80. Se admitió, sin embargo, la acción de responsabilidad extracontractual respecto de un tercero en ladeviolación de un de82no tencia81; igualmente porcómplice la violación la garantía porpacto evicción , o compepor la 83 violación de un derecho de exclusividad. El tercero cómplice es considerado obligado solidariamente con la parte que incumple; en el caso de violación de la promesa de venta84. Así, en el caso recuente en el cual el banco utiliza los depósitos eectuados enuna cuenta por el propio cliente, desvián78 79 80

Cas. Ass. Plen., 12 de julio de 1991, D. 1991, 549 con nota de Ghestin. Cas. com., 4 de junio de 1985,Bull. civ. IV, n. 178 y Rev. tri. dr. civ. , 1986, 593 con nota de Mestre. Cas. 13 de noviembre de 1974, Gaz. Pal., 1975, 1, 210 con nota de Plancqueel.

81 82 83 84

Cas. com., 11 de octubre de 1971, D. 1972, 120. Cas. com., 4 de mayo de 1993, Bull. civ., IV, n. 164. Ap. Versalles, 5 de abril de 1991. Cas. 8 de julio de 1975, Gaz. Pal., 1975.2.781, con nota de Plancqueel.

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dolos a otra cuenta del mismo cliente, que sea descubierto es considerado responsable, en vía extracontractual, respecto de terceros quehabrían podi85 do aprovechar del depósito hecho por el cliente en la primera cuenta . relatividad la relación contractualosemodificación: encuentra uera discusión si seLa encuentra en de juego su mantenimiento un de contrato puede considerarse absorbido y superado por otro sucesivo solo si este último ue celebrado entre las mismas partes; estopara excluir que tal condición se verifique cuando un sujeto, después de haber estipulado el primero ennom86 bre propio, intervenga en aquel sucesivo en representación de terceros . El contrato no puede perjudicar a terceros, ni siquiera a aquellos con quienes medien relaciones calificadas, a las cuales sin embargo no seacompañe poder representativo en sentido propio. Cuando el sujeto, en deecto de tal legitimación, disponga dederechos ajenos, se entiende que la promesa ue hecha por él: la declaración de renuncia a un crédito de la controlada eectuada por la contralora vincula exclusivamente a esta última en el sentido descrito por el art. 1381 c.c.87. Ni la obligación de contribuir a la ménage limpieza del hogar sancionada por el art. 143 c.c. pone a cada cónyuge en la posición de co-deudor solidario respecto de la obligación asumida por el otro en nombre propio, ni siquiera para satisacer necesidades amiliares: dada la autonomía contractual de los cónyuges —exaltada aún más por la novedad de 1975, que pone a los cónyuges en posición de igualdad— se 88 excluye una modificación del principio del art. 1372, II párr., c.c. . Es seguro que la alta de cumplimiento del tercero configura incumpli 89 miento no ya de este último, sino del promitente . La cadena de relaciones no interesa para perdonar el incumplimiento del anillo terminal: el deudor que no pueda ejecutar la prestación debida a causa del comportamiento de un tercero puede invocar la imposibilidad solamente si la actividad de este es

85 86

Ap. Aix an Provence, 21 de ebrero de 1991. Cas., 11 de noviembrede 1994, n. 9493, Giur. it., 1995, I, 1928.

87 88 89

rib. Milán, 28 de noviembre de 1994, Gius, 1995, 457. Cas., 28 de abril de 1992, n. 5063, en Foro it., 1992, I, 3000. Cas., 20 de diciembre de 1995, n. 12973, en Foro it., 1996, I, 1731; Cas. 27 de marzo de 1996, n. 2699.

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prevista como condición90. Se excluye, por lo tanto, que la huelga del personal dependiente constituyaper se y en todo caso, causa no imputable del incumplimiento de las obligaciones asumidaspor el empresario91. El tercero a cuyo comportamiento sea atribuida la imposibilidad dela prestación puede surir la acción de reparación solo cuando se hubiese obligado con base en una relación autónoma92. Alternativamente podría configurarse suresponsabilidad a título extracontractual cuando se siga aquel precedente, ahora lejano, en el cual la Corte Suprema afirmó la tutela aquiliana del derecho de crédito cuando una pérdida definitiva e irreparable haga imposible para el acreedor procurarse una prestación igual o equivalente: en el caso uese admitida la tutela aquiliana del derecho de crédito de un usuario del suministro de energía eléctrica,necesaria para el uncionamiento de un establecimiento industrial, respecto del tercero que al haber dañado lalínea eléctrica había determinado la interrupción temporal del suministro de energía93. La cadena de los contratos de venta ue, en cambio, apreciada en el terreno de la acción subrogatoria para autorizar al último adquiriente y actual propietario de un vehículo, solicitar la entrega de losdocumentos necesarios para el control y el registro respecto del vendedor y de los anteriores causantes, actuando en vía directa ante el primero y en vía subrogatoria respecto de los otros94. De la genérica posición del tercero es retirada aquella de beneficiario como se obtiene, por ejemplo, en el caso de la deuda relativa a las cargas de la urbanización, según conocida órmula sagrada —obligación propter rem95calificada —; de modo que la cuando el titular de la concesión edilicia haya proporcionado garantía al Municipio en relación a su depósito, y posteriormente haya transerido a terceros la obra en cursode construcción, el garante procesado por la Municipalidad puede accionar en subrogación por el total respecto del beneficiario96. 90 91 92

Cas., 10 de ebrero de 1984, n. 1024, en Giust. 1984, 1, 3383. Cas., 11 de junio de 1986, n. 3858. Cas., 10 de ebrero de 1984, n. 1024.

93 94 95 96

Cas., 24 de junio de 1972, n. 2135, en Foro it., 1973, I, 99. Cas., 21 de diciembre de 1983, n. 7535, en Foro it., 1984, I, 727. Cas., 20 de diciembre de 1994, n. 10947. Cas., 17 de junio de 1996, n. 5541, en Giust civ., 1996, I, 2214.

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La relevancia desavorable del contrato en avor de terceros es, posteriormente, alcanzada a través de la consideración del contrato como hecho antes que como acto: es el caso de la doble venta inmobiliaria donde el segundo adquiriente que anticipando lasormalidades publicitarias, haya prevalecido sobre el primero —en razón del criterio sancionado por97el art. 2644 c.c. —, puede responder respecto de este atítulo extracontractual . Aún se hace reerencia a la tutela aquiliana para considerar responsable a quien coopera con la violación de la obligación legal de no competencia de otro98. Solución —esta última— de la cual podría hipotizarse la extensión al tercero adquiriente de un bien en violación de la prohibición de enajenación convencional: vendría así a redimensionarse la eficacia meramente interna, hoy confirmada sobre la base del art. 1379c.c., deducida de tales imposiciones —por ejemplo, en el ámbito de las relaciones de confianza (Casación de 29 de noviembre 1985, n. afirmó la inobservancia de interfiere la prohibición enajenacióndeactuada en5958 virtud de unquepactum fiduciae , no sobrede la validez del contrato con el cual el fiduciario haya transerido el bien a un tercero, independientemente de la buena o mala e de este último)—; así como el rechazo opuesto al promisario de un pacto de prelación relativo a la obtención 99 de la ejecución en orma específica . Rodolo Sacco100 advierte, sin embargo, sobre esto último que la idea de una responsabilidad por daños al tercero resulta por ahora solo una conjetura doctrinal [...]. El intérprete desconfiado sabe que en perspectiva si se combina la responsabilidad aquilia na con la idea de la reparación en natura (art. 2058 c.c.) se crea la oponiblidad del hecho a los terceros y la conversión del derecho personal en derecho real . Mayormente se amplía en la propagación de los eectos avorables. Una aplicación se encuentra en aquella amosa sentencia101, en la cual ue considerado uente de responsabilidad extracontractual respecto de 97

Cas., 8 de enero de 1982, n. 76, enForo it., 1982, I, 393, con nota de Pardolesi; Cas., 20 de octubre de 1983, n. 6160, enGiur. it., 1984, I, 1, 439; Cas., 15 de junio de 1988, n. 4090, enForo it., 1989, I, 1568.

98 99 100 101

Ap. Milán, 4 de diciembre de 1981, en Giur. Amm. dir. ind , 1981, 650. Cas., 20 de junio de 1986, n. 4116, en Giur. it., 1987, I, 1, 1454. Op. cit., vol. II, 354, nota 9. rib. Roma,28 de ebrero de1983, enForo it., 1984, I, 1986.

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terceros el comportamiento del banco que había srcinado la quiebra del cliente a través de la revocación inmediata de todos los financiamientos. A esta puede vincularse la (más reciente) decisión que examinó la relación establecida entre una Caja de ahorro y un consorcio provincial para garantizar la confianza bancaria de los operadores de provincia, en cuyo ámbito el instituto de crédito revocó la confianza, en relación al contrato de cuenta corriente seguidamente acordado con uno solo de los miembros del consorcio, sin respetar las modalidadesprevistas en el acuerdo celebrado con el consorcio. La Corte Suprema, en este caso, confirmó la sentencia del juez de mérito que, observando un contrato en avor de tercero, había determinado el incumplimiento culpable del instituto de crédito, atendiendo al vínculo negocial entre el llamado acuerdo y el único contrato de cuenta corriente celebrado.102 protectores del tercero calificadoComo aquel contrato existente con entreeectos la gestante y el enterespecto hospitalario, del cualuederiva la obligación de no causar daño a los terceros extraños al contrato, en cuyo ámbito, en caso de incumplimiento de la prestación, puede actuar no solo la gestante, en la que se mantenga un interés actual, sino también el sujeto en cuya protección se estableció la obligación103. El encuadramiento del acuerdo en términos delmandato en interés del tercero más que del contrato en avor de tercero, priva a este último de la acultad de pretender la ejecución directa del promisario; de este modo ue rechazada acción intentada contra del parte beneficiario del encargolaconerido a este deeninvertir unabanco ciertapor suma dedel dinero en la adquisición de títulos de estadoy de depositar, al vencimiento, lo obtenido en una libreta de ahorros en posesiónde este104. La violación del vínculo de destinación inmobiliaria derivada de los acuerdos urbanísticos, por parte de uno de los propietarios co-lotizadores, a través de concesiones en la variación emitida por el Municipio, ue considerada undada respecto de los otros propietarios el derecho a restablecer el 102 Cas., 9 de diciembre de 1997, n. 12447. 103 Cas., 22 de noviembre de 1993, n. 11503, enNuova giur. civ. comm ., 1994, I, 690, con nota de Zeno-Zencovich. 104 rib. rani, 11 de enero de1996, enBanca borsa, 1997, II, 344.

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estado de los lugares y al resarcimiento del daño surido105. Por otra parte, la Corte Suprema excluyó que el cumplimiento de la obligación de realizar las obras de urbanización (primaria y secundaria) asumida por el lotizador privado respecto del Municipio con el acuerdo, pueda ser pretendida por los beneficiarios del lotizador teniendo en cuenta su extrañeza al acuerdo, a menos que no haya sido atribuida su obligatoriedad general con la inserción en la relación de contenido real y absoluto por medio de los instrumentos 106 del contrato, incluso en avor de terceros o de la transcripción . Los vínculos de destinación convencional son reconducidos al art.1379 c.c. no solo para excluir la oponibilidad a terceros, sino también para negar que estos puedan obtener ventaja de ello. Enespecial, la cláusula incluida en el contrato de compraventa de una casa, parte de un edificio en condominio, que imponía una cierta destinación al adquiriente, no ue considerada 107

idónea para undar en beneficio de loshabilitarlos otros condóminos posiciones derecho subjetivo, ni por lo tanto para a fin de que puedande invocar aquel contrato para oponerse a un cambio de la citada destinación108. Cuando obligaciones o prohibiciones de determinadas destinaciones de uso de cada unidad estén contenidas en los reglamentos del condominio, la omisión de su transcripción en los registros inmobiliarios los hace inoponibles a los sucesivos adquirientes109, en tanto constituyen cargas reales o servidumbres prediales recíprocas sujetas a transcripciones en el sentido del art. 2643, n. 4 c.c.110. Sin embargo, en deecto de publicidad registral, la oponibilidad los terceros puede ser conseguida también111 cuando la cláusula limitativa seaareportada o mencionada en la compraventa . Esto conorme a la asimilación de estos vínculos a las servidumbres prediales, las cuales, aunque no hayan sido transcritas, son oponibles al adquiriente del predio

105 106 107 108

rib. rani, 20 de abril de1993, enGiur. it., 1995, I, 2, 508. Cas., 11 de ebrero de 1994, n. 1384, Giust. civ., 1994, I, 2249. Cas., 11 de abril de 1990, n. 3082, en Riv. dir. comm., 1992, Il, 485. Cas., 15 de junio de 1991, n. 6775.

109 Cas., 26 de enero de 1998, n. 714, en Foro it., 1999, I, 217. 110 Cas., 14 de noviembre de 1991, n. 12173, en Foro it., 1992, I, 3046. 111 Cas., 4 de ebrero de 1992, n. 1195, yCas., 7 de enero de 1992, n. 49, enGiust. civ., 1992, I, 2047, con nota de, de illa.

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sirviente si hubiesen sido mencionadas en el título de adquisición de lapropiedad112 1.3. Los principios sobre el derecho contractual de la Comisión Lando

Modelados en parte sobre la base de los principios para los contratos de comercio internacional elaborados por al Unidroit, los principios predispuestos por la Comisión presidida por el jurista danés Ole Lando113 introducen algunas reglas relativas a los eectos respecto de terceros que no están presentes en los Principios Unidroit. Quizá sea este uno delos aspectos más innovadores de la obra. Las reglas que hacen reerencia a los terceros están contenidas en el art. 2. 115 ( Stipulation in Favour o a Tird Party ) y en el art. 2.116 ( Perormance by a Tird No obstante, ocupe el del cumplimiento por Person parte del).tercero, lo que este está último uera deartículo nuestroseanálisis; primer artículo es —para nosotros— muy importante porque, teniendo en cuenta la dimensión cultural europea en la cual se colocan los principios, parece ser bastante aín a las reglas italianas. Aún más, como explican los redactores en las notas al texto, el agency y las relaciones de confianza que dan srcen al trust no entran dentro del área normativa de estas disposiciones, como tampoco lo hacenlos beneficiarios de garantías. El art. 2.115 sintéticamente ormula la protección asegurada al tercero avorecido:deelcuando tercerosucede puede en pretender el cumplimiento de la prestación (a dierencia el derecho rancés, por ejemplo) y puede también no ser identificado en el momento en el cual la celebración del acuerdo es eectuada (problema que permanece abierto en varios ordenamientos). El avor para esta figura contractual es amplio, de modo que la intención de las partes de contratar en beneficio de un tercero puede ser deducido también de la finalidad del contrato o de las circunstancias del caso. Dos criterios bastante genéricos que permiten aljuez (árbitro) asignar al contrato una unción apropiada a su finalidad ( purpose , escriben los redactores, para no caer en la trampa de los conceptos de causa/considera112 Cas., 8 de agosto de 1990, n. 8038. 113 Te Principles o European Contract Law , Part I, Perormance, Non-Perormance and Remedies , Kluwer 1995.

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tion), teniendo en cuenta las circunstancias que pueden reerirse alstatus de las partes, la naturaleza de las operaciones económicas, etc. Se trata decriterios que en varias ocasiones son orecidos por eljuez para desarrollar su rol: por ejemplo, en materia de interpretación, de adaptación del contrato a las circunstancias sobrevenidas, a la verificación de una gross disparity entre los contratantes, etc. El tercero puede rechazar la prestación, y la promesa puede ser revocada mediante comunicación de la revocación al tercero, a menos que la promesa haya sido transmitida como irrevocable o el tercero no haya declarado precedentemente la propia aceptación. En el comentario sintético adjuntado al texto los redactores explican las razones de esta inclusión: el contrato en avor de terceros puede ser útil a quien quiera conerir al tercero una ventaja, a quien quiera desobligarse respecto del tercero, a quien quiera evitar cumplir dos operaciones, la una con el contratante y la otra con el tercero. Obviamente se trata de reglas de naturaleza general, que pueden ser derogadas o especificadas con contraad hoc, como tos típicos, con contratos atípicos, con la adhesión a contratos aquellos en materia de compraventa, de transporte, de seguro, etc. Asumiendo estas reglas como texto paradigmático de una normativa que armonice todas las posiciones presentes en el ámbito europeo, se pueden extraer algunas —provisorias— conclusiones. En toda experiencia estudiada, sea por vía doctrinal, por vía jurisprudencial, o por vía legislativa, se consideró que debe superarse el principio de relatividad del contrato, de susceptibles armonizarlode con otros principios que expresen de modo eficaz exigenciasy no satisacción en la permanencia del antiguo dogma. El avor para la superación es documentable también a través de aquellas ormulaciones de naturaleza jurisprudencial o codificada, en las cuales el beneficio procurado al tercero no es considerado excepcional y está estrechamente vinculado a la voluntad explícita de las partes, pero puede ser undado en la naturaleza del contrato y las circunstancias del caso, es decir, examinado desde la perspectiva objetivada y no solo desde la perspectiva subjetivada. El interés del contratante —entendido en sentido muy general— es suficiente para justificar la atribución de la ventaja.

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En todos los otros casos que quedan uera de lafigura y que al usar nuestra terminología se denominan contrato en avor de tercero , no es posible identificar criterios unificantes del régimen, salvo aquel de la tutela de los intereses del tercero débil o aquel del interés económico de carácter general para tutelar sujetos terceros. Esta es la razón por la cual en el Código Civil europeo no hay una normatividad omnicomprensiva de las hipótesis que produzcan eectos contractuales respecto deterceros, prescindiendo del hecho de que cada ordenamiento en esta materia ha seguido su propio camino, absolutamente singular, para superar el principio/dogma. Por otra parte, una enunciación amplia como era aquella contenida enel Código ítalo-rancés de las obligaciones, podría satisacer desde el punto de vista de las enunciaciones de principio , para sancionar la relevancia externa de los eectos contractuales, pero reenviando a la ley comoúnica uente; para superar ello, resultar demasiado limitativa creatividadpoder jurisprudencial y depodría las soluciones consideradas útiles endelalapráctica negocial. A nivel codificador parece diícil, cuando no imposible, ir más allá de cuanto preveía el proyecto de código ítalo-rancés; pudiendo así dejarse espacio a la autonomía privada y utilizar cláusulas generales, más allá de las reglas sobre el contrato en avor de terceros propuestas por la Comisión Lando. 1.4. Elementos accidentales Junto a estos elementos, el negocio puede tener otros que no son esenciales para su vida, pero que inciden sobre los eectos: estos son loselementos accidentales. Pueden estar, o pueden altar, sin que por esto el negoc io sea invalidado. No obstante, si se encuentran presentes, estos son igualmente relevantes como los elementos esenciales. Los elementos accidentales son: condición, plazo y modo (v.inra).

La doctrina tradicional identifica también elementos natu rales del negocio (naturalia negotii) que son dierenciados de loselementos (essentialia negotii). La distinción resulta importante en atención al tipo negocial y a la causa: en el caso de los elementos naturales se trata de elementos ordinariamente presentes en los tipos contractuales individuales, no son determi-

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nantes; sin embargo, en tanto ordinariamente presentes, estos se entienden implícitos, siendo necesario para excluirlos un pacto especial: por ejemplo, las garantías son implícitas en el contrato de compraventa; para excluirlas, dentro de los límites en los cuales aquello sea admitido, se necesita un pacto especialmente destinado a ello. 1.5. La condición

La condición es el medio por el cual las partes hacen entrar en el negocio motivos especiales, los cuales les han empujado a negociar; también esta es una de las expresiones de la libertad negocial; sin embargo, no todos los negocios pueden ser sometidos a condición: el matrimonio, la aceptación de una herencia, los negocios cambiarios no son susceptibles de condición. La condición es, según sus eectos, suspensiva o resolutoria; según su naturaleza, de derecho o de hecho. (a) Condición suspensiva y condición resolutoria. —Condición suspensiva es la condición que subordina el eecto del negocio al realizarse un evento uturo e incierto.

 promete a Z que le pagará la deuda dentro de un mes si en el mismo periodo A le restituye la suma que le debe; la condición consiste en el evento, es decir, en el pago de A; el pago es uturo, no es actual porque A aún debe pagar a ; es incierto, porque no se sabe si Ale pagará. M promete a N darle una suma de dinero si la nave llegará del Asia; el viaje es peligroso eincierto dados los eventos bélicos en curso; por lo tanto, el cumplimiento de la condición no es seguro; el evento es uturo e incierto; no es sabe si los eectos de la promesa podrán realizarse. Se tiene, en cambio, condición resolutoria cuando las partes subordinan la resolución de los eectos del contrato al cumplimiento de la condición, a un evento uturo e incierto. A adquiere de B un área donde se puede edificar, a condición de que el contrato no tendrá eecto, si dentro del año sucesivo el área es incluida entre las zonas destinadas a las áreas verdes públicas, no susceptible de edificación.

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La condición es de hecho, si el evento es unhecho natural (llega la nave del Asia); es de derecho si depende de la ley (emisión del permiso de ábrica). La (se condición es potestativa , si su cumplimiento dependedede de las partes hará el viaje a San Francisco); causal, si depende ununa hecho externo (si Italia entra en el SME [sistema monetario europeo mixta, si depende en parte de la voluntad de una de las partes (si el banco admite mi solicitud). Si el cumplimiento de la condición depende exclusivamente de la mera voluntad de una de las partes (condiciónmeramente potestativa), el vínculo jurídico estará expuesto al arbitrio de esta ( pagaré si quiero ); por lo tanto, si es suspensiva tal condición, hace al negocio nulo (art. 1355 c.c.); si es resolutoria, produce sus eectos de todos modos. (b) Características. — La condición debe ser lícita y posible; la condición ilícita, es decir, contraria al orden público, a las buenas costumbres, a normas imperativas (pagaré si me vendes el botín; te pagaré si no te presentas a las elecciones) es nula y hace nulo al contrato en el cual es insertada (art. 1354, 1º párr., c.c.). Sin embargo, si la condición no se refiere al acto completo, sino a una cláusula individual, la nulidad aecta soloaquella cláusula (art. 1354, 3º párr., c.c.).

La condición imposible (daré 1000 a D si toca el cielo con el dedo, por suspensiva; mientras se dar un ejemplo el contrato si es resolutoria considera como de no aula) puesta,hace si esnulo (art. 1354, 2º párr., c.c.).

Subordinando el desarrollarse o resolverse los eectos negociales a un evento uturo e incierto, la condición abre una serie deases: el momento en el cual el evento no se ha producido aún; el momento en el cual se produce; el momento en el cual no puede producirse más. En estas ases, las partes pueden cumplir actos, no están obligadas apermanecer inertes. (c) Pendencia de la condición. — La ase en la cual el evento debe aún verificarse se denomina pendencia de la condición, en esta el adquiriente puede cumplir actos conservativos, si temeque el vendedor aproveche para vender la cosa a otros, para disminuir el valor, y así sucesivamente (art. 1356, 1º párr., c.c.). Del mismo modo, puede hacer la otra parte cuando la condi-

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ción es resolutoria, y es puesta enun acto de enajenación (art. 1356, 2ºpárr., c.c.). En ase de pendencia la parte a la cual el derecho será transerido, o la parte respecto de la cual operará la resolución de los eectos tienen legítimas expectativas, que como se vio, el ordenamiento protege. Las partes que conservan su derecho en ase de pendencia, pueden también disponer,pero los eectos de cada acto de disposición quedan subordinados a la misma condición (art. 1357 c.c.). En la ase de pendencia, las partes deben comportarse conorme a la buena e, es decir, correctamente. Además, en caso una de las partes con su comportamiento determine el cumplimiento de la condición (si la condición suspensiva es en su interés) o la alta de cumplimiento (si la condición resolutoria es contra su interés), el ordenamiento sanciona el comportamiento incorrecto fingiendo que, respectivamente, la condición suspensiva 1359 c.c.). no se cumplió, o que la condición resolutoria se cumplió (art. (d) Cumplimiento. — En la ase de cumplimiento de la condición (llega la nave del Asia, el financiamiento es acogido, etc.), los eectos del cumplimiento actúan retroactivamenteal tiempo en el cual ue celebrado el negocio: si se trataba de condición suspensiva, se considera que la condición no ue nunca puesta; si se trató de condición resolutoria, que el acto nunca produjo eectos (art. 1360 c.c.). Son exceptuadas, sin embargo, diversas disposiciones de las partes; por la naturaleza de las relaciones es posible que la

retroactividad se desplace diverso de aquelcontinuada de laconclusión. La retroactividad no operaa un si elmomento negocio es de ejecución o periódica: ya produjo eectos que no se pueden cancelar, la parte que ejecutó perdería todo derecho: lacondición no opera respecto delas prestaciones ya ejecutadas (art. 1360, 2º párr., c.c.). El cumplimiento de la condición no perjudica los actos de administración que se habían cumplido en su pendencia (art. 1361 c.c.); los rutos son debidos, salvo diversa estipulación, desde el día en el cual la condición se cumplió. Si transcurre el tiempo, y la condición suspensiva o aquella resolutoria no se cumple, no es posible subordinar por tanto tiempo a eventos uturos e inciertos las relaciones económicas; la certeza delas relaciones se perjudicaría; en tal caso, que debe ser valorado según las circunstancias, la condición altó; por tanto, la condición suspensiva produce la ineficacia del contrato

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entero; mientras aquella resolutoria se tienepor no puesta. Para obtener eso, la parte interesada (aquella que había puesto la condición, en la condición suspensiva, o aquella en cuyo beneficio operaba el contrato, en la condición resolutoria) debe pedir al juez declarar la ineficacia del negocio por la alta de cumplimiento de la condición, o bien la ineficacia de la condición: eljuez valora si el lapso de tiempo transcurrido es suficiente para hacer considerar que el evento ya habría debido verificarse (un ejemplo: la alta deemisión de la autorización para abrir un anfiteatro cinematográfico, que hace ineficaz el alquiler del área)114. (e) Conditio iuris. — Un régimen especial ue creado por la jurisprudencia para la condición de derecho (conditio iuris). En los manuales recientes se lee que la distinción entre condición de derecho (o legal)y condición de hecho (o voluntaria) es de dudosa utilidad,ya sea en el plano conceptual,

como en orma el planovariada, práctico, condiciones legalesEnson previstas por la ley de noporque puedenlasreducirse a unidad. jurisprudencia, sin embargo, la noción de condición legal es recurrente; esta es definida también como condición impropia, es decir, requisito esencial o presupuesto lógico de un negocio jurídico, sin el cual este no existe, o bien requisito de su eficacia. En el primer caso, no hay ninguna relación con la condición verdadera, en el segundo sí: el negocio es eficaz según exista o no el requisito jurídico (y no el hecho natural externo, como en la condición propia) a la cual la eficacia es subordinada115. El art. 1359 c.c. sobre los eectos de la alta de cumplimiento de la condición por hecho imputable al contratante no se aplica a la condición de derecho, no pudiéndose sustituir con una simple apariencia el requisito de derecho que es solicitado para la eficacia del acto116. ampoco se aplica a la condición de derecho el principio según el cual el cumplimiento de la condición resolutoria no tiene eecto respecto de las prestaciones ya ejecutadas de un contrato a ejecución continuada o periódica (art. 1360 c.c.). En la teoría general del negocio, la condición es vinculada también a la importancia de los motivos (v.supra, a propósito de la causa). 114 Cas. n. 1713/1974. 115 Cas. n. 253/1975. 116 Cas. n. 2444/1968.

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La condición no puede ser puesta en todos los negocios. Hay algunos que no soportan ser condicionados (y por esto toman el nombre deactus legitimi): el matrimonio, la aceptación de herencia, larenuncia a la herencia. 1.6. El plazo

El plazo es el día en el cual inician o cesan los eectos del negocio: A asume B como salvavidas por un periodo de tres meses; el contrato de trabajo subordinado se inicia el 22 de junio de 1981 y termina el 22 desetiembre del mismo año; es cierto que la relación de trabajo tendrá fin en el momento indicado; sin embargo, si el plazo noes expresado de modo preciso, pero se dice que A asume a B hasta que este haya terminado sus estudios, perma nece el hecho cierto (la relación tendrá plazo) pero no se sabe con certeza cuándo tendrá vencimiento. El plazo se distingue, por lo tanto, de la condición porque el evento uturo escierto, mientras la condición es un evento uturo incierto. Este se distingue del plazo para el cumplimiento, dentro del cual la prestación debe ser ejecutada. Es válido el negocio en el cual el plazo es fijado por el deudor. Corres ponde al juez determinar el plazo por el cual el negocio tendrá eficacia (art. 1183 c. 2 c.c.). Cuando el plazo se encuentra pendiente, el derecho no puede ser ejercitado, porque el plazo es establecido para dierir el inicio de los eectos del contrato; si la parte ejecuta durante la pendencia del plazo, no puederepetir (solicitar la restitución) por cuanto ha dado. Los eectos del negocio se producen cuando el plazo ha vencido, por tanto, no actúa retroactivamente como sucede en el caso del cumplimiento de la condición. 1.7. El modo

El modo, o carga modal se puede agregar solo a los negocios a título gratuito (legado, comodato, donación); crea una obligación a cargo del beneficiario de la prestación, y puede ser dispuesto en avor del causante o del tercero. Numerosos son los ejemplos en materia testamentaria: nombro legatario a A, asignándole 1.000.000 euros, con la carga de supervisar la construcción de una capilla votiva, de participar en la edificación de un

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asilo, etc. Así como sucede en cada situación en la cual exista la figura de la carga, en tanto el destinatario de estale dé curso, y ejecute la prestación, en cuanto tenga un especial interés; es en beneficio del interesado ejecutar la carga. ¿Qué sucede si el obligado con la carga incumple En el caso de que la carga sea el único motivo que ha empujado al constituyente a cumplir el acto de disposición, el incumplimiento implica la resolución del acto dedisposición; el beneficiado perderá el derecho al beneficio (art. 648, 793 c.c.); la resolución puede ser solicitada solo porquien se beneficiaría de laineficacia (en el caso indicado, los herederos); el cumplimiento de la carga, en caso de retardo, puede ser, en cambio, solicitado por cualquiera que esté interesado (por ejemplo, por el municipio que debe construir el asilo).

2. La representación En la vida económica no siempre es posible o útil celebrar en primera persona y directamente operaciones contractuales: el emprendedor no puede estipular personalmente todos los contratos de venta de losproductos de las propias empresas; el administrador de una sociedad de supermercados no puede cuidar personalmente todos los actos de adquisición o de venta de stocks de mercaderías, y menos eectuar las ventas a la clientela. Se necesita por tanto proveer con la finalidad que otros puedan expresar la voluntad del empresario, del administrador, del único privado que no puede o no quie re concluir directamente el negocio. En tal caso se tiene representación, es decir, maniestaciones de la voluntad a través de un sujeto (representante) y producción de los eectos en la esera jurídica del representado. El representante no se limita a expresar mecánicamente la voluntad del representado; la simple transmisión de la voluntad hecha por el portavoz no configura eectivamente representación; el portavoz es nuncio. En la representación, el representante orma la propia voluntad poniéndose previamente de acuerdo con el representado, luego celebra el negocio, maniestando la propia voluntad. Se distingue, sin embargo, el caso en el cual el representante concluye el negocio en nombre propio,del caso en el cual lo concluyeen nombre del representado; en el primer caso se tiene larepresentación indirecta, o interposición (entre el tercero y el representante)gestoría; en el segundo caso, representación directa, y desgaste del nombre (del representado).

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No es en cambio representante, aunque en el lenguaje corriente se lo defina así, quien trabaja como agente de comercio, el vendedor ambulante; este es un proveedor de negocios, que se utiliza simplemente para promover contratos con los clientes. No todos los actos se pueden cumplir a través del representante: son excluidos, por ejemplo, los actos en los cuales es indispensable la voluntad del individuo (testamento; negocios amiliares)117. 2.1. Representación legal y representación voluntaria

La representación puede serlegal o voluntaria. La representación eslegal cuando es impuesta por la ley (ver, por ejemplo, art. 320 c.c.; y, para otros casos, art. 357 c.c.;art. 311. all.) y la representación del hijo menor por el padre. La representación esvoluntaria cuando es conerida voluntariamente por el interesado (art. 1387 c.c.). Normalmente la representación es conerida en interés del representado, pero hay supuestos en los cuales la representación es conerida en interés del representante o en interés del tercero. Especial importancia tiene la representación en la empresa que da lugar a las figuras del mandatario comercial[institore], del representante comercial [procuratore] y del vendedor [commesso] (arts. 2203 y ss. c.c.). Elementos de la representación

Los elementos de la representación directa son dos:a) el poder representativo, o procura;b) el actuar en nombre del representado (llamado contemplatio domini). El poder representativo es constituido por la voluntad del representado de que el representante actúe en su nombre; algunas veces este poder nace de la ley (por ejemplo, representación legal de los padres); no se trata de un verdadero poder, sino de una acultad, de una obligación que nace de un pacto, de un deber que nace de una unción. 117 PUGLIATTI, Studi sulla rappresentanza , Milán, 1965; NATOLI, Rappresentanza, en Enc. giur., XXXVIII, Milán, 1987, 462 y ss.

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El actuar en nombre del representado normalmente implica la realización de un interés del representado y tiene importancia respecto deterceros (tutela de la confianza). representación no crea relación autónoma entre las partes, es unLainstrumento que hace a launa relación de base (orelación de gestión) prosino ductiva de eectos jurídicosespeciales respecto de terceros. 2.2. El poder

El poder es el acto por el cual se confiere elpoder de representación; entre interna, en representante y representado se orma una relación que se define cuanto concierne solo a ellos; mientras la relación que se instituye entre el representante que contrata con el externo y los terceros, se denomina relación externa. El poder incide precisamente en la relación externa: A encarga a B vender su casa a C; la relación entre B y C es externa y se basa en el poder, en el sentido de que B tiene el poder de vender la casa de A a C en cuanto haya sido ormalmente encargado con poder para vender por el mismo A. La relación entre A y B es, en cambio, interna, y puede depender de varios tipos de vínculos: B podría ser un dependiente de A, su mandatario, etc. Las dos relaciones son por lo tanto independientes la una de la otra; pero hay puntos de contacto: si B deja deser dependiente de A, se extingue también el poder que A le había conerido para esta finalidad. El poder puede ser general, si se refiere a todos los negocios del representado; o especial, si es reerido a un solo negocio. Este es conerido con un acto que debe tener la misma orma del acto que el representante concluirá (art. 1392 c.c.). En el poder, el representado puede impartir instrucciones al representante, y limitar los poderes; los terceros que tratan con el representante pueden por lo tanto revisarlo, para no concluir contratos que se encuentren más allá de los poderes del representante, y no tendrían por tanto ningún eecto respecto del representado (art. 1393 c.c.). Para no perjudicar a los terceros que están en relación con el representante, la ley establece que lasmodificacionesy la revocacióndel poder deben

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ser puestas en conocimiento de losterceros con medios idóneos (art. 1396 c.c.). En su ausencia, estas no son oponibles a los terceros, a menos que el representado pruebe que los terceros las conocían al momento de la conclusión del contrato. El poder se extingue por vencimiento del plazo, por la realización del negocio para el cual había sido conerido, por extinción de la relación interna (muerte, interdicción, inhabilitación), por renuncia del representante, por revocación del representante, por muerte del representado, o por su interdicción o inhabilitación, por la quiebra del representado. En este último caso, se convierte en representante legal del quebrado el curador de la quiebra. El poder puede ser siempre revocado por el representado, a menos que hubiese pactado la irrevocabilidad, o hubiese sido conerida en interés (o también en interés) del representante. 2.3. Los vicios de la voluntad en la representación.

Desde el momento en que la voluntad del representante es aquella que importa en la relación con terceros, es a la voluntad del representante que se mira al verificar si sus eventuales vicios inciden en lavalidez del negocio; precisamente, el art. 1390 c.c. establece que el contrato es anulable si la voluntad del representante es viciada . Los vicios de la voluntad del representado no importan, a menos que estos no hubiesen predeterminado algunos elementos del negocio que luego habría sido concluido por elrepresentante (el precio, por ejemplo). En lo reerente a lacapacidad de actuar, es suficiente que esté provisto de esta el representado; quien puede valerse también de un representante que tenga simple capacidad natural (art. 1389 c.c.). ¿Qué sucede si hayconflicto de interesesentre representante y representado El negocio puede ser anulado a pedido delrepresentado: pero en esta hipótesis se debe tutelar también el interés del tercero, que contrató con el representante; la anulación tendrá lugar por tanto solo si el tercero conocía, o estaba en grado de conocer elconflicto (art. 1394 c.c.). La hipótesis más relevante del conflicto de intereses es elcontrato consigo mismo: A representante de B, en lugar de vender a C, vende lo encomendado

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a sí mismo, o lo vende a sí mismo como representante de D. ambién en este caso el negocio es anulable, a menos que el representado haya autorizado al representante, o el contenido del contrato excluya la posibilidad del conflicto (como, por ejemplo, adquisición de un producto al precio determinado por la vendedora de un gran almacén). Así lo dispone el art.1395 c.c.118. 2.4. Representación directa y representación indirecta

El Código regula solamente la representación directa; en la representación indirecta el representante actúa en nombre propio, pero por cuenta de otro (representado). La representación es caracterizada por la conducta del cooperador (representante) respecto de los terceros, y no por la relación interna; prevalece, por lo tanto, el elemento del actuar por cuenta de otro (contemplatio domini) más que el elemento del poder representativo. La representación directa e indirecta tiene un elemento de identidad, que consiste en el hecho de que el negocio administrado por el representante es un negocio de otros (del representado). La dierencia se halla en el gasto del nombre: los terceros, en la representación directa, concluyen con el representado, a través del representante; en la representación indirecta, en cambio, no conocen al representado, el representante adquiere (o vende) por sí, obligándose in proprio respecto del representado. A adquiere de B con contrato por cuenta de C; pero C nole había dado el poder para adquirir; suerte tiene vender el contrato hay de encuentro de voluntades entre A y B,¿Qué porque B creía a C aNo través A; tampoco hay entre B y C, porque la maniestación de voluntad ue cumplida por A; el contrato no tiene ningún eecto; no obstante B podrá dirigirse a A para solicitar el resarcimiento del daño habiendo confiado sinculpa en la validez del contrato (art. 1398 c.c.). El representante que obra sin poder, o excede los límites indicados en el poder, concluye por lo tanto un negocio privado de eectos. El representante, en cuya esera jurídica los eectos no se concluyen, puede, sin embargo, considerar que el negocio es provechoso para él; por

118 DONISI, Il contratto con se stesso , Nápoles, 1982.

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eso mismo puede ratificar el negocio, es decir, asumir los eectos negociales, con un acto (ratificación) unilateral, dirigido al tercero. La ratificacióntiene eecto retroactivo, dejando a salvo los derechos de terceros 1ºaly 2º párr., c.c.).a pronunciarse La ratificacióndentro puede ser solicitada por el tercero(art. que1399, invite interesado de un plazo, vencido el cual, en el silencio la ratificación se entiende negada. ¿Qué cosa sucede si los terceros contratan con el representante aparente Con quien en apariencia parece representante de otro, ¿por qué se ignora que la representación terminó con la revocación del poder En el caso en el cual las modificaciones o la revocación del poder no sean llevadas a conocimiento de terceros, se tutela su confianza: el tercero no debe ser perjudicado por el comportamiento omisivo del representado; por tanto, el negocio tendrá eectos respecto del representado. Para evitar estas consecuencias, el representado debe demostrar que losterceros conocían las modificaciones, o que estos las han ignorado por su culpa (art. 1396 c.c.).

3. La interpretación Varias son las técnicas con las cuales se prevé la redacción de un contrato. El contrato celebrado debe ser interpretado. Frecuentemente sucede que las órmulas usadas por las partes para concluir la operación económica, sean estas órmulas verbales, o escritas, son entendidas en sentido diverso porlos contratantes. En el momento de la ejecución del contrato A cree que debe obrar de una orma, mientras B le hace observar que el contrato establece un modo diverso de obrar, o bien C entrega la cosa requerida a D, y D la rechaza porque (según su parecer) el contrato estaba reerido a una cosa dierente. Frecuentemente, las órmulas usadas son oscuras: por ejemplo, el contrato de compraventa de un departamento, en el cual se precisa que la casa limita hacia el este con un patio destinado a jardín, ¿se desea constituir una servidumbre en avor del adquiriente que impide el uso del espacio de orma diversa, o es solamente una indicación genérica, que noimpide al vendedor transormar el patio en un garaje Muchos de los problemas que nacenentre

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las partes en el momento de la ejecución del contrato se reconducen a palabras equivocadas, o al sentido equivocado delas cláusulas. El legislador introdujo algunas reglasundamentales que enriquecen las ya previstas el Código Untenían tiempo se discutía si estasjurídico normas eran simplespor reglas de buenderogado. sentido osi eectivamente valor ; hoy, la duda es superada: se trata de normas jurídicas iguales a lasotras, que obligan al juez llamado a interpretar el negocio. Muchos consideran, también la jurisprudencia predominante se mueve en este sentido, que hay una jerarquía entre los criterios indicados: primero se debe buscar la común intención de las partes (interpretación subjetiva); luego, si la investigación es inructuosa, seinterpreta el negocio según buena e y corrección (interpretación de buena e); finalmente, si tampoco este criterio es útil, se procede a la interpretación de cada cláusula, o del negocio entero, buscando atribuirles el sentido más adecuado, de modo que las cláusulas puedan ser conservadas, antes que ser privadas decualquier eecto (interpretación objetiva). Ninguna norma, sin embargo, codifica elcriterio de jerarquía. odos los criterios están por lo tanto disponibles para el juez que se disponga a interpretar el contrato. Solo la regla establecida por el art.1371 c.c. debe ser aplicada después de las otras porque es indicada por el mismo legislador como último recurso ( reglas finales 119 ). La jurisprudencia, embargo,del es Código estable sobre que ue introducido antes de lasinredacción Civil este por principio Cesare Grassetti, y propuesto nuevamente en el Inorme al Rey. Recientemente, también la Corte de Casación lo confirmó120. Son bastante raros los modelos de decisión en los cuales se recurre directamente al art. 1366, o alas reglas de interpretación objetiva, sin pasar a través de la interpretación subjetiva, recuentemente ruto de una auténtica ficción.

119 ALPA, FONZI, RESTA, L interpretazione del contratto , Milán, 2000; BIGLIAZZI GERI, L interpretazione del contratto, en Comm. c.c.dirigido por Schlesinger, Milán, 1991; Costanza,Profili , Milán, 1989. dell interpretazione del contratto secondo buona ede 120 Cas. 3 de diciembre de 2004, n. 22781;Cas. 26 de junio de 2004, n. 11921; Cas. 27 demayo de 2003, n. 8411.

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3.1. La interpretación subjetiva y objetiva

ambién sobre la clasificación en términos de interpretación subjetiva y objetiva se pueden realizar críticas: ¿es subjetiva la interpretación que hace reerencia al comportamiento global de las partes , incluso después de la conclusión del contrato (art. 1362, 1º párr., c.c.) , ¿o es más bien objetiva, porque consiste en interpretar aquello que objetivamente aparece al exterior, en los actos de las partes ¿Es subjetiva lainterpretación que da significado a una cláusula por medio de las otras ¿O, contrariamente, es objetiva, porque los elementos objetivos delas otras cláusulas incidensobre la interpretación de aquella cláusula dudosa Cuando el negocio es claro y perectamente perceptible, no da lugar a interpretación: rige, eectivamente, en el ordenamiento, aunque no esté codificado principio según con el cual las cosasinclaras conllevan interpretaclarisno non fit interpretatio ción121. Laelregla, expresada el brocardo , es engañosa, porque para verificar si el contrato es claro o no, el juez deb e interpretarlo. El juez —dice la jurisprudencia— debe buscar laeectiva voluntad de las partes122: esta regla observada también en otros ordenamientos, en los cuales se dice que las cortes no pueden hacer el contrato por las partes, es expresión del dogma de la voluntad; si la voluntad es incierta, no clara, ¿cómo podría el juez reconstruirla Los cánones indicados por el legislador son múltiples y son los siguientes: a)

La búsqueda de la común intención de las partes (art. 1362, 1º párr., c.c.); común intención no significa voluntad interna; la búsqueda de la voluntad nunca puede superar aquella que se define como voluntad psíquica, el juez no puede entrar en el interior del ánimo humano para conocer aquello que efectivamente quiere decir la parte usando una forma equívoca o incierta. Significa más bien búsqueda de la voluntad común, es decir, del resultado o del 123 producto del encuentro de las dos declaraciones ;

121 Cas. n. 2681/1972. 122 Cas. n. 3365/1968. 123 Es decir, de aquello que apareció en el extranjero, y podía ser entendido por una persona de diligencia normal: sobre elpunto v.IRTI, esto e contesto , Padua, 1996.

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La interpretación según el comportamiento observado después de la celebración del negocio (art. 1362, 2ºpárr., c.c.). c) La noción de unidad del negocio que impone el no considerar las cláusulas aisladamente, sino en el contexto pleno del acto (art. 1363 c.c.); d) La especificación de las cláusulas, desde el momento que por cuanto sean generales las expresiones usadas en el contrato, este no comprende otra cosa que los objetos sobre los cuales las partes se propusieron contratar (art. 1364 c.c.); e) Las indicaciones ejemplificativas, que no excluyen los casos no expresos (art. 1365 c.c.); ) La conservación del negocio, por la cual, ante la duda, el contrato o cláusulas individuales deben interpretarse en el sentido en el b)

cual pueden tener algún efecto, en lugar de aquel según el cual no tendrían ninguno (art. 1367 c.c.); g) Las prácticas generales interpretativas, según las cuales debe tomarse en cuenta aquello que se practica generalmente en el lugar en el cual el negocio es concluido (art. 1368 c.c.); h) La interpretación según la naturaleza o el objeto del negocio (art. 1369 c.c.); i) La interpretación contra el autor de la cláusula, según la cual, cuando una cláusula fue predispuesta por una de las partes, en

j)

caso de duda, esta se interpreta en favor de la otra, para no dañarla doblemente con la interpretación desfavorable de una cláusula que, predispuesta por la contraparte, esper se, ciertamente, más favorable a la contraparte (art. 1370 c.c.); Finalmente, cuando el negocio permanece todavía oscuro, este debe ser entendido en el sentido menos grave para el obligado, si es a título gratuito, y en el sentido que actúe el justo equilibrio de 124 los intereses de las partes, si es a título oneroso (art. 1371 c.c.) .

124 La distinción entre interpretación subjetiva y objetiva se debe aGRASSETTI, L interpretazione , Padua, 1938; en contra,OPPO, Profili del negozio giuridico con particolare riguardo ai contratti , Bolonia, 1943. dell interpretazione oggettiva del negozio giuridico

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Se dijo, a propósito de los pactos, que las partes pueden celebrar acuerdos interpretativos. Los usos interpretativosse dierencian de los usos normativosen cuanto no son vinculantes. 3.2. La interpretación según buena fe La interpretación según buena e tiene un rol especial, cuyo significado es incierto, y muy discutido (v. retro). Es en este caso que el juez tiene el mayor poder, porque se encuentra vinculado a la regla de la corrección, cláusula general a la cual el juez puede dar un contenido específico sobre la base de las normas del ordenamiento, pero también de los principios sociales, políticos, morales, de la época. En la interpretación del negocio según buena e, elcómo juez debe tener presenteunel tercero parámetro del hombre usamedio, para calcular habría entendido las expresiones das por las partes; no obstante esto, el juez recuentemente penetra en el contenido del negocio y lo modifica dándole el sentido menos incierto; al hacer esto, debe tener en cuenta el equilibrio de los intereses obrando de orma justa; reconstruyendo la voluntad virtual , escribe nuevamente el contrato para las partes. Al hacer eso, obra con técnicas que pueden considerarse también integradoras del reglamento negocial, destinadas a colmar las lagunas (interpretación integradora). Estas reglas con varios artificios se aplican también en la experiencia inglesa y alemana, demostrando cómo el dogma de la voluntad erosiona también con las técnicas de interpretación e integración. Analizando los datos de hecho, las circunstancias que según el caso puedan ser necesarias, y las argumentaciones de los jueces, se advierte con claridad que recuentemente el juez hace el contrato para las partes : no se detiene en el análisis ormal, a la letra, pero al reconstruir la voluntad real , inevitablemente modifica el reglamento, aunque no obre de manera arbitraria. De ahí la conciencia de que, detrás delos esquemas ormales, la manipulación del texto —necesaria para salvaguardar los eectos y para llegar a un significado plausible— es un hecho objetivo e irresistible.

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3.3. Regímenes especiales

(a) Actos unilaterales. — Las reglas de interpretación, dictadas para los contratos, pueden aplicarse también a los actos unilaterales (art. 1324 c.c.);

no obstante existan actos unilaterales que requieren una interpretación dierente: piénsese en la interpretación deltestamento, donde la reconstrucción de la voluntad del testador adquiere una importancia especial; o en el contrato de donación, donde se concede especial relieve a la voluntad del donante125. Las reglas, en otras palabras, son adaptadas a lanaturaleza del acto. En el testamento, prevalece la interpretación subjetiva antes que la interpretación objetiva; las expresiones imprecisas se aclaran con la búsqueda de cualquier elemento derivado también de otros actos o escritos del diunto; se da importancia a las intenciones del testador, condeuna importante de integración, puesto que no se aplica el principio la confianza y noobra se tiene la 126 obligación de armonizar losintereses entre las partes . (b) Estatutos. — Se dijo de los estatutos y de los actos constitutivos de las asociaciones y de lasundaciones; su interpretación es objetiva y debe ser dirigida a aclarar el objetivo institucional del ente. (c) Actos administrativos. — La interpretación de los actos administrativos es equiparada a aquella de los contratos, se respeta su contenido sustancial, no la calificación dada por la autoridad administrativa, teniéndose en cuenta la unción típica de los actos127. Las mismas reglas se observan para la interpretación de loscontratos colectivos de trabajo128.

Cuando hay contraste en la interpretación de un negocio, las partes pueden también ponerse de acuerdo sobre su significado, con una nueva maniestación de voluntad; en tal caso se tiene unnegocio interpretativo bilateral, dirigido a enunciar con valor vinculante para las partes el contenido del negocio anteriormente celebrado, el eecto de esta operación es que,

125 126 127 128

F.ZICCARDI, Le norme interpretative speciali , Milán, 1972. Cas. n. 3282/1972. Cas. n. 435/1975. Cas. n. 2409/1967.

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uniéndose las declaraciones enunciativas con aquellas primarias delnegocio interpretativo, este último asume desde el inicio el contenido fijado por los intérpretes129. Cláusulas vejatorias.contra de la ,interpretación el autor — Se habló de la(d) cláusula (interpretatio proerentem art. 1370 c.c.).contra La disciplina de las cláusulas vejatorias en los contratos de los consumidores (ahora art. 34 del Código de Consumo) establece que las cláusulas deben ser redactadas de orma clara y comprensible ; en caso de duda, son interpretadas en avor del consumidor. Claridad significa ausencia de ambigüedad. La jurisprudencia aplica este precepto también a los casos en los cuales un consumidor no es parte del contrato, condicionado a que la cláusula haya sido predispuesta por una parte y sometida a la otra130.

(e) Transparencia del contrato. — Con terminología moderna se hace reerencia a la claridad y comprensión del contrato cuando se habla de su transparencia; pero el término es polisémico, porque se refiere también a las modalidades de conclusión del contrato, a la documentación necesaria para proporcionar a la contraparte las inormaciones adecuadas, a las inormaciones que se deben dar durante la ejecución del contrato131. 3.4. Control del procedimiento de interpretación en casación

La interpretación del contrato pertenece a lavaloración del juez de mérito. Su control reerido únicamente la que corrección razonamiento del en juezCasación y, por loestá tanto, a la violación de laaley pudiesedel haber sido perpetrada en la aplicación de los arts. 1362-1371 c.c. El control de la aplicación de las reglas de interpretación del contrato por parte de la corte de legitimidad es caracterizado, como se dijo, por una orientación tradicional, que se divide desde la introducción del CódigoCivil de 1942. Algunos ejemplos pueden resultar importantes al respecto.

129 Cas. n. 1972/1971. 130 Cas. 21 de junio de 2004, n. 11487. 131 ALPA, La trasparenza dei contratti bancari , Bari, 2003.

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Con sentencia del 11 de agosto de 2000, n. 10705, la Corte Suprema precisa que el recurso en Casación por violación delos principios de corrección y buena e en la ejecución de la cláusula contractual, implica una interpretación de la misma y la valoración del comportamiento de las partes; siendo por eso inadmisible, si no es denunciada por violación de las reglas, contenidas en los arts. 1362 y ss. c.c., o por unvicio de motivación de la sentencia, censurable conorme el art. 360 n. 5 c.p.c. No es ni siquiera configurable la violación, por parte de los jueces de mérito, del principio de buena e en la interpretación de los contratos, si el recurrente no especifica la ventaja injusta, extraña a la previsión y al equilibrio contractual, que la decisión impugnada habría atribuido ala parte que resiste (Cas. de 1999, n. 847). Esto significa que nobasta con demostrar que el razonamiento del juez de mérito era ilógico, que la aplicación de las disposiciones había sido queessenecesario necesitabaagregar interpretar contrato de un modono diverso; sino correcta, que también que elelresultado, al cual llegó el juez de la apelación, provocó un daño injusto, una desventaja para la parte que surió aquella interpretación, que se asume incorrecta. Inclusive con una sentencia del 2003, n. 9079, la Corte Suprema estableció que, en tema de recurso de Casación y en hipótesis de censura del pronunciamiento de mérito por violación de los cánones legales de la hermenéutica y por violación de la investigación cumplida sobre la común voluntad contractual de las partes, el recurrente, en unción del principio de autosuficiencia del recurso, debe reerir actoel textodebe integral la reglamentación pactada. Eso porque el juez en deellegitimidad obrardepudiendo

conrontar en el texto del recurso la completitud de las cuestiones identificadas, sin tener que examinar el expediente del procedimiento de apelación. 3.5. La experiencia del common law. Interpretationy construction

En los parágraos precedentes, muchas veces se hizo reerencia a las técnicas de interpretación y a la libertad de las cortes (inglesas y norteamericanas) de modificar los términos del negocio. El adagio por el cual las Cortes no hacen el contrato partes y es hipócrita totalmente irreal, que logra suscitar la ironíapara de loslasautores hacer decir ayalguien —como Atiyah— que la expresión intention o the parties normalmente evocada

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como pantalla para toda manipulación del contrato no significa absolutamente aquello que quisiera significar 132. Uno de los más amosos dicta se remonta a L. I. Bower, quien se expresa con términos mordaces: the state o 133 a man s mind is as much a act as the state o his digestion . Interpretation, según los principios clásicos, quiere decir exégesis de la

voluntad expresa; construction , reconstrucción de la voluntad según criterios objetivos, y también según cuanto pueda considerarse implícito en el contrato. La interpretación literal en Inglaterra es despreciada; siendo aún aplicada en el c.l.n.a. La distinción entreinterpretationy costruction, según Corbin134, es pura, y se desarrolla en torno ados núcleos undamentales que puedan identificarse, por un lado, en la interpretación literal del contrato y por el otro en la interpretación de las cláusulas individuales conducidas en base a criterios objetivos . Se trata en realidad de una serie de operaciones que se siguen, la orientaciónlaprevaleciente Inglaterra sobre planos undamental term diversos y entresegún ellos intererentes: identificaciónendel (o undamental obligation) que distingue el núcleo central de las obligaciones deducidas en contrato, de las obligaciones remanentes (cuya inejecución no implica breach o the contract), la clasificación de las obligaciones de las partes in conditionsy warranties, y sucesivamente enimplied conditions and express conditions, la determinación del significado exacto de las expresiones usadas (plain meaning rule) y la observancia (recuentemente rigurosa) de cuanto se indicó expresamente en el contratoparol ( evidence rule). Estos criterios adquieren un rol dierente (y comprometen intereses diversos) según deba interpretarse un contrato oral o un contrato escrito, un contrato concluido en ámbito amiliar domestic ( agreement) o un contrato comercial (commercial agreement), y al interior de esta última categoría, nuevas reglas —consolidadas por la práctica de los tribunales— valen para los tipos individuales de contratos que son celebrados, por los usos comerciales de los cuales aquellos son expresión o al cual hacen reerencia. Criterios de otra naturaleza gobiernan la interpretación del contenido de lo pactado si este 132 ATIYAH, An Introduction, cit., 103. 133 Reportado por ATIYAH, op. cit., 235. [Nota del traductor]: el estado de la mente de un hombre es un hecho tanto como el estado de su digestión . 134 CORBIN, §§ 545 y ss.

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prevé cláusulas de exención de responsabilidad o si pertenece ala categoría de los standard orm contracts. Aún son utilizados los criterios que la tradición ue consolidando gradualmente: ejemplo, la regla la cual el contrato debe ut nes magispor valeat quam pereat ,según la consideración del acto en interpretarse su ser unitario (ex antecedentibus et consequentibus fit optima interpretatio ), las reglas de lógica (expressio unius est exclusio altenius ) o derivados del buen sentido (eiusdem genenis rule). En este abanico de posibilidades y de cánones hermenéuticos (que —se dijo— cambian significado y unciónsegún los supuestos de hecho concretos que se deben aducir a objeto del procedimiento hermenéutico), el comportamiento de las Cortes está principalmente dirigido a aplicar estos criterios para descubrir (no la voluntad incierta de las partes, sino) el significado que un reasonable man(por tanto un parámetro objetivo) habría atribuido a las expresiones usadas en aquelcontexto y en aquellas circunstancias. La interpretación de las cláusulas recuentemente es evitada aplicando la parol evidence rule, que corresponde al brocardo in claris non fit interpretatio . Esta regla hoy es vivamente criticada en Inglaterra. El problema surge —según las sugerencias de la doctrina dominante— en la etapa del procedimiento interpretativo, en la cual superadas las cuestiones deevidence y aclarada la eectiva voluntad de las partes, debe ser determinado el significado de los terms. En esta última ase el criterio a seguir es de mirar al express contrato apart rom the exempting clauses para ver cuáles son los terms y los implied terms135. Pero este procedimiento encontró numerosas críticas —por otro lado, corregidas— también de parte de quien objetó que no es posible, para lograr y verificar el verdadero contenido del contrato, separar las múltiples cláusulas mediante el (simple) criterio discrecional de los terms (entendido como conditions) y exceptions, porque en tal modo se corre verdaderamente el riesgo de alterar el contenido del acto: la repartición de los riesgos, de las ventajas, de las desventajas resulta de todas las cláusulas del contrato consideradas unitariamente. 135 En este sentido, v. CHESHIRE & FIFOOT, Law o Contract, London, 98-99 y las consideraciones de Lord Denning expresadas apropósito del caso Karsales v. Wallis (1956) 1 W. L. R., 936, 940 (C. A.).

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De esta manera, se recurre a principios elásticos de interpretación, tutelando los intereses del little man without incurring the risk o being the destroyer o commercial bargains . Al aplicar estos criterios, se tiene en cuenta necesidad de salvar acuerdo, aunque recuentemente se supera el datolaormal constituido porellas terms o contract, expresiones escritas y la exégesis meramente literal de los y se acredita la distinción entre el lenguaje que en el reglamento negocial resulta inconsistent with the main object o the contracty el lenguaje vago e indeterminado que permite suprimir cláusulas del contrato sin perjudicar el resultado económico que se quería concretar. Lo que impondría el atenerse escrupulosamente a cuanto expresado por el texto del reglamento contractual, sin poder tomar en consideración los acuerdos preliminares que dieron lugar a la conclusión del contrato definitivo y al comportamiento de las partes en el periodosucesivo a la celebración. Pero tal directiva prescindiendo de la consideración que ve en el contrato, especialmente si se trata de unbusiness agreement, el momento final de un largo y tormentoso proceso, se reduce a una ficción, aún másestá uera de la realidad moderna 136. Eso no excluye, por otra parte, que aunque laevidence pueda constituir un instrumento de integración del contrato, como se obtendría del examen del pronunciamiento resolutorio del caso Pyskoty v. Sobusiak (109 Conn. 593, 145 Atl.58, 1929) y sobre todo del dictado delUniorms Commercial Code (§§ 2-202 y ss.). La regla de todos modos encuentra algunas excepciones cuando se conecta a lasdisclaimers o warranties. Algunas veces el juez se abstiene de intervenir y prefiere declarar la invalidez de un reglamento lagunoso o incierto antes que llenar las lagunas y precisar los términos137. Una serie de casos bastante discutidos orece una válida confirmación del asunto. Véase, por ejemplo, G. Scammel and Nephew, Ltd. v. Ouston (1941) A. C. 251 (en el cual el vacío de algunos términos ue considerado determinante de la invalidez del contrato);May and [Nota del traductor]: pequeño hombre, sin incurrir en el riesgo de ser el destructor de negociaciones comerciales . 136 Como se sostiene en las Notas:WARRANTIES, Disclaimers and the Parol Evidence Rule , cit., 858 y ss. 137 FRIEDMAN, op. cit., 524.

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Butcher v. R (1934) 2 K. B. a. 17 (para una solución que considera no vinculante una cláusula incierta) y, en el mismo sentido, Bishop & Baxter, Ltd. v. Anglo-Eastern rading and Industrial Co., Ltd (1944) K. 13.12. Esta regla,

a la cual incluso hoy se hace reerencia, es moderada por el principio de conservación del contrato. Se vinculan las interesantes consideraciones de Lord Wright, desarrolladas a propósito del casoHillas & Co., Ltd. v. Arcos, Ltd. (1932, 147 L.., 503): It is according the duty o the court to construe such (i.e. business agreement) documents airly and broadly, without being too astute or subtle in finding deects; but, in the contrary, the count should seek to apply the old maxim o English law, verba ita sunt intelligenda ut res magis valeat quam pereat138 .

4. La integración Integración significa aumentar, colmar, completar. A esta órmula recurre la ley cuando establece que el contrato obliga a las partes no solo a cuanto expresado en el mismo, sino también a todas las consecuencias que se derivan, según la ley, o, en su ausencia, según los usos y la equidad (art. 1374 c.c.). Las partes no están obligadassolamente a cuanto ellas mismas han establecido: el negocio es susceptible de numerosas intervenciones del exterior; y cuando es interpretado por el juez, el reglamento recibe un significado que no se sabe si corresponde eectivamente a aquel que cada una de las partes pensaba, sino es aquello que resulta objetivamente y que puede dar al negocio algún eecto. Hay por tanto una dierencia entre lo querido por las partes y los eectos que el negocio realiza. Esta dierencia se acentúa en la integración, cuando por eecto de la ley, de los usos, o de la equidad, el negocio recibe modificaciones. Integración significa completar: cuando las partes han dejado incompleto el reglamento negocial, la ley puede intervenir: por ejemplo, si no ha 138 Reportadas por FRIEDMAN, op. cit., 522. [Nota del traductor]: Es conorme al deber del tribunal interpretar tales (por ejemplo, un acuerdo de negocios) documentos de manera justa y amplia, sin ser demasiado astuto o sutil en la búsqueda de deectos; pero, por otro lado, el Conde debería tratar de aplicar la vieja máxima del derecho inglés,verba ita sunt intelligenda ut res magis valeat quam pereat .

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sido indicada la retribución por una prestación, se aplican las tarias proesionales (art. 1733 c.c.); silas partes no han indicado el precio, se considera el del mercado. Es decir, se siguen las indicaciones que la ley prescribe, o bien los usos, en la práctica de las relaciones negociales similares, o en ausencia de estas indicaciones, la equidad. Sin embargo, integración significa también modificaciones de cláusulas que las partes han insertado en el negocio en contraste con normas imperativas: es el caso de precios dierentes de aquellos establecidos por la ley; en estos casos opera la sustitución automática de la cláusula siendo modificado elnegocio conorme al art. 1339 c.c. 4.1. Las fuentes de la integración

Cuando el art. 1374 c.c. indica laley como primera uente de integración, hace reerencia, como es obvio, también a la interpretación según buena e (art. 1366 c.c.): en este caso, integración e interpretación, aunque sean dos operaciones distintas, se intersecan dando lugar al enómeno dela interpretación integradora. En estesentido, la interpretación del juez va ciertamente más allá de la identificación del significado literal de las palabras usadas en el negocio, proundizando hasta modificar la estructura delnegocio; recuentemente se recurre a la interpretación (integradora) para hacer compatibles las nuevas circunstancias que se han verificado después de la conclusión del negocio, con los resultados que las partes querían realizar;la interpretación integradora se convierte entonces en un instrumento para realizar el undamento del negocio, es decir, la causa, repartiendo el riesgo contractual entre las partes según el esquema srcinario que estas habían elaborado. Como es evidente, la integración no concierne solamente a los eectos del negocio, sino también a su conclusión. La doctrina distingue entre operaciones de autointegración, con las cuales las partes altantes del negocio se reconstruyen utilizando las cláusulas existentes, y operaciones de heterointegración, con las cuales los elementos del negocio son completados recurriendo a documentos, actos, hechos externos al negocio mismo (precio fijado por ley, documentos que contribuyen a verificar la voluntad del testador). La equidad a la que se refiere el art. 1374 c.c. debe ser comprendida, según la jurisprudencia, no como una apelación a normas extrajurídicas,

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sino en el sentido que el negocio debe ser valorado según criterios de lógica jurídica139.

5. La modificación y la extinción del contrato 5.1. La modificación del contrato

El artículo 1321 c.c. precisa que el contrato puede ser dirigido, además de a su unción tradicional, esto es, constituir una relación jurídica patrimonial entre las partes, también a regular unarelación preexistente. De algunas hipótesis sobre reglamentación de la relación pasada, ya se ha tratado, por ejemplo, a propósito del negocio interpretativo, o bien del negocio integrador, así como del negocio que determina el contrato con objeto determinable. a existir, el contrato ser sucesivamente por lasLlegado partes. La modificación puedepuede ser explícita, si las partesmodificado concluyen un negocio que se refiera al precedente, modificando algunos elementos; o bien implícita, o por hechos concluyentes. Límites a la variación unilateral de las cláusulas contractuales son contenidos en elrégimen de los contratos de los consumidores (arts. 1469-bis y ss. ahora arts. 33 y ss. del Código del consumo)140. 5.2. Modificación explícita

Laesmodificación puede tener diversos objetos. Sela puede modificar una parte: el caso del contrato por persona a nombrar; modificación sucede con la electio amici. Se puede modificar el contenido, reduciendo o extendiendo el alcance. Se puede modificar la causa, transormándola de causa onerosa a causa gratuita y viceversa. Se puede modificar el precio. Se pueden modificar las modalidades de ejecución de la prestación, por ejemplo, fijando vencimientos temporales dierentes para lospagos. No siempre las partes expresan, en el negocio modificador, su intención de modificar o de novar la relación. 139 Cas. n. 1189/1965; RODOTÀ, Le onti di integrazione del contratto , Milán, 1967. 140 GAGGERO, La modificazione unilaterale dei contratti bancari , Padua, 1999.

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En estos casos, y en otros en los cuales la práctica es bastante rica, es necesario verificar si se está en presencia de una simple modificación del contrato srcinario (cuyos eectos se producen hasta la natural extinción) o si se está en presencia de un nuevo contrato (contrato novador), o incluso si nos encontramos ante una reproducción (contrato reproductivo). La verificación, respecto de la común voluntad de las partes, y la situación objetiva creada, compete al juez de mérito, y no escensurable en casación, si es adecuadamente motivado y privado de vicios lógicos141. Si es solicitada por las partes, la modificación puede ser eectuada por el juez: es el caso de la oerta de reductio ad aequitatemrealizada por la parte contra la cual es solicitada la resolución por excesiva onerosidad. Debido a que en tal caso no debe celebrarse un nuevo contrato, no es necesario que la parte recurrente precise exactamente las cláusulas a modificar, sin embargo, 142

esta puede someterse nuevamente al juez. A nivel jurisprudencial se ha precisado que la orma del negocio modificador del objeto de un contrato preliminar de compraventa inmobiliaria debe ser redactada por escrito143. 5.3. El negocio novador

Es necesario celebrar un nuevo contrato para modificar en el condominio de edificios la tabla milesimal creada contractualmente144. La novación es el contrato modificador con eectos novadores (verre-

tro).

La transacción es novadora solocuando resulta que de esta haya surgido una obligación objetivamente distinta de aquellapreexistente, de modo que la obligación posterior sustituya la precedente; la voluntad de novar debe por tanto ser explícita145. 141 Cas., 25 de noviembrede 1994, n. 10015. 142 143 144 145

Cas., 25 de mayo de 1991, n. 5922. Cas., 10 de setiembre de 1991, n. 9485. Cas., 7 de noviembre de 1981, n. 5905. Cas., 10 de octubre de 1967, n. 2394.

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5.4. Negocio reproductor

Se tiene tal negocio cuando las partes reproducen el mismo contrato,sin modificar el contenido, pero modificando la orma: por ejemplo, en el caso de contrato definitivo, reproducido para la transcripción. 5.5. Modificación por comportamiento concluyente

Este es el caso más complejo. Aquí estamos en presencia de un texto contractual, respecto del cual las partes, en el curso de su ejecución, no tienen en cuenta algunas cláusulas o ragmentos de cláusulas. En otras palabras, se comportan como si el contrato tuviese un tenor diverso, y unánimemente se uniormizan al nuevo régimen. 5.6. La prueba

La prueba del pacto agregado ocontrario al contenido de este, posterior a la ormación de un documento, puede ser producida por escrito; puede también ser orecida mediante testimonios solo si la autoridad judicial lo permite, teniendo en cuenta la cualidad de las partes, la naturaleza del contrato y toda otra circunstancia, si aparece verosímil que se hicieron agregaciones o modificaciones verbales (art. 2723). La modificación debe ser consensual, pero las partes pueden convenir que el derecho de modificar el contrato (ius variandi) corresponda a una sola de estas (modificación unilateral). La cláusula que contiene este derecho protestativo, si no es negociada esvejatoria (art. 1469-bis c. 3 n. 11). La ley puede consentir la modificación unilateral: ver, por ejemplo, los contratos bancarios (art. 1469-bis c. 4; art. 118 .U. bancario). 5.7. La extinción

El art. 1321 del c.c. precisa que un contrato puede ser dirigido a extinguir una relación jurídica preexistente entre las partes. Para la extinción del contrato no siempre es necesaria una maniesta ción de voluntad explícita en tal sentido.

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Nos hemos ocupado ya de hipótesis que no requieren una voluntad extintiva. Es el caso de contratos que se extinguen con la muerte de una de las partes, como sucede para los contratos concluidosintuito personae(por ejemplo, el mandato), o bien para los llamados contratos personalísimos (por ejemplo, ejecución de una obra pictórica). Es el caso del receso (v.retro), de la nulidad, de la anulación (v.retro), de la rescisión, de la resolución (v. inra), e incluso el caso del mutuo disenso (v.retro). La resolución puede suceder por vía consensual: esta no es relevable de oficio (Cas. 29 de marzo de 1982, n. 1939). La novación objetiva se configura como un contrato extintivo y cons titutivo de obligaciones, caracterizado por la voluntad animus ( novandi) y por el común interés c(ausa novandi) de sustituir una obligación srcinaria, que se extingue, una obligación nueva, que se constituye (Cas. 7 de marzo de 1983, n. 1676). La relación contractual se extingue por prescripción a los diez años de las obligaciones a las cuales ha srcinado.

6. Figuras y supuestos de hechos contractuales 6.1. El contrato preliminar (a) Noción y disciplina preliminar contrato por el cual . El contrato las partes se obligan a celebrar un contrato uturo.es Seeldice preliminar porque antecede a un contrato definitivo ; no debe creerse, sin embargo, que el contrato preliminar es un contrato solo a mitad (no corresponde a las tratativas); o un contrato en el cual se fijan solo algunos puntos, dejando la determinación de los otros al definitivo (no corresponde a lapuntuación). Es un contrato verdadero con eectos solo obligatorios: la obligación asumida por las partes consiste en eldeber de celebrar otro contrato con el mismo objeto. El Código se ocupa del contrato preliminar solo para precisar que debe ser hecho siguiendo la misma orma del contrato definitivo (art. 1351 c.c.).

En la práctica el contrato preliminar (algunas veces denominadocompromiso) es muy diundido. Se tiene un acuerdo de este tipo cuando una de las partes no tiene la inmediata disponibilidad de la suma necesaria por la

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conclusión del definitivo, y no quiere, sin embargo, dejar pasar el negocio , o cuando quiere cumplir controles que necesitan tiempo. El contrato preliminar puede también serunilateral, es decir, obligando a unaporque sola deenlasel preliminar partes; se distingue, de la opción 1331 c.c.) se necesitasin unaembargo, nueva maniestació n de(art. voluntad (contrato definitivo), mientras laopción opera automáticamente. En el caso en el cual una de las partes no tenga la intención de celebrar el contrato definitivo, la otra parte puede recurrir a ejecución la de la obligación de celebrar un contrato(art. 2932 c.c.): es decir, se dirige al juez para solicitarle emitir una sentencia constitutiva que produzca los mismoseectos del contrato no celebrado. Por ejemplo, si A se obligó con preliminar a vender la casa a B y después cambió de idea, y rechaza celebrar el definitivo, B puede recurrir a la ejecución específica para obtener la casa, con una sentencia constitutiva. Por estos motivos, el contrato preliminar debe tener la misma orma del definitivo; de otro modo los eectos traslativos no sepodrían producir con la sentencia; y debe tener también todos los elementos esenciales del definitivo, porque el juez no podría determinar a propia iniciativa el objeto dejado indeterminado146. El ejercicio de la acción es subordinado a la oerta deconcluir el contrato definitivo que la parte que cumple dirige a la demandada. La oerta puede consistir simplemente en la carta de solicitud con la cual la parte que cumple invita a la contraparte a presentarse ante el notario para la conclusión del definitivo. No es necesaria la preventiva constitución en mora, la oerta puede también ser eectuada en audiencia147. La ejecución específica no puede ser solicitada cuando la contraparte sea la administración pública, porque el juez ordinario no puede condenar ala administración pública a surir los eectos de un contrato que esta, valiéndosede sus poderes discrecionales, no quiso concluir148. Se puede celebrar un preliminar en avor de un tercero; si el promitente no desea luego celebrar el definitivo, el tercero puede accionar en juicio 146 Cas. n. 3677/1975. 147 Cas. n. 1428/1967. 148 Cas. n. 872/1966.

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y solicitar la ejecución específica149. No se considera en cambio posible el contrato preliminar de una donación, desdeel momento que la voluntad del donante debe ser siempre libre: en el definitivo sería obligado por la obligación asumida en el preliminar. La simple reubicación en un momento sucesivo de latraducción en un acto público de un contrato celebrado con escritura privada, con el cual las partes han querido concluir actual y definitivamente la transerencia de la propiedad no vale para transormar el contrato en un preliminar; se trata de un contrato definitivo donde el acto público absuelve la unción de simple reproducción de los extremos delnegocio de venta ya concluido150. El incumplimientodel preliminar dará lugar aresarcimiento del dañoy, cuando sea posible o solicitado, como se dijo,a la ejecución específica de contraer (art. 2932; v. ejecución orzada). (b) Problemas abiertos. Aun siendo el esquema contractual más diundido en la práctica, y aun habiendo llegado a unasistematización suficiente homogénea en jurisprudencia, el contrato preliminar propone problemas aún abiertos en doctrina151. Se trata, en verdad, de un tema que reaviva también alguna experiencia extranjera152. Se puso inclusive en duda que el contrato preliminar uese un contrato, en cuanto no implica el eecto definitivo, necesitándose un contrato posterior, precisamente el definitivo, para la realización de la operación; o que alternativamente, no uese el definitivo, en cuanto negocio orzado. La primera tesis es aún actual en Francia; entre nosotros, al preliminar se reconoce dignidadde contrato. Ciertamente, nos encontramos en presencia de una separación (el preliminar del definitivo) que en todo caso tiene una enorme importancia práctica justificándose, por tanto, también a nivel causal153.

En la práctica de las ventas inmobiliarias, adicionalmente, se registra otro enómeno interesante: la conclusión de contratos preliminares en los 149 Cas. n. 967/1974. 150 Cas. n. 2751/1969. 151 SACCO y DE NOVA, Il contratto, II, urín, 1994, 263. 152 V., al respecto, es estudio deCHIANALE, en Digesto, 1989; especialmente, enRiv. dir. civ., 1986, I, 45 y en ALPA-BESSONE, I contratti in generale, III, urín, 1987, 283 y ss. 153 G. GABRIELLI, Il contrattopreliminare, Milán, 1970.

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cuales el depósito del precio es anticipado (con ventaja del enajenante prometido), y también el goce del inmueble (con ventaja del adquirente prometido). ambién en este caso, el eecto traslativo de la propiedad se verifica con la conclusión del definitivo154. Será necesario, por lo tanto, obrar en vía interpretativa para distinguir el definitivo (que al s partes hayan denominado preliminar) del negocio de regularización notarial. En cuanto al ámbito de aplicación, se discute si esadmisible el preliminar de contratos reales, el preliminar de donación, el preliminar de sociedad. Nuevamente la jurisprudencia tiende a considerar el preliminar como un contrato en el cual las partes proyectan la operación económica entera y el definitivo como la realización de tal operación que se puede organizar en más contratos. La jurisprudencia admite que elincumplimiento del preliminar se puede hacer valer también en caso de vicios de lacosa, objeto del definitivo. La jurisprudencia es también firme en el considerar que el contrato de155 finitivo no puede innovar en sus contenidos, respecto del preliminar . Eso implicaría la elección, por parte del destinatario de la promesa, de concluir un contrato definitivo idéntico al preliminar, o bien de remover el preliminar. Esta concepción, según la doctrina156, es inspirada por un principio —creado precisamente en vía jurisprudencial— que puede expresarse en la órmula de intangibilidad del preliminar (en el sentido de que el juez no puede hacer el contrato para las partes, y las partes se obligan a concluir un contrato idéntico al definitivo). Sin embargo,se trata de un equívoco y el principio a aplicar es otro: el juicioex art. 2932 c.c. vierte sobre las relaciones jurídicas establecidas entre las partes, por lo tanto, en la sentencia se puede reducir el precio si el inmueble tiene un valorinerior debido a la presencia de vicios, a la insurgencia de derechos de terceros sobre el inmueble, etc. El juez debe inventariar lo que las partes se deban recíprocamente al momento en que se decide la controversia, no reproducir en sentencia lo que las partes declaran cuando contrajeron157. 154 155 156 157

, Padua, 1991. DE MATTEIS, La contrattazione preliminare a effetti anticipati V. por ejemplo Cas., 6 de enero de 1979, n. 37. V.SACCO y DE NOVA, op. cit., 276. SACCO y DE NOVA, op. cit., II, 277.

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6.2. La experiencia del common law. El contract to make a contract

La figura conocida en nuestra experiencia como contrato preliminar (aquí esbozado) se refleja, en la experiencia angloamericana en diversas figuras, todas reconducidas a la idea de un contrato solo parcialmente completo o en espera de ser completado. Hay por lo tanto una dierencia radical respecto del contrato preliminar, así como es comprendido en la experiencia italiana y en la experiencia alemana. al acuerdo en la experiencia italiana es completo y perecto (sin hablar del contrato preliminar con eectos anticipados, que es un verdadero contrato definitivo del cual se dierencia la llamada regularización ante el uncionario público, es decir, el notario: sobre este punto se ha recabado jurisprudencia yaconsolidada). Las incertidumbres en las que se debate la doctrina delcommon law(mientras las Cortes están aún ancladas en el rechazo alreconocimiento de la figura del contrato preliminar a causa de la afirmada indeterminabilidad de su objeto o por la alta deconsideration) se encuentran también en la experiencia rancesa158. Figuras afines a esta se encuentran en el sector de la venta de inmuebles (llamadodroit de la promotion immobilière), pero no en las genéricas operaciones comerciales159. En la experiencia alemana nos encontramos en presencia de una tendencia opuesta: de una uga del contrato preliminar demasiado vinculante y limitativo para las operaciones comerciales hacia nuevas figuras contractuales (ejemplo: cartas de intención) que dejan a la parte un margen más amplio de maniobra160. Un estudio completo y cuidadoso de este problema, por el cual elcommon lawyer no tiene sensibilidad, no lo hallamos en el plano sistemático, en los manuales y en los casebooks. La figura más cercana a aquella que nos es tan amiliar es el contract to make a contract . Según reitel, la expresión alude a uno de los casos de alta de completitud del texto contractual y del

158 V. por último GHESTIN, op. cit., el cual prefiere hablar, en lugar decontrat preliminaire , de promesa de celebrar un contrato (unilateral o bilateral) ode acuerdos preparatoriosdel contrato (que llamaremos definitivo). 159 Sobre la figuradel contrato preliminar como es entendida hoy en día son útiles las consideraciones de MORELLO, Culpa in contrahendo, accordi e intese preliminari , cit., 78 y ss. 160 Sobre el punto v. especialmente,Il Vorvertrag nell ambito delle nuove tendenze in materia di ormazione progressiva del contratto, cit., 45 y ss.

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acuerdo considerado en sí mismo161. Se reconducen a dos opciones: a) la hipótesis en la cual las partes hacen reerencia a un documento previamente preparado y se obligan a darle ejecución; ental caso, el contrato es vinculante, porque su completitud puede ser colmada por documento previamente b) la hipótesis en la preparado (Morton v. Morton, 1942, el All E. R. 273); cual las partes se obligan a negociar. Si en ambos casos se trata de acuerdo vinculante es cuestión discutible, y hasta ahora abierta (ver los casoscitados ivi, n. 30, 31) aunque este autor tiende hacia la negativa porque el acuerdo considerado así sería muy genérico y, por lo tanto, indicio de la alta de voluntad de concluir una relación vinculante. En el mismo sentido se expresan Smith y Tomas162 que apelan al caso May and Butcher v. R (1934, 2 K.B. n. 17). En el texto concordado por las partes una cláusula dejaba abierta la posibilidad de precisar cada vez el precio y el vencimiento de los pagos por las mercaderías, a fin de hacerlos compatibles con las directivas de la Comisión constituida especialmente ante elControlior o the Disposals Board. Como se ve, se trata de cuestiones colocadas (según nuestros esquemas) en una perspectiva bastante dierente, reerida a la determinación del objeto del contrato. En aquella ocasión Lord Buckmaster precisó lo siguiente: [...] there never was concluded contract between the parties. Tere has long been a well-recognized principle o contract law that an agreement between two parties to enter into an agreement in which some critical part o the contract matter is lef undeterminated is not contract at all. It is, o course, perectly possible or two people to contract that they will sign a document which contains all the relevant terms, but it is not open to them to agree that they will in the uture agree upon a matter which is vital to the arrangement between them and has not yet been determined .

161 TREITEL, op. cit., 46. 162 SMITH y THOMAS, op. cit., 85 y 86. [Nota del traductor]: ... nunca hubo un contrato concluido entre las partes. Existe, desde hace tiempo, un reconocido principio del derecho de loscontratos según el cual elacuerdo entre dos partes para celebrar un contrato en el cual una parte undamental de lamateria de este es dejada indeterminada, no es un contrato en absoluto. Por supuesto, es perectamente posible para dos personas convenir que ellos firmarán un documento que contiene todos los términos relevantes; no obstante lo cual, este no está abierto para aceptar que las partes convengan en un uturo acerca de un asunto vital para el acuerdo que no ha sido aún determinado .

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Corbin163 concuerda con estos dos asuntos, considerando en el primer caso la existencia de una relación vinculante y en el segundo casola ausencia de cualquier vínculo, haciendo, sin embargo, reerencia también a la posibilidad de encontrar la plenitud mediante el recurso a lainterpretación y a los documentos empleados por las partes. Como se observa, se reproponen a este propósito los conocidos problemas de la determinabilidad del objeto contractual y del llamado borrador, que hoy son discutidos en la experiencia italiana. La solución más radical se encuentra actualmente en crisis también en 164 la experiencia norteamericana. Es verdad que en un ensayo de Williston se observaba que es un punto común considerar que el consentimiento de las partes es requisito necesario para la ormación del contrato . La jurisprudencia norteamericana lo había estigmatizado años antes: [...] An agreement, thereore, by the parties to enter into negotiations, and agree upon the terms o a contract,i they can, cannot be made the basis o a cause o action. 165 Shepard v. Carpenter, 54 Minn. 153, 156, 55 N.W. 906 (1983) . La orientación de las Cortes hoy es menos rígida —subrayan Kessier y Gilmore166— en cuanto se considera que, concluyendo los operadores económicos los más importantes negocios in crude and summary ashion es necesario considerar con flexibilidad las dierentes hipótesis, recurriendo a las técnicas de la interpretación para completar el cuerdo, y aplicando al acuerdo los esquemas de la oerta y de la aceptación. Por otra parte, el mismo U.C.C. considera perecto el contrato en el cual el precio es determinable, aunque no determinado por las partes (§ 2-204). Se regresa entonces a los problemas de completitud, de interpretación y de objeto del contrato.

163 CORBIN, op. cit., 45. 164 Citado por KESSLER y GILMORE, op. cit., 145, del artículo Mutual Assent in the Formation o Contracts, 14 111. L. Rev., 85, 1919. 165 KESSLER y GILMORE, op. cit., 145. [Nota del traductor]: ... por lo tanto, un acuerdo de las partes para entablar negociaciones, y acordar los términos de un contrato, si ellos pueden, no puede constituir la base de una causa de acción . 166 KESSLER y GILMORE, op. cit., 146.

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Nos hallamos ante una problemática dierente cuando el acuerdo es subordinado a un uturo contratoagreement ( subject to contract ). Aquí los casos están reeridos a la transerencia de la propiedad de terrenos o edificios. Se trata de una práctica bastante diundida, por la cual las partes concluyen un acuerdo —considerado no vinculante, para sustraerse de toda responsabilidad— de base por el cual por así decir reservan el uturo negocio, solicitando tiempo para verificar la conveniencia, para procurarse los medios económicos necesarios para ejecutarlo o para obtener financiamientos y eventualmente para constituir hipotecas. anto el comprador como el vendedor pueden advertir estas exigencias; aún más, pueden cambiar los propios programas y, por lo tanto, la intención de vender y de adquirir antes de la celebración del acto de transerencia, quizá considerando las fluctuaciones del mercado y adaptando a laspropias exigencias las elecciones a realizar. Ningún resarcimiento se debe al adquiriente en caso de resolución por parte del vendedor. Para simplificar los procedimientos de compraventa se señala la práctica167 por la cual los abogados de las partes se intercambian el texto del contrato de venta y el texto del contrato de compra completos y firmados, pero no echados, con la intención de que estos se consideren no vinculantes hasta que no se produzca la aprobación de los abogados, normalmente expresada con una comunicación teleónica. De otro modo, las partes pueden recurrir a un contrato condicionado. 6.3. Transcripción de un contrato preliminar

Con el D. Leg. del 31 de diciembre de 1996, n. 669 trasnormado en Ley el 28 de ebrero de 1997, n. 30, se agregó un artículo (2645-bis) al Código Civil, en el título reerido a latranscripción(es decir, la publicidad legal, de la cual se tratará inra). La norma dispone (en el sentido que haceobligatoria) la transcripción de los contratos preliminares teniendo como objeto la conclusión de contratos definitivos con objeto relativo a la transerencia de la propiedad de inmuebles, a derechos de usuructo sobre bienes inmuebles, a derechos de superficie y de enfiteusis, a los contratos mancomunados sobre 167 Recordada por ATIYAH, op. cit., 139, donde se cita para confirmar el caso Domb v. Isoz, (1980) 2 W. L. R. 565.

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los derechos arriba mencionados, a derechos de servidumbre, de uso y de habitación, si los contratos preliminares resultan de acto público o de escritura privada auténtica o verificada judicialmente. Son sujetos a la obligación también los preliminares sometidos a condición y los reeridos a edificios por construir o en curso de construcción. Las razones de esta innovación —que puede parecer sorprendente porque, como muchas veces se ha subrayado, el preliminar tiene eectos meramente obligatorios— son múltiples: por un lado, parecía oportuno utilizar el instrumento de la publicidad para resolver cuestiones recuentemente surgidas en la práctica como consecuencia de dobles enajenaciones inmobiliarias, en las cuales quien había firmado un preliminar necesariamente sucumbía respecto de la conclusión de un definitivo por parte de terceros, aunque temporalmente posterior al primero; por otra parte, siendo praxis constante aquella de declarar en el definitivo razonesrecuperar de ahorro fiscal) un precio inerior a aquel realmente pagado, (por se buscaba un ingreso fiscal con la declaración real del precio en elpreliminar. Por eso, el art. 2645.bis c. 2 dispone que la transcripción del definitivo y de los actos ejecutivos del preliminar, o de la sentencia judicial que produce los eectos del definitivo no concluido,prevalecen sobre las transcripciones ejecutadas después de la transcripción del preliminar. La transcripción del preliminar absuelve por lo tanto una unción anticipadorade los eectos del definitivo respecto de terceros. No obstante, ya que no puede obstaculizarse mucho la circulación jurí dica de los bienes, los eectos de la transcripción del preliminar cesan —y se consideran como nunca producidos— sidentro de un añode la echa en que las partes se han puesto de acuerdo para la suscripción del definitivo, o dentro los tres años de la transcripción, no se ejecute la transcripción del definitivo. 6.4. La tutela de los adquirientes de inmuebles por construir

Con la Ley del 2 de agosto de 2004, n. 210, el Parlamento delegó al Gobierno la acultad de elaborar el régimen que tutele a los adquirientes de inmuebles por construir. Se trata de reglas que inciden en el contrato preliminar de adquisición del inmueble. El Gobierno por tanto predispuso y

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aprobó el D. Leg. del 20 de junio de 2005, n. 122 que contiene precisamente reglas en esta materia. (a) Ámbito de la normativa. — El régimen bajo examen no se refiere

soloaquel a losde contratos preliminares, sino también todo contrato, comprendido leasing, que tenga o pueda tener poraeecto la transerencia no inmediata, a sí mismo o a amiliar de primer grado, de lapropiedad o de la titularidad de un derecho real de disrutede un inmueble a ser construido. Además de la definición de adquiriente, la normativa contiene la definición de constructor, es decir, el empresario, la cooperativa edilicia, o la contrapar te de los contratos arriba mencionados. (b) Garantías. — Para tutelar al adquiriente se prevé que por el acto de la celebración del contrato perteneciente a una de las categorías arriba indicadas el constructor sea obligado bajo pena de nulidad (remedio del cual puede valerse solo el adquiriente) a procurar la emisión y a entregar al adquiriente una garantía de importe correspondiente a las sumas y al valor de cualquier otro eventual pago que el constructor percibió o debe aún percibir del adquiriente antes de la transerencia del derecho objeto del contrato. El Decreto Legislativo fija los contenidos y las modalidades de lagarantía (art. 3). En el acto de la transerencia de la propiedad el constructor debe entregar al adquiriente una póliza de seguro contratada en su avor de tipo indemnizatorio, y de una duración de 10 años, por la cobertura del riesgo sobre cual se expresa el art. 1669 c.c. El decreto legislativo establece también en contenidos detalle losque del contrato en el de cual evidenciarse los actos autorizan, reeridos preliminar, a la legitimidad la deben construcción (art. 6). El acto preliminar no está sujeto a acción revocatoria en caso de quiebra del constructor (art. 10). Se prevén además normas para la constitución de un ondo de garantía para los adquirientes que hayan surido pérdidas de sumas de dinero o de derechos resultantes de la sujeción del constructor a procesos concursales (art. 12).

(c) Sanciones. — Debido a que en el art. 6 el texto no precisa si el contrato que no contiene las indicaciones prescritas es nulo o no, surgió en doctrina la cuestión de la determinación de las sanciones en caso se presente esta eventualidad. Según una tesis —que me parece puede seguirse—, la sanción es la nulidad del contrato, porque los intereses tutelados son de orden público, se refieren al acceso a la habitación, interés

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considerado preeminente en la Carta constitucional (art. 47), y porque la prescripción no admite modificaciones. Otra tesis tiende hacia la obligación de renegociación del contrato a fin de colmar sus lagunas; mientras otra tesis invoca el régimen de la integración, en caso sea posible colmar de ese modo las lagunas del contrato. 6.5. Contrato en favor de terceros

En el contrato en avor de tercero se presenta la excepción más evidente al principio de la relatividad del contrato, y de la eficacia negocial limitada solo a las partes. El contrato en avor de terceros es eectivamente el contrato con el cual una parte (promitente) se empeña respecto de otra (estipulante) a ejecutar la prestación en avor de un tercero. Se tiene, por lo tanto, una obligación asumida por el promitente que produce sus eectos no tanto en beneficio de la otra parte (como normalmente sucede), sino en beneficio de un tercero extraño al acuerdo. La relación entre el estipulante y el promitente es una relación de provisión: el estipulante por regla paga al promitente para que este ejecute la prestación. La relación entre el estipulante y tercero beneficiario es una relación de valor. Los contratos en avor del tercero son numerosos en la práctica comercial: el transporte, el seguro de vida, son solo algunos ejemplos. A conía una tonelada de a B, para la transporte a C,laque tiene unaseempresa de alimentos; el trigo contrato es enque avor de C porque prestación desarrolla en avor de C (transporte de lamercadería al destinatario de esa); entre A y B se celebró una acuerdo (contrato de transporte), del cual A y B solos son las partes: A pagó por el transporte; B se obligó a transportar las mercadería para el tercero C. O bien: M quiere dejar a su mujer, cuando haya muerto, además de su patrimonio, también una importante suma de dinero; celebra entonces un seguro de vida y mensualmente paga la cuota aN (asegurador); a su muerte, la suma prevista en la póliza será pagada a la viuda. Como resulta de los ejemplos, el contrato en avor de un tercero no es un tipo contractual, no es una figura que realiza una precisa operación económica, sino un esquema, que puede ser adaptado a numerosas y diversas operaciones económicas; por lo tanto, la causa del contrato en avor de

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tercero es cada vez variable, porque varía con la operación económica que las partes quieren celebrar168. Ya que el tercero beneficiario nada debe hacer para adquirir la presta ción y elel derecho la prestación se yperecciona momento en el que cual la sucede acuerdo aentre promitente estipulador,enelelCódigo establece estipulación en avor del tercero es válida solo cuando el estipulante tenga interés (art. 1411, 1º párr., c.c.). El interés, como sucede en materia de obligaciones (art. 1147 c.c.), puede ser patrimonial, pero también puede ser moral (motivado porintentos de donar, gratificar o beneficiar, al tercero). No es necesario que el tercero acepte la prestación: él adquiere el derecho en el momento de la estipulación; pero el estipulante puede revocar o modificar el acuerdo después de su conclusión. Sin embargo, si el tercero declaró aceptar la prestación, incluso respecto del promitente, el estipulante no podrá revocar ni modificar el contrato (art. 1411, 2º párr., c.c.). En caso el estipulante revoque el acuerdo, o el tercero rechace la prestación, ¿qué sucede con la promesa realizada por el promitente Esta será ejecutada en ventaja del estipulante, salvo que de la voluntad de las partes o de la naturaleza del contrato resulte algo diverso (art. 1411, 3º párr., c.c.). La relación entre promitente y tercero es una relación en base a la cual el promitente debe ejecutar la prestación en avor del tercero, y el tercero es beneficiario; el promitente puede, sin embargo, oponer al tercero las excepciones undadas en el contrato del cual deriva su derecho (por ejemplo, el contrato de seguro es nulo, o el estipulante no pagó las primas en los dos últimos años), pero no puede proponer excepciones undadas sobre otras relaciones entre estipulante y promitente (el promitente tiene un crédito-res pecto del estipulante; el estipulante se niega a dar la suma que el promitente le había entregado a fin de hacerla llegar al tercero). ambién el contrato en avor de tercero orece problemas que la doctrina y la jurisprudencia no siempre han resuelto de modounívoco. El tercero permanece tal incluso después dela estipulación e incluso sideclaró querer 168 MOSCARINI, Il contratto a avore di terzi , en Comm. c.c.dirigido por Schlesinger.

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aprovechar la prestación; eso aunque el contrato prevea que el tercero acepte y que su declaración debía ser eectuada respecto de ambas partes169. El tercero puede también no existir en el momento de la conclusión del contrato: es el caso de los contratos en avor de una sociedad que aún no ha sido constituida170. El tercero debe recibir un derecho, no una simple ventaja; de todos modos no se le puede solicitar una contraprestación, pero se le puede imponer una carga171. Es controversial el ámbito de aplicación de la contratación en avor de terceros172. La doctrina173 considera que ella esté limitada a los eectos obligatorios, mientras que para la adquisición de derechos reales es necesaria la aceptación del tercero. La jurisprudencia no hace distinciones. En lo que respecta al incumplimiento, se precisa en la jurisprudencia que en el caso de cumplimiento inexacto la acciónex art. 1218 c.c. corresponde al tercero, pero no al estipulante. Este y el tercero pueden accionar por el incumplimiento del contrato; solo el estipulante puede actuar para la resolución del contrato; el tercero puede recurrir al remedio previsto por el art. 2932 c.c. y pedir la ejecución específica de contratar; la excepción de incumplimiento puede hacerse valer por el promitente respecto del tercero. 6.6. La experiencia del common law. Privity of contract. El contrato y los terceros o contractual, contractes una órmulaenaugusta que desciende de laelcategoría de laPrivity libertad inspirada el principio según el cual contrato es un negocio privado entre las partes , en el cual el Estado, o las Cortes, no deben intererir. eorizado por grandes juristas, su erosión se acompañó, paralelamente, con la evolución de las técnicas de circulación de bienes y servicios, y de las prácticas comerciales.Privity o contractsignificaba y significa aún hoy relatividad del contrato, de cara al carácter absoluto del derecho de propiedad: el contrato vincula solo a las partes, mientras losproprie169 Cas., 25 de setiembre de 1978, n. 4277. 170 171 172 173

Cas., 28 de noviembrede 1958, n. 3808. Cas., 13 de junio de 1959, n. 1807. Sobre el punto v.MARTINI, Il contratto a avore di terzo , en ALPA y BESSONE, op. cit., 173. SACCO y DE NOVA, Il contratto, en ratt. Rescigno, urín, 1982, X, 416.

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tary interestsson binding on the world . El principio, afirmado en el caso weddle v. Atkinson(1861, 1 B. & S. 393)174, se consolida por todo el siglo y más allá, si, aun en el casoDunlop Pneumatic yne Co. Ltd., v. Selridge& Co. Ltd., de 1915 (A.C. 845), el Viscount HabdaneL.C. tiene orma de observar

que (...) in the law o England certain principles are undamental. One is that only a person who is party to a contract can sue on it. Our law knows nothing o a jus quaesitum tertio arising by way o contract. Such a rig ht may be conerred by way o property, as or example, under a trust, but it cannot be conerred on a stranger to a contract as a right to enorce the contract in personam . La otra cara de laprivity o contract es que nadie puede ser hecho responsable contractualmente sin su consentimiento. Los orígenes del principio se comprenden mejor si se hace reerencia a la relación entrecontract y tort (ilícito). Solo en el siglo actual se consideró que venta podían consumidor, que noeles warranty partelasdelgarantías contrato;deselaconstruye así unextenderse nuevo tipoalde que implica concepto de privity y deriva en la dimensión de la obligación de protección o de todos modos en la obligación resarcitoria del dañado175. Al discurso agresivo de Lord Abinger que veía las másabsurd and outrageous consequences a la superación de laprivity, parece responder la clara y persuasiva uerza argumentativa de Cardozo en el caso MacPherson v. Buick Motor Co., 1916176, donde, afirmándose el deber de controlar el producto por parte de los abricantes, se supera, sin necesariamente mencionarlo, el principio de la privity o contract.

174 Relatado y discutido por SMITH y THOMAS, op. cit., 220, pero en verdad aun antes, a propósito del daño derivado de la circulación de productos deectuosos en el caso Winterbottom v. Wright, de 1842, con un amosodictum de Lord Abinger, sobre el cual se ocupa también la doctrina italiana: v. BESSONE, Prodotti dannosi e responsabilità dell impresa , en RPC, 1971; ALPA-BESSONE, La responsabilità dei produttore , Milán, 1987. [Nota del traductor]: (...) enel derecho de Inglaterra ciertos principios son undamentales. Uno de estos es aquel segúnel cual solo quien es parte de un contrato puede demandar en él. Nuestro derecho no conoce unjus quaesitum tertio, nacido en virtud de contrato. al derecho podría ser conerido a través de la propiedad, como por ejemplo, en el casodel fideicomiso, pero no puede ser conerido a un extraño, respecto del contrato, como un derecho para ejecutar el contrato in personam . 175 KESSLER y GILMORE, op. cit., 71. 176 Sobre esto v. ALPA, Responsabilità dell impresa , cit., y el texto comentado enKESSLER y GILMORE, op. cit., 74.

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No se debe creer que toda la problemática concerniente a laprivity o contract se limite a los eectos del contrato entre las partes e incida sobre la posibilidad de celebrar contratos en avor de terceros. En la ejemplificación 177 práctica de la operatividad del principio, reitel identifica algunas hipótesis típicas y recurrentes en los cuales se comprometen institutos o nociones que, en el derecho continental, no están reeridos al principio de relatividad del contrato, como, por ejemplo, la relación negocial, la representación, etc. En especial, se señala lajurisprudencia en materia decollateral contracts, que concierne sea la posibilidad de identificar una conexión entre más contratos a los cuales resulte común, por el lado subjetivo, una sola de las partes (por ejemplo, adquisición de mercadería mediante tarjeta de crédito), sea la existencia de cláusulas de garantía que comprometen sujetos extraños al contrato (warranty orecida por el abricante, adjuntada al contrato de compraventa celebrado por el intermediario), sea la existencia de cláusulas que —según estas decisiones— valen para interpretar el negocio como si se hubiese expresado con dos contratos: uno de compraventa, el otro de garantía, aunque exista en ambos identidad de las partes. Existen de todos modos vistosas excepciones a estas reglas:trust, seguro,agency. Cuando se está en presencia de un contrato verdadero en avor de tercero, siempre que el contrato sea asistido por una consideración, el promisario puede pretender laspecific perormance por parte del promitente en avor del tercero. El promisario puede también solicitar el cumplimiento en beneficio propio, así como pretender la entrega de la suma de dinero, que en cambio debería ser dada al tercero; eso solo si el promitente no sure daño por el cambio de intención del promisario. Este puede pretender también el resarcimiento del daño en caso de incumplimiento del promitente en avor del tercero178. La posibilidad de revocar la estipulación por parte delpromisario es cuestión de construction del contrato, es decir, es necesario verificar si el contrato puede comprender también esta posibilidad osi el pago debido (o el cumplimiento dirigido al tercero) no es revocable. No se reconoce al tercero el derecho de pretender la prestación en caso de incumplimiento

177 TREITEL, op. cit., 454. 178 Siempre que el daño exista realmente; en el caso Beswick v. Beswick, 1966, Ch. 538, discutido por TREITEL, op. cit., 461, la inexistencia del daño llevó a la Corte a rechazar la solicitud del promisario.

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del promitente (salvo alguna opinión dierente e inusual como aquella expresada por Lord Devlin en el caso Beswick); el principio deprivity, en esta hipótesis, no sure excepciones. Sin embargo, en loseso cuales el contrato entre dos partes ser vinculante parahay loscasos terceros: sucede en los subcontratos sub-bail( puede ment, sub-contract o building ). La privity es superada también en hipótesis de inducción al incumplimiento (ejemplo:Lumley v. Gye, 1853 2 E. & B. 216)179. En lo reerente a la cláusula de exoneración de la responsabilidad, el tercero beneficiado por laexoneración no puede hacer valer los derechos propios respecto del dañado, y rechazar el resarcimiento (cláusulas de este tipo caen, de todos modos, bajo el control delUnair Contract erms Actde 1977). Otras excepciones son reconducibles a la figura delassignement (en la cual se comprende también nuestra delegación). 6.7. Contrato por persona a nombrar

En el momento de la celebración del contrato, una parte puede reservarse la acultad de nombrar sucesivamente a la persona que debe adquirir los derechos y asumir las obligaciones nacientes del mismo contrato (art. 1401 c.c.): A encuentra en venta un departamento a precio muy accesible; entonces lo adquiere, reservándose la acultad de nombrar sucesivamente (cuando habrá encontrado el cliente) al sujeto que es eectivo adquiriente; no se trata de una simple reserva , sino de una verdadera adquisición, que se produce directamente en avor de la persona nombrada. Se evita de este modo la doble transerencia del vendedor a A, y de Aal cliente. No es, sin embargo, posible que la adquisición permanezca incierta: dentro de tres días (si las partes no han acordado un plazo diverso), debe ser nombrada la persona que se convertirá en adquiriente. La declaración no tiene eecto si no es acompañada por la aceptación de la persona nombrada, o si no existe un poder anterior al contrato (art. 1402 c.c.). Cuando la declaración de nombramiento ue hecha válidamente, la persona nombrada adquiere los derechos y asume las obligaciones derivadas del contrato, con eecto, desde el momento en el cualeste ue estipulado (art. 1404 c.c.). 179 El caso es ampliamente conocido: v. ZICCARDI (E.), L induzione all inadempimento , Milán, 1974.

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Si la declaración de nombramiento no se realiza válidamente en elplazo establecido por la ley o por las partes, el contrato produce sus eectos entre los contratantes srcinarios (art. 1405 c.c.). Por ejemplo, si el cliente rechaza el departamento, el bien permanecerá en el patrimonio de A. Normalmente, el contrato por persona a nombrar se encuadra en la representación indirecta (adquisición por cuentade otro). 6.8. Contrato por cuenta de quien corresponda

Alguna vez la persona que es parte del contrato no es nombrada o permanece ignorada, porque será determinada sucesivamente; sin embargo, con el paso del tiempo la prestación puede tornarse imposible, entonces el promitente es autorizado para ejecutarla en beneficio de terceros, por cuenta del eectivo del identificar derecho; por ejemplo, si ACconía aB una carga dedestinatario, plátanos, y oBtitular no logra al destinatario (porque, por ejemplo, cambió de domicilio) puede vender la carga al mejor oerente, (por cuenta de C), depositando posteriormente el precio cuando C haya sido identificado. En tal caso se tiene un contrato por cuenta de quien corresponda. 6.9. Cesión del contrato

Puede suceder que una de las partes que ha concluido un determinado contrato ceder el negocio a otros; aenlatalcontraparte caso, en lugar de rescindir el contrato quiera (si uese posible), y proponer de hacer sub-entrar al tercero, dando lugar a un nuevo contrato, puede sustituirse con el tercero. Existe entonces un acuerdo trilateral que da lugar a la cesión; en el contrato participa el cedente, la contraparte (contratante) y el tercero (cesionario). La cesión del contrato difiere por tanto de la cesión del crédito en dos aspectos importantes: primero implica la adquisición de derechos y obligaciones, porque el cesionario se sustituye completamente en la posición del cedente (mientras en la cesión del crédito, sub-entra solo en una relación de crédito); y segundo, porque el tercero participa en el acuerdo, y su voluntad es determinante para la conclusión de este, mientras el deudor cedido, en la cesión del crédito, no expresa una voluntad y no participa en el contrato.

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La cesión no puede suceder, en todo caso: es necesario que el contrato se realice a prestaciones recíprocas y que las prestaciones no hayan sido aún ejecutadas (art. 1406 c.c.). En la venta, por ejemplo, el contrato no puede ser cedido por el comprador, si este aún no ha pagado el precio, pero el vendedor ya le ha entregado la cosa180. Es evidente que los contratos a título gratuito, que prevén prestaciones sin reciprocidad, no pueden ser cedidos. La cesión del contrato por su naturaleza es liberadora: una vez el acuerdo se concluyó, el cedente no debe nada al cedido, a menos que el cedido haya declarado que no libera al cedente; en tal caso, puede actuar respecto del cedente si el cesionario incumplió su prestación (art. 1408 c.c.). El cedido puede oponer al cesionario todas las excepciones que se derivan del contrato (ejemplo, los vicios de la cosa), pero no aquellas undadas sobrePor otras relaciones con elestá cedente (ejemplo, compensación: 1409 c.c.). su parte, el cedente obligado a garantizar la validez art. del contrato (art. 1410 c.c.). Se discute en doctrina sobre la naturaleza jurídica de la cesión del contrato. La teoría predominante considera que la cesión del contrato es un acuerdo trilateral y unitario; hay encambio quien considera que en la cesión del contrato se unen dos negocios diversos: la cesión delcrédito y la atribución de deudas. La jurisprudencia considera undada la primera tesis. 6.10. Subcontrato De la cesión del contrato debe distinguirse el sub-contrato, con el cual uno de los contratantes celebra separadamente un contrato con un tercero, transfiriendo a este en parte oin toto, las prestaciones que en avor del primero derivan del contrato precedente. Bastante diundido el subarrendamiento, es el contrato con el cual el conductor arrienda a otros parte de los ambientes que el mismo alquila. El sub-contrato depende del contrato principal: la resolución, la nulidad, la anulación del contrato principal aectan al subcontrato, determinando la cesación delos eectos.

180 Cas. n. 330/1966.

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6.11. Sucesión en el contrato

Estamos ante la sucesión en el contrato cuando una de las partes muere, y el contrato despliega sus eectos respecto de los herederos, es decir, de los sucesores de la parte venida a menos. El Código Civil no prevé reglas generales sobre la sucesión en el contrato, porque el contrato, como rela ción que crea derechos y obligaciones en la esera jurídica de las partes, entra en el activo y el pasivo de la línea hereditaria, como cualquier otra uente de ganancia, los bienes y las obligaciones de las cuales era titular el diunto. Hay, sin embargo, reglas particulares que disciplinan la sucesión en con tratos especiales, o dan disposiciones para relaciones especiales. Por ejemplo, no se transmiten por sucesión, es decir, no despliegan eectos respecto intuitu personae, esto es, undados sobre cuade los sucesores, lidades especialeslosdecontratos la persona, que podrían también no subsistir en beneficio del sucesor (por ejemplo, el mandato, art. 1722 c.c.); no setransmite el poder, que se extingue con la muerte del representante o con la muerte del representado; la oerta y la aceptación pierden eficacia por la muerte de la parte, ocurrida antes de la conclusión del contrato.

Hay casos en los cuales la sucesión es prevista por la ley para acilitar la continuidad de la actividad empresarial: el mandato, que tiene porobjeto el cumplimiento de actos relativos al ejercicio de una empresa, no seextingue si el ejercicio la empresa(art. es continuado, salvoAsí el derecho de resolver de las partes o de losdeherederos 1722, n. 4, c.c.). para la oerta y la aceptación del empresario (art. 1330 c.c.) como también para la cesión del negocio (art. 2555). Para los contratos de arrendamiento de inmuebles a uso no habitable, la ley sobre la renta justa dispone que en caso de muerte del arrendador, le suceden en el contrato aquellos que, por sucesión, o por una relación precedente resultante de acto de echa cierta anterior a la apertura de la sucesión, tiene derecho a continuar las actividades (art. 37 1. Cit.). Reglas análogas son previstas para la titularidad de las viviendas económicas y populares; no obstante, la sucesión en la relación solo puede darse si ya se produjo el rescate de la vivienda por parte delbeneficiario.

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6.12. Contrato-tipo. Contrato normativo

De los contratos por adhesión a condiciones generales de contrato predispuestas por uno de los contratantes, se dierencia el contrato-tipo. Que es un esquema contractual establecido por ambas partes para regular sus uturas relaciones. Similar al contrato-tipo es el contrato normativo, que es el acuerdo con el cual se predispone, en todo o en parte, el contenido de eventuales contratos definitivos uturos de modo que, cuando estos sean celebrados, las partes están obligadas a incorporar e insertar aquel contenido predeterminado, ruto de la elaboración recípocra precedente. El contrato normativo indica solamente cómo será regulado un negocio uturo, pero no obliga a las partes a concluirlo en vía definitiva (dierenciándose por eso delcontrato 181

preliminar) . 6.13. Contrato por relación

El contrato por relación (per relationem) se produce cuando las partes que celebraron un determinado contrato apelan a los precedentes, ya estipulados, y a esos reenvían para completar aquellos que están concluyendo. La relatio se resuelve en una hetero-integración, es decir, en una integración externa del contrato obtenida mediante reerencias a contratos precedentemente celebrados entre las mismas partes. La integración sucede, en el mismo momento de la conclusión del contrato, no sucesivamente; adicionalmente las partes deben hacer declaración expresa de su intención de valerse de la relatio. Para los negocios con orma libre la relatio es admitida siempre; siendo dudoso si sea admitida para los negocios sometidos a orma vinculante. En este caso, más allá de la orma vinculante de la cláusula que obra la relación con otros contratos, los contratos a los que se hace reerencia ¿deben también tener la orma vinculante que tiene el contrato que contiene aquella cláusula La respuesta corriente es en sentido afirmativo.

181 Cas. n. 126/1963.

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IV. Invalidez, resolución, rescisión y daño

Capítulo IV INVALIDEZ, RESOLUCIÓN, RESCISIÓN Y DAÑO

1. La invalidez. 1.1. Validez e invalidez del negocio. 1.2. Nulidad y anulabilidad. Régimen. 1.3. Nulidad y anulabilidad. Categorías conceptuales. 1.4. Las novedades del Código Civil de 1942. 1.5. Nulidad e inexistencia. 1.6. Contrariedad a normas imperativas. 1.7. La experiencia del common law. El contrato ilícito. 1.8. Nulidad parcial. 1.9. Nulidad del contrato plurilateral. 1.10. Nulidad especial. 1.11. Consecuencias de la nulidad. 1.12. La anulabilidad. Los vicios de la voluntad negocial. 1.13. El error. 1.1.4. La violencia. 1.15. El dolo. 1.16. La reserva. 1.17. Los vicios de la voluntad en los negocios unilaterales. 1.18. La experiencia del common law. Los vicios del consentimiento. 1.19. Consecuencias de la anulabilidad. 2. La resolución. Cumplimiento, incumplimiento, responsabilidad contractual. 2.1. Los efectos del SUMARIO:

incumplimiento. Resolución2.5. judicial. 2.3.onerosidad Resoluciónsobrevenida. de derecho. 2.4. Imposibilidad2.2. sobrevenida. Excesiva 2.6. eoría de la presunción. 2.7. Los efectos de la resolución del contrato. 2.8. Sigue. La información y los costos de transacción. 2.9. Sigue. El riesgo contractual. 2.10. Sigue. La elección entre cumplimiento e incumplimiento. Las expectativas razonables. 2.11. Sigue. La doctrine of the frustration. 2.12. Sigue. Discharge. 2.13. Sigue. Anticipatory breach. 3. La rescisión. 3.1. La rescisión del contrato. 3.2. Contrato concluido en estado de peligro. 3.3. Acción general de rescisión por lesión. 4. El resarcimiento del daño y el daño contractual. 4.1. El resarcimiento del daño. 4.2. El daño contractual. 4.3. La experiencia del common law. El daño contractual.

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1. La invalidez 1.1. Validez e invalidez del negocio

En el lenguaje común el términovalidez indica una calificación positiva, una cualidad , un valor . En el lenguaje jurídico, este término, y su contrario (invalidez) tiene un significado técnico preciso: el contrato, y más en general el negocio —en este capítulo los términos sonintercambiables— no es válido cuando no responde a los requisitos indicados por la ley (por ejemplo, requisitos de orma); en tal caso se dice que el contrato esnulo; o bien cuando ue celebrado bajo circunstancias especiales que viciaron la ormación o la declaración de la voluntad (error material, violencia surida por la parte que no tenía intención de aceptar las condiciones propuestas por la otra, engaño surido por una de las partes); en tal caso se dice que el contrato esanulable. El negocio inválido es nulo cuando es contrario a un interés público; anulable cuando es contrario a un interés privado de los contratantes, tutelado por el derecho. Las categorías de la invalidez son justamente la nulidad y la anulabilidad.

Se configuró sobre los eectos del negocio y de su posible ineficacia. Las dos categorías: invalidez/ineficacia son conceptualmente bastante dierentes. El negocio es ineficaz cuando no produce eectos, no obtiene aquellos resultados que las partes querían. Por ejemplo,la nave no llega del Asia y el negocio sometido a condición suspensiva, no produce eecto; llega la nave del Asia, y, con el verificarse de la condición, el negocio produce eecto (A paga a B). Si la distinción conceptual de estas dierentes categorías es clara, no siempre lo es laletra de la ley: ¿el negocio celebrado por el representante sin poder (art. 1398 c.c.) es inválido o simplemente ineficaz La ley habla de validez; algunos consideran que se trata de un contrato inexistente, es decir, que nunca llegó a nacer; mientras otros consideran que se trata de un contrato ineficaz.

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Se trata de problemas bastante complejos que la doctrinano ha resuelto de modo unívoco. Sino por el contrario, algunas veces, cuando la ley habla de ineficacia , algún autor considera que se habría debido hablar de nulidad; es el caso del art. 36 del Código de Consumo, a propósito de las cláusulas vejatorias insertadas enlos contratos de los consumidores. Se discute también si es posible considerar un negocioinexistente: inexistente no porque no haya sido nunca celebrado, sino porque se encuentra gravemente privado de los elementos exigidos porel derecho para poder considerarse un contrato como existente (por ejemplo, la venta de un bien inmueble realizada de orma verbal). El negocio nulo, según se dice tradicionalmente, no produce eectos; sin embargo, hay casos en los cuales el negocio nulo produce eectos reducidos respecto del negocio válido (por ejemplo, el matrimonio putativo, arts. 128, 129 c.c.). Además, el negocio que contiene cláusulas nulas puede ser saneado, mediante confirmación o mediante ejecución (véase la donación o las disposiciones testamentarias, arts. 590, 799 c.c.). Finalmente, el negocio nulo o anulable, si es precedido por tratativas, implica responsabilidad precontractual de la parte que conociendo las causas de la invalidez, no las comunicó a la otra parte (art.1338 c.c.). 1.2. Nulidad y anulabilidad. Régimen

ordenamiento jurídico reconoce (a)aIntereses . — Elcuando tancia los actossubyacentes de los privados estos son merecedores de importutela, no son contrarios a los principios undamentales, y son dirigidos a realizar finalidades lícitas. En estas hipótesis, el interés que se quiere tutelar es un interés que trasciende la posición de las partes, un interés público sometido a la unción de la juridicidad del vínculo. No obstante esto, hay otros casos en los cuales el ordenamiento tutela a una de las partes respecto de la otra. En estos casos, el interés tutelado es, solo en sentido lato, público (por ejemplo, sanción de la violencia moral), porque el objetivo es aquel de componer las dierentes situaciones en las cuales se encuentran las partes y de tutelar un interés privado de una parte en contra de la otra.

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En la primera serie de hipótesis, la sanción es muy grave: produce la nulidad del negocio; el negocio pierde cualquier valor, no es vinculante, y se considera tal desde el momento en que ue celebrado. En la segunda serie de hipótesis, en cambio, la sanción es menos grave: el negocio puede ser anulado a solicitud de quien tenga interés, y no todos os l eectos que este ha producido pueden ser cancelados. (b) Taxatividad de las causas de invalidez . — Las hipótesis de nulidad son taxativas, y estánreeridas a:a) la alta de un elemento esencial (acuerdo, causa, objeto, orma cuando es prescritaad substantiam) (arts. 1321, 1343, 1351, 1346 c.c.); b) la ilicitud de la causa, de los motivos, del objeto, de la condición (art. 1343, 1345, 1346, 1354c.c.); c) La imposibilidad del objeto y la imposibilidad de la condición suspensiva (arts. 1346, 1354 c.c.); indeterminabilidad del objeto (arts. 1346, 1349 c.c.);d) todos los otros casos expre-

samente indicadospor porellarepresentante ley (art. 1418sin c.c.) (pactos agregados, simulación, negocio celebrado poder). En términos generales, el negocio esnulo cuando es contrario a las normas imperativas. ambién las causas de anulabilidad son taxativas; estas conciernen: a) la incapacidad legal (arts. 414 y ss., y 1425 c.c.);b) la incapacidad natural, si concurren las condiciones previstas por el Código (art. 428 c.c.);c) los vicios de la voluntad (error, violencia moral, dolo) (arts. 1427 y ss. c.c.). Las dierencias undamentales finalidaddelcontenidas la nulidad anulabilidad justifican las dierenciasderadicales régimen deen estos dos ins-y titutos. (c) Nulidad parcial. — La nulidad puede ser parcial, es decir, reerirse solo a cláusulas individuales (art. 1419 c.c.). La nulidad de cláusulas individuales no implica la nulidad del entero negocio cuando las cláusulas nulas son sustituidas automáticamente por normas imperativas (sustitución automática: art. 1339 c.c.); lanulidad de cláusulas individuales se extiende a todo negocio si resulta que los contratantes no lo habrían concluido sin aquella

parte de su contenido que esaectada la nulidad (art. 1419, 1º párr., c.c.). Por ejemplo, si un municipio coníapor a un equipo de proyectistas el encargo de elaborar el proyecto de una institución educativa, y, concluido el proyec-

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to, se descubre que uno de estos noestá inscrito en el registro proesional (y no puede por lo tanto ejercer actividades proesionales apareciendo con su nombre), la nulidad de la cláusula individual se extiende a todo el contrato, si resulta que el municipio deseaba confiar la elaboración del proyecto 1 solamente a proyectistas habilitados para el ejercicio de la proesión . El principio según el cual el negocio no se salva, aunque se encuentre en presencia de una sola (relevante) cláusula nula, es una excepción al principio de la conservación del negocio (art. 1367 c.c.).

Pero, ¿cómo se verifica la voluntad de las partes No se puede reconstruir autónomamente una voluntad que no existía: eljuez debe por lo tanto apreciar el negocio de modo objetivo, sin agregar arbitrariamente cláusulas a la estipulación privada, y verificar si enla conciliación de los intereses opuestos, el negocio puede estar también sin la cláusula aectada por nulidad. (d) Legitimación para hacer valer la invalidez . — ¿Quién puede invocar la nulidad, y quién la anulabiliad , es decir, ¿quién está legitimado para ejercer la acción de nulidad, y la acción de anulabilidad La nulidad puede ser hecha valer por cualquiera que tenga interés (art. 1421 c.c.); la anulabilidad puede ser solicitada solo por la parte en cuyo interés es establecida por la ley (art. 1441 c.c.). La nulidad puede ser deducida de oficio por el juez; si, en el curso de un proceso, el juez advierte que el negocio es nulo, debe inmediatamente pronunciar la nulidad, aunque no haya sido solicitado por alguna de las partes; la anulabilidad, en cambio, puede ser pronunciada solo

a solicitud de la parte interesada (arts. 1421, 1441 c.c.). Esta dierencia también es justificada por los dierentes principios sobre los cuales se undan las dos categorías de invalidez: en el caso de la nulidad, es interés público que los negocios contrarios a la leysean eliminados inmediatamente, extendiéndose por lo tanto a todos los interesados el poder de solicitarla. Es necesario señalar que, en caso de nulidad, aunque la categoría de los interesados es más amplia, no se comprende aquí absolutamente a todos , o a aquellos que tienen un interés simplemente moral, sino a aquellos que pueden ser perjudicados por el negocio o tienen expectativas que pueden 1

Cas. n. 451/1973.

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ser deraudadas por el negocio:es el caso, por ejemplo, del tercero que queriendo adquirir la propiedad de A, solicita la declaración de nulidad de la hipoteca constituida sobre el inmueble por 2B. En cambio, en caso de anulabilidad, el interés tutelado está reerido únicamente a la persona que ha caído en error, que ha surido violencia moral o dolo, a la persona que es incapaz legal o natural; la contraparte no puede hacer valer su solicitud de anulabilidad, porque ella misma ha dado lugar a esa situación: los terceros no son interesados, motivo por el cual no pueden actuar en el proceso en caso de anulabilidad. (e) Saneamiento. Convalidación y conversión.— El negocio nulo no puede ser convalidado; solo el negocioanulable puede ser convalidado. La convalidación puede ser hecha por el contratante al cual corresponde la acción de anulabilidad, mediante un acto que contenga la mención del nego-

cio, motivo la anulabilidad, y la declaración de que puede se quiere darloel(art. 1444dec.c.); la convalidación, en vez de expresa, ser convalitácita, cuando el contratante al cual corresponde la acción de anulabilidad conociendo el motivo de esta, ejecuta voluntariamente el contrato, sin embargo, la convalidación no tiene eecto si quien la ejecuta no está en condición de celebrar válidamente el negocio. Se puede contrariamente tenerconversión del negocio nulo, cuando el negocio (nulo) está en grado de producir los eectos deun negocio dierente (válido), del cual contenga los requisitos de sustancia y de orma; también en este caso debe resultar las partes lo habían querido, conociendo nulidad del primer negocio;que a este propósito es necesario tener en cuenta la el objetivo perseguido por las partes (art.1424 c.c.). (f) Prescripción. — En cuanto a la prescripción, la acción directa para hacer valer la nulidad es imprescriptible (art. 1422 c.c.); la acción directa para hacer valer la anulabilidad prescribe en un plazo abreviado, respecto de la prescripción ordinaria, es decir, en cinco años (art. 1442 c.c.); la sentencia que pronuncia la nulidad, debiendo simplemente verificar que el negocio es nulo, no modifica la situación preexistente (porque el negocio nulo no produce ningún eecto), es una sentencia declarativa. La sentencia quepronun-

2

Cas. n. 3127/1968.

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cia la nulidad, al modificar la situación preexistente, creada por el negocio anulable, es una sentencia constitutiva. (g) Efectos. — Sea el negocio nulo o anulable no produce eectos entre

las partes. Más exactamente, el negocio anulable produce eectos mientras no sea solicitada su anulabilidad. En este caso, los eectos producidos por el negocio anulable son cancelados hasta el momento en el cual el negocio es celebrado; en este caso tendremos laretroactividad de la anulabilidad . Se trata de retroactividad real, en el sentido de que altera incluso las adquisiciones realizadas por terceros, a menos que seana título oneroso y de buena e. Los intereses de los terceros se deben conciliar con los intereses de la parte que solicitó la anulabilidad. Vale también en estas hipótesisprincipio el de la confianza: se tutela solo a los terceros que han adquirido de buena e, ignorando que el contrato era anulable, y a título oneroso (si hubiesen adquirido a título gratuito no habría razón para protegerlos, en perjuicio del contratante dañado, porque no habrían suridoningún sacrificio). Constituye una excepción a esta regla la anulabilidad del negocio por incapacidad legal: los terceros se encontraban siempre en posibilidad de verificar este vicio consultando los registros del estado civil, podían, por tanto, haberse dado el trabajo de hacerlo (art. 1445c.c.), motivo por elcual no merecen ser protegidos. El negocio nulo no produce eectos entre las partes ni respecto de los terceros; por lo tanto, la nulidad siempre puede ser opuesta a los terceros que han adquirido derechos delbeneficiario. Las dierencias a las que se han hecho reerencia no siempre están presentes en todas las hipótesis de nulidad y anulabilidad reguladas por el Código Civil. Eectivamente, hay casos de anulabilidad absoluta en los cuales cualquiera que tenga interés puede accionar para hacer declarar la anulabilidad: es el caso del contrato celebrado por el interdicto por condena penal; porque la interdicción aquí tiene el valor de la sanción, se amplía el número de los legitimados a accionar (art. 1441, 2º párr., c.c.). Hay casos en los cuales la nulidad es saneable mediante confirmación y ejecución voluntaria (art. 590: la nulidad de la disposición testamentaria dependa de cualquier causa no puede ser solicitada por quien, conociendo la causa de la nulidad, después de la muerte del testador, confirmó la disposición, o

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dado a aquella ejecución voluntaria ; art. 799: la nulidad de la donación, dependa esta de cualquier causa, no puede hacerse valer por los herederos o beneficiarios del donante que, conociendo la causa de la nulidad, después de la muerte de este, confirmaron la donación o dieron ejecución voluntaria ). Existen aún casos anómalos de nulidad y anulabilidad regulados de modo especial: el matrimonio nuloproduce eectos, no es inexistente (art. 68 c.c.: matrimonio del cónyuge del muerto presunto que regresa; art. 128 matrimonio putativo); el matrimonio anulable puede ser declarado como tal con muchos límites (art. 119, 120, 1222 c.c.);el matrimonio simulado no puede ser impugnado por terceros (art. 123 c.c.), pero esválido si los cónyuges han convivido tras la celebración (art. 123, 2º párr., c.c.). 1.3. Nulidad y anulabilidad. Categorías conceptuales

Nulidad y anulabilidad son categorías conceptuales que el legislador utiliza sin definir en términos generales: su construcción, sea semántica, de 3 contenido, o sistemática corresponde al intérprete . De aquí se desprende la relatividad de las nociones desde el punto de vista histórico y de derecho comparado. En verdad, sobre el contenido de la expresión, el Código es amplio: el art. 1418 indica, drásticamente, que el contrato es nulo cuando es contrario a normas imperativas; agrega después otros casos de nulidad, como la alta de requisitos, la ilicitud de la causa y de los motivos, la ilicitud, la imposibilidad y la indeterminabilidad del objeto; la disciplina se cierra con una norma de reenvío ( en los otros casos establecidos por la ley ). Lasotras disposiciones, salvo los arts. 1421 y 1422 relativos a la acción denulidad, hacen reerencia a límites en el obrar de loseectos de la nulidad: en la hipótesis de nulidad parcial (art. 1419), en la hipótesis de contrato plurilateral (art. 1420). Finalmente, se regulan institutos conexos con la nulidad; la convalidación (art. 1423) y la conversión (art. 1424). La norma que cierra propone problemas notables desde el punto de vista sistemático: mientras pueden ácilmente enumerarse los casos de nulidad dispuestos por el Código, no es 3

MASI A., Nullità (storia), en Enc. giur., XXVIII, Milán, 1978 859 y ss.;TOMMASINI, Nullità (dir. priv.), ivi, 867 y ss.; PUTTI, La nullità parziale. I modelli concettuali tra normativa interna e , Nápoles, 2000. disciplina comunitaria

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igualmente sencillo hacer el inventario de las hipótesis reguladas en las leyes especiales, donde la nulidad tiene su propia reglamentación, que deroga a las disposiciones generales. En lo que concierne a la anulabilidad el discurso no es simétrico puesto que el instituto es regulado con mayor análisis y articulación (sección I, incapacidad, sección II, vicios del consentimiento; sección III, acción de anulabilidad), y adicionalmente no hay reenvío final; las hipótesis de anulabilidad dispuestas por leyesespeciales son muy raras. El problema es complicado, puesto que: varían los comportamientos del legislador relativos a la contrariedad de un acto negocial alordenamiento (valga para todos el ejemplo de la venta de un inmueble, conorme a las prescripciones urbanísticas y edilicias que, antes de la leyde 1985, n. 47, era válida y, sucesivamente a esta, inválida); varían lasnociones de las cláusulas generales de cuya aplicación desciende la nulidad (es cuanto sucede, por ejemplo, en el caso de(por la noción del orden público); varíanilicitud las orientaciones de la jurisprudencia ejemplo, ilicitud de la causa, de los motivos); son importantes las intervenciones de la Corte constitucional (por ejemplo, derogación de la disposición que prohíbe las donaciones entre cónyuges). ambién varían las concepciones doctrinales de figuras o institutos conexos: por ejemplo, la inexistencia y la ineficacia. Mientras la nulidad y la anulabilidad son dos hipótesis reeribles a una categoría más amplia: la invalidez, la doctrina excluye que pertenezcan a la mismaárea: la ineficacia (porque esta, privando de eectos al negocio, no implicaper se una valoración en términos de mérito y de conormidad a los valores deendidos por el ordenamiento), y la inexistencia (porque no es una categoría jurídica, en cuanto significa alta de legalidad). Las perspectivas con las cuales la doctrina mira el obrar de la nulidad y de la anulabilidad son bastante diversas: basta señalar que en el estudio más reciente y completo4, se describen los eectos de la anulabilidad a propósito del consentimiento y los eectos de la nulidad a propósito del contrato ilícito, regresando al cauce de la disposición tradicional dela materia (siempre con intuiciones agudas) solo hacia el final del estudio del contrato, donde se ilustran las figuras de invalidez, entre los cuales estos autores colocan también a la resolución. Desde esta perspectiva, pasaron en resumen y ueron so4

SACCO y DE NOVA, Il contratto, urín, 1993.

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metidas a revisión algunas opiniones, enraizadas en doctrina, que parecían seguras y estables: se supera el problema según el cual el contrato nulo no puede ser un verdadero contrato porque le altarían elementos necesarios para producir el eecto típico del negocio y elcontrato anulable no puede ser inválido porque produce eectos aunque sea eliminables; la cuestión que la resolución tiene una ratio dierente de aquella de la invalidez; el asunto que crea una categoría genérica de ineficacia; el tema que ve la nulidad como sierva de la demanda de repetición y a la acción de nulidad como homóloga a la acción de repetición; el asunto que el contrato nulo no produciría eectos, el problema de la imposibilidad de saneamiento de la nulidad, tenien5 do en cuenta la práctica de los tribunales de admitirla en algunos casos ; se precisa luego la dierencia entre contrato nulo no ejecutado y contrato nulo ejecutado (la ejecución es constituyente del contrato válido y saneante del contrato nulo); la nulidad tiene significados diversos según que el contrato no se agote en una declaración, sino que tenga una estructura máscompleja y sea acompañado por ejecución, orma, ormalidad, condición, etc. 1.4. Las novedades del Código Civil de 1942

Contrariamente a cuanto se podría suponer, en el Inorme al Rey y en el Inorme del Ministro de Justicia de presentación del Código Civil italiano no se hace mención del BGB en esta materia, aunque como se ha visto, mucho se deba tanto a la sistematización contractual de los pandectistas, como a la misma redacción textual. El Inorme de la Comisión real hace reerencia al modelo español para la distinción entre requisitos de existencia y requisitos de validez (n. 113); el Inorme del Ministro deJusticia se detiene en la supresión de la vieja dicción de normas prohibitivas, que son incorporadas dentro de las normas imperativas (n. 227). Las novedades puestas en evidencia, son más bien la causa autónoma de la nulidad por violación de normas imperativas y la nulidad parcial6. La nulidad debe ser relevada por el juez: el negocio nulo debe ser declarado tal a través de un procedimiento de verificación. Se agrega después el régimen de la simulación (el contrato simulado no produce eecto entre las partes: art. 1414); se perecciona la terminología del 5 6

Op. cit., 475 y ss.

R. G. n. 277; Rel. Re, n. 116.

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régimen de la nulidad y, en cuanto a los vicios, se precisa que el dogma de la voluntad debe ceder al principio de confianza. Seguidamente, tras la anulabilidad se ubica a la rescisión, expresión del principio solidaridad . No se trata, sin embargo, de una acción general: una normadeque hubiese consentido el reexamen del contenido del contrato para verificar la equidad o la justa proporción de las prestaciones —se subraya en el Inorme al Rey— habría sido no solo exorbitante, sino también peligrosa para la seguridad de las contrataciones . Eso por la dificultad de hacer una valoración objetiva de las ventajas de cada una de las partes ypor la imposibilidad de valorar las imponderables apreciaciones subjetivas (n. 123). Examinados los términos generales de la categoría de la invalidez, con la comparación entre los dos institutos de la nulidad y la anulabilidad, ahora se puede proundizar algunos aspectos específicos del régimen. 1.5. Nulidad e inexistencia

En doctrina se discute si aún es posible admitir la categoría de la inexistencia (del acto, del negocio o del contrato). Se trata de una categoría no regulada por el código, por las leyes especiales,et pour cause, en el sentido que la inexistencia de un hecho o de un negocio puede ser constatada. Sin embargo, se puede decidir que un enómeno, que tiene la apariencia de un quid relevante no tenga relevancia para derecho y, porjurídicamente lo tanto, seainexistente para este.ninguna La jurisprudencia no esel pródiga

de ejemplos: existe algún caso de acto emitido por una autoridad absolutamente carente de poderes7, o bien el caso de un contrato que contiene una cláusula arbitral, posteriormente novado sin la citada cláusula, de modo que el procedimiento arbitral iniciado seencontraría basado en una cláusula inexistente8. La categoría de la inexistencia es utilizada también para los actos procesales y para los actos administrativos. Se discute —hoy— si sea aún admitida en el caso de las deliberaciones societarias. De este problema se hablará a su tiempo. 7 8

Cas. 29 de abril de 2004, n. 8204. Cas. 25 de enero de 1997, n. 781.

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1.6. Contrariedad a normas imperativas

La expresión norma imperativa, es de uso bastante recuente, aunque su significado no sea unívoco. Normalmente se considera que sea imperativa la disposición que persigue una finalidad que trasciende los intereses de las partes, en cuanto persigueintereses generales. Las normas imperativas son por eso inderogables por las partes. Sin embargo, cuando la norma tiende a tutelar a una de las partes —en cuanto más débil , provista de una menor competencia técnica, privada de las inormaciones adecuadas para poder eectuar elecciones libres— la doctrina considera que se puede hablar de nulidad con inderogabilidad relativa . Eso porque según la dogmática tradicional por su naturaleza la nulidades absoluta, mientras, también por eecto de la actuación de directivas comunitarias que obedecen a categorías conceptuales y de sistema provenientes de otras experiencias culturales, hay hipótesis en la cuales la nulidad opera solo enavor de una parte, solo a esta le concede acción para hacerla destacar. Por lo tanto, nos encontramos en presencia de una figura de nulidad noabsoluta, sinorelativa. Las hipótesis de nulidad, como lo precisamos arriba, están expresamente indicadas por el ordenamiento. No siempre, sin embargo, el legislador precisa cuando dispone una orden o prohibición, cuál sea la sanción en el caso de su inobservancia. De aquí la construcción de la categoría de lanulidad virtual, que no es explícita, sino recabada de la calificación e interpreta ción de la disposición violada. La nulidad aecta solo a los contratos pendientes y a los contratos concluidos después de que la disposición que la prevé haya entrado en vigor. No vale en cambio para los eectos ya producidos. Las hipótesis previstas por el código son innumerables: más allá de la alta de los requisitos, la nulidad puede derivar de la imposibilidad de lacondición, del motivo ilícito común, del raude a al ley, etc. 1.7. La experiencia del common law. El contrato ilícito

Se anticipó que las categorías de la invalidez en elcommon law y en los sistemas continentales no son completamente asimilables. Vanas son las orientaciones de los autores en la reconstrucción de los perfiles de estos

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problemas gran parte de los cuales el jurista constitucional enrenta en términos de nulidad del contrato: más exactamente, asumiendo en términos de conrontación la experiencia italiana, de lastres categorías de la nulidad, constituidas por deecto de un requisito esencial del contrato, contrariedad 9 a normas imperativas, al orden público, a las buenas costumbres ; solo las dos últimas implican —en elcommon law—problemas de invalidez, la primera, siendo relacionada bajo el ángulo visual de la existencia del consentimiento (y por lo tanto de la inexistencia del contrato). ambién por las otras dos categorías se necesita abstenerse de las simplificaciones, como se verá tratando el problema del régimen del juego yapuesta.

Los intentos clasificadores son criticados por algunos, ya que las hipótesis de contratos consideradosillegal son tan heterogéneas que no toleran generalizaciones. Hay también afirmaciones más implicantes, que insisten en la inutilidad de las distinciones internas en las categorías de losillegal contracts10; otros 11 tienden a considerar el problema como no excepcionalmente relevante ; otros, siguen la teoría tradicional que se unda en el análisis de sir Frederick Pollock12. Según Pollock, el criterio distintivo de losillegal contractstiene que ver con la naturaleza de la conducta que lleva a la declaración de la invalidez. A estos fines, se distinguen dierentes hipótesis:a) de contrariedad a las normas; b) de contrariedad a las normas y a las reglas de convivencia;c) de contrariedad a la public policy (que podremos, por el momento, asimilar al orden público). La segunda categoría es de confines inciertos y vagos, de modo que algunos autores consideran escasamente atendible esta repartición. Otro criterio es dado por la naturaleza de las reglas violadas; ladistinción aquí está relacionada con la contrariedad a normas previstas; por elstatus o los principios del common law. Finalmente, se puede considerar también el 9

V.in primisG. B. FERRI, Ordine pubblico, buon costume e la teoria del contratto , Milán, 1970 y

10 11 12

sobre la experiencia delcommon lawv. ahora V.TEDESCHI, Il contratto illecito, 3. WILLISTON, Contracts, s. 1628, cit.;TREITEL, op. cit., 321. ATIYAH, op. cit., 259 y ss. Sir FréderickPOLLOCK, Principles o Contract Law , Londres, 1902.

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criterio basado en los eectos de la licitud: pero este es,incidentalmente, un ùsteron pròteron. Actualmente, la distinción más simple concierne al objetivo por elcual es establecida la nulidad: que statutes implicany lacommon comisión unacto ilícito, y contratos que porcontratos otras razones, lawdeconsideran illegal. Este segundo grupo de casos es bastante variado. Se comprenden, en eecto, los contratos de juego y apuesta (llamados wagening contracts); los contratos que modifican unstatute que prohíbe algún acere; los contratos celebrados con la intención de sustraer a las partes de la jurisdicción de las Cortes; los contratos que interfieren con relaciones amiliares, limitan la libertad personal, limitan el comercio. En el pasado, todo acuerdo cumplidoin restraint o trade era nulo, yse preveían sanciones (incluso penales) para quien loejecutaba. Luego de una larga y atormentada evolución, se modificó la situación normativa, de modo que hoy queda solo una presunción de nulidad de estos contratosprima ( acie void), que puede ser vencida demostrando que el acuerdo esreasonable y no contrario a los public interest. No es necesario demostrar la existencia de adeguate consideration; no es necesario que el objeto del acuerdo sea específico y sectorial, pudiéndose admitirlimitaciones de carácter general. El control de las Cortes se ejercita considerando sobre todo las circunstancias de la conclusión del contrato13. La materia es también regulada porstatutes en el Reino Unido. Más simple es el estudio delillegal contractsen los Estados Unidos. Aquí se hace uso de una diversa terminología, refiriéndose esencialmente alillegal bargain14. No es que la cuestión tenga poca importancia: es un dato (si Corbin es confiable), que losillegal bargainsson bastante raros y dan lugar a un contencioso marginal15; adicionalmente, la línea de demarcación entre legal or illegal bargainses bastante incierta: es más sencillo, cuando hay statutes, mientras es más diícil si los principios aplicados son aquellos del common law, por lo cual, solo se pueden considerar algunastentative wor13 14 15

TREITEL, op. cit., n. 16, 342. V.,CORBIN, op. cit., 1154 y ss. CORBIN, op. cit., 1156.

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king rules, en cuanto el common law es infinito y móvil (aunque no es una brooding omnipresence in the sky,según la amosa cita de Holmes). Por este motivo, Corbin, distinguía los illegal bargainssegún las uentes de la ilicitud (statutes, common law, public policy ). odo eso crea un margen amplio de

incertidumbre que puede parecer preocupante para el operador económico. Son illegal, sea en el c.l.i. como en el c.l.n.a., los contratos concluidos en contra de la public policy. Esta expresión es al mismo tiempo una cláusula general y un principio doctrine ( ) de contenido variable, expresión que concerniendo la costumbre, la moral, las circunstancias parece una usión de las cláusulas continentales de orden público y buenas costumbres, acercándose a la noción de orden público que en Italia y Francia se dilató más allá de lo normal. El excesivo poder que esta noción reconoce al juez, el cual podría, bajo la pantalla de la contrariedad a lapublic policy, declarar illegal cualquier contrato, aprimero indujo las Cortes y con cautela; asemejado un caballo no adomado, quea aplicarlo empuja elraramente juicio uera del 16 terreno del derecho , el concepto ha motivado reflexiones sobre su imprecisión; de aquí la resistencia de las Cortes a crear nuevas acepciones depublic policy (Janson v. Drieontain Consolidated Mines Ltd., 1902, A. C. 484)17. Sin embargo, su elasticidad ha dado razón a los temores de las Cortes.Lord Denning ha terminado la disputa destacando que también un caballo no domado, si es montado por un buen caballero, puede ser tenido bajo control e incluso saltar obstáculos (casoEnderby own F. C. Ltd. V. Te Football Association Ltd. 1971, Ch. 606)18. Casos más numerosos, con nuevas aplicaciones de la cláusula, se registran en los últimos años. Kessler y Gilmone notan que aunque el dictum del caso Janson se observa al pie de la letra, los sectores en los cuales la public policy es aplicada son bastante vagos en sus confines (restraint o trade, usunious and unconscionable bargains , contratos contrarios a la administración de la justicia, contrarios a la e pública, etc.) tales de consentir una amplia y sencilla aplicación. La public policy es undamento de todo principio de derecho, pero también límite a la autonomía privada. La conexión con la noción de considera16 17 18

Reportado por TREITEL, op. cit., 361. Discutido por TREITEL, op. cit., 361. Citado por TREITEL, op. cit., 362.

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tion es evidente, los dos conceptos se influenciaron recíprocamente, ya que

ex dolo malo non onitur actio . En cuanto a los eectos del contrato considerado illegal, the law...is complex and not very satisactory19. Se opera eectivamente una distinción entre la hipótesis en la cual la pretensión de disrutar de los eectos del contrato, del cual se solicita elenorcement, provenga de la parte que causó la ilicitud (llamadoguilty party) y la hipótesis en la cual tal pretensión provenga de la parte que ha surido la ilicitud (llamado innocent party). La distinción introduce excepciones a la regla según lacual el contrato illegal es void, por lo tanto considerado inexistente. Al hacer la distinción se toman en consideración también los motivos, que, como es sabido, se dierencian de la razón objetiva que undó elcontrato. La posición de la guilty party es drásticamente sancionada por el ordenamiento; no se puede pedir la ejecución delcontrato. No se puede solicitar la disponibilidad de una sala para conerencias si las conerencias asumen intencionalmente un objeto ilícito (quizá blasemo, como sucedió en el casoCowan v. Milbourne, 1867, L. R. 2 Ex. 230), el ordenamiento no puede prestarse a proteger al actor (Hobman v. Johnson, 1775, 1 Cowp. 343); así sucede aunque la contraparte hubiese tenido conocimiento de la ilicitud, como enel caso del mutuo en contraste con la disciplina excepcional del periodo bélicoBoissevain ( v. Weil, 1950, A.C. 372). La ilicitud no altera todas las pretensiones de la guilty party, cuando por ejemplo, estas se refieren a unapretensión legítima, indirectamente vinculada con el contrato ilícito. La innocent party, por su parte, no puede beneficiarse de un contratoillegal porque ignoraba su ilicitud: el error de derecho no justifica su pretensiónNash ( v. Stevenson rasport Ltd. , 1936, 2 K.B. 128). Por el contrario, es protegida, por regla, cuando el error es de hecho, pero la jurisprudencia es discutible20. Hay hipótesis excepcionales en las cuales la ejecución del contrato y, por lo tanto, la recuperación de la prestación eectuada por la parte innocent (o su equivalente) es admitida. Aquello sucede por disposiciones expresas de la ley, violencia suridaop( pression), misrepresentation, error de hecho, e invocación de la ilicitud que implica incumplimiento voluntariorepudiation ( ). La venta de bienes muebles no implica la extinción de la propiedad en la esera jurídica del adqui-

19 20

El juicio es de TREITEL, op. cit., 364. V.,TREITEL, op. cit., 36 y ss.

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riente. Reglas también más detalladas regulan las dierentes hipótesis en las cuales se verifica la existencia de la ilicitud parcial21. 1.8. Nulidad parcial

Como se anticipó, la nulidad puede ser total o parcial, es decir, aectar al acto entero, o a una o más cláusulas. El contrato se conserva solo silos contratantes lo habrían concluido incluso sin lacláusula aectada por la nulidad, de otro modo pierde su valor. ¿Es necesario reconstruir lavoluntad hipotética de los contratantesLa concepción objetiva del contrato tiende a excluirlo: basta verificar, objetivamente, si el contrato continúa desarrollando alguna utilidad22. Cuando las cláusulas nulas son sustituidas automáticamenteex( art. 1339 c.c.) el contrato no pierde su valor (art. 1419). 1.9. Nulidad del contrato plurilateral

En los contratos plurilaterales, la nulidad que aecta al vínculo de una sola de las partes no implica la nulidad del contrato, salvo que la participación de esa deba considerarse esencial (art. 1420). Los casos más recuentes tienen que ver con la co-fianza, la transacción, la compraventa con pluralidad de vendedores. 1.10. Nulidades especiales

La atención de la doctrina está ahora concentrada sobre las hipótesis especiales de nulidad previstas en normas no contenidas en el CódigoCivil. Aquellas contenidas en el código son hipótesis que se deben examinar con extrema cautela, precisamente por la heterogeneidad de las causas que dan lugar a la nulidad y, algunas veces, por la imprecisión del dictado normativo. A estas dificultades se agregan las normas que introducen leyes especiales como imperativas, inderogables, o simplemente estableciendo contenidos 21 22

TREITEL, op. cit., 380 y ss. ROPPO, Nullità perziale del contratto e giudizio di buona ede , en Riv. dir. civ., 1971, I, 686; PUT, Nápoles, 2002. TI, La nullità persiale. Diritto interno e comunitario

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de los actos, modalidades de comportamiento de las partes, etc. En todos estos casos, se debe distinguir la nulidad de la ineficacia, lanulidad absoluta de la nulidad relativa, pero sobre todo, comprender si los fines tutelados por el legislador están dirigidos a la protección de intereses generales de una categoría de sujetos o de sujetos individuales. Muchas hipótesis de nulidad especial se hallan en la disciplina de los contratos de consumo, de la competencia, del comercio electrónico. La gran parte de estas hipótesis desciende del derecho comunitario y, por lo tanto, de la tradición contenida en las categorías conceptuales internas de prescripciones redactadas en el lenguaje jurídico cosmopolita de los técnicos de Bruselas. He aquí algunos ejemplos: — disposiciones El art. 36 del Código de Consumo (ex art. 1469-quinquies) trae de nulidad de protección; considera nulas (en lugar de ineficaces como disponía el art. 1469-quinquies) a las cláusulas calificadas como vejatorias, en el sentido de los arts. 33 y 34 del Código de Consumo; agrega que la nulidad opera soloen beneficio del consumidor, pudiendo ser deducida de oficio por el juez; prevé también que el vendedor tenga derecho de repetición respecto de su proveedor por los daños sufridos como consecuencia de la nulidad; se dice también que el contrato se mantiene válido para el resto ; en otras palabras, siempre que las cláusulas nulas no sean tales que puedan desnaturalizar el contrato, este no pierde su valor si las cláusulas que quedan tras la declaratoria de nulidad son válidas; — El art. 78 del Código de Consumo, a propósito del régimen del contrato demultipropiedad, prevé la nulidad de las cláusulas contractuales o de los acuerdos agregados de renuncia deladquiriente a derechos previstos por este régimen o de limitación de las responsabilidades previstas a cargo del vendedor; — El art. 124 del Código de Consumo, a propósito de la responsabilidad dispone la nulidad de respecto cualquierdel pacto o cláusuladel queproductor, excluya o limite preventivamente, sujeto dañado, la responsabilidad prevista por la disciplina;

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— El art. 34 del Código de Consumo, a propósito de las garantías en la venta a los consumidores, prevé la nulidad de todo pacto, anterior a la comunicación del vendedor del defecto verificado, dirigido a excluir o limitar, incluso de forma indirecta, los derechos reconocidos al consumidor; — El art. 23 del t.u. sobre la intermediación financiera, a propósito de los contratos de servicios deinversión, prevé la nulidad de todo pacto de reenvío según los usos para la determinación de la contraprestación debida por el cliente y de toda carga que debe asumir; — Análoga previsión se encuentra contenida en el art. 117, c. 6 del t.u. bancario; — El art. 2, c. 3 de la ley sobre el Antitrust dispone la nulidad de los acuerdos dirigidos a distorsionar la competencia. 1.11.Consecuencias de la nulidad

Por razones intuitivas de naturaleza social se salvaron los eectos del contrato nulo de trabajo ex ( art. 2332 c.c.). Si el contrato ue ejecutado sepuede pretender la restituciónde las prestaciones ejecutadas: valen a este propósito las reglas sobre larepetición del pago indebido (art. 2033 c.c.), excepto que el contrato sea inmoral. 1.12. La anulabilidad. Los vicios de la voluntad negocial

Hay casos en los cuales la voluntad ue maniestada, pero se habría ormado de manera dierente, o no se habría ormado de ninguna manera, si las partes, o una de ellas solamente, hubiese estado en conocimiento de determinadas circunstancias, o no hubiese influido sobre esta un engaño de la contraparte, o de un tercero, o la violencia de la contraparte o de un tercero. En otras palabras, si la voluntad de ambas partes, o de una sola de ellas, no hubiese sido viciada. Vicio significa precisamente deecto, distorsión de la voluntad: A cree que el reloj que B le quiere vender es de oro, mientras es simplemente bañado en oro ; se induce a comprarlo; luegose da cuenta de la realidad de las co-

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sas; el contrato de venta puede ser anulado a su solicitud, porque la voluntad de A estaba viciada por error. C obliga a D a venderle un pedazo de terreno, amenazándolo; la voluntad de D está viciada por la violencia; E induce a F a hacerle un préstamo, convenciéndolo con documentos alsos de su perecta solvencia, cuando en realidad se encuentra al borde de la quiebra; la voluntad de F es viciada, por el dolo de E. Error, violencia, doloson vicios de la voluntad ; estos producen la anu-

lación del negocio (art. 1427 c.c.). 1.13. El error

Error es el also conocimiento de la realidad. Desde elpunto de vista de los conceptos, el error puede ser obstativo o vicio23. El error obstativo es aquel que recae sobre la declaración, es decir, en el momento en el cual se exterioriza la voluntad: A escribe 865 en lugar de 875; o bien traduce de orma errónea deotro idioma. El error-vicio cae, en cambio, en laormación misma de la voluntad: A considera que el vaso chino es de la dinastía Ming, mientras es una alsifica ción del srcinal. El error obstativo y el error-vicio tienen régimen idéntico (bajo elCódigo derogado, el error obstativo era considerado más grave que el error-vicio, por lo cual producía la nulidad del negocio). El error puede ser de hecho, siendo relativo a circunstancias externas (reloj de oro, vaso Ming); o bien de derecho, cuando recae sobre la existencia, el alcance o la aplicación de una norma jurídica (A cree que adquiere un terreno edificable; descubre posteriormente que sobre el área existe un vínculo que lo destina a área verde pública, loque impide edificar); este último caso se expresa también diciendo que el error de derecho recae sobre la cualidad jurídica de la cosa. Este, como el error de hecho, puede ser motivo de nulidad, solo cuando ue la razón única o principal del contrato.

23

Sobre esto v.ROSSELLO, L errore, en Comm. c.c., Milán, 2005.

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El error también puede ser unilateral, cuando una solade las partes tiene voluntad viciada; bilateral, cuando ambas partes tienenla voluntad viciada, pero por razones diversas (A cree que el vaso pertenece a la dinastía Ming; B en cambio considera que el vaso es chino, pero del s.XVIII); o, común, cuando ambas partes caen en el mismo error (el vaso no es Ming,sino del s. XV; o, el vaso no es srcinal, sino una copia perecta). En el error bilateral y en el error común no opera el principio de confianza. Bajo el Código derogado se consideraba también otra característica (cualidad) del error: el ser justificable; es decir, el error debía ser tal que una persona de normal diligencia no habría podido evitarlo, habría caído sin culpa. Los criterios de valoración del error, en el Código Civil vigente, son dierentes: se refieren a laesencialidad y a la posibilidad de ser reconocido. (a) Error relevante. La esencialidad. —La esencialidad es un criterio que sirve para seleccionar loserrores en que caen los contratantes: no todos los errores pueden ser considerados jurídicamente relevantes; de otro modo, por cualquier error, el contratante que no obtiene beneficio del negocio,-po dría solicitar su nulidad, en perjuicio de la certeza del tráfico comercial y también de la contraparte, que se vería expuesta al riesgo de tener que anular el negocio, por errores de los cuales nopodía darse cuenta, y que dependían exclusivamente de la otra parte.

El error esesencial cuando: a) Recae sobre la naturaleza u objeto del negocio (reloj de plata enlugar de platino): A quiere comprar un auto usado; se dirige al negocio de B, y mira el auto X; seguidamente prueba el auto Y, compra este último, conven24 cido de que se trata del auto X: el error es sobre la identidad el objeto ; del mismo modo, el error es esencial cuando recae sobre la calidad del objeto que, según la común apreciación o en relación a las circunstancias, deben considerarse determinantes del acuerdo; b) Recae sobre la identidad o cualidad de la persona del otro contra-

tante, siempre que la una o las otras sean determinantes para el consentimiento; A asume a B en la redacción de un diario, a condición de que B 24

Cas. n. 241/1969.

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no haya tenido compromisos con el ascismo; se descubre posteriormente que B había sido expulsado25; obviamente, no cualquier cualidad puede ser relevante, sino solo aquellas que tienen incidencia práctica, teniendo en cuenta las circunstancias (ejemplo, contratante solvente, o bien mal pagador); especial importancia tienen las cualidades y la identidad en los negocios celebrados intuito personae, es decir, con personas en las cuales se alimenta la confianza, y a las cuales se deben confiar encargos de especial delicadeza; c) Cuando, tratándose de error de derecho, ue la razónúnica o principal

del negocio. El error de derecho no se debe conundir con la ignorancia de la ley, que no disculpa nunca. Además no siempre es esencial; lo es solo si ue la razón única o principal del contrato (A es un turista extranjero; adquiere un cuadro de Raael, en venta, para llevarlo a casa; descubriendo luego que la italiana de prohíbe exportación de obras dearte; no sustraerse a la ley aplicación la ley;laquería sin embargo, comprar soloquería si hubiese podido llevar consigo el cuadro; elerror ue la única razón del contrato). ambién elerror de derechodel cual hemos hablado arriba, recae sobre los motivos: esta es otra de lasexcepciones al principio de la irrelevancia de los motivos. (b) Error relevante. La posibilidad de ser reconocido . — El segundo criterio de selección de los errores es larecognoscibilidad: son relevantes solo los errores que relacionados con el contenido, las circunstancias del contrato, o la cualidad de los contratantes, habrían podido ser advertidos por una persona de normal diligencia (art. 1431 c.c.).

ambién en este caso opera el principio de la tutela de la confianza. Se debe tutelar no solo a quien cae en error, sino también a la contraparte, que, por eecto del error del primero, no puede concluir el negocio. Si la contraparte podía reconocer el error, usando la diligencia ordinaria, no podía confiar en la validez del negocio y, por lo tanto, es justo que el negocio sea anulado; si en cambio no se encontraba en grado de reconocerlo, ¿por qué atribuirle el riesgo de la pérdida del negocio

25

Cas. n. 620/1949.

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Este criterio opera únicamente en los casos en los cuales una sola de las partes ha caído en error (error unilateral); en el caso de error común es enseñanza constante de la jurisprudencia que el criterio no opera; la contraparte no estaba en grado de reconocer el error, porque ella misma había caído en error. Esencialidad y recognoscibilidad del error son criterios con los cuales se tutela la confianza de la contraparte, y se distribuye, de modo objetivo, el riesgo contractual cuando, resultando el negocio insatisactorio para una de las partes, esta, convencida de haber caído en un error, puede buscar hacer recaer el riesgo sobre la otra; para seleccionar los casos en loscuales el riesgo debe recaer sobre quien ha cometido el error y aquellos en los cuales debe recaer sobre quien ha aprovechado del error, se recurre, precisamente, a la esencialidad y a la recognoscibilidad. Hay casos en los cuales la presencia de un error, aunque relevante, no lleva a la nulidad: es la hipótesis delerror de cálculo; en tal hipótesis no hay distorsión de la voluntad, ni error en la transmisión, sino solo en la mecánica de la operación matemática; entonces es suficiente rectificar, es decir, corregir el error, y el negocio concluido está en pie. El error de cálculo no da lugar a anulación —dispone el art. 1430 c.c. — sino solo a rectificación, excepto que, concretándose en error sobre la cantidad, haya sido determinante del consentimiento . La rectificación del error puede suceder también en casos dierentes del error de cálculo. En los casos en los cuales la parte que no ha caído en error se orece para seguir el contrato de modoconorme al contenido y a las modalidades que la parte en error quería concluir, no es admitido solicitar la anulación (art. 1432 c.c.). (c) Error irrelevante. — Hay otros tipos de error que nos son jurídicamente relevantes: el error sobre el valor de lacosa, que no aecta al objeto, o la cualidad esencial (compro una finca, creyendo que es muy productiva, y en cambio es escasamente rentable); el error de previsión (concluyo un contrato de venta con pacto de exclusividad de un electrodoméstico, y descu-

bro que en la zona indicada los electrodomésticos no son objeto de amplio consumo). El error en el motivo, más adelante veremos mejor la razón, por regla no es relevante (A cree que puede mudarse a Roma, y por ese motivo

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adquiere un departamento en esa ciudad, sin decir nada al vendedor; las esperanzas de transerencia son rustradas; A no puede hacer valer su error, pues este recae sobre los motivos que lo habían empujado a laadquisición). El error en el motivo es relevante en el testamento solo cuando resulta del acto y es lo que ha determinado al testador a disponer (art. 624, 2º párr., c.c.), y en la donación, cuando resulta del acto y es lo único que ha determinado al donante a realizar la liberalidad (art. 787 c.c.). 1.14. La violencia

La violencia se concreta en amenazas, en presiones graves, que inducen a una parte a concluir el negocio; se distingue la violencia moral (temor, miedo) de la violencia ísica(constricción ísica a firmar); solo la primera es un vicio de la voluntad, razón por la cual provoca la anulabilidad; la segunda, en cambio, es indicativa de ausencia de voluntad; configurándose por lo tanto como ausencia de un elemento esencial, provoca la nulidad y no la anulabilidad del negocio (la dierencia entre nulidad y anulabilidad será tratada más adelante). Por ser jurídicamente relevante la violencia moral o ísica debe consistir en una amenaza grave e injusta. Es decir, esa debe ser de tal naturaleza que impresione a una persona sensata y le haga sentir temor de exponerse o de exponer sus bienes a un mal injusto y notable ; se tiene en consideración la edad, el sexo, y la condición de las personas (art. 1435 c.c.). Resumiendo, no cualquier amenaza o presión, sino solo aquellas que en consideración de los criterios indicados pueden infligir temor a una persona sensata , constituyen causa de anulabilidad. El control por tanto se hace usando un parámetro de este tipo, es decir, conrontando la parte que asume el haber surido violencia con una persona sensata de igual edad y sexo, que encontrándose en las mismas condiciones, se sienta coaccionada por la contraparte. El simple temor reverencial no es relevante (art. 1437 y 122, 1º párr., c.c.). La violencia es relevante siempre, aunque sea ejercitada por un tercero; no necesita que el tercero, esté en colusión con la contraparte; el solosehecho de la violencia, queextraño, el ordenamiento quiere reprimir y sancionar, es per se relevante.

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La violencia es relevante también cuando es dirigida contra el cónyuge, el descendiente, o el ascendiente del contratante; si concierne a otras personas, el negocio es anulable solo según la valoración del juez (art. 1436 c.c.). violencia debe ser injusta: se la debe za deLahacer valerademás un derecho: si, por ejemplo, A esdierenciar acreedor dedeB,layamenale llama por teléono con voz amenazante, intimidándolo para pagar dentro del plazo convenido, en deecto del cual, vencido el plazo proveerá a accionar en juicio; o bien teniendo una letra de cambio procederá a expropiar los bienes del deudor, el hecho es jurídicamente irrelevante: A no quería obtener si no aquello que le correspondía, es decir, el pago de la deuda al vencimiento del plazo. La amenaza de hacer valer un derecho puede ser causa de nulidad del contrato solo cuando es dirigida a conseguir ventajas injustas (art. 1438 c.c.): si A aprovechando del hecho de ser acreedor de B, se hace vender un departamento a buen precio amenazándolo de accionar la expropiación al vencimiento de la deuda sin haber sido cancelada, la ventaja obtenida por A es injusta, porque B no habría vendido, mucho menos a aquel especial precio de avor. La adquisición por lo tanto es anulable. 1.15. El dolo

Dolo es cualquier engaño, raude, estaa, comportamiento observado para caer enindica errorprecisamente a la contraparte e inducirla concluireleldolo negocio. dolo hacer contractual la voluntad de aengañar; ueraEl de la materia contractual (dolo extracontractual), en cambio, consiste en la voluntad de causar daño (art. 2043 c.c.). El dolo puede ser comisivo, si consiste en uncomportamiento positivo (A dice a B que el reloj es eectivamente de oro, e inscribe 18 k , cuando el reloj es solamente bañado en oro); obien puede ser omisivo, cuando consiste en el silencio (A no dice nada para corregir a Bque cree, espontáneamente que el reloj es de oro). El dolo consiste en la voluntad de engañar: pero no es posible apreciar el eectivo proceso psíquico que se desarrolló en la esera interna del conoci-

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miento del engaño; siendo necesario entonces considerar las circunstancias externas, objetivas26. A dierencia del error, el cual debe ser valorado por su esencia en la víctima, elcomete dolo eselun hechoyque implica una consideración la conducta del de quien engaño de sus consecuencias sobre el de conocimiento engañado; por lo tanto, para que se pueda hablar de intención de engañar, es necesario el conocimiento de parte el agente de las alsas representaciones que se producen en la víctima, y el convencimiento de que es posible deter27 minar con artificio, mentiras e inducciones a error, la voluntad de otros . No es, por lo tanto, relevante una simple exageración (el detergente X lava así de blanco, que más blanco no se puede ; rejuvenecerán tomando el agua F); en este caso, se considera que una persona sensata o normal no bonus), que se dejaría inducir a error; se tiene por lo tanto dolo buenodolus ( no produce la anulación del contrato. El dolo se distingue entonces en dolo determinante y dolo eventual. El dolo es determinante cuando el comportamiento dirigido a inducir a error utilizado por uno de loscontratantes es tal que sin este la otraparte no habría contratado (art. 1439 c.c.).Dolo eventual, se tiene cuandoel comportamiento engañoso no es de tal calidad como para determinar el consentimiento: la contraparte habría concluido el negocio de todos modos, pero a condiciones dierentes (art. 1440 c.c. un ejemplo: A quiere absolutamente adornar su casa con un vaso Ming; habría comprado de todos modos uno, porque los diseños le parecían estupendos, el vaso que leue orecido por el anticuario, pero ciertamente si hubiese sabido que el vaso era una copia perecta, y no un objeto auténtico habría pagado un precio bastante inerior). ambién las consecuencias de ambos tipos de doloson diversas: el dolo eventual no implica la nulidad del contrato; el contrato es válido, pero el contratante que obró de mala e responde por los daños (art. 1440 c.c.). El dolo determinante provoca la nulidad del negocio, generándose la obligación de resarcir el daño a la parte víctima del engaño28. 26 27 28

Cas. n. 3352/1972. Cas. n. 2311/1972. Cas. n. 1942/1956.

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Aún queda por destacar que si hay dolo, el error en el cual cae la parte engañada producirá también la anulabilidad del negocio cuando no sea esencial y reconocible, siempre y cuando haya sido determinante para el consentimiento29. A dierencia de cuando sucede en el caso de la violencia, el dolo ejercitado por un tercero respecto de una de las partes, no siempre es relevante. El contrato es anulable solo cuando el engaño ha sido evidente al contratante (en otras palabras, es necesaria la consciencia del comportamiento doloso del tercero); además, se necesita que elcontratante haya obtenido un beneficio (art. 1439, 2º párr., c.c.). 1.16. La reserva

¿En qué casos ladoloso, ley sanciona omisivo, es decir, la reserva La reserva, el silencio puede el serdolo motivo de responsabilidad precontractual, si en el curso de las tratativas la parte que tenía la obligación de inormar a la otra sobre las circunstancias del negocio no lo hace (art. 1337 c.c.). La reserva y el silencioper se no bastan para constituir el dolo; es necesario que esta situación sea valorada con reerencia a las circunstancias y al comportamiento global que determina el error30. Algunos aplican las reglas sobre la reserva también al caso degarantía por vicios en la compraventa: si A calla la existencia de un vicio de la cosa,y no lo comunica a B, comprador, se pueden aplicar las normas especiales (art. 1489, 1490 c.c.). Hay casos en los cuales la reserva es prevista de orma específica por el Código Civil como un comportamiento a ser sancionado: en el contrato de seguro, puesto que el asegurador debe calcular el riesgo (y, por lo tanto, determinar la prima) sobre la base de las inormaciones del asegurado, el comportamiento reticente es especialmente importante. En tal caso, la reservapuede ser causa de anulabilidad del contrato, en general, si depende de dolo o culpa grave del asegurado; contrariamente, si no depende del dolo o culpa grave, la reserva no es causa de anulabilidad, pero permite la rescisión del contrato por parte del asegurador (art. 1893, 1º párr., c.c.).

29 30

Cas. n. 864/1948. Cas. n. 2311/1972.

249


¿Pueden ser utilizadas las normas sobre el dolo (y la reserva)para llevar a cabo un control de los mensajes publicitarios Normalmente, la jurisprudencia no aplica este control, porque considera que las rases transmitidas, por radio, televisión, en los diarios, dirigidasa exaltar la cualidad de un producto, de modo hiperbólico, no constituyen dolo relevantedolus ( malus) sino un simple dolus bonus. El control del mensaje se produce, en cambio, con la aplicación del art. 2598 c.c., que regula la competencia desleal. De tal orma se aectan los mensajes publicitarios que crean conusión entre un producto y otro, o bien desacreditan los productos, o inducen a error al consumidor: la tutela es por lotanto indirecta, porque la norma del art. 2598 c.c. protege inmediatamente a la empresa competidora y solo de orma mediata al consumidor. 1.17.Los vicios de la voluntad en los negocios unilaterales

En los negocios unilaterales no se tutela la confianza, porque no hay una contraparte. Entonces se tendrá en consideración la voluntad de quien dispone y del criterio de la esencialidad.La voluntad subjetiva constituye, no obstante, el criterio dominante de selección de los intereses merecedores de tutela: en algunos casosesta alcanza el punto máximo, cuando da importancia al error sobre los motivos en el testamento. En estos casos, la expresión motivo de todos modos no es comprendida como elemento psicológico, de diícil verificación, sino en sentido objetivo, como circunstancia que ha influenciado la ormación de la voluntad de quien dispone (art.624 c.c.). 1.18. La experiencia del common law.Los vicios del consentimiento (i) Error(mistake). — Para quien construye el contrato exclusivamente en términos de oerta y aceptación, el error recae sobre la oerta, sobre la aceptación, sobre el objeto delcontrato, o sobre la suscripción31. Sin embargo, podemos hallar construcciones menos srcinales y más tradicionales. La disciplina presenta muchas correspondencias con la disciplina continental del error, aunque obviamente no se hable de vicio de la voluntad , y se haga

reerencia unas veces a la categoría de la anulabilidadvoidability ( ), y otras, 31

Esta es, por ejemplo, la posición de ATIYAH, op. cit., 64 y ss.

250


a la categoría de la nulidad (voidness). Los problemas, sin embargo —como se puede comprender—, son similares, por cuanto en todo ordenamiento se debe verificar si nos encontramos en presencia de un verdadero error, y no de un pretexto propuesto por la parte que se vio rustrada por el negocio, si este error incide en la sustancia del contrato, si podía ser evitado, etc. Según la orientación de las Cortes, elmistake lleva a la nulidad del contrato en los siguientes casos: error sobre laexistencia del objeto; error sobre la posibilidad de ejecutar el contrato; error sobre la cantidad; error sobre la cualidad (llamado error in substantia). Lord Atkin, en un amoso dictum, advierte acerca de ampliar excesivamente la relevancia del er ror, en cuanto el error sobre la cualidad will not affect assent unless it is the mistake o both parties, and is as to the existence o some quality which makes the things without the quality essentially different rom the thing as it was believed to be (Beh v. Lever Bros.,1932, A. C. 218). El error puede ser diversamente apreciado si, en lugar de ser examinado según la ley, es examinado conorme laequity (en otros términos, la valoración de las circunstancias segúnequity puede llevar a una ampliación de la aplicación de los principios). El régimen del error está recuentemente vinculado con la disciplina de la imposibilidad. A este propósito, es significativo que Corbin trate el tema 32 . Este autor desdel error precisamente en términos de riesgo contractual taca la exigencia de considerar al error con mucha cautela para salvaguardar la certidumbre de las operaciones económicas: las pretensiones undadas en el error (especialmente en lo reerido al uso de los términos) se tornan, por tanto, bastante aleatorias33.

32 33

[Nota del traductor]: no aectará al consentimiento, a menos que se trate del error de ambas partes, y concierna la existencia de un ciert atributo, el cual hace a las cosas sin aquel atributo, esencialmente dierentes de la cosa como se creía que era . CORBIN, op. cit., 542. V. en este sentido eldictumdel juez Learned Hand, reportado porKESSLER y GILMORE, op. cit., 707: incluso si veinte obispos jurasen que las palabras usadas por un contratante que asume haber incurrido en error eran comprendidas en un cierto sentido, se debería por tanto considerar aquel contratante vinculado, a menos que el error no resulte por otras palabras u otras circunstancias, sin tener ninguna consideración del intento no expresado .

251


Se dice, normalmente, que la figura de error conocida encommon law corresponde a la nuestra de error obstativo, siendo en cambio ignorado el error vicio. Se necesita, sin embargo, cuidarse de simplificaciones similares que sobreponen nuestros esquemas a aquellos de una realidad bastante diversa. De todos modos, la distinción undamental se refiere al tratamiento del error según los principios delcommon law y el régimen del error según los principios de la equity. En el primer caso se consideran, además de las hipótesis arriba mencionadas, otras hipótesis en las cuales la presencia del error lleva a la nulidad solo en caso este seaundamental; de otro modo, el contrato es válido. Se trata de casos de mistake negating consent . Es decir, del error sobre la persona, sobre el objeto, sobre el contenido, sobre la voluntad de negociar. Las cortes inglesas son reacias a reconocer los casos de error, a dar importancia a motivaciones internas, y a dar cabida a pretensiones undadas sobre la real intención. El principio reposa en la confianza, enunciado de manera ejemplar en el casoSmith v. Hughes(1871) L.R. 6 Q. B. 597, 607, en el cual se precisa que una parte está obligada, whatever (his) real intention may be, he so conduct himsel that a reasonable man would believe that he was assenting to the term proposed by the other party, and that other party upon that belie enters into a contract with him (...) . Aun en el mismo caso se subraya que el error debe ser puesto en conocimiento de la otra parte (en el supuesto se trataba deuna venta, con la ayuda de una muestra, de una cantidad de avena que el adquiriente quería vieja, sin haberlo precisado, mientras el vendedor había comprendido nueva; el error no podía ser conocido por el vendedor, por lo cual el contrato no ue invalidado). En todo caso, elcontrato habría sido inválido si hubiese habido inducción de una parte para caer en error. En equity, los casos de error considerados conciernen al error no undamental y al error sobre el valor (como hipótesis demistake o act), y los casos de mistake o law. Si se acoge la demanda de la parte que ha cometido el error,en equity, se puede rechazar la instancia despecific perormancepresentada por la contraparte, se puede dar lugarrescission a o a la rectificación.

[Nota del traductor]: Cualquiera sea (su) real intención, él se conduce como un hombre razonable que cree haber aceptado los términos propuestos por la otra parte, y aquella otra parte sobre tal creencia entra en un contrato con él .

252


El error puede serunilateral34. Según los expertos, el régimen del error en la experiencia norteamericana es cercano al tratamiento de laequity típico de la experiencia inglesa. (ii) Misrepresentation. — Si representationsignifica afirmación y al mismo tiempo representación mental, misrepresentationnormalmente es comprendida como reserva. Por lo tanto, el problema está relacionado con la existencia de unduty to declare. Puede ser de hecho o de derecho; consciente (raudolent) o inconsciente (innocent). En el primer caso, el precedente inglés más citado es Derry v. Peek (1889, 14 A. C. 337), que se puede aplicar a una problemática bastante actual (responsabilidad derivada de los olletos de inormación [responsabilità da prospetto] ). En el caso se trataba de una sociedad de transporte, en quiebra, porque la administración local revocó el permiso de sustituir la tracción animal con medios mecánicos, en los cuales la sociedad había invertido todos sus recursos; la acción había sidoiniciada por un socio perjudicado, ya que la invitación para suscribir acciones con la cual se mencionaba la posibilidad de la sustitución de la tracción animal había sido puesta de orma innocent , no se verificó la existencia misrede presentation.

En el segundo caso, el precedente inglés (ya clásico) esHedley Bynne & Co. Ltd. V. Heller & Partners Ltd.(1964, A. C. 465), sobre el cual se ha recogido una cierta literatura también entre nosotros35. Se trataba de un caso de presentación del deudor al acreedor, para obtener un financiamiento. La presentación sucedida mediante emisión de inormación avorable de un banco a otro (financiador) resultó inexacta, y eldeudor insolvente. El banco que había proporcionado la inormación inexacta no ue considerado responsable porque no se había establecido una relación (incluso no negocial) especial entre los dos institutos special ( relationship). Obviamente, el pro34

35

Sobre este punto v. para todo BESSONE, Unilateral Mistake e teoria del contratto nell esperienza nordamericana, en RDCo, 1970, I, 248 y ss. [Nota del traductor]: Responsabilità da prospetto:Responsabilidad que deriva de las inormaciones contenidas en los olletos o encartes de inormación. Esta responsabilidad se produce cuando el olleto contiene errores con inormación alsa idóneapara influir sobre la ormación de la voluntad contractual (orma partede la responsabilidad precontractual). V.ALPA y BESSONE, Disciplina dell illecito e responsabilità per danni meramente economici , en , urín, 1984. DM, 1973, y I atti illeciti e la responsabilità civile

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blema se desplaza hacia la identificación de los casosen los cuales existe, en cambio, unaspecial relationship. Esta relación se halla necesariamente en los 36 contactos de carácter proesional . En realidad, el problema era todavía más complicado por el hecho de que el daño surido por el instituto financiero loss) y en aquella época las cortes era meramente económico economic ( inglesas no reconocían la existencia de untort (y por lo tanto a imponer un duty o care) cuando el daño surido por la víctima no pertenecía ni al área de los daños personales o ísicos, ni al área de los daños a la propiedad, sino se concretaba solo en una pérdida de dinero .

No hay notables dierencias entre el c.l.i. y el c.l.n.a. En Inglaterra ue introducido un régimen especial con la Misrepresentation Act (1967). (iii) Fraud.— En el c.l.i., raud (dolo) es tratado junto con lamisrepresentation. En la experiencia norteamericana es objeto destatutes de los Estados independientes, por tanto, no pertenece alcommon law propiamente dicho37, sino al statute law. (iv) Incapacidad de la parte contratante. — Otra causa de anulabilidad del contrato es dada por la incapacidad de la parte contratante. Se trata de casos que en el derecho continental conciernen tanto la incapacidad legal (por ejemplo, del menor de edad) como laincapacidad natural (por ejemplo, del loco non interdicto, del ebrio).

Los principios que gobiernan lamateria son bastante similares. 1) Menor de edad. Los principios del common lawestablecen que el menor debe ser protegido por sí mismo y, por lo tanto, se necesita evitar ventajas indebidas obtenidas por mayores que contratan con menores de edad; el menor no está vinculado por los contratos que celebre; pero la regla es atenuada por el principio opuesto y concurrente según el cual el ordenamiento no puede dañar a aquellos que contratan correctamente con menores. De aquí la distinción entre contratos válidos y contratos inválidos. (Es oportuno señalar que la materia se haconvertido en menos actual desde que laFamily Law Reorm Act 1969 bajó el límite de la minoría de edad de veintiuno a dieciocho años). 36 37

V.TREITEL, op. cit., 264. CORBIN, op. cit., 385.

254


Son válidos los contratos de suministro de bienes y servicios que sean calificables como necesarios . La tendencia de las Cortes (para tutelar el comercio) ha sido siempre tolerante, atenuando la noción denecessaries: es amosa la decisión del caso Hansard (1874, vol. 219, sen. 3, 1225), comentado por reitel38, en el cual botellas de champagne y patos salvajes ueron consideradas necessaries para un estudiante de liceo (aún menor de edad) que había organizado unaparty. En cuanto a los servicios, son consideradas necessaries las prestaciones educativas, médicas y orenses. La costumbre de las cortes, sin embargo, no ha cambiado el principio que solo los contratos concedidos para adquirir bienes necesarios, y solo los serviciosque son adquiridos por el propio interés son considerados válidos; un principio más liberal que considerase válidosotros contratos celebrados en interés del menor no se ha consolidado nunca. La única excepción se produce cuando el menor es agent de adultos (normalmente, de lospadres). A dierencia del derecho continental, en el cual el ejercicio del comercio puede ser ejercido por el menor emancipado en elcommon law, el menor que practica el comercio no se vincula; mientras sí se vincula quien ejerce una proesión39. Hay algunas categorías de contratos que son anulables por el menor (solamente): el alquiler de propiedades, la suscripción de títulos accionarios, el contrato de sociedad, los negocios matrimoniales. Laanulabilidad puede ser solicitada —bajo orma derepudiation— hasta el logro de la mayoría de edad, y uera de ese límite, dentro de un plazo razonable. 2) Enermedad mental.ambién en esta hipótesis el ordenamiento protege al enermo del daño en elcual podría incurrir negociando con terceros. Esta protección no debe ser demasiado punitiva para la contraparte. Por tanto, la regla es que los contratos son válidos, con dos excepciones: cuando hay conocimiento del estado de enermedad, el contrato es anulable a solicitud del enermo; cuando se trata de un acto de disposición de la propiedad (y por lo tanto sujeto al control de las Cortes, de conormidad con laMental Health Act de 1959, reormada en 1982), el contrato no vincula al enermo, pero vincula a su contraparte. En el caso de los bienes clasificados comone38 39

TREITEL, op. cit., 411. TREITEL, op. cit., 415.

255


cessaries para que los contratos sean considerados válidos es necesario que

la contraparte ignore el estado de la enermedad. La ebriedad habitual recibe el mismo trato que la locura. (v) Violencia a coercion the will soque as to vitia(Duress).celebrado — Duress te consent . El contrato poris eecto de lao presión una parte ha ejercitado sobre la otraes en general anulable (voidable); no obstante hay casos en los cuales se consideró que era void40 [nulo]. El régimen está reerido a la aplicación de los principios delcommon law, equity, de reglas de statutes. Algunas veces se comprenden en estos supuestos a hipótesis que implican la amenaza de un daño, como, por ejemplo, el incendio de una casa o la destrucción de un bien no ungible T ( e Sibotre and theSibotre, 1976, ., 310); otras veces, la violencia puede ser expresión de un mayor poder económico (economic duress), como sucede cuando a fin de obtener un mejor Te Sentinel, trato amenaza con una huelga ( Universe 2, 2 All.económico, E. R. 67)41. Seseenumeran también hipótesis que darían lugar,1982, en nuestro derecho, a rescisión.

Dado que normalmente, en common law, duress es comprendido en sentido estricto (como violencia ísica), enequity se pueden obtener remedios en hipótesis en las cuales no hay violencia ísica, sino violencia moral, o influencia verificada e indebida de una parte sobre la otraundue ( influence). al circunstancia se puede incluso presumir cuando exista entre las partes, precedentemente a la celebración del contrato, alguna relación (por ejemplo, de de subordinación psicológica,dede proesión, etc.).entre El problemaparentesco, hace reerencia entonces a la desigualdad poder contractual las partes. El leading caseinglés más importante descansa en algunos argumentos de Lord Denning M. R. (Lloyds Bank Ltd. v. Bundy, 1975, Q. B. 326)42. El padre había garantizado ante el banco por las deudas de su hijo (un empresario de poca habilidad) e hipotecado la propia casa, confiándose enteramente en las manos del uncionario . La regla general es que common el law no interfiere en las relaciones bancarias, aunque esas son establecidas

40 41 42

[Nota del traductor]: Violencia es una coacción de la voluntad para viciar el consentimiento . V. las reerencias en TREITEL, op. cit., 310, 2. Discutido por TREITEL, op. cit., 75. Discutido por TREITEL, op. cit., 316 y ss.

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con clientes que arontan dificultades económicas. Las excepciones están relacionadas, a decir de Lord Denning, con loscasos en los cuales la desproporción del poder contractual es tan grande que, en términos de common airness , no es justo consentir que el más uerte ponga al más débil de espaldas contra el muro43. El respetable juez distingue algunas hipótesis: duress o goods , cuando el acreedor prendario solicita al propietario garantías más allá de cuanto es justly due; o cuando el más uerte es protegido por su posición oficial, la unción que ejerce, el cargo que ostenta; uncon scionable transaction , en el cual el más uerte obtiene una ventaja aprovechándose de las necesidades del más débil; undue influence , undue pressure . Como regla general, se sigue undictum de Lord Denning ...the English law gives relie to one who, without independent advice, enters into a contract upon terms which are very unair or transers property or a consideration which is grossly inadequate, when his bargaining power is grievously impaired by reason o his own needs or desires, or by his own ignorance or infirmity, coupled with undue influences or pressures brought to bear on him by or or the benefit o the other . En la actualidad, en el c.l.n.a., se insiste, sobre todo, en esta última problemática resumida en términos de airness o bargain and inequality, es de44 cir, sobre la justicia (o mejor, justeza) del intercambio o bien una unconscionability (v. inra). Se regresa entonces a la discusión sobre los requisitos de la consideration. 1.19. Consecuencias de la anulabilidad

Si la acción de anulación es amparada, las consecuencias son la terminación del contrato y la restitución de todas las prestaciones eectuadas. La anulación tiene eecto retroactivo, como hemos mencionado arriba, sin em-

43

44

SMITH y THOMAS, op. cit., 529. [Nota del traductor]: El derecho inglés concede una compensación a quien, sin un asesora-

miento independiente, celebra uncontrato en condiciones muy injustas otransfiere propiedad por un precio groseramente inadecuado, cuando su poder de negociación es gravemente aectado por sus propias necesidades o deseos, o por la propia ignorancia de su enermedad, junto con influencias o presiones ejercidas sobre él por o en beneficio de otro . V. por ejemploKESSLER y GILMORE, op. cit., 440.

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bargo, no perjudica los derechos adquiridos por losterceros de buena e y a título oneroso.

2. La resolución. Cumplimiento, incumplimiento, responsabilidad contractual Hay incumplimiento del contrato cuando el deudor no ejecuta la prestación debida, o la ejecuta de modo tardío, o de orma inexacta; el incumplimiento de las obligaciones (modo no satisactivo de extinción de la obligación) implica el incumplimiento del contrato. Por la estrecha conexión entre incumplimiento de la obligación e incumplimiento del contrato se suele examinar normalmente el incumplimiento de las obligaciones dentro del ámbito de la alta de ejecución del contrato; el incumplimiento es una de las causas (junto con la imposibilidad sobrevenida y la excesiva onerosidad) de resolución del contrato. Pero, ¿cómo puede valorarse el comportamiento del deudor y establecer si él ha incumplido Consideremos algunos casos: — A es una ilustre cantante lírica. Celebra un contrato de prestación con el teatro La Scala para la inauguración de la temporada lírica; la noche de la presentación no puede asistir, pues se encuentra privada de su voz: ¿hay incumplimiento — B es un ebanista. En el contrato de obra celebrado con C se obliga a ejecutar la decoración de un mueble; el día anterior a la entrega, el mueble es robado; B no puede cumplir; ¿hay incumplimiento — D se obliga a enviar una cantidad de materia prima a F, quien la utiliza en su establecimiento industrial; el día indicado, la mercadería no llega a causa de una huelga de los trabajadores del transporte ferroviario, medio elegido por ambas partes para la entrega; ¿hay incumplimiento — M se obliga a transformar una estación de servicios paraautomóviles en un centro de venta de carburantes; la estación es colocada en una calle pública; al vencimiento del contrato de obra pública [contratto di appalto], M se justifica por la falta de ejecución del

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contrato aduciendo el hecho de que la ANAS no lo autorizó a proceder con los trabajos; ¿hay incumplimiento

En todos estos casos, hay buenas razones para proteger tanto al deudor como al veces acreedor. Si se se realiza debieseel interés partir del punto queenhay incumplimiento todas las que no del acreedor, todos estos casos, la no realización de aquel interés debería implicar automáticamente la responsabilidad del deudor. Resulta necesario entonces examinar las normas desde la perspectiva del riesgocontractual: ¿quién debe asumir el riesgo del incumplimiento La responsabilidad del deudor por el incumplimiento es responsabilidad personal. Si el deudor no paga cuando es debido, el acreedor puede satisacerse con sus bienes (responsabilidad patrimonial, art. 2740 c.c.). (a) Distribución del riesgo. —ambién en estas hipótesis el problema a resolver es un problema de distribución de los riesgos; sin embargo, podemos hallar tres hipótesis bien dierenciadas:a) la hipótesis en la cual las partes hayan previsto el riesgo (en este caso sesigue la voluntad de las partes, si es merecedor de tutela);b) la hipótesis en la cual las partes habrían podido c) la preverlo, pero nada dispusieron en el contrato (la llamada presunción); hipótesis en la cual el riesgo era imprevisible (sobrevenida imposibilidad de la prestación, onerosidad excesiva sobrevenida).

Los criterios de distribución del riesgo son previstos por las normas del Código; el intérprete debería buscar adecuar el plano de repartición de los riesgos elaborado por las partes a las nuevas circunstancias creadas; la regla undamental es que el deudor noresponde por un hecho que sea atribuible a los terceros, a la uerza mayor o al caso ortuito, es decir, a eventos imprevisibles e irresistibles45. Las normas que se deben considerar son numerosas. En especial se deben señalar los arts. 1218 y 1176 c.c.

45

[Nota del traductor]: ANAS: Azienda Nazionale Autonoma delle Strade, esto es, la Autoridad Nacional Autónoma de Carreteras. VISINTINI, Inadempimento e mora del debitore, en Comm. c.c.dirigido por Schlesinger;LUMINOSO, en Comm. c.c., Bolonia-Roma, 1998.

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Las dos normas aparentemente expresan indicaciones y tendencias divergentes: la primera establece que el deudor que no ejecuta exactamente la prestación debida, está obligado al resarcimiento del daño, si no prueba que el incumplimiento o el retardo ue determinado por imposibilidad de la prestación derivada de causa no imputable a él ; si se debiese asignar a esta norma un significado exclusivamente literal, se debería concluir que en todos los casos en los cuales el deudor no ha cumplido conserva su responsabilidad, a menos que no pruebe que sobrevino una causa que impidió el cumplimiento; una causa que no dependa de su voluntad ni de su culpa. La segunda norma establece que en el cumplir la obligación el deudor debe usar la diligencia del buen padre de amilia . Por lo tanto, el deudor no debe hacer todo lo posible para evitar el incumplimiento, sino solo comportarse según la medida de la diligencia media. Pero existen otras normas que deben considerarse: en especial, el art. c.c.,desegún el cual el deudor y el acreedor deben comportarse según las1175 reglas la corrección . (b) La diligencia. — La diligencia (art. 1176 c.c.) esentonces la medida para establecer cómo el deudor debe comportarse en la ejecución del contrato; el cumplimiento debe ser hecho diligentemente. La buena e o corrección indica cuánto se puede pedir al deudor, hasta qué esuerzo se puede llevar la solicitud de cumplir para evitar la altade ejecución del contrato.

Entonces el principio establecido por el art. 1218 c.c. es atenuado: el deudor no es considerado tal hastael límite de lo imposible, sino solo dentro de los límites de la diligencia y dela corrección. En concreto: si el ebanista había instalado en su negocio algunos mecanismos antirrobo; si se había preocupado por nodejar el mueble expuesto al público; si había buscado evitar el evento (robo), no se le puede considerar responsable, en este caso el robo vale como causa de uerza mayor o caso 46 ortuito, que lo exoneran de responsabilidad . Si el locador [appaltatore] no se había empeñado en obtener la autorización del ANAS, no podrá ser exonerado de la responsabilidad47. Si, teniendo conocimiento de la huelga de los trabajadores erroviarios, el deudor no hubiese convenido con el acree46 47

Cas. n. 787/1968. Cas. n. 818/1970.

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dor la posibilidad de realizar el envío mediante otro medio de transporte, no podrá eximirse de responsabilidad48. El principio que se ha enunciado arriba se puede también expresar de otro modo; es, indicando miento soloesto si obró con culpa.que el deudor es responsable por el incumpli(c) Incumplimiento y exigibilidadde la prestación. — El problema de la responsabilidad por incumplimiento es muy delicado, y muy discutido. En Alemania, después de la primera guerramundial, la inflación había alterado la economía general a tal punto que se introdujo para atenuar el principio riguroso de la responsabilidad objetiva del deudor (considerado talhasta el límite de lo imposible, es decir, del caso ortuito), teoría de la exigibilidad. Considerando las circunstancias del caso concreto, el juez tiene la posibilidad de verificar si en buena e se puede exigir del deudor la prestación deducida del contrato. El Código Civil, según las intenciones delos redactores, acoge (en 1942) la teoría opuesta, que hace responsable al deudor aunque el cumplimiento le cueste un esuerzo excesivo, a menos que el esuerzo no termine en la imposibilidad. De estos temas ya hemos hablado a propósito de la corrección, la buena e, ladiligencia, la negligencia, y sedirá a propósito del undamento negocial y del riesgo contractual.

La doctrina aún no ha aclarado de orma definitiva el significado de los arts. 1218 y 1176 c.c. Hay quien sigue la teoría de lainexigibilidad; y quien sigue aquella de la imposibilidad absoluta y objetiva. ambién hay quien considera que no se puede indicar una regla única, válida para todos los tipos de obligación, pero se debe distinguir el incumplimiento de las obligaciones de dar, para las cuales rige el art. 1218 c.c., y el principio de la imposibilidad absoluta y objetiva, del incumplimiento de las obligaciones de hacer, para las cuales en cambio rige el principio de la diligencia en el cumplimiento y esuerzo requerido al deudor, es elesuerzo normal. El temperamento de la tesis más rigurosa, que empuja el esuerzo del deudor hasta la imposibilidad, a lo anormal, esseguido en muchos ordenamientos, como en aquellos ingleses y americanos (teoría dela rustration) y en aquel rancés (teoría de laimprèvision). La jurisprudencia italiana sigue 48

Cas. n. 518/1970.

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la tesis más rigurosa. De aquí la distinción entre imposibilidad objetiva e imposibilidad subjetiva: la primera exonera al deudor, la segunda, no. La imposibilidad objetiva se presenta cuando elincumplimiento deriva de causas extrañas a la voluntad o a laculpa del deudor; la imposibilidad subjetiva depende de49causas imputables directamente al deudor (enermedad, imprevisión, etc.) . (d) Las excepciones de responsabilidad objetiva. —Siendo estas las reglas generales: en los contratos especiales son muchas las excepciones, e hipótesis en las cuales hay responsabilidad del deudor sin culpa (llamada responsabilidad objetiva). Entre las hipótesis de excepción al principio de responsabilidad por culpa tenemos a lacustodia. En algunos contratos (por ejemplo, depósito en albergue, cajas de seguridad) no es suficiente probar la diligencia del cumplimiento, el deudor es considerado responsable si no

prueba queoelaincumplimiento es terceros: debido a se untrata casode ortuito, a culpa de los acreedores la intervención de reglas más rigurosas de responsabilidad que derivan de los principios romanos sobre elreceptum. odavía se aplica el principio más riguroso si se está en presencia de obligaciones pecuniarias y de obligaciones genéricas : el deudor siempre puede encontrar el dinero necesario para pagar, o las cosas pertenecientes a un género (trigo, por ejemplo); el género no se pierde nunca , es la regla clásica. En cambio en las prestaciones de hacer, o de dar una cosa específica, las reglas son más atenuadas. Existen excepciones que contrariamente ayudan al deudor: son las hipótesis las cuales del deudor es desarr llada gratuitamente, y no seenpuede, porlaloprestación tanto, atribuir al deudor unao-responsabilidad rigurosa por el incumplimiento (mutuo o depósito gratuito). En materia de responsabilidad contractual, ciertamente, hay unahipótesis en la cual el deudor responde incluso sin su culpa: el deudor que en el cumplimiento se vale de laobra de tercerosresponde incluso de los hechos dolosos o culposos de estos (art. 1228 c.c.). Es, precisamente, la hipótesis de responsabilidad por el hecho de los auxiliares (dependientes, colaboradores del deudor; trabajadores del empresario, etc.). La regla encuentra principios 49

ALPA, BESSONE, ROPPO, Rischio contrattuale e autonomia privata , Nápoles, 1982;GABRIELLI, , en I contratti in generale, al cuidado de Alpa y Bessone, I, urín, 1991, 625 Il rischio contrattuale

y ss.

262


correspondientes también en materia de responsabilidad extracontractual (art. 2049 c.c.), como se verá mejor enseguida. Posteriormente, se ha propuesto aplicar los principios de responsabilidad sinlaculpa (responsabilidad objetiva) por también en materia contractual, cuando prestación debe ser ejecutada una empresa . Aunque no se quiere llegar a la regla de responsabilidad objetiva es, sin embargo, aplicable en este caso un principio de diligencia más riguroso, la diligencia proesional (art. 1176, 2º párr., c.c.): en el cumplimiento de obligaciones inherentes al ejercicio de una actividadproesional, la diligencia debe valorarse en relación con la naturaleza de la actividad ejercitada. La responsabilidad del proesional es regulada por el principio general de la diligencia (art. 1176, 2º párr., c.c.), por el cual este responde si no ha observado el comportamiento del buen padre de amilia (es decir, del proesional cuidadoso), y es obligado a responder incluso por culpa leve50. Si, en cambio, la prestación implica la solución de problemas técnicos de especial dificultad, el art. 2236 c.c. prevé una atenuación de la responsabilidad normal: el proesional es tenido al resarcimiento del daño solo si existe dolo o culpa grave. (e) Aptitud del contrato a ser resuelto. — Son posibles de ser resueltos solo los contratos con prestaciones recíprocas. Resulta indierente que el contrato haya sido creado por una sentencia constitutiva ex art. 2932 c.c.51, o que el contrato a resolver sea un contrato que en el pasado resolvió un 52 contrato precedente (llamado contrato resolutorio ) o que el contrato esté vinculado a otro del cual depende su cumplimiento, si el vínculo de relación 53 es tal que la resolución de uno pueda implicar la ineficacia del otro , o si el 54 contrato modifica un contrato precedente. (f) Importancia del incumplimiento. — El contrato no puede resolverse si el incumplimiento de una de las partes tieneescasa importancia, teniendo 50

Cas. n. 2392/1970.

51 52 53 54

Cas. 17 de mayo de 1969, n. 1710. Cas. 8 de junio de 1973, n. 1655. Cas. 11 de marzo de 1981, n. 1389. Cas. 26 de mayo de 1971, n. 1566.

263


en cuenta el interés de la otra (art. 1455 c.c.)55. Es una valoración que hace el juez, y se discute si deba ser eectuada sobre la base de una valoración subjetiva (reerida a la voluntad de las partes) o bien objetiva. Siguiendo la teoría de la objetividad del contrato, la doctrina tiende a considerar la importancia del incumplimiento según los fines dela economía del contrato, y del principio de la buena e56. La jurisprudencia considera una vía media57. Más diícil de valorar es el incumplimiento parcial, siendo necesario verificar sobre la base del principio de proporcionalidad, si aquello que ue ejecutado es suficiente para satisacer el interés del acreedor a un cumplimiento preciso y a no alterar la economía del contrato58. La tolerancia del acreedor es considerada índice de poca importancia del incumplimiento59. El cumplimiento tardío no libera al deudor60. (g) Incumplimiento bilateral. Si el incumplimiento es bilateral se nece-

sita: (i) valorar comparativamente el comportamiento decuál los contratantes; i(i) calcular verificar la prioridad de los incumplimientos; de los dos incumplimientos haya incidido con mayor uerza en la economía del contrato61. La valoración comparativa puede llevar a la conclusión de un juicio de equivalencia de los incumplimientos, de modo que la valoración de las culpas influye sobre la determinación delmonto del daño resarcible62. 2.1. Los efectos del incumplimiento

Aunque pueda parecer una consideración obvia, es necesario subrayar que el modelo del código de las relaciones entre las partes en caso de incumplimiento orece al contrayente que ha surido el incumplimiento de la contraparte la acultad de elegir entre la vía de la resolución contractual y aquella del incumplimiento, sin que por el eectivo ejercicio de la acultad 55 56 57 58

COLLURA, Importanza dell inadempimento e teoria del contratto , Milán, 1992. SPALLAROSSA, en Riv. dir. civ., 1972, II, 452.

59 60 61 62

Cas. 11 de ebrero de 2000, n. 1525. Cas. 6 de junio de 1997, n. 5086. Cas. 3 de enero de 2002, n. 27. Cas. 5 de julio de 1979, n. 3858.

Cas. 7 de ebrero de 2001, n. 1773. Cas. 7 de junio de 1993, n. 6367.

264


elegida, puedan deducirse valoraciones en sentido negativo en mérito de las demandas resarcitorias. al elección es inmune a cualquier control del comportamiento, incluso de buena e: la(art. cláusula mente, valeapara la ase dedel ejecución del contrato 1375 general, c.c.), no eectiva correspondiendo la elección remedio actuado por la parte que ha surido el incumplimiento.Que, de no ser así, se corregiría en vía judicial un dispositivo normativo claro e inequívoco; aún más, se limitarían arbitrariamente los remedios concedidos al contratante dañado por el incumplimiento del otro; y finalmente, se concedería una ventaja a la parte que incumple, consintiéndole enriquecerse con el propio hecho ilícito. Es conocimiento común que, ensede de cuantificación del resarcimiento, no debe desarrollarse ninguna consideración en términos de mayor o menor onerosidad de una o de otra solución tras el incumplimiento; operando de este modo, eectivamente, la acultad de elección sería excluida de hecho. Por otra parte, la elección puede ser ejercitada valorando comparativamente (y a discreción del dañado) una serie de elementos ulteriores y diversos que se refieran al evento contractual. Al respecto, en jurisprudencia, se ha tenido ocasión de afirmar, por ejemplo, que en caso de incumplimiento del preliminar por parte del vendedor promisario adquiriente el que art. 1453, lapromitente, acultad de al optar por la resolución y el corresponde, resarcimiento según del daño se deriva, sin que importe establecer si tal situación es o no más onerosa por el incumplimiento del contrato mismo63. 2.2. Resolución judicial

El incumplimiento provoca la resolución del contrato, es decir, su disolución y la cancelación de los eectos. ambién la resolución, como la rescisión, opera en el caso de los contratos con prestaciones recíprocas: cuando uno de los contratantes no cumple sus obligaciones, el otro puede a su elec63

Cas., 28 de julio de 1992, n. 9043.

265


ción solicitar el cumplimiento, o la resolución del contrato. En todo caso, tiene derecho al resarcimiento del daño (art. 1453 c.c.). Los presupuestos son: a) El cumplimiento de quien acciona en juicio (A, comprador, no puede

solicitar del contrato de venta un televisor, porque el vendedor nolaseresolución lo ha entregado, si este aún no hade pagado el precio); dispone el art. 1460 c.c.: en los contratos con prestaciones recíprocas, cada contratante puede rehusarse a cumplir su obligación, si el otro no cumple o no orece cumplir contemporáneamente la propia (llamada excepción de incumplimiento). b) El incumplimiento del contratante contra el cual se solicita la resolución. Incumplimiento significa, como se ha dicho, alta de cumplimiento,

o bien retardo en el cumplimiento (A debía restituir la cosa depositada, y la cosa ue destruida; o bien, la ha vendido a terceros; o estando de viaje, la restituyó después de vencido el plazo del contrato). No hay incumplimiento cuando el deudor manifiesta la seria intención de cumplir64 y tampoco si el incumplimiento no es grave: el contrato no puede resolverse si el incumplimiento de una de las partes tienepoca importancia, teniendo presente el interés de la otra (art. 1455 c.c.). Si D debe 10 mil euros a C, y al vencimiento del mutuo se presenta con 9.500 euros, no hay incumplimiento (la gravedad es apreciada por el juez, que tiene en cuenta también el interés de la otra parte). c) La solicitud de resolución. Si, eectivamente, el acreedor aún tiene

interés en la prestación en lugar de la resolución, solicitará el cumplimiento del contrato al deudor; la solicitud de cumplimiento no puede ser hecha cuando ya se ha solicitado la resolución; mientras se puede solicitar la resolución, cuando ya se ha solicitado el cumplimiento (art. 1453, 2º párr., c.c.). Una vez presentada la solicitud de resolución, el deudor, no puede ponerse a salvo y cumplir la obligación (art. 1453, 3ºpárr., c.c.). 2.3. Resolución de derecho

Hasta aquí se ha desarrollado la hipótesis en la cual el contratante se dirige al juez para solicitar la resolución. Esta es la resolución pronunciada 64

Cas. n. 885/1971.

266


por el juez y, por lo tanto, judicial. Sin embargo, hay casos en los cuales no es necesario recurrir a un tribunal para resolver el contrato: en algunas hipótesis determinadas la resolución opera automáticamente (o de derecho). Se trata de tres casos en los cuales hay:cláusula resolutoria, plazo esencial, desconfianza para cumplir.

Los contratantes pueden convenir expresamente que el contrato se resuelva en caso una determinada obligación no sea cumplida según las modalidades establecidas; en este caso, la resolución opera de derecho cuando la parte interesada declara a la otraque desea valerse de la cláusula resolutoria (art. 1456 c.c.). La parte que se vale de la cláusula resolutoria ejercita un derecho potestativo65. La cláusula resolutoria no es considerada vejatoria por la jurisprudencia66. Por ejemplo, A tiene necesidad de una cantidad de pintura amarilla y de pintura azul para pintar unas cortinas; conviene con B, proveedor de pintura, que el contrato será resuelto si los dos cuantitativos no son entregados juntos, la entrega simultánea es necesaria para poder poner en uncionamiento las máquinas de A y preparar las cortinas; B entrega solo la pintura azul; A puede invocar la cláusula resolutoria expresa. El plazo ya se ha examinado; no siempre es esencial, es decir, necesario a la ejecución del contrato para realizar el interés del acreedor; no siempre constituye un elemento relevante del negocio; podría ser meramente orde nador , es decir, indicar el vencimiento de la obligación, sin necesariamente implicar el incumplimiento; recuentemente el acreedor es tolerante con el deudor por retardo. El plazo entonces es esencial cuandoes definido expresamente como tal en el contrato por las mismas partes, o bien resulta implí67 citamente de la naturaleza y del objeto del contrato . Para evitar que el deudor ejecute más allá del plazo indicado, en retraso, la otra parte puede intimar por escrito a la parte que incumple para que esta cumpla dentro de un plazo razonable, con la declaración que, vencido el plazo señalado, el contrato se entenderá resuelto (art. 1454 c.c.). El plazo 65 66 67

Cas. n. 3012/1971. Cas. n. 1817/1976. Cas. n. 2260/1971.

267


por el cual el acreedor intima al deudor que incumple de ejecutar se denomina desconfianza. Esta desconfianza tiene el objetivo de fijar con claridad la posición de las partes en la ejecución del contrato; pone en sobre aviso a quien incumple que la otra parte no está dispuesta a tolerar el retardo y que, si no ejecuta dentro del plazo indicado o asignado (además del ya previsto 69 por el contrato)68, el contrato se comprenderá definitivamente resuelto . La desconfianza es una declaración unilateral recepticia, para la cual no se prevé ninguna orma: es suficiente que esa sea conocida por el destinatario70. El plazo que es indicado en la desconfianza no puede ser menor de quince días; sin embargo, las partes pueden pactar un periododistinto (más o menos breve) o se pueden seguir los usos; es obvio que el plazo indicado en la desconfianza tiene carácter esencial71. El plazo es también elemento esencial de la desconfianza: no puede ser utilizada en la expresión dentro del más breve plazo posible72. 2.4. Imposibilidad sobrevenida

De la imposibilidad sobrevenida ya se ha hablado en la definición del incumplimiento (arts. 1175, 1176 y 1218 c.c.). El código considera la imposibilidad sobrevenida como una de las causas de resolución, porque si una de las prestaciones ya no sepuede ejecutar, la otra parte no debe ser obligada a ejecutar la propia o si ya la ha ejecutado, a ver perdida cualquier ventaja del negocio concluido; en los contratos por prestaciones recíprocas, la parte que es liberada por la imposibilidad sobrevenida de la prestación debida, no puede solicitar la contraprestación y debe restituir aquella que ya recibió (art. 1463 c.c.). La relación de reciprocidad se salva también si una de las prestaciones es solo parcialmente imposible: en tal caso la otra parte tiene derecho a una reducción correspondiente (art. 1464 c.c.); se prevé en este caso también una hipótesis de resolución legal (art. 1464 c.c.): la otra parte también puede dar 68

Cas. n. 2165/1950.

69 70 71 72

Cas. n. 3761/1969. Cas. n. 2995/1971. Cas. n. 3583/1955. Cas. n. 3276/1952.

268


por terminado el contrato, en caso no tenga interés apreciable en el cumplimiento parcial). El principio según el cual la pérdida de la cosa por causa no imputable al deudor lo liberade la obligación (art. 1218 c.c.) novale en el caso de contratos traslativos y contratos constitutivos de derechos reales. En estas hipótesis la pérdida de la cosa por causa no imputable al enajenante no libera al adquiriente de la obligación de ejecutar su contraprestación, aun cuando la cosa no haya sido entregada (art. 1465 c.c.). Estos contratos, como se dijo, se pereccionan con el simple consentimiento: la transerencia de la propiedad es por lo tanto inmediata; el enajenante se ha liberado de la propiedad de la cosa, pero, por dierentes motivos (el adquiriente no tiene dinero en eectivo, no puede procurárselo, etc.), retiene consigo la cosa, entregándola en un momento posterior a aquel en el cualse trasfirió la propiedad. La cosa (aunque todaví a no haya sido entregada) pertenece al adquiriente; sobre este último, por tanto, grava la pérdida de esa ytodos los riesgos conexos. En caso la cosa sea determinada solo en el género, el adquiriente no es liberado si el enajenante ha realizado la entrega, o si la cosa ue identificada: el adquiriente es, sin embargo, liberado si la transerencia hubiese sido sometida a condición suspensiva y la imposibilidad sobrevino antes que se verifique la condición (art. 1465, últ. párr., c.c.). ambién en el caso de la resolución por imposibilidad sobrevenida vale la regla que en el contrato (plurilateral) la imposibilidad de laprestación de una de las partes no implica la disolución del contrato respecto de las otras, a menos que la prestación no uese esencial (art. 1466 c.c.). En la imposibilidad sobrevenida, el acreedor notiene ningún interés de mantener en vida el contrato: no tiene la posibilidad de solicitar el cumplimiento, dado que la prestación ya se convirtió en imposible. Por estos motivos, el deudor tendrá siempre interés en demostrar que no tiene culpa y que la alta de realización del interés del acreedor es debida (no a un hecho imputable a este, a su negligencia o alta de voluntad, sino) a una causa extraña, como el caso ortuito o la uerza mayor. 2.5. Excesiva onerosidad sobrevenida

No siempre el contrato tiene una duración limitada y eectos inmediatos. En los contratos de ejecución continuada o periódica,y en los contratos

269


de ejecución dierida, es posibleque con el pasar del tiempo una de las prestaciones se torne excesivamente onerosa, demasiado gravosa para la parte que la ha asumido. Es, por tanto, oportuno que la parte más aectada tenga la posibilidad de liberarse solicitando la resolución. La resolución no puede ser solicitada si la onerosidad entra dentro del alea normal del contrato, y tampoco si el contrato per se es aleatorio; no habría razón en estos casos de tutelar a la parte solicitante (arts. 1467 y 1469 c.c.). Los eventos que hacen más onerosa una de las prestaciones deben ser, sin embargo, extraordinarios e imprevisibles (tales que laspartes no habrían podido tenerlos en cuenta en la celebración del contrato) y anormales; la imprevisibilidad no se relaciona solo con la verificación del enómeno, puede 73 reerirse también a su cantidad y dimensiones . Estos deben ser tales que permanezca alterada la fisonomía srcinaria del contrato, el equilibrio contractual, dado no por la relación objetiva entre las dos prestaciones, sino por aquella (subjetiva) asignada a estos por los contratantes; debe, en otras palabras, ser alterada la economía del negocio (por ejemplo, A concluye con B un contrato de transporte por barco a través del canal de Suez de una cantidad de ganado; elprecio del transporte es calculado con reerencia a unviaje breve; pero hay una onerosidad excesiva si B no logra pasar por el canal de Suez, debido a laguerra entre Egipto e Israel, y se ve obligado a seguir la ruta de Árica). En términos tradicionales, se dice que la situación srcinariamente deseada porlas partes desaparece (cláusula rebus sic stantibus: solo si así se quedan las cosas).

El remedio de la resolución por excesiva onerosidad se aplica sobre todo en el caso de desvaloración monetaria; no se trata de una excepción al principio nominalista si el enómeno adquiere dimensiones anormales y excepcionales74. Si se trata de un contrato en el cual una sola de las partes asumió obli gaciones, esta puede solicitar una reducción de su prestación, o bien una modificación en las modalidades de ejecución, suficientes para reconducir el contrato por equidad (art. 1468 c.c.). ambién en los contratos bi o pluri73 74

Cas. n. 2116/1952. Cas. n. 1373/1958.

270


laterales, la parte respecto de la cualla resolución es solicitada puede orecer modificar equitativamente las condiciones delcontrato (art. 1467 c.c.). 2.6. La teoría de la presunción

En el caso en el cual los eventos sean previsibles per se, pero las partes no los hayan previsto ¿puede resolverse el contrato Se puede aplicar una teoría (elaborada por los juristas alemanes del siglo pasado) denominada presunción (porque las partes habían presumido la existencia de determinadas circunstancias asumiéndolas como base del negocio). A quiere asistir a la regata por la coronación del rey; alquila una ventana que da hacia el río; a última hora la regata es postergada; ¿debe pagar igualmente El evento era previsible (por mal tiempo, enermedad del rey, su muerte, etc.). Sin embargo, A pagóun una suma muy altacircunstancias (precisamente porque B, arrendador, quería obtener beneficio de las singulares). No se puede creer que siendo el hecho previsible no pueda resolverse el contrato porque el precio es más alto del normal, en cuanto es adecuado según las circunstancias. Algunos acercan la presunción al error común sobre el motivo (en este caso, sin embargo, la presunción produciría la anulación del contrato y nosu resolución). Sobre la presunción ya hicimos reerencia en materia de condiciones del negocio: históricamente, el instituto surgió como condición no desarrollada como sien laselpartes hubiesen la vida existencia de unadecondición, casi no explícita contrato. Comopresumido tal, teniendo en elmundo los motivos, en su mayoría irrelevantes, la presunción no deberíatener relevancia alguna. Así lo consideró también la jurisprudencia por mucho tiempo. No obstante, hoy en día doctrina y jurisprudencia han cambiado de idea. En cuanto a las relaciones con la condición, se precisa que la presunción, a dierencia de la condición, no concierne a circunstancias inciertas, sino solo 75 a circunstancias ciertas y previsibles, pero no deducidas por contrato . En jurisprudencia se define la presunción como la situación de hecho, común a ambos contratantes, e independiente de su voluntad, que las partes han tenido presente durante eliter ormativo del contrato, aunque no se haga en 75

Cas. n. 191/1974.

271


este ninguna reerencia expresa76. El juez debe verificar entonces si la alta de esta constituye un elemento relevante para el principio propuesto por el art. 1467 c.c., a fines de la validez y eficacia del negocio. Lainvestigación sobre la existencia de la presunción se agota en el plano dela interpretación del contrato77. Si la circunstancia presunta cesa durante la ejecución del contrato, puede dar lugar a la resolución; en cambio, si desaparece antes de la 78 conclusión del contrato, el contrato es nulo . La teoría de la presunción se aplica también a la Administración Pública en los contratos celebrados con los particulares79. 2.7. Los efectos de la resolución del contrato

La resolución del contrato tiene eecto retroactivo entre las partes y no perjudica los derechos adquiridos por terceros (art. 1458 c.c.); laretroactividad de la resolución es por lo tanto meramente obligatoria . Para los contratos de ejecución instantánea y deprestaciones recíprocas, la resolución tiene un doble eecto: libera a las partes para las prestaciones aún no ejecutadas, solo desde el momento en el cual intervino la sentencia de resolución; imponiéndoles la obligación de restituir cuanto han obtenido desde el momento en el cual se celebró el contrato, tanto así que implica la eliminación de todas 80 las consecuencias derivadas de la ejecución total o parcial del contrato . Contrariamente, en los contratos de ejecución continuada o periódica, la resolución no surte sus eectos para las prestaciones ya ejecutadas. En los contratos plurilaterales, el incumplimiento de una de las partes no implica la resolución del contrato respecto de las otras, a menos que la prestación que altó deba considerarse (según las circunstancias) esencial (art. 1459 c.c.). Puede suceder que en el curso de la ejecución del contrato, uno de los contratantes tome conocimiento de la crisis económica de la otra,o bien de las condiciones precarias en las cuales ya se encontraba antes de la conclu76 77

Cas. n. 2828/1972. Cas. n. 2104/1971.

78 79

Cas. n. 1738/1976. Cas. n. 1738/1976; BESSONE, Adempimento e rischio contrattuale, reimpr., Milán, 1975;CAMARDI, Economie individuali e connessione contrattuale, Milán, 1997. Cas. n. 1803/1970.

80

272


sión del contrato; en ese caso, el Código lepermite protegerse para no ejecutar una prestación de la cual podría también no recibir la contraprestación: la protección consiste en la acultad de suspensión de laprestación (art. 1461 c.c.). Las partes pueden también convenir que en el curso de la ejecución estas no propondrán excepciones para evitar o retardar la prestación debida (cláusula del solve et repete): la cláusula no vale para lasexcepciones relativas a nulidad, anulabilidad, rescisión del contrato (art. 1462 c.c.). La parte que solicitó la resolución puede tutelarse realizando la inscripción de la demanda de resolución. En tal caso, los terceros beneficiarios [aventi causa] no pueden confiar en la bondad de la adquisición de la contraparte, porque son conscientes de la existencia de una controversia en curso entre las partes srcinarias (art. 1458, 2º párr., c.c.). Si el deudor tiene culpa, se da lugar también al resarcimiento del daño surido por la contraparte. Este aspecto de la materia debe ser tratado de orma extensa y detallada. La acción de resolución está sujeta a prescripción ordinaria (10 años). 2.8. Sigue: la información y los costos de transacción

La amplia literatura sobre el contrato —desde laperspectiva deleconomic analysis o law— se ocupó de resaltar el problema de la correcta inor-

mación de las partes en el curso de la negociación de los costos de transacción que se derivan. A este propósito se deben considerar algunas teorías, entre las cuales son especialmente relevantes dos de elaboración norteamericana y una de elaboración inglesa. La primera es de A. . Kronman, quien con Richard Posner cuidó una amplia antología en materia de contratos. El ensayo81, reerido a la inormación como objeto de propiedad , se propone identificar la regla (económica) que distingue los casos en los cuales existe el duty to disclose,de los casos en los cuales el contratante puede enriquecer la inormación y obtener ganancias. Se trata sustancialmente de un derecho de exclusividad. El derecho tiende a conocer una pretensión de este tipo si 81

Publicado en el Journal o Legal Studies (1979).

273


la inormación es ruto de una investigación deliberada y costosa, y a noreconocerlo, si la inormación ue adquirida casualmente. Esta es lapropuesta que Kronman tiene documentada con una serie de casos y argumentaciones lógicas: si la no-declaración es permitida (o, en otras palabras, si los derechos contractuales de la parte en posesión de la inormación pueden ser invocados a pesar de la omisión de revelar un error conocido), el conocimiento que esta implica es, por regla, el ruto de una investigación costosa. Una regla que consienta la no-declaración es el único modo eficaz de proporcionar un incentivo para invertir en la producción de un tal conoci82 miento. De contenido diverso es el ensayo de O. E. Williamson , dedicado a los costos de transacción en elcontrato. Williamson parte su análisis de las consideraciones de Mac Neil sobre los contratos de larga duración: lasdos características comunes de los contratos de larga duración sonla existencia de espacios vacíos en la planificación y la presencia de una gama de procedimientos y técnicas utilizadas por los planificadores del contrato para crear la flexibilidad en vez de dejar espacios vacíos o buscar planificar de manera rígida . Más exactamente: las tres dimensiones críticas de las cuales se tiene necesidad para caracterizar las transacciones son: 1) laincertidumbre; 2) la recuencia con la cual la transacción se verifica; 3) la medida en la cual se deben arontar las inversiones durables específicamente dirigidas a la transacción. De estos tres elementos, normalmente se admite quela incertidumbre es una dimensión crítica; y espor lo menos plausible que larecuencia tenga una cierta importancia; sin embargo, para ninguno de estos dos caracteres ueron plenamente investigadas las influencias que ejercensobre el gobierno de la relación; ni eso es posible si nose las distingue de la tercera dimensión crítica: las inversiones específicamente dirigidas a la transacción. El análisis económico abre nuevos horizontes en el análisis de los derechos contractuales83. Este ha marcado nuevos confines y hay un área bastante cultivada84 que está desarrollando principios destinados a influenciar el razonamiento y, por lo tanto, los modelos de decisiones de las Cortes. 82

ambién este publicado en Journal o legal Studies (1981).

83

V. el ensayo realmente pionero deTRIMARCHI sobre el significado económico de losprincipios de responsabilidad contractual, enRPC, 1970. Como resulta también de las observaciones de PARDOLESI, L analisi economica e la disciplina , en PD, 1978, 311 y ss. del rischio contrattuale

84

274


2.9. Sigue. El riesgo contractual

Retomando una clasificación ideada hace más de medio siglo por Edwin W. Patterson, de orma simple y eficaz, el riesgo contractual se compone de dierentes actores:a) el evento; b) la 85causa; c) la incertidumbre; d) el daño; e) la incidencia sobre los contratantes . Una posición central es dada por laincertidumbre, que puede ser subjetiva u objetiva. La incertidumbre, como es sabido, concierne a todos los negocios, incluso a aquellos de ormación instantánea; puede ser constituida por temores y previsiones completamente personales, o bien por el sobrevenir de acontecimientos objetivos uturos, la presencia de circunstancias ignoradas por las partes y preexistentes al negocio, o maniestadas sucesivamente, o tomadas en consideración por laspartes solo sucesivamente. Es común y nopor discutida subjetivas, lasaincertidumbresopinión percibidas una solaque de las las expectativas partes y no exteriorizadas la otra, concretando, cuanto de este elemento es subjetivo no puede ser relevante para el derecho pues —por decirlo con una expresión tradicional— pertenece al área de los motivos; quien se expresa con categorías diversas, asumirá simplemente la imposibilidad técnica de conocer exactamente la existencia y la consistencia de estos motivos, unilaterales y no explícitos, y por tanto decretará la expulsión del área de los indicios apreciables en el momento de la valoración del incumplimiento. ambién la verificación de estos motivos mediante el comportamiento observado después de la conclusión del contrato puede ser útil para separar los indicios importantes en la valoración del riesgo. Otro actor importante es el sujeto económico sobre el cual debe recaer el riesgo. Aquí las valoraciones económicas pueden no coincidir con lasjurídicas; no puede afirmarse que la identificación de quien asume el riesgo mediante criterios económicos coincida con el mismo sujeto que debe asumir el riesgo siguiendo los criterios jurídicos. Elproblema que se expone es si la elección debe darse siguiendo criterios económicos a los cuales posteriormente se les dará orma jurídica, o si ala elección realizada de orma jurídica, deban complementar valoraciones incluso no económicas, sinopolíticas, 85

PATTERSON, Te apportionment o business risks through legal devices , en 24 Colunm. L. Rev.,

1924, 336.

275


sociales, etc. Y hasta qué punto la precomprensión se transorma en prejuicio, y por lo tanto exprese su incidencia sobre la solución final. Al respecto es ácil ampliar las soluciones según la mentalidad del intér prete y de las tendencias expresadas por los ormantes de un ordenamiento. En la experiencia norteamericana, por ejemplo, el gran avor que sacude hoy el análisis económico del derecho tiende a sobrevalorar las razones económicas sobre las de otranaturaleza; no obstante incluso quien privilegia razones económicas no puede hacer menos que alejarse de la contemplación del sector industrial y de la lógica de las partes (microsistema) para comprobar los eectos de la colocación del riesgo en el ámbito de la dinámica del mercado entero (macrosistema) y de los costos sociales que la solución previamente elegida implica, una vez que se generalice o una vez que se consolide a tal punto que llegue a convertirse en un predecible modelo de sentencia. No altan criterios penetrantes en esta unidireccionalidad de las valoraciones. En el sistema rancés se está abriendo camino laidea del contrato como negocio privado en el cual, sin embargo, se debe advertir un ragmento de los mecanismos de los cuales el ordenamiento se puede valer para realizar la utilidad social, de manera que la autonomía de los privados choca con la intervención estatal. estimonia esto un breve pero lúcido ensayo de Jacques Ghestin, publicado recientemente86. En su estudio sobre el contrato87, Patrick S. Atiyah, autor refinado y agudo discute los problemas del riesgo contractual, inevitables en toda operación económica que se cumple a través de ormas negociales, en cuanto el contrato es una apuesta sobre el uturo : opinión, esta, largamente compartida, si es verdad que, como sostiene Burton, el contrato es un inter86

GHESTIN, L utile ci le uste dans le contrat , Dalloz, 1979, Chron 39. En el sistema italiano, la idea

87

del contrato como negocio privado que obedece a una lógica social, aunque acentuada en las últimas décadas (obra sobre todo de Steano Rodotà y de Pietro Barcellona), ahora sobrevive con dificultad. ATIYAH, An Introduction to the Law o Contract, Oxord, 1981, 27.

276

IV. Invalidez, resolución, rescisión y daño 88 cambio expreso de manera imperecta, proyectado en un uturo incierto , así como que una de sus unciones esenciales es la de distribuir el riesgo del incumplimiento de la promesa89 en el ámbito de la construcción. En otras palabras, establecer quién debe adjudicarse el riesgo es operación que in-

vierte el contenido entero y los eectos del contrato, a iniciar a través de los mecanismos de resolución, interpretación e integración, de anulación por error común o de cesación de los eectos (termination). Los resultados a los cuales se llega son múltiples, resultando que: Las Cortes no se mueven según líneas homogéneas y predecibles, frecuentemente, tampoco se comprende por qué se mueven de una manera en lugar de otra90 en cuanto hacen uso de esquemas jurídicos dentro los cuales encasillan sus valoraciones de política del derecho. b) La culpa no constituye criterio de distribución del riesgo, salvo en casos de excepción. c) Del mismo modo, no siempre es provechoso el concepto de imposibilidad de la prestación, en tanto este concepto es demasiado limitado y exiguo, dejando abierta la problemática relativa a la dificultad de la prestación. d) Las Cortes recurren a la reconstrucción de la voluntad presunta de las partes en las hipótesis de circunstancias preexistentes a la conclusión del contrato, pero ignoradas por las partes o conocidas a)

e)

)

88 89 90 91

solo por una de ellas. La falta de realización del resultado económico, entendida como rustation, no puede hacerse depender dela intención de una parte, pues cualquiera que asuma una obligación —destacan las Cortes91— asume contextualmente el riesgo de su incumplimiento. La no realización dependiente de hechos sucesivos recae de todos modos en el ámbito de la teoría de la frustración, como lo demuestran los llamados coronation cases.

BURTON, op. cit., 16. BURTON, op. cit., 186. BURTON, op. cit., 86. BURTON, op. cit., 194.

277


g)

al teoría, que se aplica cuando el objetivo de la operación fracasa por eventos que no dependen del comportamiento de una de las partes, no tiene ninguna conexión con la calidad de las partes, su comportamiento o sus errores, sus intereses, o las circunstancias en las cuales se encontraron92. La idea de previsión del riesgo y de la distribución entre las partes radica desde hace tiempo en la experiencia norteamericana93.

2.10. Sigue. La elección entre cumplimiento e incumplimiento. Las expectativas razonables

En la experiencia norteamericana los diversos aspectos de la cuestión de distribución del riesgo son hoy múltiples, de modo que reducirlas a un cuadro general puede parecer, si no imposible, ciertamente simplista. La problemática actual parte de una premisa que puede parecer singular a los juristas del civil law. Se trata de la constatación de que la asunción de una obligación no implica (como sucede entre nosotros) también la asunción de la obligación de ejecutar la prestación hasta el límite de la imposibilidad, cuando contrariamente pone al obligadoen la alternativa de cumplir la prestación o resarcir el dañoen caso de incumplimiento (también voluntario). Esta alternativa se unda sobre un aorismo de Holmes: a promisor takes the risk o having to pay damages or non-perormance o his promise 94. Que esta alternativa congenie con la mentalidad delcommon lawyer (en especial norteamericano) se puede comprender haciendo reerencia a la alternativa análoga, teorizada por el juez Leamned Hand en materia de responsabilidad extracontractual: el potencial agente dañino se encuentra rente a la alternativa de prevenir el daño, o bien de provocarlo distribu92

BURTON, op. cit., 208.

93

PATTERSON, op. cit., 352. [Nota del traductor]: un promitente toma el riesgo de tener que pagar daños y perjuicios por

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el incumplimiento de su promesa . HOLMES, Te Common Law, 1881, 299-301.

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yendo las consecuencias; responderá solo si se demuestra que el costo de la prevención era inerior al daño que provocó a la víctima. Que esta alternativa sea juzgada por muchos como inmoral es evidente; sea perosiempre el hecho de uerte que entraiciona el ambiente la reerencia a los valores de la moral más la mentalidad corriente, la práctica acreditada y la indierencia de los operadores por estos valores. Eso es tan cierto cuanto más diundidos son los análisis, en clave económica, de los costos del incumplimiento de la promesa, sea anivel de microeconomía de la relación, sea a nivel más general de avance del mercado en su totalidad. La ex post, es decir, investigación sobre el riesgo se puede desarrollar también examinando qué consecuencias implica el incumplimiento y, por lo tanto, quién debe soportar el peso. Este es un tipo de análisis que solo recientemente se promovió en la experiencia italiana, pero que se realiza ya desde hace tiempo en elcommon law. La alternativa que en general se pone cuando se verificó el riesgo del incumplimiento y se verificó el daño es doble: poner al sujeto dañado en la posición que habría tenido si el contrato se hubiese cumplido, o tutelar las expectativas razonables de provecho que se habrían podido obtener del negocio. La razón principal por la cual una de las partes del contrato, en concordancia con las indicaciones del mercado, podríaderechazar ejecutarlo es que las expectativas de la otra parte sobre el precio los productos uesen mejor que la suya. Si se debe evitar que las partes incumplan por estas razones, la ley debe imponer una sanción correspondiente al menos al costo del incumplimiento. Según cálculos que no son necesarios reproducir aquí, desde el punto de vista económico, las dos alternativas son equivalentes; económicamente se considera que una y otra solución son dierentes. Una de ellas busca sancionar al potencial sujeto incumplidor, de modo tal que llegue a inducirlo a preerir el cumplimiento,siendo por tanto definida por las alternativas que este considera para tomar la decisión decumplir o no cumplir. Las Cortes del common lawraramente son explícitas sobre las

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razones de política del derecho relativas a prevención del incumplimiento; preocupándose más bien por no promover el incumplimiento con el empleo de reglas sobre el daño. Adicionalmente, es implícita la directiva deincentivar el cumplimiento en el rol asumido por la disciplina del contrato con sus sanciones para prevenir el incumplimiento. La otra teoría, contrariamente,

busca poner a la parte dañada en la misma situación en la cual se habría encontrado si el contrato hubiese sido cumplido, y es por lo tanto definida por las expectativas que se habrían realizado alrecibir la prestación deseada. Además, sea que las partes creen las reglas por cuenta propia, sea que se trate de una tarea absuelta por la ley de modo general, las reglas incidirán sobre la distribución de losrecursos influenciando la probabilidad de que las partes quieran continuar la ejecución cuando esa no es justificable económicamente, y cambiando el modo en el cual las partes distribuyen los costos

para cubrir diversos Estos al eectos distributivos pueden examinados conlosun análisisriesgos. económico. análisis generalmente noser muestra cuál de las partes debe soportar el riesgo en uncontrato de tipo normal (es decir, adoptado en la práctica comercial, o hecho por el juez para las partes en presencia de una distribución de los riesgos lagunosa o ambigua), pero puede mostrar si la ejecución de un acuerdo que implica riesgos a través de la sanción del resarcimiento produce o no resultados lejanos del óptimo, pudiendo también orecer la posibilidadde comprender la relación entre la teoría del resarcimiento y el modelo de la negociación contractual. Moviéndose desde esta perspectiva que, como se subrayó, aparece predominante, la doctrina inglesa y norteamericana promovió una revisión del régimen del cumplimiento95. 2.11. Sigue. La doctrine of frustration

Como se mostró arriba, la rustración que puede vagamente definirse como la imposibilidad de realizar la finalidaddel contrato a causa de la incidencia de eventos externos, se dierencia delbreach o contract,que depende de la voluntad o de la culpa de una de las partes o de ambas. La esencia de la 95

En especial debe mirarse a la contribución de I. H. Baker que se diunde sobre losexpectation ( urr. Leg. Probl, 1979, 17, ahora enGeI, 1986, trad. it. interestscon un ensayo bastante refinado C de Fusaro).

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rustración es en eecto su independencia del comportamiento de las partes (así, Lord Wright, enMaritime National Fish, 1935, A. 206). Por otra parte, una rustration inducida por una de las partes esbreach o contract. 96 97 Paradine v. Jane dos leading son el caso y el caso ylor Estos v. Caldwell . En elprecedents primer caso, que ilustra lasanctity o contract , esala

dureza del vínculo contractual incluso ante eventos que turban proundamente. Se discutía si el arrendador de máquinas excavadoras uese igualmente considerado obligado a pagar el canon al propietario no obstante este hubiese estado ocupado durante el curso de la invasión militar de un príncipe alemán y, por lo tanto, no hubiese dado ganancia alguna. Los jueces dierencian entre obligaciones que nacen de la ley, que puedan ser incumplidas a causa de eventos externos (guerras, tempestades, inundaciones) y obligaciones asumidas por contrato. Ya que en el contenido del contrato las partes todas lascláusulas que el demandado habría podidopueden excluirincluir la propia responsabilidad enprefier caso en, de invasiones, pero no lo hizo; por lo tanto, debía cumplir: (...) when the party by his own contract creates a duty or change upon himsel, he is bound to make it good, i he may, notwithstanding any accident by inevitable necessity because he might have provided against it by his contract . Esta regla ue atenuada en el casoaylor v. Caldwell. Los actores habían obtenido del demandado el uso deun music hall para la organización de conciertos. Antes del inicio delas presentaciones, el edificio ue destruido por un incendio. ¿Quién debe soportar el daño por el no uso del inmueble: el propietario o elorganizador Blackbourne J. considera que se debe implicar la existencia de una condición en el contrato, concerniente a la existencia y posibilidad de disrute delmusic hall. El principio es deducido del Digesto98 y de la obra de Pothier99; este es el dictum: although 96 97

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1647, Aleyn, 26. 1863, 3 B. & S. 826. [Nota del traductor]: (...) cuando la parte con su propio contrato crea una obligación o carga sobre sí misma, está obligada a cumplirla bien, si puede, no obstante cualquier accidente por causa inevitable, pues habría podido prever en contra de este evento en el contrato . Obligatio decerto corpore,D. L. XLV, ten 1, 1, 33. raité de obligations , III, 1. 20, § 668.

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the civil law is not, o itsel, authority in an English court, it affords great assistance in investigating the principles on which the law isgrounded. And it seems to us that thecommon law authorities establish that in such a contract the same condition o the continued existence o the thing is implied by English law . Por lo tanto, nada se debía a los propietarios por el uso del music hall. Como se ve, la decisión considera con atención la naturaleza del contrato; en otro caso, que podremos considerar emblemático de la distinción entre causa y motivos se ha determinado que un ciudadano austriaco (por lo tanto, enemigo ), que había alquilado un departamento en una zona declarada no habitable por las autoridades inglesas, por razonesde seguridad, después del estallido de la primera guerra mundial, debía pagar igualmente la merced conductiva, pues la eectiva residencia enel departamento no era 100 oundation o the contract celebrado por las partes . Finalmente, en un caso reciente, National Carriers Ltd. v. Panalpina (Northern) Ltd.101 se consideró que los inquilinos de un depósito uesen igualmente obligados a pagar el alquiler aun cuando por un largo periodode tiempo la calle de acceso aldepósito había sido cerrada a causa de un edificio que amenazaba derrumbarse ubicado al rente del depósito. Las pretensiones de los actores ueron desatendidas con lajustificación de que no había precedentes sobre la posibilidad de aplicar la doctrinade la rustration al contrato de arrendamiento.

Lord Hailsham de St. Marylebone consideró importante destacar que (...) I am comorted by the reflection o the authority reerred to in the Compleat Angier (pt. I, eh5) on the subject o strawberries: Doubtless God could have made a better berry, but doubtless God never did. I only append to this observation o nature the comment that it does not ollow rom these [Nota del traductor]: aunq ue la ley civil no es, por sí misma, autoridad en una corte inglesa, esta orece una gran ayuda en la investigación de los principios en los cuales se undamenta la ley. Y nos parece que las autoridades delcommon lawestablecen que, en dicho contrato la misma condición de la existencia continuada de la cosa es sobreentendida en la ley inglesa . 100 London Northemn Estates Co. v. Schlesinger, 1916, 1, K. B. 20. 101 1981, A. C. 675.

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premises that He never will, and, i it does not ollow, an assumption that He never will becomes exceedingly rash . El undamento de la decisión, que parece útil para administrar el riesgo en de lala ejecución posibilidaddelque sobrevengan circunstancias externas quea inciden contrato, muchas veces se quiere vincular las intenciones de las partes, presumiendo aquello que habrían hecho (o que habrían debido hacer) si no hubiesen ignorado aquellas circunstancias (llamada teoría del implied condition, no muy distante de la condición no desarrollada o presunción de Windscheid). No obstante, la tendencia a construir el contrato en lugar de realizar la simple exégesis, la tendencia a objetivar los juicios y los criterios hizo que la deensa de la voluntad de las partes uese criticada por muchos: tal principio es irrespective o the individual concerned, their temperaments and allings, their interest and circumstances . La nueva perspectiva, en el c.l.i., ueintroducida por el casoBritish Movietonews Ltd. v. London and District Cinemas, 1952 A. C. 166. No obstante, se ha introducido una tercera teoría, por la cualcon el sobrevenir de nuevas circunstancias, el undamento del contrato resultaría modificado debido a que las partes deberían ejecutar una prestación diversa de aquella inicial. Es la tesis de la basis o contract, no muy dierente de la tesis deGeschäfsgrundlage elaborada por la doctrina alemana. Es anunciada por Lord Radcliffe en 102 el caso Davis Contractors Ltd. v. Faneham . Aquí, su señoría apela al prinDahe v. Nelson, Co.(881), cipio expresado noción de significado delencontrato: (...) theDowkin meaning o therelativo contracta lamust be taken to be, not what the parties did intend (or they had neither thought nor intention regarding it), but that which the parties, as air and reasonable men would presumably have agreed upon it, having such possibilities in view,

[Nota del traductor]: (...) Me consuela la reflexión de la autoridad mencionada en el Compleat Angier (pt. I, eh. 5) sobre el tema de las resas: Sin duda, Dios podría haber hecho un mejor ruto del bosque, pero, sin duda, Dios nunca lo hizo. Solo agrego a esta observación de la naturaleza el comentario que no sedesprende de estas premisas que Él nunca lohará, y, si esto no sigue, la conjetura de que Él nunca lo hará llega ser excesivamente temerario . [Nota del traductor]: independiente de la personaen cuestión, sus condiciones y caídas, sus intereses y circunstancias . 102 U. D. C., 1956, A. C. 696.

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they had made express provision as to their several rights and liabilities in the event o its occurrence . Sosteniendo [Lord Raddifle] que elair and reasonable man, según el juicioesdeldecir, cual de se debe hacerCorte. justicia es la creación antropomórfica de la justicia, la misma Manuales y casebooks orecen una riquísima reseña de casos y, por lo tanto, de reglas: signo de la dificultad de encontrar directivas uniormes y del hecho de que esta materia es bastante tratada por las Cortes, siendo alto el contencioso. Atiyah indica algunos criterios de orientación: si unode los contratantes aceptó expresamente el riesgo, este recae obviamente sobre él; si los eventos sucesivos modifican solo el modo en el cual la prestación debe ser ejecutada, pero sin impedirla, no hayrustration (como sucedió en los llamados Suez cases); si la contraprestación es muy alta, se puede considerar compensado por el riesgo; el riesgo no puede ser atribuido a la parte que prueba que las circunstancias sobrevenidas son extraordinarias y completamente anormales: por ejemplo, el incremento de los costos en una locación de obra pública [appalto] no implica rustration (caso Davis Contractor)103; también en presencia de circunstancias extraordinarias, se puede atribuir el riesgo a la parte que se encuentra en grado de satisacerse respecto de terceros; si el contrato tiene finalidades especulativas, no se aplica larustration; si el contrato es de larga duración, las partes se atribuyen el riesgo de eventos uturos. Consecuencia de la rustration es la resolución del contrato, con el resarcimiento delnorteamericana daño. Una evolución compleja ha marcado también la experiencia eneste bastante sector. Aquí la terminología varía y recuentemente emplea la expresiónimpossibility o perormance, en la cual se incluye larustration o purpose. Corbin parte de las reglas contenidas en el Restatement o Contracts,en varias sections, en especial en la § 288, donde se precisa que where the assumed possibility o a desired object or effect to be attained by either party to a contract orms the basis on which [Nota del traductor]: (...) el significado del contrato debe ser entendido, no como aquello que las partes entendieron (porque no lo habían pensado ni tenían ninguna intención respecto de esto), sino como aquelloque las partes, comohombres justos y razonables, habrían presumiblemente acordado sobre esto, teniendo tales posibilidades a la vist a, ellas habían previsto expresamente sus dierentes derechos y responsabilidades en caso de su ocurrencia . 103 Comentado por ATIYAH, op. cit., 212.

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both parties enter into it, and this object or effect is or surely will be rustrated, a promisor who is without ault in causing the rustration, and who is harmed thereby, is discharged rom the duty o perorming his promise unless a contrary intention appears104 . La dierenciación entre impossibilityy rustration está, por lo tanto, en esto: que la primera concierne a todos los casos en los cuales la prestación,per se, se ha convertido en objetivamente

imposible, la segunda en cambio tiene que ver con los propósitos, los objetivos, los desiderata de las partes; con la advertencia de que no existe un objetivo, undesideratumúnico (y unívoco) del contrato, sino que cada una de las partes tiene uno propio. No existe (según Corbin) una base única del contrato: la atención de las Cortes debe dirigirse por tanto no a verificar la base de la intención de las partes, sino más bien a verificar como debe ser distribuido el riesgo in accordance with the business practice and mores o men in similar cases105 . La imposibilidad debe ser sobreviniente: si existía ya en el momento de la conclusión del contrato, la promesa no tiene eecto: si, en otras palabras, versa en materia deconsideration (inadequate, o non existent). Siguiendo estas líneas (incluso con asunciones que en parte harán reerencia a unpurpose o contract), el juez raynor, en un caso decidido por la Corte Suprema, llega a las mismas conclusiones (Lloyd v. Murphy). El caso hacía reerencia a un contrato de arrendamiento, los propietarios (actores) habían dado en alquiler un inmueble a los demandados; estos lo habían utilizado para la venta de automóviles nuevos. Sucedidos los eventos bélicos con el ingreso de los Estados Unidos en el segundo conflicto mundial, la venta de automóviles nuevos había sido sometida arestricciones; los demandados habían utilizado, entonces, el inmueble para otros fines, no obstante lo cual posteriormente habían solicitado la resolución y se habían negado a pagar la merced conductiva sosteniendo que no habían podido obtener las ganancias esperadas delalquiler por imposibilidad sobrevenida. 104 CORBIN, op. cit., 1097. [Nota del traductor]: cuando la supuesta posibilidad de un objeto o eecto deseado para ser alcanzado por cualquiera de las partes de un contrato constituye la razón principal por la cual ambas partes entran en él, y este objeto o eecto es, o seguramente será rustrado, el promitente que esté libre de culpa respecto de la rustración, y que en consecuencia haya sido perjudicado, es liberado de la obligación de cumplir su promesa, a menos que surja la intención contraria. 105 CORBIN, op. cit., 1098, n. 19. [Nota del traductor]: de conormidad con la práctica comercial y las costumbres de los hombres en casos similares .

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raynor precisó que the purpose o a contract is to place the risks o perormance upon the promisor, and the relation o the parties, terms o the contract, and circumstances surrounding its ormation must be examined to determine whether it can be airly inerred that the riskthe event that has supervened to cause the alleged rustration was not reasonably oreseeable. I it was oreseeable there should have been provision or it in the contract, and the absence o such a provision gives rise to the inerence that the risk was assumed . Considerando las múltiples actividades económicas ejercitadas en el inmueble o potencialmente actuables, excluye que se pueda aplicar la teoría de la rustration. Kessler releva cómo la doctrine o rustrationtiene srcen en el derecho marítimo, pero precisamente por esto no pueda ser transportada mecánicamente entre los principios delcommon law. Por otra parte, el rol de las más bien reacio lamodificación los Cortes riesgoses establecido por lasapartes (v. supra). del proceso de repartición de 2.12. Sigue. Discharge

Con esta expresión se hace reerencia, generalmente, a la cesación de los eectos del contrato por su inejecución y, por lo tanto, a la disolución del contrato. Se debe inmediatamente destacar el hecho de que en el c.l.i. la expresión es raramente utilizada, y elrégimen de la rescisión es tratada, por autores y Cortes, sea en el ámbito de la extinción del contrato, sea en el ámbito de la resolución por incumplimiento. El término, en cambio, es bastante recuente y de uso normal en el c.l.n.a. Entre las excepciones a esta regla se debe enumerar el estudio de P. S. Atiyah. Este autor distingue cinco casos dedischarge, que se podría definir más exactamente (usando sus palabras) como la posibilidad para una delas partes de deshacerse de los vínculos del contrato .

[Nota del traductor]: El propósito de un contrato es colocar el riesgo del rendimiento sobre el promitente, y la relación de las partes,los términos del contrato y las circunstancias que rodean su ormación deben ser examinados para determinar si puede ser justo inerir que el riesgo del evento que ha sobrevenido causando la presunta rustración no erarazonablemente previsible. Si era previsible debería haber habido una disposición al respecto en el contrato; la ausencia de una disposición de estetipo da lugar a la conclusión de que el riesgoera asumido.

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a) La unilateral discharge, en la cual una sola de las partes busca desha-

cerse del contrato, es figura excepcional. Sin embargo, puede darse esta posibilidad en los contratos de duración, en los cuales el retracto debe realizarse en tiempo razonable b; ) discharge by agreement, cuando es establecido por acuerdo en el contrato o mediante un nuevo contrato; aquello que importa es que las prestaciones eectuadas por una parte no sean completamente agotadas; generalmente, no se requiere la orma escrita, aunque el contrato haya sido concluido sirviéndose de tal orma;c) discharge by perormance: la ejecución completa no debe ser aparente, sino eectiva;d) discharge by breach, cuando la parte que ha surido el incumplimiento quiere liberarse de los vínculos contractuales;e) discharge by rustration, por imposibilidad sobrevenida. Por su parte, Corbin introduce el estudio de ladischarge subrayando que, incluso siendo bastante recuente su uso lexical, las Cortes hacen uso también de otras expresiones, comotermination o cancellation . En su amplio estudio, las hipótesis analizadas corresponden en su mayor parte a aquellas reeridas líneas arriba. Subraya David106 que el discharge no exige una actividad de las cortes, por así decirlo, con eectos constitutivos, en cuanto el juez no deshace directamente la relación, limitándose a constatar la voluntad de la parte que quiere desvincularse y a considerar si tal iniciativa es legítima o si es uente de resarcimiento del daño por la otra parte. Eso confirmaría las asunciones anteriormente sobre la naturaleza vinculante dede la cumplir promesao sobre los eectos de sureeridas alta de observación: el contratante es libre no cumplir, pero si no cumple debe resarcir el daño; al mismo tiempo, no es necesario esperar un pronunciamiento de la corte para deshacer el vínculo; el tribunal determinará solamente el monto del daño. 2.13. Sigue. Anticipatory breach Breach o contractes incumplimiento, es decir, violación de la regla con-

tractual. El incumplimiento puede ser anticipado respecto del plazo establecido en el contrato para su ejecución. Cuando una parte declara no poder 106 DAVID, op. cit., 398.

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cumplir o se pone en condición de no poder cumplir, la otra parte tiene la elección de conservar el contrato (alive) y entonces la anticipatory breachse convierte en un incumplimiento puro y simple: o bienaceptar el incumplimiento estando legitimada a pretender el resarcimiento del daño. El resarcimiento puede ser obtenido inmediatamente, antes de que venza el plazo. La práctica se ha afirmado con bastante dificultad, pero el casoHochster v. De la our(1851) con el cual se inició este principio no ue nunca enteramente repudiado.

3. La rescisión 3.1. La rescisión del contrato

En el rescisión , resolución , disolución dellenguaje contratocomún, son términos sinónimos; pero en, elcancelación lenguaje técnico, rescisión y resolución aluden a dos enómenos distintos de disolución del contrato, por los cuales el contrato celebrado pierde cualquier eficacia, ylos vínculos jurídicos que de este surgieron pierden su obligatoriedad. Los dos enómenos, la rescisión y la resolución, no son absolutamente distantes entre ellos; en el primer caso, se considera la hipótesis en la cual el contrato ue concluido en estado de peligro o en estado de necesidad; en el segundo caso, se consideran las hipótesis en las cuales la prestación del deudor no ha realizado el interés del acreedor por incumplimiento, por imposibilidad 107

sobrevenida, o por excesiva onerosidad sobrevenida . La rescisión es un instrumento judicial (acción de rescisión) que tutela al contratante contra el aprovechamiento de la otra parte: no obstante lo cual en nuestro ordenamiento no existe un principio de equivalencia de las prestaciones; las partes son libres de dar a sus prestaciones la relación que quieren; pueden también concluir malos negocios;el ordenamiento es indierente, agnóstico: deja que los privados estipulen los pactos que prefieren. Solo en casos excepcionales interviene: es precisamente el caso de larescisión. Las dos hipótesis por las cuales opera la rescisión son bastante diversas entre sí. 107 CARPINO, La rescissione del contratto , Milán, 2000.

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3.2. Contrato celebrado en estado de peligro

Dispone el art. 1447 c.c. que el contrato con el cual la parte ha asumido obligaciones a condiciones inicuas, por la necesidad, conocida por la contraparte, de salvarse a sí mismo o aotros del peligro actual de undaño grave a la persona, puede ser rescindido a solicitud de la parte que se obligó. Los casos en los cuales opera la norma son por lo tanto bastante minuciosos: se trata de un estado de necesidad, enla cual la parte puede haber entrado por imprudencia, por culpa propia, por error (ascenso diícilpor un camino de montaña) o bien por calamidades naturales (próugo en un aluvión, en una acción de guerra o guerrilla, etc.); se necesita que exista un peligro actual (si el peligro uese uturo, no se justificaría la intervención deljuez) de un daño grave ; el daño debe estar reerido a la persona del contratante o de otros (parientes, amigos, etc.); no se tiene en cuenta el daño a las cosas (incluso si estas son amenazadas por devastaciones o saqueos, etc.)108. En el caso en el cual el juez acoja la demanda, es posible que, considerando las circunstancias, asigne una justa compensación a la otra parte por la obra prestada (art. 1447, 2º párr., c.c.). Si A, para salvar B de la marea que sube y que le provocaría la muerte, lo alcanza con un barco y lo transporta a salvo, pero le solicita durante el trayecto una retribución desproporcionada, el contrato puede ser rescindido; pero Adebe ser justamente compensada no solo por el transporte, sino también por el rescate, así como por haber puesto en peligro su propia vida. 3.3. Acción general de rescisión por lesión

Si hay desproporción entre la prestación de una parte y aquell a de la otra, y la desproporción depende del estado de necesidad económica de una deas l partes, de la cual la otra ha aprovechado para obtener beneficios, la parte dañada puede solicitar la rescisión delcontrato, según establece el art. 1448,1º párr., c.c. ambién en este caso, el obrar deal rescisión es detallado. En tanto, es necesario que exista el estado de necesidad económica de una de las partes; estado de necesidad económica no significa estado de necesidad (como sucede en el caso precedente), porque el contrato también habría podido no 108 Cas. n. 247/1954.

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ser necesario: A quiere ganar una suma dedinero para poder transerirse al extranjero; vende su casa, accediendo a la oerta de B que, consciente de la prisa de A, le orece una suma mucho más baja; A habría podidoprocurarse un mutuo, para obtener la suma o proveer de otro modo; el contrato no era por tanto necesario. Estado de necesidad económica no quiere tampoco decir estado de pobreza; debe entenderse como la existencia de una situación de dificultad económica que incidesobre la situación psicológica del sujeto, imponiéndole el ser menos cuidadoso enlos negocios, llevándolo a aceptar también oertas desventajosas109. Luego, es necesario que exista un aprovechamiento de aquel estado de necesidad económica; aprovechamiento que no significa el simple conocimiento del estado, sino más que eso: voluntad de obtener ventaja desmesurada de aquellasituación110. Precisada de este modo, la norma del art. 1448c.c. no puede aplicarse a aquellos contratos implican unaprestaciones desproporción entre las prestaciones, o másque aúnnormalmente prevén la gratuidad de las (donación, comodato, mutuo gratuito). La desproporción, en otras palabras, debe estar estrechamente conectada con el estado de necesidad económica. La rescisión no puede ser aplicada a los contratos aleatorios, a aquellos contratos que por su naturaleza implican un alto riesgo a cargo de laspartes o de una sola de ellas (art. 1448, 3º párr., c.c.). Para evitar intererir en los negocios privados, quealgunas veces pueden ser muy ventajosos para uno de los contratantes, y muy desventajoso para el otro, Código dispone también que ladel lesión surida por quien) pide rescisióneldebe al menos exceder la mitad valor u( ltra dimidium de lalaprestación ejecutada o prometida (A debe pagar muchas letras de cambio que están vencidas; entonces vende a B un departamento; B conoce su estado de necesidad económica, quiere aprovecharse de la situación; orece a A 40 millones por el departamento que vale 96; la mitad del valor es 48; la lesión excede la mitad; se da el presupuesto para la rescisión; si hubiese orecido 50 millones, la acción de rescisión no se habría podidoaplicar). Según resulta de cuanto se ha dicho, las dos hipótesis de peligro y de necesidad son reguladas de manera dierente: en caso de peligro, no es 109 Cas. n. 3/1971. 110 Cas. n. 697/1970.

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necesario el aprovechamiento, siendo suficiente el conocimiento de la situación; en el segundo caso es necesaria también la lesión más allá de la mitad. ambién las personas jurídicas pueden invocar la rescisión. La acción tiene prescripción breve: prescribe al año de la conclusión del contrato (art. 1449 c.c.). El contratante contra el cual es iniciada la acción puede evitar la rescisión oreciendo unamodificación del contrato suficiente como para reconducirlo a equidad (entendida, aquí, como índice demercado del valor de las prestaciones) (art. 1450 c.c.). En el ejemplo indicado, B no puede orecer 9 millones de más, para superar la mitad del valor, pero debe pagar el precio justo (reducción conorme equidad). El contrato rescindible no puede ser convalidado (art. 1451 c.c.).La rescisión tiene eecto retroactivo: pero la retroactividad es meramente obligatoria, opera solo entre los contratantes, no perjudicando las adquisiciones realizadas por terceros (art. 1452 c.c.).

4. El resarcimiento del daño y el daño contractual 4.1. El resarcimiento del daño

El modelo de Código Civil vigente parece una mezcla entre el modelo rancés el alemán: los arts. 1223, 1224layposibilidad 1225 corresponden al texto rancés, conyalgunas integraciones, como para el acreedor, en el caso de las obligaciones pecuniarias, de demostrar que el daño ue mayor, y con la disminución del resarcimiento en caso de concurso del acreedor en la producción del daño, y en caso de daño evitable con el uso de la diligencia ordinaria (art. 1227); la expectativa de la valoración equitativa (art. 1226). Del daño contractual se distingue el daño extracontractual, en el cual, considerados los arts. 1223, 1226 y 1227 se precisa que el lucro cesante es valorado con apreciación justa de las circunstancias (art. 2056). Se introduce el principio dies interpellat pro homine (arts. 1219 y 1182) por las obligaciones que deben ser cumplidas en el domicilio del acreedor, como aquellas pecuniarias.

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Actualmente, los problemas relativos a estas reglas conciernen la identificación de reglas escondidas yde criterios ordenados a su interpretación, 111 prevista su ormulación bastante amplia . emergense debe(A resarcir El resarcimiento comprende ella ábrica te y ¿elCuánto lucro cesante no ha expedido las materias primas;daño de B

debe parar el trabajo; hay un daño emergente: los trabajadores de B continúan siendo pagados; la planta continúa consumiendo energía; hay lucro cesante, una ganancia se pierde; B podía con la operación económica celebrada obtener de las materias primas una cantidad de productos X que habría revendido en el mercado ganando una utilidadY). Para calcular el lucro cesante, es suficiente realizar la reconstrucción ideal de los eventos, sobre la base de una razonable y objetiva atendibilidad112. La obligación de resarcimiento del daño es una típica deuda de valor; por lo tanto, en el cálculo de la entidad del daño se debe tener en cuenta la devaluación monetaria113. Si la obligación incumplida es unaobligación pecuniaria, los intereses legales son debidos desde el día del retraso (art. 1224 c.c.). Elresarcimiento es disminuido si en el incumplimiento concurre elhecho culposo del acreedor; el resarcimiento no es debido por los daños que el acreedor habría podido evitar usando la diligencia ordinaria (art. 1227 c.c.). Si el daño no puede ser probado en su monto preciso, es liquidado por equitativa el conlavaloración 1226alc.c.). es uno los casos losjuez cuales ley (y no las partes)(art. remiten juez Este el poder de de decidir sobreenla base de la equidad. El juez no puede decidir arbitrariamente, debe aplicar las reglas de la experiencia que se hallan en aquello que generalmente sucede; puede hacer reerencia a las circunstancias específicas del caso, pero no es necesario que se dé una demostración minuciosa de cada uno de los elementos por los cuales se orma su convencimiento; es suficiente que haya valorado todas las pruebas114. 111 AA.VV., Risarcimento del danno contrattuale ed extracontrattuale , al cuidado de Visintini, Milán, 1999. 112 Cas. n. 3581/1971. 113 Cas. n. 973/1970. 114 Cas. n. 1439/1967.

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En materia de responsabilidad contractual, el resarcimiento puede ser convencionalmente limitado por las partes mediante una cláusula penal (v. supra). La jurisprudencia ha admitidotambién eldaño moralderivado del incumplimiento dereciente la contraparte. 4.2. El daño contractual

a) Una premisa. — El renovado interés de la Comisión europea por la colección en un cuadro sistemático de principios inherente al derecho privado —por el momento limitada al derecho contractual y a la compraventa (Libro Verde de la Comisión sobre las posibles opciones en vista de un derecho europeo de los contratos para los consumidores y las empresas, COM

(2010) 348del de.,texto del 1del deDraf julio de 2010)—Frame constituye una ulterior 115 al examen Common o Reerence y deinvitación las obras que han precedido, acompañado y seguido su publicación, primero como proyecto después comooutline editiony después como texto comentado. Me refiero, en especial, al comentario publicado en varios volúmenes, bajo la supervisión del Study Group on a European Civil Code(Mónaco, 20092010), a las investigaciones sobre terminología y sobre los principios de derecho privado europeo116, a los tratados y a los ensayos aparecidos poco a poco en las revistas, así como en las ponencias congresales117. Entre los argumentos de caso grande volumen que se arontaron resalta aquel del resarcimiento del daño en incumplimiento contractual. El tema es central en la teoría del contrato, de la responsabilidad y del daño, para dar a las cosas un nombre según las categorías utilizadas por la doctrina y la jurisprudencia europea continental. En la experiencia inglesa se prefiere insertar la problemática en el ámbito de losremedies, así como en el ámbito del estudio de los institutos individuales. 115 V.BAR, CLIVE, SCHULTE NOLKE, Principles, Definitions and Model Rules o European Private , Mónaco, 2009. Law. Draf Common Frame o Reerence 116 European Contract Law.Materialsor a Common Frame o Reerence: erminology, Guiding Principles, Model Rules, Mónaco, 2008. 117 Sobre el punto véase en especial ALPA y ANDENAS, Fondamenti del diritto privato europeo , Milán, 2005; ed. Revisada Grundlagen desEuropaischen Privatrechts, Heidelberg, 2009.

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A este propósito es útil subrayar que la redacción de un texto de principios dirigido a regular el resarcimiento del daño contractual no satisace solamente las necesidades a las cuales se hace reerencia cuando se quiere justificar la oportunidad de introducir un instrumento opcional —o, como se dice de parte de alguien, el vigésimo octavo modelo jurídico de la UE—, pero satisace también una exigencia ulterior, aditiva, y ciertamente imposible de ser descuidada: la de encontrar al interior de cada modelo una armonía suficiente para hacerlo descirable a sus juristas, y uera de estos, reglas en las cuales se puedan componer combinándolas, principios comunes, y allí donde los principios no sean hallados, principios nuevos aceptables por todos los exponentes de los intereses impresos. El argumento es introducido, como se ve, con mucha cautela. La razón es simple: el resarcimiento del daño contractual es considerado especialmente complejo, mientras la materia presume una ascendencia noble, pero realmente complicada. A partir del derecho romano clásico, a través de los milenios, se alternaron eectivamente teorías, soluciones, tendencias que encuentran expresión tanto en los textos de los códigos civiles de Europa continental, en el case law inglés, como en la amplia elaboración doctrinal y jurisprudencial. La historia es siempre útil, pero en este campo absolutamente impres cindible, porque nos explica el srcen de los términos y de los principios hoy utilizados en las diversas experiencias y el posicionamiento de convicciones, prejuicios, dierencias que obstaculizan la identificación de líneas comunes, soluciones que se asemejan, y modelos normativos compartibles. Si se quisiese enriquecer este discurso con unaparato bibliográfico completo y una panorámica de casos adecuada, deberían dedicarse a este argumento varios volúmenes, en lugar de pocas páginas elementales yresumidas como las preparadas para las ponencias seminariales. No obstante, aunque sea examinado en términos elementales, el tema no pierde su atractivo especial, porque constituye un pequeño pedazo de la problemática general, relativa a los criterios de imputación de la responsabilidad contractual, restituciones, las consecuencias delincumplimiento, incidiendo, por lo tan-las to, directamente, en las operaciones económicas cumplidas mediante el uso

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del contrato, ya sea por parte de los particulares, o porla de los empresarios; o por aquella de los sujetos constatus dierenciado. Para iniciar el tema conviene desarrollar de orma previa algunas consideraciones de carácter general. Normalmente en los códigos civiles la materia es confiada a reglas de naturaleza general; las disposiciones no son detalladas, las cuales incluyen adicionalmente términos que bien se pueden definir como cláusulas generales o expresiones muy elásticas. Lo que da lugar a dos consecuencias de no poco valor: el intérprete se encuentra de rente con una materia a plasmar, precisamente porque las directivas que debe seguir son bastante vagas; a ello se agrega que al intérprete se le conía un amplio poder de valoración equitativa del daño. Es por eso que los ámbitos de su discrecionalidad son bastante amplios. Estos poderes al mismo tiempo delimitados por las pruebas, pero reorzados por las son presunciones. Existen aspectos que connotan específicamente experiencias individuales que aparecen poco conciliables con los caracteres peculiares de los modelos concurrentes con los cuales deberían ormar un cuadro común de reerencia . He aquí algunos ejemplos. Casi en todas las experiencias se excluye el resarcimiento de los daños punitivos (o ejemplares); sin embargo, en algunas experiencias esta figura se esconde bajo denominaciones y ormas diversas; mientras en otras esos daños son admitidos. Casi entodas las experiencias es consentida determinación delladaño en términos de cláusula penal; perola hay experienciasconvenc en lasional cuales cláusula penal es dierenciada de otros tipos de cláusulas, siendo necesario hacer complejos ejercicios exegéticos para distinguir las cláusulas conorme a la ley y aquellas en cambio consideradas nulas. Finalmente, en elcommon law es admitida la elección confiada al deudor entre cumplimiento e incumplimiento con resarcimiento del daño, mientras que en las experiencias continentales el incumplimiento voluntario es sancionado conla obligación también de resarcir el daño imprevisible. Estas adivergencias (entre de laslos tantas que se podrían no desaPrincipios Unidroit o nimaron los compiladores , dederivar) los Principles European Contract Lawy del Draf Common Frame o Reerence , que se con-

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virtieron en propuestas, mayormente uniormes, de reglas aplicables en materia de contratos y, por lo tanto, también de daño contractual. Para evidenciar las dificultades encontradas por los juristas pertene cientesena este los diversos de trabajo, y de loselintérpretes se sicimentaron esuerzo,grupos es necesario reconstruir recorrido, que como uese un delicado hilo rojo, de esta problemática y descubrir las varias ases en las cuales se articuló. b) La tradición del derecho romano . — El derecho romano y la tradición medieval orecen páginas llenas de dificultad. Se dedicaron a esto, entre otros, juristas ilustres como Ihering, Mommsen y Kaser: el deudor es obligado a cumplir, y si no cumple su condena se convierte en inevitable. El derecho romano, sin embargo, presenta sanciones dierentes, según la órmula aplicada. La más recuente en las accionesex stipulatuy en aquellas ex testamento certi, era quanti ea res est , correspondiente al valor puro de la cosa que debía ser dada; en losbonae fidei iudiciadominaba el interés del acreedor ( id quod interest ) y la sanción consistía en el quidquid...dare terés ya entonces era dierenciado según los casos en acere oportet . El in interés positivo, consistente en la ventaja económica que habría adquirido el acreedor del contrato cumplido, y eninterés negativo, consistente en la colocación del acreedor en la situación anterior a la conclusión del contrato. Explica Arangio Ruiz que la jurisprudencia era oscilante entre las dos orientaciones. Así como era incierta al incluir en el resarcimiento del daño, quod es decir, debía en elidser, , el lucro cesante, deldaño (por emergente; el daño sininterest embargo, directo y noademás podía superar voluntad 118 de Justiniano) el doble del valor de la cosa . En todo caso había identidad entre el id quod interesty el interés positivo; el interés negativo se resarcía solo cuando la parte hacía valer la acción de responsabilidad pordolus in contraendo119.

Un gran estudioso del derecho romano, Silvio Perozzi, aclara de modo ejemplar las cuestiones que afligían a los juristas romanos a propósito de la obligación impuesta al autor de reparar el daño120: (...) Aquí conviene rea118 Istituzioni di diritto romano , Nápoles, 1943, 389 y ss. 119 TALAMANCA, Istituzioni di diritto romano , Milán, 1990, 658. 120 Istituzioni di diritto romano , Roma, 1928, II ed., 158 s.

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lizar una advertencia undamental. En los derechos actuales es sancionado el principio general que quien con propia culpa ha ocasionado un daño a otros debe resarcirlo. En el resarcimiento del daño se incluye también la sanción de los derechos de crédito. De ahí la extraordinaria importancia que asumió en estos derechos la teoría del resarcimiento del daño. Al derecho romano es ajeno uno y otro principio. Ninguna acción romana expresa con los términos de la comdemnatio que el juez debe condenar al demandado a resarcir el daño. Las órmulasquod aequius melius erit, quanti ea res est, quid quid N. N. A. A. dare acere praestare oportet , que son las más amplias, no significan orden de condenar a resarcir. Fue la jurisprudencia que determinó que en ciertas acciones el juez en base a estas órmulas debe ordenar el resarcimiento. El resultado de la acción era otro: en particular la restitución, o bien la recuperación del precio comercial dela cosa, o la recuperación del valor de la cosa. (...) por lo tanto, la teoría de la reparación del daño es de srcen y características modernas. Se encuentran, sin embargo, hechos e ideas, es decir, más allá de aquella de daño (...), de relación de causalidad entre acto y daño, de culpa, de resarcimiento, que merecen ser considerados juntos . Es, por lo tanto, a partir de la manipulación de las reglas del derecho romano que nacen las modernasreglas de resarcimiento del daño. En tanto, es necesario tener en cuenta el hecho de que alfinal del s.XVIII los juristas se encontraban rente a un dilema notable: o aplicar directamente las reglas del ambién derecho romano (justiniano) o tener en cuenta las delproblemas, derecho intermedio. el derecho intermedio propone muchos habiendo sido confiado al principio de la pluralidad de los ordenamientos, y al particularismo. Junto a la disciplina local, con la cual se gobiernan también las relaciones entre privados a través de losestatutos, es necesario tener en cuenta las del derecho longobardo, y del derecho canónico, que también dejó una marca en la evolución del derecho civil. Aún más tratándose de un espacio temporal de casi quince siglos, la tradición del derecho romano se había modelado poco a pocosobre la interpretación de los glosadores, de los comentadores, de los cultos , en la contraposición entre mos italicusy mos gallicus. En resumen, no era ácil para los juristas de los siglosXVII y XVIII,

pero tampoco para aquellos del sigloXIX, individualizar reglas de tenor unívoco basándose en las uentes romanas.

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Según una reconstrucción121, en el periodo intermedio se habían propuesto tres interpretaciones dierentes de la órmula id quod interest: ( i) el valor de la prestación como acordado por las partes, ii() el valor de mercado de la prestación (es decir, de la cosa o del servicio), (iii) el valor atribuido a la prestación por el acreedor. Entre los juristas más aclamados, Azone identificaba el id quod interestcon el hecho mismo del daño provocado al acreedor por el ilícito de la contraparte o de un tercero. Jacques de Révigny, criticando esta noción de daño consideraba al contrario que elid quod interestno era un hecho (es decir, la privación patrimonial objetiva surida por el acreedor), sino la cuantificacióndel daño determinado por el incumplimiento en la perspectiva de la tutela del interés del acreedor (llamado interéssingular). En este sentido, el daño no coincidía con elprecio de mercado y ni tampoco con el precio convenido por las partes, sino queasumía características subjetivas, es decir correspondía a cuanto hubiese sido calculado/estimado por el acreedor. De este modo se superaba también la dierenciación del cálculo del interés correlacionada a las diversas tipologías contractuales, porque la regla tenía tenor universal. Esta tesis no tuvo éxito. No ue acogida ni siquiera por el discípulo de Révigny, Belleperche, que prefirió regresar a la distinción tripartita del interés. Por otra parte, en tanto se dierencian las obligaciones de hacer de aquellas de dar, no es posible asignar la misma solución a todos ol s casos que se pueden orecer al intérprete. No los obstante el gran empeño de los glosadores y de sus en el definir confines del daño contractual, y no obstante los sucesores estatutos hubiesen integrado y modificadolas reglas justinianas como interpretadas por los juristas de la edad media, las reglas srcinarias tuvieron la superioridad: el derecho romano terminó por triunar , observaba Schuper en su libro sobre 122 Il diritto delle obbligazioni in Italia nell'età del Risorgimento .

c) El modelo napoleónico. — Precisamente retomando las uentes del derecho romano —definidas de orma perentoria laloi— los intérpretes

121 VOLANTE, Il sistema contrattuale del diritto comune classico , Milán, 2001, 441 y ss. 122 Vol. I, urín, 1911, 266.

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ranceses comienzan a emplear la órmuladaños-intereses ( dommagesintérets )123. Ya que los juristas ranceses contemporáneos se interrogan sobre el-sig nificado depuede esta retórica, se preguntan separarse los daños de los intereses, resultar yútil aclarar quesiladeben expresión intereses usada por los romanos no se reería a los intereses monetarios, sino como se ha precisado, al interés del acreedor, es decir, el bien de la vida a la cual tiende su pretensión. Muchos son por ello los equívocos que se aglomeran sobre esta órmula, debidos también al hecho de que unacosa es el incumplimiento de una obligación de dar una suma de dinero —que hace madurar intereses— y otra cosa el incumplimiento de una obligación de hacer; una cosa es una deuda dineraria, otra unadeuda de valor. Los intereses se dividen posteriormente en dierentes categorías como se dirá después. Para ir a los orígenes de la codificación napoleónica se necesita, como de costumbre, documentarse con las páginas de Domat y de Pothier, de cuyas rases los compiladores han obtenido con recuencia el contenido de las disposiciones del Code Civil. 124 Con mucha claridad y simplicidad Domat dice que quien no cumple los acuerdos está obligado a los daños e intereses en avor de la otra parte, según la naturaleza del acuerdo, según la calidad de la inobservancia y las otras circunstancias . En otra sección (la sexta) de esta parte, Domat agrega que la resolución por alta de ejecución dela prestación implica larestitución 125. y el resarcimiento del daño e intereses

Pothier, en suraité des obligations selon les règles tant du or de la conscience, que du or extérieur126, explica que se denominadommages et intérets la pérdida que cada uno ha surido y la ganancia que no obtuvo , como enseña el derecho romano, es decir, L. 13 ff. Rat. rem hab:Quantum mea interuit; id est, quantum mihi abest, quantum lucrari potui . Dommages et intérets indica por tanto sea eldaño emergente,que el lucro cesante. Fue casi

123 124 125 126

GIRARD, Manuale elementare di diritto romano, trad. it., Milán, Roma, Nápoles, 1909, 658 y ss. , trad. it., Nápoles, 1796, I, 241, Par. I, Lib. I, it. I, Sez. III. Le leggi civili nel loro ordine naturale Op. cit., 279.

París, Orleans, 1768, I, 176 y ss.

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natural vincular el daño emergente condommages y el lucro cesante con intérets . ambién Pothier hace reerencia a los dierentes tipos de obligaciones, y hace un llamado a la moderación en la estima de los daños atribuidos al deudor. Hay una conexión causal entre incumplimiento y daño, se necesita valorar la culpa del deudor, la ausencia de causa de uerza mayor, y la previsibilidad del daño. Los daños imprevisibles pueden ser reparados solo en caso de dolo del deudor. De estas órmulas simples nacen las reglas sobre las cualesse apoya aún hoy todo el derecho continental. Las palabras de Domat y de Pothier son por lo tanto trasladadas al texto con uerza de ley y son colocadas en el Libro III, sobre los contratos o las obligaciones por acuerdo, después del régimen de la obligación de dar, hacer o de no hacer, en la sección IV del ítulo III, titulada Des dommages et intérets resultantsde l inéxecution de lobligation. El art. 1147 delCode Civil recita: le débiteur est condamné, s il y a lieu, au paiement des dommages et intérets tanto en el caso de alta de ejecución, como en el casode retraso en la ejecución; el art. 1149 precisa que les dommages et intérets dus au créancier sont, en général, de la perte qu il a aite et du gain dont il a été privé . Dommages et intérets es, por lo tanto, la órmula mágica que comprende a la vez el daño que deriva de la alta de ejecución de una prestación de hacer o de no hacer, como la alta de prestación de una obligación de dar. ambién en el caso de las obligaciones de dar no se habla solo de intereses, sino de dommages et intérets. El art. 1153 es claro al respecto. Las disposiciones del Code Civil deben ser obviamente sujetas a interpretación mientras las órmulas simples se convierten en complejas en el curso del tiempo. A decir verdad, la discusión del ribunado es casi inexistente, mientras que en los Motis se subraya que la materia es extremadamente diícil de

[Nota del traductor]: el deudor es condenado, si hay lugar, al pago de los daños y perjuicios . [Nota del traductor]: los daños y perjuicios debidos al acreedor son, en general, por la pérdida surida y por las ganancias de las cuales ha sido privado .

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tratar127. La vaguedad de los términos que circunscriben un campo bastante amplio, así como la variedad de las circunstancias que se pueden crear permiten a los intérpretes liberar sus antasías yhabilidad exegética. pocos años la publicaciónLos del casos Code son Civilinfinitos, el autor como de La nos Cle advierte des LoisaRomaines oudeDiccionnaire analytique et raisonné de toutes les matières contenues dans le Corp de Droit , Metz, 1809. En su opinión, la dificultad de liquidar los daños ylos intereses deriva no del derecho, sino del hecho y el juez, no viendo siempre con claridad, cuáles pueden ser los daños y los intereses que una parte puede pretender justamente respecto de la otra, tiende a reducirlos cuanto puede . Las uentes romanas continúan en ser la clave de vuelta de la materia, mientras los exponentes de la Escuela de la Exégesis se vuelven a estas para interpretar el texto del código. He aquí dos ejemplos significativos. oullier128 cita el paso de Paolo del cual ue tomada la órmula de los daños-intereses . Y explica que daños e intereses, en el incumplimiento de las obligaciones pecuniarias, consisten en los intereses establecidos por la ley , salvo las reglas especiales del comercio, deteniéndose en la aplicación jurisprudencial del código Braudry-Lacantinerie y Barde129 precisan que el daño debe comprender la pérdida surida d( amnum emergens) y el lucro no percibido (lucrum cessans); agregando: estos dos elementos, dicen la mayor parte de los autores, son representantes en la expresión misma de resarcimiento de daños-intereses(daño, damnum; intereses, lucrum), que contendría de tal orma casi una definición de la indemnidad de la cual se trata. Pero es muy probable que la palabralucro, agregada a la expresión daño, constituya simplemente una redundancia como aquellas que se encuentran recuentemente en el estilo de los antiguos notarios . Dierenciando los daños compensatorios, por alta de ejecución de la prestación, y los daños moratorios, por el retraso del pago deuna suma de dinero.

127 Code Civil des Français, vol. V, París, An XII, 1804, vol. V, 115. 128 Droit civil rançais, Bruselas, 1837, vol. III, 530. 129 rattato di diritto civile. Delle obbligazioni , trad. it., vol. I, Milán, s.d., 496 y ss.

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d) Los orígenes de los modelos italianos (1837, 1865, 1942) . — Las órmulas napoleónicas pasan en los códigos italianos preunitarios, en especial en el Código Albertino (arts. 1237 y 1240) de 1837, y posteriormente, en el Código Civil unitario (art. 1227) de 1865. Enel texto del Código Civil unita-

rio recae la retórica dedaños e intereses, hablándose solo de daños, mientras se habla de intereses a propósito de las obligaciones que tienen por objeto una suma de dinero. La doctrina y la jurisprudencia continúan, en cambio, utilizando tanto la expresión daños e intereses como aquella de dañosintereses . El código prevé que los intereses por el retardo en el pago de una suma de dinero son debidos conorme la tasa legal (art. 1231) salvo pacto distinto de las partes. Los intereses son debidos sin que elacreedor deba dar alguna justificación. En todo caso, el daño a reparar es dado por elinterés positivo. Bastante dierente esitalianas), la regulación 1811 (1816 en las provincias dondedelseCódigo precisa,Civil en elaustriaco § 912 quedealgunas veces el acreedor puede además de la deuda principal, solicitar desu deudor también las prestaciones accesorias. Estas consisten en las accesiones y en los rutos de la cosa principal; en los intereses o acuerdos, o para pagarse por la mora del deudor; o en el resarcimiento del daño ocasionado, o de cuanto interesa al acreedor por no haberse cumplido debidamente la obligación; finalmente en el importe que una de las partes hubiese estipulado para este caso ; y en el § 1293, en materia de daño extracontractual, se distingue del daño el lucro cesante, que nos corresponde según el curso ordinario de las cosas, y se dierencia entre indemnización (con la cual se resarce el daño emergente) y plena satisacción (con el cual se resarce también el lucro cesante); las dos voces no están, sin embargo, unidas de orma indisoluble. En eecto, el § 1324 prevé el resarcimiento del lucro cesante solo en caso de dolo y de negligencia evidente. El Código Civil alemán es todavía más detallado y preciso en los §§ 241 y ss.; el § 249 dispone que quien es considerado obligado al resarcimiento de los daños debe restablecer el estado que existiría si no se hubiese verificado la circunstancia que obliga al resarcimiento; el § 252 dispone que el daño comprende también el lucroesperarse cesante,según y poreltalcurso debeordinario comprenderse el lucro que podía con probabilidad de las cosas o según las circunstancias especiales, en elcaso, según las medidas y previsio-

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nes tomadas; en el § 253 dispone que el daño no patrimonial puede ser resarcido solo en los casos determinados por la ley. La colocación de la materia se encuentra en las relaciones de deuda. Reglas especiales se prevén para el resarcimiento del daño derivadasde una acción ilícita directa contra lapersona, daño que se extiende a los perjuicios por la ganancia o el bienestar del dañado (§ 842) y, en el caso de lesión del cuerpo, de la salud o deprivaciones de la libertad, el oendido tiene derecho alresarcimiento en dinero también por el daño que no es daño patrimonial (§ 847). El texto del B.G.B. no hace otra cosa que reproducir las conclusiones a las cuales había llegado la doctrina alemana precisamente en los años de su redacción. En las Pandectas de Dernburg130 se precisa que en caso de incumplimiento de las obligaciones el daño se encuentra compuesto por dos rases, el damnum emergens y el lucrum cessans, el primero ácilmente verificable, mientras el segundo ser determinado enpor unaregla cantidad más o menos problemática: lacertezadebe no puede ser solicitada, no puede ser lograda; pero las simples ilusiones de una ganancia tampoco son consideradas. El derecho no tiene en cuenta las antasías . En otras palabras, el acreedor debe demostrar que había tomado medidasespeciales que presentaban una undada esperanza de hacerle obtener el lucro que asume haber perdido. Ante este cuadro variado, la doctrina italiana, a partir de la mitad del s. XIX, empezó a elaborar sus categorías jurídicas teniendo en cuenta el derecho romano, el derecho rancésElyderecho la reelaboración derecho romano eectuado por la doctrina alemana. de uente del rancesa es interpr etado mediante las categorías elaboradas por el pandectismo. De manera que en los años 30 del s. XX, cuando más uerte se manifiesta la exigencia de renovar el Código Civil, el clima cultural es avorable no tanto para proponer una usión entre la tradición romana, aquella rancesa y aquella alemana, sino para innovar las reglas, redactándolas de modo más claro y colocándolas en el texto con un orden sistemático. Sin embargo, no todos los problemas estaban resueltos. Precisamente en los años que anteceden la nueva codificación (de 1942) seabrió el debate sobre la reparación del dañomoral contractual. 130 Vol. II, Diritto delle obbligazioni , trad. it., Milán, 1903, 178-179.

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La hipótesis ue descartada por la doctrina dominante, ya sea porque el incumplimiento contractual no debía ser considerado bajo la luz de la sanción, o porque el Código de1865 no decía nada al respecto y, por lo tanto, su inclusión en el área del daño resarcible habría gravado al deudor de modo excesivo. Los juristas italianos, tendían aadaptar —a su modo— las órmulas del derecho romano a las exigencias de la vida moderna.Aún en años cercanos a la nueva codificación, Nicola Stolfi, autor de un ponderoso y aortunado tratado de derecho civil, tenía ocasión de escribir que la evolución del derecho romano había traído con el afirmarse del principio que el deudor el cual no cumple su obligación debe responder al acreedor con una suma de dinero que equivalga al beneficio que le habría procurado elcumplimiento exacto, eectivo y tempestivode la obligación. al indemnización constituye 131

precisamente los daños-intereses . Giovanni Pacchioni de precisaba quedelel damnum emergens es constituido por toda disminución los bienes acreedor en causa por el incumplimiento;lucrum cessans es todo valor que el titular del patrimonio habría podido obtener en caso su deudor hubiese cumplido mediante su actividad gestora: todo aquello que habría podido lucrar como consecuencia exclusiva o principal del aumento patrimonial que le habría sido causado por el cumplimiento que contrariamente altó . Para reorzar esta tesis apela a la tradición romana, reacia a admitir el resarcimiento del lucrum cessans, concedido solo sobre la base de una demanda precisa sometida a la discrecionalidad del juez:tal, por tanto, debía ser también la regla para el derecho italiano vigente en ese entonces132. e) El modelo italiano actual. — La elección de los compiladores (con la unificación del Código Civil y del Código de Comercio) ue colocar las reglas de la materia en el ámbito de la disciplina de las obligaciones (arts. 1223 y ss.) asignando al daño extracontractual reglas aditivas especiales (arts. 2056-2059); el resarcimiento del daño moral, entendido en sentido restrictivo, se reconoce solo en caso de ilícito extracontractual.

131 Diritto civile, urín, 1932, vol. III, 308. 132 Diritto civile italiano. P. II Diritto delle obbligazioni. Vol. II Dei contratti in generale , Padua, 1936, 217.

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El Código Civil italiano dedica al resarcimiento del daño contractual siete disposiciones. Inicia con el principio general por el cual el dañose compone de dos actores, la pérdida surida por el acreedor y la alta deganancia (art. 1223). El daño resarcible debe ser directo e inmediato; para las obligaciones pecuniarias se prevé el pago de los intereses legales del díade la mora y se reconoce el daño mayor si el acreedor lo prueba (art. 1224). El daño además debe ser previsible en el momento de la celebración del contrato (art. 1225); en caso este no pueda probarse en su monto preciso, se autoriza al juez a liquidarlo conorme equidad (art. 1226); sereduce el resarcimiento por concurso culposo del acreedor y del daño evitable por elacreedor usando la diligencia ordinaria (art. 1226); el deudor responde también del hecho doloso o culposo de sus auxiliares (art. 1228); las cláusulas de exoneración de la responsabilidad por dolo oculpa grave son nulas (art. 1229). Como secon ve,ellasincumplimiento dos voces de daño son dierentes, así como los vinculados de obligaciones pecuniarias. Enintereses elinorme del Ministro de Justicia (n. 572) se vinculan nuevamente las dos voces al damnum emergensy al lucrum cessans, y se insiste acerca del nexo causal entre incumplimiento y daño, es decir, sobre el hecho de que el daño resarcible debe ser consecuencia inmediata e indirecta delincumplimiento, debiendo ser previsible en el momento en el cual surgió la obligación. Los poderes de discrecionalidad del juez son másamplios en la valoración dellucro cesante. No son admitidos los daños morales. Jurisprudencia y doctrina italianas precisado con cierto detalle las órmulas amplias que la tradición nos han ha entregado: el acreedor debe ser puesto en la misma situación económica en la cual sehabría encontrado si el hecho ilícito no se hubiese verificado; la suma liquidada debe ser equivalente al eectivo valor de la utilidad perdida; el lucro cesante es dado por laalta de crecimiento del patrimonio del acreedor, el cual debe proporcionar al juez elementos para presumir acerca del empleo específicamente proyectado y 133 concretamente predispuesto que no se ha realizado . Es suficiente una undada y razonable previsión, no la absoluta certeza de que el lucro se habría verificado134. El daño imputado sobre la base de la culpa, debe ser directo 133 Cas. 7 de julio de 1981, n. 4455. 134 Cas. 20 de enero de 1987, n. 4280.

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e inmediato además de previsible, salvo en caso de incumplimiento intencional, que implica el resarcimiento también del daño imprevisible. Para el daño surido en la violación de obligaciones pecuniarias se recurre al interés legal, salvo prueba del mayor daño. Los intereses se dierencian enmoratorios, si son debidos por el retraso en el pago de una suma de dinero;adecuados, para resarcir al acreedor la alta de utilización de la suma de dinero;compensatorios, debidos al acreedor independientemente de aquellos moratorios a finde restablecer el equilibrio 135 económico entre los contratantes Para las deudas dinerarias se excluye la acumulación de revaloraciones monetarias e intereses legales; para obtener más respecto de los intereses legales el acreedor debe demostrar haber suridoun daño mayor. El cúmulo es aplicable a las deudas de valor, porque la revaloración está dirigida a restablecer el patrimonio al estado precedente a la violación, losintereses tienen naturaleza compensatoria136. La jurisprudencia desarrolló diversas presunciones, dividiendo por categorías sociológico-económicas a los acreedores (empresarios, proesionales, consumidores) graduando así el monto del mayor daño; esto en consideración de los enómenos inflacionarios, ahora superados, en parte, por laadhesión de Italia al sistema delEuro137. daño moral contracActualmente es admitida también la reparación del tual, en caso de vacaciones rustradas,mobbing, stalking, lesión de la imagen, En especial es admitido el resarcimiento del daño moral —subespecie de daño existencial — en el caso de responsabilidad médica, considerándose a nivel jurisprudencial la subsistencia de unarelación contractual entre médico y paciente, aunque el médico es dependiente de la estructura sanitaria138.

No son admitidos los daños punitivos, ni siquiera en ámbito de la responsabilidad extracontractual. A este propósito observó la Corte de Casación que en el ordenamiento vigente, a la responsabilidad civil se le ha

135 136 137 138

Cas. 19 de agosto de 1998, n. 8196. Cas. 18 de agosto de 1998, n. 8165. Cas. 19 de octubre de 1995, n. 10844. Cas. 4 de enero de 2010, n. 13.

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asignado la tarea principal de restaurar la esera patrimonial del sujeto que ha surido una lesión incluso mediante la atribución al sujeto dañado de una suma de dinero que tienda a eliminar las consecuencias del daño surido, mientras permanece extraña al sistema la idea de la punición y de la sanción del responsable civil y es indierente la valoración a tal fin de su conducta. Es por lo tanto incompatible con el ordenamiento italiano el instituto de los daños punitivos que, por otro lado, no es siquiera reerible a la posibilidad de resarcir los daños no patrimoniales o morales. al resarcibilidad está siempre condicionada a la verificación del surimiento o de la lesión determinada por el ilícito, no pudiendo considerarse probadain re ipsa. Es además excluida la posibilidad de llegar a laliquidación de los daños enbase a la consideración del estado de necesidad económica del sujeto dañado o de la capacidad patrimonial del obligado139 Perodeenobligaciones materia depecuniarias, resarcimiento del daño causadoaún pornoel ha incumplimiento la Corte de Casación expresado una dirección unitaria. Hay una orientación que propugna el principio según el cual en las obligaciones pecuniarias leenómeno inflacionario nopermite una adecuación automática del monto de la deuda, ni constituye per se un daño resarcible, pudiendo implicar, en el sentido del art. 1224 c.c. solo el reconocimiento en avor del acreedor, además de los intereses, del mayor daño que sea derivado de la imposibilidad de disponer de la suma durante el periodo de la mora, dentro de losoportuno límites enlolos cuales el acreedor deduzca y demuestre que un pago habría puesto en gradomismo de evitar o de reducir aquellos eectos económicos empobrecedores que la inflación produce a cargo de todos los poseedores de dinero, puesto que los intereses moratorios concedidos al acreedor desde elprimer párrao del art. 1224 c.c. tienen unción resarcitoria, representando la recuperación global de la alta de disponibilidad de la suma debida 140. Otra orientación prevé, en cambio, que cuando el acreedor sea un empresario comercial y haya retraso en el pago no sea necesaria la prueba del mayor daño igualable a la desvaloración monetaria porque se pre139 Cas. 19 de enero de 2007, n. 1183. 140 Cas. 10 de noviembre de 2009, n. 23744.

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sume que en base al id quod plerumque accidit si hubiese habido cumplimiento oportuno de la suma debida habría sido utilizada en inversiones antinflacionarias 141. En unPietro ensayorimarchi, reciente, escrito porproblemas uno de los del másdaño autorizados juristas italianos, revisó los contractual recurriendo no solo a consideraciones de orden lógico y pragmático, sino también de orden económico. En otras palabras, la perspectiva de lacual parte el autor en el ámbito de un análisis más amplio dedicado a los remedios puestos a disposición del acreedor por el ordenamiento en caso de incumplimiento del deudor142 es, que para resolver los problemas del resarcimiento del daño es necesario analizar la unción dela responsabilidad contractual, es decir, tratándose de materia contractual, consecuentemente concierne a operaciones económicas . Es necesario verificar cómo las reglas sobre la responsabilidad pueden en las de obtener resultados de influir eficiencia . motivaciones de los operadores a fin Las unciones de la responsabilidad contractual son múltiples: establecer una relación de confianza entre las partes, constituir un incentivo para el deudor, hacer realidad el interés del acreedor. Desde este punto de vista parece preerible la teoría que privilegia el resarcimiento del interés positivo, siendo arduo, casi en todas las circunstancias, probar el interés negativo. Según el autor, el incumplimiento no debe ser desanimado cuando procure al deudor incumpliente una ventaja superior al daño de la otra parte (incumplimiento eficiente), porsuperior ello el resarcimiento no solo noconclusión debe ser inerior, sino tampoco debe ser al interés positivo . Esta lleva al autor a considerar que la regla según la cual el incumplimiento voluntario implica también el resarcimiento del daño imprevisible, debe ser aplicada con cautela y de orma restrictiva (p. 180). Esta solución acerca, por lo tanto, el modelo italiano al inglés. El autor se pregunta si en el derecho italiano es resarcible el interés negativo en alternativa a aquel positivo. Si, el acreedor, en lugar de solicitar el precio de la cosa o del servicio no adquirido y el lucro cesante, pueda solicitar la restitución del precio y el reembolso de los gastos eectuados para 141 Cas. 31 de mayo de 2010, n. 13228. 142 Il contratto: inadempimento e rimedi , Milán, 2010, 83 y ss.

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preparar el cumplimiento de la propia prestación. La respuesta es negativa, porque el resarcimiento es una consecuencia del incumplimiento y, por lo tanto, la cuestión entra en el ámbito del nexo causal; solo el resarcimiento de los gastos razonables inútilmente arontados es económicamente justificado y oportuno cuando el interés lesionado no es valorable en dinero, o no es ácilmente valorable en dinero . De este modo, se atenúa la distinción entre interés positivo e interés negativo, establecido que el art. 1226 c.c. permite a los jueces valorar de modo equitativo, es decir, teniendo en cuenta las circunstancias, el daño que es reclamado por el acreedor. La distinción entre concepción real (aestimatio rei) y concepción patrimonial (id quod interest) parece al autor demasiado esquemática. Lasegunda se adapta mejor que la primera al sistema italiano, porque comprende el lucro cesante, y se basa en criterios objetivos, por lotanto ácilmente verificables, mientras la primera se coníasustitutiva a criteriosensubjetivos. Sin embargo, el acreedor recurre a una operación tiempo cercano alincum-si plimiento es razonable considerar el precio concretamente pactado como 143 representativo (...) de un precio de mercado no ácilmente verificable . El acreedor podrá obtener el resarcimiento esperado solo si logra probar que habría podido obtener una ventaja superior de otra manera. Eneste sentido, las reglas establecidas por los Principios Unidroit, por los PECL y por el DCFR son consideradas en concordancia con el derecho italiano. Aún, se pregunta el autor si cuando la prestación cumplida es incompleta deectuosa deba resarcirse el menor valor mercado de prestación, oo bien reembolsar los costos necesarios parade completarla oesta eliminar los deectos. Considera que, más allá de los casosen los cuales el resultado de las dos hipótesis coincida, se debe seguir el principio que articula el resultado teniendo en cuenta las diversas tipologías contractuales. En la locación de obra pública [appalto] el deudor debe pagar el costo de la ejecución regular, si la obra es incompleta; si la obra es completada pero deectuosa, se necesita atenuar los intereses contrapuestos, sin tener que gravar excesivamente 143 Op. cit., 116. [Nota del traductor]: PECL: Principles o European Contract Law [Principios de Derecho Europeo de la Contratación]. [Nota del traductor]: DCFR: Te Draf Common Frame o Reerence [Proyecto de Marco Común de Reerencia].

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la posición del deudor, así también en la compraventa. No obstante, es necesario distinguir entre tipos de compraventa, y en especial considerar los remedios que son puestos a disposición delcomprador: se tiene el status de consumidor. Respecto de la pérdida de oportunidad, doctrina y jurisprudencia, no se encuentran seguras sobre su inscripción en el daño emergente o en el lucro cesante. El autor subraya como la pregunta sea innecesaria, pudiéndose asignar en cada caso la oportunidad a una u otra categoría de daños; el problema de la oportunidad está vinculadoúnicamente con el nexo causal y con la carga de la prueba (pp. 150 y ss.). El resarcimiento del daño en el incumplimiento de obligaciones pecuniarias —por los cuales son debidos los intereses legales del día de la mora— no debe ser conundido con el mayor daño por el retraso. El ensayo de los intereses legales varía si se aplica el art. 1284 c.c. obien el d. leg. Nº 231 del 2002 (art. 5) que actúa la directiva sobre retraso en los pagos (Dir. CE nº 35/2000). El contraste es uerte, ycorresponde a la jurisprudencia atenuarlo mediante la verificación de las pruebas orecidas por el acreedor144. El art. 1283 c.c. exime al deudor del pago de los intereses usureros. Según el autor, esta regla es justificada porque de otra manera se expondría al deudor a una carga demasiado onerosa, pero debeaplicarse con razonabilidad; por ejemplo, los intereses usureros son debidos si el acreedor, a su vez, los ha pagado, de modo que la norma no se aplica en el caso del resarcimiento del daño por retraso eectivamente surido y sobre el daño eectivamente liquidado con sentencia. Según la jurisprudencia por las deudas devalor la revaloración monetaria y los intereses constituyen un componente de la obligación de resarcimiento del daño y pueden ser reconocidos por el juez también de oficio y en apelación, aunque no sean requeridos de orma específica, previsto que estos deben considerarse comprendidos en elpetitum srcinario de la de145 manda resarcitoria, cuando no hayan sido expresamente excluidos . En caso de ilícito extracontractual, los intereses compensatorios debidos por el daño causado por el retraso no pueden ser calculados desde la echa del 144 Op. cit., 154. 145 Cas. 30 de setiembre de 2009, n. 20943.

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ilícito sobre la suma liquidadapor el capital y revalorada hastael momento de la decisión, debiendo, en cambio, ser computados o con reerencia a cada momento respecto de los cuales la suma equivalente al bien perdido se incrementa nominalmente, por eecto delos preseleccionados índices medios de revaloración monetarias, o también en base aun índice medio, teniendo en cuenta que la liquidación deldaño causado por retraso entra también en el esquema de liquidación reerido por el art. 2056 c.c., en el cual es comprendida nuevamente la valoración equitativa del mismodaño ex art. 1226 c.c. 146. En caso de incumplimiento o de cumplimiento tardío de una obligación que tiene como objeto una suma de dinero —sujeta, en cuanto tal, al régimen del art. 1277 c.c. — la revaloración monetaria del crédito puede ser reconocida solo a condición de que el acreedor adjunte y demuestre, conorme art. 1224,desegundo párrao, c.c., existencia delelmayor daño de laelausencia disponibilidad de lalasuma durante periodo de derivado mora, no compensado por el pago correspondiente de los intereses legales en lamedida predeterminada por el art.1224 primer párrao, c.c., quedando, de todos modos, excluida la posibilidad del cúmulo entre revaloración monetaria e intereses compensatorios147. La jurisprudencia, sin embargo, calcula la revaloración mediante la reerencia a los índices ISA de los precios al consumo, acumulándola a los intereses y, por lo tanto, operando la revaloración sobre la suma inicialmente obtenida cadalos año. Esta solución —según el autor— era justificable hace años, cuando operadores económicos estaban expuestos a una tasa bastante alta de inflación. Hoy, sin embargo, la situación cambió, y aquellos criterios no son más justificados. Por tanto, en la deuda de valor la equivalencia pecuniaria debe ser determinada con reerencia al momento en el cual el crédito que tiene por objeto el bien o el servicio es sustituido por el crédito del resarcimiento en dinero, o bien al momento en el cual se hace posible la sustitución del bien o del servicio incumplido. Los intereses pueden ser considerados solo en el tiempo sucesivo al incumplimiento de la suma de dinero 146 Cas. 9 de marzo de 2010, n. 5671. 147 Cas. 3 de junio de 2009, n. 12828. [Nota del traductor]: ISA: Istituto Nazionale di Statistica.

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pero no en el periodo en el cual altó el bien o el servicio, valores de la vida que no producen intereses; para el periodo precedente se tiene en uc enta la pérdida de valor adquisitivo de la moneda, siendopor lo tanto justificada la revaloración automática148. f ) El modelo inglés. — La regla undamental en materia dedamages en el common lawinglés es que el daño debe ser entendido como medida del resarcimiento, por lo tanto tiene unciones meramente satisactivas (damages are compensatory). No son reconocidos, por lo tanto, lospunitive damages, que tienden, en cambio, a sancionar al sujeto dañante: el daño considerado es la pérdida surida por el actor, no el lucro del demandado. El daño resarcible (loss) comprende cualquier disminución patrimonial ocasionada por el incumplimiento a la persona o a los bienes del acreedor, incluida la pérdida de ganancias por actividades económicas no llevadas a buen fin; solo excepcionalmente son reconocidos losdamages or non-pecuniary loss, especialmente, en cuanto concierne el resarcimiento del daño por injury to eeling , como en el caso de prestaciones de servicios turísticos que resultan siendo desastrosos149. Finalmente, en los casos en los cuales nohayaloss, por ejemplo, porque la parte logró ubicar en el mercado, al mismo precio, bienes iguales a aquellos que la parte que incumple debía entregarle, el derecho inglés reconoce solo nominal damages .

El complejo de reglas relativas al resarcimiento del daño contractual se vino ormando sobre todo a partir de lasegunda mitad del siglo pasado, pareciendo haber registrado una prounda influencia del derecho continental (especialmente rancesa) tras la traducción inglesa del ratado de Pothier (1806). El caso más importante esHadley v. Baxendale(1854) en el cual la Corte estableció: Where two parties have made a contract which one o them has broken, the damages which the other party ought to receive in respect o such breach o contract should be such as may airly and reasonably be considered either arising naturally, i. e., according to the usual course o things, rom such breach o contract itsel or such as may reasonably be

148 Op. cit., 169. 149 Jarvis v. Swans ours Ltd., 1973.

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supposed to have been in the contemplation o both parties, atthe time they made the contract, as the probable result o the breach o it . Según la doctrina tres son los tipos de daños resarcibles, expectation damages, reliance damages, restitution damages. Los expectation damagesconstituyen el resarcimiento delloss o bargain,

correspondiente al lucro cesante, y tienden a poner al sujeto dañado en la posición en la cual se habría encontrado si el contrato hubiese sido regularmente cumplido. Elloss o bargainpresenta dos perfiles, uno constituido por el daño inmediato surido por el incumplimiento de la prestación esperada (por ejemplo, la alta de entrega de una máquina ya pagada) el otro representado, en cambio, por el daño derivado surido, como consecuencia directa del incumplimiento (por ejemplo, el daño surido por no haber podido utilizar la máquina adquirida, para ejecutar trabajos y producir una renta). La valoración de los expectation damages, bajo el primer perfil, es hecha normalmente, según las exigencias, sobre la base de la difference in value (es decir, de la dierencia de valor entre los bienes recibidos y aquellos que el sujeto dañado habría debido recibir) o del cost o cure (es decir, del costo soportado para remediar el incumplimiento, por ejemplo, reparando bienes deectuosos). Los reliance damagesson representados por los gastos realizados y por las pérdidas suridas por haber confiado enel contrato, tanto en el curso de su ejecución, como en la ase precedente a su celebración, correspondiendo al daño emergente; su unción es la de reponer a la parte en la posición en la cual se habría encontrado si el contrato no hubiese sido concluido. Los restitution damages, finalmente, son representados por los beneficios coneridos por una parte a la otra antes o en el curso de la ejecución del contrato, y en caso debreach suficientemente grave como para srcinar una total ailure o consideration deben ser restituidosin natura, o por [Nota del traductor]: Cuando dos partes han celebrado un contrato que uno de ellos ha roto, los daños y perjuicios que la otra parte debe recibir por tal incumplimiento de contratodeben ser tales que puedan ser consideradosjustos y razonables, o que surgen de forma natural, por ejemplo, según el curso normal de las cosas del propio incumplimiento de contratoo, como razonablemente podría suponerse fue contemplado por ambas partes en el momento de la celebración del contrato, como probable resultado de laviolación de este .

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equivalente en dinero, a la parte que los confirió. Su unción es aquella de poner a la parte en la posición en la cual se habría encontrado si el contrato no hubiese sido concluido. Se dierencian de losreliance damagesen cuanto se basan no en la pérdida surida por el sujeto dañado, sino en el enriquecimiento indebido recibido por la otra parte. El acreedor ejercitando unaaction or damagesdebe probar la existencia del contrato, del incumplimiento y del daño como consecuencia del incumplimiento. El actor puede elegir el tipo dedamages en los cuales undar su propia acción, pudiendo también acumularlos, con tal que no sea resarcido varias veces el mismo daño. Existen, sin embargo, límites: el actor puede solicitar los expectation damagessi no logra probar el loss o bargain, o sea el valor de su expectativa, ni puede solicitar tampoco losreliance damagessi por un error de valoración los gastos por él soportados ueron superiores a aquellos razonablemen te previsibles y su reembolso lo pondría enunahubiese posición mejor de aquella en la cual se habría encontrado si el contrato sido cumplido. Finalmente, el actor no puede pedir losrestitution damages si el incumplimiento de la otra parte no es suficientemente grave para determinar una total ailure o consideration . Por otra parte, es admisible que la termination del contrato con resarcimiento de los restitution damagespueda implicar que el actor se encuentre en una posición mejor de aquella en la cual se habría encontrado si el contrato hubiese sido cumplido: por ejemplo, si el contrato de compraventa de un auto se muestra como un bad bargain , porque el precio convenido era de 10000 libras esterlinas, mientras su valor eectivo ascendía a 7500 libras esterlinas, en caso deincumplimiento del vendedor que no entregue el bien, el adquiriente solicitando latermination or breach o contract y los restitution damagespuede obtener la restitución de las 10000 libras esterlinas pagadas, en lugar de un automóvil de menor valor. En el derecho inglés el casoHadley v. Baxendalees el que da directivas al respecto: no habiendo transportado entiempo útil para la reparación una máquina de molino, el transportista demandado había ocasionado la detención de las actividades del actor. Sin embargo, el demandado no conocía ni habría podido conocer las graves consecuencias económicas del retraso. De esta regla deriva que el daño debe corresponder a aquello que nor malmente sucede en circunstancias similares, que el daño resarcible puede

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ser ampliado si se conocen circunstancias específicas, no pudiendo ser resarcido el daño que no tiene relación causal con el incumplimiento; no son resarcibles los daños suridos por el sujeto dañado como consecuencia de la violación de su duty to mitigate . El dañado tiene, en eecto, la carga de hacer todo lo posible por limitar el daño, tomando medidas razonables para limitarlo o para impedir que se amplíe; si no lo hace es responsable de los daños ulteriormente ocasionados. El resarcimiento del daño puede ser limitado si ue ocasionado con el concurso de la culpa del dañado (deault o the victim). al principio que corresponde a lacontributory negligencede la tort law se aplica, en el derecho inglés, solo cuando la conducta culposa del dañado constituye un ilícito tanto contractual como extracontractual, como puede suceder en elcontrato de transporte o en los contratos de prestación de servicios proesionales, pero 150

no cuando el ilícito es meramente contractual . En conclusión, es oportuno precisar que, si subsisten los presupuestos, reliance y restitution damages, pueden ser solicitados con unaaction or damages o con una action or restitution, incluso cuando el contrato no ue celebrado, cuando es nulo, cuando ue anulado, o cuando sucesivamente ue disuelto por rustration, o por total ailure o consideration . Mientras los expectation damages pueden ser requeridos solo a título contractual, cuando el contrato celebrado no ue regularmente cumplido. g) Una lectura comparada de los PICC, PECL y DCFR . — Si sobre la base de esta trama de reerencias se examinan ahora los PICC , los PECL y los DCFR —dejaré aparte la CISG , aunque su texto inspiró estos otros que se sucedieron en un breve espacio de tiempo, porque la Conven150 Forsikringsaktieselskapet Vesta v. Butcher (1989) AC 852. [Nota del traductor]: PICC: Principles o International Commercial Contracts [Principios Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales]. [Nota del traductor]: PECL: Principles o European Contract Law [Principios de Derecho Europeo de la Contratación]. [Nota del traductor]: DCFR: Te Draf Common Frame o Reerence [Proyecto de Marco Común de Reerencia]. [Nota del traductor]: CISG: United Nations Convention on Contractsor the International Sale o Goods [Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos deCompraventa Internacional de Mercaderías].

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ción concierne a la venta, mientras los otros textos se ocupan deldaño causado por el incumplimiento contractual en general— se puede advertir que las órmulas son un poco más precisas, pero permanecen siempre más generales y vagas. Los tres textos presentan uncommon corey algunas variantes. El principio general es dado por la plena satisacción del daño por incumplimiento de un contrato (por los PICC ypor los PECL) o de una obligación (por el DCFR): respectivamente v. art. 7.4.2., 9.502, III. 3. 701, es decir, el acreedor debe ser colocado en la misma situación en la cual se habría encontrado si la prestación hubiese sido ejecutada. El daño es consecuencia de la pérdida (denominadaharm en los PICC y loss en los otros dos modelos) y el resarcimiento d( amages) consiste en el damnum emergens y en el lucrum cessans.

A dierencia de lo previsto en muchos sistemas nacionales, el dañomoral es siempre reparado non-pecuniary ( loss): los PICC especifican, por ejemplo, que esto comprende physical suffering or emotional distress (7.4.2); el DCFR describe este tipo de daño como pain and suffering and impairm ent o the quality o lie (III.3.701.(3)); los PECL no precisan nada alrespecto. odos los modelos disponen que el daño debe ser previsible (7.4.4.; 9.503; III.3.703) razonablemente (reasonably orseen), pero mientras los PICC no prevén el resarcimiento por el incumplimiento voluntario (siguiendo en esta elección a la CISG) tanto los PECL como el DCFR incluyen en el daño resarcible también el daño imprevisible, si el incumplimiento (non perormance) era intentional or grossly negligent(PECL) o intentional, reckless or grossly negligent(DCFR). Los PICC incluyen también una disposición sobre lacertainty o harm y la posibilidad de resarcir el daño por loss o a chance(7.4.3). Como dispone el Código Civil italiano, los tres modelos consideran la hipótesis de la mitigación del daño en el caso de que el acreedor razonablemente podido reducirlo (7.4.8; 9.505; y se reconoce al acreedor elhabría derecho a obtener el reembolso de III.3.705), los gastos eectuados para obtener esta ventaja. Estos prevén también la hipótesis en la cual haya con-

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curso de culpa del acreedor con consiguiente reducción del daño a cargo del deudor (7.4.7; 9.504; III.3.704), como previsto por el Código Civil italiano (art. 1227 c.c.). Losen tres prevén lahaya posibilidad deun reparar el sustitutivo daño dierencial en el caso el modelos cual el acreedor celebrado cuerdo replace( ment transaction) con terceros, siempre que eso sea razonable (7.4.5.; 9.506; III.3.706). En el sistema italiano estahipótesis no está prevista. A dierencia del modelo italiano, que guarda silencio al respecto, los tres modelos hacen reerencia alcurrent price(7.4.6; 9.507; III.3.707), en elsentido de que en la hipótesis en la cual no haya sido celebrado por el co-acreedor un acuerdo sustitutivo, estos pueden obtener el reconocimiento de la dierencia entre el precio estipulado y el precio corriente en el momento de la resolución del contrato y el resarcimiento de cualquier otro daño surido. Esta previsión es útil en todo caso; en el derecho italiano se podría lograr el mismo resultado incluso recurriendo al lucro cesante, si el acreedor da la prueba que habría podido utilizar o disponer del objeto de la prestación de orma rentable. En caso de incumplimiento de una obligación pecuniaria, los tres modelos —a dierencia del Código Civil italiano que hace reerencia a los intereses legales salvo el mayor daño— siguen la misma órmula, es decir, el pago de intereses calculados at the average comercial bank short-term lending rate to prime borrowers (DCFR III.3.708; PICC, 7.4.9; PECL, 9.508). En los tres modelos se prevé la posibilidad de obtener adicionalmente un daño ulterior si este uese probado. A este propósito parece un poco curioso que los PECL y el DCFR hayan compartido la elección de ol s PICC, porque sus respectivas reglas no son, como sucede en el caso de los PICC, destinadas a disciplinar solo los contratos comerciales. La cláusula penal y el pago en una especial divisa implican cuestiones que van más allá de las reglas generales sobre el daño contractual y, por lo tanto, su examen se puede posponer paraotra ocasión. Esperadas lasdeldivergencias modelos vigentes los diversos ordenamientos, cual hemos entre dado los algún ejemplo arriba,en y previsto que en su complejo, las reglas delDCFR son razonables, las soluciones propues-

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tas por estas a los problemas de los cuales se ha hecho reerencia, parecen constituir un adelanto en la definición de principios comunes, que no solo podrían mejorar la conclusión de operaciones económicas transnacionales, sino también llevar mayor claridad en las experiencias nacionales. 4.3. La experiencia del common law. El daño contractual

La disciplina del daño está estrechamente conectada con la disciplina de la promesa, del incumplimiento y del riesgo: arriba se ha reportado la tendencia actual a dar ingreso alas expectativas del acreedor, en lugar de verificar el daño emergente eectivo. En todo caso, la regla undamental es que el daño debe ser entendido —en el c.l.i.— como medida del resarcimiento, cumpliendo, por tanto, una unción meramente satisactivadamages ( and compensatory). Los remedios contra el incumplimiento son diversos. El primero entre todos es, obviamente, el resarcimiento del daño (actio in damages). Con este propósito Kessler observa como el conjunto de reglas que concierne al resarcimiento del daño se haya venido ormando solo a partir de la segunda mitad del siglo pasado, y haya registrado una prounda influencia en el derecho continental (especialmente rancesa), seguidamente a la traducción inglesa del ratado de Pothier (1806). Y del caso inglésHadley v. Baxendaie (1854, 9 Exch. 341) que los tribunales norteamericanos siguen dictumone una orientación homogénea, especialmente por elwhich , el cual precisa que: Where two parties have made a contract o them has broken, the damages which the other party ought to receive in respect o such breach o contract should be such as may airly and reasonably be considered either anising naturally, i. e., according to the usual course o things, rom such breach o contract itsel, or such as may reasonably be supposed to have been in the contemplation o both parties, at thetime they made the contract, as the probable result o the breach o it . [Nota del traductor]: Cuando dos partes han celebrado un contrato el cual ha sido quebrantado por uno de ellos, el resarcimiento quela otra parte debía recibir por tal incumplimiento debería ser considerado justo y razonable o como aquel que surge de forma natural, i. e., de acuerdo conel curso normal de las cosas, de tal incumplimiento del contrato, o, como razonablemente podría suponerse que había sido considerado por ambas partes en el momento en que estas celebraron el contrato, como el probable resultadodel incumplimiento del mismo .

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La interpretación que Kessler y Gilmore dan del caso —que notoriamente aplica el criterio de lasexpectations— se distingue de aquella deendida por reitel: aquí Kessler y Gilmore hallan nuevamente el principio por el cual al sujeto dañado debe ser garantizada la misma posición que habría tenido si el contrato hubiese sido cumplido. Es evidente que en la definición del área del daño incide también la definición de los confines entrecontract y tort. Los dos autores, a este respecto, observan que the exact location o the dividing line between contract and tort is o course a mystery which the high priest o the legal proession have always been concerned to preserve and protect rom public view151 . El daño a ser considerado es la pérdida delactor, no el lucro del demandado. No obstante, se toma en consideración, obviamente, el lucro cesante del actor. El daño comprende las consecuencias determinadas por las eventuales lesiones ísicas, la pérdida o eldaño de la propiedad, o la pérdida deganancia por actividades económicas no conducidas a buen fin. Sin embargo, el demandado puede demostrar que el actor no habría podido recibir ninguna ganancia por el uso de la cosa o de la actividad económica emprendida y que por lo tanto el daño es inexistente. Solo en caso de ilícito extracontractual, los punitive (o exemplary) damages, son previstos en el c.l.i. El loss o bargaines normalmente el criterio seguido por los tribunales para determinar la amplitud del daño a ser reparado; no obstante lo cual, algunas veces sigue el criterio del reliance loss , que consiste en poner al actor en la misma situación en la cualse habría encontrado si el contrato no hubiese sido celebrado. La elección de los dos métodos es confiada al actor, que la precisa en su demanda; en algunas ocasiones, sin embargo, los dos criterios son combinados. La amplitud del daño es limitada por algunos actores:a) La reconstrucción causal del daño (remoteness) es valorada teniendo cuenta la distancia del daño de la razonable consideración (es decir, previsión) de las partes (el 151 Kessler y Gilmore, op. cit., 1018. [Nota del traductor]: la ubicación exacta de la línea divisoria entrecontracty torts es un misterio eectivamente, el cual hasido siempre importante para los sumos sacerdotes de laproesión legal que han buscado preservarlo y protegerlo de la vista pública .

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caso Hadbey v. Baxendalees el que da directivas al respecto; no habiendo transportado en tiempo útil para su reparación una máquina de molino, el demandado había ocasionado la paralización de la actividad del actor; el demandado no conocía, ni habría podido conocer las graves consecuencias económicas del retraso); b) el daño debe corresponder a aquello que normalmente sucede en circunstancias similares;c) el daño puede ser ampliado si hay conocimiento de circunstancias específicas;d) el daño no tiene relación causal con el incumplimiento; e) el daño debe ser mitigado por el actor, si es posible tomar, razonablemente, medidas para impedir que se amplíe, o para limitarlo; el daño es limitado si ue ocasionado por el concurso de culpa del actor. Si las partes han decidido decomún acuerdo la determinación del daño, las Cortes dierencian laspenalty clauses que son inválidas, de lasliquidated damages clausesque son válidas. Las primeras son inválidas porque las Cor-

tes son reacias a condenar al resarcimiento del daño por una suma superior a la pérdida eectivamente surida por el sujeto dañado. Existen criterios bastante sofisticados que las Cortes aplican para distinguir las dos cláusulas; 152 obviamente a esta regla se oponen numerosas excepciones . Otro remedio contra el incumplimiento es la acción para obtener el precio fijado como contraprestación de la prestaciónaction ( or an agreed sum). Se trata de una acción para la ejecución específica, que implica solamente la dación de una suma; su eecto consiste en recuperar solo el monto de la suma pactada. Este remedio admitido si se da la de concurrencia de tres actores: la obligación de pagar es el precio, la previsión que esta acción no sea subordinada a otras circunstancias, y la ausencia de la elección determination del contrato. En equidad se pueden asignar al actor otros remedios: ejecución específica (es decir, el cumplimiento coactivo de la prestación no ejecutada) e injunction, cuando se interviene para detener la actividad dela contraparte. Finalmente, se puede recurrir a la acción derestitution.

152 V.TREITEL, op. cit., 748 y ss.

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V. La evolución del de recho contractual

CAPÍTULO V LA EVOLUCIÓNDEL DERECHO CONTRACTUAL

SUMARIO: 1. Las directrices de la evolución y los modelos expositivos. 2.

Los periodos de la evolución. 3. Continuidad y novedad en la definición del sistema del derecho civil. 4. Primeros fermentos culturales en la concepción del contrato. 5. El problema de la causa del contrato. 6. La revisión de los dogmas contractuales. 7. Las cláusulas generales y el nuevo realismo jurídico. 7.1. Ejemplos de fórmulas abiertas. Naturaleza, circunstancias. 8. Los nuevos límites del derecho privado. 9. Política, economía, dimensión social del privado . 10. Interrogantes sobre la categoría del negocio jurídico. 11. Análisis crítico del derecho privado. 12. El contrato entre monosistema y polisistema, y la decodificación . 13. La crítica de los dogmas: el negocio jurídico como problema . 14. Nuevos modos de concebir el contrato. 15. La parte general y la parte especial delstatus. régimen del contrato. 16. Un itinerario complejo. 17. Del contrato al Empresa y consumidores. 18. Nuevas tentativas de coherencia sistemática. Los remedios. 19. Los principios generales. 20. Los primeros sesenta años del Código Civil: el rol del contrato.

1. Las directrices de la evolución y los modelos expositivos El mundo del contrato es inmenso, variado, ascinante. Aquel mundo se construyó lentamente por estratificaciones sucesivas sobre la base de acontecimientos que a lo largo del s. XX pueden individualizarse —un poco arbitrariamente— con varios títulos y con variadas cadencias temporales: la consolidación de las categorías conceptuales reflejadas por el código, la

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elaboración de las doctrinas generales del derecho civil y laremodelación de los institutos del derecho civil; la teorización delnegocio jurídico entendido como acto privado uncional a la realización de intereses públicos o bien como autorreglamento de intereses privados; la teorización del contrato como un acto volitivo y como acto normativo; la objetivación del contrato como eecto de la comercialización del derecho civil; la individualización del proceso de heterogeneidad; el enómeno de la incidencia del derecho público sobre la autonomía privada y del Estado en las relaciones contractuales; el aporte de la comparación; el descubrimiento de las cláusulas generales; la constitucionalización del contrato; la inserción de los valores en la concepción del contrato; el control social de las actividades privadas; el descubrimiento del contratante débil; el uso alternativo del derecho; la interpretación ideológica de los institutos del derecho privado; la percepción y posterior teorización de la decodificación y de la ragmentación del código; el descubrimiento del análisiseconómico del derecho; la concepción del contrato como operación económica, como técnica de distribución de los riesgos y de control de los imprevistos; la explosión de los contratos atípicos, su tipificación social, su eventual regulación; la revisión de los dogmas, la superación de las ormas, la introducción de las categorías de justicia/equidad; el surgimiento del derecho comunitario, el ingreso de nuevos términos, nuevos conceptos, nuevas técnicas, nuevos remedios, el surgimiento de las figuras de proesional y consumidor, de los contratos de consumo y de los contratos de empresa; la introducción de los códigos de sector como nuevas epianías de la codificación; la imposición de nuevas uentes y, por lo tanto, de nuevos modos de pensar el contrato (el contrato transparente, el tercer contrato , el contrato administrado ); la elaboración de nuevos principios de derivación comunitaria y su aplicación a lasrelaciones entre privados, el afirmarse de nuevas cláusulas generales como laproporcionalidad, la subsidiariedad, la razonabilidad, la transparencia, la completitud, inventadas por el legislador o construidas por el intérprete, y aplicadas a la disciplina de las relaciones entre privados; la aparición de nuevos actores del mercado: los proesionales, los consumidores, las ONG, las pymes; la incidencia de las tecnologías inormáticas, telemáticas, biomédicas y la conormación de nuevas relaciones amiliares y sociales; los enómenos de la globalización,

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la aplicación siempre más extensa de lalex mercatoria1, y el afirmarse del contrato ajeno2; la europeización del contrato y la uniormización de los principios, los modelos uniormes, las cláusulas uniormes, las técnicas de redacción uniormes; la llegada de la estación de los derechos undamentales portadores de nuevos límites a la autonomía privada; la introducción de controles administrativos de las cláusulas contractuales, la introducción de obligaciones concernientes a los documentos preparatorios y a la comunicación de inormaciones anteriores a lacelebración. La evolución de la disciplina del contrato se coloca en uncontexto amplio, en el cual se deben considerar tanto las conexiones con los otros institutos —las intererencias sobre las cuales había hecho reerencia en otra 3 obra de introducción al estudio del contrato — como las conexiones con 4 las prácticas y sobre todo con el desarrollo de los mercados globalizados . Sin embargo, podría reducirseque a un discurso absolutamente internosual análisis régimen.también Es la línea del discurso siguen algunos au5 tores al dibujar las imágenes del contrato en este nuevo siglo : estos explican cómo habría cambiado la relación entre el código y las leyes especiales, cómo habría cambiado el ritmo de la circulación a través de las ronteras de los modelos, cómo se habría afirmado la dominación de las normas imperativas sobre aquellas dispositivas, cómo sehabrían multiplicado las uentes, cómo se habrían amplificado los poderes de las autoridades administrativas independientes, cómo habrían prolierado las técnicas de ormación, cómo habrían cambiado las categorías que ordenan y cuál habría sido el influjo del derecho comunitario en la definición de las reglas contractuales.

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F. MARRELLA, La nuova lex mercatoria. Principi Unidroit ed usi dei contratti del commercio , dirigido por internazionale, en rattato di diritto commercialee di dirittopubblico dell economia Francesco Galgano, II ed., XXX, Padua, 2012. G. DE NOVA, Il contratto alieno, 2.ª ed., urín, 2010. G. ALPA, Introduzione alla giurisprudenza , en I contratti in generale, al cuidado de G. Alpa y M. Bessone, 9 voll., urín, 1990. F. GALGANO, I contratti del commercio, dell industria e del mercato finanziario , urín, 1995; Diritto sconfinato. Inventiva giuridica e spazi nel mondo globale ERRARESE M. R. F , , Roma-Bari, 2006; P.GROSSI, Crisi delle onti e nuovi orizzonti per il diritto , Nápoles, 2009. V.ROPPO, Il contratto del Duemila , III ed., urín, 2011; F.GALGANO, Il contratto, Padua, 2007; G. DE NOVA, Contratto: per una voce, en Rivista di diritto privato , 2000, 636.

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Desde que amplió sus horizontes ormales, ladoctrina italiana continuó cultivando conjuntamentelas dos perspectivas de análisis, aquella, por así decir, interna, que se conía a la descripción de los enómenos con el microscopio describiendo los cambios con las categorías lógico-normativas, y aquella por así decir externa, que mira a los enómenos con el telescopio registrando los actores que inciden sobre la concepción del contrato por eecto de la economía y de las transormaciones sociales. Se trata de dos dimensiones complementarias cultivadas por los mismos estudiosos, que saben desarrollar uno y otro discurso, y algunas veces porEscuelas dierentes que cultivan orientaciones culturales dierentes, contrapuestas entre ellas o en competencia. No puede afirmarse lo mismo de otras experiencias que aparecen, desde este punto de vista, ciertamente, menos ricas yascinantes de la nuestra. Me refiero, en especial, experienciaenrancesa, vinculada alaocodificación napoleónica y ahoraa la entornillada un largoaún proceso preparat rio dirigido a su modernización. Más que en los tratados o en los ensayos de gran preparación, aquí las novedades las podemos hallar en la creación de revistas no tradicionales, como laRevue des contrats; en la creación de instituciones como la Fondation pour le droit continental , que se encarga de diundir el modelo de la civil law en contraposición y en concurrencia con el modelo del common law; en la constitución de centros de investigación como la European Private Law Institutede París que estudia las raíces y la realidad de los modelos jurídicos del viejo continente en relación con las otras experiencias europeas del mundo occidental. La Revue es interesante porque orece, en la repartición de las materias y de los ámbitos de la investigación, un cuadro innovador respecto de los periódicos más tradicionales. Entanto porque es dedicada al sector delcontrato y no al entero derecho civil; luego, porque en la parte dedicadaa la crónica, se hace cargo de las nuevas uentes del contrato (el derecho comunitario y el derecho constitucional), consideradas —aún, diríamos nosotros— como uentes externas al derecho civil y, sin embargo, inciden sobre este. Las novedades jurisprudenciales son concentradas, además de en la sección de las uentes,en enItalia la sección La acepción es similar aquella utilizada para del hacerderecho alusióncomún. a las reglas contractuales que sea dirigen tanto a los acuerdos celebrados entre privados como a losacuerdos conclui-

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dos con la administración pública (y que sean calificados como contratos de derecho privado). Las reparticiones no son ortodoxas, en el sentido de que conciernen subsecciones advertidas como especialmente significativas en la óptica del derecho contractual rancés, como por ejemplo, la relación entre contrato, responsabilidad y régimen de las obligaciones contractuales (categoría dogmáticamente curiosa, porque desde nuestro punto de vista las obligaciones comprenden no solo los contratos, sino también los actos unilaterales, el ilícito, el enriquecimiento injusto, el pago de lo debido, las obligaciones naturales). Encontramos luego la lista delderecho contractual especial, que hace reerencia a las reglas sobre el contrato contenidas en leyes especiales uera del Código Civil; en especial se trata del régimen de la competencia y del derecho del consumo. Siguen la lista sobre los contratos especiales comprendidos como categorías especiales delos contratos traslativos, de organización, de gozo, de materias procesales, o concernientes a las personas y a la amilia, las relaciones internacionales; y aún las listas sobre derecho europeo de los contratos (entendido aquí como comunitario ), el derecho comparado y el derecho viviente . El espacio que queda es dedicado a los estudios de doctrina y a los debates. En síntesis, un repertorio sobre las novedades que se traducen en un proyecto cultural pensado en la modernización de la cultura y las prácticas del sector. El método del recorrido interno es privilegio también de los juristas ingleses —en este sentido es ejemplar la obra de Ewan McKendrick6— salvo algunas excepciones que se dirigena la historia para comprender la evo7 lución del instituto —como propuso Patrick S. Atiyah — o se preocupa de la dimensión social del instituto y de su conexión con el sistema económico y la intervención de las autoridades reguladoras —dirección seguida por Hugh Collins8— o se sumerge en la comparación, estudiada e ilustrada tanto sus componentes teóricos, como en sus componente prácticos, sobre todo en la comparación de los modelos de sentencia9. A este respecto son notables las obras de Basil Markesinis, siendo ejemplar su tratado sobreTe

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E. MCKENDRICK, Contract Law, Houndmills and Londres, 1990. P. S. ATIYAH, Rise and Fall o Freedom o Contrac t, Oxord, 1979.

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H. COLLINS, Te Law o Contract, 4.ª ed., Cambridge, 2003; HughCOLLINS, Regulating contracts, Oxord, 1999.

9

R. BROWNSWORD, Contract law: themes or the twenty-first century , Oxord, 2006; H.BEALE, , Oxord, 2002. Cases, materials and text on contract law

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German Contract Law10, en la cual, no obstante el título, se representa el

régimen del contrato inglés conrontado con el alemán, el rancés y el norteamericano. impresionante con la manoatenuado la cercanía de los ordenamientos, Es dictada por las leyestocar del capitalismo por finalidades sociales y por orientaciones diundidas un poco por todas partes dirigidos a tutelar a la parte débil. Esto aún cuando el derecho contractual sea el derecho de la producción y no de la protección11. En toda experiencia se asiste a la multiplicación de las reglas impuestas por el legislador que se ponen al lado de aquellas que emergen de lacase law, hasta el punto de preguntarse, como hace McKendrick, si vale aún la pena hablar de principios generales de derecho contractual, puesto que gran parte de los contratos es confiada al régimen de leyes especiales, mientras las reglas generales deben ser consideradas, por tanto,deault rules. ambién la experiencia alemana es especialmente estimulante. erminada la dimensión ideológica del derecho privado (en realidad, una breve estación) ahora la doctrina estádirigida sobre todo a apreciar las perspectivas abiertas por la interpretación constitucional y por la incidencia del derecho comunitario. Nuestros civilistas y nuestros comparatistas son bastante aguerridos en la materia12: la reorma del BGB con el cual se abrió el nuevo milenio ue seguida puntualmente, al igual que, la construcción de los Principles o European Contract Law(PECL) y del Draf Common Frame o 13

Reerence .

En este cuadro resulta más clara tanto la srcinalidad del modelo italiano, de srcen rancés, corregido por la doctrina y jurisprudencia hasta la 10

A reatise o Comparative Law, en colaboración con H.UNBERATH y A. JOHNSTON, Oxord y

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Portland, 2006. .WEIR, citado enMARKESINIS, UNBERATHy JOHNSTON, Te German Law o Contract , cit., 2. a S. PATTI, Diritto privato e codificazioni europee , 2. ed., Milán, 2007. A.SOMMA, Modernizzare l ordinamento privatistico: liberismo e solidarismo nella riorma del diritto tedesco delle obbligazioni, en G. CIAN (al cuidado de),La riorma dello Schuldrecht tedesco: un modello per il uturo , Padua, 2004, 137-159; C. W.CANARIS, La ridiritto europeo delle obbligazioni e dei contratti orma del diritto tedesco delle obbligazioni, trad. it. al cuidado de G. De Cristoaro, Padua, 2003.

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Con las Escuelas de Von Bar, Schulte Noelke, Schulze, Zimmermann, Grundmann y muchos otros colegas prestigiosos. Enespecial v. O. LANDO y H. BEALE, I principi del diritto contrattuale europeo, trad. it., al cuidado de C. Castronovo, Milán, 2000.

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adopción del código vigente con las sobreposiciones derivadas de la dogmática alemana, sucesivamente recortando, enriqueciendo, reorzado nuevamente por la doctrina y la jurisprudencia; como su proximidad a los otros modelos europeos. El modelo italiano emerge, con sus luces y sombras, también en las investigaciones desarrolladas por los estudiosos de derecho comparado. ambién aquí, en la inmensa literatura, es diícil realizar elecciones selectivas. Y, sin embargo, corre la obligación de señalar al menos las preciosas verificaciones publicadas en la colección de la Universidad de Cambridge,Cambridge Studies in International and Comparative Law , y en la colección sobre el derecho europeo publicada en Mónaco por Sellier de Gruyter.

2. Los periodos de la evolución La perspectiva que aquí se privilegia se aleja de aquella indicada como recorrido externo porque aquel recorrido se convirtió en usual en las lecturas de los civilistas pareciéndonos de todos modos casi descontado un recorrido necesitado de la conexión de losvínculos íntimos entre las categorías jurídicas y las categorías económicas o sociológicas. La lectura del enómeno contractual aquí propuesta permanece por lo tanto interna al instituto, aunque se expande para considerar su pasado. Laconsideración del pasado es la llave interpretativa para comprender el rostro actual del contrato, para comprender cómo se srcinaron términos, conceptos, principios y, por lo tanto, cómo se ormó la 14uente en la cual se undan o deben ser colocadasin context las reglas nuevas . Diversos habrían podido ser los senderos a recorrer: por ejemplo, se habría podido examinar la relación entre derecho de ormación legislativa y derecho de ormación jurisprudencial15; o bien la relación entre derecho impuesto y derecho derogable16, en el sistema global de las uentes17; o el 14

V. F. GALGANO, Dogmi e dogmatica nel diritto , Bolonia, 2011; P.CAPPELLINI, Storie di concetti giuridici, urín, 2011; y P.GROSSI, Mitologie giuridiche della modernità, Milán, 2001.

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Experiemento realizado en la obra de G. ALPA y P. M.PUTTI, I precedenti: la ormazione giuri, urín, 2002. sprudenziale del diritto civile

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V. G. DE NOVA, Il contratto alieno, 2.a ed., urín, 2010. V. ahora N. LIPARI, Le onti del diritto, Milán, 2008.

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surgimiento de las nuevas tipologías, o incluso la relación entre contrato y operación económica18; o el rol de las cláusulas generales y la tutela de las partes débiles, la relación interna entre las prestaciones y la justicia del contrato19, etc. Aquello que interesa aquí es reconstruir el cuadro entero de la evolución usando un simple par de anteojos: losanteojos del jurista20; estos, nos enseñaba Arturo Carlo Jemolo, ven allá donde lapersona común percibe solo una orma irreconocible; juntando muchas cosas se puede tratar de componer un mosaico y, por lo tanto, dar una mayor nitidez a las figuras que de otro modo podrían permanecer conundidas. Para poder llegar a este resultado, es necesario dar sentido al ritmo de la evolución, representar con palabras las ondas antes lejanas y majestuosas, posteriormente más cercanas, ragmentadas, recuentes, nerviosas, que en los días de viento cambiante son el espectáculo orecido por nuestras costas marinas. Una evolución articulada en periodos. Las divisiones en periodos son una abstracción, mejor dicho, unaficción: pero una ficción útil para poder comprender cómo las cosas cambian y porqué.

3. Continuidad y novedad en la definición del sistema del derecho civil En los primeros años posteriores a la guerra se había discutido si proceder a una nueva codificación conservar aquella vigenteacon debidas 21 modificaciones: el debate entre oLorenzo Mossa , avorable unalas moderna concepción del derecho privado y Giuseppe Ferri22 preocupado por el resultado que habría tenido la reconstrucción integral del edificio entero, se concluyó rápidamente en avor de la conservación de aquel existente. Nos confiamos en la interpretación adecuadora, en la interpretación evolutiva, y en la interpretación supletoriade la intervención legislativa, conservando el 18

V. Andr. D ANGELO, Contratto e operazione economica , urín, 1992.

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V. U.PERFETTI, L ingiustizia del contratto , Milán, 2005. A. C. JEMOLO, Gli occhiali del giurista , Padua, 1970. L. MOSSA, rattato del nuovo diritto commerciale secondo il Codice Civile del 1942 , Milán, 1942. G. FERRI, Istituzioni di diritto privato , (ed datt.), Pisa, 1946.

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undamento y la ormulación de una obra que —a buen derecho— se consideraba bien hecha y ciertamente superior a las codificaciones civiles entonces vigentes; superior también a aquella alemana que si bien admirada por su sólida armadura y por la precisión técnica, parecía demasiado académica. Es un destino extraño el del Código Civil italiano: elCode Napoléonhabía marcado la separación con elAncien Régime undado según las regiones en el derecho consuetudinario o en el derecho romano; la burguesía en el poder conservó este su libro de oro a través de los siglos; el Código Civil alemán era el código de Alemania unida, del Imperio, y había unificado los sistemas de los Estados pre-unitarios, preparándose al inicio dels. XX a gobernar todo el nuevo siglo después del periodo dela aplicación del derecho romano modernizado; también el Código Civil austriaco, salvo laNovedad de 1917, quedaría a dominar por siglos. En resumen, los otros códigos habían superado todas las vicisitudes de la historia política, económica y socpriial del país del cual constituían el undamento del ordenamiento jurídico vado. El Código Civil italiano, que entró en vigor el 21 de abril de 1942, poco después habría debido surir una suerte de proceso de los juristas para conocer su suerte. Caído el régimen que lo había introducido, así como los principios del ordenamiento corporativo que eran uno de los componentes esenciales, las alternativas eran tres: la derogación, larevisión, la adaptación. Pero no había tiempo para reescribir el código, un código complejo, motivo por el cual se avanzó removiendo solo los signos más evidentes del pasado. Después de la primera guerra mundial a pocos años desu entrada en vigencia era inevitable la continuidad respecto de la metodologíaque se había consolidado anteriormente. El imperio del ormalismo que había asistido a los codificadores continuó dominando a los intérpretes en los primeros lustros de la aplicación de las nuevas reglas. Eltrabajo técnico era excelente y el modelo, ciertamente, más avanzado y perectode Europa. Puede ser comprensible que de 1943 a 1948 se debiesen comprender 23 ante todo las novedades —que eran múltiples — introducidas por el código y su organización ensistema; y que en pocos años no se pudiesen voltear 23

V. P. RESCIGNO, Introduzione al codice civile , 7.a ed., Roma-Bari, 2001.

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las orientaciones metodológicas experimentadas con tanta finura en losdecenios precedentes.In primis, la unificación del Código Civil y del Código de Comercio, primer experimento de este género en Europa, por mucho tiempo no superado. Las novedades más vistosas tienen que ver con la sistemática, con la distinción entre parte general de las obligaciones y disciplina del contrato, la articulación técnica de la disciplina del contrato, las reglas sobre las tratativas, el contrato preliminar, los remedios con la invalidez, la rescisión, los diversos tipos de resolución, el resarcimiento del daño, las nuevas tipologías contractuales. La continuidad era, por tanto, una elección no solo oportuna, sino inevitable. Ante todo, porque los protagonistas de la vida científica de la época permanecían, y dependía por lo tanto de lasmismas elecciones individuales, de las elecciones de Escuela, establecer la ruta: siproseguir como en el pasado y con el pasado o voltear la página y recomenzar desde el principio.No se trataba, sin embargo, solo de elecciones subjetivas, sino también de elecciones condicionadas por actores objetivos. Ante todo, los ambientesen los cuales los juristas, en especial donde operaban los civilistas, implicaban una relación con la magistratura y con la abogacía. La mayor parte de los civilistas desarrolla la actividad proesional, y aunque en sus elaboraciones técnicas esta experiencia no era inmediatamente perceptible, la elección de los temas a tratar era inspirada por exigencias concretas. En todo caso pocos cambios podían provenir de la magistratura o de los abogados. La estructura compacta del mundo judicial no seracturó ni bajo el régimen ascista, ni a su caída, con la llegada de las instituciones republicanas: al contrario, en la nueva Constitución encontró aquellas garantías y aquellos valores de los cuales había sido privada y había buscado deender algunas veces con resultados modestos. La abogacía estaba más bien concentrada en el nuevo código procesal civil: un códigoconsiderado redactado por Piero Calamandrei sobre la base como del modelo chiovendano, precisamente por los proesionales demasiado abstracto y geométrico, distante de la realidad vivida diariamente en

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los tribunales, por lo tanto destinado a ser proundamente modificado con la Modificación de 1950. Los empujones externos, determinados por otras ciencias, ejercen por muchoentiempo un influjo el mundo del derecho estaba aún cerrado sus ormas rígidasmodesto: y —kelsenianamente— era reractario a toda ósmosis o contaminación. Algún signo de discontinuidad se podíanotar en materia de propiedad (piénsese en la lucha contra el latiundio, en las disposiciones sobre la tierra para los campesinos , en la estatalización de recursos y de actores productivos) o en la materia del estatus de las personas (piénsese en la reconocida y completa legitimación del voto de las mujeres y en la posición de los hijos ilegítimos) ytambién en el sector de la responsabilidad civil. En materia de contratos los ambientes externos poco podían aportar. La única excepción se tuvo con el derecho del trabajo y con las libertades sindicales. ambién se debe tener cuenta el hecho de que el texto del nuevo código, aunque modernizado, utilizaba términos, conceptos, soluciones undadas en una cultura dogmática adquirida y no discutida más veces con posterioridad. Entre los civilistas prevalecía quien se inclinaba a minimizar las novedades y a reorzar la continuidad, respecto de otros que, una vez cambiado el régimen, nacida una nueva Italia, querían aprovechar de este cambio de época para llevar aire resco einventiva incluso en el mundo del derecho, del derecho civil y del régimen delcontrato en especial. El código terminaba así —si se le pudiese dotar de un alma— se diría de orma inconsciente y quizá involuntariamente para convertirse en un recuerdo, antes que en la ocasión propulsiva de la construcción de una nueva ase del derecho civil. Esto, no obstante el hecho de que los restos del régimen ascista hu biesen caído vistosamente, como la Declaración de los Derechos Laborales [Carta del Lavoro]. Antepuesta al Código Civil como un marco de principios generales, estaque exaltaba el aporte individual a lacon comunidad dida como un todo hegelianamente se conunde el Estadoenteny que requiere solidaridad social. Habían caído también las copiosas reerencias

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a la Nación, al orden corporativo, a la graduación de la capacidad jurídica que aludían con palabras veladas por la técnica a la condición de los sujetos pertenecientes a otras razas (los hebreos, las poblaciones de las colonias) consideradas ineriores y, por lo tanto, limitadas en sus derechos personales y públicos. Se habían conservado, adquiriendo, sin embargo, un significado diverso, las cláusulas generales. En conclusión, como recuentemente sucede en el curso de las ases de transición, las orientaciones que expresan una continuidad se ponen al lado de aquellos que contrariamente insisten en la censura; estacombinación de ideas entre ellas antitéticas encontraba una vía desalida presentándose bajo orma de mélange en la cual se salva aquello que es bueno, y se abandona todo aquello que ue superado; o, se erradican las orientaciones que, aun cuando asumen nuevas ormas, conservan sus ideas básicas. Para citar un solidaridad social ejemplo, la solidaridad corporativa sesetransormó unción social de la propiedad ascista transormóenenunción social de; la la propiedad garantizada por la Constitución republicana; la concepción del contrato, a la cual se había asignado srcinariamente en el código una unción social, se convierte en ladierencia entre los estatalistas que insistían en la noción económico-social de la causa y los liberalistas, que la exaltaban contrariamente la unción de negocio individual .

De tantos documentos que se podrían citar para ilustrar de modo tangible estas diversas almas que atraviesan el civilismo de la época, parecen elocuentes lasdel páginas dedicadas ladisciplinadel general de Civil las obligaciones a la disciplina contrato por elCaommentario Código dirigido pory Mariano D Amelio y Enrico Finzi publicado pocos años después de la entrada en vigor del código24 y su leve revisión a la caída delrégimen ascista25. A algunos de estos autores no les agradó su sistemática. Walter D Avanzo, por ejemplo, considera que la separación de la disci plina general de las obligaciones de aquella del contrato, y la atribución al área del contrato de reglas que disciplinarían más correctamente el negocio 24 25

AA.VV.,Codice civile. Commentario , dirigido por M. DAmelio y E. Finzi, Florencia, 1943. AA.VV.,Codice civile. Libro delle Obbligazioni. I. Commentario, dirigido por M. D Amelio y E. Finzi al cuidado de W. D Avanzo, E. Enrietti, A. Fedele, M. Fragali, M. Ghiron, C. Giannattasio, A. Giaquinto, A. Giovene, A. Montel, U. Natoli, G. Pacchioni, F. Pellegrini, Florencia, 1948.

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jurídico, no haya sido una elección eliz, aunque aceptable desde el punto de vista práctico, por la recuente aplicación de estas disposiciones a los contratos26. Siempre D Avanzo, considera que la desaparición de la definición de obligación que aparecía en el proyecto ministerial, traduciendo las dos definiciones romanas traídas de las Instituciones (pr. I,3,13) y del Digesto (L.3 pr. Dig.,44.7) era un hecho negativo porque el nuevo código usa eltérmino sin definirlo; preocupándose posteriormente de tranquilizar al lectorexplicando que el concepto de obligaciones como acreditado por ladoctrina anterior a la nueva codificación no ue modificadoen su significado srcinario. La ocasión es atrayente para obtener una deducción positiva: el legislador rechazó la tesis de quienes, como Gangi27 y Pacchioni28, querían distinguir según la enseñanza de la doctrina alemana, la deuda S(chuld) de la responsabilidad (Hafung) pues, mencionando simplemente la obligación , quiso elevar a norma el concepto unitario. Así también para el comportamiento del deudor, que es el verdadero objeto de la obligación, y no su patrimonio, que es garantía de su cumplimiento. A propósito de una nueva norma, el art. 1175, D Avanzo conjuga correctamente su significado normativo con el deber de buena e, como hará la doctrina desde los años sesenta. Para la buena e se conserva el sabor corporativo expresado por el Inorme delMinistro de Justicia: (...) el deberde buena e [es] impuesto a los sujetos de unarelación contractual con el fin de hacer valer y observar los propios derechos y obligaciones con respeto de la armonía de los intereses correspondientes y de aquellos superiores de la vida económica de la Nación, con la cual están orgánicamente vinculados 29. Para ir hacia el contrato, son interesantes los comentarios a los arts. 1321, 1322 y 1325, obra de Michele Fragali30, y los comentarios a los arts. 1362-1371 y 1372, obra de Mario Ghiron. Fragali contesta la concepción individualista del contrato, como lo había catalogado a fines delXIX s. En26 27

AA.VV.,Codice civile. Commentario , cit., 2. C. GANGI, Debito e responsabilità nel diritto nostro vigente , en Scritti giuridici vari, I, Padua, 1933.

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G. PACCHIONI, Delle obbligazioni in generale , Padua, 1935. AA.VV.,Codice civile. Commentario , cit., 15. M. FRAGALI, Dei contratti in generale , en Comm. cod. civ.dirigido por M. D Amelio-E. Finzi, Florencia, 1948.

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rico Cimbali, al describir lanueva ase del derecho civil, pues considera que en un ordenamiento (...) en el cual la actividad de los individuos asume un destino intrínseco a fines de orden superior, es claro que el contrato se convierte en expresión de un interés especial que refleja el interés colectivo . Por eso, estese perfila como instrumento de libertadjurídica del individuo coordinada a las necesidades del complejo social, como medio deactuación de la cooperación de las actividades individuales para el logro de los fines sociales admitidos por el ordenamiento jurídico . Aunque reconociendo a la concepción individualista una razón de ser esencial, Fragali insiste en el hecho de que los intereses privados —cooperando por el bienestar de la colectividad también en una concepción liberal— se deben ordenar en una esera de intereses de orden superior . Por lo tanto, no en una comunión de intereses , sino en unconflicto que encuentra su composición a la luz de la conrontación con los intereses que trascienden a los individuos y pertenecen a la colectividad. Esta posición es confirmada en el comentario al art. 1322 donde la autonomía contractual se presenta precisamente no como expresión de la libre iniciativa individual, sino como la composición de interesesprivados y de intereses colectivos, que deben prevalecer sobre los primeros. Afirmado el principio social como base y directiva del ordenamiento jurídico —prosigue Fragali— el poder conerido al sujeto de elegir libremente los medios necesarios para la realización de los fines individuales no podía entenderse como señoría de la voluntad, es decir, como predominio de una discreción ilimitada; así la prevalencia individualista de un poder sin límites se transormó en un principio de subordinación de toda maniestación subjetiva a un querer extraño y superior que controla y limita . Fragali ve este poder en el ordenamiento jurídico estatal. Poder que legitima la voluntad privada, la cual tiene eectos jurídicos no en sí y por sí mismo, sino solo en cuanto lo prevea el ordenamiento. Parece menos sensible a los valores de la colectividad Ghiron, en el comentario a los artículos sobre la interpretación del contrato. Salvaguardando la distinción entre reglas de interpretación subjetiva y reglas de interpretación en lade aplicación del art.de 1366 sobre la interpretación segúnobjetiva, buena eélelvesigno dos resultados granc.c. momento: la superación del ormalismo (que tiende a la certeza de las relaciones) y la dominación de

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la ley moral: comprendida como lealtad contractualdomina toda la materia de los contratos. El contrato compone intereses entre ellos conflictuales, que permanecen latentes por todo el periodo de su ejecución; la honestidad tiene la unción de contener el egoísmo y el raude. Al lado de este resultado, Ghiron retoma la teoría expresada por el Inorme del Ministro deJusticia a propósito de la interpretación objetiva: la buena esalva la discrepancia entre voluntad individual y declaración de las partes en avor de esta última.La opción se justifica en virtud deldominio del principio de confianza. En cuanto al art. 1372 y a la uerza vinculante del contrato, Ghiron, a dierencia de D Avanzo, no exalta los intereses de la Nación. Hablando de intereses meritorios de tutela según elordenamiento jurídico —él precisa31— el legislador aludía a finalidades consideradas conormes a la consciencia civil y política, a la economía nacional, a las buenas costumbres y al orden público . Sinnacional embargo,agrega en lo que: que respecta a la consciencia civil y política, ya la economía expresiones similares son el reflejo de una influencia pública sobre la vida privada superior acuanto consciente, desde nuestro punto de vista, la orientación política actual . Corresponde, por tanto, al legislador poner límites de talnaturaleza, no al juez. Se podría poner muchos otros ejemplos, pero esto me parece particularmente significativo para ilustrar los dos rostros del contrato y la tensión entre interés público e interés privado que este instituto implica. Igualmente comprensible es la indierencia de los comentadores hacia la Constitución, que también habría constituido la primera uente de valores sobre los cuales el derecho civil se habría podido remodelar: la concepción 32 entonces diundida separaba el derecho privado del derecho público . La Carta constitucional estaba limitada a las relaciones entre ciudadano y Es31 32

M. GHIRON, Sub art. 1366, en Codice civile. Libro delle obbligazioni , I, Commentario, cit., 513. Aunque no altaban voces de disenso: v. S. PUGLIATTI, La retribuzione sufficiente e le norme , 1949-1950, 189;ID., La proprietà e le proprietà (con pardella Costituzione, en Riv. giur. lavoro , Milán, 1954, 277; sobre Pugliatti, jurista inquieto v.. P ticolare riguardo alla proprietà terriera) GROSSI, La cultura del civilista italiano , Milán, 2002, 95 y ss.; P. PERLINGIERI, Salvatore Pugliatti , en Riv. dir. civ., 1996, 807 y ss.; V. ed il principio della massima attuazione della Costituzione SCALISI, Categorie e istituti del diritto civile , Milán, 2005, 32; ID., Autonomia privata e regole , en Riv. dir. civ., 2011, 6, 735; más en general sobre el rol di invalidità: le nullità conormative

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tado, mientras la autonomía privada tendía a ser considerada como una reconquista de la libertad de los privados respecto de un Estado totalitario e intervencionista33.

4. Primeros fermentos culturales en la concepción del contrato Ya en los años cincuenta se observan los primeros brotes de la nueva ciencia, los primeros ervores de la renovación. El discursoes completamente interno a la elaboración teórica del derecho privado, en especial, al derecho contractual. La jurisprudencia no es aún considerada unauente  del derecho, sino solo su aplicación práctica; limitada en una suerte de apéndice, como una corola que circunda con tonos descoloridos elcorazón vital lleno de lina y de colores de la flor constituida por la ciencia jurídica oficial , es decir, por el producto de la actividad cultural que sedesarrolla con máxima intensidad en la academia. Ante todo parece necesario proundizar algunos de los ganglios vitales de la disciplina de las relaciones convencionales: por tanto, no solo la noción decontrato, sino antes aún, aquella más general de obligaciones y aquella esencial de causa . ambién las obligaciones habían dado lugar a un debate amplio en época anterior al Código Civil vigente: a estas se habían dedicado enteros tratados, bastante diundidos en la práctica, como los de Giorgi34 de fines del s. XIX, y los de Barassi35 y de Pacchioni36 de algunos decenios después. ambién Betti37 se dedicará a esta rama del derecho privado y con la nueva codificación, lo harán objeto de cursos prestigiosos Michele Giorgianni38 y Ugo Natoli39.

33 34 35 36 37 38 39

undamental de Salvatore Pugliatti en la utilización de las categorías técnicas para atenuar las ideologías del régimen v. G.ALPA, La cultura delle regole , cit. Sobre el punto v. PASSERIN D’ENTREVES, Il diritto dei privati, en Riv. it. sc. giur., IV, 1929, 49; ID., Il negozio giuridico, 1934, ahora reimpreso en urín, 2006 con introducción de N. Irti. G. GIORGI, eoria delle obbligazioni nel dirittoitaliano: esposta con la scortadella dottrina e della giurisprudenza, Florencia, 1887. L. BARASSI, Le obbligazioni con speciale riguardo ai contratti , Milán, 1934. G. PACCHIONI, Diritto delle obbligazioni , Padua, 1933. E. BETTI, Il concetto delle obbligazioni costruito dal punto di vista dell azione , Milán, 1920. M. GIORGIANNI, L obbligazione: la parte generale delle obbligazioni , Milán, 1951. U. NATOLI, L attuazione del rapporto obbligatorio , en ratt. dir. civ. Cicu Messineo , XVI, Milán, 1984.

336


El objeto de la obligación se convierte, por tanto, en el núcleo central del debate. Observaba Mengoni40 que, normalmente, el problema, además de presentar un interés lógico, tiene también uno práctico, concerniente al tema central de las obligaciones (es decir, la responsabilidad por incumplimien to) y suele ser undado desde el punto de vista del derecho del acreedor. Las teorías que poco a poco se habían asomado pueden distinguirse en dos grupos: de un lado las teorías que identifican en el objeto del derecho del acreedor el comportamiento al cual es obligado este (teoríaspersonales); por otro lado, las teorías que distinguen elbien debido del comportamiento debido (teorías patrimoniales); está superada, en cambio, la teoría que individualiza en el patrimonio deldeudor el objeto del derecho de crédito. El planteamiento srcinario se remontaba a Savigny que, reconstruyendo la relación obligatoria sobre el esquema de los derechos reales, afirmó que la persona del deudor era objetodel derecho de crédito. Esta teoría no tiene más razón de ser. La idea del vínculo se sustancia en la relación jurídica, la persona no puede ser nunca objeto de derecho: el deudor está vinculado al acreedor en cuantosujeto de un deber correlativo al derecho del acreedor. Se sostenía aún que la obligación esun derecho (señoría) sobre uncomportamiento ajeno (Kuntze41), objetivamente considerado como bien; esto es, un derecho sobre la prestación. Ton42 llevando a consecuencias extre43

mas el planteamiento Savignycorrespondería sostiene que el alderecho delelacreedor es un no-poder; es decir, de solamente acreedor poder procesal (poder de acción) que surge como consecuencia de la violación de la obligación. La crítica a Savigny que parte del interior de esta teoría ue iniciada con ímpetu por Windscheid44 según el cual el impasse puede ser superado aban40 41 42 43 44

L. MENGONI, L oggetto dell obbligazione , en Jus 1952, 155-186. J. E. KUNTZE, Die Obligationen in romischen und heutigen Recht und das ius Extraordinarium der romischen Kaiserzeit , Leipzig, 1886. A. THON, Norma giuridica e diritto collettivo , Padua, 1951.

F. C. SAVIGNY, Ragionamenti storici di diritto , Nápoles, 1852. B. J. H. WINDSCHEID, Diritto delle Pandette, trad. it. y notas de C. Fadda y P. Bensa, urín, 1902.

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donando el paralelismo con los derechos reales: los derechos de crédito no son derechos sobre un acto, sino dirigidos tendencialmentea un acto. Ahora el objeto parece sinónimo deobjetivo; objetivo indica una voluntad orientada a un fin; pero la noción de objetivo en sentido subjetivo es irrelevante para la construcción de la obligación. Al contrario, indicando en el derecho de créditola expectativa tutelada de un bien(Barbero45) se negó su naturaleza de derecho subjetivo. El objetivo de la obligación no indica el objetivo extrínseco de una obligación considerada como instituto (y que corresponde a laexigencia de colaboración de los hombres para el intercambio de cosas necesarias para satisacer las necesidades), sino el objetivo intrínseco, es decir, sucontenido. En este sentido, la obligación no es necesidad psicológica, es decir, un motivo interno, sino necesidad jurídica, es decir, orma o regla externa de la voluntad. Definiendo el derecho de crédito como derecho a un acto, Windscheid terminaba por poner como objeto del derecho el cumplimiento de la obliga ción, es decir, un momento extraño al concepto de obligación. En lapráctica se puede dirigir a este autor la misma objeción válida para la teoríatradicional. En el estudio de la obligación se suele seguir un esquema (que puede revelarse arbitrario) articulado de lasiguiente manera: análisis del ladopasivo; análisis del lado activo que corresponde al precedente siendo suficiente invertir los resultados. Por sí mismo no se considera, sin embargo, que el comportamiento sea idóneo para satisacer el interés del acreedor porque necesita la producción de un resultado. Windscheid expresaba este concepto distinguiendo entre objetivo inmediato(hecho del deudor) y objetivo mediato(resultado a producir) de la obligación. La síntesis de estos dos objetivos sería el objeto del derecho de crédito. Según Windscheid (seguido en eso por Giorgianni46), el derecho de crédito tiende a un acto productivo de un resultado, no al simple resultado 45 46

D. BARBERO, Sistema del diritto privato italiano , urín, 1962. M. GIORGIANNI, L obbligazione, Milán, 1970.

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porque la obligación se extingue aunque el objetivo final sea alcanzado diversamente del concurso de las dos causas lucrativas: sin embargo, la distinción entre objetivo mediato y objetivo inmediato no eslógicamente corregida porque el objetivo final esuna categoría más extendida de las intermedias y estas en consideración del resultado son todas consideradas comomedios. En consecuencia también bajo este punto de vista, el comportamiento no puede ser calificado como objetivo. Esta tesis serácontrastada por Giorgianni según la cual el bien que se debe al acreedor sería el comportamiento mismo del obligado en tanto es calificado por un resultado útil, de una utilidad concreta. La concepción tradicional que extingue la esencia de laobligación en el deber de un cierto comportamiento era considerada por muchos insuficiente. El resultado a producir no secondensa con el contenido de laobligación, por lo tanto puede calificarse como resultado debido solo si debido no se comprende como obligatorio. Debido significa deber recibir (esencia de la obligación desde el lado activo): el resultado debe aproximarse a la actuación de la obligación a fin de que sea integrado el presupuesto de la liberación del deudor. La obligación se consuma solo siel comportamiento del deudor se descarga en el resultado previsto por la norma; de otro modo el vínculo permanece firme, a menos que el objetivo se convierta en imposible. Solo en este sentido el objetivo es el alma de la obligación. Esta tesis será compartida endoctrina por algunos autores (por ejemplo, G. Visintini47). Otros contrariamente seguirán la tesis del comportamiento 48 (no del resultado) debido: por ejemplo, Natoli , Bianca49, Di Majo50. Como se anticipó, en los años cincuenta el contrato es estudiado, sobre todo, como costillade la categoría general del negocio jurídico. Las elaboraciones doctrinales dedicadas exclusivamente al contrato encuentran su ámbito natural en los comentarios al código. El negocio, aunque constituyendo 47 48 49 50

G. VISINTINI, rattato dellaresponsabilità contrattuale , Milán, 2009. U. NATOLI, L attuazione del rapporto obbligatorio , en ratt. dir. civ. Cicu Messineo , Milán, 1984. C. M. BIANCA, Dell inadempimento delle obbligazioni , Bolonia, 1979. A. DI MAJO, Obbligazioni in generale , Bolonia, 1985.

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el sustrato de las reglas del código y revisando acá y allá entre una norma y otra, no había sido objeto de un régimen explícito como había sucedido en el B.G.B. cuarenta años antes. No obstante ello, la teorización del negocio jurídico de los años cincuenta no es una réplica o una simple modernización de las teorías pandectistas. Il negozio En 1948 aparece la primera edición de Luigi Cariota Ferrara, giuridico nel diritto privato italiano, posteriormente publicado en voluminosas versiones sucesivas. Cariota Ferrara concibe al negocio como unacto de autorregulación de intereses privados, tutelados por el ordenamiento en cuanto admitidos por la conciencia social y considerados meritorios de tutela por el derecho . El negocio jurídico es una maniestación de voluntad orientada a un fin práctico. Sus eectos se producen no por voluntad de las partes, sino por voluntad de la ley, la cual, sin embargo, no puede sino conormarse la voluntad de los privados. Lavoluntad de losseprivados estáaunque dirigida haciaaun objetivo práctico, los eectos del negocio producen no hayan sido previstos por las partes: la voluntad es limitada por el principio de responsabilidad y por el principio de confianza. Cariota Ferrara considera que en nuestro ordenamiento no prevaleció ni el dogma de la voluntad, ni el dogma de la declaración. Sostiene, sin embargo, la teoría subjetiva del negocio, y con un amplio análisis busca contrastar la teoría preceptiva de Emilio Betti. Cariota Ferrara, sin embargo, no asume completamente la concepción subjetiva del negocio, y, en lo que se refiere a la causa, defiende la naturaleza objetiva, como unción práctica-social delnegocio, reconocida por el derecho: supera asíla unción económico-social porque este instituto, elemento del acto, va más allá de las relaciones patrimoniales, y la unción debe ser reconocida porque solo si esadmitida por el derecho tiene validez. La técnica analítica del discurso y la exposición plana de las teorías hacen de esta obra, honesta y completa, un subsidio bastante útil para quien quiera reconstruir el clima intelectual de aquella época. Valiéndose de la metodología inaugurada por Angelo Falzea51, Renato Scognamiglio52 introduce el negocio en la numeración de los enómenos jurídicos, considerándolo como concepto empírico, que trasciende las nor51 52

A. FALZEA, Il soggetto nel sistema dei enomeni giuridici , Milán, 1939. R. SCOGNAMIGLIO, Contributo alla teoria del negozio giuridico , (1950), Nápoles, 2.a ed., riv., 2008.

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mas del código, que no se termina en una prospectiva estructural, que en cambio asume una fisonomía puramente dinámica y, por lo tanto, se separa de la concepción bettiana centrada en el supuesto de hecho con eectos negociales; un planteamiento pragmático, de autorregulación de intereses privados, de autorresponsabilidad. Una concepción, por lo tanto, bastante distante de aquella de volición subjetiva que será propuesta nuevamente por Giuseppe Stolfi53 pocos años después. De aquí los intereses aún hoy despertados por esta obra, reaparecida hace poco tiempo54. En los mismos años aparecían los dos volúmenes deIl contrattode Gino Gorla55. La perspectiva ideada por Gorla, anticipada en sus lecciones en la Universidad de Alejandría de Egipto, era una inversión de la construcción dogmática del contrato hasta entonces imperante. Con la revisión de Scognamiglio la teoría del negocio se había acercado mucho a la valoración concreta dealas propias de los análisis del contrato; Gorla permite el ingreso uncuestiones nuevo modo de concebir la experiencia jurídica. En sus ensayos sobre el poder de lavoluntad en la promesa como negocio, sobre la causa de la donación, etc., hay un testimonio indeleble, aunque sus propuestas interpretativas no tuvieron un acogimiento convencido y coral. Los años cincuenta expresan aún la exigencia de consolidar el nuevo texto del código y uniormizar la interpretación ormal, pero también de descubrir su extensión aplicadora: Ascarelli56 se dedica a las relaciones entre 57 inexistencia y nulidad; Betti, las relaciones contractuales de hecho ; Mengoni, la naturaleza de la responsabilidad contractual; Auletta, las relaciones

53 54

G. STOLFI, eoria del negozio giuridico , Padua, 1961. Discutida en un precioso debate organizado por el Consejo Nacional Forense el 2 de julio de 2008, con la participación de G.BENEDETTI, G. B. FERRI, G. GUARINO, N. IRTI y P.RESCIGNO: V. el comentario de la nueva impresión de 2008, que sigue ala segunda edición de 1969, escrita por E. QUADRI, A proposito della ristampa del contributo alla teoria del negozio giuridico di Renato Scognamiglio, en Riv. dir. civ., 2009, 385.

55

G. GORLA, Il contratto. Problemi ondamentali con il metodo comparativo e casuistico , I: lineamenti generali, Milán, 1955.

56 57

.ASCARELLI, Inesistenza e nullità, en Problemi giuridici, Milán, 1959, 225. E. BETTI, Sui cosiddetti rapporti contrattuali di atto , en Jus, 1957, p. 353.

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entre demanda de resolución y la demandade cumplimiento; Satta, la relación entre la voluntad privada y la sentencia del juez. Intenso es el debate jurisprudencial sobre la apariencia del derecho y sobre la confianza también en este caso conjugándose el aspecto dogmático de la razonable, interpretación con aquel pragmático de la aplicación de reglas uncionales al tráfico jurídico. Son los años en los cuales Pietro Rescigno58 estudió la asunción voluntaria de las obligaciones de otrosaccollo [ ] 59 y Pietro Schlesinger , el cumplimiento del tercero y la delegación de pago. Una gran atención reciben los contratos por adhesión atraídos en la des60 cripción de los enómenos sociales o en una verdadera categoría jurídica . Se da especial importancia a las nuevas figuras contractuales codificadas, como el contrato preliminar y el contrato por persona a nombrar. Comienzan a surgir algunas dudas sobre laradical distinción entre causa y motivos, yelsobre la irrelevancia de las quelahan inducido 61 a las partes a celebrar contrato, emergiendo la razones figura de presunción . Y se delinea la descomposición entre intento volitivo e intento práctico en los estudios sobre la 63 simulación (Ferrara62) y la representación (Pugliatti ). El negocio jurídico tiene todavía importancia en la lista de las investigaciones de los juristas64, y no solo entre los cultores del derecho positivo: Biagio De Giovanni publicaFatto e valutazione nella teoría del negozio giuridico65 y Francesco Calasso su obra histórica insigne66 que suscita gran aprecio, pero también muchas críticas provenientes de los estudiosos del derecho romano (de ormación attualista ), así colegas la materia; el filósoo Luigi Bagolini se dedica al como estudiodedealgunos la norma entrede negocio y paradigma, criticando la posición kelseniana. Casi contemporá58 59 60 61 62 63

P.RESCIGNO, Studi sull accollo, en Riv. trim. dir. e proc. civ. , 1961, 1420. P.SCHLESINGER, L adempimento del terzo e la delegazione di pagamento , en emi, 1958, 572. A. GENOVESE, Contratto di adesione, en Enciclopedia del diritto , X, Milán, 1962. F.MARTORANO, Presupposizione ed errore sui motivi nei contratti, en Rivista dir. civ., 1958, 60. F.FERRARA, Sulla simulazione nei rapporti giuridici , Roma, 1922. S. PUGLIATTI, Studi sulla rappresentanza , Milán, 1965.

64

N. IRTI, Itinerari del negozio giuridico , en Emilio Betti e la scienza giuridica del Novecento , Milán, 1978, 395 y ss. B. de GIOVANNI, Fatto e valutazione nella teoria del negozio giuridico , Nápoles, 1958. F.CALASSO, Il negozio giuridico, Milán, 1960.

65 66

342


neamente son iniciadas por la casaeditorial UE la tercera edición del Digesto (il Novissimo) y por la casa editorial Giuffrè, laEnciclopedia del diritto. Rosario Nicolò, con la vozAlea, caracteriza el método diícil y culto de esta última empresa editorial.Cumplimiento67 e incumplimiento68 son los institutos undamentales del contrato en los cuales se centra la atención de la doctrina, junto con el análisis de las cláusulas típicas.

5. El problema de la causa del contrato La causa del contrato como unción económico-social teorizada por Emilio Betti y acogida de manera uniorme por la jurisprudencia destaca entre las voces delNovissimo Digesto69. A esa responden Giorgianni y Gorla (en materia de consideration) en la Enciclopedia del diritto70. La noción de del causa una surieron saltante y esta compleja tradición: los autores italianos, a partir siglotiene pasado tradición, y sacaron a la luz toda la complejidad, así como la dificultad de definiciones, disciplina, 71 y aplicación. Así, una investigación conducida hace años abría su discurso observando que en la literatura jurídica el concepto de causa constituye aun hoy materia de una grave dierencia de opiniones y de perplejidad sobre la posibilidad de atribuir cualquier significado útil a un plazo que continúa pareciendo peligrosamente indeterminado —equívoco y polivalente— casi destinado a permanecer muy vago y misterioso . La situación, al día de hoy, no ha cambiado. Era bastante claro72 que una órmula que pueda indicar criterios de valoración útil para disolver todos los problemas que se vinculan al control judicial de los contratos y a la conciliación de los intereses en juego no

67 68 69 70

R. NICOLÒ, Adempimento, en Enciclopedia del diritto , I, Milán, 1958. M. GIORGIANNI, Inadempimento, voce en Enciclopedia del diritto , XX, Milán, 1970. E. BETTI, Causa del negozio giuridico , en Novissimo Digesto italiano , III, urín, 1957. M. GIORGIANNI, Causa (dirito privato), en Enciclopedia del diritto , vol. VI, Milán, 1961; G. GORLA, Consideration, en Enciclopedia del diritto , vol. VI, Milán, 1961.

71

M. BESSONE y V.ROPPO, Il problema della causa nei suoi profili attuali. Materiali per una discus, al cuidado de G. Alpa, M. Bessone, V. sione, ahora en Rischio contrattuale e autonomia privata

72

Roppo, Nápoles, 1983. M. BESSONE, Adempimento e rischio contrattuale, Milán, 1969, 1975, 262 y ss.

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existe, y el concepto de causa, cuandoes más riguroso y sintético, es menos operativo . El problema era complicado por el hecho de quelos modelos de reerencia como el rancés, el inglés el alemán orecíanderegímenes entreprácticas. ellos bastante dierentes, aunque en elocaso, no distantes las soluciones En Francia, la cause licite dans l obligation , también prevista por algunas normas del Code Civil, es comprendida de manera bastante liberal; en Alemania las reglas del BGB no indican la causa como requisito del negocio, y la razón justificadora del contrato es encontrada en disposiciones de sector; algún autor habló de definiciones sintéticas y omisivas de contrato, que ignoran la causa y por eso dan lugar a unasinécdoque, la citación de una parte por el todo. Bajo el Código Civil derogado, Salvatore Pugliatti73 había hablado de causa como un tema uente de equivocaciones de la entera teoría del negocio jurídico; aún más, se había decidido abandonar el concepto de causa (es la 74 llamada teoría anticausalista de Perozzi ); sucesivamente se acercó la causa a la unción del contrato y a la apreciación de las iniciativas individuales (como Santoro Passarelli75), otros trataron la causa del contrato a propósito de la causa de la obligación (como Barbero76), y otros la convirtieron en el eje de todo el negocio jurídico (son los más numerosos). El problema surgió con toda su dificultad cuando se le debió arontar en materia de donación, contrato que produce una transerencia de riqueza sin contraprestación, de 77 modo se dudó misma subsistencia de este requisito, precisamente por la que donación (esdelalatesis de Gorla ). Por otra parte, si se accede a la noción objetiva de motivo se vuelve bastante diícil distinguir en ladonación, la causa del motivo.

73 74 75

S. PUGLIATTI, Nuovi aspetti del problema della causa nei negozi giuridici , Palermo, 1934. S. PEROZZI, Il contratto consensuale classico , en Studi in onore di F. Schuper , urín, 1898. F.SANTORO PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile , Nápoles, 1944.

76

D. BARBERO, Il sistema del diritto privatogiuridico , en Novissimo Digesto italiano , III, urín, 1957. G. GORLA, Il contratto. Problemi ondamentali trattati con il metodo comparativo e casuistico , vol. I, Milán, 1954.

77

344


La necesidad de una causa es advertida en todos los ordenamientos en los cuales, aunque celebrándose el contrato con el simple consentimiento de las partes, se presume o se solicita que haya una causa suficiente, razonable y justa que sostenga aquel consentimiento. En el derecho rancés, causa (que es causa de la obligación) es el objetivo que indujo a las partes a contratar; de aquí el traspaso de una concepción objetiva a una concepción subjetiva y, por lo tanto, a la invasión en el terreno de los motivos psicológicos es bastante ácil. Nuestra doctrina, al inicio del siglo pasado, se había liberado de la influencia rancesa y se había acercado alpandectismo. Había abandonado la concepción subjetiva de causa y la había objetivizado en términos de razón justificadora del negocio, acercándose a la nueva codificación e inmediatamente después, la causa como se dijo ue entendida como unción econó78

mico-social delhabía contrato : así se ladeduce del Inorme al Rey. esta concepción se ya perfilado teorizada por Pugliatti queContra ponía otra vez exclusivamente en la autonomía de las partes la investigación de la razón justificadora del negocio. Sin embargo, era claro como no uese posible confiar enteramente a los 79 privados el control de la razón que justifica el negocio: Gino Gorla tenía ormas de advertir que, aunque el contrato y, por lo tanto, su causa, no pudiesen traducirse en términos bettianos en el sentido de unción social que los individuos absuelven en el obrar económico; de todos modos la autonomía merece protección solo en ámbitos persiga el interés públicoprivada al reconocimiento de un contrato dado . donde La doctrina se mantiene de todos modos firme al principio por el cual el contrato cumple intereses privados80. De aquí la llegada, con Giovanni B. Ferri, a la concepción de la causa 81 como unción económico-individual del contrato .

78

E. BETTI, eoria generale del negozio giuridico, urín, 1960.

79 80

comparativo e casuistico G. GORLA, Il contratto, Problemi ondamentali trattati con il metodo , cit. S. PUGLIATTI, Nuovi aspetti del problema della causa dei negozi giuridici, en Diritto civile. Metodo-eoria-Pratica, Milán, 1951, 75. G. B. FERRI, Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico , Milán, 1966.

81

345


Comprendida de este modo amplio e indeterminado, la causa se convierte en un instrumento suficientemente elástico para el control de los pactos privados; se discute no obstante —y se verificó en la elaboración doctrinal dedicada a la autonomía privada y a la autonomía contractual en especial— si se trata o no de una orma de control suficiente. La causa, elemento vital del negocio, del contrato y en especial de la operación económica, se convierte en el banco de pruebas del encuentro entre ormalistas y antiormalistas, entre dogmáticos y antidogmáticos. Es una suerte de símbolo, una construcción mítica si se la coloca en la experiencia histórica, pero también un gran obstáculo a la circulación de los modelos jurídicos, especialmente cuando no hundió sus raíces, ue redimensionada o incluso sustituida con otros institutos.

6. La revisión de los dogmas contractuales Los años sesenta —los értiles años sesenta de los cuales Paolo Grossi trazó un perfil elegante 82— marcan la curva en la cual la doctrina, sin abandonar la teoría del negocio, se adhiere al estudio del contrato como categoría general. Por un lado, se cimenta en el tema Giuseppe Stolfi83 que, con su tesis sobre el negocio jurídico representado como la expresión de la voluntad subjetiva de las partes, retoma la augusta tradición pandectista, pero no sabe desprenderse y mira por lo tanto más al pasado que al uturo. Una pretensión vana de proyectar sombra sobre un mundo vuelto a las finalidades pragmáticas y eficientes de la operación económica. Por otro lado, aparecen la voz Contrato de Giuseppe Osti84, la voz Contrato: teoría general de Francesco Messineo85, y el volumen sobre Contratos en general de Renato Scognamiglio en el rattato di diritto civiledirigido por

82

83 84 85

P. GROSSI, La cultura del civilista italiano. Un profilo storico , Milán, 2002, 144; ID., Il diritto , en Quad. fior., vol. 39, 2010, 465 (a civile italiano alle soglie del terzo millennio. Una postazione propósito del libro deMACARIO y LOBUONO, op. cit.). G. STOLFI, eoria del negozio giuridico , Padua, 1961. G. OSTI, Contratto, en Novissimo Digesto italiano , urín, vol. IV, 1959, 477. F.MESSINEO, Contratto: teoria generale , en Enciclopedia del diritto , IX, Milán, 1961.

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Giuseppe Grosso y Francesco Santoro-Passarelli86: el destino del negocio parece ya marcado. Giuseppe Osti aclara cómo también el contrato, aunque sea un típico instrumento jurídico de la colaboración sujetos no puede desser sustraído a latécnico influencia de los valores políticosentre dominantes. Viendo plegada esta dinámica en la relación dual entre libertad/autoridad, autonomía/limitación, interés privado/interés social,contrato individual/contrato colectivo, poder contractual/ debilidad contractual. En otras palabras, ilustrando la evolución del instituto, aclara cómo este se modeló en razón de las condiciones políticas y económicas propias de lasdierentes épocas históricas que atravesó. En el Código Civil de 1865 el contrato no puede hacer otra cosa que expresar las concepciones liberales que exaltan su unción individualista. Hay una continuidad histórica en laconcepción individualista del contrato, se srcina en la enriquecida exaltación justiniana del consentimien to indi-del vidual de que las partes, siendo por contenidos morales traídos derecho canónico, reorzada con el empuje de la liberación de la autoridad propias de las teorías iluministas y corroborada por postulados de laeconomía liberal de las doctrinas económicas del s.XIX. Se trata de una concepción que se centra en el individuo, ignorando que el individuo orma parte de un contexto social y que la sociedad es ragmentada en colectividad. Las prohibiciones o los límites a la libertad contractual estaban determinados, en esta concepción que se expande por todo els. XIX, solo por el peligro que se pudiese turbar, violar, restringir la libre competencia. Un temor no expresado, pero levemente diundido en la cultura jurídica y en el ordenamiento subyacente a cada regla de las relaciones entre privados. En resumen, la autonomía de la voluntad privada en el campo de los contratos era tutelada en tanto en cuanto era considerada como el mejor modo de realización del interés de la colectividad87. Sus postulados eran la igualdad del poder contractual de los contratantes, la ormación espontánea del equilibrio contractual, la abstención del Estado de la injerencia en la economía, la asunción del Estado solamente de tareas de gestión de los servicios públicos que no pudiesen ser regulados porrelaciones de derecho privado. 86 87

R. SCOGNAMIGLIO, Contratti in genere, en rattato di diritto civile , dirigido por G. Grosso y F. Santoro Passarelli, urín, 1961. G. OSTI, Contratto, cit., 478.

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Osti describe la ragmentación de esta concepción sucedida en el curso del régimen ascista por obra, sobre todo, del ordenamiento corporativo: el poder contractual no es igualitario, porque con la llegadadel s. XX se reuerzan las grandes empresas, el contrato sure la uerte divergencia de los poderes de los contratantes; el Estado, con la constitución del I.R.I. [Istituto per la Ricostruzione Industriale], penetra pesadamente en el sistema económico; el interés nacional prevalece sobre el individual. Es claro que en este contexto dierente el modelo individualista del s. XIX no podía sostenerse. Osti se ingenia la demostración de cómo cambió el régimen del contrato de trabajo y cómo se multiplicaron los límites a la libertad contractual dictados por exigencias sociales. Esotanto en la regulación especial de los servicios orecidos por las grandes empresas a la colectividad (por ejemplo, la legislación sobre los contratos de seguro), como en la te adelaguerra, construcción, losarrendamientos, loslegislación contratosvinculante agrarios. Laconcernien legislación el dirigismo económico introducido por el régimen ascista, el desarrollo de un sistema moderno de economía de masa son los actores principales de la disgregación de la concepción clásica de contrato. Por tanto tras la caída del ascismo la concepción individualista habría podido retomar vigor, pero debía expiar un pasado no completamente opacado por las teorías del régimen ascista. Se recordará cómo los socialistas de cátedra veían en la concepción individualista la expresión del capitalismo brutal y represivo de lossicderechos de los podía regresar al pasado et simpliciter : lastrabajadores. normas sobreEn losresumen, contratosno porse adhesión limitan el poder de la parte monopolista, y a esas se acompañan todas las otras disposiciones que confirman los ílmites de la autonomía privada dictados por el interés social o por la intervención del Estado, introducidas en el curso del Ventenio y conservadas en el nuevo código. Contra la concepción liberal e individualista del contrato militan también las remociones de la nueva Constitución: precisamente en la Constitución el reconocimiento delinterés general(en los arts. 41 y 43) como límite a la iniciativa económica privada excluye que se pueda regresar a una concepción liberal del contrato individual .

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Ciertamente, el juicio de Giuseppe Osti, impecable desde el punto de vista ormal, podría ser contestado a la luz de los hechos y de las valora88 ciones propuestas por los historiadores de la política del régimen ascista . Permanece, sin embargo, el hecho de que al interés público, al interés social, y al interés colectivo, el nuevo Código Civil concede mucho más de cuanto no hubiese querido hacer el código de 1865. Corresponderá a la doctrina y a la jurisprudencia (además del legislador) de la segunda mitad del s.XX enatizar la dimensión socialdel contrato en desmedro de aquella individualista, encontrando un terreno értil en las disposiciones de la Constitución. Poco después Francesco Messineo —también ormado en la cultura jurídica de la primera mitad del s.XX — enatiza las críticas a la concepción individualista subrayando que el aspecto saliente del contrato cierto, irreutable e indeectible es suunción social. Para legitimar esta concepción Messineo, se vale de un recorrido histórico diverso, enatiza las uentes críticas de la concepción liberal, las extrae de su contexto y las presenta como si estas hubiesen permitido retomar las doctrinas de fines del s. XIX que habían criticado las ormas jurídicas de la economía liberal y exaltado la importancia de los intereses sociales con los cuales se debía conciliar el interés individual. Entre los autores citados figuran también algunos socialistas de la cátedra como Cimbali, VadaláPapale, Salvioli, Gianturco. Él retoma también las doctrinas rancesas (de Ripert y Savatier) y alemanas (de Nipperdey) diundidas en los años veinte regulado, guiado,como oryzado treinta, que habíanpara teorizado un modelo de contrato precisamente distinguir la esencia del modelo entendido 89 expresión de mera voluntad y de libertad autorreerencial de los privados .

Siempre sobre el trazado de Osti, Messineo documenta, con su inconundible estilo analítico, los dierentes institutos que en el nuevo Código Civil —del cual reivindica la coherencia ormal y la compatibilidad con el régi88

89

La gran industria aprovechó de la políticaeconómica del régimen ascista; el I.R.I. apareció con unciones salvadoras, y ha continuado como parte de las estrategias económicas de los grandes grupos industriales privados; la prevalencia del interés socialobre s el individual no se maniestó sino en campos restringidosy en iniciativas circunscritas:v. con amplias reerencias R.DE FELICE, Mussolini. Il Duce. Gli anni del consenso (1929-1936), 2.a ed., urín, 2007. Aquella ase histórica ue examinada en todas sus acetas en AA.VV., Il socialismo giuridico. Ipotesi e letture, ts. I y II, enQuad. fior., 1974-1975, 3-4.

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men democrático sucedido a su promulgación— demuestran cómo aquella concepción haya sidodefinitivamenteabandonada. Constituyen ejemplos la disciplina de la rescisión y de la resolución del contrato, que consintieron la penetración en el instituto del principio deequidad, las condiciones generales de contrato, la obligación de contratar del monopolista, la tutela delcontratante débil, la disciplina vinculante, la revolución normativa del contrato de trabajo y de la libertad sindical que llevan a lanueva concepción del contrato colectivo. Enumera las modalidades en la cuales se expresa la libertad contractual (que hace descender de la autonomía) y finalmente compara la paridad jurídica y la paridad económica de las partes. La primera se debe a razones postuladas por el ordenamiento jurídico,la segunda no interfiere en la definición de las modalidades en las cuales opera la primera, excepto en el caso de los servicios esenciales. Messineo no llega a medir los eectos de la disociación entre igualdad jurídica eigualdad económica, y a interrogarse sobre la unción ideológica de esta disociación; pero se da cuenta que los años sesenta constituyen una ase de transición, por ello también el modelo del código que valora, en su parecer, requiere ajustes y adecuaciones: la nueva ase política económica social que atraviesa el país implica unacrisis del derecho y, por lo tanto, tambiéncrisis del contrato90. Es interesante notar cómo juristas de dierente ormación cultural registren en una singular consonancia, y con modernidad de visiones, la necesaria superación de la concepción individualista del s.XIX, la imposibilidad de considerar las innovaciones legislativas del régimen ascista como un paréntesis del cual se puede prescindir, la oportunidad de rediseñar una concepción del contrato solidario con los intereses sociales, la legitimidad de las limitaciones de la autonomía privada dictadas por el interés público. En el periodo sucesivo a aquel autoritario que expresaba la concepción publicista de contrato propia de la economía corporativa los límites dictados por el interés social marcan una conquista sobre elpasado del s. XIX que se considera ineludible. En el mismo giro de los años aparecen, quizá por primera vez en los escritos de los estudiosos de derecho civil, y por eecto delos preciados estudios de ulio Ascarelli, las nociones decompetencia, consumidor, contratan90

F.MESSINEO, Il contratto: parte generale , cit., 807.

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te débil. Asoma, entre un parágrao y otro, la Constitución (siempre citada

marginalmente), mientras se tiende a ignorar el régimen comunitario. El ratado de Roma, suscrito en 1957, parece aún distar mil millas del mundo de las relaciones privadas y delrégimen del código. ambién aquí tres perspectivas dierentes destacan la riqueza y la complejidad del instituto del contrato. En una literatura atenta a los enómenos económicos se señala lacontri91 bución de Arturo Dalmartello enI contratti delle imprese commerciali , que retoma un punto de vista inaugurado por EnricoRedenti, pero con objetivos diversos. Redenti92, con espíritu agudo y con una exposición plana, estudiaba cómo exponer el derecho de los contratos a los operadores, a las partes que querían celebrar un contrato de manera seria, sabiendo que a aquella operación el ordenamiento habría atribuido un significado jurídico y vinculado eectos que habrían recaído en laesera jurídica de los contratantes. Redenti trabajaba en un contexto diverso, es decir, en la vigencia de un ordenamiento aún dividido entre el Código Civil yel Código de Comercio. Contrariamente, Dalmartello93 propone la solución positiva de un problema preliminar: aquella de la utilidad y legitimidad de una consideración de totalidad, también en el sistema jurídicoactual, de una pluralidad decontratos calificados por el hecho de concretar (o de concurrir a concretar) el ejercicio de aquella actividad humana que es la actividad de empresa94. Dalmartello encuentra en el Código Civil reglas comunes a loscontratos que tienen como parte necesaria al empresario,sea en la ormación, sea en la predisposición de cláusulas y modelos,sea en la ejecución, proponiendo por tanto la relectura normativa a través de una adaptación de esa ala condición especial de los contratos celebrados y ejecutados como objetivación de la actividad de empresa. 91 92

A. Dalmartello,I contratti delle imprese commerciali , Padua, 1954. E. REDENTI, Dei contratti nella pratica commerciale. I: Dei contratti in generale , Padua, 1933.

93

A. DALMARTELLO, I contratti delle imprese commerciali , cit., y ediciones sucesivas; comentado por BIGIAVI, Recensione a Dalmartello , I contratti delle imprese commerciali , en Riv. dir. civ., 1955, 89. A. DALMARTELLO, Contratti d impresa, en Enc. giur. reccani , IX, 1988, 1.

94

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Desde el punto de vista dogmático, la cuestión no era de poca importancia: con la unificación de los códigos y la comercialización del derecho civil parecía que el código hubiese cerrado las aguas sobre la separación de los dos sectores. Contrariamente, la cuestión se pondrá más veces, retornando a la atención de los juristas en dierentes ocasiones y en dierentes puntos de vista. La discusión se reabrirá respecto de la colocación de la contratación empresarial en el ámbito de la Constitución, en especial de la Constitución económica 95, luego en el ámbito de la disciplina comunitaria, que destaca tanto con fines de la tutela del consumidor como con fines de latutela de la competencia96 y de la globalización de la economía97. La categoría será recuperada en una tercera ase, en la cual los contratos de empresa serán revisados bajo el perfil de la disparidad de posiciones de loscontratantes. Aqueper se iguales, llas partes que ena launa óptica corriente estabanlaconsideradas ahora se prestan valoración dierente; pequeña o mediana empresa es contratante débil, sure la dependencia económica de la gran empresa y es expuesta a sus abusos. Se colma la disociación entre paridad jurídica y paridad económica de la cual hablaba Messineo, pasando a través del empleo de los status y de los principios de la competencia como promotores del desarrollo económico.

Pero permanezcamos inmersos en los años sesenta, que hoy nos parecen distantes. El negocio jurídico regresa a la atención en las páginas bien 98

meditadas de Betti y en el repensamiento negocioestudios fiduciario —al cual Cesare Grassetti y Salvatore Pugliatti habíandel dedicado undantes en 99 los años treinta y cuarenta— propuesta por Nicola Lipari. Es un discurso que retoma la discusión sobre la causa, y la disociación entre medios utilizados y fines perseguidos por las partes en su autonomía. Contemporáneamente los estudios sobre el contrato se concentran en declaración la . 95 96

S. CASSESE, La nuova costituzione economica , 4.a ed., Roma-Bari, 2011. G. ALPA y M. ANDENAS, Fondamenti di diritto privato europeo , en rattato di dirittoprivato, al cuidado de G. Iudica y P. Zatti, Milán, 2005.

97

F.GALGANO, La globalizzazione dell economia e universalità del diritto , en Politica del diritto, n. 2, 2009, 177. E. BETTI, Riflessioni sulla nozione di negozio giuridico , en emi, 1963, 605. N. LIPARI, Il negozio fiduciario, Milán, 1964.

98 99

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Al igual que la causa, la doctrinadedica atención a una figura que comprende dierentes modalidades de expresión de la voluntad. La declaración es estudiada desde dos perspectivas dierentes por Pie 100

ro Schlesinger que y por Giorgio Giampiccolo. Piero Schlesinger parteesta de lano consideración el concepto de declaración es una abstracción: individualiza un modelo de acción regulado de un modo especial por elderecho; por lo tanto, es necesario evidenciar la estructura y el contenido de aquel tipo de actividad, lo cual va unido al concepto de comportamiento declarativo. Según la orientación consolidada, la declaración puede ser expresa o tácita. El término expresa abarca toda orma expresiva (escrito, palabras, gestos, etc.). La combinación de los símbolos se da como resultado de la actividad de expresión y constituye una realidad objetiva, autónoma. Pero no todo hecho de lenguaje da vida a una declaración. Para el per eccionamiento de una declaración es indispensable una conducta que puede definirse como emisión; no porque (como se quiso sostener) la declaración requiera un receptor, destinatario; de declaración se puede hablar solo en presencia de un hecho social, que es intersubjetivo. El pereccionamiento de una declaración postula siempre una ulterior actividad, dirigida a atribuir relieve social a la órmula elaborada. Según Schlesinger, se tiene una decla ración uno ode más asumen en de laorma socialmente comprometida cuando la paternidad unsujetos texto relevante disciplina de las relaciones interindividuales. La mera actividad expresiva es idónea para hacer adquirir relieve social a las palabras pronunciadas; y si tales expresiones asumen importancia por las circunstancias de tiempo y acción, nos encontramos rente a una conducta compleja, de la cual la actividad expresiva es un aspecto. La estructura de la declaración gira en dos polosinaltables: un texto y una conducta congruente dirigida a su utilización sobre el planosocial. El análisis de toda declaración debe desarrollarse siempre sobre dos planos dierentes: a) es necesario arontar los problemas que conciernen altex100 P.SCHLESINGER, Dichiarazione (eoria gen.) , en Enc. dir., XII, Milán, 1964, 371-384.

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to y b) los problemas que conciernen eliter procesal al cual es subordinada la importancia de la órmula elaborada. Este procedimiento puede definirse comoemisión. Precisamente en la emisión se concentrayelormó análisis porque la categoría más importante de las declaraciones objeto de esa unaesintensa elaboración por parte de la doctrina del negocio jurídico. Esta, reconociendo en la voluntad del declarante el contenido del negocio quiso subrayar y justificar la confianza al privado del poder de competir, en virtud de decisiones autónomas, con la reglamentación de la vida de la colectividad, provocando eectos jurídicos relevantes. La declaración puede definirse como el acto que dicta un reglamento de intereses del cual el acto mismo se pone como uente. Las consecuencias lógicas de estas premisas llevan a laconclusión de que la voluntad maniestada es un acto definitivamente intencional , un reglamento. El contenido del acto (aunque este encuentra sus raíces en la volición de uno o más sujetos) no es verificado reconstruyendo los comportamientos subjetivos que lo precedieron y provocaron, sino sobre la base del texto emitido, encuadrado en las circunstancias en las cuales el acto se inserta, es decir, en elementos que constituyen una realidad objetiva. Eso no significa que no tengan importancia las valoraciones de carácter psicológico (en el testamento o en el contrato), pero la reconstrucción de la representación concreta del declarante no constituye el objetivo final del estudio sino que, contrariamente, concurre a identificar aquella realidad objetiva de la cual el intérprete debe servirse para verificar el significado del acto. Son, por lo tanto, declaraciones de voluntad los reglamentos de intereses, hechos de modo preceptivo. El concepto de declaración de voluntad es una abstracción a la cual no corresponde ningún esquema o modelo normativo. La declaración tácita es correctamente reconducida al comportamiento concluyente: el comportamiento objetivamente orientado a un programa tácito dierente al cual es atribuible un significado social.Es un complejo de símbolos que representa un contenido expresivo. Este excluye toda reerencia a reglas lingüísticas ypermite inerencias no preestablecidas. Se trata, por lo tanto de dos modos bastante dierentes mediante los cuales el comportamiento humano asume un significado jurídicamente relevante.

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101 Por su parte, Giorgio Giampiccolo destaca que cualquier declaración postula por su naturaleza un coeficiente práctico adecuado deconocimiento a terceros. al rasgo es diverso según que la declaración sea no dirigida, dirigida, o recepticia: a) en el primer caso hay solo un acceso normal del

texto de la declaración a otros sujetos;b) en el segundo el comportamiento se desarrolla en la dirección específica del tercero: el texto tiende a llegar al destinatario;c) la declaración en cuanto recepticia debe ser recibida y no adquiere relevancia ni produce eectos hasta que no llegue al tercero, es decir, hasta que este no haya tenidoconocimiento eectivo (o habría debido tomar conocimiento usando la normal diligencia-recepción). La ley no siempre indica las declaraciones a las cuales corresponde este carácter, pero puede suplantarse con el procedimiento analógico. Giampiccolo individualiza dos tipos undamentales de declaración recepticia en los cuales el requisito se explica con la especial configuración teleológica del acto o con la calidad de los eectos que este es destinado a desarrollar respecto de terceros:a) en las declaraciones del primer tipo el conocimiento del tercero es condición necesaria a fin de que el acto pueda ejercer su unción práctica (propuestas, solicitudes, intimaciones, etc.);b) entran en el segundo tipo las declaraciones que modifican o eliminan una situación activa del tercero, crean o modifican una situación pasiva, etc. (elección del deudor o del acreedor en la obligación alternativa, resolución, condonación, ratificación). El carácter recepticio no puede hacerse depender de la determinación o indeterminación del tercero interesado. parece exacto incluir en el esquema los componentes de una dirección No y notificación necesarias de la declaración. Es claro que si el conocimiento del tercero es necesario, la declaración parece un componente esencial del supuesto de hecho; donde, en cambio, (segundo tipo) la exigencia de la recepción necesaria se remite a un dato puramente normativo (tutela de un interés del tercero al conocimiento del acto) el mismo elemento, precisamente porque externo al programa del acto, no se ata al esquema con igual uerza lógica y se degradaa componente normal (eventual) del comportamiento maniestado.La distinción entre las dos variantes se percibe en el comportamiento concluyente. En ausencia de 101 G. GIAMPICCOLO, Dichiarazione recettizia , en Enc. dir., XII, Milán, 1964, 384-390.

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la percepción inmediata, ladeclaración recepticia requiere por parte delautor la iniciativa de una notificación (que es autónoma). La declaración recepticia es, por lotanto, una declaración con recepción necesaria,Según porque este es el aevento relevante. ¿Cuándo debe toma realizarse evento Giampiccolo, ) cuando el tercero adquiriente cono-este cimiento de la declaración (sistema del conocimiento);b) o, por equilibrar los intereses opuestos, en el momento en el cual la declaración alcanza la esera de control del destinatario (sistema de la recepción propiamente dicho). Nuestro ordenamiento por las declaraciones recepticias en incertam personam, acogió este último sistema. Si el destinatario es determinado, la doctrina dominante (ex art. 1334 c.c. y 1335 c.c.) estima actuado el sistema del conocimiento pero con a) una presunción relativa de conocimiento y b) la equiparación de la ignorancia imputable al conocimiento eectivo (ver también art. 1341 c.c.). ¿Qué valor asume en el esquema el evento de la recepción necesaria Una parte de la doctrina hace a la declaración un elemento constitutivo (Betti102, Cariota-Ferrara103), mientras otros la consideran un requisito de la eficacia (Rubino104, Oppo105). Giampiccolo acoge una tesisintermedia. El evento de la recepción, si no es un elemento constitutivo de la declaración es un elemento constitutivo del eecto. Este se comporta como complemento de relevancia jurídica de ladeclaración: produce eecto respecto de los terceros solo con la recepción. 106 Otros autores (Cariota-Ferrara, Grassetti ) sostienen que, a dierencia del negocio recepticio, la declaración negocial no recepticia, a alta de un destinatario (necesario) se sustraiga al principio de interpretación según la buena e y a la regla de la confianza.

102 E. BETTI, eoria generale delle obbligazioni , Milán, 1955. 103 104 105 106

L. CARIOTA FERRARA, Il negozio giuridico nel diritto privato italiano , Nápoles, 1948. D. RUBINO, La compravendita, Milán, 1962. G. OPPO, Sui principi generali del diritto privato , en Riv. di diritto civ., 1991, 475. C. GRASSETTI, L interpretazione del negozio giuridico , Padua, 1938

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Este excursus sobre las concepciones de la declaración nos hacen comprender cómo operaba la doctrina de los años sesenta: una doctrina que operaba sobre la base de una construcción dogmática sólida, atenta, sin embargo, a no permanecer aplastada por los ormalismos. Valía la pena insistir sobre estos aspectos no solo para hacer constar cuanto uese cuidada la elaboración ormal de los conceptos, sino también porque sobre esos —extraídos a título ejemplificativo de la materia de las obligaciones— se construyeron las nuevas concepciones del contrato. Entre los experimentos que se registran en aquellos años értiles se señala la investigación de Steano Rodotà sobre las uentes de integración del contrato107. Es una contribución significativa porque en un contexto cultural en el cual se tiende a enatizar la noción de contrato bajo el aspecto negocial y volitivo, casi como si todos los eectos se terminarían en el acto privado concluido por las partes, Rodotàsubraya la importancia de las disposiciones del código que permiten integrar la determinación privada (la ley, los usos, la equidad) o incluso modificar aquello que las partes han querido, cuando lo requiera el interés público, como sucede con la sustitución automática de cláusulas. Hay, por lo tanto, un choque entre la voluntad y su ejercicio relevante para el ordenamiento. Rodotà coherentemente precisa que la integración no opera solo en caso de lagunas del contrato, sino independientemente de esta eventualidad. Control de la causa, declaración e integración son igualmente modos para sostener la teoría objetiva del contrato, para colocar la determinación de las partes en el contexto social en el cual esa debe ser recogida y operar, y para indicar cómo la vida del contrato desde su surgimiento es marcada por actores externos: el legislador con sus preceptos, el juez con las modalidades de interpretación y de integración, la autoridad administrativa con sus prescripciones. Estamos lejos de la tenue concepción clásica del contrato entendido, sobre el modelo del negocio jurídico, como el triuno de la voluntad individual. El derecho civil está listo para una suerte de regeneración .

107 S. RODOTÀ, Le onti di integrazione del contratto , Milán, 1969.

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Rosario Nicolò y su Escuela son partícipes de la crisis del derecho civil tradicional. Crisis determinada —como explica con agudeza Nicolò en la voz Diritto civile publicada en la Enciclopedia del dirittoen 1964108— también por todas las ormas de intervención pública en la economía , que, de caótico y desordenado, se vino componiendo en las ormas de una economía programada. Formas tales que limitan la autonomía privada, no tanto respecto de las dinámicas internas a las partes, sino más bien con la persecución de intereses públicos. Se transorma, por tanto, la misma noción de autonomía individual, a la luz de la normativa constitucional (arts. 2, 41, 42 y 44 Const.), que es modificada con límites de naturaleza interna. Esto, sin embargo, no puede llevar a modificar la estructura del derecho subjetivo, que debe permanecer como un poder tutelado en torno al individuo, no pudiendo ser convertido en un oficio o en una unción confiada al individuo para realizar un interés público. La propiedad es comprendida de orma dinámica; la empresa como la realización de intereses económicos con relevancia social, la relación con la administración pública no está limitada al binomio autoridad/sujeción del privado, sino configurado como participación del privado en la administración de la cosa pública mediante módulos negociales de derecho civil. Fuera del contrato, Nicolò —ayudado por Steano Rodotà— se hace portador deuna novedad absoluta, la admisibilidad de la responsabilidad civil de la administración pública con consecuente resarcimiento del daño por la lesión de intereses legítimos, superando tanto el dogma de la tipicidad del ilícito, como las barreras puestas por la doctrina civilista a la tutela aquiliana del crédito y de las otras situaciones jurídicas dierentes de los derechos subjetivos absolutos, asícomo las barreras puestas por la doctrina publicista a la afirmación de la responsabilidad civil en este sector. Una propuesta asimilada con esuerzo por la doctrina, y reconocida en jurisprudencia solo decenios después, con la sentencia n. 500 de 1999 de las Secciones Unidas de la Corte de Casación. La importancia constitucional de los institutos del derecho civil, elanálisis concreto, real de las situaciones jurídicas en las cuales se colocan los supuestos de hecho tomados en consideración por el jurista moderno, las libertades diseñadas al interior de las categorías clásicas revisadas son todos 108 R. NICOLÒ, Diritto civile, en Enc. dir, XII, Milán, 1964, 910; y yaID., Riflessioni sul tema e su , en Riv. dir. comm., 1956, I, 186 y ss. talune esigenze di una moderna dottrina del diritto civile

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signos de un cambio en la misma concepción del derecho civil que Nicolò promueve y sostiene.

7. Las cláusulas generales y el nuevo realismo jurídico Finalmente, las cláusulas generalesirrumpen en escena: la buena e en la ase de las tratativas109, como criterio de limitación al accionar de los privados anterior a la constitución del vínculo contractual, y después como criterio orientador del intérprete en la apreciación de la responsabilidad contractual110 y de la cooperación del acreedor al cumplimiento111; al lado de la buena e se ponen el orden público, las buenascostumbres, el interés social 112 y así sucesivamente. A la buena e, Salvatore Romano dedica páginas que hoy pueden parecer poco entusiastas, mientras las considerciones de Ugo Natoli desarrolladas en elestudio de los problemas conexos a la actuación de la relación obligatoria113 son más comprometidas. 114 Para retomar el título de un amoso ensayo de Steano Rodotà , las cláusulas generales tienen su tiempo: para cada periodo considerado son un instrumento de control del comportamiento de laspartes, pero también de la operación en sí, y de su conormidad a los valores y a los principios del ordenamiento. La libertad contractual no es, en eecto, absoluta, preci samente en aquel tiempo se vuelve a discutir de límites impuestos por el interés público y, por lo tanto, de la colocación del acto de los privados en su contexto social115.

109 F. BENATTI, La responsabilità precontrattuale , 1963; como regla de comportamiento S.RODOTÀ, Appunti sul principio di buona ede, en Foro pad., 1964, I, 1283;ID., Il principio di correttezza e la vigenza dell art. 1175 c.c., en Banca, borsa, tit. cred. , 1965, I, 149. 110 C. M. BIANCA, L autonomia dell interprete: aproposito del problema della responsabilità contrattuale, en Riv. dir. civ., 1964, I, 478 111 G. CATTANEO, La cooperazione del creditore nell adempimento , Milán, 1968. 112 S. ROMANO, La buona ede nel diritto privato , en Enc. dir., vol. V, 1959. 113 U. NATOLI, L attuazione del rapporto obbligatorio. Appunti dalle lezioni , Milán, 1961-1962. La Escuela pisana undada por Ugo Natoli utilizará el estudio de los significados cambiantes de la buena e como un papel tornasoladopara medir los cambios progresivos del entero sistema del derecho privado con resultados excelentes: v. AA.VV., , Milán, 1975. Studi sulla buona ede 114 S. RODOTÀ, Il tempo delle clausole generali , en Riv. crit. dir. priv. , 1987, 709. 115 P.BARCELLONA, Sui controlli della libertà contrattuale , en Riv. dir. civ., 1965, II, 580.

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El error —en elnegocio jurídico116— ve dos concepciones contrapuestas: 117 la de Pietro Barcellona y la de Vittorino Pietrobon . La teoría del negocio es aún floreciente: Irti sobre elnegocio mancomunado [negozio parziario], Auricchio sobre el negocio indirecto, Corrado sobre el negocio de verificación, Schlesinger sobre la unidad delnegocio, Sacco sobre contrato y negocio a ormación bilateral, retoman críticamente la teoría general. Pugliatti, seguro de su método antiormalista, reúne susStudi sulla rappresentanza118. El realismo, que en los primeros decenios del s.XX había primado en los países escandinavos y enNorteamérica, comienza a filtrar también en Italia, y en la academia. Rodolo Sacco explica cómo el contrato atípico nunca ingresó en un aula de tribunal, considerando que las técnicas de asimilación, absorción y de prevalencia utilizadas por los jueces reducen la autonomía 119 privada en los esquemas habituales de las elecciones legislativas típicas . 120

Gino Gorlala interpretación —quien mientras habíayiniciado su preciada investigación sobre de lastanto sentencias sobre técnicas demaximización y anotación— describe el declinar del encuentro de los consensos y la 121 lógica-ilógica del consentimiento . En esta perspectiva se colocanlos estudios sobre determinados aspectos del derecho contractual conducidos por las Escuelasromanas que remiten a Francesco Santoro-Passarelli y a Rosario Nicolò: Antonio Cataudella escribe sobre Sul contenuto del contratto(1966); Giovanni B. Ferri sobre Causa e tipo nella teoría del negozio giuridico (1966); Adolo Di Majo,La esecuzione del contratto I profili delladel conclusione del contratto (1967); Paolo Vitucci, (1968); Steano Rodotà, Le onte di integrazione contratto(1969); Fran-

cesco Gazzoni, Equità e autonomia privata, (1970), Natalino Irti, La ripetizione del negozio giuridico(1970), Giuseppe Benedetti, Dal contratto al negozio unilaterale(1970); Gianranco Palermo, Funzione illecita e autonomia privata, Milán (1970); Mario Nuzzo,Utilità sociale e autonomia privata , 116 Revísese E. BETTI, Causa del negozio giuridico , en Novissimo dig. It., III, urín, 1957. 117 V.PIETROBON, L errore nella dottrina del negozio giuridico , Padua, 1963. 118 S. PUGLIATTI, Studi sulla rappresentanza , Milán, 1965. 119 R. SACCO, Autonomia contrattuale e tipi, en Riv. trim. dir. proc.civ., 1966, 785. 120 G. GORLA, Offerta ad incertam personam, en Foro it., 1965, I, 433. 121 G. GORLA, La logica-illogica del con sensualismo o dell incontro dei consensi e il suo tramonto , en Riv. dir. civ., 1966, I, 255.

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(1975); Raffaele Moschella, Contributo alla teoria dell apparenza giuridica (1973); Brunetto Carpino, L acquisto coattivo di diritti reali , Nápoles (1977). Para algunos aspectos es oportuno incluir en este clima cultural también a Mario Bessone con Adempimento e rischio contrattuale (1969). La estación del negocio jurídico —que también de tanto en tanto reverdecerá— parece terminarse en la nueva edición de laContribución de Renato Scognamiglio (1969) y conlos estudios de Giorgio Cian sobreForma solemne e interpretazione del negozio (1969). En resumen, tras la trama de un texto que permanece casi inalterado desde 1942 en el espacio de treinta años se construye una cadena de técnicas interpretativas que permite salvaguardar la autonomía contractual sin cerrarla a los valores externos: esos penetran en la dimensión jurídica mediante las cláusulas generales, las uentes de integración, los nuevos límites dictados por el legislador. Las reglas del código son, por tanto, integralmente revisadas por la doctrina. No por la jurisprudencia, que hace una aplicación pasiva, puesto que la libertad del intérprete es siempre considerada por el juez como un homenaje a la letra de la ley. Constituye una excepción Andrea orrente, que en Il giudice e il diritto122 inicia el discurso sobre la discrecionalidad de la valoración judicial, sobre la necesaria elasticidad de las reglas, especialmente las cláusulas generales, y sobre la oportunidad de la adaptación de las reglas a las nuevas expresiones de la vida económica y social. Sin embargo, estamos aún distantes de ladiscrecionalidad que habría sido teorizada poco después, en sus virtudes y sus deectos123 por la doctrina sensible al rol del juez comprendido como mediador de intereses y promotor del progreso jurídico.

122 A. TORRENTE, Il giudice e il diritto, en Riv. trim. dir. proc. civ. , 1962, y en Studi in memoria di Ascarelli, Milán, 1969, 2313. 123 Sobre el punto diusamente, v. M. BESSONE y R. GUASTINI, Materiali per un corso di analisi giurisprudenziale, Padua, 1994;ALPA, L arte di giudicare, Roma-Bari, 1996.

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7.1. Ejemplos de fórmulas abiertas. Naturaleza, circunstancias

Corrientemente, los límites de la interpretación se consideran marcados, en lo que respecta al límite máximo concedido a la libertad del intérprete, precisamente por las cláusulas generales (completamente diversas siendo las reglas y la práctica de los juicios de equidad en sentido estricto). Junto a esas, menos estudiadas y, por lo tanto, menos controladas, están otras órmulas que podremos calificar abiertas , como precisamente (a título de ejemplo) la naturalezadel contrato, del objeto, del negocio, o bien circunstancias las del caso; esas permiten al juez unacierta libertad; omejor, en este caso, lalibertad podría también ser mayor, porque menos controlada en el plano científico. Mientras las cláusulas generales son siempre reeridas a los valores en aquel momento acreditados por la colectividad, ocuando menos por lacomunidad de los intérpretes, las circunstancias son aparentemente técnicas y neutras, no son reeridas a valores, dejando por lo tanto al intérprete árbitro de la-situa ción. El juez está siempre vinculado a los hechos de la causa, y a las pruebas adoptadas por las partes; pero más allá de la libre apreciación de las pruebas, resultantes de los actos de causa, o ineribles por los actos de causa, las circunstancias son coesenciales al procedimiento interpretativo, están reeridas in iudicando.Noral hecho y son recurribles en Casación solo si hay un error malmente estas no sonapreciables en Casación, porque respetando el hecho: estas son instrumento confiado exclusivamente al juez de mérito (v., empero, la nueva disposición del art. 384, 1º párr., c.p.c.). Naturaleza es concepto jurídico también técnico y aparentemente neutro, pero no siempre está reerido a cosas y, por tanto, a circunstancias externas ácilmente verificables; al contrario como se verá, recuentemente se trata de un concepto reerido al negocio, objeto, o a otro elemento que requiere una elaboración intelectual, no simple mente el reenvío a la cosificación. De aquí el carácter axiomático que presenta la naturaleza , a dierencia de las circunstancias. En todo caso, ambos términos se coníana la discrecionalidad del juez: las circunstancias, porque es el juez que decide cómo escoger y cómo reconstruir (llamado verdad procesal) la naturaleza, porque es el juez que la encuadra en las tipologías recurrentes, útiles a los fines de la decisión. Aquello que aparece (no singular, pero) interesante es que tales expresiones no son el ruto de técnicas interpretativas, de prácticas lexicales o lingüísticas, no obstante lo cual participan del mismo lenguaje normativo. Y

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siendo por su naturaleza ese lenguaje vinculante para el intérprete, estos no pueden, sino deben aplicarlo. Ahora, mientras la vinculatoriedad esapretada para el vocablo naturaleza , lo es menos para el vocablo circunstancias : la decisión tiene siempre en cuenta (y no podría ser de otra manera) las circunstancias; el juez entonces se valdrá de las circunstancias para motivar su decisión solo cuando el modo en el cual las circunstancias se organizaron justifique la elección aplicativa eectuada. a) Naturaleza. En el libro IV del Código Civil se habla de naturaleza a

propósito: de la actividad ejercitada en sede de valoraciones de la diligencia (art. 1176, 2º párr. c.c.); de la prestación, a propósito del tiempo del cumplimiento (art. 1183 c.c.); de las cosas orecidas, como a los requisitos del depósito (art. 1212, n. 3 c.c.);del objeto, en sede de apreciación de la imposibilidad temporal de cumplir (art. 1256, 2º párr.c.c.); de la cosa o del hecho no susceptible de división propósito de obligaciones (art. 1316 c.c.); del negocio, cona reerencia a lalasejecución antesindivisibles de la respuesta del aceptante (art. 1327 c.c.); yasí también con respecto a la irrevocabilidad de la propuesta (art. 1329 c.c.); de la relación, en materia de retroactividad de la condición (art. 13600 c.c.); del contrato, en materia de interpretación de las expresiones con más sentidos (art. 1369 c.c.), de validez del contrato celebrado por el representante (art. 1389 c.c.), de error esencial (art.1429, 1º párr. c.c.), de la violencia (art. 1435 c.c.). En lo reerente a algunos contratos especiales, se habla de naturaleza con respecto a laelobra en ladelvaloración que constituyen variante en sentido art. 1661 de c.c.;lasdemodificaciones las cosas inmuebles destinadas a larga duración, como al contenido de la garantía de diez años (art. 1669 c.c.); en el transporte, a propósito de las cosas que deben ser indicadas por el emisor en la documentación destinada al transportista (art. 1683 c.c.) y, siempre de las cosas, a propósito de la responsabilidad del transportista por pérdida y avería (art. 1693 c.c.). Una comparación sumaria con los textos de los códigos anteriores señala que en materia de error, la expresión naturaleza sustituyó la de sustancia empleada en el c.c. derogado (art. 1110 c.c.) y en elCode Civil (art. 1110), naturaleza quedó sin cambios a propósito de la violencia (art. 1112 c.c. derogado = art. 1112Code Civil); a propósito de los bienes (por ejemplo, bienes muebles por naturaleza: art. 1126 c.c. derogado) y del objeto (art. 1202

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c.c. derogado); mientras sustituyó las expresiones: sustancia en el error de hecho (c.c. derogado, art. 1110 = art. 1110Code Civil), materia en la interpretación de las cláusulas polisémicas (c.c. derogado, art. 1133 = art. 1158 Code Civil), calidad de la obligación (art. 1173 c.c. derogado = art. 1183 Code Civil).

En el Código de Comercio, la expresión naturaleza es empleada muy raramente, cuando menos en el libro I; las acepciones son almenos dos: una de cosificación alusiva a la categoría comercial del objeto del contrato (por ejemplo, en el mandato a custodiar, art. 354; en el conocimiento de embarque, art. 390; en la pérdida o avería, art. 400; en ladisminución de peso en el transporte, art. 404); la otra filosófica , alusiva a la esencia del acto: en este sentido, se habla de naturaleza a propósito de los actos decomercio (art. 4), del término esencial (art. 69), etc. Considerando precisamente los homólogos que la expresión naturaleza sustituyó en el nuevo Código, podemos observarque tal término asume una polivalencia de significados que resultan del contexto de la disposición: algunas veces esta hace alusión al tipo de la actividad ejercitada (proesional, no proesional), al tipo contractual o a la causa del contrato; ot ras veces se refiere a categorías comerciales o de objetos(por ejemplo, la naturaleza del objeto suministrado, sobre el cual en el art. 1569 c.c.). No obstante, mientras en el segundo grupo de casos la expresión naturalezahace reerencia a un lenguaje cosificante que podemos hallar en la praxis y alusivo a proporciones ísicas del mundo externo, en el primer de casos expresión parecemás precisamente un concepto jurídico quegrupo requiere por lotaltanto un trabajo arduo de parte del intérprete en la aplicación del texto: lasdos adiciones, dirigidas a transormar la disposición en norma, y, desde nuestra perspectiva, en la regla del caso, son necesarias para poder aplicar la norma y llegar a la decisión. El hecho es que a alta de manuales, las voces de enciclopedia, los estudios especializados de definiciones de naturaleza , y estando el término usado recuentemente en lenguaje jurídico y en la praxis interpretativa, naturaleza es término que todos comprenden, pero precisamente por esto se hace un uso irreflexivo, por lo tanto impreciso, cuando no peligroso. Algunas veces la tarea del intérprete es acilitada porque el término naturaleza no es empleado de manera aislada, sino que es apoyado por otro con la conjunción o , que vale como aditivo: por ejemplo, es puesto al lado

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de las circunstancias (art. 1329 c.c.), o dela voluntad de las partes (art. 1360 c.c.). Sin embargo, cuando acompaña al objeto (art.1369 c.c.), o al contenido (art. dierente 1389 c.c.)del se deja comprender queyladenaturaleza es un términoconceptual objeto del contrato su contenido. a) Circunstancias. Se habla de circunstancias a propósito: del pla-

zo puesto a la voluntad del deudor (art. 1183, 2º párrao c.c.); del carácter esencial del error, cuando recae sobre una cualidad del objeto de la prestación y este debe considerarse determinante según la valoración común o en relación con las circunstancias (art. 1429, n. 2 c.c.); de la posibilidad de reconocer un error cuando una persona de normal diligencia habría podido revelarlo, en relación con las circunstancias del contrato (art. 1431 c.c.); de la prudente valoración por parte del juez en materia de anulación del contrato por violencia, si el mal amenazado concierne no al contrayente, sino a otras personas (art. 1436, 2º párr. c.c.); del carácter esencial dela participación de la parte contractual vinculada por un contrato plurilateral, a la concusión del contrato, si el vínculo del cual esa es titular es anulable, de modo que pueda establecerse si deba anularse solo el vínculo individual y no el contrato entero (art. 1446 c.c.); dela asignación de una compensación justa por obra de la parte que causó la rescisión del contrato (art. 1447 c.c.); de la inoponibilidad del rechazo a la ejecución en caso de excepción de incumplimiento, cuando el rechazo es contrario a la buena e (art. 1460, 2º párr. c.c.); de ladesuspensión de la condena, de cláusula limitante de la posibilidad proponer excepciones, conenlacaso imposición de una caución (aquí no se usa circunstancias , sino la expresión homóloga si del caso : art. 1462, 2º párr.); en materia de compraventa (art. 1480 c.c.), de suministro (art. 1566 c.c. en el cual los usos son puestos al lado de lascircunstancias), de alquiler de terrenos rústicos (art. 1637 c.c. en el cual las circunstancias son puestas al lado de los lugares), de mandato (art. 1710, 2º párr. c.c., donde las circunstancias deben haber sobrevenido, y art. 1711, 2º párr. c.c. en el cual las circunstancias deben ser ignoradas por elmandante), etc. El título IV del libro III delc.c. derogado es bastante parco en la mención de las circunstancias : en las mismas hipótesis en la cual esas son mencionadas en el Código Civil vigente no se encuentra tal mención en el Código derogado, a excepción del régimen de la violencia a la que sean sometidas

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personas dierentes del contrayente, hipótesis en la cual corresponde al juez pronunciarse sobre la nulidad según las circunstancias (art. 1113); en el caso de moderación de la valoración de los daños ocasionados aldominus por parte del gestor de negocios ajenos, que sedebe hacer por parte del juez según las circunstancias que indujeron al gestor a asumir el negocio (art. 1143 = art. 2030, 2º párr., c. vigente); en el caso de prueba testimonial de un acuerdo, a alta de documento escrito, cuando en el depósito y en el transporte la existencia del acuerdo es presumible, esperada la calidad de las personas y las circunstancias de hecho (art. 1348): la disposición es más restrictiva de la correspondiente regla general del c.c.vigente que confiere al juez la acultad de consentir la prueba por importe superior a los 5000 euros teniendo en cuenta la calidad de las partes y de toda otra circunstancia (art. 2721, 2º párr. c.c.). El c.c.estipulado derogado en es beneficio más permisivo en el caso del plazo, siempre se presume del deudor, mientras el c.c.que vigente siempre impone el control del juez cuando este essometido a la voluntad del deudor; en cuanto al término en avor del acreedor, este debe ser valorado (de modo más restrictivo) por el juez del mismo modo que la estipulación o las circunstancias (art. 1175 c.c.);el régimen actual prevé, en cambio, una órmula más vaga: en caso no resulte establecido en avor del acreedor (art. 1183 c.c.). El hallazgo puede ser dado por el tenor del contrato y por toda otra circunstancia objetiva. El c.c. derogado más permisivo en el caso de solicitarse la condición resolutoria, donde se prevé que laesresolución del contrato debe judicialmen te y puede ser concedida al demandado una dilación según las circunstancias (art. 1165, 3º párr.). Y es más permisivo en casode suspensión de los eectos del actopúblico que sea objeto de un juicio penal por alsedad: la autoridad puede disponer la suspensión según las circunstancias (art. 1317, 2º párr.). El Code Napoléones todavía más restrictivo: se prevé la misma órmula del c.c. derogado para la condición resolutiva (art. 1184, 3º párr.); para el plazo en avor del acreedor (art. 1187); para la suspensión de los eectos del acto público sobre el cual hay sospecha de alsedad (art. 1319, 2º párr.); algunas veces, sin embargo, las circunstancias son indicadas no de modo

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genérico, como sucede en el c.c.derogado, sino de manera precisa y taxativa: es el caso de la valoración del impacto de la violencia sobre la voluntad del contrayente, que se debe apreciar teniendo en cuenta la edad, el sexo, y la condición del contratante que la surió (art. 1112). En cuanto a las presunciones no establecidas por la ley, sea Code el Napoléon (art. 1353), sea el c.c. derogado (art. 1354), sea el c.c. vigente (art. 2729) no hablan de las circunstancias sino de presunciones graves, precisas y concordantes. Rarísimos son los casos en los cuales la expresión circunstancias es empleada en el B.G.B. odo eso induce a creer que el legislador de 1942 quiso regular la intervención del juez, oreciéndole un espacio mayor de valoración. Laapelación a las circunstancias indica, eectivamente, además de uncaveat en mérito a la aplicación del strictum ius, también un poder de modificación, limitado a la presencia de circunstancias: que son experimentadas por las partes; que resultan de todos modos de los actos de causa; que son notorias. Estos asuntos son confirmados por el análisis de la expresión circunstancias , así como es empleada enel libro I del Código de Comercio, donde el término es sinónimo de hechos , de eventos reeridos al caso, algunas veces agregada a la naturaleza de las cosas(por ejemplo, arts. 353, 404, 405 y 429); otras veces, se llama la atención del juez sobre las circunstancias esenciales (art. 432, ensemateria determinación riesgo asegurado); y otraspara veces, en cambio, indicandecon precisión lasdel circunstancias a considerar la valoración, como sucede en la compraventa, por el plazo de la denuncia de los vicios aparentes, bastante estrecho (dos días), modificable solo teniendo en cuenta las condiciones especiales de la cosa vendida o de la persona del comprador (art. 70). La expresión circunstancias es adquirida del lenguaje común, pero en el lenguaje normativo es bastante precisa en su empleo; esta alude, cada vez, según el contexto, a hechos, eventos, comportamientos, documentos, relaciones, condicione s dea las partes, lugares, tiempos, el contenido es tarea confiada la prudente apreciación deletc., juez:y adefinir la prudencia

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del juez se refieren el Code Napoléon, el c.c. derogado, y el c.c. vigente en el momento en el cual se quiere destacar presunciones simples. La expresión es intencionalmente genérica. Existe una clasificación normativa de circunstancias que surgen como nociones jurídicas más precisas, como sucede en las disposiciones en las cuales una circunstancia es calificada entérminos de evento, suceso, uerza mayor, presunciones, motivo, calidad de las partes, edad, sexo, etc.; en todos estos casos, la circunstancia destaca en cuanto jurídicamente definible en estos mismos términos. No está excluido, sin embargo, que las circunstancias de tiempo y lugar sean un indicio para valorar la subsistencia del caso ortuito (como sucedió en un caso en materia de transporte, en el cual la sustracción de la cosa transportada por obra de terceros es calificada como ortuita en relación con las circunstancias de tiempo y de lugar en el cual había sucedido la violencia o la amenaza de daño de un dependiente del conductor)124. En especial, la calidad de las partes (que en el c.c. derogado y en elCode Napoléon se denomina en cambio condición ) puede ser tomada en consideración solo si es explícitamente indicada, considerando que el contrato es la operación ormal disciplinada de orma del todo indierente a la calidad o condición de las partes. El discurso que se amplía, estando dirigido a considerar no solo los status ormales (amiliares, inherentes a la proesión o al trabajo desarrollado), sino también aquellos de derivación sociológica insertados solo recientemente en el lenguaje normativo (consumidor, ahorrista, cliente).

8. Los nuevos confines del derecho privado El decenio de los años sesenta registra la mejora económica del país, pero también el inicio de la intervención pública en la economía, que se revela siempre más decisivo y determinante: en eecto, comúnmente se habla de economía mixta, asignándole su undamento en el art. 41 Const., especialmente en el segundo y tercer párraos.

124 Cas., 10 de junio de 1982, n. 3537.

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La disciplina de la competencia, no obstante hubiese sido iluminada por ullio Ascarelli con tanta agudeza en los años cincuenta, no ha recibido aún actuación en el mercado italiano: unsignificativo ensayo de Giuliano Amato sobre el mercado en la Constitución125 dice mucho sobre el retraso no solo del pensamiento de los padres constituyentes, que se habían ormado o habían vivido al interior de un mercado intervencionista como el de los años veinte, sino también sobre el retraso delpensamiento económico, que se debatía entre el liberalismo puro de Luigi Einaudi, el liberalismo de Benedetto Croce y las direcciones marxistas de laIzquierda126. La continuidad del Estado ascista, desde el punto de vista de la organización del aparato administrativo y de la concepción del mercado (depurado, naturalmente, de la raíz corporativa) es un dato de hecho del cual pocos en aquella época perciben la realidad127: la continuidad se había conservado incluso en las estructuras económicas. No se puede decir que la aplicación de la normativa constitucional haya dado rutos jugosos en los primeros decenios de vigencia de la Carta: ante todo porque las relaciones entre privados ueron objeto de constitucionalización débil , y también porque el contrato, en sí y por sí, no era considerado por la mayoría —quizá casi por la totalidad— como un modo de expresión de la libertad de la persona, sino más bien como medio de realización de finalidades económicas, de modo que el instituto terminaba por caer inevitablemente en la esera de aplicación del art. 41segundo párrao o eventualmente bajo eltercer párrao, que legitima las nacionalizaciones y la programación, permaneciendo impenetrable desde otros puntos de vista. Me explico: no es el instituto que impide la inclusión de los valores constitucionales, sino la concepción de un contrato entendido como expresión de libertad individual garantizada constitucionalmente la que llevaría una coraza tan uerte como para impedir cualquier limitación dictada por razones sociales. 125 G. AMATO, Il mercato nella Costituzione , en Quad. cost., 1992, 7; pero ver también G.GUARI, ivi, 21 y ss.; G.BOGNETTI, La Costituzione economica , NO, Pubblico e privato nella economia Milán, 1993; S.CASSESE, La nuova costituzione economica , 4.a ed., Roma-Bari, 2011. 126 En la amplia literatura v. N. BOBBIO, Liberismo vecchio e nuovo , en Mondo operario, 1981, n. 11: ID., Liberismo e democrazia1985, reimpr., Milán, 2006; F.VIOLA, Liberismo e liberismi, en , asc. 2, 1996, 117 Filosofia e questioni pubbliche 127 V. todavía S. CASSESE, Lo Stato ascista, Bolonia, 2010.

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Constitucionalizar el contrato, comprendiéndolo como expresión de la personalidad humana habría implicado su intangibilidad por parte del legislador en detrimento de lalegislación vinculante sobre los alquileres urbanos y sus contratos agrarios, de las garantías de los trabajadores, etc. A final de cuentas habría traicionado precisamente aquellos valores de solidaridad política, económica y social quela misma Constitución incrustó en sus disposiciones preliminares. Se trata, por tanto, de un sentido interpretativo correcto. La jurisprudencia de la Corte constitucional en materia puede de este modo parecer asfixiante; las disposiciones sobre el contrato en general escapan a su control y cuando la Carta se ocupó de los contratos especiales, se volvió completamente sobre el art. 41 Const., en elsentido de legitimar poderes limitadores de la autonomía privada por parte del Estado:la jurisprudencia sobre la legitimidad de los precios impuestos constituye un ejemplo clamoroso. La disciplina del contrato se convierte en emblemática también para todos aquellos que consideran que el derecho nosolo debe traducir en términos ormales la operación económica, sino que debeempujar hasta promover la economía y las relaciones sociales: las transormaciones suridas en la vida real por el principio del consentimiento traslativo128 son un ejemplo de cómo la ley puede introducir elementos de justicia también en uncontexto socio-económico que quisiera sustraerse a esos: las páginas de Mengoni en 129

Forma giuridica e materia economica teorizan el rescate del derecho por la economía.

Son siempre los años sesenta que marcan los nuevos límites del derecho privado, registrando la intervención del Estado en la esera de los particulares con una legislación especial compacta. En aquella época son aún contenidas las medidas de protección de los intereses débiles. Se procede a través de ormas jurídicas técnicamente refinadas, como el tipocontractual.

128 C. M. BIANCA, Riflessioni sul principio del consenso traslativo , en Riv. dir. civ., 1969, I, 535. 129 L. MENGONI, Forma giuridica e materia economica , en Studi in onore di Asquini , III, Padua, 1965, p. 1077 y ss.

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Michele Giorgianni lo hará objeto deun ensayo memorable concerniente a los contratos agrarios130. El decenio que se cierra en los años sesenta es quizá el más exuberan te interior en la creación de nuevas direcciones metodológicas, siempre al de la interpretación ormal; estos consintieronsometidos en modernizar el derecho civil sin alternar su coherencia sistemática. La intervención del legislador limitante de la autonomía privada no ue interpretada como una comprensión de las libertades individuales o colectivas, sino como un soporte de estas en la composición de los intereses en juego. Estamos lejos de 1942, de las primeras y tímidas revisiones de la teoría dogmática que construyó la base del contrato en general . La distancia temporal, junto con las grandes innovaciones introducidas en el país, por primera vez reponen el problema del código como esquema representativo de regulación de las relaciones entre particulares. ¿Es su ormulación srcinaria intangible , ¿es lainterpretación, tanto extensiva como analógica, suficiente O ¿es necesario repensar en la misma idea decódigo Sirven reglas más elásticas, por lo tanto principios, no códigos: la lección magistral inaugural en Macerata de Steano Rodotà sobreIdeologie e tecniche della riorma del diritto civile131 quiere precisamente liberar el derecho civil del Código Civil y del sueño dogmáticode la doctrina. Sobre el plano metodológico emerge la atención de los civilistas por los valores constitucionales. Pietro Rescigno132 propone precisamente unarelectura del código a la luz de las disposiciones constitucionales.El código conserva su unción y su legitimación, aun cuando su significado srcinario eshistorizado. Los fines de los años sesenta y el inicio de los años setenta marcan una nueva evolución en los estudios del derecho contractual, de modoque parece, verdaderamente, dirigido al pasado y no al presente el poderoso trabajo 130 M. GIORGIANNI, Il diritto privato e i suoi attuali confini , 1961; y v. C. PINELLI, Michele Giorgianni e i confini del diritto privato, en Riv. crit. dir. priv. , 2006, 663. 131 Es la lección inaugural al Corso di diritto civileinaugurado en Macerata, posteriormente publicada. S. RODOTÀ, Ideologie e tecniche della riorma del diritto civile , Nápoles, 2007. 132 P.RESCIGNO, Per una rilettura del codice civile , en Giur. it., 1968, IV, 208.

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de Francesco Messineo,Il contratto in generale133, en el cual el laborioso y ya anciano jurista recoge el ruto de sus estudios elaborados a lo largo del tiempo.

9. Política, economía, dimensión social del privado En los años setenta es tangible el impacto del sistema económico y deasl nuevas ormas de agregación social sobre la concepción delcontrato y sobre sus múltiples unciones. El recorrido interno a la evolución del contrato ahora parece una camisa de nexo. Las ormas jurídicas no resuelven más,per se, los problemas que el jurista debe arontar. Son precisamente estos prodigiosos años que diseñan un nuevo rostro 134 del derecho privado, y con ello también del derecho de los contratos . La interpretación ideológica del derecho, las órmulas mágicas de la ciencia jurídica, el uso alternativo del derecho son todas expresiones uertes que quieren subrayar precisamente cómo el jurista debe —si quiere estar a la altura de su responsabilidad social— romper con los esquemasdel pasado, inventar nuevas ormas de resolver el conflicto social para llegar a nuevas eseras de justicia y, por lo tanto, superar el velo dogmático y la observancia obsesiva de los preceptos del ormalismo. Desde esta perspectiva pueden parecer sorprendentes las páginas de un ensayo de Francesco Santoro-Passarelli, uno de los maestros del ormalismo, que había ormado enteras generaciones de estudiosos con la refinada y álgida ilustración de lasDottrine generali del diritto civile. Son páginas sugestivas tituladasVariazioni sul contratto135 que parten de la consideración de que la disciplina del contrato debe ser ubicada en el contexto de un sistema dirigido por una economía mixta, en la cual prima la concepción 133 F.MESSINEO, Il contratto in generale , Milán, 1972. 134 Para un perfil históricomuy cuidadoso v. MACARIO, Ideologia e dogmatica nella civilistica degli , en los Studi in onore di anni Settanta: il dibattito su autonomia privata e libertà contrattuale Nicolò Lipari, t. II, Milán, 2008, 1491 y ss. 135 F.SANTORO PASSARELLI, Variazionisul contratto, en Riv. trim. dir. proc.civ., 1970, 1.

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objetiva inaugurada por el código de 1942. El conflicto entre voluntades contradictorias de los contratantes —escribe— debe ser resuelto en la misma medida en la cual merecen tutela los intereses en contraste y con criterio discriminante, se asume la idoneidadobjetiva del comportamiento del declarante de crear una confianza en la contraparte136. A sus ojos los años setenta registran también un proceso evolutivo dictado por las transormaciones impuestas por el rápido y recuentemente vertiginoso desarrollo de la realidad económica y social de lacual es protagonista laempresa. El poder económico de la empresa provoca la contraposición de los individuos que están en contacto con esta, sea en su calidad deconsumidores, o de trabajadores. Santoro-Passarelli ve, por tanto, en el comportamiento contractual del empresario la expresión de un poder normativo que se resuelve en la consumidores y en ormulación de contratos de adhesión impuestos a los la redacción de reglamentos de empresa impuestos a los trabajadores. El ordenamiento no legitima integralmente el ejercicio de este poder, porque la unción del contrato ya no es comprendida como la realización de una sistematización cualquiera de intereses entre las partes, sino pretende que se trate de una organización equa 137. Las exigencias políticas han inducido al Estado a intervenir en el mercado para orientar la autonomía privada según líneas de programación que se expresan con orientaciones vinculantes. Este programa se ejecutó mediante el recurso de la autonomía privada y, por lo tanto, del contrato. No se puede hablar, sin embargo, de estatalización del contrato, y menos de uncionalización del contrato, sino de adaptación del contrato a las nuevas exigencias sin que sea alterada su estructura. El poderque el individuo perdió a nivel personal es recuperado a nivelcolectivo. La autonomía colectiva, desarrollada en las relaciones de trabajo, es vista por tanto como una garantía de los derechos individuales del trabajador. La aplicación de los criterios interpretativos experimentados al inicio de los años sesenta en materia de responsabilidad civil con la obra pionera de Pietro rimarchi permite apreciar además la unción de las reglas jurídicas considerando los eectos económicos. 136 F.SANTORO PASSARELLI, op. ult. cit., 4. 137 F.SANTORO PASSARELLI, op. ult. cit., 8.

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Pietro rimarchi, empleando siempre criterios económicos, invita también a reflexionar sobre la oportunidad de recurrir a la responsabilidad contractual objetivaantes que a la responsabilidad undada sobre la culpa, cuando quien incumple las obligaciones contractualmente asumidas sea el empresario: esto en las relaciones138entre empresas, y, con mayor razón, en las relaciones con los consumidores . Laresponsabilidad contractual debe ser regulada teniendo presente la oportunidad de empujar al acreedor y al deudor a adoptar una combinación de medidas de diligencia quesea óptima desde el punto de vista de la economía general 139. El deudor puede controlar mejor el riesgo, adoptar medidas idóneas para evitar el daño, el criterio del riesgo opera mejor que el criterio de la culpa tradicionalmente aplicada por los jueces; los costos de uncionamiento del criterio de la culpa son superiores a aquellos del riesgo. Se impone unaexponentes revisión deldel léxico jurídico,jurídico desde eladvierten momento que tambiéntambién los mismos ormalismo cómo, a distancia de treinta años de la nueva codificación, la definición de contrato restituida por el código no satisaga más ni los postulados de una rigurosa reconstrucción dogmática, ni orezca los instrumentos para dar respuesta a todos los problemas que emergen de la realidad viviente. Mutuo consentimiento y contratos extintivos son el ejemplo utilizado por Luigi- Fe rri para contestar el lenguaje del CódigoCivil140, pero también para ponerlo en contexto histórico, retomando una posible equiparación lexical entre el término contrato empleado por el Código Civil, el términoconvention del Code Napoléon, rechazando toda afinidad con el concepto decontractus

proveniente de la experiencia romana, con la cual no se puede establecer ninguna continuidad. Los civilistas no aprecian las tesis de los actualistas , de los cuales, en aquellos años se hace exponente Giuseppe Grosso141 que querían traspasar 138 P. TRIMARCHI, Sul significato economico dei criteri di responsabilità contrattuale , en Riv. trim. dir. proc. civ. , 1970, 512. 139 P.TRIMARCHI, op. ult. cit., 514. 140 L. FERRI, Definizione giuridica e significato di contratto. La parola come limite all arbitrarietà dei concetti giuridici, en Giur. it., 1970, IV, 25. 141 G. GROSSO, Divagazioni di un romanista sulla dottrina generale del contratto , en Riv. trim. dir. proc. civ., 1963, 469.

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institutos y conceptos del derecho Justiniano en la realidad de hoy, privilegiando más bien una concepción histórica delderecho romano. Las páginas que se remiten al pasado, pero que siempre son ilumina 142

Il contratto i patti la doras, de Pietro Bonante encivilistas , continúan ejerciendo influencia positiva sobre los quee siguen orientación histórica,suasí 143 como I principi del diritto romano(1934) de Fritz Schulz , y los valiosos estudios de Riccardo Orestano, el cual, con la Introduzione allo studio storico del diritto romano144 aclara los equívocos de los post-pandectistas y las incertidumbres del actualismo.

La nueva realidad postula nuevas concepciones y nuevos métodos de estudio. Incluso las revistas jurídicas parecen querer subrayar este cambio; por ejemplo, elForo italianoque, desde su undación, organizando las voces del Repertorio según entradas agregantes de conceptos sistematizados, había asignado especial importancia a la hendíadisObbligazioni e contratti, instituye desde 1971 la nueva vozContratto in generale: el contrato clasificado por Mario Allara en 1955 como un sub-instituto respecto del instituto príncipe, el negocio jurídico145, se separa de la categoría más general, recibe alimento no solo del análisis ormal, sino del contexto económico y social del cual se vivifica el ordenamiento e inicia su vida autónoma también en el mundo doctrinal, después de haberla iniciado en el mundo legislativo con la codificación de 1942. Se registra así una extraordinaria expansión de los estudios sobre elcontrato, con una riqueza de contribuciones, notas, ensayos, monograías insólitas, casi como para demostrar que derente a la variedad de situaciones creadas por las relaciones sociales no son solo lasreglas de la responsabilidad 142 P.BONFANTE, Il contratto e i patti, en Riv. dir. comm., 1920, I, 353. 143 P.SCHULZ, I principi del diritto romano , ed. it., cuidada por V. Arangio-Ruiz, Florencia, 1946. 144 R. ORESTANO, Introduzione allo studio del diritto romano , Bolonia, 1987. Sobre los hechos históricos el pacto y del contrato es siempre útil reerirse a M. Brutti,Storiografia e critica del , en Quaderni fiorentini, 1979, 317 y ss.; I. BIROCCHI, Causa e categoria sistema pandettistico generale del contratto, urín, 1997; ulteriores inormaciones en G.ALPA, Definizione codicistica , en Materiali per la storia della cultura giuridica, 1990, 152; I. BIdi contratto e vinculum iuris , en Quaderni fiorentini, vol. 19, 1990, p. 637. ROCCHI, Notazioni sul contratto 145 M. ALLARA, La teoria generale del contratto , urín, 1955.

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civil las que van a hacer rente a las nuevas exigencias, sino también aquellas undadas en una base negocial. Basta pasar las páginas de las colecciones de jurisprudencia y de los diccionarios bibliográficos para percibir inmediatamente cuán importante es el análisis del contrato en las investigaciones de los juristas. Una similar explosión de interés cultural se encuentra solo en otro sector, el de los derechos de la personalidad; lapersona vuelve al centro del mundo jurídico. Elstatus, la identidad, los valores de la vida, las modalidades de ser y de tejer relaciones en sociedad se convierten en uno de los puntos de atracción de la ciencia jurídica. En Catania el 17 y 18 de mayo de 1969 se celebra el Congreso que renueva una estación, desde diversos puntos de vista, extraordinaria. Es dedicado al enómeno económico-social de lacontratación de masa, imponente en un país que está atravesando un notable desarrollo comercial e industrial,y en una sociedad que postula instrumentos jurídicos adecuados a latutela de los intereses en conflicto. Los juristas no son insensibles a los cambios sociales, al cambio de mentalidad, a las nuevas exigencias que emergen de la sociedad civil: se comienza por el contrato y, precisamente, por la intervención del Estado, por la tutela del contratante débil146, pero se sigue con la amilia, la propiedad, la responsabilidad civil. Siempre en Catania, en los días de mayo de 1972, sealternativo unda una nueva orientación metodológica en el15-17 congreso dedicado al uso del derecho privado. El contexto es global: es unnuevo derecho privado147 el que aparece en el horizonte, un derecho requiere nuevas técnicas de configuración de los enómenos jurídicos, nuevas técnicas de enseñanza148, nuevos análisis en146 AA.VV.,Condizioni generali di contratto e tutela del contraente debole. Atti della tavola rotonda , Milán, tenuta presso l Istituto di diritto privato dell Università di Catania, 7-18 1 de mayo de 1969 1970. 147 Il diritto privato nella società moderna , al cuidado de S. Rodotà, Bolonia, 1971; P. BARCELLONA, , Nápoles, 1973. Diritto privato e processo economico 148 Diritto privato. Una ricerca per l insegnamento , al cuidado de N. Lipari, Bari, 1974.

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riquecidos por las perspectivas económicas y sociales. Una nueva cultura para las nuevas responsabilidades del jurista. El derecho se hace promotor del progreso y del cambio. Además de sus modos de hacer eficiente actual la máquina judicial, juristas comienzan a interrogarse sobre más el significado del propio rol y los sobre el valor de los instrumentos (las normas) a los cuales son dedicados: en especial son discutidas tanto la ideología de la clase, como la unción de legitimación del poder usualmente desarrollada o confiada a la ciencia jurídica 149. Con estas palabras Pietro Barcellona, organizador y mentor del congreso de Catania, delinea los principios de la nueva orientación metodológica. No es necesario volver a codificar, no es necesario crear más leyes, es suficiente saber ver y reinterpretar el código sobre la base de los valores compartidos tendientes a la justicia social. Las reglas del contrato son, por así decir, desenmascaradas donde predican una igualdad jurídica que no corresponde a la igualdad de hecho; el uso del derecho privado como derecho común es desenmascarado como empleo del derecho privado para avorecer a los operadores privados rente a la administración pública. La interpretación constitucional de las reglas puede ser útil aunque no dirimente, porque la relación de intercambio entre la parte uerte y la parte débil del contrato debe ser corregida de otraorma150. El estudio de las técnicas jurídicas desde una nueva perspectiva que consienta el rescate de las cla151 ses sociales incómodas, invierte todos los institutos del derecho privado . Es el proyecto cultural de Nicola Lipari que utiliza los resultados de las investigaciones sociológicas para abatir las barreras de la dogmática jurídica. Son años de gran ermento cultural y de gran empeño académico reconstruidos con cuidado en el curso de un reciente congreso desarrollado

149 P.BARCELLONA, L uso alternativo del diritto. I. Scienza giuridica e analisi marxista , Roma-Bari, 1973. 150 A. DI MAJO, Obbligazioni in generale , Bolonia, 1985, 173. 151 N. LIPARI, Il diritto civile tra sociologia e dogmatica. Riflessioni sul metodo , Bari, 1972, 37 y ss.; y luego Diritto privato. Una ricerca per l insegnamento , Roma-Bari, 1973.

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en Palermo152 bajo el perfil del contexto político, de losinstitutos del derecho civil y de los sujetos antagónicos (trabajadores, mujeres, consumidores, arrendatarios, jueces). Son los años en los cuales se undan revistascomprometidas como Politica e diritto, Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, Democrazia e diritto, Materiali per lo studio della scienza giuridica, y otras más. 153 La palabra de orden es: edificar un nuevo derecho . Los medios se conían otra vez a la interpretación y al empleo de los remedios de derecho privado, lo que hoy se llama private enorcement y al control social de la actividad privada154. En otras palabras, se puede operar el cambio anticipando la intervención legislativa en lugar de ponerse en posición deespera.

El contrato y las tipologías societarias constituyen los instrumentos de la economía capitalista: Francesco Galganoescribe precisamenteLe istituzioni 155 dell economia capitalistica. Società per azioni. Stato e classi sociali , gene156 rando un amplio debate , al que hace seguir Le istituzioni dell economia di transizione157. Sobre el contrato y las tipologías societarias se puede, por lo tanto, trabajar para alcanzar los resultados esperados.

10. Interrogantes sobre la categoría del negocio jurídico La concepción del contrato, la interpretación de las reglasdel código, su aplicación jurisprudencial salen prepotentemente del nexo constrictivo de la exégesispor ormalista y de ladedogmática llena de conceptos. orientació n preparada los estudios finales delos años sesenta, se Esta afirma sintema: 152 Gli anni Settanta del diritto privato , Milán, 2008. Atti del Convegno di Palermo, 7-8 de julio de 2006, al cuidado de L. Nivarra. 153 Il diritto privato nella società moderna , como dice el título del volumen citado de Steano Rodotà: una experiencia cultural revisada en el seminario organizado en honor del mismo Rodotà (octubre 2004) cuyas actas son publicadas con el mismo título del volumen al cuidado de G. Alpa y V. Roppo, Nápoles, 2005. 154 Il controllo sociale delle attività private: testi e materiali , al cuidado de G. Amato, S. Cassese y S. Rodotà, Génova, 1972, publicado posteriormente bajo el cuidado de S. Rodotà, Bolonia, 1977. 155 F. GALGANO, Le istituzioni dell economia capitalistica. Società per azioni. Stato e classi sociali , Bolonia, 1974. 156 ambién en la revista de Sociologia del diritto, nn. 1 y 2, 1975. 157 F.GALGANO, Le istituzioni dell economia di transizione , Bolonia, 1978.

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Michele Giorgianni con bastante medida y capacidad de visión de uturo 158 habla de Crisis del contrato en la sociedad contemporánea . En este contexto no se podía otra cosa que desencadenar la categoría undante del edificio aquella noción mítica de negocio jurídico que ya había recibidodogmático, revisiones importantes. Categorie giuridiche e rapporti sociali es el título del congreso que se ce-

lebra a la luz de la renovación y el pensamiento crítico. Objetivo del congreso es el derecho privado clásico, que perdura, undado en las ideologías sometidas a las construcciones del pandectismo y en laselaboraciones de la primera parte del s.XX. Es el negocio jurídico, emblema del dogmatismo ciego a las exigencias de la vida real, a ser procesado y condenado. El juicio más tajante y categórico se debe a Galgano, que habla en términos de desecho paleocapitalista159. Pero no todos concuerdan con esta lectura del instituto. Basta pensar 160 en la reflexión minimizante de Ugo Natoli y en la historicista de Pietro 161 Rescigno . Rescigno, en especial, subraya cómo en elcontexto del conflicto de clases de fines del s. XIX la ideología burguesa expresada por el Código Civil alemán y por la doctrina pandectista no encontró su más significativa identificación en el negocio jurídico, cuanto en las ormas societarias, enlos títulos de crédito en la disciplina de la propiedad intelectual. Al contrario, precisamente en la sustitución del contrato o de la relación al negocio Res cigno ve negocial delinearse una serie los cuales la libertad a áreas que de no peligros, podrían entre ser cubiertas porla elreducción contrato,dey el sacrificio de intereses que merecerían contrariamente ser promovidos. En otras palabras, el problema del negocio jurídico —si se trata de un problema— se resuelve en su significado histórico.

158 M. GIORGIANNI, Crisi e ideologie del negoziogiuridico, en Riv. dir. agr., 1972, I, 381. 159 F. GALGANO, eorie e ideologie del negozio giuridico en Categorie giuridiche e rapporti sociali , al cuidado de Salvi, Milán, 1978., 59 y ss.ID., Il problema del negozio giuridico , en Riv. trim. dir. proc. civ., 1976, 449. 160 U. NATOLI, In diesa del negozio giuridico , en Categorie giuridiche, cit., 261. 161 P.RESCIGNO, Appunti sull autonomia negoziale, en Categorie giuridiche, cit., 120.

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Por otra parte, en aquellos años la reflexión sobre el contrato es estimulada también por la nueva codificación civil introducida por la antigua República Democrática Alemana (ZGB),cuyas disposiciones sobre elcontrato 162 ueron comentadas por Gabriele Crespi Reghizzi, Giorgio De Nova y Vincenzo Roppo163, y por el mismo Rescigno. Siempre Rescigno tiene motivo para subrayar cómo ese país aunque socialista nohaya despreciado el valerse del negocio jurídico para regular las relaciones entre los privados sustraídos del inminente totalitarismo del Estado164. El ingreso descubierto, imponente, generalizado de las ideologías, y sobre todo de la ideología marxista en la cultura jurídica cumple una unción liberatoria. Se percibe a este punto colectivamente que el derecho no es solo un complejo de órdenes, que la norma jurídica no es solo un precepto a analizar lexicalmente y a traducir en unorden conceptual, sino es una elección política. Poralloadministrador tanto, encierra de valor: juicios que guían al legislador, al juez, . Losjuicios derechos y los intereses pertenecen a categorías de individuos que por primera vez son elevados como protagonistas del mundo jurídico: las mujeres, los trabajadores, los consumidores, los menores, etc. Del sujeto de derecho a la persona , del supuesto de hecho al individuo, del derecho ormal al derecho carnal son las palabras clave de este programa colectivo de renovación cultural. El derecho social, el derecho vigente, precisamente el derecho carnal —un adjetivo que abandonó a su srcen y entró en el uso lingüístico de los juristas165— delinean las tareas del jurista. El jurista es comprendido en todos sus roles, de legislador, juez, abogado, notario, intérprete que media los conflictos sociales y se opone a legitimar el sacrificio de losportadores de intereses débiles166. Pero no se trata solo de una inmersión en la interpretación ideológica. Los años setenta ven renovarse los estudios sobre el método. Una prueba es

162 G. CRESPI REGHIZZI y G. DE NOVA, Il codice civile della repubblica Democratica tedesca , Milán, 1976. 163 164 165 166

V.ROPPO, Il contratto, Bolonia, 1977. P.RESCIGNO, Appunti sull autonomia negoziale, cit. Paolo GROSSI, al cuidado de G. Alpa, Roma-Bari, 2011. M. LA TORRE, Il giudice, l avvocato e il concetto di diritto , Soveria Mannelli, 2002.

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el tratado sobre el contrato de Rodolo Sacco167, que cierra una época y abre una nueva. Más que regresar a los sistemas doctrinales por los cuales surgieron las disposiciones del aCódigo sobre elycontrato, Sacco sepráctica, dirige aalalaexperiencia histórica, aquellaCivil comparada a la experiencia aplicación eectiva que las disposiciones tuvieron por parte de los jueces; por tanto, no al derecho como se quisiera que uese, sino aquello que es en la realidad viviente, con las manipulaciones del intérprete y con las incertidumbres dictadas por la lectura de las uentes. El contrato es comprendido como un vínculo adquirido voluntariamente, pero separando la asunción de la obligación, de la adquisición del correspondiente derecho de crédito. Nace un estudio srcinaldel sistema de celebración del contrato, una ampliación del número de los vicios debido a la contaminación entre voluntad y comportamiento, tradicionalmente- di erenciados, una extensión del concepto de contrato dirigido a recoger una serie de supuestos de hecho negociales en los cuales se combinan la maniestación de voluntad de una parte conuna correspondiente declaración de la otra, un rechazo, o bien la ejecución, y así sucesivamente. La atención por el principio de aticipicidad corregido por la asfixiante reconducció n de todo contrato a un tipo legal por parte del juez indica cómo elmétodo iusrealista de Sacco revela todas las operaciones, o mejor, las manipulaciones a las que está obligado el intérprete cuando debe colmar la distancia entre el texto del código y la compleja realidad del derecho viviente. Sacco se ingenia superar la constitución dogmática propia de la tradición italiana madurada sobre el reflejo del pandectismo. La voluntad está aún en el centro del contrato, la autonomía está vinculada a la declaración, con la mediación de la buena e, con el impedimento al uso instrumental de los vicios, con la obligación de inormación, con la confianza y con elabuso. Al contrato se contrapone el instituto de la entrega, como acto de autonomía bilateral: las relaciones extrapatrimoniales son sustraídas del área de la autonomía, la igualdad de trato es exaltada, la regla de buena e es descrita en sus organizaciones aplicativas, los contratos vinculados son considerados en 167 R. SACCO, Il contratto, en rattato di diritto civiledirigido por F.VASSALLI, urín, 1975, comentado ejemplarmente por G. CIAN, en Riv. dir. civ., 1977, II, 446.

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el ámbito de una única operación económica, elstatus de los contratantes es revalorado, el art. 1338 es elevado a cláusula general, la condición unilateral es examinada negándole la autonomía, la declaración es valorada no como hecho objetivo, sino como ue considerada por el destinatario, etc. Muchas de las propuestas de Sacco son acogidas por la doctrina y por la jurisprudencia: por ejemplo, la ecuación entre el supuesto de hecho del cual trata el art. 1333 c.c. y la promesa unilateral del art. 1987 c.c.; el abandono de la tesis restrictiva del art. 1327 c.c.; la consideración del llenado del documento ejecutado contra los acuerdos no como also, sino como un vicio del consentimiento; la irrevocabilidad dela propuesta hasta su vencimiento; la lucha contra la sorpresa del otro contratante; la consideración de que la declaración aectada por un error reconocido está sujeta a rectificación; la admisibilidad de la oponibilidad de la simulación al curador de la quiebra; la verificación porde parte del juez de la congruencia del plazoiniciada en casosin de condiciones sin límite tiempo; la represión de la negociación intención seria; la admisibilidad de una sentenciaex art. 2932 c.c. discordante con el contenido del preliminar: la aplicación del art. 1338 c.c. ala responsabilidad por conclusión del contrato nulo; la noextensión de la nulidad a todas las cláusulas, especialmente a la cláusula arbitral; la irreversibilidad de la elección de la resolución aunque la solicitud no sea seguida por una sentencia; la anulabilidad de un contrato que sea nuloipso iure, en cuanto la nulidad recae sobre la declaración y elimina los eectos.

11. Análisis crítico del derecho privado En el decenio que va entre 1970 y 1980 se desarrolla también elanálisis crítico del derecho privado. Cada vez son más recuentes las ocasiones congresales en las cuales este método se desarrolla y articula, y sobre todo se consolida con la undación de nuevas revistas, a las cuales ya hemos hecho reerencia168, que tienen un corte decididamente antidogmático, abierto a las intersecciones con las otras ciencias, sensibles a las instancias económicosociales, atentas a los cambios internos y a las demandas que provienen de los otros ordenamientos.

168 Politica del diritto, Democrazia e diritto, Rivista critica di diritto privato, il Quadrimestre.

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La comparación se extiende en más direcciones: análisis de orientaciones, modelos, institutos; importación de técnicas negociales y de praxis redaccional; trasplantes de reglas y de soluciones. La traducción de ensayos y libros extranjeros abre la cultura jurídica italiana a experiencias hacetiempo descuidadas, dierentes de las usuales, la rancesa, ciertamente menos refinada y prounda, y la alemana, más elaborada y sólida, dela cual finalmente esta se libera. Es en este ámbito que se cogen los rutos del trabajo desarrollado en 169 Génova sobre la base de las enseñanzas de Pietro rimarchi , Steano Ro170 171 dotà , Giovanni arello . En aquellos años en los cuales la enseñanza del derecho privado era confiada a Mario Bessone, Giuseppe Sbisà y Giovanna Visintini se orma en Génova un cenáculo de juristas, por así decir, progresistas, críticos de la tradición dogmática y proyectados hacia el uturo: me complace recordar, entre otros, a Giuliano Amato, Gino Giugni, Giuseppe Federico Grosso, Umberto Romagnoli, Donatello Serrani, Sabino Cassese, Franca De Marini, Silvana Castignone, Piero Craveri, Riccardo Guastini, Giorgio Rebuffa y Flavio Baroncelli. La revisión dela categoría del contrato parte de su consideración comoprograma económico de las partes, expuesto a los riesgos —a la incertidumbre de la realidad— quepueden revolucionar la base negocial . Las investigaciones en esta materia parten de las contri 172 buciones de Mario Bessone tentando de delinear nuevos horizontes en la concepción del contrato, al cual lentamente se adecua a la jurisprudencia en materia de incumplimiento, de presunciones, de interpretación, de integración. Algunos de esos ensayos se muestran actuales también a los173ojos del jurista de hoy en día, dedicados como están a la equidad contractual o a la

169 P.TRIMARCHI, Rischio e responsabilità oggettiva , Milán, 1961. 170 S. RODOTÀ, Il diritto privato nella società moderna , cit. 171 G. TARELLO, Le ideologie della codificazione nel secolo XVIII , I, Génova, 4.a ed., 1974; ID., Storia , Bolonia, 1976; ID., Culdella cultura giuridica moderna. Assolutismo e codificazione del diritto , Bolonia, 1988. tura giuridica e politica del diritto 172 En especial v. M. BESSONE, Adempimento e rischio contrattuale, Milán, 1969 y los ensayos recogidos en Rischio contrattuale e autonomia privata , al cuidado de G. Alpa, M. Bessone, y V. Roppo, Nápoles, 1983. 173 M. BESSONE y V. ROPPO, Equità interpretativa ed economia del contratto. Osservazioni , en Giur. it., 1974, IV, 248. sull art. 1371 del codice civile

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causa174 como instrumento de control del mérito delcontrato y de suficiencia del intercambio, a la interpretación unitaria del contrato. La interpretación jurídica se unea la interpretación económica no tanto para abandonar la operación concluida porsean los particulares lasexigencias drásticas reglas del mercado, sino más bien para que compatiblesalas 175 de justicia internas al contrato con las exigencias sociales . El análisis de los enómenos causados por la sociedad de masa—la contratación asimétrica, la diusión de productos deectuosos, la publicidad comercial, los riesgos ambientales— son examinados a la luz de las categorías jurídicas del códi go dirigidas a nuevas técnicas interpretativas. Al método ius-económico se acompaña aquel comparado, con la inormación sobre la novedad proveniente de la experiencia angloamericana, marginada por mucho tiempo por la cultura jurídica tradicional. La relación estrecha establecida con el derecho induce atrabajo todos los la escuela para genovesa a tomar parteviviente en un enorme decolaboradores anotación de de sentencias probar, por un lado, la utilidad de las tesis propuestas y, por otro, para verificar en la administración cotidiana de la justicia la concordancia de los textos normativos con los problemas propuestos por una sociedad cada vez más compleja. Los réportages de la literatura angloamericana, al lado de la traducción 176 de libros y ensayos (de Kessler , Horwitz177, Friedman178, Markesinis179, Gilmore180, Feinman, Atiyah, Posner, etc.), que se diundieron en las revistas o se recogieron en antologías, testimonian el germinar de nuevas ideas sobre el control de las condiciones generales de contrato, sobre la concepción 174 M. BESSONE y V.ROPPO, La causa nei suoi profili attuali. Materiali per una discussione , ahora en Rischio contrattuale, cit. 175 Sobre este punto reenvío a G. ALPA, (al cuidado de),Interpretazione giuridica e analisi economica, Milán, 1982. 176 F. KESSLER y E. FINE, Culpa in Contrahendo, Bargaining in Good Faith, and Freedom o Contract; a Comparative Study, en Harv. L. Rew., 77, 1964; G. ALPA, Il uturo del contratto. Intervista a Frieddrich Kessler, en Pol. diritto, 1977, 41 y ss. 177 M. J. HORWITZ, La trasormazione del diritto americano , traducción al cuidado deM. Marchesiello, Bolonia, 2004. 178 L. M. FRIEDMAN, Storia del diritto americano , Milán, 1995. 179 B. MARKESINIS, Una questione di stile, en Pol. dir., 1995, 209. 180 G. GILMORE, La morte del contratto, traducción cuidada por A.Fusaro, Milán, 1988.

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de la causa conrontada con la consideration181, sobre los otros elementos esenciales del contrato (en especial el objeto), las ormas de conclusión de la relación, las técnicas de elaboración de cláusulas, el uso de las cláusulas generales como la buena e y la corrección por parte de los jueces con fines ocultamente correctivos de la operación económica182. Paralelamente, Giovanna Visintini con su escuela se dedica a la responsabilidad contractual, retomando las enseñanzas de Osti y de Bigiavi183. La atención a las técnicas deaplicación del derecho por parte de los jueces se vierte en las colecciones deCasos y materiales comentados: el intersecarse de la doctrina y la jurisprudencia demuestra como dos mundos, el académico y el de la magistratura, pueden no solo convivir, sino dialogar de manera útil, en busca del progreso sin caer en tentaciones iconoclastas. No obstante, la orientación que se percibe en Génova no está solo constituida por un complejo de innovaciones metodológicas. El análisis pragmático proesado por la escuela invierte la concepción entera del contrato, examinado globalmente —quizá por primera vez— también bajo el perfil de sus múltiples unciones y nosolo como categoría general184: el contrato en las actividades de empresa, el contrato como instrumento de organización societaria, el contrato como instrumento de distribución de bienes y servicios entre empresas y hacia los consumidores, el contrato como técnica de comunicación inormática, el contrato como instrumento de transerencia de la propiedad y de los otros derechos reales, el contrato como técnica de separación entre eltitularidad gestión de los bienes, el contrato como técnica de sanción, contrato ycomo instrumento de inversión financiera, el contrato como instrumento de garantía, el contrato como instrumento de resolución de conflictos185. 181 Del cual G. GILMORE, en La morte del contratto, había descrito la prounda trasormación secular. 182 V. ahora D ANGELO, La buona ede, en rattato di diritto privato , dirigido por Bessone, urín, 2004; V.ROPPO, Il contratto, Bolonia, 1977; G. FERRANDO, Orientamenti in tema di collegamento negoziale, en Nuova giur. civ. comm. , 1997, II, 233. 183 V. ahora G. VISINTINI, Il rattato della responsabilità contrattuale , Milán, 2008; L. CABELLA PISU, Dell impossibilità sopravvenuta , en Comm. c.c.Scialoja-Branca, Bolonia-Roma, 2002. 184 V.I contratti in generale, cuidada por G. Alpa y M. Bessone, vols. I-IV, urín, 1991. 185 G. ALPA y M. BESSONE, op. ult. cit., t. I, urín, 1991, 59 y ss.; esta poliedricidad de unciones del instituto es tratada de manera completa por el quinto tomo delrattato sul contrattode V.

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Es una invitación —si se puede decir, valiente— a no cerrarse en la interpretación ormal de los institutos, a no agotar la investigación dentro de los confines de la abstracta lógica ormalista, a no sobrevalorar las modas del pensamiento ideológicamente definidas, y adisrutar las potencialidades de adaptación del instituto y la elasticidad de las reglas186. Una orientación que tiene en cuenta todos los componentes: doctrinales, judiciales, proesionales que cooperan en la evolución de los institutos jurídicos. En los años setenta comienzan a advertirse las racturas de la misma concepción del ordenamiento jurídico comosistema: me refiero no solo al sistema conceptual, sino, más proundamente, a la concepción del derecho, pluralista. el cual precisamente es comprendido en sentido Se multiplican las intervenciones legislativas en los sectores especiales, y se inaugura con la actuación de la autonomía local, una producción legislativa de las regiones intensa, diundida, incluso caótica. Inicia así una aventura que se expande hasta tocar suavemente los institutos del derecho privado y hacer surgir muchas interrogantes sobre la admisibilidad de underecho privado regional (Galgano187, Vitucci188, Alpa189). El Código Civil pierde, en este punto, su posición monopolista, sin embargo, mantiene su rol de tejido conector de reglas y actores que establecen el orden de las relaciones entre los particulares.

12. El contrato entre monosistema, polisistema y la decodificación El análisis enomenológico, acompañado por la necesidad de método predispuesto a la recuperación del sistema de una manera que parece romperse en pedazos, sugiere a Natalino Irti la publicación de una colección de ensayos y escritos a finales de los años setenta, recogidos bajo un título transgresivo:L età della decodificazione190. La pérdida de centralidad ROPPO, Milán, 2009.

186 Según la enseñanza de W. TWINING y D. MIERS, Come are cose con regole , Milán, 1990. 187 F.GALGANO, Le regioni e il governo della società civile , en Giur. cost., 1977, 329. Europa al diritto privato regionale 188 P.VITUCCI, Proprietà e obbligazioni: il catalogo delle onti dall , en Europa e diritto privato , 2002, 753. 189 G. ALPA, Il limite del diritto privato alla potestà normativa regionale , en Contr. impr., 2002, 597. 190 N. IRTI, L età della decodificaizone , Milán, 1978.

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del Código Civil respecto de las leyes especiales, el nacimiento de microsistemas , los estatutos de los grupos proponen al autor y a la comunidad de los civilistas la duda sobre la eectiva unción principal del Código Civil, que más bien parece relegado a cumplir un rol residual en el ámbito de un todo normativo convertido ahora enpolicéntrico. El paso del mono al polisistema, con la superación del texto sagrado queaparecía como el único undamento del ordenamiento jurídico de la sociedad liberal, transorma al jurista en un técnico de los microsistemas, derriba los criterios de catalogación de las uentes, así como los criterios de interpretación, relegando los principios generales y analogía en el ondo de una exégesis plana, y ve explotar la dimensión política en la aplicación de las reglas del derecho civil. Es la situación diametralmente opuesta a la que teorizaba Filippo Vassa191 lli definiendo el extraestatalismo del derecho civil . La normativa especial golpea sobre todo al contrato, allí donde este cubre intereses socialmente relevantes (por ejemplo, el arrendamiento, los contratos agrarios) o económicamente predominantes (por ejemplo, los contratos bancarios y de intermediación financiera). El enómeno de la decodificación —que atrajo, ascinó y convenció a los juristas de ambos lados del océano— habría debido recomponerse, pero bajo otras ormas solo veinte años después192. Una recomposición según el principio de la pluralidad de los niveles de las uentes. Pero no habría cambiado la afluencia de leyes, leyes sectoriales, decretos delegados y reglamentos dirigidos a sustituir en el número, aunque no en la perección técnica, a las normas reducidas por el proceso de delegificación . Habría cambiado su técnica asociativa, con la llegada de códigos de sector y de nuevas uentes, como las leyes ordinarias escritas por principios y destinadas a ser traducidas en normas de detalle mediante reglamentos. El Código Civil ya tiene cuarenta años. Se advierte la exigencia de hacer el análisis de la situación, repensar la misma idea de códigoy de comprender 191 Sobre este punto ver la relectura orecida porG. B.FERRI, La cultura del contratto e le strutture del mercato, en Riv. dir. comm. , 1997, I, 843 y ss. 192 N. IRTI, L età della decodificazione. Vent anni dopo , 4.a ed., Milán, 1999. [Nota del traductor] Delegificazione: delegación a la administración pública de la reglamentación antes que al legislador.

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su idoneidad a las nuevas exigencias económicas y sociales. El tema proyecta amplia cobertura sobre la discusión interna a la ciencia civilista, retomada por la Rivista critica di diritto privato(1985). economíaelseinterés agita ypor persigue al jurista:atípicos a mediados loperaciones años ochen-más ta seLamultiplica los contratos para de lasos diundidas que no tienen (aún) una disciplina en el código o ley especial: leasing, actoring, letras de patronaje, joint ventures, engineering, financial utures, garantías a la primera solicitud, fideicomisoómnibus, esponsorización, know how, contratos turísticos, cartas de intención, contratos preliminares con eectos anticipados, y otros tipos sociales son igualmente puntas de emersión de una realidad en plena evolución que requiere ormas jurídicas organizadoras y certidumbre de relaciones, pero sin el sacrificio de la creatividad. Las cláusulas generales —en especial la buena e, estudiada con rigor y con pasión por la Escuela pisana— y los límites a la autonomía privada dictados por normas imperativas proponen nuevamente el problema, por un lado, de la discrecionalidad del intérprete, y por el otro, de la observancia del principio de legalidad. El impacto del interés público en la negociación privada193 puede expresar completamente la dimensión en la cual el pacto de los particulares se coloca en el contexto del ordenamiento. De aquí dos operaciones consideradas en interno pasadoalheterodoxas, cuando no transgresivas: la investigación delequilibrio contrato utilizando otros instrumentos respecto de aquellos (como la rescisión, la cláusula penal, etc.), ya contemplados en el Inorme del Ministro de Justicia . En este giro de años se unda la idea que en el contrato se debe pensar como en el mejor instrumento para la realización de finalidades económicas, y que el contrato deba por lo tanto considerarse una caja mágica para satisacer las iniciativas delas empresas, salvaguardando los principios expresados por la constitución económica. El manifiesto de undación de la revista Contratto e impresa(1984), dirigida por Francesco Galgano, 193 Para retomar el título de un ensayo de PIETRO PERLINGIERI en Rass. dir. civ., 1986, 933.

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posteriormente acompañada por Contratto e impresa. Europa, dirigida por Marino Bin, toma las intuiciones que provienen de la vida práctica e inicia un diálogo con los operadores, los jueces, los abogados y todos los proesionales del derecho. El contrato es visto ensu dimensión uncional. Óptica retomada por Giorgio De Nova, undador con Giovanni Bonilini y Vincenzo Franceschelli de la valiosa revistaI contratti, publicada a partir de 1993, actualmente dirigida por Ugo Carnevali. La intervención del legislador, el multiplicarse de las reglas jurisprudenciales, la conflictividad entre parte general y parte especial, ladisparidad de posiciones de los contratantes, los nuevos tipos contractuales son algunos de los temas que caracterizan a ambas revistas. Rodolo Sacco, enVent anni di contratto e impresa, con agudeza y precisión encomiables traza el perfily los grandes resultados que la revista undada por Francesco Galgano cosechó en este lapso de tiempo194.

13. La crítica de los dogmas: el negocio jurídico como prob lema En los años ochenta la revisión de los dogmas se encuentra en plena actividad. Puede parecer curioso, a un observador externo, que el negocio jurídico continúe concentrando la atención de los civilistas. Por otra parte, el negocio es aún la categoría sistematizadora por excelencia en el ámbito de las relaciones obligatorias. Francesco Galgano publica entonces un tratado 195

giuridico sobre el Negozio actual:del la negocio obra, en realidad, es un tratado sobrepintándolo elcontratoen en su el dimensión cual la categoría jurídico es revisada críticamente y colocada en su contexto histórico e ideológico. La categoría del negocio ha llegado asu crepúsculo196.

Las orientaciones de los civilistas no son, sin embargo, uniormes, no todos convergen en esta conclusión. Giovanni B. Ferri afirma la legitimidad

194 R. SACCO, Vent anni di Contratto e impresa, n. 2, 2005, 443. 195 F.GALGANO, Il negozio giuridico, Milán, 1988. 196 F.GALGANO, Crepuscolo del negozio giuridico , en Contr. e impresa, 1987, 733.

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Guido Alpa /El contrato en general 197 conceptual y la utilidad práctica, en el signo de la libertad contractual y, por lo tanto, de la libertad personal.

La historia del negocio jurídico, vista en el tramo de setenta años de cultura jurídica parec e casi pintar de modo doloroso la presión de la historia y de las italiana, categorías dogmáticas sobre una ciencia civilista que busca liberarse, pero sin convencerse completamente de su inutilidad, casi como si el negocio representase un cordón umbilical que indisolublemente liga al civilista a sus raíces. De año enaño, no obstante los congresos y las reflexiones comunes, el tema regresa con toda su complejidad, pero también con su encanto intelectual: es unleit motiv que recorre algunas veces de orma subterránea, y otras de orma incontenible las investigaciones colaterales a aquellas dedicadas a los temas de actualidad. En lasobras más redundantes, de las monograías a las voces enciclopédicas, se registran estaspermanen198

cias . De los cursos institucionales, la noción y la ilustración del instituto son en cambio prohibidas, salvo excepciones marginales199.

Sin embargo, la perspectiva cambió: se habla de esto para recolocar el 200 instituto en su dimensión actual , con propósitos reconstructivos de la 201 historia de la cultura jurídica , o para ilustrar los conceptos jurídicos de modo diacrónico. La categoría del negocio es connatural a la cultura de los civilistas, y supera incluso, por la atención que se le dedica, aquella de los juristas alemanes, que tendrían otra razón de cultivarla, habiendo sido codificada en el B.G.B. y nunca suprimida202. Es representada como metáora 203

204

(como de laexpresión nada ) odel conprincipio fines evocadores ; sey,habla detanto, esta como concepto, de voluntad por lo de libertad, como 197 G. B. FERRI, Il negozio giuridico tra libertà e norma , Rimini, 1987, con mi comentario enContr. e impresa, 1987, 752; y v. S.PATTI, Il negozio giuridico: è vera crisi, en Riv. dir. civ., 1987, I, 487. 198 A. PALAZZO, A. SASSI, F.SCAGLIONE, Permanenze dell interpretazione civile , Perugia, 2008. 199 V. G. B. FERRI, Emilio Betti e la teoria generale del negozio giuridico , en Rass. dir. civ, 1992, 715. 200 Vedi V. SCALISI, Il negozio giuridico tra scienza e diritto positivo. eoria, maniestazione, astrazione, inefficacia, Milán, 1998. 201 G. B. FERRI, Il negozio giuridico, 2ª ed., Padua, 2004. 202 P.CAPPELLINI, Storie di concetti giuridici , urín, 2010. 203 F.GALGANO, Le insidie del linguaggio giuridico. Saggio sulle metaore del diritto , Bolonia, 2010, 105. 204 N. IRTI, Il negozio giuridico come categoria storiografica, Quaderni fiorentini , vol. 19, 1990, 557; ID., Del ritorno ai classici (e del negozio giuridico nel pensiero di Vittorio Scialoja) , en Riv. dir. civ.,

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categoría universal acogida por muchos ordenamientos de manera explícita y en otros, presente de manera crítica, pero siempre utilizada lógica y uncionalmente205. Así se justifica la reimpresión en 1994 de laeoria generale del negozio giuridicode Emilio Betti, bajo la supervisión de uno de sus más 206 devotos discípulos, Giuliano Criò207 . En resumen, el negocio jurídicocontinúa constituyendo un problema , una suerte de yugo bajo el cual se debe pasar, aunque posteriormente se advierte laexigencia de liberarse de este.

Quien propone hoy nuevamente la ciudadanía en la cultura jurídica — sin tener miedo de hablar de ello208— empuja su curiosidad a revisar los clásicos209, a considerar las traducciones en las versiones lingüísticas (el inglés juridical act o legal transaction, el rancés acte juridique) a buscar su importancia en el lenguaje jurisprudencial de fines del s.XIX hasta nuestros días. Son los historiadores del derecho quienes retoman el tema, acercándose en sus áreas de la investigación a las épocas recientes después de haber privilegiado Edad Mediaelegidas y los siglos XVI y XVII. Pero la historia juega curiosas bromas. La teoría del negocio jurídico echa raíces en Italia a fines del s.XIX. Su ingreso en la cultura jurídica civil-romanista es conducido con una sabia estrategia por parte de Filippo Serafini210 y Vittorio Scialoja211. La operación cultural se conía a una imponente obra de traducción de los libros de los pandectistas, hasta los pesados volúmenes de Glück212, escritos a fines del s. XVII, son traducidos, comentados y, por decir, de algún modo, actuali-

205 206 207 208 209

2011, 425; ID., Preazionea PASSERIN D’ENTREVES, Il negozio giuridico. Saggio di filosofia del diritto, urín, 2006 (reimpresión otográfica de la ediciónde urín de 1934). R. SACCO, La parte generale del diritto civile. 1. Il Fatto, l Atto, il Negozio , con la collaborazione di PaolaCISIANO, urín, 2005, 273 y ss. E. BETTI, eoria generale del negozio giuridico , 2.a ed., cuidada por G. Criò, Nápoles, 1994. M. FRANZONI, Il dibattito attuale sul negozio giuridico in Italia , en Riv. trim. dir. proc. civ. , 1995, 409. P.SPADA, Chi ha paura del negozio giuridico, en Riv. dir. comm., 2007, I, 518. N. IRTI, Del ritorno ai classici (e del negozio giuridico nel pensiero di Vittorio Scialoja), en Riv. dir. civ., 2011, 3, 425 y ss.

210 F.SERAFINI, rattato delle obbligazioni secondo i principi comparati del diritto romano della giu, Pavia, 1861. risprudenza e delle moderne legislazioni 211 V.SCIALOJA, Responsabilità e volontà nei negozi giuridici , Roma, 1887. 212 F.GLÜCK, Commentario alle pandette , Milán, 1888.

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zados . Es una operación cultural que rescata al derecho civil italiano de la Exégesis de más allá de los Alpes y termina por debilitar los límites entre el derecho romano representado por las categorías modernas (y, por lo tanto, sustancialmente alsificado) y el derecho civil que parece descubrir sus antiguas tradiciones. Esta suerte de ósmosis es obtenida mediante una continuidad entre las dos áreas, que une directamente el derecho justiniano al derecho contemporáneo, pasando por alto la Edad Media, el Renacimiento, el Iluminismo. De nada valen las recriminaciones de los iluministas italia213 nos contra el derecho romano, comenzando por Alessandro Verri . Puede parecer singular que la teoría del negocio jurídico se afirme enItalia, y en la cultura de ormación de los juristas, precisamente a fines del s.XIX cuando ya pulsaban las exigencias vitales de la economía capitalista y del socialismo operario. Los intérpretes la consideran una operación ideológica pura enmascarada por el purismo técnico. La teoría logra superar la crítica desatada de los socialistas de la cátedra . Es una crítica dura que compromete también la teoría del contrato. Porque la disciplina general y abstracta del contrato no podía satisacer a quien veía en esta el instrumento de opresión de los trabajadores, consumidores, de las partes socialmente débiles. Vale la pena recordar no solamente las críticas de Enrico Cimbali214, de Cesare Vivante215 o de Biagio Brugi216, sino también las notas más discretas del genovés Pietro Cogliolo217. En su Filosofia del diritto privato218 para los tipos de Barbera (que, como se colección de libros deun bolsillo más diundida), Cogliolo observa sabe, cómoera el la contrato es realmente instrumento de libertad, no obstante deba cumplir una unción social y que los límites socialesimpuestos por el Estado en tutela del trabajo de los menores, de las mujeres, en las minas, etc., puedan crecer en el tiempo para contener el poder de los capitalistas, 213 A. VERRI, Ragionamento sulle leggi civili , Il Caffè, Foglio XVI, Milán, 1965 (reimpresión cuidada por G. Francioni y S. Romagnoli, urín, 2005, 571. 214 E. CIMBALI, La nuova ase del diritto civile nei rapporti economici e sociali con proposte di rior, urín, 1895. ma della legislazione civile vigente 215 216 217 218

C. VIVANTE, Per un codice unico delle obbligazioni , Bolonia, 1888. B. BRUGI, Istituzioni di diritto civile italiano , Padua, 1905. P.COGLIOLO, Scritti vari di diritto privato , Milán, 1910. P.COGLIOLO, Filosofia del diritto privato , Florencia, 1891.

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sociedades anónimas grandiosas y uertes que ponen en movimiento los 219 hechos, que implican cuestiones sociales, bajo la orma de contratos . El negocio jurídico gana por tanto su batalla en la academia, pero no en cuentra aúnEste lugar en lapráctica. Su aplicación jurisprudenc ial llegará mucho más tarde. aspecto no es usualmente tomado en consideración por los historiadores, atraídos por la circulación de las ideas y menos dedicados a examinar su unción práctica. En eecto, hojeando los repertorios de jurisprudencia es interesante notar que la teoría del negocio no penetra en la práctica jurisprudencial y orense de los años veinte, es aplicada esporádicamente en los años treinta y triuna solo en los años cuarenta. No obstante la poderosa operación cultural hubiese iniciado medio siglo antes, la obra mássignificativa del periodo, los Negozi giuridicide Vittorio Scialoja hubiese aparecido ya en el lejano 1893 en su versión litografiada a modo de dispensa para el uso de los estudian tes de La Sapienza, y hubiese sido reimpresa ininterrumpidamente hasta su cuarta edición en 1938. Lo que sorprende aún es el hecho de que precisamente cuando esta teoría comienza arecibir una aplicación más diundida y a provocar una devoción casi mística en las enseñanzas académicas y en las obras doctrinales, haya sido rechazada coralmente por todos los redactores de las versiones del Código Civil. En resumen, estamos ante la presencia de un hecho realmente singular. distanciatoda entre el texto delpor código, de uente y lasolo elaboraciónLa doctrinal impregnada el influjo alemánrancesa, es cubierta después de un tiempo bastante largo y no definitivamente. Igualmente curiosa es la brecha entre lo que se enseña y aprende en la universidad y lo que se practica en la vida cotidiana del derecho. El evento se presta también a otra consideración. La circulación de las ideas del mundo del derecho ha cambiado su ritmo. Entonces era lenta, hoy es rápida. Este cambio no solo es ruto de las nuevas tecnologías de comunicación, sino de la riqueza y de la flexibilidad de las orientaciones hermenéuticas que se asentaron en la cultura jurídica 219 P.COGLIOLO, Filosofia del diritto privato , 3.a ed., Florencia, 1936, 230.

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italiana precisamente gracias a aquella dualidad de perspectivas. En resumen, la historia del negocio jurídico no ue una empresa vana. A esta observación, aún es necesario agregar tres anotaciones. La primera anotación es sugerida por las páginas de Hattenhauer, que en el capítulo dedicado al negocio jurídico de su ílmpido libro sobre los conceptos jurídicos undamentales220 explica cómo la concepción pandectista de los actos privados nació sobre la base dela concepción kantiana de libertad siendo gradualmente corregida con la objetivación de la voluntad subjetiva transormada en declaración, habiendo posteriormente degenerado en mera relación jurídica instituida no por voluntad de losindividuos, sino por voluntad del Estado. La ideologíanazista había avorecido la uga enlas cláusulas generales , la teorización de la vinculatoriedad del simple contacto social, el surgimiento de una doble legalidad, de modo que la deensa en aquellos años de la categoría del negocio jurídico adquiría un significado emblemático, era el modo para deender la libertad de la persona, privada de su identidad y aplastada hasta el punto de hacerle perder su dignidad: dándose importancia jurídica ala voluntad individual se rescataba al individuo del Leviatán totalitarista. Cambiando el contexto, el negocio jurídico, de instrumento de la ideología burguesa se había convertido en instrumento de oposición a la ideología que viola osuprime la libertad. La segunda anotación se refiere a la suerte del derecho romano durante el mismo periodo de años en Italia. Mientras los juristas alemanes exaltaban el espíritu alemán, los juristas italianos exaltaban el espíritu romano. ambién en Italia se hace un uso ideológico del derecho: el derecho romano en Italia es sometido para sostener el régimen. La teorización del negocio celebra el redescubrimiento de las raíces romanistas del derecho civil;al solemnidad del imperio romano se conunde con la del imperio ascista. Contrariamente, en Alemania durante elmismo periodo había madurado una orientación opuesta, el derecho romano era considerado un obstáculo para el derecho moderno, el derecho emergente del pueblo , y la derrota del derecho romano es la metáora del aislamiento de aquel país —y de su cultura jurídica— del resto de Europa y de los mismos valores de lasociedad 220 H. HATTENHAUER, Grundbegriffe des Bürgerlichen Rechts , Mónaco, 1982.

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occidental. La apasionada deensa de Koschaker enEuropa e diritto romano221 da testimonio del clima barbárico instaurado por laAlemania nazista. La tercera anotación se refiere a la relación entre las ormas jurídicas y la realidad económica. En los años el negocio de autonomía privada, siendo por lonoventa tanto colocado en se unconvierte contexto en queacto no tolera más las abstracciones conceptuales y la separación de la real condición de las partes222; se le considera un instrumento histórico223, una variante lexical del contrato, o se considera una categoría lógica bajo la cual se pueda recoger todo acto que exprese la voluntad (también unilateral) del privado al cual el ordenamiento, controlado su mérito, asigna eectos jurídicos. Se convierte, por lo tanto, en una categoría útil desde el punto de vista clasificatorio y axiológico, pero no influyente desde el punto de vista normativo y de la praxis224. No alta quien lo hace columna principal de la reconstrucción de categoría de c.c. los225actos jurídicos,del partiendo interpretación de la losentera arts. 1333 y 1324 . El recorrido contratodeallanegocio jurídico unilateral no sería expresión de discontinuidad sino de continuidad, en tanto el acuerdo puede ser constituido por un negocio unilateral con relieve bilateral226. El acuerdo no siempre es solicitado, como sucede cuando elcontrato se concluye mediante ejecución, mediante un procedimiento comportamental, etc., siendo siempre necesario que exista unquid ormativo.

14. Nuevos modos de concebir el contrato A mediados de los años ochenta, Rodolo Sacco y Giorgio De Nova publican el volumen sobre el contrato en elrattato di diritto privatodirigido por Pietro Rescigno, que retoma, en síntesis, el rattatode Sacco, publicado

221 P.KOSCHAKER, Europa e diritto romano, traducción italiana de A. Biscardi, Florencia, 1962. 222 Como sugiere N. IRTI, Il negozio giuridico come categoria storiografica , en Quaderni fiorentini, vol. 19, 1990, 575. 223 F.GALGANO, Crepuscolo del negozio giuridico , cit. B. Riv. dir. civ., 1998, I, 535. 224 V.SCALISI V.,La teoria del negozio giuridico a cento anni dal B. G., en 225 En este sentido v. A. M. BENEDETTI, Dal contratto al negozio unilaterale , Milán, 1969. 226 A. DI MAJO, Accordo contrattuale e dintorni, Studi in onore di Giuseppe Benedetti , Nápoles, 2008, I, 569.

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en el decenio precedente, y lo integra actualizándolo, con otros capítulos y nuevas temáticas227. Los autores indican tres clases de normas constitucionales como unda mento de la1º,regulación: que21, imponen indisponibilidad (2,3, párr. 13, 14, 15,los 16,artículos 17, 18, 19, 24, 32, límites 33, 41, de párr. 2º); los artículos que instituyen derechos subjetivos e inmunidad, a los cuales corresponden límites legislativos simétricos (41 y 42 párr. 2º); los artículos que prevén límites más típicos (41 párr. 2º, 44) o más genéricos (42 párr. 2º). Los valores que aquí se ponen en evidencia como reconocidos y protegidos son los derechos inviolables del hombre, la dignidad, la seguridad y la salud, el desarrollo de la persona, la libertad de iniciativa económica, la solidaridad, la utilidad social, las finalidades sociales, la unción social de la propiedad, el acceso de todos a la propiedad, el racional disrute del suelo, la equidad de las relaciones sociales. Losa satisacer autores distinguen entrehumana; operaciones operaciones dirigidas una necesidad estasinstrumentales últimas serían ysustraídas al control constitucional porque la elección de las necesidades es personalísima. El análisis parte de la asunción de Pietro Schlesinger que había aclarado cómo al término contrato en el código se aludía con cuatro acepciones dierentes: como comportamiento de quienes ponen en marcha un acuerdo, como texto literal o verbal, escrito o pronunciado, como precepto, como evento que la ley conecta a los actos de los contratantes. Sacco y De Nova ponen en evidencia las contradicciones y las omisiones y, por lo tanto, la ambigüedad del proporciona texto normativo: el contrato quizá es definido como acuerdo, pero el código no una definición, presuponiendo aquella de encuentro de voluntades ; sin embargo, la voluntad de los contratantes no siempre es necesaria, como sucede en el caso de la reserva mental y en la simulación (si el tercero contratante no intervino en el acuerdo simulatorio); no siempre el contrato se articula en dos declaraciones; no siempre el acuerdo es suficiente, necesitando actos ejecutivos (por ejemplo, para los contratos reales); algunas veces el contrato consiste en el mero consentimiento de quien tiene derecho (como en el mandato gratuito); el acto anulable o rescindible es un contrato; se admite el contrato nulo , el cual puede sin embargo producir eectos, etc. 227 R. SACCO y G. DE NOVA, Il contratto, 2 vol., urín, 1984.

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Esto no significa que el contrato sea un enómeno indefinible, solo que su definición es más complicada de cuanto el legislador y la doctrina —ingenuamente— creyeron que podía ser: la definición orecida hace reerencia a los elementos comunes a todos los genotipos, y por tanto a la declaración voluntaria, autónoma, de quien asume un sacrificio jurídico, dirigido a crear una obligación justificada por un cambio . La declaración puede ser sustituida por un acto de ejecución, la confianza puede ser equivalente a la voluntad, las consecuencias legales ponenen acción reglas agregadas, el sacrificio jurídico puede requerir unadeclaración de la contraparte, la obligación puede ser sustituida por casos jurídicosmás amplios, el cambio puede englobar el acto liberal. De aquí, la conclusión que la definición cardinal latente en el sistema italiano ignora la bilateralidad en la ormación del contrato, es basada en la declaración como instrumento de autonomía [...], en el eecto ante todo constitutivo obligatorio y por extensión real, extintivo y 228 modificatorio, en la tendencial presencia de una justificación . Este esuerzo de definición es notable, porque encierra, destilándolas no solo las operaciones sistemáticas de lo cual hemos hablado arriba, sinotambién la revisión crítica de lasteorías clásicas y los resultados de la comparación. Es por lo tanto un punto de llegada del cualno se podrá más prescindir. Se podría observar que la sustitución de la terminología y de la estructura conceptual tradicionales es ruto de una crítica de ondo auna y a otra: ambas eran uncionales a una idea de contrato que legitimaba una concepción abstracta alstatuseldeconsentimiento los contratantes, objeto del contrato, a lasindierente, condicionesesendecir, las cuales eraalmaniestado; la nueva terminología y losnuevos paradigmas conceptuales sirven en cambio para (o tienen la ambición, quizá la ilusión de) superar definitivamente aquella idea, para dar ingreso aintereses externos a aquellos propios de los contratantes, para legitimar la intervención del legislador y del aparato estatal en todas sus ormas, desde eljuez, a la agencia administrativa, y así sucesivamente. Está claro, de todos modos, que se puede mantener en vida la vieja terminología y el viejo castillo conceptual, sin por esto hacerse vehículo de las viejas ideasen las cuales estas se undaron: pero la operación se torna algo cansada, pues según las necesidades sería necesario preceder 228 R. SACCO y G., DE NOVA, op. cit., I, 29 y ss.

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cada estudio por un glosario, en el cual aclarar el significado de términos y conceptos con idéntica entrada lexical, pero con contenidos diversos de aquellos srcinarios. La revisión conceptual se de acompaña a la evolución y a la discusión sobre los resultados la experiencia. Loslímitesinterpretativa de la autonomía negocial, la unción de la causa, el rol de la presunción, el rigor de la orma han atraído la atención de los intérpretes. En los mismos años se afirman nuevos tipos contractuales, y la doctrina se ocupa de estudiar las ventajas y desventajas de su codificación o de su inclusión en esquemas legislativos, en resumen, en reconocer su legitimidad. El debate está relacionado sobre todo con elleasing, que tanto para los operadores privados, como para la administración pública permite obtener el goce de bienes muebles (instrumentos, utensilios, vehículos, etc.) y de bienes inmuebles con inversiones modestas y con la opción de adquisición final. El leasing se convierte en el volante de las pequeñas y medianas empresas, pero también en el remedio alcual se dirigen las grandes empresas para obtener liquidez o para extinguir las deudas. ambién elactoring —posteriormente convertido en modelo legislativo denominado cesión de créditos de empresa — se transorma en un medio para convertir en dinero líquido las razones crediticias a un precio aceptable, consintiendo a la empresa el recuperar recursos para invertir nuevamente en su actividad. Y el ranchising, también convertido de órmula meramente negocial a modelo legislativo, innova los instrumentos de distribución de los bienes y servicios; y así elknow how, el engineering, el merchandising, el project financy. La doctrina retoma interés por el negocio fiduciario —antiguo ejercicio de los maestros del derecho civil, de Giuseppe Messina229 a Francesco Ferrara230, de ullio Ascarelli231 a Cesare Grassetti232 y Salvatore Pugliatti233— por229 G. MESSINA, Scritti giuridici, Milán, 1948. 230 F.FERRARA, Scritti giuridici, Milán, 1954. 231 .ASCARELLI, Scritti giuridici, Milán, 1949. 232 C. GRASSETTI, L interpretazione del negozio giuridico con particolare riguardo ai contratti , Padua, 1938. 233 V. reimpresiónS. PUGLIATTI, Scritti giuridici, Milán, 2010.

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que el ordenamiento debe ser plegado a las exigencias de la economía, pero también a las exigencias de los particulares que desean eectuar legítimamente y para la realización de intereses meritorios de tutela la constitución de patrimonios separados234. Del mismo modo, las operaciones financieras conían en el contrato superando por ley incluso losprincipios sobre el juego y la apuesta, e implicando aleas anormales. La conveniencia fiscal de la operación económica induce a la antasía de los juristas a multiplicar los negocios y a combinarlos entre ellos, dando lugar a figuras de vinculación negocial. El trabajo más complejo concierne, sin embargo, al cumplimiento y la ejecución del contrato. ambién estos casos del contrato son ahora considerados desde la perspectiva de ladistribución de los riesgos. De aquí la consolidación de la teoría de la presunción, como técnica de resolución en caso de alta de subsistencia srcinalo de carencia sobrevenida de las circunstancias consideradas por las partes como base desu acuerdo235. La revisión de los dogmas toca también principios que se creían indisolublemente vinculados a la codificación y a la praxis contractual, como el de la libertad de las ormas. Una vez más Natalino Irti es quien lanza el desaío con su ensayoIdola libertatisde 1985236 que niega ciudadanía al principio de libertad de la orma, a lo cual corresponde Pietro Perlingieri,Forma dei negozi 237

e ormalismo degli interpreti , de 1987 , proponiendo otra vez la teoría clásica.

Irti teoriza el principio según el cual la libertad de lasormas es una ilusión en la cual cayeron los intérpretes, porque, más allá del texto del código, todo contrato, toda relación que modifica el contrato, tiene su propia orma, requiere un comportamiento que construye una orma, de manera que la realidad es que la orma es vinculada, más allá de la libertad que constituye no el principio, sino la excepción. Por su parte, Perlingieri aclara que cuan234 AA.VV.,Fiducia, trust, mandato e agency , Milán, 1991. 235 F.GALGANO, La responsabilità contrattuale: i contrasti giurisprudenziali , en Contr e impr. 1989, 32. 236 V. también otros ensayos de N.IRTI recogidos en el volumen deStudi sul ormalismo negoziale , Nápoles, 1997. 237 P.SCHLESINGER, Forma dei negozi e ormalismo degli interpreti , Nápoles, 1987.

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do el ordenamiento no vincula a las partes, estas, en nombre de la libertad negocial, pueden atribuir alcontrato cualquier orma. Entre los múltiples aspectos del derecho contractual sometido arevisión emerge en especial entre la a parte y ladelparte especial de la regulación. Yalaserelación hizo reerencia esto, ageneral propósito enómeno del crecimiento excesivo de la legislación especial que contrasta con lacoherencia sistemática del Código Civil. Ahora en cambio nos preguntamos cómo se debe comprender —en un nuevo contexto económico-social— la parte general: ¿esta aún domina la escena, odebe ser considerada un cuerponormativo auxiliar ¿Cómo considerar las reglas sobre el contrato en general a la luz de la explosión de los contratos atípicos

15. La parte general y la parte especial del régimen del contrato El surgimiento de nuevos tipos contractuales que proponen problemas de interpretación, calificación y adaptación de lasreglas del código a la nueva realidad económica pone una duda que sacude en sus undamentos la misma colocación del Código Civil en el ordenamiento jurídico: si la vida real está casi toda uera del código, si los contratos verdaderos , es decir, 238 los contratos concluidos en concreto por las partes son siempre típicos , ¿cómo coordinar las reglas generales con las reglas de la parte especial del código, y con aquellas contenidas en lasleyes especiales Giorgio De Nova239 resume la problemática identificando dierentes puntos de vista: la tipificación, que reduce bastante el rol de las reglas generales, la distinción entre macro y microsistemas que supera la distinción, la individualización de las normas transtípicas que, según la intuición de Mario Allara, permite aplicar las normas de un tipo a otro240.

238 Como explican R. SACCO y G. DE NOVA, Il contratto, cit., eso depende del hecho que los contratos o son legalmente o socialmente típicos, o atípicos pero reconducidos al tipo por vía de calificación. 239 G. DE NOVA, Sul rapporto tra disciplina generale dei contratti e disciplina dei singoli contratti , en Contr impr., 1988, 327. 240 Pero v. también las valiosas contribuciones de M. GIORGIANNI, Relazione introduttiva, Per i , cuidada por M. Sesta, Milán, 1994, 141;F. GALGANO, conclusiocinquant anni del codice civile ni, ivi, 133; P. VITUCCI, en Contr. impr., 1988, 804; E.DEL PRATO, Contratti misti: variazioni sul tema, en Riv. dir. civ., 2012, I, 87.

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El problema se plantea desde otra perspectiva aunque se asiste ala introducción de los códigos de sector, desde el momento que en estos confluyen reglas que podrían ser colocadas en el cuerpo del Código Civil, o reglas que son transeridas del CódigoCivil a los códigos de sector. El problema regresa una vez más desde otra perspectiva: la doctrina que 241 estudia las novedades introducidas por el derecho comunitario y las elecciones eectuadas por los otros codificadores se pregunta si se debe imitar al legislador alemán, que reormando el B.G.B. incluyó en la parte general de las reglas sobre el contrato las reglas de derivación comunitaria, a fin de considerar no solo el contrato celebrado entre iguales (en sentido ormal), sino también el contrato celebrado entre desiguales ensentido sustancial242, o bien el Código Civil rancés que resiste a las contaminaciones y convive con el Code de la consommation. Este tema constituyó una suerte deleit motiv de la reflexión sobre la unción del contrato, sobre la eectiva correspondencia a las exigencias de la práctica, sobre su consideración por parte del legislador comunitario e interno243. Pero se extendió a la meditación sobre la unción actual de un Código Civil: ¿espejo de la sociedad (con inclusión de los nuevos actores del mercado) o símbolo de la tradición Las posiciones son organizadas, enuncian problemas concretos, ponen aparte los intérpretes de rente a elecciones decisivas dirá, laCódigo dicotomía general/parte especial, ahora vista en la. Como relaciónse entre Civil y reglas sobre los contratos de consumo y sobre los contratos de empresa, seguirá recorridos recuentemente casuales debidos poco apoco a la actuación de las directivas comunitarias, a las presiones ejercidas por las partes exponenciales de intereses sobre el legislador persuadido deintroducir leyes especiales, a la importación de modelos extranjeros.

241 N. LIPARI, Parte generale del contratto e norme di settore nel quadro del procedimento interpretativo, en Riv. trim. dir. proc.civ., 2008, 1. 242 S. PATTI, Parte generale del contratto e norme di settore nelle codificazioni , ivi, 737. 243 Y marcadamente con las contribuciones de DEL PRATO, ROPPO, SCOGNAMIGLIO, SIRENA, VETTORI, ZOPPINI, y alii.

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16. Un camino complejo En pocos años el escenario cambió nuevamente, no obstante siempre es el contrato que domina los estudios de los civilistas. Esta vez elrégimen del contrato se mide con las reglas de la economía. Impresionados, quizá embrujados, por la teoría de la mano invisible de Adam Smith, los economistas, junto a los juristas ueron por largo tiempo llevados a considerar el mercado, o los mercados, como una realidad externa, dotada de espontaneidad, de capacidad de autorreproducirse, de inevitabilidad, a la cual se aplican las ormas jurídicas propias de una sociedad en un determinado momento histórico y en una determinada área geográfica. De modo casi irreflexivo, el común sentir materializó los mercados, los consideró una realidad al interior de la cual se nace, se vive, se trabaja, se como si el mercado juega, se muere, ueseuna unavida porción de laruto naturaleza se quelucha, tendría sin intervención del hombre, propia, de las uerzas espontáneas que se encuentran, se mezclan, se calman logrando equilibrios, algunas veces siendo golpeadas por tempestades y revoluciones, de todos modos desarrollándose según lógicas específicas, oleyes especiales, que tendrían su curso naturalsi no se produjese la intervención humana. El pasaje de la realidad a la imaginación, de la descripción a la codificación de los signos, de las leyes naturales a las leyes humanas, pareció un hecho aparentemente neutro, o declarado como tal, aunque ideológicamente caracterizado. Cuando la ideología es compartida por todos o por la mayoría, esta

se integra en el imaginario colectivo, tornándose en irreflexiva, descontada, consecuentemente del todo pacífica y, por lo tanto, superflua. Esta representación abstracta del mercado tendía a pasar en silencio, o de todos modos a considerar un preconcepto, las reglas jurídicas que operan al interior del mercado; tendía a ignorar que no hay mercado sin una agregación social, terminaba por postular la autonomía de la economía como ciencia que estudia el mercado en todas sus ormas yen todas sus ases, desde la política que dicta las reglas del vivir social y resuelve los conflictos de poder, y del derecho, que codifica con leyes cambiantes, neutras, de mera naturaleza la realidad económicaasíy en la realidad política. Libre intercambio y ormal, dejar hacer se convirtieron los preceptos undamentales de toda economía de mercado , de modo que el rol del derecho —entendido como

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el complejo de las reglas vigentes en una sociedad en un determinado momento histórico— cada vez se representó: o como la ormalización deotras reglas, una suerte de lenguaje diverso o universo simbólico dierente para representar la misma realidad, o como lahuella que aquellas ormas precisamente imprimen en la realidad externa, espontánea, viva, o como la traducción en términos denecesidad y de vinculatoriedadde reglas expresadas naturalmente por aquella realidad. No obstante, desde hace tiempo se hayan evidenciado las raíces iusnaturalistas del pensamiento de Smith, sus ideas perdieron todareerencia histórica y, adaptadas, modificadas, cuando nollevadas a consecuencias extremas, superaron indómitas los siglos y aún hoy gobiernan un amplio sector del pensamiento. Por esto, no debe sorprendernos la teorización contemporánea del de244 recho como imitación del mercado : según Richard Posner , uno de los representantes del análisis económico del derecho, el mercado —es decir, las uerzas de la economía— constituye una porción de la realidad inmune a las reglas jurídicas, y lasreglas jurídicas no deben alterar el curso, sino adaptarse sin crear alteraciones y descompensaciones; deben, en otras palabras, hacer obligatorias estas reglas. Economía y derecho se unden así en una suerte de economía normativa. Pero no es inútil entonces recordar que las líneas esenciales del análi sis de Smith provienen del pensamiento de los escolásticos y de los filósoos del iusnaturalismo, que Smith conoció no solo a través de las obras de Grocio y Puendor, sino también a través de las enseñanzas de su maestro Hutcheson 245. Más allá de los orígenes filosóficos de la teoría de Adam Smith sobre el mercado, un análisis crítico moderno nos advierte contrariamente que el mercado es una abstracción, síntesis de realidades diversas que esconden aquellas abstracciones intermedias que llamamos precisamentemercados. Estos no existen ex nihilo[...], pero su misma existencia depende de un cier244 R. POSNER, Te Economics o Justice , Cambridge, (Mass.) 1981. 245 J. A. SCHUMPETER, Storia dell analisi economica(1954), traducción al italiano enversión reducida, Milán, 1972, 104.

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Guido Alpa /El contrato en general 246 to número de otras instituciones: la institución jurídica y la moneda . El 247 derecho y la moneda son las dos instituciones clave del mercado.

A la creencia ingenua que ve en el mercado (o en el libre mercado) la expresión de las uerzas naturaleslainmu nes a toda contaminación jurídica y en toda intervención normativa anormal comprensión de aquellas uerzas, se puede oponer —de modo igualmente simple— corriendo incluso el riesgo de la banalidad, que un mercado puede existir en cuanto exista un intercambio; y el intercambio, eectuado, como nos enseñan los antropólogos, por razones de buen vecindario, por razones sacras, por razones matrimoniales o por enriquecimiento recíproco, por potlach, por donación, o por permuta, puede subsistir mientras exista confianza, o un contravalor, o la promesa de un contravalor; es indierente si las reglas ueron ubicadas o surgieron espontáneamente; lo que importa es que quien actúa, lo hace conun fin, pudiendo fin solo si este recambiado; en sentido lato,realizar implicaaquel de todos modos una es regla jurídica. el intercambio , La contraposición expresada en términos de derecho y mercado no tiene, por tanto, sentido: el mercadoes la ley que lo gobierna y constituye; y toma orma de la decisión política y de las elecciones normativas . Por tal motivo, no nos sorprende que este asunto —del todo compatible— haya sido considerado por algunos heterodoxo y por otros extravagante o completamente inundado. Nuestra jurídica la pone el énasis sobre los riesgos en los cuales incurre quiencultura se representa regla del derecho como un recipiente en el cual se versaría una masa económica . La discusión concierne las elecciones que se esconden detrás de la mano invisible . En L ordine giuridico del mercatode Natalino Irti se revelan los contrastes —quizá se pueda hablar de dos almas— que se anidan en el mismo pensamiento liberal; una que insiste sobre la necesidad de toda abstención del 246 R. GUESNERIE, L economia di mercato: un manuale per capire, un saggio per riflettere (1996) traducción al italiano, Milán, 1998, 23. 247 R. GUESNERIE, op. ult. cit., 24.

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Estado por la intervención en el mercado, y la otra que conjuga la libertad económica a la tutela de las libertades civiles y políticas. En resumen, es metodológicamente correcto oponer al dualismo de y monista orma y contenido, de vaso y materiajurídico, lateoríanounitaria de el instituto económico es instituto concebible uera, donde las normas que regulan: aún más, es un todo con estas normas y se identifica plenamente con esas . Es la reivindicación de la centralidad del derecho y de la teorización de la unción social de los institutos jurídicos, diundida por Karl Renner de manera sabia y persuasiva ya afines de los años veinte.

Cuando se habla de juridificación de las reglas de mercado se usa por tanto una expresión impropia, porque se deja traslucir una concepción dual de derecho y mercado que no tiene razón de ser. El debate se amplía hasta considerar cuestiones más complejas, es decir, si las reglas que gobiernan el mercado deben ser múltiples, específicas y analíticas, o bien ser marginales, no penetrantes y de orientación simple. La discusión es recuentemente cubierta por acentos polémicos, sobre los lazos y trampas que atan a los operadores económicos, creando vínculos excesivos y costos (también burocráticos) intolerables o inútiles; extendiéndose a las mejores técnicas para orientar al mercado y expresar los contenidos normativos del mercado: ¿es oportuno recurrir a la legislación especial o a las reglas expresadas por la jurisprudencia respecto de las operaciones económicas celebradas los particulares Eseldel dilema arontado por Guido Calabresi dentro de lapor óptica de larevolución derecho ameri248 cano, que marca el paso delcommon law al statute law y eso, entre nosotros, invierte la disciplina dela competencia, en ámbito interno y en ámbito comunitario, la intervención del Estado en la economía y la suerte de las llamadas privatizaciones. Es siempre dentro de este contexto que se conrontan los promotores de la desregulación con los sostenedores de la reglamentación, aquellos del Estado social con los propulsores de su desmantelamiento. 248 G. CALABRESI, A Common Law or the Age o Statutes, Cambridge (Mass.), 1982;ID., Il dono , dello spirito maligno. Gli ideali, le convinzioni, i modi di pensare nei loro rapporti con il diritto traducción al italiano de C. Rodotà, Milán, 1996.

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17. Del contrato alstatus. Empresa y consumidores Al inicio de los años noventa se hallan nuevamente al centro de la atención los contratos de empresa, pero esta vez por razones dierentes de aquellas del pasado, debidas alingreso unNatalino nuevo protagonista las relaciones económicas, el consumidor; figurade que Irti ve comodesujeto esencial 249 de la economía capitalista, retomando las enseñanzas de Hegel , la cual había sido ignorada por el código pero no por el legislador, como recita el Inorme al Rey en el comentario al art. 2597, que se preocupa por justificar la obligación de contratar del monopolista legal yla igualdad de tratamiento de los contratantes en cuantoconsumidores250. ullio Ascarelli aplicando las teorías económicas de Schumpeter había estudiado su rol en el mercado en tanto destinatarios de la actividad de producción de bienes y servicios, acilitados por un mercado abierto ala competencia251. Calificada primero como categoría económica o bien como categoría sociológica, la figura del consumidor trata de encontrar la ciudadanía en la cultura jurídica, esorzándose por ser reconocida como categoría ormal. Al inicio de los años setenta es recuperada, primero bajo el perfil de las relaciones jurídicas que se instauran en la distribución de los bienes y servicios, luego en la calificación de las relaciones establecidas mediante mensajes publicitarios, y posteriormente bajo el enoque de la contratación de masa y de la responsabilidad del productor. En esta nueva ase no se trata más de un problema de carácter teóricoclasificatorio, sino de un problema de identificación de los intereses protegidos y de conciliación de los intereses en juego. Y precisamente en la revisión 252 de la categoría de los contratos de empresa Vincenzo Buonocore253 se detiene en la protección del consumidor identificado como el sujeto tutelado 249 N. IRTI, La ondazione hegeliana del diritto dei consumatori , en Il diritto europeo dei contrat, cuidada por P. Sirena, ti d impresa. Autonomia negoziale dei privati e regolazione del mercato Milán, 2006, 475. 250 Relazione del Ministro Guardasigilli al codice civile , cit., n. 1046. 251 En especial v. . ASCARELLI, eoria della concorrenza e interesse del consumatore , en Riv. trim. , 1954, 873. dir. proc. civ. 252 Inclusivos,como sería G. OPPO, Dei contratti dell impresa , en Riv. dir. civ., 1995, I, 62. 253 V.BUONOCORE, Contratti del consumatore e contratti di impresa , en Riv. dir. civ., I, 1995, 12.

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por las directivas comunitarias: el consumidor como contraparte contractual, como expuesto a los abusos, como objeto indirecto de tutela de las leyes especiales sobre las etiquetas y sobre la inormación preventiva, sobre los componentes de los productos, se convierte en el punto de reerencia del nuevo derecho contractual interno de srcen comunitario. La categoría de los contratos de empresa ya no es concebida como una agregación empírica de operaciones económicas, sino como unacategoría normativa; la categoría se califica no solo porque una de las partes contratantes desarrolla una actividad económica organizada, sino porque aquella actividad económica organizada es dirigida alpúblico, y transorma por lo tanto la relación individual en una relación de masa; la visión hegeliana del derecho de los consumidores se transorma en una versión más organizada que mira, por un lado, al consumidor como una unidad indistinta de una masa por otro, un individuo que reviste 254 puedeyhacer valer como individual ycolectivamente . nuevos derechos y que los En ámbito contractual se registran por lo mismo grandes novedades, de las cuales la doctrina inmediatamente se apropia, relanzando la conexión entre contratante débil y consumidor , que no es una dicotomía biunívoca, porque la tutela del contratante débil —como se había evidenciado en el congreso de Catania veinte años antes— no comprende necesariamente a los consumidores y viceversa los consumidores son protegidos en sí y por sí mismos, sin ser considerados paternalistamente como menores o indeensos. La introducción de un concepto jurídico, comunitarias, el deconsumidor se da una definición normativa en las directivas es, del por cual algunos años incluida en el Código Civil en elart. 1469-bis; luego, desplazada al Código de Consumo (art. 3) donde permanece —casi un símbolo del nuevo derecho— en el título del capítulo y la sumilla de la misma disposición a instituir una estrecha conexión entre código general y código de sector, pero se ganó una ciudadanía plena . Es un regreso a los status, entendidos como status de protección, y no de privilegio; la separación entre los contratos co254 Sobre este punto v. G. ALPA, utela del consumatore e controlli sull impresa , Bolonia, 1978; M. BESSONE, La disciplina delle attività d impresa e le norme costituzionali a tutela della persona-consumatore, en Giust. civ., 1981, II, 414; V.ROPPO, La nuova disciplina delle clausole abu, en Riv. trim. dir. proc. civ. , 1994, I, 278, y Contratti sive nei contratti ra imprese e consumatori , Milán, 1975; standard. Autonomia e controlli nella disciplina delle attività negoziali di impresa ID., Contratto, en Digesto delle discipline privatistiche, ,IV urín, 1987, 87.

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merciales y los contratos de consumo esta vez no protegestatus el de comer255 ciante sino el status de consumidor . Detrás de la terminología, las órmulas, las disposiciones existen elecciones políticas y económicas bien precisas. Las reglas que tutelan al consumidor son garantía del mercado: el mercado europeo, único, liberalizado, tiene necesidad de sostener el consumo para ampliar la producción y elevar a regla común aquello que en lospaíses más evolucionados se había comenzado a hacerantes de que uesen introducidas las directivas comunitarias. Fuera de la finalidad social, las directivas expresan también la preocupación de legitimar la ganancia de la empresa, el ahorro de los costos de producción y de distribución de productos y servicios,la imposición de contratos estándar y de cláusulas seriales, elcontrol de las prácticas comerciales. Es capitaneada por Walter Eucken la traducción en términos jurídicos de la teoría ordoliberal de los economistas del de periodo posterior a lade primera guerra mundial repropuesta austriacos bajo la orma economía social mercado 256. Hans Micklitz definirá este juego de composición de intereses una regeneración del capitalismo maduro guiado por unamano invisible257.

18. Nuevas tentativas de coherencia sistemática. Losremedios La introducción de disciplinas de sector, de directivas que imponen a los legisladores nacionales una actuación en tiempos rápidos, que al mismo tiempo introducen una nueva terminología y nuevos conceptos ocasionan ricciones con el sistema preexistente. Es necesario adecuar y adaptar la arquitectura ya insegura de un sistema policéntrico a lasnuevas realidades. 255 V.ZENO-ZENCOVICH, Il diritto europeo dei contratti , en Giur. it., 1993, IV, 57; posteriormente regresará sobre el argumento G.CIAN, Dall antica bipartizione contratti civili-contratti commerciali all odierna pluripartizione dei rapporti obbligatori: valore sistematico ed ermeneutico di , en Il diritto europeo dei contratti d impresa, Autono una classificazione per differenti discipline , cuidada por P. Sirena, Milán, 2006, 393. mia negoziale dei privati e regolazione del mercato

256 W.EUCKEN, junto a Franz BÖHM, undó en 1948 una revista intituladaOrdo-Jahrbuch ür die ; ver también A. SOMMA, Economia sociale di mercaOrdnung von wirtschaf und Gesellschaf to/3. L ordoliberismo al crollo del ascismo , en Biblioteca della libertà , XLVI, 2011, 1-21 on line. 257 H. MICKLITZ, Te visible hand o European Regulatory Private Law: the transormation o European Private Law rom autonomy to unctionalism in competition and regulation, Florencia, 2008, publicado también enSeminari del Consiglio Nazionale Forense , Roma, 2010 y sobre todo el Manifiesto del Social Justice Group en , 2, 2006; ver H.MICKLITZ, Social European Contract Law , 2012. Justice and Access Justice in Private Law, en vías de publicación en la Rassegna Forense

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Estas racturas en el ordenamiento inducen la doctrina a acelerar las iniciativas científicas a fin de reconducir en los binarios del sistema losnuevos enómenos, buscando traducirlos en tramas conceptuales compatibles con las categorías preexistentes. De aquí, por un lado, la reorganización de los modos de tutela procesal258 de los derechos que nacen del contrato y de las otras uentes de obligaciones transormando el sistema de las acciones en el sistema de losremedios y, por el otro, la reconsideración de losremedios en una dimensión no solo individual sino también colectiva259. Es un punto de vista también revolucionario, que pasa a través de las nulidades especiales, previstas por las directivas comunitarias organizadas en un cuadro coherente por una doctrina atenta a losnuevos perfiles del régimen del contrato, del cual en estas páginas no es posible dar cuenta final260. El deber de los civilistas se concentra en los eectos del derecho comunitario sobre el derecho contractual. La discusión concierne en especial al régimen de las cláusulas abusivas que golpea al corazón a la libertad contractual. Nos preguntamos si se debe proceder con un control administrativo de las cláusulas preliminares a su introducción en el mercado; o bien si el control confiado al juez, deba ser más extenso respecto de aquel previsto por la directiva comunitaria en materia (n. 13 de 1993), o aun si se debe salvaguardar la libertad contractual enatizando las cláusulas negociadas individual261

mente y, por lo tanto, sustraídas al control del abuso. Finalmente, el derecho de los consumidores ingresado casi clandestinamente en la casa de los juristas, se apropió de orma imperativa.

258 G. DE NOVA, Recesso e risoluzione nei contratti , Milán, 1994. 259 A. DI MAJO, La tutela civile dei diritti , Milán, 1987; S.MAZZAMUTO, Rimedi specifici e responsabilità, (ensayos), Palermo, 2011; U.RUFFOLO, La tutela individuale e la tutela collettiva del consumatore, Milán, 1979. 260 M. GIROLAMI, Le nullità di protezione nel sistema delle invalidità negoziali , Padua, 2008. 261 Para las primeras reerencias v. G. ALPA, Introduzione al diritto dei consumatori , Roma-Bari, 2006. En la literatura ahora abundante v.la verificación de N. ZORZI GALGANO, Il contratto di , Padua, 2012. consumo e la libertà del consumatore

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19. Los principios generales El derecho civil posmoderno conjuga elizmente las necesidades de concreción postuladas por la praxis con aquellas quepresidan la elaboración de las categorías sistematizantes. Precisamente en el decenio entre 1980 y 1990 surge nuevamente la discusión sobre los principios generales que había animado el debate de los civilistas al inicio del s.XX, casi como querer redescubrirasl raíces undantes del derecho. El legislador se preocupó por dar una definición de contrato, comprendiendo el contrato como acuerdo (precisamente el acuerdo de dos o más partes para constituir, regular, o extinguir entre ellos una relación jurídicopatrimonial ex art. 1372 c.c.). Precisó que las partes son libres de concluir también contratos dierentes de aquellos regulados por la ley (art. 1322 c.c.); precisó además que los eectos del contrato están reeridos solo a las partes que ex art. lo han concluido y no pueden desarrollarse respecto de terceros ( 1372, 2º párr. c.c.), salvo los casos establecidos por la ley (art. 1411 c.c., que regula el contrato en avor de terceros); incluso estableció que las partes pueden deshacerse voluntariamente del vínculo contrato solo en casos de excepción, porque decidieron de común acuerdo extinguir la relación (art. 1321 c.)c.o porque una parte consintió a la otra el resolver, o ambas se han atribuido recíprocamente este derecho potestativo; finalmente se estableció que as partes l deben comportarse según corrección y buena e sea al momento en el cual actúa el contrato sea en el curso de su ejecución (arts. 1175, 1337, 1358, 1366 y 1375 c.c.). Del régimen del Código emergen algunos principios generales, esto es, el principio de la vinculatoriedad del contrato, el principio de relatividad del contrato, el principio de autonomía (o libertad) contractual, el principio de buena e, el principiopacta sunt servanda, el principio de confianza, el principio de apariencia, etc. Al lado de estos principios, tanto las normas del Código como la jurisprudencia permiten identificar otros principios, mejor una miríada de principios de tenor menos amplio, que se trató de catalogar; estos ahora enunciados, sin embargo, constituyen los pilares de la disciplina. Confianza, apariencia, unidad del contrato, relatividad, etc., son reglas recogidas por código y por las reglas interpretativas.

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La categoría es reconsiderada en un congreso undamental de la Accademia dei Lincei de 1991262. Se verifica que estas no son solo reglas derivadas por inducción de las normas ragmentadas en el código, sino más bien expresiones de valores que dirigen la interpretación y con su elasticidad permiten una apreciable discrecionalidad interpretativa. El intérprete se conía a los principios cuando advierte que los undamentos de su armadura conceptual son sacudidos por una gran cantidad de uentes y normativa irregulares y caóticas.

20. Los primeros setenta años del Código Civil: el rol del contrato La centralidad del Código Civil263 ue reafirmada a propósito de las celebraciones de sus cincuenta años de vida. Al código sele mira nuevamente como el core que conservalos principios, las categorías sistematizadoras de las relaciones civiles que permiten devolver coherencia alinterior del ordenamiento. Aquello que emerge, sobre todo, es la relación entre las reglas escritas y las reglas operacionales: una técnica que se conía tanto a la doctrina, como a la jurisprudencia, además de a la práctica. Se registran sus transormaciones: del supuesto primogénito al contrato mediante declaraciones, al contrato-negocio, a la relación de hecho, a la apariencia, es decir, a los enómenos legislativamente no previstos sino surgidos a través de la interpretación y aplicación de las normas del código; resaltando todo aquello que emerge más allá del código, e incidió enla disciplina del contrato: las reglas del mercado y de la competencia264, la tutela del crédito265; algunos tipos de obligación266 y de contrato267. Se discuten las innovaciones que caracterizan la regulación de modo más significativo, la estatalización del contrato, la integración, las condiciones generales268. 262 AA.VV.,I principi generali del diritto , Roma, 1992, G. ALPA, I principi generali, nel rattato di diritto privato, cuidado por G. Alpa y P. Zatti, a2.ed., Milán, 2006. 263 A. FALZEA, Introduzione alla terza sessione , en I cinquant anni del codice civile. Atti del Convegno di Milano 4-6 giugno 1992, t. I, Milán, 1993, 204. 264 N. IRTI, Relazione conclusiva, en I cinquant anni del codice civile , cit., 439. 265 P.SCHLESINGER, Le tutele sostanziali del credito , en I cinquant anni del codice civile , cit., 253. 266 L. MENGONI, Le obbligazioni, en I cinquant anni del codice civile , cit., 239. 267 G. DE NOVA, I singoli contratti: dal titolo terzo del libro II del codice civile alla disciplina attuale , en I cinquant anni del codice civile , cit., 217. 268 S. PATTI, Alcune innovazioni del codice del 1942 nella materia dei contratti e la loro incidenza , en I cinquant anni del codice civile , cit., 759. sull autonomia privata

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ambién los jóvenes abogados269 se ocupan de los setenta años del Código Civil, en especial se preocupan de las necesidades de justicia social que emergen de la sociedad, pero no hallan espacio en el cuerpo de una ley general nacida sin estas finalidades. En aquel contexto lo evidencian Lina Bigliazzi Geri270 para el sector del trabajo y Massimo Bianca271 para el sector de los derechos undamentales y delos incapaces. En todas las ocasiones de celebración se repropone la pregunta sobre si el código es siempre actual o merece una reorma; no obstante el libro delas obligaciones al aproximarse al medio siglo de vida no aligere los problemas de orden radical. El contrato es visto sobre todo como técnica de reglamentación de las relaciones entre privados. Las relaciones entre privados y la administración pública; y entre entes de la administración pública es confiada casi enteramente272 a los cultores del derecho público. Se niega legitimación a la categoría del contrato de derecho público. Massino Severo Giannini inventa 273 la categoría de los contratti ad evidenza pubblica , en los cuales, salvo los procedimientos de selección del contratante, las partes operan con armas iguales. Los civilistas se apropian de este, seguidamente a la introducción de la disciplina del procedimiento administrativo274. Las relaciones entre ciudadanos y la parte pública se ponen al lado del acto administrativo, en el cual las posiciones son desiguales, proponiéndose el procedimiento negociado, que termina por ortalecer las reglas generales sobre el contrato, aplicables en cada caso en la medida en que sean compatibles con el interés público subordinado.

269 La riorma del codice civile , Actas del XIII Congreso nacional de la AIGA, Génova, 4-6 de junio de 1992, Padua, 1994. 270 L. BIGLIAZZI GERI, Rapporti giuridici e dinamiche sociali. Principi, norme, interessi emergenti. Scritti giuridici, Milán, 1998. 271 C. M. BIANCA, Realtà sociale ed effettività della norma. Scritti giuridici , Milán, 2002. 272 Salvo raras excepciones: L. V. MOSCARINI, Profili civilistici del contratto di diritto pubblico , Milán, 1988; ID., Diritto privato e interessi pubblici , Milán, 2009. 273 M. S. GIANNINI, Diritto amministrativo, Milán, 1970. 274 V.RICCIUTO y A. NERVI, Il contratto dellapubblica Amministrazione , Nápoles, 2009.

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VI. La revolución de las fuentes

Capítulo VI LA REVOLUCIÓN DE LAS FUENTES

1. La Constitución. 2. Las experiencias comparadas. 3. Las leyes especiales. 4. Los códigos sectoriales. 5. El derecho privado regional. 6. Las deliberaciones de la autoridad administrativa independiente. 7. Autodisciplina y códigos de conducta. 8. La praxis. 9. Recodificaciones. La experiencia alemana y holandesa. 10. Proyectos. La experiencia francesa. 11. Perspectiva. El common law. SUMARIO:

1. La Constitución En plena ase de transición se percibe alacia arquitectura 1 kelseniana y parece que debieron elaborar una nueva la teoría de de laslauentes del derecho . Se necesitaron años para remover el castillo al mismo tiempo conceptual y dogmático con el cual se absorbía en el supuesto contrato todo enómeno negocial. Es una suerte de tenaza que aplasta, comprime, despedaza la sólida crisálida en la cual se quería proteger la libertad contractual: desde arriba, el derecho supranacional, desde abajo, elderecho regional. El cambio de dirección se registró con el descubrimiento de la Constitución, y de susvalores, después de los primeros experimentos probados en los años sesenta. 1

N. LIPARI, Le onti del diritto, Milán, 2008.

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Como se anticipó, la tutela constitucional del contrato encontró muchos obstáculos en su camino: orecer tutela constitucional significa reorzar lo que el contrato representa, es decir, la autonomía contractual, y es evidente que, según como sea orientado ideológicamente el intérprete, la garantía juega en avor de los intereses liberales, si la autonomía es considerada expresión de la libertad de la persona que negocia, o bien juega en beneficio de la libertad del contrato, si la orientación está dirigida a tutelar la parte que sure la imposición de condiciones dictadas por el contratante más uerte. No es, por lo tanto, reivindicando una tutela constitucional que se obtiene un reuerzo del instituto, si este debiese ser utilizado para lesionar los intereses de la parte socialmente más débil. En un amoso ensayo Luigi Mengoni explica por qué el área del contrato no debe incluirse en el ámbito de aplicación del art. 2, sino en aquel del art. 41 Const., y como no espara posible por parte del juez ordinario aplicar directamente el art. 41 Const. criticar la libertad contractual, o peor los contenidos del contrato, en el caso en el cual se diese cuenta que este en cuanto acto de autonomía privada se pone en contraste con la Constitución; reutando que las cláusulas generales como corrección y buena e, incorporadas en los arts. 1175, 1337, 1366 y1375 c.c., el orden público y las buenas costumbres, no tienen necesidad de una cobertura constitucional para poder inducir a las partes a comportarse de orma que cooperen según los cánones de la solidaridad2. La constitucionalización delnunca. contrato, no obstante los auspicios de muchos civilistas, no se cumplió Incluso recientemente, al examinar el proceso de ormación de la constitución económica , sobre la base de la lectura del art. 41 Const. en las dierentes épocas que caracterizaron la jurisprudencia de la Corte de legitimidad y el desarrollo de la doctrina 3 constitucionalista, Massimo Luciani evidenció el vínculo entre el art. 41 y el art. 3 Const., sin comprometer en el discurso al art. 2 Const. La libertad económica es vista, por tanto, como expresión de las libertades individuales, 2 3

V. S. RODOTÀ, Il principio di correttezza e la vigenza dell art. 1175, c.c. en Banca, borsa e tit. cred. , 1965, I, 149. M. LUCIANI, Unità nazionale e struttura economica. La prospettiva della Costituzione repubblicana, ponencia en el Congreso AIC, urín, 27-29 de octubre de 2011, enwww.associazionedeicostituzionalisti.it.

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pero como una libertad a ejercitar según los cánones de lacompetencia y de la utilidad social, por lo tanto, una dimensióncolectiva tal que no incide en las ormas de expresión de la persona4. términos, una cosa la valoración de losderechos talesEn queotros son comprometidos en laesoperación contractual, otra laundamenposibilidad de concluir en sí y por sí mismo esta operación como expresión del ejercicio de un derecho undamental. En este segundo aspecto nose puede distinguir la vía para llegar a la protección constitucional del contrato. Incluso recientemente Pietro Rescigno5 lo reutó de orma clara, llamando a comparación al modelo alemán, para subrayar las dierencias con el modelo italiano. ampoco se puede llegar a este resultado considerando al contrato como el momento undador de la libertad de asociación y la libertad matrimonial. Por otra parte, la disposición del art. 41 Const. unciona como límite a la libertad contractual, en lugar de ser como su apoyo. Si se vincula al mérito del deber de solidaridad, se corre el riesgo de rozar la uncionalización del contrato, pero basta cambiar la mira (como es natural, por otra parte) del art. 2 al art. 41 Const. para que la solución se presente en términos más equilibrados. Si no quizá al contrato en general, al contrato de empresa como instrumento esencial deactividad económica puede ser impuesto el respeto de lautilidad social (del bien económico común) no como deber de actuarla o de promoverla, sino como deber deno contrastarla 6. Dierente es la problemática de laDrittwirkung de las normas constitucionales a las relaciones entre particulares, pero de estose hablará dentro de poco7. No se debe caer en la equivocación que las dos perspectivas sean unificadas: más que de constitucionalización del contrato se puede hablar en este caso de control del acto de autonomía privada según los valores constitucionales a fin de tutelar al contratante que sure la lesión de aquellos derechos 4 5 6 7

M. LUCIANI, Unità nazionale e struttura economica. La prospettiva della Costituzione repubblicana, cit. P.RESCIGNO, Premessa al rattato dei contratti , vol. I, urín, 2006.

G. OPPO, Note sulla contrattazione d impresa , en Riv. dir. civ., 1995, I, 639. P.RESCIGNO, Premessa al rattato, cit., XLIII y ss.

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a través de la aceptación del contrato: es, en otros términos, la perspectiva calificada en términos de legalidad constitucional8 la cual permite al juez aplicar directamente al contrato las reglas constitucionales, ya sea utilizando las cláusulas generales, calificando el contrato como ilegal (si en contraste con la normativa constitucional), o utilizando los parámetros derivados de la legislación comunitaria donde sean aplicables (en especial, losprincipios de proporcionalidad y de igualdad). Más diícil resulta acoger la tesis de quien considera que la libertad contractual reside también en la conexión con los valores de la tutela del ambiente o de la tutela del trabajo dependiente que prohíbe la explotación de los menores por partede las empresas proveedoras9: no es tanto la tutela constitucional que puede legitimar la elección de los consumidores, que ya es libre según lo dispuesto por el Código Civil. Si debiese proyectar esta problemática sobre la resolución del contrato, se debería llegar a una respuesta negativa. La resolución —como está contemplada en el Código Civil— no permite la disolución unilateral de la relación por razones que no inciden directamente en la persona que ejerce el derecho; y como está contemplada en el Código de Consumo, podría ser de todos modos ejercitado sin motivación alguna, siempre que se encuentre dentro de los límites de tiempo y según las modalidades prescritas por este texto. La jurisprudencia constitucional, como decía, no llegó a decisiones especialmente relevantes y copiosas en materia de régimen del contrato, si se exceptúan los casos de legitimación de los límites conexos a losprecios impuestos o a los casos en los cuales se valoró la legitimidad de la normativa sobre la tutela del consumidor10. Las novedades, de las cuales hablaremos más adelante, están reeridas a: las limitaciones debidas a latutela de los derechos undamentales; las limitaciones previstas en los proyectos de estandarización de la disciplina en sede 8

P.PERLINGIERI, Nuovi profili del contratto , en Riv. crit. dir. priv. , 2001, 223; G. VETTORI, Il di, en Riv. trim. dir. proc. civ., 2008, ritto dei contratti ra Costituzione, codice civile e codici di settore 751.

9 10

A. LISERRE, Costituzione e autonomia contrattuale , en Il corriere giuridico, 2008, 155. Sobre este punto v. S. BARTOLE y R. BIN, Commentario breve alla Costituzione , II ed., Padua, 2008, sub art. 41, 406, 424; Commentario alla Costituzione , cuidada por R. Biulco, A. Celotto, M. Olivetti, Milán, 2006, 858.

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europea; las limitaciones consideradas desde el punto de vista de la valoración social de los proyectos europeos.

2. La experiencia comparada a) La experiencia alemana y holandesa . — En la experiencia alemana el principio de libertad contractual no ue codificado de orma expresa en el BGB, en tanto la convicción de su existencia y tutela era acogida de orma indeectible y universal, puesto que tal principio es propio de toda economía de mercado. Fue, sin embargo, insertado en la Constitución de Weimar de 1919, en el parágrao 152; tal previsión, tomando en cuenta la concepción del tiempo, tenía un valor débil, porque las normas de tal género eran con11 sideradas no prescriptivas sino meramente programáticas . La ley undamental de Bonn de 1949 no menciona expresamente la libertad contractual, aunque en la literatura civilista se da a esta (y a la autonomía privada) gran importancia; se hallan sin embargo reglas que se dicen vinculadas ala libertad contractual, como la garantía de lapropiedad (parágrao 14), la libertad de trabajo (parágrao 12), la libertad de asociación (parágrao 9) y la cláusula general de protección de lapersona (parágrao 2).

La doctrina alemana considera que, esperados estos apoyos normativos, aunque indirectos, la libertad contractual tiene cobertura contractual. Eso porque —observa Flessner— (i) la garantía de la propiedad implica el reconocimiento y la tutela del ejercicio de la acultad dedisposición, que sucede a través de instrumentos negociales como, por ejemplo, la compraventa, los arrendamientos, el transporte, las garantías del crédito (se podría objetar que una cosa es la garantía de la titularidad del bien, otra cosa la garantía constitucional del instrumento negocialutilizado para disponer); (ii) la garantía de la ocupación implica tutela del trabajo y, por lo tanto, del contrato de trabajo, así como de las relaciones contractuales que se instituyen entre empresas, y entre empresas y consumidores (pero se podría objetar que la tutela de la ocupación está reerida al derecho-deber del trabajo o de inicio más que de los instrumentos negociales con el cual este se ejecuta);iii( ) la libertad de asociación implica la libertad negativa de no asociarse (pero se 11

A. FLESSNER, German Report, presentado en el Congreso de Jerusalén, 1994, organizado por el pro. Mordechai Rabello, p. 1, mimeo.

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podría objetar que la garantía cubre la asociación, no el instrumento negocial que es el contrato asociativo); i(v) la libertad general puesta como garantía de la persona (aquí eldiscurso es más complicado porque también entre nosotros hay autores y decisiones que vinculan la libertad contractual al principio general de autodeterminación y, por lo tanto, al desarrollo de la libertad personal. En Suiza, porejemplo, la conexión es útil para considerar ilegítima la prohibición de ingreso a un cine opuesta por el gestor a un periodista [rib. Federal 80, 11, 26]). En todo caso, la doctrina mayoritaria considera que en Alemania la libertad contractual goza de cobertura constitucional. Se propone, por lo tanto, el problema de loslímites a la acción legislativa dirigida a comprimirla o alimitarla. Se sigue, también en este, comoen otros casos similares, el principio de proporcionalidad12, según el cual el poder legislativo puede limitar los derechos undamentales solo para perseguir fines legítimos y con medios legítimos. Este principio es aplicado de manera alternativa: algunas veces la Corte Constitucional controla los fines de naturaleza pública que animaron la intervención legislativa, otras veces mira en los detalles el supuesto texto en contraste con el dictado constitucional. Ejemplo de la primera orientación es la decisión del 20 de julio de 1954 concerniente a la disciplina de las financiaciones coactivas que losempresarios de todo sector debían pagar como soporte de la industria del carbón y del acero, teniendo a cambio acciones y obligaciones de las sociedades extractivas y metalúrgicas. La Corte considera legítima lamedida, dados los finesapreciables perseguidos por el legislador. La discrecionalidad del legislador sirviócomo protección a las intervenciones de la Corte en materia de control de precios (17 de noviembre de 1958), de fijación de los precios de los medicamentos (31 de octubre de 1984), de adhesióncoactiva a sistemas de previsión social para la vejez (últimamente la sentencia del 31 de mayo de 1988) y así sucesivamente; comprendida la legislación en materia de arrendamiento habitacional y de tutela de los consumidores (8 de enero de 1985; 4 de junio de 1985; 12 de ebrero de 1989; 14 de ebrero de 1989).

12

A. FLESSNER, op. cit., 5.

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La otra orientación, más analítica, es expresada en una decisión (por otra parte de constitucionalidad de la ley impugnada) del 13 de junio de 1961, relacionada con las limitaciones delhorario de apertura de los ejercicios comerciales, cuyo objetivo era garantizar una vida ordenada a los dependientes y acilitar la competencia. La corte terminó por considerar que las limitaciones de horario no debían reerirse alos distribuidores automáticos de productos y servicios (21 de ebrero de 1962). La Corte garantizó también la libertad de cerrar el ejercicio comercial, si el cierre concierne a unacategoría entera (el caso, decidido el9 de ebrero de 1982, concernía el cierre de los negocios depeluquería en las mañanas de los lunes). El caso más reciente13 está reerido a los distribuidores de carburante, que pueden estar siempre abiertos, pero en las horas nocturnas pueden distribuir solo carburante. La Corte consideró conorme al dictado constitucional la previsión del código que declara no tutelable los derechos derivados de las mediaciones matrimoniales, es decir, para tutelar a la amilia; el mediador puede solicitar que el pago de su comisión suceda anticipadamente, no siendo este repetible por los interesados. La opinión común es que la Corte Constitucional puede entrometerse en cuestiones contractuales, aunque las obligaciones hubiesen sido asumidas voluntariamente por los contratantes. Constituyen ejemplo algunos casos. La Corte consideró inmoral y, por lo tanto, inválida la fianza personal solicitada por una institución crediticia a la hija de un empresario, como garantía de las deudas de su padre, en tanto, cuando le uerequerida la suscripción del acto, ella no era experta en operaciones similares y había sido tranquilizada por los uncionarios del banco; en el caso, la hija se había casado, se había separado del esposo, tenía 3 hijos, a quienes debía acudir sola aunque pasaba por dificultades económicas (19 de octubre de 1993). El parágrao 2 de la ley undamental ue aplicado a un supuesto de hecho curioso. Se trataba de un contrato de disposición del propio cuerpo (para actividad sexual) celebrado por una pareja no unida en matrimonio. El contrato preveía que la mujer habría usado anticonceptivos. Producto de 13

A. FLESSNER, op. cit., 9.

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las relaciones sexuales, sin embargo, nació un niño, siendo elpadre obligado a pagar los alimentos a la madre; la Corte consideró que el contrato era inválido en tanto inmoral (17 de abril de 1986). El caso de lainterés, joven madre que habíaenconstituido fianza en beneficio de su padre suscitó convirtiéndose objetode reflexiones también de juristas no alemanes. Hondius lo tomó como reerencia para desarrollar su análisis sobre la problemática a la luzdel derecho holandés14. Este es bastante interesante, en tanto en Holanda hay una constitución escrita, no obstante lo cual no existe una garantía constitucional explícita de la libertad contractual, no hay una Corte constitucional, ni la doctrina o la jurisprudencia han construido mecanismo de aplicación directa de la normativa constitucional a las relaciones entre particulares. La ausencia de un control judicial de orden constitucional de las leyes, sin embargo, no ha impedido a las Cortes holandesas aplicar directamente las normas de la Constitución (sometidas a revisión en 1983) a las relaciones entre privados (llamada eectos horizontales). Así ue para el caso del menor que, en tanto hijo de padre judío y de madre no judía, no había sido admitido en una escuela judía (el liceo Maimonide de Ámsterdam). Razonando en términos de libertad de educación, la Corte de Casación15 casó la sentencia de la Corte de Apelaciones que había impuesto la admisión a la escuela renuente. La libertad contractual, que con la vinculatoriedad del contrato y el principio del consensualismo constituye la triada de las reglas undamentales del sector, es vinculada, según la doctrina, también con el derecho de propiedad y con la libertad personal. Pero la libertad contractual encuentra su balance (y sus límites) con la tutela de los intereses de los consumidores. Hondius se refiere a las múltiples disposiciones del nuevo Código Civil (entrado en vigor conalgunos libros en 1982) que orecen amplia protección a los intereses débiles. Desde su punto de vista, la cobertura constitucional no sería necesaria, en tanto un texto amplio, detallado y moderno como el 14 15

, cit., 1 del datt. Relazione al Convegno Hoge Raad, 31 de octubre de 1969.

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nuevo código sería suficiente per se para perseguir los objetivos a los cuales tiende la protección constitucional. b) Proyectos. La experiencia francesa . — Observa Rouhette16 que para

el juristaesrancés cuestión deFrancia la tutelahasta constitucional la libertad tractual insólita,la en tanto en hace veintedeaños no habíaconun control de constitucionalidad de las leyes; las normas constitucionales no eran consideradas de grado superior respecto de las leyes ordinarias, esto no obstante el principio de libertad contractual, raramente proclamado por las Cortes, ya desde Domat era considerado regla de rango superior, por que atañe a las libertades naturales, cuyas limitaciones debían interpretarse y aplicarse restrictivamente. Hoy el control de la constitucionalidad es bastante limitado: en tanto, es solo preventivo, y está reerido a las leyes no promulgadas aún; el control es reservado al Conseil constitutionnel, y no puede ser eectuado por la Corte de Casación o por el Consejo de Estado; en todo caso, el principio de libertad contractual no sube al rango de regla constitucional según la Corte de Casación17. Por otra parte, según la tradición, el derecho contractual rancés parece expresar un estatalismo intervencionista18. El Conseil constitutionnel nunca empleó el término de libertad contractual , pero habló de libertad de iniciativa económica y de libertad delas personas; por lo tanto, se puede también construir una protección constitucional a la libertad contractual, pero no sin límites. Este reerente se puede ubicar en el derecho comunitario, donde son tutelados los derechos undamentales, aunque según el parecer deRouhette son admitidas muchas limitaciones a lalibertad contractual, como el control de precios, el control de losacuerdos que turban la competencia, etc. ElConseil constitutionnelse expresó avorablemente (el 15 de enero de 1992) sobre la legitimidad de las medidas normativas destinadas a restringir la libertad contractual, con el fin de tutelar a los consumidores. En conclusión, según

16 17 18

G. ROUHETTE, Rapport rançais, Congreso cit., 1 datt. Cas. civ. 15 de ebrero de 1972, 1ºde octubrede 1982, 7de abril de 1987, esta últimaconcerniente a la libertad de selección de los adherentes por parte de una asociación. G. ROUHETTE, op. cit., 4.

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Rouhette el sector de loscontratos no puede ser considerado como gobernado por un principio unitario, como lo sería la libertad contractual. c) Perspectivas. El common law.En el curso de los últimos treinta años

la doctrinayinglesa la estadounidense —dier enciadas entre por ellasuna porcircuáreas regionales por la ynaturaleza de lasuentes, pero vinculadas lación de ideas y por un diálogo constante que se centra más en el análisis de las líneas de tendencia, que en el trasplante de institutos, principios y reglas— se ocuparon en considerar, por un lado, temas que pueden incluso sorprender por su novedad, srcinalidad y agudeza con la cualson tratados, al jurista continental, y por otro lado, temas que en cambio resultan obsoletos, superados en la elaboración de los institutos y de las perspectivas de tendencia, en otras palabras, ya abandonados a las páginas amarillentas de los tomos de fines del s.XIX y de inicios del s.XX. Esta es una perspectiva raramente acogida losconstituyen estudios deelderecho comparado , los cuales proceden como si las obrasen que producto de la ciencia jurídica encada una de las áreas contempladas uesen siempre alineadas en el tiempo, y procediesen igualmente hacia un uturo a plasmar. A la inversa, precisamente la comparación entre las concepciones del contrato, así como del derecho contractual y aun de las prácticas enraizadas enla realidad viviente del derecho demuestra que los procesos evolutivos no son contemporáneos, no proceden de manera binaria unitariamente, y no siempre proceden en la misma dirección. ambién en el ámbito de las ciencias jurídicas se registran, como es obvio, los cursos y recursos de la historia. Precisamente la provincia del contrato es un ejemplo emblemático. Pero procedamos con orden. Ante todo conviene examinar el análisis crítico de la materia. Este ejercicio podría parecer ocioso, en cambio, es un presagio de interesantes consideraciones que están relacionados —de reflejo— con nuestra conexperiencia. Ya la distinción a la que arriba hacíamos reerencia entre trato, derecho contractual, experiencia práctica es una novedad para el jurista continental. Estamos acostumbrados a hablar de o aludir al contrato como si esta expresión englobase su disciplina. Alcontrario, por uso ya habitual e inadvertido, el contratoimplica per se su régimen, si el término es utilizado por juristas, en un contexto de escritos jurídicos, en un texto deley o en una sentencia. Y también cuando entre nosotros se hacen las dierenciaciones

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puntuales entre el contrato, entendido como acuerdo, como declaración, como reglamento, como documento, como técnica de revestimiento de la operación económica, como modalidad de conclusión o como técnica de creación de un vínculo jurídico; se tiende a sobreponer al substrato económico y técnico la veste jurídica, debiendo considerar todos estos aspectos y estos estratos como ununicum indisoluble. Al contrario, en el periodo más reciente que marca la elaboración doctrinal delcommon law inglés y norteamericano estos aspectos son entre ellosdierenciados. En un ordenamiento como el inglés que no se apoya en un texto normativo de naturaleza general como es un Código Civil, con sus definiciones, sus exploraciones, sus principios y sus reglas escritas, para poder hablar de contrato se necesita identificar una obligación de naturaleza contractual jurídicamente vinculante y coercitiva (W1); pero también es necesario colocar históricamente contrato enpor suelproceso puesto que la naturalezaladeconcepción los cambiosdeproducidos derechoevolutivo, contractual moderno (W2) es cambiante, quedando por definir las perspectivas del régimen y, por lo tanto, de las unciones del contrato en un momento histórico como aquel en el cual vivimos, marcado por cambios radicales (W3). La distinción entre el contrato y el derecho contractual se en renta, por lo mismo, combinando el instrumento con las reglas: el instrumento como es modelado en la realidad práctica, las reglas como resultantes de la interpretación y aplicación de los principios o bien por regímenes especiales en un proceso de ósmosis que procede de uno a las otras y de estas aaquel. La disociación entre contrato y derecho contractual se convierte por tanto en uno de los undamentos del estudio: para el jurista contractual esta separación no existe porque el contrato y el derecho contractual orman un todo, procediendo su análisis del enómeno de lospostulados de la concepción ormal, juspositivista, normativo; para el jurista delcommon law (esta vez sin distinción geográfica), la distinción parece hoy necesaria en tanto la concepción del contrato como ue elaborada en els. XIX y en la primera parte del s. XX es dierente de la reflejada hoy por el derecho contractual y por la realidad práctica. La expresión contrato debe por tanto ser relativizada, caracterizada históricamente, definida en teórica.clásica Dos son las concepciones de contrato presentes hoysuenconsistencia doctrina: aquella que parte de la concepción consensualista según la cual el vínculoentre las par-

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tes nace solo como ruto de la libre voluntad de vincularse, una concepción por lo tanto íntimamente ligada a la dinámica económica de los cambios y por lo mismo al mercado; y a la concepción más moderna, en la cual son incluidas potencialmente todas las relaciones cuyo srcen o contenido está vinculado a una acción voluntaria, en la cual se pueden registrar los acuerdos matrimoniales, las relaciones asociativas, o las relaciones en las cuales se pone atención a la protección de la parte más débil, como el trabajador dependiente, el consumidor, el inquilino. El comportamiento de la doctrina delcommon law puesta rente a los enómenos modernos de la vida contractual —el acuerdo individual, la intervención del Estado, la protección de los intereses débiles, el surgimiento de exigencias sociales— parece bastante dierente respecto del que se consolidó en el ámbito de la doctrina continental (incluyendo en esta vaga expresión el modelo italiano, modelo rancésla ydeel recuperar, modelo alemán). el continente la tendencia es el eminentemente a travésEntodas sus maniestaciones, la figura —y por lo tanto la disciplina general— del contrato, haciendo fluir nuevamente, sub especies dereglas especiales, o sub especies de compatibilidad de género con lasdierentes exigencias, todos los enómenos que llevarían a considerar superada y no más postulable una figura general de contrato, para ceder al inventario de las figuras contractuales especiales. En el common lawse abre la crítica entre los cultores de la tradición, que aspirarían a justificar los nuevos enómenos como epianías de las nuevas unciones del contrato —y, por lo tanto, escriben textos que describen la disciplina general del contrato articulándola en la ormación, en las cláusulas, en los vicios, en los remedios, y en los eectos hacia terceros—, y los modernistas que rechazan la idea de un acuerdo que logra expresar todos los aspectos de la disciplina del contrato y orece un paradigma general aplicable a todos los enómenos sobreestructurales. Las razones de la sobrevivencia de la teoría general del contrato y, por lo tanto, de la construcción de una disciplina del contratoen general son identificadas por ladoctrina (W12 y ss.) en la uerza de inercia que tiene las ideas, en la ilustración tradicional que copia las ases de los hechos contractuales, en la creencia de que la disciplina de los contratos especiales no haya cambiado la estructura general del contrato y en el hecho deque la disciplina general desarrolla un rol supletorio en un sistema económico que conía almercado la elección de los tipos contractuales y de lasreglas con las cuales regularlos.

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El hecho es que, aunque se quisiese continuar a utilizar el paradigma general undado en la idea tradicional de contrato con sus principios anclados en la libertad contractual, en la autonomía de las partes, en la libre determinación del consentimiento: en resumen, el complejo de los undamentos que en la terminología usual son indicados comoblack letters no se podría hacer menos que medir las nuevas exigencias con aquel paradigma. De aquí entonces la división en dos corrientes (mayoritarias) contrapuestas entre ellas: la que reconduce en todo caso desde el individualismo liberal la razón que unda el contrato (Fried) y la que ve en el contrato un instrumento de justicia sustancial (Atiyah). La evolución del contrato en elcommon law se desarrolla en el sentido de la construcción y posteriormente de la crisis de la teoría clásica del contrato (Atiyah, Gilmore, Wightman) o en el sentido de una transormación de las reglas que se adaptan según necesidades del mercado (Horwitz, Posner). De manera sintética, perolas eficaz, este proceso de adaptación de las ormas jurídicas a las exigencias económicas y sociales es descrito por Wightman en el pasaje del liberalismo al socialismo liberal y al pluralismo: la esencia del contrato poco a poco se modeló con el acercarse de las ideologías imperantes. En el penetrante análisis de Hugh Collins latransormación del contrato va al paso con la transormación del mercado, desde el momento en que el mercado es organizado a través de las prácticas sociales y los instrumentos los cuales los entre ellos parala po der consen-de tir lacon producción de laoperadores riqueza y se su vinculan circulación, mediante circulación los bienes y servicios. Las nuevas exigencias determinan una inversión de la concepción tradicional de contrato: de la consideración de la justicia del intercambio confiada al simple consentimiento de las partes y a su igual dad ormal, a la concepción de una justicia sustancial que sigue imperativos distribuidores de la riqueza (y del poder); de la corrección del intercambio individual a la corrección de loscomportamientos sociales; de la autonomía undada sobre pocas reglas de simple dicción, en una red de disposiciones construida a través de una pluralidad de uentes y de casos reeridos a las dierentes jurisdicciones en la materia; a todocon esosus se agregan los eectos de la globalizaciónoperantes de las relaciones económicas reflejos sobre la contratación internacional; y para los países pertenecientes a la Unión

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Europea, la ingente masa de reglas aplicadas en elámbito de los sistemas de los estados miembros que encabezan aquel ordenamiento. El dilema que se plantea la doctrina es si resulta más correcta una lectura de este proceso evolutivo enotérminos adaptación de las categorías tradicionales a la nueva realidad bien si sededebe repensar este proceso en términos de ruptura con el pasado, ocaso de las categorías tradicionales y transormación de la concepción clásica del contrato en otra concepción más adherente a las exigencias del mercado y de la sociedad. Se trata de un dilema apropiado para los sistemas no codificados, dondela trama conceptual con la cual jurisprudencia y doctrina logran dar un orden estructural y sistemático a la dimensión jurídica no es rígida en una tabla codificada como sucede por las experiencias continentales. Entre nosotros, al contrario, el problema de la transormación entendida como una interrupción con el pasado, es del decir, con en el y en la primera parte s. XX , nolasseconcepciones pone, porquediundidas al contrario, es s.elXIX sistema codificado el que se expande, y se adapta, modelándose a través de la interpretación y aplicación de las normas a la nueva realidad. Con el pasado, por lo tanto, hay un ractura (siempre que no cambie el ordenamiento, es decir, la codificación), sino una sedimentación de las experiencias, una revisión crítica constante de las teorías y de las orientaciones y, por lo tanto, una confianza continua. La transormación se produce a través de la interpretación de la norma, la interrupción a través del sucederse de las modas exegéticas, de las orientaciones y de las teorías.

3. Las leyes especiales Desde 1942 a la actualidad se multiplicaron las intervenciones legislativas en materia de contratos, srcinariamente reservados a ocasiones excepcionales. Las intervenciones se han reerido en especial a categorías enteras de contratos, como los contratos agrarios (últimamente, la ley del 3 de mayo de 1982, n. 203 y ley del 14 de ebrero de 1990, n. 29), los contratos bancarios (d. leg. del 1 de setiembre de 1993, n. 385) y los contratos financieros (d. leg. del 24 de ebrero de 1998, n. 58), los arrendamientos, las relaciones de trabajo, marcas y brevetes, títulos de crédito; y tipologías especiales como la titulización de créditos (ley del 30 de abril de 1999, n. 130), la usura (ley del 27 de enero de 2012, n. 3), la cesión de los créditos

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de empresa (ley del 21 de ebrero de 1991, n. 52) los retrasos del pago en las transacciones (rectius, operaciones) comerciales (d. leg. del 9 de octubre de 2002, n. 231). Muchas dedisposiciones las disposiciones contenidas en leyes loscódigos de sector, como muchas de las contenidas en las especiales son de derivación comunitaria. La intervención esta cada vez dirigidaa tutelar al mercado, a volver transparentes las operaciones económicas, a hacer ubicables los pagos, y a hacerlos más rápidos, o bien a tutelar la parte considerada más débil, como el consumidor, el trabajador o el arrendatario. Estas finalidades se logran mediante la adopción de técnicas diversas como la imposición de orma y de especiales tipos de publicidad, imposición de obligaciones de comunicación de inormaciones, o bien con la prescripción de prohibiciones inherentes a la inclusión de cláusulas de limitación o de exclusión de la responsabilidad, de cláusulas vejatorias, etc.

4. Los códigos sectoriales Entre todos los códigos sectoriales emanados en el curso del último decenio el texto que incide mayormente sobre la libertadcontractual y produce obligaciones conexas con la aseprecontractual, con la ase de la celebración y con la ase de la ejecución del contrato es el Código de Consumo . Precisamente a este código (d. leg. del 6 de setiembre de 2005, n. 206) se dedicó un capítulo del libro. Con un mero propósito de reconocimiento, considérese que el código prevé obligaciones generales de inormación, contemplando el contenido y las modalidades de comunicación (arts. 5-11), además de reglas especiales sobre la indicación de los precios (arts. 3-17). Prevé, además, modalidades de comportamiento conectadas a las técnicas de publicidad, presentación de productos, y su comercio (arts. 20-32); prevé reglas relacionadas conasl modalidades de celebración del contrato uera de los locales comerciales (arts. 45-49), prescribiendo también en este caso laobligación de inormación del consumidor sobre aspectos undamentales de la identidad del proesional, y el ejercicio del derecho de resolución. El código contiene también reglas sobre contratos celebrados a distancia, técnicaque implica una detallada observancia de obligaciones de inormación y el derecho de resolución, y aún

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más, reglas que aclaran las modalidades de pago del precio; se prescriben reglas especiales para los contratos financieros celebrados a distancia (arts. 67-bis-67 vicies bis). Y así también para los contratos relativos a la multipropiedad (arts. 69-81-bis) y de garantías en la venta (arts. 128-135). Una disciplina organizada corresponde a las cláusulas vejatorias (arts. 33-38). Estas intervenciones prevén reglas sobre la validez del contrato y sanciones, incluso no civilistas. El código de seguros (d. leg. del 7 de agosto de 2005, n. 209) dedica un título (el XII) a los contratos de seguro (arts. 165-181) indicando los criterios de redacción —que deben absolver la unción de hacer transparente el contrato, redactado de manera clara y exhaustiva — y de atraer la atención del contratante en el caso de cláusulas de vencimiento, nulidad, limitaciones de las garantías o cargas a su responsabilidad (art. 166). En caso del seguro obligatorio de la responsabilidad civil por la circulación de vehículos a motor y de embarcaciones se prevé la resolución por las variaciones tari arias, y modalidad de comunicación de la retractación; reglas retomadas en los seguros de vida (arts. 176 y ss.). ambién aquí los contratos deben ser transparentestanto bajo el perfil de la publicidad, como bajo el perfil del comportamiento en la adquisición de las transormaciones útiles por parte del contratante y en el identificar y evitar conflictos deintereses, además de la redacción de la nota inormativa (arts. 182 y ss.). El código de los bienes culturales (d. leg 22 de enero de 2004, n. 42) se ocupa en especial de la prelación del Estado o, en los casos previstos, de las regiones y de los otros entes públicos interesados, en el caso de enajenación a título oneroso o de contribución a la sociedad de bienes culturales (art. 60). El código de turismo (d. leg. del 23 de mayo de 2011 n. 79) según los arts. 32 y ss. regula la orma, el contenido, la transparencia, la posibilidad de modificación de los contratos se viaje y vacaciones, ahora denominados contratos turísticos , además del cumplimiento, las tipologías de daño —comprendiendo contratar un seguro.el daño por vacaciones rustradas— y la obligación de

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5. El derecho privado regional Las relaciones entre Código Civil y derecho regional noueron objeto de un debate amplio: el discurso, como se dijo, iniciado en los años sesenta, ue 19

retomado solo por algunos estudiosos . La atención se concentró en la jurisprudencia constitucional, sin embargo no se tiene noticia de investigaciones específicas sobre la materia. No obstante ello, la intervención de las regiones tanto sobre la organización de los entes privados y públicos, como sobre las modalidades de erogación de los servicios, ue intensa y penetrante. Esta es una laguna que debe ser llenada, porque no obstante el significado del sintagma ordenamiento civil (art. 117 Const., c. 2 literall) reserva al Estadotoda intervención normativa en el sector (no más materia sinoámbito) la legislación regional continúa a ser intensa y contrastante. La tesis dominante considera que el ordenamiento civil comprendido como complejo de las reglas del derecho civil debe ser materia reservada al Estado: por lo tanto, toda ley regional que pretenda regular materias comprendidas en este sector contrasta con el art. 117 Const. Es esencial examinar los pronunciamientos recientes de la Corte constitucional para comprender los problemas en todas sus acetas. En este sentido se expresó la Corte constitucional, que con sentencia n. 405/2005 consideró en contraste con la Constitución la ley de la Región oscana n. proesionales 50 del 2004 porque imponía determinados requisitos a lasdisorganizaciones que quisiesen beneficiarse de financiamientos ponibles para iniciativas decalificación proesional. Del mismo modo, la Corte con sentencia n. 173/2006 consideró inconstitucional la ley de la Región Piemonte n. 39 del 2004, pues transería a las empresas sanitarias locales los bienes de la Fundación Ordine Mauriziano, ente hospitalario ya existente, incidiendo en elrégimen de las personas jurídicas, tema reservado al Estado. Así también en el caso de la ley de la Región Emilia Romagna n. 11 del 2004, que la Corte constitucional con sentencia n. 271 del 2005 consideró 19

Por ejemplo, v. A.M.BENEDETTI, Il diritto privato delle Regioni , Bolonia, 2008.

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inconstitucional ya que estando dirigidaa instituir un único banco dedatos públicos con la finalidad de organizar un sistema inormativo público centralizado, se ponía en contraste con la regulación de los datos personales y con su tutela, materia que concierne a la protección de la persona y, por lo tanto, a la competencia exclusiva del Estado. La Corte delimitó el ámbito de la legislación regional a propósito del juicio de legitimidad constitucional del art. 2, 2º, 3º, 4º y 7º párraos de la leyde la Región Puglia del 22 de noviembre de 2005, n. 13 que regula el aprendizaje proesionalizante. Especial importancia reviste, por sus contenidos reeridos a la disciplina de las proesiones organizadas según el sistema de lasórdenes, en especial para la abogacía, el pronunciamiento sobre la legitimidad de las disposiciones el llamado decreto Bersani (d. leg. n. 233 del 2006) convertido en ley el 4 de agosto de 2006, n. 408, concerniente a la compensación por la prestación proesional según tarias, la publicidad comercial, la supresión de la prohibición del pacto de cuota litis, la posibilidad de desarrollar actividad proesional mediante afiliaciones societarias. En el caso la Corte consideró que las regiones no eran competentes pararegular (y, por lo tanto, para dero gar la disciplina estatal impugnada) el contenido de larelación privada de la proesión porque tal materia incluye tanto elsector de la competencia como el sector del ordenamiento civil, ambos reservados alEstado. Siempre en relación con la tutela de la competencia —materia reservada al Estado—, la Corte se expresó avorablemente a la legitimidad constitucional de la normativa estatal sobre las ventas a bajo costo y los saldos de estación, considerando que no eran lesionados los poderes legislativos de las regiones (en el caso de la Región Veneto y la Región Sicilia) que habían regulado la materia20. Dos pronunciamientos están relacionados con la regulación por parte de las regiones o provincias autónomas de estatutos de entes privados: en el primer caso se trata del Orden Mauriziano, en el segundo de la Fundación Caja de Ahorros de Bolzano. Una vasta legislación regional asumió como objeto loscontratos de obra pública [appalti pubblici]. De aquí las numerosas cuestiones sometidas a la Corte Constitucional. 20

Sentencia 14 de diciembre de 2007, n. 430.

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Una sentencia tuvo como objeto la introducción del instituto de la revisión de los precios mediante el contenido del art. 1664 c.c. por parte de la ley provincial de Bolzano del 3 deoctubre de 2005, n. 8; la Corte, con la sentencia n. 447/2006, reconstruido el enredado suceso legislativo argumentó la ilegitimidad constitucional de laley provincial. Una vez más. Con la sentencia n. 401/2007 la Corte consideró que el régimen de los procedimientos de licitación, calificación y selección de los competidores y los criterios de adjudicación son materia de legislación comunitaria porque invierten la libre circulación de las mercaderías, la libre prestación de los servicios, la libertad de establecimiento, así como los principios de transparencia e igualdad detratamiento perteneciendo, por lo tanto, al área de la legislación estatal (art. 117, 2º párrao, literale). La Corte Constitucional con la sentencia n. 253 del 2006, no hizo objeciones sobre el problema general, en el procedimiento por el cualse disputaba si la ley de la Región oscana n. 63 del 2004 sobre la eliminación de la discriminación entre las personas, y en especial la discriminación undada en la orientación sexual era conorme a la Constitución. No obstante consideró, en contraste con la Constitución, el art. 16 de esta ley, en cuanto previendo sanciones a cargo de quien rechazase contraer con o predispusiese condiciones más desavorables respecto de contrapartes contractuales por razones de discriminación sexual, había lesionadoun principio, aquel de tutela de la autonomía privada, que pertenece al ordenamiento estatal. El contencioso entre Estado y regiones es uno de los compartimentos más extendidos del control de constitucionalidad y las políticas invasivas de las regiones dejan comprender que el régimen del contrato continuará a ser marcado también a este nivel.

6. La deliberaciónde las autoridadesadministrativasindependientes 6.1. Un inventario de la normativa sobre los poderes reglamentarios de las autoridades administrativas independientes concernientes a los contratos

Una discusión interesante y compleja sobre las llamadas autoridades administrativas independientes está en curso entre los cultores del derecho

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constitucional, del derecho administrativo y del derecho dela economía: los objetos del problema conciernen alrol institucional de la autoridad, su colocación en el sistema (balanceado) de poderes previstos por laConstitución, su poder reglamentador y la calificación de sus disposiciones en el ámbito de las uentes del ordenamiento. Se trata de problemáticas que atañen a la regulación del mercado, al ejercicio de la potestad administrativa pública, a la representación y a la mediación de los intereses, pero implican también la organización de las uentes y la crisis del principio de jerarquía, undado en la primacía de la ley, la uente primaria. Se discuten también las características de esta autoridad, esto es, qué organismos públicos pueden ser calificados como independientes y con qué criterios se debe proceder a su clasificación, teniendo en cuenta la heterogeneidad de los poderes, de los fines, de las órmulas organizativas internas, de los módulos de desarrollo de la actividad y de las disposiciones asumidas, por las cuales son caracterizadas. Según parte de la doctrina, las autoridades se reparten enregulatorias y en garantizadas; según otra parte en administrativas, independientes neutrales que conllevan intereses primarios constitucionales, independientes consagradas a la política de la economía ; según otra parte aun en autoridad con unción de adjudicación, con unciones puramente administrativas e independientes con competencias típicamente administrativas. En cuanto a la calificación de sus actos, se habla deactos de contenido normativo, de actos administrativos, de normas secundarias especiales, de normas subprimarias y así sucesivamente. ambién el uso del término reglamento con el cual se

caracterizan comúnmente los actos asumidos por estas autoridades es considerado neutro, en tanto no siempre estamos en presencia de reglamentos administrativos provistos de caracteres típicos según los cánones tradicionales, recuentemente el término es empleado de orma anómala. En todo caso, el poder normativo —por la autoridad que ueron previstas— debe ser conerido a ellas mediante ley. Las disposiciones previstas por las leyes institutivas de algunas autoridades administrativas independiente prevén eectivamente el ejercicio de poderes de reglamentación; estos no tanto limitados a la disciplina de las relaciones internas, a la ormación de la planta orgánica, o a la individualización de reglas de comportamiento de los sujetos operantes en el sector de su competencia y sujetos a su vigilancia o a su control, sino más bien comprenden poderes de reglamentación de los actos cumplidos por los sujetos

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vigilados con terceros. Y los terceros cada vez son adscritos a las categorías de los proesionales/competidores, de los consumidores y de los ahorristas, o más simplemente de los beneficiarios desu actividad. Es necesario inmediatamente que la simple identificación y recolección de estasprecisar disposiciones noes ácil: recuentemente las disposiciones son ormuladas al interior decorpora normativos de compleja organización; las normas reglamentarias adoptadas por las autoridades son conocidassolo por los especialistas; no sonde ácil comprensión y algunas veces son ignoradas hasta por las asociaciones representativas de intereses marcados por la actividad de las autoridades. Pretensiones de totalidad impondrían examinar lo actuado por autoridad que no podrán serconsideradas en tanto conocidas, como la Covip , el garante para los datos personales, la autoridad de garantía para las huelgas en los servicios públicos, la autoridad a cargo de los organization(instituida trabajos públicos, la autoridad lasnon-profit hace poco) y la autoridad para sobre la inormática de la administración pública (cuya competencia en materia de contratos de la administración pública ue tratada en otra ocasión).

El análisis será por lo tanto limitado a las reglas emanadas por las autoridades que manifiestan un impacto (directo o indirecto) especialmente significativo en materia de contratos. rataré, por lo tanto, de redactar un inventario de estas disposiciones emanadas y a verificar el ámbito de aplicación, la dureza, la legitimación; en fin de cuentas se trata de comprender cómo son introducidas en el ordenamiento reglas que no deberían tener un tenor general, reservado por norma a los códigos civiles o a las leyes especiales, y sin embargo terminan por ser extendidas a todos los contratos (especiales, legal o socialmente típicos o atípicos) que pertenecen al sector en el cual las autoridades consideradas deciden operar. La redacción del inventario, también este sin pretensiones de ser completo y eectuado por muestras , deja surgir no solo la variedad de las modalidades de atribución de los poderes normativos a las diversas autoridades, sino también la variedad de ejercicio de este poder, tanto desde

[Nota del traductor] Covip: Commissione di Vigilanza sui Fondi Pensione [Comisión de Supervisión de los Fondos de Pensiones].

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el punto de vista de las técnicas de redacción como desde aquel de lavinculatoriedad de las disposiciones. a) El Banco de Italia. — Aun siendo controversial la inscripción del

Banco de Italia en el grupo de las administrativas independientes, a fines de nuestro discurso no autoridades se pueden ignorar las previsiones del texto único bancario (d. leg. del 1 de setiembre de 1993, n. 385 y sucesivas modificaciones), destinadas por otro lado ano agotar el ámbito de las numerosas disposiciones que llenan la materia. En tema de crédito hipotecario, el art. 38 t.u.b. conía al Banco de Italia, de conormidad con las deliberaciones delCICR la tarea de determinar el monto máximo de los financiamientos identificándolo en relación con el valor de los bienes hipotecados o el costo de las obras a ejecutar sobre los mismos, además de las hipótesis en las cuales la presencia de inscripciones hipotecarias precedentes no impide la concesión de financiamientos . En cuanto a la extinción anticipada, total o parcial de la deuda, corresponde a la CICR ex art. 40, la determinación de los criterios del cálculo de la compensación correspondiente a los bancos, a fin de garantizar la transparencia de las condiciones. Por su parte, el art. 58 confiere al Banco de Italia el poder de emanar instrucciones para la cesión a bancos de empresa, de ramos de negocios, de bienes y relaciones jurídicas identificables en bloque. En materia de sistemas de garantía para los depositantes, el Banco de Italia —sistema teniendo en cuenta protección de los inversionistas y lamodaestabilidad del bancario (art.la 96 ter)— entre otras cosasregula las lidades de reembolso, también con reerencia a los casos de contestaciones . Numerosas disposiciones regulan la transparencia de las condiciones contractuales. Corresponde al CICR identificar las operaciones y los servicios a someter a publicidad, dictar disposiciones relativas a la orma, al contenido, a las modalidades de publicidad y a la conservación de los actos de los documentos que comprueban las inormaciones publicitadas, así como identificar los elementos esenciales que deben ser hechos públicos al Ban-

[Nota del traductor] CICR: Comitato Interministeriale per il Credito e il Risparmio [Comité Interministerial para el Crédito y el Ahorro].

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co de Italia; prescribir que determinados contratos o títulos identificados a través de una especial denominación o sobre la basede criterios calificativos específicos, tengan un contenido típico determinado . La violación de estas disposiciones (art. 117 c. 8) implica la nulidad delos contratos y de los títulos no conormes, así como laresponsabilidad del banco o del intermediario por la violación de las prescripciones dictadas por el Bancode Italia. El régimen del crédito de consumo prevé la intervención de la CICR, mientras no conía poderes normativos al Banco de Italia, salvo los de vigilancia y control. ambién sobre la emisión de valores mobiliarios se registra una competencia normativa del Banco de Italia, el cual, de conormidad con las deliberaciones del CICR, puede prever que los valores mobiliarios entren en tipologías que tengan las características individualizadas por esa (art. 129 c. 1), e identificar también tipologías sustraídas a la obligación de comunica ción o sujetas a una obligación simplificada (c. 7). El texto únicoremite a las disposiciones que actúan el art. 129 cit. Se trata, por tanto, de un poder deconnotación bastante extenso, sobre cuyo ejercicio valdría la pena eectuar investigaciones más proundas. El Banco de Italia controla también las n.u.b. ( normas uniormes bancarias) emanadas por la ABI ; en su calidad de asociación a la cual han adherido todos los bancos italianos, la ABI ejercita un poder normativo que desciende de la reglamentación privada estatuto te a las asociaciones. Una deliberación del Bancocorrespondiente deItalia, asumidapor seguidamen a un estudio desarrollado por la autoridad antitrust, sancionó, como es sabido, muchas de estas normas en cuanto idóneas a violar la competencia entre los bancos (3 de diciembre de 1994, n. 12). Las finalidades perseguidas, enunciadas por la ley o ineribles del tenor de las disposiciones, conciernen laestabilidadde los bancos, latransparencia de los contratos, la igualdad de tratode la clientela y, por lo tanto, lacorrección de los bancos en la celebración de los contratos con los clientes.

[Nota del traductor]: ABI: Associazione BancariaItaliana [Asociación Bancaria Italiana].

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Es significativo que las nulidades previstas por el texto único para asegurar la transparencia de las condiciones contractuales tengan naturaleza relativa, porque pueden hacerse valersolo por el cliente. Poderes —y quizá más— incisivos son24conb) La fiados porConsob el texto. único deigualmente la intermediación financiera (d. leg. del de ebrero de 1998, n. 58) a la Consob: poderes autónomos o, en algunos casos, para ejercitar escuchado al Banco de Italia . Como es conocido, el Banco de Italia es competente en lo que concierne a la restricción del riesgo y la estabilidad patrimonial de los intermediarios financieros, mientras la Consob es competente para la transparencia y la corrección de los comportamientos (art. 5). Es, precisamente, la supervisión reguladora que aculta ala Consob, escuchado al Banco de Italia, paradisciplinar con reglamento, entre otras cosas el comportamiento observable en lasrelaciones con los inversionistas, teniendo también en cuenta la exigencia de reducir al mínimo los conflictos de intereses y de asegurar que la gestión del ahorro sobre base individual se desarrolle con modalidad adherente a las exigencias específicas de cada inversionista, y de establecer las modalidades de cumplimiento de las obligaciones inormativas (art. 6). Prescripción repetida a propósito de los criterios generales concernientes al desarrollo de los servicios (art. 21) y la gestión de los portaolios de inversión (art. 24), al cual se agrega el poder reglamentador concerniente a la negociación de instrumentos financieros (art. 25). Siempre la Consob puede regular las modalidades de la oerta uera de las instalaciones (art. 30) y lacolocación a distancia (art. 32). Esta última disposición es puramente una norma de reenvío; aún más, se lapodría definir como una norma en blanco , igual de breve es la disposición de la norma primaria. La Consob emanó los reglamentos indicados (y tantos otros que le ueron confiados) organizando las disposiciones en una suerte de código . Repartiéndolas en libros y procediendo de modo bastante detallado.

[Nota del traductor] Consob: Commissione Nazionale per le Società e la Borsa [Comisión Nacional para las Empresas y la Bolsa de Valores].

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Entre las muchas disposiciones emanadas por la Consob, a nuestros fines se señala en especial la deliberación del 1 de julio de 1998, n. 11522 concerniente a la disciplina de los intermediarios. Aunque clasificada en la categoría de los actos administrativos típicos de esta autoridad (precisamente las deliberaciones), esta es denominada reglamento por el art. 1 del Libro I; se trata de un reglamento adoptado en aplicación de los arts. 6 c. 2, 19 c. 3, 23 c. 1, 27 c. 3 y 4, 28 c. 3, 30 c. 2 y 5, 31 c. 6 literald, g y h, 32 c. 2, 201 c. 8 del d. leg. n. 58 de 1998. En el Libro III relativo a la prestación de los servicios de inversión y del servicio de gestión colectiva se prevén las reglas generales de comportamiento de los intermediarios, entre los cualesse contempla su abstención de todo comportamiento que pueda avorecer a un inversionista en perjuicio de otro, la ejecución oportuna de las disposiciones impartidas por los intermediarios, la inormación obligatoriaentre de laintermediarios existencia de conflictos de intereses, el intercambio de inormación e inversionistas, la adecuación de las operaciones, las relaciones entre intermediarios y especiales categorías de inversionistas (arts. 26, 27, 28, 29, 31). A nuestros fines importa en especial el art. 30 que, en tema de contratos con los inversionistas, precisa los contenidos esenciales (servicios proporcionados y sus características, periodo de validez y modalidad de renovación del contrato, modalidad a adoptar por las modificaciones del contrato, recuencia, tipo y contenidos de la documentación a proporcionar inversionista y otrasdeprecisiones El art. 37 concierne a losalcontratos de gestión portaoliosmarginales). de los inversionistas, que, integrando cuanto establecido por el art. 30 deben prever además las características de la gestión, las operaciones por las cuales sea necesaria la autorización preventiva del inversionista, las modalidades con las cuales estas instrucciones deben ser transmitidas al gestor, las finalidades de empleo de los instrumentos financieros derivados, la resolución sin penalidad del inversionista. El art. 40 enumera las tipologías de las operaciones (compraventa al contado, a plazo, a premio, ventas al descubierto, operaciones de préstamo de valores y de recompra, al contado contra plazo).

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El Libro IV entrega algunas disposiciones detalladas sobre la colocación a distancia de servicios de inversión y de productos financieros (arts. 71 y ss.), hechas aún más analíticas por algunas deliberaciones sucesivas. La transparencia —principio que sobreentiende las actividades de vigilancia de esta autoridad— se extiende alcomportamiento de los intermediarios y a los contratos celebrados por estos con los clientes. Es una tutela por decir de alguna manera indirecta de los inversores, cuyos intereses son considerados por la ley como primarios. Salvo casos de excepción, la Consob no distingue entre inversionistas institucionales y ahorristas, de modo que podamos interrogarnos sobre los eectos de la neutralidad de las disposiciones reglamentarias. De modo más simple, nos podremos preguntar si el Parlamento o el Gobierno habrían adoptado también disposiciones tan neutrales . c) El Isvap . —Poderes bastante más reducidos son por otra parte reconocidos por la actual normativa correspondiente al Isvap.La creencia diundida que conía al Isvap poderes igualmente penetrantes de los quepueden disponer el Banco de Italia o la Consob deriva de la errada proyección de los poderes gozados por estos en todas las otras autoridades; como se dijo, los regímenes organizadores y las capacidades normativas sonbastante diversificadas. En eecto, seguidamente a la actuación de la directiva 92/96 CEE en materia de seguro directo sobre la vida, el d. leg. del 17 de marzo de 1995, n. obligación de comu174 prevé a cargo de las empresas de seguro una simple nicación al Isvapendeellas condiciones de póliza yobligación de los otrosadocumentos por ellas utilizadas ejercicio de la actividad; cumplirse solo a solicitud del Instituto yen vía no sistemática.

El poder normativo es en cambio pleno en lo que respecta al deber de inormación al cliente. Dispone en eecto el art. 109 que, además de las inormaciones indicadas en los anexos deld. leg. citado, el Isvap puede prescribir a las empresas el proporcionar inormación suplementaria respecto de aquellas enumeradas en el anexo II, si acaso eso resultase necesario a la plena comprensión de los elementos esenciales del contrato por parte del contratante . Disposiciones análogas son previstas por el d. leg. del 17 de [Nota del traductor] Isvap: Istituto per la Vigilanza sulle Assicurazioni [Instituto para la Supervisión de los Seguros].

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marzo de 1995, n. 175 en actuación de la directiva 92/49 CEE sobre los seguros directos dierentes del seguro de vida para contratos relativos a estas ramas asegurativas (arts. 41, 47, 58). de—y vigilancia, el Isvap emanó una serie de circulares,Valiéndose dirigidas ade laspoderes empresas por lo tanto relativo solo indirectamente a los contratos celebrados por estos con los clientes— que atañe las inormaciones precontractuales, el contenido de los contratos, las modalidades de celebración de los contratos mediante técnicas a distancia y así sucesivamente. Entre las más importantes y las más recientes se pueden señalar las circulares relativas a las modalidades de redacción de lanota inormativaque se adjunta a los contratos de seguro con el fin de desarrollar en términos simples y claros el contenido de las obligaciones del asegurador y del cliente. A título de ejemplo, se pueden señalar la circular n. 383 Ddel 20 de setiembre de 1999, sobre el prospecto a ser incorporado en las notas inormativas de los contratos dinerarios; la circular n. 327 del 15 de enero de 1998, sobre las modalidades de redacción de la nota inormativa y otrasdisposiciones relativas a los contratos con prestaciones vinculadas a ondos de inversión o bien a un índice accionario u otro valor de reerenciaex art. 30 del d. legislativo n. 174 de 1995, cit.; la circular n. 421 D del 14de noviembre del 2000, sobre la transparencia de las pólizas en las operaciones de transormación; la circular n. 403 D del 13 de marzo del 2000, sobre la calidad del servicio orecido a loselasegurados lasbis empresas sobreque la vida, en el como cual se subraya abuso ex art.por 1469c. 3 n. 19dedeseguro la cláusula establece, sede del oro competente sobre las controversias, una localidad dierente de aquella de residencia o domicilio electivo del consumidor. Vale la pena llamar la atención también sobre la circular n. 393 D del 17 de enero del 2000, relativa a la colocación de productos de seguro a través de Internet. Esta circular anticipa lasdisposiciones del proyecto de directiva comunitaria en esta materia, en relación con lasmodalidades de conclusión, con la transparencia de las cláusulas contractuales y con elabuso de las cláusulas en el sentido del art. 1469-bis del Código Civil. Fue además diundida una circular (n. 434 D del 12de ebrero de 2001) relacionada con las características contractuales y la nota inormativa de

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las ormas de pensión individuales actuadas mediante contratos de seguro de vida, en cumplimiento del art. 9-ter del d. legislativo n. 124 de 1993, como modificado por el art. 2 del d. leg. n. 47 del 2000. Este último decreto consintió la actuación de las ormas de pensión complementarias de tipo individual (así como a través de la adhesión de ondos de pensión abiertos, como srcinalmente previsto) también mediante la conclusión de contratos de seguro de vida. Con esta circular, el Isvap delineó una serie de directivas dirigidas a las empresas de seguro concernientes: al cálculo de la base demográfica, la base financiera, la tipología de losproductos utilizables para la puesta en marcha de planos de pensiones. Se trata de la directiva que corresponde —aunque con menor incidencia vinculante— al poder de caracterización de contratos bancarios del cual es provisto el Banco de Italia y al poder de tipificación de los servicios financieros del cual provista Consob. aElunIsvap la propuesta de contratos conestá prestac iones lavinculadas índicedesaconseja accionario u otro valor de reerencia destinados a tener eecto por largos periodos, considerada su escasa flexibilidad; prescribe además que la nota inormativa sea redactada según los principios de transparencia y claridad ya enunciados en las circulares n. 249 de 1995 y n. 317 de 1998. La nota inormativa debe también precisar los aspectos fiscales, los requisitos para el acceso a las prestaciones por ancianidad y vejez, las modalidades de erogación, las causas de resolución del contrato, los métodos de cálculo basados en las primas pagadas, las cargas de las comisiones de gestión, la transeribilidad y el rescate. Se prevé además que la propuesta, la nota inormativa y las condiciones de póliza den adecuada evidencia sobre los tiempos y las modalidades de vigencia de garantías eventuales de premoriencia e invalidez, de valoración de lospagos eectuados y de pereccionamiento del contrato.Se dan también disposiciones en mérito a las inormaciones a transmitir al cliente en el curso de la ejecución de la relación contractual. Son claros los fines que inspiran la acción del Isvap: transparencia y congruencia de las condiciones contractuales, corrección de comportamiento, competencia eficiente y estabilidad de las empresas. d) Las autoridades para servicios de utilidad pública (llamada autoridad para la energía eléctrica y para el gas). — La ley n. 481 del 14 de noviembre de 1995 introdujo normas para la competencia y la regulación

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de los servicios de utilidad pública e instituyó las autoridades de regulación de los servicios de utilidad pública. Entre las unciones asignadas a estas autoridades el art. 2 c. 12 prevé el ejercicio de los poderes incisivos de la autonomía negocial. Cada autoridad puede en eecto, entre otras cosas (literal d), proponer la modificación de al s cláusulas de las concesiones y de las convenciones, comprendidas aquí las relativas al ejercicio exclusivo de las autorizaciones, de los contratos de programa en ejecución y de las condiciones de desarrollo de los servicios, cuando este sea requerido por las tendencias del mercado o por las exigencias razonables de los usuarios, definiendo además las condiciones técnico-económicas de acceso y de interconexión de las redes, donde sean previstos por la normativa vigente ; todavía (literal e) establecer y actualizar en relación con las tendencias del mercado, la taria base, los parámetros y los otros elementos de reerencia para determinar las tarias (es decir, los precios netos máximos unitarios de los servicios ,ex art. 12 c. 17); aún más, controlar el desarrollo de los servicios, con poderes de inspección, de acceso, de adquisición de la documentación y de las noticias útiles, determinando además los casos de indemnización automática por parte del sujeto que ejercita el servicio en relación con el usuario donde el mismo sujeto no respete las cláusulas contractuales o erogue el servicio con niveles calificativos ineriores a aquellos establecidos en el reglamento de servicio o bien ineriores a los niveles cualitativos definidos con las directivas previstas por la ley (art. 12 c. 17, literal h); debe además asegurar lamás amplia publicidad de las condiciones de los servicios , estudiar la evolución del sector y de cada servicio, también para modificar condiciones técnicas, jurídicas y económicas relativas al desarrollo o a la erogación de los mismos (artículo citado literal i); publicitar y diundir el conocimiento de las condiciones de desarrollo de los servicios a fin de garantizar la máxima transparencia, la competitividad de la oerta y la posibilidad de mejores elecciones por parte de los usuarios intermedios o finales (literal l); impone, cuando sea oportuno (en ase de valoración de los reclamos, instante o señalaciones de los usuarios y de los consumidores) modificaciones a las modalidades de ejercicio de los servicios (literal m); verificar la congruencia de las medidas adoptadas loslos sujetos que ejercitan el la servicio a fin dedeasegurar la igualdad de tratopor entre usuarios, garantizar continuidad la prestación de los servicios, verificar periódicamente la calidad y la eficacia de las

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prestaciones en el momento oportuno, adquiriendo también la valoración de los usuarios (literal n). oda autoridad tiene poderes sancionadores para la violación de sus prescripciones 2, c. y20conciliación, literalc), pudiendo en ámbito de aprocedimientos de(art. arbitraje medidasadoptar, temporales dirigidas garantizar la continuidad de la erogación del servicio, o bien a cesar ormas de abuso o de mal uncionamiento por parte del sujeto que ejecuta el servicio (art. 2, c. 20, literale). Los reglamentos emanados hasta hoy por lasautoridades para los servicios públicos esenciales que importan a nuestros fines están reeridos a los procedimientos para las audiciones periódicas de las ormaciones asociativas de consumidores y usuarios, asociaciones ambientalistas, sindicales y para el desarrollo de encuestas sobre la satisacción de los usuarios yla eficacia de los servicios (del. n. 44 de 1997, integrada por la del. n. 56 de 1999) y el reglamento sobre los procedimientos y sus criterios a fines de la valoración de la compatibilidad de los requerimientos de transporte con lasalvaguardia de la seguridad de uncionamiento del sistema eléctrico nacional (del. n.109 del 2000). Estos están relacionados tanto con el derecho a ser escuchados de los consumidores en el proceso decisional de las autoridades, como con los controles sobre la modalidad de ejecución delservicio, concerniente entre otros a la calidad del servicio. Entre los fines perseguidos se destaca la tutela explícita de los intereses de los consumidores y de los usuarios, ya sea desde el punto de vista de la congruencia de las tarias o desde aquel de la transparencia y de la corrección contractual. e) La autoridad para las telecomunicaciones. — La ley n. 249 del 31 de julio de 1997 instituyó la autoridad para las garantías en las comunicaciones e introdujo nuevas normas sobre los sistemas de las telecomunicaciones y sobre el sistema radiotelevisivo. Sus competencias son repartidas entre dos comisiones (la comisión para la inraestructura, las redes yla comisión para los servicios y los productos) y el consejo.

La primera comisión, entre otras cosas, elabora, escuchadas la concesionaria pública y las asociaciones emitentes, los planos de asignación de

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las recuencias, opera el registro de los operadores de comunicaciones, sobre todo define criterios objetivos y transparentes, también con reerencia a las tarias máximas, para la interconexión y el acceso a la inraestructura de telecomunicaciones según criterios de no discriminación (art. 1, c. 6, sub a, n. 7); además regula las relaciones entre gestores y utilizadores de las in-

raestructuras de telecomunicaciones y verifica que los gestores de inraestructuras de telecomunicaciones garanticen los derechos deinterconexión y acceso a las inraestructuras a los sujetos que gestionan redes o bien orecen servicios de telecomunicaciones; promueve acuerdos tecnológicos paraevitar la prolieración de plantas técnicas de transmisión en el territorio (art. 1, c. 6 sub a, n. 8); dirime las controversias en materia de interconexión y de acceso a las inraestructuras; interviene en al s controversias entre el ente gestor del servicio de telecomunicaciones y los usuarios privados (art. 1, c. 6, sub a, n. 11 y 14). La segunda comisión, entre otras cosas, vigilando la observancia de las prescripciones legislativas por parte de los operadores emana directivas concernientes a los niveles generales de calidad de los servicios y para la adopción, por parte de cada gestor, de una carta del servicio que comunica la indicación de estándar mínimos para cada sector de actividad (art. 1, c. 6, sub b, n. 2), vigila la publicidad, propone al Ministerio de comunicaciones el esquema de convención a concluirse con la concesionaria pública y verifica la actuación de las convenciones celebradas entre la concesionaria y las administraciones públicas.

Los materiales normativos son enriquecidos por lasdisposiciones contenidas en el decreto del presidente de la república (en adelante, d.p.r.) del 19 de setiembre de 1997, n. 318, que es un reglamento para la actuación de directivas comunitarias en el sector de las telecomunicaciones. Sobre la base de las numerosas disposiciones que proveen ormas de tutela de los ciudadanos (consumidores, usuarios), el art. 16 del d.p.r. citado dispone que todo organismo de telecomunicaciones que proporcione servicios accesibles al público está obligado a utilizar esquemas contractuales idóneos concláusulas reeridas a los servicios, a los pagos, etc., y a proporcionar al público las inormaciones útiles para la ejecución del servicio. A su vez, el decreto ministerial del 23 de abril de 1998, que contiene disposiciones en materia de interconexiones en el sectorde las telecomuni-

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caciones, prevé de orma analítica el contenido de los acuerdos de interconexión (art. 6) atinentes a los principios generales , a las condiciones económicas de oerta y a la realización de la interconexión. Estas disposiciones conían el poder reglamentador a la de autoridad, más evidentemente en el sector de la resolución extrajudicial las controversias; mientras las reglas, incluso incisivas, que están reeridas a lasrelaciones entre particulares son dictadas por medidas normativas de uente variada (también reglamentaria) pero no sometidas a la autoridad. f ) La autoridad para la disciplina de la competencia y del mercado .— La autoridad antitrust tiene poderes para autorizar, inspeccionar y sancionar (ley del 10 de octubre de 1990, n. 287). Más allá del poder reglamentador utilizado para la definición de los procedimientos inherentes a las violaciones de la disciplina de la competencia (interna) y de la publicidad comercial, engañosa o comparativa, la autoridad antitrust no tienepoderes reglamentadores directos inherentes a la materia de la disciplina contractual. Sin embargo, de su jurisprudencia , es decir, del conjunto de las medidas que ha proporcionado gradualmente, se pueden derivar reglas inherentes al abuso de la posición de dominio, los acuerdos, las concentraciones dirigidas a alterar o que tienen el eecto de alterar las condiciones de competencia del mercado.

Las disposiciones de la autoridad antitrust son las más conocidas, y, junto a las emanadas por la Consob, son objeto de estudio de los cultores del derecho comercial, además de los cultores del derecho administrativo en cuanto concierne a su impugnación ante el juez administrativo. En extrema síntesis, se puede apelar al art. 2 de la citada ley, que define los acuerdos como los acuerdos y/o prácticas concordadas entre empresas, además de las deliberaciones, incluso adoptadas conorme las disposiciones estatutarias o reglamentarias, de consorcios, asociaciones de empresas y otros organismos similares. No es, por tanto, necesaria la conclusión de un acuerdo, verbal o escrito, siendo suficiente la simple concertación , el comportamiento concluyente, el cambio de inormaciones útiles para actuar objetivos antitrust. Es suficiente que el objetivo sea abstractamente perseguible. Son también consi-

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deradas empresas las asociaciones de empresas y de proesionales (ver la disposición de la autoridad garante en elBoletín n. 43/97 a propósito de los comportamientos tariarios de la Orden nacional de los doctores comercialistas y del Colegio nacional de los contadores). Los actos o comportamientos prohibidos deben tener porobjeto o por eecto impedir, restringir o alsear de manera consistente el juego de la competencia al interior del mercado nacional o en una de sus partes importantes. Son significativos ejemplos de acuerdos o comportamientos prohibidos: la fijación directa o indirecta de losprecios de adquisición o de venta, u otras condiciones contractuales; el impedimento o la limitación de laproducción, de las aperturas o de los accesos al mercado, las inversiones, del desarrollo técnico y del progreso tecnológico; larepartición de los mercados y de las uentes de provisionamiento; la aplicación en las relaciones comerciales con otros contratantes, decondiciones dierentes por prestaciones equivalentes, tales que determinenobjetivamente para estasdesventajas injustificadas en la competencia; la subordinación de la conclusión de contratos a la aceptación por parte de los otros contratantes de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos comerciales, no tengan ninguna relación con el objeto de los contratos (art. 2). Prohibido el abuso de posición dominante, el art. 3 de la citada ley identifica algunos supuestos de hecho específicos de prohibición que se corresponden en su sustancia con los supuestos de hecho de prohibición inherente aprecios los acuerdos; es decir,deestá prohibido imponer directa o indirectamente de adquisición, venta uotras condiciones contractuales injustificadamente gravosas; impedir o limitar la producción, las aperturas o losaccesos al mercado, el desarrollo técnico oel progreso tecnológicoen perjuicio de los consumidores; además de la aplicación de condiciones y la subordinación de la celebración de contratos a otras condiciones, como previsto para los pactos (art. 3). Son previstas modificaciones a laprohibición por parte de la autoridad, cuando subsistan los presupuestos (art. 4). Se consideran también como concentraciones a las usiones, que son la adquisición por parte de uno o más sujetos de control de una o más empresas de control del conjunto o de partes de una o más empresas. La ad-

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quisición puede suceder, directa o indirectamente, mediante la adquisición de acciones o de elementos del patrimonio, mediante contrato o cualquier otro medio o a través de la constitución de una empresa común a través de la constitución de una nueva sociedad por parte dedos o más empresas (art. 5). Las concentraciones se distinguen en horizontales, verticales y conglomeradas (cuando operan en sectores diversos). Es necesario verificar la cuota de mercado que, ya sea con ocasión de las concentraciones, o en caso de abusos de posición de dominio o de pactos, vendría a ser sustraída de la competencia. El mercado está relacionado tanto con el producto comocon el área de influencia geográfica. No recaen en la prohibición lasoperaciones internas al grupo,porque son consideradas un mero nuevo orden organizativo de la empresa. 6.2. La disciplina sustancial y las categorías de destinatarios (relevancia interna, relevancia externa)

A fin de aclarar las técnicas de intervención de lasautoridades administrativas independientes que se indicaron por indicios, esnecesario proceder con una clasificación de base: por un lado, las intervenciones son adscribibles a la disciplina del comportamientode los sujetos sobre los cuales las autoridades tienen poder de vigilancia y control; por otro lado, las intervencontratos ciones están reeridas ala disciplina celebrados por los sujetos sometidos a vigilancia y control.deEnlosespecial estas intervenciones están relacionadas con:

— Modalidades de información precontractual de los destinatarios de las actividades y de los servicios ejecutados por los sujetos sometidos a vigilancia y control; — Modalidades de celebración del contrato; — Modalidades de determinación del contenido del contrato, también respecto de la calidad del servicio; — Modalidades de redacción de las cláusulas relativas a la transparencia y a la intelegibilidad de las cláusulas;

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— Modalidades de información de la contraparte en la ejecución del contrato.

Las diversas leyes institutivas prevén además técnicas de resolución de conflictos (en orma de arbitraje y de conciliación) sobre las cuales no podemos entretenernos en estas notas. Las intervenciones relativas al comportamiento relevan solo desde el punto de vista de los eectos derivados de la violación delas prescripciones: podemos preguntarnos, en eecto, si la violación de las prescripciones agota sus eectos con la irrogación de las sanciones previstas por la ley, o bien dispuestas —siempre por prescripción de la ley— por parte de la autoridad; o bien si estos eectos trascienden la relación entre sujetos sometidos a la vigilancia y al control de las autoridades, recayendo sobre la relación de tipo privada instituida por estos con los destinatarios de la propia actividad. La violación de las prescripciones puede eectivamente dar lugar a vicios que invalidan el contrato, a incumplimientos contractuales, al resarcimiento del daño surido por los destinatarios. Las intervenciones relativas a la disciplina delcontrato destacan directamente sobre la existencia, la validez y laeficacia del contrato. En estas notas no es posible proundizar el discurso, propósito que esperamos poder absolver en otra ocasión. Desde el punto de vista del derecho privado nos encontramos rente a un escenario absolutamente nuevo:públicos el CódigoenCivil prevé, en eecto, la intervención autoritaria de los poderes la sustitución automática de cláusulas (art. 1339); otras disposiciones prevén intervenciones de naturaleza gubernativa o ministerial (piénsese, por ejemplo, en la determinación de la tasa de intereses legales,ex art. 1284); otras intervenciones están relacionadas con la integración del contrato (a través de la mediación del juez); numerosas reglas sobre contratos especiales registran poderes autoritarios; leyes especiales, también, en suinmensa variedad, prevén otras intervenciones de la administración pública. Salvo la sustitución automática de cláusulas, las intervenciones de norma están reeridas a un aspecto específico del objeto del contrato,etc.; es decir, los intervención precios, las tarias, las compensaciones, contraprestaciones, toda otra está reservada aljuez, quien, las sin embargo, no tiene poderes arbitrarios (ver, por ejemplo, la disposición

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del art. 1349 c.c. sobre la determinación del objeto del contrato). Esto porque la autonomía privada es presidida por numerosas garantías y los derechos que nacen del contrato ordinariamente suben al rango de derechos subjetivos. Sin embargo, es verdad que las autoridades operan vía reglamentaria por delegación, reenvío u otro instrumento empleado por el legislador, pero también es verdad que los reglamentos aprobados por estas invaden con gran antasía y flexibilidad los espacios de la autonomía privada, siempre con el objetivo de tutelar a los destinatarios de los servicios. Procediendo ulteriormente en el análisis de estas reglas, se puede notar que hay autoridades que se preocupan de distinguir las categorías de destinatarios de los servicios y en general de la actividad orecida por los sujetos sometidos a vigilancia y control, (en especial de los consumidores y de los usuarios) y fijan reglas especiales para las operaciones en las cuales consumidores y usuarios son contraparte de estos sujetos; hay autoridades que dictan reglas uniormes para todas las categorías, reservándose eventualmente su acultad de modificar las reglas generales para establecer reglas más simplificadas para las contrapartes que se puedan calificar como operadores proesionales; hay autoridades que en virtud delos poderes limitados de los cuales son investidos solo pueden sugerir (es decir, trabajar porpersuasión moral) comportamientos, modalidades de conclusión de los contratos, contenido de los contratos; otras, en cambio, que se obligan a dictar el contenido mínimo esencial delos contratos. Es de subrayar que también cuando las reglas estén reeridas solo a sujetos sometidos a control y vigilancia, si acaso se refieren a modalidad de conclusión o a contenidos del contrato celebrado con los destinatarios de la actividad de los sujetos, estas tienen unaimportancia indirectapara los destinatarios. La importancia indirecta se expresa en el sentido deque —no pudiendo los operadores sustraerse a las obligaciones que el s ueron impuestas o a las invitaciones que les ueren dirigidas— las técnicas de conclusión del contrato y los textos contractuales deben adecuarse a las prescripciones y a las invitaciones, no pueden ser modificados de común acuerdo por las partes; pudiendo, si es el caso, prevercontenidos adicionales.

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La uniormidad de trato, también, asegura la igualdad de la posición de las contrapartes respecto de los operadores, y en cierto sentido, puede también limitar la com petencia negocial, al menos para los aspectos que se indicaron. 6.3. Legitimación y representatividad

Lo que está surgiendo entonces es una normativa de naturaleza secundaria que proviene de una autoridad de naturaleza administrativa pero independiente. Se nos pregunta qué eectos puede tener la proveniencia de estas reglas: no siendo aprobadas por el Parlamento, el Gobierno, los comités interministeriales, los ministros, siendo sin embargo ruto de un poder ejercitado directamente o a través de la delegación o reenvío, estas reglas son elaboradas por las oficinas internas (la única excepción es dada por las deliberaciones de la autoridad antitrust, que no pone reglas directamente pero las expresa a través de disposicionesad hoc asumidas para el momento de los procedimientos de inracción, operando según procedimientos que podrían considerarse parajurisdiccional). Son reglas con una alta tasa de tecnicismo, que ciertamente presentan, en el rigor expositivo, en la coherencia sistemática y en la precisión del supuesto de hecho, una calidad superior a lade cualquier normativa aprobada por el Parlamento, acercándose en cambio a las calidades de los decretos delegados. Reglas que, precisamente, correrían el riesgo de ser atenuadas o hechas menos transparentes si uesen expuestas a los procedimientos de aprobación de las dos ramas del Parlamento, donde el juego de las modificaciones, de los objetivos partidistas, o de las emotividades conexas con las orientaciones de la opinión pública recuentemente terminan por producir reglas de calidad modesta. Entre los numerosos ejemplos que se podrían citar, baste pensar en la redacción del art. 1469bis y ss. del Código Civil, en el cual se puede notar incluso la repetición de la misma disposición en dos contextos diversos. Estas reglas de naturaleza técnica no son sin embargo solo expresivas de exigencias adscribibles a lapura orma jurídica, en tanto recuentemente implican elecciones tienen un valor político intrínseco. Piénsese en sin las reglas relativas a los que consumidores o ahorristas, regularmente dictadas tomar contacto con sus organizaciones representativas.

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Por otra parte, la elección del legislador italiano de trabajar con reglas, también de segundo nivel, introducidas por autoridades públicas, en lugar de confiarlas a códigos, protocolos, pactos (oeventualmente considerar estos últimos como complemento de las primeras) es ciertamente apreciable, desde el momento en que la regulación del mercado —en lossectores indagados— no podría en nuestra experiencia ser confiada a laautodisciplina. Los códigos de autodisciplina que el mismo legislador ha impuesto algunas veces, o de todos modos promovido, y los códigos que las mismas categorías han elaborado (piénsese en los códigos de las sociedades por acciones, en los códigos vigentes en el mercado financiero, el código de la ABI , etc.) sirven para moralizar el sector, dar al juez del comportamiento paradigmas de valoración, pero no subrogarían de orma satisactoria las expectativas puestas nuevamente en el control y vigilancia publicistas. Es de recordar, por otro lado, que precisamente la experiencia adquirida como modelo de los propulsores del liberalismo extremo, el mercado financiero inglés,abandonó el sistema organizado en loscontroles de autodisciplina de los operadores para sustituirlo con una authority pública. Desde la perspectiva del derecho privado, y de la disciplina de la autonomía negocial, es necesario por tanto contar con nuevas uentes, cuya ubicación no es sencilla, como tampoco la comprensión por parte de los destinatarios, uentes que lacomunidad en gran parte de los casos termina por ignorar.

7. Autodisciplina y códigos de conducta (i) La formación negocial del derecho como factor unificante de los fenómenos en examen. —Autonomía privada, códigosdeontológicos, acceso a la justicia son enómenos al mismo tiempo económicos, sociales, normativos, vinculados entre ellos; cada uno necesita de un análisis detallado y apropiado.

Estos enómenos presentan un mínimo común denominador: la ormación negocial del derecho. Se encuentran, en eecto, elementos negociales tanto a la base de los códigos deontológicos, en tanto tales códigos pueden [Nota del traductor]: ABI: Associazione BancariaItaliana [Asociación Bancaria Italiana].

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ser predispuestos y aprobados por grupos, asociaciones, categorías proesionales, o bien predispuestos por terceros y adoptados por losinteresados, como a la base de las órmulas de resolución extrajudicial de las controversias, como la cláusula de compromiso o el compromiso arbitral, la sujeción a un proceso de conciliación o de arbitraje, y así sucesivamente. La ormación negocial del derecho es una característica esencial de la misma positividad del ordenamiento jurídico21 en tanto es el mismo ordenamiento que permite la creación de normas jurídicas uera de las uentes institucionales: se trata eectivamente de la creación de reglas y de la institución de derechos subjetivos que no provienen de lo alto, es decir, de la imposición con ley o con una medida administrativa de naturaleza normativa subprimaria (lex posita, deliberaciones de las agencias administrativas independientes). Sino proviene desde abajo, es decir, de las órmulas organi22

zadoras de la sociedad civil . De esta manera, se da inicio a un proceso de autorreerencia entre egla r 23 y decisiones, entre ley y caso, entre orma y sujeto, entre valor e interés. Identificado el common core de los enómenos en examen, su srcen y su legitimación en el ámbito de las uentes, se expuso el problema de los límites de la autonormativa y de las garantías que deben ser mantenidas en la esera jurídica de los privados; no solo a los privados que dictan reglas, sino a aquellos que se sujetan; la creación negocial, en eecto, no puede ser considerada en abstracto, prescindiendo de la calidad de los sujetos comprometidos por esa y por las circunstancias en las cuales esa es actuada. Si la creación negocial da vida a un sistema abierto, y se pone en un vínculo relacional con el ambiente, y si se puede considerar siempre actual la concepción pluralista de los ordenamientos jurídicos, en todo caso las reglas autopoiéticas deben uniormarse a una tabla de valores que no se puede poner en contraste con aquella que está en la base del ordenamiento. Para decirlo con otras palabras, la creación negocial no puede hacerse instrumento de prevaricación del más uerte sobre el más débil, ni instrumento 21 22 23

N. LIPARI, La ormazione negoziale del diritto , en Riv. dir. civ., 1987, I, 307. G. ZAGREBELSKY, Il diritto mite, urín, 1993. E. RESTA, La ragione decisa, en Soc. dir., 1986, 2-3, 105 y LIPARI, La ormazione negoziale del diritto, cit., 308.

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de contraste con el ordenamiento, ni instrumento de elusión de las reglas del ordenamiento. De aquí el reclamo al valor de la solidaridad, que se pone al lado de aquel de la libertad. La autonomía privada no puede salirse de su ámbito en el arbitrio y en la prevaricación. Esta debe consistir en un actuar positivo . No pudiendo sustraerse de todos modos a límites y controles. (ii) Autonomía y controles: dos perspectivas de análisis en conflicto y Cada sector de la economía alicuatro posibles modelos de clasificación. — mentó la polémica entre losliberales y los controladores; entre sostenedores del mercado libre de limitaciones, prescripciones, controles y sostenedores del mercado libre en el respeto de las reglas de corrección, buena e, protección de los intereses débiles y de los intereses socialmente relevantes. Hace un tiempo la antinomia era entre liberales e intervencionistas, pero la inter-

vención comoy socialmente operador económico sospechadel porEstado ineficiente costoso. hoy es visto por todos con La literatura que se etiqueta en términos de análisis económico del de recho documenta esta bipolaridad en materia de mercados de valores mobiliarios, de circulación de mensajes publicitarios, de productos de amplio consumo y de servicios, y así sucesivamente. Las dos posiciones aparecen contrastantes, más por los asuntos ideológicamente opuestos de los cuales parten, que por los eectos prácticos que obtienen: incluso el mercado más libre, en eecto, no escapa a limitaciones y controles (y quizás, ni siquiera en XIX se la misma historia delses.haya puede recuperar un periodo en una región cualquiera en el cual experimentado un mercado absolutamen te libre); los mismos controles no pueden ser empujados hasta el punto de bloquear el ejercicio de la actividad económica.

Deshecha la antinomia, o cuanto menos, identificada la elección de campo por parte del legislador y del intérprete, se pueden individualizar dierentes modelos de relación entre autonomía y controles. Las relaciones entre regulación y control, es decir, entre la creación de reglas y el control sobre su observancia por parte de sus destinatarios idealmente pueden adscribir a cuatro modelos dierentes: (i) autonomía y autocontrol; ii() autonomía y heterocontrol; (iii) heteronormación y autocontrol;iv( ) heteronormación y heterocontrol.

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(iii) Los sujetos y los intereses invertidos. —Un análisis incluso sumario de este mundo revela que la categoría de losstatus no ue superada ni suprimida por la codificación de 1942, por la legislación especial y por las status de privilegio y status orientaciones jurisprudenciales. Aquí conviven

de protección. En cuanto a los primeros, es suficiente mencionar las reglas protectivas que desde hace dos siglos gobiernan las proesiones liberales; en cuanto a los otros, las reglas de protección que, por la adhesión deItalia al ratado CEE, el legislador estatal ue obligado a introducir. Además de los simples operadores económicos individuales o colectivos, entran en juego, en este cuadro, los gruposde individuos: colegios proesionales y gremios empresariales, asociaciones de consumidores, ahorristas, usuarios. Pero, mientras en nuestra experiencia (aunque muchas dudas surgieron) se dierencian aún los proesionales de los empresarios, no se definieron, si no de orma residual y ragmentaria, las figuras de consumidor, ahorrista, y usuario. Los intereses son por tanto: individuales, diusos, y colectivos; no obstante, en los diversos sectores investigados tiene importancia el interés público, que no puede considerarse espontáneamente satisecho por la recíproca o concurrente satisacción de los intereses privados en juego. (iv) La coordinación de las fuentes normativas . — El cuadro normativo en examen presenta lagunas y deectos de coordinación. Eso por el srcen diverso, el grado y el operar dierente de las uentes normativas, que poco a poco son dadas por la norma comunitaria, por la norma constitucional, por la norma especial y ordinaria, por los actos de normación subprimaria, por las prácticas, por las reglas jurisprudenciales, por las reglas deontológicas.

En lo que respecta al derecho comunitario, vale la pena señalar laausencia, en este ordenamiento, de la dierenciación entre proesionales liberales y empresarios, todos unificados con la terminología de proesional en la figura de quien ejercita una actividadeconómica. En cuanto a la normativa constitucional, se pone en el centro de este universo al art. 41, a ser coordinado con los arts. 2 y 3 Constitución. En cuanto a la legislación especial y

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ordinaria, se apela a las observaciones hechas sobre las leyes institutivas de los órdenes. En cuanto a los actos normativos subprimarios, vale la pena señalar los reglamentos Consob sobre elcomportamiento de las SIM y sus promotores financieros, y sobre todo la investigación en curso ante la autoridad antitrust sobre la legitimidad de ol s colegios proesionales. En cuanto a la práctica legitimada sub specie de la costumbre desde la identificación normativa de las uentes, y legitimada por la jurisprudencia en su concreto obrar, se proponen problemas análogos a los arriba reeridos, inherentes a la autonomía negocial24. En lo reerido a las reglas deontológicas, emergen algunos problemas undamentales: su naturaleza, ormulación, ámbito, finalidad, contenido, rol, así como emergen de los textos utilizados. (v) La elaboración de cláusulas contractuales y la tutela de la competencia. — Frecuentemente los organismos que regulan el comportamiento de los adherentes mediante códigos deconducta se proponen también regular sus relaciones negociales internas ylas relaciones negociales conterceros.

La reorma de las Cámaras de comercio es emblemática, a las cuales la ley del 29 de diciembre de 1993, n. 580 confió la tarea de acilitar la redacción de módulos o ormularios para la disciplina convencional de las relaciones entre empresas y de las relaciones entre empresas y consumidores: se trata por tanto de instituciones que se proponen con la posición de imparcialidad, que son llamadas a obrar, conpersuasión moral y con asistencia técnica, intervenciones en el mercado. Pero hay enómenos muy dierentes de este, y mucho más complejos: las asociaciones de categoría, los organismos de control de la deontología, recuentemente proponen uniormar y ordenar las reglas negociales que los adherentes individuales instituyen con terceros. Se presenta entonces un problema delicado y grave: si estas reglas pueden obstaculizar la libre competencia. Los contratos estándar, sean estos predispuestos por las empresas para regular las relaciones negociales con los consumidores o para regular las re-

24

[Nota del traductor]: SIM: Società di intermediazione mobiliare [Empresas de intermediación bursátil]. V. últimamenteS. CASSESE, La nuova costituzione economica , Roma-Bari, 1995.

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laciones negociales con otras empresas contienen condiciones económicas concerniente a los precios, tarias, contraprestaciones, y cláusulas que inciden en aspectos económicos, como las relativas a limitaciones o exclusiones de la responsabilidad, prescripciones, resoluciones, etc. anto los aspectos económicos, como las otras cláusulas de incidencia económica constituyen un actor de competencia: el adherente debe estar en grado de comprender y elegir la empresa con la cual quiere establecer la relación en unción de todos estos datos; la predisposición uniorme de los modelos por parte de empresas del mismo sector acilita esta elección. Al mismo tiempo, sin embargo, una excesiva uniormidad puede alsear la competencia y, por lo tanto, reducir notablemente las ventajas del adherente. La predisposición de ormatos uniormes a las empresas de un sector recuentemente es animada por las asociaciones de categoría, como la ANIA para el sector de seguros yla ABI para el sector bancario. El problema ue sometido a la Comisión para la protección de la competencia y del mercado (llamada autoridad antitrust), la cual consideró en eecto que las directivas de las asociaciones de categorías dirigidas a obligar a las empresas inscritas a atenerse a los modelos o a las reglas uniormes, elaboradas por las mismas asociaciones, contrastan con el art. 2, c. 2, dela ley n. 287 de 1990, porque las directivas de las asociaciones sepueden considerar tanto como carteles verdaderos y propios o biencomo acuerdos que alsean la competencia. En lo concerniente al área de seguros, con disposición n. 2024 del 8 de junio de 1994 la autoridad aplicó sanciones a una veintena de sociedades de seguro por haber puesto en marcha pactos que tenían como objeto la determinación de las tarias, la alta de garantía de las pólizas relativas al ramo riesgos varios y porhaberse intercambiado inormaciones dirigidas a la determinación común de los elementos contractuales, por haber uniormado las ranquicias de las pólizas reeridas al ramo accidentes y al ramo enermedad y a otros ramos. [Nota del traductor]: ANIA: Associazione Nazionale ra le Imprese Assicuratrici [Asociación Nacional de Empresas de Seguros]. [Nota del traductor]: ABI: Associazione BancariaItaliana [Asociación Bancaria Italiana].

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Para el sector bancario, el Banco de Italia se preocupó de controlar si la redacción de cláusulas uniormes relativas a los contratos bancarios por parte de la ABI (llamada normas bancarias uniormes, n.b.u.) pudiese exponer la ABI y las empresas adherentes a la sanción de la autoridad antitrust, por tanto, solicitó opinión específica a dicha autoridad. Esta última estableció con disposición n. 2341 del6 de octubre de 1994, subrayando: (i) que la ABI es una asociación sin fines de lucro a la cual adhieren casi la totalidad de los bancos y de los institutos financieros, teniendo como finalidad cooperar con las instituciones públicas, inormar a los adherentes (es decir, los bancos y los institutos inscritos a la asociación) y promover estudios, investigaciones e intercambios de inormaciones;ii() que las llamadas normas bancarias uniormes, relativas a las dierentes operaciones bancarias, están reeridas, tanto a los mercados concernientes a los servicios a la clientela, como a los productos financieros riesgosos; (iii) que las n.b.u., en cuanto deliberaciones de una asociación de empresas, entran en el supuesto de hecho de losentendimientos sobre los cuales el art. 2, c. 2, de la ley antitrust; esto en cuanto a los pactos relacionados con la ormulación de normas bancarias uniormes (que la autoridad califica impropiamente como contratos tipo , siendo más bien esquemas contractuales) que la ABI con diversas expresiones obliga, invita o sugiere a las empresas a adoptar;iv() que la fijación uniorme de condiciones contractuales es reconducible al supuesto de hechosobre el cual el art. 2, c. 2, de la ley citada también porque las n.b.u. son bastante detalladas y conciernen a las condiciones económicas; v() que la fijación uniorme limita de manera determinante la competencia entre empresas, pudiendo además configurar una hipótesis de abuso de una posición de dominio colectiva. El Banco de Italia, recibida la opinión, con disposición propia del 12 de diciembre de 1994 siguió la línea de la autoridad antitrust: (i) precisó que el carácter no estrechamente vinculante de los pactos no losustrae del examen de la competencia; (ii) que por tanto deben ser modificadas las condiciones contractuales que entre otras cosas reservan en avor del banco el poder de modificar unilateralmente el contrato, excluir toda responsabilidad propia, excluir los intereses de derecho y así sucesivamente. En observancia a esta medida, la ABI modificó las n.b.u. y elaboró un código de conducta relativo a lasrelaciones con los clientes.

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Estos temas, apenas esbozados aquí, son tratados más proundamente en el capítulo dedicado a loscontratos de masa. (vi) La jurisprudencia de los intereses plasmados . — Las reglas de au-

todisciplina y de autocontrol implicanarbitraje, también libertad de administración de comportamient o en los conflictos: conciliación, mediación sony las órmulas hoy más recurrentes en el sector de la resolución extrajudicial de los conflictos. Estos enómenos, que esperan en nuestra experiencia todavía a una elaboración sistemática, presentándose también (salvo elsector de los arbitrajes) como experiencias en estado embrional, son igualmente ormas de justicia privada . Esas presuponen la negación del principio de la unidad de la jurisdicción, de la sacralidad y de la estatalidad de la administración de justicia, de laadmisibilidad de resolución de conflictos confiada a los particulares, a organismos institucionales, a iniciativas autónomas, cuya validez ampliamente las garantías undamentalesy eficacia (como lason imparcialidad de reconocidas, quien juzga osalvo concilia yel principio del contradictorio). Los códigos deontológicos constituyen un enómeno a considerar con atención, pero no con beneficio anticipado: se debenexaminar en su sustancia, además de en la orma, en sus finalidadesexpresas y en aquellas inesperadas, en su eficacia concreta, en su conormidad a los valores que sostienen a la comunidad, en lugar de la deensa de intereses de categoría o corporativos. Igual para las técnicas de resolución extrajudicial de conflictos: los tiempos costosadela lajusticia justicia ordinaria unparcial impulso sugestivoyallosrecurso privada, peropueden esta noconstituir debe ser ni ni sumaria. Una vez más, es útil recordar que autonomía privada es símbolo de libertad, pero puede convertirse en vehículo de prepotencia e injusticia.

8. Las praxis Al inicio de siglo pasado, uno de los protagonistas de nuestra cultura jurídica que sumaba a la solidez de la estructura teórica gran experiencia práctica, Vittorio Scialoja, inaugurando los nuevos locales del Círculo Jurídico de Roma, pronunció un discurso sobre el tema: Derecho práctico y derecho teórico , cuyo texto ue publicado por Rivista la del diritto commer-

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ciale e delle obbligazioni25. Expresándose con un estilo plano, no separado

de la elegancia y agudeza que acostumbraba, Vittorio Scialoja iniciaba su presentación con una tesis de base: es absolutamente necesario que teoría y práctica no se miren de lejos con un sentido de respeto reverencial la una hacia la otra, aquel respeto reverencial que proviene del pococonocimiento y de la poca amiliaridad. Es absolutamente necesario que teoría y práctica reconstituyan su unidad, no solo objetivamente, sino también en el ánimo de cada uno de nosotros . Su programa era evidente ya desde las primeras rases: él advertía cómo en los escritos académicos la práctica uese poco considerada, y en los actos de los prácticos la teoría era casi ignorada. Para llevar a cumplimiento este programa, era necesario que los escritos teóricos adquiriesen claridad y uesen uncionales a la aplicación práctica , que los prácticos interrumpan la actitud de veneración por la teoría, casi como si esta uese un dios velado , que en la práctica se hiciese tesoro de las adquisiciones de la Escuela histórica y de lafilosoía social, que el derecho viviese en la historia y en la comparación, y viviese en el mundo por el mundo, que los teóricos comiencen a pensar que independientemente del estudio actual general hay un hecho más importante en la vida cotidiana, es decir, la interpretación y aplicación del derecho vigente . El ilustre maestro tomaba también la ocasión para reafirmar tres enseñanzas: el derecho moderno surgió en el restablecimiento de la libertadindividual; el derecho debe responder a la equidad; el derecho general italiano debe estar a la altura de aquel detodos los demás pueblos civiles. Más allá de estas enseñanzas, que llevarían lejos el discurso, debemos constatar como desde entonces muchas cosas han cambiado, aunque muchas quedaron sin ser alteradas. Solo recientemente los manuales, en especial los manuales de derecho privado, han comenzado a describir y a discutir las orientaciones jurisprudenciales: el único que hizo excepción a la omisión, en los años sesenta, ue el manual de Andrea orrente, bastante amplio en las notas a pie de página, sobre las orientaciones interpretativas de la Corte Suprema; un manual que, para ser escrito por un magistrado y para tener, además de un marco teórico simplificado, este notable aporte práctico, terminaba por ser (almenos entonces) considerado con suficiencia por los académicos, aunque uese utilizado ocultamente y con ganancia por 25

SCIALOJA, Diritto pratico e diritto teorico , en RDCo, 1911, I, 941.

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los estudiantes, estudiado con atención para la preparación de los concursos, en especial por los candidatos al examen de habilitación proesional. Por muchos decenios, los libros destinados a la academia o escritos por los académicos ueron privados de reerentes jurisprudenciales, casi como si la jurisprudencia, actividad práctica a la que se quería incluso negar dignidad de ciencia, uese la mera reproducción de las nociones y tesis expuestas por los teóricos en los libros que se asumía eran destinados a otros teóricos. Desde hace algunos decenios, la cultura jurídica cambió, e hizo un tesoro de la enseñanza de Scialoja: hoy manuales, tratados, ensayos, reproducen con atención los modelos interpretativos jurisprudenciales, se exalta la creatividad jurisprudencial, la jurisprudencia recibió el más alto reconocimiento, siendo elevada a la dignidad (no solo de ciencia, sino sobre todo) de uente del derecho. Son además diundidoscasebooks y colecciones de sentencias como complemento de los programas de examen. Sin embargo, aún persisten en la cultura media, en los comportamientos mentales de los juristas, en su modo de hacer y hablar, lugares comunes y preclusiones, cuando no verdaderas prevenciones, en relación con la praxis. Qué cosa sea la praxis no emerge aún, de manera diáana, de los escritos de muchos juristas, no existen estudios proundos sobre lapraxis. En el lenguaje común, la expresión praxis es sinónimo de práctica y significa, de orma resumida, complejo de prácticas observadas por operadores; contrapuesta a teoría , que significa, contrariamente, complejo de elaboraciones conceptuales y abstractas; de modo que la praxis, además de comportamiento observado, significatambién técnica empleada por operadores, es decir, por quien aplica las teorías en la vida concreta (precisamente el práctico ). La praxis incluso es definida de manera residual, indicando todo eso que no es teoría; recuentemente, la teoría, contrapuesta a la praxis, es caracterizada con acentos devaluados, especialmente por los prácticos, que ven en la teoría solo una órmula abstracta distante de la realidad ypor eso incapaz de tener cualquier eecto sustancial y útil; al mismo tiempo los teóricos pagan otra vez a los prácticos con la misma moneda, y les imputan el ser poco refinados en la propuesta y en la solución de las cuestiones, cuando no incoherentes, poco o absolutamente nada rigurosos; desde esta perspectiva, el término praxisadquiere también características negativas, considerando comportamientos, modos de decir, órmulas, que sirven para resolver problemas contingentes, pero que no se elevan a dignidad científica.

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Del lenguaje común al lenguaje usado por los juristas el paso es breve. Una tradición saliente contrapone el derecho teorizado al derecho practicado: no solo se distingue la law in books de la law in action, los teóricos cuando quieren separar sus elucubraciones de la consideración de los modos en los cuales el derecho es practicado (es decir, observado, interpretado, aplicado) agregan a la calificación teórico aquella de práctico , o más simplemente, se refieren a la actividad de las oficinas administrativas en términos de praxis administrativay a la actividad de las oficinas judiciales en términos de orientación jurisprudencial, en jurisprudencia, orientación de los jueces, etc. Siendo estas las orientaciones mentales del hombre común y del jurista común. Es apenas el caso de subrayar que la distinción es alaz, porque aunque asumido como punto de partida o de observación que teoría y praxis tienen un propiumsino singular y noy conundible. teoríaósmosis y praxisporque no hay contraposiciones ósmosis quizá unidadEntre sustancial: de la práctica emergen exigencias y propuestas que la teoría codifica en axiomas, en esquemas lógicos, en sistemas, y por la teoría emergen sugerencias que en la práctica pueden encontrar eliz aplicación; unidad, porque recuentemente el teórico es también práctico y viceversa. Derecho académico y derecho viviente terminan siendo, por lo tanto, categorías mentales, que buscan reugio en el lado práctico , por racturas verdaderas. Los filósoos y sociólogos del derecho, especialmente los que nutren sentimientos no de aversión sino de simpatía por el acercamiento jusrealista, saben que una disposición es muda, que esta necesita las adiciones del intérprete para poder tener algún significado práctico, que el derecho es el verdadero derecho así como es aplicado por los tribunales, por las oficinas, por los operadores económicos; que una regla de derecho en tanto está y asume significado según lascircunstancias, en cuanto es descriptiva de comportamientos practicados. Por su parte, los comparatistas desde hace mucho tiempo advierten que todotentativo de comparación sería dividido, cuando no also, si uese privado de una verificación en la práctica (cuando menos en la praxis jurisprudencial): inútil recordar aquí las autorizadas páginas de

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Gino Gorla26 y las recientes pruebas dadas por las investigaciones de Basil Markesinis27 para confirmar este asunto. Por otra parte, la teoría de los ormantes de Rodolo Sacco indica de manera elocuente que en la descripción de un ordenamiento jurídico es necesario tener en cuenta la ley, la doctrina y la jurisprudencia28. En la duda se puede también revocar la posibilidad de definir de manera científica teoría y praxis : para la teoría, Atias demostró que esta es un bastión contra el arbitrio, pero que no es posible deenderse del arbitrio del intérprete29; para la praxis, su relatividad de tiempo y lugar es tal que cualquier definición parece necesariamente reductiva. En todo caso, en la economía de este discurso, asumimos teoría ypráctica como convenciones lingüísticas en las cualesestas aluden respectivamente al significado comúnmente atribuido a ellas. El estudio de la teoría o de la praxis, en la literatura civilista se conunde con la orientación de los tribunales y con la obra de los juristas que desarrollan actividad proesional: mientras es diundida la colección y el comentario crítico de las orientaciones jurisprudenciales, menos diundida esla colección de textos utilizados en la práctica (contratos, testamentos, estatutos societarios, etc.)30. Distinta es la situación para el derecho administrativo, donde la praxis administrativa surge no solo como objeto de estudios, monograía y catalogaciones, sino también con dignidadcientífica31. Del trabajo de Franco Piga es útil traer algunas consideraciones de carácter general, que valen no solo para la praxis administrativa, sino para todo tipo de praxis. Piga, ante todo, da una respuesta a la interrogante sobre 26

27

GORLA, Lo studio interno e comparativo della giurisprudenza e i suoi presupposti: le raccolte e , en FI, 1964, V, 80; las páginas de Gorla ueron le tecniche per la interpretazione delle sentenze ajustadas por TARELLO, Atteggiamenti culturali sulla unzione del giurista interprete, en Diritto, , en Cont. enunciati, usi, Bolonia, 1980, GALGANO, L interpretazione del precedente giudiziario , Padua, 1990. impresa, 1985, 701; VISINTINI, La massima e il valore del precedente MARKESINIS, Il ruolo della giurisprudenza nella comparazione giuridica , en Cont. impresa,

1992, 1350. 28

SACCO, Introduzione al diritto comparato, urín, 1992.

29 30

ATIAS, eoria e arbitrio, Milán, 1990.

31

Una notable obra catalogadoraes orecida por la revistaContratto e impresadirigida por F. Galgano. Como demuestra la voz que apareció en la Enciclopedia del dirittofirmado por F.PIGA.

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el deecto de análisis de las praxis: la praxis no se presta al análisis conducido desde el punto de vista precisamente de los procesos de producción jurídica : en otras palabras, aun estando vinculada ala observancia repetida de comportamientos, esta no es comportamiento tal que exprese una voluntad como sucede para los actos y los negocios jurídicos; la praxis se unda sobre la autoridad de quien expresa el comportamiento (basta pensar en el uso del precedente jurisprudencial); la praxis se convirtió en expresión de un proceso de ormación y de desarrollo delas instituciones y de losprocedimientos, impidió abusos y disunciones graves; la praxis debeser controlada para que no degenere en comportamientos ilegítimos, no obstaculice la organización social ni el ejercicio de derechos de los ciudadanos; los intereses de los cuales se expresa deben ser conciliados con los otros intereses radicados en la vida real. Es claro osde deben curvados y adaptados diversas praxis, pero que son estos buenasunt inicio una ser tentativa de análisis de lasa las praxis en el mundo orense, en la actividad contractual y societaria. La doctrina clasifica la praxis entre los usos, distinguiéndolos en usos normativos, usos comerciales, y usos contractuales32, no obstante sometió a revisión crítica la catalogación de los usos adoptada por las Cámaras de comercio, según la repartición en usos negociales, acuerdos tácticos amiliares, ventas de inmuebles urbanos y arrendamientos, ventas de inmuebles agrícolas y alquileres, ventas de productos de crédito,de seguro y de la bolsa, yesotros esta catalogación en tanto ordenada según criterios actuales per seusos; científicamente inatendible además de reductiva. Se subrayó como recuentemente los usos anticipen la intervención legislativa, como sucedió en nuestra experiencia en el caso del contrato de cuenta corriente, de apertura de crédito, de depósito en cajas de seguridad, del pacto de exclusividad, de algunos usos bancarios. Se sacó a la luz cómo ciertas prácticas son 33 recogidas, ordenadas y disciplinadas por las asociaciones de categoría . La

32

, en los ravaux de l Association H. Capitant, tomo GUARNERI, Droit civil. Rapport italien XXXIV,Le role de la pratique dans la ormation du droit, Journées suisses , París, 1983, 113 y ss.

33

Por ejemplo la ABI para las reglas bancarias, la ANIA para las prácticas aseguradoras, los usos algodoneros y graneros obra de lasasociaciones de importadores y distribuidores, etc.

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catalogación produce uniormidad34; la observancia repetida con el acuerdo de su vinculatividad reconduce los usos a la costumbre transormándolos, 35 por lo tanto, en uente de derecho . Las clasificaciones ser más analíticas. arse querecurriendo la praxis no se afirma sin que la creepueden (el práctico), lapraxis puedeDebido clasifica a diversos criterios. a) Status. — El status revestido por el práctico puede ser unstatus de naturaleza ormal, al cual el mismo ordenamiento conía poderes de intervención en la realidad práctica, con eectos vinculantes para el privado (piénsese en el legislador, el juez, eltitular de órgano administrativo), o bien el mismo ordenamiento reconoce en cuanto la actividad está conectada con el ejercicio de una proesión (por ejemplo, la proesión notarial o la proesión orense) o unstatus ormal concerniente a la actividad ejercitada (por ejemplo, la de empresario), o unstatus de simple operador, que desarrolla una actividad de todos modos socialmente útil (como la negociación ruto de actividad económica). b) Profesión u oficio. — El conjunto de las actividades y de losactos que derivan del ejercicio de una proesión o de un oficio crea praxis: se habla de praxis legislativa, para aludir a la técnica por la cual se redacta el texto normativo y se orma la disposición; de praxis constitucional para aludir al obrar concreto de los órganos constitucionales además de la actividad judicial de la Corte Constitucional; depraxis administrativa, para aludir a la actividad de los órganos, de las oficinas administrativas, de la administración central, de las administraciones periéricas,regionales y locales, y de las administraciones independientes; depraxis fiscal, para aludir en especial a la actividad y a los actos de las oficinas tributarias36; de praxis judicial, para aludir a la actividad y a los actos de las oficinas judiciales; depraxis jurisprudencial, para aludir a las orientaciones interpretativas de los jueces; de praxis arbitral, para aludir a las orientaciones interpretativas de los árbitros; de praxis orense, para aludir a las actividades y a los actos cumplidos por 34 35 36

, Milán, 1982, 7, y en general,CARNEVALIy GRASSETTI, Droit DE NOVA, Il contratto di leasing , en los ravaux, cit., 250 y ss. commercial et èconomique, interne et international. Rapport italien CARNEVALIy GRASSETTI, op. cit., 254. La revista dirigida por V. UCKMAR se titula precisamenteDiritto e pratica tributaria .

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los abogados, en especial en la actividad de deensa de sus clientes; depraxis notarial, para aludir a las técnicas redaccionales de los actos notariales; de praxis societaria, para aludir a lasoperaciones societarias cumplidas por los órganos de administración y deliberación de la sociedad; depraxis comercial, para aludir a las modalidades de comportamiento de los empresarios

comerciales; de praxis contractual, para aludir a la redacción de contratos, a la elaboración de cláusulas, a las técnicas de ormación del contrato, etc. Cuando luego nos reerimos a órganos supra nacionales, se habla de praxis internacional, o bien comunitaria. c) Relaciones conel ordenamiento estatal. — La praxis puede ser merasecundum legem), puede estar remente aplicativa de reglas jurídicas (praxis lacionada con actividad no regulada por la ley e(xtra legem) y puede incluso contrastar con la ley (contra legem). Cuando el comportamiento, además de

ser quien ejercita unaesactividad, unaobservado proesión opor un decir oficio,así es naturalmente observado conpor la convicción que este debido y, por lo tanto, que el agente no puede separase, bajo pena de violación de un precepto, la praxis se transorma en costumbre; la praxis puede también ser elevada a regla jurídica, cuandoel legislador la reconoce y codifica como objeto y modalidad de comportamiento. d) Colocación histórica y geográfica . — Las praxis varían en el tiempo y en el espacio: para recorrer a algunos ejemplos de aula, la práctica de los grandes tribunales terminó por superar en Italia, Francia y Alemania,desde

el s. XVI en adelante, típico de contratosconsensualisde tradición romana, llegando enellariguroso prácticaesquema a la afirmación dellosprincipio ta justificado posteriormente por la doctrina; lasregulae juris, un tiempo confiadas a la tradición de los brocardos, se transormaron en principios generales del derecho, expresados por disposiciones de ley o por la jurisprudencia, también cuando el legislador nolos haya previsto o mencionado37. e) Efectos. — Según los eectos producidos, las praxis se pueden clasificar en:

(i) praxis simplificadoras; se trata de las praxis que, rente a temas y cuestiones ampliamente discutidas por la doctrina, y teóricamente irregula37

Sobre esto v. ALPA, I principi generali, en ratt. dir. priv . Dirigido por Iudica y Zatti, Milán, 1993.

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res, eligen una teoría y laaplican al pie de la letra(por ejemplo, la teoría de la causa como unción económico-social delcontrato); (ii) praxis innovativa; son las praxis que decara a los instrumentos aplicadosderegistran la exigencia de crear(esnuevos para satisacer mejor larealiza- de ción los intereses económicos el caso, para el derecho financiero, los títulos atípicos; para elderecho contractual, de los contratos socialmente típicos; para el derecho comercial los instrumentos creados por lalex mercatoria); (iii) praxis de importación (son las praxis no autóctonas, pero creadas a través del influjo de otras praxis provenientes del exterior: por ejemplo, los contratos que terminan en ing - ); (iv) praxis derogatoria (son las praxis que se alejan de la disciplina vigente, bastante diícil o compleja, para concentrar o unificar comportamientos e interpretaciones). oda clasificación, en cuanto a los eectos, es arbitraria, y la enumera ción puede continuar. Muchos de los aspectos y problemas que ocupan a la doctrina y jurisprudencia italianas emergieron en el análisis de los comparatistas: se señalan en especial los actos del congreso de la Asociación H. Capitant, arriba cita38 do, el cual se llevó a cabo en Lausana los días 20-24 de junio de 1983 . En la síntesis del inorme, Ghestin sacó a la luz la exigencia de llegar a una definición estipulativa de praxispratiques ( o usages), implicando este término un conjunto de comportamientos jurídicamente relevantes observados por un grupo social coherente39. Pero las definiciones varían de país a país,y de mentalidad en mentalidad: por ejemplo, el belga Gillardin40, habla de práctica del derecho , como de la descripción y análisis de las alteraciones o de las modificaciones cotidianas y puntuales que asumirán eficacia de norma jurídica a causa de la inadecuación de esta a las exigencias sociales o econó38 39 40

, ravauxde l Association H. Capitant, Comme Le role de la pratique dans la ormation du droit XXXIV. En el mismo sentido se expresó, en el caso del derecho comercial, la ponencia de síntesis de GOLDMAN, en los ravaux, cit., 163. En los mismos ravaux, cit., 49.

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micas del momento ; el rancés Sourioux habla de actividad voluntaria dirigida a obtener resultados concretos positivos41; los juristas que obran sobre la base de dos sistemas codificados (Código Civil y Código de Comercio) son llevados a dar preerencia a las praxis comerciales, que tendencialmente son transnacionales (y por lo tanto hablan de comportamientos uniormes a nivel transnacional), considerando contrariamente la praxis civilistacomo aectada por el particularismo nacional42. Ghestin posteriormente se preguntó si la praxis daba lugar a la creación de derechos subjetivos o de un derecho objetivo, llegando a la conclusión de que la praxis crea los unos y lo otro; la praxis por lo tanto adquiere un rol propio, autónomo respecto del derecho objetivo; absuelve una unción ineliminable en la búsqueda de un 43 derecho justo y útil , y es uente de inspiración para el legislador . Lo demuestran, por ejemplo, la legislación societaria suiza, enla cual se acogieron prácticas diundidas en la vida económica, el derecho comercial belga, en el cual el art. 54 de la ley sobre las prácticas de comercio conía al juez la tarea de determinar el significado de buena práctica comercial , y sobre todo el Uniorm Commercial Code estadounidense con el cual se codificaron las prácticas jurídicas de las relaciones comerciales44. Ghestin se preocupa de trazar una demarcación entre práctica, uso y costumbre. La costumbre es la segunda uente de derecho (después de la ley), el uso es el elemento material de la costumbre y es recuentemente considerado ungible con la praxis. Sin embargo, la praxis es un modo de actuar , el uso es un modo de actuar antiguo, constante, notorio, y general, la costumbre implica la vinculatoriedad de la observancia. Eso impone una bipartición: a) la praxis puede ser regla de derecho en virtud de una delegación legislativa, ob) regla de derecho en virtud de suasimilación a la ley. En el primer sector, se pueden colocar las reglas supletorias; no siempre, sin embargo, el reconocimiento o el reenvío a los usos postulan la creación de reglas justas, como sucede en el caso de las cláusulas de exoneración, delimitación o traslación de riesgos y, en general, para las cláusulas abusivas contenidas en los contratos celebrados entre empresas y consumidores. En

41 42 43 44

ravaux, cit., 85. GOLDMAN, op. cit., 164. Rapport de synthèse, en los ravaux, cit., 5.

GOLDMAN, op. cit., 166.

466


el segundo caso se considera sobre todo la praxis administrativa. En conclusión, Ghestin precisa que la praxis es indispensable en la ormación del derecho, pero esta debe permanecer subordinada a la leyy al juez. Esta embargo, no es concertado pacífica. Quien reflexionaalsobre praxis enconclusión, términos desinplano de acción y organizado fin delas interpretar, impulsar o modificar una norma existente para servir mejor a los intereses de un grupo tiende a ver la relación entre la ley y la praxis en términos de dinámica conflictual, que requiere por lo tanto una conciliación entre los intereses en conflicto45. Del mismo modo, quien sigue la moda positivista clasifica las praxis para reconducirla al control de parte de instituciones públicas. Este proceso puede suceder de modono traumático, como sucede cuando la intervención legislativa esprecedida por la consulta de las categorías económicas implicadas, o por trabajos preparatorios realizados por comisiones cualesa estén presentesderepresentantes categorías registradas, o conenellas reenvío las decisiones lasasociacionesde delas categorías para ciertos tipos contractuales, o con el reconocimiento de reglas dictadas 46 por organismos autónomos, como las llamadas cortes de arbitraje . Se tiende también a atribuir a la praxis un doblerol: como modelo de conducta 47 y como modelo de reerencia para el legislador y para el juez . Algunos, al contrario, ven en la praxis una técnica de liberación de los operadores del dictado de la ley48. ambién está quien subraya la relación de colaboración entre praxis y ley: la ley codifica un instrumento diundido en la praxis (por ejemplo, la letra de cambio) confiriendo a estaun rol propulsor49. La dinámica de las relaciones ley/praxis parece aun dierente en los sistemas de common law, donde la secuencia es exactamente opuesta a la típica de los sistemas codificados (práctica, jurisprudencia, ley). Para el jurista inglés el derecho asume el rol de mecanismo de legitimación de la praxis; aquel de mecanismo de control de lapraxis; aquel de uente junto a la praxis; verificado que la praxis puede desarrollarse también contra legem, se puede concluir que no tiene ningúnsentido preguntarse si el derecho cambia o no 45

GILLARDIN, Ponencia cit., 50.

46 47 48 49

Para la experiencia belga, v. una vez más GILLARDIN, op. cit., 51. SOURIOUX, op. cit., 87 y ss. , París, 1979, I, 450. Op. ult. cit., 90 y CORNU, en L evolution du droit des contrats en France COPIEL y POULLET, en los ravaux, cit., 181.

467


a causa de la praxis50. Se señala luego el rol de la praxis notarial, sobre todo en el sector de los negocios amiliares, de las sucesiones, de la venta y de la copropiedad51. En lo reerido al rol de las categorías, también nosotros podríamos señalar los ormularios, las cláusulas de uso, lastécnicas estatutarias elaboradas por notarios, por la administración pública, por las asociaciones. ambién podríamos reerirnos a los Incoterms en el comercio internacional, o en otro ámbito dierente, al rol de las asociaciones de propietarios y de conductores de inmuebles destinados a casa/habitación en el control de os l llamados pactos en modificación a la legislación sobre el alquiler justo, o incluso las reglas de solución extrajudicial de conflictos elaboradas por las asociaciones de comerciantes y de consumidores, como también los numerosos códigos de conducta (de los agentes de comercio, de los promotores financieros, de los periodistas, de los operadores del sector publicitario, etc.) que se diundieron en la vida económica y social. En el derecho sustancial son especialmente relevantes las praxis negociales; estas son promovidas por los operadores económicos en el ámbito de la experiencia doméstica o son importadas por la experiencia extranjera. Las razones que militan en avor de la creación de nuevas prácticas negociales son las más diversas: puede concernir por ejemplo:a) la necesidad de instrumentos útiles ignorados en la experiencia doméstica, ob) la exigencia de reducir el impacto fiscal, oc) la oportunidad de eludir prohibiciones demasiado rigurosas, o tambiénd) la ventaja obtenida mediante el recurso a nuevas tecnologías. a) Nuevos instrumentos. — Son ejemplo de prácticas negociales introducidas para colmar las lagunas del derecho interno, las operaciones económicas traídas de las experiencias extranjeras: sonlos llamados contratos nuevos que se identifican, recuentemente, con expresiones en idioma extranjero; diundidos en el uso; los nuevos tipos contractuales reciben posteriormente correcciones, adaptaciones, variaciones, subrayan o integran el contenido, secundando las exigencias del mercado nacional. anto para mostrar un ejemplo, tienen este srcenel contrato de leasing, el contrato de actoring, el contrato de engineering, el contrato de ranchising, el contra50 51

SCHOFIELD, en los ravaux, cit., 112. GENIN, ravaux, cit., 39 y ss.

468


to de merchandising, el contrato detrading, el contrato deknow-how, etc. La traducción de nomen en lengua italiana recuentemente da lugar a simplificaciones reductivas o a sobreposiciones de antiguas tradiciones a nuevos enómenos: el leasing ue traducido con locación financiera , aunque de esta traducción destaca un subtipo deleasing, aquel que precisamente tiene unción (o causa) de financiamiento, manteniendo en la sombra al leasing dirigido a la adquisición de un producto (llamadoleasing operativo), de modo que el legislador, en disposiciones especiales (por ejemplo, los financiamientos en la Cassa del Mezzogiorno)52 se vió orzado a emplear el nomen srcinal; el actoring ue traducido como cesión de créditos de empresa , aunque el régimen especial reerido a este no es exhaustivo ni de todos los aspectos negociales delactoring, ni de todos los enómenos que se pueden reconducir a este; el engineeringmantuvo su denominación srcinal y así también los dos subtipos:engineering consultivo yengineering comercial, siendo asimilado a la locación de obra pública appalto [ ]; el ranchising ue clasificado entre los contratos de distribución comercial, conservando la fisonomía que le era propia; elGarantievertrague traducido como garantía a primera solicitud , no obstante la jurisprudencia se rehusó a clasificarlo con una denominación unívoca, considerando que se le debe distinguir de cláusula en cláusula, y de supuesto, en supuesto. Responden a la misma exigencia los nuevos productos financieros , como utures, collars, swaps, etc. Y así también las órmulas de multipropiedad (time-sharing, proprieté spatio-temporelle ). Además del nomen estas operaciones económicas conservan al menos en una primera ase, el contenido y el texto importados, salvo las manipulaciones y las innovaciones textuales y de contenido requeridas por las exigencias económicas. Aún más, muchas son las variantes a los tipos legales diundidos en la praxis: por ejemplo, la póliza de seguro ue plegada a exigencias degarantía (y por eso tomó el nombre de póliza de fideicomiso ); su utilidad es dada por el menor costo, y por el menor importe respecto de unfideicomiso ban52

Cassa del Mezzogiorno: Entepúblico italiano undado en Roma el año 1950, cuya existencia se prolongó hasta 1984. La Cassadel Mezzogiorno ue creada para financiar iniciativas industriales dirigidas al desarrollo económico de la región meridional de Italia.

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cario; la enfiteusis urbana persigue la finalidad de asegurar al enfiteuta el goce del bien de larga duración y al propietario las mejoras adoptadas por el enfiteuta; al arbitraje ritual se acercan el arbitraje irritual ybiancosegno el , cuya creación ue promovida por el sector empresarial. Las nuevas prácticas pueden estar reeridas a la misma ormación del contrato: en las relaciones entre empresas, la ormación es actuada recuentemente con el envío de una orden la adquisición de paquetes accionarios o de complejos comerciales prevé la repartición de la operación en más ases, que comprenden cartas de intención, cartas de patronaje, la tratativa propiamente dicha, la minuta contractual, el preliminar, el definitivo closing y el . b) Ahorro fiscal. — Son expresiones de la exigencia de reducir el impacto fiscal la praxis de declarar el precio real del bien solo en el contrato preliminar, mientras en el definitivo las partes declaran haber provisto el pago del precio (e indican un precio reducido); la praxis de la celebración del contrato mediante el intercambio de cartas, a fin de evitar el registro; el recurso al leasing para poder aprovechar los beneficios fiscales a estos asignados; la práctica del arbitraje irritual; la anticipación de los eectos sucesorios mediante ventas o donaciones hechas a los herederos y el recurso a negocios alternativos como la renta vitalicia, la separación de la propiedad en propiedad nuda y usuructo, para no hablar de las intestaciones fiduciarias y del trust. c) Prohibiciones rigurosas. — La generalización del régimen vinculatorio de los arrendamientos habitacionales provocó el recurso a instrumentos negociales elusivos de lasprohibiciones, que se traducen en anticipaciones y capitalizaciones de los cánones, en arrendamientos transitorios, en arrendamientos de habitaciones amobladas; el principio de tipicidad de laspromesas unilaterales ue superado por lacreación de los llamados títulos atíp icos ; la prohibición del pacto comisorio ue eludida con la creación de operaciones negociales complejas (como el lease back); la prohibición de alienación o la prelación hereditaria son evitadas a través de la usucapión por parte del tercero destinatario del bien; otras prohibiciones ueron eludidas mediante las llamadas triangulaciones ; también algunas categorías de pactos para[Nota del traductor:] Biancosegno: Constituye una variante del arbitraje y especialmente del arbitraje irritual.

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sociales son empleadas para la persecución de intereses que discrepan del interés social. d) Innovaciones tecnológicas. — odos los contratos con objeto inor-

mático son mientras, derivados no de obstante, experiencias extranjeras; se diundió el uso para del télex y el ax: el télex es asimilado al telegrama, el ax subsisten todavía dudas acerca de su unción probatoria. El control de las praxis puede ser organizada de maneras diversas: (i) a través del registro y las clasificaciones; siendo la praxis confiada, por algunos sectores, a la autonomía de los privados, el registro y la clasificación es confiada a los particulares; se trata de una suerte de sistema de autocontrol, confiado a órganos privados (porejemplo, para la práctica notarial al consejo notarial, para la práctica orense al consejo de laorden proesional); los colegios proesionales, sin embargo, tienden a controlar solo aquellos comportamientos que entran, en los deberes deontológicos, más que los actos individuales de losadherentes a la categoría; la praxis, a fin de cuentas, se legitima por sí misma. (ii) A través de la valoración crítica de la doctrina que legitima (científicamente) la praxis, enuncia la utilidad de esto, la coherencia interna, la coherencia con el ordenamiento; (iii) A través de las cortes: la praxis puede ser aprobada o reprobada, no en cuanto tal, sino a través del control jurisdiccional del simple acto creado en unción de o en adherencia a una praxis; (iv) A través del legislador, que aprueba o prohíbe comportamientos relativos a la praxis. Las praxis en la jurisprudencia: a) Terminología. — Examinando las máximas de las decisiones reportadas en los bancos de datos de los últimos veinte años se descubre que la expresión praxis es empleada por los maximadores de manera bastante recuente (cerca de 560 veces); en este ámbito la caracterización más repetida hace reerencia a la actividad empresarial ( praxis empresarial recurre por 102 veces), a la cual siguen la actividad administrativa (33 veces), actividad comercial (13 veces) y actividad de mercado (17 veces);

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son raras en cambio las calificaciones en términos de praxis contractual, notarial, jurisprudencial, orense; como decir que con el uso lingüístico de estas características y de las praxis ciertamente diundidas y consolidadas por los comportamientos de operadores económicos, abogados, notarios, jueces, no alcanza un contencioso sostenido, mientras la praxis empresarial, relacionada sobre todo con la interpretación y aplicación de los contratos colectivos y la organización del trabajo en la empresa presenta un alto índice de litigiosidad. El uso de la expresión praxis en la motivación de las decisiones confirma los datos arriba enunciados, reduciendo por tanto los márgenes de arbitrariedad debidos a la cultura jurídica y a la mentalidad del maximador. Se puede todavía observar que eluso de las calificaciones no siempre es vigilado y riguroso, ni constante: tanto para simplificar, los comportamientos reconducidos a la praxis comercial conciernen también técnicas negociales, y estas, en lugar de ser definidas como tales, son reconducidas al ámbito más general de las costumbres de los comerciantes. El contencioso más consistente está relacionado con la praxiscontra legem: es inevitable que las partes litigiosas y el juez intervenga cuando un comportamiento observado por los operadores y comprendido o calificado como reconducible a, o como expresión de una praxis y, por lo tanto, aparentemente legitimado por la repetitividad y la conormidad sea,no obstante, considerado en contraste con el ordenamiento y, por lo tanto, estigmatizado y sancionado. El conflicto entre ley y praxis , es decir, el conflicto entre interpretaciones de una disposición y de comportamientos repetidos se resuelve en avor de la ley y contra la praxis. La praxis contra legem no se impone sobre la ley o sobre el intérprete (los casos de cesación de la validez de una norma por inobservancia, son bastante raros). El legislador, pero también el juez, puede mirar con avor a la libertad de mercado y, por lo tanto, a la libertad negocial, comercial, etc., incluso avoreciendo la regla tipificación social los contratos, en disposiciones una srcinada porde la praxis; se trataodetransormando un proceso lento que madura dentro del aura de la legitimidad; aunque de eso nosiga el crisma de legitimidad de cualquier praxis, aunque antigua.

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b) Praxis contra legem. —Del análisis de la jurisprudencia emergen valoraciones, algunas veces contrastantes, de diversas praxis.

(i) Praxis comerciales o de mercado. Son tomadas en consideración, con anotación negativa praxis comerciales y praxis negociales como:

— la producción de pedazos de cambio de automóviles por parte de fabricante no autorizado por la sociedad constructora; a este propósito se precisa que no se trata de praxis recibida del legislador en el ámbito de los principios de corrección profesional, sino de praxis madurada en violación de la prohibición de imitaciones serviles53; — eniendo el sintagma importaciónregular un significado específico en ámbito comercial, la imputación a un competidor de haber hecho importaciones irregulares integra los extremos del 54 ilícito de competencia por denigración ;

(ii) praxis negociales o contractuales: — Aún está abierto el debate sobre la admisibilidad de las cláusulas de ejecución de garantías a primera solicitud (llamadas cláusulas a primera solicitud), necesitando según las circunstancias verificar si se está en presencia de un negocio provisto o no de causa; en todo caso, también ante tal praxis negocial, se observa que no es menos ni el canon de comportamiento de buena fe, ni la aplicabilidad del exceptio doli, ni la necesidad de una valoración comparativa del perjuicio sufrido por cadauna de las partes litigantes55; — El contrato de leasing es totalmente difundido en el uso que implica valoraciones negativas solo cuando este puede enmascarar un pacto comisorio; el contrato deengineeringrecibe una caracterización negativa solo cuando cubre una actividad pura de consultoría profesional.

c) Praxis contra legemy de derecho comunitario. — Los casos más recuentes registrados en la jurisprudencia están relacionados con elcontraste 53 54 55

A. Milán 16 de enero de 1981, en RDI, 1982, II, 306. P. urín, 24 de junio de 1985, enFP, 1987, I, 577. P. Roma, 11 de mayo de 1987, enFP, 1987, I, 380.

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entre la praxis y la disciplina comunitaria; tales praxis pueden nacerdirectamente de las relaciones comerciales o de lasvaloraciones de las autoridades de los Estados miembros. Son consideradas negativamente:

— La autorización del titular de una licencia de importación para importar un producto de terceros países, cubierto por un brevete, cuando el titular de este no fabrique el producto en el territorio en el cual tiene sede, sino lo importe de otro Estado miembro; tal praxis implica la restricción cuantitativa a la importación en tanto obstaculiza el comercio intercomunitario, violando los arts. 30-36 del ratado CEE56; — Las relaciones comerciales que modifican lascorrientes de importación o de exportación en el sector de las plantas vivas y de los productos de floricultura; esas caen en el supuesto de hecho precedente57; — El procurarsemedios deintercambiode otros países miembros; tal 58 praxis es indicio de relaciones de competencia no normales ; — El uso de marcas diferentes parael mismo producto en diferentes Estados miembros; tal praxis es considerada con sospecha, porque puede constituir restricción disimulada del comercio con el fin de aislar artificialmente los mercados nacionales59; — El reconocimiento de títulos extranjeros que habilitan alejercicio de profesiones sanitarias nacionales reservado a los ciudadanos italianos; tal praxis es considerada en contraste con los arts. 48, 52, 59 ratado CEE60.

d) Praxis praeter legem. —Las praxis praeter legem son acogidas con avor.

56

C. Giust. CE, 27 de octubre de 1992, n. 191, en RDPCo, 1993, 513.

57 58 59 60

C. Giust. CE, 26 de ebrero de 1980, en GA, 1981, 501. C. Giust. CE, 31 de mayo de 1979, en FP, 1979, IV, 34. C. Giust. CE, 10 de octubre de 1978, n. 3, en FP, 1978, IV, 74. C. Giust. CE, 25 de julio de 1991, n. 58, en FA, 1992, 2161.

474


e) Praxis comerciales o de mercado: — El artista profesional, aunque se encuentre vinculado por un contrato a una casa discográfica, está legitimadopara celebrar contratos de prestaciones profesionales con otras casas del mismo ramo, 61 salvo la responsabilidad por el eventual incumplimiento ; — La caída de la producción sufrida por los metales es correctamente calculada según una medida convencional y el material recupera62 do corresponde al comerciante ; — El cálculo del inicio sobre la base de la última ganancia resultante de la declaración fiscal, es correctamente valorado en cuanto implica un procedimiento de cómputo al igual que los elementos de presunción63; — El mandato para vender el auto usado otorgado al concesionario por el adquiriente de un auto nuevo, que permute el primero con el segundo, es considerado suficiente para comprobar la transferencia sustancial de la propiedad con el pacto de transcribirlo en el 64 P.R.A. en el acto de la venta al tercero ; — La utilización de créditos documentarios confirmados por el banco extranjero implica la imposibilidad de contestar los elementos 65 sustanciales al acreedor que pretenda el pago ; — El pago del precio por medio de recibo bancario no implica el cambio de lugar de cumplimiento de aquel del domicilio del ven66

dedor ; — La omitida mención de un artículo de mercadería en la regulación del comercio no impide que un artículo pueda ser considerado sanitario cuando este sea vendido solo enfarmacia67;

61 62 63

P. Milán, 22 de noviembre de 1979, enDA, 1980, 308. Comm, centr. imposte, Sez XVIII, 11 de julio 1992, n. 4542, enComn. trib. centr., 1992, I, 594. Cas. 6 de abril de 1992, n. 4210.

64 65 66 67

Cas. penal 2 de diciembre de 1991, Capiutasi, en CP, 1993, 419. Ap. Roma, 8 de octubre de 1985, en RDCo, 1986, II, 367. Cas. 22 de junio de 1987, n. 5478. Cas. 18 de ebrero de 1981, n. 992.

475


— La traslación del impuesto constituyeuna eventualidad normalde la economía de mercado68.

Las praxis en la ormación del jurista son recuentemente ignoradas o descritas marginalmente: al margen de la doctrina, que, lógicamente precede la práctica; no está dicho que quien enseña teoría deba por lo mismo ignorar la praxis: existeninstrumentos de aprendizaje que ilustran lasactividades y los actos que componen la praxis. Cuando estasson completamente ignoradas, la educación del jurista es incompleta: si luego se debiese llegar a la conclusión de que entre teoría y praxis no hay distinción, sinouna unión estructural, la educación tradicional del jurista se transormaría en mala educación.

68

C. Cost., 16 de junio de 1988, n. 651, en RavvS, 1988, I, 47.

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VII. Los derechos fundamentales

Capítulo VII LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

1. Los derechos fundamentales como principios generales: la Carta europea y la Convención europea, dos caminos diferentes. 2. Los derechos fundamentales como principios generales del derecho contractual en la jurisprudencia del ribunal de Justicia de la Unión Europea. 3. El dilema del legislador moderno. SUMARIO:

1. Los derechos fundamentales como principios: la Carta Europea y la Convención Europea, dos caminos diferentes La Carta Europea de los Derechos Fundamentales, la jurisprudencia de la Corte Europea de Justicia y los pronunciamientos de las Cortes constitucionales nacionales son la base del derecho positivo que acreditó la tesis según la cual los derechos undamentales son principios generales. Desde el punto de vista ormal, si nos detuviésemos a considerar solo la letra de la Carta, se podría discutir si los derechos undamentales de la persona deben comprenderse como principios de derecho en cuanto tales. Leyendo el Preámbulo de la Carta parecería comprenderse que los derechos

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undamentales son valores que se undan en los principios de democracia y del Estado de derecho1. Así recita el texto: Consiente de su patrimonio espiritual y moral, la Unión se unda enlos valores indivisibles y universales debasa la dignidad humana, libertad, deylaen igualdad y de la solidaridad; ella se en el principio dede la la democracia el principio del Estado de derecho. Pone a la persona al centro de su acción instituyendo la ciudadanía de la Unión y creando un espacio de libertad, seguridad y justicia . En otro pasaje del Preámbulo, los valores y principios parecen cambiar a derechos undamentales: A tal fin es necesario reorzar la tutela de los derechos undamentales, a la luz de la evolución de la sociedad, delprogreso social y de los desarrollos científicos y tecnológicos, haciendo tales derechos más visibles en una Carta . Pero el pasaje más relevante concierne a la naturaleza de estos valores/ principios/derechos: El goce de estos derechos hace surgir la responsabilidad y deberes respecto de los otros como también de la comunidad humana y de las generaciones uturas. Por tanto, la Unión reconoce los derechos, las libertades y los principios enunciados seguidamente . No se trata, por tanto, de enunciaciones enáticas que agotan su unción en pintar la imagen ideal de la Carta: los derechos undamentales son o expresan principios que tienen valor jurídico, que hacen surgir responsabilidad y deberes respecto del Estado o de laUE y respecto de los otros. El 2007 con una Resolución del Parlamento Europeo se confirió valor jurídico a la Carta, aunque desde hace tiempo el ribunal de Justicia de la Unión Europea y las cortes nacionales se habían decidido autónomamente a considerar vinculante la Carta ya inspirarse en ella para resolver las cues2 tiones y decidir las controversias . La Carta entró inmediatamente en el cuerpo del derecho viviente , y sumó a su valor político también su valor jurídico. 1 2

, en Riscrivere i diritti in Europea , RODOTÀ, La Carta come atto politico e come atto giuridico Bolonia, 2001. CELOTTO y PISTORIO, L efficacia giuridica della Carta dei dirittiondamentali dell Un ione europea (rassegna giurisprudenziale 2001-2004), enGiur. it., 2004.

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Aún más, el ratado de la Unión Europea ue modificado por el ratado de Lisboa que agregó el art. 1-bis que dice: La unión se unda en los valores del respeto de la dignidad humana, de la libertad, la democracia, de comprendidos laigualdad, del Estado de derecho del respeto de los de derechos humanos, los derechos de las ypersonas pertenecientes a minorías. Estos valores son comunes a los Estados miembros en una sociedad caracterizada por el pluralismo, por la no discriminación, por la tolerancia, por la justicia, por la solidaridad y por la igualdad entre mujeres y hombres . Y el art. 6 expresa: La Unión reconoce los derechos, las libertadesy los principios sancionados por la Carta de los derechos undamentales de la Unión Europea del 7 de diciembre del 2000, adaptada el 12 de diciembre del 2007 en Estrasburgo, que tiene el mismo valor jurídico de los tratados . Si se reafirma el valor jurídico de la Carta —adquirido por así decir en el campo de aplicación jurisprudencial de las Cortes,luego afirmado con la resolución del 2007, y ahora nuevamente sancionado por el ratado—, eso significa que aquellas disposiciones tienen naturaleza coercitiva deben ser aplicadas por los jueces comunitarios y nacionales, y pueden aplicarse no solo en las relaciones verticales (es decir, respecto de los Estados), sino también en las relaciones horizontales. Sobre este punto regresaremos dentro de poco. Por su parte, los derechos undamentales así como ueron reconocidos y clasificados en la Convención Europea han recibido un reconocimiento ulterior en el ratado de Lisboa. En eecto, el art. 6, c. 3 recita: Los derechos undamentales, garantizados porla Convención Europea para la salvaguardia de los derechos del hombre y de las libertades undamentales y resultantes de las tradiciones constitucionales comunes a los Esprincipios tados miembros, ormanaclara parte mejor del derecho la Unión generales . Esta órmula el textodedel ratadoendetanto Maastricht de

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1992, según el cual la Unión respeta los derechos undamentales (...) en cuanto principios generales del derecho comunitario . Se podría observar que los principios de la Carta y principios de la Convención orman un todo, sobre la base deeste doble reconocimiento ormal. Sin embargo la problemática es más compleja de cómo algunasveces se la representa. La cuestión había recibido ecos también en el curso del congreso de los Lincei arriba citado. Rodolo Sacco había hablado —apropósito de los principios en general— citando el ratado institutivo de la CEE (el entonces art. 215 c. 2), que a través de los escritos inscribía los principios entre lasuentes del derecho comunitario (los principios son reglas jurídicas de segundo grado undadoras del ordenamiento comunitario)3; Angelo Falzea había 4 subrayado la alta axiología de los principios undamentales que también con su uerte idealismo son reglas de derecho positivo ; Pietro Rescigno a propósito de los principios insertados en la Constitución de la República italiana, y en la medida en la cual eran reconocidos por la comunidad internacional, había teorizado que estos podían incluso constituir un límite a la soberanía nacional5; pero, sobre todo, Giorgio Oppo y Luigi Mengoni habían reconocido en los derechos undamentales el rango y el rol de principios generales. Oppo había subrayado que los principios generales gobiernan los comportamientos también en el ámbito de la autonomía privada: los valores sumos son (...) los de la libertad, igualdad y solidaridad ( política, economía, social ) [citando precisamente el art. 3 de la Carta constitucional italiana] y los primeros principios que descienden son aquellos de igual autonomía de los consociados y de la imputación al agente de las consecuencias, activas y pasivas, del comportamiento6. Mengoni había identificado los derechos inviolables con los principios generales, precisando que esos deben ser coordinados con las otras normas-principios, porque la Constitución es una tabla de valores que tienen recuentemente significado opuesto y, por lo tanto, deben ser balanceados entre ellos. Era reafirmada la

3 4 5 6

, en Atti, cit., 163. SACCO, I principi generali nei sistemi giuridici europei FALZEA, Relazione introduttiva , ivi, 25. RESCIGNO, Relazione conclusiva, ivi, 341. OPPO, L esperienza privatistica , ivi, 227.

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distinción de Ronald Dworkin entre reglas y principios eectuada en orden a su unción: las reglas admiten solo una observancia al pie de la letra, los 7 principios orientan al intérprete ; estos y aquellas son normas que difieren no por la estructura sino por sus eectos. odos los autores citados consideraban que los principios debían ser aplicados tambiénhorizontalmente, es decir, podrían aplicarse no solo en las relaciones entre el ciudadano y el Estado, o entre el ciudadano y las instituciones de la Unión Europea, sino también en las relaciones entre privados, por lo tanto, también al régimen del contrato. Esta conclusión no es uniorme en la doctrina de derecho comunitario, tampoco en la orientación de los intérpretes del derecho civil y en general, del derecho europeo. Para razonar sobre la producción de eectos horizontales de los derechos undamentales/principios generales es necesario proceder por segmentos sucesivos. iene razón Hugh Collins cuando sostiene que se puede comprender mejor esta problemática cuando se viene de experiencias en las cuales la distinción entre derecho privado y derecho público perdió su importancia plurisecular, y cuando en aquellas experienciasse afirmó el proceso de constitucionalización del derecho privado8. No se pueden hacer generalizaciones. Una cosa son las experiencias enlas cuales se verificó, antes de la ormación de un derecho europeo común, el enómeno de la constitucionalización del derecho privado. Los modelos que se estimulan de este modo de construir el nuevo derecho civil y de modernizarlo a la luz delos valores undantes de la sociedad ueron precisamente el modelo italiano, con elproceso de constitucionalización del derecho privado que inicia no con la entrada en vigor de la constitución republicana (1948), sino desde los primeros años 7 8

MENGONI, I principi generali del diritto e la scienza giuridica , ivi, 325. COLLINS, Te Impact o Human Rights Law on Contract Law in Europe (al cuidado de Andenas,

Andrew y amaruya), Legal Studies Research. Paper Series,University o Cambridge, Paper N.° 13/2011, pero véase tambiénConstitutional Values and European Contract Law , cuidado por Grundmann, Alphen aan den Rijn, 2008;HESSELINK, MAK, RUTGERS, Constitutional Aspects o European Private Law: Freedoms, Rights and Social Justice in the Draf Common Frame o Reerence, Center or the Study o European Contract Law Working Papers Series N.°2009/05.

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sesenta; el modelo alemán, que también se delinea en el mismo giro de años (la Ley de base es de 1949), y el modelo español que se inicia inmediatamente después de la introducción de la nueva constitución de 1978. Otra son las experiencias enlas cuales los derechos humanos/principios de cosa la Convención europea ueron acogidos desde el principio bajo el perfil de la eficacia de las convenciones internacionales y luego como parte integrante del ordenamiento constitucional, o bien bajo orma de norma interna como sucedió con el Human Rights Act en Inglaterra, tanto para citar los primeros ejemplos que vienen a lamente. Otra cosa aun son las experiencias enlas cuales los valores socialesconsintieron superar la concepción burguesa, ormalmente igualitaria, de las relaciones entre privados, para dar acceso a los valores de la persona, y no solo a la tutela del consumidor, del trabajador, o del ahorrista (que hacen reerencia siempre a un universo de naturaleza económico-patrimonial) pero también a las discriminaciones y a las dierencias de sexo, lengua, religión, etnia, etc.

2. Los derechos fundamentales como principios generales de derecho contractual en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea Me ocupo aquí de los derechos undamentales contenidos en la Carta, el discurso envuelve todo el debate sobre el reconocimiento en obviamente ámbito europeo de los principios comunes relacionados con la persona diundidos y reconocidos enlas Cartas constitucionales de los países miembros. Implica también la relación entre la Carta de la Unión Europea y la Carta Europea de los Derechos del Hombre, además del llamado diálogo entre las Cortes, la protección multinivel de los derechos undamentales, y la coordinación de los pronunciamientos de las Cortes las cuales con competencia dierente y con un radio de acción diverso se ocupan de la materia de los derechos undamentales. Precisamente, los pronunciamientos de lasprincipios Cortes demuestran que los derechos undamentales son entendidos como generales, según las circunstancias presentadas, bajo la orma de valores de la persona.

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La experiencia nos enseña que más allá de lasórmulas más o menos rigurosas y técnicamente correctas, la unción del derecho se expresa a través de valores-principios-derechos y que la legitimación de un principio puede ser hecha eectiva por los jueces en su actividad deius dicere, de modo que haciendo así los derechos undamentales se convierten en derecho viviente . El mercado de trabajo y, por lo tanto, el contrato de trabajo, ue el blanco más recuentemente golpeado por el ribunal de Justicia de la Unión Europea basada en los principios generales como el principio de igualdad (aquí bajo la orma de igualdad entre varón y mujer en el trato como pensionistas), derecho undamental reconocido por todaslas Constituciones modernas, y por las primeras declaraciones de los derechos. Se puede leer el texto también en el sentido inverso, es decir, como aplicación del principio de no discriminación. No es el caso de (del pasar13un atento a los Bartsch casos más sorprendentes, comoenelesta casosede deexamen setiembre de 2008, n. C-46/07), los casos de aplicación del principio de dignidad de la persona (C152/82 del 13 de noviembre de 1990) o los casos relacionados con el principio de libre circulación de los trabajadores. En materia de contratos es ejemplar el caso Omega Spielhallen(C-36/02) en el cual se prohibieron juegos que utilizaban instrumentos electrónicos en loscuales figuras humanas ungían de blanco (C-36/02). Más recientemente, en materia de contratos de seguro, el ribunal de Justicia de sobre la Unión Europeade estableció el art. 5 n. y2 mujeres de la directiva 2004/113/CE el principio igualdadque entre varones es inválido y, por lo tanto, las cláusulas contenidas en las pólizas de seguro que discriminan a las mujeres, por edad, respecto de los hombres, son nulas (C236/09)9. Un análisis atento del impacto de los derechos undamentales sobre la jurisprudencia de las cortes debería incluir la jurisprudencia de la Corte europea de los derechos humanos y la jurisprudencia de las Cortes supre9

Una rica y bien inormada colección de casos comentadosla debemos ahora aCOSIO y FOGLIA (cuidada por), Il diritto europeo nel dialogo delle Corti , Milán, 2012; en tema v.Giurisprudenza , cuidada por Ruggeri, Nádella Corte europea dei diritti dell uomo e influenza sul diritto interno poles, 2012.

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mas, además de, obviamente, la de las Cortes constitucionales. Pero en la economía de este trabajo se puede hacer reenvío a las colecciones que han acompañado la evolución de la Corte de Estrasburgo en materia, sin olvidar que aquella Corte tiende a considerar los derechos undamentales más que como principios generales, como posiciones subjetivas uertes que los individuos tienen derecho de reivindicar rente a los Estados de los cuales son ciudadanos o huéspedes obteniendo sin embargo, como remedio a la violación, una condena resarcitoria del Estado violador.

3. El dilema del legislador moderno ¿Es posible construir un corpus normativo autónomo, incluso bajo orma de Reglamento, que se sustraiga a losprincipios consagrados en la Carta de los derechos undamentales y, por lo tanto, no incluya entre los principios (incluso directivos) los principios de la Carta Las posibles vías para incluir los principios de la Cartaentre los principios del derecho contractual europeo entre los principios del Common Frame o Reerence, entre los principios del Reglamento sobre la compraventa, pueden ser dierentes: (i) La más simple es aquella de la reerencia directa, incluso sin su reproducción. (ii) La más natural para el jurista que prefiere interpretar el texto en lugar de escribirlo nuevamente, es considerar todo texto (desde los PECL al Reglamento) como necesariamente interpretado y aplicado a la luz de los principios de la Carta (y de la convención. Que vale como conjunto de principios generales). (iii) La más tradicional consiste en considerar a los principios undamentales como normas imperativas y, por lo tanto, como normas que de todos modos deben ser aplicadas. En todos estos casos la aplicación de estos derechos/principios/normas a las relaciones entre privados puede ser directa. En doctrina se encuentran, no obstante, posiciones diversificadas.

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Por ejemplo, Collins, a propósito de lalibertad contractual, sostiene que la solución puede ser al revés: sise da mayor relieve a la libertad de vincularse de la persona, entonces se pueden limitar otras libertades, como aquella que en materia de trabajo impusiese el observar un horario no respetuoso de la salud; si se da mayor valor a la dignidad, las reglas de trabajo contrarias a la salud y al reposo deberían ser desaplicadas y los acuerdos contractuales considerados contrarios a losderechos undamentales. Hans Micklitz10 señala que entre los derechos undamentales es necesario tomar en cuenta también a los derechos sociales, aunque estos no están seguros: the expansión o social rights does not help to overcome the narrow boundaries o the EU competence on thesocial . En un razonamiento más amplio que propone una revisión de las uentes comunitarias, Micklitz ve en la combinación de una constitución europea y de un Código Civil europeo darse lugar a un mercado integradoelencuadro el cualdonde no sonverdaderamente relevantes solo puede los derechos individuales, sino también los derechos colectivos, encontrando pleno reconocimiento al lado del principio de dignidad también elde solidaridad. Desde una perspectiva más reductiva y cauta, Olga Cherednychenko prefiere hablar de complementariedad entre derechos undamentales y disciplina del contrato: it is obvious (dice como conclusión en un ensayo reciente) that the complementarity between undamental rights and contract law can only be achieved i the ECJ rerains rom interering in such cases 11, by o the undamental rights review o the provisions thelaCFR themeans interpretation o the general clauses contained therein . o Pero im- or portancia de los derechos undamentales en el ámbito del derecho privado

10

11

MICKLITZ, Failure or Ideological Preconceptions-Toughts on wo Grand Projects: Te European , EUI Working Papers. Law 2010/04, 5. Constitution and the European Civil Code [Nota del traductor]: la expansión de los derechos sociales no ayuda a superar los estrechos

límites de la competencia de la UE en lo social . CHEREDNYCHENKO, Fundamental Rights, Policy Issues and the Draf Common Frame o Reer, en ERPL, 2010, vol. 6, 63. ence or European Private Law [Nota del traductor]: es obvio (dice como conclusión en un ensayo reciente) que lacomplementariedad entre derechos undamentales y derecho contractual solo puede ser logrado si la ECJ [European Court o Justice o ribunal de Justicia de la Unión Europea] se abstiene de intererir en tales casos por medio de la revisión de los derechos undamentales en las provisiones de la CFR [Common Frame o Reerence o Marco Común de Reerencia] o la interpretación de las cláusulas generales contenidas allí .

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europeo y, por lo tanto, de su aplicación directa en las relaciones de derecho contractual no es negada por el autor, la cual pone una cuestión ulterior: considerado este asunto, el problema no consiste tanto en su reconocimiento al interior del derecho contractual, sinohasta qué puntose debe exigir la protección de los derechos undamentales, cuando los intereses conflictuales de las partes requieran un balance aceptable. En este sentido el autor distingue, teniendo en cuenta los diversos modelos que se afirmaron en las experiencias europeas, un eecto directo, un uerte eecto indirecto, un débil eecto indirecto. Pero, hemos llegado a la conclusión: si se parte del presupuesto de que la Carta de los Derechos Fundamentales está en la base del entero ordenamiento comunitario, en lugar de complementariedad entre los derechos undamentales y el derecho contractual europeo, se debe hablar de subordinación este ayaquel, comoinvestigación correctamentcomparada e sostiene12Chantal Mak, resultado de una de amplia adecuada . A fin de cuentas, toda la problemática del eecto directo o indirecto de los derechos undamentales o inviolables que hemos registrado en las experiencias de constitucionalización del derecho privado, como se desarrollaron en Italia y Alemania, se reprodujo con muchas asonancias también para las reglas de la convención europea sobre los derechos y las diíciles elecciones de los intérpretes son debidas a dierentes razones: al hecho que la Convención es un acto internacional que no se aplica directamente en el dignidad ordenamiento no mencionó expresamente la de la como valor queinterno, sostieneque todoel eltexto complejo de los derechos y libertades persona, que la libertad de la persona incluye a la libertad contractual y esta puede ser vista como un potenciamiento o límite a los derechos personales13.

El dilema del legislador modernoestá por tanto en eso: ¿es más oportuno, a los fines de la aplicación correcta y cierta del derecho, ignorar los de12

13

MAK, Fundamental Rights in European Contract Law. A Comparison o the Impact o Funda, Almental Rights on Contractual Relationship in Germany, the Netherlands, Italy and England

phen aan der Rijn, 2008. Así, BROWNSWORD, Freedom o Contract, Human Rights and Human Dignity , en Te Foun, cuidado por R. Brownsword, H.-W.Micklitz, L. Niglia y S. dations o European Private Law Weatherill, Oxord y Portland, 2011,192.

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rechos undamentales en las disposiciones que regulan ladisciplina general del contrato, y protegerlos a través de la interpretación, o mencionarlos de modo que, cualquiera sea el proceso interpretativo, se garantice su tutela Obviamente, esto implica una elección de ondo: que la libertad contractual no se pueda impulsar hasta legitimar la violación de losderechos undamentales. Los redactores del DCFR prefirieron, sobre la base de las sugerencias orecidas por muchos componentes del grupo, insertar la mención de los derechos undamentales, aunque si no se trata de una protección amplia y los remedios asignados para su violación contractual consisten en elresarcimiento del daño en lugar de la nulidad del contrato. Entre losprincipes directeurs del nuevo proyecto de reorma del derecho de los contratos dirigido por François erré se prevé una órmula intermedia, mientras, en la versión precedente, obra de Pierre Català, los derechos undamentales eran ignorados. Se lee, en eecto, el art. 4 de la ley 2del ítulo, De los Contratos: On ne peut porter atteinte aux libertés et droits fondamentaux que dans la mesure indispensabile à la protection d un intérèt sérieux et légitime . 14 La propuesta, proveniente de Georges Rouhette es valorada por Caro15 le Aubert de Vincelles , la cual subraya cómo esta recibe aplicación específica en el art. 59 del proyecto en materia de contenido del contrato.

[Nota del traductor]: No pueden lesionarse las libertades y los derechos undamentales sino en la medida indispensable para la protección de un interés serio y legítimo . 14

, en Rev. dr. comp., ROUHETTE, Regard sur l avant-projet de réorme de droit des obligations

15

AUBERT DE VINCELLES, Les principes généraux relatis au droit des contrats , en Pour une , París, 2009, 115. réorme de droit des contrats, sous la direction de François erré

4/2007, 1393.

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VIII. Perspectivas actuales

Capítulo VIII PERSPECTIVAS ACTUALES

1. Las características de la transición. 2. El contrato asimétrico. 3. El contrato justo. 4. El contrato transparente. 5. El contrato administrativo. 6. El control judicial del contrato. 7. La justicia contractual. SUMARIO:

1. Las características de la transición El venir del nuevo milenio es ocasión parauna nueva reflexión sobre el concepto, significados y unciones del contrato. Ante todo se toma nota que el escenario cambió mucho respecto no solo de los orígenes del modelo normativo contenido en el Código Civil, sino incluso respecto de aquel que se había delineado medio siglo después. La velocidad de transormación de la dimensión global de los enómenos políticos, económicos y sociales es tal que se nos pide, por un lado, si no es el contrato que subyugó a la ley, y las reglas del mercado internacional para superar los límites de la soberanía, poco a poco erosionada hacia la Unión Europea, y confiada a instituciones internacionales que vigilan y dirigen el sector bancario y financiero, a los acuerdos entre Estados, a las actividades contractuales de las grandes sociedades multinacionales, cuya acturación es superior al PBI de muchos Estados, incluso de dimensiones no pequeñas. El contrato se transorma, por tanto, en el instituto príncipe, como teorizan

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Francesco Galgano y María Rosaria Ferrarese, junto a numerosos juristas que se ocuparon de los eectos de la globalización1. El Código Civil es examinado ante todo en su corazón: ¿es laidea de Código Civilen código aún vital ¿Es aún provechoso el Código Civil, oenunun la sociedad expuesta a la globalización En Florencia congreso que ve enrentados, en posiciones opuestas, a juristas dediversa ormación y de dierentes áreas culturales el CódigoCivil parece resistir a los ataques delos posmodernistas2.

Pero otros ataques —o mejor dicho, otras interrogantes— provienen de quien mira las cosas más allá delos confines nacionales. La recodificación en Alemania, con la reorma del Libro de las Obligaciones del 2000 orece ocasión para una amplia, prounda, y entusiasta discusión: si debe seguirse el modelo alemán, incorporando en elCódigo Civil (comprendido siempre como la tabla de valores de la autonomía privada) a los nuevos protagonistas del mercado, elproesional y el consumidor; si es el caso de incluir reglas sobre las cláusulas abusivas y las otras reglas dederivación comunitaria que conciernen a la disciplina del contrato en general y de los contratos especiales, o bien dejar lascosas como están, y crear un puente, una conexión entre las viejas y lasnuevas reglas. La complejidad del sistema —una complejidad no solo social y económica, sino undamental para la misma sociedad y para las categorías del 3

saber dejanueva comprender queentero es necesario arremangarse proceder con coraje— a una revisión del aparato de los términos,yconceptos, y categorías. La complejidad implica la renovación de la ciencia civilista bajo la tensión de la modernidad que necesitaría desbaratar la tradición y tam-

1

Desde Paolo Grossi a Steano Rodotà, a Natalino Irti, desde Gianni Iudica a Vincenzo Roppo, de Giuseppe Vettori a Salvatore Mazzamuto, a Carlo Castronovo y a muchos otros prestigiosos colegas, que no menciono por no reducir esta página a un mero elenco de nombres.

2

P. CAPPELLINI y B. SORDI, Codici, Una riflessione di fine millennio , Actas del encuentro de estudio de Florencia 26-28 de octubre de 2000, enQuaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, Milán, 2000. A. FALZEA, Complessità giuridica, en Enciclopedia del diritto , Annali, Milán, 2007.

3

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bién su enseñanza; temas que son discutidos en un congreso memorable organizado en Messina4 y algunos años después en Crotone5. La doctrina vuelve a reflexionar sobre los contratos de empresa: con tratos no solo por las empresas reservados a estas, sino propuestos porcelebrados las empresas al público enenel tanto ejercicio de su actividad. La contratación de empresa repropone tanto la legitimación de una categoría conceptual6, como la descripción de los contratos de empresa bajo el perfil de los intereses impresos en el mercado y de aquel de los intercambios de masa7, bajo el perfil de la igualdad sustancial de las partes contractuales 8 desde la óptica de la tutela constitucional de la contratación de empresa , bajo el perfil del supuesto de hecho y de su pereccionamiento, de la clasificación de los actos, de las invalideces y de los remedios. La categoría de los contratos de empresa —definidos contratos comerciales o incluso transacciones comerciales— se repropone finalmente a la atención de los civilistas con la aprobación de la directiva 2000/35/CE que 9 introduce remedios para la lucha contra los retardos en los pagos . Los problemas enrentados por la doctrina se extendieron enormemente.

2. El contrato asimétrico No se puede pretender reconducir todo a un sistema, aunque no es necesario abandonarse a tentaciones nihilistas. Los códigos de un tiempo vivieron en gloria, hoy se propone una nueva codificación concebida como un 4 5 6 7 8 9

AA.VV.,Scienza e insegnamento del diritto civile in Italia . Congreso en honor del pro. Angelo Falzea, Messina, 4-7 de junio de 2001,al cuidado de V. Scalisi, Milán, 2004. AA.VV.,Il nuovo diritto dei contratti , al cuidado de F. Di Marzio, Milán, 2004. A. FALZEA, Introduzione, en il diritto europeo dei contratti d impresa. Autonomia negoziale dei privati e regolazione del mercato, al cuidado de P. Sirena, Milán, 2006, 3 y ss. G. OPPO, I contratti di impresa tra codice civile e legislazione speciale , en Il diritto europeo dei contratti d impresa, cit., 16 y ss. P.RESCIGNO, I contratti d impresa e la Costituzione , en Il diritto europeo dei contratti d impresa , cit., 27 y ss. En la amplia literatura v. para todos L. MENGONI, La direttiva 2000/35/CE in tema di mora , en Europa e dir. priv. , 2001, 73 y ss. y G.DE NOVA-S. DE debendi nelle obbligazioni pecuniarie NOVA, I ritardi di pagamento nei contratti commerciali , Milán, 2003.

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nuevo modo de agregar reglas de autonomía privada. Las tentativas consumadas en ámbito académico y luego retomadas en ámbito comunitario son objeto de amplio debate. Estamos a años luz lejos debatedeenque la cultura rancesaaquel, o en aquella angloamericana, en eldel sentido nuestrojurídica tiempo superó nuestras estaciones se multiplicaron mucho más que las de estas, no obstante corremos un doble riesgo: que aquella extraordinaria experiencia se concluya en sí, permaneciendo comprendida dentro de los confines nacionales, visto que somos más propensos a importar que a exportar ideas, modelos, las mismas modas que se enraizan y ramifican en el exterior; que el éxito del contrato globalizado, técnicamente perecto y(en apariencia) neutral desde el punto de vista ideológicoy de los valores que encierra suplantados, a través de las codificaciones de sector, la aplicación de los principios internacionales, la jurisprudencia el contrato construido sobredelos undamentos del código de 1942.arbitral, Aquellosy undamentos corren el riesgo convertirse en cenizas, y el contrato del código, también este en un monumento histórico como sucedió con el negocio jurídico. En el sucederse de estas estaciones, en elsobreponerse de las épocas, en la vida paralela de orientaciones interpretativas, se delinean también nuevas metodologías que ponen al lado del análisis ormal, el análisis sociológico, aquel antropológico, y aquel literario. Se afirman nuevas cláusulas generales, primera entre todas el abuso de poder contractual. Se diunden nuevas clasificaciones (B2C, B2B, B2b o tercer contrato, o contrato asimétrico)10. Se introducen nuevos principios, como la transparencia entendida como técnica de negociación mediante el cumplimiento de obligaciones inormativas precontractuales, nuevos cumplimientos documentales, como los modelos impuestos por las directivas comunitarias. Se disponen nuevos remedios, como la renegociación yla revisión del contrato, la nulidad de protección, la importancia de los compor10

E. MINERVINI, Il terzo contratto, en I Contratti, 2009, n. 5 493; AA.VV.,Il terzo contratto, al cuidado de G. Gitti yG. Villa, Bolonia, 2008; V.ROPPO, Parte generale delcontratto, contratti del consumatore e contratti asimmetrici , en Riv. dir. priv., 2007, 669; A. ZOPPINI, Il contratto asim, en Il diritto europeo metrico tra parte generale, contratti di impresa e disciplina della concorrenza , al cuidado de E. Navarretta, Milán, 2007; E. dei contratti ra parte generale e norme di settore DEL PRATO, La minaccia di ar valere un diritto , Padua, 1990, 95 y ss.

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tamientos que exceden en viciosdel contrato; asignándose por tanto nuevas tareas al juez, expandiéndose por ello los límites del control judicial de los actos de autonomía privada. La tripartición de contratos entre ormalmente iguales, contratosclasificatoria entre empresas y contratos concontratantes los consumidores se enriquece con una nueva categoría, el contrato asimétrico, en el uc al la asimetría (inormativa, de poder negocial, de poder impositivo) no está reerida solo al consumidor, sino también a la pequeña empresa, y más engeneral a la parte expuesta al abuso depoder económico de la contraparte11.

3. El contrato justo La equidad entendida como cláusula general, como criterio, como modalidad determinación del resarcimiento del dañooccidentales: o de composición de interesesde contrapuestos invierte todas las experiencias se repite en su definición, en sus calificaciones, en sus modalidades de aplicación, en la construcción de remedios, en laidentificación de límites al intérprete, en la identificación de principios generales de reerencia. El examen ylas posibles soluciones de este problema no implican solamente un análisis de textos normativos, sino también un análisis de las prácticas jurisprudenciales12. La equidad que es reportada en las disposiciones de la ley, puede calificarse como normativa . El legislador de 1942 apeló a la equidad en unas veinte disposiciones, respecto de las casi tres mil que componen el Código Civil: esta anotación numérica indica que la reerencia a laequidad no es recurrente, al contrario, es absolutamente excepcional en el Código Civil. No obstante ello, se trata de reenvíos bastante más numerosos respecto de aquellos presentes en el código derogado, el cual lo utilizaba solo en algunas disposiciones: el art. 463, donde, en materia de accesión, se hace 11 12

A. ZOPPINI, Il contratto asimmetrico , cit. A este respecto en la abundanteliteraturav. R. LANZILLO, La proporzione tra le prestazioni con, Padua, 2003; A.CATAUDELLA, La giustizia del contratto , en Rass. trattuali. Corso di diritto civile , Milán, 2005; R.CALVO, L equità nel dir. civ., 2008, 625; U. PERFETTI, L ingiustizia del contratto , Milán, 2010. diritto privato. Individualità, valori e regole nel prisma della contemporaneità

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reerencia a los principios de la equidad natural; el art. 1224, en materia de ejecución y eectos del contrato, donde se dispone que el contrato obliga también a todas las consecuencias que se derivan según la equidad, el uso o la ley ; el art. 1652, en materia demezzadria , donde se precisa que la resolución del contrato puede ser solicitada uera del plazo, cuando existan motivos justificados, incapacidad del massaro s[ic], etc., a este fin, la valoración de los motivos es dejada a la prudencia y a la equidad de la autoridad judicial ; el art. 1718, en materia de sociedad, y de determinación de los criterios con los cuales se deben repartir las ganancias y las pérdidas, donde se precisa que en caso los socios hayan solicitado al juicio de uno de ellos o de un tercero la determinación de las porciones, la determinación no puede impugnarse a menos que sea evidentemente contraria a la equidad . Nada se prevé en materia de criterio de resarcimiento del daño. Civil es aún más restrictivo (art. 565, en materia de accesión, y El Code art. 1135 en materia de eectos de lasconventions).

En las disposiciones del Código Civil vigente, la equidad no siempre es llamada aludiendo al mismo significado, de modo que se puede proceder a una adjetivación que hacesistemática la reerencia. Se pueden eectivamente distinguir: (i) la equidad interpretativa, que en caso de imposibilidad de aclarar el significado del contrato, demanda al juez, en vía residual, la tarea de inter pretarlo operando una armonización justa de los intereses de laspartes (art. 1371 c.c.); el juez no puede por lo tanto recurrir a la equidad salvo en los casos marginales, precisamente cuando haya sido actuada toda tentativa de aplicación de las otras reglas interpretativas; para remarcar la residualidad, el título de la disposición citadaproporciona justamente la dicción reglas finales ; en todo caso, para cumplir la armonización de losintereses, el juez no puede reerirse ni a los criterios subjetivos, ni a valoresextra ordinem, debiendo permanecer al interior de la lógicadel contrato, es decir, de su economía, y hacer que entre las prestaciones se conserve un equilibrio; equidad, en este sentido, significa por tanto balance de las prestaciones, es decir, equi-

[Nota del traductor] Mezzadria: contrato agrícola, actualmente abolido en Italia, según elcual el propietario del terreno conía al mezzadro su trabajo según un pacto de división de ganancias.

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valencia y, por lo tanto, equilibrio (asume también el significadode equidad correctiva); (ii) la equidad correctiva, que implica el balance entre las prestaciones, se hallareducida en el caso de reducción de por la cláusula penal (art.no 1384 c.c.),que puede ser conorme equidad el juez, teniendo, obstante, en cuenta el interés del acreedor; situaciones similares se encuentran en materia de contraprestación no determinada por las partes en materia de locaciones de obra pública [appalto] (art. 1664 c.c.), comisión (arts. 1733, 1736), agencia (arts. 1749, 1751 c.c.), mediación (art. 1755 c.c.), trabajo (arts. 2109, 2110, 2111, 2118, 2120 c.c.) pero con unadierencia: los arts. 1371 y 1384 permiten una intervención del juezex officio; las otras disposiciones presuponen el impulso de parte; la intervención deljuez ex officio es prevista en vía general por el Código de procedimientos civiles (art. 432 c.p.c.), cuando elderecho sea cierto, pero no equitativa. sea posible ambién determinar la suma debida y el con juezesta la liquide con valoración puede ser clasificada acepción equilibrante la determinación del objeto por parte del tercero: en esta hipótesis, el tercero, árbitro, si no es requerido por las partes para decidir según su arbitrio (mero arbitrio), debe hacerlo demodo equitativo, es decir, teniendo en cuenta la justa armonización de los intereses; esta directiva se deduce de la última parte delcontenido del art. 1349, cuando la determinación del tercero sea manifiestamente injusta, la determinación es realizada por el juez; la intervención del juez es residual, y no puede darseex officio, sino solo a solicitud de la parte que se duele de la manifiesta injusticia de la determinación confiada al tercero; (iii) la equidad cuantificadora, es decir, aquella que determina el monto del daño y, por lo tanto, del resarcimiento o de la indemnización debida, es prevista por los arts. 1226 c.c. y 2056 c.c. en general, por el art. 2045 c.c. sobre el estado de necesidad, por el art. 2047 c.c. para el daño ocasionado por el incapaz. En los últimos dos casos juegan lascircunstancias especiales (estado de necesidad) y el estado del agente dañante (incapacidad); (iv) la equidad integradora, de la cual se ocupa el art. 1374, cuando la equidad es uente de integración, es pospuesta a los usos y hace reerencia no ya a la economía interna del contrato, sino alternativamente —según las dierentes orientaciones doctrinales— a criterios de mercado, es decir, a aquello que normalmente sucede y, por lo tanto, a criterios usuales de auto-

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determinación de los privados oa los principios sometidos alordenamiento o contrapuestos alstrictum ius; (v) esta última reerencia normativa se acerca al significado procesal de equidad, la misma de queprincipios, es comprendida por ylaorientaciones, mayor parte de autores, como conjunto directivas, quelossalen del estricto derecho; y hunden las raíces en un ordenamiento alternativo: el juez debe juzgar según derecho (art. 113 c.p.c.) a menos que la ley o las partes de común acuerdo se lo soliciten (art. 114 c.p.c.). Del mismo modo, en cuanto se refiere al arbitraje según equidad (art. 829, 2º párr., c.p.c.), metro de juicio y de valoración confiado de común acuerdo por las partes al árbitro (arbitraje ritual de equidad), se considera que las partes puedan someter la determinación en equidad también en caso el arbitraje no implique un juicio, sino la maniestación de la voluntad de los árbitros que adesuequidad). vez implica maniestación de voluntad de las partes (arbitraje irritual Obviamente la valoración equitativa —eectuada sobre la base de va ius— no está lores otros respecto de aquellos consagrados por strictum el reerida solo al quantum, sino también al an; se discute si pueda reerirse también a la asunción de las pruebas y a su valoración. La equidad entendida en sentido procesal tiene sin embargo dierentes comprensiones: hay una orientación radical, queconsidera a la equidad como contraria al derecho, es decir, como un mundo de valores alternativos al expresado por el strictum ius; existe una orientación que sobrepone parcialmente la equidad al derecho, suponiendo que elderecho per se no es injusto, pero contrariamente expresa valores equitativos, y que por lo tanto la equidad pueda jugar solo un rol correctivo de los rigores a los cuales llevaría la aplicación del derecho; existe también una orientación que asimila la equidad al juicio (aristotélico) que se adapta a las circunstancias del caso considerado (justicia de caso único). Doctrina y jurisprudencia han ampliado los casos en los cuales se puede proceder a un reequilibrio del contrato: eso sucede no solo en los supuestos de hecho en los cuales la equidad sea expresamente reportada por el texto normativo, sino en todos aquellos casos en los cuales se pueden aplicar cláusulas generales que impliquen una valoración prudente de las circuns-

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tancias, se apele a la naturaleza del negocio, o se recurra a la corrección, a la buena e, a la presunción y a las otras técnicas consolidadas13. Se puede calificar como jurisprudencial a la equidad así como comprendida y aplicada por la jurisprudencia. Esto resulta: (i) de las aplicaciones jurisprudenciales de las disposiciones que remiten a la equidad (de las cuales se pueden inerir los dierentes significados que los jueces atribuyen a la equidad); (ii) de las aplicaciones jurisprudenciales de las cláusulas generales (co rrección, buena e, causa justa, justos motivos, interés del acreedor, interés del menor, etc.); (iii) de las aplicaciones jurisprudenciales relativas a las circunstancias del caso; (iv) de las aplicaciones jurisprudenciales relativas a la naturaleza del negocio; (v) de las aplicaciones de técnicasreequilibradoras, como la presunción; (vi) de la aplicación de los principios generales inspirados en la equidad (protección del menor, protección del consumidor, protección de la confianza, etc.), Eso en cuanto se refiere a la experiencia italiana. ambién es interesante lo que resulta del examen de alguna experiencia extranjera. En eecto, se destaca que donde la equidad no es invocada o es raramente citada por el legislador, no por esto los jueces no pueden reerirse a los valores equitativos para interpretar o integrar el contrato, para corregir la relación entre las prestaciones, para atenuar el rigor de la ley, o para limitar el ejercicio injusto de un derecho. Por ejemplo, en la experiencia rancesa se emplearon las disposiciones que conciernen a las circunstancias para introducir soluciones equitativas, oremite bien sea los considera que se trata de valoración equitativa, aquella standards , como buenas costumbres, buena como e, buen padreque de 13

F.GALGANO, Sull aequitas delle prestazioni contrattuali , en Contratto e impresa, 1993, 419.

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amilia, diligencia; se introdujo el abuso delderecho; el instituto de la imprévision y del enriquecimiento sin causa; así como la valoración equitativa en la liquidación del daño14. En laue experiencia la ausencia una reerencia normativa a la equidad suplantadaalemana con el reuerzo delasdecláusulas generales: toda cuestión que en otras experiencias se representa con las huellas de la equidad, aquí es considerada como cuestión de aplicación de las cláusulas generales (en especial del § 242 del B.G.B.), dando srcen así a las obligaciones accesorias, a los límites al ejercicio del derecho, a laconsideración del cambio de las circunstancias, a la presunción, al abuso del derecho15. De cualquier manera en que sea adjetivada, la equidad hace reerencia a valores que pueden y no pueden ser expresados por el ordenamiento: si se considera la equidad como unmundo alternativo al derecho, no se niega por esto que el derecho haya asumido uno o másvalores traduciéndolos en disposiciones de ley; no obstante respecto de los valores no expresados, o intencionalmente rechazados por el derecho, ¿cómo puede procederse de modo que el intérprete, el juez, el árbitro o arbitrador no se determinen siguiendo el mero arbitrio y, no hagan, por tanto, ingresar en su actividad una discrecionalidad excesiva, incontrolable e imprevisible No existiendo códigos de equidad, se procedió a la redacción de Códigos deontológicos de naturaleza proesional, o bien a la identificación de principios de equidad, a la construcción de reglas de equidad mediante su consolidación a través de los precedentes judiciales, o incluso a través de la identificación de los valores comunes propios a todos los ordenamientos jurídicos y por eso considerados confiables en cuanto universales, reconocidos y practicados.

14

15

B. JANNEAU, Te Reception o Equity in French Private and Public Law , en Equity in the world s legal system. A comparative study , al cuidado de R. A. Newmann, Bruselas, 1973, 223 y ss.; J. DUFAUX, Equity and French Private Law , en Equity in the world s legal system. A comparative study, cit., 245 y ss. U. DIEDERICHSENy K. H. GRUNSKY, Principles o Equity in German Civil Law , en Equity in the , cit., 277; J. ESSER, Te Infiltration o Aequitas into the world s legal system. A comparative study , cit., 299. German Civil Law, en Equity in the world s legal system. A comparative study

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La doctrina italiana discutió con gran empeño a inicios del s.XX el ámbito de aplicación de los valores contenidos en la expresión equidad, tanto en ocasión de la afirmación de la orientación filosófica del derecho libre, como en ocasión de la reflexión sobre el rol de losprincipios generales. El dilema que todavía hoy aflige alos intérpretes aún no ha sido resuelto: si se hace reerencia a los principios generales del derecho, se diluye la equidad en reglas jurídicas de carácter general (pero no se desborda el derecho); tales reglas bien pueden ser impregnadas por o inspiradas en la equidad, pero aparecen en número y por contenido bastante más restrictivas que todas aquellas que, no reconocidas o expresadas por el derecho, son también vivientes en el mundo de la equidad. Nos ponemos también el problema de la posibilidad extendida de una codificación de principios equitativos: la equidad codificada asume características de rigidez quecontradicen al mismo espíritu ydeaquellas la equidad. De aquíla dierencia ormal entre una las experiencias codificadas no codificadas, donde aún subsistía jurisdicción de equidad; discrepancia que podría no subsistir si se verifica que los valores en los que se inspiraban las Cortes de equidad correspondían a aquellos aceptados y practicados en lasexperiencias continentales. La codificación de principios de equidad preocupó sobre todo a los juristas ingleses, canadienses, estadounidenses: ingleses y canadienses, porque estos debían hacerse cargo de los precedentes de las Cortes deequity, las cuales no solo inventaban institutos sustanciales de equidad, sino también remedios procesales proviniendo en equidad; estadounidenses, porque la cultura jurídica estaba impregnada, de la madre patria, de problemáticas reeridas a la equity. Por último, consumó la tentativa de codificar los principios de equidad Ralph Newman16, que por eso distinguió: (i) principios basados en el precepto de la honestidad (los derechos deben ser undados en la sustancia y no en la orma; los eectos de los contratos no pueden contrastar con intereses públicos ni con intereses privados de relevante importancia);

16

R. NEWMAN, Te General Principles o Equity , en Equity in the world s legal system. A comparative study, cit., 589 y ss.

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(ii) principios basados en el precepto de la buena e (la ley no protege a las personas sin escrúpulos que quieren ejecutar a toda costa sus proyectos; son protegidas las expectativas razonables en mérito de la conducta de otros; los individuos se deben comportar conorme la buena e con aquellos con quienes tratan y con aquellos que pueden ser perjudicados por sus propias acciones; esto implica corrección en el comercio, inormación sobre hechos no evidentes, colaboración con lacontraparte para la adquisición de la máxima ventaja implicada por lasrelaciones contractuales); (iii) principios basados en el precepto de generosidad (mitigación del daño; importancia del error en caso de legítima confianza del sujeto que incurre en error; prohibición del ejercicio abusivo de un derecho de propiedad; distribución de los riesgos entre todos los sujetos de la comunidad; prohibición de los actos emulativos); (iv) principios basados en la honestidad y en la generosidad (modificaciones de los eectos del contrato en caso de imprevistos, dificultades, y deectos de la contraprestación; los beneficios obtenidos como consecuencia de siniestros o errores deben ser suprimidos o restituidos a aquellos que están más legitimados a adquirirlos). Como se ve, la gran parte de estos principios son principios del derecho expresados en disposiciones del Código Civil italiano vigente o, no expresados, pero aplicados por la jurisprudencia, eso llevaría a compartir la opinión de cuantos consideran que entre derecho y equidad no hay necesaria oposición. Eso no significaaún que haya identidad absoluta, o que aplicar la equidad signifique simplemente mitigar la aplicación literal deuna disposición legal17. 18 El ensayo de Jacques Ghestin,L utile et le juste dans les contrat , genera una reacción vivaz de indignación: en un contexto ormalista y poco atento a los valores sustanciales como aquel típico de la doctrina rancesa de la

17

18

L. MENGONI, Spunti per una teoria delle clausole generali , en Riv. crit. dir. priv., 1986, 8; S. J. BURTON, L esecuzione del contratto secondo buona ede , en Riv. crit. dir. pen., 1984, 34; R. SACCO, Il contratto, urín, 1975, 798; ZIMMERMANN, WHITTAKER y BUSSANI (al cuidado de), , Cambridge, 2000. Good Faith in European Contract Law J. GHESTIN, L utile et le juste dans les contrats , en Archives de philosophie du droit, 26, 1981, 35 y ss. Poi en D. 1982 c. 1, 14.

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época, la invocación a los valores de la ética y a lanecesidad de considerar el contrato no solo como un programa de las partes, sino también como una operación económica en la cual se debe concretar la justicia, abre nuevos confines al derecho contractual. El ensayo sigue a otro explosivo mensaje 19 lanzado por Anthony Kronman,Contract and Law and Distributive Justice . El largo camino de la equidad contractual, del inicio del s.XX a hoy, soocado por la codificación, se retoma, conortado por el debate comparado también en nuestra cultura jurídica.

La justiciadel contrato ue examinada desdediversas perspectivas. La más adherente a la disciplina del código está relacionada con la justiciaen el contrato, es decir, la valoración comparativa de los intereses en juego, emergentes de las posiciones opuestas de las partes que el contrato es llamado a componer (si se trata de un contrato de intercambio y no de un contrato asociativo, aunque en la ejecución de un contrato asociativo puedan nacer conflictos). El código, que también expresaba una concepción liberal, corregida por los principios del corporativismo, introdujo correctivos que ponen a los contratantes en posición de paridad ormal (por ejemplo, en los contratos por adhesión justa, los arts.1341 y 1342 c.c.), remedian situaciones desproporcionadas, como lalaesio enormis, las cláusulas penales, etc.La expresión justicia contractual es vista tambiénuera del contrato, cuando se considera el status de las partes, la pertenencia del contratante a una categoría que necesita una tutela especial (el trabajador, el consumidor, la pequeña empresa) y cuando piensa que contrato, en la repartición de en ventajas desventajas, no debaseconsentir el el aprovechamiento de una parte perjui-y cio de la otra, como sucede en los casos de abuso de posición dominante, abuso de dependencia económica, abuso de prácticas comerciales, abuso de cláusulas contractuales, etc. Se trata de casos previstos, en vía legislativa, o construidos por la jurisprudencia mediante el empleo de cláusulas generales, como el abuso del derecho, la buena e, la corrección, etc. La orientación de la interpretación del Código Civil se vino combinando con la orientación interpretativa de las reglas de derivación comunitaria. De aquí la convicción de la mayoría —a los cuales me asocio— que exista en el ordenamiento interno integrado, como es del derecho comunitario, 19

A. KRONMAN, Contract Law and Distributive Justice , en Yale Law Journal , 89, 1980, 472.

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un principio de justicia contractual, de equilibrio del contrato, no solo en los contratos de masa, sino también en los contratos individuales, cuando subsisten determinadas circunstancias (Somma20, Monateri21). verdad que la cláusulas negociación directa,enpor la aplicación de laEsdisciplina de las vejatorias los ejemplo, contratosexcluye de consumo, pero también es verdad que en todos los otros casos, la directiva comunitaria n. 13/1993 ha impreso la libertad contractual de modo mucho más extenso de cuanto no hubiese hecho el Código Civil. No creo que se trate solo de concretar la finalidad de integración del mercado y de libre circulación de bienes y servicios, porque todo el régimen de protección del consumidor —aunque presentado desde esta óptica— va más allá de ella, obteniendo finalidades de orden social22. En todo caso el problema, en sentido contrario, es si los mecanismos correctivos —de naturaleza legislativa ode naturaleza judicial— satisacen completamente las aspiraciones de naturaleza social que provienen de la colectividad, solicitando al legislador o al juez una mediación con las aspiraciones de los operadores económicos. ambién en el examen de las diversas propuestas de armonización de las reglas sobre el contrato —desde el PECL al DRAF al Reglamento opcional sobre la compraventa— maduró una orientación crítica que ve en aquellos textos la inclusión de correctivos, que sin embargo considera insuficientes para asegurar una posición de garantía sustancial de losderechos e intereses de la parte débil 23. Es casi innecesario decir que los mecanismos de corrección interna están relacionados solo a la posición de la parte independiente más débil y al 20 21 22

23

A. SOMMA, Giustizia sociale nel diritto europeo dei contratti , en Riv. crit. dir. priv., 2005, 75. P. G. MONATERI, Ripensare il contratto: verso una visione antagonista del contratto , en Riv. dir. civ., n. 4, 2003, 409. En sentido contrario se expresó S. MAZZAMUTO, Il contratto e il potere correttivo delgiudice, en I rapporti civilistici nell interpretazione della Corte costituzionale. Iniziativa economica e impresa , t. III, Nápoles, 2007, 81 y ss. AA.VV., Social Justice in European Contract Law: a Maniesto. Study Group on Social Justice , en European Law Journal, Vol. 10, N.° 6, Noviembre 2004, 653-674. in European Private Law V. también A.SOMMA, Social Justice and the Market in European Contract Law , en European , Volumen: 2, 2006, 181. Review o Contract Law

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programa contractual que esta acordó con la contraparte; su debilidad depende de las circunstancias bajo las cuales el contrato ue celebrado, o de aquellas que intervendrán sucesivamente. Cierto, el contrato no puede ser corregido si el negocio ue malo por inidoneidad, incompetencia, alta de perspicacia o habilidad. En cambio, en lo relativo a la intervención desde el exterior, en el cual se consideran categorías de sujetos o categorías de eventos es evidente que el nuevo derecho aparece, desde el punto de vista social, más justo respecto de aquel anterior. A los ojos de los liberales en cambio aparecerá injusto, porque introduce limitaciones a la libertad contractual de los particulares que debería ser dejada intacta. No obstante la intangibilidad del contrato es hoy un mito, los modelos de justicia social que prevalecieron en ámbito europeo, imponen considerar también los valores sociales, comenzando por la persona y los derechos undamentales. Las orientaciones que maduran en doctrina son variadas. La línea más adherente al régimen del código, con todas las posibles extensiones interpretativas, se concentra en los mecanismos internos, entre los cuales la rescisión, la resolución por excesiva onerosidad, la reducción de la cláusula penal, la reducción de los eectos, las cláusulas abusivas, las cláusulas de exoneración de laresponsabilidad, las cláusulas que limitan los remedios y los otros mecanismos confiados al juezson igualmente técnicas correctivas del equilibrio contractual (Cataudella24, Peretti25). La más externa de las tablas de los valores contractuales se adhiere a la justicia social, y critica los principios ordo-liberales que soportan no solo esta orientación en Italia sino sobre todo las iniciativas de la Unión Europea (Somma26, Monateri27). Se debate si es admisible en nuestro ordenamiento el instituto de

24 25 26 27

A. CATAUDELLA, Bilateralità corrispettività e onerosità , en Studi Senesi, 1968, 230. U. PERFETTI, L ingiustizia del contratto , Milán, 2005. A.SOMMA, Giustizia sociale nel diritto europeo dei contratti , cit. P. G. MONATERI, Ripensare il contratto: verso una visione antagonista del contratto , cit.

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los daños punitivos28. Otra orientación pone a la justicia del contrato al lado de su transparencia y, por lo tanto, a la simetría de las posiciones contractuales, incluidas las inormaciones precontractuales obligatorias. Aún más, una ulterior orientación se centra en una cláusula general, el abuso delderecho. El abuso del derechoes un instrumento que el legislador había querido suprimir del sistema, pero que recuperó su importancia con gran determinación, a través de la puerta de la justicia tributaria, conquistando poco a poco, posteriormente bajo paños diversos, sectores unitarios del ordenamiento, desde el derecho procesal pasando por aquel deontológico hasta el derecho contractual. El ejercicio abusivo del crédito, la resolución abusiva, el disrute de la posición económicamente más uerte en los contratos entre empresas, el abuso de posición dominante en los contratos anticompetitivos, el empleo de la buena e para reprimir los comportamientos abusivos son todas expresiones de esta línea que lleva al contrato a una mayor equidad. Sobre el abuso del derecho, en todassus configuraciones, se concentra la atención de gran parte de la doctrina29. Sin embargo, nuevamente entra en juego labuena e, que por su natu30 raleza no obedece a la tipificación de los usos (como sugerirían Benatti y 31 D Angelo por razones de certidumbre del derecho, para contener la discrecionalidad del juez, para hacermás estables las operaciones económicas), no obstanteque se preste jurisprudencia a unasociales. variada, extendida e incesante aplicación tiene enencuenta las exigencias

28 29 30 31

Francesca BENATTI, Danni punitivi e class action nel diritto nordamericano , en Analisi giuridica dell economia, n. 1, 2008, 235 y ss. AA.VV.,Abuso del diritto e buona ede nei contratti, urín, 2010; G. D AMICO, Libertà di scelta , Milán, 1993. del tipo contrattuale e rode alla legge Francesco BENATTI, I doveri di buona ede e di diligenza nell adempimento , sub art. 1175, en , dirigido por P. Schlesinger, 1990. Codice civile. Commentario A. D ANGELO, La buona ede. Il contratto in generale , en rattato di dirittoprivato, dirigido por M. Bessone, omo IV, urín, 2004.

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Son testimonio de esto, las muchas contribuciones dedicadas a los desarrollos extraordinarios de esta cláusula general; siendoRodotà quien marca los límites temporales32. se perfila unadel situación desigualdad contractual, sobre la baseCuando de las disposiciones código, de es por tanto posible —sin alterar voluntad de las partes expresada en el programa srcinal— recurrir amecanismos reequilibradores. Precisamente, se habla deequilibrioen el contexto de la disciplina de las cláusulas abusivas. La doctrina reciente trató de resolver positivamente una vieja cuestión, que había atormentado a los juristas por todo el siglo pasado; esto es, si es posible remediar el desequilibrio sin tenerque llegar necesariamente a la solución, con recuencia demasiado rígida e ineficiente, de la disolución de la relación. Las alternativas estudiadas son dos: obligar a laspartes a renegociar y consentir al juez que intervenga aportando los correctivos considerados equos. Estos mecanismos ueron, por así decirlo, codificados en elDraf Common Frame o Reerence, y en los textos que derivan de este. Valiéndose de los proyectos de codificación europea y de los modelos extranjeros, la doctrina italiana más atenta a esta problemática, tuvo éxito en el intento, aunque no recogió una adhesión conjunta. Contrato justo también quiere decir contrato que no violalos derechos undamentales de la persona. En este tema, hay una abundancia de contribuciones de toda la experiencia de los países de la Unión Europea, puesto que la tutela de los valores de la persona, comenzando por ladignidad, es uno de los objetivos del derecho comunitario33. 32

33

S. RODOTÀ, Le clausole generali nel tempo del diritto flessibile , en A. ORESTANO, (al cuidado de), Lezioni sulcontratto, urín, 2010; L. NANNI, La buona edecontrattuale, Padua, 1988; Andr. D ANGELO, La buona ede, en rattato di diritto privatodirigido por M. Bessone, urín, 2004; Andr. D ANGELO, P. G.MONATERI, A. SOMMA, Buona ede e giustizia contrattuale. Modelli cooperativi e modelli conflittuali a conronto , urín, 2008. Para las primeras reerenciasv. G. ALPA y G. RESTA, Le persone fisiche e i diritti della personalità , urín, 2006;M. MANTELLO, Autonomia dei privati e problemi giuridici della solidarietà, Milán, 2007; E. NAVARRETTA, Diritti inviolabili e risarcimento del danno , urín, 2006; O. O.CHE-

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4. El contrato transparente Un contrato justo es también un contrato transparente. La expresión transparencia se puede comprender en dierentes acepciones, conectadas con las exigencias que ellegislador, o bien los organismos de control administrativo, u organismos surgidos en el ámbito de la autonomía privada quieren satisacer. La expresión comienza a ser usada en el sector de los contratos bancarios y financieros34. Puede concernir las cargas de orma del contrato, para hacer que la contraparte del instituto de crédito, es decir, el cliente , esté en grado de conocer detalladamente, en el momento de constitución de la relación, la naturaleza y el objeto del contrato y, en concreto, la amplitud de las obligaciones asumidas respecto del banco y su correspondiente carga económica, además de las posiciones de ventaja orecidas por el ente estaralreerido al ámbito y objetoa lade las inormaciones quecrediticio; se puedenpuede transmitir cliente en la aseanterior constitución de la relación en la ase de ejecución y en la ase de extinción; puede estar reerido al jus variandi del empresario35; a la técnica de redacción de las cláusulas y a su comprensibilidad; al mismo contenido mínimo del contrato; y finalmente al intercambio de inormaciones entre las partes y, por lo tanto, la corrección de comportamiento de los sujetos que en la ase de constitución, ejecución y extinción de la relación operan a contacto con el cliente. Ejemplar es la disciplina de la transparencia del mercado financiero. En un mercado undado sobre el principio de la libertad de iniciativa económica y sobre el principio de la libertad contractual, la transparencia concierne a la calidad de las prestaciones bancarias y financieras: más transparente es la relación, mayor es la consciencia (cuando menos potencial, si no eectiva) del cliente en lo concerniente a la elección del banco, de la

, REDNYCHENKO, Fundamental Rights, Contract Law and the protection o the Weaker Party 34 35

Munich, 2007. G. ALPA, La trasparenza dei contratti bancari e finanziari , Bari, 2001; P.GAGGERO, La trasparenza del contratto, Milán, 2011. P.GAGGERO, La modificazione unilaterale dei contratti bancari , Padua, 1999.

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operación económica que se quiere emprender, del ropaje jurídico con el cual esta es expresada, y de la elección del contenido que esta debeasumir. La transparencia está por lo tanto vinculada con la amplitud y el contenido de las inormaciones, con los comportamientos, con los documentos contractuales, con los controles sobre los comportamientos y sobre los documentos. Cada una de estas actividades implica costos: de aquí la polémica entre aquellos que privilegian un mercado puro, y aquellos que privilegian un mercado controlado. Los primeros conían a las mismas uerzas operantes en el mercado, la investigación de las condiciones para conciliar la exigencia del empresario bancario y financiero dirigida acontener al máximo toda limitación, carga, directiva y, por lo tanto, las inormaciones y documentación a transmitir al cliente buscando operar, sustancialmente, en un ambiente y en una relación tendencialmente opaca , y la exigencia del cliente, exactamente opuesta,- di rigida a obtener el mayor número de inormaciones, de documentos, en un ambiente y en una relación tendencialmente límpida . Los segundos consideran que el mercado debe ser guiado, mediante intervenciones directas, o mediante medidas de persuasión moral , a fin de asegurar a la parte menos organizada, menos consciente, sustancialmente menos uerte, una posición si no igualitaria, al menos más aguerrida respecto del empresario. Esta es la posición, a cuanto parece, que emerge en ámbito comunitario y aquella hacia la cual se está moviendo el legislador italiano. Cambia también el modo de comprender la transparencia, según nos pongamos en la óptica de la tutela de los intereses de los entes crediticios (la óptica más conorme a la doctrina y a la jurisprudencia hasta tiempos recientes dominantes en nuestro país), o en la óptica de la protección de los intereses de los contratantes débiles (la óptica estaba emergiendo, sobre todo en relación con el régimen del consumo y de los servicios, promovida por el derecho comunitario, en curso de recepción en nuestro derecho interno). Ya que toda generalización es poco útil, si no dañina, discutir de transparencia en abstracto es una operación científicamente no atendible y prácticamente inructuosa. Es necesario, por lo tanto, partir de dos distinciones preliminares: una cosa es la transparencia vinculada con un contrato celebrado entre institutos de crédito e inversionistas o clientes institucionales , y otra

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cosa es la transparencia vinculada con contratos orecidos al público en general, y a contrapartes débiles ; la transparencia puede tener dierentes graduaciones según los dierentes tipos contractuales que se tomen en consideración. raducir en órmulas jurídicas es una operación compleja: no solo porquetodo todaeso intervención dirigida a introducir la transparencia, o a mejorar el grado de transparencia existente, incide en una disciplina vigente (como es orecida por las disposiciones constitucionales, por las disposiciones del Código Civil y por las disposiciones de las leyes especiales); sino también porque esta intervención se vincula con otras intervenciones maduradas en sectores extraños de aquel bancario y financiero, dirigidos a introducir la transparencia en las condiciones del contrato, en los mensajes publicitarios, en los comportamientos de los operadores económicos, y en las relaciones entre empresas y consumidores-ahorristas. Por largo tiempo, la doctrina civilista indagó las obligaciones de inormación de los contratantes, tanto en la ase precontractual (art. 1337 c.c.), en la ase de interpretación del contrato (art. 1336 c.c.), como en la ase de ejecución del contrato (arts. 1175 y 1375 c.c.), recurriendo a la cláusula general de buena e, a la valoración del comportamiento incluso anterior a la celebración del contrato, a la elaboración de obligaciones accesorias de la relación obligatoria, cuando no a la integración del contrato (art. 1374 c.c.). Qué eecto tuvo la aplicación de esta normativa en los contratos bancarios no es sencillo de decir, pero sustancialmente parece que la construcción dogmática y la interpretación jurisprudencial de las reglas materia de contrato no produjeron ventajas relevantes desdegenerales el puntoende vista de la protección del contratante débil. Del mismo modo, la aplicación de los arts. 1341, 1342, 1370 c.c., por común opinión, llevó a la legitimación, más que al control eectivo de las cláusulas contenidas en los módulos o ormularios utilizados por los entes crediticios, restando importancia las exigencias de tutela del contratante débil. A conclusiones similares puede llegarse respecto delcontrol ejercido por organismos administrativos operantes en el sector bancario. Resultados más considerables se obtuvieron de la aplicación de la directiva comunitaria sobre las cláusulas abusivas contenidas en los contratos de consumo.

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La directiva, haciendo incluso concesiones al poder contractual de las empresas, y en especial, a las empresas que orecen servicios financieros en sentido lato (por ejemplo, en cuanto concierne a la legitimación delius variandi), permite instituir un control judicial sobre las cláusulas abusivas , tanto desde el punto de vista de su entendimiento, como de aquel de su contenido; además de un control administrativo, preventivo o sucesivo, en los módulos y ormularios que contienen las cláusulas abusivas. El régimen del sector ue objeto de una vasta literatura que investigó las relaciones entre el Código Civil, el texto único bancario y el texto único financiero; las reglas del Código de Consumo, aunque no engloban el texto de la normativa sobre el crédito al consumo, comprendió los contratos a distancia con servicios financieros como objeto. Más allá de los contratos sectorizados, todas las directivas comunitarias se preocupan por instituir obligaciones inormativas precontractuales. Esas parten del presupuesto de que el consumidor inormado está dotado de poder contractual, por lo tanto, la relación contractual que resulta de la negociación debería ser equilibrada36. 5. El contrato administrativo

Entre las uentes más recientes del derecho contractual es necesario incluir las disposiciones de las autoridades administrativas independientes. Se trata de sectores undamentales en el sistema económico, porque además de los bancarios y aseguradores, comprenden contratos de distribución de energía, de telecomunicaciones, de previsión social, de locaciones de obra pública [appalti pubblici], por mencionar solo los más importantes. Aquí, las técnicas de regulación son múltiples, porque pasan de la ordinaria imposición de reglas subprimarias, a través dela delegación legislativa al poder reglamentador confiado a la autoridad, a la solución extrajudicial de los conflictos, a través del recurso a organismos según las necesidades conciliatorias o arbitrales, o a una intervención aún más invasiva, constituido por la demanda de realización de correcciones, operaciones societarias 36

L. DI DONNA, Obblighi inormativi precontrattuali , vol. I, La tutela del consumatore , Milán, 2008.

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(dimisiones, adquisiciones, divisiones), por la demanda de presentación de programas y, por lo tanto, de recorridos procedimentales acordados, por la solicitud de cumplimientos basados simplemente en la persuasión moral: eso para uniormarse a la interpretación de las reglas sobre la competencia37. Contrato justo, contrato transparente, contrato administrativo, son todas expresiones en las cuales se rompe también la calificación del contrato como asimétrico: la asimetría puede concernir la desigualdad de poder contractual de las partes, su posición jurídica, la relación entre las prestaciones, el sobrevenir de circunstancias y muchos otros sucesos. El contrato, por tanto, no nace necesariamente asimétrico, pero puede convertirse en uno, según las circunstancias que pueden producirse en el curso de la ejecución. El contrato no necesariamente es tal si es celebrado entre un proesional y un consumidor: (por ejemplo, las cláusulas negociadas no son revisables) aunque este sea el sector emblemático de la asimetría inormativa. El contrato puede ser asimétrico aunque sea relativo a las relaciones entre empresas: la extensión de las reglas de protección al consumidor a la pequeña y mediana empresa (orientación prevaleciente en ámbito comunitario) es acogida con gran interés por la doctrina delos años más recientes. El debate está en curso, no obstante el legislador ya se mostró advertido de la posición debilidady de la pequeña y mediana empresa al introd 38 estatuto de lasdeempresas reglas especiales en dierentes sectores . ucir el

37

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38

Al respecto v. A. PALAZZO, A. SASSI, Diritto privato del mercato , cit.; AA.VV.,Sistemi regolatori , Quad. n. 6, Milán, 2011. globali e diritto europeo, en Riv. trim. dir. pubbl.

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6. El control judicial del contrato En el curso de los años mucho se ha debatido sobre la relación entre los poderes del juez y los poderes de los particulares. Diversos son los significados poco a poco asumidos por la expresión control judicial del contrato , en la literatura corriente, con esta expresión nos reerimos a numerosas hipótesis; en primer lugar, nos reerimos a la relación entre autonomía de las partes y límites establecidos por el ordenamiento jurídico, límites que se pueden hacer valer através de la intervención del juez. En tal caso, el control trata sobre el mérito del interés perseguido por las partes, sobre la legitimidad (o conormidad a la ley), sobre la licitud (o conormidad a los objetivos no reprobados) o sobre la moralidad (o conormidad a las reglas éticas compartidas) del contrato, implicando por lo el control, una rendición cuentas sobre los elementos esenciales deltanto contrato, el acuerdo, la causa, eldeobjeto y la orma cuando sea solicitada o sobre los elementos accidentales. Se nos refiere también a la tipología delcontrato, distinguiéndose por lo tanto los contratos en típicos o atípicos, según elresultado de su calificación. El control puede estar relacionado también con las modalidadescon las cuales el contrato es ejecutado, la ormación, la misma que puede ser precedida por una ase de tratativa, de cambio de inormaciones, de cambio de documentos; en tal caso, el control se tratade comportamientos que pueden dar lugar a la responsabilidad precontractual, responsabilidad contractual o a responsabilidad extracontractual. El control concierne las modalidades con las cuales el contrato ue ejecutado y las causas que hayan impedido u obstaculizado la ejecución, las modalidades con las cuales el contrato ue modificado o extinguido, agotando sus eectos, o dando vida a un nuevo contrato, las modalidades con las cuales ue introducido en operaciones económicas más complejas, que comprenden el vínculo negocial, los contratos preparatorios, etc, sin hablar del contrato: sobre las cláusulas independientes, sobre su conormidad al tipo de reerencia, sobre su nulidad que puede provocar la nulidad parcial o total del contrato, sobre su vejatoriedad, etc.

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En la ejecución de este control, el juez debe atenerse a reglas que limitan la discrecionalidad de valoración yde operación: reglas proporcionadas por el Código Civil, por la legislación especial, y por otras uentes del derecho. Las reglas pueden también provenir la lo aplicación precedentemente asignada por otros jueces a aquellas reglas,de ypor tanto, de la solución precedente de casos semejantes o análogos: la jurisprudencia en nuestro ordenamiento está acreditada comouente del derecho. Su acreditación pasó a través de dierentes ases: una acreditación doctrinal, ciertamente bastante debatida y obstaculizada, una acreditación actual o pragmática, que se impuso en los hechos, mediante el recurso a los precedentes eectuado por los abogados en sus actos deensivos, y por los jueces en la motivación de las sentencias; una acreditación normativa, cuando el legislador transorma en disposición legal una máxima consolidada, como sucedió en el caso de la definición del daño biológico, daño existencial, una praxis jurisprudencial, como sucedió con las tablas de valoración del daño a la persona. Las reglas jurisprudenciales tienen un srcen complejo; derivan de la interpretación de la demanda realizada por el juez que decide, de la interpretación de la sentencia por parte del juez de segunda instancia; de la máxima predispuesta por los bancos de datos con las máximas oficiales , o por los intérpretes en su obra de preparación y comentario de los pronunciamientos. En todas estas operaciones pueden cometerse errores y manipulaciones que corresponde a la doctrina y a la propia jurisprudencia valorar y corregir. Los espacios de valoración y operatividad del juez son amplios, mientras los límites de la discrecionalidad se extienden cada vez más cuando las disposiciones aplicadas contienen cláusulas generales, principios generales, expresiones abiertas que sirven no solo para adaptar la regla a las circunstancias de hecho, atenuando el castigo cuando este sea considerado excesivo, o reormulando el precepto, en caso sea considerado demasiado restrictivo, sino también para introducir en la decisión valores subyacentes al ordenamiento e incluidos en el precepto, como la buena e, la corrección, la solidaridad, la proporcionalidad, la razonabilidad, etc.

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El uso de la expresión control judicial del contrato se halla también en los casos en los cuales se discute el carácter decompletituddel contrato, no solo cuando resultan aplicables a las hipótesis desustitución de las cláusulas nulas ex art. 1339 c.c., de uentes de integración del contrato (eectuada recurriendo a la ley, usos, y equidad)ex art. 1374 c.c., de nulidad parcialex art. 1419 c.c., de conservación del contrato depurado por las cláusulas abusivas ex art. 33 del Código de Consumo; sino también cuando las partes reenvían a cláusulas internas del contrato para regular esta eventualidad, cuando prevén circunstancias tales que pueden alterar el contrato, cuando se obligan a revisar o a renegociar el contenido. Considerado desde otra perspectiva, el problema del control se puede también describir en términos deimpacto del interés público sobre los intereses de los privados, o, con relación a las uentes, en términos de heterointegración, si esas provienen del exterior acuerdo, de auto-integración, si provienen del mismo contrato que lasdelpartes han ocelebrado. Con esta lista de operaciones no se agota la tarea del juez, dirigida a controlar el contrato. Piénsese en la importancia que tienenla naturaleza del negocio o las circunstancias dentro las cuales este ue concluido: naturale za y circunstancias que constituyen órmulas amplias que permitenl ajuez ejercitar una notable discrecionalidadinterpretativa. Piénsese aun en la calificación delstatus de las partes y, por lo tanto, en la aplicación de las reglas de tutela del consumidor, del ahorrista, del trabajador, en la colocación de la parte en el ámbito de la categoría de los sujetos débiles, en la cual, hoy son incluidas también las pequeñas empresas, para revisar el eventual abuso del poder contractual de la parte uerte . Es por tanto bastante amplio el radio de acción del control judicial: un radio que se amplió con el paso del tiempo, al menos si se tiene en cuenta las diversas ases de la aplicación del Código Civil, desde aquellas iniciales comprendidas entre 1942 y los años sesenta hasta aquellas de los decenios sucesivos. La aplicación de las reglas del código, inicialmente literal y restrictiva, cedió en la ase de la explosión de las cláusulas generales a una interpretación más elástica y atenta a las nuevas exigencias económicas y sociales.

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Las colecciones de jurisprudencia, organizadas de manera científica evidenciaron poco a poco, simplificándolas, las operaciones judiciales. Piénsese en la colección sistemática dirigida por Mario Rotondi, en aquella dirigida por Walter Bigiavi, y así sucesivamente en las reseñas ordenadas dirigidas por Sgroi, Rupero y Pescatore, en los comentarios jurisprudenciales, en la paciente 39 colección y atento análisis eectuado por las revistas en sus diversas unciones .

7. La justicia contractual Entre los temas más discutidos del derecho contractual —no por parte de la doctrina italiana, sino también en ámbito delcommon law y de las investigaciones académicas sobre la armonización (o la codificación) delderecho privado europeo— se halla desde hace algún tiempo aquel de la justicia contractual 40. La expresión es altamente evocativa, porque implica por un lado la posibilidad de verificar, a través de las categorías dogmáticas, si el contrato ue instrumento de una injusticia impuesta o concretizada por una parte y surida por la otra; y por otro, si existen remedios que el ordenamiento pone a disposición de la parte sacrificada para sustraerla del vínculo o para reportar el contrato a su dimensión justa . Hay, sin embargo, dierentes modos de comprender la justicia en el contrato. El más simple —al cual hace reerencia la doctrina tradicional— es el relativo a la relación entre las prestacion es y, por tanto, a los institutos de la rescisión, resolución por excesiva onerosidad, presuposición [presupposizione: condición no sucedida], reducción equitativa de la cláusula penal, anulación por dolo, violencia o error, etc. No obstante, el sintagma ha adquirido hoy otra importancia. El contrato es considerado justo no tanto porque corresponde a la voluntad de las partes, en cuanto libremente negociado, no tanto porque salió de una voluntad íntegra, y no tanto porque elvalor de las prestaciones corresponde a aquel del mercado (de todos modos no inerior a la mitad, 39

40

Para una colección documentada de ejemplos de control judicial del contrato v. G. ALPA, G. , Milán, 2001, para los perfiles doctrinales, FONSI, G. RESTA, L interpretazione del contratto AA.VV.,L interpretazione del contratto nella dottrina italiana , al cuidado de Irti, Milán, 2000; SCOGNAMIGLIO(C.), Interpretazione del contratto e interessi dei contraenti , Padua, 1992. PERFETTI, L ingiustizia del contratto , Milán, 2005.

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según la regla que no legitima el aprovechamiento de la parte que obtiene un contravalorultra dimidium), sino porque: (i) en el curso de los contratos entre las partes, la parte menos experta obtuvo las inormaciones útiles para consciente y libremente concluir el contrato; es decir, se restableció la poder simetría inormativa, respecto de una situación asimétrica .; (ii) la parte menos experta obtuvo el texto contractual, los documentos, las notas integradoras, y cualquier otro subsidio útil para podervalorar plenamente todos los aspectos dela operación económica. (iii) el contrato contiene cláusulas que permiten a la parte menosexperta liberarse del vínculo después de la celebración del contrato; (iv) el contrato prevé deben serpara suscritas resultar eficaces, o de todoscláusulas modos, vejatorias deben ser que evidenciadas llamarpara la atención de la parte menos experta; (v) el contrato no contiene cláusulas oscuras; (vi) el comportamiento de las partes ueconorme a la buena e. Cada una de estas situaciones tiene su historia normativa: las leyes especiales las contemplan relacionadas a los contratos de los consumidores, contratos de los ahorristas y a los contratos entre proesionales; todas estas situaciones deben concurrir cuando aplican lasespecial reglas generales del contrato; nonoobstante el hecho de que laselegislación poco a poco se esté extendiendo, induce a la doctrina a reconsiderar las valoraciones en términos de justicia del contrato y a no rechazar la idea, deendida por la tradición, que el contrato surge con una bien delineada relación entre las prestaciones que el juez no puede modificar. Este asunto es desmentido precisamente por los casos en los cuales se permite al juez verificar si el comportamiento precontractual dio lugar a un incumplimiento contractual, si la oscuridad de las cláusulas (incluso aquellas relativas al precio) implica la nulidad, si en el reequilibrio del contrato mediante la cláusula de buena e—quizá tras circunstancias sobrevenidas— sea posible lograr una relación correspondiente a aquello que es ecuo . Ecuo sin embargo no es aquello que el juez considera subjetivamente, sino

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aquello que objetivamente resulta del mercado. Los comportamientos incorrectos, contrarios a la buena e, son sancionados porque el mercado tiene interés en suprimir a los operadores que cometen abusos.

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ALPA, Guido. El Contrato en General

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