GUIDO ALPA
Nuevo Tratado de la Responsabilidad Civil Edición al cuidado de LEYSSER L. LEÓN Estudio Preliminar de ALESSANDRO SOMMA
El Jurista Editores Lima, 2006
GUIDO ALPA Profesor Ordinario de Derecho Privado Universidad de Roma “La Sapienza” Presidente del Consiglio Nazionale Forense
NUEVO TRATADO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
Edición, traducción y notas de LEYSSER L. LEÓN Profesor de Derecho Civil Pontificia Universidad Católica del Perú Con un estudio preliminar de ALESSANDRO SOMMA Profesor Ordinario de Derecho Privado Comparado Universidad de Ferrara
El Jurista Editores Lima, 2006
1ª. edición en castellano: enero del 2006. D.R. © 1999, Guido Alpa. El Jurista Editores, Lima-Perú. Impreso en Lima-Perú. Título original: Trattato di diritto civile, vol. IV, Responsabilità civile. © Dott. A. Giuffrè Editore S. p. A., Milán, 1999. Reservados todos los derechos. De la presente edición: © El Jurista Editores, Lima, 2006. De la traducción: © Leysser Luggi León Hilario. .
“Ex tali culpa obligatio naturaliter oritur, si damnum datum est, nempe ut id resarciatur”. GROCIO, De iure belli ac pacis, lib. II, cap. XVII, 1 “Cette obligation que le droit naturel impose à tout individu de réparer le dommage qu’il causé”. TARRIBLE, Discours, Séance du 19 pluviose, an. XII “Who then, in law is my neighbour? The answer seems to be persons who are so closely and directly affected by my act that I ought reasonably to have them in contemplation as being so affected when I am directing my mind to the acts or ommisions which are called in question”. Lord ATKIN, Donoghue v. Stevenson
ÍNDICE NOTA DEL TRADUCTOR………………………………………………………. ABREVIATURAS Y ADVERTENCIAS A LA TRADUCCIÓN…………………… ESTUDIO PRELIMINAR DE ALESSANDRO SOMMA…………………… PREFACIO……………………………………………………. CAPÍTULO PRIMERO INTRODUCCIÓN I.
II.
LA PROVINCIA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL. 1.
Premisa………………………………………………….
2.
Terminología…………………………………………….
3.
La trama del artículo 2043 del Código Civil italiano……
4.
El hecho ilícito como fuente de obligaciones…………..
ASPECTOS HISTÓRICOS. 1.
Historia “interna” e historia “externa”…………………
2.
Historia comparada de las instituciones………………..
3.
Historia comparada de los ordenamientos………………
4.
La historia interna. Ilícito, responsabilidad, daño……….
5.
¿Un núcleo común?……………………………………
6.
¿Tres recorridos paralelos?…………………………….
7.
La lex Aquilia y su aplicación…………………………
8.
Del Digesto a los iusnaturalistas………………………
9.
El viraje de Domat y Pothier…………………………..
10.
La regulación en el Code Napoléon……………………
11.
El Código Civil austríaco………………………………
12.
El Código Civil italiano de la Unificación……………..
13.
La exégesis italiana…………………………………….
14.
Las interrogantes de los exégetas italianos……………..
15.
La valorización del daño………………………………..
16.
El papel de la culpa en el período de la exégesis………..
17.
La culpa omisiva…………………………………………
18.
Los deberes de obrar en la jurisprudencia………………
19.
La influencia de la pandectística………………………….
20.
El viraje de fines del siglo XIX…………………………
21.
Las dos tendencias básicas: unitariedad contra fragmentación……………………….
22.
Los fundadores del nuevo derecho civil en el campo de la responsabilidad civil………………….
23.
El cuadro de la responsabilidad civil según las síntesis de los manuales……………………….
24.
La preparación del nuevo texto del Código Civil………..
25.
El Proyecto ítalo-francés de Código de las Obligaciones y Contratos………………………….
26.
La nueva codificación italiana……………………………
27.
Las líneas de evolución entre 1942 y la actualidad……… CAPÍTULO SEGUNDO CONCEPTOS, VALORES, FUNCIONES
I.
LOS CONCEPTOS.
1.
La estructura del ilícito…………………………………..
2.
La concepción analítica del ilícito (hecho y acto)……….
3.
Del acto al hecho ilícito…………………………………
4.
Los presupuestos o requisitos o elementos del acto ilícito…………………………………
5.
El debate actual…………………………………………
6.
Relación entre el ilícito y el daño………………………….
7.
Responsabilidad civil y responsabilidad penal……………
8.
Responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual………………………….
9. II.
Responsabilidad civil y garantía…………………………..
LOS VALORES. 1.
Los orígenes intelectuales……………………………….
2.
La relatividad de los valores……………………………..
3.
La identificación de los valores………………………….
4.
Los postulados filosóficos a prueba………………………
5.
Los valores en el debate de la doctrina estadounidense……
6.
Cuestiones actuales………………………………………..
III. LAS FUNCIONES. 1.
Las funciones tradicionales……………………………….
2.
Las nuevas funciones: deterrence y compensation………..
3.
Distribución de las pérdidas y de los costos………………
4.
La mímesis del mercado y el repaso de las tesis tradicionales………………………………….
5.
Daños anónimos, costos colectivos, penas privadas…….
6.
Los problemas actuales planteados por el análisis económico………………………………. CAPÍTULO TERCERO LAS FUENTES
1.
Las fuentes escritas y la jurisprudencia………………………
2.
La Constitución……………………………………………….
3.
La argumentación constitucional…………………………….
4.
El Código Civil………………………………………………
5.
Los principios generales. Autorresponsabilidad, “alterum non laedere” y otras máximas……………………..
6.
La responsabilidad de la persona física y la responsabilidad de las entidades………………………….
7.
Cláusulas normativas generales y estándares de valoración……
8.
Las leyes especiales……………………………………………..
9.
El derecho comunitario europeo……………………………….. 9.1. Algunas cuestiones básicas. 9.1.1.
Hacia nuevas perspectivas de la regulación de la responsabilidad civil. De las reglas especiales a las reglas generales…..
9.1.2.
El papel de la jurisprudencia……………………
9.1.3.
Un modelo complejo de reglas…………………
9.1.4.
Un marco de valores comunes…………………..
9.1.5.
Derecho y análisis económico……………………
9.1.6.
La influencia del derecho comunitario en el derecho interno……………………………..
9.2. Cuestiones preliminares en materia de interpretación de la ley y aplicación del derecho comunitario…………… 9.3. Examen de algunos regímenes especiales. 9.3.1.
La responsabilidad del auditor……………………
9.3.2.
La responsabilidad de los sujetos habilitados al desarrollo de servicios de inversión……………
9.3.3.
La responsabilidad por anuncios publicitarios y por prospectos informativos……………………
9.3.4.
La responsabilidad por insider trading…………...
9.3.5.
La responsabilidad del productor y del prestador de servicios………………………
9.3.6.
La responsabilidad por el tratamiento de datos personales………………………………
9.3.7.
La responsabilidad por el daño ambiental……….
9.3.8.
La responsabilidad por la lesión de intereses legítimos……………………………
9.3.9.
La responsabilidad del Estado por el incumplimiento de deberes de fuente comunitaria……………….
10.
Las fuentes del derecho internacional…………………………..
11.
La responsabilidad civil en el derecho internacional privado….. CAPÍTULO CUARTO LA ESTRUCTURA DEL ILÍCITO DOLO, CULPA, RIESGO, IMPUTABILIDAD, CAUSALIDAD
1.
Premisa…………………………………………………………
2.
El dolo………………………………………………………….
3.
Aspectos y problemas…………………………………………...
4.
El dolo en las tendencias de la jurisprudencia…………………..
5.
La culpa…………………………………………………………
6.
Aspectos y problemas…………………………………………..
7.
Referencias comparatísticas…………………………………….
8.
La culpa omisiva………………………………………………..
9.
Culpa e ilicitud. Referencias comparatísticas…………………..
10.
El riesgo…………………………………………………………
11.
Referencias comparatísticas…………………………………….
12.
La situación actual del régimen de la responsabilidad sin culpa……………………………………
13.
La imputabilidad……………………………………………….
14.
El nexo de causalidad…………………………………………..
15.
Problemas actuales……………………………………………..
16.
La concurrencia de culpas……………………………………………
17.
La responsabilidad solidaria……………………………………
18.
Las eximentes………………………………………………….
19.
El estado de necesidad………………………………………..
20.
Cláusulas de exoneración de responsabilidad………………….
CAPÍTULO QUINTO LA ESTRUCTURA DEL ILÍCITO LA “INJUSTICIA” Y LOS INTERESES PROTEGIDOS 1.
La injusticia del daño como cláusula normativa general…….
I.
LA PERSONA.
II.
1.
Los derechos inviolables……………………………..
2.
La integridad física…………………………………..
3.
La integridad psíquica………………………………..
4.
El derecho a la salud y el llamado “daño biológico”………………………….
5.
La calidad de la vida…………………………………….
6.
El medio ambiente saludable……………………………
7.
La intimidad (privacy)…………………………………..
8.
La identidad personal…………………………………..
9.
Libertad de expresión y reputación…………………….
10.
Las relaciones familiares……………………………….
11.
Familia de hecho y resarcimiento al conviviente more uxorio…………………………….
LAS RELACIONES ECONÓMICAS. 1.
La propiedad…………………………………………… 1.1. Aspectos comparatísticos………………………..
2.
La posesión…………………………………………….
3.
La lesión del derecho de crédito……………………….
4.
La lesión del derecho de crédito del empleador…….. …
5.
Las expectativas y la pérdida de chances…………….
III. LAS RELACIONES CON LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. 1.
Premisa………………………………………………..
2.
Sobre los criterios de organización del discurso en torno de la responsabilidad civil de la Administración pública…………………….
3.
La producción de servicios……………………………
4.
La administración de los bienes y la realización de obras………………………………
5.
La ocupación adquisitiva de la propiedad privada……
6.
La lesión de intereses legítimos………………………
7.
La responsabilidad externa de la Administración pública por hechos de sus funcionarios, en virtud de los artículos 2043 y 2049 del Código Civil……….
8.
Responsabilidad patrimonial, responsabilidad………. administrativa, responsabilidad de tipo contable……..
9.
La responsabilidad del personal magisterial del Estado…………………………………
10.
La responsabilidad civil del juez…………………….
11.
La responsabilidad civil del Estado por violación del derecho comunitario europeo………….
12.
Los intereses “colectivos” y “difusos”……………….
13.
La responsabilidad de la Administración pública desde el punto de vista de la comparación jurídica……
14.
Conclusión…………………………………………….. CAPÍTULO SEXTO LA ESTRUCTURA DEL ILÍCITO EL DAÑO
1.
La variedad de los daños resarcibles…………………………
2.
Nociones y principios………………………………………..
3.
Daño, damage, dommage…………………………………….
4.
Las reglas del resarcimiento………………………………….
5.
Las técnicas de cuantificación del daño………………………
6.
La valoración del daño a la persona………………………….
7.
El daño a la persona más allá de las experiencias nacionales. Una perspectiva europea…………………………
8.
El daño moral…………………………………………………
9.
El daño “puramente económico” y las problemáticas del common law……………………………….
10.
La reintegración en forma específica…………………………. CAPÍTULO SÉPTIMO LOS REGÍMENES ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD EN EL CÓDIGO CIVIL
1.
El daño cometido por el incapaz y la responsabilidad de quien lo tiene bajo su cuidado…………
2.
Los padres y los preceptores………………………………..
3.
Los patrones y los comitentes (empleadores)………………
4.
El ejercicio de actividades peligrosas……………………….
5.
La custodia de cosas…………………………………………
6.
La custodia de animales……………………………………..
7.
Deterioro de edificios………………………………………..
8.
La circulación de vehículos…………………………………..
9.
La responsabilidad médica…………………………………….
10.
La responsabilidad de los bancos………………………………
11.
La responsabilidad por prospectos informativos destinados a inversionistas……………………………………..
12.
Las cartas de patrocinio…………………………………………
13.
Los ilícitos por informaciones………………………………….
14.
La responsabilidad de los gerentes de empresas en la actividad negocial………………………………
15.
La responsabilidad civil en la actividad deportiva……………… CAPÍTULO OCTAVO LOS REGÍMENES ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD EN LAS LEYES COMPLEMENTARIAS
1.
La actividad nuclear y los daños catastróficos…………………
2.
La responsabilidad por el daño público ambiental……………..
3.
La responsabilidad del productor de bienes de consumo……….
4.
La responsabilidad del prestador de servicios…………………..
5.
La responsabilidad por actividad informática………………….
CONCLUSIÓN……………………………………………………….. ÍNDICE ANALÍTICO…………………………………………………..
NOTA DEL TRADUCTOR En septiembre del 2000 conocí al profesor Guido Alpa en Roma, en la sede del estudio de abogados del cual él era consultor, en Via delle Quattro Fontane. Su amistad con mi maestro italiano, Luigi Corsaro, intermedió, como en tantas otras ocasiones, para facilitar una entrevista, algo complicada por la siempre recargada agenda de este prestigioso jurista, nacido en Ovada (provincia de Alessandria), en noviembre de 1947, y actual presidente del Consiglio Nazionale Forense. Alpa obtuvo la licenciatura en Derecho, con honores, en la Universidad de Génova, en 1970. En su formación académica, como en la de su condiscípulo y amigo, el ilustre civilista Vincenzo Roppo1, se sucedieron, venturosamente, las enseñanzas de Pietro Trimarchi y, sobre todo, de Stefano Rodotà. Inició su carrera docente en 1974, sin apartarse de su alma mater, como asistente encargado del curso de Instituciones de Derecho Privado. Enseñó también Derecho Civil (1977) y en 1983 se convirtió en profesor ordinario. En 1991 pasó a ser titular de una cátedra de Derecho Privado en la Universidad de Roma “La Sapienza”. Ha sido visiting professor en distintas Universidades, como las de Oregon, California (Berkeley), Londres, Barcelona y Granada. En 1996, la Universidad Complutense de Madrid le confirió el doctorado honoris causa, y en 1998 la Gray’s Inn, una de las cinco asociaciones inglesas que reunen y representan a los abogados desde la Edad media, lo nombró, con carácter vitalicio, Master of the Bench. El único italiano que obtuvo antes esta distinción fue Alberico Gentili (1552-1608), aquel jurista del Renacimiento que es considerado padre del derecho internacional. Es 1
Vincenzo Roppo ha escrito un hermoso testimonio personal sobre sus años de estudiante, su antigua amistad con el autor de la presente obra, y las enseñanzas que ambos recibieron de Stefano Rodotà en las aulas universitarias. Me refiero al discurso “Il viaggiatore curioso. Piccole divagazioni su Stefano Rodotà e dintorni”, pronunciado en el Seminario académico “Il diritto privato nella società moderna”, celebrado en la Università di Roma “La Sapienza”, el 7 de junio de 2003, al cual tuve el honor de concurrir. Este discurso ha sido publicado en la Rivista di diritto civile, año L, 2004, parte II, pp. 621 y ss.
integrante, además, del European Consumer Law Group y del Study Group on European Civil Code2. Fuera de lo académico, Alpa ha sido miembro de importantes comisiones ministeriales o instituidas por órganos constitucionales, como la “Mirabelli”, para la regulación de la privacy y de los bancos de datos (1981), y la “Paladin” para la reforma del Consiglio Superiore della Magistratura (creada en 1989). Forma parte del Consejo directivo nacional de la Associazione Internazionale di Diritto delle Assicurazione (AIDA), de la Associazione Italiana di Diritto Comparato (AIDC), de la Associazione Italiana per l’Arbitrato, de la Associazione “Civilisti Italiani” per lo Studio del Diritto Civile y de la Fondazione CESAR. Ha sido también consejero del Istituto per la Vigilanza sulle Assicurazioni Private e di Interesse Collettivo (ISVAP). El derecho civil del Perú no era ni es desconocido para Alpa. Desde su privilegiada y autorizada posición como académico ha tenido oportunidad y buena disposición para conocer nuestra experiencia, especialmente a través del diálogo iniciado, años atrás, con el colega Juan Espinoza Espinoza. Me llamó la atención, en particular, su exacta visión de la codificación civil de nuestro país como una donde la influencia de la cultura jurídica italiana era notoria. Es a Espinoza Espinoza, justamente, a quien se debe el enorme mérito de haber hecho conocer en nuestro medio dos excelentes botones de muestra de la vasta obra de Alpa, con las ediciones en castellano de las obras Responsabilità civile e danno (Il Mulino, Bolonia, 1991) e Il diritto dei consumatori (5ª. ed., Laterza, Bari-Roma, 2002). Si nos atenemos al contenido los volumenes publicados bajo el cuidado de Espinoza Espinoza, es previsible que el lector peruano tenga ya una perspectiva sobre el discurso del autor: una perspectiva que concede un lugar privilegiado a la comparación jurídica y que, por ende, es aplicable en múltiples de sus pasajes a la interpretación y solución de problemas comunes entre nosotros. Tal es la ventaja, en efecto, de los trabajos de investigación que privilegian el enfoque comparatístico. Y si a ello se añade que, como en el volumen que 2
El compromiso del profesor Alpa para con la unificación del derecho civil europeo viene reflejándose en los muchos estudios que ha dedicado el tema, entre los cuales destacaré “Il Codice civile «e pluribus unum»”, en Contratto e impresa/Europa, 1999, pp. 695 y ss.; “The «Principles of European Contract Law» and the Italian Civil Code. Some Preliminary Remarks”, en Economia e diritto del terziario, 2001, pp. 363 y ss.; “L’armonizzazione del diritto contrattuale e il progetto di codice civile europeo”, en Nuova giur. civ. comm., 2003, pp. 169 y ss. En materia de responsabilidad civil, basta con remitir a su conferencia “«Principles of European Tort Law»: a Critical View from the Outside”, dictada en Viena, el 19 de mayo de 2005, con motivo de la presentación de los Principles of European Tort Law, elaborados por el European Group on Tort Law, que reúne a ilustres académicos del viejo continente, como Francesco Donato Busnelli (Italia), Ulrich Magnus (Alemania) y Helmut Koziol (Austria). Sobre este último proyecto, cuya versión en castellano puede consultarse en http://www.egtl.org, véase: FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón y LEÓN, Leysser L., Comentario sub art. 1970, en Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas, t. X, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 80.
ahora se presenta, la institución estudiada es la responsabilidad civil, no cabe poner en duda la importancia de la difusión en América Latina de páginas en las cuales el pleno conocimiento de las experiencias y casos concretos sirve de apoyo a esquematizaciones convenientemente universales, en tiempos de “globalización” de los ordenamientos jurídicos del mundo. Como bien tiene escrito el autor, “la construcción teórica de las reglas de la responsabilidad civil es un laboratorio en constante actividad”3. El Trattato di diritto civile del cual forma parte el presente volumen, se singulariza, ni más ni menos, por incluir referencias útiles acerca del derecho inglés y estadounidense y, tal vez menos inusualmente, del derecho francés y del derecho alemán. Para el operador del derecho nacional, referencias como éstas poseen un indiscutible valor didáctico, teniendo en cuenta la existencia puramente formal en el Perú, o sea, en el Código Civil y en la legislación especial, de un vasto número de instituciones y figuras que –admitámoslo– sólo la consulta de lecturas foráneas está en condición de ilustrar. Como he anotado, la obra de Alpa es inmensa. Al nutrido elenco consignado por Espinoza Espinoza en su Presentación a Responsabilidad civil y daño (Gaceta Jurídica, Lima, 2001, p. 9) añadiré, entre sus libros más recientes: Manuale di diritto privato (2ª. ed., Cedam, Padua, 2006); Diritto privato comparato – Istituti e problemi (en colaboración con Michael Joachim Bonell y otros, 2ª. ed., Laterza, Bari-Roma, 2005); L’avvocato – I nuovi volti della professione forense nell’età della globalizzazione (Il Mulino, Bolonia, 2005); Fondamenti del diritti privato europeo (en colaboración con Mads Andenas, Giuffrè, Milán, 2005); Il diritto privato nel prisma della comparazione (Giappichelli, Turín, 2004); La nobiltà della professione forense (Cacucci, Bari, 2004); Il danno biologico – Percorso di un’idea (3ª. ed., Cedam, Padua, 2003); Diritto della responsabilità civile (Laterza, Bari-Roma, 2003); Compendio del nuovo diritto privato (Utet, Turín, 2000); La cultura delle regole – Storia del diritto civile italiano (Laterza, Bari-Roma, 2000). Bajo su dirección se han publicado los volúmenes de los Quaderni di Rassegna forense dedicados a temas como el Codice civile europeo (2001), La riforma dei codici in Europa e il progetto di codice civile europeo (2002), Diritto contrattuale europeo e diritto dei consumatori (2003), Diritto privato europeo (2004) y La risoluzione stragiudiziale delle controversie e il ruolo dell’avvocatura (2005). Ha tenido bajo su coordinación, así mismo, un Commentario al reciente Codice del consumo (en colaboración con Liliana Rossi Carleo, ESI, Nápoles, 2005), las actas de “Il diritto privato nella società moderna” – Seminario in onore di Stefano Rodotà (en colaboración con Vincenzo Roppo, Jovene, Nápoles, 2005); y el tomo del Commentario del Código Civil fundado por Piero Schlesinger, ahora dirigido por Francesco Donato Busnelli, sobre Le clausole vessatorie nei contratti del consumatore (en colaboración con Salvatore Patti, Giuffrè, Milán, 2003). En el cuidado de la edición peruana de este libro, cuya traducción he finiquitado durante mi estancia como guest researcher en la Universität Hamburg 3
ALPA, Guido, “La responsabilità civile tra solidarietà ed efficienza (Premessa ad una raccolta di casi)”, en Rivista critica del diritto privato, año XII, 2004, p. 197.
y, especialmente, en el Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht entre mayo y octubre de 2005, veo una forma, acaso la más modesta de las formas, de compensar la deuda impagable que tengo con su autor, quien hace un lustro auspició, junto con los profesores Victor Uckmar y Pier Giuseppe Monateri, mi candidatura a la beca “Alla scoperta dell’Italia”, cuya obtención me permitió realizar una investigación anual sobre la responsabilidad civil de los jueces en el Dipartimento per gli Studi Giuridici “G. L. M. Casaregi” de la Universidad de Génova, bajo la gentil tutoría de Giovanna Visintini. Al entrañable período genovés de mi formación se remonta mi amistad con el autor del Estudio preliminar que antecede al Nuevo tratado, Alessandro Somma (Génova, 1967), discípulo de Alpa, y hoy profesor ordinario de Derecho Privado Comparado en la Universidad de Ferrara, donde también es director del Centro Studi e Servizi sul Diritto Straniero e delle Relazioni Internazionali. Somma ha publicado, entre otros títulos, Tecniche e valori nella ricerca comparatistica (Giappichelli, Turín, 2005); Le radici comuni del diritto europeo – Un cambiamento di prospettiva (en colaboración con Pier Giuseppe Monateri y Tomasz Giaro, Carocci, Roma, 2005); I giuristi e l’Asse culturale Roma-Berlino – Economia e politica nel diritto fascista e nazionalsocialista (Klostermann, Berlín, 2005); Buona fede e giustizia contrattuale – Modelli cooperativi e modeli conflittuali a confronto (en colaboración con Andrea d’Angelo y Pier Giuseppe Monateri, Giappichelli, Turín, 2005); Diritto comunitario vs. diritto comune europeo (Giappichelli, Turín, 2003); L’uso giurisprudenziale della comparazione nel diritto interno e comunitario (Giuffrè, Milán, 2001); Autonomia privata e struttura del consenso contrattuale – Aspetti storico-comparativi di una vicenda concettuale (Giuffrè, Milán, 2000). En esta nota le expreso mi agradecimiento por la prontitud con la que me remitió sus páginas introductorias, y por el interés que mostró siempre en la andadura de mi trabajo de traducción. Además de sus lecciones de derecho inglés y estadounidense los lunes por la tarde, en aulas repletas de alumnos entusiastas, recordaré siempre los diálogos mensuales con el profesor Alpa en su estudio genovés, en Via SS. Giacomo e Filippo, donde el derecho civil solía quedar a un lado, para ceder el paso a la historia, a la literatura4 y, muchas veces, a la ética de la profesión de abogado. Hamburgo, octubre de 2005 Lima, enero de 2006 LEYSSER L. LEÓN
4
Al respecto, ya he tenido oportunidad de trazar una “efigie” del Guido Alpa cultor del law and literature, en mi trabajo “Derecho y literatura: La cultura literaria de los juristas y la llamada «jurisprudencia literaria»”, en Revista peruana de jurisprudencia, año VI, núm. 34, enero de 2004, pp. 81 y ss., especialmente, pp. 97 y ss.
ABREVIATURAS Y ADVERTENCIAS A LA TRADUCCIÓN ABGB
Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch (Código Civil austriaco)
Ann. Genova
Annali della Facoltà di Giurisprudenza di Genova
Arch. civ.
Archivio civile
Arch. pen.
Archivio penale
Arch. resp. civ.
Archivio della responsabilità civile
BGB
Bürgerliches Gesetzbuch (Código Civil alemán)
BGH
Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo alemán)
BGHZ
Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen
Corr. giur.
Il Corriere giuridico
Dalloz
Recueil Dalloz Sirey
Danno e resp.
Danno e responsabilità
Dir. comm. int.
Diritto del commercio internazionale
Dir. ec. assic.
Diritto ed economia dell’assicurazione
Dir. fam. per.
Il Diritto di famiglia e delle persone
Dir. inf. inform.
Il Diritto dell’informazione e dell’informatica
Dir. prat. assic.
Diritto e pratica nell’assicurazione
Dir. soc.
Diritto delle società
D. Leg.
Decreto legislativo
D.P.R.
Decreto del Presidente della Repubblica
Enc. dir.
Enciclopedia del diritto
Enc. giur.
Enciclopedia giuridica Treccani
Foro amm.
Il Foro amministrativo
Foro it.
Il Foro italiano
Foro it. Rep.
Repertorio del Foro italiano
Foro it. Mass.
Massimario del Foro italiano
Foro pad.
Il Foro padano
Gaz. pal.
Gazette du Palais
Giur. comm.
Giurisprudenza commerciale
Giur. cost.
Giurisprudenza costituzionale
Giur. it.
Giurisprudenza italiana
Giur. it. Rep.
Repertorio della Giurisprudenza italiana
Giur. mer.
Giurisprudenza di merito
Giust. civ.
Giustizia civile
Giust. civ. Mass.
Massimario della Giustizia civile
Giust. pen.
Giustizia penale
G.U.C.E.
Gazzetta Ufficiale delle Comunità Europee
J.C.P.
Juris Classeur Périodique
JuS
Juristische Schulung
La Legge
La Legge – Monitore giudiziario e amministrativo del Regno d’Italia
Mat. st. cult. giur.
Materiali per una storia della cultura giuridica
NJW
Neue juristische Wochenschrift
Nss. Dig. it.
Novissimo Digesto italiano
Nuova giur. civ. comm.
La Nuova giurisprudenza civile commentata
Nuovo Dig. it.
Nuovo Digesto italiano
Orient. giur. lav.
Orientamenti della giurisprudenza del lavoro
Pol. dir.
Politica del diritto
Rass. dir. civ.
Rassegna di diritto civile
R.D.
Regio Decreto
Resp. civ. prev.
Responsabilità civile e previdenza
Rev. trim. dr. civ.
Revue trimestrielle de droit civil
Riv. crit. dir. priv.
Rivista critica del diritto privato
Riv. dir. agr.
Rivista di diritto agrario
Riv. dir. civ.
Rivista di diritto civile
Riv. dir. comm.
Rivista del diritto commerciale e del diritto generale delle obbligazioni
Riv. dir. priv.
Rivista di diritto privato
Riv. giur. amb.
Rivista giuridica dell’ambiente
Riv. giur. circ. trasp.
Rivista giuridica della circolazione e dei trasporti
Riv. it. sc. giur.
Rivista italiana di scienze giuridiche
Riv. med. leg.
Rivista di medicina legale
Riv. trim. dir. proc. civ.
Rivista trimestrale di diritto e procedura civile
Riv. trim. dir. pub.
Rivista trimestrale di diritto pubblico
ZVersWiss
Zeitschrift für die gesamte Versicherungswissenschaf
Donde me ha parecido imprescindible para la comprensión de la obra, he traducido los enunciados que en la versión original figuran en idiomas distintos del italiano. Estas traducciones figuran siempre entre corchetes ([]), en el texto, en las notas del autor y en las mías (identificadas con la esta abreviatura: NT). En algunos casos, mantengo la expresión en italiano, y la acompaño, también entre corchetes, de la traducción que juzgo más conveniente en nuestro idioma. He culminado la traducción durante el tercer y último año de mis estudios de doctorado en Derecho Civil en la entrañable Scuola Superiore S. Anna di Studi Universitari e di Perfezionamento di Pisa (Italia). Agradezco el generoso apoyo de los profesores Francesco Donato Busnelli, Luigi Corsaro, Umberto Breccia, Mario Zana, Mauro Paladini, Alessandro Somma; de Gastón Fernández Cruz y Juan Espinoza Espinoza, en Perú; y el de mis amigos Mauro Grondona, Paolo Sanna, Serafina Funaro, Otniel Portillo y Rómulo Morales Hervias en el transcurso de mi trabajo; así como al Sr. Edgard Jara Cajamarca de “El Jurista-Editores” por haber promovido la publicación en el Perú del presente libro. El Traductor
ESTUDIO PRELIMINAR DERECHO COMUNITARIO VS. DERECHO COMÚN EUROPEO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL I. La responsabilidad civil ha interesado siempre a Guido Alpa, quien ha estudiado a profundidad múltiples aspectos de esta institución. Desde siempre, también, sus lectores hemos admirado sus dotes de estudioso, crítico contra la aproximación formalista –sistemática y científica– que aún aflige a una parte no poco importante de la literatura civilística. Lo que Alpa subraya, oponiéndose a esta visión, es que el edificio conceptual del que se sirve el intérprete es un instrumento –una suerte de metalenguaje, si se quiere– a través del cual se expresan los juicios de valor de orden social y económico concernientes a la solución de las litis1. Si así están las cosas, el estudioso no puede eximirse de realizar una obra de constante deconstrucción de las técnicas expresivas utilizadas por el operador del derecho. Sólo de tal modo se pueden tejer las tramas de las mutables conexiones entre el discurso conceptual y los señalados juicios de valor de orden social y económico. Por dicho camino, además, se pueden medir las distancias efectivas entre los ordenamientos nacionales que actualmente se hallan involucrados en procesos de unificación internacional del derecho2. El interés de Guido Alpa por este último aspecto se plasma en un amplio recurso a la historia y a la comparación, que son empleadas para obtener un cotejo diacrónico y sincrónico entre “experiencias jurídicas”3. Un cotejo que es apto para 1 2
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G. ALPA, L’arte di giudicare, Roma y Bari, 1996. Véase, entre otros, A. DE VITA, “Al crocevia degli itinerari dei diritti europei. Analisi comparativa in tema di responsabilità civile: tentativi e tentazioni”, en Pol. dir., 2000, pp. 533 y ss. G. ALPA (director), Corso di sistemi giuridici comparati, Turín, 1996, pp. 1 y ss.
restituirnos la imagen de un derecho de la responsabilidad civil que evoluciona mostrando una creciente sensibilidad hacia la afirmación de valores solidarísticos. Valores que seguramente conviven con tensiones de otro tenor, pero que a la vez permiten entrever –si bien con diversos acentos– los términos de un futuro desarrollo común4. II. Indudablemente, todo lo anterior tiene que ver con el “nuevo derecho común europeo” que se va formando, es decir, con el conjunto de las soluciones elaboradas por la praxis aplicativa en los diversos ordenamientos nacionales del continente. No guarda relación, en cambio, con el desarrollo del “derecho comunitario europeo”, que ha cobrado una fisonomía de tipo decididamente liberal5. Para ilustrar esta diferencia, se puede citar el ejemplo del derecho de los consumidores, que ha sido desarrollado por el “derecho común europeo” en torno de la figura del homo sociologicus, pero que ha sido redefinido por el “derecho comunitario” –siguiendo las indicaciones aportadas por el análisis económico del derecho– a partir del homo oeconomicus6. Lo que acabamos de anotar puede ser íntegramente verificado si se analizan dos aspectos que Guido Alpa señala como representativos de una ruptura respecto de la tendencia a utilizar los modelos solidarísticos en el derecho común europeo de la responsabilidad civil: por un lado, la presencia de zonas de inmunidad –que es indicio de “un corporativismo renaciente”–, y por otro, el retorno de la culpa, cuando “este criterio de imputación parecía atraído por un destino fatal”7. El primer aspecto se manifiesta, por ejemplo, en materia de responsabilidad de los médicos. Este sector ha vivido, por todos lados, un desarrollo dictado por el propósito de aumentar el nivel de protección de la víctima del ilícito: un desarrollo que se ha concretizado en la agravación del régimen de responsabilidad del operador profesional –obtenido con la determinante contribución de la praxis aplicativa– y en la lenta pero inexorable erosión del favor tradicional con el cual éste era considerado por el derecho. Dentro de ciertos límites, y en un primer momento, ello logró reconocimiento en la redacción de una propuesta de directiva comunitaria en materia de responsabilidad del prestador de servicios8. Sólo que en Bruselas, en la sede del Consejo de Europa, no parecen tener realmente la 4
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Véase, por todos: Chr. VON BAR, “Tort Law: National Variety and European Perspective”, en Europa e diritto privato, 1999, pp. 327 y ss. G. ALPA, “La c.d. giuridificazione delle logiche dell’economia di mercato”, en Riv. trim. dir. proc. civ., 1999, p. 744. A. SOMMA, “Il diritto privato liberista”, en Boletín mexicano de derecho comparado, 2001, pp. 592 y ss. Véase también: M. F. DE LORENZO, El daño injusto en la responsabilidad civil, Buenos Aires, 1996, pp. 90 y ss. En G.U.C.E., C 12, del 18 de enero de 1991, p. 8. Al respecto: G. ALPA, “La responsabilità per il danno derivato dai «servizi» nel progetto di direttiva comunitaria”, en Giur. it., 1990, IV, cols. 178 y ss.; y G. VISINTINI, Trattato breve della responsabilità civile, 2ª. ed., Padua, 1999, pp. 250 y ss.
intención de avalar políticas del derecho de matiz solidarístico. Poco después, en efecto, se decidió dejar de lado la propuesta, porque se le consideró elemento de destrucción de los principios fundantes de los ordenamientos europeos y del ejercicio de la profesión médica9. Al mismo tiempo, el derecho del medio ambiente brinda pruebas del retorno de la culpa al que se hace referencia. En dicho ámbito, la praxis aplicativa de los países comunitarios europeos ha elaborado modelos de reparación del daño público ambiental cuyo carácter incisivo aumenta con el paso del tiempo. Es claro que aún hay mucho que hacer, pero no se puede pasar por alto la contribución de los tribunales en la elaboración de expedientes idóneos para superar los obstáculos impuestos por los textos normativos nacionales, en particular –si pensamos en la regulación italiana10–, por la calificación de la responsabilidad en mención como hipótesis de responsabilidad “por culpa”11. Pero la vanificación de lo que ya se había logrado hasta el momento habría sido grande si se hubiese aprobado la propuesta de directiva comunitaria “sobre la responsabilidad ambiental en materia de prevención y reparación del daño ambiental”, entre otras razones, porque en ella se limitaba la protección a determinadas porciones del bien “medio ambiente”, y porque se excluían de su ámbito de aplicación, sustancialmente, las conductas autorizadas12. Ulteriores confirmaciones de un “retorno de la culpa”, con el auspicio del nivel comunitario europeo, podemos encontrarlas en materia de circulación de productos defectuosos. Volveremos sobre el punto más adelante. III. En muchos aspectos, entonces, el derecho comunitario y el derecho común europeo pueden ser considerados como modelos políticos normativos no asimilables. Sin embargo, la armonía entre ambos ordenamientos es afirmada por un gran grupo de autores, sin distinción de credo y formación. Así lo demuestran los intentos de los privatistas que apuntan a demostrar que “la tendencia europea e internacional en materia de derecho contractual puede considerarse unívoca en el planteamiento de una exigencia de equilibrio entre la salvaguardia de la libertad contractual y la sujeción al principio de buena fe”13. Se trata, con seguridad, de intentos vanos, si se toma en cuenta que los tribunales nacionales europeos hacen, efectivamente, amplio recurso al principio de la buena fe para realizar formas de control incisivo y heterónomo del acuerdo, mientras que en el nivel comunitario 9
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Cfr. la Opinión del Comitato economico e sociale in merito alla proposta di direttiva del Consiglio sulla responsabilità del prestatore di servizi, en G.U.C.E., C 269, del 14 de octubre de 1991, p. 39. Artículo 18 de la Ley n. 349 de 1986: “1. Todo hecho doloso o culposo en violación de las disposiciones legales o de resoluciones adoptadas con base en la ley, que comprometa el medio ambiente, y ocasione daño a éste, alterándolo o deteriorándolo o destruyéndolo en todo o en parte, obliga al autor del hecho al resarcimiento frente al Estado”. B. POZZO, “Danno ambientale”, en Riv. dir. civ., 1997, II, pp. 775 y ss. COM/2002/17 def. F. D. BUSNELLI, “Note in tema di buona fede ed equità”, en Riv. dir. civ., 2001, I, p. 548.
se privilegian otros insturmentos14: en particular, el principio de la transparencia y el llamado ius poenitendi, fundados en el presupuesto de que el consumidor es capaz de autodeterminarse de modo racional, y de que el derecho debe limitarse a asegurar condiciones y un nivel de informaciones idóneos para permitir que se reflexione sobre los términos de la operación15. El idilio entre derecho comunitario y derecho común europeo es alimentado, por otro lado, por las descripciones del patrimonio constitucional europeo como un conjunto de valores compartidos desde Bruselas, y sustancialmente recogidos en la Carta de Niza de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea16. Sólo que dicha Carta contiene referencias firmes a los derechos civiles tradicionales y al derecho de propiedad –definido con expresiones en las que se descuida “el nexo funcional entre satisfacción de necesidades individuales y colectivas”17–, pero omite, al mismo tiempo, invocar con la misma vehemencia los derechos sociales. No se concede valor a estos derechos ni siquiera a través de las numerosas y detalladas invocaciones de los derechos “de tercera generación”, que constituyen, a lo mejor, relecturas politically correct de los tradicionales derechos de libertad, pero no –o, por lo menos, no en medida significativa– posiciones cuya protección comporte una intervención estatal reequilibradora o un control incisivo y heterónomo de los comportamientos individuales18. El derecho comunitario y el derecho común europeo se diferencian, así mismo, en lo relativo a su contribución efectiva al proceso de unificación internacional del derecho. El segundo apunta a una armonización no autoritativa y que tiende a ser amplia de las materias involucradas. El primero, contrariamente, constituye un instrumento de armonización mínima, en tanto y en cuanto dirigido por el principio de subsidiariedad y sus corolarios19, primero entre todos, el ulterior principio del home country control, que resulta funcional para con una idea de mercado fundada, por un lado, en niveles de armonización de los puros aspectos que se consideran esenciales, y por otro, en el mutuo reconocimiento de las vicisitudes restantes: habitualmente de carácter administrativo, los primeros, y de importancia privatística, las segundas20. 14 15
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Véase, por todos, G. ALPA, La cultura delle regole, Roma y Bari, 2000, pp. 405 y ss. Presupuesto ilusorio, en buena medida dictado por reflexiones de tipo neopandectístico. Al respecto, véase: P. CAPPELLINI, “Scienza civilistica, «rivoluzioni industriali», analisi economica del diritto: verso una neopandettistica involuntaria?”, en Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico, vol. 15 (1986), pp. 523 y ss. A. PIZZORUSSO, Il patrimonio costituzionale europeo, Bolonia, 2002, pp. 30 y ss., 39 y ss. A. LUCARELLI, Comentario sub. art. 17, en R. BIFULCO (coordinador), L’Europa dei diritti, Bolonia, 2001, p. 42. Véase, por ejemplo, A. SOMMA, Temi e problemi di diritto comparato, vol. IV, Diritto comunitario vs. diritto comune europeo, Turín, 2003, pp. 91 y ss. A. PADOA-SCHIOPPA, “Il diritto comune in Europa: riflessioni sul declino e sulla rinascita di un modello”, en L. MOCCIA (coordinador), I giuristi e l’Europa, Roma y Bari, 1997, pp. 41 y ss. M. DREHER, “Wettbewerb oder Vereinheitlichung der Rechtsordnungen in Europa?”, en Juristenzeitung, 1999, p. 108.
No es improbable que el derecho comunitario europeo haya superado en tiempos recientes la idea misma de “armonización mínima”, para pasar a adoptar un modelo de “competencia entre ordenamientos”. Ello, por lo menos, es lo que se deduce de una actual tendencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas –que ha aflorado en materia societaria–, según la cual, “en ausencia de armonización, debe dejarse el campo libre a la competencia entre sistemas normativos”21. La referencia a la competencia entre ordenamientos se inscribe en una línea de desarrollo del derecho comunitario europeo, la cual consiste en la redefinición de sus directrices según de los principios inspiradores de la experiencia estadounidense. Dicha línea es fomentada por el exaltamiento de la Western legal tradition –o, mejor dicho, del modelo occidental que se funda en una presunta supremacía del derecho respecto de la política–, con lo cual se subraya, en clave “liberal”, la conveniencia de acreditar al mercado como fuente de normas vinculantes, y recuperar, así, el sentido tradicional de la división entre poderes. Estas premisas se basan en la idea evolucionista –remecida con la afirmación del principio democrático de que el ejecutivo constituye expresión del Parlamento– de que entre la producción y la aplicación de las normas no deben existir puntos de contacto22. IV. Muchos consideran que si el derecho comunitario europeo se limita a promover formas de armonización mínima se garantiza el respeto a la diferencia cultural: ello quiere decir que otras soluciones constituirían formas de eliminación de la diversidad. Otros creen que fomentar la competencia entre ordenamientos hace posible producir políticas del derecho óptimas. Ambas opiniones pueden ser objetadas. La primera de ellas no tiene en cuenta el hecho de que en los diversos ordenamientos europeos han sido las materias que se asumen ligadas a inconciliables matrices culturales nacionales las que han conocido, justamente, evoluciones asimilables en sus tiempos y en sus formas. Puede recordarse, en primer lugar, la estación de las reformas que afectó, en el decenio 1970-1980, la supremacía del hombre en el interior del núcleo familiar. Piénsese, así mismo – para mencionar un tema de candente actualidad–, en la notable circulación de modelos en materia de convivencia homosexual, a los cuales se han dedicado documentos normativos en la mayor parte de las experiencias comunitarias europeas23. Bien vistas las cosas, en el ámbito europeo se está haciendo evidente una común y autónoma evolución en el plano de los valores: una evolución – 21
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Cfr. la sentencia del caso “Centros”, del 9 de marzo de 1999, Causa 212/97. El sentido de dicho fallo ha sido recientemente confirmado: Sentencia “Überseering”, del 5 de noviembre del 2002, Causa 208/00. Sobre este punto, véase R. CUBEDDU, Atlante del liberalismo, Roma, 1997, pp. 51 y ss., 59. E. CALÒ, “Dalla famiglia di fatto al piccolo matrimonio: un diritto comunitario della famiglia?”, en Contratto e impresa/Europa, 2000, pp. 667 y ss.
obscurecida por la retórica sobre la Western legal tradition– que también involucra, qué duda cabe, al derecho patrimonial, y que anuncia la afirmación de modelos ciertamente no asimilables al credo liberal. En cuanto a la competencia entre ordenamientos, es necesario recordar que –en la experiencia en la cual ella se practica desde hace tiempo– muchos niegan su idoneidad para producir políticas del derecho societario que sean efectivamente óptimas24. Es menester aclarar, ante todo, que ella no es nada idónea para perseguir políticas sociales: lo podemos comprobar si analizamos la Directiva comunitaria sobre el daño por circulación de productos defectuosos, donde se hace alusión a una suerte de “competencia entre ordenamientos” en materia de “riesgo de desarrollo”25. En efecto, la Directiva citada ha definido un mecanismo fundado, por un lado, en la normal atribución de dicho riesgo al consumidor, y por otro, en la facultad concedida a los legisladores nacionales de asignarlo, en cambio, al productor. La propia burocracia comunitaria expone que la segunda opción ha quedado, en todos lados, como letra muerta26. Todo ello acontece a pesar de que un análisis de las pocas experiencias comunitarias en las cuales se ha impuesto al productor el riesgo de desarrollo –a veces limitadamente, en algunos sectores industriales– permite deducir la inconsistencia, o al menos la vaguedad de los argumentos adoptados en favor de la solución opuesta: se afirma que por el otro camino se habrían creado exagerados costos de producción y de seguros, que se habría impuesto un freno a la evolución tecnológica, y que habrían aumentado notablemente los procesos contenciosos en materia27. Pero no es todo. Adoptar modelos estadounidenses significa también incentivar una redefinición del régimen del ilícito, a partir de las máximas de la responsabilidad por culpa. Ello se deduce del análisis –también documentado por Guido Alpa– de la normativa estadounidense en materia de daños por productos, que hoy por hoy ha tomado distancia respecto de una precedente actitud favorable a la víctima28. Y lo mismo cabe anotar en relación con algunos desarrollos no recientes –y menos conocidos– en materia de daño en la actividad médica29. V. Si tal es la situación, deben identificarse instrumentos de unificación del derecho en áreas europeas que –al tener que secundar el desarrollo en sentido 24
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En dicho sentido –con referencia al llamado “efecto Deleware”–, véase, por todos, W. L. CARY, Federalism and Corporate Law: Reflections Upon Deleware, en Yale Law Journal, vol. 83, 1984, pp. 663 y ss. Directiva 85/374/CEE. Libro Verde “La responsabilità civile per danno da prodotti diffettosi” – COM/1999/396 def. Informe de la Commissione sull’applicazione della direttiva 85/374 relativa alla responsabilità per danno da prodotti diffettosi – COM/2000/893 def. G. ALPA y M. BESSONE, La responsabilità del produttore, 4ª. ed., Milán, 1999, pp. 202 y ss. U. THUMANN, Reform der Arzthaftung in den Vereinigten Staaten von Amerika, Colonia, etc., 2000, especialmente, pp. 68 y ss.
solidarístico de las materias civilísticas– resulten alternativos al mecanismo comunitario de la armonización mínima y de la competencia entre ordenamientos. Al respecto, es destacable la labor de la Comisión encargada de elaborar un Código civil europeo, compuesta por eminentes estudiosos –Guido Alpa, entre ellos–, y bajo la presidencia de Christian von Bar. Esta Comisión ha formulado ya los Principios de derecho europeo de los contratos30, sobre la base de modelos que emergen de la praxis aplicativa interna, ciertamente alejados de las soluciones inspiradas en el credo liberal31. Actualmente, se está preparando una compilación de principios en materia de responsabilidad civil. Reviste particular interés una opinión emitida por los miembros de la mencionada Comisión sobre el código civil europeo32. En ella se observa que con una limitación a realizar formas de “armonización blanda” –combinada, de manera eventual, con la utilización de instrumentos como la competencia entre ordenamientos– se produce un forado en las políticas de protección de los débiles. Con específica referencia al relativo y amplio recurso al derecho internacional privado, inducido por las referidas formas de armonización blanda –que no por casualidad es auspiciado por los defensores de un ordenamiento europeo en el cual el forado del intervencionismo estatal esté marcado por el potenciamiento de la autonomía privada– se resalta que él no permite desarrollar el mercado interno ni promover una solución eficaz de los conflictos entre operadores económicos33. Llegados a este punto, es necesario advertir que no todas las formas de armonización no autoritativa del derecho en área comunitaria promueven valores solidarísticos. Ello se verifica, por lo general, cuando se remite al trabajo de los tribunales nacionales. No se verifica, en cambio, cuando se siguen las indicaciones de quien propone –inspirándose en la tradición del ius commune romano-canónico, desarrollado a partir del bajo Medioevo– reconstruir el actual derecho común europeo en torno de modelos romanistas34. A través del tiempo, todos han apelado al derecho romano: desde los marxistas hasta los fascistas35. Ho en día lo hacen aquellos que –además de alimentar el mito de la Western legal 30
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Principles of European Contract Law – Parts I and III, by the Commission on European Contract Law, editados por Ole Lando y Hugh Beale, La Haya, Londres y Boston, 2000. Véase, por todos, G. ALPA, “I «Principles of European Contract Law» predisposti dalla Commissione Lando”, en Riv. crit. dir. priv., 2000, especialmente, p. 497. Comunicazione sul diritto contrattuale europeo, que “tiene el fin de expandir el debate sobre el derecho europeo de los contratos, involucrando al Parlamento Europeo, al Consejo, y a las diversas partes interesadas: empresas, operadores del derecho, académicos y asociaciones de consumidores” – COM/2001/398 def. La opinión de la Comisión “Lando” se ha publicado en http://europa.eu.int. Para comentarios críticos al respecto, véanse A. MAZZACANE, “Il leone fuggito dal circo”, en Index, 2001, pp. 97 y ss., y T. GIARO, “Comparemus! Romanistica come fattore d’unificazione dei diritti europei”, en Riv. crit. dir. priv., 2002, pp. 539 y ss. Al respecto, véase A. SOMMA, “«Roma madre delle leggi». L’uso politico del diritto romano”, en Mat. st. cult. giur., 2002, pp. 153 y ss.; así mismo: P. G. MONATERI, “Black Gaius. A Quest for the Multicultural Origins of the «Western Legal Tradition»”, en Hastings Law Journal, vol. 51, 2000, especialmente, pp. 490 y ss.
tradition– presentan el carácter individualista del derecho romano como el instrumento que ha de servir para desarrollar el núcleo de la común tradición europea36. Claro está, sin embargo, que, como ha observado Guido Alpa, “la historia resulta bonne à tout faire”. Las referencias a la praxis aplicativa –mas no a la tradición romanista– permiten contrastar, en último análisis, la “reductio ad unum constituida por la dimensión economicista de reglas, instituciones, planes de intervención”37. Ferrara, junio de 2003 ALESSANDRO SOMMA
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Es la propuesta de R. ZIMMERMANN, “Roman Law and European Legal Unity”, en A. HARTKAMP y otros (editores), Towards a European Civil Code, Nijmegen, Dordrecht, Boston y Londres, 1994, p. 72. G. ALPA, La cultura delle regole, cit., pp. 10 y 441. Véase también: P. GROSSI, “Globalizzazione, diritto, scienza giuridica”, en Foro it., 2002, V, cols. 155 y ss.
PREFACIO Al presentar esta obra no viene al caso explicar sus justificaciones ni expresar las razones de su elaboración. Más apropiada para con el tono y contenido del trabajo que prosigue es la pregunta sobre el método de investigación que se ha adoptado y la descripción del derecho civil que se ha privilegiado. Y tal interrogante puede responderse indicando, sencillamente, las exigencias que se han pretendido cubrir, a saber: ilustrar los fundamentos del derecho civil a través del análisis de las fuentes, de la creatividad de la jurisprudencia, del aporte de la praxis, sin ignorar que hoy por hoy el derecho civil italiano está signado y modelado por el derecho comunitario europeo, y se ubica en permanente confrontación con los modelos provenientes de otros ordenamientos. Ninguna investigación sobre el derecho positivo, por lo demás, puede desconocer el análisis histórico, económico o “filosófico” de las reglas jurídicas. El espacio entre la regla escrita y el producto de la interpretación ha devenido tan amplio que la tarea del civilista se ve, ahora, más atraída hacia la síntesis, antes que a la descripción analítica de todos los aspectos, propuestas de interpretación, cuestiones planteadas por una disposición, una institución o por un íntegro sector del ordenamiento. Es de todo ello que nace este intento de relectura –en clave “posmoderna”– de algunos capítulos del derecho civil de nuestro tiempo, en un marco unitario que persigue abarcar una materia en constante evolución. EL AUTOR
CAPÍTULO PRIMERO INTRODUCCIÓN
I. LA PROVINCIA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL CONTENIDO: 1. Premisa.- 2. Terminología.- 3. La trama del artículo 2043 del Código Civil italiano.- 4. El hecho ilícito como fuente de obligaciones.
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Premisa.
Considerados en su conjunto, las monografías, ensayos, reseñas, comentarios a sentencias y volúmenes de los tratados dedicados a la responsabilidad civil ocupan un sector tan vasto de la bibliografía jurídica moderna que ponen en evidencia, ya en el plano “material”, la posición de trascendencia que la doctrina y la práctica reconocen a esta institución. En la fórmula “responsabilidad civil” se concentran, en efecto, la teoría del acto ilícito, la teoría del daño, los aspectos relativos a los seguros, así como los vínculos con el derecho de familia, de la propiedad, del contrato, del crédito, sin mencionar los temas centrales de la teoría general del derecho: desde el empleo de las cláusulas normativas generales hasta las técnicas de interpretación y la creatividad de la jurisprudencia. En la práctica, además, este sector se encuentra en constante expansión. Si se repasan las compilaciones de jurisprudencia, es posible advertir que en un porcentaje bastante considerable de las sentencias en materia civil se recurre a las reglas de la responsabilidad para dar solución a casos tradicionales, a casos nuevos y, en fin, a casos “difíciles”. La riqueza de esta figura, su ductibilidad y sus novedades justifican incluso la publicación de revistas especializadas en ella. Sin embargo, la nobleza intelectual de esta materia ha conseguido labrarse al cabo de un fatigoso recorrido.
A pesar de ir de la mano con la codificación de reglas y principios desde una época inmemorable, el régimen de los efectos jurídicos de la lesión de bienes protegidos comenzó a vivir su estación más fecunda y feliz –en la experiencia italiana– alrededor del decenio 1960-1970. En un inicio, se le consideraba como un apéndice –digámoslo así– del derecho de propiedad o del derecho contractual, o bien como un terreno cuya atención se justificaba en los que practicaban el derecho, pero no a los académicos. Ello es tan cierto que en la primera mitad del siglo XX, las obras sobre el tema pueden contarse con los dedos de una mano. A partir del momento indicado, y por algunas décadas, la responsabilidad civil deviene un laboratorio de operaciones privilegiado por los formalistas, los realistas, los comparatistas, los iuseconomistas. Simultáneamente, ella sirve para designar el sector donde la creatividad del intérprete se ha desarrollado en mayor medida. En Italia, casi la totalidad de su dictado normativo –si se exceptúan las pocas leyes especiales y la influencia del derecho comunitario europeo, que son dos frutos de reciente adquisición– continúa comprendido en menos de veinte artículos del Código Civil vigente, de 1942. Sobre esta sólida, aunque restringida, base se ha edificado un mundo entero: las adiciones que el intérprete ha elaborado a partir de las definiciones, las cláusulas normativas generales, las integraciones, las coordinaciones internas y externas, han sido tan numerosas, detalladas y sutiles que esta institución ha llegado a ser considerada como emblema de la vitalidad del derecho; las problemáticas y soluciones que ella ha propiciado la han hecho erigirse, a la larga, en un ejemplo sintomático de la convergencia entre los sistemas del civil law y los del common law; y el discurso podría continuar. El análisis de esta institución no ha dejado jamás de despertar interés. Sus características expansivas y proteiformes son típicas en todos los ordenamientos, sin importar la distancia histórica, las tradiciones y culturas que la separan de la experiencia italiana. La materia de “los” torts (¿o “del” tort?) es objeto de extensos manuales y de densos tratados, así como de cursos específicos en los países del common law. Lo mismo ocurre en Alemania, Francia, España, Portugal y América Latina. En Estados Unidos, el desarrollo del tort law puede considerarse hasta proverbial. La materia incide de tal forma en el panorama íntegro de los estudios de Derecho, que entre sus cultores destacan hoy eminentes juristas, a través de cuyas obras se han modelado las reglas interpretativas que constituyen el substrato del sector, pero también el componente fundamental de todo sistema jurídico. Pese a las repetidas crisis que ha experimentado –muchas veces seguidas de proclamas de la proximidad de su extinción– la responsabilidad civil siempre ha manifestado una insuprimible e inagotable vitalidad. Para demostrarlo, basta señalar que en la actualidad son más las monografías acerca de sus presupuestos filosóficos o aquellas donde los autores se las ingenian para encontrarle nuevas aplicaciones, y menos los análisis descriptivos de su evolución y de las tendencias que respecto de ella se presentan.
Con la responsabilidad civil, la comparación jurídica ha conocido nuevos territorios, no ya fiándose únicamente del cotejo de reglas y principios, sino también de la confrontación de dicta, de modelos de decisión judicial, de tendencias a largo plazo. La comparación resalta las divergencias y la originalidad de las experiencias, pero también las similitudes y las convergencias de éstas. En materia de responsabilidad civil, las convergencias, cada vez mayores, son ahora más frecuentes que las divergencias, tal cual han demostrado Basil Markesinis, en un extraordinario estudio de jurisprudencia comparada1, y Christian von Bar en su obra capital sobre el Deliktsrecht2. Cabe, entonces, emprender un proyecto más ambicioso, consistente en la elaboración de un texto uniforme de rango europeo. Hacia un código europeo de las obligaciones, precisamente, se están orientando actualmente la atención y el esfuerzo de muchos estudiososNT. Es con tal espíritu que cobra vida el proyecto de un tratado de derecho civil, descriptivo, pero a la vez crítico, del derecho interno, y que preste atención, lo más posible, a los horizontes del jus commune europaeum3. 2.
Terminología.
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MARKESINIS, A Comparative Introduction to the German Law of Torts, 3a. ed., Oxford, 1994. Algunos de los ensayos fundamentales de MARKESINIS en materia de responsabilidad civil se encuentran compilados ahora en ID., A Comparative Methodology. A Subject and a Thesis, Oxford, 1997. VON BAR, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, Múnich, 1996. La obra cuenta con una traducción al inglés, The Common European Law of Torts, vol. I, Oxford, 1998, que, por encontrarse actualizada respecto del original alemán, será el texto más citado de ambos en el presente tratado. La traducción italiana también se encuentra en preparación, pero a la fecha aún no ha sido concluida. Guido Alpa es miembro del Coordinating Group del Study Group on a European Civil Code, presidido por Christian von Bar. En el proyecto de VAN GERVEN, Torts: Scope of Protection, Oxford., 1998, elaborado en colaboración con Lever, Larouche, von Bar, Viney, se verifican las respuestas que algunos de los ordenamientos de los países de la Unión Europea dan a los problemas fundamentales de la responsabilidad civil. Una descripción elemental de los sistemas de responsabilidad civil es brindada por ZWEIGERT y KÖTZ, Einführung in die Rechtsvergleichung, trad. it., Introduzione al diritto comparato, al cuidado de Di Majo y Gambaro, vol. II, Milán, 1995, pp. 281 y ss.; y por VRANKEN, Fundamentals of European Civil Law, Londres, 1997, pp. 120 y ss. Sobre la experiencia italiana, véanse, en particular: La responsabilità civile nei sistemi di common law, I, Profili generali, al cuidado de Macioce, Padua, 1989; y PONZANELLI, La responsabilità civile. Profili di diritto comparato, Bolonia, 1992. La doctrina reciente de nuestro país dedica un amplio espacio a la comparación jurídica. Véanse: MONATERI, La responsabilità civile, en Trattato di diritto civile dirigido por Sacco, Turín, 1998; y ALPA, Responsabilità civile e danno. Lineamenti e questioni, Bolonia, 1991. Hay traducción al castellano de esta última obra por Carreteros Torres, Responsabilidad civil y daño – Lineamientos y cuestiones, al cuidado de Espinoza Espinoza, Lima, 2001.
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En el sector de la responsabilidad civil, hay una uniformidad léxica y sustancial que distingue, en el plano de la regulación, a los ordenamientos continentales europeos de raíz romanista. Hay palabras clave como responsabilità, danno, debito, que tienen una versión homóloga en francés (responsabilité, dommage, dette), en castellano (responsabilidad, daño, deuda), en portugués, etc. Distinto es el caso del alemán, donde existen los términos Haftung, Schaden, Schuld, y del inglés tort liability (y, en los contenidos, de damage y debt). La diferencia, además de léxica, es conceptual, y se traduce, de igual forma, en un régimen inspirado en principios y directrices diversos. En realidad, y como ocurre con toda expresión, la terminologia que connota un significado es intercambiable, en la misma medida en que se modifica la relación entre significante y significado. Se trata, además, de significados que varían con la historia, y que, por lo tanto, están dotados de relatividad. La concepción moderna de la responsabilidad resulta distinta de la que imperaba hace treinta años o más, y, con mayor razón, de la que gozaba de crédito en el siglo XIX. Sin perjuicio de lo anterior, el sector convencionalmente designado con la locución “responsabilidad civil” (que tiene terminología y regímenes análogos en Italia, Francia, España, Portugal y América Latina) connota en todas partes –en Alemania, Inglaterra y Estados Unidos, inclusive– un mismo fenómeno: la producción de daños considerados jurídicamente relevantes, el ejercicio de actividades o la ejecución de actos de los cuales se deriva el daño, la obligación de un sujeto –unas veces el autor directo y material del daño; otras veces, el sujeto predeterminado por el ordenamiento para asumir las consecuencias económicas del daño– de resarcir al damnificado. Pero el análisis etimológico reserva una sorpresa. Los términos italianos responsabilità [responsabilidad] y responsabile [responsable] no provienen directamente del latín respondeo –como podría creerse–; ellas derivan, más exactamente, del francés responsable; la palabra respondère deriva, a su vez, del latín respondeo. ¿Cuál ha sido, entonces, el recorrido anómalo seguido por los términos responsabilità y responsabile? En la lengua francesa –según precisan los estudiosos– la aparición del verbo (repondre) precede en el tiempo a la del sustantivo (responsabilité). Este último figura en los diccionarios sólo desde fines del siglo XVIII4. Mucho más antiguo, por otro lado, es el origen de los términos “culpa” (del latín culpa) e “ilícito” (del latín licere).
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HERIOT, “Note sur la date et le sens de l’apparition du mot «responsabilité»”, en Archives de philosophie du droit, 1977, pp. 59 y ss. En perspectiva antropológica véanse, ahora, las páginas de C. MAIORCA, I fondamenti della responsabilità, Milán, 1990, pp. 7 y ss. Este último autor brinda una cuidadosa reconstrucción etimológica e histórica del léxico de la responsabilidad a partir del análisis de las fuentes (pp. 209 y ss.). A juicio de PUGLIESE, “Relazione finale”, en La responsabilità civile da atto illecito nella prospettiva storicacomparatistica, actas del congreso celebrado en Madrid, del 7 al 10 de octubre de 1993, al cuidado de Vacca, Turín, 1995, p. 356, nota (5), la expresión deriva del término procesal
No existe analogía para el período histórico y los contenidos semánticos de los términos hoy empleados en el sector de la responsabilidad civil. De la misma manera, no es posible brindar definiciones icásticas de tales términos, que estén al margen del tiempo y del espacio. No hay forma de compartir, por ejemplo, la definición que considera como un ilícito el acto lesivo de un derecho subjetivo del damnificado5, porque hoy se admite que la responsabilidad también puede surgir por la lesión de intereses que no son encuadrables en la categoría de los derechos subjetivos. En realidad, todas las definiciones y reglas pueden ser comprendidas sólo en su devenir histórico. Un ejemplo proveniente de la comparación jurídica señala con claridad que el sector de la responsabilidad civil se encuentra en permanente evolución, y que los confines de ésta son inestables6.
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latino respondere, correspondiente a la carga/derecho del demandado de replicar a la demanda del actor. Hasta la fecha, el primer escrito del demandado se denomina comparsa di risposta [“escrito de respuesta”]. Sin embargo, entre el acto de rispondere (responder) y la circunstancia de estar sujeto a un deber resarcitorio –pues respondere significa esto, hoy en día–, la evolución no resulta clara. El mismo Pugliese redescubre en las fuentes (ULPIANO, D. 29, 2, 40; D. 49, 17, 7; y otras, como PAULO, D. 23, 3, 71 pr.) pasajes en los cuales rispondere indica la obligación impuesta a sujetos que –incluso sin ser deudores, personalmente– están comprometidos frente a ciertos acreedores o legatarios. SANTORO-PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile, 9ª. ed., Nápoles, 1966, p. 109. En los recientes estudios doctrinarios realizados en Francia, se ponen en evidencia dos líneas de evolución. Una de ellas ha sido afirmada en el medio italiano desde hace tiempo; la otra constituye la consecuencia de la legislación especial en el campo de los accidentes de circulación vial, y en el sector de la reparación de los daños debidos a los hechos en los cuales el Estado asume la carga retributiva o la tarea distributiva. Estas dos líneas se expresan en la consideración como preeminente el fin de reparación del daño, antes que la búsqueda del culpable, y en la sustitución del débito resarcitorio derivado del hecho ilícito a cargo del sujeto responsable, como un crédito de indemnización en favor de la víctima: LAMBERT-FAIVRE, “L’evolution de la responsabilité civile: d’un dette de responsabilité à une creance d’indemnisation”, en Rev. trim. dr. civ., 1987, pp. 1 y ss. La primera perspectiva se ha abierto paso –según la doctrina– en dos brechas: a) la consideración de la culpa in abstracto, con la homologación de todos los sujetos responsables, y también, por lo tanto, con inclusión de los menores de edad; b) el abandono del requisito de la imputablilidad en el empleo de expresiones-expedientes, como la noción de faute objective (el primer cambio y el segundo tienen un ejemplo en el fallo de la Sala Plena de la Cour de Cassation, del 9 de mayo de 1984, en Dalloz, 1984, p. 525, el llamado affaire “Fullenworth”). Pero otros pronunciamientos demuestran, igualmente, la objetivación de la responsabilidad: para el daño proveniente de cosas es importante un arrêt (Cour de Cassation, Sala Civil, del 21 de julio de 1982, en Dalloz, 1982, II, p. 449), unánimemente interpretado como la sentencia que marca la revolución del sector; en ella ya no se afirma una responsabilidad por daño basado en la culpa (si bien presunta), sino una responsabilidad por el riesgo creado. A la misma conclusión se arriba para el daño derivado de un hecho ajeno, es decir, de una persona por la cual responde otro. En tal caso, el riesgo grava al comitente, a menos que haya existido un abuso de funciones (Sala Plena de la Cour de Cassation, sentencia del 15 de noviembre de 1985, en Dalloz, 1986, p. 81; véase también n. 16, p. 6).
Además –y como un hecho de veras curioso para nosotros–, la misma lectura se propone para la evolución actual de la responsabilidad civil por daños cometidos por menores de edad. En el segundo camino, se subraya que actualmente no se puede seguir hablando del sector de la responsabilidad civil, sino del sector de la “solidaridad colectiva”. Este es un indicio que se cree poder deducir de la loi “Badinter”, del 5 de julio de 1985, relativa al resarcimiento de las víctimas peatonales. Existen, sin embargo, otras confirmaciones en dicho sentido: el daño derivado de la contaminación no imputable a un autor preciso (se trata de la “nebulosa horizontal de corresponsables”, determinada incluso por la relación que se crea entre varias inmisiones, de las cuales ninguna fuera, por sí sola, contaminante), el daño derivado de la contaminación acústica (la Cour d’Appel de París, en sentencia del 19 de marzo de 1979, en Dalloz, 1979, p. 529, condenó a las compañías de aviación del aeropuerto de Orly a reembolsar los gastos de “de-sonorización” de los municipios cercanos; y ello, no con carácter solidario, sino en proporción a la utilización del aeropuerto realizada por cada compañía; en el mismo sentido: Cour de Cassation, Sala Civil, sentencia del 17 de octubre de 1984, en Bulletin civil, 1984, II, p. 154, para el aeropuerto de Roissy); el daño provocado por el DES (un estrógeno que provoca cáncer de útero), si se emplea la regla de la marketshare liability para el daño por productos defectuosos cuyo fabricante no fuera identificable; el daño por contaminación marina; el daño por catástrofes; el daño por el ejercicio de la actividad nuclear; el daño a las víctimas del terrorismo (loi del 9 de julio de 1986, en Dalloz, 1986, III, p. 468). De aquí la intervención del sistema de los seguros y de los fondos de garantía. No menos significativa es la evolución del common law inglés. Teniendo en cuenta las explicaciones teóricas, la dilucidaciones suministradas por los case books, así como los fundamentos de las sentencias, la doctrina inglesa intenta corregir, hoy en día, los errores de lectura de los principios de la responsabilidad civil, y subraya, en tal sentido, la falsedad del prejuicio –o la proclividad del mismo a generar equívocos– que da crédito a la tesis según la cual en el common law inglés el criterio de imputación de la culpa es la regla, mientras que la strict liability constituiría la excepción. En realidad, y como puede establecerse en el examen de la técnicas de resarcimiento del daño, existen torts para los cuales la responsabilidad sin culpa es la regla. Según algún autor, TETTENBORN, An Introduction to Law of Obligations, Londres, 1984, p. 39, las razones de lo anterior pueden organizarse como sigue: a) La afirmación de una social policy, a tenor de la cual, quien obtiene ventaja con el ejercicio de una actividad dañosa debe asumir los costos de la misma. b) La convicción de que las actividades irrazonablemente peligrosas comportan una responsabilidad sin culpa para quien las lleva a cabo. c) La fuerza de la tradición que dispone ello respecto de ciertas hipótesis (por ejemplo, la violación de la promesa como ocurre en el caso de los defectos de la cosa vendida). Se trata, ciertamente, de hipótesis bastante circunscritas, sea respecto la statute law, sea respecto del common law (nuisance, dangerous things of occupiers). Estamos, además, ante una serie de hipótesis particulares, y mucho más marginales que las admitidas en el common law estadounidense. Con una expresión bastante gráfica, VETRI, “The Decline of the Common Law in the Statutory Era in the United States”, en Essays on European Law and Israel, al cuidado de Rabello, Jerusalén, 1996, pp. 179 y ss., ha descrito recientemente la evolución de la responsabilidad civil en Estados Unidos, como la expresión de la “volatilidad del sistema”.
El cambio de orientación de los tribunales, la intervención del legislador y la adecuación de las prácticas del campo de los seguros modifican el sistema legado por la tradición. A pesar de su falta de adecuación a los tiempos actuales, los modelos tradicionales continúan siendo empleados, tanto en el nivel lingüístico cuanto en el nivel lógico; nomina sunt omina y, por lo tanto, debemos tener en cuenta las técnicas expresivas, lo mismo que la mentalidad común a la mayor parte de los juristas. Pero no debe enfatizarse esta iconología del sistema, porque es mucho lo que se ha removido –y se remueve– bajos los antiguos vestigios.¿Y no es cierto, por otro lado, que el mismo fenómeno ha tenido lugar en el derecho contractual, donde, detrás de la pantalla del negocio jurídico y, por lo tanto, bajo la apariencia del carácter “fijo” de las categorías, se ha transformado el sistema de regulación de los contratos en muchos aspectos importantes7? Si queremos analizar más a fondo las transformaciones recientes, hay que desistir de afinar aun más las innovaciones conceptuales propuestas por la doctrina del decenio 1960-1970. Hoy ellas forman parte del patrimonio común de los juristas, y el hecho de que continúen haciéndose espacio en los modelos jurisprudenciales de la actualidad constituye un retraso que habrá de superarse con el dilatado paso del tiempo, como es habitual que ocurra en las fases jurídicas. Lo que debemos hacer, según nuestras posibilidades, es mirar “alrededor” y “hacia delante”. Mirar “alrededor” significa cultivar el análisis comparatístico. Mirar “hacia adelante”, en cambio, significa recorrer la totalidad del sistema, con la conciencia de que éste debe satisfacer las exigencias de una sociedad postindustrial como la nuestra. Las tendencias actualmente vigentes son más fáciles de percibir en la legislación especial. En este ámbito a) se detallan distintos tipos de daño (daño al medio ambiente, daño por productos, por transportes espaciales, daño por computadoras); b) se detallan los status a los que está ligada cada responsabilidad especial (responsabilidad del auditor, responsabilidad del intermediario de valores mobiliarios, responsabilidad de los bancos, del magistrado, del personal educativo y sanitario, etc.); c) se detallan los intereses protegidos, atendiendo a las límitaciones del área del daño resarcible dictadas por la “tolerabilidad” del sistema; ejemplo de ello es el debate sobre el daño al patrimonio y sobre la economic loss, el debate sobre el daño biológico y sobre el daño psíquico, el debate sobre los daños “masivos” por los eventos catastróficos; d) se detallan las sanciones, que fluctúan entre la mera indemnización y el resarcimiento limitado, el resarcimiento a plenitud, los punitive damages o la pena privada; y en este último sentido, e) se detalla también la noción misma de imputabilidad, mediante una disociación entre imputabilidad y culpabilidad, y con la invocación de una reforma para el caso de la imputabilidad del enfermo mental. 7
Véase: ALPA, Il contratto in generale – Introduzione alla giurisprudenza, Turín, 1991, passim.
Bajo aquellas técnicas de carácter formal se traza la nueva jerarquía de valores de la sociedad postindustrial: la protección del individuo ya no se considera atendiendo a la capacidad de producción del mismo, sino en su calidad de persona, a la cual debe reconocerse una vida “biológica” sana, una identidad y una privacy, es decir, un refugio frente a las “técnicas” intensivas de información e informática; un medio ambiente saludable en el cual vivir con serenidad; una serie de productos y servicios inocuos, que le permitan satisfacer sus exigencias y comodides. Esta puede parecer una concepción hedonística de la persona, pero se trata, sin lugar a dudas, de una concepción más “civil” que aquella que todavía se podía identificar en el ordenamiento algunas décadas atrás. ¿Que más se puede anotar sobre las novedades producidas en las últimas décadas, en materia de legislación, jurisprudencia y estudios doctrinarios? ¿Desaparecen las inmunidades o son replanteadas bajo otras vestiduras? Es innegable que frente a la Administración pública, la posición del ciudadano se ha visto reforzada en casi todos los sectores: del sector de las obligaciones al de los contratos y al de la responsabilidad civil. El criterio de selección de los sujetos damnificados parece, por lo tanto, estar perdiendo terreno. Sin embargo, las inmunidades han vuelto a expandirse en algunos casos, como en aquellos inherentes a los funcionarios públicos, a los magistrados, al personal educativo. En tal sentido, es lícito preguntarse si en las hipótesis en que existe un régimen particular ligado con el status es posible percibir las huellas de un corporativismo renaciente. Cuando se codifica una suerte de responsabilidad objetiva (en las actividades del fabricante, del importador, del proveedor, por ejemplo) se codifican, igualmente, supuestos de exoneración, así como limitaciones de responsabilidad; y cuando se aíslan comportamientos profesionales negligentes (las actividades bancarias, por ejemplo) se nos insta a precisar los confines de la responsabilidad; en todo caso, no faltan interpretaciones que siguen propendiendo a un tratamiento favorable para ciertas categorías de los profesionales (los médicos, por ejemplo).
El debate sobre la culpa, y sobre el regreso de la culpa en los ordenamientos donde este criterio de imputación parecía atraído por un fatal destino, así como la persistencia de las perplejidades suscitadas por una actitud bastante indulgente ante las hipótesis de culpa omisiva, permiten apreciar que el principio de solidaridad no impera libre de contrastes en el sector de la responsabilidad civil; que la atención hacia el patrimonio del responsable se mantiene viva; que la búsqueda del responsable como culpable moral puede retomar aquel espacio que parecía definitivamente negado para ella. Se ha hablado de la “parábola” de la responsabilidad civilNT. Pero este episodio también podría describirse como uno de marchas y contramarchas, ligadas, naturalmente, con una sociedad en evolución: aquello que ayer parecía
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La referencia es al estudio de BUSNELLI, “La parabola della responsabilità civile”, en Riv. crit. dir. priv., 1988, pp. 643 y ss. Hay trad. al castellano de León, en Ius et Veritas, año XII, núm. 24, Lima, 2002, pp. 12 y ss.
descontado, hoy ya no lo es; lo que ayer era o se presentaba como un hito, es hoy un terreno libre a ser conquistado. En el decenio 1960-1970, cuanto en todos los ordenamientos se discutía la función básica e indefectible de la culpa, William L. Prosser leyó en las sentencias estadounidenses una suerte de “declaración de guerra”: se había iniciado el “asalto a la ciudadela”. Una década después, cuando en todos los ordenamientos se puso en discusión el lugar central de la culpa, el mismo autor decribió la “caída de la ciudadela”. Hoy, en cambio, el ilustre jurista podría detectar en las sentencias, así como en las contribuciones doctrinarias, que los defensores de la culpa no se han dispersado, sino que, por el contrario, han reconstruido su fortaleza. También hay que tener en cuenta que el paso de la responsabilidad objetiva al seguro obligatorio se ha realizado sólo en algunos sectores. En otros no ha tenido lugar el tan temido ascenso de la seguridad social. Replantear la responsabilidad civil significa, hoy en día, leer en la trama del derecho escrito y en los aportes del derecho no escrito el retrato de las épocas que se han sucedido en el tiempo, comprender los valores subyacentes a las decisiones de los legisladores y jueces, sugerir soluciones razonables y equitativas para la administración del daño. Estamos ante un laboratorio extraordinario, construido sobre la base de pocos principios y de un vocabulario exiguo8. 8
La terminología y los confines conceptuales son el punto de partida de las investigaciones comparatísticas en materia de responsabilidad civil. Lo mismo cabe afirmar respecto de los recientes tratados italianos sobre esta institución, a pesar de que –tal cual se ha observado– no se percibe una perfecta coincidencia en el empleo de los términos y en la definición de los conceptos. Estos temas serán desarrollados más adelante. De momento, con prescindencia –dicho sea de paso– del análisis de los manuales institucionales y de las voces que forman parte de las enciclopedias jurídicas, y limitándonos a las investigaciones monográficas de conjunto, remitiremos, además de ALPA, Responsabilità civile e danno, cit., y en orden cronológico, a FRANZONI, Fatti illeciti, en Commentario del codice civile Scialoja e Branca, al cuidado de Galgano, Bolonia y Roma, 1993, en cuyas páginas introductorias se rinde cuenta de los usos heterogéneos del término “responsabilidad”; respecto de este texto, se desprende que el título del volumen (“hechos ilícitos”) se debe a su ubicación en un “comentario” del Código Civil, porque cada componente de éste reproduce los títulos de las divisiones generales y particulares del Código, y que el estudio de los temas fundamentales se ha desarrollado bajo el sintagma “responsabilidad civil”, entendida de manera restrictiva, es decir, sin abarcar la responsabilidad contractual. Tal decisión sintoniza con la actitud de gran parte de la doctrina. En el mismo sentido, y por las mismas razones, véase: ALPA, BESSONE, y ZENO-ZENCOVICH, I fatti illeciti, 2ª. ed., en Trattato di diritto privato dirigido por Rescigno, t. 14, Turín, 1995, pp. 6 y ss. En oposición, y favorable a una opción unitaria (de responsabilidad contractual y extracontractual bajo la terminología “responsabilidad civil”), sobre la base de la historia y del análisis del régimen legal del hecho ilícito extracontractual, véase: VISINTINI, Trattato breve della responsabilità civile, 2ª. ed., Padua, 1999, pp. 3 y ss. Hay traducción al castellano de esta obra, bajo la dirección de Kemelmajer de Carlucci, Tratado breve de la responsabilidad civil, Buenos Aires, 1999. Mantienen la dicotomía de la “responsabilidad civil” y “daño”, partiendo de este último, y restringiendo los confines del área del hecho ilícito extracontractual: BUSNELLI y PATTI, Danno e responsabilità civile, Turín, 1997, pp. 3 y ss., 119 y ss. Distingue entre responsabilidad aquiliana y responsabilidad contractual,
3.
La trama del artículo 2043NT del Código Civil italiano.
La responsabilidad civil es uno de los pocos sectores del derecho privado en los cuales el Código Civil italiano refleja, casi literalmente, la disposición de las normas y contenidos de sus modelos anteriores. En el léxico que se emplea en la actualidad se hace referencia a “principios”, máximas y locuciones romanistas. En los argumentos favorables y contrarios al papel omnicomprensivo de la culpa se invoca la fuerza de la tradición. Al final, es la propia tradición, superando el texto vigente en su alcance preceptivo, y tan sólidamente asentada en la cultura de los juristas, la que se ha mantenido prácticamente intacta hasta los acontecimientos del decenio 1960-1970. ¿Pero se trataba verdaderamente de una tradición compacta? ¿Era cierto que las fuentes desmentían la interpretación que algún autor contemporáneo quería hacernos creer? Y cuando se hace referencia al pasado, ¿cuál es la herencia que se pretende hacer reconocer? ¿La francesa, la de la pandectística o acaso la auténticamente romanista? ¿Y de qué manera se introduce en el Código Civil italiano la noción de “daño injusto”? ¿Qué relación se puede establecer entre el Código Civil italiano y el BGB, que es considerado (al igual que el sistema fundado en los torts, en el common law) como el modelo alternativo a la codificación francesa o importada de Francia? Es sencillo responder a tales preguntas, que son las primeras que intrigan al intérprete. Un intento en tal sentido ya ha sido realizado por egregios romanistas y, en su momento, por Giovanni Rotondi9. El redescubrimiento de los antiguos vínculos ha vuelto a ser propuesto, más recientemente, por John-Anthony Jolowicz y Basil Markesinis, mediante una confrontación entre el sistema de los torts, el Code Napoléon y el BGB. En esta comparación, los sistemas actuales son
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bajo la denominación unitaria de “reponsabilidad civil”, especialmente en relación con las figuras de incierta ubicación en uno u otro sector, y para mayor prueba de las difíciles delimitaciones del área del tort y del contract: CASTRONOVO, La nuova responsabilità civile, 2ª. ed., Milán, 1997. Asume la perspectiva más usual, según la cual el sintagma bajo examen es considerado con una connotación restrictiva: SALVI, La responsabilità civile, en Trattato di diritto privato al cuidado de Iudica y Zatti, Milán, 1998, pp. 1 y ss., 8 y ss. Esta última opción es secundada por MONATERI, La responsabilità civile, cit., pp. 2 y ss. Esta dicotomía de significados se refleja también en las compilaciones orgánicas de jurisprudencia. Sólo como ejemplo, y en relación con la noción restrictiva, véase: La responsabilità civile al cuidado de Alpa y Bessone, en Giurisprudenza sistematica di diritto civile e commerciale fondata da Walter Bigiavi, Turín, 1987, con Appendice di aggiornamento, Turín, 1998; sobre la noción extensiva, véase La responsabilitã civile, en Il diritto privato nella giurisprudenza al cuidado de Cendon, Turín, 1998. Código Civil italiano: “2043. Resarcimiento por hecho ilícito.- Todo hecho doloso o culposo que causa a otro un daño injusto obliga a aquel que ha cometido el hecho a resarcir el daño”. ROTONDI, “Dalla lex Aquilia all’art. 1151 cod. civ.”, en Riv. dir. comm., 1916, I, pp. 942 y ss., 1917, I, pp. 236 y ss.
precedidos por los más relevantes pasajes de la lex Aquilia y textos romanos. La lex Aquilia es presentada como un modelo unificador de todos los sistemas modernos de la responsabilidad civil10. La circunstancia de que estos sistemas no resulten tan distantes entre sí también es una deducción reciente, de la cual todos están convencidos en la actualidad. El hecho de que tort y délit sean dos aspectos de una misma hipótesis ha sido demostrado de manera convincente. Tampoco es difícil admitir que en la culpa de origen romanista cabe identificar el antecedente lógico-político del hecho ilícito. Las fuentes brindan varias vetas y nuances, y presentan una gran riqueza semántica y preceptiva, además de una sorprendente modernidad. A grandes rasgos, y sin la ambición de efectuar un análisis acabado y definitivo, se debe tratar de entender cómo nace el sistema de la responsabilidad civil actual, a través de las fuentes (modernas) que pueden haber influido, en mayor medida, en la mentalidad y cultura del legislador italiano de 1942. Aquí surgen otras preguntas, a las cuales también es necesario dar respuesta. ¿Hasta qué punto se adaptaron las fuentes romanas en materia de responsabilidad civil, según el sentir y los valores de los juristas de los siglos XVII y XVIII? ¿Qué nexos existen entre la idea de pena-sanción, ligada con los hechos ilícitos que se cometen con dolo, con culpa o por una simple falta de cuidado? ¿Dónde termina el obrar humano (y, por lo tanto, la vigencia del principio de autorresponsabilidad) y dónde se inicia el reino de la causalidad, en el cual está ausente la voluntariedad, y donde el hecho humano, incluso el hecho involuntario, concurre con el orden inescrutable de las cosas y con otros problemas más? Nótese que no se trata de problemas que tengan un mero sabor jurídico. ¿Hasta qué punto interfieren en las manipulaciones de las fuentes romanas las querelles entre jesuitas y jansenistas respecto del libre arbitrio, es decir, respecto del gobierno de los hechos cotidianos por parte del hombre? ¿Conservan algún significado estas dudas, inherentes a la relación del hombre con Dios, pero a la vez en condición de impregnar la concepción ética por entero y, por lo tanto, el tema mismo de la relación entre “culpa” y “sanción” en el derecho civil? Los primeros hallazgos de los autores de otrora demuestran que el nexo entre reflexión ética y elaboracion del sistema jurídico de la responsabilidad civil ha sido siempre bastante íntimo. No está de más advertir que el sentido ético de hace algunos siglos, empapado de valores cristianos, es mucho más cercano al moderno –aun cuando laicizado– en comparación con el de los antiguos jurisconsultos romanos. Por más limitado y rápido que sea, un examen de algunas fuentes, entre las más recurrentes y conocidas, puede convencernos de la certeza de las anteriores premisas, y hacernos descubrir alguna novedad en la explicación de la fórmula, aparentemente simple, amonedada en el artículo 2043 del Código Civil.
10
LAWSON y MARKESINIS, Tortius Liability for Unintentional Harm in the Common Law and in the Civil Law, Cambridge, 1982. Un cuidadoso replanteamiento de los aspectos históricos del régimen del hecho ilícito civil se debe a MASSETTO, voz “Responsabilità extracontrattuale (diritto intermedio)”, en Enc. dir., vol. XXXIX, Milán, 1988, p. 1099. Sobre el tema, véase infra, capítulo II.
4.
El hecho ilícito como fuente de obligaciones.
La regla general contenida en el artículo 2043 del Código Civil italiano tiene una razón de ser, no sólo histórica, sino también práctica. Su significado se ilustrará en los acápites subsiguientes. Hay que anotar desde ahora, sin embargo, que el deber resarcitorio que se deriva del hecho ilícito también está previsto en el artículo 1173 del Código Civil, donde se enumeran las fuentes de las obligacionesNT. La relación entre ambas disposiciones es de species a genus, en el sentido de que el artículo 1173 abre el libro de las obligaciones, indica las fuentes de éstas e incluye, entonces, además del “contrato”, al “hecho ilícito” y a “todo otro acto o hecho idóneo para producirlas de conformidad con el ordenamiento jurídico”. Por razones históricas, sistemáticas y de completitud, en el artículo 1173 no se podía ignorar el hecho ilícito, sin importar la circunstancia de que la regla relativa a él estuviera dada, específicamente, por el artículo 2043. Esta última no es una regla superflua, porque enuncia los presupuestos para que un hecho dañoso pueda ser considerado jurídicamente relevante, para dar lugar al deber resarcitorio. No hay que creer, obviamente, que la previsión explícita en un texto normativo sea la única razón o la razón determinante para hacer que un daño sea resarcido, y para que la víctima pueda obtener compensación. Donde no existen reglas codificadas –como en el common law–, el principio de responsabilidad ha sido elaborado sobre la base de reglas jurisprudenciales, atendiendo a que el mismo obedece a cánones morales, económicos y sociales. Por lo tanto, lo importante en lo dispuesto en el artículo 1173 del Código Civil italiano va más allá de un propósito sistemático, y consiste en lo siguiente: (i)
La abolición de la distinción entre contratos y cuasicontratos, delitos y cuasidelitos.
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La previsión de que la obligación nace del “hecho” ilícito y no del “acto”.
(iii) La fórmula de clausura (“todo otro hecho [...]”), con la cual se invoca la “conformidad al ordenamiento jurídico”. A decir verdad, esta última era la preocupación que resultaba más evidente para el GuardasigilliNT1 de la época, quien manifiesta interés en subrayar en su Relazione, con el énfasis retórico propio de su tiempo, más de palabra que
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Código Civil italiano: “1173. Fuentes de las obligaciones.- Las obligaciones derivan del contrato, del hecho ilícito o de todo otro acto o hecho idóneo para producirlas de conformidad con el ordenamiento jurídico”. El “ministro de justicia y gracia”. “Guardasellos” es voz reconocida en el diccionario de la Real Academia Española (RAE).
sustancial, que “en la sociedad fascista, sólo el ordenamiento jurídico puede atribuir tales efectos a un acto o a un hecho”11. Por otro lado, la disposición bajo examen no hace otra cosa que recoger la evolución de la doctrina, que ya había repudiado la cuatripartición justinianea12. Desde el punto de vista terminológico, en cambio, la norma contiene y perpetúa un elemento tradicional: la referencia al “hecho”, y no al “acto”, ilícito, que puede ser motivo de sorpresa. En efecto, si se pretende afirmar que las obligaciones nacen por previsión del ordenamiento, y sólo si son conformes a este último, y sólo si guardan relación con la ley o con la voluntad privada, se debería haber empleado la expresión “acto”, en lugar de la de “hecho”, para poder comprender en el ámbito de la categoría de los actos con tales efectos al contrato (los actos unilaterales y otros actos) y al ilícito (y los otros hechos). En la Relazione al Re, precisamente, se intenta asimilar al acto ilícito, a título de responsabilità indiretta, el acto ilícito13. Esta operación “ortopédica” –llamémosla así– no ha imperado en la doctrina, y hasta hoy se considera que el texto del Código, por mencionar al “hecho” [fatto], es más correcto que el texto del autor de la Relazione, que corrige esa mención con “acto” [atto]. Por otro lado, la justificación que brinda el autor de la Relazione, es decir, la inclusión en la fórmula de supuestos de responsabilidad directa y responsabilidad indirecta, es también excesiva, porque –como habremos de precisar– la expresión “responsabilidad indirecta” carece de sentido, es conceptualmente errónea y ni siquiera es coherente con la sustancia de las cosas. Como agudamente se ha observado, no todos los títulos de imputación del deber de resarcir reposan “en el acto doloso o culposo del sujeto imputable, sino también en diversos presupuestos (relaciones con personas o cosas, ejercicio de actividades, titularidad de bienes)”. Existe, además, consonancia con la expresión “hecho dañoso” contenida en los artículos 2045, 2046, 2055 del Código Civil14.
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13 14
Relazione del Guardasigilli, n. 19. GIORGIANNI, voz “Obbligazione (diritto privato)”, en Nss. Dig. it., vol. XI, Turín, 1965, p. 604. Relazione al Re, n. 21. RESCIGNO, voz “Obbligazioni (nozioni)”, en Enc. dir., vol. XXIX, Milán, 1979, pp. 149150. Más recientemente, BRECCIA, Le obbligazioni, en Trattato di diritto privato dirigido por Iudica y Zatti, Milán, 1991, passim.
II. ASPECTOS HISTÓRICOS CONTENIDO: 1. Historia “interna” e historia “externa”.- 2. Historia comparada de las instituciones.- 3. Historia comparada de los ordenamientos.- 4. La historia interna. Ilícito, responsabilidad, daño.5. ¿Un núcleo común?.- 6. ¿Tres recorridos paralelos?.- 7. La lex Aquilia y su aplicación.- 8. Del Digesto a los iusnaturalistas.- 9. El viraje de Domat y Pothier.- 10. La regulación en el Code Napoléon.11. El Código Civil austríaco.- 12. El Código Civil italiano de la Unificación.- 13. La exégesis italiana.- 14. Las interrogantes de los exégetas italianos.- 15. La valorización del daño.- 16. El papel de la culpa en el período de la exégesis.- 17. La culpa omisiva.- 18. Los deberes de obrar en la jurisprudencia.- 19. La influencia de la pandectística.- 20. El viraje de fines del siglo XIX.- 21. Las dos tendencias básicas: unitariedad contra fragmentación.- 22. Los fundadores del nuevo derecho civil en el campo de la responsabilidad.- 23. El marco de la responsabilidad civil según la síntesis de los manuales.- 24. La preparación del nuevo texto del Código Civil.- 25. El Proyecto ítalo-francés de Código de las Obligaciones y Contratos.- 26. La nueva codificación italiana.- 27. Las líneas de evolución entre 1942 y la actualidad.
1.
Historia “interna” e historia “externa”.
El análisis histórico permite entender muchas cosas. Si se considera la cara “interna” de una institución, permite entender el origen de la etimología, de los conceptos, de las actitudes mentales, la evolución de la institución en sí misma y en sus relaciones con el ordenamiento; si se considera la cara “externa”, ocurre otro tanto con los orígenes de las reglas, su interconexión con la estructura y las exigencias del mercado, del tráfico y del comercio, con las exigencias de la vida en sociedad, pero también la dependencia de la institución de las corrientes de pensamiento (filosófico y religioso, in primis) que puedan haberse incorporado al bagaje cultural del jurista y que bien han podido orientar al legislador.
¿Cómo escribir la historia de la responsabilidad civil? No viene al caso indicar lo inoportuno que sería indicar aquí los puntos cardinales de la investigación histórica. Al civilista, además, no le es dado inventarse una nueva profesión. Habrá que remitirse, entonces, a los estudios ya existentes, que son numerosos, amplios y cuyos autores hacen gala de agudeza. Por otro lado, el campo del hecho ilícito, de la responsabilidad, del daño, es un campo “clásico”, y que, es más, resulta contemporáneo al nacimiento de las reglas jurídicas. Él guarda relación con problemas que no pueden eliminarse en ninguna experiencia. Es comprensible, por lo tanto, que una gran parte de los juristas se haya dedicado a la responsabilidad civil, siglo tras siglo, sin importar el área geográfica. Si tal es la situación, el problema consiste, más bien, en seleccionar las fuentes e informaciones, y en organizar la materia en un marco suficientemente coherente, pero que no sea muy tributario de la imaginación. No cabe duda que constituiría un error buscar en el pasado las huellas de un presente cuya lectura estuviese orientada, preorientada o planteada como tesis; en tal caso, el análisis histórico serviría, de un modo bastante instrumental, para justificar o legitimar la interpretación de los hechos actuales. Se trataría, en el fondo, de una operación ideológicamente connotada y, por ende, no menos falsa que falsificante. Este tipo de operaciones no es infrecuente en el campo de la historiografía. Basta recordar el empleo –sutilmente destacado por Eric Hobsbowm– de la idea de “tradición” o de la idea de “nación”. También es necesario cuidarse de caer en el exceso opuesto, es decir, en la actitud mecanicista, en la descripción de los estrictos nexos entre organización jurídica y organización política, económica y social15. Pero quien se vale de la sola óptica formal termina perdiendo de vista la consideración de una institución que también se comprende mediante un examen de su cara externa, como un conglomerado de reglas que son funcionales para con el sistema en su conjunto. De otra manera, se arribaría a la conclusión de que el ordenamiento posee una vida autónoma, desvinculada de la vida y realidad económica y social. Aunque ello pueda ser gratificante para los juristas formalistas, parece ser completamente equívoco para entender las decisiones de quien crea las reglas. Además, quien privilegia dicha perspectiva olvida, por encima de todo, que la lentitud con la cual los esquemas jurídicos se adecuan a las nuevas exigencias no es uniforme en todas las épocas ni en todos los sectores y ordenamientos: en algunos de éstos, los signos del cambio son más evidentes, mientras que en otros ellos deben buscarse con cuidado y habilidad. En algunos ordenamientos, los indicios son inmediatos, porque están incorporados en las decisiones tomadas en casos prácticos, y también debido a la ilustración explícita de las soluciones ofrecidas por los fundamentos de las sentencias; en otros, se prefiere recurrir a la ley especial, para dejar intactos
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CAZZETTA, Responsabilità aquiliana e frammentazione del diritto comune civilistico (18651914), Milán, 1991, p. 11.
los principios del Código, pero también para actuar con rapidez y para satisfacer la demanda de justicia social. Sin perjuicio de lo anterior, una verificación de carácter metodológico, pero a la vez sustancial, termina imponiéndose. El universo de la responsabilidad civil significa: elaboración doctrinal, reglas de los códigos, reglas jurisprudenciales, además de reglas contenidas en leyes especiales. Todos estos factores –que a juicio de algún autor pueden ser coordinados en un “sistema”– son funcionales para con la forma en la cual se han querido gobernar las actividades productivas de daño en una sociedad, no imaginaria, sino concreta, no pasada, sino existente, históricamente y geográficamente dada; en otras palabras, son funcionales para con la forma en la cual se ha querido distribuir el daño entre los sujetos que operan en dicha sociedad. Por lo tanto, más allá de la forma jurídica, la sustancia es de naturaleza económica y política. Rastrear la historia de la responsabilidad civil significa, entonces, rastrear la historia económica y política de aquella sociedad en particular, y de sus reglas de responsabilidad civil. Investigaciones de este último tipo no han sido ajenas a la cultura jurídica italiana, aun cuando se encuentren limitadas a ensayos y participaciones en congresos, sin haber dado lugar a estudios globales y orgánicos. Recuérdense, por ejemplo, las páginas de Stefano Rodotà sobre la “propiedad y la industria” en el siglo XIX16, así como las incursiones de los comparatistas en materia de tort law en Inglaterra y Estados Unidos17, o en las actas de los congresos académicos sobre estos temas18. Lo contrario ocurre en otras experiencias19, en las cuales la estricta correlación entre formas jurídicas y realidad económica es examinada sin cesar.
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RODOTÀ, “Proprietà e industria. Variazioni intorno all responsabilità civile” (1978), ahora en Analisi economica del diritto privato, al cuidado de Alpa, Chiassoni, Pericu, Pulitini, Rodotà y Romani, Milán, 1998, p. 264. Además de los autores citados hasta este punto, véase: PONZANELLI, La responsabilità civile, cit. La responsabilità civile da atto illecito nella prospettiva storico-comparatistica, al cuidado de VACCA, cit. En los distintos estudios existentes se pueden distinguir entre los autores que prefieren recorrer la historia intelectual de los orígenes y de la evolución de la responsabilidad civil y los autores que muestran mayor sensibilidad frente a las conexiones entre fenómenos económicos y fenómenos jurídicos. Basta algún ejemplo, citado sin ninguna pretensión de cabalidad. En el sistema francés, para el primer caso, véase: VINEY, Introduction à la responsabilité, en Traité de droit civil bajo la dirección de Ghestin, 2ª. ed., París, 1995; H., L. y J. MAZEAUD, y F. CHABAS, Leçons de droit civil, Obligations, 9ª. ed., al cuidado de Chabas, París, 1998. Para el segundo caso: TUNC, La responsabilité civile, París, 1981; STARCK, ROLAND y BOYER, Obligations, 1, Responsabilité délictuelle, 5ª. ed., París, 1996. En el common law inglés, como es natural, se conjugan las dos perspectivas. Véanse, por ejemplo: MARKESINIS y DEAKIN, Tort Law, 4ª. ed., Oxford, 1998; CANE, The Anatomy of Tort Law, Oxford, 1997; ATIYAH, The Damages Lottery, Oxford, 1997; CONAGHAN y MANSELL, The Wrong of Tort, Londres, 1993; HARLOW, Understanding Tort Law, Londres, 1987.
Normalmente, la historia de las instituciones –y de la responsabilidad civil, en particular– es una historia interna y, en consecuencia, será a ella a la que nos atendremos, de manera principal. No evitaremos subrayar, de todos modos, que la historia interna no es más que una cara de la medalla (la otra es la historia externa), y que no se puede pretender conocer la historia interna sin estar informados sobre la externa. Un ejemplo puede ser de utilidad en este punto. La regulación del daño ambiental, con la previsión de la responsabilidad a la que se refiere el artículo 18 de la Ley n. 349, de 1986NT, ha sido acuñada en el marco del debate –y solución política– que habían introducido los ambientalistas en una época en la cual la cuestión de los efectos nocivos de la producción industrial se podía plantear en los términos de una “internalización de las externalidades”; la responsabilidad del fabricante de bienes de consumo consiguió echar raíces después del decenio 19601970, y con mucha fatiga, porque la idea de la producción en masa aún no había sido asociada con la idea de un costo de los accidentes debidos a defectos de los productos; la responsabilidad en el transporte tiene una historia y lógica propias en el ámbito de los sistemas de reglas internacionales que tienden a proteger a los transportistas; la responsabilidad ferroviaria está íntimamente ligada con la visión favorable a la creación de la red de conexiones viales sobre rieles; y así por el estilo. En el plano ideal, toda explicación histórica de una institución refleja las concepciones históricas e ideológicas de quien se dispone a escribir al respecto.
Para describir un sector del ordenamiento de la forma más global, se deberían distiguir varios planos: (i)
La historia del texto y de sus interpretaciones.
(ii)
La historia de las ideas.
(iii) La historia de los hechos, que constituye el plano más descuidado por los juristas e historiadores.
NT
En el common law estadounidense, véanse, en particular: LEVMORE, Foundations of Tort Law, Nueva York y Oxford, 1994; y RABIN, Perspectives on Tort Law, Boston, Toronto y Londres, 1990. Circunscribimos el campo al dato normativo en lo tocante a los análisis de algunos civilistas españoles, como por ejemplo, DE ÁNGEL YÁGÜÉZ, Tratado de la responsabilidad civil, Madrid, 1993. Lo mismo vale para los análisis de juristas suizos como DECHENAUX y TERCIER, La responsabilité civile, Berna, 1982; canadienses, como BAUDOUIN, La responsabilité civile, 5ª. ed., al cuidado de J. L. Baudouin y P. Deslauriers, Cowansville, 1998; y en el caso de un jurista alemán que ha trabajado en Sudáfrica: R. ZIMMERMANN, The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition, Cape Town, Wetton y Johannesburg, 1992. El panorama alemán es complejo, y abarca distintas perspectivas. Por ejemplo: VON BAR, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, cit., pp. 2 y ss. (de la edición en lengua inglesa); SCHÄFER y OTT, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, 1ª. ed., Berlín, 1986. Ley N.° 349 del 8 de julio 1986, “que instituye el Ministerio del Medio Ambiente y normas en materia de daño ambiental”: “18. 1. Todo hecho doloso o culposo en violación de las disposiciones legales o de resoluciones adoptadas con base en la ley, que comprometa el medio ambiente, y ocasione daño a éste, alterándolo o deteriorándolo o destruyéndolo en todo o en parte, obliga al autor del hecho al resarcimiento frente al Estado”.
2.
Historia comparada de las instituciones.
No es necesario hacer profesión de fe acerca de la organización sistemática de un ordenamiento para darse cuenta de que, por lo general, la creación y la evolución de una institución no están separadas de la creación y evolución de otras. Por el contrario, se trata muy a menudo de episodios, tendencias y, por lo tanto, de historias que no corren en paralelo, sino que se intersecan entre sí. Ello sucede con la responsabilidad civil, que va de la mano con la propiedad y el contrato. Por lo menos a grandes rasgos, la historia comparada nos enseña que con una variedad de acepciones, terminologías y tesis, la orientación iusnaturalista – con la cual conviene empezar– promovía valores que hoy se expresan en términos de protección de la persona y de los derechos fundamentales de ésta. Así se penetraba en una dimensión individualista, en la cual el particular, considerado como sujeto de derecho y como propietario, podía disponer de sí mismo y de sus propios bienes mediante un acto de voluntad, y respondía de sus propios actos en tanto le fueran imputables, es decir, en tanto cumplidos conscientemente y con intención. La concepción subjetiva de la voluntad, la sanción como remedio a un acto doloso o culposo considerado ilícito por el ordenamiento, el resarcimiento satisfactorio, estaban estrictamente ligados con la defensa de la autonomía y de la propiedad. En la fase sucesiva, echa raíces la concepción de la propiedad como un derecho que tiene límites en la propiedad ajena y en las exigencias sociales: el nexo propiedad/empresa, por un lado, y el proceso de objetivación del contrato, por otro, hacen, entonces, que para la propiedad y el contrato surjan también aquellas tendencias “socializantes” que son resultado de la Revolución industrial. Pero tal nexo es aun más estricto desde el punto de vista formal, por la sola razón de que el contrato y la responsabilidad civil están vinculados con las obligaciones (que nacen de contrato o de cuasicontrato, de delito o de cuasidelito), mientras que la propiedad es asimilable al derecho subjetivo, del cual se dispone con contrato, y cuya lesión comporta responsabilidad. 3.
Historia comparada de los ordenamientos.
En esta historia, a forma de espiral, que va del interior al exterior, y que se amplía cada vez más hasta alcanzar los ordenamientos cercanos y aquellos en los cuales tiene lugar la circulación de los modelos mediante su trasplante, imitación o cotejo, la historia comparada brinda una gran materia de análisis. Aquí también se pueden seguir los caminos antes ilustrados: la trama del discurso estará constituida por la historia comparada de las ideas, de las reglas y de las sanciones a supuestos similares, y de las legislaciones. Por el momento, es conveniente detenerse en la historia de las ideas, y dejar los otros dos aspectos para el momento de analizar las cuestiones particulares. Puede destacarse una continuidad de ideas y, por lo tanto, de reglas en materia de responsabilidad civil, que se produce a través del estudio de la tradición y de la
transmisión del saber en las distintas experiencias. Es, in primis, una tradición (de origen romanista) que se desarrolla en Europa continental. En Francia meridional se aplica el derecho romano; en Alemania se hereda el derecho romano; en los Estados italianos anteriores a la Unificación se crea una auténtica koinéNT, que tiene en los doctores un vehículo de transmisión de las fuentes del derecho civil. Los estudios históricos de jurisprudencia debidos a Gino Gorla documentan la circulación de ideas en todos aquellos ámbitos. Pese a las varias interpretaciones, el fenómeno permite que el modelo romanista se transmita de siglo en siglo20. Dicha fase es seguida por la fase de las codificaciones, en la cual estallan, decididamente, las características originales de cada ordenamiento. A ello se debe la formación de cuatro modelos distintos para la responsabilidad civil, a saber: el modelo francés, el austriaco, el alemán y el inglés. Los tres primeros tienen como característica la técnica de redacción de las reglas estrictas; el cuarto, la técnica de la argumentación de las soluciones casuísticas. Del siglo XIX en adelante las influencias recíprocas son frecuentes. En el common law: entre las experiencias de Inglaterra y Estados Unidos; en Europa continental: entre las experiencias francesa y alemana, y entre ambas y la italiana. La historia comparada de los ordenamientos, aun de modo tan sintético, brinda útiles argumentos para apreciar la influencia del derecho romano –o por mejor decir, de aquello que en el imaginario de los juristas de las distintas épocas se decía tomado o derivado del derecho romano– y las recíprocas influencias de las codificaciones. Pero ¿cómo se desarrolla el campo de la responsabilidad civil en la época industrial? Al respecto, puede rendirse cuenta de las orientaciones que parezcan, si no uniformes, cuando menos consonantes21. 4.
La historia interna. Ilícito, responsabilidad, daño.
El campo de la responsabilidad civil presenta algunas peculiaridades que lo diferencian de otros sectores del ordenamiento. (i)
El uso metafórico de los términos.
A diferencia de otros sectores en los cuales una institución se expresa de forma convencional y sintética con un término omnímodo (contrato, propiedad, sucesiones), el sector del cual nos ocupamos se caracteriza por algunas palabrasclave como, por ejemplo, “responsabilidad”, “ilícito”, “daño”. En el uso, estas expresiones adquieren un significado metafórico, dirigido a comprender la totalidad del campo, en lugar de indicar uno de sus segmentos o
NT 20 21
Léase: “lengua común”. GORLA, Diritto comparato e diritto comune europeo, Milán, 1981, passim. Una análisis simplificado de ello se brinda en ALPA y BESSONE, La responsabilità civile, I, 2ª. ed., Milán, 1980, pp. 43 y ss., con referencias a las fuentes.
una perspectiva de éste. Se trata de un fenómeno común a otros ordenamientos como el español y el alemán. Lo mismo ocurre con el ordenamiento francés, donde el sector es unívocamente señalado como “responsabilité civile” (o délictuelle), y con el inglés, donde es connotado con la expresión “tort law”, “law of torts”, raras veces con la locución “civil liability”, y casi nunca con los términos “damages” o “injuries”. En la experiencia alemana se habla, indistintamente, de Deliktsrecht, Schuldrecht, Haftungsrecht, Rechtswidrigkeit. (ii)
La trilogía.
En el medio italiano, dicha pluralidad de terminologías tiene –además del significado metafórico– una razón de ser propia. Ello es tan cierto que en las obras enciclopédicas se detectan, sistemáticamente, todas estas voces. ¿Se trata, acaso, de ópticas, de puntos de observación o de conceptos-base (los llamados “conceptos jurídicos fundamentales” de Wesley Newcomb Hohfeld) de los cuales no podemos apartarnos? ¿Es que no se les puede unificar? No se puede dar una respuesta unívoca a estas preguntas, pues cada respuesta presupone una concepción de “ilícito”, de “responsabilidad” y de “daño”, de las cuales se desprenden el orden y la coordinación de las tres nociones. Cada una de ellas puede asumir el papel de concepto-eje, alrededor del cual giran, o a partir del cual derivan, los demás. Si se parte del hecho ilícito o del comportamiento ilícito se tiene una responsabilidad que conduce al resarcimiento del daño; si se parte del daño, como menoscabo generado por un comportamiento, éste es jurídicamente relevante si es susceptible de ser calificado como ilícito y, por lo tanto, como fuente de responsabilidad; y si el discurso, en fin, comienza con la responsabilidad, es decir, con el deber resarcitorio, se desciende a la calificación del comportamiento o de la lesión del interés, y luego se pasa a la cuantificación de los efectos que deben ser remediados. (iii) La permanente relectura de las fuentes. En todas las épocas, los juristas releen las fuentes de su propio derecho. De forma tal se sedimentan interpretaciones, creencias, equívocos, tergiversaciones, ornamentos. La historia interna de las instituciones es también la historia de tales operaciones. Por lo tanto, en la indicación de las fuentes y de los intérpretes de éstas es necesario tener en cuenta el ambiente y la época en la cual se presentaron. (iv) La creación de las nociones. También las nociones –como se sabe– son fruto de la cultura del intérprete, que las copia, transmite y manipula de acuerdo con sus necesidades. Por tal razón, hay términos similares que no se corresponden con nociones similares, términos asonantes que no corresponden a significados idénticos, etc. Y ello es lo que ocurre con el ilícito, la responsabilidad y el daño.
¿Acaso las nociones “unitarias” reflejan, por otro lado, la realidad de las cosas, entendidas como el registro de lo que sucede? ¿Es correcto, por ejemplo, referirse a “la” responsabilidad civil, en singular? ¿No será más apropiado hablar en plural, de “las” responsabilidades, atendiendo a la pluralidad de los regímenes de responsabilidad?22. La respuesta a esta pregunta debe, cómo no, ser afirmativa. Sin embargo, hay que tener presentes dos consideraciones que salvan el empleo ordinario, en singular. Por un lado, con la expresión “responsabilidad” se indica también al sector en su totalidad; por lo tanto, en la mera denominación no es necesario especificar mejor los confines del mismo, ni su calificación, ni mucho menos la pluralidad de los regímenes. Por otro lado, los sectores especiales tienen también un núcleo común en su base, constituido por la terminología, la estructura del hecho ilícito, la dicotomía respecto de las reglas generales, etc. 5.
¿Un núcleo común?
Existe, empero, un punto de partida unitario o unívoco, suministrado por la lex Aquilia, cuyo estudio ha sido objeto de una infinidad de análisis en el transcurso de más de dos mil años. Su trascendencia es de tal medida para nuestro campo que lo connota desde el punto de vista terminológico: hasta hoy, en efecto, la responsabilidad por hecho ilícito, o “extracontractual”, recibe la denominación de “responsabilidad aquiliana” en Italia, Francia, España y América Latina. Algo que es común a los problemas de responsabilidad civil en todos los ordenamientos y en todas las épocas históricas es la estructura conceptual, que se despliega en ciertas secuencias: a) calificación del acto (o de la omisión) que genera la responsabilidad (civil, penal, administrativa, contable, disciplinaria); b) producción del daño; c) correlación entre comportamiento y daño (nexo de causalidad); d) sanción (punitiva, restitutoria, resarcitoria). Sin embargo, dicha estructura está destinada a cambiar con el tiempo, dado que, como se verá más adelante, cada uno de los cuatro presupuestos o elementos de la hipótesis de responsabilidad ha sido sometido a discusión, con lo cual ha devenido innecesaria la presencia simultánea de los mismos para la afirmación del deber resarcitorio. Puede haber, en efecto, una responsabilidad que no derive de comportamientos (por ejemplo, la responsabilidad objetiva del fabricante); puede faltar la correlación estricta o causal (como en el caso de la responsabilidad causal o estocástica); el daño puede ser hipotético, futuro, condicional; la responsabilidad puede existir sin un daño (cuando su naturaleza es puramente sancionatoria). Existe, por lo tanto, una unidad conceptual de la responsabilidad (sea contractual, extracontractual, civil o penal, subjetiva u objetiva), así como una interdependencia entre responsabilidad, ilícito y daño. Una unidad que refleja aquella “estructura constante” de la responsabilidad extracontractual que, más allá
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BIGLIAZZI-GERI, “La responsabilità o le responsabilità?”, en La responsabilità civile da atto illecito nella prospettiva storico-comparatistica, cit., pp. 195 y ss.
de las precisiones, variaciones, evoluciones y reculs, se transmite a través de los siglos23. Y es necesario tener siempre en mente una preciosa enseñanza: “nuestros conceptos son instrumentos fabricados en las formas requeridas por los propósitos para los cuales los usamos”24. 6.
¿Tres recorridos paralelos?
La señalada tricotomía del sector de la responsabilidad se ha venido delineando recientemente. Así nos lo enseñan la historia del hecho ilícito, la historia de la responsabilidad civil y la historia del daño. Acerca del ilícito y de su reducción a fórmula alternativa a la responsabilidad se han planteado argumentos convincentes25, en el sentido de la distinción de las esferas de operatividad de los dos conceptos. En la práctica, sin embargo, ambos conceptos han terminado identificándose o convirtiéndose en sinónimos. En cuanto al hecho ilícito, es sabido que él no existía como categoría general en el derecho romano antiguo y clásico. Los actos ilícitos, sin importar su naturaleza privada, tenían una calificación penal, y el responsable sufría una pena equiparable a la lesión patrimonial causada o a un múltiplo de ésta. El punto de partida para una expansión de la categoría, como forma capaz de comprender también supuestos “civiles”, se presenta con la aplicación extensiva de la lex Aquilia, del siglo III a.C. (se discute sobre su datación precisa, que muchos establecen en el 286 a.C.). Ya en aquel entonces, la distinción podía considerarse actual: se distinguía el licere del non licere, es decir, el acto de comportamiento aprobado del no aprobado por el ordenamiento. Sobre este punto, también se pretende distinguir entre ilicitud y antijuridicidad, las cuales corresponderían a las fórmulas non iure y contra ius; empero, a pesar de que esta segunda distinción pueda parecer correcta filológicamente y conceptualmente26, se debe tener en cuenta que ella ha sido superada en el lenguaje del derecho civil de nuestros días. La cercanía entre la responsabilidad extracontractual y la responsabilidad contractual, y, por lo tanto, la comprensión en el ilícito aquiliano de la violación de la obligación frente al acreedor, tuvo lugar en el período romano clásico, durante el cual se concedía al acreedor una actio rei persecutoria, para que pudiera
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BRANCA, “Struttura costante della responsabilità extracontrattuale attraverso i secoli”, en Studi in onore di Edoardo Volterra, Milán, 1971, pp. 99 y ss. HONORÉ, “Necessary and Sufficient Conditions in Tort Law”, en Philosophic Foundations of Tort Law, al cuidado de D. Owen, Oxford, 1995, p. 375. Véase: R. SCOGNAMIGLIO, voz “Illecito (diritto vigente)”, en Nss. Dig. it., vol. VIII, Turín, 1962, pp. 164 y ss. Véase: ALBANESE, voz “Illecito (storia)”, en Enc. dir., vol. XX, Milán, 1970, p. 52.
dirigirse contra el deudor hasta que la obligación quedase extinguida con el cumplimiento27. 7.
La lex Aquilia y su aplicación.
El análisis histórico y, en especial, la investigación de las fuentes romanistas tiene un triple valor para los civilistas28. No sólo sirve para hacerse una idea de la terminología y conceptos generalizados en la cultura jurídica propia, ni sólo para entender por qué el esquema de las reglas fundamentales ha llegado hasta hoy, a pesar de remontarse a muchos siglos atrás; sirve también para comprender la influencia de la doctrina romanista en la construcción de los modelos jurídicos, y, en particular, en el modelo italiano; sirve para constatar cómo la fantasía de los juristas llega a materializar –como en una hipóstasis– las reglas auspiciadas, que son derivadas de una tradición limitada, manipulada, alterada, remodelada según las propias necesidades y organizada según los fines perseguidos. Ya la jurisprudencia del período romano clásico había comenzado a manipular las fuentes. Después de Ulpiano29, ella se interroga, igualmente, sobre el significado de lo afirmado en tales fuentes. Aquí se puede advertir que la terminología imperante no se refiere tanto a la responsabilidad, sino más bien al damnum y a la iniuria, donde el término iniuria es entendido como “aquello que ha sido hecho non iure o contra ius”30. En las XII Tablas, los supuestos de iniuria son diversos y típicos; en la edad clásica, por el contrario, se comienza a deducir de las fuentes una regla de alcance general sobre el daño y la sanción penal de éste31. También se remonta al período clásico la conexión de la actio legis
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PUGLIESE, “Relazione finale”, cit., p. 362; CANNATA, “Sul testo della lex Aquilia e la sua portata originaria”, en La responsabilità civile da atto illecito nella prospettiva storicocomparatistica, cit., pp. 25 y ss. En las páginas que siguen se retoman los resultados de algunas investigaciones realizadas, principalmente, por autores italianos; investigaciones que me parecen las más exhaustivas y fiables, si comparadas con las llevadas a cabo por autores extranjeros contemporáneos. En la medida de lo posible, se ilustra el aporte de las fuentes directamente consultadas. Son útiles, de todas maneras, las obras de carácter general, encaminadas a reconstruir el ambiente cultural e institucional en el cual se desarrollan reglas y principios que encuentran sus raíces en el pasado, como la Introduzione storica al diritto privato, de VAN CAENEGHEM, Bolonia, 1992, y la Introduction historique au droit des obligations, de GAZZANIGA, París, 1992 (en especial, las pp. 213-275, dedicadas, justamente, a la responsabilidad civil). Las obras monográficas dedicadas a la responsabilidad civil van acompañadas, por lo general, de una introducción histórica al sector. En cuanto a los tratados, estos tienden a remontarse al Código Civil italiano de 1865. VISINTINI, Trattato breve della responsabilità civile, cit., cap. I, dedica una particular atención a las páginas de Domat y Pothier, así como, naturalemente, a la redacción del Code Napoléon. Por su parte, CASTRONOVO, La nuova responsabilità civile, cit., cap. I, resalta los modelos de referencia de la cláusula normativa general de la “injusticia del daño”, en el Code civil y en el BGB. En el pasaje de D. 9, 2, 1 pr. CANNATA, “Sul testo della lex Aquilia e la sua portata originaria”, cit., p. 36. Cfr. PAULO, Coll. 2, 5, 5. Al respecto, véase CANNATA, op. cit., p. 30.
Aquiliae con una función persecutoria de la cosa y, por lo tanto, resarcitoria, de tal forma que la acción asume un carácter mixto32. Sin embargo, y según las contribuciones más recientes, iniuria indica lo que no es “conforme”, es decir, aquello que no es justificado por el derecho; y lo que no es conforme es el comportamiento, no su efecto: se trata del “acto” y no del “daño”. En la reconstrucción histórica de las fuentes, la expresión iniuria asume tres distintas acepciones: (i) ilicitud del comportamiento dañoso; (ii) culpa, o sea, conducta que viola los límites impuestos por la ley; (iii) contrariedad a la ley. Pero más allá de todo ello, lo que verdaderamente asombra en la lex Aquilia es su originalidad, porque es a partir de esta ley que “el autor del ilícito no queda sujeto a una pena, sino que es gravado con la obligación de pagar una suma de dinero33. Se trataba de una obligación para la protección de la propiedad, porque al no poderse rehacer el bien dañado o destruido, surgía un crédito en la persona del propietario frente al dañador. La cuantificación del daño estaba estrictamente ligada con la obligación resarcitoria. Siempre según la lex Aquilia (los capítulos primero y tercero, en particular), los juristas se enfrentaban en la búsqueda del significado de la “cláusula condenatoria”. Inicialmente, se trató de valorizar el corpus destruido o dañado: la lex Aquilia defendía la propiedad y, por lo tanto, era concedida al dominus para que éste obtuviera la suma necesaria para sustituir la cosa destruida o dañada; el objeto de la iniuria era, entonces, la cosa en su materialidad (o la lesión física), mas no el patrimonio34. Sólo con Justiniano, una vez superado el período intermedio, se logra efectuar la aestimatio con el criterio del id quod interest35, el cual resulta de dos factores: (i) el valor del corpus y (ii) la causa rei, es decir, el valor para el propietario. El segundo factor sirve también para compensar las consecuencias del daño, como ocurre, por ejemplo, si por efecto de la destrucción de una cosa se pierden otras utilidades. La gran transformación de la concepción arcaica en la concepción moderna transcurre lentamente, pero constantemente a la vez, y abarca nada menos que cinco siglos. Es necesario arribar a Gayo, en el siglo II d.C., para la precisión de los confines de la noción de daño: “si plus dominus capiat damni id quoque aestimatur”36. Y se remonta a la época de los Severos la concepción del daño como “pérdida patrimonial” (amissio), consistente, sea en el valor destruido, sea en la suma que se ha debido pagar a causa del ilícito. Todo queda confinado a la patrimonialidad, y no se reconoce ninguna relevancia al daño moral. A través de sucesivas fictiones, la actio aquiliana se extiende incluso a los no propietarios, al
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CANNATA, op. cit., p. 34. Ibid., p. 55. VALDITARA, “Dall’aestimatio rei all’id quod interest nell’applicazione della condemnatio aquiliana”, en La responsabilità civile da atto illecito nella prospettiva storicocomparatistica, cit., pp. 77 y ss. Ibidem, cit., p. 78. GAYO, 3, 212, citado por VALDITARA, op. cit., p. 84.
mismo tiempo que la concepción del daño se va acercando a la moderna VermögensdifferenzNT, que consiste en valorar la diferencia entre la situación jurídica original y la situación generada a consecuencia del ilícito37. También se remonta a la época de los Severos la finiquitación del cuadro de reglas y directrices presentes en casi todos los ordenamientos: la culpa, como presupuesto de la responsabilidad; la función mixta de la responsabilidad (sancionatoria y resarcitoria); el daño, a ser cuantificado según el interés del acreedor38. Este cuadro emerge del Digesto, no de las Instituciones, y es tomado en consideración por los juristas franceses que inspiraron el Code civil. Pero no se debe olvidar que, por largo tiempo, las reglas jurídicas han estado acompañadas de reglas morales; es más, muchas reglas jurídicas reflejan reglas morales. Los juristas se apropian de estas últimas, como ocurre con uno de los preceptos éticos fundamentales (alterum non laedere), formulado de manera general y abstracta39. A las mismas conclusiones arriban los autores que se han ocupado del ilícito contractual y extracontractual40. 8.
Del Digesto a los iusnaturalistas. Tratándose de un cuadro de reglas racional y lineal, además de completo, es fácil comprender por qué en los tres siglos que separan la compilación justinianea de las primeras codificaciones civiles no hay innovaciones de gran importancia, de modo que los comentaristas han podido afirmar que la interpretación de las fuentes en el período medieval no aporta “innovaciones radicales”41. Sin embargo, en la fase que llega hasta Hugo Grocio –considerado el punto divisorio entre el pasado y el presente– se realiza el intento de transformar en autónoma la “provincia” de la responsabilidad civil, y de introducir nuevos aspectos sistemáticos de la materia. Es así como se procede al reconocimiento de una nueva dimensión de la función penal sancionatoria, a la extensión de la hipótesis general de daño (actio in factum ex lege Aquilia), a la confirmación de la culpa como presupuesto subjetivo siempre presente, a la extensión de la noción de daño hasta comprender en ella al daño
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Léase: la “teoría de la diferencia patrimonial”. VALDITARA, op. cit., p. 87. CERAMI, “La responsabilità extracontrattuale dalla compilazione di Giustiniano a Ugo Grozio”, en La responsabilità civile da atto illecito nella prospettiva storicocomparatistica, cit., p. 105. ULPIANO, D. 1, 1, 10, 12. Véase: CRIFÒ, voz “Illecito (diritto romano)”, en Nss. Dig. it., vol. XIII, Turín, 1962, p. 156, quien sigue aquí la tesis de Emilio BETTI, La struttura dell’obbligazione romana e il problema della sua genesi, 2ª. ed., Milán, 1955, pp. 192 y ss. En contra: BRASIELLO, Corso di diritto romano, Milán, 1957, passim. CERAMI, “La responsabilità extracontrattuale dalla compilazione di Giustiniano a Ugo Grozio”, cit., p. 107.
moral, y a la distinción precisa entre daño contractual y extracontractual42. Todo ello, por obra de Baldo, Accursio, Bártolo, Azzone, Donello, Alciato. Los historiadores ilustran, además, el régimen de la responsabilidad civil en el derecho longobardo, que originalmente se orientaba a una concepción objetiva de la responsabilidad; en tal sentido, hacen referencia al derecho canónico y, en especial, al Decretum de Graciano43, en el cual, retomándose el magisterio de San Agustín, se exalta la voluntad libre y la conciencia del hecho ilícito, de las cuales derivará la fórmula, casi mítica, de la “capacidad de entender y de querer”44. En el período del derecho intermedio la noción de culpa termina de definirse, y se precisa su tripartición en lata, levis y levissima45. El estudio de Grocio se desarrolla en el libro II de su obra De iure belli ac pacis. El agudo jurista explica allí el significado de “maleficium”, entendido como conducta ilícita culposa, y de “damnum”, como lesión del patrimonio o de la integridad física o moral de una persona. “Ilícito”, “culpa”, “daño”, pasan a ser los términos cardinales del episodio cultural que representa la responsabilidad civil. Por su parte, Samuel Pufendorf asocia la responsabilidad civil con el deber resarcitorio: daño y resarcimiento son las palabras-clave de su construcción iusnaturalista; el deber deriva de la convivencia humana, y no –como iban a afirmar Thomasius y Wolff– de la justicia conmutativa. Pufendorf enumera también los bienes protegidos: la vida, el cuerpo, el honor sexual, el honor en general, la libertad46. Esta enumeración cobra un doble valor: el de un marco de los valores fundamentales y, por lo tanto, de las pretensiones básicas de todo individuo, y el de un elenco de los temas que también son protegidos mediante las reglas de responsabilidad civil. Un eco de ello se percibe en el actual § 823 del BGB. La imputación del deber resarcitorio se funda en la intención (dolo) o en la negligencia (culpa). En el sistema de Pufendorf, lo central es la imputación del deber resarcitorio, es decir, el nexo causal ligado con el estado subjetivo de la persona, que implica la ausencia de constricción en la misma. Pero ya en la obra de Pufendorf (a diferencia de la de Grocio) se perfila la idea de que se puede responder sin culpa, cuando aquel que crea las condiciones del daño ha hecho ello para obtener provecho, tal cual ocurre con el propietario de un animal47. Los autores que cooperan en la edificación de la responsabilidad civil son por demás numerosos. En la obra de Mario Viviani, Rationale Institutionum juris civilis48, el libro IV está dedicado a las obligaciones que nacen de delito, y allí están citadas –junto 42 43 44 45 46
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Ibid., p. 108. C. 3, C. XXII, 2. MASSETTO, voz “Responsabilità civile (diritto intermedio)”, cit., p. 1105. Ibid., p. 1135. KUPISCH, “La responsabilità da atto illecito nel diritto naturale”, en La responsabilità civile da atto illecito nella prospettiva storico-comparatistica, cit., p. 127. Véase: MASSETTO, voz “Responsabilità civile (diritto intermedio)”, cit., pp. 1062 y ss. Publicada en Roma, en 1623, pp. 302 y ss.
con Santo Tomás, San Agustín y el Gorgias de Platón– aquellas prácticas en las cuales las acciones humanas (y sus efectos), teniendo en cuenta el libre arbitrio, se asocian con la voluntad: “id dicitum positum in nostra facultate est positum”. El autor examina algunas figuras de ilícitos: el hurto, el robo y, finalmente, el daño, que por distinguirse de las demás figuras, se considera regulado por la lex Aquilia. Aquí tiene importancia, por encima de todo, la problemática –también examinada a la luz de las Escrituras– sobre la posibilidad de sancionar el daño ocasionado en la autodefensa. En el haz de obligaciones que surgen del “cuasidelito” se plantean algunos ejemplos (hospedantes, transportistas, etc.); pero en todos estos casos, se realza el “carácter personal” de la acción (“delictum unius non debet alteri imputari”), que permite resolver la cuestión de la responsabilidad por hecho ajeno, la cual deriva de la “culpa propia”, porque alguien se ha servido de las prestaciones de personas que no eran expertas ni confiables. Reviven, entonces, y en otras palabras, el problema de la autorresponsabilidad, el de la imputación del daño, el de la responsabilidad por hecho ajeno. No menos importante, por la amplia difusión de su manual en Italia, es el pensamiento de Johann Gottlieb Heinecke49NT. Si se considera el tratamiento que este autor reserva a los hechos ilícitos50, se puede constatar que, más allá del tributo a la tradición –especialmente en la dispositio de las materias analizadas–, él teoriza tanto una concepción absolutamente subjetiva de la responsabilidad civil, cuanto el papel indefectible de la culpa, así como la naturaleza marginal de las excepciones a la responsabilidad que nace del hecho propio. Heinecio es sistemático en la descripción de las figuras de ilícito. Trata de los delitos y de los cuasidelitos; tipifica las características de éstos, y evita, por lo tanto, la teorización de una figura general de ilícito, que en la tradición francesa, en cambio, sí permitirá arribar a las cláusulas normativas generales. Heinecio inicia su discurso en el libro IV de sus Recitazioni, con una descripción de las obligaciones que nacen de delito. El hecho creador de obligaciones puede ser lícito o ilícito. El hecho lícito nace de la voluntad de las partes (y toma el nombre de “convención”); el hecho ilícito, en cambio, toma el nombre de “delito” o “maleficio”. El autor subraya que en las Instituciones de Justiniano, el capítulo sobre los delitos hace referencia exclusiva al furtum; de aquí la necesidad de integrar el estudio, sea con el análisis de otras figuras de ilícito, sea con una premisa de carácter general. Ahora bien, dicha premisa atañe tanto a los delitos cuanto a los cuasidelitos; entre los delitos (que hacen referencia, como se apresura a precisar el traductor italiano, a los hechos clasificados como reati) se distinguen, luego, los delitos 49 NT
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HEINECCIUS o EINECCIO (1681-1741). La fama de HEINECKE, conocido entre nosotros como HEINECIO, dio pie a una edición peruana de su obra: Elementos de derecho natural y de gentes, traducida del latín al castellano, con castigaciones y notas, por P. J. C., catedrático de Derecho en el Colegio San Agustín de Ayacucho, Imprenta de Braulio Cárdenas, 1832. De ello, y de la ascendencia del pensamiento de este jurista, brinda abundante cuenta F. DE TRAZEGNIES GRANDA, La idea de derecho en el Perú republicano del siglo XIX, 1ª. ed., 1ª. reimpresión, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1992, pp. 77 y ss. Cfr., por ejemplo, la edición napolitana de sus Elementa-juris civilis secundum ordinem Institutionum, 1778, pp. 349 y ss., y la traducción italiana, titulada Recitazioni di diritto civile secondo l’ordine delle Istituzioni di Giustiniano, obra póstuma, al cuidado de A. L., Nápoles, 1830, pp. 163 y ss. del libro IV.
verdaderos (cometidos con dolo) y los cuasidelitos (cometidos con culpa). También se distinguen los delitos públicos, que atentan contra la seguridad del Estado y los delitos privados, que atentan contra el “patrimonio de los ciudadanos”. En la definición general (“el delito es un hecho ilícito y espontáneo, por efecto del cual alguien está obligado a sufrir una pena, y a una restitución, si fuera posible”), “hecho” es distinto de “pensamiento”. Por lo tanto, el hecho se traduce en algo aparente, exteriorizado (un pensamiento que se ha puesto en práctica, mediante acciones), que se ha traducido en un “acto”. “Ilicitud” significa violación de una “ley prohibitiva civil o natural”. Debe tratarse de un hecho (= acto) “espontáneo”, que no debe derivar de coacción. La restitución tiene lugar sólo cuando existe posibilidad de realizarla: no hay derecho a la restitución si el hecho ha suscitado la muerte de una persona. La claridad conceptual de Heinecio, cuando se leen sus páginas, es asombrosa. ¿Cómo no sentir en estos pasajes el eco de la primera parte de la definición de “daño injusto”, como daño inferido contra-jus? Entre los delitos, después del furtum (§§ 1039 a 1070), el robo (§§ 1071 a 1079), y de las acciones que se reconocen para reprimirlos, y para obtener una compensación, Heinecio trata sobre la lex Aquilia y la iniuria. En damnum iniuria datum es definido como “toda disminución patrimonial ocasionada, sin ningún derecho, por un hombre libre”. Es aquí donde se siente el eco de la segunda parte de la definición moderna de “daño injusto”, como daño inferido non jure. La disminución patrimonial también puede verificarse por efecto de la comisión de otros delitos, como el de dar muerte a una persona. En este punto, el autor precisa que concurrirían dos o más acciones. El interés que se protege es el patrimonio; el daño no debe ser justificable (non jure factum), es decir, no debe derivar del ejercicio de un derecho. Es indiferente que el daño derive de un acto realizado con dolo, con negligencia grave o con culpa levísima: in lex Aquilia et levissima culpa venit. El hecho se clasificará como delito o cuasidelito, de acuerdo con la gravedad de la culpa. El autor prosigue con la descripción del ilícito, para lo cual retoma ejemplos y temas de las fuentes romanas (daño provocado por siervos o animales, daños a los árboles, a las cosas de la casa); finalmente, se habla del daño a la persona, por el cual el culpable debe resarcir los gastos ocasionados por las curaciones, el lucro cesante y los daños emergentes. Llegados a este punto, Heinecio –frente a quien un lector distraído y llevado a la mano a través de las fuentes podría argumentar que para la época era suficiente aportar las necesarias actualizaciones a la interpretación de las fuentes romanistas, a fin de obtener de ellas preceptos directamente vinculantes– asesta un golpe sorpresivo: se pregunta si la lex Aquilia aún es actual, y prosigue, retóricamente, sacando a la luz todos los aspectos caducos de la materia examinada: ya no se distinguen a los siervos ni a las bestias cuadrúpedas de las otras, ya no se distingue entre el daño ocasionado corpore o con otros medios, ya no se duplica la pena en caso de negativa a reconocer la comisión del daño, etc. En lugar de rescatar lo que queda de bueno en las fuentes, en lugar de reanimar los vestigios del tiempo pasado, la solución, aunque podría pecar de simplicidad, es drástica: la moderna acción de daño cometido deriva “no ya de la lex Aquilia”, sino del “derecho natural y de los estatutos de la patrística”. Luego prosigue citando la obra de Thomasius.
Posteriormente, se analiza la injuria, es decir, el ultraje, la lesión del honor, etc. (§§ 1096 a 1111). Al final, se arriba al estudio de las obligaciones que nacen de los cuasidelitos (§§ 1112 a 1125). Heinecio comienza también una polémica con Georg Struve, relativa a la definición de cuasidelito. Imbuido de su propia concepción subjetiva del ilícito, Heinecio no puede admitir que se responda por hecho ajeno (como imputa a Struve), aunque medie culpabilidad. Corrobora, igualmente, la definición de los cuasidelitos como “hechos ilícitos cometidos por mera culpa, pero sin dolo”. De tal forma, si el inquilino responde por los daños de su siervo, no es porque responda del hecho ajeno, sino de un hecho propio, por no haber “admitido en casa a personas más diligentes”. El análisis se interrumpe en este punto, porque lo que sigue es la descripción de seis figuras de cuasidelito: la del juez infiel, en tanto corrupto, ignorante o falto de probidad; de las cosas esparcidas o lanzadas (de effusis et deiectis); de las cosas suspendidas y colocadas en lugares de paso; de los marineros; de los hospedantes; de los encargados de las caballerizas por los daños ocasionados a las cosas de los clientes; la “piedad interpretativa” (o favoritismo); y la disimulación consistente en el hecho de haber consentido a la comisión de un delito. Pasemos a los interlocutores de Heinecio. Entre ellos tenemos a Struve51, cuya obra Jurisprudentia romano germanica forensis52 alcanzó gran difusión en Italia. En relación con los delitos, Struve recorre las divisiones romanas53. En lo tocante a la definición general de “delito”, insiste en el “factum in se illicitum”, cometido espontáneamente, en violación de una prohibición legislativa, de cuya comisión surge el deber de resarcimiento y de someterse a la sanción. Después del furtum y de la iniuria, Struve trata del damnum iniuria datum, que constituye la lesión de la persona o del patrimonio con dolo o culpa, incluso con culpa levísima. La preocupación del autor es precisar que este delito probado (para el cual se invocan los pasajes de la lex Aquilia) es actualmente resarcido con una suma de dinero, que, en el caso de la lesión física, no sólo consiste en el reembolso de los gastos médicos y de las consecuencias que comportara la lesión en el plano laboral (operae, quibus quis caruit aut carituris est ob vulnus), sino también una estimación del dolor, de las cicatrices y las deformidades, si estas se evidenciaran en la demanda del damnificado. Pocas páginas más adelante, Struve se ocupa del cuasidelito. Su definición es extremadamente general: el cuasidelito consiste en toda culpa en la que se responda por hecho ajeno54. Los casos ejemplificativos son los mismos de Heinecio. Pero todo el problema radica en lo siguiente: en la admisibilidad de responder por hecho ajeno, y no por hecho propio. La modernidad de Struve radica en el hecho de que no se remite, a toda costa, a la culpa subjetiva del responsable. En la obra de Grocio también se encuentra la distinción entre casus y culpa: la culpa presupone la conciencia y la actividad, aun en ausencia de la voluntad de dañar: “Culpa affinis est qui in se habet agendi principium”, retomado de la ética
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Georg Adam STRUVE (1619-1692). XVI ed. Frankfurt am Main, 1739, lib. III, tít. XXIII, pp. 436 y ss. Lib. III, tít. XXVI, p. 442. Lib. III, p. 514.
aristotélica55. Se debe a Grocio, igualmente –y al momento de tratar el daño por iniuriam dato, del cual surge la obligación–, la premisa de que el resarcimiento es la obligación que surge naturaliter, cuando se ha inferido un daño. Una importancia no menor es la que revisten las páginas de Arnoldo Vinnio56, también muy difundidas entre los juristas italianos57, y utilizadas en la enseñanza del derecho civil hasta la primera mitad del siglo XIX. De Vinnio se utilizaban, sobre todo, los cuatro libros de Institutionum imperalium commentarius accademicus et forensis58, con notas y apuntes de Heinecio, así como los cuatro libros de Partitionum juris civilis59. En estas obras se sigue adoptando la dispositio de las fuentes romanas. A propósito de la responsabilidad derivada del hecho ajeno, Vinnio se refiere a los daños por cosas y a los daños por animales. En todo caso, no hace mención de la necesidad de una culpa como presupuesto de la responsabilidad por daños. Tampoco Johannes Voet (1647-1714) brinda particulares sorpresas en materia. En sus Commentarius ad Pandectas60, define el “delito” como una ofensa causada verbalmente o con acciones, por dolo o culpa y contra jus. Pero la descripción de las hipótesis tiene que ver, principalmente, con los delitos contra la persona y el patrimonio. El problema de la necesidad de una culpa personal para responder de los hechos ajenos se mantiene sin solución hasta la codificación civil italiana de 1865, en la cual se reproduce –como es sabido– el régimen del Code Napoléon, y se realiza una mezcla entre dos tesis opuestas, a pesar de que se abraza, cuando menos literalmente, la tesis contraria a la culpabilidad, en tanto se establece que no sólo se responde del daño causado por hecho propio, sino también del hecho de las personas de las cuales uno es responsable, y de las cosas que se tienen bajo la propia custodia. Por otra parte, en los textos empleados por los juristas prácticos (cultos y pacientes traductores), o entre los mismos estudiantes de los cursos de Derecho Civil de aquella época, no se hace otra cosa que reproducir –resumiéndolos– los preceptos de las fuentes romanas. Ejemplo de ello es el pequeño volumen de Carlo Redi61, quien retoma la definición de delictum como “omne factum illicitum sponte contra jus admissum”, así como la descripción de las figuras de delitos (hurto, robo), el daño ex ley Aquilia, y las injurias (sin hacer ninguna referencia, por otro lado, al derecho que se aplicaba en aquel tiempo). En la parte final, el citado autor se ocupa de los cuasidelitos. En la obra de Redi se citan también los ejemplos acostumbrados (el juez que juzga mal, las effussiones et deiectiones, posita et suspensa; las obligaciones de los hospedantes, transportistas, etc.).
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GROCIO, De jure belli ac pacis, Amsterdam, 1646, p. 289. Vivió entre 1588 y 1657. Así lo ha destacado ORESTANO, en su Introduzione allo studio del diritto romano, Bolonia, 1987, p. 81. Nápoles, 1771, pp. 770 y ss. Venecia, 1793, pp. 185 y ss. Colonia, 1778, lib. XLVII, tít. I, p. 802. REDI, Istitutiones juris civilis, Florencia, 1841, pp. 225 y ss., en el lib. IV, tít. I.
Ya estamos en condición de constatar, aunque sea con meros apuntes, que las fuentes romanas, al prestarse a diversas lecturas y manipulaciones, fueron empleadas para fundar tanto el principio “no existe responsabilidad sin culpa”, cuanto el principio opuesto, que admite la responsabilidad por hecho ajeno de cosas, animales o de personas dependientes, sin necesidad de demostrar la culpa personal del obligado al resarcimiento. En lo que atañe a la identificación de las figuras de ilícito, y teniendo en cuenta el predominio de las fuentes romanas en esta sede, se sigue la técnica casuística, y se construye, por lo tanto, un sistema de figuras “tipificadas”. ¿Cómo, entonces, es que tiene lugar el salto, el apartamiento entre el sistema (al menos formalmente) típico y el sistema (al menos formalmente) atípico? Los iusnaturalistas son los primeros en abrir las puertas a la nueva concepción de la responsabilidad civil. No existe una separación de la tradición romana, sino más bien una distinta forma de organizar la materia. Existen, por un lado, los modelos de código de raíz iusnaturalista; por otro, los modelos nacionales, como el Code Napoléon; y por otro, en fin, los modelos dogmáticos, como el BGB.
9.
El viraje de Domat y Pothier. El cambio de rumbo tiene lugar con Jean Domat y Robert-Joseph Pothier. El primero continúa describiendo, minuciosamente, las hipótesis de ilícito, pero hace que esta descripción prescinda de la noción “general” de hecho ilícito. El segundo realiza una simplificación ulterior, y traza, con carácter general, las reglas de los delitos y cuasidelitos, con insistencia, sobre todo, en la imputabilidad. A diferencia de los autores examinados hasta este punto, Domat62 parte de una noción amplia y unitaria de “hecho” ilícito. Él no sólo considera los hechos expresamente prohibidos por las leyes, sino todos aquellos hechos que se muestran contrastantes con la equidad, la honestidad y las buenas costumbres, “aun cuando no existan leyes que los prevean”63. Así empieza a delinear una noción de ilicitud (que trataremos más adelante) en la cual prescinde de la referencia a una estricta esfera de normativas particulares, para informar, de por sí, la evaluación global del comportamiento. En otras palabras, Domat propicia la creación de una “cláusula general” propiamente dicha64. Y ello porque, según explica el autor, “todo lo que es contrario a la equidad, a la honestidad o a las buenas costumbres, es contrario a los principios de las leyes divinas y humanas”65. Más adelante, Domat añade una consideración justificadora de estas reglas: se trata del orden que vincula a los seres humanos en la sociedad, que los obliga, “no sólo a evitar causar daños a alguien personalmente, sino que obliga a cada cual
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Vivió entre 1625 y 1696. J. DOMAT, Les loix civiles dans leur ordre naturel, lib. II, tít. VIII, en ID., Œuvres complètes, nueva ed. al cuidado de J. REMY, t. I, París, 1835, p. 467. Ibid., p. 473. Ibid., p. 470.
a mantener todo lo que posee en un estado tal que no dañe a otro”66. En estos términos se ordena la convivencia social, que requiere predisponer sanciones y resarcimientos para los daños que puedan generarse para terceros, ya sea por hecho propio, o por el hecho de personas mantenidas bajo dependencia personal, o por el hecho de las cosas que nos pertenecen, o por los animales que empleamos. Es en este microcosmos donde nacen las reglas del Code civil. Los miembros de la sociedad necesitan asegurar una vida social tranquila, y ésta se consigue vigilando a cada uno en aquello que pueda ser controlado: en su comportamiento propio, en su patrimonio, las personas o animales que dependen de él. He aquí, finalmente, las razones explícitas de este singular régimen. Al describir los hechos ilícitos, Domat no se refiere inmediatamente al daño. Éste es mencionado en el ámbito de las obligaciones (es decir, de los compromisos o vínculos: engagements) que se crean sin un vínculo contractual precedente; se trataría –como diríamos hoy– de un daño “al margen del contrato”. Domat trata, entonces, de la entrega de cosas o de sumas en dinero que no se deben, efectuadas por motivos ilícitos o recibidas por motivos ilícitos. En su clasificación, inherente a las culpas que pueden ocasionar un daño, Domat distingue las culpas que comportan una contravención o un “delito”; la violación de la relación contractual (por ejemplo, la omisión en la entrega de la cosa vendida; la falta de restitución de la casa cedida en arrendamiento), de las culpas que no están vinculadas con una contravención ni con un “delito” ni con un acuerdo, pero sí con un comportamiento imprudente de una persona, con una mala custodia de cosas o animales. Por lo tanto, Domat es el primero que distingue con claridad todos estos supuestos –unificados por la “culpa”– de las demás figuras, en especial, de las contravenciones y de los “delitos”, en la medida en que estos últimos pertenecen a un sector del ordenamiento que no debe mezclarse con las “materias civiles”67. Es fácil darse cuenta, entonces, de que las fuentes romanas –que Domat también tiene presentes, a tal punto que consigna sus referencias, en especial las del Digesto– estaban recibiendo una interpretación muy distinta de la que iban a realizar los exponentes de la Escuela histórica y los juristas contemporáneos de otra proveniencia cultural, y de otra tradición. Aquí no se sigue la partición romanista típica; tampoco se forma un solo bloque con los delitos penales y los ilícitos civiles. Luego de enunciarse la definición de “hecho ilícito”, y de insistirse en el necesario nexo de éste con la “culpa”, Domat brinda algunos ejemplos de hechos ilícitos (civiles). Es claro que tales ejemplos están tomados del Digesto, pero pertenecen también a la vida cotidiana. Junto con las premisas del autor, el encargado de la edición de su obra, J. Remy, expone las referencias al Code civil, y en las notas, las primeras sentencias de los tribunales franceses. Se trata de la responsabilidad del propietario de un inmueble por los daños que pueden derivar a los terceros por el uso de cosas o por culpa de sus domésticos. El propietario responde aunque el daño se hubiere producido “durante su ausencia o sin que él lo sepa”. En caso de copropiedad, todos los copropietarios responden solidariamente, a menos que la 66 67
Ibid., p. 472. Ibid., p. 472.
propiedad haya sido objeto de división. Los maestros de obra, los artesanos y todos aquellos que acogieran en su propia casa a alumnos, aprendices u otros –siempre por razones de industria o comercio– responden de los “hechos” de estos68. Lo mismo ocurre respecto de las cosas suspendidas o lanzadas desde un edificio. Domat se preocupa de atenuar los praecepta romanos, para lo cual se apoya en las coûtumes. En tal sentido, y en relación con los daños causados por animales, examina varias hipótesis, luego de lo cual plantea la regla general: el propietario o el cuidador de los animales es responsable si podía o debía prevenir el daño69. Ello ocurre porque aquel propietario o aquel cuidador sacan “provecho” del empleo de la bestia. En lo tocante al daño por deterioro de edificios, el propietario responde salvo en caso fortuito, o si demuestra haber hecho uso de su propio derecho. ¿A qué se debe que Domat insista, in primis, en los daños derivados de cosas, de personas o de animales? Por intuición, estos ejemplos pueden vincularse con las fuentes romanas y con lo frecuente de los acontecimientos dañosos de este tipo en aquel microcosmos agrícola donde echaba raíces la experiencia de un jurista de aquella época. Pero Domat no se conforma con una simple enumeración de casos y supuestos, que sirve para satisfacer incluso a los juristas de tradición romano-germánica; él quiere dictar reglas generales para la convivencia civil. En otros términos, es necesario asociar todos los casos con una regla general que corresponda en su orden descriptivo (coincidente, digámoslo así, con el orden de la sociedad civil), a la definición de hecho ilícito con la cual inicia su análisis. En este punto, escondida entre las observaciones inherentes a las demás especies de daños causados por culpa, y fuera de las contravenciones y “delitos”, el gran autor francés enuncia su regla general: “Toutes les pertes et tous les dommages qui peuvent arriver par le fait de quelque personne, soit imprudence, légèreté, ignorance de ce qu’on doit savoir, ou autres fautes semblables, si légères qu’elles puissent être, doivent être réparées par celui dont l’imprudence ou autre faute y a donné lieu”. Existe correspondencia precisa entre el enunciado general que se acaba de citar y el texto del artículo 1382 del Code civil, en el cual se establece, como es sabido, que “tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer”NT. Pothier70 retoma la partición entre delitos y cuasidelitos, como tercera y cuarta fuente de las obligaciones, respectivamente. El delito es el “hecho” por el cual una persona, por dolo o malevolencia, causa un daño o detrimento a otra; el cuasidelito es el hecho por el cual una persona, sin malevolencia, sino por una imprudencia inexcusable, causa un detrimento a otra71.
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Ibid., p. 475. Ibid., pp. 478-479. Un eco de esta disposición del Code Napoléon, entre nosotros, puede identificarse en el artículo 1136 del antiguo Código Civil de 1936: “Cualquiera que por sus hechos, descuido o imprudencia cause un daño a otro, está obligado a indemnizarlo”. En el actual Código Civil de 1984, la cláusula normativa general del artículo 1969 reza como sigue: “Aquel que con dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo. […]”. Vivió entre 1699 y 1772. R.-J. POTHIER, Traité des obligations, Bruselas, 1837, p. 141.
De esta definición –con su estilo escueto y límpido– Pothier deriva, de manera implícita, las características del hecho ilícito: el elemento subjetivo (dolo, culpa); el elemento objetivo (daño); la conciencia que comporta la imputabilidad (muchas consideraciones se han formulado respecto del caso del daño ocasionado por un menor de edad o por un incapaz); el nexo causal. En cuanto a los cuasidelitos –aquí entendidos en el sentido de Struve–, es decir, a los hechos de los cuales se responde aun cuando fueran cometidos por otros, Pothier no insiste en la necesidad de la culpa del cuidador, del patrón o del padre. Sin embargo, prevé una eximente para los padres, cuando estos demostraran que no pudieron impedir el hechoNT1. Para los patrones y comitentes, esta causal de eximencia no se concede. La razón no es que ellos hayan incurrido en culpa. Hoy las razones de tal decisión podrían denominarse “de control social” y deterrence [desincentivación]: “Ce qui a été établi pour rendre les maitres attentif à ne se servir que de bons domestiques”. Como es obvio, los patrones y comitentes no responden de los hechos ilícitos de los encargados y de los domésticos si estos fueron realizados fuera del ámbito de sus funcionesNT2.
10.
La regulación en el Code Napoléon. Las escuetas normas del Code civil se transforman rápidamente en un laboratorio para la doctrina y la jurisprudencia. Antes de tratar las transformaciones (en sentido ampliatorio o restrictivo) realizadas en las normas en el transcurso de casi dos siglos de vigencia, se pueden tomar dos ejemplos de los muchos autores: uno del modelo sistemático; el otro, del modelo exegético. En la versión francesa de la obra de K. S. Zachariae72 se establece, en primer lugar, la definición de “delito” como “toda acción ilícita con la cual una persona lesiona conscientemente y con malvada intención los derechos ajenos”. Luego de la definición, el citado autor prosigue con la distinción entre delito y crimen, que son nociones simétricas, pero no coincidentes. El delito es un “hecho dañoso”, que debe presentar los siguientes requisitos: a) ilicitud, es decir, lesión de un derecho ajeno, la cual puede derivar de un comportamiento activo o de una omisión; b) ausencia de ejercicio de un derecho; c) imputabilidad; d) estado subjetivo de dolo (delito) o culpa (cuasidelito). Como se aprecia, este lúcido análisis contiene, a pesar de su brevedad, la sustancia de toda la teoría del ilícito que la jurisprudencia adopta hasta nuestros días, con excepción, obviamente, de la distinción entre delitos y cuasidelitos.
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En el Código Civil italiano se mantiene la siguiente redacción para el artículo 2047, 1er. párrafo: “En caso de daño ocasionado por persona incapaz de entender o de querer, el resarcimiento es debido por aquel que estaba obligado a la supervisión del incapaz, salvo que demuestre no haber podido impedir el hecho”. En el Código Civil peruano, ello es lo que se establece en el artículo 1981, donde “aquel que tiene a otro bajo sus órdenes responde por el daño causado por este último, si ese daño se realizó en el ejercicio del cargo o en el cumplimiento del servicio respectivo”. En la traducción francesa al cuidado de Aubry y Rau, y en la traducción italiana, conforme a la 5ª. ed. alemana, al cuidado de Attanasio y Del Core, Nápoles, 1847, vol. II, pp. 110 y ss. (en adelante se cita esta última).
Los requisitos indicados para los delitos se repiten para los cuasidelitos73 que se fundan en la culpa. Sin culpa no existe calificación del hecho como delito. La culpa, además, debe ser probada por el damnificado74. También se asimilan a los cuasidelitos los casos de responsabilidad por hecho ajeno, para los cuales existe una presunción legal de responsabilidad, siempre que los sujetos que hayan cometido el daño incurrieran en culpa. También hay que rendir cuenta del magistral tratado de Toullier75. Él parte de lo dispuesto en el artículo 1382 del Code civil, a fin de aclarar que la expresión fait ha sido asumida con el significado más amplio, de modo tal que comprende los errores, omisiones y reticencias. La expresión faute no se refiere al estado de ánimo subjetivo, sino –de forma objetiva– a la contrariedad del hecho frente al derecho (quod non jure fit). ¿Cuáles son las cosas que uno no tiene derecho a hacer? La respuesta es que no es dado lesionar los derechos ajenos76, que son los derechos de la persona y los derechos personales (es decir, “de la personalidad”), la propiedad y los demás derechos reales. Entre los droits, Toullier incluye también la posesión77 que hubiere durado más de un año. Continúa con una muy detallada reseña de jurisprudencia y legislación, con los hechos ilícitos relativos a los incendios, con las relaciones entre propiedad y arrendamiento, etc. Igualmente detallado es el comentario a las normas que fundan la responsabilidad por las personas o por las cosas que se tienen bajo custodia. Aquí se da comienzo a una de las cuestiones centrales de la responsabilidad civil, frente a la cual Toullier muestra una gran sensibilidad. ¿Cómo justificar la responsabilidad por hecho ajeno si la razón y la moral nos indican que el grado de civilidad y democracia de un pueblo se mide según el principio básico de la “personalidad” (es decir, de la “individualidad”) de la culpa? Toullier examina las fuentes romanas y se queda con la impresión de que ellas también fundan la responsabilidad por hecho ajeno en la culpa78. En el Code civil –a juicio de Toullier– se hace referencia a una excepción que concierne a los casos en los cuales se debe responder por ley, o bien a los casos en los cuales se responde porque media un acuerdo explícito o tácito, tal cual ocurre, por ejemplo, en el caso del hospedante o del transportista. Se trata de reglas “severas”, pero que han sido dictadas por exigencias de seguridad79. Toullier propone también una interpretación restrictiva de la responsabilidad de los padres80. En cuanto a la responsabilidad de los patrones y comitentes,
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Ibid., p. 113. Ibid., loc. ult. cit. TOULLIER, Le droit civil français suivant l’ordre du code, nueva ed., Bruselas, 1838, t. IV, pp. 48 y ss. Ibid., p. 50. Ibid., p. 51. Ibid., p. 101. Ibid., p. 109. Ibid., p. 117.
Toullier no puede admitir que se responda por hechos que no sean personales. La conclusión es que ellos responden por haber cometido un hecho personal, como lo es el haber ordenado una acción o haber encargado a alguien la realización de una cosa. Ellos responden también de los hechos dolosos de los domésticos (como ocurre cuando estos cometen hurtos en los campos de los vecinos), siempre que no se trate de criminales. Aquí se encuentra la justificación de esta responsabilidad: dado que los patrones y comitentes se valen de domésticos y encargados para hacer alguna cosa, es como si ellos mismos hubiesen actuado “directamente”; por dicha razón, si se produce un daño, es como si éste hubiera sido cometido por los patrones y comitentes mismos, “directamente”81. Toullier llega a ocuparse incluso de un problema ulterior: ¿por qué el Code civil no permite también que los patrones y comitentes –tal cual lo hace con los padres y preceptores– se exoneren de responsabilidad si demuestran que “no han podido impedir el hecho”? El autor se remite al debate que tuvo lugar durante la redacción del Code, entre Tarrible, favorable a un trato igualitario, y Bertrand de Greuille, quien era de la opinión contraria. Para resolver la cuestión, Toullier se ampara en la autoridad de Pothier (antes citado), quien descarta la eximente y la circunscribe, además, al caso en que se ejercen las funciones encomendadas. En otras palabras, el “carácter personal” del hecho (y, por lo tanto, del sometimiento a la sanción), se recupera a través de la ficción de la acción mediata (del dependiente o encargado). En el caso de daños por cosas regresa, en cambio, la culpa personal: “hay culpa del propietario cuando cae un edificio, porque debía mantenerlo en un estado tal que no causara daño”82.
11.
El Código Civil austriaco. Una vez expuesta la trama de las normas del Code Napoléon que luego se transmitieron a los códigos italianos anteriores a la Unificación, así como la problemática inherente a la culpa y a sus excepciones (más o menos) admitidas, tenemos que culminar el panorama de la regulación vigente en los demás ordenamientos. En el Código Civil austriaco, que entró en vigor bajo el imperio de Francisco I, el 1 de junio de 1812, y se hizo aplicable al Estado de Milán el 1 de enero de 1816 (entendiéndose, sin embargo, que la traducción italiana no debía predominar sobre el texto original en alemán), se sigue el esquema de Gayo sobre la repartición de la materia (derechos de las personas, derechos sobre las cosas, disposiciones comunes a los derechos de las personas y a los derechos sobre las cosas). Lo que surge, empero, es mucho más complejo que el cuadro coherente y simplificado propuesto por el Code Napoléon. Más aun, el Código Civil austriaco parece estar al margen de los avatares del tiempo, y posee una sorprendente actualidad. En la sección II, relativa a los derechos personales sobre las cosas se encuentra el
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Ibid., p. 117, nota (4). Ibid., p. 131.
régimen general del contrato (titulado “de los contratos en general”). La norma que da inicio a estas disposiciones (el § 859) dice así: “Los derechos personales sobre las cosas, en cuya virtud una persona está obligada frente a otra a prestar alguna cosa, están fundados inmediatamente en la ley, en el contrato o en el daño sufrido”. Aquí, como rápidamente se puede percibir, se refleja la tripartición de las fuentes de la obligación (ex lege, ex contractu, ex delicto). Sin embargo, en la sección donde están regulados tanto los contratos en general cuanto los contratos especiales, no se norman las obligaciones que nacen de la ley, y las reglas que se remiten al ilícito están recogidas al final de la sección –con la cual se cierra, además, la parte II– bajo el título “derecho de indemnización y de compensación”. El interés del legislador austriaco se centra en la regulación del daño contractual o extracontractual, sin distinción, en un único cuerpo de preceptos. Entre estos últimos también se reserva un espacio para las “causas” del daño, es decir, para el incumplimiento y el hecho ilícito. “Todos –establece el § 1295, con una expresión normativa no tan distante del artículo 1382 del Code Napoléon– tienen el derecho de exigir del dañador la reparación del daño producido con culpa, ya sea que el mismo haya derivado de la contravención de un deber nacido de contrato, o que sea independiente de éste”. En este Código –altamente definitorio–, el daño es representado como “todo perjuicio causado a los bienes, a los derechos o a la persona de alguien”. Se trata del daño emergente, el cual debe distinguirse, como se advierte en el § 1293, del lucro cesante, que es “la pérdida de aquella ventaja que alguien ha de esperar, de acuerdo con el curso ordinario de las cosas”. ¿Cuáles son las causas del daño? En el § 1294 se responde: “el daño proviene de una acción u omisión injusta ajena, o de un caso fortuito”. En este esquema se precisa, poco después, en el § 1306, que “como máxima, nadie está obligado a reparar el daño ocasionado sin culpa de su parte o mediante una acción involuntaria”. Así mismo, en el § 1311 se establece que “el mero caso fortuito perjudica a aquel sobre cuyos bienes o sobre cuya persona ha recaído”. La culpa es el eje del sistema. No se responde si no hay culpa: en la duda, se entiende que “el daño ha tenido lugar sin culpa ajena” (§ 1296). La carga de la prueba corresponde al damnificado (§ 1298). Además de la culpa, es necesario que el daño sea “injusto”. El daño injusto “se ocasiona voluntariamente o involuntariamente” (§ 1294). “El daño voluntario83 se funda en una malvada intención, cuando ha sido provocado con conciencia y voluntad, o en una falta, cuando se ha debido a una ignorancia imputable o a un defecto de la atención o de la diligencia que eran convenientes”. En este texto, la
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Sería mejor traducir esta expresión –como observa BASEVI en sus Anotazioni pratiche al codice civile austriaco, VI ed., Milán, 1855, p. 578– como “acto de dañar” [danneggiamento], que corresponde a la Beschädigung del original. Coincide con esta observación crítica: ELLINGER, Manuale di diritto civile austriaco, trad. italiana al cuidado de G. Rotondi, Milán, 1853, sub § 1294, pp. 289-290.
culpa (Verschulden) abarca tanto el dolo cuanto la negligencia propiamente dicha, y la omisión misma, siempre que exista un deber de obrar84. En este sistema –que sólo en apariencia resulta farragoso– surge con claridad que el hecho ilícito del cual se responde debe estar causalmente vinculado con un comportamiento voluntario (doloso) o involuntario (culposo), personalmente efectuado por el sujeto que se tiene por responsable (“como máxima, nadie es responsable del hecho injusto ajeno en el cual no ha tomado parte”, se señala en el § 1313). El daño, además, debe ser “injusto”. El uso promiscuo de las locuciones “hecho” y “daño” injusto se debe a que con algunas disposiciones se norma el comportamiento, y con otras se regulan los efectos del comportamiento. No se responde del hecho ajeno, por lo tanto, a menos que existan circunstancias especiales. Con algunas excepciones, estas circunstancias son las mismas que se señalan en el Code Napoléon: a) los daños ocasionados por los incapaces de entender y por los menores de edad hacen responsables a aquellos que los tenían bajo su cuidado, y que han sido negligentes en éste (§§ 1308-1309); b) se responde de los daños ocasionados por dependientes sólo cuando se trata de personas peligrosas o irregularmente asumidas por el principal (§ 1314); c) los daños de los dependientes incapaces hacen responsable a aquel que empleó a estos en sus actividades; d) también responden por los dependientes los hospedantes y los transportistas (§ 1316); e) el responsable del daño derivado de la caída de cosas es el propietario de la habitación de donde ha caído la cosa (§ 1320); de los daños provocados por los animales responde aquel que los ha “instigado o irritado”, o aquel que ha descuidado la custodia de los mismos. En este último caso, sin embargo, dado que los animales se mueven por sí mismos, a diferencia de las cosas, y atendiendo a que se acrecienta, entonces, la probabilidad de que la contribución del hombre sea bastante marginal, en lo tocante a la causalidad, en la dinámica del accidente, el parágrafo correspondiente añade: “si nadie puede quedar comprometido con una culpa semejante, el daño se reputa como caso fortuito”. En cuanto a los intereses protegidos, se podría sostener que ellos componen un cuadro combinado de tipicidad y atipicidad. En la definición de daño (§ 1293), en efecto, se hace referencia al perjuicio causado a los “bienes”, a los “derechos” o a la “persona”. Sin embargo, dicha tipificación de los intereses protegidos es atenuada con el adjetivo “todo” (perjuicio), y con la expresión “derechos”. Algún comentarista subraya que este último término no alude “a las acciones útiles para obtener prestaciones de otros, sino a los derechos civiles y políticos reconocidos al ciudadano”. Si examinamos las normas posteriores, podemos apreciar que los daños tomados en consideración son, esencialmente, los daños contra la propiedad. Con todo, no puede dejar de asombrar la precisión –bastante alejada de lo prescrito en el Código Civil italiano vigente– con la cual se regulan el daño físico y el daño moral (§ 1325), el carácter permanente de las lesiones y los casos en los que la víctima es de “sexo femenino” y “puede, por lo tanto, quedar impedida de mejorar su situación a través de los recursos” (§ 1326); el reconocimiento del derecho al resarcimiento de los padres de la víctima muerta (§ 1327); y, en fin, las hipótesis de la seducción a una dama (§ 1328), la privación de la libertad (§ 1329) y la lesión al honor que genere un daño pecuniario (§ 1330). 84
Tal cual observa BASEVI, op. cit., loc. cit.
El resarcimiento comporta, en lo tocante a los daños físicos, las ganancias no realizadas, todo aquello que a causa de la incapacidad derivada del accidente pudiera frustrarse hacia el futuro, los gastos de curación y el dolor sufrido. Si se trata de daños contra cosas, se puede obtener la plena compensación en caso de dolo o negligencia grave, o bien una “indemnización”. En el § 1323 se explica que en estas hipótesis no existe resarcimiento por lucro cesante. En cambio, si la acción dañosa estuviera prohibida por las leyes penales, o si ha mediado descaro y mala intención, se puede pretender, no ya el “valor estimable”, es decir, el valor de mercado, sino el “valor efectivo” (§ 1331).
12.
El Código Civil italiano de la Unificación.
Es así como llegamos al Código Civil italiano de la Unificación de 1865, o Código Civil “unitario”. Esta es la historia que se conoce mejor y que ha generado mayor atracción para los civilistas que han estudiado el tema. No es difícil darse cuenta de que en el Código Civil unitario se reproduce, prácticamente en su integridad, el Code Napoléon, con una correspondencia simétrica respecto de los códigos anteriores a la Unificación. Las normas son seis, de las cuales dos tienen carácter general: en una de ellas se recoge la cláusula de la responsabilidad fundada en la culpa (artículos 1151 y 1152); en la otra se admite la responsabilidad por hecho ajeno (artículo 1153), con la sola eximente de los padres, tutores, preceptores y artesanos. Aparecen, además, los supuestos del daño por animales (artículo 1154) y del daño por cosas (artículo 1155). Al final, se encuentra la regulación sobre la responsabilidad solidaria de los coautores del ilícito (artículo 1156). En los Motivi del Codice civile del Regno d’Italia, ordenados por Gaetano Foschini85, lo único que se hace es fijar la correlación entre las normas nuevas y las anteriormente vigentes, sin añadir comentarios, por tratarse de normas de “cuya inteligibilidad puede intuirse”86NT. Las primeras aplicaciones del Código generan problemas que son tratados ampliamente en las obras exegéticas. Se aclara, en general, que con arreglo a los principios generales del derecho, la noción de “hecho” comprende los hechos
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Obra publicada en Chieti, en 1867, pp. 430-431. El cuadro es como sigue: art. 1151 (C. unitario) = art. 1382 (C. francés); art. 1336 (C. del Reino de las Dos Sicilias); art. 2085 (C. parmesano); art. 1500 (C. Albertino); art. 1393 (C. estense); art. 1152 (C. unitario) = art. 1383 (C. francés); §§ 1294, 1295 y 1296 (C. austríaco); art. 1337 (C. napolitano); art. 2086 (C. parmesano); art. 1501 (C. Albertino); art. 1394 (C. estense); art. 1153 (C. unitario) = art. 1384 (C. francés); § 1313 (C. austriaco); art. 1338 (C. napolitano); art. 2087 (C. parmesano); art. 1502 (C. C. Albertino), art. 1395 (C. estense); art. 1154 (C. unitario) = art. 1385 (C. francés); § 1320 (C. austriaco); art. 1339 (C. napolitano); art. 2088 (C. parmesano); art. 1503 (C. Albertino); art. 1396 (C. estense); art. 1155 (C. unitario) = art. 1386 (C. francés); art. 1340 (C. napolitano); art. 2089 (C. parmesano); art. 1504 (C. Albertino); art. 1397 (C. estense). El Código “estense” es el correspondiente al ducado de Este.
“negativos”, es decir, las omisiones. También la reticencia, en tanto omisión con la cual se oculta la verdad, obliga al resarcimiento del daño87. Se subraya, así mismo, el carácter amplio de la disposición contenida en la cláusula normativa generalNT1. Los términos de esta norma son “absolutos”, “genéricos” y no admiten restricción. “La ley –se afirma– no hace ni siquiera referencia a la persona lesionada; la ley sólo se preocupa del daño, y es atendiendo a éste que se determina el resarcimiento. En caso de homicidio, entonces, aquellos que padecen daño tienen derecho a repetir por el equivalente jure proprio y no sólo como herederos de la persona directamente lesionada”88. Se corrobora, por otro lado, que “cada cual debe responder, por sí mismo, de sus propias culpas”89. Lo que se hace, pues, es retomar las enseñanzas de Domat, Pothier e incluso de Zachariae, cuando se afirma que un hecho dañoso constituye un delito civil si se presenta las siguientes condiciones: a) que sea ilícito; b) que sea imputable a su autor; c) que el autor del hecho haya actuado conscientemente y con la intención de dañar a otro90. En relación con la culpa, se precisa que “la culpa es contractual” (artículo 1224) o “aquiliana” (cuasidelito). La dimensión jurídica de ambas es una sola, pero difieren entre sí por la causa y por el grado. En la primera de ellas, en efecto, la causa remite al contrato; en la otra, se limita al hecho del hombre. En la primera, el grado de culpa puede ser muy lato, leve y levísimo, según el caso; en la segunda, se responde indistintamente, incluso por culpa levísima: “in lege Aquilia et levissima culpa venit”91. En la primera, además, la omisión siempre da lugar al resarcimiento; en la segunda, la omisión no es castigada sino cuando existía la obligación de hacer aquello que se omitió92. El empleo de las fuentes romanas es frecuente, al igual que la referencia a la actio institoria o a la actio de pauperie. Pero sólo se trata de adaptaciones. La primera es invocada para justificar la responsabilidad por hecho ajeno de los 87
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Corte di Cassazione de Palermo, sentencia del 10 de abril de 1894, Crisafulli c. Genio militare, en C. G. di Pal., 1894, 234; Corte di Cassazione de Roma, sentencia del 11 de diciembre de 1893, Com. di Cagliari c. Zappati, en C.S.R., 1893, II, 359. Se refiere al artículo 1151 del Código Civil italiano de 1865: “Todo hecho del hombre que causa daño a otro obliga a aquel por cuya culpa ha tenido lugar el hecho a resarcir el daño”. Corte di Cassazione de Turín, sentencia del 30 de abril de 1883, Lanza c. Ferrovie A. L., (en La Legge, 1883, II, 406). Tribunal de apelación de Venecia, sentencia del 23 de julio de 1888, Cusinato c. Battiston (en La Legge, 1888, II, 524); Corte di Cassazione de Roma, sentencia del 20 de mayo de 1889, ric. Mamazza (en La Legge, 1889, I). Corte di Cassazione de Florencia, sentencia del 16 de mayo de 1887, en La Legge, 1887, II, 295. Corte di Cassazione de Roma, sentencia del 28 de mayo de 1888, Rosini c. Anelli, en La Legge, 1889, I, 548. En el mismo fallo citado en la nota a pie de página precedente. Tribunal de apelación de Venecia, sentencia del 18 de mayo de 1888, De Boni c. Anionini, en La Legge, 1888, II, 339.
patrones y comitentes; en tal sentido, se afirma que dicha responsabilidad se funda en la utilidad que el mandatario comercial genera para el mandante93. La segunda sirve para justificar la responsabilidad del dueño o cuidador del animal. Sin embargo, se presenta un contraste en la jurisprudencia, sobre la admisibilidad de la prueba liberatoria. Según la Corte di Cassazione de Turín, se incurre en esta responsabilidad independientemente de la existencia o no de la culpa94. En sentido contrario, se manifiestan la Corte de Roma95 y la de Florencia96, según las cuales, el artículo examinado habría introducido una presunción iuris tantum, que, como tal, puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario. Si se aprecia bien, la jurisprudencia no hace más que reflejar los debates e incertidumbres de la doctrina. 13.
La exégesis italiana.
Los últimos años del siglo XIX son cruciales para la creación de reglas de responsabilidad civil nuevas, en comparación con el modelo monolítico heredado de la tradición, y posteriormente transferido al Code Napoléon; reglas originales desde el punto de vista de su creación, y típicas de la experiencia italiana. Son los años en los que ya está completa la sistematización de las reglas copiadas del Code, a la que se sumó la traducción de decenas de obras de autores franceses y belgas. Es la época, además, en la que se registran los indicios de la crisis: las pocas reglas de carácter general no bastan para hacer frente a las exigencias de una sociedad en fuerte expansión económica (como se sabe, la industrialización en Italia comienza con posterioridad a la mitad del siglo XIX), y sacudida por agudos conflictos sociales. A los juristas se les demanda ir más allá de la letra del Código –que es un código burgués, todavía inclinado hacia la protección de la propiedad–, de forma tal que su normativa se vuelva elástica. Como los cambios de índole interpretativa son lentos, y atendiendo a que las exigencias crecen, se actúa en vía legislativa. Es así que una de las claves de interpretación está dada por el contraste entre los que consideran al Código Civil como una columna imprescindible y los que empiezan a advertir, en cambio, su insuficiencia y marginalidad. En este período arraiga el binomio código/leyes especiales, que acompañará hasta nuestros días la evolución del sector y de gran parte de las demás provincias del derecho privado. En este período, sin embargo, nace otro binomio, que se desprende de otro contraste: la contraposición entre el criterio tradicional de imputación de la culpa 93
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Corte di Cassazione de Florencia, sentencia del 14 de mayo de 1883, en La Legge, 1883, II, 44. Corte di Cassazione de Turín, sentencia del 3 de marzo de 1882, en Giur. it., 1882, I, 1, col. 425. Corte di Cassazione de Roma, sentencia del 16 de agosto de 1894, en La Legge, 1894, II, 487. Corte di Cassazione de Florencia, sentencia del 30 de diciembre de 1889, en La Legge, 1890, I, 299.
y el criterio de responsabilidad objetiva, que permite atribuir la responsabilidad – y, por lo tanto, distribuir el riesgo– de una manera más directa y racional. Y luego emerge una nueva contraposición, entre los defensores de la responsabilidad civil de la Administración pública, y los defensores de la inmunidad del Estado. Líneas atrás, señalábamos de la originalidad italiana de esta fase del derecho de la responsabilidad civil. Tal consideración debe entenderse en el sentido de que las cuestiones, las controversias, las evoluciones fueron asumidas por los juristas italianos autónomamente, sin que ello signifique que ignoraron lo que acontecía en otros sistemas. En el período analizado, en efecto, se presentan las mismas cuestiones, las mismas interrogantes y las mismas incertidumbres que habían nacido en la cercana Francia. En Alemania, en cambio, el proceso comenzará con las leyes especiales, y proseguirá con la codificación de reglas distintas del modelo napoleónico, aun cuando derivadas de la misma raíz romanista. Es entonces que se aprecia, por vez primera, la ya recordada “parábola” de la responsabilidad civil, la cual estará destinada a repetirse –conforme se van alternando las marchas y contramarchas que recuerdan a Giambattista Vico– en todas las ocasiones en que se anuncian o arraigan grandes transformaciones, como en la primera posguerra y, después, con la nueva codificación italiana de 1942, con la modernización del decenio 1960-1970, y con las innovaciones verificadas en las postrimerías de nuestro siglo. Pero se ha destacado97, sutilmente, que la historia de la responsabilidad civil también resulta sintomática para comprender la primera crisis –producida a fines del siglo XIX– que afecta al derecho civil y al papel mismo del jurista, llamado a desempeñar otro papel, distinto del acostumbrado, y que consiste en sistematizar formalmente la nueva realidad. La crisis es también un indicio de la pérdida del lugar central de la ciencia jurídica, que cede su lugar a las ciencias sociales. 14.
Las interrogantes de los exégetas italianos. Las páginas de los exponentes de la Escuela de la exégesis no suministran trazos majestuosos ni muestran signos de genialidad, pues son, las más de las veces, repetitivas, escolásticas y llanas, a tal punto que permiten asumir al prototipo exegético –para bien o para mal– como producto del jurista formalista, pegado a la letra y al poder, y privado de imaginación. Traicionaríamos la historia y el esfuerzo de los juristas de la primera parte y de mediados del siglo XIX, sin embargo, si consideráramos que sus teorías e investigaciones fueron meramente tradicionalistas. Se ofendería a los exégetas, igualmente, si se siguiera pensando en ellos como autores de una obra sustancialmente unitaria y poco útil, y se faltaría a los deberes del historiador si este período se concibiera como una etapa coloreada con tintes uniformes y monocordes.
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CAZZETTA, Responsabilità aquiliana e frammentazione del diritto comune civilistico, cit., pp. 20 y ss.
A pesar de estar influenciados hasta la imitación, y a pesar de la recepción acrítica de lo dicho por sus colegas del otro lado de los Alpes, los juristas italianos de tal período se plantean rápidamente dos problemas interpretativos que sólo podrán superarse, en definitiva, con la llegada de la interpretación sistemáticaNT, y con la nueva codificación civil, casi un siglo después. Se trata del significado de los artículos 1151 y 1152 del Código Civil italiano de 1865 (correspondientes a los artículos 1382 y 1383 del Code Napoléon, respectivamente).
(i)
Delitos y cuasidelitos.
Examinando las expresiones literales, los intérpretes se preguntan si resulta conveniente considerar el artículo 1151 como norma codificadora de la distinción entre delitos y cuasidelitos, y si el artículo 1152 es o no superfluo, ya que lo preceptuado en él puede asumirse comprendido en el ámbito de operatividad del artículo 1151. Se preguntan también cuál sería el sentido de mantener dos cláusulas normativas generales. Ambas interrogantes reciben múltiples respuestas, ninguna de las cuales es unívoca. La doctrina queda dividida, y volverá a la unidad sólo cuando aprenderá a desligarse del texto, y a hacer prevalecer el espíritu sobre la letra. Se discute mucho, por otro lado, acerca de las definiciones de “delito” y “cuasidelito”. Hay quien piensa que el delito es el hecho ilícito cometido con dolo, mientras que el cuasidelito sería el hecho ilícito cometido con culpa. Otro autor asocia el delito con el hecho propio, y el cuasidelito con el hecho ajeno. El panorama no es unitario. Se perfilan, por el contrario, y en adición a los contrastes doctrinales, contrastes jurisprudenciales, especialmente por obra de los jueces acostumbrados a aplicar textos no napoleónicos o derivados de éstos (como los jueces de la región de Lombardía), y de los jueces no habituados al empleo de fórmulas codificadas (como los de la región Toscana)98.
(ii)
La valorización del daño.
Los historiadores recuerdan la obra de Melchiorre Gioia99 cuyo testimonio volvió a cobrar auge, décadas atrás, a propósito de la valorización del daño a la integridad física. Él fue autor de la famosa “regla del zapatero”, que habría debido impedir, en nuestros días, la liquidación uniforme del llamado “daño biológico”. Pero lo que conviene recordar de Melchiorre Gioia no son tanto sus ideas de jurista, sino sus convicciones de experto en estadística. Él es, propiamente, el prototipo del científico que logra tratar problemas que hasta un momento determinado eran monopolio de los juristas (desde el derecho romano hasta los codificadores del siglo XIX), con una perspectiva y con soluciones que no son jurídicas, es decir, que no son formales (en aquel entonces, el formalismo imperaba). Son los resultados estadísticos, precisamente, los que explican qué
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Se refiere al período en el que la doctrina italiana abandona el método exegético francés y pasa a adoptar el método sistemático alemán. Véase infra, § 19. Ibid., p. 46. Ibid., p. 51.
daños deben ser resarcidos, cómo se les debe cuantificar, y qué papel tienen en el resarcimiento el seguro de responsabilidad civil y el seguro contra daños. Es una moderna visión que será retomada sólo después de un siglo, cuando se volverá a pensar en los problemas jurídicos desde una óptica económica100.
15.
La valorización del daño. Por lo indicado en el acápite anterior, la obra de Melchiorre Gioia101 tiene un puesto ganado en la bibliografía italiana sobre responsabilidad civil del siglo XIX. Como anotamos, ella ha sido objeto de un nuevo repaso, algunos años atrás, en el marco del debate sobre el criterio de valorización del daño a la persona102. Claro es que la investigación de Gioia tiene una naturaleza esencialmente práctica, de estimación de los daños. Aunque su punto de partida es la definición de “injuria” en sus distintos aspectos, materiales y morales, la finalidad principal de su análisis consiste en identificar los criterios de reparación del daño emergente, del lucro cesante y de los aspectos de la persona que se pueden definir como morales o ideales (lesión del honor, del pudor, etc.). La preocupación esencial de Gioia es establecer un límite al arbitrio del juez, porque éste, favorecido por el hecho de que el derecho romano y el derecho “barbárico” no han brindado a la tradición criterios precisos para cuantificar el daño, es libre de decidir el quantum que debe resarcirse. En opinión de Gioa, aquella deplorable situación genera dos graves inconvenientes, a saber: la concepción del daño como un hecho exclusivamente material (de aquí la frustrada compensación de muchos daños, a pesar de ser daños relevantes), y la causalidad de las liquidaciones que se efectúan según cada caso103. Siguiendo dicha línea, Gioia trata de aplicar los resultados de las ciencias físicas a las reglas del derecho, y funda en ellas la reacción contra el daño moral y contra los sufrimientos experimentados. En este proceder, el autor exterioriza los valores de su época, los perjuicios y creencias acreditados por la conciencia social (que él denomina “experiencia”). También desde este último punto de vista, su investigación reviste un gran interés. Gioia tiene bien ganado el derecho a ser considerado precursor de la psicología jurídica o forense. El punto central del estudio de Gioia es la noción de “injuria”, entendida de una manera tan lata que comprende todo daño infringido a una persona. El autor muestra un especial interés en identificar las causas que limitan y perturban la estima de la que goza una persona en el ambiente donde vive y actúa; luego se explaya en torno de las formas empleadas para causar “injurias” (palabras, escritos, lenguaje simbólico, violencia contra las personas o las cosas).
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P. TRIMARCHI, Rischio e responsabilità oggettiva, Milán, 1961, passim. GIOIA, Dell’ingiuria dei danni, del soddisfacimento e relative basi di stima avanti i tribunali civili, Lugano, 1840. POGLIANI, “La regola del calzolaio”, en Resp. civ. prev., 1975, p. 417; ID., “La camicia di Nesso”, en Dir. prat. assic., 1978, p. 47; SCALFI, “Errare humanum est, perseverare diabolicum”, en Resp. civ. prev., 1976, p. 466. GIOIA, Dell’ingiuria dei danni, cit., p. 12.
Entre las modalidades de injuria, Gioia comprende también las “omisiones”. Según su perspectiva, la “omisión” se produce en las hipótesis en las cuales existe una negativa deliberada a rendir a una persona los honores que les corresponden, a respetar sus derechos y privilegios. Para determinar la dimensión de la injuria, Gioia toma en cuenta algunos parámetros: la cualidad de la afrenta o la del vicio imputado; la dignidad de la persona injuriada; la dignidad de las personas presentes; la ausencia de razones para injuriar; la presencia del ofendido; las modalidades y la duración de la ofensa; el lugar y el momento en los cuales se consumó la ofensa; la autoridad privada o pública de la que estuviera investida la víctima. El autor recuerda, por ejemplo, aquellos estatutos donde se establecía que se cuadruplicaran las penas por injurias contra jueces y árbitros104. La verosimilitud de los hechos atribuidos al injuriado no descarta la configuración de una injuria, si tales hechos no son constatados en una sentencia, o si no se trata de delitos ampliamente conocidos. De esta manera, Gioia resuelve el problema de la veracidad de las ofensas; su opción es favorable a la estima y de la reputación, y no a la verdad histórica105. Siempre teorizando sobre los presupuestos de la reparación, Gioia examina la noción de daño según sus dos componentes: el daño emergente (la disminución verificada en nuestro bienestar) y el lucro cesante (todo aumento de nuestro bienestar que resulta impedido). Ninguno de estos componentes habría acaecido según el transcurso ordinario de las cosas, si no hubiese mediado la injuria. Lo que prosigue es un minucioso análisis de los tipos de daño, y de los criterios con los cuales se puede calcular el daño. No todos los daños (es decir, no todos los tipos de lesiones) son considerados en el mismo plano. Gioia considera, por ejemplo –innovando respecto de las corrientes de su época–, que el daño moral es más importante que el daño patrimonial, y que el daño derivado de una ofensa al honor es más importante que el daño a las cosas106. Por ello, la “compensación”, es decir, la reparación del daño, se vuelve central en este sistema. “La compensación es plena107 cuando comprende tanto el lucro cesante cuanto los daños emergentes, cuando es proporcional al número, especie e intensidad de aquéllos; cuando repara las consecuencias físicas y morales de aquéllos; cuando logra compensar las sensaciones dolorosas acompañadas por manifestaciones sensibles e, igualmente, las sensaciones dolorosas libres de éstas. En resumen, dado que la palabra «daño» no abarca solamente las alteraciones en el sistema invisible de los sentimientos, la compensación debe extenderse a unas y a otras, para que pueda ser íntegra”. El presupuesto de esta forma de proceder es que la compensación tiene que ser “igual” al daño. Aquí Gioia está expresando una concepción original, porque es sabido, por un lado, que la reparación ha sido considerada, a través de los siglos, como un mero paliativo que forma parte de la compensación íntegra, y por otro, que con la selección de los intereses relevantes la reparación únicamente llega a compensar parcialmente a la víctima, en la mayoría de los casos. El principio de 104 105 106 107
Ibid., p. 81. Ibid., pp. 192 y ss. Ibid., pp. 182 y ss. Ibid., p. 201.
equivalencia se advierte más en el derecho primitivo que en el derecho intermedio o moderno. De aquí la crítica de Gioia contra los códigos decimonónicos108, que no aplican dicho principio, porque consideran que el daño (como diríamos nosotros) es una “consecuencia” (basándose en las meras alteraciones sensibles producidas en las cosas); en cambio, si consideraran el daño como “evento”, también podrían tener en cuenta aquello que el daño produce en el estado de ánimo. La concepción propugnada por Gioia conduce a una apreciación extensiva del daño. Esta es la base para la crítica al Code Napoléon, donde se hace correr los intereses desde el día de la interposición de la demanda, y no desde el día en que se produjo la ofensa (artículo 1153), para efectos de la consideración del precio de los afectos quebrantados, para el cálculo de la media entre el precio que la cosa tenía al momento del daño y el precio que habría tenido en el futuro. Sólo que los códigos y la jurisprudencia práctica no han seguido tales sugerencias, y han mantenido una noción restrictiva del daño. Las premisas teóricas sirven a Gioia para elaborar una clasificación práctica y minuciosa de los daños y de los métodos para cuantificarlos. La atención de Gioia es atraída, en no menor medida, por las reglas de los códigos, cuando ellas existen. Él las critica con fundamentos, sea cuando hay remisiones a la equidad para la valoración del daño, sea cuando se establecen criterios más precisos (como ocurría en el Código prusiano), que al autor le parecen mecánicos y arbitrarios. A fin de ejemplificar en el caso del daño a la persona, es decir, de la lesión a la integridad física, Gioia dice que los sufrimientos merecen una “compensación”, y que ésta tiene que ser “igual al producto resultante de la multiplicación de la intensidad por la duración de los mismos”. Para calcular el daño físico experimentado por la víctima, Gioia se remite a un doble parámetro: el tiempo que la víctima, estadísticamente, podrá todavía vivir (“vida restante”) y el ingreso percibido109. Por lo tanto, la suma resarcitoria varía atendiendo a la edad y profesión de la víctima. Si se aprecian las tablas empleadas por varios tribunales de hoy en día, su correspondencia con tales criterios resulta perfecta. Gioia también tiene en cuenta el daño estético: “el deseo de mostrar la propia hermosura es tan fuerte que permite superar los dolores físicos más hondos”110. En este punto, el autor vuelve a demostrar su modernidad. Si bien es cierto que Gioia sigue la tradición, al haber escogido el criterio del ingreso como parámetro del daño –y es en relación con estos aspectos que los autores, incluso los actuales, insisten en invocar la sapiencia antigua al hacer frente a las propuestas igualitarias lanzadas por los nuevos métodos de cálculo que han surgido en Italia: el genovés y el pisano–, también es claro que él está contra la tradición, porque precisa que la noción de daño no puede reducirse a la “riqueza efectiva de la víctima”. El daño estético puede ser experimentado por todos, sin importar la clase social a la que
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Ibid., p. 208. Ibid., p. 234. Ibid., p. 236.
pertenezcan las víctimas, y con prescindencia de la condición y profesión ejercida por éstas111. Reviste particular interés el análisis del daño por muerte de la víctima. Gioia considera que están legitimados para obtener el resarcimiento, y por igual, además de la mujer e hijos de la víctima (como de ordinario se admitía en aquella época), los padres “frente a las cuales, mediante el vínculo de un contrato, el fallecido hubiere comprometido los frutos de su industria personal”112. En lo tocante al daño moral, y en la aplicación de los dos criterios –el de la intensidad y el de la duración–, el autor distingue los casos en los cuales el afectado sea hombre (fuerte) o mujer (débil), esposo o esposa, padre o madre, hijo o hija, hermano o hermana. Se ocupa, al mismo tiempo, de la intensidad y duración del dolor físico, atendiendo a hechos históricos y creencias tan difundidas cuanto cuestionables. Pero en el siglo del positivismo, del naturalismo y de la fisiognomía, todas aquellas deducciones, propias de una psicología en ciernes, resultan más que excusables. El autor indica despues113 los criterios para calcular “el valor de las perturbaciones del estado de ánimo”, es decir, de los sufrimientos por las agresiones morales. También respecto de dichas perturbaciones, el ingreso es uno de los parámetros aplicados, pero concurre, esta vez, con la edad, el sexo y la profesión de la víctima. Gioia calcula el quantum que corresponde por las ofensas contra el pudor (violaciones sexuales, seducción, adulterio) según la edad y el status familiar de la mujer, y según la intensidad de la injuria. En todas estas hipótesis –y aquí brindamos otra razón de la modernidad de Gioia–, el autor propone que no se liquide una suma una tantumNT; para él, lo que corresponde es más bien otorgar una “pensión”, porque el daño siempre es medido atendiendo a la duración e intensidad del dolor. En lo que concierne al descrédito moral, es decir, a la lesión del honor y de la reputación, Gioia propone seguir estos parámetros: edad, sexo, condición social, estado económico de la víctima, “grado de civilización” de la sociedad en la cual ella vive, forma de gobierno vigente en una sociedad. A pesar de que lleva impresas las características evidentes de su tiempo, la obra de Gioia lega a la posteridad, además de los aspectos modernos que hemos destacado específicamente, un importante mensaje: la necesidad de escapar de la arbitrariedad –dentro de cuyos límites resulta confinada la equidad, en muchas ocasiones–, a fin de establecer parámetros “objetivos” de valorización del daño. En realidad, las preguntas de los exégetas italianos son –o por lo menos aparentan serlo– internas al sistema. Tocará a sus sucesores la “transferencia” de las reglas de la responsabilidad civil del modelo inherente a la protección de los intereses concentrados en la propiedad, al modelo más apropiado a una economía 111 112
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Ibid., p. 245. Ibid., p. 258. Aquí se trata del reconocimiento de la relevancia de la lesión del crédito ante literam. Ibid., p. 283. Aquí vale como adjetivo, como suma “extraordinaria”, una compensación que se concede por vez única.
industrial. Dicho esfuerzo, tan interesante cuanto singular, consiste, justamente, en el arte de la interpretación. En efecto, a través de las décadas, mientras se mantiene un texto normativo –el Código Civil italiano de 1865 permanecerá en vigor hasta 1942–, se van decantando reglas distintas, más acordes con las nuevas exigencias. Junto con estas reglas, en los puntos donde resulta imposible expandir el marco brindado por el Código, entran a tallar las intervenciones del legislador.
16.
El papel de la culpa en el período de la exégesis. (i)
Culpa y tutela de la propiedad.
Como se verá en su momento, el papel de la culpa en el período de la industrialización resulta evidente. Fuera de la conciencia que sus defensores tengan acerca de ello, la culpa asume el papel de criterio de selección de los comportamientos ilícitos y, por lo tanto, de los daños causados por aquel que lleva a cabo una actividad productora de bienes y servicios, privados y públicos. ¿Qué papel tiene la culpa, en cambio, en el período precedente? Era poco el espacio que un sistema originalmente encaminado a proteger la propiedad podía conceder a la culpa, dado que la lesión de la propiedad constituía un ilícito in re ipsa, y no se requería la demostración de la culpa para obtener el resarcimiento del daño. Fue así como se propuso que la culpa –un principio ensalzado en todos los tratados de la época– fuera considerada como la columna principal de la certeza del derecho, y como el límite único y externo de la libertad de acción, como un criterio regulador de los conflictos entre propietarios114; un principio laico, para nada destinado a introducir en el juicio de responsabilidad valores morales ni mucho menos religiosos, sino más bien el rigor del obrar sin caer en el abuso. La doctrina está tan convencida de que el principio “no existe responsabilidad sin culpa” no admite excepciones, que ni siquiera se percata de que dicho principio es desmentido por los artículos 1153 y siguientes del Código Civil unitario (según el artículo 1384, en el Code Napoléon), ni tampoco de que la jurisprudencia ya lo ha superado, para lograr que en aquellas disposiciones que creaban excepciones al principio general y cardinal de los regímenes especiales se comprendieran supuestos que, de otra manera, habrían quedado fuera del marco normativo115. La insistencia en el carácter monolítico del marco inducirá a la doctrina a recurrir, cada vez con mayor frecuencia, a las ficciones y a los sofismas, los cuales iban a ser desenmascarados, prontamente, por los juristas de fines del siglo XIX.
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CAZZETTA, Responsabilità aquiliana e frammentazione del diritto comune civilistico, cit., pp. 85 y ss. Véase, así mismo, LAI, Principi generali della responsabilità civile per delitti e quasi delitti. Appunti, Cagliari, 1880. CAZZETTA, op. cit., pp. 91 y ss.
(ii)
Culpa levísima.
La noción amplia, elástica e imprecisa de culpa divide a los exégetas. Se da comienzo al debate en torno de la máxima “in lege Aquilia et levissima culpa venit”. Hay quienes pretenden aplicar a la letra el principio, y quienes buscan lograr una mayor razonabilidad, preocupados por la seguridad excesiva. ¿Con qué criterio se debe establecer el punto de equilibrio en la aplicación de la ley por parte del juez? ¿Acaso “siguiendo su propia conciencia”, como sostienen JeanBaptiste Proudhon y Auguste Sourdat116? ¿Acaso recurriendo a la coordinación con los demás principios, incluido aquel que descarta toda responsabilidad en el ejercicio del propio derecho117? (iii) Injuria. Los exégetas entienden la injuria en un doble sentido: ella vale por el actuar contra ius y por el actuar non jure. Cambia, sin embargo, la perspectiva a la cual se ha hecho referencia antes –la de la época romana y medieval–, según la cual el ius era entendido en su significado objetivo (como “ordenamiento jurídico”, diríamos hoy). Para los exégetas, el ius se entiende en sentido subjetivo: actúa ilícitamente aquel que infringe el derecho ajeno, y no ejerce un derecho propio118. Sin embargo, e insistiendo en la culpa –que también es entendida en sentido subjetivo–, los exégetas juntan la culpa con la injuria, pero no sería correcto repasar toda la experiencia de entonces a la luz de las distinciones modernas. (iv) Responsabilidad de la Administración pública. La universalidad del principio de responsabilidad fundada en la culpa, así como la elasticidad de las reglas del Código, impulsan a los exégetas a afirmar que estas reglas son aplicables al Estado, a la Administración, al funcionario público. Con ello se manifiesta, tal vez inconscientemente, una modernidad de interpretación, cuya dilatación, empero, se iba a reubicar rápidamente dentro de los márgenes de la estricta doctrina civilística, y de la doctrina solidarística del derecho público de fines del siglo XIX119.
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Ibid., p. 107. LAI, Principi generali della responsabilità civile, cit., pp. 58 y ss., 62 y ss. También sobre este punto: CAZZETTA, op. cit., p. 107. CAZZETTA, op. cit., p. 115. Véase también: RICCI, Corso teorico pratico di diritto civile, VI, Delle obbligazioni, Turín, 1880, pp. 116 y ss. La historia de la responsabilidad civil del Estado y de la Administración pública es ampliamente analizada por CAZZETTA, op. cit., pp. 130 y ss. Véase también, de lo más reciente: SANTILLI, Il diritto civile dello Stato. Momenti di un itinerario tra pubblico e privato, Milán, 1985; MONATERI, La responsabilità civile, cit., pp. 806 y ss.; CARANTA, La responsabilità extracontrattuale della pubblica amministrazione, Milán, 1993.
17.
La culpa omisiva.
En la historia de los criterios de imputación se traza otra historia, relativa al deber de obrar, a la abstención del obrar y a la sanción de la omisión. Existe una sustancial conformidad entre los ordenamientos europeos continentales y los de common law en la toma de una posición restrictiva al respecto: se responde sólo por el comportamiento positivo, y no por el comportamiento omisivo. La regla restrictiva, que otorga a las omisiones una relevancia jurídica sólo en las hipótesis enumeradas por la ley (y que da forma, por lo tanto, a un sistema “típificado” de ilícito omisivo) es objeto de muchas aprobaciones, incluso en los trabajos doctrinales de autores que, a pesar de mostrarse indiferentes frente a la descripción de los términos del problema (y resultan particularmente mezquinas, en tal sentido, las páginas que la doctrina italiana ha dedicado a la culpa omisiva), son bien conscientes de las directrices de política del derecho que se esconden detrás de las fórmulas, aparentemente asépticas, empleadas por la jurisprudencia. La relación “libertad-responsabilidad” que es parte esencial de la problemática de las omisiones, tienen aplicaciones comunes, no obstante el carácter restrictivo de éstas; aplicaciones que tienden a que la atención se desplace hacia la libertad del individuo, llamado a realizar una acción que no ha querido hacer, en lugar de acentuar la responsabilidad que debería tener lugar todas las veces en que alguien se encuentre en condición de prever o de prevenir un daño destinado a afectar a otro. Este es uno de los clásicos topoi en los cuales se ejemplifican de manera representativa las diferencias entre los dictámenes de la ley civil y los principios de la ley moral, más rigurosa y severa que la primera. La regla restrictiva no sólo prevalece por motivos fundados en los referidos presupuestos ideológicos. Dicha regla ha experimentado una evolución histórica que registra en todas sus fases, y como auténticas excepciones, los intentos de aquellos que, con miras a superar las rígidas barreras construidas en torno del concepto de “omisión pura”, tratan de expandir el alcance de la noción, junto con los confines mismos de la responsabilidad civil. Efectuar una reseña de los estudios doctrinales sobre la noción de omisión significa, en realidad, investigar el carácter de las tendencias que parezcan, en su simplicidad, absolutamente unívocas o monocordes. En los primeros comentarios del Code civil, en efecto, ya se afirma la opinión de que la culpa mencionada en el artículo 1382, así como en el artículo 1383, también puede estar constituida por un comportamiento omisivo, es decir, por la ausencia de iniciativas que habrían podido prever o prevenir el daño sufrido por terceros. Al mismo tiempo, sin embargo, se consolida la convicción –en el libre mundo de la actividad de los juristas– de que es posible pretender una actividad positiva de un sujeto, pero sólo a través de un deber jurídico expreso. Ello equivale a afirmar que los extremos de la omisión sólo se pueden constatar en las hipótesis en las cuales el imputado tenía “el deber jurídico de obrar”120. La única excepción, fuera del unánime consenso
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Con carácter general, véanse: ALPA, Il problema dell’atipicità dell’illecito, Nápoles, 1979, cap. III; FRANZONI, Fatti illeciti, cit., pp. 151 y ss.; VISINTINI, Trattato breve della
que respalda la tesis más restrictiva, es la posición de Toullier, quien al momento de describir los distintos significados que deben atribuirse al término fait, incluido en la cláusula normativa general de responsabilidad, no duda en comprender en el mismo al “comportamiento de abstención”121. Para ser más precisos, Toullier advierte que la expresión “hecho” también hace referencia a la culpa cometida por aquel que, habiendo podido impedir una acción nociva, “no impidió ésta de inmediato”. Llevando a consecuencias extremas tal procedimiento lógico, el ilustre jurista llega a formular un juicio en el cual es probable que el énfasis y los ideales morales superen una lectura “racional” de las normas. A decir de Toullier, aquel que no ha impedido el daño a pesar de haber estado en condición de hacerlo es como si fuera el autor mismo del daño: “il est cénsé l’avoir fait lui-mème”. Las palabras con las que Toullier pretende justificar lo severo de su juicio son significativas en extremo. En efecto, él no habla de una inercia negligente, ni de una valorización económica de la omisión (comparando el costo de la inercia con el costo de la acción, e incluso con el costo experimentado por el sujeto lesionado); en él aflora, una vez más, la demanda moral, que le hace advertir que el dañador inerte debe ser considerado en el nivel de un “cómplice” propiamente dicho; de un cómplice de aquel que ha cometido el hecho dañoso. Formulada en tales términos, la teoría de la culpa omisiva no podía lograr el consenso de la doctrina. Excesiva era la proximidad entre interpretación de la regla jurídica y la concepción corriente de las omisiones en la teología moral; y excesivo también era el rigor con el que se apreciaba el comportamiento omisivo, debido, en especial, a que la distinción entre culpa omisiva y culpa comisiva en el campo penal era bastante marcada, y se tendía a sancionar solamente el comportamiento comisivo, y a considerar irrelevante la mera omisión. Era injustificado equiparar el comportamiento comisivo del agente que dolosamente o por negligencia había ocasionado el evento, con el comportamiento omisivo del “cómplice”. El enfoque de Toullier tampoco era correcto, en fin, al explicar los aspectos jurídicos de la culpa, la cual no se hace tan evidente luego del (o por obra del) cotejo entre la inercia del sujeto y la negligente o dolosa actividad del agente; la culpa, por el contrario, debe ser considerada en cuanto tal, sin que sea posible equiparar (si no es en un plano exclusivamente moral) la abstención con la comisión dolosa del ilícito. Ello no es todo. El empleo que Toullier hace de la expresión “complicidad”, y su modo de figurarse la acción junto con la omisión revelan, inequívocamente, que el comportamiento tipificado que el autor prefiguraba era un comportamiento
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responsabilità civile, cit., pp. 56 y ss. Una amplia descripción de las cuestiones relativas a la faute d’abstention es aportada por COHIN, L’abstention fautive en droit civil et pénal, París, 1929, pp. 3 y ss., quien parte, sin embargo, de la tesis de Planiol (cfr., infra, en este mismo capítulo), sin remitirse a las fuentes históricas de la regulación de las omisiones, a pesar de que ellas constituyen el modelo más atendible para documentar cómo la relación “responsabilidad-libertad” fue entendida en el siglo pasado, en un sentido muy rígido. De aquí la tendencia general a no considerar relevante la omisión de un comportamiento activo. Al respecto, véase, por todos: DEMOLOMBE, Cours de code Napoléon, VIII, París, 1874, n. 1470, pp. 405 y ss. TOULLIER, Le droit civil français suivant l’ordre du Code, 5ª. ed., París, 1830, t. XI, n. I, 17, pp. 148 y ss.
penalmente relevante o, cuando menos, uno deliberadamente efectuado, por efecto de dolo. Por lo tanto, las objeciones que podían cerrarle el paso a Toullier, en el siglo XIX, eran demasiado numerosas y plausibles como para poder elegirlo como modelo constructivo para normar las hipótesis de culpa omisiva. Por otro lado, llevando a sus extremas consecuencias dicho modelo, se habría podido multiplicar hasta el infinito el deber (de obrar) de un sujeto, con lo cual no sólo se hubiesen vuelto más gravosas las actividades económicas, sino que hasta se habría inducido al particular a emprender una serie de iniciativas no requeridas por el sentimiento común del agere licere. Esta es la razón de la franca hostilidad con la cual la doctrina se niega a dar crédito a la tesis de Toullier. Después de haber precisado que el comportamiento negligente relevante, para efectos de la aplicación del artículo 1382 (y del 1383) del Code Napoléon, también puede resultar de una omisión, Aubry y Rau se apresuran en advertir que “toutefois une personne, qui par quelque omission, a occasionné un dommage à autrui, n’en est responsable qu’autant qu’une disposition de la loi lui imposait l’obligation d’accomplir le fait omis”122. Y Marcadé, con su estilo lapidario, destaca a su vez que “la faute est indispensable pour faire naitre l’obligation de réparer le dommage causé” y que “bien entendu, il en est ainsi dans l’omission comme dans le fait positif par commission”123; pero luego añade, siguiendo los pasos de Domat124, que es suficiente la violación de un “deber general, existente en ventaja de toda persona”, para configurar la culpa, incluso omisiva. También se expresan en el sentido de la tesis más restrictiva Laurent125, Proudhon126, Larombière127 y Sourdat128. La convicción sobre la imposibilidad de obligar a un sujeto a actuar cuando este ha dedicido abstenerse de toda actividad, y a menos que medie un explícito deber legal, es tan grande que Charles Léon LyonCaen y Louis Renault observan en su tratado de derecho comercial, a propósito de la más obvia (y hasta “clásica”) forma de responsabilidad omisiva, como lo es la omisión de prestar auxilio, que “en règle, une personne est bien tenue légalement, sous la sanction civile des articles 1382 et 1383 du Code civil, et des sanction pénales diverses, variant avec les faits, de ne pas commettre d’actes dommageables à autrui, mais une personne n’est pas au contraire légalement tenue d’accomplir des actes avantageux à d’autres personnes, en empéchant celles-si de subir un dommage dont elles sont menacées”129.
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AUBRY y RAU, Traité de droit civil, 5ª. ed., vol. VI, París, 1920, p. 337. MARCADÉ, Explication du Code Napoléon contenante l’analyse critique des auteurs et de la jurisprudence, V, París, 1859, pp. 264-265. Al respecto, véanse también los realces de G. B. FERRI, “Dalla responsabilità alla riparazione”, en Riv. dir. comm., 1977, I, p. 345. DOMAT, Les loix civiles, cit., lib. II, tít. VIII, sec. IV, n. 8. LAURENT, Principi di diritto civile, trad. italiana, Milán, 1879, § 5. PROUDHON, Traité des droits d’usufruit, d’usage, d’abitation et de superficie, Bruselas, 1833. Citado por APPLETON, “L’abstention fautive en matière délictuelle, civil et penale. Essai critique de législation”, en Rev. trim. dr. civ., 1912, p. 601. Citado por APPLETON, op. cit., loc. cit. LYON CAEN y RENAULT, Traité de droit commerciel, 4ª. ed., t. IV, París, 1906, nn. 1067 y ss.
Por lo demás, aun cuando se llega a admitir en abstracto la relevancia de la omisión, se tiende a negar, en concreto, que ella sea sancionable en defecto de un nexo de causalidad entre el hecho omisivo y el evento. Al respecto, Charles Beudant y Henri Capitant observan que “pour qu’une abstention soit considérée comme une faute, il faut que la négligence ait été la cause initiale et déterminante du dommage éprouvé par un tiers”130.
También en la doctrina italiana de fines del siglo XIX se reflejan las tendencias ya manifestadas en las primeras elaboraciones francesas sobre el tema de la culpa omisiva. Y las tendencias que se presentan no parecen diferenciarse en mucho de las surgidas en época coetánea o poco antes en la experiencia del otro lado de los Alpes. Hay, en efecto, tesis que dedican a la omisión –casi como subrayando la inutilidad de una discusión sobre temas que parecen desarrollados a suficiencia– sólo débiles referencias, y acallan las dudas suscitadas, de todas formas, por la bibliografía de aquellas páginas, o bien se fundan en auténticos axiomas la opción entre uno y otro orientamiento. Así, Giovanni Lomonaco se limita a brindar una definición descriptiva de la omisión, ubicada entre los cuasidelitos, aunque no dedica a ella mucho espacio. Dicho autor hace seguir a la noción de omisión algunos datos jurisprudenciales, pero todos ellos relativos al cumplimiento de deberes derivantes del ejercicio de una profesión, e introducidos atendiendo a que “la jurisprudencia italiana siempre ha considerado como daños resarcibles aquellos que nacen de la negligencia en los deberes a cuya observancia está constreñida una persona, sean los generales, del ciudadano, sean los especiales, vinculados con un oficio”131. Del mismo modo, Emidio Pacifici-Mazzoni observa que puede constituir delito civil tanto el hecho negativo “o de omisión, cuanto el hecho positivo, o de comisión”. Y añade: “aquel que por omisión causa un daño a otro no responde de ello si la ley no le imponía el deber de llevar a cabo el hecho omitido”. Según el autor, la regla tiene respaldo en la interpretación del principio romano “qui non facit quod facere debet, videtur facere adversus ea quae non facit”132. Más adelante, la responsabilidad por omisiones es mencionada en el tratado de Francesco Ricci, pero sólo para justificar la existencia del artículo 1152 del Código Civil unitario (artículo 1383 del Code Napoléon) que al reproducir con distinta terminología el mismo principio codificado por el artículo 1151 (artículo 1382 del Code) parece expresar la duda del legislador entre la descripción de la hipótesis del ilícito civil, o una nueva formulación normativa. En otras palabras – anota Ricci– “la culpa que genera la responsabilidad civil no deriva únicamente de los hechos, sino también de lo que no se hace; por lo tanto, yo incurro en culpa no sólo cuando hago aquello que no debería hacer, sino también cuando omito hacer o
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BEUDANT y CAPITANT, Cours de droit civil français, pp. 133 y ss. LOMONACO, Istituzioni di diritto civile italiano, Nápoles, 1883, lib. III, pp. 316 y ss. PACIFICI-MAZZONI, Istituzioni di diritto civile italiano, al cuidado de G. VENZI, Florencia, 1920, p. 221.
cuando descuido aquello que habría debido hacer”133. Aquí, sin embargo no se precisa si el deber que recae en el sujeto que no ha hecho lo que tenía que hacer está inmediatamente ligado a específicas disposiciones de ley, o si dicho deber puede constituir también un “deber social o moral” relevante, de todos modos, en la conciencia social, como un compromiso de acción violado por el ciudadano. A objeciones no distintas se expone el esquema teórico de las omisiones propuesto por Gian Pietro Chironi, a pesar de la precisión de este autor en el análisis de las formas jurídicas. Partiendo de una crítica contra la posición asumida por Toullier, Chironi indica que de las omisiones “se debe responder sólo cuando ellas no sean «justificadas», porque el omiso estaba «obligado» a «actuar»”. Pero al definir la hipótesis del ilícito omisivo como aquella en la cual “aquel que no ha hecho se encontraba jurídicamente obligado a hacer”, el autor citado parece estar asignando a la omisión un significado restrictivo, pues añade: “por la naturaleza misma de la omisión, éste es el único caso en el que puede producirse una violación injusta del derecho: la iniuria, que es fuente de responsabilidad”. Así, se retoma el vínculo culpa-iniuria, culpa-lesión de un derecho (“la necesidad de un derecho cuya violación esté prohibida indica, de por sí, cuál es el deber del omiso”); y la omisión resulta, entonces, de la violación de un derecho que, como tal, debe estar garantizado por la ley. Por lo tanto, no distintamente de las demás figuras de culpa, también la omisión es ilícita sólo si media una “violación de la ley”134. Para librar esta conclusión de la consecuencia de que no existe diferencia entre obligación derivada de relación contractual y obligación derivada de relación extracontractual, Chironi advierte, una vez más, que “la omisión, para constituir un ilícito con figura de delito o cuasidelito, es aquella que está vinculada con un deber que no depende de relaciones de obligación entre las partes”135. No se aparta de la línea de pensamiento anterior, a pesar de las décadas transcurridas, ni siquiera Giovanni Pacchioni136, quien define como omisión ilícita “no toda omisión, sino únicamente aquella que viola algún deber de ejecutar una acción positiva específica”. Aun cuando lo hace de manera sucinta, el autor deja entender, claramente, que el “hacer” una cosa que causa daño a otro y el “no hacer” tienen que ser regulados de manera distinta. Además, la “agresión” contra el derecho esgrimido por otro es presentada como más grave que la “simple extensión” de la protección de tal derecho, cuando se asiste, inertes, a su violación por parte de terceros. Para decirlo con Pacchioni: “quien se abstiene de hacer una cosa que «debería» hacer, comete una omisión ilícita que, de causar daño a otro, genera el deber de resarcirlo”. Así, el elemento “deber” parece connotar una hipótesis compleja, más orgánica que la simple figura del ilícito comisivo. Igualmente conciso es el comentario de Umberto Borsari, quien privilegia una tesis opuesta, y atribuye a la culpa un ámbito de operatividad mucho más
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RICCI, Corso teorico pratico di diritto civile, cit., parte II, cap. I, 1887, pp. 117 y ss. CHIRONI, Colpa extracontrattuale, I, Milán-Turín-Roma, 1903, pp. 92 y ss. Ibid., p. 95. PACCHIONI, Diritto civile italiano, parte II, vol. IV, Dei delitti e quasi-delitti, Padua, 1940, pp. 11 y ss., pp. 60 y ss.
amplio137. “La omisión –destaca el autor citado– es un concepto relativo, que presupone una cosa que se tenía que hacer, y que requiere la atención de la mente, a fin de no descuidarla”. Después, al hacer frente a la tesis restrictiva, que predominaba en la doctrina, acota: “no es menester [...] referirse a algún contrato o a una obligación escrita; basta aquel deber general que tienen todos, de no exponer a daños o peligros a las personas o a las cosas ajenas por culpa propia [...] motivos de humanidad más generales y comunes nos constriñen en menor medida; no estamos obligados a lanzarnos a un río para salvar a alguien que se está ahogando, y es por ello que los autores de acciones así de generosas logran los lauros del heroísmo, pues superan el confín ordinario del deber humano”. También en este caso, el parámetro de evaluación está dado por el comportamiento del hombre promedio: los principios morales (que obligarían a aquel que se abstiene a arriesgar su vida para salvar la de otra) no tienen reconocimiento en el mundo del derecho. Sin embargo, el deber de obrar se deduce –al igual que el deber de no causar daño a nadie– de la misma directriz prevista en el artículo 1151 del Código Civil unitario. Por lo tanto, se propone una lectura de dicha cláusula normativa general que restituya a ésta su auténtica naturaleza, libre de la construcción de hipótesis típicas de ilícito omisivo que reina, por el contrario, en la doctrina predominante. Una tesis intermedia entre aquella que restringe la interpretación tradicional y la más lata –de Borsari–, es la postulada por Giorgio Giorgi, pues este autor subraya que, a pesar de que no sea de compartir la tesis de Toullier, sigue siendo necesario adecuarse a las tendencias de la jurisprudencia, la cual “siempre ha considerado como resarcibles los daños derivados de la transgresión de los deberes generales del ciudadano y de los deberes especiales, del oficio o de familia, que pesan sobre el ofensor”. Y es la referencia a los deberes del ciudadano, justamente, la que parece relevante en el ámbito del análisis que se va desarrollando, porque los deberes en razón del oficio o los deberes de familia están taxativamente previstos en la ley y, por lo tanto, cuentan con una regulación distinta138. A pesar de todo, de los estudios en los cuales se debate con mayor profusión acerca de la naturaleza jurídica de las omisiones surge con claridad el privilegio que se concede a la tesis restrictiva. De tal forma, el sistema de la responsabilidad civil –que es atípico, en abstracto– se vuelve típificado en las hipótesis de lesiones debidas a un comportamiento inerte del sujeto; y también resulta tipificado en materia de culpa comisiva, atendiendo a que el deber general de neminem laedere es asumido como un principio en el cual se resumen las normas primarias que defienden los intereses expresamente protegidos por el ordenamiento y que han sido consagrados como “derechos subjetivos” protegidos erga omnes. En consecuencia, los modelos interpretativos son dos. Uno de ellos realiza una reconstrucción de las fuentes de un modo tan estrictamente vinculado con la tradición romana, que induce a creer que la regla restrictiva, consolidada por una historia secular, no admite revisiones. El otro, en cambio, fija un nexo inmediato entre omisión civil y omisión penal, y más aun, entre el comportamiento omisivo y 137
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BORSARI, Commentario al codice civile italiano, lib. III, sub arts. 1151 y ss., Roma y Pisa, 1876, p. 335. GIORGI, Teoria delle obbligazioni nel diritto moderno italiano, 2ª. ed., Florencia, 1882, pp. 193 y ss.
la legislación especial de ciertas actividades en particular. El reenvío per relationem a las fuentes romanas o a la regulación penal vale, de por sí, para construir un sistema en el cual la culpa omisiva está destinada a tener un espacio marginal, incluso en presencia de normas como las de los artículos 1151 y 1152 del Código Civil unitario, que, en este punto, resultan bastan reticentes. Siguiendo esta última línea, y en su análisis de los delitos y cuasidelitos, Contardo Ferrini destaca que la culpa aquiliana consiste en una actividad positiva contraria a los principios del ordenamiento. Puesto que no existen disposiciones precisas en las fuentes romanas que sean útiles para documentar con claridad la posibilidad de configurar un hecho ilícito en el mero comportamiento omisivo, el autor arriba a la conclusión de que una opinión contraria no sólo sería contrastante con las fuentes romanas (que siguen constituyendo el fundamento de los sistemas jurídicos modernos), sino que implicaría una serie de consecuencias graves, con las cuales se daría menos valor a la doctrina romana sobre la culpa in faciendo, que es “de una profundidad jurídica maravillosa, y cuyo desconocimiento es prueba de la gran decadencia del sentido del derecho”139. ¿Cómo aplicar, empero, los principios de la tradición al derecho moderno? Ferrini advierte, al respecto, que lejos de obligarse a todos los individuos a prestar auxilio a los demás, o a hacer algo para evitar un daño aún no suscitado, lo que hace la ley es prohibir “la realización de un acto contrario a los derechos ajenos, y lesivos de estos”. En su opinión, en cambio, no existe una norma igual de general “que [...] imponga una actuación en beneficio ajeno, y que coloque al individuo frente al deber jurídico de proveer (aun cuando no existan vínculos específicos) para que los derechos ajenos no experimenten un detrimento”140. A juicio de Ferrini, en el Código Civil unitario se ha normado, con el aval de las fuentes romanas, el principio que relega la culpa omisiva sólo a las hipótesis expresamente previstas por las leyes; por lo tanto, las excepciones tendrán cabida únicamente cuando sea la misma ley la que imponga un comportamiento activo. Se trataría, entonces, de los casos señalados en el Código Penal (hallazgo de cosa ajena, con falta de entrega de ésta a la Municipalidad; omisión de socorro; omisión de acciones en caso de delitos flagrantes, por tumulto o calamidad). Se identifican, luego (y siempre sobre la base de las fuentes romanas) los casos de “omisiónnegación”, que aquí son presentados como hipótesis de “omisión” propiamente dicha, pero que tienen relación, en realidad, con los comportamientos comisivos caracterizados por la negligencia, en tanto atribuibles a una ausencia de cautela en el ejercicio de una actividad (omisión del médico, omisión de las compañías ferroviarias, sea en los incendios eventualmente debidos al escape de chispas de las chimeneas de las locomotoras a vapor, sea en el hurto de animales que atravesaran la línea de rieles, por falta de vallas que impidan el paso). Es significativo el hecho de que, a pesar de recurrir a una noción impropia de omisión, Ferrini mismo reconozca que en el ejercicio de una actividad empresarial, la diligencia requerida al agente tiene que ser superior a la normal. “En el derecho moderno –anota–, con las grandes empresas públicas y privadas, es indudable que un concepto de ese tipo debe aplicarse con mayor amplitud”, en el sentido de que 139
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FERRINI, voz “Delitti e quasi-delitti”, en Digesto italiano, vol. IX, parte I, Turín, 18871898, pp. 731 y ss. Ibid., p. 732.
“no sólo la omisión concomitante o subsiguiente a la acción precisa, sino la omisión del que ejerce dicha empresa, obligará al resarcimiento, y ello porque la empresa en sí puede y debe ser considerada una acción de gran dimensión”141. Fuera de los casos en los cuales el término “omisión” se emplea de modo impropio (y genéricamente, por lo demás), dicho concepto es entendido en sentido claramente restrictivo por el autor a cuya obra habrán de referirse la mayor parte de los posteriores estudios teóricos sobre el tema: Giacomo Venezian Llama la atención, en efecto que incluso Venezian, quien concibe “un rigurosísimo fundamento de la responsabilidad civil” adhiera a las pautas que acabamos de reseñar. Al exponer los deberes que recaen en el sujeto que vive en sociedad, Venezian se cuida de circunscribir el deber de obrar sólo a los casos expresamente previstos por la ley. No tiene valor para que este autor se aparte de dicha tesis ni siquiera la consideración de los principios de solidaridad social que deberían propender, de todas formas, a una intervención más activa del individuo en las relaciones sociales. Por el contrario, Venezian rechaza esta objeción de manera bastante decidida: los principios de solidaridad, dictados por las “generosas proclamas de la Revolución, para fijar el principio de la fraternidad humana a la cabeza de la declaración de derechos”, ni siquiera pueden ser examinados. Por lo tanto, toda interpretación extensiva que pretenda superar los principios liberales del obrar humano no puede superar la “protección de los egoísmos privados”, porque en tal caso se incurriría en el grave error de confundir la moral con el derecho, la posición de los particulares “con los cargos públicos”. En resumen, toda tesis contraria es vista como fruto de aquellas “generosas proclamas” que se deben evaluar con el severo criterio de “una ciencia que se inspira en las condiciones de hecho de la naturaleza humana para atribuir deberes y derechos, en tanto y en cuanto extremadamente necesarios para la existencia y prosperidad de la sociedad; haciendo un mínimo cálculo de virtud, la regla es que la cooperación activa de los individuos no es pretendida para el bienestar de la generalidad; por otro lado, no se debe olvidar la extraordinaria virtud impulsiva que puede tener en un determinado momento histórico, y en el progreso de la sociedad civil, la afirmación general del ideal, y también la afirmación de la utopía”142. Ahondando al máximo en tales premisas, Venezian concluye, entonces, que las “leyes de libertad del individuo” han prohibido toda extensión ilegítima del artículo 1151 del Código Civil unitario; así, sólo se dejan con vida aquellos deberes comunes que vuelven ilícitas la omisión de socorro y la omisión de asistencia143. El marco que surge de aquellas directrices, y que se aprecia con claridad en las páginas de la doctrina –una doctrina que parece consciente, sin duda, de los fines de política del derecho a los cuales se orienta la interpretación restrictiva del artículo 1151 del Código Civil unitario–, se presenta extremadamente significativo. Invocando las fuentes romanas, cuyo dictado no puede ser contradicho, so pena de 141 142
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Ibid., p. 777. VENEZIAN, “Danno e risarcimento fuori dei contratti”, en ID., Opere giuridiche, I, Studi sulle obbligazioni, Roma, 1919, pp. 126 y ss. A la tesis de Venezian hace referencia el mismo Ferrini (a pesar de que en otras ocasiones este último defiende una tendencia bastante lejana a la del primer autor), en apoyo de su propia tesis sobre el régimen de las omisiones. Véase: FERRINI, voz “Delitti e quasi-delitti”, cit., p. 771, nota (1). VENEZIAN, op. cit., p. 134, y en particular, pp. 137 y ss.
la degradación del ordenamiento al nivel de un sistema “incivil”, y los principios de la economía liberal, como leyes naturales que se disocian de la moral común, y requieren al particular la observación de un comportamiento conforme con el “mínimo ético”; así, esta mínima contribución (subordinada, por otro lado, a una norma legal expresa y, en particular, a una norma “penal”), hace que se consolide un principio que asume en sí mismo las características de la inmutabilidad y de la racionalidad. En resumen, los principios de la filosofía individualista, traducidos en aras de la voluntad, y en defensa de los derechos del sujeto, tienen una autorizada confirmación en el campo de las omisiones. Por lo tanto, no pueden tener ningún eco las objeciones de aquellos autores que parten –como Borsari– de la unidad conceptual de la culpa omisiva y la culpa comisiva, para someter la primera a las mismas reglas de la segunda; ni tampoco las afirmaciones de Giovanni Cesareo-Consolo (un acostumbrado defensor de la interpretación restrictiva y, por decirlo así, “conservadora” de las normas), quien insiste en criticar la tesis de Ferrini, al advertir que también existe omisión cuando se viola un deber genérico de obrar no necesariamente previsto con precisión por las normas144. En realidad, sin embargo, se trata de una tesis defendida con escaso rigor, y quizás sin mucha convicción, porque en la parte final de su análisis Cesareo-Consolo se ampara de nuevo en Ferrini, para enunciar la regla de que “si una norma jurídica nos prohíbe realizar un acto contrario a los derechos activos, y lesivo de estos, no existe una norma igualmente general que nos imponga actuar en beneficio ajeno”, ni que imponga un “deber jurídico de proveer (cuando no existen vínculos particulares) para que los derechos ajenos no padezcan detrimento”145.
En el plano formal, entonces, el sistema de la responsabilidad por omisiones se caracteriza por una doble tipicidad: tipicidad de las fuentes de obligación, porque la omisión es de por sí relevante sólo cuando está prevista por una ley (y cuando el comportamiento positivo es requerido por una norma jurídica); tipicidad de los intereses protegidos, atendiendo a que una vez identificados los casos de omisión que son relevantes en abstracto es necesario asegurarse de que el daño sea contra jus, es decir, lesivo de un derecho protegido por el ordenamiento de modo explícito. En conclusión, el ilícito omisivo únicamente puede configurarse ante el comportamiento inerte previsto por la ley, y en condición de sacrificar un derecho subjetivo absoluto. Los principios de la economía de laissez faire y de la filosofía individualista no podían ser objeto de una mejor o más plena confirmación. 18.
Los deberes de obrar en la jurisprudencia.
Durante la vigencia del Código Civil italiano de 1865, la jurisprudencia retoma en este punto, sin dar visos de novedad, la tesis restrictiva acogida por la doctrina.
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CESAREO-CONSOLO, Trattato sul risarcimento del danno in materia di delitti e quasi-delitti, 1ª. ed., Turín, 1908, pp. 78 y ss. Ibid., p. 82.
A veces la tesis restrictiva no es enunciada de una manera explícita, sino que intuida a partir del análisis de las normas que prevén un deber de actuar. La constatación de la violación de la norma, realizada mediante el comportamiento de abstención, conduce a la declaratoria de responsabilidad del imputado. Al respecto, es sintomática una sentencia de inicios del siglo XX, emitida por la Corte di Cassazione de Palermo, en una controversia surgida entre la esposa de un demente que en un rapto de locura había quitado la vida a un individuo, y los familiares de la víctima, que exigían la reparación del daño146. En la detallada sentencia, la Corte discute si pesaban sobre la demandada deberes de asistencia y vigilancia respecto de su marido enfermo y, por lo tanto, el deber de prever sus eventuales comportamientos dañosos o peligrosos. El conocimiento del estado en que se encontraba su cónyuge, y del posible daño que podía derivar para todos aquellos que se acercaran a él, constituye el presupuesto de hecho con el cual los jueces argumentan para (ubicar la hipótesis en el ámbito de la culpa en la falta de previsión del evento, dado que “ille qui non praevidet et praevidere debuit, in culpa est”, y para) deducir la responsabilidad de la mujer, atendiendo a que ella tenía “mal abandonado a su marido, y jamás tuvo el cuidado de vigilarlo, ni de hacerlo vigilar, ni de promover su interdicción, ni de informar a las autoridades de su estado”. Una serie de omisiones de esta gravedad permite que la Corte infiera el deber de resarcir el daño por parte de la mujer. Además, dichas omisiones se ven como constitutivas de una flagrante violación de la ley, porque el artículo 132 del Código Civil unitario impone un deber de protección al cónyuge, así como un deber de asistencia en el artículo 130; deberes que se concretan, como observan los jueces, en aquel conjunto de “cuidados recíprocos que se deben los cónyuges entre sí”147. En otras ocasiones se sigue el enfoque ordinario de la culpa in omittendo. En un caso, los cultivos del propietario de un fundo dominante –en posición superior respecto del fundo sirviente– no habían impedido el correr de las aguas hacia el fundo subyacente, lo cual produjo desmoronamientos que destruyeron las plantaciones presentes en éste. Los jueces de la Corte di Cassazione de Roma148, rechazaron la responsabilidad del propietario del fundo dominante, pero no tanto con la invocación de la existencia de un derecho de servidumbre (legal), derivado de la situación de los lugares, e inherente a la emanación de las aguas, sino más bien atendiendo al hecho de que no existía ningún deber de obrar a cargo del titular del fundo superior. Las reglas dictadas por Paulo, sobre la culpa omisiva, sirven de fundamento a la ratio decidendi de la sentencia citada149.
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Corte di Cassazione de Palermo, sentencia del 12 de junio de 1900, en Il Circolo giuridico, 1900, pp. 153 y ss. Ibid., p. 155. Corte di Cassazione de Roma, sentencia del 30 de junio de 1886, en La Legge, 1887, I, p. 86. “Qui non facit quod facere debet, videtur facere adversus ea, quia non facit; et qui tacit quod facere non debet, non videtur facere id, quod facere iussus est” (Leg., 121, 50, 17).
En el mismo sentido se pronuncia la Corte di Cassazione de Turín, a resultas de un juicio promovido por la declaración de nulidad del contrato que habían celebrado dos personas150. El demandante enjuició a los miembros del consejo de familia de la otra parte, los cuales no habían procedido a realizar a tiempo el nombramiento del curador, porque ella se encontraba inhabilitada; por tal razón, no se había podido impedir que el inhabilitado asumiera obligaciones destinadas a disolverse por nulidad, dado el vicio genético de las mismas. Se demandaba el resarcimiento del daño a causa de la confianza de la parte actora en la validez del contratoNT. La Corte descarta la legitimidad de la pretensión, pues observa que en la situación se había presentado una omisión no sancionada por el ordenamiento. La interpretación del artículo 339 del Código Civil unitario es ilustrada, en efecto, en el sentido de que dicha norma prescribe la designación de un curador “a ser nombrado por el consejo de familia, pero no establece ningún plazo preciso para realizar tal nombramiento, ni indica por iniciativa de quién se debe convocar el consejo de familia; se conoce únicamente que la convocatoria debe ser ordenada por el pretor”. Sobre la base de esta premisa, era fácil concluir que “tratándose de simples omisiones, y en ausencia de una obligación legal en las relaciones antes descritas, no están presentes los elementos del cuasidelito”151. Sin embargo, hay casos en los cuales se emplea la noción de omisión de una forma más amplia que la hasta aquí indicada. Queda comprendida en el área semántica del término, por ejemplo, todo defecto que se detecte en la “acción”; un defecto que se vuelve jurídicamente relevante cada vez que se determine que el mismo representa una conducta contraria a los cánones de la diligencia media requerida a quien lleva a cabo actividades potencialmente dañosas para terceros. Veamos algunos ejemplos. El banco “A” deja que se perjudique un cheque que ha sido girado por el banco “B”. Se genera un descrédito de tal dimensión para el banco “B” que la clientela de éste se reduce. ¿Puede sancionarse la inercia del banco “A”? En esta hipótesis es difícil identificar una auténtica omisión, porque se puede detectar, más bien, una negligencia o un acto imprudente en el ejercicio del crédito. Así, una Corte decide que no es posible desconocer “la importancia que tiene para la buena reputación de un comerciante, y especialmente para la de una institución crediticia, la noticia de un protesto por la falta de realización del pago de un título-valor”, y se pronuncia, por lo tanto, en sentido favorable al resarcimiento del daño por parte del banco negligente152. 150
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Corte di Cassazione de Turín, sentencia del 11 de diciembre de 1883, en La Giurisprudenza, 1884, p. 86. La confianza en la celebración de un contrato válido es el primero de los supuestos de la responsabilidad in contrahendo. Siempre en la sentencia citada en la nota (150). Corte d’Appello de Génova, sentencia del 9 de abril de 1892, en Monitore dei tribunali, 1892, 595.
La administración de una casa para expósitos encarga a una nodriza el cuidado de una recién nacida, abandonada por la madre. Algunas semanas después, la nodriza advierte los primeros síntomas de una infección venérea que le había contagiado la niña, a través del amamantamiento, y se dirige judicialmente contra la institución para el resarcimiento del daño. La Corte lo concede, fundándose en el hecho de que los médicos y los demás agentes de salud que prestaban servicios en la institución habían omitido constatar el estado de salud de la recién nacida, por lo cual habían incurrido en una grave negligencia, al descuidar los síntomas de la infección, evidentes desde los primeros meses de vida153. No era difícil percatarse de la inobservancia de los deberes profesionales, ni determinar, por lo tanto, la responsabilidad profesional del personal del centro de salud. Sin embargo, lo que la Corte destaca es la responsabilidad de la institución por culpa in vigilando (ex artículo 1153 del Código Civil unitario)154. No faltan, por otro lado, sentencias en las cuales se acoge una noción tan restrictiva de la omisión, que es válida para negar la relevancia de ésta en el plano del derecho. Uno de tales casos pertenece a la serie de ilícitos que resultan sintomáticos de los efectos negativos ocasionados por el progreso tecnológico, y retoma la vieja temática (en la cual insiste ampliamente el derecho público del siglo XIX) sobre la responsabilidad de las empresas ferroviarias por el incendio de los sembríos y cosechas de los terrenos limítrofes a los rieles de los trenes. La intención de favorecer el desarrollo industrial, que es contraria a las pretensiones “egoístas” de los propietarios de tierras, influye, sin duda, en la ratio decidendi de una sentencia emitida por la Corte di Cassazione de Palermo155. Las circunstancias de dicho caso eran muy simples. Los demandantes habían sembrado sus terrenos a una distancia de la línea ferroviaria que era menor a la regular; no existía ningún lindero evidente, ni tampoco una valla que dividiera las zonas reservadas para cultivo de las zonas cercanas a los rieles. Las pretensiones de los propietarios fueron denegadas, atendiendo a su comportamiento negligente; pero la Corte duda al demostrar la ausencia de culpa por parte de la empresa ferroviaria,
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Corte d’Appello de Bolonia, sentencia del 24 de abril de 1894, en Foro it., 1895, I, c. 31. Esta sentencia es vivamente criticada por Carlo Francesco Gabba, en un comentario de jurisprudencia publicado en Foro it., 1895, I, c. 32, en el cual, descartando los criterios de responsabilidad objetiva imputados al Estado y a los demás entes de existencia moral (los mismos que “en la medida en que comparecen como sujetos de derechos y de relaciones patrimoniales, no presentan propiamente, ni presentan solamente –como de ordinario se afirma– un aspecto distinto de su personalidad, sino que constituyen, en realidad, un ente, una persona distinta y diversa de aquella que se presenta como sujeto de su actividad y dirigida hacia su propio fin público”), prefiere tomar partido por las reglas tradicionales maduradas por la jurisprudencia, e identificar en el comportamiento de los dependientes (médicos y enfermeros) una responsabilidad culposa. Así, el autor citado reafirma una tesis que él ya había sostenido en otra oportunidad (cfr. GABBA, Questioni di diritto civile, 2ª. ed., Turín, 1885, pp. 110 y ss.; así como su comentario en Foro it., 1881, I, c. 932), según la cual, en materia de responsabilidad de la Administración pública, “la no responsabilidad es la regla; la responsabilidad, la excepción”. Corte di Cassazione de Palermo, sentencia del 19 de julio de 1881, en Giur. it., 1881, I, 1, cc. 625 y ss.
que no había hecho lo necesario para impedir el evento. Fue por ello que la Corte arribó a la definición de un principio que parece ser de un rigor excesivo. Citando las tesis de Voet, Vinnio, Zoesio y Fabro, efectivamente, la Corte descarta a priori que el comportamiento omisivo pueda configurar un ilícito civil, y reprocha al tribunal inferior por haber violado las normas del Código Civil unitario (artículos 1171 y siguientes), “al encontrar la causa culposa del incendio en hechos negativos, en omisiones”. En palabras de la Corte: “la culpa no es la negligencia; de haber revisado todos los libros de la doctrina, el tribunal se habría dado cuenta de esto: que la negligencia, la omisión, no dan derecho a la aplicación de la lex Aquilia, ni a la de los artículos referidos”156. (En ello, la manipulación de los textos y la interpretación amparada en los artículos 1151 y 1152 del Código Civil unitario son la prueba contundente de la opinión desfavorable que la jurisprudencia exhibe frente a la culpa in omittendo).
19.
La influencia de la pandectística.
El gran debate que comienza a fines del siglo XIX se centra, exactamente, en lo siguiente: en la omnidifusión del principio de la culpa y en las primeras teorizaciones sobre la responsabilidad objetiva. Los grandes juristas de la época están a favor de una diarquía: se justifica el ingreso de la responsabilidad no culpable por razones de orden público y –como se diría hoy– de solidaridad social. El advenimiento de la sociedad industrial, con la proliferación de los daños “anónimos”, la exigencia de conceder resarcimiento al accidentado que no está en condición de establecer su propia culpa, la exigencia de introducir las (primeras) formas de asistencia social en el mundo del trabajo, militan, conjuntamente, a favor de las tesis anticulpabilistas. En dicho sentido se expresan, por igual, las páginas de Lodovico Barassi, Pietro Cogliolo, Nicola Coviello, Carlo Francesco Gabba, Gian Pietro Chironi y Giacomo Venezian. En los últimos años del siglo XIX, y en las primeras décadas del siglo XX, se debe tener en cuenta otro factor, eminentemente doctrinal y académico: la difusión de las conclusiones a las que había arribado, en el entretanto, la doctrina alemana. Como es sabido, la fase de la exégesis del Código Civil unitario italiano es sucedida, en el plano teórico, por la fase del tributo a la pandectística y, por lo tanto, al método sistemático de los pandectistas. ¿Qué efecto tiene esta influencia? ¿Revive el derecho romano o se trata, más bien, de una mera influencia dogmático-conceptual, que sirve, entonces, para precisar con mayor rigor las nociones utilizadas en el derecho civil? ¿Es cierto que esta influencia se detecta en el campo de la responsabilidad civil? No es fácil dar respuesta a estas interrogantes. Es posible, sin embargo –y sin mayores pretensiones, también en este punto– efectuar un cotejo entre los manuales de los pandectistas traducidos al italiano y aprovechados, por lo tanto,
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Siempre en la sentencia citada en la nota precedente.
por los juristas italianos, por la escuela y por el foro, y los manuales de los autores italianos contemporáneos a dichas traducciones. Para los pandectistas, diversos entre sí por cultura y formación ideológica, consideraremos las obras de Georg Friedrich Puchta (1798-1846), Karl Ludwig Arndst (1803-1878) y Bernhard Windscheid (1817-1892). No desconocemos, obviamente, que la precedencia la debería tener Friedrich Carl von Savigny (1779-1869). En su tratado de derecho de obligaciones157, él precisa que el delito da lugar a una violación de derecho y consiste en un “señorío” ejercido por una persona a la que no correspondía esperar ello; un señorío definido como un “tener, injusto o ilegítimo”. Como se aprecia, estamos siendo conducidos hacia el ámbito de una coherente abstracción conceptual, en la cual prevalece la idea de voluntad y de poder, y en el álveo de la propiedad: “tener”. Los delitos, por otro lado, presuponen la intención de violar el derecho (dolo) o la falta de la diligencia requerida en todo acto jurídico (culpa). El tratado prosigue con los aspectos procesales (actiones), con el examen de las fuentes y con la discusión en torno de las penas privadas. Al final, y a propósito de la iniuria, Savigny observa que ésta, ya en aquel tiempo, es una expresión que sólo atañe a la lesión contra el honor. Podría decirse que los estudios de los discípulos y sucesores de Savigny resultan más convencionales. Ellos parecen recoger los apuntes de la construcción abstracta del ilícito realizada por el maestro, pero al mismo tiempo que reproponen una lectura de las fuentes, ilustran el ilícito en términos modernos. En sus páginas, de todas maneras, ya se constatan las dos características que informarán el BGB y la cultura jurídica contemporánea: la culpa como fundamento del ilícito y la lesión de un derecho subjetivo como criterio de selección de los daños resarcibles. Rindiendo fiel cuenta de las fuentes romanas en sus notas, Puchta traza la noción de “hecho” ilícito, a la cual permanecerá ligada la doctrina italiana hasta hace pocas décadas. “Dos condiciones –señala158– deben concurrir para que exista un delito: 1) la primera, objetiva, es la violación del «derecho» de otro [...]; 2) la segunda condición, subjetiva, es la culpa del autor del hecho, una culpa en el sentido más lato de la palabra”. En cuanto a las consecuencias, se hace referencia tanto al resarcimiento cuanto a la pena. No hay ninguna novedad en lo tocante a las figuras del ilícito, pues se retoman las heredadas de la tradición romana. Lo destacable es que se señala que el ilícito tiene ser cometido (con intención, es decir, con dolo, o por impericia) non jure, o sea, al margen del ejercicio de un derecho propio.
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SAVIGNY, Das Obligationenrecht, trad. italiana, Trattato delle obbligazioni, al cuidado de G. Pacchioni, Turín, 1915. PUCHTA, Corso delle istituzioni, trad. italiana de A. Turchiarulo, 1ª. ed., Nápoles, 1854, p. 241.
Como se aprecia, se ubican las bases para la moderna definición del ilícito, que después se traduce en norma del BGB y se presenta como alternativa al texto del Code Napoléon. La precisión posterior del nexo entre acto ilícito, voluntad y culpa es obra de Arndst159. Este autor subraya que “todo acto ilícito supone, objetivamente, una ofensa, y subjetivamente, una relación con la voluntad de una persona, por la cual ésta resulta imputable de aquél, o sea, responsable. El segundo de estos elementos es designado con la palabra «culpa» que es la culpa en sentido lato”. Sin embargo, el paso es ulterior, porque la culpa hace que el autor del hecho se presente como “autor de la lesión de un derecho, esto es, como realizador de una injuria”. Existe, entonces, el nexo entre voluntad-culpa-ilícito, pero también el nexo entre culpalesión de un derecho-ilícito. La lex Aquilia es invocada para establecer “los límites dentro de los cuales las acciones son contrarias al derecho; y es así como todo cuanto excede de tales límites pertenece al ámbito de lo casual”. El estudio del delito vuelve a aparecer en la descripción de las fuentes de las obligaciones160, y luego, en la descripción de las relaciones obligatorias específicas. Ya en las primeras páginas se plantea la alternativa entre repartición del daño y pena (pero se anota que esta última carece de actualidad). En las últimas161, se describen el hurto y el acto de dañar según los principios de la lex Aquilia. Puede sorprender (aunque no en gran medida) que lo expresado en el § 324 de la obra, sobre los actos dañosos, se reproduzca después, casi textualmente, en el § 823 del BGB. En el citado acápite de la obra se señala, en efecto, que: “quienquiera que actuando culposamente y, por lo tanto, ilícitamente, dañe o destruya o reduzca una cosa a como si estuviera destruida, y quienquiera que cause agravio al cuerpo de una persona libre, ya sea que lo haya hecho con mala intención o por falta de la diligencia necesaria debe, en todos los casos, resarcir enteramente al agraviado por el daño que se hubiere causado de tal forma, o bien del damnum iniuriam datum”. La lex Aquilia es entendida como “acción general de daños”; tanto es verdad, que en la descripción de los casos especiales que emergen de las fuentes (incendio, tala de árboles, etc.) se hace referencia a los “principios generales” de la lex Aquilia. Se toman en cuenta, además, los daños causados por otras personas, por animales, por cosas, los cuales vuelven a aparecer, y de una manera más orgánica, en los §§ 831 y 836 del BGB, respectivamente. También diverso es el tratado de Windscheid, bastante amplio, cuidadoso y profuso al analizar las fuentes romanas162. Él se ocupa del ilícito en dos momentos sucesivos: en el primero, respecto de los actos jurídicos, y en el marco del debate sobre el negocio jurídico; en el segundo, respecto de la protección de los derechos de crédito. En el primer aspecto, el autor distingue dos tipos de comportamiento ilícito: la violación del derecho subjetivo y el comportamiento prohibido, es decir, aquel que contradice una prohibición especial. El acto es ilícito sea por su efecto en sí 159
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ARNDST, Trattato delle Pandette, trad. italiana de F. Serafini, 3a. ed., Bolonia, 1877, pp. 161 y ss. Ibid., pp. 107 y ss. Ibid., pp. 278 y ss. B. WINDSCHEID, Diritto delle Pandette, trad. italiana de C. FADDA y P. E. BENSA, vol. II, parte II, Turín, 1904, pp. 304 y ss.
mismo (por ejemplo, la toma de posesión de una cosa ajena), sea porque el comportamiento “permite realizar un reproche al agente”. En esta hipótesis, es necesario que el agente incurra en culpa. La culpa es un concepto unitario, sea “para las situaciones reales, sea para las obligativas” (y, por consiguiente, tanto en materia contractual cuanto en materia extracontractual), en la medida en que alude a un comportamiento que no habría sido realizado por un individuo normal. La culpa presupone la imputabilidad, es decir, que “el estado psíquico de la persona de la cual se trata debe permitir hacerla responsable de las consecuencias de su querer o no querer”. En el segundo aspecto, encuentran un espacio sólo los daños derivados de actos dolosos (el autor citado define esta casuística como “créditos nacidos de delitos y casos afines”). No se enuncian reglas de contenido general; lo que se hace, más bien, es examinar las fuentes romanas, para establecer cuáles de ellas, y en qué términos, son todavía actuales, y cuál es el régimen integrador del derecho alemán. Se efectúa, entonces, una reseña de las hipótesis de sustracción, robo, actos dañosos, daños causados por medio de animales, daño por medio de cosas, fraude, perjuicios generados para los acreedores, perturbación de la posesión, actos contrarios a la voluntad ajena, actos realizados sin prestar atención a las protestas de los demás, perturbación del derecho de sepultura, violación del deber asumido por cargo público y proceso judicial injusto. Windscheid trata el daño causado con culpa al estudiar el “acto dañoso”. En este punto163, el autor señala que el resarcimiento sólo se concede si el daño ha sido “injusto”. La injusticia del daño (en el supuesto del acto dañoso) se presenta cuando el dañador no ha tenido ningún derecho para dañar, y cuando hay culpa (entendida como negligencia). El legitimado para obrar es el propietario, pero igualmente, y contra el propietario, el poseedor. Como se echa de ver, en las páginas de Windscheid, a pesar de estar construidas sobre sólidas bases, no se da una respuesta plena a los problemas dogmáticos antes indicados. En realidad, si las referidas páginas se confrontan con las de Domat, o con las de los exégetas franceses, se pueden advertir que es muy poca la medida en la que pudieron haber influido los pandectistas en la interpretación de los códigos de origen francés. La influencia decisiva de aquéllos (que fue personal, inclusive, en el caso de Windscheid) tuvo lugar en la redacción del BGB. Fue menor la escala en la cual influyeron los pandectistas en la doctrina italiana de la responsabilidad civil de fines del siglo XIX e inicios del siglo XX. El campo de la responsabilidad civil –a diferencia del contrato y del negocio jurídico– fue mucho menos sensible a tal influencia. Las escasas, pero límpidas, reglas del Code Napoléon, posteriormente transferidas al Código Civil unitario italiano, parecían ser más adecuadas que las reglas deducidas de las fuentes romanas mediante principios, o que la composición, más detallada y limitativa, del BGB. La materia de la responsabilidad civil restituye, ciertamente, la imagen de una continua alternancia de marchas y
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Ibid., p. 357.
contramarchas. A veces, las fuentes son relegadas al fondo; a veces, emergen de nuevo, vigorosas, cuando es necesario realzar, con la noble tradición, un principio o una pauta interpretativa, que parezcan débiles para sus defensores. A veces las palabras de Domat y Pothier son citadas acríticamente; a veces son ignoradas, por razones de simplicidad y hasta de diferencia, la cuestiones léxicas o conceptuales de mayor gravedad. Puesto que nuestro interés aquí es investigar las raíces del sistema actual, pasaremos a considerar –sin afán de totalidad– los análisis de la responsabilidad civil realizados por algunos autores de gran prestigio, que se cuentan entre los más seguidos en la bibliografía jurídica y en la jurisprudencia de su época.
20.
El viraje de fines del siglo XIX.
Pasado el siglo XIX, también el sector de la responsabilidad civil recibe la influencia de las nuevas concepciones del derecho y de las críticas al sistema existente, que se difunden en las culturas (incluidas las jurídicas) europeas, con riqueza de tonos, de contenidos, de tendencias. Aquí es de recordar la obra de los exponentes del socialismo jurídico, de los organicistas, de los filósofos políticos, de los sociólogos que rechazan la interpretación formalista y propenden a liberarse de la influencia de la doctrina romanista, sin que ello signifique eliminar del todo el vínculo con el pasado remoto y próximo En aquel entonces, las reglas de la responsabilidad civil apuntaban (igual que hoy) a brindar una protección inmediata y provisoria a los nuevos intereses. A veces el carácter provisorio se solidifica y deviene estructural. Otras veces, las reglas jurisprudenciales son sustituidas a través de una actuación del legislador. Los sectores influenciados son, principalmente, la responsabilidad del empleador por los accidentes de sus trabajadores y la responsabilidad del transportista ferroviario. En estas hipótesis, se discute si tiene que operar el derecho común o si es necesaria la intervención del legislador164. Este último se impondrá, pero sólo para lograr certeza y uniformidad en la solución de los problemas señalados y para introducir aquel ajuste entre los intereses que es exigido por las fuerzas sociales: un ajuste “adecuado” para su época, disonante de los principios de la tradición, pero no excesivamente condescendiente con las víctimas de la industrialización. Igualmente limitativas son las reglas sobre la responsabilidad civil de la Administración pública, y en este gran debate165 habrá de prevalecer el principio de que ella no responde por los efectos dañosos generados por los actos legítimos. Entre las opiniones, a pesar de su discordancia, se perfila un núcleo común: la irresponsabilidad de la Administración pública por los daños generados por los actos soberanos del poder legislativo y del poder judicial, así como por los actos discrecionales de aquélla166. La unidad del derecho privado es restablecida, pero a 164
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CAZZETTA, Responsabilità aquiliana e frammentazione del diritto comune civilistico, cit., pp. 163 y ss. Ibid., pp. 191 y ss. Ibid., pp. 199 y ss.
un alto precio. Se trata de un equilibrio precario, y en favor del Estado se elevará la voz de un importante jurista, Giuseppe Mantellini, quien propondrá una tesis inmunitaria absoluta. Por otro lado, se desatará la reacción acalorada de Carlo Francesco Gabba, con la cual iba a reavivarse el debate167. 21.
Las dos tendencias básicas: unitariedad contra fragmentación.
Aunque la investigación histórica sirve para esto, resulta singular apreciar que el panorama actual de los estudios en materia de responsabilidad civil está aún marcado por las posturas de fines del siglo XIX, respecto de las cuales es posible dividir a los autores –artificiosamente por lo menos– en “unionistas” y “fragmentaristas”. Hasta la fecha, en efecto, hay quien defiende la construcción de un “sistema” de la responsabilidad civil fundado en la culpa, con las excepciones establecidas por la ley: las perspectivas pueden ser diferentes, pero su núcleo es común168. En oposición, hay quien considera que el sistema actual es fragmentario, que el campo de la responsabilidad civil ha perdido su planteamiento unitario (o que nunca lo tuvo), y que estamos en presencia de una articulación de regímenes paralelos169. No es posible, naturalmente, proceder mediante esquematizaciones, porque las nuances son de rigor; tampoco mediante superposiciones, como identificando en las razones del pasado, favorables a una u otra tendencia, las mismas razones que sustentan las posiciones de hoy en día. Sin embargo, es importante subrayar que los síntomas de la crisis de la unidad, y las dificultades de sistematizar este sector, se han detectado desde hace un siglo atrás. 22.
Los fundadores del nuevo derecho civil en el campo de la responsabilidad.
“Unionistas” o “fragmentaristas”, los juristas de fines del siglo XIX pueden ser considerados, por igual, como los fundadores del derecho italiano de la responsabilidad civil. No existe un cisma definitivo respecto de la tradición francesa, ni mucho menos respecto de las fuentes romanas, eventualmente interpretadas y adecuadas a la necesidad. Se hace gala de modernidad, más bien,
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MANTELLINI, Relazione per l’anno 1876 sulle regie avvocature erariali – Prolusione; GABBA, “Della responsabilità civile dello Stato nascente da danno dato ingiustamente ai privati dai pubblici funzionari nell’esercizio delle loro attribuzioni”, en Giur. it., 1875, cc. 23 y ss. Véanse: VISINTINI, Trattato breve della responsabilità civile, cit., pp. 26 y ss.; BUSNELLI y PATTI, Danno e responsabilità civile, cit., pp. 119 y ss.; MONATERI, La responsabilità civile, cit., pp. 669 y ss. BIGLIAZZI-GERI, “La responsabilità o le responsabilità?”, cit.; FRANZONI, Fatti illeciti, cit., pp. 325 y ss.; SALVI, La responsabilità civile, cit., pp. 93 y ss.; PONZANELLI, “Regole di responsabilità oggettiva e rimedi disponibili a favore del soggetto danneggiato”, en ID., La responsabilità civile, cit., pp. 319 y ss.; CASTRONOVO, La nuova responsabilità civile, cit., pp. 33 y ss.
en las reglas creadas mediante la interpretación del texto del Código Civil unitario, con el fin declarado –pero no siempre perseguido, en los hechos– de satisfacer las nuevas exigencias sociales. (i)
El lugar central de la culpa.
Entre todos los autores, destaca la figura del sardo Gian Pietro Chironi, catedrático de Derecho Civil, teórico preciso, pero a la vez interesado en los problemas de la práctica –de la práctica forense, en especial– y en las perspectivas metajurídicas (sociológicas, en particular). Su tratado La colpa nel diritto civile odierno, compuesto de tres volúmenes, y que se comienza a publicar en 1884, será el punto de referencia de la doctrina por más de medio siglo. Ya el título de la obra citada expresa una clara opción de método: la reconstrucción del sistema de la responsabilidad civil se funda en la noción de culpa: la culpa y la iniuria, forman el presupuesto de la responsabilidad. El daño y la imputabilidad resultan subordinados, absorbidos en esos dos conceptos básicos. En torno de la culpa gira toda el área de la responsabilidad civil, entendida como responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual. La unidad del sistema se hace evidente tanto por el concepto unitario de culpa (contractual y extracontractual), cuanto por la concepción de la culpa como el único criterio de imputación (junto con el dolo) –Chironi descarta toda teoría de responsabilidad sin culpa–, y por la concepción del derecho civil como derecho común, en condición, por lo tanto, de extenderse a la Administración pública. El autor citado dedica un tomo entero a la responsabilidad de la Administración. La posición de Chironi se expresa de una manera tan icástica que es posible considerarla como el “manifiesto” de la época: “[...] no hay responsabilidad sin injuria, ni injuria que pueda dar lugar a ella, sin culpa”170. En cuanto a las diatribas de su tiempo, Chironi emplea en sentido amplio la culpa levissima, para arribar a resultados análogos a los derivados de la aplicación del criterio del riesgo. En lo que atañe a la regulación de los accidentes, considera que ésta es externa al derecho civil; y sobre las hipótesis de responsabilidad por hecho ajeno considera, por el contrario, que ella constituye de todas maneras una responsabilidad por hecho propio, porque cuando no existe intervención directa del agente, éste responde por culpa in vigilando. Para la responsabilidad de los patrones y comitentes, en cambio, descarta la ficción de la culpa in eligendo e in vigilando, y también la responsabilidad objetiva, para tomar partido por una responsabilidad derivada de la relación que vincula al patrón con su encargado. Un principio análogo es aplicado a la responsabilidad del funcionario y, por ende, a la responsabilidad del Estado, en cuyo caso no se admiten privilegios. Y con la finalidad de mantener la unidad del sistema, Chironi considera como hipótesis de “garantía”, las reguladas por los artículos 1154 y 1155 del Código Civil unitario, en los cuales “garantía” vale por “responsabilidad derivada del puro daño”.
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CHIRONI, Colpa aquiliana, 2ª. ed., I, p. 34.
(ii)
El lugar central del daño.
Netamente contraria a la teoría de Chironi, brillante por su contenido, y moderna por sus perspectivas, es la tesis expuesta por Giacomo Venezian, en su obra Danno e risarcimento fuori dei contratti. De este trabajo –del cual se conocen varias versiones–, que se comenzó a redactar en el mismo período en que Chironi comenzaba a elaborar los primeros volúmenes de su tratado, y que se publicó póstumamente en 1919, impresionan la atención concentrada, no tanto en la culpa (criterio individualista, a ser superado), sino en el daño, e igualmente, la amplitud de la comparación jurídica –que eran fáciles para este autor, originario de TriesteNT– entre el sistema austriaco, el alemán, las innovaciones atribuibles al common law y a la noción de tort, y la influencia del derecho penal, que en aquel momento era dominado por las teorías positivistas. El torto [entuerto] no corresponde a la Rechtsverletzung [violación de derecho] de los pandectistas, sino que se concreta en la lesión de un derecho que impone, como sanción, su resarcimiento. A la luz de tales principios, Venezian consulta las fuentes romanistas171, y deduce confirmaciones (que permanecerán desmentidas para sus contemporáneos, y entre los nuestros, como se ha visto). También en este caso se salva la unidad del sector, pero en el sentido del criterio unitario de la responsabilidad objetiva, exclusivamente fundada en el nexo causal, a pesar de que la coherencia, por un lado, y la justificada reacción de los “culpabilistas”, por otro, conducirán al autor citado a superar el dictado literal mismo del Código Civil unitario. El daño es considerado desde la óptica de su disvalor social, la responsabilidad civil es asimilada a la penal, la función del resarcimiento es más sancionatoria que reparatoria. A partir de tal premisa, Venezian, quien es coherente y sigue una secuencia, deriva la conclusión de que no puede existir proporción entre la dimensión del resarcimiento y el grado de la culpa. Dicha concepción se inscribe en la cultura y en la formación del autor, de la cual tenemos que prescindir en esta sede172. (iii) La construcción de un sistema “mixto”. A fines del siglo XIX, los juristas que comparten la tesis de Chironi, o aquellos que siguen las tesis objetivistas, se convencen de la idea de que el mejor NT
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En la ciudad de Trieste, por muchos años sujeta al gobierno austriaco, la lengua alemana continúa teniendo reconocimiento oficial, en el mismo nivel que el italiano y el esloveno, inclusive. VENEZIAN, “Danno e risarcimento fuori dei contratti”, cit., pp. 88 y ss. CAZZETTA, Responsabilità aquiliana e frammentazione del diritto comune civilistico, cit., pp. 296 y ss.
camino para describir el sector, y para comprender su evolución, es la tercera vía, que teoriza el sistema mixto. Éste se compone de los criterios de imputación subjetiva y objetiva. Así se expresa Nicola Coviello173, quien ubica en la órbita de la culpa los comportamientos non iure, y en la órbita del ejercicio del derecho las hipótesis fundadas en el riesgo. Un sistema de este tipo se afirma también en Alemania, donde se prefiere hablar de “sistema binario”174. También adhiere al sistema mixto Lodovico Barassi175, quien se preocupa de explicar la razón de la teoría de la responsabilidad objetiva: son las exigencias económicas las que imponen superar la letra del Código y reconocer un principio que no se superpone, sino que es paralelo, al principio de la culpa, como lo es el principio del beneficio (cuis commoda eius et incommoda). 23.
El marco de la responsabilidad civil según la síntesis de los manuales.
En el manual de Biagio Brugi176, los delitos y cuasidelitos son tratados entre las fuentes o causas de las obligaciones. El autor se interesa, de inmediato, en efectuar una distinción entre “la normativa romana de la obligationes ex delicto” y la normativa actual. Diferencia, luego, el sistema tipificado del derecho penal y el sistema “atípico” del ilícito civil. Sobre la base del Código Civil alemán, propone también eliminar la doble locución delito/cuasidelito, e identificar las hipótesis con la expresión “acto ilícito”. En los supuestos particulares de responsabilidad, y con una moderna intuición, Brugi habla de presunción de culpa para los padres, tutores, etc, y de obligaciones que son consecuencia de la relación jurídica de propiedad, para la responsabilidad del propietario del edificio o del animal. El autor lamenta, al final, el hecho de que en el Código Civil unitario no se haya precisado el límite del “daño” –que define como “todo aquello que se sufre, y que no se debería sufrir, en el patrimonio, la salud o el honor”177– ni la forma de determinarlo. Es una difícil quaestio facti, que se remite al juicio del magistrado. Brugi, en resumen, es un romanista que presta atención a la pandectística y al texto del BGB, que tiene pocos años de vigencia cuando él escribe. Expresamente lapidaria, y menos proclive a la descripción de las razones de la norma, es la posición de Emanuele Gianturco178. Al estudiar el tema señala las características del acto ilícito (el no ejercicio de un derecho, la imputabilidad, el
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N. COVIELLO, “La responsabilità senza colpa”, en Riv. it. sc. giur., 1897, pp. 188 y ss., 296 y ss. Véase¸ infra, Capítulo II. BARASSI, “Contributo alla teoria della responsabilità per fatto non proprio in special modo a mezzo di animali” en Riv. it. sc. giur., 1897, p. 355. BRUGI, Istituzioni di diritto civile, IV ed., Milán, 1923. Ibid., pp. 569 y ss. GIANTURCO, Istituzioni di diritto civile italiano, 1ª. ed., 1886. Todas las citas corresponden, sin embargo, a la edición de dicha obra revisada por Lessona, publicada en Florencia, en 1929, pp. 150 y ss. Existe reimpresión anastática de esta última edición, al cuidado de E. N. Buccico, Matera, 1998.
daño material o moral; la culpa del sujeto, con exclusión del caso fortuito). En relación con los cuasidelitos, se invoca la legislación social que regula la materia de la relación de trabajo. Se precisa que la responsabilidad de los patrones y comitentes no admite eximentes, porque “mala electio est in culpa”. Ya no se aplican, por otro lado, los principios romanistas de la actio de effusis et deiectis, ni los de la noxae deditio. 24.
La preparación del nuevo texto del Código Civil.
Corresponde a Giovanni Pacchioni la tarea de conducir a la antigua doctrina hasta los umbrales de la nueva codificación. Pacchioni es un autor extremadamente preciso, además de amplio. Un tomo entero de su Diritto civile italiano está dedicado a la responsabilidad civil179, y en el título de éste figura aún la vieja denominación de “delitos y cuasidelitos”. Sin embargo, el análisis de Pacchioni es absolutamente moderno. En la introducción histórica señala los puntos ya obsoletos de la lex Aquilia; indica también cuánto se puede salvar de los principios heredados de la tradición: en especial, precisa que el requisito de la iniuria (damnum iniuria datum) no tenía ninguna conexión con la culpa, y que él indicaba, simplemente, que el daño había sido inferido non jure. En otros términos, desmiente la lectura –aún acreditada para un numeroso grupo de estudiosos, como hemos visto– que subordina el resarcimiento del daño a la imputabilidad. La culpa aparece en un período posterior, porque la lex Aquilia se hallaba fundada, todavía, en el principio de la causalidad180. Realizando un paralelo entre la teoría general (y la figura) del contrato, y la teoría general (y la figura) del ilícito, Pacchioni abandona, luego, la bipartición de los delitos. Todo hecho ilícito produce los mismos efectos, ya sea que esté fundado en el dolo, en la culpa, o con independencia de la culpa181. Como se aprecia, la doctrina italiana, ya antes de la nueva codificación, había logrado un resultado importante –que también iba a obtenerse, fatigosamente, en el terreno de los estudios jurídicos doctrinales del decenio 1960-1970–, pero muy a menudo ignorado en el campo de la jurisprudencia, incluso en la de nuestros días: la consideración de la responsabilidad sin culpa como posible (y no excepcional) criterio de imputación. Sin embargo, Pacchioni inaugura un nuevo frente, del cual nos hemos ocupado sólo marginalmente en nuestra breve exposición histórica: el frente de la “ilicitud”. ¿Cuál es el significado de “ilícito”? Pacchioni sugiere una inversión del punto de referencia, es decir, no tomar como parámetro de la ilicitud a la violación del derecho subjetivo, sino a la violación del “deber” social.
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El ya citado Dei delitti e quasi-delitti. Véase retro, nota (136). PACCHIONI, Dei delitti e quasi-delitti, cit., p. 48. Ibid., p. 207.
Respecto de la querelle entre culpabilistas y anticulpabilistas, Pacchioni se ubica en una posición intermedia. Critica a los que quieren recuperar para el terreno de la culpa, valiéndose de artificios, aquellos casos en los cuales la culpa “sólo brilla por su ausencia”. Pero hace lo mismo con la doctrina “de la pura causalidad”, a la que tilda “de cariz germano” (pues era sostenida por Otto von GierkeNT, en contra de Windscheid, pero no llegó a ser recogida en el BGB). El principio ubi commoda, que justifica la responsabilidad sin culpa, y que la funda en el riesgo, debe ser considerado “principio general del derecho”182, y “no” principio unificador de todas las hipótesis de responsabilidad sin culpa, pues cada una de éstas tiene su propia justificación (como se aprecia, nos encontramos ya en el corazón de la discusión que animará a la doctrina en los primeros años del decenio 1960-1970; en el primer bando se ubicarán Pietro Trimarchi y, aunque cambia el criterio unificador, para basarlo en la «exposición al peligro», Marco Comporti; en el segundo bando se ubicará Stefano Rodotà)183. En otros términos, la responsabilidad existe cuando: a) se desarrollan actividades peligrosas para los miembros de la sociedad; b) cuando se desarrollan actividades que Pacchioni denomina “biológicas”, pero con el empleo de medios peligrosos; y c) cuando existe una actividad al margen de la razón (por ejemplo, la llevada a cabo por un demente). 25.
El Proyecto ítalo-francés de Código de las Obligaciones y Contratos.
En la evolución del régimen de la responsabilidad civil en el derecho italiano cobra singular importancia la elaboración, a mediados del decenio 19201930, de un “código de las obligaciones y contratos”, por parte una comisión paritaria, integrada por juristas franceses e italianos. La importancia de dicho documento, que jamás llegó a convertirse en ley, pero que en muchos aspectos resulta preparatorio de la compilación de las reglas de la responsabilidad civil realizada en el transcurso de la codificación italiana de 1942, puede considerarse solamente “teórica”. En efecto, fuera de su modesta y limitada importancia práctica (que se agota, como acabamos de anotar, en su reconocida incidencia en la compilación de 1942), el Código ítalo-francés de las Obligaciones, redactado en 1928, suscita un gran interés, porque resulta ser moderno y porque prefigura muchos de los aspectos del texto legal italiano que entrará en vigor en 1942. En realidad, los fines que la comisión paritaria se había impuesto al dar inicio a sus labores de codificación eran bastante ambiciosos. En el clima de cosmopolitismo que, por aquel entonces, había tocado su cúspide, la elaboración NT 182 183
Gierke quería, en efecto, que el BGB fuera auténticamente “germano”. Ibid., p. 222. TRIMARCHI, Rischio e responsabilità oggettiva, cit.; COMPORTI, Esposizione al pericolo e responsabilità civile, Nápoles, 1965; RODOTÀ, Il problema della responsabilità civile, Milán, 1964.
de un proyecto que tuviera como fin –partiendo de codificaciones aquilatadas con el paso de muchas décadas, y con evidentes huellas del derecho romano, considerado unánimemente como modelo imperecedero de perfección– la derivación de nuevas pautas en materia de obligaciones y contratos no podía considerarse limitada a los ordenamientos en los cuales había sido impulsada. Y era imposible que el deseo (que podría no parecer ingenuo, hoy en día) de legar al “mundo” un código preciso, y casi perfecto, no fuera considerado como el fin último de aquel proyecto. Tal era la impresión de los juristas que no participaron en la elaboración del proyecto por ser extraños al área cultural ítalo-francesa, pero era también el fin declarado en las propias páginas de apertura (donde se ilustraba el proyecto), preparadas por los compiladores. En otras palabras, aquel código no tenía solamente fines de técnica jurídica: también se pretendía expresar el anhelo de una sociedad que en aquel momento parecía destinada a recoger extraordinarios frutos. Por dicha razón, un jurista inglés, Robert Lee, definió el Código de las Obligaciones y Contratos como un auténtico “llamado al mundo”184. Si bien a los juristas provenientes de experiencias alejadas de la francesa el proyecto les podía parecer inutilizable en todos los ordenamientos, quien quería apreciarlo como modelo de regulación de las actividades económicas organizadas mediante la asunción de obligaciones, la celebración de contratos, la comisión de hechos ilícitos (que eran, por lo demás, las materias fundamentales de las cuales trataba el proyecto), no podía negar que se trataba de una obra completamente adecuada para definir reglas solidarias para con el desarrollo económico que tenía lugar entonces, aunque resultara deudora, en alguna medida, de una concepción tradicional (y hasta anticuada, si se quiere) sobre el régimen de las actividades privadas, que se remontaba al siglo XIX, y que resultaba del todo inidónea para las sociedades del siglo XX185. Tales críticas, realizadas por juristas de experiencias distantes de aquellas en las cuales el proyecto echa raíces, sacan a la luz los defectos evidentes e indudables que el código posee. En materia de responsabilidad civil, empero, las innovaciones previstas son, ciertamente, de notable interés. El Proyecto modifica pocas cosas, y consolida otras: en el artículo 74 se codifica la teoría del “abuso del derecho”; en el artículo 77, la teoría de la “legítima defensa civil”; en el artículo 78, la teoría de la “división de responsabilidad entre la víctima culpable y los demás autores culpables del daño”; en el artículo 82, la “responsabilidad general por el hecho de las cosas inanimadas”; en el artículo 84, la “solidaridad entre los autores responsables de un daño”. Apreciando la claridad del Proyecto, en comparación
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LEE, “Il progetto italo-francese di un Codice delle obbligazioni giudicato dal punto di vista del diritto inglese”, en Annuario di diritto comparato e di studi legislativi, vols. IV y V (1930), parte I, pp. 121-122. PERETERSKIJ, “Il progetto italo-francese di un Codice delle obbligazioni e dei contratti e il codice sovietico”, en Annuari di diritto comparato e di studi legislativi, vols. IV y V (1930), parte I, pp. 139-140.
con las vagas disposiciones del Code Napoléon, René Savatier observaba que el primero conllevaba “mayor orden y método, exactitud y precisión, frente a la redacción actual de los textos sobre la responsabilidad por delito; en el artículo 74 ha comenzado a poner en evidencia que la idea de culpa es el fundamento general de esta responsabilidad; ha ido a buscar en otras sedes, para devolverle su honor, el antiguo artículo 1310 del Código Civil francés; ha desmembrado el antiguo artículo 1384 del Código Civil francés, que se había convertido en un texto demasiado extenso y en un instrumento demasiado denso, por el peso de las ideas, distintas e independientes, que lo sobrecargaban; el Proyecto ha hecho un espacio para cada una de tales ideas, en un artículo especial. Al mismo tiempo, ha ratificado con utilidad, entre otros textos, aquellos que regulan la responsabilidad por el hecho ajeno (artículos 79 y 80), precisando que los padres, tutores, maestros, artesanos, patrones y comitentes, son responsables sólo por los hechos ilícitos, y no por un hecho cualquiera que cometieran las personas sometidas a su autoridad”186. De la amplia problemática que aquí podría discutirse –sobre la base del cotejo entre el texto del Code Napoléon, el texto del Código Civil italiano de 1865 y el articulado del Proyecto bajo examen– destacan, por su importancia, tres aspectos en particular. En primer lugar, está el hecho que impresiona en mayor medida a los comentaristas, es decir, la decisión de fondo de los compiladores para construir el sistemas de las responsabilidades extracontractuales, una vez más, a partir de la noción de “culpa”. En otras palabras, el sistema acogido sigue siendo aquel que codifica, tradicionalmente, el principio “no existe responsabilidad sin culpa”. Sin embargo, no pasan inadvertidas algunas normas (los artículos 82 y 83, en particular) que arriban a la codificación de principios desvinculados de la culpa, en tanto hacen de cargo del propietario de animales y del cuidador de cosas una “culpa presunta” por los daños sufridos por terceros. Ello quiere decir que al identificarse como causa eximente de responsabilidad para tales sujetos a la culpa del damnificado, al hecho de tercero y a la existencia de circunstancias fortuitas, se está tomando como punto de partida el presupuesto de que tales sujetos son responsables, y de que, sobre la base de la inversión de la carga de la prueba, corresponde a ellos demostrar (no tanto la observación de un comportamiento diligente, sino) que no les ha sido posible impedir el hecho del damnificado, del tercero o del caso fortuito. El Proyecto incluye, finalmente, la noción de “abuso del derecho”, en su intento de delimitar el área de incidencia de la culpa en aquellas hipótesis en las cuales es posible identificar en el comportamiento del sujeto un ejercicio legítimo, pero sólo aparentemente, de un derecho del cual éste resulta titular. En realidad, aquí se tiene que identificar una ilicitud del comportamiento, porque el agente “ha ido más allá de cuanto habría podido hacer al ejercer su derecho” (estos supuestos son calificados, efectivamente, como hipótesis de “exceso del derecho”, y ésta es la razón precisa por la cual el exceso del derecho es calificado como acto ilícito en sí mismo).
186
SAVATIER, “La responsabilità da delitto nel diritto francese e nel Progetto italo-francese di un codice delle obbligazioni”, en Annuario di diritto comparato e degli studi legislativi, vols. IV y V (1930), parte I, p. 295.
En lo que atañe al primer aspecto, relativo a la noción de “culpa” referida en el articulado del Proyecto, se ha observado que la culpa –a pesar de constituir el punto central de la regulación de los hechos ilícitos trazada por el Código ítalofrancés, y tal cual es entendida según la lectura de las normas analizadas– ha perdido las connotaciones típicas que había mantenido en todo el siglo XIX. El siglo XIX –a juicio de Stallybrass– fue un “período de moralización”; el siglo XX, en cambio, “puede parecer caracterizado por una inversa oscilación del péndulo”. En otros términos, el problema de la responsabilidad civil ya no consiste en sancionar al agente que ha cometido el ilícito, sino en asegurar a las víctimas el más pleno resarcimiento. Existe, entonces, “una fuerte tendencia [...] a preguntarse, frente a las exigencias de la justicia social, quién puede soportar mejor la pérdida, y a transferir esta pérdida, por lo tanto, de una persona a otra, a través de la creación de una responsabilidad en los casos donde no existe culpa”. Igualmente importantes son las hipótesis de “culpa presunta” reguladas en el Proyecto, porque hacen más precisas las formulaciones que dedican el Code Napoléon y el Código Civil italiano de 1865 a estas hipótesis (responsabilidad de los padres, de los preceptores y tutores, del propietario de animales, del cuidador de cosas peligrosas). Entre las hipótesis que reciben una atención especial en el Proyecto está el daño causado por las “cosas que se tienen bajo custodia”, para el cual –como fue destacado en su momento– ya se habían acreditado, en la jurisprudencia francesa de fines del siglo XIX, reglas de responsabilidad fundadas (no tanto en la culpa, sino) en el concepto del “riesgo creado”. En el sistema diseñado en el Proyecto también son importantes las hipótesis de responsabilidad “por el hecho de los animales” y por los daños provocados “por los edificios” (artículos 81 y 83), en las cuales –además de la inversión de la carga de la prueba, que corresponde al dañador, y no a la víctima (ya prevista, por otro lado, en el Code Napoléon y en el Código Civil italiano de 1865)– las causas eximentes de responsabilidad son más limitadas, a tal punto que algún autor considera que en estos casos sería más correcto hablar de una responsabilidad por “riesgo especial”, y no de una responsabilidad por culpa presunta. Pero el Proyecto se destaca, sobre todo, por identificar una hipótesis de responsabilidad objetiva que resulta excepcional respecto del sistema elegido, fundado en la culpa. Tal es el caso del daño causado por los “dependientes” en el ejercicio de los encargos que les han sido confiados por sus empleadores. En realidad, ya bajo el Código Civil italiano de 1865 (y bajo el Code Napoléon) no se había omitido precisar que la norma preveía una responsabilidad de tipo objetivo, de la que el empleador no puede librarse con la prueba de su propia diligencia. Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia no eran coincidentes. De aquí que el Proyecto, estableciendo una norma coherente y precisa en su artículo 80, consagre “una solución que no estaba en duda [...] pero que el Code [...] tenía el defecto de expresar de un modo más bien errado”187. Logra particular resonancia, por último, el artículo 74, 2º. párrafo, donde se define el principio sobre cuya base aquel que ejerciendo un derecho propio realiza
187
Ibid., pp. 292-293.
actos contrarios a la “buena fe” o al fin para el cual le fue concedido el derecho, excediendo los límites de éste, debe resarcir los daños provocados por su proceder. Como es sabido, el Código Civil italiano vigente no ha recogido este último enunciadoNT. Así, la doctrina ha podido recurrir a algunas normas desperdigadas en los distintos títulos, para poder reconstruir los aspectos normativos del “abuso del derecho” (y pueden verse, en particular, los artículos 833, 1015 y 2793 del Código Civil italiano de 1942). ¿Cuáles son los motivos a los cuales se debe que el proyecto introduzca una noción como la del “abuso” del derecho? Las razones son múltiples. Por un lado, existen razones de carácter teórico. Alrededor de aquellos años, en efecto, tanto la doctrina francesa cuanto la italiana viven un florecimiento de estudios relativos al tema del abuso del derecho, tan dilecto a los exponentes del “socialismo jurídico”, que se había afirmado a fines del siglo XIX. Se parte del presupuesto de que ningún titular de un derecho puede ejercer el mismo en forma tal que le permita satisfacer sus intereses exclusivamente individuales, sin atender a los daños que causa así a los demás. Del mismo modo, se teoriza la figura del “derecho-función”, es decir, del derecho que es reconocido a un sujeto en tanto sea ejercido en forma tal que genere ventajas para toda la colectividad (y no sólo al titular). Es claro, sin embargo, que tales justificaciones no pueden considerarse predominantes hasta el punto de que la simple teorización realizada por algunos juristas –por ilustres juristas, inclusive– exija, por sí misma, la codificación de los principios elaborados por la doctrina. Lo que dichas teorías expresaban, en realidad, era una exigencia percibida en el nivel de la política del derecho: circunscribir la libertad del individuo (titular de derechos) para proteger los intereses de la colectividad, mediante la predisposición de una norma que permita al juez la realización de un control sobre la actividad de los sujetos, y dar la calificación de ilícito a todo acto contrario al interés general. La fórmula del abuso del derecho, introducida por vez primera en un código de derivación francesa, marcaba, entonces, la crisis del Estado liberal, la crisis del sistema fundado en la garantía de las libertades individuales, que se consideraban intangibles, y asignaba al juez una importante tarea de control de los fines subyacentes a la iniciativa de las actividades privadas. El significado del artículo 74, 2º. párrafo, del Proyecto, en materia de abuso del derecho, es realzado por los comentaristas de la época. Particularmente significativas son las apreciaciones de Savatier, uno de los exponentes de la corriente francesa que había hecho del abus de droit uno de los pilares del derecho civil en su conjunto188.
NT
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Curiosa es la opción del Código Civil peruano que es uno de los pocos donde se hace mención expresa del abuso del derecho, pero sin las referencias que habrían sido oportunas para apreciar, incluso en el nivel de la praxis aplicativa, las consecuencias que él acarrea en el plano de la responsabilidad civil. Se trata del artículo II del título preliminar, cuyo texto vigente es el siguiente: “La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho. Al demandar indemnización u otra pretensión, el interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso”. Ibid., pp. 277-278.
Gran parte de las normas contenidas en el Proyecto ítalo-francés se mantiene inalterada en el nuevo Código Civil italiano, de 1942. En cambio, las reglas sobre el “abuso del derecho” no se conservaron, porque, tal como se lee en la Relazione del Guardasigilli, ellas habrían investido al juez de una serie de poderes, en definitiva lesivos de la certeza del derecho. No es difícil advertir, sin embargo, que en el Código Civil italiano –pese a la supresión de la norma sobre el abuso del derecho– se introdujeron (o se mantuvieron) normas que permiten, sin duda, un control de los actos de los particulares, sin importar el hecho de que ellas no estén referidas a los fenómenos de “abuso”, y que pueden prevenir toda forma de abuso. Junto con las disposiciones del artículo 833 del Código Civil, en materia de atti emulativi [actos del propietario en perjuicio de los demásNT1], es conveniente citar las normas en materia de buena fe objetiva (artículos 1175, 1337, 1358, 1366 y 1375), que se pueden emplear, ciertamente, para asegurar la conformidad de los comportamientos individuales respecto de las reglas de lealtad y de corrección, así como para sancionar todo acto realizado en el ejercicio de un derecho (pero que excede de los límites del derecho mismo) que sea lesivo de las posiciones jurídicas subjetivas de los demás miembros de la sociedad.
26.
La nueva codificación italiana.
Las ideas de Pacchioni, así como parte de las fórmulas contenidas en el Proyecto ítalo-francés de Código de las Obligaciones, emigran a la codificación italiana de 1942. Sea por las frases algo ambiguas de la Relazione, sea por el texto normativo, donde no se enuncian explícitamente las decisiones efectuadas, lo cierto es que las antiguas diatribas se proyectan en el tiempo. En otras palabras, el nuevo Código Civil italiano no parece resolver ni la decisión de la bipolaridad de los criterios de imputación de la responsabilidad, ni la identificación de los criterios según los intereses merecedores de protección. La verosimilitud de cuanto anotábamos precedentemente, acerca de la poca incidencia de la influencia germana en la regulación de la responsabilidad civil – una observación que obedece a la intuición, examinando las páginas de la doctrina de fines del siglo XIX y de las primeras décadas del siglo XX–, dicha premisa se verá confirmada al momento de la redacción de la nueva regulación. Aquí, de forma más o menos consciente y perceptible, se da aplicación, o se hace una transferencia, de los conceptos y opciones de otrora, pero solamente para criticarlos o para negarlos, sin perjuicio de algunos casos excepcionales. Todo ello se hace evidente en las páginas de los trabajos preparatorios, y en diversos puntos. Destaca, sobre todo, la siguiente precisión: “ha parecido más exacta la denominación de «hechos ilícitos», en lugar de la de «actos ilícitos», porque en
NT1
En italiano, estos actos reciben la denominación de “atti emulativi”. En algún manual español he constatado una discutible traducción literal: “actos de emulación”.
otra parte del presente libro (artículos 154 y 164 – artículos 1324, 1334) se han designado con la voz «actos» los negocios jurídicos”189. Así mismo, y comentando el propio enunciado de la cláusula normativa general, se precisa que “la base de la responsabilidad en esta disposición general sigue siendo la culpa del agente. El Código alemán no contiene una disposición general de esta clase: en él se incluye una serie de disposiciones especiales, sobre cuya base el intérprete deberá formular la teoría general. En dicho Código, por otro lado, los casos más especiales están asociados con la responsabilidad por la lesión intencional o culposa del derecho a la vida, a la integridad personal, a la libertad o a todo otro derecho de una persona, o bien con la contravención a una ley que tenga como fin la protección de una persona”190. El carácter analítico de las disposiciones del BGB, que venimos explicando, conduce a un sistema fatigoso y poco claro, descartado por los codificadores italianos. Estos rechazan la idea de “perderse en una minuciosa casuística”, y siguen –se dice– el ejemplo del Código Civil suizo (artículo 41) y del Código austriaco191. Si bien es cierto que se logra atenuar el principio de la culpa, este proceder ya forma parte, por decirlo así, de los cimientos de la tradición. La duda sobre la exactitud y la capacidad de respuesta “práctica” de este principio frente a la situación actual también es evidente en las consideraciones del ministro guardasellosNT, según las cuales: “en línea general, se ha mantenido el principio de que la responsabilidad del autor de un hecho dañoso debe fundarse en su culpa. Pero ha surgido la duda acerca de la conveniencia de desplazar por razones prácticas la carga de la prueba, aun manteniendo la regla de que no hay responsabilidad si no existe culpa, en el sentido de imponer al autor del hecho la demostración de que no ha tenido culpa en el comportamiento. Escribo «por razones prácticas» porque posiblemente la medida facilitaría la conformación del material probatorio, a fin de constatar o descartar el requisito, siempre necesario, de la culpa. Sin embargo, y reservándome una meditación adicional sobre este problema, he explicado, por el momento, la norma del artículo 764 en el sentido tradicional, lo que equivale a decir que corresponde al damnificado brindar la prueba de la culpa del autor del hecho”192. También en la Relazione al Re la duda sale a la luz con toda claridad, pero lo que se prefiere es mantener la atadura a la tradición, a pesar de que se permite que el juez opere mediante presunciones simples para facilitar la carga probatoria
189 190 191
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192
Relazione al Re imperatore sul libro “Delle obbligazioni”, n. 263. Relazione della Commissione Reale al progetto del libro “Obbligazioni e contratti”, p. 24. Según la versión revisada de este texto legal, que se remonta a 1916, § 1295. Sobre el Código Civil austriaco, véase BAR, Gemeineuropäische Deliktsrecht, cit., §§ 13, 15. Hacia la época de la promulgación del Código Civil italiano, el cargo de ministro de gracia y justicia italiano o, simplemente, de guardasellos, era ejercido por Dino Grandi. Es él, ni más ni menos, quien elabora la Relazione, una suerte de exposición de motivos que acompaña al texto oficial del nuevo Código. Relazione del Guardasigilli al progetto ministeriale delle obbligazioni, n. 651.
del damnificado: “en lo tocante a la carga de la prueba de la culpa, en el caso de la responsabilidad por hecho propio (artículo 882) se mantiene con firmeza, y como regla, el principio tradicional según el cual dicha carga pesa sobre el damnificado. En relación con casos particulares, el principio suele suscitar dificultades para el damnificado, pero el juez puede superarlas si emplea al máximo las presunciones simples y las reglas de la común experiencia. Así pues, no parecía necesario seguir la tendencia innovadora de aquellos que habrían preferido fundar la regulación de los hechos ilícitos en el desplazamiento de la carga de la prueba: del damnificado que afirma la culpa hacia el dañador que la niega”193. Como es sabido, en la cláusula normativa general del artículo 2043 del Código Civil se añade la mención de la “injusticia” del daño. La justificación es la siguiente: “así se precisa, dando mayor claridad a la norma del artículo 1151 del Código Civil de 1865, que la culpa y la iniuria son conceptos distintos; se exige, entonces, que el hecho u omisión, para ser fuente de responsabilidad, debe ser doloso o culposo, es decir, imputable, y que se realice, además, mediante la lesión de la esfera jurídica ajena. No existirá responsabilidad cuando el daño se genere en una situación de legítima defensa, porque quien actúa en tal caso tiene el poder de defender su propio derecho, aun a costa de causar daño a quien lo ha agredido; el daño causado, en este caso, no puede calificarse como injusto. La iniuria, en otras palabras, existe cuando se lesiona sin justificación la esfera jurídica ajena”194. Son palabras que hoy pueden parecer de poco significado, pero que cuentan –como se ha visto– con una gran riqueza de historia y de experiencia. Más discutibles son las normas sobre la responsabilidad de los incapaces. En realidad, la única duda que se plantea el autor de la Relazione, respecto de la responsabilidad de los patrones y comitentes –que se dice fundada en la culpa in vigilando, así como en la culpa in eligendo– es la posibilidad o no de descartar la responsabilidad por el carácter imperativo de las normas relativas a la contratación de trabajadores195. De aquí proviene una doble ficción, o quizás hasta una manipulación propiamente dicha: por un lado, la de haber justificado en la culpa el fundamento de dicha responsabilidad, en oposición al tenor literal mismo de la norma y a la orientación que se podía considerar unitaria en la doctrina de aquella época; por otro lado, la de haber reconocido que la culpa no podría operar, de todos modos, en un régimen de contratación vinculante. ¿Se trataba, acaso, de una manifestación verbal de solidaridad hacia la categoría de los “patrones”? La única innovación que se reconoce como “verdadera” está referida al ejercicio de actividades peligrosas, que comporta un régimen intermedio entre culpa y responsabilidad objetiva196.
193 194 195 196
Relazione al Re, n. 264. Relazione del Guardasigilli, n. 267. Relazione al Re, n. 656. Ibid., n. 265.
Otra innovación (pero de escaso valor) es la transposición de las reglas del Código de Tránsito al Código Civil, en lo relativo a los daños derivados de la circulación de vehículos (artículo 2054). Se admite, finalmente, y como si se clausurara (aparentemente) una grave diatriba, el resarcimiento del daño moral (artículo 2059 del Código Civil). Dado que la conciencia social es cambiante –se dice– este resarcimiento sólo tendrá lugar en los casos previstos en la ley, presente o futura197. Ni los textos normativos ni su presentación oficial estaban en condición de salir de la impasse relativa a la culpa y a la conexión entre culpa e iniuria, a pesar de que las fuentes de un período prerrevolucionario, en aquel entonces, ya habían logrado disipar esta última. 27.
Las líneas de evolución entre 1942 y la actualidad.
Apreciado hoy en día, el texto del Código Civil italiano vigente parece la punta de un iceberg bajo el cual se extiende una masa inmensa, compuesta por las tendencias de la doctrina y de la jurisprudencia maduradas durante las últimas décadas, así como por las principales decisiones legislativas de este período. El análisis detallado de un material tan copioso es brindado por los tratados y las reseñas de jurisprudencia. En este contexto es siempre útil trazar un cuadro global donde se puedan ubicar los aportes más relevantes, que se presentan como hitos del recorrido largo, tormentoso, difícil, pero al mismo tiempo extraordinario, al cual está sujeta la “reconstrucción” de la responsabilidad civil. Para hacer más simple el análisis, es conveniente descomponer sus partes integrantes, porque jamás como en este período los modelos, conceptos y pareceres se trasladaron de la doctrina hacia la jurisprudencia y viceversa; porque estas últimas influyeron, por igual, en el legislador; y porque éste, a su turno, se sirvió de la doctrina y de la jurisprudencia en una dimensión osmótica, verdaderamente rara en la experiencia italiana. Está de más destacar que hasta el decenio 1960-1970, la jurisprudencia era ignorada por la doctrina, que esta última se limitaba a la exégesis de las nuevas disposiciones del Código Civil, y que todavía era sensible, en aquel entonces, a la influencia de la cultura alemana, pero ignoraba (salvo rarísimas excepciones) la cultura inglesa, por considerarla excesiva, y la francesa, por considerarla atrasada. (i)
La doctrina.
El terreno en el que se explayan los intérpretes italianos por los primeros tres o cuatro lustros de vigencia del Código Civil es arado por Adriano De Cupis, con dos afortunadas obras: la primera edición de Il danno198, que se remonta a
197 198
Ibid., n. 273. DE CUPIS, Il danno. Teoria generale della responsabilità civile, Milán, 1947.
1947, y el comentario de los artículos 2043 a 2059 del nuevo Código Civil, para la colección dirigida por Antonio Scialoja y Giuseppe Branca199. Se trata de un análisis simple y claro de las disposiciones del Código; de un análisis donde los requerimientos comparatísticos son satisfechos mediante la invocación de los autores franceses traducidos al italiano que ejercieron influencia en la cultura jurídica doméstica. El estudio dogmático a fondo es realizado en términos mínimos, para no hacer más pesado el discurso y para no distraer al lector. Son páginas más dilectas para los jueces y, por lo tanto, para los abogados, pero no para la academia. Con todo, son páginas importantes, porque contribuyen al común entendimiento del significado, del fin y de las potencialidades de las reglas de responsabilidad civil. El nuevo repaso comienza con los artículos enciclopédicos, o “voces”, de Salvatore Pugliatti, sobre los principios del alterum non laedere y de la autorresponsabilidad; de Renato Scognamiglio, sobre el ilícito, la responsabilidad civil, el resarcimiento del daño y, en particular, el daño moral; y de Teucro Brasiello, sobre las hipótesis de responsabilidad objetiva. El viraje del decenio 1960-1970 sigue tres líneas: una se dirige a hacer erosionar el monopolio de la culpa, mediante la justificación racional y económica de la responsabilidad por riesgo, por obra de Pietro Trimarchi, y de la exposición al peligro, por obra de Marco Comporti; otra apunta a justificar la superación de la barrera del derecho subjetivo, y se debe a Stefano Rodotà y Francesco Donato Busnelli; y otra se dirige a trazar el confín entre antijuridicidad y culpabilidad, y es obra de Giorgio Cian. Las dos primeras son las actuales vías por donde transita la evolución de las marchas y contramarchas, los arrepentimientos, los retrocesos de la doctrina y de la jurisprudencia. La “injusticia del daño” es la cláusula con la cual miden fuerzas los juristas, a través de ensayos clásicos, como los de Rodolfo Sacco y Piero Schlesinger. Luego se aborda el área de la causalidad, con los estudios, una vez más, de Pietro Trimarchi y de Francesco Realmonte; el área de las relaciones entre la responsabilidad y los seguros, con las contribuciones de Gianguido Scalfi. El análisis de los sectores y problemas específicos pasa a representar una ocasión para replantear todo el sistema, como ocurre con la responsabilidad del fabricante, con la responsabilidad por contaminación ambiental, con la responsabilidad profesional, y así por el estilo. El papel de la jurisprudencia, el papel de la comparación, el papel del análisis económico del derecho, componen, ulteriormente, el marco global de los estudios doctrinales sobre la responsabilidad civil, a los cuales también se han dedicado recientes y valiosos trabajos. (ii)
199
La jurisprudencia.
DE CUPIS, Dei fatti illeciti, en Commentario del codice civile, al cuidado de A. SCIALOJA y G. BRANCA, Bolonia y Roma, 1957, pp. 253 y ss.
Como se ha anticipado, es difícil pensar en un sector del derecho civil donde se haya desarrollado con más incidencia la creatividad y la fantasía de los jueces que en la responsabilidad, donde se puede constatar, además, la cercanía –por no decir, la sustancial afinidad– entre los sistemas de civil law y de common law. En este esfuerzo para adecuar las reglas del Código Civil a las exigencias de la realidad cambiante y compleja se distinguen, sobre todo, los tribunales de las instancias “de mérito”, que prefiguran, a veces a décadas de distancia, las rationes decidendi de la Corte di Cassazione. Es así como logran la fama algunos casos atinentes a la lesión del crédito, a la protección de la privacy, al resarcimiento del daño biológico, que, hoy en día, reciben la calificación de leading precedents, o que son discutidos como tales. Y la Corte Costituzionale misma –por lo demás poco requerida por los jueces ordinarios en este campo– ha tenido oportunidad de aportar novedades en la interpretación del Código Civil, o de avalar las nuevas interpretaciones, como ha ocurrido con el reconocimiento del llamado “daño biológico”. No existe ningún capítulo de la responsabilidad civil, ninguna noción que se haya utilizado, ningún problema que se haya planteado, que hoy no presenten su repertorio de sentencias, de dicta y de principios reiterados en los fundamentos de los fallos. Meditando, justamente, en torno de las reglas del Código Civil sobre la responsabilidad civil, se puede llegar a confirmar la convicción de que, en el civil law, el texto codificado es el punto de partida, y no el punto de llegada, del recorrido hermenéutico. (iii) La legislación. A pesar de que se trata de una materia en evolución, que requiere una rápida adaptación a las exigencias de la vida real, el campo de la responsabilidad civil ha sido marginalmente afectado por la intervención legislativa. En el tratamiento de las fuentes de la responsabilidad es menester rendir cuenta de las pocas normas que se han dado entre 1942 y nuestros días. La mayor parte de estas normas se deben a la adopción de las directivas comunitarias europeas, o a la ratificación de los convenios internacionales. La razón de ello podría ser que las reglas del Código Civil, y la creatividad de la jurisprudencia, han adaptado en un comienzo, después han preparado, y al final han vuelto superflua la intervención del legislador. Por su naturaleza y fin, las intervenciones del legislador están destinadas a modificar el régimen general de la responsabilidad, es decir, a crear un régimen binario –como ha ocurrido en Alemania– o bien a crear una pluralidad de regímenes especiales, que se unen a los demás regímenes, también especiales, creados por la jurisprudencia, tal cual ha ocurrido, justamente, en el medio italiano, donde se circunscribe el papel de la culpa, se introduce el criterio del riesgo, se limita la duración de la prescripción, se fijan los “topes” para el resarcimiento del daño, se seleccionan los daños resarcibles, etc. No se puede sostener, en consecuencia, que el campo de la responsabilidad se haya convertido en aquel fenómeno tan evidente que condujo,
años atrás, a la teorización de la “descodificación”NT, sino más bien que la actuación del legislador (interno y comunitario) ha tenido un impacto subversivo, destinado a quebrantar el sistema tradicional, construido sobre la base de la relación “regla/excepción”, dilecto para los juristas de la posguerra, y para algún autor contemporáneo. Una vez arribados a la segunda posguerra, deberíamos imponernos la tarea de indicar las tendencias interpretativas predominantes, tanto en la doctrina cuanto en la jurisprudencia, así como el cuadro de las intervenciones legislativas. Esta es la materia del presente volumen. Las tendencias y el marco son complejos, tal y como se deduce de los capítulos sobre la organización conceptual y de aquellos que describen los sectores específicos. Reservando para el momento de las reflexiones conclusivas el cifrado, en pocas palabras de síntesis, de las características actuales de la responsabilidad civil, y de las perspectivas sobre su futuro, se mantiene el deber, sin embargo, de señalar los puntos principales de la construcción de sus nuevas características originales. El nacimiento de dichos puntos no coincide con el nuevo ordenamiento, que emergió con la posguerra y con la Corte Costituzionale. El recorrido de la renovación es más lento, y depende, en gran medida, del replanteamiento de las categorías conceptuales, así como de la exigencia de adaptar a las nuevas exigencias el hoy antiguo texto del Código Civil. En el plano cultural, se clarificará la descomposición del sistema de la culpa y la teorización del papel de la responsabilidad objetiva; la descomposición de los criterios de imputación de la responsabilidad civil y la introducción de un amplio espectro de intereses, no limitado a la fórmula del derecho subjetivo absoluto; el empleo, desde un primer momento, de las disposiciones constitucionales y, luego, de las disposiciones del derecho comunitario europeo; la observación de la evolución paralela del régimen de los seguros, y de las influencias de éste en los confines de la responsabilidad civil; la posición central de la persona, como valor, en la ponderación comparativa de los intereses protegidos; la dificultad de arribar a criterios uniformes de valorización del daño. Pero lo anterior ya no es historia: es una página de la vida contemporánea, en la cual estamos inmersos.
NT
La referencia es a la famosa obra de Natalino IRTI, L’età della decodificazione, cuya primera edición se remonta a 1979 (la 4ª. ed., es de 1999), aunque el ensayo central que la prefiguró ya había sido publicado en la revista Diritto e società de 1978. La obra ha sido traducida al castellano (La edad de la descodificación, Bosch, Barcelona, 1992) por Luis Rojo Ajuria.
CAPÍTULO SEGUNDO CONCEPTOS, VALORES Y FUNCIONES
I. LOS CONCEPTOS CONTENIDO: 1. La estructura del ilícito.- 2. La concepción analítica del ilícito (hecho y acto).- 3. Del acto al hecho ilícito.- 4. Los presupuestos o requisitos o elementos del acto ilícito.- 5. El debate actual.- 6. Relación entre el ilícito y el daño.- 7. Responsabilidad civil y responsabilidad penal.- 8. Responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual.- 9. Responsabilidad civil y garantía.
1.
La estructura del ilícito. La estructura del ilícito puede ser conceptual o formal.
Estas fórmulas no son alternativas: ellas interactúan, en el sentido de que la cultura jurídica da origen al texto formal y luego lo reelabora, con la traducción de la fórmula normativa en conceptos, cláusulas, fattispecie, soluciones, etc. La estructura formal originada en el texto normativo condiciona, a su vez, la elaboración conceptual y jurisprudencial. Esta relación cíclica se presenta tanto en las experiencias en las cuales el texto se traduce en disposiciones, cuanto en aquellas en las cuales el texto formal está dado por principios, reglas, soluciones de casos concretos no llevados a la unidad por una serie de disposiciones, pero vigentes en estado fragmentario y “líquido”, como ocurre en los sistemas de common law. También existen sistemas mixtos, en los cuales el texto normativo se traduce en el lenguaje típico del common law, sea partiendo de un texto romanístico-francés (ejemplo de ello es la experiencia canadiense), sea partiendo de un texto de matriz franco-italiana (ejemplo de ello es la experiencia maltesa), sea partiendo de un conjunto de reglas jurisprudenciales, posteriormente ordenadas en un texto normativo (ejemplo de ello es la experiencia israelita).
Esta distinción –entre lo conceptual y lo formal– no debe ser asumida de manera absoluta. A menudo se presenta, en efecto, una distancia sideral entre el contenido de un texto normativo y su elaboración conceptual (ejemplo de ello es la experiencia alemana), o su elaboración jurisprudencial (ejemplos de ello son las experiencias francesa e italiana), y otras veces hay una distancia sideral entre la elaboración conceptual y la jurisprudencia, como se ve en las experiencias de common law, en las cuales una doctrina se concentra en los valores y funciones de la responsabilidad civil, y otra en los modelos de sentencias y en la técnica del distinguishing. Sin embargo, en la diversidad de los sistemas se presenta una característica recurrente: el sector de la responsabilidad civil se ilustra con la identificación de los elementos del “ilícito” (entendido en términos generales y según las posibles traducciones léxicas y conceptuales). No ha sido casual el empleo, hasta este punto, de la expresión genérica “ilícito”, que no hace referencia específica ni al “acto” (ilícito) ni al “comportamiento” (ilícito) ni al “hecho” (ilícito). Esto sucede porque dependiendo de si se tiene presente el acto, el comportamiento o el hecho, cambia la consideración de los elementos que los componen. ¿Pero por qué se va en busca de los elementos esenciales de una u otra figura? Las razones son, a la vez, teóricas y prácticas. Desde el punto de vista didáctico y epistemológico, una mejor comprensión de la regulación de la responsabilidad civil y de la aplicación de sus reglas es posible si se ilustra el campo en el cual dichas reglas están destinadas a operar, con el recurso a una “estructura” compuesta de elementos. Desde el punto de vista sistemático, la descomposición en elementos brinda claridad y organicidad a la materia. Desde el punto de vista práctico, la identificación de los elementos permite dar certeza al derecho, apreciar la presencia, aparición simultánea o ausencia de tales elementos, y permite, por lo tanto, calificar una fattispecie en términos de ilícito, a lo cual subsigue la aplicación de las reglas (y, por lo tanto, de la sanción, de la reparación, etc.). Sin embargo, hay que ser conscientes de que la creación de una estructura, descomponible en elementos esenciales, es una pura ficción. Es un modo para considerar el ilícito y para aplicar, entonces, la consecuencia jurídica (sanción, reparación, etc.) que el ordenamiento conecta con aquél. Pero se trata de un modo que no descarta otros modos de representar y tratar el ilícito (por consiguiente, no es un modo imprescindible ni exclusivo), y que varía de cultura en cultura, así como al interior de una determinada cultura. Los presupuestos hermenéuticos de la elaboración de la estructura del ilícito varían, igualmente, de experiencia en experiencia, y según el período histórico que les sirve de marco. Para convencerse de esta premisa basta considerar de manera referencial algunos de los modelos fundamentales existentes.
En el derecho alemán, por ejemplo, basado en los §§ 823 y siguientes del BGB, en vigor desde 1900, la acción de resarcimiento se concede si concurren cuatro elementos: (i) la violación de un interés típico (vida, integridad física, salud, libertad, propiedad u “otro derecho”); (ii) la violación antijurídica, (iii) culpable y (iv) causalmente ligada con la conducta del demandado. Muy tempranamente, la doctrina y la jurisprudencia germanas se percatan de que la estructura original tiene un ámbito demasiado estrecho, en el cual se conglomeran todas las hipótesis que la experiencia hace nacer y demanda calificar jurídicamente. De aquí el intento artificioso de asociar los casos nuevos o anómalos con alguna hipótesis tipificada, o de expandir la cláusula normativa general del enunciado “otro derecho”NT, hasta transformarla en un contenedor de inciertos confines. En el common law ha tenido lugar un fenómeno distinto. La estructura típica de los torts se ha transformado en un sistema parcialmente atípico, con la creación de la figura general y única del tort. Paralelamente, se ha recurrido al tort “de negligencia”, el menos característico e histórico, para transformarlo, también en dicho sistema, en un contenedor de inciertos confines. La experiencia italiana es, así mismo, diferente. Entre nosotros se presenta una fuerte armadura conceptual que se superpone a las pocas reglas del Código Civil. En tal armadura cohabitan la concepción analítica y la concepción empírica, la instancia sistemática y la instancia práctica. En lugar de propiciar conflictos o dar lugar a una confusión lingüística, este fenómeno se ha organizado en modelos y soluciones elásticas, que, justamente por ello, pueden adaptarse a las exigencias de la praxis. De aquí, ni más ni menos, la convicción de que las fronteras de la responsabilidad son fronteras “móviles”NT1. 2.
La concepción analítica del ilícito (hecho y acto).
En el Código Civil italiano, la característica de la “ilicitud” es atribuida al “hecho” [fatto]. Parte de la doctrina la atribuye, en cambio, al “acto” [atto]. En los textos normativos alemanes, lo ilícito es el “acto”; para la doctrina germana lo es el “hecho”; la situación es igual en la experiencia francesa. Lo cierto es que el “hecho” cobra relevancia en tanto y en cuanto imputable a un sujeto, o si deriva de animales o cosas que integran la esfera de operatividad del sujeto. Por lo tanto, desenredar la madeja de la ilicitud es un problema lógico, pero cultural al mismo tiempo, y no un problema textual. La naturaleza circular de las nociones ha hecho que se pierda en el camino, en efecto, la huella del uso inicial que tenían los términos indicados. Además, la NT
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En el § 823 BGB se lee, en efecto, que “quien dolosamente o negligentemente, de forma antijurídica, dañe la vida, el cuerpo, la salud, la libertad, la propiedad u otro derecho de otra persona, está obligado a resarcirle todo daño causado por ello”. Se refiere a un famoso estudio de Francesco GALGANO, “Le mobili frontiere del danno ingiusto”, en Contratto e impresa, 1985, pp. 24 y ss.
redacción de los textos en distintas lenguas (el latín, in primis), la redacción contemporánea de textos bilingües o en más lenguas, las traducciones del latín, y las del francés y alemán, han contribuido, posteriormente, a crear tal circularidad. Por ello resulta ocioso preguntarse si el legislador fue preciso en el empleo de los términos. Sabemos que a veces el legislador no es preciso, ni siquiera en aquellos textos que –como los códigos– se redactan de manera (si no sistemática, sí ciertamente) orgánica, y que están destinados a durar en el tiempo. Sabemos también, empero, que todo término usado por el legislador tiene un significado que debe ser moldeado por el intérprete, el cual no se contenta con manipular las palabras, sino que llega a superponer a ellas otras palabras, otros conceptos e instituciones que, en algunos casos, el legislador ni ha mencionado. Como es obvio, su ausencia no significa que el legislador no haya tenido la intención de mencionarlos ni que los ignorara ni que los haya querido ignorar. El análisis de las fuentes históricas nos ofrece una notable ayuda para comprender los términos, pero también nos imparte una enseñanza que no debemos olvidar: las expresiones empleadas –como “daño injusto”, “hecho ilícito”, “daño”, etc.– están coloreadas de significados que se diferencian según el contexto y el autor. Ellas, por lo tanto, no constituyen una constelación de estrellas fijas. Veamos algunos ejemplos. Hugo Grocio titula así el capítulo en el que trata sobre las obligaciones que nacen de delito: “de damno per iniuriam dato et obligatione quae inde oritur”1. Jean Barbeyrac es quien traduce aquella expresión con una terminología que coincide, curiosamente, con la escrita por el codificador italiano de 1942: “du dommage causè injustement”. Grocio, una vez más, es quien hermana maleficium con culpa2 –mientras que Barbeyrac traduce maleficium con délit– y quien da la definición de maleficium como “délit, toute faute”3. Por su parte, Jean Domat introduce la expresión “fait illicites”, que no sólo son aquellos “hechos” prohibidos expresamente por la ley, sino también aquellos que atentan contra la equidad, la honestidad y las buenas costumbres, es decir, que son contrarios “a los principios de las leyes divinas y humanas”4. También Robert-Joseph Pothier define el delito como “hecho”: “on appelle delit le fait pour lequel une personne, par dol ou malignité, cause du dommage ou quelque tort à un autre”5. En los códigos civiles derivados del Code Napoléon, incluidos los códigos italianos, la expresión délit es traducida con delitto, y no con illecito; pero en los manuales –es decir, en las reelaboraciones doctrinales–, junto con “delito” (o con “cuasidelito”), se emplea la expresión “fatto illecito”. Giuseppe Dall’Olio, por 1 2 3 4 5
GROCIO, De jure belli ac pacis, cit., II, p. 289. Ibid., loc. cit. Ibid., II, p. 2. DOMAT, Les loix civiles dans leur ordre naturel, cit., p. 467. POTHIER, Traité des obligations, París, 1805, p. 81.
ejemplo, en sus Elementi delle leggi civili romane6, al tratar la materia de las obligaciones que nacen de los delitos y de los presuntos delitos, dice: “quedaría por exponer, ahora, cómo es que los hombres se obligan entre sí por medio de hechos ilícitos, como son los delitos”7. Luego define el delito en estos términos: “por lo común, el delito se define como un hecho ilícito espontáneamente cometido, en fuerza del cual el acusado queda obligado a la reparación del daño, o sea, a la restitución a favor del damnificado, y queda sujeto a las penas”. Allí mismo, se invoca el pasaje de Grocio antes citado. Lo que se reputa ilícito es el “hecho” del hombre, o de las cosas o de los animales. El hecho del hombre puede ser personal o debido a otro. En la expresión “hecho del hombre” se comprende el comportamiento que se puede imputar a éste por culpa o impericia, así como el comportamiento no imputable cometido por un menor de edad o por un interdicto. Se trata, sin embargo, de un hecho “dañoso”, es decir, de un acaecimiento que ha producido daño a un tercero. En cambio, la categoría del “acto ilícito” es elaborada por los pandectistas. Ya Savigny, en su obra sobre el derecho de obligaciones8, define el delito como segunda fuente de la obligación, como “violación de derecho” compuesta por una lesión jurídica, de la cual surge una obligación propia, con independencia del cese del acto ilegítimo9. Por su parte, Windscheid trata el “comportamiento ilícito”, una categoría a la cual él asimila la violación del derecho subjetivo, en tanto y en cuanto contraria al derecho de otra persona. El comportamiento está prohibido, se contradice con una prohibición especial, impuesta por la ley, y puede comportar o no la violación de un derecho subjetivo. En todos los casos, estamos ante un acto ilícito o ante una omisión ilícita; el acto puede ser ilícito por sí propio, o bien en unión con el reproche derivado de la culpa del agente10. Desde fines del siglo XIX, los juristas italianos, uniformándose a las concepciones de los pandectistas, comienzan a hablar, no de “hechos”, sino de “actos” ilícitos. Ejemplos claros al respecto nos los brindan los afortunados manuales de Gianturco11 y Brugi12. Estos autores superponen la dogmática del acto ilícito a la regulación de los delitos y cuasidelitos, aunque a veces intercambian los términos o los usan de manera indistinta. En el decenio 1930-1940 se usan, indistintamente, las expresiones “hecho ilícito” y “acto ilícito”, siempre superponiéndose la teoría del ilícito a la regulación de los delitos y cuasidelitos. Roberto De Ruggiero, por ejemplo, en sus Istituzioni, titula así el capítulo XXVIII: “Obligazzioni da delitto e da quasi delitto”, pero el enlace (con el § 126) lleva como título “nozione e conseguenze dell’atto illecito”. Luego define el acto ilícito como “todo comportamiento de la persona que lesiona
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Obra publicada en Venecia, en 1825. Ibid., p. 210. Según la traducción italiana de Pacchioni, cit., t. II, § 82, p. 269. Ibid., p. 271. WINDSCHEID, Diritto delle Pandette, cit., pp. 101, 405. GIANTURCO, Istituzioni di diritto civile, cit., p. 150 (de la edición de 1929). BRUGI, Istituzioni di diritto civile, cit., p. 562.
injustamente la esfera jurídica ajena”. De Ruggiero subraya que la distinción romana entre delitos y cuasidelitos se ha transformado profundamente en la concepción moderna, y alaba la decisión del codificador alemán, que había suprimido tales categorías para sustituirlas con la de “acto ilícito” (§§ 823 y siguientes), y que había sido seguido por el codificador suizo (artículo 41 del Código de las Obligaciones). A su turno, Nicola Stolfi define el delito, más bien, como “todo hecho que lesiona los derechos ajenos, sea por dolo (delitos), sea por culpa (cuasidelitos), y que produce, por lo tanto, la obligación de resarcir el daño”13. Estos dos últimos autores rinden cuenta de los debates surgidos en la doctrina francesa, y que después se transfirieron a nuestra doctrina: ¿la distinción entre las dos categorías se funda en el criterio original antes señalado, o en otro criterio? Hay, por ejemplo, quien cree que el delito corresponde al comportamiento activo, mientras que el cuasidelito corresponde al comportamiento omisivo. Stolfi cita, en favor de dicha tendencia, a Aubry y Rau, Duranton, Zachariae y Saleilles. Y hay quien considera que el delito implica un comportamiento propio, y el cuasidelito el hecho ajeno14, o bien que el delito atañe al hombre, y el cuasidelito a las cosas y a los animales15.
3.
Del acto al hecho ilícito.
Pasemos a la codificación de 1942, en la cual el legislador italiano titula “hechos ilícitos” al grupo de reglas que gobiernan la responsabilidad civil. Al comentar el artículo 2043 –en el cual, por cierto, no usa en la cláusula normativa general la expresión “ilícito”, sino que se refiere tanto al hecho doloso o culposo, cuanto al daño injusto–, Lodovico Barassi define “ilícito” el hecho debido al dolo de la persona a la que se asigna la responsabilidad, o a la culpa de tal persona16. Pero luego añade que el hecho ilícito “es una acción antijurídica”. La responsabilidad objetiva se encuentra fuera del ilícito, porque no está asociada con la imputabilidad y con la culpa, sino con el riesgo. Enlazando el hecho ilícito con la culpa y con el dolo, y, por lo tanto, con la condición subjetiva del agente, Barassi acoge una noción restrictiva de ilicitud, la cual, en todo caso, es paralela a la “injusticia”, mas no coincidente con ésta. Para el autor citado, “injusto” es el daño “no justificado”, y no el daño “contra ius”. Corresponde al intérprete, pues, anteponer al estudio de la responsabilidad civil una suerte de vocabulario, con el cual trazar los confines de las nociones. Es por ello, igualmente, que hasta hoy se advierte la exigencia de explicar por qué el legislador ha usado la expresión “hecho”, en lugar de “acto”, caracterizándola con la “ilicitud”.
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N. STOLFI, Diritto civile, III. ZACHARIAE, op. cit., loc. cit.; SALEILLES, op. cit., loc. cit. FERRINI, op. cit., loc. cit. BARASSI, Istituzioni di diritto civile, Milán, 1944, p. 373.
4.
Los presupuestos o requisitos o elementos del acto ilícito.
Los juristas franceses prefieren hablar de las “condiciones de la responsabilidad”; los ingleses prefieren “elementos del tort”; los juristas italianos usan sin distinción expresiones como “presupuestos”, “requisitos”, “elementos” del hecho ilícito, o “presupuestos de la responsabilidad”. En todos estos casos hay implícita una concepción analítica del acto ilícito. En cuanto a la concepción del acto ilícito, ya en los años treinta se precisa que éste debe presentar “requisitos” (según De Ruggiero) o “presupuestos” (según Stolfi). Pero la doctrina no se pone de acuerdo sobre el número de tales elementos. Según Stolfi, los elementos son solamente tres: (i) violación de un derecho ajeno; (ii) responsabilidad subjetiva (culpa o dolo); (iii) daño. Según De Ruggiero, son cuatro: (i) violación del derecho; (ii) comportamiento positivo; (iii) daño; (iv) voluntariedad e imputabilidad. En el decenio 1930-1940 se debate también acerca de la necesidad o no de la culpa (que está comprendida en la determinación de la voluntad). ¿Qué ocurre en las hipótesis –excepcionales– de responsabilidad objetiva? Los defensores de la culpa consideran que dichas hipótesis son tan “excepcionales” que no alteran la concepción analítica del ilícito: De Ruggiero observa que el principio del riesgo es extraño a la tradición romanista, la cual se apoya en la imputabilidad del hecho17. Sin embargo, en oposición a aquellos que recurren, a fin de salvar la culpa, a la ficción de considerar ésta como base de toda fattispecie de responsabilidad, De Ruggiero distingue las fattispecie fundadas en la culpa; las fundadas en la culpa in eligendo e in vigilando, en las cuales la responsabilidad del sujeto no se puede superar mediante la prueba de la diligencia empleada (sin percatarse, por cierto, de que toda presunción constituye una ficción); las fattispecie de culpa presunta, de los padres y preceptores, que se puede superar con la prueba de la diligencia; y las fattispecie de responsabilidad objetiva por daños de cosas y animales, que derivan, no tanto del riesgo, ni del principio cuius commoda eius et incommoda, teorizado por Barassi y otros autores ya a fines del siglo XIX, sino “del hecho mismo de ser propietario de la cosa o animal, o del hecho de hacer uso de éste”18. 5.
El debate actual.
Algunas ideas descriptivas de la situación actual pueden enunciarse de manera sintética19.
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DE RUGGIERO, op. cit., pp. 498 y ss., así como en las pp. 65-66, con amplia bibliografía. FERRINI, op. cit., loc. cit. Al respecto, véanse: ALPA, Responsabilità civile e danno, cit., pp. 115 y ss.; FRANZONI, Fatti illeciti, cit., pp. 75 y ss.; ALPA, BESSONE y ZENO-ZENCOVICH, Dei fatti illeciti, cit., pp. 54 y ss.; VISINTINI, Trattato breve della responsabilità civile, cit., pp. 39 y ss.; CASTRONOVO, La nuova responsabilità civile, cit., pp. 13 y ss.; SALVI, La responsabilità civile, cit., pp. 4 y ss.; MONATERI, La responsabilità civile, cit., pp. 195 y ss.
(i) Por mucho tiempo, la noción y la concepción del ilícito civil se han desarrollado paralelamente a la noción y a la concepción del ilícito penal, pero es difícil establecer si se han producido infiltraciones entre ambas evoluciones. (ii)
Las expresiones “hechos” o “actos” ilícitos son fungibles.
(iii) Las reglas sobre los hechos ilícitos se aplican también a las fattispecie de responsabilidad objetiva contenidas en el Código Civil o en leyes especiales. (iv) No es posible descartar –porque sería antihistórico y hasta equívoco, ya que atribuiría al legislador una intención jamás manifestada– que en la noción de ilícito y, por lo tanto, en las reglas generales de apertura del título del Código sobre los hechos ilícitos, se puedan comprender fattispecie de responsabilidad objetiva. La razón no sólo es que éstas ya forman parte de nuestro ordenamiento, de modo que negarlas parecería fuera de lo común hoy en día, sino el hecho de que su exclusión del área del ilícito se determina por la extensión asignada a esta área y a la noción de ilicitud. (v) No se puede derivar la interconexión entre la ilicitud y la culpa del texto del Código, pues ella es fruto de superposiciones efectuas por el intérprete, y por demás discutibles. (vi) La concepción analítica del ilícito es un modo didáctico de describir los hechos productivos de la obligación resarcitoria. Y, en efecto: (i) Puede presentarse la responsabilidad por la sola lesión del derecho, y sin daño ulterior. (ii)
Puede presentarse un daño sin responsabilidad.
(iii) Puede haber responsabilidad sin comportamiento. (iv) Puede haber responsabilidad por pura causalidad. (v) Puede haber responsabilidad por pura casualidad (la denominada “responsabilidad estocástica”)NT. 6.
Relación entre el ilícito y el daño.
¿Son necesarios todos los elementos señalados por la teoría analítica del ilícito para configurar un hecho como tal? En otras palabras: ¿es posible que se presente (i) ilícito sin daño, y (ii) daño sin ilícito? La pregunta no es ociosa, porque la respuesta positiva o negativa a ella determinan consecuencias relevantes en el plano jurídico. (i) NT
Daño sin ilícito.
La 22ª. ed. del diccionario de la Real Academia Española (RAE) define “estocástico” como “perteneciente o relativo al azar”.
Desde hace más de un siglo, la doctrina se encuentra dividida en este punto; la respuesta a la interrogante puede ser doble, y positiva en ambos casos. Puede haber daño sin ilícito si se acoge la tesis que sostiene que el ilícito se distingue sólo por el dolo o culpa del agente: en tal circunstancia, dado que en nuestro ordenamiento se admiten (si bien en vía excepcional, siempre siguiendo nuestra teoría) hipótesis de responsabilidad sin culpa, se presentaría daño sin ilícito y, por lo tanto, obligación resarcitoria en todas aquellas hipótesis en las cuales un daño es imputado causalmente a un sujeto, que tiene la obligación de resarcirlo. Puede haber daño sin ilícito en el caso de “actos lícitos dañosos”, que constituyen una categoría “ambigua”20, en la cual se comprenden todos aquellos casos en que el ordenamiento permite a un sujeto ejercer un derecho propio, al cual se somete el tercero, pero en caso de que el ejercicio del derecho cree un daño al tercero, éste debe ser resarcido. La ambigüedad es doble: si se trata de ejercicio del derecho, las fattispecie no se distinguen de todas las demás en las que se debe realizar una evaluación comparativa de los intereses en juego; por otro lado, existe de todas maneras un daño que debe ser resarcido, en tanto injusto, y que en caso contrario no sería resarcido. Por otro lado, no se pueden incluir en esta categoría los casos en los cuales el ordenamiento prevé, no un resarcimiento, sino una compensación [indennizzo] o indemnización [indennità]NT, atendiendo a que la sanción o la satisfacción son la consecuencia del daño, pero no penetran en la estructura del acto. En todo caso, lo realmente excepcional es la previsión de una indemnización en lugar de un resarcimiento21. Pero estos casos, justamente por ser excepcionales, no pueden reducirse a una figura general, ni pueden considerarse como numerus apertus; son más bien un número cerrado, taxativo, de excepción. (ii)
Ilícito sin daño.
No puede haber hecho ilícito, jurídicamente relevante, sin daño (injusto). El daño (injusto) es lo que legitima a la víctima a la acción resarcitoria. Es necesario, sin embargo, arribar a un entendimiento en torno de la noción de daño. En la acepción del artículo 2043 del Código Civil italiano, el daño es el “daño injusto”, o sea, la lesión de un interés protegido. La simple lesión comporta resarcimiento. La razón de ello es que la injusticia guarda relación con el daño, y no con el hecho o la conducta. Para el ilícito civil no es necesario distinguir entre evento y consecuencias: el daño civil comprende la lesión del interés y las consecuencias, es decir, los efectos de la lesión que son relevantes para la cuantificación y el resarcimiento. No importa, por lo tanto, precisar si en el citado artículo se emplean, con la reiteración del término daño, dos diversas acepciones de este término (daño como lesión y daño como efecto de la lesión), porque en el
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FRANZONI, op. cit., p. 114. Sobre esta importante distinción entre “resarcimiento” e “indemnización” permítaseme remitir a mi estudio “Incapacidad de discernimiento e indemnización”, en Revista jurídica del Perú, año LV, núm. 63, 2005, pp. 109 y ss., especialmente, pp. 136 y ss. FRANZONI, op. cit., p. 117.
uso, en el campo de la práctica, cuando se piensa en el daño se hace referencia a las consecuencias de la lesión, y cuando se piensa en el daño injusto se hace referencia a la lesión. La doctrina siempre ha estado dividida en lo tocante a este tema, y es difícil sintetizar las distintas teorías elaboradas al respecto. Por “daño” se ha entendido: (i) la lesión del derecho o de un interés; tesis que coincide con una tendencia del derecho penal propugnada por Francesco Carnelutti, y desarrollada para el derecho civil por Adriano De Cupis y Renato Scognamiglio; (ii) el id quod interest, es decir, el interés subjetivo del acreedor (en cuanto víctima), según la tradición que se remonta al Medioevo; (iii) la lesión de un bien sustancialmente protegido (como la integridad física, la vida, la libertad, el patrimonio, etc.), según la tesis de Paul Oertmann, corregida por Karl Larenz 22. 7.
Responsabilidad civil y responsabilidad penal.
El término “responsabilidad” es empleado con múltiples usos, y por lo general con adjetivos que especifican su contenido. Se habla de responsabilidad “moral” cuando se hace referencia, en términos subjetivos a una persona que ha dado lugar a, y a la que se atribuyen (o se deberían atribuir) las consecuencias de un comportamiento moralmente valuable. Se habla –en el derecho público– de responsabilidad “administrativa” y de responsabilidad “contable”, para aludir a la responsabilidad de los funcionarios públicos, en orden a la violación de normas y principios del derecho público y de la contabilidadNT del Estado. Se habla, sobre todo, de responsabilidad “civil”, y ésta se contrapone a la responsabilidad “penal”. A pesar de su asonancia, son dos nociones distintas. La responsabilidad civil surge –como ya se ha anotado– de un acto ilícito civil; la responsabilidad penal surge de un delito, es decir, de un hecho considerado reprobable u objeto de sanción según la ley penal. El bien protegido por la norma civil no coincide necesariamente con el bien protegido por la norma penal. Existen bienes que reciben ambas protecciones, y hay bienes que reciben una u otra de ellas. En otras palabras, los dos sistemas de responsabilidad, civil y penal, no pueden ser representados gráficamente como dos círculos concéntricos, sino como dos círculos que se intersecan. También hay que tener en cuenta que el sistema de la responsabilidad penal se basa en el principio de la tipicidad del ilícito (artículo 25, 2º. párrafo, de la
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Sobre la noción de daño, véase infra, cap. IV. En el Perú y en otros países latinoamericanos empleamos la expresión “contraloría” (el servicio encargado de examinar el arreglo a la ley y la corrección de los gastos públicos). Traduzco, empero, tal cual figura en el original, nítidamente comprensible: contabilità, para no tener que forzar una expresión como “responsabilidad contralorística”.
Constitución): nullum crimen sine legeNT1; el sistema de la responsabilidad civil, por el contrario, se basa en el principio de la atipicidad del ilícito. Mientras que la responsabilidad penal se funda en la culpa (nulla poena sine culpa), la responsabilidad civil puede prescindir de la culpa. Desde luego que no faltan hipótesis de responsabilidad penal “objetiva”, pero se trata de excepciones. La sanción penal puede afectar a la persona hasta el punto de restringir su libertad; la sanción civil se resuelve en el resarcimiento por equivalente o en el resarcimiento en forma específica (cuando éste es requerido, es posible y no es excesivamente oneroso). La sanción penal no puede ser aplicada a las personas jurídicas (societas delinquere non potest), sino siempre a personas físicas (y si se da el caso, a los sujetos responsables de las entidades y empresas); en cambio, dicha limitación no es válida para la responsabilidad civil. Existen afinidades entre la responsabilidad civil y la responsabilidad penal, y existen puntos de contacto entre ambas. En cuanto a las afinidades es de destacar, in primis, la común concepción analítica del ilícito, aun cuando –como ya se ha señalado– no exista identidad entre ilícito civil e ilícito penal23. Sobre la base de la concepción formal del delito, el ilícito penal se descompone en elementos que ofrecen una visión atomística de éste, la cual se contrapone a la visión unitaria24.
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Lo mismo puede afirmarse de la Constitución peruana vigente (de 1993), en cuyo artículo 2, núm. 24, letra d) se establece que “nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”. En contra: DEVOTO, “La concezione analitica dell’illecito”, en Riv. dir. civ., 1965, I, p. 498. Para un panorama sobre este punto, véase VON BAR, op. cit., §§ 618 y sgtes. La concepción analítica prevalece hasta hoy en Italia, y se deriva de la doctrina alemana. Para una descripción de la evolución conceptual en la vasta bibliografía existente, véanse especialmente: MANTOVANI, Diritto penale, 3ª. ed., Padua, 1992, pp. 135 y ss., así como el amplio análisis de BRICOLA, voz “Teoria generale del reato”, en Nss. Dig. it., vol. XIX, 1973, pp. 7 y ss. Según la concepción clásica, el delito se compone de tres elementos: la conformidad con el hecho tipificado, la antijuridicidad y la culpabilidad. Algún autor descompone el primer elemento en dos elementos ulteriores: el hecho y la tipicidad, pero este último factor está de más, porque la tipicidad es un elemento estructural del delito. Otros autores añaden la punibilidad, pero este elemento es extraño a la estructura del delito. La doctrina italiana sigue, predominantemente, el magisterio de Francesco Carrara, y reduce los elementos del delito a sólo dos: el elemento objetivo, es decir, el hecho material, y el elemento subjetivo, es decir, el dolo o la culpa, atendiendo a que la antijuridicidad es “una calificación que tiñe al acto por entero, en todos sus elementos objetivos y subjetivos” (MANTOVANI, op. cit., p. 139). La culpabilidad no es un elemento estructural del delito, en la medida en que no es posible detectarla en las hipótesis de responsabilidad objetiva, y en los casos de los sujetos inimputables. Al introducirse en la Constitución italiana algunos principios fundamentales que rigen el derecho penal, cambia la concepción de la antijuridicidad (sea formal, sea sustancial), de forma tal que el delito queda configurado, hoy en día, como una violación de los valores constitucionalmente protegidos (BRICOLA, op. cit., p. 69).
Los puntos de contacto tienen que ver, principalmente, con la explicación del nexo causal25 y de la imputabilidad, es decir, de la capacidad de entender “y” de querer (respecto de la incapacidad, en el artículo 2046 del Código Civil se usa la conjunción “o”)26, y con los bienes o intereses protegidos, cuyo catálogo –que es tipificado para el delito y atípico para el ilícito civil– debe ser confrontado con los valores constitucionales27. Una investigación más detallada y amplia descubriría, desde luego, otros puntos de contacto y de divergencia; sin embargo, ello excede de las ambiciones de nuestro tratado28. 8.
Responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual.
Desde el punto de vista formal es muy fácil efectuar la distinción entre responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual, porque la primera nace del incumplimiento de una obligación (artículo 1218 del Código Civil), mientras que la segunda nace de la comisión de un acto ilícito. La doctrina tradicional agota así la descripción de sus diferencias fundamentales. Más analíticamente, y desde una perspectiva mucho más compleja y rica, dictada por una conciencia histórica, y con curiosidad comparatística, la distinción ha dado la impresión de ser tan arbitraria cuanto inexacta. Arbitraria, porque según recientes tesis es posible que una responsabilidad de naturaleza contractual surja de relaciones “pre” contractuales; inexacta, porque la distinción ha devenido tenue, de modo que incide, más que todo, en la prescripción de la acción. Se ha observado, en otras palabras, que hoy la obligación contractual tiende a ser considerada como una estructura compleja; por lo tanto, ella comprende también deberes accesorios; al mismo tiempo, la responsabilidad civil tiende a abarcar fenómenos contractuales, inclusive, como en el caso de la responsabilidad civil por actividades negociales (la doble venta inmobiliaria, por ejemplo). La distinción tradicional, entonces, debe volver a ser examinada29. En algunos ordenamientos se detectan, por otro lado, aspectos bastante originales. En Francia, por ejemplo, se tiende a la negación de la acumulación de
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Sobre este punto, véase: MAIWALD, Causalità e diritto penale, trad. italiana de F. Brunetta d’Usseaux, Milán, 1999, así como las tendencias jurisprudenciales en materia civil y penal. Al respecto, véase MANTOVANI, op. cit., p. 644 y ss., en lo que atañe a la responsabilidad penal; así mismo: VISINTINI, op. cit., pp. 471 y ss. En relación con la “injusticia” del daño, véanse MANTOVANI, op. cit., pp. 212 y ss., para el derecho penal, y P. TRIMARCHI, voz “Illecito (dir. civ.)”, en Enc. dir., vol. XX, Milán, 1970, pp. 90 y ss., para el derecho civil. Véase, para ello, GIANNITI, Responsabilità civile e penale a confronto, Padua, 1998. SALVI, La responsabilità, materiales de enseñanza, Perugia, 1988, p. 15.
las dos responsabilidades; en el common law, la distinción entre contract y tort es muy débil, si no es que vaga, en muchos casos30. En la descripción de la institución que nos ocupa tendremos oportunidad de analizar el problema en sus aspectos específicos; distinguiremos entre las distintas fattispecie, pero sin ninguna pretensión de trazar una línea clara de demarcación entre los dos tipos de responsabilidad. Para el jurista que quiera profundizar en el tema es de gran ayuda, ante todo, la referencia a las experiencias jurídicas europeas. La distinción entre responsabilidad contractual y extracontractual ha sido siempre débil en el common law, donde jamás ha tenido arraigo, por razones históricas, la distinción entre efectos del tort y efectos del contract, y, por lo tanto, entre daño contractual por incumplimiento y daño aquiliano. En Francia, la distinción atraviesa una auténtica crisis, a tal punto que en los manuales más acreditados se pone en guardia al lector, para que éste no se ilusione con una clasificación tan precisa cuanto poco utilizable en la práctica. En realidad, hace más de un siglo que la doctrina francesa discute sobre la dualidad o unidad de las nociones de responsabilidad, y muchos autores han tomado partido por la tesis ecléctica, la cual expresaría –según se dice– el estado del derecho positivo. No existiría, pues, una diferencia por “naturaleza” entre las dos obligaciones, sino solamente una diferencia de régimen. En la crítica actual a la distinción se sigue el método comparativo entre los dos regímenes, y se trata de atenuar sus diferencias. Estas diferencias no conciden exactamente con las descritas, por tradición, en el derecho italiano. Por lo tanto, ellas son de extremo interés, porque permiten, no sólo apreciar con mayor precisión los exactos confines de la responsabilidad civil en Italia, sino también apreciar con una óptica distinta la misma problemática que hoy se agita entre nosotros. Las diferencias aludidas tienen que ver con los siguientes puntos: a) El hecho por el cual se debe responder: el comportamiento del que no cumple o del autor del ilícito son distintos. b) La irrelevancia del “hecho de las cosas” (de acuerdo con la expresión animística típica del Code civil) en el sector de la responsabilidad contractual, aun cuando recientemente ha aparecido una innovadora posición de cariz opuesto, para afirmar la responsabilidad del fabricante o del vendedor de productos defectuosos. c) El hecho de las personas por las cuales se responde: en el sector contractual impera una interpretación extensiva sobre este punto; en el campo extracontractual, en cambio, la interpretación es restrictiva. d) En lo que atañe a los efectos, en materia contractual se responde solamente por el daño previsible (artículo 1150 del Code civil)NT.
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Al respecto, véase: MONATERI, Cumulo di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, Padua, 1989, pp. 183 y ss.
e) Se considera válido el pacto de limitación o de exclusión de la responsabilidad contractual; sería nulo, en cambio, un pacto equivalente en materia de responsabilidad extracontractual. f) Los intereses moratorios tienen naturaleza “legal” en el primer caso; en el segundo, se liquidan de manera equitativa. También son de tomar en cuenta, sin embargo, aquellos casos en los cuales hay responsabilidad extracontractual por acaecimientos que tienen origen en un contrato, como la inducción al incumplimiento, la ruptura de los tratos previos a un contrato (“tratativas”), la celebración de un contrato nulo, la celebración de un contrato con daño para un tercero, etc. El debate realizado en todos estos años, acerca de la distinción entre responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual, o bien entre daño contractual y daño extracontractual, se escenifica, igualmente, en otros aspectos. En Francia, por ejemplo, no se admite la acumulación de ambas responsabilidades. Las diferencias resultan más marcadas, entonces, porque el damnificado debe realizar, desde el principio, una elección31. Al tratar este tema, André Tunc parte de las incertidumbres manifestadas en la doctrina inglesa y estadounidense. Él recuerda que ya a inicios del siglo XX, Marcel Planiol había enunciado pioneramente lo absurdo y lo inútil de la distinción. Luego documenta el tormentoso análisis de los autores franceses, que dedican mucho espacio a este problema en sus manuales. Tunc se da cuenta de que a menudo es difícil clasificar una fattispecie como contractual o extracontractual. A la fecha, los ejemplos son numerosos: los errores de los médicos, los daños por productos defectuosos, el daño padecido por los parientes en caso de muerte del obligado a pagar alimentos; y por nuestra parte añadiríamos el daño sufrido por quien confía en una carta de patrocinio, en un gentlemen’s agreement, en una carta de intención, etc. Pero los casos dudosos, las zonas grises, no autorizan, por sí solos, a tomar partido por la solución más drástica (y simple), es decir, por la equiparación o, peor aun, por la identificación entre los dos tipos de responsabilidad civil. En nuestro ordenamiento hay distinciones que todavía se mantienen entre los dos sectores, sea por razones de fondo, es decir, por los fines que ellos cumplen, sea por sus criterios ordenantes respecto de la determinación de la imputabilidad del caso fortuito, de las limitaciones y de la exoneración negocial de la responsabilidad, etc. Sin embargo, Tunc es de la idea de que se puede arribar, si bien con alguna reserva, a la unificación de ambos regímenes32. Con todo, no se puede ignorar que en algunos convenios internacionales – probablemente por razones de simplificación conceptual y práctica– la distinción ha sido suprimida.
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Otro tanto ocurre en el Código Civil peruano: “Si la inejecución o el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación, obedecieran a culpa leve, el resarcimiento se limita al daño que podía preverse al tiempo en que ella fue contraída” (artículo 1321, 3er. párrafo) H. MAZEAUD, “Responsabilité délictuelle et responsabilité contractuelle”, en Rev. trim. dr. civ., 1929, p. 550. TUNC, La responsabilité civile, París, 1981, pp. 43 y ss.
El Convenio de Varsovia de 1929 y el Convenio de Bruselas de 1961, sobre el transporte de pasajeros, unifican las acciones de responsabilidad; y la Directiva comunitaria en materia de productos defectuosos hace prevalecer a la tendencia favorable a la responsabilidad extracontractual. En Francia, sin embargo, se ha tratado de acercar los dos sistemas; y hay una nutrida legislación de los Estados que formaron parte de la Unión Soviética, y ahora de los Estados africanos, que se ha mostrado propensa a la unificación33.
La superación de la distinción debe considerar los puntos que acabamos de destacar. No es posible asumir de modo acrítico la orientación emergente en otras experiencias, especialmente en el common law inglés o estadounidense, sin antes reflexionar en torno de los orígenes estructurales de los diversos ordenamientos. En el common law es menos difícil superar los confines entre contract law y tort, sea porque la responsabilidad civil por incumplimiento nace, históricamente, de la configuración jurídica del tort, sea porque en ausencia de un dato normativo textual de referencia la construcción jurisprudencial de figuras anfíbolas, que en el imaginario actual de los common lawyers se llaman contorts (mediante la unión de los dos términos indicados), resulta más fácil34. Sobre la situación italiana, se pueden identificar algunos problemas básicos. Hay, en principio, quien propone la superación de la distinción partiendo de un concepto unitario de culpa contractual y de culpa extracontractual. Para ello, el punto de referencia textual se toma del artículo 1176 del Código Civil, y se deja a un lado la historia de la cultura italiana de fines del siglo XIX, época en que la distinción era clara35. Hoy las diferencias más relevantes, basadas en el texto normativo, se refieren al régimen de la prueba y a la noción de “caso fortuito”36, así como al régimen de la prescripción. Por otro lado, también la cuatripartición de las fuentes de las obligaciones, ex artículo 1173 del Código Civil (ley, contrato, otros actos o hechos), es un argumento a favor de la distinción entre la responsabilidad que nace de la violación de un deber contractual y la responsabilidad que nace de acto ilícito. La circunstancia de que en la práctica se presenten casos-límite o catalogables en una u otra área no impide seguir considerándolas distintas. Estas hipótesis, que serán tratadas más adelante, están vinculadas con la responsabilidad por prospectos informativos destinados a inversionistasNT, la responsabilidad del 33 34
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Ibid., p. 46. Al respecto, véanse: FLEMING, “Tort in a Contractual Matrix”, en Canter. L. Rev., vol. 5, 1993, pp. 269 y ss.; MARKESINIS, “An Expanding Tort Law - The Price of a Rigid Contract Law”, ahora en ID., Foreign Law and Comparative Methodology: A Subject and a Thesis, Oxford, 1997, pp. 254 y ss.; VON BAR, op. cit., §§ 31, 32. Véase lo señalado, sobre el punto, por VISINTINI, op. cit., págs. 193 y ss. VISINTINI, op. cit., pp. 196 y ss. En el original se emplea la expresión “prospetti informativi”. En el Texto Único de la Ley de Mercado de Valores, elaborado sobre la base de imitaciones de bibliografía y normativa españolas (y, por consiguiente, de las versiones en castellano de las directivas comunitarias
prestador de servicios, de los bancos, etc., todas ellas ubicadas, como alguien ha escrito, en “tierra de nadie”37. Si se parte, no ya de la dicotomía textual entre los artículos 1218 y 2043 del Código Civil, sino de la concepción de la “injusticia” del daño, con la cual se supera la lesión de un derecho subjetivo absoluto, para extenderla a la lesión de otros intereses que no tienen la dignidad de “derechos subjetivos absolutos”, la respuesta a la cuestión se hace aun más convincente, porque aquellas fattispecie anfíbolas se incluyen en el área de la responsabilidad extracontractual, tal cual ocurre, por ejemplo, en el caso de la responsabilidad derivada de la circulación de información inexacta38. La diatriba que ha surgido no es nueva, porque un problema análogo se presenta en la clasificación de la responsabilidad precontractual. Al respecto, los defensores de su naturaleza extracontractual (que son los más, y tienen en su favor una jurisprudencia prácticamente unánime) debaten hasta hoy contra aquellos que, bajo la influencia de la doctrina alemana, postulan su naturaleza contractual. Aquí, como se ha señalado, no estamos ante una “mera alternativa”39. Hay que recordar que la responsabilidad extracontractual no sólo reposa en la culpa, y que la responsabilidad contractual conoce también casos de responsabilidad sin culpa. Tampoco se trata de una identidad40. Sin perjuicio, por lo tanto, de los criterios distintivos –carga de la prueba, constitución en mora, daño resarcible, prescripción de la acción, imputabilidad del hecho dañoso, ley aplicable, solidaridad, repartición de la jurisdicción, repartición de las competencias41– se deberá verificar qué tipos de remedios son permitidos, y si tales remedios pueden ser objeto de acumulación. 9.
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Responsabilidad civil y garantía. europeas en materia, a partir de la Directiva del Consejo Europeo del 17 de marzo de 1980), ya se reconoce la expresión “prospecto informativo” (artículo 56). Como se aprecia, se trata de uno de los muchos casos en que nuestra legislación, a fuerza de cuestionables imitaciones, “estipula” un significado, porque tal expresión (“prospecto”), sin el añadido de que se trata de un “prospecto destinado a los inversionistas”, no expresa absolutamente nada. El autor trata extensivamente esta nueva figura de responsabilidad (responsabilità da prospetto, en la terminología italiana) más adelante. Véase infra, cap. VII, 11. BUSNELLI, “Itinerari europei nella «terra di nessuno» tra contratto e fatto illecito: la responsabilità da informazioni inesatte”, ahora en BUSNELLI y PATTI, Danno e responsabilità civile, cit., pp. 215 y ss. Sobre este punto, véanse: BUSNELLI, op. ult. cit., pp. 236 y ss.; y ALPA, Il problema della atipicità dell’illecito, cit., cap. IV. Persuasivos, al respecto, son los argumentos expuestos por CASTRONOVO, op. cit., pp. 182 y ss. Como propone, en cambio, GIARDINA, Responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, Milán, 1993. MONATERI, La responsabilità civile, cit., pp. 673 y ss.
En los estudios tradicionales se delimitan también los confines conceptuales de la responsabilidad civil en relación con la noción de “garantía”. El problema surge para la hipótesis de responsabilidad “objetiva”, para la llamada responsabilidad “absoluta” o “causal” (inexistente, entre nosotros), para la responsabilidad “indirecta” (noción a ser rechazada, en tanto errónea, pues, como ha destacado Stefano Rodotà, la responsabilidad siempre es directa). ¿Pero se trata de un problema real o de un problema falso? Nosotros opinamos lo segundo. Las razones de nuestra posición son diversas. Creemos, ante todo, que la expresión “garantía”, que evoca “todo medio que acrecienta la seguridad en torno del uso y disfrute de un derecho o del cumplimiento de una obligación”, hoy es considerada demasiado genérica y omnímoda. Por lo tanto, ella sería escasamente funcional para efectos de su utilización concreta. Si se admite esta definición lata, en efecto, todas las veces que el Código prevé formas de responsabilidad solidaria o hipótesis de responsabilidad por hecho ajeno (es decir, cuando sujetos distintos del dañador material resultan llamados a asumir la obligación resarcitoria frente a la víctima) se podría sostener, banalmente, que la seguridad de la víctima-acreedor se acrecienta con la probabilidad de ejercer, con éxito, la acción de responsabilidad frente a los terceros responsables in solidum o por hecho ajeno. Del mismo modo, existe coincidencia entre los dos términos (en apariencia, por lo menos) cuando se define la garantía como “asunción de un riesgo”42. También en el caso de la responsabilidad objetiva (o por riesgo) se presenta una asunción de riesgos; pero en el caso de acto o actividad meramente “biológicos” – de los que ya hemos hablado– existe una asunción de riesgo. Tampoco se puede sostener que la diferencia consista en el hecho de que entre los sujetos no existe ninguna relación, sino un mero “contacto social”, en el caso de la responsabilidad, mientras que existiría una previa relación de naturaleza contractual, u obligatoria por lo menos, en el caso de la garantía. La razón es que la acción de resarcimiento está dirigida, precisamente, a obtener el cumplimiento, en vía judicial, de la obligación resarcitoria. En todo caso, cuando se habla de responsabilidad “patrimonial” se hace referencia, ni más ni menos, a la garantía que el patrimonio del deudor brinda a los acreedores (entre los cuales se puede comprender, desde luego, al damnificado). La doctrina más reciente, al examinar las distintas fattispecie, ha logrado una mayor precisión terminológica. Así, subrayándose que en nuestros días el uso más frecuente del término “responsabilidad” está vinculado con la obligación resarcitoria de un daño, se concluye que el contenido de la garantía (y de la garantía de uso y disfrute, en particular) no puede estar circunscrito al daño43, sino
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Véase la voz “Garanzia”, en el Nuovo Dig. it., vol. VI, Turín, 1938, p. 192. Véanse, sin embargo, los artículo 1479, 1481, 1483, 1484, 1494, 1578, 1668, 1er. parrafo, 1669 del Código Civil.
que comprende otras sanciones o remedios, como la resolución del contrato, la reducción del precio, y demás44. Tampoco puede existir una identidad en los casos de violación de una promesa obligatoria, porque, por un lado, se daría lugar a una responsabilidad de tipo contractual, y por otro, no se rendiría cuenta de la función global de la garantía, que no sólo es resarcitoria. No se puede, en fin, establecer una identidad entre la responsabilidad civil y la responsabilidad patrimonial, porque la primera constituye un prius lógico y jurídico de la segunda. Además, no puede haber una identificación con la garantía patrimonial genérica, porque ésta hace efectiva la satisfacción del acreedor. Por lo tanto, la función que ésta cumple es distinta de la función de la responsabilidad civil45. Si se considera, para concluir, la definición de “garantía” en sentido técnico, propuesta por la doctrina más reciente46, como remedio que da al acreedor la seguridad de obtener el resultado comprometido en la obligación, en el cual tiene interés dicho acreedor, o por lo menos la de obtener su equivalente económico, incluso cuando se frustre la prestación del deudor, y aun a pesar de la oposición o inercia de éste (ya sea actuando contra terceros o gracias a la actividad de un tercero), advertimos que la responsabilidad civil es, también en dicho caso, un prius lógico y jurídico de la garantía.
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MONTEL, voz “Garanzia”, en Nss. Dig. it., vol. VII, Turín, 1965, p. 742. MASTROPAOLO, I contratti autonomi di garanzia, Turín, 1989, p. 55. Ibid., p. 68.
II. LOS VALORES CONTENIDO: 1. Los orígenes intelectuales.- 2. La relatividad de los valores.- 3. La identificación de los valores.- 4. Los postulados filosóficos a prueba.- 5. Los valores en el debate de la doctrina estadounidense.- 6. Cuestiones actuales.
1.
Los orígenes intelectuales.
Puede llamar la atención que en una investigación sobre la responsabilidad civil se hable de “filosofía”. Sin embargo, si se consulta la bibliografía en materia, especialmente, la de lengua inglesa, se aprecia que es frecuente el empleo de dicho término. Es necesario que nos entendamos en este punto. También entre nosotros se realizan o se proponen operaciones que, sin adscribirse a lo filosófico, se insertarían de todos modos en este último ámbito, según lo que sostienen los autores que sí tratan al respecto. Bajo la indicada dicción se comprende el estudio: (i) de las funciones de la responsabilidad civil; (ii) de los valores cifrados en las reglas de responsabilidad civil; (iii) de las líneas fundamentales de la evolución de la institución; (iv) de las propuestas para hacer más racional, óptimo o justo el sistema del resarcimiento del daño. Así entendida, la investigación “filosófica” de la responsabilidad constituye un ámbito común de aplicación de todo estudioso del tema. Pero la dimensión filosófica va más allá de tales confines, y se propone verificar en el pensamiento de los filósofos de profesión, y en el de los juristas de profesión (influenciados por los primeros o por las creencias difundidas en las distintas épocas en las cuales los juristas se han aprestado a delimitar la responsabilidad civil), cómo es que las
ideas se han manifestado, enraizado e incorporado al armamento conceptual que asiste a esta institución. Se trata, en otras palabras, de un debate sobre los orígenes intelectuales de las reglas de responsabilidad civil. ¿Estamos ante una superposición de categorías modernas a una realidad antigua, que obedece a diversas lógicas, eminentemente prácticas? Sí y no. La respuesta es afirmativa si se busca imputar a concepciones filosóficas los orígenes de la lex Aquilia o de los pasajes del Digesto; es negativa si se pretende enlazar la filosofía cristiana con las reglas que han penetrado en el derecho canónico. La respuesta es positiva si se quiere hallar un referente filosófico para la regulación de la responsabilidad de los patrones y comitentes, de los propietarios de cosas o de animales; es negativa si se busca entender el papel del criterio de la culpa (que es uno de los fundamentos declarados, ocultos o artísticamente exhibidos). La respuesta es positiva si el terreno de análisis está representado por las reglas técnicas; es negativa si dicho terreno es la responsabilidad civil como técnica de administración de la justicia. Estamos ante una tarea ardua, que sólo en tiempos recientes se ha intentado cumplir, pero que es fácil de comprender, porque hasta la segunda mitad del siglo XIX, los confines entre el derecho, la retórica, la moral, la filosofía, la teología, eran bastante tenues, y ello facilitaba la circulación de las ideas, que luego iba a volverse lenta con las vallas impuestas por la división de las ramas científicas. Si se exceptúan las obras de Gioele Solari, dedicadas al individualismo y al socialismo en el derecho privado, y los escritos de los exponentes del socialismo jurídico y de la sociología de fines del siglo XIX, los estudios filosóficos de las reglas de responsabilidad civil son más frecuentes en la bibliografía alemana, austriaca y francesa (siempre en el indicado período histórico). En la bibliografía inglesa y estadounidense, en cambio, el movimiento es más reciente, a diferencia de lo que ocurre en la bibliografía italiana. El discurso cobra un tono distinto si la responsabilidad es considerada como técnica sancionatoria o bien como instrumento de realización de la justicia. Nosotros nos referiremos a la bibliografía en lengua inglesa, no sólo porque es la que muestra mayor sensibilidad, hoy en día, frente a estos aspectos, sino también porque la reconstrucción de las líneas internas de las contribuciones italianas sería como una repéchage, o como una operación chovinista, antes que una representación fiel a la realidad de las cosas. A menudo, aquella bibliografía reciente en lengua inglesa prefiere hablar, más que de “valores”, de “filosofía” o de “presupuestos” o de “fundamentos” de la responsabilidad civil. La exigencia de identificar una red de valores, de fundamentos o de bases –mejor aún si expresados en forma de “principio” o de “orientación”–, se explica desde el punto de vista epistemológico, porque se pretende poner en evidencia los fines a los que tiende la ciencia jurídica y el ordenamiento jurídico, y los cimientos sobre cuya base se organiza el sector; y desde el punto de vista pragmático, porque se pretende apuntar una convergencia de puntos neurálgicos del sector por parte de legisladores, juristas, científicos del derecho. Más discutible es el uso de las expresiones “filosofía”, “filosófico” y
similares, aunque en la actualidad es harto difundido. Se podría hablar, en efecto, de una “filosofía de la responsabilidad civil” sólo en caso de que se quisiera hallar en el pensamiento de los filósofos antiguos y modernos indicaciones, directrices, tendencias, así como precisiones conceptuales que son utilizadas por los juristas para proyectar, normar, comentar las disposiciones o las sentencias del sector. Es un intento que se ha realizado hace poco –de manera excelsa, por cierto–, en el marco de un trabajo que ha reunido contribuciones dirigidas, no tanto a ilustrar el pensamiento de los filósofos, sino a aclarar las tendencias actuales de la doctrina en materia de responsabilidad civil. En tal contexto, la expresión “fundamento filosófico”, asume, entonces, una acepción más amplia y débil, pues alude más bien a fundamentos teóricos (y a concepciones abstractas, eventualmente), a presupuestos ideológicos, a policies y a directrices políticas a las cuales se puede plegar o uniformar el sector. En tal sentido, y más allá de las directrices que pueden identificarse ya en el pensamiento de los iusnaturalistas, podemos sostener que en toda época se ha reflexionado sobre los fundamentos, sobre las funciones y, por consiguiente, sobre los valores de la responsabilidad civil. Pero por ello, justamente, parece ser más útil referirse a este modo de afrontar la materia, bajo la forma de “valores”. Se trata, en efecto, y según el caso, de “intereses”, de “principios”, de “tendencias” que varían en el tiempo y en el espacio; que son relativos, por lo tanto, y que no pueden confinarse dentro de un numerus clausus. 2.
La relatividad de los valores.
También respecto de los valores es posible referir lo que se ha observado en relación con los principios generales: puesto que los valores se presentan, al mismo tiempo, como elementos fundantes y ordenantes del “sistema” jurídico, se puede hablar de valores “de la” responsabilidad civil y “en la” responsabilidad civil. Los primeros son los valores que sirven de inspiración al régimen, y a los cuales éste debería uniformarse; los segundos son los valores que esta regulación pretende proteger. Puesto que unos y otros terminan superponiéndose es posible utilizar, para ellos, una expresión omnímoda y única. El cuadro de los valores cambia según las competencias, las curiosidades, la cultura, el ambiente y, como es obvio, las ideologías del intérprete. Vale la pena describir, aunque sea en resumen, este cuadro, desde dos distintas perspectivas: la perspectiva diacrónica y la perspectiva sincrónica. En sentido diacrónico, los valores de la época anterior a la Revolución industrial se refieren, principalmente, a la persona y a la propiedad. Aun a riesgo de una aproximación excesiva, podemos afirmar que dichos valores son uniformes en todas las experiencias occidentales. En la época industrial, por el contrario, el valor de la persona y el valor de la propiedad ceden su lugar –en las experiencias más evolucionadas e influenciadas por las exigencias capitalistas– a la libertad de organización de la empresa y a la libertad de desarrollo de la actividad económica. Sintomáticas de tal situación son las experiencias inglesa y estadounidense, ya en la primera mitad del siglo XIX. No ocurre lo mismo con la experiencia italiana ni
con la experiencia francesa; la alemana se encuentra a la mitad del camino, y las primeras leyes especiales sobre el ejercicio de particulares actividades económicas dañosas se introducen a la mitad de aquel siglo, mientras que en Francia e Italia ello acontece sólo a fines de siglo. En sentido sincrónico, es interesante notar que el cuadro de los valores que emerge de las experiencias de lengua inglesa no coincide, exactamente, con el cuadro de los valores emergentes de las experiencias de Europa continental, y de la italiana, en particular. Para ser más exactos, en las primeras se insiste en los requisitos morales que deben tener las reglas de la responsabilidad civil, en tanto y en cuanto entendidas como técnicas de sanción de comportamientos que, en nuestra cultura jurídica, se circunscriben sólo a algunas tendencias marginales. Así mismo, se lleva a extremas consecuencias el ideal de eficiencia al que deben someterse las reglas de responsabilidad, en tanto y en cuanto entendidas como técnicas de administración del daño. Se muestra cierta aversión a la imputación objetiva de responsabilidad, mientras que, entre nosotros, este modo de afrontar el tema se considera superado, cuando no anticuado o nostálgico de un pasado digno de ser olvidado. Se destaca el individualismo de las decisiones, dejándose en el olvido la dimensión social y solidarista que es connatural a toda congregación social en la cual se produzcan y difundan daños. Como se aprecia, si es cierto que –por el lado práctico– la mayor parte de los problemas, de las técnicas, de los valores son correspondientes en los diversos ordenamientos, especialmente en el sector de la responsabilidad civil y del daño, también es cierto que las concepciones de la responsabilidad civil son variadas, y a menudo inconciliables. No está dicho que tal variedad sea determinada sólo por el idioma, la cultura o la pertenencia a un ordenamiento. En el plano ideal se pueden identificar, es más, enlaces y conexiones entre concepciones y tendencias que superan las barreras representadas por el idioma, la cultura o por el ordenamiento, y se reencuentran en áreas comunes y en modos de pensar que son uniformes. Las aclaraciones que se formulan y que, a veces, se contraponen, son alimentadas por los bandos de juristas de cada nación. 3.
La identificación de los valores. En Italia se ha determinado, más de tres décadas atrás, que los valores que ahora señalamos corresponden a las normas constitucionales de igualdad y solidaridad (artículo 3, 1er. y 2º. párrafos), a las normas que protegen a la persona (artículo 32) y que limitan las actividades económicas privadas en función de la dignidad, de la seguridad y de la salud humana (artículo 41, 2º. párrafo). A dichos valores, que conciernen a las relaciones ciudadano-Estado y a las relaciones entre particulares (aunque el discurso puede girar en torno de los intereses de la víctima, contrapuestos a los intereses del damnificado), se suele unir una valor que atañe a la dinámica interna a las actividades potencialmente dañosas: la eficiencia, que tiene que ver tanto con la óptima organización de la producción de los recursos, cuanto con la óptima distribución de los riesgos.
Ecos de este debate se perciben en otras experiencias, sobre todo en el common law inglés, donde se analizan los factores de desarrollo del sector, expresados por tendencias de política del derecho (los llamados policy factors)47, que algún autor denomina “estándares de valoración”48. Estos policy factors son ocultados bajo las técnicas y los conceptos de duty, unlawfulness, fault, forseeability, remoteness, etc. Pero mientras que el estudio de estos componentes (que hoy ligaríamos con el orden público, es decir, con los valores que sirven de base a la convivencia civil en la experiencia europea continental) evoluciona hacia una amplicación del área del daño resarcible, en el common law el efecto es totalmente contrario. Son policy factors (administrative factors, en particular), en efecto, aquellos que frente a una proliferación muy amplia de daños tienden a reducir el ámbito de lo resarcible (por nervous shock, economic loss, etc.), para librar a los tribunales, igualmente, de fáciles e incontrolables demandas de resarcimiento, infundadas, fútiles y hasta vindicativas49. El argumento de que la admisión del resarcimiento del daño puramente económico abriría la puerta a una marea de procedimientos ha fundado la decisión judicial (negativa) en torno de la naturaleza resarcible del daño sufrido por una empresa por el corte de los cables de energía eléctrica por parte del demandado, aun cuando negligentemente cometido. A menudo se aprecia una versión variada de un caso y de su solución, aunque el punto de partida sean fattispecie idénticas en los distintos ordenamientos. En una misma fattispecie, la justicia inglesa se expresa, en el caso “Spartan Steel”, en términos, precisamente, de “daño remoto” y de “incumplimiento del duty of care”; mientras tanto, los tribunales alemanes niegan, al inicio, el derecho al resarcimiento, y sostienen que la ley especial no protege a terceros. Posteriormente, sin embargo, de manera más elecuente y directa, estos últimos se pronuncian en términos de utilidad, con el temor de consecuencias desastrosas por la proliferación de resarcimientos. Nada de lo anterior se ha tomado en cuenta en el caso italiano equivalente50. Otro factor de policy es la comparación entre los bienes lesionados. El orden jerárquico –observa Basil Markesinis– es dictado por la moral, por las exigencias económicas y por otras consideraciones. Hay que tener en cuenta, además, el ambiente en el cual madura la decisión de los jueces. Si este criterio (llevado a sus consecuencias extremas por los partidarios del realismo jurídico) es utilizado con cautela, puede rendir buenos
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SYMMONS, “The Duty of Care in Negligence: Recently Expressed Policy Elements”, en Modern Law Review, 1971, pp. 394, 528; y ahora MARKESINIS, “Policy Factors and the Law of Torts”, en ID., Foreign Law, cit., pp. 228 y ss. Véase, igualmente: WILLIAMS y HEPPLE, I fondamenti del diritto dei “torts”, trad. italiana con amplia introducción de M. Serio, Camerino, 1983. FREEMAN, “Standards of Adjudication, Judicial Lawmaking and Prospective Overruling”, en Current Legal Problems, vol. 26, 1973, pp. 166 y ss. Así lo expresa el Master of the Rolls, lord DENNING, en la causa Spartan Steel and Alloys, Ltd. v. Martin & Co. (Contractors), Ltd. Q. B., 1, 1973, 27, pp. 38-39. Se trata del caso de la “Società Pasta Puddu”, sobre el cual, véase infra, Capítulo V.
frutos. Él puede explicar el origen de ciertos dicta judiciales favorables a la protección de la propiedad, emitidos por magistrados propietarios y preparados, así como el recurso a ficciones para asegurar, a fines del siglo XIX, un mínimo de protección a los trabajadores accidentados. El progreso de la industrialización de la sociedad explica también la atención que los jueces prestan a las exigencias del mercado51. Analogías de razonamiento e identidad de soluciones pueden verificarse en las distintas experiencias.
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Sobre este punto, véase: PRIEST, “La scoperta della responsabilità d’impresa”, en Resp. civ. prev., 1985, pp. 275 y ss. En la bibliografía jurídica en lengua inglesa está floreciendo el bando interpretativo encaminado a ilustrar las ideas-guía, los valores y los principios, así como los orígenes intelectuales de las grandes instituciones del derecho privado. Entre tales contribuciones son de destacar, en el ámbito de la responsabilidad civil: WHITE, Tort Law in America – An Intellectual History, Nueva York-Oxford, 1985; sobre el contrato: GORDLEY, The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine, Oxford, 1991; para los aspectos generales: STEIN y SHAND, Legal Values in Western Society, trad. italiana, I valori giuridici dlla civiltà occidentale, Milán, 1981; SIMPSON, Legal Theory and Legal History, LondresRonceverte, 1987; por no citar las obras de uno de los maestros de Giovanni Tarello, como lo fue Julius STONE: nos referimos, especialmente, al volumen The Province and Function of Law, Sidney, 1947, cuya edición italiana se halla en compás de espera hasta la fecha. Este método, elaborado por filósofos, iusfilósofos, historiadores, sociólogos y por juristas positivos, es apreciado en Italia, e incluso cultivado en cierta medida. La atención de los juristas italianos se ha centrado, sobre todo, en el análisis político, en el análisis sociológico y, más recientemente, en el análisis económico del derecho, pero no se ha distribuido igualmente en las demás perspectivas interpretativas. En la experiencia italiana, las raíces axiológicas de las instituciones están ubicadas más en el ámbito de la historia interna, y los vínculos con (o en su dependencia a) otras influencias culturales es terreno de elección de los estudiosos de ciencia política y de derecho público, y no con el natural complemento de un diseño evolutivo de las ideas del derecho privado. Se lee con extremo interés, entonces, y porque puede ser ocasión para amplias discusiones, la obra de ENGLARD, The Philosophy of Tort Law (Dartmouth, Aldershot, 1993) dedicada a las ideas que rigen las elaboraciones de los sistemas, las reglas operativas y las reformas en el sector de la responsabilidad civil. Por estas razones, justamente, los interlocutores de Englard son autores ingleses y estadounidenses. Ya en la introducción de su libro, el citado autor se cuida de subrayar cómo se ha producido, en las tendencias culturales del mundo occidental, una curiosa inversión de papeles: en la vieja Europa, donde por mucho tiempo ha prevalecido el método conceptual, propenso a las teorizaciones y abstracciones, se ha afirmado el método pragmático, que presta atención a la creatividad jurisprudencial y a las exigencias económico-sociales; mientras tanto, en el mundo del common law, el método pragmático original y el método iusrealista posterior han terminado aunándose (aunque sin ser reemplazados) con el método “científico”. No es que los demás métodos hayan sido carentes de rigor, coherencia o sistematicidad; lo que sucede, simplemente, es que hoy se asiste –siempre en opinión de Englard– a la reacción frente a un exceso de pragmatismo, o hacia un exceso de “justificacionismo”, es decir, hacia la creencia de que lo dicho o hecho por el juez es irreversible o indefectible, en lugar de considerar la actividad de éste como objeto de estudio, de crítica, de análisis inductivo, de análisis sistemático. A decir verdad, la situación italiana es variada: las teorizaciones y la abstracción seguían siendo los rieles por los cuales se desplazaba gran parte de la doctrina tradicional. Sin embargo, desde el decenio 1960-1970 se ha abierto el debate en torno de los efectos económicos de las reglas de responsabilidad civil. La atención hacia la comparación ha permitido superar los confines “provinciales”; la atención hacia la jurisprudencia (con valoraciones críticas) ha impedido la esterilización de
En todas partes se considera, además, que la posibilidad de cubrir el riesgo mediante un seguro constituye un factor ulterior, empleado para administrar los riesgos de la sociedad. Según Englard, el régimen de la responsabilidad civil se desenvuelve según dos parejas de elementos opuestos: en el plano ético, la concepción “funcional” se contrapone a la concepción “no funcional”; en el plano filosófico, la justicia “correctiva” se contrapone a la justicia “distributiva”. Dentro de estos esquemas se pueden comprender los demás debates y dicotomías típicas de este sector como, por ejemplo, el debate entre los criterios de imputación (culpa y riesgo). De acuerdo con tal orientación, el volumen del autor citado se divide en tres partes: la primera se refiere a los fundamentos de la responsabilidad civil; la segunda, a los sistemas de resarcimiento; la tercera, a los desarrollos del régimen del tort law en Gran Bretaña y Estados Unidos, con una que otra referencia sobre las demás experiencias de lengua inglesa. Todos estos temas –hay que anotarlo– están bien presentes en nuestra bibliografía52. Aunque sintético y simplificado, este cuadro referencial es agudo y resulta coherente con nuestra visión; y cada uno de los autores en materia podría hacer la prueba de combinar las calificaciones para diseñar el mapa de los ordenamientos de los juristas italianos del sector. Por lo que nos concierne, nos incribiríamos en la casilla de los funcionalistas, partidarios de la justicia distributiva. Aquí Englard examina en primer lugar la relación entre la consideración ética y la consideración social de las reglas de responsabilidad; luego la relación entre culpa y responsabilidad objetiva. Y prosigue con consideraciones críticas e histórico-comparativas. Es típica de las introducciones al estudio de la responsabilidad civil en Francia e Italia, ya desde fines del siglo XIX, la cuestión de los confines entre ética y derecho en materia de responsabilidad civil. En las páginas de Raymond Saleilles y, a medida que transcurre el nuevo siglo, en las de René Savatier y Paul Esmein, se advierten las huellas de la preocupación ética. La responsabilidad civil como sanción, como técnica para controlar el comportamiento individual, como punto cardinal de segregación del mal y de imputación de una culpa moral (antes que civil, inclusive) ha constituido el humus en el cual se han desarrollado las teorías de la responsabilidad civil en Italia, hasta hoy recogidas en las contribuciones de los estudiosos de la materia. Englard prefiere partir, más que del imperativo kantiano, del contraste entre las tendencias (propias del análisis económico del derecho) de Richard Posner y Guido Calabresi53. Para él, Posner teoriza que el principio de maximización de la riqueza –versión actualizada del óptimo de Pareto– no puede ser sino conforme a postulados éticos. Por su parte, Calabresi tiende a considerar la urgencia moral como uno de los esquemas identificativos de los criterios de imputación de la
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esta materia, que se mantiene viva bajo aquella túnica de Neso que son los dogmas más remotos. Al respecto, véase: ALPA, BESSONE y ZENO-ZENCOVICH, I fatti illeciti, cit.; ALPA, Responsabilità civile e danno, cit.; PONZANELLI, La responsabilità civile, cit. Tendencias de las que se rinde puntual cuenta, en sus pasajes más significativos, en el volumen Interpretazione giuridica e analisi economica, al cuidado de Alpa, Pulitini, Rodotà y Romani, Milán, 1982 (hay reimpresión de 1990).
responsabilidad, junto con la eficiencia y la consideración de las circunstancias particulares y de los intereses colectivos. A su turno, Ernest Weinrib54 privilegia una óptica antifuncionalista, antipragmática, de filiación kantiana, y parte del presupuesto de que las reglas jurídicas –en sí “puras”– no pueden ser orientadas hacia la obtención de fines económicos o de fines sociales; asimila los fundamentos de la responsabilidad a la voluntad individual, y la sanción de la responsabilidad, por lo tanto, a un control del comportamiento individual que parece reprochable si no se elige el otro, como fin en sí mismo. En este contexto, las reglas de justicia correctiva parecen ser coherentes con la concepción kantiana del derecho, y con sus efectos en la responsabilidad civil; la justicia correctiva es funcional para con la maximización de la riqueza, mientras que la justicia distributiva tiende a la fundación de un Estado justo. Según Weinrib, no es necesario recurrir a la responsabilidad civil para socorrer a las víctimas no resarcidas; este no es el método más correcto –en el sentido que Weinrib adopta de la justicia–, sino la institución de un fondo de garantía. Pero existen autores como George Fletcher, Richard Epstein o Jules Coleman, que tratan de combinar los dos aspectos de la cuestión. La conclusión de Englard es que sólo la justicia correctiva es conforme a una concepción ética de la responsabilidad. En relación con dicha premisa no hay mucho que decir. No hay duda de que es concebible una dimensión ética de la responsabilidad civil. Sin embargo, se puede replicar a Englard, y sobre todo a los autores cuyo pensamiento él reproduce, que también las reglas de responsabilidad objetiva obedecen a una concepción ética, a saber: evitar que el damnificado quede insatisfecho. Además, y esto no es una cuestión nominalística, ¿de qué ética estamos hablando? ¿No es que de tal forma se exagera, en definitiva, el realce del contraste entre culpa y riesgo? En las contribuciones italianas en materia se pueden percibir los ecos de dicha diatriba. Pero no es necesario seguir insistiendo en la controversia sobre los criterios de imputación: a partir del debate inaugurado con las tesis de Pietro Trimarchi y Stefano Rodotà, dicha cuestión se ha transformado en una de las bases de toda ilustración del sector, en toda obra italiana reciente. En cuanto a la clasificación de las teorías de la responsabilidad civil sobre la base de los fines que estas reglas pueden realizar se distinguen: (i) las teorías monistas, de las que hemos tratado hasta ahora, a propósito de Posner, Calabresi y Weinrib; (ii) las teorías pluralistas, que son defendidas por aquellos que asocian el análisis económico o ético con objetivos de justicia distributiva, de responsabilidad moral y social, y que tratan de balancear la eficiencia con la libertad; (iii) las teorías escépticas, propias de aquellos que se oponen, desde todo punto de vista, a un sistema orientado según valores predeterminados. Las teorías monistas de análisis económico del derecho se fundan en la convicción de que las reglas de responsabilidad pueden desincentivar la producción de daños (deterrence). Las teorías escépticas son profesadas por autores como Richard Abel55, que consideran, con una aproximación radical, que las reglas de responsabilidad civil 54 55
WEINRIB, “Understanding Tort Law”, en Valparaiso Law Review, vol. 23, 1989, p. 485. ABEL, “A Critique of Tort”, en UCLA Law Review, vol. 37, 1990, p. 785, ahora traducido al italiano por R. Delfino, en Economia e diritto del terziario, 1993, pp. 211 y ss.
terminan reproduciendo desigualdades sociales existentes en toda congregación, y que el damnificado mejor asistido desde el punto de vista profesional forense, médico legal, y de seguros, se encuentra en mejores posibilidades para obtener un resarcimiento satisfactorio, si se le compara con los de menos recursos. El mercado de las pericias, el mercado de las coberturas de seguros, el mercado forense no parecen coherentes –para Abel– ni con las valoraciones morales ni con la justicia distributiva ni con la seguridad. Los orígenes filosóficos de las reglas de responsabilidad civil moderna se encuentran en los grandes teóricos del derecho natural: en Grocio, in primis, y sobre todo en Pufendorf. A este último autor se debe la definición de los puntos cardinales del sistema jurídico en la razón y en la voluntad. De aquí la predominancia de la culpa, que no descarta, sin embargo, la posibilidad de introducir hipótesis de responsabilidad objetiva; la base para ello no es el derecho, sino la “equidad natural”. La tesis de la responsabilidad objetiva es fuertemente defendida, en cambio, por Thomasius. Y se trata, es más, de una responsabilidad por pura causalidad (o absoluta) que es la única que garantiza la paz y la tranquilidad social. La aplicación de esta regla a los incapaces de entender y de querer no es considerada injusta por Thomasius, porque ella afectaría sólo al patrimonio, y no a la persona de éstos. Por otra parte, ni las reglas romanas sobre la iniuria, ni las reglas germanas de la Edad media tenían ninguna conexión con la reprobabilidad moral del ilícito civil. La idea de Thomasius se mantiene aislada, de todos modos. Wolff, a su vez, prosigue por el camino de sus predecesores, y liga la imputabilidad con la libertad. Llegado a este punto, Englard examina las ideas de las codificaciones, y presta atención, especialmente, a la doctrina alemana. Su punto de partida son las páginas de Savigny –influenciadas, sin duda, por la filosofía kantiana– y su idea de que el derecho debería reducirse a un conjunto de propuestas éticas de la naturaleza humana. Englard subraya, desde luego, la preferencia por el criterio de la culpa. En esta línea de pensamiento, Jhering aclara las consideraciones críticas contra la responsabilidad objetiva, considerada como residuo de arcaísmos de la experiencia romana e indicador de la rudeza intelectual de la experiencia germana medieval. La concepción ética de Savigny y el conceptualismo de los pandectistas imperan por largo tiempo en Alemania y en las culturas susceptibles frente a su influencia (como la italiana, bien lo sabemos). Pero ello no impide al legislador alemán de la mitad del siglo XIX introducir reglas de responsabilidad objetiva. Los teóricos se oponen a dichas reglas, porque no las consideran conformes a la libertad individual, sino auspiciadas por los economistas y por los industriales, en tanto y en cuanto conformes con la ideología liberal. En la vida práctica, las reglas de responsabilidad objetiva, tan descuidadas por los profesores, se presentan como sostén de la libre empresa. Aquí se podría apreciar que las reglas son muchas veces el producto de ideologías, de fabulaciones y de técnicas elaboradas de los juristas. Con similares argumentos, la jurisprudencia estadounidense del siglo XIX expresó la opción de “dejar el daño donde recae” y, por lo tanto, la opción de insistir en la culpabilidad de las actividades nocivas. Así, los efectos no debían recaer en el empresario, que
invertía capital para promover, además de su beneficio, el bienestar de la colectividad. La justicia social, vista como tarea del derecho privado, es el instrumento que Gierke utiliza para sostener las reglas de responsabilidad objetiva, y para criticar el sistema abstracto de Savigny y de sus seguidores. Pero los pandectistas son criticados también por Mataja, un estudioso austriaco que ya a fines del siglo XIX somete las reglas de responsabilidad al “análisis económico”. En su obra56, Mataja realiza consideraciones asombrosamente agudas y modernas, cuyo valor ha sido sacado a la luz, algunos años atrás, por el propio Englard57. Mataja observa que en materia de daños ningún legislador está en condición reaccionar frente al fait accompli ni de remediar, por lo tanto, una pérdida que es irrecuperable. Lo que el legislador sí puede hacer se reduce a dos operaciones: (i) introducir mecanismos de prevención; (ii) distribuir el daño entre aquellos que, según las exigencias de la justicia o de la economía pueden asumirlo mejor. Desde este punto de vista, es obvio que el criterio de culpa no parece ser satisfactorio, porque hace que el daño sea de cargo de la víctima en todos aquellos casos en que el comportamiento del dañador no es culposo. Económicamente hablando, un sistema de asignaciones, que permite a las empresas transferir a los damnificados pérdidas que son evitables, no es un sistema eficiente, porque tales recursos se podrían emplear de un modo más productivo. Además, la distribución del daño produce efectos económicamente útiles, a diferencia de su concentración en la víctima, que es dispendiosa. De aquí la preferencia del autor por la responsabilidad objetiva. No obstante las graves reacciones que provocó la teoría de Mataja, ésta fue acogida por Saleilles (en su théorie du risque). La mayoría de los estudiosos, sin embargo, prefirió seguir, en el común de las experiencias, la teoría tradicional; ésta no hacía otra cosa que reproducir una secuencia de Hegel58. Una secuencia oscura, a decir verdad, en la cual el filósofo idealista razonaba en términos de derecho subjetivo abstracto, personalidad, imputabilidad, ilícito objetivo. En conclusión, por todas partes se presenta una actitud pragmática y ecléctica (o pluralista) del legislador. Aunque no se repudia el principio de la culpa, se introducen paulatinamente disposiciones en sectores específicos, en las cuales se recurre a la responsabilidad objetiva fundada en el riesgo. Los legisladores más valientes (o más utopistas) terminan sustituyendo el sistema tradicional por un sistema general de seguro social (alternative compensation systems). Sólo que las soluciones extremas tampoco son dignas de ser seguidas in toto. Tanto el sistema mixto cuanto el sistema alternativo generalizado se prestan a críticas, pero presentan también aspectos positivos. Es suficiente considerar el pésimo funcionamiento del sistema resarcitorio italiano en materia de circulación de vehículos para no dudar en llevar agua al molino de los defensores del sistema
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MATAJA, Das Recht des Schadenersatz von Standpunkte der Nationalökonomie, Leipzig, 1888. ENGLARD, “Victor Mataja’s Liability for Damages from an Economic View Point: A Centenaire of an Ignored Economic Analysis of Tort”, en International Review of Law & Economics, vol. 10, 1990, p. 173. HEGEL, Filosofia del diritto, parágrafos 10, 33.
tradicional. Por otro lado, las finalidades sociales de los alternative compensation systems no son para nada subestimables o poco serias.
4.
Los postulados filosóficos a prueba. Agudamente, Englard observa que los postulados filosóficos que se acaban de indicar son la base de gran parte de los fundamentos de las sentencias, aun cuando los tribunales no los tengan en cuenta, no los hagan explícitos, o no tengan conciencia de ello. Tales postulados han penetrado ya en la mentalidad común del jurista. En materia de responsabilidad ciivl, la mayor parte de los problemas que hoy son más discutidos y que son de incierta solución tiene que ver con posiciones funcionalistas y posiciones éticas. Recordando sólo los topoi más destacables, cada uno de los cuales requiere un análisis detallado y cuidadoso, son de destacar el problema de la privacy, los punitive damages, el consentimiento informado, el daño por shock nervioso, los mass torts. En síntesis, las reflexiones del autor citado en relación con el trendNT de la jurisprudencia constitucional estadounidense son importantes (más allá de su utilidad comparatística) porque tienen que ver con el principio de igualdad que las víctimas de particulares categorías de daños, satisfechas de conformidad con un sistema resarcitorio fijado con leyes especiales, consideran violado. El principio predominante parece ser el de la justicia distributiva. Pero contra el activismo de los tribunales –que a algún autor, como John Fleming, le ha parecido arrogante, politizado y poco respetuoso de las instituciones gubernamentales59– parece ser preferible la intervención legislativa con propósitos informadores. Las alteraciones que nacen de la doble función –sancionatoria y resarcitoria– del sistema de responsabilidad civil son evidentes en el sector de la lesión del honor, de la reputación y de la privacy. Sólo el legislador puede establecer un balance entre el derecho individual a lo reservado (private interest) y el derecho de la colectividad a la información (public interest). La regulación de los exemplary o punitive damages, que realizan al mismo tiempo finalidades sancionatorias y resarcitorias, propósitos correctivos y preventivos, debe ubicarse –por coherencia– en un sistema mixto, en el cual la complementariedad de los principios y de las reglas sea el modelo al cual uniformarse. Es más difícil aplicar directamente la teoría de la complementariedad a los casos de daño al paciente por la actividad del médico: el consentimiento informado no puede constituir el único criterio de solución. En cuanto al emotional stress, el autor observa que bajo los fundamentos de los jueces estadounidenses, basados en razones de public policy (es decir, dirigidas a delimitar el área de los daños resarcibles, y en fattispecie de difícil explicación causal, por lo demás), a menudo se esconden prejuicios inspirados en discutibles principios éticos: tales son los casos en los cuales se descarta el resarcimiento del daño al conviviente more uxorio por razones de presunta inmoralidad, enmascaradas con expedientes técnicos. El conflicto entre los principios opuestos aparece también en el tratamiento del “daño puramente económico”. Sin embargo, el sector en el cual se hacen evidentes en mayor medida
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Esta voz del inglés ha cobrado arraigo en el lenguaje italiano. Vale por “tendencia”. FLEMING, The American Tort Process, Oxford, 1988, p. 36.
los límites del sistema privatístico de la responsabilidad civil resulta ser el de los daños catastróficos (mass torts). Se trata de eventos cuyo gobierno judicial es más bien imposible de administrar, y que requieren, por lo tanto, una intervención preventiva del legislador. Las conclusiones de Englard –que el jurista italiano puede hacer propias, ciertamente– parecen simples y convincentes. (i) Muchas reglas de responsabilidad son frutos de fines contrastantes, y reflejan los esquemas de las justicia correctiva y los de la justicia distributiva, de fines propios del derecho privado y de fines propios del derecho público. (ii) Los sistemas pluralistas, al fusionar valores y objetivos contrastantes, tienden, a su vez, a ser incongruentes e incoherentes. (iii) Los sistemas monistas, fruto de las decisiones drásticas bien acogidas por los iuseconomistas, ganan en coherencia, pero no brindan seguridades ni en orden a la prevención del daño ni en orden a la eficiencia económica. (iv) Los sistemas fundados en la justicia correctiva son individualistas, y conllevan soluciones inequitativas. Los sistemas fundados en la justicia distributiva no son menos peligrosos, porque son utópicos. Se perfila, por lo tanto, la solución (inevitable) de un sistema mixto, pluralista, con formas complementarias de asistencia social y de vigilancia, a fin de que el legislador, en lugar de perseguir el sueño de un sistema unitario y coherente, se comprometa a lograr un programa de intervenciones sociales (social policy). Llevar a realización esta difícil tarea corresponde al legislador, no a los tribunales, atendiendo a los límites intrínsecos de un sistema de reglas codificadas y/o jurisprudenciales, del todo inadecuado para perseguir objetivos de justicia distributiva. Creemos también, sin embargo, que los tribunales están en condición de preparar la intervención legislativa: no sólo la Corte Costituzionale, en lo que le atañe, con sus advertencias, y ahora, cada vez más, con sus indicaciones y demandas precisas, sino también la Corte di Cassazione y los tribunales de jerarquía inferior. Algunas injusticias evidentes –como el daño al conviviente more uxorio– ya han sido eliminadas. La protección del consumidor frente a los daños por productos ya había sido realizada, en algún caso esporádico, antes de que el ordenamiento italiano adoptara la Directiva comunitaria en materia. Lo mismo ha ocurrido con el daño ambiental y la lesión de la privacy. Para el daño biológico, en vista de los fuertes contrastes definitorios y de cuantificación, una intervención legislativa urgente es altamente auspiciable. El juez no puede efectuar, ciertamente, un uso alternativo del derecho vigente, ni sustituir al legislador en la elección de la política social; pero sí puede, dentro de los límites de las disposiciones, encontrar la solución al caso que sea la más conveniente para con una administración racional –y justa– del daño.
5.
Los valores en el debate de la doctrina estadounidense.
El debate sobre los valores fluye de ciertas tesis planteadas en la bibliografía estadounidense en materia de responsabilidad civil60. Tal debate parece modificar notablemente, no sólo los resultados que había logrado la doctrina de los últimos años, sino, sobre todo, el método de estudio y la perspectiva desde la cual se enfocaba la problemática jurídica de este sector, famoso por ser el más creativo del common law. Veamos algunos ejemplos. Richard Epstein abandona la visión tradicional del tort law. Él subraya que en otra época se consideraba que el demandante “tenía que probar la bondad de su pretensión y la necesidad de considerar responsable al demandado”. Hoy, más simplemente, la situación se ha invertido y “existe una nueva presunción, en virtud de la cual el demandado debe demostrar por qué, una vez creado el riesgo, no debe derivarse de él una responsabilidad”61. De aquí el realce asumido por las teorías del análisis económico del derecho y del cost-benefit analysis en la identificación de los mejores criterios para repartir el riesgo entre los que pueden soportarlo mejor, con ventajas para la víctima y, al mismo tiempo, para la colectividad entera. El problema del “deber de diligencia” (duty of care) es uno de los más estudiados en el common law inglés y estadounidense; muchas son las teorías y tendencias en boga, y es difícil trazar un cuadro orgánico de ellas. El concepto de duty en la responsabilidad civil tiene un lugar central, porque indica el fundamento de la responsabilidad: sólo si se determina la existencia de un deber de diligencia a cargo del demandante es posible acoger la demanda del actor. El problema parece complicarse aun más si en lugar de considerar los daños provocados por un comportamiento positivo del demandante, se hace frente a los daños provocados por una omisión de diligencia, entendida en la acepción más restringida que es propia de la culpa omisiva del civil law62. Este es el problema que en la bibliografía de lengua inglesa se conoce como la «regla del buen samaritano»63.
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De particular interés son los realces de MERRYMAN, “Legal Education There and Here: A Comparison”, en Stanford Law Review, vol. 27, 1975, pp. 865 y ss. Véase también: CAPPELLETTI, MERRYMAN y PERILLO, The Italian Legal System, Stanford, 1967, pp. 175 y ss. La atención de la doctrina estadounidense hacia los problemas de enseñanza del derecho es bastante notable. Las contribuciones más documentadas en materia han sido publicadas en la Journal of Legal Education. En dicha revista es de consultar, en especial, respecto del método de enseñanza de la responsabilidad civil: “Torts: Teaching Compensation Systems”, 1974, pp. 422 y ss., donde aparecen páginas de Schwartz, J. Fleming, O’Connell y R. E. Keeton. Así mismo: PAGE y Robert E. KEETON, Cases and Materials on the Law of Torts, St. Paul, Minn., 1971; WILSON, Cases on the Law of Torts, Chicago, 1928; GILMORE, The Ages of American Law, New Haven-Londres, 1977; HARPER, Readings in Torts Selected from Legal Periodicals and Other Sources, vols. I y II, Indianápolis, 1941; GREGORY, KALVEN y EPSTEIN, Cases and Materials on Torts, ed. revisada, Boston-Toronto, 1977; de EPSTEIN véase también: “A Theory of Strict Liability”, en Journal of Legal Studies, vol. 2, 1973, pp. 172 y ss. EPSTEIN, op. cit., p. 3. Sobre este punto, véase: P. TRIMARCHI, voz “Illecito (dir. vig.)” , en Enc. dir., vol. XX, Milán, 1970, pp. 99 y ss. Al respecto, véase: P. TRIMARCHI, Rischio e responsabilità oggettiva, cit., pp. 11 y ss.
Epstein presenta toda esta problemática citando tres sentencias, ordenadas según una perspectiva histórica. Luego pasa a las acostumbradas y amplias notas de referencia y a las cuestiones didácticas, y concluye con tres pasajes doctrinales. De la primera de dichas sentencias, Buch v. Amory Manufacturing Co., que se remonta a 1897, proviene el principio tradicional de la irrelevancia de las omisiones, que parece haber sido inspirado por el “individualismo más brutal”. El propietario de un molino fue demandado por los parientes de la víctima, un menor de edad que no sabía inglés, por no haber impedido el acceso de éste, sino con algunas palabras de advertencia, a la zona donde estaban en funcionamiento los engranajes del molino; el menor se había accidentado mientras trataba de aprender el funcionamiento del motor64. En los fundamentos del fallo se advierte que el tribunal es consciente de los aspectos morales de la cuestión; el caso examinado es bastante similar al propuesto como hipótesis, benévolamente, por el tribunal, pero la regla inflexible prevalece sobre todo sentimiento de humanidad. “Supóngase –propone el tribunal– que «A», acercándose a las líneas ferroviarias, descubre a un niño de dos años sentado en los rieles, con total ignorancia del peligro que corre, porque hay un tren que se aproxima. «A» puede poner a salvo al niño fácilmente, sin ningún peligro para su propia incolumidad, y hay simples instintos humanos que lo mueven a hacer el intento. Si no lo hace, tal vez se le podría considerar un salvaje desalmado o un monstruo, propiamente dicho. Sin embargo, en el plano jurídico, «A» no es responsable del daño sufrido por la víctima, ni mucho menos le es imputable la muerte de ésta [...]”. Sobre la base de tales premisas, el tribunal enuncia la regla fundamental: “el deber de no ocasionar daños a los demás es un deber jurídico; el deber de proteger a los demás es sólo un deber moral, salvo en algunas hipótesis especiales de relaciones fundadas en la confianza, que no puede ser reconocido ni sustentado jurídicamente”. Más adelante, el mismo tribunal brinda algunos argumentos económicas en apoyo de la regla general: “la ley no obliga a los propietarios de cosas idóneas para provocar daños a cerrar sus propiedades ni a bloquear sus actividades a fin de proteger a un extraños que entran en casa ajena y van con rumbo a un peligro cierto [...]”. Los otros dos casos citados por Epstein son de 1937 y 1959. En el primero de ellos, Montgomery v. National Convoy & Trucking Co., se debate en torno de la responsabilidad del conductor de un remolque que, bloqueado por la nieve concentrada en una zanja, no había colocado señales de alarma para advertir a los vehículos que se acercaban que el camino no era transitable, dada la imposibilidad de retirar el remolque. Algunos de los vehículos que llegaron poco tiempo después colisionaron gravemente, porque sus conductores no llegaron a percatarse del obstáculo65. El tribunal enuncia, entonces, el principio de que el “agente no sólo tenía que garantizar a los demás sujetos el uso de la autopista, sino también advertirles del peligro que él había causado, con el uso de señales u otros medios apropiados para ello. Todas estas medidas podían ser pretendidas, razonablemente, en dicha situación, para la prevención del daño”. 64
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Buch v. Amory Manufacturing Co., 69 N.H., 257, 44 A. 809 (1897), en EPSTEIN, op. cit., pp. 326 y ss. Montgomery v. National Convoy & Trucking Co., 186 S.C. 167, 195 S.E. 247 (1937), en EPSTEIN, op. cit., p. 328.
Al comentar el caso, Epstein enriquece el cuadro de las rules que operan en el sector, y menciona el principio de que ningún deber de socorro corresponde a quien llega después, cuando el daño ya se ha verificado, si no ha tenido la culpa de éste (Tuberville v. Mobile L. & R. Co.)66. Se trata de la regla según la cual quien ha provocado el evento tiene el deber jurídico de prevenir sus ulteriores consecuencias dañosas: regla que se encuentra formulada, inclusive, en el Restatement of Torts (Second), en el § 32267. La regla enunciada en el segundo caso (Yania v. Bigan) cierra el cuadro de los principios en materia de omisión, al sancionar el principio de que la culpa del damnificado es válida, de por sí, para descartar la responsabilidad por omisiones del dañador68. En lugar de discutir directamente sobre los distintos principios que se han venido formulando, Epstein los comenta de manera indirecta, y reproduce algunos pasajes de la doctrina. Un particular realce corresponde al juicio formulado por Robert Hale, quien había puesto en duda la legitimidad de una aplicación mecánica de las reglas tradicionales. “La actitud de rechazo de los jueces frente al reconocimiento de la existencia de deberes de conducta positivos –escribe Hale– se funda en una o dos premisas que, por lo general, no se expresan en los fundamentos. Según la primera premisa, una persona llana y autosuficiente no tiene necesidad de la ayuda de nadie, salvo en los casos en que el auxilio le es ofrecido por mera cortesía, o le es debido por contrato, sin que el Estado pueda interferir. Todo lo que esta persona le puede pedir al Estado es ser protegida de los daños que pueden causarle los demás. La segunda premisa estipula que cuando el Estado requiere la acción de una persona existe una grava interferencia en la libertad del individuo, más grave que la interferencia que se produce cuando el Estado impone obligaciones o límites a la libertad individual: hacer que un sujeto tenga que prestar un servicio a otro significa volverlo esclavo; impedirle hacer el mal a otro significa, en cambio, dejarlo libre. Ninguna de tales premisas es verdadera en el fondo”. Igualmente crítica es la posición de James Ames: “por más que pueda parecer criticable la conducta de una persona que se niega a prevenir un peligro, aunque esto no comporte ningún sacrificio para ella, si no es responsable, si no ha multiplicado las consecuencias dañosas del evento, si no ha obtenido ventaja del evento, entonces, lo único que ha hecho tal persona es negarse a brindar su ayuda a un extraño. Y hoy en día, la ley establece que no existe responsabilidad civil ni penal en ninguno de los casos mencionados. La ley no obliga a los ciudadanos a desempeñar un comportamiento activo y benevolente frente a los terceros. Elegir entre ser o no ser un buen samaritano constituye una decisión de conciencia. ¿Debemos, empero, permanecer en este estado de cosas?”. La respuesta del autor es formulada con la asistencia de un criterio económico: “quien se niega a prestar socorro a otro, que se encuentra en grave peligro, sin que se cierna ningún daño 66 67
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Tuberville v. Mobile L. & R. Co., 221 Ala. 91, 127, So. 519 (1930). Que dice así: “si el agente sabe, o es razonable que sepa, que con su conducta, culpable o inocente, ha ocasionado un daño físico a otro, en modo tal de dejarlo privado de socorro, y expuesto a un peligro ulterior, él tiene el deber de actuar con diligencia razonable para prevenir el daño futuro”. Yania v. Bigan, 397 Pa., 316, 155 A. 2ª. ed. 343 (1959), en EPSTEIN, op. cit., p. 332.
para su propia persona, deberá ser considerado culpable por este hecho, y será responsable del daño sufrido por la víctima o por sus parientes”. La conclusión de Epstein es bastante cauta: la regla de Ames no puede ser admitida, porque ella hace referencia al parámetro del reasonable man, que es demasiado incierto y vago como para poder ser aplicado en un sector donde el confín entre los aspectos jurídicos y los aspectos morales es tenue. “Cuando el parámetro del reasonable man predomina en la responsabilidad civil, resulta imposible afirmar dónde termina la libertad y dónde comienza el deber jurídico, dónde termina el contrato y dónde comienza el ilícito. En todo caso, siempre sería posible para el juez o para el jurado decidir que el dañador podía hacer una cosa distinta, y al decidir en tal sentido, se recurrirá a alguna fórmula del cost-benefit analysis, que es siempre difícil de aplicar”69. De aquí la conclusión de que sólo una norma jurídica, emitida con carácter especial, puede imponer al sujeto el deber de actuar y de prestar auxilio. Por su parte, Robert Rabin70 somete a examen los fundamentos de la responsabilidad civil y las técnicas procesales de solución de los casos. Él toma como punto de partida el significado de la “culpa”, que es un concepto creado en el período de la primera Revolución industrial, para sustituir las acciones medievales, fundadas en el trespass on the case. En pocas y sencillas líneas, Rabin explica que la acción de trespass requería (y hasta ahora requiere) un contacto directo con la víctima, que se debía resolver en una direct injury; si el daño no afectaba a la víctima inmediatamente, después del hecho cometido por el agente (consequential injury), no cabía ninguna posibilidad de resarcimiento. De aquí la exigencia de instituir una nueva acción de trespass (trespass on the case), que dispensaba a la víctima en lo tocante a la demostración de la existencia de un contacto directo con el dañador. Solamente con la segunda Revolución industrial, al multiplicarse las ocasiones para la generación de daños –sin exceptuar el daño ocasionado de manera no intencional– produce frutos la exigencia de brindar un remedio a las víctimas. “La segunda mitad del siglo XIX marca el inicio del régimen moderno de responsabilidad civil. Un cambio dramático respecto de los daños debidos a la industrialización y a la urbanización dio inicio a la época de la responsabilidad por culpa, y eliminó las antiguas especies de acción. La noción de culpa como fundamento de la responsabilidad en los casos de daño involutario se diluía en los conceptos preexistentes, de reprensión moral [...]. En las décadas posteriores, desde 1870 hasta fines de siglo, el régimen de la culpa alcanza su cúspide, y propicia normas potencialmente idóneas para cubrir todas las hipótesis de daños derivados de actos involuntarios”71. Esta tesis recuerda una de las más brillantes paginas de Oliver Wendell Holmes, con la cual dicho autor –como observa, sutilmente, Grant Gilmore72– no
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EPSTEIN, op. cit., p. 335. El pasaje de HALE procede de su artículo “«Prima facie» Torts – Combinantion and Non-Feasance”, en Columbia Law Review, vol. 46, 1946, pp. 214 y ss.; el de AMES, de “Law and Morals”, en Harvard Law Review, vol. 22, 1908, pp. 113 y ss. RABIN, “Some Thoughts on Tort Law from a Socio-Political Perspective”, en Wisconsin Law Review, 1969, pp. 51 y ss. Ahora puede consultarse ID., Perspectives on Tort Law, 3ª. ed., Boston y Toronto, 1990. RABIN, Perspectives on Tort Law, cit., pp. 2-3. GILMORE, The Ages of American Law, cit.
buscaba representar de manera absoluta y fiel el desarrollo interno de las reglas del common law, sino proponer una versión personal, y extremamente discutible, sobre la evolución del derecho en Estados Unidos, desde la independencia hasta los años de entonces. Con un “recuento” menos agudo que el de Percy Henry Winfield, y no tan cultivado como los de Ames y Hamilton, Holmes traza una amplia e interesante imagen de las fases fundamentales de tal evolución. En este proceso, crea reglas nuevas y más incisivas que las ocasionalmente enunciadas por los tribunales, a veces simplificando el contenido de éstas, y a veces enfatizando los dicta de los jueces. Es así como nace, por ejemplo, la afortunada teoría del principio según el cual “cada uno actúa a su propio riesgo”, pero “si la acción no era previsible, nadie puede considerarse en culpa, y la víctima, por lo tanto, deberá soportar el daño”. Este principio se suele justificar con dos argumentos. Uno es de carácter formal, y se deduce de un destacado dictum del Chief Justice Nelson: “No es posible encontrar un fundamento para un principio que someta a responsabilidad a un individuo por haber realizado un acto sin culpa [...], la jurisprudencia expresa claramente el principio según el cual un daño ocasionado por un accidente evitable o por un acto que la diligencia y la previsibilidad humanas eran incapaces de prevenir –situación que es idéntica a la precedente, en el plano lógico y jurídico– no es otra cosa que un evento desafortunado que afecta a la víctima, pero que no concede a ésta ningún motivo para obtener el resarcimiento”. El otro argumento es de carácter económico: “Es cierto que un individuo no debe actuar de manera arriesgada; el término «acto» implica siempre una decisión. Sin embargo, la colectividad obtiene ventaja de las actividades individuales. Si un acto no puede ser evitado, y si su fin es apreciable desde el punto de vista del bien común, no existen razones de política jurídica para trasladar el riesgo que era deseable e inevitable, al mismo tiempo, hacia quien lo ha generado”73. Rabin aborda, igualmente, el problema del papel del juez y del jurado en el juicio de responsabilidad. Como es sabido, frente a las trial courts se establecen los hechos, que, por lo general, son apreciados por el jurado, compuesto por laicos; el juez (con toga) expresa su parecer jurídico sobre la base del veredicto del jurado. De aquí la relevancia de la correcta reconstrucción del hecho, que significa, en el juicio de responsabilidad, una correcta identificación del nexo de causalidad, del tipo de daño sufrido por el demandante, del tipo de interés lesionado, de la negligencia del demandado. En este marco, el papel del jurado, en su relación dialéctica con el papel del juez, no sólo es asumido en su significado evidente e inmediato –encaminado hacia la reconstrucción de la verdad fáctica–, sino también en su sentido tradicional, que consiste en el ejercicio de un “poder”. El poder de juzgar se divide, en efecto, entre jury y judge. En tal sentido, “la distribución del poder entre el juez y el jurado es un argumento omnímodo en los casos de responsabilidad por culpa. Cada vez que una cuestión relativa al fin del deber jurídico impuesto al demandado –que de continuo, se considera perteneciente a la competencia del juez– se vuelve a formular como problema de «causalidad», la primera consecuencia importante es la transferencia de la competencia desde el juez hacia el jurado, para su resolución”74. El significado de este “juego” es bien claro: si el abogado defensor logra trasladar la competencia de la decisión hacia el jurado, las probabilidades de obtener un veredicto favorable se multiplican, porque 73 74
Son expresiones de O. W. HOLMES, citado por RABIN, op. ult. cit., p. 10. RABIN, op. ult. cit., p. 36.
el jurado procede, las más de las veces, “mostrando simpatía a la víctima”. Ello explica la tendencia de los tribunales –y de los tribunales de apelación, en especial, los cuales deciden sobre la sola base del derecho– a modificar, y a veces a invertir por completo, los juicios de primera instancia, mediante sofisticadas disquisiciones en torno de la clasificación de un problema como cuestión “de puro derecho”, y no “de mero hecho”. Rabin recuerda un ensayo bastante perspicaz, aun cuando poco conocido, de Wex Malone75, y amplía aun más el cuadro de los problemas relativos al juicio de responsabilidad, introduciendo la cuestión de las relaciones entre magistratura y parlamento en la creación del derecho. En efecto, la creatividad del juez –una pauta fundamental del common law, conocido como el sistema del judge made law– puede ser frenada por la idea de que la aportación de sensibles modificaciones a la organización tradicional de las reglas de derecho sólo es posible mediante la intervención del legislador. No se trata, en realidad, de una capitulación del sistema del judge made law, sino de ser conscientes de que deben realizarse cambios radicales, y de que éstos deben ser sometidos a debate en una sede más conveniente que la de un tribunal y que la de un caso específico a resolver. La experiencia de la comparative negligence es sintomática al respecto. En algunas jurisdicciones había surgido, efectivamente, el paradigma de la comparative negligence, como alternativo al criterio de la culpa. En breve, el nuevo sistema de determinación de la responsabilidad no funcionaba como el tradicional, que únicamente consideraba el comportamiento del dañador, lo confrontaba con el del hombre promedio (reasonable man). Lo que se hacía era asumir como elementos de cotejo la actividad del dañador y la del damnificado. En otras palabras, se efectuaba una “comparación de las culpas”, propiamente dicha. Si resultaba que el daño podía haber sido evitado por el dañador a un costo inferior que el soportado por (o que habría tenido que soportar) el damnificado para prevenir el evento, se afirmaba la responsabilidad del dañador. En caso contrario, la víctima no tenía ninguna posibilidad de obtener el resarcimiento. Es evidente que la víctima, aplicando el nuevo criterio, tiene mayores posibilidades de victoria cuando demanda judicialmente a un “profesional”, porque éste, por su pericia en el ejercicio de la actividad y por su competencia técnica, tiene normalmente la posibilidad de prevenir el evento (y de preverlo) a costos ciertamente inferiores a los soportados por la víctima. Esta nueva trend no ha tenido mucha fortuna. Es más, una sentencia importante de la Supreme Court of Illinois (en la causa Maki v. Frelk) la ha criticado inapelablemente. La opinión manifestada por los jueces tiene como argumento, precisamente, el hecho de que un cambio tan radical en la perspectiva habría removido desde sus raíces los principios fundamentales de la tradición, y habría comportado modificaciones que sólo pueden admitirse con una apropiada intervención del legislador76.
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MALONE, “Ruminations in Cause-in-Fact”, en Stanford Law Review, vol. 9, 1956, pp. 60 y ss. Maki v. Frelk, 40 Ill. 2a. ed. 193, 239 N.E. 2d. 445 (1968).
Pero el número de problemas planteados por la relación entre el papel del juez y el papel del jurado no culmina en este punto: muchas son las cuestiones referidas, por ejemplo, al nexo de causalidad. Sobre ellas insiste, particularmente, el citado ensayo de Malone. La visión de Malone es típica entre los análisis del realismo jurídico77, corrosiva, desmitificadora, antidogmática, absolutamente informal y propensa a apreciar los factores técnico-jurídicos en una medida no mayor que los factores económico-sociales que constituyen la otra cara de las reglas de derecho. “Todas las reglas de conducta –escribe Malone–, ya sean el producto de la actividad legislativa o elaboradas por los tribunales (court made law), tienen algunos fines precisos en materia de culpa. Son reglas diseñadas para proteger a ciertas personas, en ciertas circunstancias y contra ciertos riesgos. No es normal que una regla proteja a todas las víctimas contra todo riesgo que éstas puedan correr, por el solo hecho de que sea posible probar que la violación de dicha regla tuvo algún efecto en el proceso causal del daño. Los tribunales deben asumir la tarea de definir el ámbito de aplicación de una regla teniendo en cuenta sus aspectos de política del derecho”. ¿Cuál es el papel del juez y cuál es el papel del jurado desde dicha perspectiva? Según Malone, “la administración satisfactoria de los casos de responsabilidad civil reposa, de manera más intensa de la que estaríamos dispuestos a admitir, en la habilidad y en el arte. En nuestro esfuerzo de considerar la administración de justicia como una ciencia puramente racional, hemos terminado descuidando muchos sectores que solemos identificar como de «política del derecho», e insistimos en afirmar que estas evaluaciones se deben realizar únicamente por los tribunales. También seguimos creyendo que la tarea del jurado consiste sólo en la reconstrucción del hecho [...]. Debemos reconocer, por el contrario, que ello no se puede sostener respecto de la evaluación de la negligence. Por lo general, el jurado decide bajo la apariencia del hombre razonable, y con una sola operación, qué cosa «habría tenido que hacer» el demandado, y si «de veras la ha hecho». Estos dos aspectos de la operación quedan confiados, por el contrario, al juez, el cual debería mantener la función del jurado dentro de los confines más apropiados”78. Las premisas de Malone conducen a un resultado indiscutible. Ante la presencia de tal confusión de papeles, es raro poder aplicar a otros casos las reglas que se elaboraron para resolver un caso específico, sin importar que los nuevos casos sean similares porque “hecho” y “derecho” están tan íntimamente vinculados en este sistema que no admiten ninguna generalización. “Nosotros esperamos que el juez sustente racionalmente sus decisiones, basadas en fundamentos de política del derecho. A él le corresponde la gravosa tarea de «enunciar la ley». Él también debe actuar de forma tal que sus sentencias no se opongan a las autorizadamente emitidas en el pasado [...]. Así, el derecho se hace cada vez más complejo, sin que sea posible apreciar su utilidad. Por ello, en muchos casos –es más, en la mayoría de casos– el juicio individualmente formulado en la controversia no tiene más que un escaso valor para las controversias futuras, atendiendo a que las consideraciones 77
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Un brillante juicio sobre esta tendencia es brindado por GILMORE, op. ult. cit., pp. 85 y ss. Para una valiosa reconstrucción teórica de las líneas fundamentales del pensamiento de los iusrealistas estadounidenses, véase: TARELLO, Il realismo giuridico americano, Milán, 1962. MALONE, op. cit., p. 53, citado por EPSTEIN, op. cit.
de política del derecho están estrictamente ligadas a los datos de hecho, y no pueden ser separadas de éstos”79. Resulta fácil entender, entonces, cuál ha de ser la suerte del principio del binding precedent, sobre la base de semejantes premisas. El debate en torno de los principios de policy que regulan la materia se completa con el análisis de dos recientes tendencias surgidas en el panorama doctrinal estadounidense. Se trata de las tesis de Epstein y Fletcher. Es una tendencia que ha sido definida como “interpretación de los principios de responsabilidad desde un punto de vista ético”. Pero este nuevo tipo de interpretación, como es sabido, no guarda ninguna relación con la antigua concepción que asimilaba la culpa al “pecado”, ni con la idea de “reprobación moral” que a menudo se encuentra –hasta la fecha– en la bibliografía jurídica francesa en materia. Para retomar las palabras de Rabin, “las reglas jurídicas [...] pueden servir a tantos fines cuantos sean los significados de justicia asumidos; ellas podrían discriminar sistemáticamente a los ciudadanos, a fin de favorecer a las víctimas, ya sea por edad, riqueza, origen nacional o por una variedad casi ilimitada de otras características. La búsqueda de una teoría justa de la responsabilidad tiene significado, entonces, sólo cuando se comienzan a explorar las concepciones éticas que han servido de inveterado fundamento al principio de la confianza. La escasa bibliografía en este sector, relativo a los principios de justicia correctiva distintos de los fundados en la culpa, refleja, inevitablemente, la dificultad de identificar normas que sean aceptables para todos, las cuales podrían proveer a un sistema de responsabilidad alternativo u omnímodo”. El intento de Epstein y Fletcher, realizado con un método distinto y con premisas diversas, pero encaminado a lograr el mismo resultado, consiste, justamente, en recuperar la dimensión individual de la responsabilidad, fundando las nuevas reglas maduradas en la jurisprudencia, no tanto en su utilidad social, sino en principios éticos.
6.
Cuestiones actuales.
Si la responsabilidad civil es concebida como un conjunto de reglas destinadas a la administración del daño y, por lo tanto, a la repartición de las ganancias y decrecimientos en el ámbito de un conglomerado social, con una función que es también sancionatoria contra comportamientos no desables, se afronta directamente el problema de la justicia correctiva, asociado con la cuestión de la justicia distributiva. En la Ética a Nicómaco de Aristóteles ya se encuentra un desarrollo de esta problemática, luego retomada por Santo Tomás de Aquino, Hugo Grocio, Samuel Pufendorf y, al final, por Inmanuel Kant y Georg Friedrich Hegel, para mencionar a los padres del debate actual. A la ética aristotélica, tal cual fue apreciada por los tomistas, se remiten aquellos que consideran que la regla de oro en materia de responsabilidad civil consiste en la imposición al demandado del resarcimiento del daño causado al actor en tanto y en cuanto ha hecho empleo, para su propio beneficio, de los recursos de este último. Para seleccionar las hipótesis, se hace
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MALONE, op. cit., p. 59, citado por EPSTEIN, op. cit.
referencia a la noción de “prudencia”, que es tan cercana a la regla formulada por el juez Learned Hand80. Las interrogantes de fondo son las siguientes: (i) Si en la estructura del ilícito civil (civil wrong) es necesaria la presencia simultánea de los tres presupuestos clásicos: el daño, la conducta, la ilicitud. Y la cuestión se resuelve con la identificación de un único presupuesto, la violación del deber de no dañar a terceros o de socorrer a terceros cuando la ley así lo haya previsto (breach of duty)81: un deber existe en tanto opción de valor y de política del derecho. Puesto que los valores son opuestos, es necesario realizar un balance entre eficiencia económica, autonomía privada y “paternalismo moral”. (ii) Qué efecto tiene en el sector de la responsabilidad civil la aplicación de los principios de la justicia correctiva. Aquí se ha propuesto considerar como tal la obligación de resarcir el daño, a condición de que el daño sea ilícito y de que el agente sea responsable de éste82. (iii) En qué consiste la “moralidad” de la responsabilidad civil. Las respuestas posibles son seis83: según los principios de la justicia correctiva, la responsabilidad civil reduce los comportamientos no deseables, impone resarcir el daño, imputa la obligación resarcitoria incluso al margen de la culpa. Según los principios de la justicia distributiva, las pérdidas creadas por aquel que obtiene una ventaja de ello deben ser imputadas a éste; según los principios de la justicia retributiva, la sanción impuesta a quien ocasiona el daño debe ser proporcional a la violación cometida. (iv) Si la realización de la máxima riqueza puede ser la mejor guía para la creación de las reglas de responsabilidad civil. Se ha respondido84 que dicho fin es compatible con todas las teorías éticas. Pero se ha generado, una vez más, un dilema: puesto que las reglas de responsabilidad operan sobre la base de una riqueza ya distribuida, que ellas tienden a restablecer, ¿dicha distribución debe ser mantenida intacta, o se la puede reformular también, mediante estas reglas? Los utilitaristas tienden a ser conservadores; los que persiguen los fines de la justicia distributiva tienden a ser reformadores y revolucionarios. Con todo, la concepción utilitarista no parece apropiada para una sociedad fundada en la igualdad de las libertades. Si se debe establecer el grado de diligencia requerido para ser eximidos de responsabilidad, sólo la regla de la igualdad de las libertades resiste a la crítica, al mismo tiempo que el paradigma de Learned Hand resulta atropellado. No se 80
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GORDLEY, “Tort Law in the Aristotelian Tradition”, en OWEN (ed.), Philosophical Foundations of Tort Law, Oxford, 1995, pp. 131 y ss. BIRKS, “The Concept of a Civil Wrong”, en OWEN (ed.), op. cit., pp. 29 y ss. COLEMAN, “The Practice of Corrective Justice”, en OWEN (ed.), op. cit., pp. 53 y ss. HONORÉ, “The Morality of Tort Law – Questions and Answers”, en OWEN (ed.), op. cit., pp. 73 y ss. POSNER, “Wealth Maximization and Tort Law: A Philosophical Inquiry”, en OWEN (ed.), op. cit., pp. 99 y ss.
puede fijar un estándar de diligencia unitario, y es necesario distinguir diversas situaciones, inherentes a la defensa de la propiedad, al deber de socorro, etc., pero el grado depende de la respuesta a la interrogante sobre “quién ha creado el riesgo, y en beneficio de quién”, y si “quien ha estado expuesto al riesgo tuvo conciencia de éste”85. (v) Si se puede resumir la entera problemática de la responsabilidad civil en la dinámica de la libertad individual, según la concepción kantiana86; la responsabilidad civil, al estar en correlación con los comportamientos humanos, se funda en la justicia correctiva; pero ella reposa, a su vez, en la libertad negativa (de no hacer al prójimo lo que no se quiere para uno mismo). Razonando de esta forma se descarta toda violación que sobrepase el área de la culpa y que llegue a fórmulas de responsabilidad objetiva y a sistemas automáticos de resarcimiento del daño. (vi) Cuál es la gradación de los valores que se deben tomar en cuenta en las fattispecie de daño y resarcimiento87. Y se propone asignar la predominancia de la lesión de la integridad física sobre los intereses propietarios sólo en los casos de daños causados intencionalmente. En todos los demás casos, los valores serían equiparables, y sucumbiría, por lo tanto, el criterio selectivo de la culpa.
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WRIGHT, “Rights, Justice and Tort Law”, en OWEN (ed.), Philosophical Foundations of Tort Law, Oxford, 1995, pp. 159 y ss. Ibid., pp. 163 y ss. OWEN, “Philosophical Foundations of Fault in Tort Law”, en el volumen citado retro, nota 85, pp. 201 y ss.
III. LAS FUNCIONES CONTENIDO: 1. Las funciones tradicionales.- 2. Las nuevas funciones: deterrence y compensation.- 3. Distribución de las pérdidas y de los costos.- 4. La mímesis del mercado y el repaso de las tesis tradicionales.- 5. Daños anónimos, costos colectivos, penas privadas.6. Los problemas actuales planteados por el análisis económico.
1.
Las funciones tradicionales.
La premisa según la cual la responsabilidad civil cumple cuatro funciones fundamentales (sin importar el tiempo o el lugar) goza de acogida en gran parte de los estudios de carácter institucional que se han dedicado a esta materia88. En tal
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Para un reconocimiento preliminar de esta área véanse: PROSSER, Handbook of the Law of Torts, St. Paul, Minn., 1964, pp. 22 y ss.; FLEMING, The Law of Torts, Sydney, 1971, pp. 7 y ss.; WRIGHT, “Introduction to the Law of Torts”, en Cambridge Law Journal, vol. 8, 1944, pp. 238 y ss. Así mismo: FRIEDMANN, Law in Changing Society, Londres, 1972, pp. 163 y ss.; y de lo más reciente: DELL’AQUILA, I principi generali della responsabilità civile nel diritto inglese, Milán, 1989. Sobre los seguros, véanse: STRAHL, “Tort Liability and Insurance”, en Scandinavian Studies in Law, 1959, 3, pp. 201 y ss.; HELLNER, “Social Insurance and Tort Liability”, en la misma revista, 1972, 16, pp. 187 y ss., y, sobre todo, ID., “Legal Philosophy in the Analysis of Tort Problems”, en la misma revista, 1958, 2, pp. 149 y ss., donde se dedica un amplio espacio al análisis de los presupuestos teóricos de la distribución del riesgo, reconstruido a la luz de las contribuciones de Nordling, Sjogren, Thyren y, particularmente, Lundstedt, quien es, sin duda, entre los exponentes del realismo jurídico sueco, el que más atención presta a la problemática de la responsabilidad civil (al respecto, cfr. CASTIGNONE, La macchina del diritto. Il realismo giuridico in Svezia, Milán, 1974, pp. 114 y ss.).
sentido, se han enunciado: a) la función de reaccionar frente al acto ilícito dañoso, a fin de resarcir a los sujetos que han sufrido el daño; b) correlativamente a la anterior, la función de restaurar el statu quo ante en el que se encontraba el damnificado antes de padecer el perjuicio; también: c) la función de reafirmar el poder sancionador (o “punitivo”) del Estado; y al mismo tiempo: d) la función de “desincentivación” (deterrence) contra todo aquel que pretenda realizar, voluntariamente o culposamente, actos perjudiciales para los terceros. Se añaden, así mismo, otras funciones subsidiarias, las cuales guardan conexión, más exactamente, con los efectos económicos de la responsabilidad civil, a saber: e) la distribución de las “pérdidas”, por un lado; y f) la asignación de los costos, por otro89. Con la primera expresión se pretende describir externamente la transferencia de la pérdida, desde el sujeto que la ha padecido de manera efectiva hacia el sujeto al cual la pérdida se terminará imponendo, con carácter definitivo (una función que, como es obvio, no tiene expresión en los sistemas donde rige el principio de “dejar las pérdidas donde éstas recaen”)90. Con
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En el derecho francés son de destacar, particularmente, el tratado de Henri y Léon MAZEAUD y André TUNC, Traité théorique et pratique de la responsabilité civile délictuelle et contractuelle, París, 1965, pp. XIII y ss.; y el primer volumen de STARCK, Essay d’une théorie générale de la responsabilité civile considerée en sa double fonction de garantie et de peine privé (Thèse), París, 1947. Para el derecho alemán, además de STOLL, “Penal Purposes in the Law of Tort”, en American Journal of Comparative Law, vol. 18, 1970, pp. 3 y ss., y “Schadenersatz und Strafe”, en Jus Privatum – Festschrift für Max Rheinstein, vol. II, Tubinga, 1954, pp. 569 y ss., cfr. KUESTER, “Poena aut Satisfactio”, en Juristenzeitung, 1954, pp. 1 y ss.; LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, II, Munich, 1968, pp. 224 y ss.; y DEUTSCH, en JuS, 1969, pp. 197 y ss.. En el derecho italiano, cfr., entre muchos otros: COMPORTI, Esposizione al pericolo e responsabilità civile, cit.; DE CUPIS, “Problemi e tendenze attuali nella responsabilità civile”, en Riv. dir. comm., 1970, I, pp. 95 y ss.; VISINTINI, “Il danno ingiusto”, en Riv. crit. dir. priv., 1987, pp. 177 y ss.; EAD., “Dottrine civilistiche della vicenda della responsabilità civile”, en Contratto e impresa, 1989, pp. 137 y ss.; BUSNELLI, “La parabola della responsabilità civile”, cit.; CASTRONOVO, “Le frotiere nobili della responsabilità civile”, en Riv. crit. dir. priv., 1989, pp. 539 y ss.; CENDON, La responsabilità civile, Milán, 1989; SALVI, La responsabilità civile, cit., pp. 5 y ss. La atención hacia la temática de la responsabilidad civil es particularmente viva en la bibliografía española. Véanse: CAVANILLAS MÚGICA, Responsabilidad civil y protección del consumidor, Palma de Mallorca, 1985; ID., La transformación de la responsabilidad civil en la jurisprudencia, Pamplona, 1987; DE ÁNGEL YÁGÜÉZ, La responsabilidad civil, Bilbao, 1988; ALCÓVER GAZÁN, La responsabilidad civil del fabricante, Madrid, 1990. Al respecto, es bastante claro el análisis de FLEMING, The Law of Torts, cit., pp. 7 y ss. (y también el de P. TRIMARCHI, “Economia e diritto nel sistema della responsabilità civile”, en Pol. dir., 1971, pp. 353 y ss.). Sobre tal principio, según el cual, “the loss lies where it falls”, véase, sobre todo: ATIYAH, Accidents, Compensation and the Law, Londres, 1975, pp. 51 y ss. Cfr., de igual forma, VON KAEMMERER, “Wandlungen des Deliktsrechts”, en Festschrift zum 100. Bestehen des Deutschen Juristentages (1860-1960), Karlsruhe, 1960, pp. 49 y ss.; y HAUSS, “Entwicklungslinien des deutschen Schadensersatzrechts”, en ZVersWiss, 1967, pp. 151 y ss. Algunas referencias al respecto son aportadas también por HELDRICH, “Compensating Non-Economic Losses in the Affluent Society”, en American Journal of Comparative Law, vol. 18, 1970, pp. 25 y ss.
la segunda expresión, en cambio, se hace referencia a la identificación de los “costos” relativos a la asunción del riesgo, y vinculados con la verificación del daño; costos que se reparten, a su vez, entre las operaciones de prevención y operaciones de resarcimiento del daño. La identificación de tales funciones, en una escala jerárquica distintamente conformada es el fruto de una apreciación analítica que no siempre logra describir la realidad de las cosas. En efecto, es innegable que al cambiar el período histórico y el ambiente social (tal como se puede verificar mediante la “lectura” de los sistemas codificados en Europa), una función deviene predominante respecto de la otra, y viceversa. La reafirmación de la potestad estatal a través de la aplicación de una sanción, por citar un ejemplo, es propia de aquellas sociedades en las cuales se comienza a advertir el poder centralizador del Estado. En oposición, el concepto de “pena privada”, que se verifica en la experiencia del derecho romano –desde las disposiciones de las XII Tablas hasta el régimen, más evolucionado, que emana de la lex Aquilia– es propio de sociedades en las cuales todavía no se tiene clara la distinción entre “pena”, por un lado, y deber de resarcimiento, por otro91. Incluso en la actualidad, las funciones indicadas no ejercen una influencia equivalente en la regulación del ilícito. La segunda función, por ejemplo, inherente a la restauración de la situación anterior a la producción del evento dañoso, forma parte de un modelo normativo del ilícito que es abstractamente racional, pero que resulta difícil de aplicar en concreto. Es fácil percatarse de ello si damos la razón a quien ha destacado, correctamente, que el evento dañoso jamás puede ser reducido a la nada, desde ningún punto de vista, por un “retorno” a la situación anterior, porque toda forma de resarcimiento provoca siempre el empobrecimiento de un sujeto (a veces coincidente con el damnificado, si las pérdidas “se dejan donde han recaído”, o con el dañador, si se transfieren a éste las pérdidas), sin que quepa la posibilidad de recuperar el valor destruido92. Del mismo modo, la tercera función, ligada con la potestad punitiva del Estado, se ha reducido progresivamente en los tiempos modernos, sea por el afinamiento de los instrumentos del derecho penal93, sea por la preeminencia alcanzada, en el ámbito de las teorizaciones de la institución de la responsabilidad civil, de la tendencia a resarcir el daño, en lugar de castigar al dañador. Por otra parte, el significado moral de la responsabilidad, normalmente invocado cada vez que se pretende reafirmar su perfil sancionador94, parece por demás anacrónico, frente a la
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Al respecto, mantienen actualidad las páginas de ROTONDI, “Dalla lex Aquilia all’art. 1151 cod. civ.”, cit., 1917, I, pp. 256 y ss. Así lo destaca P. TRIMARCHI, Rischio e responsabilità oggettiva, cit., p. 16, cuando precisa que “una vez verificado el daño, no hay nada que se pueda hacer para que él pase por algo no ocurrido. El daño no puede cancelarse de la sociedad: con el resarcimiento no se le anula, sino que se le transfiere, simplemente, de aquel que lo ha sufrido inmediatamente a aquel que lo resarce”. Véase, por todos: BRICOLA, voz “Teoria generale del reato”, cit., pp. 43 y ss. Así mismo: RODOTÀ, Il problema della responsabilità civile, cit., pp. 16 y ss. Véanse las sutiles páginas de ESMEIN, “La faute et sa place dans la responsabilité civile”, en Rev. trim. dr. civ., 1949, pp. 481 y ss. Particularmente tajantes, en cambio, son las
presencia de fenómenos de declive de la responsabilidad individual que dan la impresión de ser completamente irreversibles95. Coherentemente con las premisas anteriores, la consecuencia necesaria es subrayar con carácter general que las funciones predominantes que cumplen las reglas de responsabilidad civil se reducen a dos: son aquellas funciones que en la bibliografía corriente del common law (y hoy en las expresiones usualmente empleadas en la doctrina de todos los países) se identifican en términos de compensation de las víctimas y de deterrence para los dañadores. La aproximación metodológica a los problemas de la responsabilidad que son suscitados por tales funciones es “neutra” sólo en apariencia. Dicho enfoque denuncia con claridad, en efecto, la estricta conexión entre los sistemas jurídicos y las estructuras económicas. Y en la medida en que no se quieran desatender las directrices de la administración “racional” del daño (y de los riesgos de las actividades dañosas), es evidente que se siguen modelos económicos que permiten seleccionar esquemas de reparación menos “costosos”, en comparación con los esquemas más irracionales (en tanto más costosos)96. Por lo tanto, éstos implican un análisis de los costos (y beneficios) de cada sistema en particular. Y este último análisis confluye con otro, más detallado e inherente a la decisión sobre los “tipos” de sistemas de compensation, que son coherentes con las exigencias de una sociedad opulenta97. En tal sentido, la distribución de los riesgos y las asignaciones de los costos son el resultado de un proceso cultural que –desde la dimensión individualista, centrada en el problema de reaccionar frente al daño provocado a un sujeto por parte de otro, para regresar a la famosa premisa del juez Holmes, según la cual: “civil liability, in its immediate working, is simply a redistribution of an existing loss between two individuals”98– se presenta abierto a una perspectiva “social”, por decirlo así, sin perjuicio del hecho de que la preocupación del legislador deja de ser (solamente) la identificación del responsable y el establecimiento de las
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apreciaciones de RIPERT, Le régime démocratique et le droit civil moderne, París, 1948, p. 341, quien subraya: “les idées de réparation et d’assistence se melent alors; ou, plus exactement, on voit nettement qu’il ne s’agit plus d’une véritable responsabilité mais seulement d’une obligation légale dont le créancier est déterminé par la volonté du législateur sur des considerations qui n’ont plus alcun rapport avec l’appréciation de la bonne conduit de l’homme”. El significado moral de las reglas de responsabilidad civil es subrayado también por KELLY, “The Inner Nature of Tort Action”, en Irish Jurist, 1967, 2, p. 279, quien destaca que “en los juicios de responsabilidad, los tribunales cumplen la función de analizar los sentimientos de indignation y de desire for retribution que el sujeto experimenta, y que son advertidos, en vía subordinada, por los propios jueces”. Cfr. VINEY, Le déclin de la responsabilité individuelle, París, 1965. Para una reseña de los juicios de valor fundados en razones de policy, que dependen de esta premisa, véanse: MORRIS, “Enterprise Liability and the Actuarial Process – The Insignificance of Foresight”, en Yale Law Journal, vol. 70, 1960-1961, pp. 587 y ss.; BLUM y CALVEN, Public Law Perspective on a Private Law Problem – Auto Compensation Plans, Boston-Toronto, 1965, pp. 63 y ss. Cfr., por todos, HELDRICH, op. cit., pp. 26 y ss. HOLMES, The Common Law, Boston, 1881, pp. 144-145.
condiciones bajo las cuales éste se encuentra obligado reparar el daño, pero deviene (también) la de instituir criterios de repartición de los riesgos que permitan asegurar la más amplia protección de los damnificados, y al mismo tiempo, distribuir las pérdidas de la manera más económica99. El problema del daño –en sus reflejos económicos– deviene, así, un problema de carácter social y, por ello, se tiende a estudiar la forma de contener, de igual forma, los efectos inducidos en el plano de los costos soportados por la colectividad. Paralelamente a dicha evolución, se modifican las técnicas de imputación del daño, y aquí es necesario identificar la estricta conexión de ello con la evolución de las funciones del régimen del ilícito. Dejaremos para otra parte de la presente obra el significado actual de los criterios de responsabilidad. Según el esquema tradicional, el daño debe recaer en el sujeto que lo ha provocado con intención o por impericia, negligencia o “culpa”. Al consolidarse el principio “no hay responsabilidad si no existe culpa”, las codificaciones del siglo XIX y de los primeros años del siglo XX no hacen más que aplicar este principio. En los códigos, así mismo, el único criterio de distribución de los riesgos es identificado en el criterio de transferir las pérdidas del sujeto en que ellas han recaído hacia el sujeto que las ha provocado con culpa o dolo. De tal forma, el juicio de responsabilidad no se extiende a nadie que no sean los sujetos inmediatamente interesados, es decir, al damnificado y al dañador (en tanto autor del daño).
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Esta evolución tiene sus primeros orígenes en los albores de la segunda Revolución industrial; es la época en la que se afirman principios de responsabilidad sin culpa, ligados con el ejercicio de actividades industriales, con alta potencialidad dañosa; es la época, además, de las primeras formas de “seguro social”, que se aplican, en particular (si no exclusivamente) a los accidentes de trabajo. Sin embargo, la superación del principio de la culpa –circunscrita a determinados sectores de las actividades humanas– acaece de una manera bastante aparatosa, siendo negado por parte de aquellos que continúan destacando que solamente la culpa puede considerarse el único (y legítimo) criterio de responsabilidad (cfr. MOSCA, Nuovi studi e nuove dottrine sulla colpa nel diritto civile, penale ed ammnistrativo, Roma, 1896, pp. 97 y ss.), y de aquellos que temen a crisis económicas determinadas por el agravio de los costos absorbidos por la industria (como Say, recordado por Wahl). Esta revisión de los esquemas tradicionales, también ampliamente documentada en las demás experiencias (especialmente en la estadounidense donde se van reafirmando, en este período, las primeras formas de work compensation: cfr. RABIN, op. cit., pp. 51 y ss.), no se inspira, sin embargo, en el intento de elaborar un sistema de compensation menos costoso, sino en la directriz de evitar las graves repercusiones sociales a las que da lugar el sistema de la “culpa” considerado globalmente (al respecto, son ya significativas las observaciones de CARNELUTTI, “Giurisdizione e procedura delle controversie in materia di infortuni, a proposito del disegno di legge 13 marzo 1908, n. 965”, en Riv. dir. comm., 1908, I, pp. 213 y ss.). Hoy acogida por una bibliografía que, con razón puede definirse como ilimitada, tal visión enfrenta las primeras críticas decisivas, fundadas, por un lado, en la identificación de la función de las reglas de responsabilidad civil, que, en opinión de P. S. James, no consiste en la distribución de los riesgos, sino en su imputación, y por otro lado, en el empleo de esquemas definidos como “pseudo sociológicos”, y de dudosa exactitud económica.
Con la afirmación de las teorías solidarísticas, la categoría de los sujetos interesados se amplía hasta comprender no sólo a los sujetos identificados de modo usual, sino a otros que son tomados en consideración según cada caso, sea porque han creado un “riesgo” del cual ha derivado el daño, sea porque al obtener beneficios de la actividad dañosa se juzga que ellos pueden también soportar sus cargas, y asumir, por lo tanto, la obligación del resarcimiento. Así, la atención se desplaza desde el autor del daño hacia el sujeto que ha creado el riesgo100 o que lo puede administrar mejor101. Y de tal forma, junto con consideraciones de orden moral, que imponen afectar a quien ha cometido el hecho dañoso, se afirman criterios de valoración de orden “político” y “económico”, que asignan cargas ligadas con el ejercicio de actividades dañosas a los sujetos que –considerados “responsables”, justamente– pueden reducir al mínimo la probabilidad de la repetición del daño y pueden impedir sus consecuencias, aun en el plano de su costo “social”, por decirlo de alguna manera102. Más recientemente, se consolidan otros criterios de imputación, siguiendo la misma línea de las consideraciones que ceden más a exigencias económicas y sociales, antes que a imperativos morales. Se teoriza, por ejemplo, el criterio de imputación de la responsabilidad fundado en la “prevención” del daño103, en su “previsibilidad”104, en su fácil distribución entre todos los miembros de la sociedad105. La categoría de los sujetos interesados en el juicio de responsabilidad se amplía aun más, a fin de comprender a todos aquellos que –aun no habiendo cometido directamente el daño, pero sí participado en su creación, con su actividad– están en condición de asumir (inicialmente, por lo menos) la obligación resarcitoria, y a fin de repartir las consecuencias del daño, mediante el recurso al instrumento de los seguros, entre todos aquellos que pertenecen a una determinada categoría106 (o por todos los miembros de la sociedad, en los casos más graves)107. 100
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Tal es la llamada “théorie du risque creé”, ampliamente ilustrada por STARCK, Droit civil – Obligations, París, 1973, p. 29; ID., “Domaine et fondement de la responsabilité sans faute”, en Rev. trim. dr. civ., 1958, pp. 475 y ss. Véase también lo que señalan, con carácter general, y desde la perspectiva de una condamnation en thèse générale, los MAZEAUD y TUNC, op. cit., t. I, pp. 419 y ss. Así tiende a proponerlo la teoría del “riesgo-beneficio”, resumida en la máxima “cuius commoda eius et incommoda”. Al respecto, cfr. STARCK, Droit civil – Obligations, cit., pp. 22 y ss. El realce es común en el siglo pasado, tanto en los autores de la teoría del riesgo, cuanto en los autores de la teoría de la culpa. Véanse, por todos: MOSCA, op. cit., p. 138, y GÉNY, “Risques et responsabilité”, en Rev. trim. dr. civ., 1902, p. 846. MORRIS, op. cit., pp. 590 y ss. ATIYAH, Accidents, Compensation and the Law, cit., pp. 104 y ss. De la amplia bibliografía al respecto, véase: FLEMING, The Law of Torts, cit., pp. 104 y ss. Cfr. CALABRESI y HIRSCHOFF, “Toward a Test for Strict Liability in Torts”, en Yale Law Journal, vol. 18, 1972, pp. 1055 y ss. Las “categorías” más interesadas, directamente, en este análisis de loss allocation son las de los conductores de automóviles y motocicletas (que son los destinatarios privilegiados de todo auto compensation plan: cfr. BLUM y CALVEN, op. cit., pp. 3 y ss.), la de los peatones (siempre que se apliquen esquemas dirigidos a fundar el resarcimiento en los sistemas de
De dicha forma, cada cual, en tanto y en cuanto perteneciente a una determinada categoría (de los “conductores de vehículos”, de los “trabajadores”, cuando no a la de los “contribuyentes”, por ejemplo), termina experimentando en un mínimo porcentaje las consecuencias dañosas provocadas por el ejercicio de actividades riesgosas, y permite, soportando un mínimo de sacrificio, que el resarcimiento de los daños se extienda a todos los interesados. En consecuencia, si se le observa desde un punto de vista externo al proceso de modificación de los sistemas de responsabilidad civil, este fenómeno puede inducir a creer que la función actual del régimen del ilícito no es la de “asignar los daños”, sino más bien la de “distribuir” costos vinculados con aquél, entre el más amplio número de sujetos108. Pero es necesario precisar, de inmediato, que esta forma de socialización del daño –que algún autor ha rechazado, por considerarla expresión de aquella necesidad de seguridad absoluta que parece privar de significado a los valores mismos de la vida, pues todo resulta programado, asegurado, previsto109– introduce criterios opuestos a los fundados en la individualistic basis de los sistemas tradicionales de regulación de la responsabilidad. La “socialización” de los riesgos se realiza, en efecto, mediante mecanismos que (descritos como instrumentos de la intervención del Estado en la economía y como medio para extender a todo individuo las ventajas de la sociedad opulenta) son absolutamente conformes con las directrices del mercado, y tiende, no tanto a la “internalización” de los riesgos, sino más bien a su “externalización”110. En cierto sentido, el traslado del riesgo de la empresa al público –que se realiza mediante manipulaciones de precios– hace que sean de cargo de la sociedad todos (o por lo menos la mayor parte de) los costos afrontados por la empresa.
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“autoaseguramiento individual”: cfr. CALABRESI, The Cost of Accidents, New Haven, 1970, pp. 252 y ss.), así como la categoría de los “consumidores” (cfr. CARNEVALI, La responsabilità del produttore, Milán, 1974, pp. 58 y ss.). Es claro, sin embargo, que la distinción en categorías es, en muchos aspectos, convencional, y sus particulares componentes pueden fluctuar entre una y otra (cfr. ATIYAH, op. ult. cit., pp. 527 y ss.). Tal cual ocurre cuando se instituyen sistemas de seguro social propiamente dichos. Cfr. DAHAN, Securité sociale et responsabilité, París, 1963, pp. 183 y ss. (así mismo: ATIYAH, op. ult. cit., pp. 502 y ss.) o “fondos de garantía” para las víctimas de particulares tipos de accidentes (como, por ejemplo, los accidentes de tránsito), cubiertos con contribuciones estatales. Para una valoración global de estos sistemas alternativos, véase, desde la peculiar perspectiva de “doble resarcimiento”: FLEMING, “The Collateral Source Rule and Loss Allocation in Tort Law”, en California Law Review, vol. 54, 1966, pp. 1478-1549. Así se expresa FLEMING, The Law of Torts, cit., p. 9. Como lo destaca RESCIGNO, “Per una rilettura del codice civile”, en Giur. it., 1968, IV, c. 219. De igual forma: RASSAT, La responsabilité civile, París, 1973, p. 125. Este es uno de los problemas fundamentales del análisis de COASE, “The Problem of Social Cost”, en Journal of Law and Economics, 1960, pp. 1 y ss., cuya traducción italiana forma parte del volumen Interpretazione giuridica e analisi economica, cit., cap. I; posteriormente retomado por CALABRESI, The Cost of Accidents, cit., pp. 22 y ss., y por MISHAN, CostBenefit Analysis, Londres, 1971. Véanse también: CARNEVALI, La responsabilità del produttore, cit., pp. 46 y ss., y BESSONE, “Disciplina dell’illecito, distribuzione dei rischi e «costo sociale» dei sistemi di responsabilità civile”, cit.
En otras palabras, el individuo que paga también, en el precio del producto o del servicio, su cuota correspondiente al costo de un sistema más extenso de resarcimiento del daño, no hace más que brindar (aun cuando en un mínimo porcentaje) un “subsidio” a la empresa111. 2.
Las nuevas funciones: deterrence y compensation.
Con todo, un cuidadoso análisis de la evolución de los sistemas de regulación del ilícito no puede dejar de advertir, junto con la sucesión de las técnicas de imputación del daño, la gradual mutación de las funciones mismas que se asignan a las reglas de responsabilidad civil. En una época en la que se presencia, en el ámbito de todos los ordenamientos, el paso de formas de responsabilidad sin culpa a formas de “responsabilidad objetiva”, también el aspecto de la deterrence tiende a desaparecer o, cuando menos, a asumir significados muy distintos de los originales. La prevención del daño y el efecto desincentivador de la responsabilidad civil se encuentran íntimamente vinculados con formas de responsabilidad “subjetiva” y, en último análisis, con el presupuesto de la “culpa”. El deber de resarcir el daño, que debería inducir al agente a la adopción de todas las medidas idóneas para prevenir perjuicios a terceros, y disuadirlo también de la realización de actividades peligrosas o extremadamente riesgosas, puede convertirse en un férreo instrumento de deterrence sólo en tanto y en cuanto esté subordinado a la determinación de la existencia de una “culpa” del agente. En cambio, cuando el deber surge con independencia de una culpa, y sin ninguna valoración de la diligencia del comportamiento ni de la adopción de las medidas necesarias para prevenir el efecto dañoso, es claro que el agente experimenta en menor grado el efecto desincentivador de la responsabilidad. La responsabilidad “objetiva” –al menos según la forma como ésta se estructura en los esquemas aplicados con más frecuencia– está desligada de todo factor inherente al comportamiento subjetivo del agente, porque el deber de resarcir el daño surge por el mero hecho de que el agente ha desarrollado una actividad riesgosa, o bien atendiendo a que el agente – sobre la base de una decisión de política del derecho– parece ser el sujeto que puede hacer frente a la transferencia del daño en mejores condiciones que los demás. En todas estas hipótesis, la responsabilidad civil está destinada a perder aquel efecto desincentivador que siempre ha tenido. Mantiene dicho efecto, en cambio, sólo en aquellos casos en los cuales el deber de resarcimiento incide en tal medida en el patrimonio del deudor que induce a éste a no realizar el acto dañoso, o a desarrollar actividades que conlleven un margen de riesgo más reducido. Sin embargo, si se sigue la apreciación correcta, en los últimos casos citados no se advierte un ejercicio de actividades empresariales, sino más bien 111
Véanse, por todos: ATIYAH, op. ult. cit., pp. 117 y ss., y DORFMAN, “The Economics of Products Liability. A Reaction to Mc Kean”, en University of Chicago Law Review, vol. 38, 1970, pp. 92 y ss.
actividades que son, por decirlo de alguna manera, “biológicas”, cotidianas, y que por estas mismas razones son completamente marginales112. Si se adopta la premisa anterior, no es lícito concluir que las reglas de responsabilidad objetiva constituyan –por estar disociadas, precisamente, de toda finalidad de deterrence– una incitación para realizar actividades dañosas113. Entre las numerosas razones que imponen considerar esta tesis como carente de fundamento, es necesario hacer referencia a aquellas que atañen, más directamente, a la administración económica de la empresa: la multiplicación de los daños, que –según los autores de esta tesis– no debería ser motivo de prevención de las causas que amplían el riesgo es, en cambio, y por múltiples aspectos, una circunstancia que puede inducir al empresario a mejorar el proceso técnico de producción de las mercaderías, y a adoptar medidas de seguridad más eficaces. En el caso de la difusión de productos dañosos, por ejemplo, asignar a la empresa una responsabilidad “objetiva” no significa, en modo alguno, dejar libre a la empresa para que introduzca en el mercado el mayor número de productos defectuosos. La dimensión de los daños se refleja siempre –más allá de los criterios de imputación– en la administración de la empresa o, cuando menos, en el nivel de las primas de seguros que la progresiva expansión del riesgo no haría otra cosa que aumentar. Tampoco la posibilidad de incluir en el precio el riesgo asegurado podría ser una buena razón para no prevenir –dentro de los límites de la utilidad que puede derivarse para la empresa– los eventos dañosos, porque un incremento de los precios está ligado con relaciones de mercado que no pueden ser subestimadas (en términos de contracción de la demanda, de competencia económica, etc.). Y aquí no viene al caso insistir en la publicidad “negativa” que la empresa obtendría si introduce en el mercado productos con gran potencialidad para causar daño (y, por lo tanto, de ínfimo precio)114. Considerado desde la perspectiva del ejercicio de actividades empresariales, el aspecto “desincentivador” de la reglas de responsabilidad civil es absorbido por el mecanismo –propio de los sistemas tradicionales– que permite a la empresa continuar ejerciendo su actividad sin exponerse al control in the plant, pero garantizando a los damnificados un resarcimiento seguro. A fin de integrar este mecanismo, que se verifica puntualmente en el análisis de todo sistema de
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Para una coherente ilustración de esta dicotomía de las actividades dañosas, véase P. TRIMARCHI, Rischio e responsabilità oggettiva, cit., pp. 3 y ss. (y, con anterioridad, PACCHIONI, Dei delitti e quasi-delitti, cit., pp. 213 y ss.). De estas críticas se ocupan JAMES y DICKINSON, “Accidents Proneness and Accident Law”, en Harvard Law Review, vol. 63, 1950, pp. 770 y ss., quienes impugnan, con atendibles argumentos, el fundamento lógico y práctico de aquéllas. Es necesario tener en cuenta, sin embargo, las críticas formuladas por un autor que identifica en el proceso de “monetización” de los daños un fácil instrumento que es utilizado por la empresa para seguir desarrollando sus actividades riesgosas: cfr. GHIDINI, Prevenzione e risarcimento nella responsabilità del produttore, en Rivista delle società, 1975, pp. 4 y ss. DORFMAN, “The Economics of Product Liability: A Reaction to McKean”, cit., p. 95. También aborda este problema BUCHANAN, “In Defence of «Caveat Emptor»”, en University of Chicago Law Review, vol. 38, 1970, p. 72.
responsabilidad que se funde en el criterio de la culpa o en el criterio del riesgo, se ha propuesto (a instancias de Calabresi) el recurso a los mecanismos de mercado (general deterrence), en forma tal que se alejan de éste aquellas empresas que no logren soportar el alto costo del resarcimiento de los daños, así como el recurso a una intensa y precisa legislación especial, encaminada a regular las actividades peligrosas específicas (specific deterrence)115. Sin embargo, lo que realmente ocurre cuando se propone una noción de specific deterrence, entendida como un instrumento necesario para el ejercicio de un control de las actividades empresariales excesivamente riesgosas, es que se identifica una noción de deterrence totalmente distinta de la noción tradicional. Con dicha expresión, en efecto, se busca identificar todo tipo de control que se exprese en forma de una “prohibición” de las actividades riesgosas, realizada mediante una regulación legislativa de las actividades industriales116. La specific deterrence implica, por lo tanto, un juicio de valor (político) sobre la utilidad de las actividades riesgosas, que no se puede reducir, obviamente, a la aplicación de la reglas de la responsabilidad civil, ni mucho menos a la de las reglas del derecho privado. En realidad, este mecanismo conlleva una intervención legislativa (y también del poder ejecutivo). Así las cosas, con el manto de la specific deterrence se introducen distintos juicios de valor que han dejado de guardar relación con el desempeño de las reglas de la responsabilidad. En consecuencia, esta última es la prueba más evidente de la “inidoneidad” de las reglas de responsabilidad civil –hoy en día definitiva– para cumplir una función desincentivadora eficaz. Pero la primera vía, identificada por Calabresi, se expone a objeciones aún más graves. De acuerdo con los propósitos de Calabresi, es claro que la deterrence constituye un verdadero “lugar común”, un factor económico que el agente toma en cuenta para valorar las ventajas y desventajas de sus acciones. Transformada en un costo de la actividad dañosa, cada vez que la deterrence induzca al sujeto agente a considerar que las consecuencias de su actividad son más desventajosas que las ventajas que ella le puede reportar, se obtiene un control “inducido”, por decirlo así (y fundado en los mecanismos de mercado), de las actividades privadas. En cambio, cada vez que las consecuencias dañosas no perjudiquen la ganancia, toda especie de deterrence será superada, fácilmente, por el deseo de concretizar utilidades económicas.
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Los presupuestos de este análisis se encuentran en distintos trabajos de CALABRESI, ahora organizados, bajo la especie de una “premisa” propiamente dicha, a un “sistema” de compensation; un sistema que es objeto de cabal estudio en su obra The Cost of Accidents, cit., especialmente, pp. 68-93, 174-197, y que se basa en un “examen realista del funcionamiento de las instituciones jurídicas”, como ha escrito RODOTÀ, en su Presentazione a la traducción italiana del citado volumen, al cuidado de De Vita, Varano y Vigoritti, publicado por la editorial Giuffrè con el título Costo degli incidenti e responsabilità civile – Analisi economico-giuridica, Milán, 1975, p. VII. Cfr. CALABRESI, The Cost of Accidents, cit., pp. 95 y ss., así como las apreciaciones de P. TRIMARCHI, “Economia e diritto nel sistema della responsabilità civile”, cit., p. 353.
La consecuencia inevitable de una premisa racional como la anterior es la constatación del hecho de que (en principio, por lo menos) las reglas de la responsabilidad civil no desarrollan una función desincentivadora, pues ellas colisionan con estrategias opuestas del “dañador” para obtener beneficios. De tal forma, y en perfecta coherencia con las teorías de la “economía del bienestar”, esta forma de general deterrence traduce en términos operativos117 el compromiso (al cual se había hecho referencia)118 entre exigencias de protección del público y estrategias de ventaja de la empresa. Al delegarse a los mecanismos del mercado la tarea de circunscribir el número y el ámbito de las actividades dañosas, esta última teoría implica, de todos modos, un apartamiento del legislador del control de las actividades empresariales, que tampoco se consigue impedir con una adopción de las directrices de specific deterrence (aisladas, en la tesis de Calabresi, en el régimen de actividades específicas). También coherentes con las premisas de las que parte este modelo de regulación de las actividades dañosas, y sacando a la luz la inevitabilidad de la difusión de daños y la necesidad de contener (no tanto la dimensión de los daños, sino más bien) el alto costo social de los sistemas de resarcimiento, las consecuencias de dicha premisa conducen, entonces, a la constatación de que (la reglas de la responsabilidad civil ya no pueden cumplir ninguna función desincentivadora, y que) solamente la operación de los mecanismos del mercado, junto con la intervención legislativa limitada a determinados sectores, puede estar en condición de conjurar la producción de un número de daños tan alto que constituye un peligro para la sociedad misma119.
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Justamente, en tanto y en cuanto encaminada a basar en los mecanismos de mercado todas las soluciones dirigidas a concretizar una distribución (que se define “racional”) de los riesgos de las actividades productivas dañosas. Véase, al respecto: ATIYAH, op. ult. cit., pp. 569 y ss. Hay que reconocer a CALABRESI, sin embargo, el mérito de haber innovado la perspectiva tradicional de los problemas de la responsabilidad civil, que estaba anclada “en la estricta relación entre dañador y damnificado”, porque “el daño puede considerarse [...] como expresivo de un determinado sistema socioeconómico” (RODOTÀ, Presentazione, cit., p. XIII). Cfr. NOEL, “«Manufacturers» Negligence of Design or Directions for Use a Product”, en Yale Law Journal, vol. 71, 1962, p. 816. La tesis de Calabresi se hace más clara si es examinada a la luz del “paradigma del juez Learned Hand” (al respecto, véase CALABRESI y HIRSCHOFF, op. cit., especialmente, pp. 1055 y ss.). El enunciado del juez Hand –que volveremos a analizar más adelante– hacía responsable únicamente a aquel que omite una prevención del daño, aun pudiendo soportar un riesgo y costo inferiores a aquellos que soporta la víctima del evento dañoso. Calabresi y Hirschoff revolucionan dicho paradigma, de modo tal que “the cost of an accident would be born by the injurer unless accident avoidance on the part of the victim would have cost less than the accident”. Formulada en el ámbito de un sistema tradicional que –como se ha anotado– concordaba con el principio de “dejar las pérdidas donde recaen”, la tesis del juez Hand conducía a la transferencia del riesgo (y del daño) sólo si estos últimos –según un cotejo entre los costos soportados por la víctima y los costos soportados por el dañador para prevenir el daño– habían resultado verdaderamente inferiores. Calabresi y Hirschoff se basan, contrariamente, en el presupuesto de que el dañador debe siempre asumir, con carácter preliminar, el daño provocado a los terceros, y que después puede tranferirlo a éstos, sólo si se establece –mediante un cuidadoso cost-benefit analysis– que los terceros habrían podido prevenir el daño de una forma menos costosa. Sin embargo, el riesgo pasa a
Aun cuando no se puedan compartir las consecuencias extremas a las que conduce la aplicación del modelo elaborado por Calabresi, no es dado poner en duda lo exacto de sus premisas. Una reformulación de los fines que se asignan a las reglas de responsabilidad civil en los ordenamientos actuales no puede prescindir, entonces, de la aproximación desvalorativa que se ha expuesto en materia de “sanción” del comportamiento ilícito, sea en materia de “afirmación de la potestad estatal”, ligada con la violación de normas legales, sea, en fin, en materia de prevención del daño. En la sociedad moderna deviene fin fundamental de las reglas de responsabilidad, por lo tanto, el aspecto resarcitorio120.
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la empresa sólo en apariencia, porque el costo –a través del mecanismo de circulación que se ha descrito– refleja en el público, en definitiva –y de acuerdo con las consecuencias que propicia la aplicación de las teorías de Calabresi– que puede soportar los costos de la prevención del daño (o de su resarcimiento) pagando un módico precio adicional al precio normal de los productos distribuidos en el mercado. Esta legal doctrine es criticada severamente por POSNER, “Strict Liability. A Comment”, en Journal of Legal Studies, 1972, pp. 205 y ss., quien prefiere regresar al sistema tradicional, en lugar de efectuar una revisión de las tesis de Calabresi. Las tesis de Posner no nos han parecido convincentes, y las hemos criticado en nuestro volumen Responsabilità dell’impresa e tutela del consumatore, Milán, 1975, cap. IV. El paradigma del juez Hand ha vuelto a ser tratado, recientemente, por PARISI, “Sviluppi dell’elemento soggettivo del «tort of negligence»”, en Riv. dir. civ., 1990, I, p. 545. Esta premisa es reconocida en una bibliografía bastante amplia, que no es necesario documentar porque toda referencia resultaría pleonástica. De todos modos, y para un panorama al respecto, véanse RODOTÀ, Il problema della responsabilità civile, cit., pp. 19 y ss., y las páginas de GIUSIANA, Il concetto di danno giuridico, Milán, 1944, pp. 134 y ss. También es de destacar la tesis central de la investigación de DAHAN, op. cit., pp. 18 y ss., quien funda un “derecho subjetivo a la seguridad” propiamente dicho (cuya lesión comporte, empero, una mera “culpa”). La premisa halla también importantes reflejos en las dos líneas de tendencia que parecen asimilar, hoy en día, los diversos sistemas de resarcimiento que operan en los países de Europa continental y de common law; por un lado, se extiende el área del daño resarcible, a fin de conferir protección jurídica a intereses que en algún momento fueron descuidados. Cfr., al respecto, la problemática del Persönlichkeitsrecht [del “derecho general de la personalidad”] en la experiencia germana, y, en particular, REMÉ, Die Aufgaben des Schmerzensgeldes im Persönlichkeitschutz, 1962, pp. 69 y ss.; las cuestiones de resarcimiento de la economic loss (sobre las cuales volveremos más adelante, pero cfr., desde este momento, ATIYAH, “Negligence and Economic Loss”, en Law Quarterly Review, vol. 83, 1967, p. 248); así como las cuestiones de interpretación de la “injusticia” del daño, que hasta la fecha dividen a la doctrina italiana (cfr. SACCO, “L’ingiustizia di cui all’art. 2043 cod. civ.”, en Foro pad., 1960, I, c. 1435; SCHLESINGER, “L’ingiustizia del danno nell’illecito civile”, en Jus, 1960, pp. 347 y ss.; RODOTÀ, Il problema della responsabilità civile, cit., pp. 79 y ss.; P. TRIMARCHI, voz “Illecito”, cit., p. 99; TUCCI, Il danno ingiusto, Nápoles, 1970, pp. 5 y ss.; BUSNELLI, La lesione del credito da parte di terzi, Milán, 1964, pp. 71 y ss.; BIGLIAZZI-GERI, Contributo alla teoria dell’interesse legittimo nel diritto privato, Milán, 1967; y LUCARELLI, Solidarietà e autonomia privata, Nápoles, 1970, pp. 73 y ss.). Por otro lado, se percibe la tendencia a que el resarcimiento del daño se extienda a todos los damnificados (al margen de todo control sobre el hecho de si los intereses lesionados son merecedores de protección o no), y sin que pueda interferir con ello la situación jurídica de la que es titular la víctima (cfr., sobre todo: ATIYAH, Accidents, Compensation and the Law, cit., pp. 562 y ss.).
En principio, y de acuerdo con las características esenciales de la sociedad del bienestar, las tendencias de compensation indicadas no pueden realizarse a plenitud. No todos los daños pueden ser considerados relevantes (únicamente lo son aquellos daños “ilícitos” y vinculados con el ejercicio de prerrogativas inherentes a la titularidad de situaciones subjetivas jurídicamente protegidas). No todos los daños implican el deber de resarcimiento (pues se aplican, por tradición, las causas de justificación y de exclusión de la responsabilidad)121. Es significativo, de todas maneras, que en el ámbito de los criterios de responsabilidad “objetiva” se realice una distinción entre “responsabilidad objetiva relativa” (que comporta la imputación al sujeto de todos los daños conexos con un determinado riesgo) y “responsabilidad objetiva absoluta” (sobre cuya base se impone al sujeto incluso el daño derivado del caso fortuito). Circunscrita –por lo menos actualmente– al ejercicio de actividades particularmente peligrosas, como las actividades nucleares, la responsabilidad objetiva absoluta marca el límite más allá del cual las reglas de la responsabilidad no están en condición de operar. Dichas reglas son sustituidas por sistemas de seguro social, cuya aplicación está limitada, por ahora, y en todos los ordenamientos, a sectores bien definidos. Pero la transición entre los criterios de responsabilidad “por culpa” y los criterios de “responsabilidad objetiva relativa” y de “responsabilidad objetiva absoluta”, consolida una trend irreversible en la actualidad, según el cual, todos los daños sufridos por los particulares, sin importar de qué daños se trate, se convierten en fuentes de resarcimiento, sin ningún juicio de valor sobre las circunstancias en las cuales se ha producido el evento dañoso. Al mismo tiempo que destaca la función de las reglas de la responsabilidad civil, la compensation determina también el “crepúsculo” de éstas. Por otro lado, y en la medida en que se acentúan las tareas asistenciales asumidas por el Estado, los criterios de distribución del riesgo y del daño, esbozados por las reglas de la responsabilidad, quedan relegados en el fondo, cada vez más, para dejar espacio libre a otros sistemas de resarcimiento122.
3.
Distribución de las pérdidas y de los costos.
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A veces, sin embargo, las causas de justificación, y también las incertidumbre a las cuales conduce la aplicación de los principios tradicionales, transforman el sistema de resarcimiento en una auténtica forensic lottery. Al respecto, son bastante sugerentes las opiniones de ISON, “The Forensic Lottery – A Critique on Tort Liability as a System of Personal Injury Compensation”, Londres, 1967, Esta premisa fue formulada, muchas décadas atrás, por WILLIAMS, “The Aims of the Law of Tort”, en Current Legal Problems, 1951, pp. 137 y ss., pero se mantuvo en la sombra al momento de debatirse las funciones actuales que cumplen los sistemas de resarcimiento, sobre todo por la persistente influencia ejercida por los principios acreditados por la tradición. En el mismo sentido, véanse: VEITCH y MIERS, “Assault on the Law of Tort”, en The Modern Law Review, vol. 38, 1975, pp. 152 y ss. Cfr., igualmente, JORGENSEN, “The Decline and Fall of the Law of Torts”, en American Journal of Comparative Law, vol. 18, 1970, pp. 39 y ss., 53. Sin embargo, no faltan hipótesis en las cuales el “law of torts” evidencia un verdadero growth; al respecto, cfr. MILLNER, “Growth and Obsolescence in Negligence”, en Current Legal Problems, 1973, pp. 260 y ss.
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En un ensayo que merecidamente ha ganado la fama123, John Fleming aborda el tema de los objetivos actuales de la responsabilidad civil y de los argumentos a favor y en contra de los sistemas alternativos como, por ejemplo, los sistemas de seguridad social y, en general, los sistemas no-fault. Fleming retoma, como guía de su discurso, un amplio y conocido ensayo de Glanville Williams, que ha tenido mucha fortuna entre nosotros. Hacia 1951, Williams identificaba con cuatro términos los objetivos de la responsabilidad civil: appeasement (es decir, el objetivo de poner fin a la autotutela y de remediar el hecho antisocial constituido por el ilícito); justice, entendiendo tanto la ethical retribution cuanto la ethical compensation (justicia retributiva, por un lado, y gratificación para el agredido, por otro); deterrence, término actualmente familiar para nosotros, que significa el conjunto de las técnicas destinadas a desincentivar las actividades dañosas; y compensation, que es el resarcimiento propiamente dicho, en forma específica o en dinero. Pero dado que la responsabilidad civil busca correr, al mismo tiempo, sobre el lomo de dos caballos, tarde o temprano debe elegir sólo uno. William concluía observando que sólo los últimos dos objetivos son relevantes hoy en día: el primero para los ilícitos dolosos; el segundo, para todos los demás. Es justamente en la compensation donde Fleming centra su atención. ¿Hasta qué punto han cambiado, entonces, los objetivos de la responsabilidad civil desde la perspectiva del resarcimiento del daño? El efecto preventivo, desincentivador, la venganza psicológica, son, todos, aspectos que no cuentan: hasta es posible preguntarse –señala, con sutileza, Fleming– si la responsabilidad civil ha fracasado al perseguirlos, de modo que ellos habrían sido superados, en la actualidad, por el enlace entre responsabilidad civil y seguros, a pesar de que se mantenga cierta huella de tales objetivos. Por si fuera necesario un ejemplo, basta pensar en la práctica de los seguros que se orienta a aumentar los precios en conexión con el número y la dimensión de los accidentes provocados por el asegurado, es decir, con la amplitud del riesgo cubierto. Existen, sin embargo, ulteriores objetivos, en los cuales Williams, cincuenta años atrás, no pudo reparar. a) La publicidad negativa de los procedimientos de responsabilidad civil (el “efecto Ombudsman” de la responsabilidad civil, como ha dicho algún autor). Con la velocidad de información que hoy ha sido lograda por la técnica, y con la sensibilidad frente a los intereses del consumidor, las grandes y medianas empresas están interesadas en prevenir el daño y en satisfacer rápidamente a la víctima, sin que la noticia arribe a los mass-media, lo cual significaría generar olas de curiosos y reacciones negativas en los usuarios-consumidores. b) La eficiente distribución de las pérdidas. Aunque es muy discutido, este objetivo representa una de las bases del área del common law, y hoy también se encuentra acreditado entre nosotros. El mecanismo resarcitorio sirve para transferir el riesgo al sujeto que está en mejor condición para soportarlo, o bien al sujeto que puede recurrir, en mejores condiciones, a los seguros y que puede, así
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FLEMING, “C’è un futuro per i «torts»?”, trad. italiana al cuidado de Rosello y Pardolesi, en Riv. crit. dir. priv., 1984, pp. 271 y ss.
mismo, contribuir a que el riesgo se distribuya entre toda la colectividad. Aquí se encuentran las tesis de Posner, Calabresi, Shavell y otros, en relación con los criterios con los cuales efectuar tal distribución. Fleming, por su parte, observa correctamente que “el aspecto más problemático del planteamiento de Calabresi, y también del de Posner, es, naturalmente, la suposición de la racionalidad del comportamiento humano. El control del mercado, en no mayor medida que la eficacia de los sistemas de control de los costos, provee, verosímilmente, una contribución sustancial a la prevención de los accidentes, meta que es reconocida por ambas teorías económicas”. Como bien afirma Englard, “el tenaz apego a la noción de desincentivador de mercado da la impresión de ser un desesperado intento de mantener un sistema ideal de freemarket, en un mundo que tiende, decididamente, hacia la socialización”. Valiéndose de los resultados de las investigaciones comparatísticas, como las de André Tunc, y de investigaciones oficiales como la realizada por la Pearson Commission, Fleming identifica otros objetivos de la responsabilidad civil. c) La reducción de los contros de transacción, realizada por los sistemas no-fault, si se les compara con los tradicionales. d) La distribución correcta de los costos (“solamente la culpa justifica la imposición de la pérdida al demandado”), realizada mediante la “colectivización” de las pérdidas, según la secuencia daño-responsabilidad-seguro-precio del producto o servicio. Fleming no elige un único caballo: él considera que lo conveniente es montar sobre uno u otro, atendiendo a la utilidad (social y económica) perseguida. En otras palabras, propende a la coexistencia de varios objetivos y de varios sistemas de resarcimiento.
4.
La mímesis del mercado y el repaso de las tesis tradicionales.
“La culpa, entendida como la inobservancia de la diligencia prestada por el hombre promedio, prudente y cuidadoso ha sido el criterio de imputación predominante en la regulación de la responsabilidad civil por más de un siglo y medio [...] en la mayor parte del mundo; y los accidentes, en especial los determinados por el comportamiento culposo, representan el sector más extenso de las causas ventiladas ante los tribunales de los distintos países. Sin embargo, aún no se ha elaborado una teoría encaminada a ilustrar la función social del concepto de culpa, y del sistema de responsabilidad por los accidentes que se ha erigido teniéndolo como base”124. Con este juicio global de la evolución de la responsabilidad civil, y con el realce de un fenómeno (el de la incesante difusión de daños) que denuncia uno de los aspectos más inquietantes de la sociedad de capitalismo maduro, comienza un amplio ensayo que Richard Posner dedica a la teoría de la culpa. Lo que se anota en orden a la llamada “función social” de la culpa, y que detrás de la pantalla de las expresiones genéricas alude al papel desempeñado, en el siglo XIX, por los
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POSNER, “A Theory of Negligence”, en Journal of Legal Studies, 1972, p. 30.
criterios de responsabilidad, puede parecer provocatorio. En una bibliografía de verdad importante se ha buscado, en efecto, encontrar respuestas a las preguntas formuladas por Posner. Al menos en el área del common law, estas interrogantes pertenecen a una fase de elaboración teórica de la responsabilidad civil que, por lo general, se considera agotada125. La intención de Posner es retomar, justamente, cuestiones que hoy se han adormecido, y volver a proponer dudas que hace tiempo se despejaron, proyectar soluciones opuestas a las generalmente adoptadas. Los resultados alcanzados por los análisis más recientes en materia de ilícito se pueden resumir en algunas ideas que expresan la laboriosa evolución propia de este sector del derecho privado. Revisten particular interés, por lo tanto, aquellas tesis que no confirman las posiciones tradicionales, sino que parten de un nuevo planeamiento de método, para llegar a conclusiones que dan la impresión de ser un auténtico “regreso al pasado”. Se debe a Posner, ni más ni menos, la ordenación de este repaso en una estructura aparentemente racional126. 125
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Cfr., en particular, los estudios de CALABRESI, ahora reelaborados en The Cost of Accidents, cit.; de ATIYAH, Accidents, Compensation and the Law, cit.; y de GREEN y SMITH, “Negligence Law, No-Fault and Jury Trial”, en Texas Law Review, vol. 51, 1972-1973, III, pp. 207 y ss., y IV, pp. 825 y ss.; los estudios de P. TRIMARCHI, Rischio e responsabilità oggettiva, cit.; ID., “Sui criteri di distribuzione del rischio contrattuale”, en Riv. trim. dir. proc. civ., 1970; y RODOTÀ, Presentazione a CALABRESI, Il costo degli incidenti, cit. Una lúcida síntesis de las tendencias de la doctrina en materia es brindada por GAMBARO, “Costo degli incidenti e responsabilità civile”, en Resp. civ. prev., 1975, pp. 375 y ss. En esta última línea se desenvuelve, actualmente, la doctrina más destacable. Cfr., desde distintas perspectivas: RODOTÀ, Il problema della responsabilità civile, cit., pp. 12 y ss.; TRIMARCHI, Rischio e responsabilità oggettiva, cit., pp. 21 y ss.; R. SCOGNAMIGLIO, “Responsabilità per colpa e responsabilità oggettiva”, en Studi in memoria di Andrea Torrente, Milán, 1968, pp. 1104 y ss.; BESSONE, “Responsabilità civile, assicurazione e costo sociale dell’illecito”, en Diritto marittimo, 1975, pp. 187 y ss. Véanse, así mismo: TUCCI, “Responsabilità civile e danni ingiusti”, en LIPARI, Diritto privato, Bari, 1974; P. BARCELLONA, Diritto privato e processo economico, Nápoles, 1973, pp. 213 y ss.; y COMPORTI, Esposizione al pericolo e responsabilità civile, cit. Una reseña crítica de las diversas posiciones de la doctrina, en el ámbito de la evolución de los criterios de responsabilidad subjetiva a la elaboración de criterios objetivos de imputación, es desarrollada por ALPA y BESSONE, La responsabilità civile – Illecito per colpa, rischio d’impresa, assicurazione, Milán, 1976, capítulos VII y VIII; BESSONE, “Controllo sociale dell’impresa e ordine pubblico «tecnologico»”, en Pol. dir., 1973, pp. 777 y ss.; y en el sector de la responsabilidad del productor: ALPA, Responsabilità dell’impresa e tutela del consumatore, cit., pp. 21 y ss.; TRIMARCHI, “Economia e diritto nel sistema della responsabilità civile”, cit., pp. 353 y ss. En contra: DE CUPIS, “Problemi e tendenze della responsabilità civile”, cit., pp. 95 y ss., quien considera que la tesis tradicional merece aún ser conservada. Además de su ensayo fundamental, “A Theory of Negligence”, al que ya hemos hecho referencia, son de destacar “Strict Liability: A Comment”, cit., donde Posner realiza un análisis crítico de las tesis de Calabresi y Hirschoff, Epstein y Fletcher; y, sobre todo el volumen donde el autor reúne los más importantes resultados del método de investigación interdisciplinaria por él teorizado y aplicado a los diversos sectores del common law y del
¿Cuáles son los objetivos de fondo de la investigación de Posner, y cuáles son sus instrumentos de análisis? Los objetivos pueden ser identificados, resumidamente, en dos puntos esenciales: a) La crítica de la reconstrucción histórica del régimen de la responsabilidad, realizada por la doctrina reciente de la época. b) La elaboración de un sistema de reglas jurídicas que sea lo más fiel posible a las directrices del mercado. El método es el economic analysis of law, ampliamente teorizado por el autor, y tomado en préstamo, parcialmente, de Calabresi y de Atiyah. Dicho método consiste en obtener como resultado, mediante la definición de reglas jurídicas, el funcionamiento óptimo del sistema de resarcimiento, con eliminación, en lo que sea posible, de las viscosidades y rémoras propias de todo sistema en el cual no se reflejen las directrices del mercado. Sobre la base de tales premisas, efectivamente, se desmienten todas las conclusiones que en algún momento parecían ser definitivas. Veámoslo con más precisión. Un análisis de las sentencias de los tribunales de apelación estadounidentes del período 1875-1905 conduce (en opinión de Posner)127 a desmentir radicalmente la premisa según la cual el criterio de la culpa cumple, en aquel período, una función de sostén de la industria, al favorecer el proceso de “externalización” de los costos debidos a los accidentes internos y externos a la empresa. Al mismo tiempo, la relectura de las ya clásicas páginas de autores de la época (las de Holmes, en especial) induce a Posner a creer, en primer lugar, que en aquel entonces la función resarcitoria no representaba la finalidad esencial de los sistemas de responsabilidad, sino que constituía sólo uno de los muchos factores que permitían realizar un aceptable compromiso entre “nivel de seguridad” y “nivel de los accidentes”; y a observar, en segundo lugar, que el significado subjetivo y “ético” de la culpa fue rápidamente abandonado, para pasar a un riguroso significado objetivo, típico de todo objective standard con el cual medir y evaluar el comportamiento ilícito128. Un paciente reconocimiento de los cases que, en el período seleccionado, demandaron de los tribunales un pesado trabajo de ordenación de las reglas de responsabilidad apoya la formulación de esta idea, mayormente referida al modelo de interpretación del fenómeno del ilícito propuesto, en su momento, por el juez Learned Hand. Sobre la base de dicho modelo, como es sabido, se reconocía la existencia de la culpa en el agente sólo en la medida en que el daño sufrido por el actor fuera grave, que las probabilidades del evento fueran amplias, y que las
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commercial law, de la regulación de la propiedad a la de los torts, del contrato a la publicidad comercial, al antitrust, etc. Nos referimos a POSNER, Economic Analysis of Law, 1a. ed., Boston y Toronto, 1973. Así mismo: ID., “Observation: The Economic Approach to Law”, en Texas Law Review, 1975, pp. 757 y ss. POSNER, “A Theory of Negligence”, cit., pp. 36 y ss. Ibid., pp. 34 y ss.
medidas para prevenirlo fueran poco costosas. Para descartar el resarcimiento, sin embargo, era suficiente probar que el sacrificio soportado por la víctima resultaba inferior al sacrificio abstractamente soportado por el demandante para prevenir el evento. De aquí la conclusión de que en aquella época la función predominante de la responsabilidad no coincidía con el más pleno resarcimiento de las víctimas, sino con el asegurar, desde una perspectiva económica, el nivel óptimo de los accidentes y de las “medidas de prevención”. En definitiva, los daños se ponían a cargo del demandado “atendiendo a los resultados de la valoración del costo del accidente”129. De tal forma, no resulta difícil (para Posner) confirmar la premisa de que los principios de responsabilidad no se inspiraban en postulados éticos, y de que correspondía al sistema económico, en su conjunto, establecer los niveles soportables de accidentes y los estándares de seguridad exigibles. El autor cree poder documentar esta tesis con el examen de las sentencias emitidas por los tribunales de apelación en el último cuarto de siglo. La eleccion de las sentencias de los tribunales de apelación se justifica porque ellas constituyen “la punta de un iceberg” conformado por las trial decisions, las cuales, por estar generalmente fundadas en argumentos de hecho, resultan poco atendibles en comparación con las appellate decisions, que se fundan en argumentos de derecho130. Adoptando el método estadístico del muestreo, Posner descubre que de más de 1494 casos evaluados, el 54% se refiere a eventos dañosos acaecidos entre personas que no están ligadas por ningún vínculo; el 30% corresponde a la incidencia de los accidentes de trabajo; el 12% atañe a los casos de accidentes de tránsito o ferroviarios; mientras que el 4% está cubierto por accidentes ocurridos en el desenvolvimiento de una relación contractual entre las partes (daños de los inquilinos, las más de las veces). El 90% de las sentencias comprende, para concluir, las hipótesis de responsabilidad en las cuales los costos de transacción son tan altos que impiden todo acuerdo entre las partes en causa. De aquí la conclusión de que el juicio de responsabilidad se aplica sólo cuando los costos de transacción son muy altos. Lo exiguo de los juicios producidos entre partes vinculadas por una relación negocial previa se justifica, en cambio, porque los contratos prevén normalmente cláusulas para la “gestión” de los futuros eventos dañosos, que son reglamentados por las partes en la ordenación de sus intereses131. ¿Qué aplicación reciben, en los casos-muestra, los principios del common law? En opinión de Posner, dichos principios se conforman de una manera puntual. Normalmente, los parámetros de diligencia con los cuales se mide la conducta del demandado son elaborados según el modelo del hombre promedio, al que sólo se puede exigir la observación de una reasonable due care. Sin embargo, no faltan excepciones. Una de las más relevantes está dada por la responsabilidad del common carrier, comúnmente identificado, en este período, con las empresas de transporte ferroviario. En efecto, al common carrier se requiere el máximo cuidado en el ejercicio del transporte, porque sólo él puede prever (y prevenir, por lo tanto) los accidentes ferroviarios. Por su parte, los pasajeros confían en su habilidad;
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Sobre el “paradigma” del juez Hand, véanse los apuntes críticos de CALABRESI y HIRSCHOFF, op. cit., p. 1055. POSNER, “A Theory of Negligence”, cit., p. 35. Ibid., pp. 37-38.
además, el common carrier parece ser la única causa de accidentes que, de otra manera, no podrían producirse. Por ello, es correspondiente con los requerimientos del público la pretensión de que se salvaguarden los máximos niveles de seguridad en el transporte132. Los principios enunciados permiten a Posner formular dos corolarios. Con el primero se sostiene que la violación de un standard of care previsto por la ley constituye negligence por sí misma, y exonera al damnificado, por lo tanto, de la prueba de la culpa del demandado; con el segundo, que no se puede hacer de cargo del demandado, sobre la base del criterio de la diligencia media, el no haber adoptado medidas de seguridad o de prevención del daño excesivamente costosas. Traducido en fórmulas económicas, este corolario es entendido en el sentido de que el mercado desincentiva la adopción de nuevas y más perfeccionadas técnicas de prevención de los daños, aun cuando las ventajas que de ello se deriven excedan los costos asumidos. Llevado a sus extremas consecuencias, este principio permite negar, luego, el resarcimiento a la víctima que contribuye a la creación del daño con su comportamiento culposo. Sería difícil afirmar –según Posner– que con la admisión de la procedencia de una acción de daños se pueda elevar el nivel de seguridad, incluso en el último caso señalado, hasta un punto óptimo. Si se optara por la solución contraria, se produciría un resultado que a Posner le parece absolutamente irracional: la “clase” de los demandados se vería inducida a adoptar medidas de prevención aun en la hipótesis en que el evento dañoso constituyera para ella un costo inferior al voluntariamente asumido; por el contrario, la “clase” de los demandantes se vería inducida a disminuir las precauciones porque estaría segura de obtener el resarcimiento del daño. En ambos casos, estaríamos ante decisiones antieconómicas y no amparables por las normas jurídicas133. El tenor de tales corolarios se enfatiza, por decirlo así, en materia de accidentes de trabajo. En estas hipótesis no se aplica la regla “respondeat superior” si el dependiente ha sido negligentemente o intencionalmente damnificado por un compañero de trabajo; y la culpa, aunque fuera mínima, del trabajador descarta toda responsabilidad a cargo del empleador. Una minuciosa casuística, acompañada de estadísticas, sirve para descifrar, a continuación, las tendencias de la jurisprudencia en lo relativo a cada una de las categorías de daños, y a toda situación en la cual se produce el daño134. Organizando estos datos sistemáticamente, Posner está en condición de formular algunos principios que orientan el análisis de la responsabilidad civil en direcciones del todo insospechadas. En breve, sus conclusiones pueden exponerse como sigue: a) El sistema de la responsabilidad civil, tal cual fluye de las sentencias examinadas, se caracteríza por ser absolutamente “apolítico”. b) El sistema de la responsabilidad civil se rige por el principio de que cada parte actúa a instancias de su propio “interés económico”.
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Ibid., p. 39. Ibid., p. 40. Ibid., loc. ult. cit. Véase también: POSNER, “Observation: The Economic Approach to Law”, cit., p. 778.
c) Manipulando tales intereses y creando “incentivos económicos para los particulares”, el sistema exonera a éstos de la tarea de instituir un aparato gubernamental necesario para investigar las causas y las formas de los accidentes. d) El conflicto de los intereses de los particulares mueve a las partes (in competition between them) a presentar al juez el máximo de los datos, a fin de permitirle llegar, casi con absoluta certeza, a la verdad de los hechos. Esta última idea introduce ulteriores conclusiones, todas referidas al análisis económico de las estructuras jurídicas: e) La situación que se crea entre las partes litigantes puede asimilarse a la situación de mercado, en la cual están en lucha empresarios que persiguen los mismos intereses. f) En la identificación de las tendencias de la jurisprudencia no es dado percibir una clara intención de favorecer la expansión industrial, sino más bien la tendencia a modelar el ordenamiento según las directrices del mercado. g) Las tendencias que se deducen de las leyes ordinarias apuntan, en oposición, a frenar el desarrollo industrial, con la introducción de disposiciones favorables a los agricultores y trabajadores. Expuestos de tal forma, y sistemáticamente, los resultados obtenidos por el análisis de Posner podrían generar perplejidades, sobre todo porque no son coherentes con las pruebas “documentales”, llamémoslas así, que el autor aporta en sostén de su tesis. Distintamente descritos y organizados por sus comentaristas, tales resultados constituyen, más bien, un auténtico sistema alternativo al propuesto por la doctrina más reciente, en la medida en que tienden a demostrar que la teoría de la culpa puede cumplir, aún hoy en día, un papel central en todo sistema de compensation, que los criterios de responsabilidad objetiva no conducen a resultados apreciables, y que, finalmente, los modelos interpretativos comunes de la evolución de la responsabilidad civil son el fruto de una verdadera hipóstasis de las posiciones ideológicas de los autores que los han elaborado. Pero por todo ello, justamente, son resultados que parecen bastante alejados de la realidad y de la experiencia histórica. Ante una serie de datos e informaciones tan imponente, resulta difícil formular objeciones y críticas que podrian parecer consecuencia, precisamente, de un planteamiento caracterizado por opuestas opciones de política del derecho, y no por un análisis consciente de los fenómenos aludidos. Con todo, es posible partir de algunas observaciones para realizar un primer intento de ponderación de las tesis propuestas por Posner. Dicho intento se puede organizar en dos puntos esenciales: por un lado, la discusión sobre los resultados obtenidos por Posner; por otro lado, la discusión sobre el método que él adopta. En lo que atañe al primer aspecto, no puede ignorarse que muchos de los “aforismos” que se han enunciado parecen poco convincentes. Una bibliografía muy amplia ha demostrado unívocamente que el principio de la responsabilidad
por culpa desarrolló, en el siglo XIX, una importante función de sostén del sistema económico135. No faltan sentencias, rápidamente elevadas al nivel de leading precedents, que documentan con exactitud el significado (económico) que los tribunales estadounidenses asignaron a los principios de responsabilidad objetiva136. El hecho de que en el período considerado los tribunales (según Posner) se mostraran indiferentes “al nivel de seguridad óptima” o no hicieran evidente ningún favorecimiento a la industria no es, de por sí, un buen indicio que autorice a ignorar la “tarea” que ellos asumieron en un régimen de laissez faire. Téngase presente, así mismo, que el período considerado (de 1875 a 1905) no es particularmente significativo, porque a fines del siglo XIX la infant industry, que vivía su segunda Revolución, había alcanzado posiciones tales en el sistema económico que no tenía por qué pretender ningún otro privilegio particular. Por lo tanto, ella estaba en condición de asumir aquellos costos y cargas de gestión de los que había sido liberada en una época anterior, para no comprometer su estabilidad en el mercado. No hay que olvidar, de igual manera, que justamente en dicho período aparecen las primeras formas de capitalismo monopólico. De aquí la “indiferencia” que logra la industria frente a todo régimen de responsabilidad civil. Por otro lado, este régimen es administrado de diversas maneras por la empresa, mediante el empleo de contratos estándar que codifican y legitiman su “poder normativo”. Es difícil afirmar, además, que la legislación en materia de accidentes de trabajo haya obstaculizado el desarrollo de la industria. Las reconstrucciones históricas de los distintos intentos de introducción de las primeras formas de legislación social demuestran que tales disposiciones fueron aprobadas en medio de graves dificultades, y con la finalidad precisa de controlar, mediante la concesión de algunos favores a las clases necesitadas, los conflictos en las fábricas y las demandas sindicales. Prosser recuerda que en este sector “el iter de los procedimientos judiciales necesarios para obtener el resarcimiento era muy largo; graves eran las presiones que se ejercían contra el trabajador damnificado para que pusiera término al procedimiento, a fin de que pudiera continuar desempeñando su trabajo; y eran muy altos los honorarios de los abogados y el monto de los demás gastos que, a menudo, dejaban al trabajador sólo una mínima parte de la suma que lograba obtener”. Además, “los primeros intentos legislativos de regulación de la materia sufrieron una evasión, propiamente dicha, por parte de los tribunales, que continuaban afirmando que el trabajador prestaba su mano de obra a propio riesgo,
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Remitimos, por todos, a GREEN, Traffic Victims, Evanston (Illinois), 1958, pp. 10 y ss.; y a GREGORY, “Trespass to Negligence to Absolute Liability”, en Virginia Law Review, vol. 37, 1951, pp. 357 y ss. Véase, en particular, la sentencia Losee Buchanan, N.Y. 576, 1871, que desmiente de manera ejemplar las afirmaciones de POSNER. Su traducción íntegra figura en ALPA y BESSONE, La responsabilità civile, cit., pp. 99-100. Para el common law inglés, reenviamos al caso Winterbottom v. Wright, 1842, 10 M & W, 109, 152, Eng. Rep. 402, que ha vuelto un common place en la bibliografía italiana: cfr. ALPA y BESSONE, op. ult. cit., pp. 80-82; BESSONE, “Progresso tecnologico, prodotti dannosi e controlli sull’impresa”, en Pol. dir., 1972, pp. 212 y ss.; y ALPA, Responsabilità dell’impresa e tutela del consumatore, cit.
es decir, comprendido el riesgo de que el empleador violase la ley”137. Así pues, un verdadero sistema uniforme y amplio de resarcimiento de los accidentes entró en vigor muchos años después, sólo en el tercer decenio del siglo XX: he aquí, entonces, la prueba más evidente de que, siendo abstractamente constrastante con los intereses de la empresa, la legislación social comenzó a operar, en concreto, muchas décadas más tarde, sin oponerse, por lo tanto, a las directrices del mercado. Pero es de las premisas de Posner, ni más ni menos, que se pueden inferir conclusiones del todo distintas de las suyas. El conflicto de los intereses privados, que debe resolverse según las directrices del mercado es el signo más evidente de la conformidad del sistema jurídico al régimen de laissez faire, donde prevalece el individualismo exasperado, el “derecho de los iguales”, que hace depender de los recursos de cada uno la posibilidad de imponerse a los “competidores”. De ello nace un sistema de privilegios de la parte institucionalmente más “fuerte”, destinado a colapsar sólo con el arribo de las sociedades de masas, en las cuales estos privilegios adquieren formas más sofisticadas. Se trataba, en otras palabras, de un sistema que liberaba la actividad de los particulares de controles externos. Desde esta perspectiva, el “paradigma” del juez Hand asume, justamente, el significado de símbolo del sistema. ¿Con qué fundamento se puede sostener, entonces, que el sistema de resarcimiento y, más en general, el régimen de la responsabilidad civil, carecían de toda connotación ideológica? Hay otras observaciones, no menos críticas, que se pueden dirigir contra el método de economic analysis of law propuesto por Posner. Para tal efecto es necesario, ante todo, disipar algunos equívocos que podrían crearse por el empleo de fórmulas genéricas como las de “análisis económico del derecho” o “aproximación económica a las instituciones jurídicas”. En el sistema elaborado por Posner, estas fórmulas no expresan solamente la simple aplicación de las categorías económicas a los fenómenos jurídicos en sentido lato. En otras palabras, no se propone únicamente un análisis del significado económico de las reglas de derecho. Así, dicho sea de paso, no se haría más que recorrer una vía ya trazada por una bibliografía imponente. La premisa fundamental de la que parte el método de investigación examinado reside, más bien, en la constatación de que también en el campo de los actos jurídicos los “individuos obran como maximizadores racionales de sus satisfacciones”138. Calabresi, en cambio, elabora un sistema de análisis de la responsabilidad civil siguiendo los esquemas de la “economía del bienestar”. No se trata de la formulación de “una «propuesta óptima», al menos no en el sentido de la indicación de un camino que excluye todos los demás”139, sino, realmente, de un programa móvil de intervención: según Calabresi, la intervención legislativa es admisible (y conveniente) sólo para realizar finalidades de general deterrence”140. ¿En qué momento –se pregunta Posner– las partes en conflicto pondrán fin a su litigio? La respuesta es que lo harán sólo en el momento en que alcancen un 137 138 139 140
PROSSER, Handbook of the Law of Torts, cit., p. 554. POSNER, “Observation: The Economic Approach to Law”, cit., p. 761. RODOTÀ, Presentazione, cit., p. IX. Cfr. CALABRESI, Costo degli incidenti, cit., pp. 102 y ss., así como los realces de RODOTÀ, Presentazione, cit., pp. X-XI, y TRIMARCHI, “Economia e diritto nel sistema della responsabilità civile”, cit., pp. 359-360.
acuerdo tal que satisfaga sus opuestas exigencias de “utilidad”. Dirigidas por criterios de racionalidad, las partes observan, de tal forma, un comportamiento que equivale a las decisiones que se toman en el campo económico en condiciones de incertidumbre. De aquí la conclusión de que si se aplican los instrumentos del análisis económico en la investigación del comportamiento de las partes litigantes, se advierte que “en el transcurso del proceso, ellas se comportan como si fueran maximizadores racionales: criminales, partes contratantes, conductores de vehículos, acusadores y otros individuos sujetos a la ley o involucrados en procedimientos legales actúan, respecto del ordenamiento, como si fueran inteligentes (aun cuando no omniscientes) maximizadores de sus satisfacciones”; como “verdaderos consumidores, ellos disminuyen la adquisición de bienes y servicios cuando los precios aumentan, y la incrementan cuando los precios bajan”. Traducida en fórmulas menos rudimentarias, esta regla se expresa en la consideración de que la agravación de las sanciones ejerce una función preventiva del ilícito, mientras que su mitigación produce, necesariamente, el efecto contrario”141. Una serie de realces sociológicos permite a Posner enunciar, entonces, el principio de que los individuos, aun inconscientemente, actúan en el mundo del derecho ateniéndose a los criterios del homo economicus, en modo tal que se hace legítima la aplicación de las reglas económicas incluso al formally non-economic market of the legal system142. Algunos enunciados fundamentales contribuyen a precisar este último postulado: a) el ordenamiento jurídico ha sido influenciado, desde siempre, por la exigencia de perseguir la eficiencia económica: las reglas de administración de la propiedad, de determinación de la responsabilidad, los procedimientos promovidos para resolver controversias legales, los métodos para delimitar el daño resarcible, son, todos, factores que registran el uso de las reglas jurídicas desde la perspectiva de la distribución más racional y económica de los recursos143; b) el análisis económico puede ser un instrumento útil para proyectar reformas del ordenamiento jurídico; la mayor parte de los sectores del common law –en opinión de Posner– está ordenada por reglas indiferentes a su economic meaning y, a veces, absolutamente antieconómicas. Se perfila, entonces, la necesidad de una revisión de éstas, para lograr finalidades de “eficiencia económica”. La conclusión definitiva a la que llega Posner es que, dadas las premisas sub a) y sub b), el ordenamiento jurídico debe inspirarse en reglas de eficiencia económica, y debe apuntar, entonces, a la maximización de las satisfacciones individuales. Más aún: parece preferible, justificable y, por lo tanto, perfectamente legítimo, fundar las reglas jurídicas exclusivamente en las directrices de mercado. En distintas formas, tales propuestas aparecen en numerosos análisis que la bibliografía estadounidense ha dedicado al régimen de la responsabilidad civil y, en general, a las relaciones entre “economía” y “derecho”144, pero jamás habían sido
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POSNER, “Observation: The Economic Approach to Law”, loc. ult. cit. Ibid., p. 763. Ibid., p. 764. Significativa, al respecto, es la reformulación de los esquemas elaborados por CALABRESI, debida a ATIYAH. Sobre el tema, véase ALPA, “Sistemi di compensation e nuove tendenze della responsabilità civile”, en Riv. trim. dir. proc. civ., 1975, pp. 1586 y ss.
formulados de manera tan radical. Ello ha dado pie a una nutrida serie de objeciones y críticas que el mismo Posner se ha encargado de replicar, sin modificar en nada su modelo de investigación. Posner opina que no son admisibles las críticas –por él consideradas genéricas y privadas de consistencia– que han pretendido atacar el centro de su sistema. Según tales críticas, él habría teorizado una “lectura” de las normas jurídicas a través de la lente deformada de un economista. Además, la imperfección de la ciencia económica ni siquiera permite examinar los fenómenos del mercado, de manera que lo mismo puede asumirse respecto de otras disciplinas. Finalmente, un sistema como el de Posner, tan rígidamente vinculado con la teoría paretiana del “óptimo”, volvería a proponer el empleo de modelos económicos que hace ya tiempo fueron superados, y que no son aplicables a las categorías jurídicas145. Tampoco merece ser destacada –para Posner– la objeción de aquellos que, criticando los presupuestos teóricos del utilitarismo, consideran que éste se encuentra camino al precipicio, y que hará caer consigo los instrumentos del análisis económico del derecho. Posner cree que esta objeción se puede superar si se tiene en cuenta que el comportamiento “jurídicamente relevante”, por decirlo así, de los individuos se inspira, justamente, en los postulados utilitaristas a los que se pretende negar toda función. A Posner tampoco le parecen acertadas las objeciones, más consistentes que las antes examinadas, que ponen en duda el carácter científico mismo de su método. La primera se funda en una consideración obvia: el comportamiento del individuo deriva de una pluralidad de motivaciones, y todas éstas no pueden ser explicadas en términos económicos ni subestimarse a favor de las directamente influenciadas por valoraciones económicas. Posner juzga que esta crítica es superable si se recuerdan las características de abstracción que son propias de todo método de análisis: “la falta de realismo no invalida una teoría; por el contrario, ella constituye un presupuesto esencial de tal teoría”. Y destaca, en definitiva, que los aspectos negativos de una teoría no pueden afectar su coherencia intrínseca; ellos, por el contrario, pueden cumplir una función de requerimiento, para afinarla con mayor exactitud. La segunda crítica, que es la más insidiosa de todas, denuncia las finalidades políticas o, más exactamente, los presupuestos ideológicos que tiñen, ocultamente, la aproximación económica al derecho teorizada por Posner. Lejos de presentar características de “apoliticidad”, como su autor pretende hacer creer, se sostiene que la tesis de Posner deriva de los presupuestos típicos del liberalismo económico, los cuales terminan dando un tenor conservador al entero sistema así elaborado146. La respuesta de Posner a estas críticas resulta extremadamente débil: él reivindica la autonomía de los economistas y observa que la práctica de un análisis económico de determinados fenómenos que cobran relevancia en el mundo del derecho no significa indicar cómo es que tales resultados se deben utilizar, ni mucho menos que tales resultados deben realizarse a través de una normación
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POSNER, “Observation: The Economic Approach to Law”, cit., pp. 772 y ss. Véase, en particular, POLINSKY, “Economic Analysis as a Potentially Defective Product: A Buyer’s Guide to Posner’s «Economic Analysis of Law»”, en Harvard Law Review, 1974, pp. 1655 y ss.
totalmente adecuada a las directrices del mercado. Pero esta réplica contradice, al menos parcialmente, las premisas del análisis propuesto. Perseguir objetivos de “eficiencia económica” en la investigación de las estructuras jurídicas no significa otra cosa que prefigurar y trazar proyectos de reforma de dichas estructuras, según las premisas ideológicas en las que se inspira la búsqueda de la eficiencia económica. El propio Posner termina admitiendo esta última conclusión, cuando observa que el término “justicia” (al cual debería uniformarse el ordenamiento jurídico) puede también ser entendido como sinónimo de “eficiencia”: “no es motivo de sorpresa” –advierte el autor– “que en un mundo donde escasean los recursos, su desperdicio se considere un acto inmoral”; por lo tanto, “la demanda de justicia no prescinde de sus costos”147.
5.
Daños anónimos, costos colectivos, penas privadas.
Otros autores clasifican las funciones actuales de la responsabilidad civil siguiendo criterios distintos, pero que son expresión, en lo sustancial, de la misma lógica y de los mismos programas de política del derecho. En todos los casos, la función que se considera preeminente es el resarcimiento de la víctima, del cual se deriva la repartición de los daños accidentales entre los miembros de la sociedad148. En torno de esta función fundamental se disponen otras funciones accesorias o derivadas, que son corolario de la primera. Tunc149 sostiene que la responsabilidad civil ha conservado la función preventiva de los comportamientos antisociales (y así, coincide con la tesis de Calabresi). Cierto es que la prevención no opera para las “infracciones violentas”, que se reprimen mediante otros instrumentos jurídicos, psicológicos y sociales, ni tampoco para los ilícitos más graves (económicos o materiales) ocasionados por la empresa, aunque la praxis de los punitive damages puede conducir a resultados apreciables. Resultados igual de útiles pueden presentarse en la prevención de la difamación, de las declaraciones inexactas, de las violaciones de la vida privada. En cambio, la prevención no puede cumplir ningún papel para los errores o daños accidentales, los cuales ocurren, justamente, fuera de todo control o presión social, y, por lo general, contra la voluntad misma de su autor. También la función resarcitoria presenta un aspecto crítico. Para comenzar, ella jamás es automática, y muchos, en consecuencia, son los daños que quedan sin ser resarcidos. Además, ella nunca es satisfecha plenamente, porque lo normal es que se produzca un descarte entre el daño efectivo y su satisfacción. Para terminar, las consecuencias del daño comportan molestias para la víctima (por ejemplo, un período de convalescencia a causa de una lesión física), las cuales no
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POSNER, “Observation: The Economic Approach to Law”, cit., p. 778. Esta es la llamada “diluition des dommages accidentels”, de la que habla TUNC, La responsabilité civile, cit., p. 134. Ibid., loc. cit.
son adecuadamente consideradas en los sistemas resarcitorios. Según Tunc150, el principio enunciado –la necesidad de colocar a la víctima en el situación en que se habría encontrado si el daño no se hubiese producido– es, en todo ordenamiento, un voto y una ilusión a la vez. Sin perjuicio de lo anterior, el debate actualmente vigente en todos los ordenamientos, sobre las técnicas de resarcimiento del daño a la persona, refleja las incertidumbres y las dificultades que obstruyen la plena realización de la función resarcitoria. Pierden valor, o resultan absorbidas por las demás funciones, la satisfacción de la víctima y la realización de los valores de la justicia. Tunc, en cambio, insiste en la distribución de los efectos del evento dañoso, la cual se produce recurriendo al sistema de sanidad nacional, a los seguros privados, a los seguros sociales. Desde esta perspectiva, el autor se pregunta cuál es el papel actual de la culpa en el sistema de la responsabilidad civil. Tunc, que, sea en el plano comparatístico, sea por su compromiso crítico hacia un ordenamiento como el francés, aún ligado a los dogmas de la tradición, ha desacralizado las tendencias difundidas en los modelos de sentencias y en las elaboraciones doctrinales, demuestra que la culpa puede todavía ocupar un espacio en el sistema, pero que su espacio “legítimo” no debe ser enfatizado151. Es necesario tener en cuenta, en primer lugar, los “daños anónimos”, que escapan de todo control y, por lo tanto, de toda técnica represiva. Luego hay que considerar las “inmunidades”, esto es, los daños de los cuales el autor, por razones diversas, no responde (por ejemplo, los daños ocasionados por los incapaces o las inmunidades especiales). Como punto final, se debe apreciar el papel del seguro (privado) de responsabilidad civil, que vuelve vana la función sancionatoria de la culpa. Pero hay que pensar, sobre todo, en las hipótesis cada vez más frecuentes en las que un sujeto, por las razones que se indicaron en su momento, inherentes a las funciones modernas de la responsabilidad civil, responde del hecho ajeno, sin haber incurrido en ninguna culpa. La culpa, por lo tanto, es un auténtico “mito”152. Ella ha perdido su connotación moral: hoy el juez interviene para prevenir los comportamientos antisociales, no para reprimir los comportamientos inmorales153. Incluso desde el punto de vista social, la culpa cumple un papel muy limitado, porque normalmente no existe una relación estricta entre intensidad de la culpa y extensión del daño. Además, ella no satisface la necesidad social de resarcimiento de la víctima. No siempre es fácil distinguir entre culpa y error, y, en nuestra sociedad, existen hipótesis en las que no se puede evitar incurrir en culpa, aunque se trate de la persona más cuidadosa. A pesar de que en todos los ordenamientos el error y la culpa terminan identificándose, Tunc está en lo correcto cuando insiste en una clara distinción (si bien más fácil de proponer en abstracto que en concreto), porque el error implica una violación de las reglas
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Ibid., p. 143. Ibid., pp. 102 y ss. Ibid., p. 107. TUNC, “Tort Law and Moral Law”, en Cambridge Law Journal, 1972, p. 247.
específicas dictadas por la competencia profesional, mientras que la culpa se identifica cada vez más con la mera falta de cuidado154. Por lo tanto, no se puede asignar a las dos hipótesis el mismo tratamiento: no es posible, en particular, reducir toda hipótesis de culpa y toda hipótesis de error para luego aplicar a las primeras el régimen restrictivo reservado para las segundas. En otras palabras, la culpa comporta, en tanto falta de cuidado, una menor incidencia de los valores morales, un mancillamiento social menor. Esto es así aun cuando la situación no cambia desde el punto de vista de la víctima, que tiene que ser resarcida en uno y otro caso. También esta función encuentra límites importantes, sea cuando el daño es intencional, sea cuando se presenta la necesidad de enfatizar la prevención (que, como es obvio, opera en antítesis con la difusión y socialización del daño). Puede existir una limitación final, relativa a los costos colectivos implicados por un sistema de socialización excesiva. Para Tunc, la función de garantía de los derechos de los ciudadanos y, en todo caso, de “solidaridad social” (en su momento ilustrada por Boris Starck), se presenta como la más aceptable hoy en día, a pesar de que ella está aún distante del derecho positivo. En la experiencia francesa, como se advierte, las funciones de la responsabilidad civil son objeto de una descripción en cierta medida especulativa, y asociada con las propuestas interpretativas de la doctrina italiana. Se realzan la función resarcitoria (al mismo tiempo que se subrayan sus límites, es decir, lo elusivo de su expresión, atendiendo a que una vez creado el daño jamás se podrá lograr, en los hechos, una reparación integral de éste); la función distributiva; la función sancionatoria (en términos de “pena privada”); e incluso la función “normativa” o “reguladora”. Entre las distintas funciones –que, vistas así, también se pueden verificar en el ordenamiento italiano–, la única que representa una novedad (ubicándose, junto con la función conocida como “normativa” en la experiencia alemana, y con la legal function de la experiencia inglesa) es, precisamente, la denominada función “reguladora” de la responsabilidad civil. Los autores franceses consideran que esta última función se compone de dos objetivos esenciales: el fin desincentivador de comportamientos potencialmente lesivos, y el fin de protección de ciertos derechos que no pueden protegerse mediante otros remedios (por ejemplo, los derechos de la personalidad, la leal competencia económica, el derecho a la información de los consumidores). También se ha discutido mucho acerca de la función de las penas privadas y de las astreintes.
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TUNC, La responsabilité civile, cit., pp. 119 y ss.
En consecuencia, se puede notar un paralelismo importante entre la experiencia doctrinaria francesa y la italiana, relativo a la búsqueda de los fundamentos de la responsabilidad civil. Las razones de este proceder –para anotarlo en un pas de deux– son diversas, y todas son fáciles de entender (afinidades culturales, identidad de las raíces normativas, comodidades lingüísticas, y así por el estilo). Encontramos, entonces, tres fases en las cuales se retoma el debate sobre los criterios de imputación, según otras tantas fórmulas: a) culpa y, marginalmente, riesgo; b) culpa o riesgo; c) culpa y riesgo. A fines del siglo XIX, esto ocurre por la difusión de los daños derivados de la creciente industrialización, y por la toma de conciencia sobre los derechos de los trabajadores. Durante el decenio 1930-1940, incide la importancia de algunos “casos célebres” como el affaire “Jand’heur” y, en Italia, la del episodio de la nueva codificación. A fines del decenio 1970-1980, el dilema se plantea, en los dos países, a raíz del surgimiento de las exigencias de protección de las víctimas de la calle, pero también de las víctimas de los fabricantes y de la contaminación ambiental. Las doctrinas francesa e italiana buscan resolver dicho dilema mediante argumentos que casi siempre se asemejan. Sintomático de esta última realidad es el debate sobre el affaire “Jand’heur”, que enfrentó, por un lado, a Ambroise Colin y Louis Josserand, quienes afirmaban un principio general de responsabilidad objetiva –no ya expresado en términos de “riesgo”, sino de “custodia de cosas”155, en concordancia con el Code Napoléon–, y por otro, a los tradicionalistas, representados por George Ripert y Paul Esmein. En aquella época, René Savatier defendía una posición ecléctica. Y hay otros casos que son representativos de este dilema, entre la culpa y el riesgo, en el debate sobre las funciones de responsabilidad. La sentencia de la Cour de Cassation del 27 de febrero de 1951156 documenta con precisión, y al mismo tiempo, la cláusula normativa general de responsabilidad y la noción de culpa omisiva. El estilo del dictamen es fiel al deduccionismo silogístico más absoluto. Su fundamento parte de la premisa de que los artículos 1382 y 1383 del Code civil no atañen, exclusivamente, a un acto positivo, sino también a una “abstención”; que la omisión puede ser, simplemente, culposa, y que ella comporta una responsabilidad de su autor, sea cuando el deber de conducta esté previsto en una disposición legislativa reguladora o convencional, sea cuando dicha disposición sea objeto de integración, sobre la base de los principios de la deontología profesional. Estos principios se aplicaron a las circunstancias precisas del caso, que fue bastante curioso: un historiador había omitido citar el aporte del profesor Edouard Branli a la evolución técnico-científica de las ondas magnéticas. Según la parte demandante, ello representaba una violación del deber de informar exactamente a los lectores. El caso citado motivó que los juristas de la época debatieran sobre la cuestión de la responsabilidad por omisiones o, más exactamente, la cuestión de la omisión culposa. Desbois aprueba lo decidido por el máximo tribunal, que imputó al historiador tanto el error de no haber controlado, como era su deber, sus propias informaciones, cuanto el error de haber difundido en un periódico muy popular noticias gravemente inexactas. Mayor trascendencia revisten las apreciaciones de
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VINEY, op. ult. cit., p. 111. En Dalloz, 1951, 329. Se trata de uno de los arrêts celebres (affaire “Branli”).
Jean Carbonnier157, quien identifica el fundamento de la sentencia, justamente, en el artículo 1382 del Code, entendido como cláusula normativa general. Un sistema que –en palabras del ilustre civilista– “posee el don de la ubicuidad”, lo cual parece ser muy contagioso para nuestros ojos en alerta. El sistema alternativo –el de ilícitos especiales, concretos, fragmentarios, como aquellos que son propios de la experiencia romana o del common law– permite, a pesar de su arcaísmo aparente, “un tratamiento más exacto de los diversos tipos sociológicos y psicológicos de culpas civiles, y se encuentra más cercano a las exigencias de la ciencia”. Por el contrario, la cláusula normativa general, dada su llaneza, corre el riesgo de hacer que se desperdigue el patrimonio paulatinamente acumulado, con la experiencia jurídica anterior, la cual –a propósito de la lesión del honor o de la reputación, por ejemplo– había dictado reglas muy precisas. Se pierde, en otras palabras, el elemento de la “intencionalidad”, que la jurisprudencia –la jurisprudencia penal, en especial– requería para afirmar la responsabilidad del autor. Y éste es uno de los argumentos de los cuales se vale Carbonnier para criticar la sentencia, que pretendía controlar el método histórico: un silencio querido resuelve mejor los problemas que una afirmación negativa; la gloria, además, no es un capital adquirido con carácter definitivo.
Otra cuestión muy debatida tiene que ver con la conveniencia de delegar a las reglas de responsabilidad civil, o bien a la intervención legislativa, la tarea de controlar las actividades dañosas, pero útiles. ¿Cuáles son los factores que deben tomarse en cuenta al momento de decidir entre una decisión legislativa orientada a la prevención del daño, con la precisión de reglas de seguridad, y el ejercicio libre de la actividad potencialmente dañosa, acompañado por la sanción de resarcimiento? Los factores son múltiples. Según un autor158, es posible identificarlos si se consideran distintos aspectos. a) La diferencia de conocimiento acerca de los riesgos de la actividad, entre el particular y la autoridad pública. En caso de que el sujeto privado sea el que mejor conoce los riesgos, la solución que se propone es que la autoridad no debe intervenir, porque cometería graves errores al imponer estándares de seguridad excesivos, o demasiado bajos; el régimen de responsabilidad resultaría más satisfactorio, entonces. ¿Cuál, sin embargo, es el régimen óptimo? Según Shavell, se trata del régimen fundado en la responsabilidad objetiva. Se arriba necesariamente a consideraciones opuestas, en cambio, si el nivel de información es más alto para la autoridad pública. La premisa básica está dada por el hecho de que, normalmente, el particular es el que está en mejores condiciones para juzgar los riesgos creados y los costos de reducción de éstos. 157 158
CARBONNIER, “Le silence et la gloire”, en Dalloz, 1951, Chron., 119. SHAVELL, “Liability for Harm versus Regulation of Safety”, en Journal of Legal Studies, vol. 13, 1984, pp. 357 y ss.
b) causado.
La imposibilidad, para el particular, del resarcimiento de todo el daño
En esta situación, el régimen de la responsabilidad resulta menos adecuado que el régimen de prevención, porque el agente tendrá en cuenta, únicamente, los daños que estará en condición de padecer. En cambio, de existir un régimen de prevención, el agente podría calcular, antes del inicio de la actividad, los costos de prevención que ésta comporta. c)
La indiferencia del particular frente a las acciones procesales.
Esta indiferencia puede derivar del hecho de que el daño sea difuso y tan poco consistente como para desalentar a las víctimas de enjuiciar al dañador, o del hecho de que el daño se manifieste luego de un período muy distante de aquel en que tuvo lugar el evento, o del hecho de que sea difícil llegar al agente por razones causales159. d)
Los costos de funcionamiento de los dos sistemas.
Se considera que los costos del régimen de responsabilidad son, por lo general, inferiores a los demás, porque un sistema eficiente fundado en la culpa podría inducir al agente a asumir medidas de seguridad. Se trataría, además, de un costo a soportar sólo en casos accidentales, a diferencia de los costos del sistema admnistrativo, que son permanentes. El cotejo entre los dos sistemas demuestra que existen factores favorables al régimen de responsabilidad a) y d); y factores favorables al sistema de prevención, es decir b) y c). De ello se deduce que ninguno de los dos sistemas puede ser considerado como predominante en abstracto, y ninguno puede ser asumido como exclusivo. Existen actividades que se regulan, de una manera más adecuada, por el régimen de la responsabilidad, por ejemplo, aquellas relativa a la vida cotidiana, porque para éstas sería totalmente inconveniente instituir un régimen policíaco de controles y de sistemas de prevención. Un régimen de prevención parece imperioso, en cambio, en el campo de las actividades peligrosas, de las actividades de contaminación, de los productos dañinos para la salud. En todas estas hipótesis, la autoridad pública puede afrontar los costos, y racionalizar éstos en mejores condiciones que aquellas que tendría que afrontar un particular. La intervención pública es necesaria, de igual forma, para los daños difusos y para los daños catastróficos.
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Como ocurre, a veces, para los eventos catastróficos determinados por varias causas. Véase: ROSENBERG, en Harvard Law Review, vol. 97, 1984, p. 851.
6.
Los problemas actuales planteados por el análisis económico.
El afinamiento de las teorías propuestas según la perspectiva iuseconómica, y la aplicación de éstas a casos concretos, ha ampliado, y no reducido, las desavenencias entre los distintos autores. Así, el recurso a este nuevo método de interpretación ha manifestado, junto con su utilidad, también las disonancias entre las múltiples tendencias, y las deficiencias de una definición unitaria de los problemas cuya solución ha sido delegada a las reglas de la responsabilidad civil. Por consiguiente, las propuestas que se presentan en un panorama como éste, cada vez más matizado, no son unívocas160. Las conclusiones a las que arriban algunos autores161 pueden resumirse en pocas líneas. Ellos distinguen entre los daños producidos por una actividad constante y los daños producidos sólo de forma ocasional. En el primero de estos casos, (i) cuando el daño es generado de forma unilateral por el agente, tanto el criterio de la culpa cuanto el criterio del riesgo son económicamente eficientes; si se hace más riguroso el control de la diligencia del agente, es decir, si se eleva el nivel de diligencia requerido, la redistribución opera a favor de la víctima; en cambio, si el nivel de diligencia se reduce, también se reducirá la operatividad de la prevención; si la imputación de la culpa eleva los costos impuestos al dañador, el sistema se vuelve ineficiente, y la imputación de la responsabilidad por riesgo se vuelve preferible; (ii) si existe concurrencia de culpas, ambos sistemas son eficientes, pero es aun más eficiente un sistema mixto, en el cual la responsabilidad por riesgo del agente se enlaza con la responsabilidad por culpa de la víctima. En el segundo caso, es necesario verificar si el daño (resarcible según las reglas previstas para la protección de la persona, tanto en el aspecto físico cuanto en el aspecto moral) produce desequilibrios en la actividad del agente, cuando no un enriquecimiento de este último, cada vez que el daño fuera subvaluado. Si se aplica el sistema del cheapest cost avoider, el sistema más eficiente se funda en la responsabilidad sin culpa. Si se aplica el principio de la culpa, también se requiere aplicar la fórmula de Learned Hand. Como se ha anotado, esta fórmula, que impone el deber de resarcimiento al sujeto que habría afrontado costos menores para prevenir el daño, no es digna de aprecio, atendiendo a que no brinda respuestas a las hipótesis en las cuales el daño no sea previsible y, por lo tanto, no sea evitable. Sólo a través de la asignación al sujeto agente (que, por lo general, es un empresario) del costo vinculado con la reparación integral de los daños causados, se pueden “internalizar” todas las externalidades del proceso productivo162. De aquí la mayor eficiencia económica
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Para algunos ejemplos, véanse los ensayos compilados en Analisi economica del diritto privato, al cuidado de Alpa y otros, cit., pp. 231 y ss. SCHÄFER y OTT, op. cit., pp. 147 y ss. Sobre este punto, véase: GALLO, Introduzione al diritto comparato, III, Analisi economica del diritto, Turín, 1998, pp. 82 y ss. En relación con el “teorema de Coase”, véanse, así
de la responsabilidad sin culpa, todas las veces que la víctima no esté en condiciones de prevenir el daño, ni de adoptar la diligencia del buen padre de familia163. Queda establecido, por otro lado, que todo subsector de la responsabildad requiere soluciones propias. No se pueden tratar del mismo modo las soluciones de las inmisiones, de las consecuencias de la circulación vial, de las implicancias de la difusión de informaciones inexactas, etc. Y no se debe olvidar que, como advertía un autor, las reglas de la responsabilidad civil no se aplican de manera autónoma. En realidad, dichas reglas se enmarcan en un sistema institucional, en el cual deben ser confrontadas con sistemas de asignación de costos, sistemas distributivos, sistemas de previsión social, sistemas de seguros, etc.164.
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mismo, los comentarios de CHIANCONE y PORRINI, Lezioni di analisi economica del diritto, Turín, 1998, pp. 107 y ss. Al respecto, véase: MONATERI, La responsabilità civile, cit., pp. 28 y ss. BOWLES, Diritto ed economia, trad. italiana al cuidado de Alpa, 2ª. ed., Bolonia, 1985.
CAPÍTULO TERCERO LAS FUENTES
CONTENIDO: 1. Las fuentes escritas y la jurisprudencia.- 2. La Constitución.- 3. La argumentación constitucional.- 4. El Código Civil.- 5. Los principios generales. Autorresponsabilidad, “alterum non laedere” y otras máximas.- 6. La responsabilidad de la persona física y la responsabilidad de las entidades.- 7. Cláusulas normativas generales y estándares de valoración.- 8. Las leyes especiales.- 9. El derecho comunitario europeo: 9.1. Algunas cuestiones básicas: 9.1.1. Hacia nuevas perspectivas de la regulación de la responsabilidad civil. De las reglas especiales a las reglas generales. 9.1.2. El papel de la jurisprudencia. 9.1.3. Un modelo complejo de reglas. 9.1.4. Un marco de valores comunes. 9.1.5. Derecho y análisis económico. 9.1.6. La influencia del derecho comunitario en el derecho interno. 9.2. Cuestiones preliminares en materia de interpretación de la ley y aplicación del derecho comunitario. 9.3. Examen de algunos regímenes especiales: 9.3.1. La responsabilidad del auditor. 9.3.2. La responsabilidad de los sujetos habilitados al desarrollo de servicios de inversión. 9.3.3. La responsabilidad por anuncios publicitarios y por prospectos informativos. 9.3.4. La responsabilidad por insider trading. 9.3.5. La responsabilidad del productor y del prestador de servicios. 9.3.6. La responsabilidad por la manipulación de las informaciones personales. 9.3.7. La responsabilidad por daño ambiental. 9.3.8. La responsabilidad por la lesión de intereses legítimos. 9.3.9. La responsabilidad del Estado por el incumplimiento de los deberes comunitarios.- 10. Las fuentes de derecho internacional.- 11. La responsabilidad civil en el derecho internacional privado.
1.
Las fuentes escritas y la jurisprudencia.
El sistema de la responsabilidad constituye un interesante laboratorio de técnicas de interpretación. Sus reglas pueden describirse, en efecto, en tres planos distintos, coordinados entre sí: el plano de las reglas escritas, compuesto por la
Constitución, el Código Civil y las leyes especiales; el plano de los principios generales; y el plano de los modelos jurisprudenciales. Estos tres ámbitos son bastante claros, obviamente, desde el punto de vista didáctico y descriptivo; en la práctica, en cambio, se superponen a ellos argumentos históricos, análisis económicos, preocupaciones de orden moral o social, en una amalgama de criterios de referencia que no siempre es fácil de eliminar, debido, entre otras razones, a la tendencia de los jueces italianos a dejar en la sombra o a no hacer explícitos los fundamentos sustanciales de sus sentencias, y a atrincherarse bajo esquemas formales. Una opinión común y arraigada en la doctrina, sobre la base de una tesis de Massimo Severo Giannini, sostiene que el ordenamiento es unitario. Por lo tanto, las fuentes atañen, indistintamente, a la totalidad del ordenamiento. Pero ello no significa que ciertas fuentes no tengan una mayor o menor expresión en un sector particular. Ello ocurre, precisamente, en el sector de la responsabilidad civil. 2.
La Constitución.
En el cuadro de las fuentes del régimen de la responsabilidad civil, la Constitución de 1948 hace su aparición recién a inicios del decenio 1960-1970NT. El lugar exclusivo para ello estuvo representado por los tratados doctrinales que en clave moderna (y hasta “revolucionaria”, podríamos decir) pusieron manos a la obra en una “refundación”, propiamente dicha, del sistema. Hoy, la Constitución es un indispensable baluarte de las teorías de la responsabilidad civil que unen esfuerzos contra de la simplificación de este importante sector del ordenamiento. Ella es frecuentemente invocada en los fundamentos de las sentencias, inclusive. En el plano doctrinal, las normas que se presentan como base del sistema son diversas, y no perfectamente análogas entre sí, ya sea por la función ejercida, o bien por el significado preceptivo que se atribuye a ellas. Para ser precisos, se emplean los artículos 2, 3, 9, 21, 28, 32, 41, 97NT1.
NT NT1
La referencia es a la Constitución de la República italiana de 1948, vigente hasta la fecha. Constitución de la República italiana (1948): “2.- La República reconoce y garantiza los derechos inviolables del hombre, sea como individuo, sea en las conformaciones sociales donde se desenvuelve su personalidad, y exige el cumplimiento de los deberes inderogables de solidaridad política, económica y social”. “3.- Todos los ciudadanos tienen la misma dignidad social y son iguales ante la ley, sin distinción de sexo, de raza, de lengua, de religión, de opiniones políticas, de condiciones personales y sociales. Es tarea de la República remover los obstáculos de orden económico y social, que, por limitar de hecho la libertad e igualdad de los ciudadanos, impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la efectiva participación de todos los trabajadores en la organización política, económica y social del país”. “9.- La República promueve el desarrollo de la cultura y la investigación científica y técnica.
3.
La argumentación constitucional.
Un ejemplo destacado de la argumentación constitucional en las sentencias es el que brinda la jurisprudencia en materia de daño a la persona. La jurisprudencia sobre el daño biológico –entendiéndose como tal el daño causado a la salud físico-psíquica de la víctima– constituye un interesante terreno de prueba, una suerte de laboratorio que suministra la muestra para realizar constataciones de distinto tipo. Estas determinaciones se hacen más fáciles porque
Ella protege el paisaje y el patrimonio histórico y artístico de la Nación”. “21.- Todos tienen el derecho de manifestar libremente su propio pensamiento con la palabra, por escrito o con todo otro medio de difusión. La prensa no puede estar sujeta a autorizaciones o censuras. Se puede proceder a secuestro sólo por disposición motivada de la autoridad judicial, en caso de delitos para los cuales la ley sobre la prensa lo autorice expresamente, o en el caso de violaciones de las normas que la ley misma prescriba para la indicación de los responsables. En dichos casos, cuando exista absoluta urgencia y no sea posible la oportuna intervención de la autoridad judicial, el secuestro de la prensa de publicación periódica puede ser efectuado por oficiales de la policía judicial, que deben, inmediatamente, y nunca más allá de las veinticuatro horas, denunciar a la autoridad judicial. Si ésta no lo convalida dentro de las veinticuatro horas sucesivas, el secuestro se tiene por revocado y privado de todo efecto. La ley puede establecer, con normas de carácter general, que se hagan conocidos los medios de financiamiento de la prensa de publicación periódica. Están prohibidas las publicaciones de prensa, los espectáculos y todas las demás manifestaciones que sean contrarias a las buenas costumbres. La ley establece las disposiciones adecuadas para prevenir y reprimir estas violaciones”. “28. Los funcionarios y los dependientes del Estado y de las entidades públicas son directamente responsables, según las leyes penales, civiles y administrativas, de los actos realizados en violación de los derechos. En dichos casos, la responsabilidad civil se extiende al Estado y a las entidades públicas”. “32. La República protege la salud como un derecho fundamental del individuo y como interés de la colectividad, y garantiza atenciones gratuitas a los indigentes. Nadie puede ser obligado a un determinado tratamiento sanitario, salvo por disposición legal. En ningún caso la ley puede violar los límites impuestos por el respeto de la persona humana”. “41. La iniciativa económica privada es libre. Ella no puede desenvoverse en oposición a la utilidad social, o en forma tal que ocasione daño a la seguridad, a la libertad, a la dignidad humana. La ley determina los programas y controles oportunos para que la actividad económica pública y privada pueda ser encaminada hacia fines sociales y coordinada con éstos”. “97. Las dependencias públicas se organizan según disposiciones legales, de forma tal que se asegure su buen desempeño y la imparcialidad de la administración. En el ordenamiento de las dependencias se determinan las esferas de competencia, las atribuciones y las responsabilidades propias de los funcionarios. A los empleos en las administraciones públicas se accede mediante concurso, salvo los casos establecidos por la ley”.
es dable comprobar –atendiendo a la novedad de la temática– cómo ha cambiado la jurisprudencia de la responsabilidad civil, que ha dejado de estar aferrada a la mera interpretación del artículo 2043 del Código Civil (acaso en conexión con el artículo 2059)NT2. En lo que atañe al empleo de los principios generales, se puede advertir la presencia frecuente de éstos (el principio del neminem laedere, en particular) en los fundamentos de las sentencias, incluso cuando tienen plasmación concreta en normas legales ordinarias, o hasta en normas de rango constitucional. a)
La referencia al artículo 2 de la Constitución.
Por lo general, el artículo 2 de la Constitución es empleado en conexión con el artículo 3, ya sea para descartar o para fundar, jurídicamente, la admisibilidad del daño biológico en el sistema italiano, o bien para identificar las reglas sobre la cuantificación del mismo. En lo relativo a la exclusión de la admisibilidad del daño biológico, el argumento se funda en la equiparación de éste con el daño moral. Sobre esta base, precisamente, se demanda la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 2059 del Código Civil. Lo anterior se percibe en la sentencia de la Corte d’Appello de Génova del 17 de julio de 19751, que es la primera donde se revoca el fallo leading que el Tribunale de la misma ciudad había emitido un año antes. Se debe resaltar que los primeros fundamentos del Tribunale se apoyaban en la calificación del daño biológico como “daño moral”. Por lo tanto, uno de los problemas analizados en segunda instancia tenía relación con la posibilidad de liquidar el daño moral aun cuando no existiera delito de por medio, y si el artículo 2059 del Código Civil – desde esta perspectiva, y al limitar el área del resarcimiento a los supuestos de delito, ni más ni menos– era contrario o no al dictado constitucional. La Corte d’Appello recuerda algunos precedentes de la Corte di Cassazione, y destaca, al respecto, que en la sentencia n. 2529, del 8 de octubre de 1973 –sólo dos años atrás– se había considerado manifiestamente infundada la excepción de inconstitucionalidad respectiva. Se observa, singularmente, que “la personalidad humana no podría considerarse menoscabada, en modo alguno, por la limitación del resarcimiento del daño no patrimonial a las hipótesis de agresión a la esfera jurídica ajena realizadas mediante un acto criminal, porque en dichos casos, la mayor gravedad de la lesión jurídica justifica una forma de reparación, para NT2
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Cabe recordar, de aquí en adelante, que en el ya citado artículo 2043 del Código Civil italiano, bajo el subtítulo de “Resarcimiento por hecho ilícito”, se establece que “todo hecho doloso o culposo que causa a otro un daño injusto obliga a aquel que ha cometido el hecho a resarcir el daño”, mientras que en el artículo 2059, intitulado “Daños no patrimoniales”, se prescribe que “el daño no patrimonial debe resarcirse sólo en los casos determinados por la ley”. Para un examen más detallado de esta sentencia, y para la bibliografía al respecto, véase ALPA, Il danno biologico, Padua, 1987. La sentencia figura en la p. 112.
proteger la personalidad del damnificado, inclusive, y en contraposición con el hecho ilícito civil en sentido estricto, cuyas consecuencias se limitan, por regla, a un perjuicio puramente económico; que el principio de igualdad establecido por la Corte Costituzionale, a pesar de imponer el deber del legislador de tratar de un mismo modo a los ciudadanos, no descarta la posibilidad de normativas distintas para regular situaciones distintas, mediante la adecuación del régimen jurídico a los diversos aspectos de la vida en sociedad, tal cual ocurre en las dos hipótesis – ontológicamente diferentes, por sus presupuestos y por su gravedad– de daño por hecho-delito y daño por hecho ilícito civil en sentido estricto; que, por último, el artículo 24 de la Constitución, en virtud del cual la ley ordinaria no puede imponer límites a la tutela jurisdiccional de los derechos y de los intereses legítimos –según la interpretación de la propia Corte Costituzionale (sentencia n. 8, del 27 de febrero de 1962)– no descarta que el objeto de la tutela jurisdiccional sea delimitado por la ley, sin perjuicio de la observancia de los demás preceptos constitucionales”. En los pronunciamientos posteriores sobre el daño biológico se hace cada vez más evidente, sin embargo, que el artículo 2 de la Constitución es una norma complementaria, que se cita con carácter ornamental, junto con los artículos 3 y 32 del mismo texto. Así lo demuestran, por ejemplo, los fundamentos de la sentencia, mucho más detallada, del Tribunale de Pisa, del 16 de enero de 19852, donde se lee este argumento: “por otro lado –como ha destacado una autorizada doctrina– los mismos principios fundamentales contenidos en los artículos 2, 3 y 32 de la Constitución, junto con razones de justicia sustancial, deben inducir al intérprete a adoptar una noción restrictiva del daño no patrimonial, lo que trae como consecuencia que el derecho a la salud se comprenda entre las situaciones subjetivas directamente protegidas por el artículo 32 de la Constitución”. El artículo 2 de la Constitución no es empleado, entonces, para superar la objeción de inconstitucionalidad del artículo 2059 del Código Civil, sino, en forma correcta, para fundamentar jurídicamente el carácter resarcible del daño biológico, en virtud del artículo 2043. Es necesario precisar, sin embargo, que el artículo 2 de la Constitución – incluso en las interpretaciones más lúcidas, que lo reconocen, al mismo tiempo, como la enseña de la Constitución italiana–, que elige a la “persona” como punto de referencia del ordenamiento, y como un objetivo a proteger de las agresiones de la vida en sociedad, conlleva una noción de persona entendida, no tanto como un sujeto al que se deba garantizar resarcimiento en caso de lesión contra la integridad física, sino más bien como centro de intereses y titular de derechos en tanto y en cuanto individuo o miembro de conformaciones sociales que realzan su figura moral, a la par con su función política, económica y social. Parece singular, entonces, y en sumo grado, la referencia exclusiva al artículo 2 de la Constitución, que la Corte Costituzionale emplea para declarar que se oponían a ésta las disposiciones contenidas en las Leyes de ratificación N.°
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Ibid., p. 176.
841, de 1932, y N.° 1832, de 1962, de la Convención de Varsovia de 1929, modificada por el Protocolo de La Haya de 1955, atendiendo a que imponían límites cuantitativos al resarcimiento del daño derivado de la responsabilidad del transportista aéreo (sentencia n. 132, del 6 de mayo de 19853). En realidad, la Corte Costituzionale recuerda también los artículos 3 y 32 de la Constitución, pero argumenta, principalmente, sobre la base del artículo 2, para negar la conformidad de las citadas normas internacionales a los principios del ordenamiento italiano. A decir verdad, la referencia al artículo 2 de la Constitución no es aislada en esta materia. La Corte Costituzionale se ha ocupado –en relación con lo dispuesto en el citado artículo 2, justamente– del régimen instaurado con la Ley N.° 10 del 9 de enero de 1951, en materia de indemnizaciones por daños causados a las personas por actos doloso y culposos, pero no de combate, de las fuerzas armadas aliadas. Según la tesis expuesta por el juez competente en aquel caso, la referida ley había privado de consistencia al derecho al resarcimiento, a causa del cambio producido en el valor de la moneda, entre el momento de la producción del daño y el de su liquidación, con el resultado de la supresión de la garantía del derecho inviolable a la integridad física de la persona. La cuestión de inconstitucionalidad iba a declararse infundada en la sentencia n. 46 de 1971, pues la Corte consideró que debía descartarse la violación del artículo 2 de la Constitución, porque aquélla reparación no despojaba de todo su contenido al derecho al resarcimiento4. En el caso inicialmente recordado, por el contrario, la Corte Costituzionale parte de la premisa típica de los argumentos de responsabilidad civil, basada en la valoración comparativa de los intereses. En opinión de la Corte, debe tratarse de una solución normativa apta para asegurar la composición equilibrada de los intereses en juego. En dicho estado de cosas, la limitación “tiene fundamento, por un lado, en la necesidad de no comprimir indebidamente la esfera de la iniciativa económica del transportista, y es explicada, por otro lado, según criterios que, en lo relativo a la imputación de la responsabilidad o a la determinación de la consistencia del límite aludido, comportan idóneas y específicas salvaguardias del derecho que hace valer aquel que sufre el daño”. Desde esta última perspectiva, precisamente, es entendible el énfasis de la Corte en el artículo 2 de la Constitución, cuando afirma que “el régimen que es objeto de censura ha dejado de ampararse en las razones que dieron lugar al texto original de la Convención de Varsovia, y, por otra parte, no está compensado ni acompañado por alguna medida de la naturaleza antes recordada, en lo tocante a la salvaguardia de la pretensión resarcitoria. En los términos en que está diseñada, la norma que descarta la íntegra reparación del daño frente a las lesiones corporales –y, lo que es más, frente a la pérdida de la vida humana– no cuenta con el amparo de un título justificativo idóneo”. La Corte sentencia: “es necesario concluir,
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Publicada en Foro it., 1985, I, c. 1585. Corte Costituzionale, sentencia n. 46, del 16 de marzo de 1971, en Foro it., 1971, I, c. 837. Sobre este punto, véase: MENGOZZI, en Giur. it., 1971, I, 1, c. 340.
entonces, que dicho régimen viola la garantía establecida en el artículo 2 de la Constitución, para la protección inviolable de la persona”. Este pronunciamiento fue sumamente criticado por la doctrina. Los autores destacaron sus incongruencias en lo que atañe a la apreciación comparativa de los intereses involucrados, en el plano económico, así como por las irregularidades que se manifiestan en el ámbito de la regulación internacional del transporte aéreo (cuyos efectos económicos fueron del todo desatendidos por la Corte). Aquí, sin embargo, lo más importante es que se apreciaba que incluso la identificación de un derecho al resarcimiento “pleno” de las víctimas parecía susceptible de ser comprendido en el ámbito de la cláusula normativa general contenida en el artículo 2 de la Constitución. En otras palabras, no puede sostenerse “que del sistema se deduzca un derecho absoluto e incondicional del damnificado al resarcimiento frente a todo daño a la persona, ni mucho menos un derecho al resarcimiento integral de todo el daño padecido, capaz de legitimar la inclusión de un derecho como éste entre los derechos inviolables del individuo”. Los citados fundamentos de la Corte, que sin duda constituyen la ratio decidendi de todo el pronunciamiento, habrían sido comprensibles si la norma legal hubieses negado in toto el resarcimiento, porque de ello habría derivado, aunque indirectamente, un menosprecio hacia la lesión contra la integridad física y contra la vida humana misma5. Pero ello no ocurría en el caso examinado. La cuestión habría sido aún más delicada si la ley ordinaria hubiese legitimado toda limitación contractual de la responsabilidad mediante una remisión a la voluntad “libre de las partes”. Con ello se habría abierto el paso a la problemática de la aplicación directa de las normas constitucionales en las relaciones contractuales entre particulares, que es un planteamiento sostenido por parte de la doctrina, inclusive, pero que hasta hoy ha sido desatendido por la jurisprudencia. Este punto quedó sin resolver, y la solución adoptada por la Corte dio la impresión de ser bastante discutible. Por nuestra parte, opinamos que no es posible razonar en términos de criterios de imputación de la responsabilidad para luego inferir de éstos la inconstitucionalidad de las normas de ratificación de la Convención de Varsovia. Se ha dicho, siempre con tono crítico frente a dicha sentencia de la Corte Costituzionale, que “la regla general, válida para la responsabilidad contractual y extracontractual, prevé que sólo el daño causado injustamente y culposamente debe ser resarcido por el sujeto culpable. En ausencia de culpa, el daño es soportado por el damnificado. Es verdad, por cierto [...] que la tendencia moderna va rumbo hacia una devaluación del requisito de la culpa, pero ello ocurre en vía de excepción, y con particulares connotaciones (como la imposición de un límite
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Corte Costituzionale, sentencia n. 88, del 26 de julio de 1979, en Giur. cost., 1979, I, p. 656, la lesión de la salud “debe ser comprendida en el ámbito del artículo 2043 del Código Civil, es decir, entre los daños que son resarcibles de todas maneras”. En el mismo sentido se expresa la Corte d’Appello de Florencia, en su resolución del 17 de febrero de 1981, en ALPA, Il danno biologico, cit., p. 268.
cuantitativo al resarcimiento, precisamente), que no desvirtúan, en el nivel de regla general, el principio “no hay responsabilidad si no existe culpa”6. Se podría objetar que la técnica de la imputación puede facilitar, en su esencia, la carga de la prueba del damnificado, pero esto no debería ponerse en contraste con la disposición constitucional que, en su formación general, no hace legítimo un control de los criterios de imputación labrados por la interpretación jurisprudencial. b)
La referencia al artículo 3 de la Constitución.
El principio de igualdad –que se suele invocar genéricamente, es decir, sin distinción entre el primer y segundo párrafos del artículo 3 de la Constitución– es central en la fundamentación de los fallos que tratan sobre el daño biológico. Desde la primera de las sentencias en este sentido, que han suscitado el problema de la revisión o sustitución radical de los antiguos criterios de valoración, esta norma constitucional se presenta como un punto de apoyo del razonamiento, como ratio decidendi que justifica la opción entre criterios alternativos. En una sentencia genovesa se precisa, en efecto, que “el motivo fundamental que justifica abandonar la práctica interpretativa (tradicional) [...] tiene que identificarse en una profunda «razón de equidad», que se presenta clamorosamente con sólo considerar lo que ocurre, por regla, sobre la base de esta norma. Si un mismo daño biológico (que no incide, por lo tanto, en la capacidad de trabajo-retribución respectiva) afecta a dos personas que perciben ingresos laborales de distinto monto, éstas, por el puro hecho de que el daño es definido en términos de incapacidad laboral –e incorrectamente referido, entonces, a los ingresos por trabajo correspondientes–, recibirán, en caso de paridad de daño, un tratamiento resarcitorio bien diferente. La falta de equidad de esta situación es en tal medida grave y evidente que puede hasta parecer innecesario añadir alguna consideración a propósito de la violación que ella comporta respecto del principio establecido en el artículo 3 de la Constitución. Es evidente, además, que la falta de equidad que se subraya está bastante arraigada en la práctica misma, la cual, entonces, no puede ser sino enmendada”7. Lo usual es que la norma citada aparezca en correlación con el artículo 32 de la Constitución. Esta es una referencia constante y de viva actualidad en la praxis jurisprudencial genovesa. Para demostrar lo equivocado del método tradicional de liquidación, los jueces subrayan: “la oposición de dichas prácticas jurisprudenciales a lo dispuesto en el artículo 3 de la Constitución, porque es evidente e inválido, a la vez, el distinto tratamiento resarcitorio, vinculado con la
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MEDINA, “La dichiarazione di incostituzionalità della limitazione di responsabilità del vettore aereo internazionale”, en Diritto marittimo, 1986, p. 2149. Tribunale de Génova, sentencia del 25 de mayo de 1974, en ALPA, Il danno biologico, cit., pp. 103-104.
aplicación del sistema, que sigue el criterio del diverso monto del ingreso aun cuando no se hayan producido disminuciones concretas en el rédito”8. Nos hallamos, por lo tanto, en un ámbito parcialmente distinto del enunciado en las otras sentencias de la Corte Costituzionale, porque aquí está en discusión la forma de empleo de las técnicas de resarcimiento, es decir, la función judicial misma, que no puede dar lugar a disparidades en el tratamiento. Así, pues, si asociamos esta problemática con la cuestión discutida por la Corte en materia de transporte aéreo, la referencia al artículo 3 en aquel caso habría tenido una mayor consistencia argumentativa, porque la normativa ordinaria no debería permitir la procedencia de un tratamiento distinto entre víctimas de todo otro tipo de accidentes, ni reconocer exclusivamente a ellas la integridad del resarcimiento. Al decidir acerca de los límites a la resarcibilidad del daño moral, sin embargo, la Corte Costituzionale calificó como “infundada la pretendida violación del artículo 3 de la Constitución –sobre la base de la distinta dimensión del resarcimiento, según los ingresos y las condiciones económicas del damnificado–, porque, según lo expuesto, la lesión contra el derecho a la salud, autónomamente considerada, puede ser objeto de una reparación equitativa en el caso planteado, con prescindencia de todo reflejo de carácter económico” (sentencia del 26 de julio de 1979). En otras palabras, ya en 1979, la Corte Costituzionale había emancipado el derecho a la salud del derecho al resarcimiento del daño moral, y con tal obiter dictum, dejaba entender que el resarcimiento de esta voz de daño es meramente eventual y puede ser diversamente recortado por el legislador, y que el juez tiene el poder de dar a las normas una interpretación elástica, siempre que ésta se argumente lógicamente. c)
La referencia al artículo 32 de la Constitución.
Una de las primeras referencias al artículo 32 de la Constitución se aprecia ya en la sentencia leading del Tribunale de Génova, que acabamos de comentar. La citada norma es entendida como destinada a proteger un “bien”: el bien de la salud, considerado de forma omnímoda y, por lo tanto, no perfectamente idéntico, sino superponible, a lo sumo, al bien “integridad física”. Al respecto, los jueces genoveses9 observan: “en resumen, el problema se reduce a identificar las normas que protegen determinados bienes, pero para el derecho a la salud y a la integridad física, precisamente, la norma que la tutela está contenida [...] en la Constitución, la cual afirma, en su artículo 32 [...] que la salud «es un derecho fundamental del individuo». En consecuencia –prosiguen los jueces– no pueden seguir existiendo cuestionamientos sobre la plena y directa naturaleza tutelable de este derecho, incluso en el ámbito del derecho civil”. La argumentación parte desde un punto muy lejano, pues realiza un paralelo entre protección de la propiedad y protección de la persona física. En efecto, los 8 9
Ibid., p. 108. Tribunale de Génova, sentencia del 20 de octubre de 1975, en ALPA, op. ult. cit., p. 125.
jueces genoveses afirman: “es evidente que el instrumento fundamental de tutela propio del derecho civil –o sea, el pago de una suma en dinero–, por resultar funcional para con la institución fundamental del sistema civilístico –el derecho de propiedad–, da la impresión de ser inadecuado para proteger un bien tan heterogéneo (en comparación con el derecho de propiedad) como lo es un derecho de la persona. Sin embargo, no parece lógico negar protección a este último derecho sobre la base de la heterogeneidad aquí destacada, especialmente si se considera que ese mismo instrumento ha sido empleado siempre para proteger bienes como la tranquilidad del ánimo, la paz personal (artículo 2059 del Código Civil), que son aún más heterogéneos”. Como se recordará, luego de la primera incursión del daño a la salud en el terreno constitucional tuvo lugar un cambio de trayectoria, mediante la sentencia que reformaba, en grado de apelación, la sentencia genovesa que antes hemos calificado como leading10. Fue un viraje totalmente anacrónico, si se tiene en cuenta que la Corte di Cassazione ya había oleado y sacramentado la aplicabilidad directa del artículo 32 de la Constitución en las relaciones entre particulares. La Corte d’Appello genovesa fundamenta de la siguiente manera su parecer acerca de la incongruencia de tal invocación normativa: “el artículo 32 de la Constitución contiene una directriz de carácter general, destinada a proteger la salud pública a través de adecuadas formas de asistencia sanitaria pública, tal cual emerge, claramente, de la específica previsión de «atenciones gratuitas para los indigentes»; en efecto, al tomarse como premisa la indubitable naturaleza de derecho subjetivo que posee el derecho a la integridad psicofísica, es innegable, al mismo tiempo, que la ley, cuando dispone en materia de derechos o intereses, y circunscribe, en mayor o menor medida, la esfera de éstos, no está restringiendo la garantía constitucional, sino limitándose a dilucidar el objeto de la garantía en sí misma, es decir, a proponer la regulación de una determinada relación, respecto de la cual la tutela jurisdiccional se mantiene libre y sin perjuicios”. El lector no puede ignorar el hecho de que la Corte d’Appello se remite a los primeros comentarios doctrinales sobre el artículo 32 de la Constitución, los cuales se orientaban a circunscribir su alcance, desde la perspectiva de una regla de carácter genérico que compromete al legislador a realizar reformas en materia de sanidad, en lugar de fundar, por sí propia, una posición de protección, de todas formas merecedora de aprecio. Puede resultar interesante destacar cómo se produce esta devaluación del dictado constitucional. Para reforzar su argumentación, la Corte d’Appello se remite a un precedente de la Corte Costituzionale, emitido en relación con el ejercicio de los poderes jurisdiccionales en la hipótesis de la reducción mediante ley de las mercedes conductivas en los arrendamientos rústicos. El pasaje que parece más cercano al razonamiento, y que legitimaría, por lo tanto, ante los ojos de los jueces de segunda instancia, la referencia interna, se formula como sigue:
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Corte d’Appello de Génova, sentencia del 17 de julio de 1975, en ALPA, op. ult. cit., pp. 119-120.
“las normas constitucionales garantizan la libertad e independencia del juez, en el sentido de someter su actividad a la ley, en forma tal que esté llamado a aplicarla sin interferencia o intervenciones al margen de ella, que puedan incidir en la formación de su libre convencimiento, pero la Constitución no descarta en absoluto la posibilidad de que el legislador emita normas que, sin incidir en aquellos principios, tengan validez para regular la actividad de los órganos jurisdiccionales, al dictar disposiciones que el juez está obligado a aplicar en el ejercicio de sus funciones”11. Se trata de un pasaje aparentemente neutro, empleado por los jueces constitucionales para fines del todo distintos. Como puede verse, empero, estamos ante un obiter dictum que la Corte d’Appello asume como instrumento lógico discursivo, extrapolándolo del contexto y elevándolo al nivel de principio general. Realizada esta operación, lo adapta a la hipótesis planteada, e induce su consecuencia, en materia de resarcimiento del daño, la cual se ha destacado precedentemente. Esta forma de proceder ha suscitado varias críticas. De ella se ha servido una posterior sentencia del Tribunale de Génova para escapar de las censuras de la propia Corte d’Appello, y con ello ha enriquecido, entonces, el modelo de sentencia que hizo su debut un año antes, con fundamentos capaces de resistir ulteriores y eventuales censuras de la misma Corte. Ello ha dado lugar a un interesante debate al interior del sector, que procede, por decirlo así, “a pasos argumentativos”. Era suficiente, sin embargo, invocar la orientación de la misma Corte di Cassazione12, según la cual, “la salud de la persona, protegida por el artículo 32 de la Constitución, no sólo constituye un interés de la colectividad o una directriz programática para el legislador ordinario; ella representa también un derecho fundamental del individuo, de cuya lesión deriva el derecho al resarcimiento del daño”. Así se supera la interpretación restrictiva del citado artículo 32. Es conforme con esta última interpretación la sentencia de la Corte Costituzionale de algunos años después13, donde se observa que “el bien relativo a la salud es protegido por el artículo 32 de la Constitución, no sólo como interés de la colectividad, sino también, y sobre todo, como un derecho fundamental del individuo, de forma tal que se configura como un derecho primario y absoluto que opera también, plenamente, en las relaciones entre particulares. No cabe duda que se le debe comprender entre las posiciones subjetivas directamente protegidas por la Constitución, y no parece cuestionable la existencia de un hecho ilícito, con el consiguiente deber de reparación, en caso de violación de tal derecho”. A nuestro parecer, esta última premisa resulta ser el punto fundamental de toda la cuestión. La Corte, en efecto, prosigue en estos términos: “de dicha calificación deriva que el carácter indemnizable no puede estar limitado a las 11 12
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Corte Costituzionale, sentencia n. 8 del 27 de febrero de 1962, en Giur. cost., 1962, I, p. 96. Corte di Cassazione, Sezioni Unite, sentencias n. 796, del 21 de marzo de 1973, y n. 999, del 9 de abril de 1973, en Foro amm., 1974, I, 1, p. 26, y en Foro it. 1974, I, c. 843. Sentencia n. 88, del 26 de julio de 1979, cit.
consecuencias de la violación de los accidentes en la aptitud para producir ingresos, sino que debe comprender, de igual forma, los efectos de la lesión del derecho, considerado como posición subjetiva autónoma, independientemente de toda otra circunstancia o consecuencias. Ello se desprende de la protección primaria que la Constitución ha previsto para el derecho a la salud, y para todas las demás posiciones subjetivas con contenido esencialmente no patrimonial, directamente tuteladas”. Igualmente cauto es el empleo del artículo 32 de la Constitución en la segunda sentencia de la Corte di Cassazione sobre el daño biológico14. La primera nos parece menos importante, porque citaba el artículo 32 per incidens, y se limitaba a reproducir el dictum de la Corte Costituzionale que se acaba de citar. La Corte di Cassazione advierte, entonces, que “no se puede negar que el artículo 32 de la Constitución, al reconocer el derecho subjetivo a la salud se limita a resolver el problema de la identificación perjudicial a la que se ha hecho referencia, sin disponer nada sobre los remedios establecidos para la sanción en caso de lesión contra tal derecho. En consecuencia, aun admitiéndose que el daño biológico puede ser calificado como daño no patrimonial, su carácter resarcible no estaría garantizado por el artículo 2059 del Código Civil, que presupone una disposición legal específica «sobre el resarcimiento» (como la del artículo 185, 2º. párrafo, del Código Penal) y no «respecto del derecho»”. A estas alturas, la Corte va más allá y trata de orientar el razonamiento de los jueces de primera instancia, quienes podrían quedar confundidos ante esta maraña de premisas, dicta y referencias, a veces impropias. Por ello se dice, con extrema claridad: “El camino más correcto a recorrer es el que parte de una más atenta consideración del alcance preceptivo del artículo 2043 del Código Civil, que, al plantear el principio del carácter resarcible del «daño injusto» sin ninguna otra calificación (en particular, sin referencia precisa a la naturaleza patrimonial del daño, en el sentido que concierna necesariamente a los menoscabos del conjunto de relaciones jurídico-patrimoniales, de carácter real y obligatorio, que hacen referencia al sujeto) establece en vía inmediata el carácter resarcible de los menoscabos en lo que constituye el valor global de la persona, no sólo en su proyección económica y objetiva, exteriorizada en el patrimonio, sino también subjetiva (biológica y social) en el sentido anteriormente destacado”. Es fácil subrayar, entonces, que las referencias normativas constituyen el esqueleto del razonamiento, pero el presupuesto lógico de éste, que constituye el fundamento del nuevo método, consiste en una noción más amplia y rica de “persona”, considerada en su “valor global”. Aquí trasluce, ciertamente, una interpretación extensiva del artículo 2 de la Constitución, pero la norma no es mencionada de manera explícita. El artículo 32 de la Constitución, en conexión con el artículo 41 de ésta y con el artículo 2043 del Código Civil, vuelve a ser el centro del modelo argumentativo de la Corte di Cassazione, que se manifiesta ampliamente en este 14
Corte di Cassazione, sentencia n. 2396, del 6 de abril de 1983, en ALPA, op. ult. cit., p. 141.
sentido: “Puede considerarse [...] afianzado el principio de que el resarcimiento debido por el responsable de las lesiones ocasionadas a la integridad físicopsíquica ajena no se circunscribe a las consecuencias perjudiciales que inciden en la eficiencia laboral o en la capacidad de producir ingresos del sujeto lesionado, pero se extiende a los efectos negativos generados en el bien primario de la salud, considerado en cuanto tal, como derecho inviolable del individuo a la plenitud de la vida física y al desenvolvimiento de la propia personalidad moral, intelectual, cultural, en el grado de intensidad, aun cuando mínima, alcanzable por todo sujeto. En efecto, en virtud del artículo 2043 del Código Civil, el resarcimiento procede por todo daño injusto, independientemente de la naturaleza patrimonial de sus consecuencias perjudiciales; en tal sentido –en el marco del sistema normativo vigente y de la jerarquía de los valores jurídicamente tutelados– [y quién sabe si al afirmar esto los magistrados de segunda instancia tenían en mente los argumentos de los jueces genoveses], el daño se concretiza, principalmente, en la lesión de los bienes o de los derechos primarios, en tanto inherentes a la persona humana (el derecho a la vida, a la integridad física, a la reputación, a la libertad sexual, a la intimidad, etc.). En este aspecto, la resarcibilidad del daño biológico no encuentra obstáculos en la formulación del artículo 2059 del Código Civil, en virtud del cual, el daño no patrimonial debe ser resarcido sólo en los casos determinados por la ley”15. Una curiosa inversión de la jerarquía de las fuentes fluye, en cambio, de la sentencia n. 1130, del 11 de febrero de 1985, de la Corte di Cassazione16, donde se lee este pasaje: “El derecho de todo individuo a su propia integridad psicofísica está garantizado y tutelado por nuestro ordenamiento jurídico como un derecho primario y absoluto. Los artículos 581, 582, 590 y 185 del Código Penal, y 2043 del Código Civil, además de numerosas leyes especiales17, buscan prevenir y reprimir, de distinta forma y con diversa intensidad, los comportamientos dolosos y culposos de los cuales se derivan perjuicios a la persona, entendida como entidad psicofísica. Y no se debe olvidar que una norma de nuestra Constitución (artículo 32) protege la salud como derecho fundamental del individuo (e interés de la colectividad) en la plenitud de su contenido, que debe ser salvaguardado en todo su valor intrínseco”. Pero la citación marginal de la norma no impide a los jueces afirmar, en un obiter dictum, un principio de gran importancia para fines prácticos: “incluso el daño injustamente ocasionado a la integridad física de un neonato, de un niño, de un estudiante, de un ama de casa, de un jubilado, de un recluso, de una persona en recuperación, de una persona incapaz, de una persona inhabilata para el trabajo, y así por el estilo, debe ser resarcido, porque constituye un menoscabo contra la integridad psicofísica del sujeto desde el punto de vista biológico”. Así, la estimación del daño biológico –en términos económicos– es puesta al margen de 15 16 17
Corte di Cassazione, sentencia del 14 de abril de 1984, en ALPA, op. ult. cit., p. 145. Corte di Cassazione, sentencia del 11 de febrero de 1985, en ALPA, op. ult. cit., p. 152. Leyes N.° 615 de 1966, N.° 619 de 1976, N.° 125 de 1971, N.° 833 de 1978, además de otras.
la conexión con el rédito percibido o con la potencial adquisición de los ingresos laborales por parte del damnificado. Hoy en día, el panorama de la jurisprudencia continúa siendo variado, pero el cauce por donde el juez conduce sus fundamentos son suficientemente seguros. Reconocida la nueva categoría del daño biológico, de manera oficial y definitiva, por la Corte di Cassazione y la Corte Costituzionale, respectivamente, la citación del artículo 32 –introducido en las máximas de los jueces de segunda instancia– se vuelve constante en la jurisprudencia de jerarquía inferior18, y todo juez de primera instancia enriquece, luego, con ulteriores consideraciones, la interpretación de la norma. La Corte d’Appello de Cagliari, sólo para dar un ejemplo, observa: “el daño a la salud no constituye un daño abstracto e igual para todos, porque el derecho a la salud no representa un derecho abstractamente igual, de forma tal que la paridad de lesiones se corresponda con un monto igual de resarcimiento. El derecho a la salud garantiza el estado psicofísico concreto de cada uno: atañe al interés individual y relativo al mantenimiento del bienestar psíquico y físico, o bien al restablecimiento de éste. Puesto que la salud de una persona cambia según las particulares condiciones orgánicas, de la edad y de los contingentes acaecimientos de la vida, cobra una distinta importancia en función del tipo de trabajo ejercido y de la vida de relación; el daño a la salud se determina atendiendo a todos los elementos individuales, y no puede liquidarse sino de modo equitativo”. El pasaje citado va más allá de las primeras argumentaciones de los jueces genoveses, y abre el camino hacia la compleja y ulterior cuestión de los criterios para la liquidación del daño biológico. Otras veces, para documentar mejor el resultado final del razonamiento, los jueces de primera instancia prefieren volver a recorrer todo el camino, con el auxilio de los precedentes de la Corte di Cassazione. Esto es lo que fluye de los destacables fundamentos de un fallo del Tribunale de Verona, del 4 de marzo de 198619, donde se analiza, una vez más, toda la jurisprudencia de legitimidad sobre la materia. Para terminar, señalaremos la ratio decidendi de otras sentencias de la Corte Costituzionale20. Una de ellas suscitó cierta perplejidad por su tono tratadístico y didascálico; a nosotros, en cambio, nos pareció totalmente excepcional. En su texto se lee que la “Constitución vigente, al garantizar, principalmente, valores personales, revela que el artículo 2043 del Código Civil se presenta en especial correlación con los preceptos constitucionales (que protegen dichos valores) y, por lo tanto, debe ser leído de un modo idealmente idóneo como para compensar 18
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Véase, por ejemplo: Tribunale de Trieste, sentencia del 24 de julio de 1985; Corte d’Appello de Cagliari, sentencia del 15 de febrero de 1985. Ambos fallos son reproducidos en ALPA, op. ult. cit., pp. 194, 200. En ALPA, op. ult. cit., p. 210. Corte Costituzionale, sentencia n. 184, del 30 de junio de 1984, en ALPA, op. ult. cit., p. 234.
el sacrificio que los mismos valores experimental a causa del hecho ilícito. El artículo 2043 del Código Civil, interpretado en correlación con el artículo 32 de la Constitución, se extiende, necesariamente, hasta comprender el resarcimiento, no sólo de los daños patrimoniales en sentido estricto (y con exclusión, por las razones antes indicadas, los daños morales subjetivos), sino de todos los daños que, cuando menos potencialmente, obstaculizan las actividades con las cuales se realiza la persona humana”. Éste, en todo caso, es el significado innovador más profundo de la demanda de resarcimiento autónomo del daño biológico: una demanda que porta una implícita, pero ineludible, invitación a prestar particular atención a la norma primaria cuya violación funda el resarcimiento en virtud del artículo 2043 del Código Civil, al contenido de la iniuria, a la que hace referencia esta misma norma, y a la comprensión (ya no limitada, por lo tanto, a la exclusiva garantía de los bienes patrimoniales) del resarcimiento de la lesión de bienes y valores personales”. Este último pasaje completa el mosaico, por decirlo así, que se puede proponer para describir la singular historia del daño biológico, apreciada como una representativa búsqueda de aplicación directa de las normas constitucionales desde la perspectiva aquí propuesta. Otros realces y comentarios pueden realizarse en el marco de una exposición más detallada, en la cual volveremos a tratar el tema del daño a la persona. d)
La jurisprudencia de la Corte Costituzionale.
La mayoría de pronunciamientos de la Corte Costituzionale en materia de responsabilidad civil atañe a la responsabilidad de los dependientes públicos y de la Administración pública, y es inherente, entonces, a la aplicación del artículo 28 de la Constitución. En este sector rige la regla de la responsabilidad personal del dependiente público frente al damnificado. El legislador puede modificar este régimen, y modelarlo libremente, siempre que se asegure una responsabilidad, y que la legislación ordinaria no conlleve una exclusión de ésta21. La variedad de las regulaciones depende de las distintas situaciones objetivas y de los intereses vinculados con ellas22. Además de la responsabilidad personal, el artículo 28 de la Constitución no descarta la responsabilidad directa del Estado y de las personas jurídicas públicas por el daño sufrido por el ciudadano23. Para la jurisprudencia consolidada de la
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Corte Costituzionale, sentencia n. 49 del 16 de marzo de 1976, en Giur. it., 1976, I, 1, c. 1054. Corte Costituzionale, sentencia n. 82 del 14 de abril de 1976, en Giur. cost., 1976, p. 469. En el mismo sentido, véanse: Corte Costituzionale, sentencia del 22 de octubre de 1982, en la misma revista, 1982, I, p. 1664; Corte Costituzionale, sentencia n. 148 del 3 de junio de 1983, en la misma revista, 1983, I, p. 846. Corte Costituzionale, sentencia n. 88 del 8 de junio de 1963, en Giur. cost., 1963, p. 725.
Corte di Cassazione esta responsabilidad es directa, atendiendo a la relación orgánica que liga a los dependientes públicos con la Administración24. La responsabilidad de la Administración pública incluye, así mismo, los daños de los cuales no responde el dependiente (por ejemplo, los daños que no derivan de dolo o culpa grave, sino de culpa media o leve)25. Reviste particular interés para nuestros fines la sentencia sobre cuya base se ha establecido que no es fundada, atendiendo al citado artículo 28, la cuestión de legitimidad constitucionalNT de los artículos 50, n. 1, letra c), 52, 1er. párrafo, del D.P.R. N.° 197 del 30 de marzo de 1961 (responsabilidad del transportista ferroviario por pérdida de cosas), en virtud de los cuales, la Administración, como regla general, está obligada a abonar por la pérdida de las cosas transportadas imputable a ella, aunque fuera parcial, además del valor del embalaje, una indemnización correspondiente al valor debidamente comprobado de la cosa perdida (1er. párrafo, letra c), sin superar, en todo caso, las 15,000.00 liras por cada kilogramo de peso neto faltante. En cambio, cuando la pérdida fuera causada por dolo o culpa grave del transportista, el legitimado puede pretender un resarcimiento, en el sentido de los artículos 1223 y 1225 del Código CivilNT1, de los daños que pruebe haber sufrido, hasta el límite del doble de la indemnización máxima antes señalada. En realidad, según dicha normativa, la responsabilidad de la Administración no es negada, sino simplemente regulada y circunscrita dentro de los límites que tienen una justificación racional en las particulares exigencias y condiciones del transporte ferroviario26. ¿Acaso esta sentencia se presenta en antítesis con otra, más reciente, relativa al transporte aéreo y a la ilegitimidad de las limitaciones de responsabilidad en este ámbito? La respuesta es negativa, porque en el caso examinado la hipótesis hacía referencia al daño a cosas, no a personas. Además, el transporte ferroviario se realiza en régimen de cuasimonopolio, con determinación de tarifas, incluso sobre la base de elementos ajenos a los cánones de mercado (y sobre esta cuestión volveremos más adelante). La Corte Costituzionale ha intervenido también para dirimir la conformidad del régimen de los accidentes de trabajo con los principios constitucionales, así 24 25
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Corte di Cassazione, sentencia n. 31 del 5 de enero de 1979, en Giur. it., 1979, I, 1, c. 954. Corte di Cassazione, Sezioni unite, sentencia n. 1282 del 6 de mayo de 1971, en Foro it., 1971, I, c. 1476. Aquí y en los parágrafos precedentes y sucesivos la expresión utilizada es “questione di legittimità costituzionale”, en el original. Prefiero la traducción literal, aunque en nuestro medio se hable de “recurso de inconstitucionalidad”. Código Civil italiano: “1223. Resarcimiento del daño.- El resarcimiento del daño por el incumplimiento o por el retraso debe comprender tanto la pérdida sufrida por el acreedor cuanto la ganancia no realizada, siempre que sean su consecuencia inmediata y directa” “1225. Previsibilidad del daño.- Si el incumplimiento o el retraso no dependen del dolo del deudor, el resarcimiento se limita al daño que podía preverse al momento en que surgió la obligación”. Corte Costituzionale, sentencia n. 90 del 12 de mayo de 1982, en Foro it., 1982, I, c. 1799.
como las responsabilidades consiguientes. La norma invocada es el artículo 38 de la Constitución. Al respecto, se ha precisado que no se opone a dicha norma un sistema mutualista que, al tiempo de garantizar al trabajador una indemnización para toda clase de accidente laboral, libera al empleador, como regla general, frente a una acción de daños promovida por el accidentado (sentencia n. 134 del 22 de junio de 1971). Lo anterior no significa que el empleador deje de responder por los hechos de carácter penal y, por lo tanto, de los efectos patrimoniales y personales de éstos en la esfera de los accidentados. En este punto, en efecto, la Corte Costituzionale ha aclarado que no es contrario al artículo 32 de la Constitución lo dispuesto en los artículos 10, 1er. párrafo, y 131 del D.P.R. N.° 1124 del 30 de junio de 1965 (texto único de las disposiciones sobre el seguro obligatorio de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales) en la parte que exonera al empleador de la responsabilidad civil contractual frente al trabajador cuando existe un seguro de accidentes y enfermedades profesionales. En realidad –precisa la Corte–, ningún incentivo menor “que la adopción de medidas de precaución en materia de trabajo puede derivar de las normas impugnadas, si se repara en que la inobservancia u omisión de dichas medidas es de por sí suficiente como para configurar la responsabilidad penal del empleador por los eventos lesivos que dañan a sus trabajadores, y que hacen revivir íntegramente, por lo tanto, su responsabilidad civil, según los principios generales”27. Veamos otro ejemplo. Es particularmente destacable la discusión ante la Corte Costituzionale sobre el sistema del seguro obligatorio por circulación de vehículos. Como es sabido, el artículo 21 de la Ley N.° 990 del 24 de diciembre de 1969 limita la resarcibilidad del daño causado por el vehículo o nave no identificado atendiendo a los mínimos de invalidez permanente y al ingreso bruto de trabajo declarado o determinado en el plano tributario. La Corte Costituzionale consideró que dicha norma no se opone a la Constitución. De todas formas, la Corte precisa que es cierto que el artículo 32 de la Constitución tiene como objeto, principalmente, la protección de la integridad física, pero que dicha tutela “se realiza en una doble dirección: la de conceder medidas de prevención y la de asegurar atenciones gratuitas a los indigentes”. En el caso específico, la norma no se opone a ninguna de las finalidades de la ley, sino que responde a una evaluación discrecional del legislador que, al prever una prestación de fondo, de naturaleza indemnizatoria, ha querido condicionarla, entre otras cosas, a la existencia de un determinado grado de invalidez y a una determinación rigurosa del ingreso del damnificado28. El sistema legislativo que regula las relaciones entre la responsabilidad civil y los seguros es considerado satisfactorio por la Corte, incluso desde el punto de vista de la función reparatoria de la responsabilidad civil. Las limitaciones a la 27
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Corte Costituzionale, sentencia n. 134 del 22 de junio de 1971, en Giur. cost., 1971, p. 1549, y en Foro it., 1971, I, c. 1774. Corte Costituzionale, sentencia n. 74 del 26 de mayo de 1981, en Foro it., 1981, I, c. 2645; y en Giur. cost., 1981, I, p. 698.
cobertura de seguro y las reglas procesales son consideradas, en este marco, como el fruto de una técnica legislativa intachable. Se observa, al respecto, que la introducción del seguro obligatorio en el ordenamiento italiano, en virtud de la Ley N.° 990 de 1969, es la expresión y el resultado de un gran movimiento de ideas, estudios y propuestas legislativas, inspirados por la exigencia de garantizar el resarcimiento del daño a las víctimas de la circulación vial; por una exigencia considerada de interés público, no sólo en Italia, sino también en el extranjero, a tal punto que la obligatoriedad del seguro había sido objeto de una afirmación, con carácter de principio, en la Convención internacional de Estrasburgo del 20 de abril de 1959. Sobre la base de este movimiento de ideas y de la ley –que es realización de aquél– se constata que el gran desarrollo moderno de un fenómeno como el uso de los medios motorizados de circulación representa un instrumento de progreso de la colectividad en su conjunto, dado el desarrollo del tráfico de los conocimientos y contactos humanos, pero implica también, debido a la amplitud del fenómeno mismo, un riesgo inmanente de carácter general. Así, la verdadera finalidad del nuevo sistema no reside en la salvaguardia del patrimonio del responsable, sino más bien, a través de una distribución mutualista del riesgo, en la garantía de un resarcimiento para el damnificado. Por “razones de orden económico, social y técnico”, que la Corte Costituzionale omite explicitar, y “en lugar de recurrir al seguro contra daños, el legislador ha preferido servirse del instrumento del seguro de responsabilidad civil, volviéndola obligatoria y aportando algunos correctivos que pese a alterar parcialmente la fisonomía de éstos, son válidos para garantizar una protección más plena para la víctima”29. Siempre en relación con el tipo de daños involucrados y con la limitación de la responsabilidad, la Corte Costituzionale ha descartado que el artículo 844 del Código CivilNT sea ilegítimo, a pesar de que en caso de inmisiones nocivas dicha norma brinda tutela sólo al propietario, y no al damnificado tout court. Acerca de 29
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Corte Costituzionale, sentencia n. 202 del 29 de diciembre de 1981, en Foro it., 1982, I, 1, y en Giust. cost., 1981, I, 1945, con comentarios de ANZON y BELLOMIA. Código Civil italiano: “844. Inmisiones.- El propietario de un fundo no puede impedir las inmisiones de humo o de calor, las emanaciones, los ruidos, las agitaciones violentas y demás propagaciones derivadas del fundo del vecino, si no superan la tolerabilidad normal, y teniendo en cuenta, así mismo, la condición de los lugares. En la aplicación de esta norma, la autoridad debe ponderar las exigencias de la producción y los intereses del propietario. Puede tener en cuenta, así mismo, la prioridad de un determinado uso”. En la citada edición del diccionario de la RAE se reconocen como únicos significados de la voz “inmisión” (del latín immissio, “acción de echar adentro”) los de “infusión” e “inspiración”. Lo mismo ocurre en la lengua italiana, donde immissione vale como la acción de immettere, de “insertar” o “introducir”. Ello no obstante, el uso generalizado en el ámbito jurídico ha asignado a esta voz el significado de “todo acto que influya (negativamente) en la propiedad ajena”. Véase: LOJACONO, voz “Immissioni”, en Enc. dir., XX, Milán, 1970, p. 169.
este punto, la Corte ha decidido que el propietario de un fundo puede requerir, sobre la base del citado artículo 844, la cesación de las inmisiones dañosas para la salud, y que la controversia respectiva, por tener que ver con la protección de la incolumidad de la salud, se inserta en la jurisdicción del juez ordinario, aunque se determine que las inmisiones han sido provocadas por una actividad desarrollada en violación de las leyes de sanidad. Por tal razón, no se ha considerado fundada, atendiendo a los artículos 2, 3, 9, 2º. párrafo, 32, 1er. párrafo, 41, 2º. y 3er. párrafos de la Constitución, la cuestión de legitimidad constitucional del artículo 844 del Código Civil. Como se ha anotado, el objetivo de esta norma es resolver el conflicto entre propietarios de fundos cercanos por las influencias derivadas de actividades desarrolladas en cualquiera de aquellos fundos. Por lo tanto, el criterio de “tolerabilidad normal” acogido en la norma se refiere exclusivamente al contenido del derecho de propiedad, y no puede ser empleado para juzgar la licitud de inmisiones que también causen perjuicio a la salud, a cuya protección está destinado otro tipo de normas, de naturaleza preventiva y represiva30. 4.
El Código Civil.
El sistema de la responsabilidad civil está íntimamente ligado con el Código Civil. En su artículo 1173, ya citado, el hecho ilícito está señalado como una de las “fuentes de las obligaciones”. Por otro lado, la regla fundamental del régimen de la responsabilidad por acto ilícito está prevista en el artículo 2043, con una fórmula bastante amplia. En esta norma, como ya vimos, se dispone que “todo hecho doloso o culposo que causa a otro un daño injusto obliga a aquel que ha cometido el hecho a resarcir el daño”. Más allá de las cuestiones de interpretación literal y sistemática de esta última disposición –que hasta hoy son objeto de grandes debates–, el significado inmediato que se puede atribuir a ella es binario. Por un lado, el artículo 2043 señala la exigencia de resarcir los daños (voluntarios, culposos, accidentales) causados a una persona; por otro lado, advierte con claridad que el ordenamiento jurídico no contempla expresamente una distinción entre daños susceptibles de resarcimiento y daños considerados irrelevantes, y, por lo tanto, no resarcibles. El sistema de responsabilidad civil codificado en Italia en 1942, y fundado en la norma general del artículo 2043, constituye, en efecto, un sistema en el que todos los daños, abstractamente considerados, pueden ser materia de reintegración. La expresión “todo hecho” [qualunque fatto], con la cual comienza el artículo, indica, sin posibilidad de duda, que el legislador ha elegido un sistema abierto, donde no se pueden efectuar discriminaciones a priori entre hechos dañosos que dan lugar a resarcimiento, y hechos daños en los que “las pérdidas quedan a cargo de la víctima”. Desde este punto de vista, la opción del legislador italiano se ubica en el 30
Corte Costituzionale, sentencia n. 247 del 23 de julio de 1974. La cuestión de legitimidad constitucional fue planteada por el Pretore de Bolonia, mediante resolución del 18 de mayo de 1972. Véase: ALPA y BESSONE, Attipicità dell’illecito, Milán, 1980, vol. II, cap. II.
extremo opuesto a la del sistema alemán, donde se detalla, en el § 823 del BGB, el elenco de los intereses merecedores de protección. Del análisis del régimen de responsabilidad previsto en el Código Civil, y del examen de lo dispuesto en el artículo 2043, especialmente, se pueden deducir principios ulteriores: a) a diferencia de la ley “moral”, la ley civil impone una sanción al daño, pero no prohíbe a los particulares, directamente, el desarrollo de actividades dañosas; b) la sanción consiste en la disposición de que el daño sea reparado mediante un resarcimiento pecuniario, o bien con un resarcimiento en forma específica (artículo 2058) en los casos permitidos. La cláusula normativa general va de la mano con reglas relativas a hipótesis especiales de responsabilidad. El origen de estas reglas –como ha expuesto una doctrina riquísima y cuidadosa– está vinculado con el del principio general del neminem laedere, al cual han acompañado siempre. Ellas, es más, han llegado a preceder el neminem laedere en algunas hipótesis. En las disertaciones históricas que se suceden en torno de esta cuestión se ha rendido cuenta de todo ello. En este punto, consideraremos tales hipótesis desde el punto de vista formal. Se trata de supuestos “típicos”, de los cuales se habla cuando se alude al problema de la atipicidad del hecho ilícito. Entendida en su sentido común, esta fórmula señala los casos típicos de lesiones de intereses bien identificados, en los cuales se organizan los sistemas que no están fundados en una cláusula normativa general. La fórmula bajo examen no se adapta, por lo tanto, a los artículos 2047 y siguientes del Código Civil, porque en éstas no se trata de las lesiones de derecho e intereses; se trata, más bien, de modalidades con las cuales se ha inferido el daño, o de particulares status que el dañador tiene (por ejemplo: incapaz natural, menor de edad, padre, patrón y comitente, agente de actividades peligrosas, cuidador, propietario, conductor de vehículos). Son relevantes las circunstancias en las cuales se verifica el daño (por ejemplo, medios adoptados en la producción del daño, deterioro o derrumbe de edificios, circulación de vehículos, etc.), pero no es especificado el tipo de daño que se pretende resarcir. En cuanto tal, el daño es señalado con carácter general. Su carácter no es precisado, porque para ello se reenvía a la noción general. Lo mismo ocurre respecto del hecho ilícito realizado por sujetos de los cuales otros deben responder (incapaces, menores de edad, dependientes, etc.). Las mismas distinciones –en relación con el status y las modalidades– se pueden aplicar a las demás hipótesis particulares y especiales, pero no típicas, de responsabilidad civil que están contenidas en otros títulos del Código Civil, o en las regulaciones de leyes ad hoc. Alguna duda –en el sentido de un carácter “típico” de las pretensiones resarcitorias– podría surgir respecto de los derechos de la persona. Los artículos 7 y 10 del Código Civil, por ejemplo, sin perjudicar el resarcimiento de los daños ocasionados al titular del nombre o de la imagen, parecen configurar hipótesis típicas, dada la minuciosidad de las circunstancias consideradas.
Como se sabe, sin embargo, la reciente elaboración teórica de los derechos de la persona se orienta hacia una cláusula normativa general, hacia un derecho general de la personalidad, cuya lesión, ex artículo 2043 del Código Civil, no puede quedar comprendida sino en la previsión general de esta norma. De igual forma, la responsabilidad por actos ilícitos de los administradores de asociaciones y fundaciones (artículos 18, 22 del Código Civil) representa una de las hipótesis a clasificar en la categoría del supuesto de responsabilidad derivado de un status. En el Código Civil, iguales son los casos de responsabilidad del cónyuge de mala fe al que sea imputable la nulidad del matrimonio (artículo 129bis), que debe asumir una indemnización frente al otro contrayente, “incluso en ausencia de prueba del daño sufrido” o de conducta “perjudicial para los hijos” (artículo 333); del tutor o del protutor frente al menor por la violación de los deberes de función (artículo 382); del heredero con beneficio de inventario (dentro de los límites de la culpa grave: artículo 491) o del curador de la herencia yaciente (artículo 531); del ejecutor testamentario responsable de su desempeño frente a los herederos y legatarios (artículo 709); del vendedor por los vicios dañosos (artículo 1494, 2º. Párrafo), o del arrendador por los daños derivados de vicios de la cosa cedida en arrendamiento (artículo 1578, 2º. párrafo); del socio, por actos de competencia contra la sociedad colectiva (artículo 2301), y en las distintas hipótesis ligadas con las relaciones societarias (por ejemplo: la responsabilidad de los promotores frente a los terceros por las obligaciones asumidas en la constitución de la sociedad, ex artículo 2338); la falta de veracidad de las comunicaciones brindadas al público para la constitución de la sociedad (artículo 2339, 1er. párrafo, núm. 3); o en el caso del artículo 2395, referido a la acción individual del socio y del tercero frente a los administradores de las sociedades anónimas. También en el caso de los daños derivados de la competencia desleal (ex artículo 2598), es necesario que el dañador sea empresario; pero se discute, por otro lado, si también el damnificado tiene que poseer dicho status. Pertenecen a la categoría de las modalidades con las cuales se causa el daño, las hipótesis previstas en los artículos 833 (actos del propietario en perjuicio de los demás), 844 (inmisiones), 872 (violación de normas de edificación), 890 (fábricas y depósitos nocivos o peligrosos), 909 (desviación de aguas existentes en el fundo), 913 (expulsión de aguas empozadas, aunque en este caso se reconoce al propietario del fundo el derecho a la indemnización); 915 (ruptura de cercos o de barreras), 917 (destrucción de barreras y obstaculización del curso de las aguas), 935 (obras realizadas por el propietario del suelo con materiales ajenos, aunque la responsabilidad se limita a la culpa grave), 936 (obras realizadas por un tercero con material propio), 937 (obras realizadas por un tercero con material ajeno), 938 (accesión invertida) y 939 (unión y conmixtión, pero sólo en caso de culpa grave) del Código Civil. La mismo puede anotarse respecto de las acciones en defensa de la propiedad y de los derechos reales menores, si se les considera como especificaciones de la cláusula normativa general en este sector.
Igual repartición puede reconocerse en la responsabilidad prevista en leyes especiales (como ocurre en el daño por productos defectuosos, el daño por actividades nucleares, el daño “espacial”, etc.), o para el daño ocasionado por el síndico de quiebras, por la sociedad auditora, etc. El daño al medio ambiente, en cambio, podría configurar una hipótesis típica, si es considerado atendiendo al tipo de interés lesionado. Se debe advertir, empero, que esta repartición se realiza con fines didácticos y clasificatorios, pero no conlleva ninguna consecuencia en relación con el régimen de la responsabilidad (salvo las excepciones previstas en la legislación especial), ni con la calificación y cuantificación del daño. Ello es tan cierto que, en algún caso, una misma hipótesis puede ser clasificada, a la vez y con toda legitimidad, en una u otra categoría (por ejemplo: el daño por productos puede ser clasificado en el ámbito de la responsabilidad del “productor”). 5.
Los principios generales. Autorresponsabilidad, “alterum non laedere” y otras máximas.
En relación con los principios generales que a menudo son mencionados, aludidos e invocados por la doctrina y la jurisprudencia, el discurso podría resultar menos complejo. Es sabido que esta fuente del derecho ha suscitado muy poco interés en el transcurso del siglo XX. Es más, se pueden identificar los períodos en los cuales tal interés se ha manifestado o cobrado nuevo vigor: alrededor del decenio 19201930, luego en torno del decenio 1940-1950, en paralelo a la nueva codificación, y, por último, en tiempos recientes. Ahora bien, estas premisas merecen algunas precisiones en el campo de observación de la responsabilidad civil. Lo más importante es realizar un inventario. En éste tienen un espacio las máximas tradicionales y las nuevas fórmulas, las cuales, por lo demás, han sido deducidas de las normas escritas (del Código Civil). Si se consideran, a manera de ejemplo, algunos de estos principios, es posible rendir cuenta de su relevancia práctica. a) La jurisprudencia pone en evidencia, in primis, el principio de la autorresponsabilidad, que en otros ordenamientos se expresa en términos de “asunción del riesgo”. El principio comporta una doble evolución: la imputación de un acto o comportamiento (con sus consecuencias) a un sujeto, y el cotejo entre dicho acto o comportamiento con la norma. Si existe disconformidad, las consecuencias del acto serán imputadas al sujeto, con los deberes que de ello se derivan (reparación, sustitución). Formulado en estos términos, el principio es bastante genérico, y
puede resumirse en la “necesidad (jurídica) de experimentar los efectos del acto propio realizado o de la omisión”31. Autorresponsabilidad significa, entonces, asunción frente a los terceros de las consecuencias de los actos o comportamientos propios, pero también frente a uno mismo (consecuencias dañosas para el patrimonio propio, pérdida de un derecho, de una acción, de una facultad). Según la doctrina, este principio se basa en la culpa y tiene como fundamento una serie de normas del Código Civil (además del artículo 2043, son de citar el 1227, para la concurrencia de culpas, y el 1338, para el conocimiento de la invalidez del acto celebrado, etc.). En la misma línea de pensamiento se habla de autorresponsabilidad en los casos en que la víctima “acepta sufrir el daño” (volenti non fit iniuria). Una gran aplicación de este principio tiene lugar en el common law estadounidense, donde se distinguen seis tipos de assumption of risk, a saber: express, subjectively consensual, objectively consensual, by consent to conduct or condition, associational e imposed. En todos estos supuestos, la expresión “autorresponsabilidad” significa, esencialmente, la conciencia de estar sufriendo un daño, en lugar de ocasionar voluntariamente un daño a terceros32. En el ordenamiento francés se ha debatido sobre este problema, principalmente, en el ámbito de la responsabilidad del enfermo mental33. El principio analizado interfiere con el de la reducción o exclusión del resarcimiento en caso de concurrencia de culpa del damnificado. Esto ocurre, especialmente, en el common law inglés, donde la asunción del riesgo se examina en forma restrictiva, y sale de los confines de la concurrencia de culpas34. Que uno actúa a propio riesgo (every man acts at his peril) es un principio que se remonta –a decir de algunos– hasta épocas primitivas, en las cuales aún no se había teorizado el principio (que se considera más útil) de la culpa. Según otros, se trata de un principio “carente” de sentido, porque expresa simplemente la posibilidad de experimentar las consecuencias de las acciones propias, y porque, en general, todo daño provocado debe ser resarcido. El problema está ligado con la llamada “responsabilidad causal”, sobre la cual retornaremos más adelante. b) Neminem laedere o, más correctamente, alterum non laedere. Éste es el principio más citado, y hasta podría decirse que de manera abusiva. En él se resume la cláusula normativa general del artículo 2043 del Código Civil, y se indica tanto una regla de comportamiento cuanto un precepto que conlleva una sanción. En las fuentes también se deducen de este principio las directrices de las dos perspectivas fundamentales de la evolución moderna de la responsabilidad 31 32
33 34
PUGLIATTI, voz “Autorresponsabilità”, en Enc. dir., vol. IV, Milán, 1959, p. 457. KEETON, “Assumption of Risk in Product Liability Cases”, en California Law Review, 1961, vol. 22, p. 122. VINEY, La responsabilité civile, París, 1988, pp. 688 y ss. Véase el dictum del Master of the Rolls, lord Denning, esta vez en Nettelship v. Weston, en Q.B., 1971, 2, pp. 697-701.
civil: la lesión de intereses dignos de aprecio, la identificación de los criterios de imputación. El análisis de los usos del principio del neminem laedere nos permite descubrir un espacio fascinante. Puede parecer curioso que en los fundamentos de las sentencias sobre el daño biológico no se realice, si no es raramente, una referencia al principio del neminem laedere. Esto se debe, quizás, a dos razones concurrentes: en primer lugar, a que el principio está contenido en la disposición del artículo 2043 del Código Civil, y no asume, por lo tanto, un valor innovador ni interpretativo de lo que ya está establecido, pues su significado está íntegramente reproducido en la norma citada; en segundo lugar, el recurso a este principio tiene difusión en los fundamentos (aunque cada vez con menor frecuencia) sólo en los casos en que el daño deriva de la lesión de un interés que tenga en discusión su calificación jurídica y naturaleza tutelable en el ordenamiento. Como es obvio, esta cuestión no entra en juego cuando están involucrados los valores de la persona, su salud e integridad física, ampliamente reconocidos, y hasta enfatizados, como ya vimos. En consecuencia, el discurso se dilata, porque es necesario sobrepasar los confines del daño inferido a la persona. En lo que atañe al primer aspecto, hay que comenzar efectuando ciertas precisiones. Ante todo, no existe una relación biunívoca entre el principio del alterum non laedere y la disposición del artículo 2043 del Código Civil. La razón, como lo explica la ilustre doctrina que ha estudiado el tema, es que el principio tiene un significado más amplio, y comprende, entonces, el precepto de abstenerse de violar derechos o intereses ya protegidos por otras normas, o aún no protegidos expresamente, pero que son, sin embargo, jurídicamente relevantes. El principio también opera, en cambio, en sectores donde el recurso al artículo 2043 no estaría justificado, porque ya cuentan con referencias normativas directas, tal como ocurre en la hipótesis de peligro de lesión (artículo 1172), de molestia (artículo 1170), de acción negatoria (artículo 949), o de oposición al ejercicio de derechos (artículo 1079). Operaría también en los casos de abuso del derecho y de actos perjudiciales del propietario (artículo 833). Por el contrario, se debe constatar una perfecta coincidencia cuando la lesión no consiste en el mero peligro o molestia, sino que configura un daño contra un valor que el ordenamiento considera jurídicamente relevante. El dilema, entonces, es “si se está en presencia de un principio que –en materia de responsabilidad civil– es superfluo, porque ya está contenido en la norma ordinaria, o si es superfluo en tanto mera abstracción doctrinal (según la opinión de Domenico Rubino), o bien por ser una mera síntesis terminológica (según el parecer de Luigi Mengoni)”. El criterio de Salvatore Pugliatti35 es ecléctico. A pesar de tomar partido por el rigor expresado por la tesis de Mengoni, él no quiere subestimar el valor de la tradición. Si se asumiera que la fórmula todavía se usa en el plano lingüístico, y
35
PUGLIATTI, voz “Alterum non laedere”, en Enc. dir., vol. II, Milán, 1958.
que se hace un empleo razonable de ella, que no resulta ser un mero oropel, se derivaría la consecuencia de que la decisión conveniente es tomar nota de su empleo, en lugar de desincentivar éste. Esta problemática se reproduce, aunque no se haga mención del principio, en una sentencia de la Corte Costituzionale36 donde se precisa que “el artículo 2043 del Código Civil es una suerte de norma en blanco: si bien en el mismo artículo está expresamente y claramente indicada la obligación resarcitoria que es consecuencia del hecho doloso o culposo, no están identificados, en cambio, los bienes jurídicos cuya lesión se prohíbe. La ilicitud objetiva del hecho, que condiciona el surgimiento de la obligación resarcitoria, se indica, únicamente, a través de la injusticia del daño producido por el hecho ilícito. Casi a principios del siglo XX se afirmó (en una observación referida al artículo 1151 del Código Civil italiano de 1865, pero que es igualmente válida, como es obvio, para el artículo 2043 del Código vigente) que la norma examinada contenía una norma jurídica secundaria, cuya aplicación supone la existencia de una norma jurídica primaria, porque no hace otra cosa que precisar las consecuencias de la iniuria, del acto contra ius, es decir, de la violación de la norma de derecho objetivo”. Aun cuando no invocado, el principio opera de todas maneras, porque normalmente se manifiesta en la dualidad de requisitos (non iure y contra ius) que se deben verificar en la lesión inferida. Aquí no viene al caso retomar la hoy superada diatriba en torno de la calificación del artículo 2043 del Código Civil como norma secundaria. Atengámonos al propósito inicialmente enunciado. De una sintética consulta realizada a través del Ufficio Massimario de la Corte di CassazioneNT, resulta que la expresión neminem laedere (que predomina en el uso lingüístico, por encima de la de Ulpiano, más correcta, de alterum non laedere) se ha empleado en casi ochenta sentencias durante el período 1977-1987. En el período 1977-1981, las máximas jurisprudenciales en las cuales se hace referencia a la expresión son casi treinta. Éstas parecen ser repetitivas y estandarizadas, pero se trata de una mera apariencia. Si se analiza con más detenimiento, es posible comprender qué es lo que se esconde detrás de tales máximas. Detengámonos, en primer lugar, en los términos que acompañan a la expresión neminem laedere. De dichos términos, en efecto, se puede inferir la perspectiva o, por decirlo así, las modalidades de uso con las cuales el intérprete se dispone a emplear la fórmula. Los más difundidos son “principio” o “precepto”, en ambos casos unidos al adjetivo “general”, o con el reconocimiento de su papel de norma primaria y fundamental. Para no simplificar en demasía las cosas, ello parece contradictorio 36
NT
La ya citada sentencia n. 184, del 30 de junio de 1986, en ALPA, Il danno biologico, cit., p. 228. Se refiere a la base de datos oficial de la Corte di Cassazione, donde comparecen, ordenadas, las máximas jurisprudenciales de los fallos.
con el criterio que limita el artículo 2043 del Código Civil al papel de una norma meramente secundaria. ¿Por qué se dice “norma primaria y general”? ¿Acaso se pretende destacar que en el ordenamiento italiano todavía existe un principio semejante, y que éste pertenece al elenco de los principios generales a los cuales se hace referencia en el artículo 12 de las disposiciones preliminaresNT1 del Código Civil (aunque esta invocación normativa jamás se presente en los casos examinados); un principio de carácter general y que, dada su naturaleza, se aplicaría a todos los casos, y en la evaluación de todo comportamiento? Si así fuera, la teoría de las fuentes, y la jerarquía de los criterios normativos de interpretación serían aplicadas de una manera correcta; y este examen de las máximas jurisprudenciales brindaría una confirmación de ello. Pero la sagacidad del elaborador de los resúmenes de las sentencias que constan en el Massimario, o quizás el uso de los términos y su contenido léxico traicionan toda otra intuición y, por lo tanto, un significado y un papel del denominado principio general de neminem laedere bastante distinto. Hay casos en los cuales el adjetivo “general” se transforma en “genérico” (con una connotación inevitablemente desvalorizadora, que contrapone el principio “genérico”, ni más ni menos, a deberes específicos impuestos por la ley, por normas reglamentarias o por prácticas técnicas). Existen, además, casos en los cuales el principio es formulado en términos de deber: “deber general” o “deber jurídico primario de realizar un determinado comportamiento”. La expresión se caracterizaría, entonces, por indicar límites, derechos, obstáculos al libre comportamiento del agente; límites destinados, precisamente, a evitar toda lesión. Verifiquemos, sin embargo, cómo se ha especificado este comportamiento que se considera imperioso. No se trata de un comportamiento que un sujeto cualquiera tenga que desarrollar de todas formas. El precepto es conducido al área de operatividad del artículo 2043 del Código Civil; para poder ser aplicado, entonces, debe hacer referencia a contactos sociales que sean ajenos a toda relación negocial o a toda relación regulada por normas distintas del artículo 2043. Es un precepto general, entonces, pero que no se extiende a todos los sectores del ordenamiento. Esto es lo que se expresa en una máxima jurisprudencial como la siguiente: “la demanda de resarcimiento de daños propuesta por una parte que, por resolución del juez, haya tenido que suspender una construcción, como consecuencia de un interdicto de obra nueva promovido contra ella, no se examina sobre la base del principio del NT1
Preleggi, en el original. Así es como se llama en el derecho italiano a las disposiciones que preceden el texto del Código Civil. En Perú preferimos una expresión mecánicamente trasplantada a nuestra cultura: “título preliminar”. Pero quien conoce otras experiencias sabe que el “título preliminar” del Código Civil peruano no tiene, ni por asomo, aquel valor “constitucional” que determinó su inclusión en las primeras codificaciones europeas, sobre todo en las de influencia francesa.
neminem laedere, dictado en el artículo 2043, sino a la luz del 2º. párrafo del artículo 96 del Código Procesal Civil, donde se impone al agente, por los juicios ejecutivos o cautelares promovidos sin fundamento legítimo, una responsabilidad, aun cuando fuera a título de culpa leve, atendiendo a que tales juicios, por su naturaleza, proyectan sus efectos fuera del ámbito de la relación procesal”. En otra máxima jurisprudencial se lee: “la Administración pública también está sujeta al principio general sancionado en el artículo 1337 del Código Civil, que extiende su régimen a todas las personas privadas y públicas que inician tratos preliminares para la estipulación de negocios iure privatorum, y que están obligadas a observar el deber primario del neminem laedere, caracterizado, en este caso, como deberes de corrección, lealtad y buena fe. En la realización de esta investigación, el juez ordinario no debe determinar si el ente público se ha comportado como un correcto administrador en la esfera interna de sus decisiones; lo que debe evaluar son las modalidades de las manifestaciones exteriores consiguientes, pues éstas van a incidir en las expectativas, en la confianza y en las determinaciones conexas de los particulares; el fin de ello, entonces, es dilucidar si la Administración pública se ha comportado como un contratante correcto”37. Parecería producirse una contradicción con todo lo anteriormente dicho. Aquí nos encontramos en el campo negocial. Como se sabe, sin embargo, la jurisprudencia italiana aprecia la responsabilidad nacida en las tratativas como una responsabilidad extracontractual. Las máximas jurisprudenciales recopiladas contienen distintos argumentos al respecto. El juez, empero, no queda eximido de señalar de forma explícita que “en materia de transporte de personas –a título oneroso o gratuito– la acción de resarcimiento del daño por responsabilidad contractual y la acción por responsabilidad extracontractual que se reconocen y quedan libradas a la decisión del damnificado (la primera por el incumplimiento de las obligaciones del contrato de transporte, y la segunda por la violación del precepto del neminem laedere), son totalmente distintas, al ser diferentes los derechos en relación con los cuales se prevén tales acciones, y por estar cada una de ellas regulada por sus propias normas jurídicas, y por regímenes autónomos, que requieren investigaciones sobre elementos fácticos diversos, sea en lo tocante a la determinación de los daños, sea en lo que atañe a la prueba; por lo tanto, si el damnificado interpone la demanda de resarcimiento del daño ex contractu, no puede pretender hacer valer la responsabilidad extracontractual recién en el juicio de casación”. Estamos ante una repartición precisa de áreas de aplicación, por lo tanto, y ante una negación de la relevancia del principio en el campo contractual. ¿Es ésta la conclusión definitiva? De ningún modo. En jurisprudencia es recurrente la máxima jurisprudencial según la cual “la mera estipulación de un negocio en forma inválida no configura un acto ilícito, y no es contraria, de por sí, al principio del neminem laedere; por consiguiente, no hace surgir en la otra parte el derecho al resarcimiento del daño, sino hasta el momento en que se demuestra
37
Corte di Cassazione, sentencia n. 3387 del 14 de noviembre de 1972.
que el negocio fue realizado con la voluntad específica o al menos con la previsión de ocasionar un daño de este tipo a la contraparte”. Se trata, sin embargo de un parecer excepcional. Actualmente, se presenta una identidad sustancial entre el neminem laedere y el precepto contenido en el artículo 2043 del Código Civil. También los usos lingüísticos se oponen a esta conclusión, porque en las sentencias se leen frases como las siguientes: “neminem laedere, al que se refiere el artículo 2043 del Código Civil”, o “precepto del neminem laedere del artículo 2043 del Código Civil”, et similia. Pero volvamos a las técnicas de comportamiento previstas por el precepto general. En las máximas jurisprudenciales se advierte que dicho principio tiene una importancia fundamental: el precepto del neminem laedere no impone el deber de proveer al incremento del patrimonio ajeno, sino sólo el deber de no empobrecer tal patrimonio. Esta previsión sirve al intérprete para negar la responsabilidad de los bancos por omisión de identificación del enajenante de títulos de la deuda pública al portador, sustraídos a su legítimo poseedor. Se advierte, además, que “el principio del neminem laedere no implica, en cuanto tal, un deber general e incondicional de esforzarse para proteger los derechos de los terceros expuestos a peligros, dependiendo de factores causales surgidos y desarrollados fuera de la propia esfera del sujeto al que se imputa la omisión; para efectos de la responsabilidad por daños no basta, por lo tanto, una genérica característica de contrariedad a lo que se debía hacer o de reprobación; se requiere, más bien, una identificación precisa, por cuenta de dicho sujeto, de un deber jurídico –propiamente dicho– de impedir el evento lamentado (sobre la base del artículo 40, 2º. párrafo, del Código Penal); este deber, que tiene que determinarse caso por caso, puede derivar directamente de la norma, o bien de una situación específica en la cual el sujeto llamado a responder de la lesión, por no haberla impedido, hubiese estado obligado a realizar una determinada actividad en protección, justamente, del interés lesionado”. También se considera que “el concesionario de una autopista no tiene un deber específico de cercar el camino para impedir el acceso a ella de animales en libertad, y este deber tampoco deriva del principio del neminem laedere, el cual no implica, de por sí, el deber de intervenir activamente, mediante un determinado comportamiento no previsto en ninguna norma jurídica, sino que se agota en el deber de someter la propia conducta a las reglas fundamentales y elementales de cautela y prudencia, en forma tal que no se perjudiquen los derechos ajenos; así, el concesionario en mención no responde del daño derivado a un usuario durante la circulación como consecuencia de la presencia en la pista de un animal en libertad”38.
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Corte di Cassazione, sentencia n. 4417 del 15 de octubre de 1977, en Giur. it., 1978, I, 1, c. 13.
También en este caso se trata de una precisión importante, porque marca un deslinde fundamental entre comportamiento comisivo y comportamiento omisivo, y considera este último como una base idónea de responsabilidad sólo en casos excepcionales. Las razones históricas de este principio –que son ideológicas, además–, han sido objeto de investigación en la doctrina estadounidense, y serán descritas más adelante. Hasta este punto, frente la hoy reconocida identidad del principio analizado con el artículo 2043 del Código Civil, podríamos señalar que estamos satisfechos con los resultados, y que arribamos, expresamente, a la conclusión de que existe una perfecta coincidencia del neminem laedere con la citada norma, pues está adecuadamente formulado como precepto del derecho positivo. Ocurre, sin embargo, que el breve análisis efectuado confirma también que el principio no sólo está destinado a operar en las relaciones entre particulares, sino también en las relaciones entre particulares y la Administración pública. Y cuando causa daños a terceros, la Administración pública se ubica junto a éstos, en el mismo plano privatístico (sin perjuicios de los privilegios que se detallarán en su momento). Es lícito dilucidar, entonces, si el precepto del neminem laedere es totalmente inútil, o si el papel que cumple es importante, porque las máximas jurisprudenciales, como están formuladas, jamás indican explícitamente que el artículo 2043 del Código Civil se aplique también a la Administración pública. Las máximas se sustentan en una perspectiva más amplia, que excede de los confines de la norma, en la cual el neminem laedere se convierte en criterio de apreciación del comportamiento de la Administración pública, sobre la base de la discrecionalidad técnica. Y es en este punto donde el neminem laedere readquiere toda su dimensión, y deviene una norma efectiva de comportamiento del sujeto público. El principio se transforma, en consecuencia, en un límite externo a la discrecionalidad de la Administración pública. Y así lo establece la Corte di Cassazione en materia, por ejemplo, de servicios de utilidad pública: “la discrecionalidad de la Administración pública tiene su límite externo en la observancia del precepto del neminem laedere, que le impone mantener las calles en condiciones tales que no derive para los usuarios –que confían, razonablemente, en el estado aparentemente transitable de las calles– una situación real diversa, que constituya un peligro oculto (como baches o irregularidades), ya sea por el carácter objetivo de su no visibilidad, o por el carácter subjetivo de la no previsibilidad”39. El principio queda especificado en estos términos: él es válido para los terceros y para los dependientes de la Administración pública40, y se concreta en la adopción de “precauciones normales”41. El neminem laedere se presenta, 39 40 41
Corte di Cassazione, sentencia n. 3143 del 13 de julio de 1977. Corte di Cassazione, sentencia n. 4837 del 10 de noviembre de 1977. Corte di Cassazione, sentencia n. 5337, del 9 de diciembre de 1977, en Foro it., 1978, I, c. 260.
entonces, como una regla integradora de otras, que plantean límites, a su vez, al accionar de la Administración. Ello fluye, precisamente, de esta máxima: “la discrecionalidad de la Administración pública, en relación con los criterios y los medios relativos a la ejecución y manutención de la obra pública, tiene un límite en el deber de apreciar en la actividad específica no sólo las normas legales y reglamentarias, sino también las normas técnicas y de prudencia común, en especial, la norma primaria y fundamental del neminem laedere, para evitar que deriven daños para los derechos de los particulares, como el derecho a la vida, a la incolumidad, al patrimonio”. En ocasiones, neminem laedere significa deber de vigilancia, protección de la incolumidad de los ciudadanos, protección de la integridad del patrimonio de los mismos. Ello no implica –como saben quienes leen con cuidado las máximas jurisprudenciales y sus respectivos fundamentos– que la Administración pueda, luego, ser condenada por haber efectuado un comportamiento omisivo de tal protección; ello sucede porque junto con el neminem laedere se aplica, de manera más o menos oculta, el principio del “fin de la norma violada”, que impide, según el criterio tradicional, la imputación a la Administración pública de los daños que el ciudadano ha sufrido por la violación de normas de acción (que son distintas de las normas de relación). Queda a salvo, entonces, esta distinción, y no se perjudica la nueva remisión a lo dispuesto en el artículo 2043 del Código Civil, que deviene, ahora, copia inexacta del mejor delineado neminem laedere, como resulta de esta máxima: “el ejercicio por parte de una municipalidad del poder discrecional de elegir en la construcción o modificación de una calle que forma parte de su circunscripción el criterio técnico que ella repute más idóneo, es ciertamente incuestionable para el juez ordinario, pero tiene un límite en el deber general del neminem laedere, a cuya observancia también está obligado el ente público en el desenvolvimiento de su actividad administrativa. Por lo tanto, en el caso en que la ejecución de la obra lesione derechos subjetivos (no sujetos a condición) de los particulares, el ente se encuentra obligado, en virtud del artículo 2043 del Código Civil, a resarcir el daño ocasionado (que, en el caso concreto, fue consecuencia de la falta de adopción de medidas aptas para impedir la inundación del fundo confinante con la calle de las aguas de la lluvia empozadas en ella)”42. c) Sólo para mencionar de forma rápida los demás principios que habrán de describirse puntualmente, son de tener en cuenta los que siguen:
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–
No hay responsabilidad si no existe culpa.
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Cuis commoda eius et incommoda.
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Causalidad y reparación del daño, aunque fuera imprevisible.
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Deber de mitigar el daño.
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Reducción del daño en caso de concurrencia de culpas.
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Compensatio lucri cum damno.
Corte di Cassazione, sentencia n. 2156, del 28 de mayo de 1975.
–
Nemo potest locupletari cum aliena iactura.
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Solidaridad y graduación de la culpa.
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Patrimonialidad del daño.
Con un análisis, aunque resumido, de las demás experiencias de Europa continental, podemos apreciar una coincidencia casi perfecta –sobre la base de los principios– en los distintos sistemas jurídicos. Cierto es que en la experiencia alemana el texto del BGB presenta diferencias y anomalías, sobre todo en lo que atañe a los bienes protegidos. La elaboración doctrinal y la práctica, empero, han acercado esta experiencia, en gran medida, a su similar italiana (tal como se verá más adelante). 6.
La responsabilidad de la persona física y la responsabilidad de las entidades.
Las reglas de la responsabilidad civil están escritas como si solamente se refirieran a los individuos; pero la expresión pronominal indefinida “todo aquel que” también comprende a las personas jurídicas. La responsabilidad de las personas jurídicas “regulares” o “de hecho” hace evidente la ausencia de un principio en otros tiempos imperante: el “carácter personal de la responsabilidad” (societas delinquere non potest). El régimen del Código Civil y la elaboración doctrinal y jurisprudencial ordinaria asumen las nociones y los conceptos inherentes a la responsabilidad como si ellos estuvieran vinculados con una actividad relativa a la “persona física”, y a las consecuencias que una persona física puede soportar. Ello se justifica por razones de fidelidad a la realidad porque, en números, los daños causales son atribuibles con mayor frecuencia a personas físicas; pero también entran a tallar razones históricas, ya que la responsabilidad civil es normalmente individual y “personal”. Por largo tiempo, entonces, ha primado la citada máxima “societas delinquere non potest”. Como es obvio, también la persona “colectiva”, el mero grupo ocasional, las personas jurídicas de hecho, las asociaciones reconocidas, las fundaciones, las sociedades de personas, las sociedades dotadas de personalidad jurídica, pueden realizar actos ilícitos, y deben, por lo tanto, soportar sus consecuencias, y asumir y satisfacer las obligaciones resarcitorias derivadas de ellos. Desde esta perspectiva, es necesario distinguir varias hipótesis y situaciones. Se requiere determinar, principalmente, si la entidad (al margen de su naturaleza jurídica, por el momento) responde en cuanto tal. La solución a esta interrogante es inmediata: la persona jurídica responde “directamente” de los actos ilícitos realizados por las personas físicas que hayan actuado en su nombre y por cuenta suya. Las personas físicas, en efecto, son “órganos” de la entidad, y sobre la base de su relación “orgánica”, justamente, todo acto de ellas, realizado con la cualidad que ostentan, se imputa “directamente” a la persona jurídica.
La persona jurídica responde, entonces, en virtud del artículo 2049 del Código Civil, por los hechos de sus dependientes. Responde según el artículo 2043, en cambio, por las actividades dañosas de sus “órganos”. Como es obvio, la relación orgánica no debe confundirse con el mandato, el cual presupone siempre la ajenidad de la relación43. a) En lo que concierne a las asociaciones no reconocidas, el artículo 38 del Código Civil no distingue en relación con la naturaleza de las obligaciones de las cuales responden los que actúan en nombre y por cuenta de la asociación. El damnificado podrá, entonces, dirigirse directamente contra la asociación y contra aquellos que hubieren actuado (ilícitamente) por cuenta de ésta. El fondo común responde por los deberes frente a los terceros44. Existirá, por lo tanto, una responsabilidad solidaria hasta la satisfacción, integral del damnificado45. Nada de ello perjudica las relaciones internas entre el grupo y los agentes. Se discute sobre si los administradores, en cuanto tales, deben responder en todos los casos por el daño46, o si sólo deben hacerlo aquellos que han cometido materialmente el acto ilícito. Si se presta atención a la ratio del artículo 38 del Código Civil y a la naturaleza de la relación orgánica, la segunda alternativa parece ser la más convincente. Pero quien sostiene esta tesis47, con carácter general, efectúa luego una excepción para los actos ilícitos, y considera que se puede deducir directamente, ex artículo 2043 del Código Civil, la responsabilidad de los administradores. También se discute en torno de la posibilidad de pretender una excusión preventiva del fondo común. La respuesta, por lo general, es negativa. En el caso de los comités de hecho responden aquellos que componen éstos, y en virtud del artículo 41 del Código Civil. Es indiferente la determinación de sus cualidades o de la persona que haya actuado efectivamente48. b) Si se trata de sociedades de personas, el artículo 2267 del Código Civil impone las obligaciones sociales a la sociedad y a cada uno de los socios (que responden personalmente y solidariamente entre ellos), sin perjuicio de los 43
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A favor de la tesis que aquí se acoge, véase, por todos: GALGANO, Delle persone giuridiche, Bolonia y Roma, 1969, p. 266. En contra: MINERVINI, “Amministratori di società per azioni”, Milán, 1956, p. 373, quien considera que la persona jurídica responde en virtud del artículo 2049 del Código Civil. Para un resumen del debate doctrinal, véase ARATO, en ALPA y BESSONE, La responsabilità civile, cit., vol. III, pp. 400 y ss. Corte di Cassazione, sentencia n. 1037 del 29 de marzo de 1969, en Giur. it., 1969, I, c. 2024. Tribunale de Brescia, sentencia del 25 de marzo de 1970, en Giur. it., 1970, I, 2, c. 567; Corte di Cassazione, sentencia n. 5579 del 10 de diciembre de 1961; Corte di Cassazione, sentencia n. 1655, del 26 de febrero de 1985, en Foro it., 1985, I, c. 2672, con comentario de ARBORE. En tal sentido, GALGANO, op. cit., p. 237. BASILE, “Gli enti di fatto”, en Trattato di diritto privato dirigido por Rescigno, cit., vol. II, 1982, p. 331. Corte di Cassazione, sentencia n. 134 del 12 de enero de 1982, en Foro it., 1982, c. 385.
privilegios del beneficium excussionis49. Como es obvio, es necesario que el acto ilícito cometido por uno de los socios, y del cual también son responsables los otros, además de la sociedad, guarde relación con la actividad social50. c) En las sociedades de capitales, la sociedad –sobre la base de la relación orgánica y de la ficción jurídica que hace de ésta un sujeto autónomo– responde directamente y exclusivamente frente a los terceros por los actos ilícitos cometidos por sus propios administradores. Por sus dependientes, en cambio, responde en virtud del artículo 2043 del Código Civil. Pero la normativa se presenta bastante detallada, porque prevé también la responsabilidad personal de los administradores que realizan actos ilícitos: es una responsabilidad que opera, sea para los daños sufridos por la misma sociedad, sea para los daños sufridos por los distintos socios y por los terceros (artículos 2392, 2393, 2395; 2645, 2487, 2516 del Código Civil). Analizaremos la responsabilidad de los administradores, ex professo, más adelante. La sociedad también puede causar daños en su condición de cabeza de un grupo. Este supuesto ha sido examinado, teóricamente, por varios autores51. Un holding, por ejemplo, puede disponer traslados de pasivos desde una sociedad controlada hacia otra, y dañar así a los socios minoritarios y a los acreedores de la segunda, que se ve más endeudada por dicho proceder. Según Francesco Galgano, el accionista podrá fundar su acción de resarcimiento en el artículo 2043 del Código Civil, a causa de la depreciación del bien (las acciones) derivada de las operaciones de la sociedad que está a la cabeza del grupo. El acreedor, igualmente, podrá requerir el resarcimiento por la lesión contra sus expectativas de satisfacción (o bien por la disminución de las garantías sociales). Se ha observado que la causa de la atribución patrimonial de la indemnización no se debe buscar en la aplicación del artículo 2043 del Código Civil, sino más bien al interior del ordenamiento societario, donde el interés extrasocial debe ceder, cuando su búsqueda lesione el interés social. En otras palabras, el abuso de la dirección unitaria derivaría en la invalidez del acuerdo de la sociedad controladora que realiza el abuso, y en la indemnización a la sociedad y socios damnificados52. Pero la responsabilidad de la sociedad-cabeza de grupo significa que responden los administradores de ésta53. Se trata de una responsabilidad de naturaleza aquiliana, porque no existe ninguna obligación previa, de tipo
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Sobre este punto: Corte di Cassazione, sentencia n. 3719, en Giur. comm., 1982, II, 15. Véase también: COTTINO, Diritto commerciale, Padua, 1976, p. 400. Corte di Cassazione, sentencia n. 4378 del 19 de mayo de 1979. Sobre este punto véase: ARATO, cit., pp. 450 y ss. In primis, por GALGANO, “Le mobili frontiere del danno ingiusto”, cit. ROVELLI, “Direzione unitaria e responsabilità nel gruppo”, en Le Società, 1989, p. 1132. Véase: JAEGER, “Direzione unitaria di gruppo e responsabilità degli amministratori”, en Riv. soc., 1986, pp. 818 y ss.
contractual, que tenga que ser observada por los administradores de la sociedad controladora frente a la sociedad controlada54. También existe la interrogante acerca de si la sociedad-cabeza de grupo puede ser responsable por los daños causados a terceros por las sociedades controladas. Este problema ha salido a la luz luego de la condena de una sociedad estadounidense que tenía tales características, por daños de contaminación marina causados por un barco de propiedad de una de las sociedades controladas por ella55. En el caso específico, la sociedad-matriz se había interesado directamente en la construcción de la nave y en las operaciones de recuperación. Hay quien se ha preguntado si en el ordenamiento italiano se habría podido dictaminar en el mismo sentido, con cierta duda generada por la ausencia de prueba de la participación en el acto ilícito (en cuyo caso se trataría de una imputación por hecho propio) o por la imposibilidad de equiparar la relación entre las distintas sociedades a la relación entre el comitente y sus encargados, señalada en el artículo 2049 del Código Civil56.
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Cláusulas normativas generales y estándares de valoración.
En un sistema como el italiano, que se funda, esencialmente, en una cláusula normativa general, es necesario identificar los valores que el sistema, junto con los modelos de las sentencias que lo complementan, pretende expresar, así como por los estándares que él permite aplicar. En el artículo 2043 del Código Civil, por lo demás, los estándares que se pueden identificar son distintos, porque se trata de una cláusula normativa general de estructura compleja, y que comprende: a) la injusticia del daño; b) la intencionalidad y culpabilidad en el comportamiento; y c) la dimensión del daño resarcible. Aquí los estándares corresponden al espectro de aquellos intereses cuya lesión comporta injusticia; a los comportamientos que integran el dolo o la culpa; y a las consecuencias dañosas de la lesión, puesto que el área del daño resarcible se define sobre la base de criterios selectivos (nexo causal, concurrencia de culpa del damnificado, etc.).
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Así: JAEGER, op. cit. En contra, ROVELLI, op. cit., con amplias referencias. Este último autor toma partido por la violación del deber contractual de corrección. Se trata del caso “Amoco Cadiz”, resuelto por la U.S. District Court de Illinois, con sentencia del 18 de abril de 1987, publicada, con comentario de BONELLI, en Dir. comm. int., 1987, p. 347. G. SCOGNAMIGLIO, “La responsabilità della società capogruppo: problemi ed orientamenti”, en Riv. dir. civ., 1988, I, p. 342.
Lo que es objeto de análisis no es el estándar en cuanto tal, sino “el criterio extrajurídico de valoración que el juez establece en el estándar, con miras a la decisión del caso concreto”57. En el esquema propuesto por la doctrina, los estándares reflejan los valores sociales –si éstos existen– que deben tener como intérprete al juez, pero también los valores individuales. En ausencia de valores sociales de referencia (en el caso de la responsabilidad civil, los valores relativos a la protección de los bienes que se consideran socialmente relevantes, y a la nocividad de la actividad dañosa), el juez elige entre los valores alegados por las partes. Existen, así mismo, valores creados individualmente por el juez. En este supuesto, la creatividad alcanza su punto máximo. Para evitar una legitimación de las arbitrariedades, el juez debe emplear argumentos racionales en sus decisiones. Justamente en la evaluación del comportamiento, el juez se refiere muchas veces a circunstancias fácticas, pero ello no significa que en la interpretación de los hechos, y en la confrontación de éstos con los estándares, el juez no cumpla una operación valorativa. Por tal razón, tendrá en cuenta “hechos paramétricos, constituidos de la forma común en que operan sus componentes en la realidad histórica del grupo social”58. El discurso sobre los estándares valorativos se enlaza, inevitablemente, con el de los principios generales. Sin embargo, los principios generales poseen “una fuerte dosis de idealismo”. El estándar es histórico, relativo y, muy a menudo, fáctico; el principio general es una norma jurídica, un complemento de la norma escrita. Nada de lo anotado, empero, hace que el principio general se encuentre menos dotado de historicidad y relatividad (aun cuando autorizados autores, como Angelo Falzea, hablan de los principios como expresiones de valores superiores que no “se han consumado en la historia”)59. 8.
Las leyes especiales.
El sistema normativo de la responsabilidad civil constituye, por todo lo ya expuesto, un sistema compuesto. En él, junto con la cláusula normativa general y con las hipótesis previstas en los artículos 2047 a 2054 del Código Civil, existen muchos supuestos adicionales, contenidos en los diversos libros del Código y en la legislación especial. No es dado prescindir de estos supuestos, tradicionales y novedosos, aunque no se encuentren contemplados bajo el título “De los hechos ilícitos” del Código.
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TARUFFO, “La qualificazione delle decisioni fondate su standards”, en Mat. st. cult. giur., 1989, p. 161. Sobre el tema, véanse los §§ 1 y 3 de este ensayo. FALZEA, “Gli standards valutativi e la loro qualificazione”, en Riv. dir. civ., 1987, I, p. 3. Al respecto, véanse las consideraciones críticas de DI MAJO, en Riv. crit. dir. priv., 1984, p. 544.
Es cierto que gran parte de las figuras en mención no son otra cosa que especificaciones de la cláusula normativa general, o una derivación de la misma, sobre todo de la interpretación jurisprudencial, que ha preparado el camino para la intervención del legislador. Constituiría una grave laguna en un análisis de la responsabilidad civil, sin embargo, remitirse exclusivamente a las hipótesis previstas en el título IX del libro VI del Código Civil, pues ello significaría ignorar el sistema, que es más compuesto, y que se ha descrito resumidamente en las líneas precedentes. Es por ello que en nuestra obra insistimos mucho en la descripción, junto con las especies tradicionales, de la multiplicidad y heterogeneidad de intereses protegidos y responsabilidades derivadas de los status, cuando menos de aquellos más innovadores y recurrentes. Y éste es uno de los aspectos que distinguen la nueva doctrina de la antigua doctrina de la responsabilidad civil. En el campo de la responsabilidad civil no se ha verificado aquel fenómeno –hoy muy discutido– que atañe a la pérdida del papel central del Código Civil, y la introducción del “polisistema” fundado en las leyes especiales. En las bases de datos legislativas, las normas relacionadas con la responsabilidad civil, a pesar de estar contenidas en leyes especiales, son casi 1,200. Las leyes especiales en materia de responsabilidad civil son alrededor de 90. Gran parte de dichas leyes está referida a los seguros obligatorios de responsabilidad civil o a la ratificación y ejecución de convenciones internacionales. No obstante esta constatación, las reglas del Código Civil, como fluye de un cuidadoso análisis del repertorio, continúan cumpliendo una función de impulso. La evolución de la responsabilidad civil no ha tenido lugar a través de las leyes especiales, sino mediante las combinaciones de nuevas lecturas doctrinales y nuevas técnicas jurisprudenciales de interpretación. Sin embargo, algunas novedades se han producido a través de los años. Entre las intervenciones legislativas más relevantes es necesario referir: La Ley N.° 1860 de 1960, sobre el ejercicio de actividades nucleares. La Ley N.° 990 de 1969 y la Ley N.° 39 de 1977, sobre el seguro de responsabilidad civil por accidentes de tránsito. También el conjunto de normas relativo a los empleados estatales y a la responsabilidad de la Administración pública (Texto Único N.° 1 de 1957, y las normas sobre las autonomías locales y el procedimiento administrativo). La Ley N.° 216 de 1974, sobre la reforma de las sociedades y la Comisión Nacional de Sociedades y Bolsa (CONSOB). La Ley N.° 136 de 1975, artículo 12, sobre la responsabilidad de las sociedades auditoras. La Ley N.° 349 de 1983, sobre la fabricación de juguetes. La Ley N.° 349 de 1986, sobre el daño ambiental.
La Ley N.° 713 de 1986, sobre la producción de cosméticos. El D.P.R. N.° 224 de 1988, sobre la responsabilidad del fabricante en general. Este sistema integrado –Código y leyes especiales– es típico del campo de la responsabilidad civil. Históricamente, el régimen especial ha cobrado un papel relevante, a pesar considerarse “excepcional”, porque ha comportado excepciones a los principios recogidos en el Código Civil, al introducir, en particular, ámbitos de responsabilidad sin culpa. Y se trata, además, de un fenómeno que también se percibe en otros ordenamientosNT. El legislador francés ha intervenido con una nutrida serie de dispositivos. La Ley del 21 de abril de 1810, sobre el concesionario de minas, por los daños a la propiedad en superficie. La Ley del 9 de abril de 1898, sobre los accidentes de trabajo y la responsabilidad objetiva del empleador. La Ley del 10 de diciembre de 1917, sobre la responsabilidad objetiva del instalador de estructuras peligrosas o insalubres, por los daños a los titulares de propiedades colindantes. La Ley del 31 de mayo de 1924 (que se convertiría en el artículo 141-2 del Código de Aviación Civil), sobre los daños causados a las aeronaves en la superficie. La Ley del 8 de julio de 1941, sobre los daños a la superficie generados por los operadores de teleféricos. La Ley del 4 de enero de 1978 sobre los vicios de construcción de edificios. La Ley del 3 de enero de 1968, sobre los daños cometidos por enfermos mentales. La Ley del 5 de julio de 1985 sobre accidentes de tránsito.
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Este sería el caso del Perú, como he sostenido en mi trabajo “Spamming y responsabilidad civil – Compensación pecuniaria y protección resarcitoria ordinaria en el régimen jurídico del correo electrónico comercial no solicitado”, en The Cardozo Electronic Law Bulletin, vol. 11, 2005, en http://www.jus.unitn.it/Cardozo/Review. En dichas páginas he recordado, entre otras leyes peruanas que prevén remedios resarcitorios o cuasiresarcitorios, las que regulan la responsabilidad de los profesionales, técnicos y auxiliares del sector salud (Ley 26842, “Ley general de salud”, de 15 de julio de 1997, artículo 36); la responsabilidad del conductor o propietario de automóviles o del prestador de servicio de transporte terrestre (Ley 27181, “Ley general de transporte y tránsito terrestre”, de 7 de octubre de 1999, artículo 29); la responsabilidad por manipulación de residuos sólidos (Ley 27314, “Ley general de residuos sólidos”, de 21 de julio de 2000, artículo 23); y la responsabilidad del propietario o poseedor de canes (Ley 27596, “Ley que regula el régimen jurídico de canes”, de 14 de diciembre del 2001, artículo 14).
En el ordenamiento alemán, la doctrina rinde cuenta de las siguientes leyes60: sobre la responsabilidad en el transporte ferroviario (del 3 de noviembre de 1985); sobre la responsabilidad del Estado por daños causados en las industrias públicas (del 7 de junio de 1871, revisada el 4 de noviembre de 1978); sobre el ejercicio de actividades nucleares (del 23 de diciembre de 1959, revisada el 31 de octubre de 1976); sobre la producción de sustancias peligrosas (del 25 de septiembre de 1980), y sobre el transporte de mercaderías peligrosas (del 6 de agosto de 1975); sobre la contaminación aérea o por ruido (del 15 de marzo de 1974); sobre la contaminación hídrica (del 16 de octubre de 1976); sobre los productos farmacéuticos (del 24 de agosto de 1976). La responsabilidad sin culpa ha sido introducida en el ordenamiento alemán mediante la legislación especial en materia de circulación vial de los medios de transporte ferroviario, de ejercicio de actividades nucleares y de producción de fármacos. Más exactamente61, la doctrina alemana es favorable a la codificación de un principio general de responsabilidad sin culpa, aunque con limitaciones en lo tocante al monto del resarcimiento. En la jurisprudencia, a pesar de un autorizado precedente en contrario62, ha habido sentencias innovadoras en las cuales, recurriéndose a las prescripciones, se arriba a resultados homólogos. Es así como se ha pasado del principio de la proporcionalidad (resarcimiento sobre la base del grado de la culpa) al principio de la reparación total, sin perjuicio de los límites ligados con el daño no patrimonial y con las hipótesis de responsabilidad objetiva. Ha ganado crédito, entonces, la tesis pioneramente formulada por Josef Esser, ya en el decenio 1940-1950, de un sistema binario, o sea, de dos principios paralelos y homólogos por dignidad y por rango: la culpa y el riesgo63. En la legislación especial están codificados principios de gran importancia, pero no siempre coordinados entre ellos. Veamos algunos ejemplos. El legislador italiano se ha preocupado de los mass torts en materia de ejercicio de actividades nucleares. En materia de daño ambiental, el artículo 18 de la Ley N.° 349 de 1986 descarta la solidaridad entre los sujetos que han causado el evento, y concede al juez poderes equitativos respecto de la reparación del daño, e indica como criterios a seguir, en todo caso, la gravedad de la culpa individual, el costo necesario para el restablecimiento y el provecho obtenido por el transgresor. Se trata, obviamente, de criterios que se adaptan al tipo de daño considerado (un daño inmaterial, causado al Estado). Pero tales criterios también podrían ser utilizados para el resarcimiento del daño a la persona.
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KLINGMÜLLER, en Insurance Confronted by the Changing Notion of Liability, Budapest, 1986, pp. 303 y ss. Sobre este punto, véase: HOHLOCH, “Responsabiità per danni e riforma del diritto tedesco delle obbligazioni”, en Riv. crit. dir. priv., 1984, pp. 609 y ss. Sentencia del BGH, en Versicherungsrecht, 1972, 1047. Sobre este punto, véase: ZWEIGERT y KÖTZ, An Introduction to Comparative Law, trad. del alemán por Tony WEIR, vol. II, pp. 315-320; y PALMER, “In Quest of a Strict Liability Standard under the Code”, en Tulane Law Review, vol. 56, 1982, pp. 1317, 1322.
En caso de responsabilidad del fabricante, el D.P.R. N.° 224 de 1988 dispone, por el contrario, la responsabilidad solidaria de los sujetos a los cuales se imputa la creación del daño, y los criterios para la repetición están dados por las dimensiones del riesgo que sean atribuidos a cada uno de ellos, por la gravedad de las culpas respectivas, y por el carácter de las consecuencias generadas. De todos estos temas se tratará más adelante. 9.
El derecho comunitario europeo. 9.1.
Algunas cuestiones básicas.
La adhesión de Italia a la Unión Europea ha comportado la recepción de numerosas reglas formuladas en el ámbito comunitario, y en el campo de la responsabilidad civil (así como en el sector de los contratos, obviamente). Estas reglas, que a veces son fruto de mediaciones entre tendencias y textos diversos ya existentes en los ordenamientos de los Estados-miembros, o bien de origen totalmente comunitario, han sido adoptadas mediante el instrumento de las “directivas”. Esto ha dado lugar a una adaptación no automática, sino compleja, en cada Estado-miembro. En otras palabras, ha implicado la redacción de un texto para la aplicación de las directivas, con la formulación de disposiciones, y con la aplicación de principios generales; con la coordinación con decisiones judiciales, terminologías y conceptos preexistentes. Este fenómeno puede describirse con dos categorías: la adición y la especificación. “Adición”, atendiendo a que la aplicación de las directivas comunitarias tiene como efecto un incremento de las reglas ya existentes en el corpus normativo; “especificación”, atendiendo a que la aplicación tiene lugar mediante la introducción de reglas que tienen un alcance limitado, y no general; por lo tanto, la aplicación tiene también un efecto multiplicador (además de fragmentador) en los regímenes de responsabilidad. Considerando los aspectos de la adición y de la especificación, el fenómeno que venimos tratando no se puede considerar innovador en el proceso de evolución de las reglas de responsabilidad civil. A diferencia de lo ocurrido en la experiencia italiana de los primeros cuarenta años del siglo XX –cuando el proceso evolutivo reposaba en la obra incesante de reformulación y actualización realizadas por la doctrina y la jurisprudencia en el plano interpretativo–, en el decenio 1980-1990 cobra vigor un segundo proceso, más ambicioso y complejo, concentrado en la creación de reglas legislativas, y no ya jurisprudenciales. El proceso es complejo, porque legislar no es ocupación exclusiva del Parlamento, sino también del gobierno, en los casos de la legislación delegada y de las normas reglamentarias, y de las autoridades administrativas independientes. La introducción de estas reglas “especiales” –de derivación comunitaria europea, o expresivas de exigencias internas, indistintamente– llega a complicar la construcción del sistema de responsabilidad civil. Ya no se trata, a estas alturas, de una opción teórica ni de un momento dialéctico entre los autores de la
concepción sistemática del derecho privado y los autores de la concepción iusrealista. Se trata de un fenómeno vivo e irreversible, que conduce a una transformación de naturaleza estructural: hoy en día, la responsabilidad civil constituye un complejo de reglas que no se asimila a un sistema, sino en el sentido de la individualización de la relación entre las reglas especiales y las reglas generales contenidas en el Código Civil. 9.1.1.
Hacia nuevas perspectivas de la regulación de la responsabilidad civil. De las reglas especiales a las reglas generales.
Con el correr de los años, los regímenes especiales de responsabilidad civil se han multiplicado. Nuevas tecnologías, formas de cooperación económica, formas de interacción social, han creado nuevas ocasiones para la producción de daños. En lugar de remitir estas hipótesis a las reglas de la responsabilidad civil contenidas en el Código, que están gobernadas por criterios subjetivos y objetivos de imputación, el legislador ha preferido introducir –o proyectar la introducción de– regímenes especiales de responsabilidad civil, que constituyen excepciones al régimen general en lo que atañe a la imputación de la obligación resarcitoria, al ámbito operativo de las reglas, a los tipos de daños resarcibles y a las modalidades de resarcimiento. Las razones de esta decisión no son unívocas. Existen casos en los cuales el régimen es impuesto por el sistema de las fuentes, como en la responsabilidad del fabricante, introducida en respuesta a una directiva comunitaria. Otras veces, como en la responsabilidad en materia de relaciones concertadas en los mercados financieros, se han tenido en cuenta los ordenamientos y la doctrina con los cuales se habían sugerido enmiendas a textos normativos considerados imprecisos. Y también hay ámbitos en los cuales se han introducido reglas destinadas a corregir tendencias jurisprudenciales consolidadas, como ha ocurrido en la regulación del daño moral por manipulación o “tratamiento” de informaciones personales. Puesto que en cada sector de actividades potencialmente dañosas –atinentes a relaciones económicas o biológicas, sin distinción– se han venido elaborando reglas ad hoc, el área de operatividad de las normas con contenido general se ha ido reduciendo, paulatinamente. Al mismo tiempo, se presencia un fenómeno con antiguo arraigo en el terreno de las relaciones contractuales, donde las reglas del Código Civil sobre “el contrato en general” cumplen la función de “adhesivo” respecto de las reglas especiales destinadas a regular los tipos contractuales específicos. En otras palabras, las reglas generales han dejado de conformar el esqueleto y la estructura que sostienen el sector por entero: ahora los regímenes especiales operan como excepciones a tales reglas. Desde un punto de vista inverso, los regímenes especiales son los que prevalecen y se aplican de primera mano, sin perjuicio de que se haga empleo de las reglas generales cuando las especiales estén incompletas, presenten lagunas o sean imprecisas. 9.1.2.
El papel de la jurisprudencia.
La intensificación de las intervenciones normativas no se reduce, sin embargo, a la actividad creativa de la jurisprudencia. Aquí se consuman, una vez más, los intentos de modernización de una regulación vetusta, o de aprovechar al máximo las potencialidades de las cláusulas normativas generales. No se puede decir –en lo que concierne a la experiencia italiana– que la responsabilidad civil ofrezca el conjunto de reglas más apropiado para la sociedad mixta, resultante del rechazo a la intervención del legislador, considerada demasiado autoritaria u opresiva, y el rechazo a las soluciones negociales, extremadamente opuestas a la disparidad de poder contractual entre los sujetos involucrados. Se puede afirmar, por el contrario, que las reglas jurisprudenciales han preparado, y no evitado, la intervención legislativa en muchos sectores. A la jurisprudencia, a lo sumo, se han encomendado tareas múltiples y gravosas, como la identificación de las primeras reglas a aplicar, la creación de nuevas reglas donde éstas sean indispensables y la corrección, mediante los procedimientos hermenéuticos, las reglas legislativas consideradas inapropiadas para la necesidad específica. Actualmente, este discurso no se puede limitar a los confines nacionales. También la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha ganado un espacio propio, y las reglas de derivación comunitaria campean, igualmente, en el campo de la responsabilidad civil. 9.1.3.
Un modelo complejo de reglas.
Cuando se afirma que el sistema está organizado en torno de reglas generales y reglas especiales, escritas y de nivel ordinario, las cosas se simplifican en gran medida. Además de las reglas de derivación legislativa, de todos los niveles, es necesario tener en cuenta las reglas de derivación jurisprudencial de todos los órganos resolutores. La complejidad del sistema no sólo es estructural, sino también cognoscitiva: hoy en día es necesario un jurista “europeo” para poder dar respuesta a las interrogantes que plagan todos los sectores del derecho, comprendido aquel sector que por años dio la impresión de ser el menos cercano a la evolución normativa y estructural. Pero si se amplían los confines del análisis, entran en juego otras dimensiones, como (i) la que es propia del derecho internacional privado, en su momento reformada, incluso en lo concerniente al régimen de la responsabilidad civil; (ii) la que es inherente a la uniformización del derecho, en relación con el intento de elaborar reglas únicas para todos los países-miembros de la Unión (y más aun, para todos los países de Europa); y (iii) la que es característica de la comparación, para hacer así que los juristas –los europeos, por lo menos– empleen términos, conceptos e instrumentos homólogos, para poder brindar respuestas idénticas a cuestiones idénticas, y para favorecer esa “gradual convergence” que parece desprenderse de la comparación de los modelos de sentencias, aunque no en la de los meros textos normativos. 9.1.4.
Un marco de valores comunes.
En el ámbito europeo, ya sea a través de la técnica normativa de los reglamentos y las directivas, o mediante la orientación del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, o mediante los intentos de uniformización, pero principalmente por la circulación de los modelos y las ideas, se está definiendo un cuadro común de valores, en los cuales la responsabilidad civil, entendida como conjunto de las reglas propuestas para la defensa de intereses protegidos, ocupa una posición privilegiada. La persona, la propiedad, el medio ambiente, el crédito, las expectativas –entre los “objetos tutelables”–, así como los consumidores, los ahorristas, los acreedores, los trabajadores, los familiares –entre los “sujetos” de la protección– perfilan el ámbito de operatividad de dichas reglas, que se ordenan según una escala de valores que resulta uniforme en todos los ordenamientos. 9.1.5.
Derecho y análisis económico.
También los modelos analíticos de estas reglas se han uniformizado. Además del modelo formalista, predominante en Europa continental, y del modelo empírico, predominante en el common law, se está afirmando –en el ámbito doctrinal, por el momento– el modelo del análisis económico del derecho, cuyas elaboraciones teóricas y huellas están presentes en la experiencia italiana, en no menor medida que en Gran Bretaña, Alemania, Francia y España. El análisis económico, abstractamente manipulado, dependiente de las hipótesis específicas, y destinado a la consideración de los efectos económicos de las reglas de administración del riesgo, termina conjugándose con la regulación comunitaria europea, que está encaminada hacia una reglamentación uniforme de un mercado libre y eficiente. La obligación resarcitoria representa un costo –sobre todo para el denominado “comerciante profesional”–, y por ello es obvio que las respuestas del análisis económico y la regulación comunitaria no están formuladas para la eliminación de un costo semejante, como si las externalidades tuvieran que recaer, inevitablemente y fortuitamente, en el público. La respuesta apunta, más bien, hacia una distribución óptima de los recursos, y por consiguiente, de los costos para producir y emplear tales recursos. 9.1.6.
La influencia del derecho comunitario en el derecho interno.
Más allá de los procesos para la adopción del régimen comunitario en el derecho interno, en todos los casos es imprescindible considerar los efectos que los principios, valores y orientaciones del derecho supranacional pueden tener en la interpretación y aplicación del derecho interno, incluso cuando este último no derive del derecho comunitario. En otras palabras, la construcción, cada vez más compleja, del derecho privado, es la que debe tomarse en cuenta en el sector de la responsabilidad civil, tal como ocurre en el campo del derecho de los contratos. 9.2.
Cuestiones preliminares en materia de interpretación de la ley y aplicación del derecho comunitario.
Hay una cuestión preliminar que se debe plantear en materia de criterios generales de interpretación de las normas de derivación comunitaria. La pregunta es si la interpretación de estas normas se rige por los criterios señalados en el artículo 12 de las disposiciones preliminares del Código Civil, o si ellas deben coordinarse con los criterios interpretativos provenientes del propio derecho comunitario. Una solución que negara radicalmente lo fundado de este problema podría sustentarse diversamente. Parece claro, sin embargo, que toda argumentación en dicho sentido no se tendría por satisfactoria. En otras palabras, es absurdo sostener que el artículo 12 de las disposiciones preliminares del Código Civil no permite (por no plantearse el problema) recurrir a criterios distintos de los expresamente mencionados. Del mismo modo, no se puede sostener que las disposiciones del ordenamiento interno deben ser interpretadas siguiendo únicamente los cánones previstos en el citado artículo 12 (a saber, interpretación literal y sistemática, interpretación teleológica, interpretación analógica), y que ellas, entonces, sean indiferentes a los cánones comunitarios. Esta posición se opone a la jurisprudencia de la Corte Costituzionale y a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Además, las orientaciones jurisprudenciales se relacionan con las disposiciones del ordenamiento interno, preexistentes a la ley comunitaria. A mayor abundamiento, tal argumentación no se sostiene si se tienen en cuenta las disposiciones que son de estricta derivación comunitaria. En el ámbito comunitario y en el de la interpretación constitucional de las leyes se ha precisado que el juez del Estado-miembro debe interpretar la disposición de su derecho interno a la luz del derecho comunitario (“interpretación adecuadora”). Si esta técnica no fuera suficiente, el juez debe abstenerse de aplicar la disposición interna que resulte contraria; y si se mantienen las dudas, la cuestión debe ser elevada al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. En todos los casos, el juez debe observar los cánones interpretativos del derecho comunitario. A propósito de los reglamentos (y no debe ser distinta la solución aplicable a los principios contenidos en las directivas), la Corte Costituzionale, mediante sentencia n. 170 del 8 de junio de 1984, ha precisado que “en el plano hermenéutico, rige la presunción de conformidad de la ley interna al reglamento comunitario. Entre las interpretaciones posibles del texto normativo elaborado por los organismos nacionales, se opta por aquella que sea conforme con las prescripciones de la Comunidad, y, por la misma razón, con la disposición constitucional que garantiza la observancia del Tratado de RomaNT y del derecho derivado de éste”. Aunque se trata de un criterio ya señalado en precedentes constitucionales identificables en las sentencias n. 176 y n. 177 de 1981, la
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El tratado “institutivo” de la Comunidad Económica Europea.
cuestión ha sido ulteriormente detallada, como resulta de las reseñas sobre la materia64. La doctrina del derecho comunitario distingue entre interpretación conforme, interpretación sistemática, interpretación restrictiva e interpretación útil65. Los criterios interpretativos equivalen sustancialmente a los señalados en el artículo 12 de las disposiciones preliminares del Código Civil. En algunos casos, el legislador interno mismo es el que prevé disposiciones interpretativas que se uniformizan con las antedichas tendencias. Tal es el caso del régimen del antitrust interno, del régimen del mercado financiero, etc. En lo que concierne a la creación de reglas jurisprudenciales, el discurso es más simple. Puesto que se deben considerar los principios de derecho comunitario que actualmente complementan los principios de derecho interno, lo dispuesto en el citado artículo 12 no puede generar problemas. 9.3.
Examen de algunos regímenes especiales.
Algunos de los sectores a analizar pueden ser tratados de forma unitaria. Así ocurre con las figuras de las responsabilidades emergentes de la circulación de capitales y servicios. 9.3.1.
La responsabilidad del auditor.
El régimen legal de la responsabilidad del auditor fue introducido en el ordenamiento italiano con la dación de una norma delegatoria prevista en el artículo 4 de la Ley N.° 216 del 7 de junio de 1974. Con este régimen, prefigurado en el D.L. N.° 95 del 8 de abril de 1974, Italia se alineaba a las tendencias ya manifestadas en los países más avanzados, en materia de regulación del mercado financiero y de las sociedades de capitales, y se acercaba a los modelos que se venían elaborando en el ámbito comunitario europeo. En ciertos aspectos, podría hasta afirmarse que así se anticipó la futura adopción de tales modelos. En el D.P.R. N.° 136 del 31 de marzo de 1975, relativo al control contable y a la certificación de los balances de las sociedades anónimas que cotizan en bolsa, se incluía (artículo 12) una disposición relativa a la “responsabilidad civil” de las “personas que hubieren suscrito el informe de certificación”, y de “los dependientes que hubieren efectuado operaciones de control contable”. Dichos sujetos eran considerados solidariamente responsables con la sociedad de auditoría “por los daños a consecuencia de incumplimientos de su parte, o hechos ilícitos frente a la sociedad sometida a auditoría, y frente a los terceros”.
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TIZZANO, Codice dell’Unione Europea, Padua, 1988. MENGOZZI, Casi e materiali di diritto comunitario, Padua, 1998; BALLARINO, Lineamenti di diritto comunitario, Padua, 1997.
Posteriormente, la VIII Directiva en materia de sociedades66, relativa a la habilitación de las personas encargadas del control de la ley de los documentos contables, preveía, en su artículo 23, y en la sección dedicada a los requisitos de honorabilidad e independencia, que “los Estados-miembros prescriben que las personas habilitadas para efectuar el control de ley de los documentos señalados en el artículo 1, parágrafo 1, efectúen dichos controles con diligencia profesional”. El tejido normativo se completa con el artículo 164 del Texto único sobre los mercados financieros67, que estipula: “son aplicables a la sociedad de auditoría las disposiciones del artículo 2047, 1er. párrafo, del Código Civil. Los responsables de la auditoría y los dependientes que hubieren realizado la actividad de auditoría contable son solidariamente responsables con la sociedad auditora por los daños consiguientes al incumplimiento de su parte, o de hechos ilícitos frente a la sociedad que ha conferido el encargo, o frente a terceros damnificados”. Se debe apreciar, especialmente, que el nuevo Texto único no ha tenido en cuenta lo dispuesto en el artículo 23 de la VIII Directiva, pues esta disposición ha elegido como criterio de evaluación del comportamiento del auditor el estándar de la diligencia profesional, mientras que el artículo 164, mediante una revisión al artículo 2047, 1er. párrafo del Código Civil, que asume, a su vez, el estándar de diligencia del mandatario (el del “buen padre de familia”, según el artículo 1710 del Código Civil), ha reducido el estándar a la valoración promedio u ordinaria. Esto es contrario a la organización societaria de la auditoría contable y al nivel de control que es de esperar de los auditores. Hay que considerar, además, que tal remisión no comprende el 2º. párrafo del artículo 2047 del Código Civil, que extiende la responsabilidad solidaria a los síndicos. Se trata, por lo tanto, de un régimen benevolente, que se atenúa aun más por las tendencias de la doctrina y de la jurisprudencia, según las cuales, la observancia de los principios contables (redactados por las mismas sociedades auditoras), aun cuando no compartidas por todas, puede ser considerado como un comportamiento sustancialmente correcto. Por otro lado, los casos de responsabilidad de las sociedades de auditoría han surgido recién en épocas no muy lejanas, como consecuencia de tormentosos episodios, las más de las veces, de impredecibles resultados. Parece estar de más subrayar que el texto legal comentado no sólo ha dejado sin solución los problemas aplicativos planteados por el artículo 12 del D.P.R. N.° 136 de 1975, sino que ha añadido otro más, a causa de lo impropio de los términos en él empleados. Más allá de la inútil repetición de los “responsables”, hay que señalar que la disposición no precisa si la responsabilidad tiene lugar solamente para el caso de la auditoría de ley, o si cabe también en la auditoría voluntaria. Tampoco precisa si la actividad auditora se debe considerar actividad intelectual o servicio, ni si la responsabilidad por hecho ilícito deriva simplemente de la culpa (es decir, de la violación de la diligencia del buen padre de familia), o si, por encontrarnos en el plano de la responsabilidad extracontractual, es posible recurrir a la responsabilidad objetiva. Y no se dice, por último, si los sujetos, es decir, las 66 67
Del 10 de abril de 1984, N.° 84/253/CEE. D.L. N.° 58 del 24 de febrero
personas físicas allí consideradas (los llamados responsables y dependientes) son responsables solidariamente sólo por dolo o culpa grave, o por culpa pura y simple. Puesto que en el ámbito comunitario europeo la actividad de las sociedades auditoras, como ocurre con todas las sociedades que desarrollan actividades intelectuales, es considerada “servicio”, en el sentido del artículo 60 del Tratado, en el derecho interno se puede hacer referencia al criterio de la responsabilidad objetiva, aun cuando en el derecho comunitario el proyecto de directiva en esta materia ha quedado en suspenso. En todo caso, el comportamiento de la sociedad de auditoría no podrá ser evaluado sobre la sola base de la diligencia ordinaria. Este criterio –de dudosa conformidad con el derecho comunitario, por lo demás–, se refiere a la relación negocial instituida sobre la base de la auditoría voluntaria, pero no incide sobre los criterios de imputación de la responsabilidad por hecho ilícito de las sociedades auditoras. Se debe hacer referencia al dolo y la culpa, en cambio, para los llamados “responsables” y para los dependientes solidariamente obligados con la sociedad de auditoría. Sobre la posibilidad de configurar una responsabilidad extracontractual del auditor, al amparo del artículo 12 del D.P.R. N.° 136 de 1975, se ha acumulado una jurisprudencia innovadora, que distingue entre la responsabilidad contractual del auditor frente la sociedad sometida a auditoría, y la responsabilidad extracontractual frente a los terceros extraños a la relación negocial. Se ha considerado, por lo tanto, la existencia de la responsabilidad de la sociedad auditora que haya ocasionado un balance, cuando la mala información provista por dicho documento, se plantee como una condicio sine qua non de la lesión patrimonial ajena. En el caso específico, los jueces turineses habían establecido que la sociedad auditoria no cumplió diligentemente su tarea, al emitir la certificación a pesar de haber detectado graves irregularidades, y de no haber comunicado éstas a los órganos competentes, internos y externos, de la sociedad. La acción había sido interpuesta por el encargado de la liquidación coactiva administrativa de una sociedad de fideicomiso68. La cuestión estaba vinculada con la responsabilidad por prospectos informativos destinados a inversionistas: la sociedad auditora había destacado la falta de comunicación a los fideicomisarios – tal como se requería en el prospecto informativo– de la identificación y tipología de las cesiones de crédito pro soluto relativas a operaciones de solicitud de ahorro público; al mismo tiempo, había omitido la concreta determinación (mediante la verificación por muestreo, por ejemplo) del incumplimiento, y evitado ponerse en acción, indirectamente, a través del colegio de síndicos, y directamente, para hacer cesar, mediante la intervención de la CONSOB, el comportamiento abusivo de la sociedad de fideicomiso en perjuicio de los ahorristas.
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Tribunale de Turín, sentencia del 18 de septiembre de 1993, Soc. Ist. Fiduciario Centrale c. Soc. KPMG, en Giur. it. 1993, I, 2, c. 1, con comentario de MONTALENTI; en la misma revista, 1994, I, 2, c. 655, con comentario de SANTARONI; en Fallimento, 1994, 203, con comentario de GIACALONE; y en Giur. comm., 1994, II, con comentario de ROMAGNOLI.
9.3.2.
La responsabilidad de los sujetos habilitados al desarrollo de servicios de inversión.
El Texto normativo único sobre los mercados financieros [en adelante, el “Texto único”] contiene dos disposiciones en materia de responsabilidad por daños a clientes o terceros en el desenvolvimiento de los servicios de inversión. Se trata del artículo 23, 6º. párrafo, sobre los contratos (según el cual “en los juicios de resarcimiento por daños ocasionados al cliente en el desarrollo de los servicios de inversión o de los servicios accesorios, corresponde a los sujetos habilitados la carga de la prueba de haber actuado con la diligencia específica requerida”), y del artículo 31, 3er. párrafo, sobre los promotores financieros (“el sujeto habilitado que confiere el encargo es responsable solidariamente de los daños ocasionados a terceros por el promotor financiero, aunque tales daños sean consiguientes a una responsabilidad establecida en el ámbito penal”). Ambas disposiciones, a pesar de no ser tan explícitas, están vinculadas con la Directiva 93/22/CEE del 10 de mayo de 1993, que prevé los criterios de comportamiento de las empresas de inversión y de los promotores financieros. El artículo 31, 3er. párrafo, se corresponde con el texto del artículo 5, 6º. párrafo de la Ley N.° 1 del 2 de enero de 1991, con la cual se había anticipado el régimen comunitario europeo de los servicios de inversión. Esta norma, abrogada por el artículo 66 del D.Leg. N.° 415 del 23 de julio de 1996 había sido reimplantada por el mismo artículo 23, 3er. párrafo; y lo mismo ocurrió con el artículo 26, 6º. párrafo, que no había sido incluido en el régimen de las SIMNT (pero su tenor podía asimilarse, de todas formas, a las tendencias de la doctrina en materia), sino en el decreto legislativo de aplicación de la Directiva comunitaria citada, en el artículo 18, 5º. párrafo. Esta disposición también había sido trasladada, sin variaciones, al Texto único. Este es otro de los casos en los cuales la normativa no resuelve todos los problemas interpretativos. En lo tocante al régimen de la responsabilidad de las empresas de inversión, no se precisa si se trata de una responsabilidad contractual o extracontractual. Es cierto que la disposición se refiere a las relaciones de naturaleza negocial que existen entre las empresas y sus propios clientes (la disposición citada se subtitula “contratos”); pero no deja de ser verdad que de la relación negocial pueden derivar actos ilícitos extracontractuales. Por otro lado, el simple contacto que surge con ocasión de la relación puede dar lugar a actos ilícitos extracontractuales (por ejemplo: la revelación de informaciones relativas a la situación patrimonial del cliente, etc.). La disposición sólo prevé la inversión de la carga de la prueba. Respecto del estándar aplicable, se hace referencia a la diligencia específica requerida. Dado que el artículo 21 no precisa el grado de diligencia requerido – pues menciona, genéricamente, la diligencia, junto con la corrección y la transparencia–, se puede precisar, de modo ulterior, que la diligencia requerida es
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Las “società di intermediazione mobiliaria”. Se traduce, literalmente, como “sociedades de intermediación mobiliaria”.
la “profesional”, y no la simple diligencia ordinaria, atendiendo a la “profesionalidad” del proveedor del servicio y la naturaleza empresarial de éste. En relación con la responsabilidad por hecho ilícito, sin embargo, se puede teorizar una responsabilidad objetiva de la empresa. Lo mismo vale para el artículo 31, 3er. párrafo, del Texto único, que, justamente por no decir nada en relación con los criterios de imputación de la responsabilidad, deja entender que las empresas de inversión responden en vía objetiva por los daños sufridos por los clientes por obra de lo promotores financieros encargados. Es útil la precisión (para nada novedosa, por otro lado) con la que se establece que la responsabilidad solidaria existe también para los hechos penalmente relevantes. Ello es válido para evitar que la empresa quede sin responsabilidad en caso de dolo del dependiente o encargado. 9.3.3.
La responsabilidad por anuncios publicitarios y por prospectos informativos.
Estas hipótesis de responsabilidad están previstas, explícitamente, en el Texto único sobre los mercados financieros, pero también pueden replantearse sobre la base de la violación de disposiciones donde están previstos determinados comportamientos, desatendidos por los sujetos sometidos a la regulación, y que son, por lo tanto, actos que ocasionan daños a terceros. Las disposiciones a ser consideradas, en particular, son los artículos 101 (sobre los anuncios publicitarios) y 94 (sobre los deberes de los ofertantes), contenidas en el citado Texto único, en el ámbito del régimen del requerimiento para la inversión. Estas disposiciones están vinculadas con lo dispuesto en el artículo 143, 1er. párrafo, en relación con la idoneidad de las informaciones difundidas en el transcurso del requerimiento, y conllevan la responsabilidad del comitente o de los representantes de las asociaciones de los accionistas; y con lo dispuesto en el 2º. párrafo, según el cual, “el intermediario es responsable de la completitud de las informaciones”. El 3er. párrafo invierte la carga de la prueba, que consiste en demostrar que “se ha actuado con la diligencia requerida”. Indudablemente, una explícita previsión de los criterios de imputación de la responsabilidad, y más aun, de la naturaleza de esta responsabilidad, habría sido útil para evitar las incertidumbres surgidas y los debates que campean en la doctrina y en la jurisprudencia en relación con la naturaleza de la responsabilidad por prospectos de inversión y la naturaleza de la responsabilidad por anuncios publicitarios ilegales o engañosos, así como con el nexo causal y el daño resarcible. En ambos casos –al mediar reglas de comportamiento que son violadas por el sujeto– se está, de todas formas, en presencia de una culpa objetiva. Pero por tratarse de sujetos que deben emplear los criterios de comportamiento propios de la diligencia profesional, también en este caso se pregunta si no será posible imputar a tales sujetos –en relación con la responsabilidad por hecho ilícito– una especie de responsabilidad objetiva, por riesgo de empresa. ¿Acaso la ausencia de una previsión expresa puede inducir al intérprete a descartar la solución aquí propuesta?
En el terreno de la jurisprudencia se ha formado una tendencia muy detallada. En un episodio (que dio origen al caso “Cultrera”), se precisó que la sociedad de fideicomiso encargada de emitir certificados representativos de cuotas de una sociedad de responsabilidad limitada (S.R.L.), de los cuales disponga fiduciariamente, debe preparar un prospecto informativo que rinda cuenta de su organización, situación económica y financiera, y de la evolución de su propia actividad financiera69. El destinatario de este prospecto informativo es el público inversionista, y no la CONSOB. Los poderes de control de la CONSOB respecto del prospecto no se limitan a la verificación de la conformidad de la versión preliminar de éste con el esquema-tipo; los poderes de la CONSOB tienen que ver, más bien, con la veracidad de los datos e informaciones brindadas. La aprobación del prospecto informativo por parte de la CONSOB no descarta la responsabilidad de los oferentes en lo que atañe a la veracidad de las noticias contenidas en el prospecto. La referida sentencia fue reformada en la segunda instancia, no tanto en el punto relativo a la existencia de la responsabilidad, sino en la parte relativa a la legitimación activa, por considerarse que el prospecto estaba destinado a la CONSOB70. En otro episodio (que dio lugar al caso “Minoggio c. American Service Bank y Banca Manusardi”), se precisó que el intermediario bancario encargado de la colocación de valores mobiliarios entre el público ahorrista responde frente a éste por las informaciones inexactas provistas acerca del emisor de los títulos, a menos que demuestre que ni siquiera una atenta revisión de las noticias transmitidas por el emitente habría podido sacar a la luz los vicios del prospecto informativo71. El origen de esta responsabilidad ha sido identificado en la lesión de la confianza generada en los suscriptores por la campaña promocional, en torno de la veracidad de las informaciones contenidas en el prospecto, que luego se revelan inexactas. Por otro lado, se le ha calificado como culpa in contrahendo (de naturaleza contractual), atinente a la fase precontractual. Se ha señalado que el daño, limitado al interés negativo, consistiría en la pérdida del capital y en el lucro cesante representado por la utilidad que el inversionista habría obtenido con la realización de operaciones alternativas. La sentencia fue confirmada en segunda instancia72, y al decidirse la apelación se precisó, ulteriormente, que la responsabilidad por prospectos informativos tiene naturaleza precontractual, y recae en los emisores, en los suscriptores del prospecto y en el banco que provee a la colocación de los valores inmobiliarios.
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Tribunale de Milán, sentencia del 28 de noviembre de 1987, en Banca, borsa e titoli di credito, 1989, II, p. 622. Corte d’Appello de Milán, sentencia del 30 de julio de 1992, en Banca, borsa e titoli di credito, 1992, II, p. 129. Tribunale de Milán, sentencia del 11 de enero de 1988, en Resp. civ. prev., 1988, p. 722; en Banca, borsa e titoli di credito, 1988, II, p. 532; y en Giur. comm. 1988, II, p. 585. Corte d’Appello de Milán, sentencia del 2 de febrero de 1990, en Giur. it., 1992, I, 2, c. 49; en Banca, borsa e titoli di credito, 1990, II, p. 734; en Giur. comm., 1990, II, p. 755; en Nuova giur. civ. comm., 1988, I, p. 499; y en Riv. dir. civ., 1988, II, p. 513.
Retomaremos este tema más adelante. 9.3.4.
La responsabilidad por insider trading.
La responsabilidad civil por insider trading no tiene una definición legislativa, pero puede ser reconstruida teóricamente sobre la base del régimen penal, previsto, a su vez, por la Ley N°. 157 del 17 de mayo de 1991, y por el respectivo reglamento, emitido por la CONSOB73, y ahora por el Texto único sobre los mercados financieros (artículos 180 a 187), que ha abrogado en su totalidad la citada ley, con la sola excepción del artículo 1074. Más allá del tenor de las previsiones específicas, que eliminan la distinción entre informaciones “reservadas” e informaciones “privilegiadas”, y unifica éstas bajo la expresión “informaciones privilegiadas”, el Texto único es harto lagunoso en este aspecto, porque ignora, justamente, los remedios de naturaleza civilística, y porque no se plantea el problema de las class actions, con lo cual se aparta de las experiencias de los modelos normativos más evolucionados. Se deberán aplicar, por lo tanto, las reglas ordinarias en materia de responsabilidad civil, además de asociarse ésta con la responsabilidad derivada de delito. Aquí también se puede establecer una conexión entre la materia analizada y la regulación comunitaria europea, en particular, con dos directivas relacionadas con el régimen de las sociedades (la Directiva 592/89/CEE del 11 de marzo de 1989, sobre la coordinación de las normativas concernientes a las operaciones realizadas por personas que poseen informaciones privilegiadas; y la Directiva 88/627/CEE sobre la comunicación y publicación de las adquisiciones y de las cesiones de participaciones en sociedades con acciones que cotizan en bolsa), y también con la Convención sobre el insider trading, adoptada por el Consejo de Europa el 20 de abril de 1989. Cabe destacar que la Directiva ad hoc deja en total libertad a los Estados-miembros para decidir las sanciones aplicables en caso de violación de las disposiciones adoptadas en ejecución de la Directiva, con la única precisión de que “tales sanciones deben ser suficientemente disuasivas como para inducir al respeto” de las disposiciones previstas (artículo 13). Acerca de la naturaleza de esta responsabilidad (precontractual, contractual, extracontractual), sobre los sujetos legitimados para demandar el resarcimiento del daño, sobre el nexo causal, sobre la determinación del daño, se ha desatado un amplísimo debate en la doctrina75.
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Deliberación del 14 de noviembre de 1991, n. 5553. Véase el artículo 214, 1er. párrafo, letra bb del Texto único. Entre los muchos trabajos de investigación dedicados a este tema véanse, desde el punto de vista aquí considerado: ALPA, “La tutela del risparmiatore. Note introduttive”, en Giur. it., 1990, IV, cc. 519 y ss.; ID., “L’informazione del risparmiatore”, en Banca, borsa e titoli di credito, 1990, I, pp. 476 y ss.; SANTORO, “Insider trading: profili civilistici”, en Contratto e impresa, 1992, pp. 663 y ss.; ABBADESA, “L’insider trading nel diritto privato: prima e dopo la legge n. 157/1991”, en Banca, borsa e titoli di credito, 1992, I, pp. 749 y ss.;
9.3.5.
La responsabilidad del productor y del prestador de servicios.
También la responsabilidad del fabricante de bienes de consumo es de derivación comunitaria europea, a pesar de que la experiencia italiana ya contaba con una doctrina y una jurisprudencia formadas sobre la base de la regulación del Código Civil. En efecto, a través del D.P.R. N.° 224, del 24 de mayo de 1988, se ha dado aplicación en Italia a la Directiva 85/374/CEE, referida al acercamiento de las disposiciones legislativas, reglamentarias y administrativas de los Estadosmiembros en materia de responsabilidad por daños mediante productos defectuosos. La gran discusión que se ha generado en la doctrina, en torno de la naturaleza y ámbito de dicha responsabilidad, debe componerse a la luz de la citada Directiva, que no deja espacio para la supervivencia de hipótesis de responsabilidad por culpa. Ella, por el contrario, identifica claramente, en el supuesto examinado, una hipótesis de responsabilidad objetiva, si bien atenuada en relación con las áreas excluidas de la responsabilidad (por ejemplo: el llamado “riesgo tecnológico”), y a las causas de exclusión. El nuevo régimen –que se retomará más adelante– introduce novedades en materia de prescripción y de daño resarcible. El proyecto de directiva sobre la responsabilidad del prestador de servicios – aun cuando apreciado por la doctrina italiana, y no obstante las perplejidades que suscita– todavía no ha agotado su iter, y, en la actualidad, no es dado ni siquiera predecir si lo completará. Este tema también se retomará más adelante. 9.3.6.
La responsabilidad por el tratamiento de datos personales.
No obstante la unanimidad de la opinión que considera que el régimen legal sobre la manipulación de informaciones personales (Ley N.° 675 del 31 de diciembre de 1996NT1; D. Leg. N.° 123 del 9 de mayo de 1997; y D. Leg. N.° 225 del 28 de julio de 1997) no puede ser tomado como una simple normativa de aplicación de la Directiva 95/46/CEE del 25 de octubre de 1995, ni puede ser visto como una normativa cabal, porque debe coordinarse con la Directiva 97/CE sobre la protección de la vida privada en el sector de las telecomunicaciones, es indudable que tal Directiva ha tenido incidencia en el texto, y que el legislador la ha tomado en cuenta al dar las nuevas reglas. Aquí se encuentran dos disposiciones que tienen relación, explícitamente, con la responsabilidad civil: el artículo 18 de la citada Ley N.° 675 (en virtud del cual “todo aquel que causa un daño a otro por efecto de la manipulación de informaciones personales está obligado al resarcimiento, en el sentido del artículo
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BARTALENA, “Insider trading”, en Trattato delle società per azioni, dirigido por COLOMBO y PORTALE, vol. 10, t. 1, Turín, 1993, pp. 219 y ss.; P. CARBONE, “Insider trading”, cit. Ahora rige el Codice in materia di protezione dei dati personali, o “Codice della privacy”, Decreto Legislativo N.° 196 del 30 de junio del 2003.
2050 del Código Civil), y el artículo 29, 9º. párrafo del mismo texto (“el daño no patrimonial también es resarcible en los casos de violación del artículo 9”, aunque esta última disposición se refiere a las modalidades de acopio y a los requisitos de las informaciones personales). El cotejo del texto de la primera disposición con el “considerando” núm. 55 y con el artículo 23 de la Directiva 95/46/CE permite apreciar que el texto italiano no refleja fielmente el espíritu de ésta. Por un lado, el texto nacional amplía el elenco de los sujetos pasivamente legitimados en el procedimiento resarcitorio, atendiendo a que la Directiva concentra su atención en el “responsable de la manipulación”, mientras que la disposición interna extiende la responsabilidad a “todo aquel” que efectúe una manipulación ilícita. Se podría pensar que estamos frente a una ampliación del área de la responsabilidad, que tiene como consecuencia un reforzamiento de la protección del interesado. En realidad, la ampliación no era estrictamente necesaria, porque lo conveniente pudo haber sido la aplicación de las reglas generales (artículo 2043, 2049, 2050 del Código Civil). Además, tal ampliación restringe los criterios de imputación de la responsabilidad, con la remisión al artículo 2050 del Código Civil, que vale para todos los casos de manipulación, tanto el efectuado por el “responsable de la manipulación”, cuanto el realizado por otros sujetos. El punto más controvertido y discutible se encuentra en la invocación del artículo 2050 del Código Civil. ¿Se debe entender que son válidas, también en estos supuestos, las causas de exoneración de responsabilidad y las limitaciones a la imputación elaboradas por la jurisprudencia a propósito del citado artículo? ¿Se debe entender que estamos en presencia de una hipótesis de responsabilidad objetiva? La Directiva dispone que el responsable de la manipulación puede ser exonerado en todo o en parte de su responsabilidad si prueba que el evento dañoso no le es imputable. El considerando en mención aclara que el responsable puede quedar exonerado “si prueba que el evento dañoso no le es imputable, como ocurre cuando demuestra la existencia de un error de la persona interesada o un caso de fuerza mayor”. Fuera de la inversión de la carga de la prueba que recae en el responsable de la manipulación, el objeto de la prueba es bastante limitado, porque quedan a cargo del responsable los supuestos de causa ignota, los casos que no dependen de error de la persona interesada (es decir, de la culpa del damnificado), y los casos de fuerza mayor. No vale como eximente la prueba de haber adoptado las medidas de seguridad requeridas, que serán especificadas en el reglamento ad hoc, pendiente de emisión por parte de la autoridad gubernativa. En oposición, ya han aparecido en la doctrina tesis destinadas a configurar esta hipótesis como una forma de responsabilidad que no es del todo objetiva, o bien como una forma de responsabilidad del todo equiparable a la responsabilidad por el ejercicio de actividades peligrosas, de cuyo espectro quedaría al margen la causa ignota. En otras palabras, habría existido una equivocación en el empleo del término “imputabilidad” en el texto de la Directiva, que no hace referencia a la culpabilidad, sino a la posibilidad de vincular al responsable con la manipulación producida.
Sobre la base de todo lo expuesto, a propósito de la interpretación conforme (con el derecho comunitario europeo) –y, al respecto, no se debería considerar que es necesario corregir el texto en sede legislativa–, resulta claro que la solución al problema no puede ser confiada sino a la interpretación correctiva, destinada a extender el texto nacional hasta que éste llegue a comprender todas las hipótesis de responsabilidad previstas en la Directiva. La segunda disposición es apropiada para el derecho interno, porque con ella se corrige la jurisprudencia que interpreta restrictivamente el artículo 2059 del Código Civil, al considerarlo exclusivamente aplicable a los casos en los cuales media la comisión de un delito. Sin embargo, aquí surge un problema de otra naturaleza: ¿por qué considerar resarcible el daño moral sólo en los casos indicados por el artículo 9, inherentes a las modalidades y a los requisitos de la manipulación de las informaciones personales, y no a todos los casos de daños lesivos contra la persona, vinculados con dicha manipulación, y más aún, con los otros casos en los que se lesionan los derechos fundamentales? Por este camino se arriba a una irrazonable disparidad de tratamiento normativo, que podría ser impugnada ante la Corte Costituzionale. Sobre la protección de la privacy volveremos más adelante75bis. 9.3.7.
La responsabilidad por el daño ambiental.
Según la opinión de los comentaristas, hay un supuesto en el que Italia ha anticipado la evolución del derecho comunitario: se trata de la introducción, en el artículo 18 sobre el daño ambiental, incluido en la Ley N.° 349 del 8 de julio de 1986, de una disposición general sobre los efectos de la contaminación y sobre la responsabilidad derivada de ésta. En este contexto, no hay espacio para retomar el debate que se ha iniciado en la doctrina y la jurisprudencia en torno de las nociones de “medio ambiente” y “daño ambiental”, y tampoco el vinculado con la amplia normativa –de derivación comunitaria europea– sobre los distintos tipos de contaminación (del aire, del agua, del suelo). Sin embargo, la anticipación que se subraya no ha tenido fortuna, porque la formulación del artículo 18, calcada de la regla general dictada en el artículo 2043 del Código Civil, implica, por un lado, la imputación de la responsabilidad en términos subjetivos, es decir, derivados de la violación culposa o dolosa de la regulación ambiental. Por otro lado, conlleva la liquidación del daño al Estado, y no a los individuos. Muy distinta es la legislación elaborada en otros ordenamientos, como el alemán, donde la responsabilidad por el daño a la persona derivado de contaminación asume las características de la responsabilidad objetiva. Sí son de derivación comunitaria, en cambio, las reglas minuciosas y técnicas relativas a los distintos tipos de contaminación, a las cuales se ha sumado, recientemente, el llamado Decreto “Ronchi”, en el cual se prevé la 75bis
Véase: infra, Capítulo VIII.
exoneración de responsabilidad del productor de desechos, cuando éstos hayan sido confiados a un operador que disponga de ellos. En la jurisprudencia, la responsabilidad del productor de desechos tóxicos se asimila a la responsabilidad por ejercicio de actividades peligrosas, y es imputada, solidariamente, a este sujeto, así como a otros que intervienen en el proceso de disposición de desechos76. 9.3.8.
La responsabilidad por la lesión de intereses legítimos.
Frente a la granítica posición de la jurisprudencia ordinaria y administrativa italiana, que tiende a negar el resarcimiento del daño por lesión contra intereses legítimos, a la cual se opone cierta doctrina, hoy en día unánime, que auspicia una modificación radical de semejante orientaciónNT, en el ámbito comunitario europeo, donde la distinción entre derecho subjetivo e interés legítimo no es ignorada, aun cuando se parifiquen ambas situaciones, este resarcimiento sí se considera admisible. La Directiva 89/665/CEE, relativa a los procedimientos de adjudicación de las contratas públicas, prevé una disposición que reconoce el resarcimiento del daño a los sujetos ilegítimamente excluidos de los concursos respectivos. El resarcimiento es consecuencia de la declaratoria de anulación de los actos de adjudicación. El legislador italiano ha dado aplicación a la Directiva citada mediante la Ley comunitaria N.° 142 de 1992, en cuyo artículo 13 se prevé, justamente, que los sujetos que hubieren experimentado una lesión a causa de actos realizados en violación del derecho comunitario en materia de contratas públicas de trabajos y suministros, o de las normas aplicativas de este derecho, pueden demandar a la Administración adjudicadora, frente al juez ordinario, para el resarcimiento del daño. La misma norma es invocada por el artículo 11 de la Ley comunitaria de 1993 (la N.° 146 del 22 de febrero de 1994), relativa a las contratas de servicios. Se discute si dichas disposiciones tienen carácter especial, y, por lo mismo, excepcional. En esta línea de pensamiento se han manifestado las Sezioni Unite
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NT
En tal sentido, véanse: Corte di Cassazione, sentencia n. 9211 del 1 de septiembre de 1995, en Nuova giur. civ. comm., 1996, I, p. 358, con comentario de CERVETTI; en Giust. civ., 1996, I, p. 77, con comentario de GIAMPIETRO; en Resp. civ. prev., 1996, p. 108, con comentario de FEOLA; en Riv. giur. ambiente, 1996, p. 469; y Pretore de Rímini, resolución el 13 de julio de 1989, en Giust. pen., 1990, II, p. 240. El cambio de perspectiva promovido por la doctrina quedó consagrado a fines de la década pasada, con la histórica sentencia de la Corte di Cassazione, Sezioni Unite, n. 500, del 22 de julio de 1999, en la cual se admitió, por vez primera, la naturaleza resarcible de este tipo de daño. Al tema está dedicado uno de los ensayos más recientes del profesor ALPA, “La lesione di interessi legittimi: poche certezze, molti dubbi”, en Resp. civ. prev., vol. LXIX, 2004, pp. 637 y ss. Allí, cautamente, el autor anota que “una vez admitido, abstractamente, el resarcimiento [en esta hipótesis] ¿con qué criterios se debe valorizar el daño? Al respecto, todavía no se ha formado una tendencia unánime. Parece ser que este sea un aspecto totalemente pendiente de ser explorado” (ivi, p. 645).
de la Corte di Cassazione77. Sobre este punto, por lo demás, ya se había pronunciado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas78. Al respecto, remitimos a cuanto habremos de señalar acerca del daño a consecuencia de la actividad del Estado. 9.3.9.
La responsabilidad del Estado por el incumplimiento de deberes de fuente comunitaria.
La demora con la que muchos de los Estados-miembros se aprestaban a aplicar las directivas comunitarias ha sido determinante para la afirmación de la tendencia jurisprudencial del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, con la cual se ha dado un efecto vertical a las directivas, y están sujetos a tutela, por lo tanto, los derechos de los específicos perjudicados, por el incumplimiento del Estado al que ellos pertenezcan. Para acelerar el proceso de adaptación del ordenamiento interno al derecho comunitario europeo, en la experiencia italiana se ha inventado la técnica legislativa de la “ley comunitaria”. Pero este recurso no ha sido suficiente para conseguir el resultado deseado. Por tal razón, no han faltado casos en los cuales la violación del deber previsto en el artículo 189, 3er. párrafo, del Tratado institutivo de la Comunidad Económica Europea ha comportado, en el ámbito comunitario, la afirmación de la responsabilidad del Estado italiano por la falta de aplicación de las directivas. Ejemplar –a tal punto que se ha convertido en un auténtico leading precedent– es el caso “Francovich”79, en el cual el incumplimiento se refería a la Directiva 80/987/CEE del 20 de octubre de 1990, relativa a la protección del trabajador subordinado en caso de insolvencia del empleador. Antes de que el legislador italiano eliminara tal anomalía con su normativa ad hoc, había surgido una discrepancia jurisprudencial en lo que atañe al juez competente para establecer y para liquidar el daño80. El legislador se ha pronunciado para regular los criterios de liquidación del daño sufrido por el trabajador con la Ley N.° 428 del 29 de febrero de 1990 (artículo 2, 7º. párrafo). La Corte Costituzionale también se ha pronunciado al respecto, con dos sentencias81. La Corte di Cassazione ha hecho otro tanto, al
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Con la sentencia n. 11077 del 10 de noviembre de 1993, en Foro it., 1994, I, c. 3138. Con la sentencia n. 103/88 del 22 de junio de 1989, en Giust. civ., 1990, I, p. 3, con comentario de COLOBIANCHI. Sin embargo, véanse también las sentencias del 3 de junio de 1992, n. 360/89, en Foro it., 1993, IV, c. 72, con comentario de BARONE, y del 2 de agosto de 1993, n. 107/92, en Foro it., 1994, IV, c. 1. Del 19 de noviembre de 1991, n. 6/90, y n. 9/90, en Foro it., 1992, IV, c. 145, con comentarios de BARONE, PONZANELLI y PARDOLESI. Véase, por ejemplo: Pretore de Pistoia, resolución del 20 de octubre de 1993, en Giust. civ., 1993, I, c. 301. La n. 285, del 16 de junio de 1993, en Foro it., 1993, I, c. 2393, y n. 512, del 31 de diciembre de 1993, en Foro it., 1994, I, c. 316.
afirmar la imputabilidad del deber resarcitorio al Istituto Nazionale di Previdenza Sociale (INPS) y no al Estado82. El principio afirmado en el caso “Francovich” ha sido confirmado por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el caso “Grabrielli”, sobre derechos de realización exclusiva de operaciones portuarias83, y con el caso “Brassérie du Paescheur S.A.”, unido con el caso “Factortame Ltd.”84. Con esta última intervención, el Tribunal de Justicia ha precisado de forma bastante analítica el ámbito y alcance del principio de responsabilidad, así como el quantum del daño resarcible. Muy importantes son, así mismo, las conclusiones del entonces procurador general Giuseppe Tesauro, presentadas el 28 de noviembre de 199585. Junto con los derechos violados por el Estado-miembro por incumplimiento de las directivas comunitarias se ha planteado, actualmente, el problema de la responsabilidad del Estado por la violación de los derechos fundamentales del individuo, tal como éstos han sido adoptados en el ámbito comunitario europeo. El tema, aún en vía de elaboración, parece ser de un extraordinario interés, pues – una vez resuelta la cuestión de la indiferencia de la adhesión de la Unión Europea a la Convención de Roma para la salvaguardia de los derechos del hombre, atendiendo a que los principios contenidos en ésta forman parte de los principios del derecho comunitario– se podría, con este medio de sanción resarcitoria, facilitar el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona. 10.
Las fuentes del derecho internacional.
A pesar de su escaso número, las reglas supraestatales que se refieren a los distintos aspectos de la responsabilidad civil no pueden ser ignoradas. Ellas representan, por el contrario, uno de los pilares de la evolución de este sector. Entre los muchos ejemplos, recordaremos la Convención de Varsovia del 12 de octubre de 1929 sobre el transporte aéreo; las Convenciones de París, del 29 de julio de 1960, y de Bruselas, del 31 de enero de 1963 (con el Protocolo de París del 28 de enero de 1964) sobre la responsabilidad derivada del ejercicio de actividades nucleares (OECE) y la Convención de Viena del 21 de mayo de 1963, que creó la Agencia Internacional para la Energía Atómica (de la ONU); la Convención de Bruselas del 17 de diciembre de 1971, relativa a la responsabilidad civil por el transporte de materiales nucleares; la Convención de Bruselas del 23 de noviembre de 1969 sobre la responsabilidad civil por los daños debidos a la contaminación marina por hidrocarburos; la Convención de Estrasburgo sobre los 82
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Sentencia n. 10167 del 11 de octubre de 1995, en Foro it., 1996, I, c. 503, con comentario de SCODITTI. Sentencia n. 179/90 del 10 de diciembre de 1991, en Racc., 1991, I, 5889. Las sentencias n. 46 y 48/93 del 5 de marzo de 1996, en Foro it., 1996, IV, c. 322, con comentario de CATALANO. En Foro it., 1996, I, c. 556.
accidentes de tránsito (1973); la Convención de Estrasburgo sobre la responsabilidad del fabricante (1975); las directivas comunitarias sobre productos defectuosos (1985) y sobre publicidad engañosa (1984); el proyecto de directiva sobre la seguridad de los productos y sobre la producción de servicios, etc. 11.
La responsabilidad civil en el derecho internacional privado.
Las disposiciones contenidas en la Ley N.° 218 del 31 de mayo de 1995 (de reforma del derecho internacional privado) que conciernen a la responsabilidad civil son dos. En el artículo 62, subtitulado “responsabilidad por hecho ilícito”, se dispone que el criterio de vinculación con la ley aplicable está dado por el lugar donde se ha verificado el “evento”; se permite, entonces, que el damnificado demande la aplicación de la ley del Estado en que ha tenido lugar “el hecho que ha causado el daño”. Mientras tanto, en el artículo 63, relativo a la responsabilidad por daños mediante productos, el criterio de vinculación está dado, a opción del damnificado, por el lugar del domicilio o la sede de administración del productor, o por el lugar en que el producto ha sido adquirido, a menos que el fabricante demuestre que su producto ha entrado en el comercio sin su consentimiento. La reforma en mención ha introducido una pluralidad de criterios materiales de vinculación, en sustitución de un régimen que era más lacónico y que establecía que las obligaciones no derivadas de contrato se regularan por la ley del lugar de ocurrencia del hecho que había dado lugar a dichas obligaciones (el abrogado artículo 25 de las disposiciones preliminares del Código Civil). Los nuevos criterios no son del todo innovadores; éstos han acogido las tendencias de la doctrina y de la jurisprudencia, maduradas durante la vigencia del régimen anterior. Oportunamente, se ha previsto que cuando las partes son de la misma nacionalidad, y residen en un mismo Estado, se aplica la ley del Estado al cual ellas pertenecen. La hipótesis de la responsabilidad del fabricante tiene en cuenta tanto la circulación de los productos cuanto la exigencia de proteger al damnificado, al cual se concede la elección de la ley aplicable, entre todas aquellas conexionadas con el hecho ilícito. En este alternativa que se reconoce al damnificado, justamente, se identifica un criterio interpretativo de la disposición del artículo 62, 1er. párrafo, antes citado, porque ésta, en su primera parte, hace referencia al “evento”, mientras que en la segunda, con carácter alternativo, se remite al “hecho generador del daño”. Es claro que por encontrarse en una alternativa, el “evento” y el “hecho generador del daño” aluden a criterios distintos. Así las cosas, y en este contexto normativo, el “evento” tiene que ser entendido como la lesión del interés (o del bien) protegido, mientras que el “hecho generador” debe ser entendido como el comportamiento lesivo. La alternativa resuelve, por ello, la diatriba que se había generado en torno de la exégesis del abrogado artículo 25 de las disposiciones preliminares del Código Civil, que daba forma normativa a la “lex loci commissi delicti”, por estar la mayor parte de los autores y de los jueces orientados a considerar como hecho dañoso al “comportamiento”; otros opinaban que para ello se debía atender al daño. A la larga, la alternativa termina haciendo coincidir la
lex loci con la lex fori, pues los jueces correspondientes estarán más inclinados a aplicar su propia ley, si ésta resulta aplicable sobre la base de los criterios de vinculación. La solución adoptada coincide con los criterios señalados en la Convención de Bruselas (artículo 5, núm. 3), que, según la tendencia de la doctrina y jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, permite al damnificado la opción de la jurisdicción competente, entre la del lugar donde se ha verificado el evento, y la del lugar donde se ha verificado la conducta.
CAPÍTULO CUARTO LA ESTRUCTURA DEL ILÍCITO DOLO, CULPA, RIESGO, IMPUTABILIDAD, CAUSALIDAD
CONTENIDO: 1. Premisa.- 2. El dolo.- 3. Aspectos y problemas.- 4. El dolo en las tendencias de la jurisprudencia.- 5. La culpa.- 6. Aspectos y problemas.- 7. Perfiles para una comparación.- 8. La culpa omisiva.9. Culpa e ilicitud. Aspectos comparatísticos.- 10. El riesgo.- 11. Aspectos comparatísticos.- 12. La situación actual del régimen de la responsabilidad sin culpa.- 13. La imputabilidad.- 14. El nexo de causalidad.- 15. Problemas actuales.- 16. La concurrencia de culpas.17. La responsabilidad solidaria.- 18. Las eximentes.- 19. El estado de necesidad.- 20. Cláusulas de exoneración de responsabilidad.
1.
Premisa.
Según la ya analizada concepción “analítica”, el ilícito civil se puede seccionar en distintos elementos componentes, que constituyen su estructura, a la vez articulada, a la vez fija. Se ha hecho referencia, sintéticamente, al requisito de la “injusticia” del daño, que presupone la lesión de un interés jurídicamente relevante, por ejemplo. A este problema se dedica el presente Capítulo. Se ha tratado también de la culpa y del riesgo, en la descripción de las funciones de la responsabilidad, atendiendo a que son criterios de imputación cuyo efecto consiste en la distribución racional de los daños. El dolo y la culpa, como elementos subjetivos del ilícito, son los elementos tradicionales, otrora considerados imprescindibles, pero que ahora no pasan de ser meramente eventuales. La imputabilidad puede referirse tanto al elemento subjetivo cuanto al riesgo, y es entendida, ya sea en sentido subjetivo (idoneidad del sujeto para devenir responsable), o bien en sentido objetivo, de identificación del sujeto al cual se asigna el riesgo. Por último, el nexo de causalidad concierne a la dinámica del evento, y a si éste se encuentra ligado con un comportamiento o con una actividad.
2.
El dolo. a)
Las fuentes.
Además del artículo 2043 del Código Civil, son numerosos los supuestos normativos donde se menciona al dolo, en los distintos códigos y en leyes especiales. En muchos casos, el dolo es ubicado en el mismo plano –para efectos de la configuración de la fattispecie y de la irrogación de las sanciones– de la culpa grave. Lejos de proponer su equiparación total, según reza el adagio “lata culpa dolo aequiparabitur”1, la doctrina resalta la diferencia entre estas figuras. En todo caso, los dos criterios de imputación se encuentran, uno al lado del otro, en los artículos 2236 del Código Civil, 414 del Código de la Navegación, y 60 del Código Procesal Civil; en los textos únicos de las Leyes N.° 3 del 10 de enero de 1957, artículos 21 y 22, N. ° 383 del 3 de marzo de 1934, artículo 261; en el R.D. N.° 2841 del 30 de diciembre de 1923, artículo 12. En otras hipótesis, la normativa hace referencia a la mala fe: por ejemplo, en los artículos 1440, 937, 3er. párrafo, 2920 y 2925 del Código Civil, 96, 1er. párrafo, del Código Procesal Civil; pero son de verse, igualmente, los artículos 833 y 129bis del Código Civil. También hay situaciones en las cuales es la jurisprudencia la que requiere la existencia del dolo para derivar la sanción, por ejemplo, en los casos de denuncias infundadasNT, injuria, difamación, seducción, en hipótesis de competencia desleal, etc. Este punto será tratado en la explicación de las distintas figuras de ilícito. b)
La noción.
La intencionalidad del daño es la connotación fundamental de este requisito. Algunos autores consideran unitaria la concepción penal, y también la civil, de dolo; pero las sutiles distinciones que son propias de la elaboración teórica penal del elemento subjetivo en el delito se adaptan mal a las más simplificadas (al menos en este caso) nociones del ilícito civil: el dolo se diferencia de la culpa por el elemento volitivo, y ello es suficiente. Más innovador es la propuesta de la doctrina más reciente, relativa a la noción unitaria del dolo contractual y extracontractual: no existe una distinción ontológica, sino únicamente de fattispecie en las cuales opera, respectivamente, la intención lesiva o el engaño.
1
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Un adagio bastante criticado en la doctrina. Véanse: CIAN, “Lata culpa dolo aequiparatibur”, en Riv. dir. civ., 1963, I, pp. 148 y ss.; CENDON y GAUDINO, en ALPA y BESSONE, La responsabilità civile, cit., pp. 70 y ss. En el Código Civil peruano existe una disposición específica para este supuesto, en la cual el criterio de imputación es, nítidamente, el dolo. Se trata del artículo 1982: “corresponde exigir indemnización de daños y perjuicios contra quien, a sabiendas de la falsedad de la imputación o de la ausencia de motivo razonable, denuncia ante autoridad competente a alguna persona, atribuyéndole la comisión de un hecho punible”.
c)
Los supuestos.
La doctrina más reciente ha llevado aun más allá el análisis del dolo en la responsabilidad extracontractual. Ella ha advertido que existen supuestos en los cuales sólo el dolo –es decir, el elemento intencional– es constitutivo del acto ilícito. Se ha observado también que ciertos comportamientos culposos han sido considerados relevantes (es decir, ilícitos) en tanto y en cuanto atraídos por el dolo. Y se ha apreciado que el monto del resarcimiento en caso de dolo es normalmente más alto (en comparación con los daños por ilícitos culposos), y que la función sancionatoria es preeminente en la represión del ilícito doloso. Posteriormente, la doctrina ha realizado –junto con la cláusula normativa general cifrada en el artículo 2043 del Código Civil– un reconocimiento de las hipótesis en las cuales el comportamiento doloso es relevante. Son supuestos que el Código Civil regula fuera del título dedicado a los “hechos ilícitos”, a pesar de que ellos no dejan de configurar hipótesis de ilícito; pero se trata de hipótesis típicas de ilícito, que tienen como peculiaridad, justamente, al dolo. Sin ambición de realizar un análisis completo, son de considerar, en relación con este último punto, el régimen de los actos perjudiciales realizados por un propietario (en el cual es fundamental el animus nocendi), el dolo contractual (con exclusión del dolus bonus), la reticencia, la inducción a error, la mala fe del tercero en la determinación del objeto del contrato (artículo 1349 del Código Civil), la violencia y la intimidación, el conocimiento del estado de peligro o el aprovechamiento de la situación de necesidad para la celebración de un contrato, la mala fe del que celebra negocios con un incapaz natural, la mala fe del propietario que utiliza materiales ajenos (artículo 935 del Código Civil), el abuso de los medios procesales (artículo 96 del Código Procesal Civil), etc. Los demás casos se refieren a figuras de responsabilidad civil como la seducción, la inducción al incumplimiento, el boicot, la negativa a contratar, las informaciones engañosas, etc., a cuyo análisis específico nos remitimos. 3.
Aspectos y problemas.
En la mayor parte de los estudios sobre la responsabilidad civil, la posición reservada al dolo es marginal. Los análisis se concentran, principalmente, en su definición, en el problema de su prueba, en las hipótesis destacadas por la jurisprudencia, en las consecuencias del dolo2. También se ha examinado el papel del dolo en el ámbito del análisis económico del derecho3; y no han faltado investigaciones extensas en las cuales se ha propuesto una reconstrucción teórica y a fondo de la historia de la noción, de su relevancia dogmática, de su empleo
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Véanse, por ejemplo: FRANZONI, Fatti illeciti, cit., pp. 161-172; ALPA, BESSONE y ZENOZENCOVICH, Dei fatti illeciti, cit., pp. 98-101; VISINTINI, Trattato breve della responsabilità civile, cit., pp. 309-342. MONATERI, La responsabilità civile, cit., pp. 128-143.
práctico4. Acaso por su menor frecuencia en la casuística, o porque es menos fascinante que la culpa, intelectualmente, o quizás porque es menos problemático que la culpa, se reserva escasa atención al dolo, si se le compara con los demás criterios de imputación, y ello ocurre incluso en la bibliografía extranjera sobre el tema5. Sin embargo, la comparación, precisamente, permite resaltar aspectos de gran interés6. Ya hemos señalado en el Código Civil italiano de 1865, a pesar de no estar nominado expresamente, el dolo se presentaba como un requisito distintivo del ilícito, respecto de la culpa, y configuraba un delito, a pesar de que la doctrina estaba dividida en lo concerniente a la definición del cuasidelito. Al desaparecer la diferencia entre delitos y cuasidelitos, con la dación del Código Civil vigente, la inserción de la expresión “hecho doloso o culposo”, en la regla general que da inicio a la regulación de la materia, parece satisfacer una exigencia sistemática, en lugar de reflejar exigencias prácticas atendibles. La conjunción “o”, más que ser empleada en sentido disyuntivo, parece aludir a la entera categoría de los actos ilícitos realizados intencionalmente o sin intención. Ello ha conducido a los intérpretes, en el seno de la doctrina y de la jurisprudencia, a considerar al dolo como un complemento de la culpa, como una hipótesis marginal plenamente asimilada a la culpa en la regulación. Es mérito de la doctrina reciente el desmentido de tal premisa, y la demostración de la existencia de hipótesis en las cuales el dolo tiene una relevancia autónoma propia. En otras palabras, si en la gran mayoría de casos es indiferente, para efectos del juicio de responsabilidad, que el daño sea provocado intencionalmente o no, existen otras circunstancias en las cuales sí cuenta la diferencia7. Lejos de estar limitado a hipótesis típicas, ya sea por la formulación general del artículo 2043 del Código Civil, o bien por la aplicación de esta disposición, al dolo también se le reconoce el papel de componente de una cláusula normativa general de represión o de sanción, que es paralelo y autónomo respecto de la culpa.
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En particular: CENDON, Il dolo nella responsabilità extracontrattuale, Turín, 1976, y ahora ID., voz “Dolo”, en Digesto delle discipline privatistiche, vol. VII, Turín, 1991, pp. 29 y ss. En la bibliografía jurídica francesa, el dolo en la responsabilidad extracontractual no se denomina dol, sino faute dolosive, o bien faute intentionnelle, y es considerado, como resulta de semejante terminología, una subespecie de la “culpa”, y es más, un “grado” de la culpa. Véanse, al respecto: VINEY, La responsabilité: conditions, en Traité de droit civil bajo la dirección de Ghestin, París, 1982, pp. 737 y ss.; STARCK, ROLAND y BOYER, Obligations, cit., pp. 172 y ss.; MAZEAUD y CHABAS, Traité, cit., pp. 454 y ss. En la bibliografía del common law, no existe ni siquiera una categoría general de dolo, pues la figura se encuentra dividida en otros tantos torts, como assault, battery, malice, deception, intentional interference, etc. Véase: MARKESINIS y DEAKIN, Tort Law, cit., pp. 387 y ss. En cambio, la experiencia alemana es la más cercana a la italiana. Véase, por todos: VON BAR, The Common European Law of Torts, cit., §§ 272, 283. Muy cuidadoso, en este aspecto, es el citado estudio de CENDON, Il dolo nella responsabilità extracontrattuale, cit., pp. 173 y ss. Para la bibliografía en materia, ID., voz “Dolo”, cit., pp. 29-32. CENDON, voz “Dolo”, cit., p. 36.
Considerando las reglas operacionales, así como las hipótesis en las cuales la intención de perjudicar tiene un papel propio, la doctrina reciente critica la tesis tradicional que configura el dolo de manera unitaria, en el ámbito del derecho civil, y, más aun, del ordenamiento en general, sin que quede al margen la regulación penal. Es cierto que el comportamiento doloso se detecta cuando el agente no sólo está decidido a dañar a otro, intencionalmente, sino cuando manifiesta, además, indiferencia respecto de las consecuencias dañosas de su acto o comportamiento. Pero también es verdad que es necesaria la conciencia de la antijuridicidad, la ausencia de eximentes y la imputabilidad. Justamente porque existen hipótesis en las cuales el legislador sanciona un acto o comportamiento si deduce que en ellos hay “intención”, se presenta como más correcta la tesis de que el dolo no es una figura unitaria. A la cláusula normativa general del artículo 2043 del Código Civil se suman figuras “típicas” (por ejemplo, la regla sobre los actos perjudiciales realizados por el propietario, a los que se refiere el artículo 833 del Código Civil), que están en condición de privar de fundamento a la concepción unitaria y monolítica heredada de la tradición. Esta conclusión se justifica con distintos argumentos. Existen, ante todo, casos en los cuales el daño no surge si no se demuestra la intencionalidad de la conducta. En tal situación, por lo tanto, ni siquiera se puede configurar un ilícito. Existen también casos en los que el dolo no cumple la función de criterio para la identificación del responsable, sino que su presencia deviene un factor de responsabilidad en sí mismo, tal como ocurre, por ejemplo, en las lesiones contra el honor y la reputación. Existen casos en los que el dolo cumple un papel discriminante respecto de los daños, para evitar que el área del daño resarcible se extienda de manera excesiva, tal como sucede, por ejemplo, en la circulación de informaciones inexactas. Y existen, en fin, casos en los que la particularidad de la hipótesis requiere que se conceda importancia a la presencia de la intencionalidad, aun cuando, normalmente, la presencia de la culpa puede bastar para que se configure el ilícito y, con mayor razón entonces, la existencia del dolo8. El dolo cumple, igualmente, un papel distinto del de la culpa en la identificación de las funciones de la responsabilidad civil. Mientras que en el ámbito de los estudios sobre la culpa –como ya se ha observado, y se confirmará dentro de poco–, la evaluación comparativa de los intereses en juego sugiere, a veces, el sacrificio de la víctima, a fin de no gravar excesivamente con costos al agente, en el caso del dolo no vienen al caso razones de naturaleza económica o moral que sean válidas para salvaguardar al agente respecto de la posición de la víctima. Históricamente, se ha efectuado un recorrido unidireccional, en el sentido de que el área del dolo se ha extendido paulatinamente, a tal punto que llega a abarcar o abstraer hipótesis culposas; la multiplicación de las figuras de ilícito, mediante la atracción al área de la responsabilidad civil de lo que antes se
8
Ibid., p. 40.
consideraba irrelevante, se ha debido, a menudo, a la connotación dolosa de un comportamiento9. La función sancionatoria es destacada, además, en los actos ilícitos dolosos, tal como resulta –textualmente– del artículo 1229 del Código Civil, a propósito de las cláusulas exonerativas de responsabilidad; del artículo 1919, en relación con el seguro de responsabilidad civil; del artículo 2059, respecto del resarcimiento del daño moral (según la interpretación común), y así por el estilo. Todas estas sanciones tienden a desincentivar al autor de la realización de comportamientos, aun cuando la gravedad de las consecuencias sobre el patrimonio del dañador podrían parecer antieconómicas. Incluso en los casos en que son admisibles las penas privadas, la presencia del dolo constituye una agravante de la posición del sujeto intencionalmente decidido a dañar a la contraparte10. El régimen legal del dolo también se distingue del asignado a la culpa en lo relativo a la carga de la prueba. En otras palabras, la culpa puede ser presunta; el dolo debe ser demostrado o deducido, y es presuntoNT sólo en casos especiales11. Las distintas nociones de dolo (intención, indiferencia frente a las consecuencias) que han sido resaltadas, implican objetos de prueba igualmente diversos: la intención, al desenvolverse en un ámbito psicológico, puede ser demostrada por el autor, ya sea mediante el juramento y la confesión, o bien mediante la presencia de hechos o circunstancias que normalmente impliquen la existencia de una voluntad de perjudicar; la indiferencia a las consecuencias se puede probar, a su vez, si se hace constar que el agente no podía ignorar el daño que iba a derivarse de su comportamiento, teniendo en cuenta lo que ocurre normalmente, y también el comportamiento que habría realizado un sujeto ordinariamente diligente. 4.
El dolo en las tendencias de la jurisprudencia.
La jurisprudencia en materia de dolo no es copiosa. Se pueden identificar algunas hipótesis usuales en las que se ha discutido la aplicación del artículo 2043 del Código Civil, incluso en conexión con otras disposiciones del Código, en las cuales el dolo tiene un papel autónomo respecto de la culpa. He aquí algunos ejemplos:
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11
CENDON, Il dolo nella responsabilità extracontrattuale, cit., pp. 329 y ss. CENDON, voz “Dolo”, cit., p. 44. No se justifican, por lo tanto, las críticas que normalmente se formulan, entre nosotros, contra la “presunción de dolo” contenida en la segunda parte del artículo 1969 del Código Civil: “Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor”. En relación con este punto, remito a mi volumen Responsabilidad civil – Líneas fundamentales y nuevas perspectivas, Trujillo, 2004, pp. 52 y ss.; y a FERNÁNDEZ CRUZ, Comentario sub art. 1969, en Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas, t. X, Lima, 2005, en especial, p. 55. Por ejemplo, en el caso de la competencia desleal por publicidad engañosa. Véase: FRANZONI, op. cit., p. 171.
a)
Actos perjudiciales del propietario.
En los estudios doctrinales12 y en las compilaciones de jurisprudencia13 los actos perjudiciales del propietario a los que se refiere el artículo 833 del Código CivilNT1 son definidos como actos ilícitos dolosos. En efecto, todo acto realizado por el propietario –y por el poseedor, según algunos, y hasta por el titular de toda situación subjetiva patrimonial, según otros– en contra de terceros, con el fin de generarles, intencionalmente, un perjuicio, un nocimiento (acto nocivo) o, simplemente, una molestia, puede ser asimilado a los actos dolosos que integran el área del artículo 2043 del Código Civil. Sin embargo, las dos hipótesis normativas no son coincidentes, a pesar de que, en ciertos aspectos, la disposición del artículo 833 puede considerarse como una figura particular, una especificación de la cláusula normativa general de responsabilidad civil. El artículo 833 se refiere, en efecto, a los actos realizados por el propietario; en cambio, la cláusula normativa general comprende actos realizados por todos; el artículo 833 requiere una calificación connotativa del animus, mientras que la cláusula normativa general se refiere, genéricamente, a los actos dolosos o culposos (aunque no falten intérpretes que consideran aplicable el artículo 833 a las hipótesis culposas, y que, para ello, realizan una coordinación exegética con el artículo 42 de la Constitución)14. Al margen de sus orígenes, y del particular papel que el artículo 833 del Código Civil cumple en el ámbito de la teoría del derecho –que no ha sido codificado, en términos generales, en el ordenamiento italiano, pero que tiene expresión en disposiciones específicas15–, la norma se justifica sistemáticamente sólo en relación con la eximente del “ejercicio del derecho”, la cual impide a aquel que sufre un daño demandar el resarcimiento de éste si ha sido ocasionado secundum iusNT2. Ahora bien, justamente porque el derecho de propiedad es, por tradición, el derecho más fuerte, su ejercicio resultaría incuestionable, cualquiera que fuera el daño que con él se ocasionara a terceros. Así sería, claro está, si la regla ahora examinada no estuviera codificada. Sin embargo, el análisis de la
12
13 NT1
14 15
NT2
Véanse, por ejemplo: VISINTINI, op. ult. cit., pp. 335 y ss.; MONATERI, op. ult. cit., pp. 133 y ss. CENDON y GAUDINO, en ALPA y BESSONE, La responsabilità civile, cit., pp. 92 y ss. Código Civil italiano: “833. Atti d’emulazione.- Il propietario non può fare atti i quali non abbiano altro scopo che quello di nuocere o recare molestia ad altri”. Ya he señalado que la expresión “atto d’emulazione” (o “atto emulativo”) no tiene equivalente en castellano, por lo que me referiré, siempre, a los “actos perjudiciales del propietario”. Según esta norma, “el propietario no puede realizar actos cuyo fin sólo sea perjudicar o causar molestia a otro”. COSTANTINO, Contributo alla teoria della proprietà, Nápoles, 1967, p. 165. Véase, por todos: RESCIGNO, “L’abuso del diritto”, en Riv. dir. civ., 1965, I, pp. 205 y ss., ahora en ID., L’abuso del diritto, Bolonia, 1998. Esta figura está prevista en el artículo 1971, núm. 1, del Código Civil peruano, como supuesto de “no responsabilidad”. Según esta norma, en efecto, “no hay responsabilidad […] en el ejercicio regular de un derecho”.
jurisprudencia demuestra que, a pesar de los intentos por parte de la doctrina, la disposición tiene una escasa aplicación y una interpretación reductiva. Se confirma, en efecto, que el animus nocendi debe ser el fin exclusivo del acto, y que éste no debe ocasionar ninguna ventaja al propietario, ni siquiera de naturaleza estética o espiritual16. La actitud se justifica “por el repudio, por parte del codificador de 1942, del criterio del uso anormal de la cosa”, que dejaría un espacio bien marginal, entonces, al empleo de la disposición17. No se puede recurrir a la norma bajo examen, por lo tanto, en los casos de omisiones18, ni cuando un vecino padece un daño por violación de las distancias en las construcciones19, o por el abuso del bien común, por parte de uno de los copropietarios20, o por la inobservancia de un deber contractual21. En cambio, sí constituye acto perjudicial del propietario la obstaculización de la vista al vecino, realizada mediante la colocación de plantas de gran dimensión en una terraza22. (ii)
Dolo contractual, violencia, error, apariencia.
La jurisprudencia en materia es abundante, pero atañe, predominantemente, a los aspectos típicos de las acciones contractuales. Queda un área residual para el resarcimiento del daño no recuperable mediante el recurso a las acciones típicas23. Sobre otros aspectos de la interferencia en las relaciones contractuales remitimos a cuanto señalaremos más adelante23bis. (iii) Comportamiento procesal. El artículo 96, 1er. párrafo, del Código Procesal Civil, sobre la litis temeraria, es considerado como una norma especial respecto del artículo 2043 del Código Civil24. Es invocado, bastante a menudo, en los procedimientos judiciales y arbitrales, pero se aplica sólo en raros casos. Cuando esto sucede, da lugar a una responsabilidad procesal agravada, la cual es establecida cuando existe la prueba 16 17
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Véase: MONATERI, op. ult. cit., p. 135. GAMBARO, Il diritto di proprietà, Milán, 1995, p. 494, y ya precedentemente: COSTANTINO, “Il diritto di proprietà”, en Trattato di diritto privato, dirigido por Rescigno, cit., vol. VII, Turín, 1982, pp. 224 y ss. Corte di Cassazione, sentencia n. 10250 del 20 de octubre de 1997, en Foro it., 1998, I, c. 69, con comentarios de MOLITERNI y PALMIERI. Corte di Cassazione, sentencia n. 12258 del 3 de diciembre de 1997. Corte di Cassazione, sentencia n. 13102 del 30 de diciembre de 1997. Corte di Cassazione, sentencia n. 1267, del 19 de febrero de 1996, en Foro it., 1996, I, c. 2464. Tribunale de Nápoles, sentencia del 20 de febrero de 1997, en Danno e resp., 1997, p. 615, con nota de BRUNETTI. Al respecto, véase: CENDON y GAUDINO, op. cit., pp. 96-109. Véase infra, Capítulo V. Corte di Cassazione, sentencia n. 3534 del 23 de abril de 1997.
incontrovertible de que la parte no podía desconocer el hecho de que no tenía nada que pretender, o si ya había obtenido una compensación25, o si la pretensión se funda en un hecho inexistente26, o si la demanda de procedimiento cautelar es totalmente infundada27, o si la demanda está absolutamente desprovista de pruebas28, o si las pruebas aportadas son falsas29, o si la denuncia penal carece de fundamento30, o si el derecho alegado no existe y se ha inscrito una hipoteca sobre los bienes del deudor31, etc. (iv) Seducción con promesa de matrimonio. También este tema será tratado más adelante31bis. 5.
La culpa.
Sobre la noción de culpa existe una bibliografía muy amplia32. La culpa es definida en su acepción subjetiva como impericia, negligencia, desatención, etc.; y en su acepción objetiva, como violación de leyes o reglamentos. La calificación de la culpa va frecuentemente de la mano con su adjetivación. Así, este estado subjetivo, o el comportamiento objetivo, se ubica en el ámbito de las distinciones conceptuales que se han estratificado en la tradición. a)
Culpa genérica y culpa específica.
Configura una hipótesis de culpa, en virtud del artículo 2043 del Código Civil, y desde la perspectiva de la impericia o negligencia, la inobservancia de reglas técnicas idóneas para evitar o disminuir el daño, las cuales, aun cuando no
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Vease: Pretore de Roma, resolución del 13 de septiembre de 1995, en Temi romana, 1996, p. 138, con nota de CONTICELLO. Giudice di Pace de Turín, sentencia del 25 de marzo de 1997, en Giudice di pace, 1997, p. 288. Tribunale de Roma, sentencia del 9 de febrero de 1995, en Rivista di diritto processuale, 1996, p. 885, con comentario de GASPERINI. Pretore de Monza, resolución del 17 de julio de 1996, en Orient. giur. lav., 1996, I, p. 758. Tribunale de Génova, sentencia del 15 de julio de 1994, en Giur. ann. dir. ind., 1995, p. 517. Tribunale de Bolonia, sentencia del 12 de mayo de 1994, en Giur. merito, 1995, p. 29, con comentario de SCARDILLO. Corte di Cassazione, sentencia n. 9307, del 9 de noviembre de 1994. Véase infra, Capítulo V. Véanse, de los autores recientes: FRANZONI, op. cit., pp. 126 y ss.; VISINTINI, op. ult. cit., capítulos IV y V; y MONATERI, op. ult. cit., pp. 73 y ss.
traducidas en leyes o reglamentos, hayan entrado en el uso corriente y sean de aplicación habitual33. En el plano procesal, la culpa genérica se determina según los criterios de previsibilidad. Ambos criterios deben concurrir, y no es suficiente la presencia de uno en defecto del otro. En el juicio se toman en cuenta las condiciones en las cuales se podía prever o prevenir el evento, así como el esfuerzo –del hombre promedio– para poder alcanzar el resultado de la evitación del daño. Culpa específica, por el contrario, es la violación de normas, reglamentos, ordenamientos o regímenes prescritos por la autoridad. Determinar esta culpa es más simple, pues basta determinar la violación de lo establecido. Se aprecia un abandono de la concepción de la culpa que estaba teñida de contenidos morales, en todos los sistemas donde se ha acreditado una noción de culpa objetiva, con las atenuaciones de las circunstancias del caso, efectuadas por un juez con amplios poderes discrecionales de evaluación. La culpa objetiva es apreciada en cuanto tal, sin tener en cuenta la voluntad interna ni las intenciones o condiciones psicológicas del dañador. El criterio que se usa es el comportamiento del hombre promedio. Empero ¿corresponden estas premisas de carácter general a la realidad de las cosas, es decir, a la práctica del derecho? A falta de análisis precisos de los modelos de juicio seguidos por los jueces, parece conveniente formular ciertas dudas. Ello es lo que sugiere la doctrina que propende –atendiendo a la apreciación de las circunstancias, justamente– a una evaluación de la culpa en concreto, así como la doctrina que distingue acepciones, tipos, evaluaciones de la culpa según las hipótesis particulares, o las relaciones en cuyo marco opera el dañador. Hoy la doctrina habla de diligencia “calificada”34, o de regímenes diferenciados de la culpa35. Ello es lo que ocurre en la culpa del profesional o del que realiza actividades comerciales o industriales potencialmente dañosas. Como es obvio, no se realiza una evaluación de la culpa del agente en el caso de ejercicio de actividades o de titularidades de relaciones para las cuales el Código Civil o las leyes especiales prevean una responsabilidad presunta o una responsabilidad objetiva propiamente dicha. La evaluación de la culpa se realizará –si es el caso– considerando el comportamiento de la víctima, cuando ésta hubiere participado activamente en la producción del evento o hubiere omitido asumir los cuidados necesarios o evitado cooperar para reducir la amplitud del daño36.
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Tribunale de Nápoles, sentencia del 9 de octubre de 1986, en Resp. civ. prev., 1988, p. 407, con comentario de TASSONI. FORCHIELLI, voz “Colpa (diritto civile)”, en Enc. giur., Roma, 1988, p. 5 (de la separata). C. MAIORCA, voz “Colpa civile (teoria generale)”, en Enc. dir., vol. VIII, Milán, 1960, pp. 580 y ss. En contra: FORCHIELLI, La responsabilità civile, Bolonia, 1986, p. 5.
b)
Culpa civil y culpa penal.
La concepción penal de la culpa, que es eminentemente subjetiva, ha sido confirmada por la sentencia de la Corte Costituzionale n. 364 de 1988, en la que se ha declarado la ilegitimidad parcial del artículo 5 del Código Penal, en la parte donde no excluye la ignorancia inevitable del ámbito de la inexcusabilidad de la ignorancia de la ley penal. La Corte ha optado por sugerir al legislador una formulación distinta del citado artículo, en los siguientes términos: “la ignorancia de la ley penal no es excusa, a menos que se trate de una ignorancia inevitable”. Es conveniente precisar, ahora, el alcance interpretativo de esta sentencia, porque ella podría dar la impresión de ser demasiado amplia y, por lo tanto, peligrosa. La Corte ha identificado algunas hipótesis en las cuales la ignorancia es inevitable, a saber: cuando el Estado no cumple su tarea de reformar de modo adecuado al destinatario del precepto; cuando se efectúan afirmaciones erróneas de personas institucionalmente delegadas para emitir juicio sobre el hecho, y que, por lo tanto, inducen al individuo a considerar que no estaba cometiendo una infracción; y, por último, cuando se hace lo requerido para estar adecuadamente informado. La ignorancia es inevitable cuando existe una “carencia de socialización” del agente, o bien una objetiva imprevisibilidad de la ilicitud del hecho. Se ha destacado que la sentencia referida adhiere a la doctrina moderna37, la cual considera la culpabilidad como un concepto autónomo respecto de la relación entre sujeto y hecho material típico, pues concierne a la relación entre sujeto y norma. Dicho principio cumple una función de garantía, porque asegura al individuo la certeza de una libre decisión de acción: “para garantizarle –dice la Corte– que será llamado a responder únicamente de las acciones que él puede controlar, y jamás de comportamientos que sólo de manera fortuita producen consecuencias penalmente prohibidas”. Así pues, se descarta de plano la responsabilidad objetiva, salvo para los casos excepcionales. Ahora la doctrina moderna acoge, preeminentemente, la teoría “mixta” de la culpa, que tiene un doble valor: objetivo, porque expresa la conducta que viola la regla cautelar objetiva; y subjetivo, porque forma parte de la culpa la capacidad subjetiva del agente para observar dicha regla38. c)
La culpa profesional.
Al interior del sistema de la culpa, la doctrina y la jurisprudencia han aislado el sector de la culpa “profesional”, es decir, de la culpa que es propia de aquellos que ejercen una profesión.
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BRICOLA, voz “Teoria generale del reato”, cit., pp. 53 y ss.; FIANDACA, en Foro it., 1988, I, c. 1385. MANTOVANI, voz “Colpa”, en Digesto delle discipline penalistiche, Turín, p. 303.
La historia de la culpa profesional es una historia de privilegios e inmunidades; privilegios de la categoría de los profesionales, decididos a obtener un régimen diferenciado para sus propias actividades, e inmunidades derivadas del tipo de actividad, pero, sobre todo, de la pertenencia de la mayoría de ellos (por no decir de su totalidad) a la clase burguesa dominante (y codificadora, además). El Código Civil italiano de 1865 no contenía una regla específica para tales propósitos. El trabajo dependiente estaba ubicado en el ámbito de la “locación de obra”, con lo cual esta actividad se degradaba a la condición de una simple prestación de energías para la ejecución de operaciones respectivas y mecánicas. En cambio, la relación entre el profesional y su cliente estaba ubicada en el ámbito del mandato, “con la idea –ni siquiera tan velada, como se ha dicho– de conservar para las profesiones intelectuales su típico origen liberal, y de garantizar su plena independencia y amplia discrecionalidad”39. En la Relazione del Guardasigilli se confirma esta premisa, al observarse, en el comentario del artículo 2236 del Código Civil: “en la regulación del aspecto contractual se ha dado solución a los dos problemas que se debaten en la responsabilidad del profesional y en la relación entre profesión y empresa, mediante la adopción de los resultados de la elaboración jurisprudencial y doctrinal”. En cuanto al primer problema (artículos 172-2236) nos encontramos frente a dos exigencias opuestas, a saber: la de no perjudicar la iniciativa del profesional, mediante el temor de injustas represalias por parte del cliente en caso de fracaso, y, en sentido contrario, la de no ser indulgentes frente a decisiones no ponderadas o a inercias reprobables del profesional. El Código ha considerado que el punto de equilibrio está en aplicar las reglas normales de responsabilidad, al contemplar, sólo en presencia de problemas técnicos de particular dificultad, la exención de responsabilidad del profesional por culpa leve”40. Es así como nace una norma que constituye un unicum en los códigos europeos continentales: si la prestación implica la solución de problemas técnicos de particular dificultad, el prestador de obra no responde de los daños, sino en caso de dolo o culpa grave NT. Se ha dicho que esta norma “es un claro ejemplo de las imperfecciones que se pueden generar, principalmente, cuando concurren opiniones que se van consolidando, a fuerza de equívocos y defensas de carácter gremial”41.
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COMPORTI, en La giurisprudenza per massime e il valore del precedente, Padua, 1988, pp. 435 y ss. Sobre la noción de culpa y sobre la culpa profesional, véase VISINTINI, I fatti illeciti, vol. II, Padua, 1990, especialmente, pp. 93 y ss. Relazione al Re, núm. 110. Esta norma del Código Civil italiano ha sido mal transcrita, y con desconocimiento de toda la problemática que envuelve su interpretación y aplicación en su ordenamiento de origen, en el Código Civil peruano: “Art. 1762.- Si la prestación de servicios implica la solución de asuntos profesionales o de problemas técnicos de especial dificultad, el prestador de servicios no responde por los daños y perjuicios, sino en caso de dolo o culpa inexcusable”. BRECCIA, “La colpa professionale”, en ALPA y BESSONE, I contratti in generale, 2ª. ed., Turín, 1999, p. 320.
Desde su aparición, la norma fue alejada de su significado original: en un inicio, se quería descartar o limitar la responsabilidad del profesional si era ncesario resolver problemas “de especial dificultad”. Pero la norma fue entendida como si su fin fuera responsabilizar al profesional sólo por errores, negligencias o descuidos graves, de modo se le eximiera por culpa leve o por culpa media en todos los casos. La jurisprudencia ordinaria ha incurrido en esta errada interpretación: hasta hace algunos años, los modelos de sentencias repetían semejante premisa. Sólo en tiempos recientes se ha dado crédito a las críticas de la doctrina, y así ha comenzado a erosionar el área de los privilegios e inmunidades. En la nueva línea de interpretación, el profesional responde –como todos los demás sujetos que desarrollan una actividad que no es simple y requiere cierta competencia– por la culpa ordinaria, calificada según el patrón de la diligencia profesional (artículo 1176, 2º. párrafo, del Código Civil). Sólo en los supuestos de particular dificultad, a ser precisados en cada ocasión, mediante la apreciación de las circunstancias específicas, se podrá eximir al profesional de su responsabilidad por culpa leve. Se discute si la eximente comprende también la culpa leve. Al respecto, un ilustre autor ha propuesto distinguir entre las obligaciones, objeto de la relación con el cliente, que comprometen a emplear la pura diligencia (llamadas “obligaciones de medios”) y las obligaciones que comprometen, en cambio, a la realización de un resultado positivo (llamadas “obligaciones de resultado”). Esta distinción, que todavía perdura en Francia, si bien sometida a tenaces críticas, no es admisible entre nosotros, y no puede aplicarse, por lo tanto, en el plano de la culpa profesional42. En sentido contrario parece expresarse la Corte di Cassazione43, que ha acreditado la tesis según la cual se puede atribuir al profesional una obligación de medios, mas no una de resultado. Pero el alcance de la sentencia donde se expresa ello tiene que entenderse dentro de sus confines precisos: a pesar de admitir la distinción de las dos categorías de obligaciones, los jueces no reconocen una inmunidad para el profesional; lo que ellos observan es que el incumplimiento de éste, si bien no puede deducirse solamente de la falta de obtención del resultado útil que buscaba el cliente, debe evaluarse, sin embargo, atendiendo a la violación de los deberes inherentes al desenvolvimiento de la actividad profesional, y, en particular, del deber de diligencia, a ser entendido, en aplicación del principio fijado en el artículo 1176, 2º. párrafo del Código CivilNT, “según la naturaleza de la actividad ejercida”, es decir, como prestación de aquella diligencia promedio que alguien con preparación profesional y con atención media debe tener en el desarrollo de la obra a favor de su cliente. 42 43 NT
Sobre este punto, véase también COMPORTI, op. ult. cit., p. 352. Mediante la sentencia n. 3463 del 18 de mayo de 1988, en Corr. giur., 1988, pp. 989 y ss. Código Civil italiano: “1176. Diligencia en el cumplimiento.- En el cumplimiento de la obligación el deudor debe emplear la diligencia del buen padre de familia. En el cumplimiento de las obligaciones inherentes al ejercicio de una actividad profesional, la diligencia debe evaluarse atendiendo a la naturaleza de la actividad ejercida”.
En los fundamentos del fallo en mención se precisa también que sólo la solución de problemas técnicos de particular dificultad comporta, en virtud del artículo 2236 del Código Civil, una atenuación de la responsabilidad normal, de modo que el profesional sea considerado responsable únicamente por dolo o por culpa grave. La cuestión trataba sobre la responsabilidad de un abogado que no había procedido a presentar pruebas testimoniales favorables a su cliente, pues sostenía que ellas eran inadmisibles respecto de la fase de los tratos previos al contrato si éste tenía como objeto una transferencia de empresa. Sin perjuicio de lo señalado, hoy son básicamente dos los aspectos relevantes de la culpa profesional: a) la apreciación de la organización de medios y personas de los que se vale el profesional para desarrollar su actividad; b) la subdivisión de la culpa profesional según los estatutos que regulan a las distintas categorías de profesionales. Estos dos aspectos implican, al mismo tiempo, cuestiones de orden práctico y cuestiones de carácter dogmático. Ello ocurre porque será necesario, según cada caso, determinar si el profesional, en la relación con su cliente, se ha valido de su propio trabajo, del trabajo de dependientes o del trabajo de otros colegas, si la labor ha sido efectuada en equipe; así mismo, es menester precisar cuáles son las reglas previstas por los diversos colegios profesionales, las directrices que emanan de los códigos deontológicos (si éstos existen) y su relevancia en el ámbito del juicio en torno de la culpa. En el primer caso, se podría incluso plantear la hipótesis de un traslado desde el área de la culpa hacia el área de la responsabilidad de empresa, todas las veces que la prestación sea el resultado de una organización de medios y de dependientes, los cuales, a menudo, son los que realizan la relación con el cliente. En el segundo caso, se está en presencia, no tanto de una noción unitaria de culpa profesional, sino de un número de nociones que es equivalente al de las diversas profesiones. Conviene advertir, por otro lado, que la evaluación de la culpa presenta objetos muy diversos cuando se debe examinar el comportamiento del periodista (cuyo examen guarda relación con la responsabilidad por la circulación de informaciones y el uso de medios de comunicación) o el comportamiento del médico, por ejemplo. Pero se ha identificado, igualmente, un “régimen” de la responsabilidad del notario, del abogado, del síndico de quiebras44 y de otros
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CASELLI, en La responsabilità civile, al cuidado de Cendon, Milán, 1988, pp. 219 y ss.; LO CASCIO, “La responsabilità del curatore del fallimento”, en Giur. comm., 1983, I, p. 834. Ambos autores discuten sobre el alcance del artículo 38 de la Legge fallimentare [Ley de quiebras]. El primero considera que la naturaleza de esta responsabilidad es extracontratual; el segundo juzga que es contractual. Sobre los regímenes de responsabilidad de otras categorías de profesionales, véanse las contribuciones de VIGOTTI (responsabilidad de los profesionales), CLARIZIA y RICCI (abogado), PEDEMONTE (juez), LEPORI (notario), FIGONE (farmaceuta), TENELLA SILLANI (periodista), todas en ALPA y BESSONE, La responsabilità civile, cit., vol. IV.
profesionales señalados según cada caso (además de arquitectos, ingenieros, geómetras, contadores, etc.). Incluso un historiador puede incurrir en responsabilidad si omite, en el desarrollo de sus investigaciones y al rendir cuenta de éstas, informaciones y datos importantes45. Un régimen particular es el reservado, como veremos más adelante, a los magistrados y a los funcionarios públicos. Con todo, si se excluyen estas dos últimas hipótesis, se debe seguir con atención la distinción entre los profesionales que desarrollan un trabajo autónomo sobre la base de un contrato de obra tout court, y los profesionales que prestan un trabajo autónomo sobre la base de un contrato de obra intelectual46. Pero existen excepciones a esta regla. En ellas, precisamente, se pretende extender la inmunidad incluso a aquellos que, a pesar de no pertenecer a un colegio profesional, ejercen una actividad normada por un reglamento gremial y sujeta a principios deontológicos. En este último sentido se expresaron las Sezioni Unite de la Corte di Cassazione, en la sentencia n. 1282 del 6 de mayo de 197147, donde se precisó que el artículo 2236 del Código Civil puede, y debe, tener aplicación más allá del campo contractual, es decir, en el campo extracontractual, porque prevé un límite de responsabilidad para la prestación de la actividad de los profesionales en general, ya sea si ésta se efectúa en el ámbito de un contrato, y constituye, entonces, cumplimiento de una obligación contractual, o bien si es apreciada fuera de una relación contractual propiamente dicha y, por ello, como posible fuente de responsabilidad extracontractual. Por lo demás, la ratio misma de la norma limitadora de la responsabilidad, que en la Relazione del Código se identifica en la exigencia de “no perjudicar la iniciativa del profesional mediante el temor a injustificadas represalias por parte del cliente en caso de fracaso”, está presente en relación con la responsabilidad contractual y con la responsabilidad extracontractual, con mayor razón porque en el campo de las prestaciones profesionales y, en particular, en las de los médicos y cirujanos, la actividad que constituye su fuente primaria es siempre única e inescindible, sea que exista o no exista, que esté o no en discusión, un vínculo contractual entre profesional y cliente.
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Cfr. LIBERATI SCISO, “Ancora sulla responsabilità dello storico”, en Foro it., 1989, IV, cc. 197 y ss., como comentario a la sentencia del Tribunal de grand instance de París del 14 de mayo de 1984; e ID., en Foro it., 1986, IV, c. 87. La atención de la jurisprudencia francesa frente a este tipo de omisión ya ha sido destacada por nosotros en las páginas anteriores. Distinción actualmente en crisis, luego de la aplicación del artículo 60 del Tratado CEE, que considera toda prestación de manera unitaria, bajo la categoría de los servicios. En Giust. civ., 1971, I, p. 1417.
No está de más añadir que la regla limitadora de responsabilidad por errores profesionales sólo a los casos de dolo o culpa grave ha tenido aplicación incluso en el campo penal48. El paso entre la responsabilidad contractual y la extracontractual es breve, y así lo ha sido para la jurisprudencia que ha persistido en el equívoco de aplicar la inmunidad incluso ante ilícitos cometidos por los profesionales. La concepción unitaria de la culpa y el empleo de idénticos criterios de valoración (aun cuando los dos regímenes, civil y penal, tengan fines bastantes diversos) han hecho, entonces, que en los pocos casos en los cuales se ha distinguido entre el área contractual y el área extracontractual, no se haya tenido el cuidado de someter a revisión este régimen benevolente, atendiendo a la posición de la víctima. En este sector se ha producido, de todas maneras, un cambio, junto con la evolución de la culpa profesional de naturaleza contractual. El examen de estas hipótesis debe efectuarse al estudiar los regímenes especiales de responsabilidad que contiene el Código Civil. 6.
Aspectos y problemas.
Puesto que la culpa –como se viene afirmando, con insistencia, y como resultará con mayor evidencia del análisis de las omisiones o de las referencias de carácter comparatístico que se efectuarán a continuación– constituye una de las cuestiones clásicas de la responsabilidad civil, no debe causar extrañeza que la doctrina haya sido incapaz de lograr una concepción unívoca de ella, ni que el tema sea objeto de replanteamientos, críticas y profundizaciones. Sin ambiciones de plenitud, pasamos a referirnos, resumidamente, a algunos de los problemas que se discuten en la actualidad. (i)
La culpa subjetiva.
En las páginas anteriores se ha precisado que la culpa se entiende en sentido objetivo, y en dos diversas acepciones: por un lado, como una especie de violación de normas de conducta específica, previstas por leyes y reglamentos; por otro, como una noción privada de toda referencia a la moral y a los estados mentales del fuero interno. Sin embargo, en alguna investigación se ha reabierto el debate sobre sus reglas operacionales, para establecer si en lugar de un estándar unitario, homogéneo y abstracto, el juez, en el juicio de responsabilidad, tiene en cuenta las características del sujeto-agente y calibra su evaluación en función de éstas para afirmar la responsabilidad del sujeto, y si la noción-parámetro está
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Cfr. la sentencia del 6 de marzo de 1967, imputado: Izzo, en Foro it. Rep., 1967, voz “Reato colposo”, núms. 111, 112, y del 26 de enero de 1968, imputado: Chiantese, en la misma revista, 1968, voz cit., núm. 76.
dotada de características relativas y asume, entonces, rasgos de subjetividad49. En otras palabras el estándar promedio, construido sobre la base del diligens pater familias resulta desmentido en los casos de presencia de sujetos-agentes inferiores o superiores al “tipo promedio de miembro de la sociedad”. En lo concerniente a los sujetos inferiores al tipo promedio, la referencia es a los menores de edad capaces de entender y de querer y a los enfermos psíquicos; en lo que atañe a los sujetos superiores al tipo promedio, la referencia es a quien tiene gran experiencia profesional y está dotado de superior cantidad o calidad de informaciones. Para elaborar un patrón objetivo, pero no monolítico, es decir, que tenga en cuentas las diversas circunstancias subjetivas del agente, sin exponer el juicio de responsabilidad al puro arbitrio, se ha perfilado un modelo objetivo detallado, siendo imposible evaluar la culpa de los tipos “menores” o “mayores” sobre la base del estándar promedio del hombre común o, por decirlo así, “normal”. El modelo para aquellos que se encuentran en una posición inferior al parámetro promedio se refiere a los enfermos mentales y a los menores de edad. De ordinario, a estos últimos no se imputa ninguna conducta omisiva, y se considera con indulgencia la concurrencia de culpa de su parte. Sin embargo, a los menores que están cerca de obtener la mayoría de edad se les aplica el parámetro ordinario. Los ancianos y los enfermos físicos requieren, por el contrario, un adecuado control de su situación, para determinar si en las condiciones dadas habrían podido actuar o reaccionar según el comportamiento del hombre promedio normal. El modelo que se sigue para aquellos que están en una posición de superioridad se refiere a los sujetos que poseen informaciones privilegiadas, a los sujetos que son conscientes de sus propias incapacidades, a los sujetos que por circunstancias particulares podían prever o prevenir el daño, y así por el estilo. (ii)
La culpa relacional.
Teniendo en cuenta la elaboración doctrinal que ha madurado de manera progresiva en el ordenamiento estadounidense, se ha teorizado la “relacionalidad” estructural del juicio de responsabilidad. En esta línea de pensamiento, la culpa del agente sería (o debería ser) necesariamente parametrada con la conducta de la víctima. Aquí la propuesta asume una dimensión distinta, respecto del análisis de los modelos subjetivos a los que ya se ha hecho mención. En el supuesto de la relatividad de los modelos, se parte de los matices del juicio, de la relevancia de las circunstancias del caso, de las libertades que se concede al juzgador, de la experiencia de lo vivido, que connota los comportamientos de todos los actores de la “comedia de la responsabilidad civil” –según una feliz expresión de Francesco Galgano–, y se verifica, por lo tanto, la imposibilidad de que un parámetro idéntico funcione para todos y, al mismo tiempo, la superación de tal parámetro, a
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BUSSANI, La colpa soggettiva. Modelli di valutazione della condotta nella responsabilità extracontrattuale, Padua, 1991.
la luz del comportamiento de los tribunales. En cambio, la propuesta ahora examinada cobra tonalidades dogmáticas, porque su prédica consiste en que la evaluación de la culpa del agente no puede dejar de tener en cuenta el comportamiento de la víctima50. Bajo esta fórmula se pueden encubrir intenciones opuestas. Una apunta a proteger los intereses de la víctima, y por ello presta atención a las circunstancias en las cuales se ha producido el daño, a las aptitudes de la víctima para prever y prevenir el daño, etc., y tiende a hacer de todo esto un parámetro para catalogar el comportamiento del agente. La otra busca justificar el comportamiento del agente, habida cuenta del comportamiento de la víctima. La necesidad estructural de la evaluación del comportamiento de la víctima, a pesar de ser acogida por otros autores51, no nos parece conforme con el dato normativo. En otras palabras, una cosa es que en la mayor parte de los juicios de responsabilidad el agente intente desvirtuar su propia culpa mediante un traslado de ésta a la víctima imprudente, negligente, distraída, etc.; otra cosa es que exista una concurrencia de culpa del damnificado, la cual puede incidir en la dinámica causal del daño, o puede tener importancia para efectos de la estimación del monto del daño; y otra cosa, en fin, es que el parámetro de evaluación de la culpa del dañador sea el comportamiento del damnificado. Puesto que el dato normativo se centra en el agente (según el artículo 2043 del Código Civil), la idea de que sea necesario evaluar el comportamiento de la víctima para la determinación de la culpa del agente nos parece una adición que no es admisible según las disposiciones vigentes. Otro tema es si estas tesis tiene naturaleza de propuesta, o si –como ocurre en la hipótesis antes considerada– tiene naturaleza de constatación de los comportamientos que los jueces asumen en la práctica ordinaria de los juicios de responsabilidad. Los intereses de los cuales es titular la víctima son relevantes para el juicio de responsabilidad, no tanto en la determinación de la culpa, sino en la del requisito de la injusticia del daño. De ello trataremos más adelante. 7.
Perfiles para una comparación. El requisito de la culpabilidad o imputabilidad constituye un punto de contacto entre las experiencias de Italia y Francia. En Francia, como en Italia, se ha debatido ampliamente la cuestión de acreditar una noción de culpa de carácter objetivo, frente a la noción de culpa en sentido subjetivo, enaltecida por la tradición. No se puede ignorar que la doctrina tradicional en Francia ha tenido ilustres cultores como René Savatier, Paul Esmein, René Rodière, Boris Starck y Jean Carbonnier. Sólo en épocas menos antiguas,
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CAFAGGI, Profili di relazionalità della colpa, Padua, 1996. Por ejemplo, por parte de MONATERI, op. ult. cit., p. 73.
sumándose a los hermanos Mazeaud, a Gabriel Marty y Paul Raynaud, han tomado partido por la tesis objetivista autores como André Tunc, François Chabas y la propia Geneviève Viney. Para los primeros, la fuerza de la tradición (comprendida la canónica, con la problemática del libre albedrío) y el significado moral de la responsabilidad inducen a propender a una consideración del estado de ánimo del agente. Para los segundos, es suficiente constatar la violación del deber impuesto por el ordenamiento, a fin de establecer la existencia de la culpa, con lo cual el requisito de la culpabilidad se vuelve totalmente superfluo. De aquí la definición de la culpa como la violación de un deber, que no está justificada por una causa de no imputabilidad52. Lo que interesa para nuestros fines, en particular, es observar que el juez francés que tiene a su disposición un instrumental de normas muy similares a las italianas, no deduce los deberes de comportamiento de las leyes especiales, sino de los principios generales del derecho, de los usos (normativos), e incluso de los usos comerciales o de reglamentos de naturaleza privada, deontológica, etc. En estos casos, y en especial a propósito de las llamadas “normas técnicas” dadas por las asociaciones o gremios profesionales, si éstas no se han vuelto imperativas o coactivas mediante normas legales que remitan a ellas, el juez es libre de apreciar sus contenidos, atendiendo a sus características de seriedad, amplitud y uniformidad53. Aquí resulta singular la coincidencia entre los modelos argumentativos franceses e italianos. Se ha precisado, al respecto, que conlleva una hipótesis de culpa según el artículo 2043 del Código Civil, desde el punto de vista de la impericia o negligencia, la inobservancia de reglas técnicas idóneas para evitar o disminuir el daño, aun cuando éstas no se hayan traducido en leyes o reglamentos, pero sí hayan entrado en el uso corriente, y sean habituales en su aplicación54. Culpa “abstracta” y “culpa concreta”.- Otro topos de la literatura jurídica francesa es la distinción entre la culpa apreciada en abstracto o en concreto. Lo que se hace, para anotarlo en otros términos, es volver a proponer el debate entre culpa objetiva y subjetiva, que es típico de la experiencia italiana. Se pregunta si el juez debe tener en cuenta o no las características subjetivas del dañador (condiciones físicas, psíquicas y sociales). La doctrina imperante propende a la apreciación en abstracto, y prevalece también la apreciación objetiva de la culpa en la doctrina italiana. La jurisprudencia mantiene una orientación elástica. Este problema se presentó frente a la asamblea plenaria de la Cour de Cassation, la cual se pronunció mediante sentencia del 9 de enero de 198455, a propósito de la evaluación del comportamiento de un menor de edad. Los jueces precisaron que para tal evaluación era indiferente que se tratara del autor o de la
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VINEY, La responsabilité: conditions, cit., p. 535. Ibid., p. 552. Véase la ya citada sentencia del Tribunale de Nápoles, del 9 de octubre de 1986, en Resp. civ. prev., 1988, p. 407, con comentario de TASSONI. En Dalloz, 1984, 525.
víctima del daño, o que se estuviera en presencia de un menor o mayor de edad, pues la apreciación de la culpa es objetiva (la llamada faute objective). A partir de aquel episodio, Henri Mazeaud retomó la discusión en torno de la apreciación en concreto y en abstracto de la culpa. En el primer caso, el juez debe examinar el estado de ánimo del agente: debe indagar si “su conciencia le reprocha algo”. En el segundo caso, lo que se inquiere es qué cosa habría hecho otra persona en las mismas circunstancias56. Si se sigue la segunda alternativa, se priva de moralidad a la responsabilidad civil, porque así este instrumento deja de asumir una función sancionatoria. Al mismo tiempo –observa Mazeaud–, la noción de apreciación en abstracto de la culpa y la idea de culpa objetiva acercan esta situación a la responsabilidad que ya no se funda en la culpa. En otras palabras, el antiguo dualismo culpa/riesgo se puede plantear únicamente si la culpa es apreciada en términos subjetivos; de otra forma, las dos posiciones terminarían uniformándose. La posición de Mazeaud lleva a consecuencias extremas una distinción que, por lo menos en el sistema italiano, se mantiene estable. Pero una cosa es segura: el citado fallo de la Cour de Cassation, según los intérpretes, puso punto final a la diatriba acerca de los criterios de valoración de la culpa, en lo concerniente a la abstracción y a la objetividad de la apreciación. Si ésta es la tendencia que surge de la experiencia francesa, ¿por qué no retomar los mismos argumentos para sostener una tesis equivalente en el medio italiano? La violación de los principios generales.- En el análisis de la jurisprudencia francesa por parte de los autores más recientes se deja constancia de referencias o valores con los cuales se puede medir el comportamiento del dañador: buena fe, lealtad, honestidad, respeto del derecho ajeno, seguridad (ligada con los deberes de diligencia, de competencia y de habilidad); y valores inherentes a la regulación contractual, con la identificación de la diligencia profesional y de las obligaciones de resultado. Se trata de una imponente creación jurisprudencial, que no tiene parangón en la experiencia italiana. Para pasar, por un momento, a la experiencia inglesa –que, en materia de apreciación de la culpa, parece más simple y ligada con la tradición, si se le compara con la experiencia estadounidense–, se pueden considerar sólo algunas de sus características más significativas. Lo principal es que el estándar para evaluar la conducta del agente es objetivo y corresponde al reasonable man. Es el hombre promedio, que no padece particulares presiones ni es demasiado crédulo, y que no desprecia el peligro57. No se reconocen distintos grados de culpa, que dependan de los casos y evaluaciones. El estándar es único para todos los casos, dadas las circunstancias.
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H. MAZEAUD, “La faute objective et la responsabilité sans faute”, en Dalloz, 1985, Chron. 13. Glasgow, Corps. v. Muir, 1943, A.C., 488, 457.
Los precedentes que pueden servir de referencia son innumerables, y de ellos se rinde buena cuenta en los manuales58. No se tienen en cuenta las deficiencias físicas, porque, tal como destacaba Holmes59, “la ley no ve a los hombres como los ve Dios”. Si se asume el parámetro del hombre “común” (ordinary man) se encuentran dificultades en lo tocante a la aplicación del criterio de la previsibilidad60. Se ha advertido la tendencia a sustituir el criterio de la previsibilidad por el de la creación del riesgo. En este contexto, el riesgo es la probabilidad de dañar a otro, que debió ser reconocida por el sujeto cuya conducta es evaluada. Según esta fórmula, el control del comportamiento se traslada del dañador hacia el damnificado, porque se tiene en cuenta el grado de riesgo del cual el ordenamiento pretendía defender a la víctima. El riesgo es calculado según tres parámetros: su amplitud, la naturaleza de la actividad ejercida, el costo para prevenirlo61. En particulares circunstancias, el criterio del reasonable man es alterado, o sea, adaptado a las específicas hipótesis tomadas en cuenta. Tal es el supuesto, por ejemplo, del profesional, al que se requiere obrar con una diligencia superior a la media; del docente, al que se requiere comportarse como un “progenitor prudente”, y así por el estilo. Es evidente que incluso si no se pasa del modelo objetivo hacia el subjetivo se detectan notables “adecuaciones” del primero, atendiendo a las circunstancias, y según la apreciación discrecional del intérprete. Existen también innumerables hipótesis de culpa por violación de deberes de conducta impuestas por leyes especiales (statutory duties). Y existen, finalmente, casos de culpa presunta, propiamente dicha, expresados en la fórmula res ipsa loquitur. La regla se aplica cuando el dañador recurre a dependientes o emplea cosas que están bajo su control exclusivo62. También en la experiencia estadounidense la culpa (negligence) constituye un estándar de conducta y, al mismo tiempo, un ilícito específico; para que se pueda configurar la negligence es necesario identificar un deber de diligencia (duty of care) y una violación de dicho deber. Pero aquí es más determinada la consideración de los intereses que el ordenamiento busca proteger; en otras palabras, se configura “un estándar de comportamiento para la protección de los demás riesgos irrazonables”63. El concepto de riesgo es “por naturaleza” inherente al concepto de negligence. El estándar de conducta es objetivo, indiferente al sentir moral o psicológico del sujeto-agente. Pero aquí también es bastante difícil trazar los confines de la culpa, porque el reasonable man es una abstracción que jamás ha existido en la realidad. Sin embargo, existe una mayor flexibilidad en la adaptación del modelo a las circunstancias: los defectos físicos sí cuentan, porque se toma en cuenta el comportamiento del hombre promedio, afectado por la misma tara física. Pero no 58 59 60 61 62 63
Véase, por ejemplo: SALMOND y HEUSTON, Law of Torts, Londres, 1987, p. 249. HOLMES, The Common Law, cit., p. 108. Sobre este punto véase lo que señalaremos infra, acerca del nexo de causalidad. SALMOND y HEUSTON, op. cit., p. 252. Ibid., pp. 269 y ss. PROSSER y KEETON, On Torts, St. Paul, Minn., 1985, p. 164.
se aplica el mismo criterio a los que padecen enfermedades mentales64. Para los menores de edad se adopta un criterio subjetivo; para los profesionales, un criterio más riguroso. ¿Cómo se aplica el estándar de la culpa (diligencia)? Dicho estándar depende, por encima de todo, del carácter promedio de los comportamientos “en las circunstancias dadas”65, según los usos y las prácticas, y la evaluación es integrada con las expectativas razonables de los terceros. Se trata, en otras palabras, de deducir un comportamiento razonable por esta vía, de forma tal que la creación de un riesgo irrazonable conlleva un juicio de negligencia66; la omisión de la asunción de precauciones ordinarias sale a la luz mediante un juicio negativo análogo67. Una casuística muy copiosa muestra que los tribunales estadounidenses adecuan estos preceptos a las cuestiones específicas. Por ejemplo, será menor el rigor en la apreciación de la conducta del agente si éste se encontraba en una situación de emergencia; en cambio, se considerará negligente a quien no toma precauciones ordinarias frente a los daños causados por animales (domésticos) o a quien asume, voluntariamente, riesgos a los cuales ha expuesto a terceros o a sí mismo. En relación con la culpa por inobservancia de las leyes (violation of statute), en este sistema también existe la preocupación de establecer el fin de la norma violada, es decir, el fin preceptivo: ¿cuáles son las categorías de personas protegidas por la disposición violada? La respuesta se obtiene con la interpretación de la ley que, como es sabido, tiende a ser restrictiva en el sistema bajo examen. Bastante detallada, por otro lado, es la jurisprudencia sobre la denominada circumstantial evidence, que se enlaza con la regla res ipsa loquitur. No existen criterios unívocos ni se pueden extraer de los fundamentos de las sentencias líneas directrices precisas. Queda confirmada, una vez más, la discrecionalidad (razonable) del intérprete en la evaluación del comportamiento del agente. Estos son temas nuevos para el intérprete italiano, que ha prestado a ellos poca atención. Los grados de la culpa.- Otro problema que aflora usualmente en la experiencia italiana es la gradación de la culpa, cuyas raíces se encuentran en la experiencia francesa. En efecto, fue en una sentencia francesa en materia de transporte marítimo donde se empleó el concepto de faute lucrative, para negar el beneficio de la exención de responsabilidad del armador, prevista en la Ley del 2 de junio de
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Ibid., p. 177. Ibid., p. 193, p. 23, n. 1. Ibid., p. 195, n. 16. Ibid., p. 195, n. 18.
196768. La contraparte, a su vez, pretendía el resarcimiento argumentando que la ley citada no era aplicables a las embarcaciones deportivas, y alegando, así mismo, que las limitaciones de responsabilidad eran inadmisibles en presencia de una culpa grave del propietario. En la sentencia indicada se considera, entre otras cosas, que la culpa, en el supuesto específico, tenía que identificarse en las finalidades de lucro que habían movido al propietario de la nave a confiar el mando de su embarcación a una persona inexperta, a pesar del conocimiento de los peligros y de los riesgos a los que estaban expuestos el piloto y los terceros. La culpa resultó calificada como faute lucrative. Son raras las sentencias en las cuales se emplea dicho concepto. La doctrina, por su parte, no brinda interpretaciones homogéneas. De todos modos, se trata de cuestiones que no sólo tienen interés teórico, porque la presencia de una faute lucrative comporta la ineficacia de las cláusulas de exoneración de responsabilidad por los daños ocasionados a causa del comportamiento culposo del agente. La faute lucrative, como todo tipo de culpa que está seguido de una particular connotación, demanda la distinción en “grados” de la culpa. Esta cuestión ha sido abandonada, hace tiempo, por la doctrina italiana, pero ha vuelto a constituir tema de debate, luego de que se dieran a la publicidad los resultados de una investigación realizada por Paolo Cendon, sobre el papel del dolo en la responsabilidad extracontractual. La sentencia trata sobre la limitación legal de la responsabilidad. Luego se formulan observaciones que son conformes a los estudios comunes sobre la faute lucrative, en lo relativo a la limitación convencional. La diferencia entre las dos hipótesis (limitación legal y limitación convencional) no incide, como es obvio, en la noción de faute lucrative, sino solamente en el régimen de responsabilidad. Puesto que la faute lucrative no es considerada favorablemente, debido a que implica que el dañador no se cuide de preservar la integridad física ajena, en tanto movido por el lucro, su presencia, en ambos regímenes, es incompatible con el beneficio de la exoneración. Aunque pueda parecer desconcertante el juicio que, hace décadas, daba inicio a un célebre ensayo de Paul Esmein –“la notion de faute reste, après tan d’etudes, un domaine de déssacord et de confusion”69–, no menos confuso es el cuadro que se puede trazar en el análisis de los grados de la culpa. Bástenos anotar que en los numerosos estudios que la doctrina francesa ha dedicado a este tema, y al sector de la responsabilidad, en particular, no se señalan contenidos uniformes para los diversos grados de culpa. Podría sostenerse que las propias variaciones, sutiles y refinadas, parecen más un juego de alquimia que un análisis de carácter jurídico. La tripartición clásica, en culpa grave, media y leve, que fue elaborada por Pothier para resolver las antiguas cuestiones, directamente heredadas del derecho romano, ha sido considerada excesivamente simple por aquellos que, preocupados por escindir las valoraciones morales y las estrictamente jurídicas, e incluso las
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Tribunal de grand Instance de Marsella, sentencia del 1 de junio de 1977, en Diritto marittimo, 1978, I, p. 90, y en Dr. marit., 1977, p. 99. ESMEIN, “La faut et sa place dans la responsabilité civile”, en Rev. trim. dr. civ., 1949, p. 481.
hipótesis de responsabilidad contractual y extracontractual, han preferido organizar de una manera más modulada los distintos grados de la culpa. De la lectura de las definiciones de Pothier fluye claramente, en efecto, que su triple distinción resulta demasiado rígida. De todas formas, al no estar codificada, ella impondría al juez una valoración que no podría conformarse de manera adecuada con las diferentes circunstancias específicas. Para demostrar lo anterior, vale la pena recordar brevemente aquellas tres definiciones. La culpa grave consiste “à ne pas apporter aux affaires d’autrui les soins que les personnes les moins soigneuses et les plus stupodes ne manquent pas d’apporter à leurs affaires”. La culpa leve “est celle que ne commetrait pas dans l’administration de ses affaires un bon père de famille”. La culpa levísima es la que se comete “en cas d’omission d’attention exemplaire”. Lo exiguo de los criterios objetivos de referencia convence, luego, de la exigencia de definir de otra forma, científicamente más atendible, los grados de la culpa. De aquí los repetidos intentos que la doctrina ha emprendido, fundándose en la máxima que asigna también a la culpa sus gradaciones: “ainsi que la vertu le vice a ses degrés”. En un breve ensayo, Henri Lalou distinguía siete grados de culpa: de la culpa levísima se pasa a la culpa leve, a la voluntaria, a la inexcusable, para luego arribar a los grados más altos, de culpa grave, intencional y dolosa (que corresponde al dolo propiamente dicho). Sólo que en la distinción de los contenidos que se deben asignar a cada tipo de culpa se retoman, precisamente, aquellas indicaciones de Pothier que habían sido descartadas. La culpa levísima, que tiene importancia en la responsabilidad civil, se diferencia de la culpa leve, que se reconoce en quien se comporta de forma discordante con el comportamiento del buen padre de familia, o del hombre (no diligente, pero) “inteligente”70. La culpa voluntaria, a su vez, se asimila a la culpa con previsión del evento, y se diferencia, por el contrario, de la culpa intencional y del dolo, porque en estos casos existe la intención de perjudicar; en la culpa voluntaria está ausente tal elemento psicológico. Ejemplos de culpa voluntaria son los que se pueden extraer del régimen del contrato de seguro y de la responsabilidad de los profesionales71. La culpa inexcusable se encuentra sólo en la legislación sobre accidentes de trabajo. Este tipo de culpa se caracteriza por tres elementos: la voluntad de realizar o de omitir una conducta; el conocimiento del peligro que puede derivar del comportamiento negligente; y la ausencia de causas de justificación. La culpa intencional también tiene referencias en la legislación especial (en el régimen de los seguros, en particular, es de verse el artículo 12 de la Ley del 13 de enero de 1930, que asimila la culpa intencional a la culpa grave, para excluir la garantía prestada por la aseguradora). “Intencional” – según subraya Lalou– no sólo significa que la culpa ha sido cometida con la voluntad de causar daño, sino también con previsión de las consecuencias que dicho daño iba a tener en la esfera del damnificado. De la culpa grave, en fin, se 70
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THOMAS, “La distinction des obligations de moyens et des obligations de résultat”, en Revue critique de législation et jurisprudence, 1937, p. 640. Chambre des Requêtes de la Cour de Cassation, 17 de enero de 1912, en Dalloz PP., 1913, I, p. 84, relativa a un supuesto de culpa del notario. Sobre la distinción bajo examen, y sobre la tendencia actual de la doctrina y jurisprudencia italianas, así como en relación con la responsabilidad del profesional, véase el parágrafo siguiente de este Capítulo. El tema ha sido retomado por BARCA, en Giur. it., 1996, I, 1, c. 1275.
brindan varias definiciones, que señalan sus características, todas particularmente incisivas, relativas a faltas graves, a errores que ninguna persona diligente habría cometido jamás, y así por el estilo. Es significativo destacar que Lalou, al igual que la jurisprudencia ordinaria de la Cour de Cassation72, descartaba la actualidad de la equiparación entre culpa grave y dolo, y señalaba que la máxima “culpa lata dolo aequiparatur” había perdido, modernamente, todo su significado. Son numerosos los casos que Lalou refiere para probar el apartamiento de la culpa (aun cuando grave) respecto del dolo (o faute dolosive): el régimen de los seguros, que permite cubrir los riesgos derivados de culpa grave, pero no los derivados de dolo73; el matrimonio putativo, la adquisición de frutos, la prescripción abreviada, se cuentan entre las hipótesis en que la regulación de tales especies es diferente74. Como se aprecia, no se incluye entre los grados de culpa aquel que sería correspondiente a la faute lucrative. No habiendo sido ni siquiera considerada por Lalou, surge la duda sobre el hecho de que la creación de dicho concepto (rectius, de esta “connotación”) de culpa sea posterior a su estudio. No es improbable –y esta es una tesis más atendible– que la faute lucrative no identifique por sí misma un grado de culpa, sino que coloree la culpa con otras connotaciones, irrelevantes para la evaluación del grado. Es útil insistir, de nuevo, en las nociones de culpa grave y culpa intencional. Por lo general, se suele hacer referencia a estos conceptos al momento de calificar la faute lucrative, pero este es otro de los planos en los cuales la doctrina no ha elaborado directrices interpretativas unitarias. El análisis más atendible continúa siendo el de René Roblot, que es prácticamente contemporáneo al de Lalou75. También Roblot consideraba que la máxima “culpa lata dolo aequiparatur” había dejado de ser admisible, y que indicaba, más bien, un principio antiguo, que la realidad de las relaciones económicas actuales parecía haber eliminado de manera rápida. Igualmente rechazable le parecía la tesis de Pothier, y la tripartición de los grados de culpa. Roblot descartaba la posibilidad de identificar la culpa grave con la culpa intencional, porque esta última constituye uno de los últimos grados de culpa, con lo cual se acerca al dolo. Se abandonaba, sin embargo, la gradación establecida por Lalou, al considerarse que la culpa inexcusable era más grave que la faute lourde, y menos grave que la culpa intentionelle. En resumen, la culpa inexcusable era la culpa de excepcional gravedad, a la que también se añadía una connotación psicológica, consistente en la intención de querer el daño y las consecuencias de éste76. Por otro lado, es posible que la culpa grave no sea intencional: “una imprudencia o negligencia enteramente independientes de la voluntad de su autor, como los actos de distracción o los actos reflejos no puede
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Aunque ello no sintonice con la tendencia de la doctrina y jurisprudencia italianas menos recientes. Véase: ALPA y BESSONE, La responsabilità civile, reimpresión, Milán, 1985, pp. 167 y ss. CAPITANI, en Revue génerale des assurances terrestres, 1930, p. 755. LALOU, “La gamma des fautes”, en Dalloz hebdomadaire, 1940, Chron., p. 17. ROBLOT, “De la faute lourde en droit privé français”, en Rev. trim. dr. civ., 1943, pp. 1 y ss. Véase: Cour de Cassation, sentencia del 15 de febrero de 1938, en Dalloz hebdomadaire, 1938, p. 181.
constituir culpa inexcusable, pero sí, ciertamente, culpa grave”77. La culpa grave será, entonces, aquella cometida por una persona cuyo comportamiento difiere del comportamiento del hombre “razonable y diligente”; en particular, será la culpa en la cual se ha previsto la posibilidad del riesgo, pero no se ha hecho nada para prevenirlo78. Sin embargo, no es dado definir por única vez, para todos los casos, la culpa grave; en algunos casos específicos, se deberá apreciar la actitud psicológica del agente; en otros, la conducta abstracta del hombre promedio79. Frente a estas sofisticadas, y muy a menudo imponderables, diferencias entre los grados de la culpa80 uno podría preguntarse cuál es la posición de la doctrina moderna. A pesar de la tendencia a la “objetivización” de los criterios, y a la afirmación del principio del riesgo, que ha sustituido al principio de la culpa en muchos casos81, y aun cuando sea demostrable el declive de la responsabilidad individual, subjetiva, a favor de la responsabilidad objetiva82, los análisis más recientes mantienen la distinción en grados de la culpa, y así, son conformes a las orientaciones de la jurisprudencia. Se aprecia, en especial, que la noción de culpa grave tiene hasta ahora referencias en la jurisprudencia, pero, principalmente, en la legislación especial, ya sea en la normativa societaria, o en el régimen sobre la responsabilidad por actividad nuclear83; y la noción no es menos importante en lo que atañe al resarcimiento del daño y a la determinación de la dimensión de éste: definir la culpa es esencial para el daño material84. La noción de culpa incide, en fin, y ante todo, en la relevancia de las cláusulas de exoneración de responsabilidad contractual, porque muchos identifican la culpa grave con el incumplimiento voluntario del deudor85. Desde este punto de vista, la doctrina francesa tiene ecos apreciables en la doctrina italiana. En su citada investigación, sobre el dolo, Cendon ha identificado tres prejuicios que la suma de las normas y principios del ordenamiento no pueden acreditar, aunque estén enraizados en la tradición: la equiparación entre dolo y culpa grave; la irrelevancia del dolo en la dinámica de la responsabilidad civil; y el principio del carácter “monolítico” del dolo. En particular, se subraya que la fusión de todas las especies de negligencia en una noción única, uniforme e indiferenciada, parece ser el fruto de una operación mecánica, y no de una meditada evaluación. Es suficiente señalar los casos en los cuales el Código Civil
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ROBLOT, op. cit., p. 16. Ibid., p. 20. En tal sentido, véanse también: RIPERT, La règle morale dans les obligations civiles, París, 1949, p. 198; y DEJEAN DE LA BATIE, Appréciation in abstracto et appréciation in concreto en droit civil français, París, 1965, pp. 110 y ss. Que en el ordenamiento italiano son importantes en el derecho penal, pero no en el derecho civil. Véanse: C. MAIORCA, voz “Colpa civile (teoria generale)”, cit., pp. 580 y ss.; ALPA y BESSONE, La responsabilità civile, cit., p. 170. Véase, por todos, STARCK, Droit civil, cit., pp. 121 y ss. VINEY, Le déclin de la responsabilité individuelle, cit., pp. 205 y ss. Ibid., pp. 210, 321. El resarcimiento de los daños materiales está descartado en presencia de cláusulas de exoneración válidas. Véase: STARCK, op. ult. cit., p. 122. RODIÈRE, “Une notion menacée: la faute ordinaire dans les contrats”, en Rev. trim. dr. civ., 1954, p. 227.
italiano atribuye valor a la culpa grave (artículos 937, 139, 2920, 2925, etc.) para convencerse de esta premisa. El hecho de que en materia de cláusulas de exoneración de responsabilidad se establezca la nulidad del pacto “por dolo o por culpa grave” del deudor (artículo 1229) ya no se debe a la equivalencia de los dos criterios subjetivos, sino a la conveniencia de sancionar (con una suerte de sanción propiamente dicha, o pena privada) la culpa grave de quien ha recurrido a una cláusula de exención de responsabilidad86. En este marco se hace más fácil entender el significado de faute lucrative. A decir verdad, sobre esta definición no existen dudas, porque como su mismo nombre lo indica, se trata de aquella culpa que ha procurado lucro al agente. En otras palabras, la culpa ha generado ventajas para el agente, mediante la paralela provocación de un daño a la víctima. Pero la unidad de significados no excluye que existan diferencias en la precisión de las consecuencias de la culpa; hay quienes acercan la faute lucrative a la culpa grave, o a la culpa intencional; otros proclaman la “neutralidad” de la faute lucrative, respecto de los grados de culpa. En el segundo sentido se pronuncian los hermanos Mazeaud, en su tratado. Ellos sostienen, explícitamente, que “la culpa no deviene grave por el solo hecho de generar una ventaja para su autor. Una culpa leve puede procurar un gran beneficio; una culpa grave puede no procurar ninguno. Las dos nociones de culpa grave y culpa con lucro son absolutamente distintas”87. Sin embargo, las referencias de jurisprudencia –por demás vetustas– se manifiestan en sentido opuesto; en ellas la culpa es parificada a la culpa grave88. Contrariamente, también Rodière observa que “la faute lucrative viendrait remparer la dernier bastion de la faute, tenu par le dol”89. Este autor enlaza directamente el discurso sobre la faute lucrative con el régimen de las cláusulas de exoneración, y advierte que la jurisprudencia en materia de transporte marítimo ha admitido la relevancia de la culpa “con lucro” para efectos de la declaratoria de invalidez de las cláusulas de exoneración de responsabilidad, cuando no se ha probado la culpa personal del armador. De reconocerse una ventaja obtenida por el armador a causa de la culpa, ello será suficiente para desvirtuar la validez de las cláusulas de exoneración90. El caso más frecuente, y de valor casi escolástico (también citado por Grandmoulin), es el del exceso de carga que determina el naufragio de la nave. Sin embargo, Rodière considera que en este caso no existe simplemente la violación de un deber de diligencia; se presume, más bien, que el armador, a pesar de conocer el riesgo, ha querido afrontarlo de todos modos, y así “ha hecho prevalecer sus beneficios, antes que sus deberes contractuales”. De tal forma, la faute lucrative se acerca a la culpa con previsión, es decir, a la faute 86
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Sobre este punto, véase: BESSONE, “Le clausole di esonero e di limitazione della responsabilità. Controllo legislativo e orientamenti della giurisprudenza”, en Riv. dir. comm., 1974, I, p. 324. H. y L. MAZEAUD, Traité théorique et pratique de la responsabilité civile délictuelle et contractuelle, t. III, París, 1960, p. 674. Cfr. Tribunal de Marsella, sentencia del 31 de mayo de 1927, en Gaz. Pal., 1927, 2, 303; Tribunal de Marsella, sentencia del 27 de julio de 1927, en Revue de droit maritime comparé, suppl., t. V, 1927, n. 468. RODIÈRE, op. cit., p. 226. Tribunal de Ruen, sentencia del 14 de mayo de 1929, en Dalloz suppl., 1929, p. 308.
intentionnelle91. Como es obvio, además, la faute lucrative de los encargados redunda en culpa para el delegante92. A pesar de todo, se sigue investigando si la noción de faute lucrative induce o no a un equívoco interpretativo. En efecto, si ella se asimila a la culpa grave (o a la culpa intencional, que, según algunos, es hasta más relevante y antisocial que la culpa grave, y se acerca al dolo), no se necesita recurrir, entonces, a su connotación de lucrative, ni tampoco verificar si el agente ha obtenido un beneficio de su propia culpa. El hecho mismo de la existencia de una culpa grave implica que la cláusula de exoneración no tendrá ningún efecto. En cambio, si se considera suficiente el hecho de que el agente haya obtenido lucro de su actividad culposa, seguirá siendo necesario asociar la culpa con un alto grado de impericia, para poder proclamar la nulidad de la cláusula. En tal sentido, parece conceptualmente más correcta la posición de los Mazeaud, y no la defendida por Rodière. Se trata de un problema de enorme interés, porque la acogida del concepto (para nada neutro, sino inherente a los grados de culpa) de faute lucrative modifica de manera importante la evaluación del comportamiento del agente. Ésta es una evaluación que aprecia, de forma objetiva, la relación entre el daño creado y la ventaja obtenida, y existiría culpa cada vez que la ventaja fuera mayor que el daño. Bien vistas las cosas, estamos ante una situación que se genera en muchísimas hipótesis: basta pensar en el daño por contaminación, y en la opción que tiene el agente entre adoptar las medidas de seguridad y asumir, con ello, el riesgo de los factores contaminantes, en lugar de prevenir el daño absteniéndose de realizar las actividades peligrosas. En la misma línea de pensamiento, aunque no del todo homólogo, se inscribe el criterio del juez Hand, según el cual, existe culpa cuando el costo para evitar el daño es inferior a la dimensión del daño provocado93. De todas formas, el criterio es bastante peligroso, porque alienta al agente a la asunción de todo riesgo, así como a la promoción de actividades dañosas, atendiendo a la comparación de la mera eventualidad del daño con el lucro que, con certeza, se derivaría de éste. Quizás lo más sencillo sea considerar (como muestra el mismo Rodière) que la faute lucrative atañe exclusivamente al beneficio legal de exoneración y las cláusulas de exoneración de responsabilidad, y que, dada su cercanía a la culpa grave, ella es suficiente, por sí sola, para provocar la nulidad de dichas cláusulas y, al mismo tiempo, la inaplicabilidad del referido beneficio.
8.
La culpa omisiva. a)
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La omisión en sentido impropio.
RODIÈRE, op. cit., p. 227. Ibid., loc. ult. cit. Sobre este punto véanse: ALPA, “Aspetti e tendenze della responsabilità civile”, en Ann. Genova, 1977, p. 418; ID., “Teorie e ideologie della disciplina dell’illecito”, cit., p. 823. Así mismo: CALABRESI y MELAMED, “Towards a Test for Strict Liability on Torts”, en Yale Law Journal, vol. 81, 1972, pp. 1055 y ss., y nuestra traducción del ensayo de CALABRESI, “La responsabilità civile come diritto della società mista”, en Pol. dir., 1978, pp. 665 y ss.
La jurisprudencia sobre la culpa omisiva refleja los equívocos e incertidumbres que se aprecian, igualmente, en la doctrina sobre el tema. La cuestión también es afrontada, por otro lado, en los fundamentos de las sentencias, pero de modo casi marginal. Raras veces se han efectuado elaboraciones y desarrollos en los aspectos dogmáticos de la cuestión, y la situación no es distinta en el nivel de la aplicación práctica de las normas. En los modelos de sentencia privilegiados se han venido sucediendo, entonces, premisas y afirmaciones a las cuales no se aporta una base plausible de profundización, ni mucho menos referencias normativas sólidas. En este caso, además, la cláusula normativa general del artículo 2043 del Código Civil encuentra una serie de limitaciones específicas que, en materia de omisiones, parecen poner en duda incluso su naturaleza de “norma en blanco”. Para ser más precisos, en el uso jurisprudencial de la noción de “culpa omisiva” es dado distinguir dos acepciones del término: la primera, empleada en sentido lato, indica todo comportamiento no realizado por el agente, a pesar de haber tenido la posibilidad de hacerlo; la segunda, en sentido restrictivo, indica más bien el comportamiento que el sujeto tenía el deber jurídico de realizar en las circunstancias del evento específico, pero que no llevó a cabo. Aparentemente, las dos formulaciones son bastante cercanas entre sí, y pueden acreditar la opinión según la cual ellas serían totalmente fungibles. Ésta, en efecto, es la orientación que se sigue en algunas sentencias, que serían excepcionales, de todos modos, y que se fundan –si hacemos un análisis cuidadoso– en una evaluación simplista de los términos del problema94. En realidad, las dos acepciones de “culpa omisiva” identifican hipótesis muy diversas entre sí. La culpa in omittendo, entendida en su sentido más lato, es el anverso de la culpa in comittendo, y, más precisamente, la versión en negativo de la noción misma de culpa. Es así como la expresión más lata de “omisión” termina transformándose en sinónimo de negligencia, imprudencia, impericia, es decir, de las clásicas configuraciones de la “culpa”. Se percibe un empleo (que aquí se supone impropio) del término “omisión”, cuando se precisa que el agente ha “omitido” adoptar todas las medidas de cuidado necesarias para prevenir el evento, de por sí previsible y evitable. Así, “omisión” deviene término alternativo a “negligencia”; un sinónimo o, mejor aún, una expresión que resume las faltas que distinguen el comportamiento “negligente”. En efecto, “negligencia” no es otra cosa que “falta de diligencia”; la imprudencia es entendida como “falta de medidas de cuidado”; y la impericia, como “falta de competencia profesional” o “ausencia de capacidades”. La propia inobservancia de las leyes, reglamentos regulaciones (que identifica la noción de culpa) se puede interpretar como la falta de observancia (es decir, la observancia “omitida”) de un comportamiento requerido por la ley. En todas estas hipótesis, el 94
Sin embargo, la tendencia a superponer las dos acepciones de “omisión” también se percibe en la experiencia francesa, donde el problema de la regulación de la culpa in omittendo ha recibido una atención bastante mayor que la tributada por la doctrina italiana. Al respecto, véase cuanto se señala en lo que sigue del presente acápite.
hecho de haber cumplido un acto o de haber ejercido una actividad sin adoptar todas las prevenciones y medidas oportunas, dictadas por la ley o por “normas” de experiencia, para prevenir los efectos dañosos de cierto acto o actividad, configura los extremos comúnmente señalados para la calificación de un comportamiento como “culposo” o “negligente”, y que son relevantes para la determinación de los presupuestos del acto ilícito de acuerdo con el artículo 2043 del Código Civil95. Sólo que si se admite una noción tan lata de “omisión”, se debería concluir que siempre que exista un comportamiento culposo tendrá lugar una omisión. En tal caso, las hipótesis de culpa comisiva y culpa omisiva coincidirían perfectamente. No faltan referencias jurisprudenciales en dicho sentido. Una sentencia emitida en un período contemporáneo a la entrada en vigor del Código Civil italiano de 1942 parte, en efecto, de la premisa de que “toda omisión culposa generadora del evento es suficiente para fundar la responsabilidad por el daño”; y concluye que “para calificar la omisión culpable puede ser suficiente invocar, junto con las normas reglamentarias, las normas de la experiencia común”96. Del mismo modo, en un caso donde estaba involucrada la Administración pública –una controversia determinada por una situación de peligro en la que había incurrido un particular–, la Corte di Cassazione observó que se puede identificar una violación del neminem laedere no sólo en el comportamiento activo, sino también en el comportamiento omisivo, cuando “la observancia de dichas normas, según el caso, exija abstenerse, prudencialmente, de hacer algo que pueda resultar perjudicial para otro, o exija, por el contrario, una intervención pronta para hacer lo necesario para erradicar una situación de peligro”97. 95
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Sobre el carácter polisémico del término “negligencia” véase, por todos: C. M. BIANCA, voz “Negligenza”, en Nss. Dig. it., vol. XI, Turín, 1965, pp. 196 y ss. Así mismo: MAIORCA, voz “Colpa civile (teoria generale)”, cit., pp. 568 y ss.; CIAN, Antigiuridicità e colpevolezza, Padua, 1968, pp. 207 y ss.; FORCHIELLI, Responsabilità civile – Lezioni, Padua, 1968, pp. 86 y ss. Corte di Cassazione, sentencia del 24 de febrero de 1942, en Foro it. Rep., 1942, voz “Resp. civ.”, núm. 17. Corte di Cassazione, sentencia n. 1643 del 8 de julio de 1961, en Giur. it. Rep., 1961, voz “Resp. civ.”, núm. 28. Los principios consolidados por la tradición decimonónica en materia de responsabilidad por omisiones sobreviven, hoy en día, en la experiencia del common law, donde, según el parecer de algunos comentaristas (en particular: MILLNER, Negligence in Modern Law, Londres, 1967, pp. 30 y ss.; HEUSTON, “Donogue v. Stevenson. A Fresh Appraisal”, en Current Legal Problems, 1971, pp. 37 y ss.), se registra cada vez más una tendencia restrictiva, que considera omisión relevante únicamente el comportamiento realizado en violación de un específico deber de obrar. De aquí la exclusión de la responsabilidad por el evento que no se conoció o que no se quiso evitar; y también la exclusión de la responsabilidad cuando no existe un duty of care que logre inducir al sujeto a obrar. En presencia de un sstema en el cual, a diferencia del civil law, no existen deberes de obrar, salvo en casos excepcionales (cfr. MILLNER, op. cit., p. 31), las pure omissions, u omisiones en sentido estricto, encuentran, entonces, un régimen jurídico bastante favorable. En cambio, las omisiones en sentido lato (en la acepción que se ha privilegiado desde el inicio de la presente obra) son jurídicamente relevantes si se presentan en oposición al principio elaborado por lord ATKIN (el llamado neighbour principle, sobre el cual pueden verse las
Sin embargo, todos esos fallos denuncian, de modo evidente, el empleo impropio del término “omisión”, que recae, directamente, en el área semántica de la culpa comisiva, porque se imputa al sujeto el hecho de haber actuado sin prever los daños que se podían derivar de su comportamiento. Ejemplo de dicha tendencia es una sentencia del Pretore de Roma, donde se constata la responsabilidad de un contratista de obras públicas al cual se había encargado la manutención de una calle, por la omisión de colocar señales idóneas para que la situación de peligro fuera vista por todo aquel que transitara por allí98. En este caso, el juez identifica el elemento subjetivo del ilícito en la violación de “normas genéricas de prudencia y diligencia”. En puntual aplicación del principio bajo examen, que otras veces ha sido afirmado por la Corte di Cassazione99, el Pretore advierte que: “todo aquel que actúa en contacto con la colectividad debe adoptar todas las medidas posibles para evitar que su intervención genere daños para los demás”. El hecho de haber iniciado una obra en una zona vial, reservada al tráfico vehicular, sin haber indicado su presencia con las señales luminosas convenientes, lo cual generaba una situación de peligro para el tránsito en las horas nocturnas, se considera por sí solo suficiente para configurar un comportamiento ilícito del contratista (por “omisión” de las medidas de cuidado necesarias). En todo ello se identifica el presupuesto para configurar el deber del contratista –sobre la base de las “reglas ordinarias de diligencia y prudencia”– de desarrollar una actividad de control “de la eficiencia de la obra pública, atendiendo a los peligros, previsibles y no infrecuentes, para la incolumidad pública, derivados de una situación defectuosa o riesgosa de la calle”. Dadas estas
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amplias observaciones de BESSONE, “Responsabilità per negligence e teoria dell’illecito. Del caso Donogue v. Stevenson in prospettiva storica”, en Riv. trim. dir. proc. civ., 1974, p. 548). Desde esta perspectiva, el agente es responsable si no ha adoptado todas aquellas medidas que eran necesarias para prevenir el evento que se considera como “razonablemente previsible” (véase, de igual manera: MILLNER, op. cit., p. 31). El problema suscitó atención luego de la publicación emitida por el tribunal de apelación de Ontario acerca del caso “Ogopogo” (en Lloyd’s Rep., 1970, I, 257). La situación se refería a una omisión de socorro en el mar. El demandado había invitado a dos amigos a realizar, todos juntos, una excursión en su yate. Por una trágica fatalidad, uno de ellos cae de la nave, se ahoga, y conduce a la desgracia a otro de los amigos, que se había zambullido para salvarlo. El propietario del cruiser fue demandado judicialmente por los padres de las víctimas, que requerían el resarcimiento del daño por omisión de socorro. Al no probarse el nexo causal entre el comportamiento del propietario del yate, que no había puesto en peligro la vida de las víctimas ni había causado la muerte de éstas, el tribunal de apelaciones, en confirmación de la sentencia de primera instancia, descartó la responsabilidad del demandado. Tal como fue destacado por uno de los magistrado, al expresar su dissenting opinion: “a pesar del escándalo que cuenta con la legitimación de la doctrina, es conforme a derecho, según parece, que se pueda fumar impunemente un cigarrillo en el mar mientras el prójimo se ahoga, o que alguien permanezca mirando, sin pronunciar ninguna palabra de advertencia, mientras un niño o un ciego se dirigen hacia un peligro cierto”. Sobre este punto, véase lo que señalamos a continuación. Pretore de Roma, resolución del 10 de julio de 1968, en Foro it., 1969, I, cc. 225 y ss. Sólo a manera de ejemplo recordaremos las sentencia n. 503, del 8 de marzo de 1961, en Sett. Cass., 1961, p. 481, donde se retoma el tipo de argumentación que ha sido adoptado las más de las veces por la Corte di Cassazione.
premisas, sin embargo, no parece aportar en mucho la conclusión que se remite a la culpa omisiva para identificar la fuente de la responsabilidad del contratista. En realidad, no se trata de una “omisión”, sino del ejercicio de una actividad sin la adopción de las oportunas medidas de seguridad. En el mismo equívoco recae la Corte di Cassazione, en una sentencia donde descarta la responsabilidad del propietario de un local en el cual el demandante se había herido, al caer en una trampilla cuya existencia no pudo advertir, por la omisión de colocar una señal del peligro”100. Aquí la ausencia de responsabilidad por parte del propietario era indiscutible. La ratio decidendi de la sentencia es, en efecto, la conclusión de que el dueño de un local al que se accede, únicamente, con asentimiento explícito de éste, no está obligado a poner carteles y señales de una trampilla existente en el pavimento. El principio del derecho privilegiado por la Corte es que el propietario que omite la adopción de medidas de cuidado especiales para librar del peligro de daño derivado de todo espacio “accidentado” en sus locales, no viola las normas de prudencia y diligencia, siempre que el acceso a los locales pueda tener lugar sólo con el permiso del propietario, y en presencia de éste. Se trata, sin embargo, de otro de los casos en los cuales se insiste en una noción de “omisión” que no implica la preexistencia de un preciso deber jurídico de actuar, sino, a lo sumo, la violación de normas de prudencia, que puede constituir, en abstracto, una fuente de responsabilidad, en la medida que es idónea para configurar un comportamiento culposo. No se trata de una culpa omisiva, entonces, sino de una culpa comisiva, porque la manutención o la propiedad de los locales comportan, siempre, la existencia de una actividad en pleno desenvolvimiento, o de una actividad cuyo riesgo se asume. Otras hipótesis en las cuales se realiza un empleo impropio de la noción técnica de omisión pueden brindar datos más explícitos para el análisis de este problema. Considérese en caso en el cual “A” asume la administración de un juego de bochas, situado en un área pública, próxima a una calle en la que se constata una alta frecuencia de vehículos y peatones. Para prevenir el escape de las bochas de los confines del área destinada al juego, “A” circunda el campo con una barrera, tan alta como para poder evitar, según el desarrollo normal de las partidas, que algún desafortunado transeúnte resulte damnificado. Pero ocurre que una bocha, lanzada con impericia, sobrepasa la barrera y lesiona a un peatón. Una vez determinada la diligencia del administrador, la Corte di Cassazione confirma la sentencia impugnada, y descarta la responsabilidad del demandado101. También en este caso se formula un principio jurídico en el que se emplea el concepto de “omisión”, entendido en sentido lato. Se sostiene, en efecto, que a pesar de que el juego de bochas está sujeto, por la ley o por disposiciones reglamentarias, a un régimen particular, “lo cierto es que aquel que asume su administración está obligado a adoptar aquellas medidas preventivas que la prudencia común aconseja
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Corte di Cassazione, sentencia n. 2587, del 13 de diciembre de 1949, en Resp. civ. prev., 1950, p. 227. Corte di Cassazione, sentencia n. 388, del 15 de febrero de 1951, en Resp. civ. prev., 1951, p. 229.
como idóneas para evitar el peligro de daños para las personas o para las cosas”. Los fundamentos prosiguen con el realce de que el administrador incurre en culpa si omite adoptar tales precauciones, y que, en tal caso, su responsabilidad resulta solidaria con la del jugador incauto. También en este punto es fácil advertir que la omisión de las medidas de cuidado se enmarca en una actividad desarrollada por el demandado, la cual consiste, justamente, en la administración de un juego de bochas. No se trata, en consecuencia, de una omisión en sentido técnico, porque esta administración de una actividad empresarial tiene que ser complementada con todas las medidas necesarias para prevenir todo evento dañoso para los terceros. b)
La omisión en sentido restringido.
Las sentencias que hemos examinado son ejemplos del empleo de la “omisión culposa” impropiamente incluida en el área de la culpa in omittendo, cuando debería estar comprendida, más bien, en el área de la culpa comisiva. Esta imprecisión se concreta, por otra parte, en una simple sustitución de términos, y no conduce a consecuencias especiales en el plano jurídico, sino hasta el momento en que se afirma la responsabilidad del agente. Más graves son las consecuencias, en cambio, cuando el concepto técnico de “omisión”, que comporta la violación de un “deber” de obrar, se utiliza en las hipótesis de falta de adopción de las medidas de cuidado en la actividad que se ejerce. En este supuesto, efectivamente, el resultado de la aplicación de las normas conduciría a consecuencias opuestas, porque el concepto sería idóneo para descartar toda responsabilidad a cargo del agente, y así se volverían marginales las actividades “biológicas” y económicas, distintamente reguladas. De aquí la necesidad de realizar una distinción entre la falta de adopción de medidas de cuidado y la ausencia de medidas de seguridad o prevención del evento, por un lado, y la violación, propiamente dicha, de una norma que obliga al demandado a actuar, por otro. En el primer caso, se trata de una culpa comisiva; en el segundo, de una culpa omisiva. La definición de “culpa omisiva” como violación de una norma preexistente que imponía una actuación al sujeto es propia de los modelos acogidos por la jurisprudencia ordinaria; en cambio, los modelos ahora descritos se pueden considerar totalmente anormales, a la luz de dicha tendencia. En efecto, la jurisprudencia ordinaria no sólo adopta una noción restrictiva de “omisión”, sino que descarta también la operatividad autónoma del artículo 2043 del Código Civil, porque ella se encuentra subordinada a la existencia de una norma que obligue al sujeto a actuar102. Por lo tanto, en el campo de las omisiones 102
En distintos sentidos (y sólo a manera de ejemplo) cfr. Corte di Cassazione, sentencia del 8 de febrero de 1946, en Foro it. Rep., 1946, núm. 20; Corte di Cassazione, sentencia n. 1452 del 30 de abril de 1957, en Giust. civ. Rep., 1967, p. 145; Tribunale de Milán, sentencia del 17 de noviembre de 1958, en Dir. autom., 1959, p. 226. Igualmente: Corte di Cassazione, sentencia n. 346, del 27 de noviembre de 1972, en Foro it. Rep., 1972, núm. 66. Ahora, véase también: Tribunale de Roma, sentencia del 4 de abril de 1997, en Dir. consumi, 1997,
se sigue el principio general que asegura a todo individuo la libertad de no actuar, como si su esfera privada pudiera resultar violada por una intervención de la autoridad encaminada a pretender de él un acto o actividad que no deseaba realizar. Esto explica por qué el deber de obrar es apreciado como una hipótesis de excepción al principio general de prudencia que debe regir todas las actividades humanas, según el artículo 2043. El deber en mención tiene que estar previsto, por consiguiente, en una norma legal. Finalmente –y he aquí la conclusión más importante desde la perspectiva que adoptamos–, se reserva al artículo 2043 una función subsidiaria, atendiendo a que esta cláusula normativa general desempeña un papel secundario en el juicio de responsabilidad. En otras palabras, debe existir una norma primaria destinada a exigir, coactivamente, una actividad positiva del sujeto, para que se pueda aplicar (si falta dicho comportamiento) el artículo 2043103. En el campo de las omisiones se arriba a una tipificación de los comportamientos requeridos y, por lo tanto, de los comportamientos ilícitos, que devienen tales por inobservancia de una norma legal (identificada, no tanto en el artículo 2043, entendido, justamente, como norma secundaria, sino en la norma legal que obligaba al demandado a actuar). Es frecuente asumir que la culpa por omisión tiene como presupuesto “la existencia de un deber de obrar para evitar el daño a otro, o para eliminar una situación de peligro”104. La identificación del presupuesto del ilícito no atañe solamente a la prevención de un hecho dañoso, sino también a la de un hecho potencialmente dañoso, aunque éste todavía no fuera inminente. De aquí la admisión de la existencia de un “ilícito de peligro” –ignorado por muchos autores, en el terreno doctrinal– que, en materia de culpa omisiva, justamente, manifiesta sus aspectos esenciales105. Desde este punto de vista, la culpa omisiva se enlaza con el principio del alterum non laedere, pero el nexo es distinto del que acostumbra mediar entre dicho precepto y la culpa comisiva. En materia de omisiones, en efecto, el precepto del alterum non laedere no implica un deber incondicionado y general de ponerse en acción para proteger los derechos de terceros expuestos a un peligro de lesión, porque el comportamiento omisivo, entendido en su auténtico significado, requiere, justamente, la existencia de un deber de obrar específico. Sin embargo, según el parecer general, se trata de asimilar el sistema típico que derivaría de este proceder a la estructura atípica normal, al observarse que el deber de obrar tiene que ser “precisado caso por caso”, y que puede derivar “directamente de la norma,
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p. 469, a propósito de la exclusión de la responsabilidad del fabricante de cigarrillos por los daños físicos reportados por el consumidor. Como se ha dicho, este principio, codificado en el artículo 2043 del Código Civil, no constituye una fórmula sintética de todos los deberes de diligencia, diversamente especificados y previstos por el ordenamiento, sino una directriz “primaria”, a la cual se deben referir, directamente, los comportamientos cuya licitud está en discusión. Cfr., una vez más, Corte di Cassazione, sentencia n. 3642 del 27 de noviembre de 1972, cit. (así como la sentencia n. 503 del 8 de marzo de 1961, en Giust. civ. Rep., 1961, 2, p. 131). Sin embargo, véase, en la doctrina: A. CANDIAN, Nozioni istituzionali di diritto privato, 1946, p. 111.
o bien de una situación específica, por la cual el sujeto llamado a responder por la lesión [...] estuviera obligado a cumplir una determinada actividad, precisamente, para la protección del interés lesionado”106. Pero esta apertura –si así se le puede denominar– hacia el régimen atípico, denuncia con claridad que la ausencia de una norma positiva es reemplazada (aunque sólo parcialmente) por la existencia de un deber de protección, que presupone la específica protección (jurídica) del interés; en otras palabras: una normativa especial que presupone una “pérdida de calificación” de la cláusula normativa general del artículo 2043 del Código Civil. Resulta carente de influencia, por otro lado, que el deber de obrar haya nacido en virtud de la ley o por un pacto establecido por las partes. Así se ha precisado, por ejemplo, en el caso del concesionario del uso de un bien (un campo deportivo, siendo precisos), que había asumido el deber de mantener indemne al concedente de toda responsabilidad derivada del uso. La omisión en que incurrió el concesionario (si bien relativa al buen estado del campo, que era atribuible a descuido del concedente) fue reconocida como idónea para fundar un deber de resarcimiento del daño, pero sólo respecto del demandado, y no del concedente107. Se insiste, sin embargo, en la existencia de un deber jurídico, porque no es suficiente un simple deber moral para configurar una culpa in non faciendo. Si los principios de la ética común “imponen a todos hacer lo posible para que ninguna vida humana sea afectada por la violencia ajena –como se observa en la sentencia de algún juez ordinario–, hay una norma legal que transforma dicho deber moral en un deber jurídico”. De acuerdo con esta línea de pensamiento, ulteriormente especificada por la jurisprudencia, se llega al resultado de excluir del área de los intereses merecedores de tutela a toda pretensión (eventualmente fútil) que los terceros pueden dirigir contra aquel que, a pesar de haber podido actuar, no lo ha hecho, por no estar sometido a ninguna norma. Se evita in limine, entonces, el peligro de que el damnificado consiga realizar una transferencia del riesgo en todos los casos en que también sea posible vislumbrar una lejana posibilidad de prevención del evento, por parte de los terceros. Pero este resultado (que se podría conseguir a través de un cuidadoso análisis del proceso causal del evento), presenta el altísimo costo de excluir del área del daño resarcible todo interés cuya lesión –que podía ser fácilmente prevista por el tercero– no haya sido evitada por la ausencia de un específico deber de obrar. c)
Ilícito civil y delito de omisión.
Este punto se ha desarrollado y argumentado cabalmente sólo en casos muy raros, porque en la jurisprudencia ordinaria se manifiesta la tendencia a retomar, 106
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Corte di Cassazione, sentencia n. 66 del 14 de enero de 1971, ahora en Casi e questioni di diritto privato, al cuidado de Bessone, Milán, 1975, pp. 263 y ss. Corte di Cassazione, sentencia n. 1643, del 8 de julio de 1961, cit.
de modo tradicional, la “regla” (arbitrariamente deducida del artículo 2043 del Código Civil) de que la omisión es sancionable sólo en hipótesis de violación de un imperativo que impone al sujeto un comportamiento positivo. Otras veces, en cambio, los argumentos son menos soterrados, y permiten apreciar un nexo muy estricto entre la regulación civilística de las omisiones y el régimen previsto por el derecho penal. En tal caso, se procede mediante una doble simplificación o, más exactamente, con aforismos que cumplen la función exclusiva de brindar un (débil) sustento normativo al principio general descrito. Se parte, principalmente, del presupuesto de que la figura de la culpa civil (en la versión de la culpa in omittendo) se identifica perfectamente con la figura de la culpa penal (en la versión de la culpa in omittendo). Así, la regulación del Código Civil y la del Código Penal darían forma a una normativa referida a una noción unitaria de culpa, aunque este presupuesto ya haya sido objeto de examen y de crítica. Se arriba, luego, a la identificación de la culpa in omittendo con una restringida gama de hipótesis de “delito de omisión”, que, bien entendida, corresponde al delito de omisión de socorro. Ello genera la impresión de que sólo en el campo penal, sino también en el campo civil, la única hipótesis en la que se puede configurar una culpa omisiva, y, correlativamente, un deber de obrar, es, justamente, el caso de la omisión de socorro. Al respecto, una sentencia no muy reciente indica que la violación del deber impuesto por el artículo 593 del Código Penal, que impone prestar asistencia a la persona que se encontrara herida o en una situación de peligro, o dar inmediato aviso de esta circunstancia a la autoridad, determina, respecto del que incurre en tal violación, “el deber jurídico, nacido de delito, y sancionado por el artículo 2043 del Código Civil, entonces, de resarcir el daño derivado de la omisión de socorro”108. Y en un modelo posterior109, la relatio a los criterios de imputación de la culpa penal es más evidente, porque el contenido del principio de neminem laedere se deduce (en materia de omisiones) del artículo 40, 2º. párrafo, del Código Penal. En esta sentencia se lee, en efecto, que “no es suficiente buscar una característica genérica de contrariedad calificada a un deber o de reprobabilidad; es necesaria, más bien, la identificación precisa, en el sujeto al que se imputa la omisión, de un deber jurídico propiamente dicho, de impedir el evento lamentado (y que se argumenta de acuerdo con el artículo 40, 2º. párrafo, del Código Penal); y se trata de un deber que tiene que determinarse caso por caso, y que puede derivar directamente de la norma, o bien de una específica situación en la cual el sujeto llamado a responder de la lesión, por no haberla impedido, estuviera obligado a realizar una determinada actividad, justamente, para la protección del interés lesionado”. Pero la referencia al artículo 40, 2º. párrafo, del Código Penal, como base fundamental del régimen penalístico en materia de omisiones, no es el único
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Corte d’Appello de Milán, sentencia del 23 de febrero de 1954, en Foro pad., 1954, III, c. 22. Corte di Cassazione, sentencia n. 3642 del 27 de noviembre de 1972, cit. Asímismo, Corte di Cassazione, sentencia del 15 de noviembre de 1969, en Giur. it. Rep., 1960, n. 5.
instrumento normativo al que se puede recurrir para identificar aquellas figuras de delito. La doctrina penal más reciente ha demostrado, por el contrario, que una interpretación tan restrictiva de la responsabilidad por omisión conduce a un auténtico “falseamiento” de los términos del problema110.
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La posición tradicional de la doctrina penal (expresada, entre otros, por ANTOLISEI, Manuale di diritto penale, I, Milán, 1969, p. 197), encuentra la configuración del delito de omisión en lo dispuesto en el artículo 40, 2º. párrafo, del Código Penal, e infiere de éste la necesidad del carácter jurídico [giuridicità] del deber de impedir el evento, con lo cual se privilegia una tesis que, aunque pretendiera considerar únicamente lo establecido en esta norma, no parece ser para nada unívoca. Cfr. las distintas opiniones citadas, sobre la base de los debates y trabajos preparatorios del Código Penal, por SGUBBI, Responsabilità penale per omesso impedimento dell’evento, Padua, 1975, pp. 50-51, n. 26. En particular, se reconstruye, luego, la figura del delitto omissivo, a través de las indicaciones normativas que provienen de la omisión de socorro (artículo 593 del Código Penal), o de actos de una dependencia pública (artículo 332). Actualmente, algunas contribuciones han aclarado la perspectiva histórica y la perspectiva normativa desde las cuales se debe explicar la figura del delito de omisión. En concordancia con la concepción ilustrada del derecho penal, que presta atención a la limitación de los poderes de actuación del individuo, a fin de preservar la esfera de autonomía de éste en la mayor medida posible, hace dos siglos que se viene consolidando la regla general según la cual el ilícito penal sólo tiene lugar mediante una acción “positiva”; de aquí la deducción de que la omisión únicamente es sancionable en hipótesis excepcionales (cfr. SGUBBI, op. cit., pp. 20 y ss.). También en materia penal, por lo tanto, prevalece la tendencia (propia del derecho civil) a reconocer la máxima importancia a la esfera privada del individuo, y al libre ejercicio de sus derechos subjetivos, que se extiende hasta el reconocimiento de la posibilidad de que la autoridad establezca imposiciones para la realización de un comportamiento positivo. Esta posición no cambia cuando se transforma (por influencia de la Escuela alemana) la concepción misma del delito, entendido como “lesión de un bien protegido”. Sin embargo, el desplazamiento de atención, desde el ilícito penal, en cuanto “comportamiento jurídicamente relevante”, hacia el ilícito como “lesión de un bien protegido”, hace que cobre forma la distinción entre delitos omisivos que se sustancian en la “mera inobservancia de un mandato”, y delitos omisivos que configuran la omisión más bien como un “acto lesivo de un bien jurídicamente relevante” (así: SGUBBI, op. cit., pp. 37 y ss.). Al erosionar los dogmas de la tradición, al modificarse las condiciones sociales y económicas, y con el declive del mito del laissez faire, también a fines del siglo XIX, la concepción del delito como lesión de un bien jurídico sufre una crisis irreversible, y nace de ella la “categoría del deber”, que es propia de una sociedad jerárquicamente ordenada, y en condición de imponer a todos, sobre la base de los canales solidarísticos, el deber de contribuir, con el propio comportamiento, a la prevención de eventos penalmente relevantes. Una vez más, el modelo privilegiado de “figura de delito” se transforma desde sus raíces, y casi como confirmando los flujos y reflujos que también se verifican en la historia de las ideas y de la cultura jurídica, se produce un retorno a la matriz de la Ilustración: el delito entendido como acto del sujeto, el delito “normativizado”, siempre desvinculado del “bien” protegido; ambas ópticas expresan aquella nueva tendencia de sistematización de las categorías penalísticas que cobra forma en Alemania, hacia el decenio 1930-1940. De aquí la “sustitución del principio liberal de no injerencia del Estado en la esfera sustancial de los particulares, mediante el principio de la comunidad” (SGUBBI, op. cit., pp. 52 y ss.); y de aquí, necesariamente, la ampliación de las hipótesis de relevancia jurídica de la omisión a las figuras de violación del deber de “cooperación” que se requiere a todo individuo. El análisis de las categorías penalísticas desde la perspectiva histórica conduce a la doctrina, por lo tanto, a introducir una nueva concepción de la omisión (véase también CARACCIOLI, Il tentativo nei delitti omissivi, Milán, 1975), que, superando los límites de la
Es con graves reservas (y con los oportunos cuidados), por lo tanto, que se pueden acoger las relationes elaboradas por la jurisprudencia civil en la definición de las características de la culpa in omittendo. d)
Los deberes de cortesía.
Sin perjuicio de lo anterior, en la jurisprudencia no faltan modelos que se ubican en una situación intermedia entre los dos supuestos considerados hasta este punto: entre la admisión de la existencia de la culpa omisiva en todos los casos en que el sujeto hubiese podido tomar medidas y cuidados para prevenir el evento, por un lado, y la exclusión de la responsabilidad en todas aquellas hipótesis en que no se presente un deber específico de obrar, por otro, existen numerosos “altos en el camino”, en los cuales parece haberse entrampado la jurisprudencia actual de la Corte di Cassazione, a tal punto que se ha producido un atento compromiso entre líneas de política del derecho que son conflictivas entre sí: una, dirigida a reservar al particular la máxima libertad de no obrar (sin importar cuál sea el costo social de su inactividad), y la otra orientada a pretender de todos un comportamiento activo, acaso sobre la base del deber de solidaridad social, todas las veces que el peligro de una lesión pueda plantearse independientemente de la presencia de previsiones legislativas específicas. La Corte di Cassazione ha trazado una línea de confín entre las tendencias opuestas, la cual parece estar destinada a tener el futuro en sus manos111. La cuestión específica tenía que ver con un mero caso de “cortesía”. Ocurrió que “A” se había ofrecido ayudar a “B”, que intentaba reparar un desperfecto que impedía el normal funcionamiento del volquete de su camión. Ignorando que el dispositivo no funcionaba bien, “A” termina herido en una mano, a causa del descenso imprevisto del volquete, que él mismo había accionado de manera inconsciente. Surgida la controversia entre “A” y “B”, y demandado judicialmente este último, por haber “omitido” la advertencia relativa al defectuoso funcionamiento del mecanismo, la Corte di Cassazione confirma la decisión de segunda instancia, que impuso la responsabilidad a “B” por culpa in omittendo. En los fundamentos se resalta que, en materia de omisiones, la investigación del juez no se puede limitar a la búsqueda de una “no es suficiente buscar una característica genérica de contrariedad calificada a un deber o de reprobabilidad”; se debe tender, más bien, a la identificación precisa de un deber, propiamente dicho, de impedir el evento lamentado, es decir, de la existencia de una “situación pasiva” del demandado “frente al interés lesionado, por la cual él resulte obligado a realizar una actividad dirigida, justamente, a proteger tal interés”.
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concepción formalista ligada al artículo 40, 2º. párrafo, del Código Penal, y sin atentar contra el principio constitucional de la tipicidad del ilícito penal, es idónea para configurar el delito de omisión, incluso en las hipótesis de incumplimiento de deberes profesionales. Para una ilustración más amplia de esta interpretación del ilícito omisivo, véase: SGUBBI, op. cit., pp. 92 y ss., 118 y ss. Corte di Cassazione, sentencia n. 66 del 14 de enero de 1971, cit.
Pero si esta premisa puede servir de base a la convicción de que la Corte di Cassazione aplicó, nuevamente, un principio consolidado, la solución de la controversia a favor del demandante demuestra claramente, en cambio, que dicho principio no debe ser entendido de forma rígida e inflexible. Por el contrario, la acepción de un “deber jurídico” que se pone en evidencia no coincide con aquella –comúnmente asumida– de “deber jurídico positivo que nace de la ley”, y en particular, de una norma específicamente dirigida a proteger el interés lesionado, sino que se extiende para abarcar incluso deberes que surgen “de una específica relación vigente entre el titular del interés lesionado y el demandado”. Y nada impide, según la Corte di Cassazione, que esta relación se origine en un contacto social, creado por una simple “relación de cortesía”. Lejos de considerar absolutamente irrelevante la relación de hecho establecida entre las partes, y del todo privada de influencia en el régimen de responsabilidad por acto ilícito, la Corte confiere a dicha relación –que, de otro modo, estaría destinada a agotar su función en el mundo de las relaciones sociales de “costumbre y convivencia”112– una relevancia autónoma, atendiendo a que la determinación de las circunstancias de hecho deja entender que las partes habían asumido compromisos recíprocos (aun cuando fundados en la cortesía), los cuales, en opinión de los magistrados, no se pueden considerar, en modo alguno, “privados de una carga, por lo menos potencial e indirecta, de juridicidad”. Así, la Corte identifica en la relación bajo examen la existencia de un “deber instrumental para con la protección del interés a la incolumidad de aquel que se ha comprometido a realizar la prestación por razones de cortesía”. Parece indudable que no se trata de una hipótesis común de omisión, porque existe un “contacto social” creado, no tanto por el evento dañoso, sino más bien por una relación previa entre las partes, que conduce a la responsabilidad aquiliana únicamente por estar fundada en una relación de hecho y no en una relación contractual. En este último caso, se habría aplicado el principio –vigente en el ordenamiento italiano– según el cual el deudor es responsable de los daños sufridos por el acreedor en su persona o bienes, por obra del deudor, con ocasión del cumplimiento113. Y la ampliación de las hipótesis de omisión relevante, que el principio enunciado en la sentencia presupone, es atenuado por la presencia de una “relación especial” que preexiste entre las partes: ésta es una prueba ulterior de que, a pesar de la adopción de modelos de sentencia menos rigurosos que los
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Sobre este punto, véase, sin embargo: LIPARI, “Rapporti di cortesia, rapporti di fatto, rapporti di fiducia”, en Riv. trim. dir. proc. civ., 1969, pp. 415 y ss. En este trabajo, el autor parte del análisis de algunas hipótesis de relaciones fundadas en la confianza, en reglas de corrección y de convivencia social, para arribar a una nueva elaboración del concepto mismo de “relación jurídica”). Véase también: CHECCHINI, Rapporti non vincolanti e regola di correttezza, Padua, 1977. De la amplia bibliografía sobre el tema, es imperioso remitirse, por todos a C. M. BIANCA, Dell’inadempimento delle obbligazioni, 1ª. ed., en Commentario del codice civile, dirigido por Scialoja y Branca, Bolonia y Roma, 1967, sub art. 1218, p. 233.
privilegiados por la tradición, la jurisprudencia es bastante cauta en la admisión de excepciones al principio que reconoce la libertad de inacción”114. e)
Individualismo y solidaridad social en la regulación de las omisiones.
Contra las tesis restrictivas no valen ni siquiera las tendencias solidarísticas desarrolladas por la doctrina en materia de responsabilidad civil ya a fines del siglo XIX y durante las primeras décadas del siglo XX115. En efecto, dichas tesis resultan aisladas en el seno de la bibliografía jurídica inspirada en principios consolidados por una antigua tradición, y que no podían considerarse sino irreversibles. No pretender del sujeto un comportamiento activo, cuando el daño podía ser evitado con un costo mínimo significa, desde la óptica de este movimiento de ideas, privilegiar el egoísmo contra el altruismo, dar la máxima importancia a la libertad (que, a veces, desemboca en la arbitrariedad, o más expresamente en el “abuso”), y no a la cooperación constructiva. Los análisis que se realizan en esta materia, acordes con una “política del derecho” que presta mayor atención a las cuestiones sociales, no se dirigen a la búsqueda de los motivos reales de la tendencia tradicional. A pesar de que en el nivel de la teoría general se advierte el significado del derecho burgués que se sustancia en la libertad asignada a quien sea titular de un “derecho subjetivo absoluto”, no se deducen, en materia de omisiones, las
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Este principio también encuentra acogida en los modelos de sentencia en los cuales el problema del régimen de las omisiones se presenta bajo el aspecto de la violación del deber de “informar”, o de la relevancia jurídica de la “reticencia”. El problema suele ser asociado con el régimen de la responsabilidad precontractual (cfr. BENATTI, La responsabilità precontrattuale, Milán, 1963, pp. 35 y ss.; y BESSONE, “Rapporto precontrattuale e doveri di correttezza”, en Riv. trim. dir. proc. civ., 1972, pp. 962 y ss.), con la violación del deber general de buena fe, o con la regulación contractual de la relación jurídica a la que está ligado el deber de informar a la contraparte (véase: VISINTINI, La reticenza nella formazione del contratto, Padua, 1972, p. 9). Normalmente, en materia de responsabilidad contractual, la reticencia es asimilada al “dolo” (omisivo), y parece ser importante, por lo tanto, sólo cuando configura una precisa e inequívoca intención de lesionar los derechos ajenos. A veces se enuncia la regla general (“también un comportamiento omisivo o reticente puede ser fuente de daño, cuando se tenga el deber de hablar o cuando del silencio derive una lesión para el patrimonio ajeno”: Corte di Cassazione, sentencia n. 1446 del 20 de mayo de 1952, en Foro it. Rep., voz “Resp. civ.”, 1952, núm. 63; en el mismo sentido: Corte di Cassazione, sentencia n. 387 del 29 de febrero de 1960, en Giur. it. Rep., voz “Responsabilità civile”, 1960, núm. 6). Otras veces, en cambio, se subraya la necesidad de un comportamiento doloso (“el dolo como fuente de la obligación de resarcimiento del daño consiste en maniobras o artificios realizados con el conocimiento de las consecuencias dañosas éstos, y en condición de determinar, con un nexo de causalidad, el surgimiento del daño. El dolo también puede consistir en una omisión, es decir, en esconder los hechos que podrían haber tenido una influencia decisiva en la voluntad ajena, siempre que se trate de hecho que el agente haya tenido el deber de declarar”: Corte d’Appello de Turín, sentencia del 19 de mayo de 1944, en Giur. tor., 1944, pp. 61 y ss.). Basta pensar en las obras de Saleilles, Lévy, Josserand, en la experiencia del otro lado de los Alpes, y los ensayos que Barassi, Cogliolo, Venezian dedican a la revisión de la regulación tradicional del ilícito. Para una primera aproximación a esta temática, cfr. P. TRIMARCHI, Rischio e responsabilità oggettiva, cit., pp. 20 y ss.; GALOPPINI, “Profilo storico dell’art. 2049 cod. civ.”, p. 2 (de la separata); y los textos citados en ALPA y BESSONE, La responsabilità civile, cit., pp. 52 y ss.
debidas consecuencias. Ni siquiera quien combate apertis verbis el esprit egoiste del Code Napoléon se cuida de señalar su aplicación sistemática en el campo de las omisiones. Esta no es la pauta en todos los casos. En ocasiones, más allá de los tan vehementes cuanto estériles discursos contra el espíritu medroso y mezquino de la clase burguesa, y de las más significativas expresiones, emergen ilustraciones retóricas de sus críticas, bastante sutiles. Tal es el caso, por ejemplo, de la posición de Paul Appleton, quien propone, con lúcidos argumentos, una nueva y moderna interpretación de las reglas de responsabilidad116. ¿Acaso no es natural –se pregunta Appleton– que exista el deber de socorrer al prójimo que se encuentra en peligro, cuando este acto se puede cumplir sin riesgos y sin cargas? Más aun: ¿acaso la solidaridad que nos une, y en nombre de la cual se demandan tantos sacrificios, algunas veces en ausencia de una necesidad imperiosa, no crea ningún deber para nosotros?117. Ante estas preguntas –por demás retóricas–, la doctrina y la jurisprudencia responden negativamente. Éste es un rasgo del egoisme malfaisant que Appleton vislumbra en la irrelevancia jurídica de la inercia118; un mezquino individualismo que no duda, sin embargo, a la hora de demandar sacrificios a cada uno de los miembros de la sociedad, cuando ello resulta imperioso, ni requerir el pago de los tributos para satisfacer un interés general que, a menudo, atenta contra el interés particular del contribuyente, ni utilizar los fondos públicos para “organizar promenades”NT o para rearmar el ejército, incluso con las contribuciones de los antimilitaristas119. Bajo tan enfáticas expresiones, peculiares de muchos escritos de la época, se percibe un cuidadoso análisis de los criterios de imputación de la responsabilidad. Lejos de ser un pamphlet contra la moral burguesa y el “derecho egoísta”, el análisis se revela como una detallada evaluación de los efectos negativos a los que conduce una aplicación demasiado rigurosa de la teoría tradicional. En el ámbito del derecho penal –observa Appleton–, la teoría tradicional conduce a iniquidades propiamente dichas. Tal es el caso –que en el estudio citado se describe de manera muy incisiva– de la doméstica que toma conocimiento de los repetidos intentos de homicidio ordenados por su patrona, en perjuicio del marido de ésta, pero que guarda silencio sobre todos los hechos, sin prevenir la realización de las tentativas, pero sin incurrir, tampoco, en ninguna sanción120; y tal es el caso, también, del socorro en el mar, porque la ley de la marine marchande no prevé, distintamente de
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APPLETON, “L’abstention fautive en matière délictuelle, civile et penale. Essai critique de législation”, cit., pp. 593 y ss. Ibid., p. 600. Ibid., p. 503. En francés en el original. Vale por “paseos” o “excursiones”. Ibid., p. 609. Ibid., p. 601.
otras legislaciones, ninguna sanción por la omisión del socorro, aun cuando éste se hubiera negado sin motivos legítimos121. En el ámbito del derecho civil, Appleton rechaza la tesis que aprecia en la irrelevancia jurídica de la omisión la realización de un interés de la colectividad, con lo cual se daña un interés aislado del individuo. Incluso el interés general – advierte Appleton– puede sufrir un grave daño por la irresponsable omisión de quien podía, sin peligro para sí mismo, prevenir un evento perjudicial para su prójimo122. Pero la tesis defendida por Appleton (y por otros autores) hace frente a la tendencia imperante, que asigna a la culpa el significado de “violación de una norma primaria, de un deber preexistente entre las partes”123. En esta concepción se hacen evidentes todos los aspectos ideológicos y los prejuicios que, por mucho tiempo, tienden a prevalecer en la experiencia francesa y, por reflejo, en la experiencia italiana. La responsabilidad se entiende, exclusivamente, como sanción de un comportamiento reprobable; la culpa es vista como un hecho inmoral (y no se olvide que incluso hasta fines del decenio 1940-1950, Paul Esmein equiparaba la faute al péché)124, mientras que la sanción del ilícito es vista como la sanción a un comportamiento lesivo de un interés explícitamente protegido por la ley. Es el sistema –extremadamente coherente– que se elabora en torno de la máxima “no hay responsabilidad si no existe culpa”. Y la filosofía individualista que expresa dicha máxima se orienta, entonces, a limitar en la mayor medida posible las hipótesis de responsabilidad, para salvaguardar la “esfera privada del individuo”. Así retorna la problemática de la culpa como parámetro de selección de los intereses, en la cual se enlazan aspectos del análisis de los criterios de imputación de la responsabilidad civil y aspectos de la tipicidad y atipicidad del ilícito. Desde tal perspectiva, la omisión, que es el “anverso” exacto de la comisión, recibe una regulación coherente. Si el hecho comisivo es relevante sólo si constituye la violación de un deber preexistente, también el hecho omisivo tienen que ser el efecto de la violación (culposa o dolosa) de un deber preexistente. Pero mientras que en la doctrina se expande, gradualmente, el significado de “culpa”, a tal punto que se considera negligente incluso el comportamiento que viola los principios de la conciencia social, o reglas de prudencia y de elemental experiencia (pero no codificadas por el ordenamiento), el prejuicio inspirador de la tesis tradicional se mantiene en el campo de las omisiones. De aquí la regla, desde entonces repetida al pie de la letra y acríticamente, según la cual, existe omisión en
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En efecto, el artículo 4 de la Ley del 10 de marzo de 1891 hacía obligatoria la ayuda, pero solamente en caso de abordaje; en todos los demás casos, la consideraba facultativa (véase, sin embargo: FERRARINI, Il soccorso in mare, Milán, 1966, ya en las pp. 2 y ss.). De aquí, desde una perspectiva de iure condendo, la regla acuñada por APPLETON, según la cual “quiconque, in présence d’un danger grave et imminent menaçant une personne, aura sans excuse légitime, négligé de lui porter secours, alors que ce secours n’entrainait ni danger ni charge sérieuse, sera puni [...]”. Junto con la prefiguración de un delito de omisión de socorro, al cual destinar una sanción idéntica a la prevista en el Código Penal, por “homicidio culposo” o por “lesiones culposas”, APPLETON (op. cit., pp. 604-605) elabora el principio según el cual la responsabilidad civil “résultant de cette faute par omission sera assimilée à celle qui résulte d’une faute par commission”. Tal es la tesis tradicional, sostenida con particular vigor por Planiol, y luego “revisada” por PUECH, L’illicéité dans la responsabilité civile extracontractuelle, París, 1973, pp. 277 y ss. ESMEIN, “La faute et sa place dans la responsabilité civile délictuelle”, cit., pp. 481 y ss.
sentido jurídico sólo si la actividad omitida se encontraba expresamente prevista por una regla jurídica. No tiene ninguna importancia, entonces, la decidida toma de posición de Josserand, quien, al identificar el ámbito de aplicación de los artículos 1382 (délits) y 1383 (quasi-délits) del Code Napoléon, advierte que esta distinción “est sans intérêt” respecto del hecho generador de la responsabilidad, y con referencia a la “omisión” o al “hecho ilícito positivo”125. La culpa –observa, exactamente, Josserand– puede provenir de una infinidad de hechos; por lo tanto, corresponde al juez, a quien se confía una de las misiones más delicadas y redoutables, asignar contenido concreto al principio según el cual sólo el legislador tiene el poder de establecer cuándo un sujeto tenía que vencer su inercia, y desenvolverse activamente para prevenir el evento dañoso. El vicio lógico que anida en la injustificada diferenciación entre tratamiento jurídico de la omisión y efectos de la acción ilícita no es pasado por alto por autores que, como Josserand, critican la tesis de Planiol, quien veía en la violación de una regla de derecho los únicos extremos de la culpa. Admitir esta conclusión significa, no sólo limitar indebidamente los poderes de apreciación del juez, sino, sobre todo, condenar el sistema de la responsabilidad a una esclerosis que no parece superable. Se haría necesario confiar en un ordenamiento completo, provisto de una “lista de deberes” relativa a todo eventual delito o cuasidelito cuya realización fuera posible en abstracto. En resumen, se llegaría al absurdo de elaborar un “catálogo completo de deberes que pesan sobre nosotros, y de las infracciones a las cuales ellos pueden dar lugar”. Bien vistas las cosas, se trata de un “proceso artificial”, que es válido –comenta Josserand– para trazar una serie de obligaciones preconstituidas, y luego para “presentar los ilícitos como violación de tales obligaciones”. Todo concluiría en una irracional superposición de los modelos de regulación contractual con los de regulación extracontractual, y, por lo tanto, en extrema ratio, en la supresión del ilícito como “fuente de obligaciones”126. Pero el sistema de responsabilidad civil no se presenta como una “armonía preestablecida”. Es un sistema que no reviste, en modo alguno, el aspecto de un inmenso “réseau” obligatorio, en el que “cada uno de nosotros se encuentre encerrado”. Con una serie de argumentos tan precisos cuanto convincentes, Josserand consigue, entonces, refutar la tesis de Planiol, que durante largo tiempo había imperado en la doctrina. Sin embargo, no se han derivado consecuencias unívocas de tales premisas, que bien podrían parecer altamente racionales. Actualmente, la tesis restrictiva ha perdido terreno en la experiencia francesa, pero sólo en las elaboraciones de la doctrina; en cambio, ella permanece sólidamente afirmada en los modelos privilegiados por la jurisprudencia.
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“Abstention fautive” y principios de responsabilidad.
La doctrina ha hecho erosionar, en efecto, y uno a uno, todos los pilares en los que se fundaba la tesis restrictiva. Se ha observado que con la evolución de las 125 126
JOSSERAND, Cours de droit civil positif français, II, París, 1930, p. 201. Ibid., loc. cit.
relaciones sociales, también ha cambiado la legislación penal, que en una serie de hipótesis más nutrida que en el pasado, sanciona los comportamientos omisivos. Por otro lado, el artículo 63 del Code pénal brinda suficientes elementos normativos para desmentir las interpretaciones de aquellos autores que, insistiendo en el principio “nullum crimen sine lege”, “nulla poena sine lege”, alegaban la ausencia de normas que previeran la omisión como delito, para sostener la legitimidad misma de una tesis restrictiva, incluso en el ámbito civil127. Llevada a sus extremos, la tesis restrictiva hacía concluir que la omisión podía ser civilmente sancionada sólo cuando era efecto de una inacción deliberada e intencional, a pesar de la presencia de circunstancias que, con seguridad, habrían ocasionado el evento dañoso. Paul Esmein, por ejemplo, escribía: “para que la mera abstención pueda ser culposa, es necesario un deber de obrar”. Y añadía: “es raro que dicho deber sea impuesto por la ley o por los reglamentos, aunque no falten casos en que ello ocurre; sin embargo, dicha imposición puede derivar de un deber moral que pesa sobre cada uno de nosotros, a saber, el respeto a las reglas esenciales de la vida social; la abstención determinada por el solo motivo de perjudicar a los demás es culpable”128. Con semejante afirmación, el ilustre autor revelaba, una vez más, el intento de aplicar esquemas morales a cuestiones rigurosamente jurídicas. Pero era fácil que erosionara en sus cimientos una tesis que se desplegaba en una perspectiva actualmente superada, con la cabal distinción entre derecho y moral129. Tampoco ha podido resistir el argumento propuesto por Beudant y Capitant, fundado en la inexistencia de un nexo causal entre la omisión y el evento dañoso. No había dificultad en demostrar que, entre las distintas circunstancias relevantes en el proceso causal del evento, también la falta de acción, la inercia al momento en que un simple acto habría podido prevenir o evitar el daño, pueden cobrar importancia en la dinámica del evento. Criticando la tesis de aquellos autores que (como Teissere y Capitant) habían elaborado (en el plano “lógico”) el principio de que la omisión de un comportamiento –la inercia, en suma– no puede cumplir ninguna función causal en la dinámica del evento dañoso, Dejan de la Batie subraya que, justamente en el plano lógico, se puede atribuir importancia a un hecho –que es a lo que se reduce la abstención– que ha contribuido a provocar el evento; tal es la regla de la condicio sine qua non, que permite considerar relevante la omisión, sin la cual el daño habría sido previsto y prevenido. La tesis restrictiva parece apoyarse, entonces, en una razón de principio, porque sólo los hechos comisivos pueden considerarse
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Ésta es la perspectiva privilegiada por H. y L. MAZEAUD y A. TUNC, Traité théorique et pratique de la responsabilité civile délictuelle et contractuelle, cit., p. 625. Modificado por la Ordenanza del 25 de junio de 1945 y, posteriormente, con la Ley del 13 de abril de 1954, el artículo 63 del Código Penal sanciona no sólo a “quiconque, pouvant empêcher par son action immédiate, sans risque pour lui ou pour des tiers, soit un fait qualifié crime, soit un délit contre l’integrité corporelle de la personne, s’abstient volantairement de la faire”, sino también a “quiconque s’abstient volontairement de porter à une personne en péril l’assistence que, sans risque pour lui, ni pour un tiers, il poteva lui préter, soit par son action personnelle, soit en provoquant un secours”. ESMEIN, en PLANIOL y RIPERT, Traité théorique et pratique de droit civil, t. VI, § 308. En este sentido, véanse las observaciones de DESBOIS, comentario en Dalloz, 1951, 330.
relevantes130. En cambio, invirtiendo el argumento tradicional, sigue siendo posible admitir que también la “absence d’intervention causale” en el proceso que ha conducido al evento dañoso ha tenido influencia en las causas del daño. Ello, sin embargo, no significa que todo tipo de abstención conlleve responsabilidad. Es necesario evaluar caso por caso, efectivamente, la relevancia causal de la omisión, para evitar que el agente, cuyo comportamiento positivo ha dado lugar al evento, logre transferir el riesgo a otros, a los cuales sea posible imputar la ausencia de un comportamiento activo. Algunos casos documentan esta prudente apreciación de las circunstancias de hecho131. También en el plano de la política del derecho, la relación “libertadresponsabilidad”, que apuntaba a excluir del área de los comportamientos jurídicamente relevantes la inercia del sujeto, para proteger la absoluta autonomía de éste, es retomada para justificar soluciones de valor opuesto. Es para celebrar la libertad del individuo, precisamente, que se otorga importancia a la inercia; la irrelevancia de la abstention hace mecánico y determinista todo hecho humano vinculado con el evento por una relación material. Ello permite a Tunc advertir que la negación del poder causal de la abstention significa subestimar las posibilidades y la iniciativa del ser humano, y negar, al mismo tiempo, “sa liberté et sa insertion dans le monde”, que son, además, “son mystère et sa grandeur”; significaría, en suma, equiparar al ser humano con una “cosa”132. Luego se intenta superar la distinción entre abstention dans l’action y abstention pure et simple, que fue elaborada, en su momento, por el gran René Demogue133. Como es sabido, tal distinción retoma la diferencia (tanto en el plano lógico cuanto en el plano fáctico) entre el comportamiento positivo, pero privado de los cuidados necesarios para evitar daños a terceros (omisión “en la acción”), y el comportamiento negativo, caracterizado por la inercia, pura y simple, en presencia de un evento dañoso que se podía impedir (omisión en sentido propio). Para muchos, el planteamiento parece artificioso y del todo injustificado, pues vincula efectos jurídicos distintos a uno y otro tipo de omisión: al primero se le asigna un valor causal; al segundo, se le niega dicho valor (y toda relevancia jurídica). Entendida en este sentido, la clasificación de las omisiones parece constituir un cómodo expediente que esconde el intento de circunscribir, en la mayor medida posible, el área de la responsabilidad, con la voluntad de salvaguardar el máximo de libertad para el individuo. Sin embargo, ello no significa que la distinción –si es empleada de la manera más correcta– carezca de
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DEJAN DE LA BATIE, comentario en J.C.P., 1969, 16027. Cfr., en particular, Cour de Cassation, sentencia del 29 de enero de 1969, cit. Un balón de gas, colocado en el horno de una cocina, hizo explosión de modo imprevisto, cuando el huésped de los propietarios, que había olvidado la existencia del balón, encendió la hornilla. El resarcimiento (debido por los propietarios, en virtud del artículo 1384 del Code civil) fue parcialmente reducido por aquel olvido, imputable a la víctima, de la presencia del balón. La Cour de Cassation destaca, en efecto, que la exoneración parcial está legitimada por el hecho de que la víctima “había participado del olvido que dio origen al accidente”. Los propietarios son considerados responsables (junto con la aplicación de la presunción de responsabilidad en virtud del artículo 1384), por la omisión de advertancia que, de haber sido brindadas en el momento adecuado, habrían podido prevenir el evento. TUNC, comentraio en Dalloz, 1946, I, 33. DEMOGUE, Traité des obligations en général, t. III, París, 1923, p. 439.
toda utilidad en nuestros días, inclusive. Por el contrario, es refiriéndose a estos tipos de omisión, justamente, que pueden evitarse las injustificadas consecuencias que salen a la luz, porque el primer tipo puede ser comprendido, directamente, en el comportamiento culposo activo; el segundo, en el comportamiento inerte que, una vez integrados los presupuestos requeridos por la ley, puede derivar en responsabilidad por culpa in non faciendo134. Desbois observa, en tal sentido, que se pueden identificar dos “formas de errar”, al margen de la intención de perjudicar a otro: la “comisión” y la “omisión”, que son igualmente relevantes para efectos del juicio de responsabilidad. Superados los antiguos prejuicios (que, a veces, encuentran una razón de ser en los modelos de la jurisprudencia y en las elaboraciones de la doctrina), el problema de la regulación de las omisiones no queda completamente resuelto. Eliminados los problemas terminológicos, y asignada a la culpa comisiva su área de acción, y a la culpa omisiva su exacta identidad, queda sin resolver, de todos modos, la cuestión de la tipicidad de las causas que conducen a la relevancia de la culpa omisiva. Partiendo de las precisiones realizadas, en este plano, por Josserand, y de la refutación de la tesis de Planiol, que parece tributaria de la más rigurosa taxatividad de las hipótesis de ilícitos por omisión, la doctrina contemporánea ha elaborado modelos orgánicos de interpretación. El primero de estos modelos se funda en argumentos lógicos deducidos a contrariis de la regla del Código Penal francés que sanciona, en su artículo 63, la omisión de asistencia a personas en peligro. Es tal la amplitud de la norma –no 134
La tesis de DEMOGUE fue retomada y desarrollada por COHIN, La abstention fautive en droit civil et penal, cit., pp. 3 y ss. Sin embargo, Cohin precisa que los dos tipos de “omisión” significan, exclusivamente, dos modos de ser del comportamiento negligente realizado mediante una actitud inerte del sujeto. Y demuestra (sobre la base de los conceptos expuestos por Demogue), que no es posible partir de una distinción de este tipo para arribar a soluciones diversas en el tratamiento normativo de las dos especies de omisión. A pesar de portar las huellas de la fatiga cultural en la que se debatía la doctrina francesa de la época, aún ligada al principio de la “culpa”, y totalmente reacia a admitir la aplicación de los principios de la responsabilidad objetiva, el análisis de Cohin marca una fase importante en la evolución de las construcciones doctrinales en materia de responsabilidad, atendiendo a que se plantea en oposición a la tesis predominante – sostenida por Planiol– que define la culpa como la mera “violation d’une obligation préexistente”. En efecto, adhiriendo a las tesis más elaboradas, de Saleilles, Josserand y Lévy, Cohin critica la concepción individualista que emerge –por claras razones– de las posiciones tomadas dee los esquemas tradicionales, y advierte, con Demogue, que el deber de obrar, contrapuesto al deber de abstención de dañar al prójimo, “apparaitra de plus en plus pour chacun à meseure qu’à l’idée individualiste de liberté se substituera celle d’un poste social tenu par chacun avec une certain indipendence” (COHIN, op. cit., p. 21, con expresiones tomadas de DEMOGUE, op. cit., t. III, p. 440). Mediante una atenta y paciente explicación de los aspectos doctrinales y jurisprudenciales, Cohin demuestra, entonces, que en el plano de los efectos jurídicos, la noción de “abstention dans l’action” permite tejer una trama de “obligaciones de obrar”, que traducen aquellas aspiraciones solidarísticas que han inducido a algunos autores a identificar el principio del neminem laedere con el deber de obrar. Más difícil, en cambio, es la demostración de que también la regulación de la “abstention pure et simple” se somete a las mismas directrices: desde este punto de vista, Cohin prefiere argumentar, más bien, en términos de “solidaridad moral y social”, sobre cuya base hay que superar –a su entender– las rémoras que la doctrina y la jurisprudencia tradicionales interponen en una interpretación extensiva del término de omisión.
necesariamente limitada a las exclusivas hipótesis reguladas por el ordenamiento–, que ella parece idónea para constituir la referencia normativa fundamental para conformar una regla homóloga en el derecho civil, posiblemente más amplia que la primera, atendiendo a las distintas finalidades de las reglas de responsabilidad civil, en comparación con los objetivos institucionalmente perseguidos por las reglas del derecho penal135. El segundo modelo, menos mecánico que el anterior, es fruto de un examen crítico de la noción de culpa, entendiendo ésta (en el sentido precisado por Planiol) como la “violación de una norma jurídica preexistente”. Lejos de poderse definir dentro de esquemas tan estrechos que hacen de la cláusula normativa general de responsabilidad una regla sintética de los comportamientos tipificados por otras normas, la culpa es entendida, más bien, y según la orientación actual de la doctrina, como un “error de conducta que no habría sido cometido por un individuo prevenido y respetuoso de los deberes sociales, ubicado en las mismas condiciones externas en las cuales se encontraba el demandado”136. Una noción de culpa tan elaborada parece superar, por su amplitud, las clasificaciones tipificadoras de la tesis tradicional, y no salvaguardar, por su limitación, la libertad del individuo, incluso en la aplicación de la cláusula normativa general de responsabilidad. De tal forma, esta premisa da la impresión de tener un sucedáneo en la afirmación de que no existen diferencias entre la faute commissive y faute d’abstention en el plano conceptual, y tampoco en el mundo del derecho. Si se acoge esta amplia noción de culpa, es posible teorizar el principio de que la faute d’abstention obedece a las reglas generales de la responsabilidad civil, sin constituir una hipótesis excepcional. Por lo tanto, al interpretar el artículo 1382 del Code civil (y el sucesivo artículo 1383), el juez no está legitimado para limitar el papel de la cláusula normativa general en presencia de una culpa omisiva; por el contrario, gracias a la elasticidad de tales reglas, él está en condición de “resolver equitativamente, en todos los casos, la controversia que se somete a su decisión”137.
g)
Culpa omisiva y atipicidad del ilícito.
A pesar de ser sólo un ejemplo de la aproximación tradicional al problema, esta interpretación del artículo 1382 del Code civil no agota todas las distintas posiciones que han sido asumidas, progresivamente, por los autores que han estudiado el tema de la culpa in omittendo. Por el contrario, y justamente en el análisis de los aspectos de la ilicitud, hay un autor que ha regresado a la tesis privilegiada por la tradición. Es cierto que se aporta algún correctivo, con el cual se busca ampliar el área de las hipótesis de relevancia jurídica de la omisión, pero el tenor de esta tesis no dista mucho del planteamiento clásico. Se duda, en otras palabras, que la omisión pueda ser calificada como ilícita únicamente en el caso de la violación de una norma jurídica preexistente, y se amplía la serie de fuentes normativas (en sentido lato) que constituyen su presupuesto, hasta llegar a admitir la omisión culposa, incluso en la hipótesis de inobservancia de una “obligation 135 136 137
H. y L. MAZEAUD y TUNC, op. cit., pp. 622-623. Ibid., p. 633. Ibid., p. 635.
réglementaire, conventionelle, professionelle”. Se descarta, sin embargo, que pueda recibir el calificativo de “ilícito” todo comportamiento omisivo, aunque tal comportamiento pueda parecer culposo sobre la base de una cuidadosa evaluación de las circunstancias específicas”138. En una fase posterior, el área de relevancia de las omisiones se documenta con una serie de sentencias; las más sintomáticas de ellas son las que se refieren al affaire “Branly”, en el cual se hizo referencia a una noción extensiva del término “omisión”, es decir, a la omisión entendida en sentido impropio139. El tema ha sido tratado a propósito de la noción general de “culpa”, y luego en relación con los ilícitos por informaciones inexactas. Más allá de este caso, que ha despertado gran interés por lo inesperado de su solución, no parece que sea necesario profundizar, ulteriormente, el análisis de las tendencias de la jurisprudencia, tan acostumbrada a repetir al pie de la letra la regla restrictiva140. De todas formas, es necesario mencionar dos sentencias cuyo destino era convertirse en auténticos leading precedents, en lo que atañe a la evolución de las directrices de interpretación del artículo 1382 del Code civil. La primera, por cierto, se remonta a muchos años atrás. Fue emitida en 1924141, y en ella, la Cour de Cassation formuló el principio según el cual “si alguien es responsable por su negligencia, la omisión no puede comportar responsabilidad a menos que exista, para el sujeto, el deber de cumplir el hecho omitido”. Sólo en apariencia, esta fórmula se acerca a la tradición, que es retomada para acoger, por el contrario, una noción más lata de “omisión”. Se observa, en efecto, que la expresión “deber” (de impedir el hecho con un comportamiento activo) no es fruto de una relatio a la ley positiva; ella puede referirse, más bien, a los usos, a los deberes generales previstos por el ordenamiento y, es más, al deber de todos de “comportarse como miembros de una comunidad social”. Con la referencia a este antiguo modelo de sentencia se pretende superar el rigor con el que se suele restringir el área de la culpa omisiva. La segunda sentencia es algo más reciente. Se remonta a 1951142, y se refiere, igualmente, al affaire “Branly”. En ella se describe la omisión “legal, reglamentaria o convencional, o incluso relativa al ordre professionnel”. También en este caso se erosiona el esquema típico del ilícito omisivo, a través de una multiplicación de las fuentes de los deberes de obrar. Actualmente, la jurisprudencia da la impresión de querer superar la regla tradicional (si bien ello ocurre en casos que no son muy numerosos), con el recurso 138
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En tal sentido, véase: PUECH, L’illicéité dans la responsabilité civile extracontractuelle, cit., pp. 260 y ss. Cour de Cassation, sentencia del 27 de febrero de 1951, en Dalloz, 1951, 329. Cfr., por ejemplo: Cour de Cassation, sentencia del 28 de octubre de 1935, en Dalloz, 1935, 537; Cour de Cassation, sentencia del 7 de junio de 1962, en Dalloz, 1962, 721, con comentario de SAVATIER. Cour de Cassation, sentencia del 24 de diciembre de 1924, en Dalloz hebdomadaire, 1925, 120. Cour de Cassation, sentencia del 27 de febrero de 1951, cit. retro, nota (139).
a la noción impropia de omisión. Como quiera que sea, los principios heredados de la tradición se mantienen siempre vigentes. Se ha descartado, por ejemplo, la responsabilidad de un arrendador en un caso en que los hijos de su inquilino habían sufrido daños por jugar en una terraza desprovista de una baranda capaz de impedir caídas al piso inferior143. También en dicha situación, el uso impropio del término “omisión” logra evitar soluciones que, adoptadas con el rigor de la regla tradicional, parecerían indudablemente injustas. Con todo, se termina incurriendo en el equívoco creado por la confusión conceptual de los términos. Un claro ejemplo de ello lo brinda la jurisprudencia relativa a la responsabilidad del propietario de edificios, por lo daños a causa de la caída de cúmulos de nieve formados en los tejados144. En estas situaciones, como ha sido usual destacar, se produce una omisión, tanto en la falta de “control” de la nieve concentrada en los tejados, en forma tal de impedir la creación de un peligro para los peatones o para los automóviles estacionados en las inmediaciones, cuanto la falta de advertencia del peligro a aquellos que podrían experimentarlo. Como resulta claro, se trata de medios formales para evitar, cuando es posible hacerlo, la aplicación de las reglas de responsabilidad del propietario de edificios, las cuales comportan la asunción de un riesgo, con independencia de toda culpa del sujeto, y en virtud del artículo 1384 del Code civil. Aunque se quisiera seguir encuadrando esta hipótesis en el ámbito de la culpa, empero, seguiría siendo posible identificar un defecto en el mantenimiento de una cosa propia y, por lo tanto, una “abstention dans l’action”. Algún autor ha creído poder superar estos problemas con la tesis de que la ley (al codificar el artículo 1382 del Code civil) ha impuesto a todos una obligation de sécurité frente a los demás: un deber que consistiría en la asunción del riesgo de que otro tenga que soportar un daño a causa de nuestra actividad o inercia145. ¿Cómo considerar convincente, sin embargo, una tesis que tiene todo el aspecto de una hipóstasis de un principio abstracto en una tendencia jurisprudencial que, en realidad, sustenta en otros criterios de evaluación la determinación de la responsabilidad del demandado? Mucho más convincente es el llamado que muchos autores de hoy hacen al principio de solidaridad, cuya huella se detecta en la cláusula normativa general del artículo 1382 del Code civil, si éste es convenientemente “releído”. Por un lado, se resalta que toda interpretación restrictiva de las normas es fruto de una concepción “exagérément individualiste”, propia de un siglo como el que estuvo fundado en el laissez faire146; más aún, nada podría inducir a diferenciar la culpa cometida como un hecho positivo de la culpa que se configura por una simple abstention. Otras veces, se precisa que en el derecho civil –a diferencia de la regulación penal, donde el ilícito tiene que estar tipificado, necesariamente– el jurista “no es prisionero de
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146
Cfr. Cour de Cassation, sentencia del 7 de junio de 1962, cit. Cour de Cassation, sentencia del 18 de junio de 1963, en J.C.P., 1963, 13316. Es la tesis de BLAOVET (cfr. el comentario a la sentencia de la Cour de Cassation del 18 de enero de 1963, cit.), ampliamente desarrollada en ID., “Normalité, sécurité, garde” en Dalloz, 1955, chron. 37. CARBONNIER, “Le silence et la gloire”, cit., 120.
la misma regla”147. Dado que el “ser humano vive en sociedad”, él está obligado a observar “cierto número de deberes frente a sus semejantes”. Por lo tanto, el problema de la culpa omisiva tiene que resolverse apelando a las reglas generales en materia de culpa (comisiva). En otras palabras, la solución exige un cotejo entre el comportamiento en concreto, observado por el demandado, y el comportamiento propio de la persona de diligencia media, que es, justamente, “l’homme normal, raisonnable et avisé”148. Propuesta de esta forma, tan elemental, la tesis (de Boris Starck) parece ser mucho más equilibrada que aquella otra que prefiere poner a cargo de todos los sujetos, sobre la base de una indistinta obligation de sécurité, un deber de “socorrer” a los demás miembros de la sociedad (sin percibir, por lo demás, que la obligation de sécurité surge, en materia contractual, en virtud de una relación obligatoria de naturaleza particular, mientras que en materia extracontractual surge en correspondencia con un “contacto social” o con una “relación especial”, propia de las partes en conflicto). Hay un último problema a señalar. ¿Puede considerarse “genérica” la tesis de Starck, que hace referencia a la aplicación “directa” del artículo 1382 del Code civil a las hipótesis de culpa in omittendo? La respuesta negativa cae por su propio peso. Al igual que en toda otra evaluación que se realice sobre la base de una cláusula normativa general, corresponderá al juez precisar, conforme a parámetros objetivos, si un sujeto razonable habría actuado, o se habría abstenido de actuar, en presencia de determinadas circunstancias de hecho. En el ordenamiento italiano, da la impresión de que el problema pudiera resolverse del mismo modo, porque es dado establecer explícitamente el vínculo entre el régimen de la responsabilidad y la solidaridad social, sobre la base del artículo 2 de la Constitución y el artículo 2043 del Código Civil. Esta vinculación, que se ha tratado de explicar de distintas formas, ha llevado a soluciones diversas149. En materia de culpa omisiva, es seguro que no se puede hacer una aplicación más extensiva de ella, a tal punto que todos tengan el deber de ponerse en acción para “ayudar al prójimo”. Como se sabe, el comportamiento del “buen samaritano” no compone un parámetro de evaluación jurídicamente atendible. Ello no significa –a causa de la combinación dispuesta por las normas bajo examen, precisamente–, que sea imposible requerir al individuo el sacrificio de su propia libertad de abstención en todos los casos en que el daño podía ser prevenido y evitado por una persona de normal diligencia, mediante un comportamiento “positivo”, y sin ningún riesgo para sí mismo.
h)
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La culpa omisiva, la libertad de obrar y el deber de intervención en la experiencia estadounidense.
STARCK, Droit civil – Obligations, cit., p. 227. Ibid., p. 278. Considérense, en particular, las propuestas de RODOTÀ, Il problema della responsabilità civile, cit., pp. 115 y ss.; LUCARELLI, Solidarietà sociale e autonomia privata, cit., pp. 96 y ss.; y TUCCI, Il danno ingiusto, cit., pp. 15 y ss. Para una confirmación de la tesis planteada, véase la sentencia de la Corte di Cassazione n. 2174, del 25 de mayo de 1977, en Resp. civ. prev., 1978, p. 6.
También en los ordenamientos donde la libertad de obrar es entendida como uno de los pilares del individualismo, y donde existe la tendencia a no imponer (ni por razones sociales ni por razones humanitarias) ningún costo a los terceros, a fin de prevenir o de reducir un daño que pueda afectar a un sujeto de manera fortuita, se han manifestado cambios de rumbo e intentos de construcción de un sistema de reglas más adecuado a la conciencia social y a los valores expresados por la cultura solidarística que hoy tiene bastante difusión. La elaboración del duty to act, es decir, del deber de obrar (de intervenir, de prestar socorro o ayuda), que se corresponde –en negativo– con la failure to act (omisión) propuesta por Marshall Shapo150, se basa en un reconocimiento de varios modelos jurisprudenciales, bastante progresistas, y brinda un claro y persuasivo fundamento jurídico al tratamiento de las omisiones, sin recurrir a privilegios, limitaciones o, incluso, a exclusiones de responsabilidad a cargo del sujeto inerte, que son propios de la jurisprudencia europea continental. Con el objetivo de separar esta problemática del área de la culpabilidad, que está demasiado ligada con la de los valores morales, Shapo razona en términos de “poder”, entendiendo éste, en sentido lato, como la “posibilidad de control de las circunstancias de la vida”151. Este criterio de referencia permite a nuestro autor superar la distinción tradicional e imperecedera formulada por Tony Honoré152, en la cual se diferencian las categorías de deberes referidos a aquellos que desarrollan una actividad profesional, o a aquellos que eligen tareas particulares o están vinculados a la víctima por relaciones especiales o, en fin, a aquellos que no poseen ninguno de tales vínculos. En cambio, recurriendo al paradigma del “poder”, Shapo distingue cinco categorías de hipótesis: a) las relaciones económicas que dan lugar a deberes de acción; b) las relaciones de naturaleza personal; c) la protección de la víctima contra terceros; d) la protección de la víctima que se ha expuesto a un peligro por sí misma; y e) la acción contra aquel que, fortuitamente, se encuentra en situación de necesidad. Consideremos, separadamente, estos supuestos. a) Gran parte de las hipótesis consideradas en el primer grupo atañe a relaciones contractuales preexistentes entre las partes (la víctima y el sujeto inerte al que se ha debido el daño experimentado por ella). En el ordenamiento italiano, circunstancias análogas hacen que se configure la violación de una obligación fundamental de la relación, o bien una obligación accesoria, lo cual da lugar a la concurrencia o “concurso” entre responsabilidad contractual y extracontractual cuando un daño a la persona también puede derivar del incumplimiento. Los ejemplos de Shapo, tomados de la jurisprudencia, son múltiples. Es típica la hipótesis del trabajador que resulta herido durante el desarrollo de sus tareas, y es malamente asistido por su empleador o por sus
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SHAPO, The Duty to Act. Tort Law. Power and Public Policy, Austin y Londres, 1977. Ibid., p. XV. HONORÉ, “Law, Morals and Rescue”, en The Good Samaritan and the Law, al cuidado de Ratcliffe, 1966, pp. 230 y ss.
colegas153. El tribunal determina la responsabilidad del empleador por razones de “humanity duty and fair dealing”. Análogas consideraciones se expresan respecto de un marinero que muere de pulmonía en el puerto de arribo del barco en el que laboraba, a causa de la pésima atención médica que había recibido a bordo154. Benjamin Cardozo, quien era juez de la Supreme Court en aquel entonces, funda el duty to act, no en la relación de trabajo marítimo (quizás porque temía que el régimen de su época no iba a resultar adecuadamente protectivo para la víctima), sino en el tort. Y subraya, además, que quien ejerce un gran poder (como el capitán de una nave o un armador, por ejemplo) tiene el deber de proteger a aquellos sobre los que ejerce dicho poder. No menos relevantes son las demás hipótesis consideradas. En la relación médico-paciente, se obliga al médico a informar de manera adecuada al paciente de las características de la enfermedad, y también de las características del tratamiento sanitario al que será sometido éste, así como de los efectos colaterales de dicho tratamiento. La omisión de información comporta una responsabilidad del médico. Tal es el caso de la paciente sometida a radioterapia sin haber sido suficientemente precavida de lo arduo de dicho tratamiento, y de los sufrimientos físicos que iban a derivarse de él155. Pero existen casos bien interesantes en los cuales es dudoso establecer si en el ordenamiento italiano se habría arribado a la misma solución. ¿Qué se puede decir de la víctima que fue sometida, por exigencia del trabajo, a un análisis de sangre común y corriente, y que luego reclama por la falta de detección de un mal (cáncer a la médula espinal) que se cura a la larga, tras análisis más cuidadosos, pero también con mayor dificultad? Este caso156 culminó con la afirmación de la responsabilidad del empleador; el tribunal rechazó el argumento de que éste no tenía ningún deber de descubrir las enfermedades de sus dependientes. Si la regla del “fin de la norma violada” hubiese sido aplicada (los controles médicos impuestos a un piloto en interés del empleador y del público, en este caso), es probable que la respuesta al problema habría sido totalmente distinta. Shapo expone dos diversas claves de interpretación para este caso157. Él percibe la aplicación del principio según el cual una empresa encuentra, “en la gestión de sus asuntos”, una información de vital importancia para otro sujeto, y no se cuida de comunicárselo; puesto que el suministro de la información no habría comportado ningún “costo adicional”, Shapo considera que tal empresa tenía el deber de proveerla al interesado; es más, con un moderado costo privado se habría podido reducir el costo social de la enfermedad, que, por ser tratada tardíamente, resultó siendo más onerosa. El duty to act –observa Shapo– se funda también en razones de humanidad (requirements of humanity), que devienen la base de una obligación en sentido jurídico.
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Es el caso Szabo v. Pennsylvania R.R., 132 N.J.L. 331, 40 A 2d., 562, 1945, donde el dependiente fue acompañado a casa por sus compañeros de trabajo, pero luego éstos lo dejaron, sin asistencia, a pesar de la ausencia de los familiares del accidentado. Cortes v. Baltimora Insular Line, 287 U.S., 367, 1932. Lopez v. Suyer, 62 N.J. 267, 300 A 2d., 503, 1973. Coffe v. McDonnell Douglas Corp., 8 “Cal.” 3d. 551, 105, Cal. Rptr. 358, 503 p. 2a., 1366, 1972. SHAPO, op. cit., p. 16.
Si un menor de edad se lesiona en las escaleras eléctricas, y se hace responsable de este hecho al administrador del supermercado158, los tribunales estadounidenses prefieren hablar de duty to rescue; en cambio, los jueces italianos hablarían de responsabilidad por cosas que se tienen bajo custodia. La orientación cambia cuando se trata de daños sufridos por huéspedes que caen en un hoyo, en una piscina o por los escalones que no están debidamente conservados, o que se ocasionan lesiones de alguna otra manera. A diferencia de los modelos jurisprudenciales italianos, que tienen como objetivo hacer de cargo del propietario los accidentes sufridos por los huéspedes, visitantes y extraños, inclusive, los tribunales estadounidenses muestran una concepción más rígida, quizás motivada por la protección de la propiedad y de la privacy159. Pero no faltan sentencias que expresan una idea distinta, en las cuales se considera que el “propietario no puede quedarse apreciando, tranquilamente, cómo un extraño, aunque se tratara de un intruso, marcha hacia el encuentro de un peligro”160. En las relaciones entre productores, vendedores y consumidores, las omisiones son normalmente asociadas con el área de la culpa, imputándose a las primeras un comportamiento negligente. Según Shapo161, sin embargo, la distinta modalidad con la cual los vendedores y productores podían actuar, conduciría a un análisis del duty to act en términos de omisión pura. Siguiendo su propia (y original) visión de estas relaciones, fundada en la forma en que los productos son presentados al público, y en la confianza suscitada con este proceder162, Shapo considera que se puede imponer a los productores (y vendedores) los peligros inherentes al consumo de productos dañinos para la salud (los cigarrillos, por ejemplo), cuando no se haya informado convenientemente de tales peligros a los consumidores. b) En lo que atañe a las relaciones de carácter personal, se propone el ejemplo de los docentes que, en caso de accidentes sufridos por sus alumnos, no dan aviso a las familias de éstos (en Italia aplicaríamos el artículo 2048 del Código Civil). No se observa una tendencia análoga, empero, en el caso de un estudiante de raza negra (y, por lo tanto, más sensible a las epidemias), que había contraído una enfermedad típica de la zona donde tenía su sede la universidad en la cual él acababa de matricularse163. En lugar de razonar en términos de causalidad, para descartar toda responsabilidad de la administración universitaria, que había omitido informar a los estudiantes sobre las enfermedades endémicas de la zona, el tribunal salió del apuro con este argumento: “nadie puede ser inmunizado contra los riesgos de la vida”. De todos modos, Shapo opina diversamente, y equipara la oferta de servicios académicos a la oferta de productos para el consumo, y se pregunta si una administración universitaria, que brinda a los estudiantes información de todo tipo 158 159 160 161 162
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L. s. Ayres Co. v. Hicks, 220 Ind. 86, 40 N.C. 2d. 334, 1942. SHAPO, op. cit., pp. 23-24. Appling v. Stuck, 164 N.W. 2d. 810, Iowa, 1969. SHAPO, op. cit., p. 28. “A Representational Theory of Consumer Protection”, en Valparaiso Law Review, vol. 60, 1974, p. 1109. Randolph v. Arizona Board of Regents, 19 Ariz. App. 121, 123, 505 P 2d., 559, 561, 197.
sobre el centro de estudios, mediante prospectos destinados a ellos, no habría podido –conociendo la situación sanitaria de la zona– suministrar las advertencias convenientes al respecto, en relación con las personas de raza negra164. c) También existen hipótesis de “protección frente a la actividad dañosa de los terceros”. Algunas de ellas están comprendidas entre los llamados “deberes de protección”, que en la experiencia italiana tienden a poseer naturaleza contractual, como ocurre en el caso de un hotel cuya falta de personal impide dar rápido aviso a la policía de una agresión sufrida por un cliente. Los casos similares son dudosos en la experiencia italiana, tal cual lo demuestran las oscilaciones –casi siempre orientadas en sentido negativo, a decir verdad– en relación con el carácter resarcible de los daños sufridos por el cliente durante un robo en un banco. Pero en los casos considerados no se plantea un problema de causalidad, sino más bien un problema de “protección de los huéspedes”. Shapo explica estos supuestos recurriendo a dos argumentos: las razones humanitarias y la relación de tipo fiduciario que se instaura entre el cliente y el hospedante. Otras veces, el planteamiento de la responsabilidad se explica por el estado de contrición en que se encuentra la víctima, como ocurriría en el caso de un ómnibus repleto, donde los pasajeros fueran molestados por delincuentes y el conductor no advirtiera la exigencia de detener la marcha, hasta que se reestablezca el orden. La situación es la misma cuando a causa de la saturación de la plataforma del metro, debida a la ausencia de medios de transporte alternativos, una dama fuera empujada contra el vagón, por acción de alguien no identificado, oculto entre la multitud165. También en este caso, de acuerdo con los cánones tradicionales del juicio de responsabilidad, la intervención del tercero induciría a los jueces de Europa continental a desvirtuar la responsabilidad de la administración del medio de transporte público, debido a la “fractura” del nexo de causalidad. Sería difícil, en otros términos, identificar una “failure to provide security” en estos supuestos. Sobre la base de las circunstancias específicas, los tribunales siguen modelos más rigurosos en ciertos casos. Ello ocurre, por ejemplo, cuando se desvirtúa la responsabilidad de un banco por la inercia de uno de sus empleados mientras un ladrón amenazaba con herir a un cliente si no se le permitía acceder a los espacios blindados del local166. El tribunal no fundamentó en términos de causalidad; lo que hizo fue invocar los peligros en los cuales habría incurrido el empleado si hubiese accedido a lo que quería el ladrón, así como la neutralización de los efectos desincentivadores de la ley que se produciría si en todos los casos similares se demostrara una actitud pasiva frente a la voluntad de los delincuentes. Pero ni siquiera esta última sentencia ha evitado las críticas167. Se observa que el banco se encuentra en condición de controlar el riesgo que se puede crear en sus locales, o que debe informar a los clientes, en todo caso, que su línea de acción es defender el dinero custodiado, incluso por encima de la seguridad de aquéllos. Por otro lado, se imputó al banco la negligencia de haber omitido dar instrucciones 164 165 166 167
SHAPO, The Duty to Act, cit., p. 41. 237 So. 2s. 132 Fla. 1970. Shelton v. City of Chicago, 42 Ill. 2d. 468, 248 N.E. 2d. 121, 1969. SHAPO, op. ult. cit., p. 49
apropiadas a sus dependientes, para hacer frente a circunstancias de tal naturaleza. Se recuerdan, igualmente, el principio del cheapest cost avoider y la relación fiduciaria y de confianza que existe entre el cliente y la institución bancaria. Por último, y a pesar de que el simple transeúnte puede ser librado de responsabilidad cuando no se esfuerza en traer ayuda para el que se encuentra en dificultad, porque existe un peligro para él mismo, esta eximente no es válida para quien tiene un status profesional que impone o facilita su intervención. Tales son los casos del periodista y del fotógrafo que presencian un accidente y no toman conciencia de su deber de llamar a las fuerzas del orden. d) Acerca de la hipótesis en que la víctima se encuentra por su propia voluntad en una situación de peligro, se pueden recordar sentencias que a veces parecen desconcertantes a los ojos de los civilistas. Allí está, por ejemplo, el caso de un vecino que es considerado responsable por haber hecho bajar a un niño que se había trepado al tejado de su casa; desatendiendo las órdenes de su madre, que le había aconsejado no alejarse sin la ayuda de alguien, ese niño fue atropellado luego por un automóvil, al intentar atravesar la calle168. e) Los casos más difíciles son los referidos al deber de intervención del mero transeúnte. En su intento de identificar reglas y criterios selectivos de comportamientos omisivos que dan lugar a responsabilidad, o a eximentes, Shapo recurre, también en estas hipótesis, al criterio del “poder”169. Si el omiso controla una situación, tiene que asumir los riesgos que tal poder comporta. Ello no debe resolverse, naturalmente, en un peligro para la vida o salud de quien está obligado a prestar socorro. Es obvio que quien presta socorro merece una evaluación más benevolente de sus eventuales errores o negligencias en el comportamiento. En los distintos Estados norteamericanos se han elaborado numerosas reglas legales al respecto (las denominadas Good Samaritan laws).
9.
Culpa e ilicitud. Aspectos comparatísticos. Según otras investigaciones, realizadas desde la perspectiva comparatística, el nexo entre culpa e ilicitud es todavía estricto, tanto en el common law cuanto en la experiencia alemana. En cambio, la disociación entre culpa e ilicitud es discutida en Italia. Un autor atento a esta problemática170 observa que tal disociación sería posible si fuera dable acreditar una especie única de tort en el common law. En opinión de Markesinis, el sistema actual del common law continúa siendo policéntrico y tipificado; pero la evolución que caracteriza al tort of negligence permite asumir que los dos ordenamientos examinados podrían acercarse en el futuro. Esta es la razón por la cual no se reconoce derecho al resarcimiento por el daño “puramente económico”, es decir, por aquel concepto que en Italia se podría
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Holt v. Sarver, 309 F. Suppl. 362, 375, E.D. Ark. 1970. SHAPO, op. ult. cit., p. 68. MARKESINIS, “The Not So Dissimilar Tort and Delict”, en Studi Senesi, 1986, pp. 95 y ss. Así mismo: LAWSON y MARKESINIS, op. cit., p. 19. Sobre la conexión entre la culpa y la ilicitud, véase C. MAIORCA, voz “Colpa civile (teoria generale)”, cit.
definir como “daño al patrimonio” no derivado de lesiones físicas ni de lesiones a la propiedad (pero cuyas consecuencias económicas son, en cambio, fuentes ciertas de resarcimiento)170bis. La marginal puesta en evidencia de la ilicitud del comportamiento (illiceité), que sólo hace algunas décadas fue debidamente ilustrada por la doctrina gálica – por obra de Marc Puech, especialmente– hace que el sistema francés de la responsabilidad sea entendido, desde el exterior, como un sistema esencialmente fundado en un único concepto: la culpa (faute), que envuelve dos juicios en sí misma: por un lado, la ilicitud del comportamiento por la lesión de un interés protegido, por otro lado, la reprobabilidad del comportamiento que no concuerda con los estándares ordinarios de diligencia. En esta línea de pensamiento, es lícito sostener el paralelismo entre faute y duty171. Asumida la noción de ilicitud, que se refiere al acto lesivo de un interés en ausencia de una relación contractual entre el dañador y el damnificado titular del interés lesionado, como sinónimo de “injusticia” (del daño), en el medio italiano, como en el medio alemán –y quizás a causa del debate escenificado en Alemania, precisamente– también ha cobrado un nuevo aliento la discusión acerca de las relaciones entre ilicitud y culpa, a la cual se ha hecho mención en la explicación histórica del ilícito. Se trata de elementos (factores, presupuestos, requisitos) del ilícito que son conceptualmente distintos. Según la teoría tradicional, que considera la culpa como el criterio de imputación de la responsabilidad, ellos deben coexistir, pero ¿deben considerarse separados o están compenetrados? En Alemania, la cuestión se comenzó a tratar a fines del decenio 1950-1960, y hasta la fecha las dos teorías se mantienen vigentes, a pesar de que poseen un sabor más teórico que práctico. La primera teoría, que considera separadas la ilicitud y la culpa, tiene en cuenta los efectos de la violación. En otras palabras, ella presta atención al interés lesionado. La segunda teoría considera que la lesión, por sí misma, es insuficiente para conllevar responsabilidad, a menos que la lesión se produzca culposamente; no se atiende al resultado, entonces, sino a la conducta (la hipótesis del daño provocado intencionalmente no entra en juego, porque siempre es calificada como relativa a un ilícito sancionable). La necesidad de la culpa es advertida como un filtro para seleccionar los daños, especialmente en la hipótesis de ilícito con contornos indefinidos, como la lesión contra el derecho a la actividad empresarial o el derecho a la privacy. Esta problemática ha tenido ecos en la jurisprudencia italiana, a propósito del daño psíquico. La divergencia en la aplicación de las dos teorías se verifica en el supuesto de la responsabilidad por hecho ajeno: si no es necesaria la culpa, el sujeto al que se imputa la responsabilidad está obligado incluso en ausencia de culpa del agente; de otra forma, él responde sólo si se determina la culpa del agente.
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Sobre este punto véase lo que se señalará más adelante. LAWSON y MARKESINIS, op. cit., II, p. 185; PUECH, L’illiceité, cit. (y nuestras observaciones en ALPA, Il problema della atipicità dell’illecito, cit., cap. II).
Es así como se desarrolla el razonamiento de los juristas alemanes; pero desde el punto de vista de una de las tendencias de la doctrina italiana (de la cual participamos), la culpa (o el dolo) del agente no incide en el ilícito; puede incidir, más bien, en la causalidad. La responsabilidad del patrón (según el artículo 2049 del Código Civil) es de tipo objetivoNT, es decir, no se deriva de la culpa in eligendo o in vigilando. Además, el ilícito conlleva un resarcimiento del daño sólo si la víctima ha sido lesionada culpablemente por el tercero dependiente. Queda sin resolverse en el plano causal, en cambio, la cuestión de la posibilidad de atribuir al patrón el ilícito cometido dolosamente por el dependiente. La razón de ello es que el dolo debería quebrar el nexo de causalidad (o de “ocasionalidad necesaria”) con la esfera jurídica del patrón.
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El riesgo.
A diferencia del criterio fundado en la culpa, y como si fueran una “conquista de la civilización”172, los criterios que hacen referencia a la idea de “riesgo” comienzan a florecer a fines del siglo XIX, en la doctrina que mostraba mayor sensibilidad frente a los valores sociales y, en particular, en las obras de los exponentes del “socialismo jurídico”, en sus dos versiones, italiana y francesa173. Esta evolución cobra fuerza, entonces, y se extiende hasta las primeras décadas del siglo XX.
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La misma observación se puede efectuar respecto de la disposición correspondiente en el Código Civil peruano: “Art. 1981.- Aquel que tenga a otro bajo sus órdenes responde por el daño causado por este último, si ese daño se realizó en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo. El autor directo y el autor indirecto están sujetos a responsabilidad solidaria”. ROUAST, en Travaux de l’Association Henri Capitant, 1939, Rapport général, p. 297. Véase, al respecto: UNGARI, “In memoria del socialismo giuridico”, en Pol. dir., 1970, pp. 248 y ss. (y HITIER, “La dernière évolution doctrinale du socialisme - Le socialisme juridique”, en Rev. ec. pol., 1906, pp. 345 y ss.).
Son los “promotores declive de la culpa”174, en efecto, quienes elaboran progresivamente las teorías que definen, precisan e integran la tendencia de la cual emerge una concepción de la responsabilidad absolutamente desvinculada del concepto de culpa: la teoría del “riesgo-beneficio”, válida para hacer de cargo de la empresa los daños que la aplicación de las reglas tradicionales dejaría recaer en las víctimas, es reemplazada por la teoría del “riesgo creado”175. Más amplia y espaciosa que sus predecesoras, la teoría del riesgo creado permite aplicar criterios de responsabilidad objetiva incluso en aquellos casos en que, al no existir un ejercicio de actividades empresariales, no se podría realizar la asociación “riesgo-beneficio-responsabilidad”. Los accidentes que se producen fuera de las actividades lucrativas propiamente dichas terminan siendo absorbidas, entonces, por la premisa según la cual todo aquel que emplea fuentes de riesgo debe soportar las consecuencias negativas de su acción176. Y junto con esta teoría se desarrolla otra, que asume como objeto del denominado “riesgo profesional” un grado de diligencia superior a la media, y equiparado a la competencia que todos deben poseer para emprender una determinada actividad177. El concepto de riesgo no podía estar libre de “contaminaciones” de las doctrinas económicas. En el mismo momento en que se sostiene que la máxima jheringniana “no hay responsabilidad si no existe culpa” no puede expandirse a todas las hipótesis de responsabilidad, sino que es necesario identificar criterios 174
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Esta es la expresión que RIPERT, “L’exercise des droits et la responsabilité civile”, en Revue critique de législation et jurisprudence, 1906, p. 355, acuña para referirse a Saleilles, Josserand, Sauzet, Sainctelette, Demogue y Gény, quienes, a fines del siglo XIX, teorizan criterios de responsabilidad objetiva. Como Ripert, otro gran jurista de la época, Planiol, “Études sur la responsabilité civile”, en Revue critique de legislation et jurisprudence, 1905, p. 279, subrayaba que “jamais on ne démontrera l’utilité ni l’équité de la responsabilité objective”. Al concepto de “riesgo-beneficio” había recurrido el mismo Saleilles, al comentar una sentencia de la Cour Superieure de Canadá en materia de responsabilidad del productor. Oponiéndose a la tesis de Planiol (op. ult. cit., pp. 291 y ss.), quien descartaba la posibilidad de imputar a la empresa (en cuanto tal) una responsabilidad por riesgo, Saleilles destaca que: “el riesgo deviene parte integrante de los gastos generales, y es la industria la que soporta los mismos, con una repartición proporcional entre aquellos que cooperan: algunas veces bajo la forma de la reducción de los beneficios; otras, bajo la forma de la reducción de los salarios”. A partir de esta premisa, el autor citado arriba a la conclusión de que “el riesgo se debe imponer a quien obtiene un beneficio” de la actividad dañosa. Véase: SALEILLES, “La responsabilité du fait des choses devant la Cour Superieure du Canada”, en Rev. trim. dr. civ., 1911, pp. 48 y ss., 50 y ss. Cfr., para una amplia exposición de esta teoría: H. y L. MAZEAUD, y A. TUNC, op. cit., pp. 78 y ss. Al respecto, véase: PHILOKENKO, “Faute et riesque crée par les energies accumulées”, en Rev. trim. dr. civ., 1950, pp. 305 y ss. Como precisa este autor, la expresión “riesgo creado” hace su aparición en un comentario de JOSSERAND (en Dalloz, 1904, 2, 258, III). En efecto, en la terminología que hace referencia al “riesgo creado”, según PHILOKENKO, es posible distinguir el significado “moral” de la culpa, justamente porque se imputa al sujeto –que, mediante su actividad, ha expuesto a los terceros al peligro de ser damnificados– la responsabilidad derivada de esta “culpa”. Cfr. STARCK, Droit civil, cit., p. 30.
más adecuados “según las apreciaciones de los juristas y las exigencias de los economistas”178, se saca a la luz que el concepto jurídico de riesgo –referido, más propiamente, al riesgo-beneficio que se deriva del ejercicio de una empresa– se nutre de contenidos típicamente económicos. En efecto, dado que el criterio del riesgo es inherente a la actividad económica de un sujeto, necesariamente se instituye un vínculo entre el responsable y los “actos verificados en la jurisdicción de su negocio”179. Y este vínculo es también el que se transforma en el elemento diferenciador entre actividades “biológicas” y actividades “empresariales”. Tomando como base algunas referencias elaboradas en su momento por Venezian180, otro ilustre jurista, Pacchioni, destaca que cuando un sujeto no actúa “biológicamente”, sino que “organiza una actividad económica propia, con fin de lucro [...] debe, ciertamente, padecer las desventajas de su obrar, y resarcir los daños ocasionados a terceros, aun cuando él no fuera culpable”181. Y se refiere, particularmente, al ejercicio de una “empresa”, el principio general enunciado por Vittorio Emanuele Orlando, según el cual, “todo aquel que en el ejercicio de una empresa o de una actividad cualquiera causa al derecho ajeno un daño que se presenta como consecuencia directa o indirecta de tal actividad, debe resarcir dicho daño, sin que tenga importancia el hecho de que en el evento dañoso el agente no haya pecado de negligente o imprudente, ni que el evento mismo, aisladamente considerado, pueda parecer dependiente del caso fortuito o de una fuerza mayor”182. Del mismo modo, comentando la entonces reciente Ley sobre accidentes de trabajo de 1904183, e identificando sus aspectos sistemáticos más relevantes, el joven Francesco Carnelutti destaca que “el riesgo profesional se aprecia con claridad cada vez mayor en el enturbiado fondo de las aspiraciones jurídicas indecisas, y con nuevas vacilaciones, respaldado por el moderno empuje del mecanismo de los seguros”184. En resumen –se observa–, el principio del riesgo profesional, “más que establecer nuevos deberes a cargo del empresario, y para beneficio exclusivo del trabajador, viabiliza la distribución de los riesgos de la industria”185.
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BARASSI, “Contributo allo studio della responsabilità per fatto non proprio in special modo a mezzo di animali”, en Riv. it. sc. giur., 1897, p. 175. Ibid., p. 175. VENEZIAN, “Danno e risarcimento fuori dei contratti”, en ID., Opere giuridiche, I, Roma, 1919, § 20. Véanse también: COVIELLO, “La responsabilità senza colpa”, en Riv. it. sc. giur., 1897, pp. 188 y ss.; BUTERA, “Osservazioni sul danno incolpevole”, en Giur. it., 1918, I, 1, c. 991; y BONFANTE, en Riv. dir. comm., 1918, II, p. 67. PACCHIONI, Diritto civile italiano, Dei delitti e quasi-delitti, cit., p. 214. ORLANDO, “Saggio di una teoria sul fondamento giuridico della responsabilità civile, a proposito della responsabilità diretta dello Stato”, en Archivio di diritto pubblico, III, 1893, p. 242. Texto ünico del 21 de enero de 1904, D.N. 51 (que reformula, de manera más orgnánica, las disposiciones de la Ley N.° 243 del 20 de junio de 1903). CARNELUTTI, “Giurisdizione e procedura”, cit., p. 213. Ibid., p. 214.
La estricta conexión entre el concepto de “riesgo” y las doctrinas económicas de distribución de las cargas derivadas del ejercicio de las actividades empresariales es también clara para los defensores de la culpa. Y la crítica se concentra, en efecto, en el modelo de distribución del riesgo, que recurre al instrumento de los seguros. El resultado final –como revela, correctamente, la doctrina tradicional–, no es tanto el de asignar a la empresa un mayor número de costos, sino el de repartir tales costos entre un mayor número de personas. “Las primas de seguros –sostiene Tommaso Mosca, por ejemplo– si bien serán pagadas con anticipación por el empresario industrial, recaerán, en definitiva, en los consumidores, que verán aumentado el precio de los productos, y también en los trabajadores, cuyo salario se verá, en cierta medida, disminuido”186. Desde el terreno del encuentro de las cuestiones específicas de distribución de las cargas “sociales” que conlleva la empresa, se arriba, luego, a la crítica del concepto mismo de “riesgo”. Por provenir de la ciencia económica, se considera que el riesgo no puede tener carta de ciudadanía en el mundo del derecho. Se subraya, en tal sentido, que el riesgo, entendido en los claros términos de la ciencia económica, no tiene ningún “nexo lógico” con el riesgo “jurídico”, y que “la teoría económica [...] no puede, en modo alguno, ser invocada para sustentar una teoría jurídica, porque ella nada tiene que ver con ésta, ni siquiera como un recurso para la más remota de las analogías”187. Trazado en dichos términos, el principio del riesgo no tiene eco sino en las obras de algunos ilustres juristas de fines del siglo XIX. En el entretanto, la doctrina y la jurisprudencia continúan fundando la responsabilidad en la “culpa”, entendida como único principio de imputación y “presupuesto insuprimible” del ilícito188.
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MOSCA, “Nuovi studi”, cit., p. 138. CESAREO-CONSOLO, Trattato sul risarcimento del danno, cit., p. 119. Al respecto, es significativo transcribir un pasaje de Cesareo-Consolo (op. cit., p. 120) donde se critica el empleo del concepto de “riesgo profesional”, a través de la pregunta: “si el riesgo acompaña el ejercicio de todas las actividades, ¿por qué debe sufrir sus consecuencias sólo quien contrató la obra, y no el que la realizó? Contemplando en su simplicidad el contrato de trabajo, un tratamiento diverso como éste no tiene explicación; por el contrario, resulta totalmente injusto”. Ahora bien, “¿se trata de un riesgo profesional? De ser así, tiene que ser soportado por el que ejerce la profesión, por el prestador de obra”. Concuerda con Cesareo-Consolo, en relación con la identificación del criterio de la culpa como único criterio de imputación de responsabilidad: ORLANDO CASCIO, Teoria della responsabilità per colpa – Osservazione critiche, Milán, 1938, pp. 54 y ss., quien precisa que “la teoría de la culpa, si es correctamente entendida, continúa satisfaciendo las modernas exigencias de la vida, y más aun, nuestro sentimiento jurídico”. Sin embargo, este último autor considera erradas aquellas teorías (como la defendida por CesareoConsolo) que, pretendiendo extender el principio de la culpa a todas las hipótesis de responsabilidad, recurren a la búsqueda de una culpa in eligendo o de una culpa in vigilando, para afirmar el deber de resarcimiento que pesa sobre el empleador (que constituye una hipótesis excepcional –según Orlando Cascio–, la cual comporta una responsabilidad objetiva, como precisa la fórmula literal misma del artículo 1153 del Código Civil italiano de 1865). Las otras hipótesis son adecuadas al principio de la responsabilidad por culpa presunta, sin que se pueda atribuir “a un riesgo” ni “a un interés”,
El análisis del concepto de “riesgo”, tal como venía madurando en las elaboraciones doctrinales del siglo XIX, resulta muy útil, por lo tanto, para comprender plenamente ciertos “temas” de la problemática que tiñe el área de la responsabilidad civil, del que será necesario dar cuenta más adelante, al momento de examinar el significado actual del término. A ello se debe que, junto con evidentes razones de “política del derecho”, que militan a favor de una monolítica concepción de la culpa189, existan razones, menos relevantes, pero sí muy influyentes, en la revisión de las reglas de responsabilidad que impiden a la doctrina y a la jurisprudencia ir más allá de los confines tradicionales, a causa del carácter indeterminado de los principios antitéticos a la culpa. A pesar de seguir siendo el único punto de referencia fundamental de toda cuestión en términos de responsabilidad aquiliana, las doctrinas sobre la culpa no permanecen inalteradas con el paso del tiempo. Es más, el proceso de evolución verificado a fines del siglo XIX también tiene importantes expresiones en lo tocante a la definición del principio de la culpa. En todos los ordenamientos, en efecto, son acogidas reglas y técnicas de juicio que, a pesar de mantener a la culpa como referente fundamental, se apartan de ésta en distinta medida. Técnicas de tal género manifiestan, igualmente, la exigencia de adecuar el dato normativo a la realidad social que ha cambiado. Entre las técnicas empleadas con más frecuencia por la doctrina y jurisprudencia italianas, las cuales ofrecen una muestra de análisis fácilmente identificable en los demás ordenamientos, existen, además de los más comunes, que asumen como instrumento esencial la “presunción de culpa”190, las técnicas de evaluación de la “diligencia” (o, más exactamente, de la “negligencia”) del
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ni a ningún otro criterio metajurídico, la razón de la inversión de la carga de la prueba para el propietario de animales o de edificios, o para el cuidador de cosas dañosas (ORLANDO CASCIO, op. cit., p. 55). RODOTÀ, Il problema della responsabilità civile, cit., p. 20. Para estos propósitos, es necesario subrayar –y aquí se citan las anotaciones de CALIENDO, “Responsabilità per colpa presunta e responsabilità obbiettiva”, en Ann. dir. comp., 1930, p. 406– que “responsabilidad presunta (por culpa presunta) y responsabilidad objetiva son conceptos totalmente distintos”. En efecto, la primera, a pesar de estar referida a las “presunciones” (y sin conceder prueba en contrario, en el caso de la presunción absoluta) está siempre ligada al principio de la “culpa” como criterio de imputación de la responsabilidad: presupone, entonces (aun cuando esto no ocurra en concreto) una evaluación del comportamiento del sujeto agente. La segunda, en cambio, hace referencia a criterios de imputación distintos de la culpa, y prescinde, por lo tanto, de ella (incluso abstractamente); mas no prescinde “de la acción”, como juzga CALIENDO, porque el “riesgo” está invariablemente vinculado con el ejercicio de una determinada “actividad”; afirmar, luego, que en las hipótesis de responsabilidad objetiva existe una presunción “absoluta de culpa”, es “afirmar algo incoherente, porque se mantiene [...] la pregunta sobre si existe siempre una culpa, o sea, una determinada dirección de la voluntad, en la generación de la responsabilidad; o si todo elemento subjetivo es irrelevante, y la responsabilidad tiene su verdadero cimiento en otros presupuestos” (CALIENDO, op. cit., loc. cit.).
agente, según criterios más rigurosos que los normalmente aplicados191. Pero también se pueden reconocer técnicas que –a pesar de estar encaminadas hacia el mismo resultado– se basan en el concepto de “previsibilidad” o “evitabilidad” del evento dañoso192. Son técnicas con las que se tiende a desagregar el concepto unitario de culpa, para volver a proponer la teoría, en su momento repudiada por la doctrina, de la “gradación” de las culpas193; técnicas que buscan concretizar una aplicación “extensiva” de los conceptos de “peligro” y “peligrosidad”194, de daño195, de “inmediatez” y de “relación de causalidad”196; y, en fin, técnicas de evaluación “objetiva” de la culpa197. De todas ellas derivan, como es lógico, nuevas definiciones de los conceptos tradicionales, y, en el plano de los resultados prácticos, soluciones que algún autor ha juzgado como más “equitativas”, si no es que “más racionales”, que las esgrimidas por la tradición198. En consecuencia, también en el ámbito de las tendencias fundadas en categorías dogmáticas con siglos de historia, se aprecian movimientos que propenden a la creación de un régimen de la responsabilidad más adecuado para las sociedades opulentas. Así, pues, en materia de “diligencia” y de “negligencia”, la aplicación de la cláusula normativa general contenida en el artículo 2043 del Código Civil (junto con la aplicación de los artículos 1175 y 1176) permite realizar una interpretación de las normas más coherente con el caso concreto. Del mismo modo, un empleo del concepto de “previsibilidad” del daño, elaborado con parámetros deducidos de la praxis, y atendiendo, en particular, a las tecnologías que pueden adoptarse, en 191
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Sobre el significado del criterio de “diligencia profesional” en el ámbito del juicio de responsabilidad, véanse: RODOTÀ, voz “Diligenza”, en Enc. dir., vol. II, Milán, 1964, pp. 545 y ss.; NATOLI, L’attuazione del rapporto obbligatorio, I, Milán, 1966, pp. 15 y ss.; BRECCIA, Diligenza e buona fede nel rapporto obbligatorio, Milán, 1968, pp. 55 y ss. (pero, en materia de incumplimiento contractual, cfr. GIORGIANNI, L’inadempimento, reimpresión, Milán, 1970, pp. 341 y ss.; NICOLÒ, voz “Adempimento”, en Enc. dir., vol. I, Milán, 1958, p. 558; C. M. BIANCA, Dell’inadempimento delle obbligazioni, cit., sub art. 1218, pp. 99 y ss.); y, especialmente, CATTANEO, La responsabilità del professionista, Milán, 1958, pp. 21 y ss.; DURANTE, La responsabilità del professionista e la sua assicurazione, Milán, 1970, pp. 4 y ss. (sobre la responsabilidad contractual es muy significativa, entre las sentencias, una del Tribunale de Verona, del 22 de abril de 1972, en Giur. it., 1973, II, c. 974, comentada por MARCHIO, donde se afirma que “el profesional, con excepción del caso en que la prestación implica la solución de problemas de especial dificultad, responde de los daños, incluso por culpa leve”. Cfr. C. M. BIANCA, op. ult. cit., pp. 357 y ss., 360 y ss. Al respecto, véase: FORCHIELLI, “La colpa lievissima”, en Riv. dir. civ., 1963, I, pp. 179 y ss. Tal como propone COMPORTI, Esposizione al pericolo, cit., pp. 168 y ss. Véase, en particular, R. SCOGNAMIGLIO, “Appunti sulla nozione di danno”, cit., pp. 475 y ss. (y también CRIFÒ, voz “Danno (storia)”, en Enc. dir., vol. XI, Milán, 1962, p. 615). Véanse, entre otros: P. TRIMARCHI, Causalità e danno, Milán, 1967, pp. 47 y ss.; y REALMONTE, Il problema della causalità nel risarcimento del danno, Milán, 1967, pp. 39 y ss. Cfr., por todos, C. M. BIANCA, voz “Negligenza”, cit., p. 192; y C. MAIORCA, voz “Colpa civile (teoria generale), cit., pp. 549 y ss. R. SCOGNAMIGLIO, op. ult. cit., pp. 476 y ss.
abstracto, para prever el acaecimiento de eventos dañosos, permite realizar una extensión del área del daño resarcible, la cual resulta más bien estrecha si se aplican los criterios tradicionales199. A resultados no distintos conducen, por otro lado, las teorías que se fundan en el concepto de “prevención” del daño. En efecto, si conforme a los criterios de diligencia y de buena fe se requiere que el agente emplee todas las medidas “razonables” (o normales, en todo caso) para evitar que de su acción deriven perjuicios a terceros, se efectúa una valoración que está disociada de los contenidos subjetivos del concepto de “culpa”, y se pasa a tomar como base un cotejo entre el comportamiento efectivamente desarrollado y parámetros elaborados según modelos de comportamiento, que varían según los progresos de la técnica200. Aun cuando propugnada por autores que rechazan la aplicación generalizada de criterios de responsabilidad objetiva, la tesis que gira en torno de la noción de culpa levissima concuerda con las directrices anteriores201. Porque si se acoge el principio según el cual “in lege Aquilia et levissima venit”, se termina admitiendo que todo comportamiento, por más “diligente” que fuere, puede considerarse ilícito y, por lo tanto, fuente de deberes de resarcimiento, por el solo hecho de haber provocado daños debidos a culpa leve. El sujeto agente está obligado, entonces, a responder incluso por las negligencias más ligeras; en consecuencia, invirtiéndose el esquema tradicional, se puede sostener que dicho sujeto está obligado a observar la máxima diligencia para evitar la mínima culpa. Desde la misma perspectiva se deben considerar aquellas técnicas que, atrincherándose en formulaciones literales perfectamente homogéneas con las expresiones normativas, hacen un uso del todo “impropio” de éstas. Ejemplo de ello es la dilatación alcanzada por el concepto de “peligrosidad”, que cierta jurisprudencia ha realizado con la intención de sustraer del área de la culpa actividades industriales normalmente riesgosas y, por lo tanto, no propiamente “peligrosas”202.
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Los magistrados de la Corte di Cassazione destacan (sentencia n. 3448 del 21 de octubre de 1969, en Foro it., 1970, I, c. 498) que la fórmula legislativa, siguiendo los paso del artículo 1229 del Código Civil de 1865, y al definirse, en el artículo 1223, como daño resarcible aquel que es “inmediato y directo”, no permitiría, “adecuar, en su aplicación literal, la medida del resarcimiento a la efectiva entidad del perjuicio sufrido por el contratante no culpable”. Aplicando el criterio de la llamada “regularidad causal”, se pueden considerar comprendidos, entonces, “entre los componentes del daño resarcible, aquellas consecuencias que, a pesar de no ser directamente determinadas por el hecho del que no cumple, son una consecuencia ordinaria del estado de cosas que éste ha suscitado”. Al respecto, véase también: CORSARO, L’imputazione del fatto illecito, Milán, 1969, pp. 120 y ss. Así opina GRASSETTI, “La responsabilità civile per la produzione e l’impiego dell’energia nucleare”, en Riv. trim. dir. proc. civ., 1959, pp. 64 y ss. Cfr. FORCHIELLI, “La culpa lievissima”, cit., pp. 180 y ss. Esta tendencia es resaltada por CINELLI, “Contributi e contraddizioni della giurisprudenza in materia di responsabilità da attività pericolose”, en Riv. dir. civ., 1970, II, p. 162.
Significado análogo tienen aquellas propuestas doctrinales que efectúan una interpretación tan amplia del término “daño” que llega a comprender, bajo esta expresión, toda lesión de intereses tutelables, aun cuando no específicamente tutelados203, y, más aun, una interpretación del daño “inmediato y directo” que evita las simplificaciones tradicionales propensas a considerar como tal el daño tan estrictamente conexo con el evento que constituye la primera consecuencia de éste204. Y es igual de significativo el hecho de que –para particulares sectores como, por ejemplo, los relativos al ámbito de aplicación del artículo 2049 del Código Civil– el nexo de “causalidad” se diluya a tal punto que es equiparado, en la praxis jurisprudencial, a un simple “nexo de ocasionalidad”205. Todas estas son expresiones de la tendencia a renovar el sistema desde su interior, por decirlo así, a través de una relectura de las normas, la cual conduce, a menudo, a crear nuevas normas, sobre la base de operaciones exegéticas que no son compatibles con la noción misma de interpretación evolutiva, y que en este punto recordaremos sólo para documentar –por si fuera necesario– la profunda revisión que está viviéndose también en el sistema tradicional de responsabilidad civil. Este proceso no deja de manifestarse en ningún sector de la responsabilidad; ello ocurre, en primer lugar, en el sector de las actividades empresariales. Cuando se lee, en las sentencias, que el fabricante debe prever incluso el uso “anormal” del producto206, se destaca que el concepto de previsibilidad se extiende hasta comprender eventos que normalmente escapan del área de acción de un sujeto. Del mismo modo, todas las veces que se admite, en principio, el resarcimiento de los daños “económicos” indirectamente conexos con el evento dañoso provocado por el defecto del producto207, se realiza una ampliación de la noción de “daño” y una extensión del área del daño resarcible. Por último (y éste es el ejemplo más significativo), cuando se presume la culpa de la empresa mediante un simple “proceso lógico”, que no se preocupa por las negligencias del consumidor ni por las negligencias de los intermediarios, y que enlaza el daño con la existencia de un
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Tal es el parecer de DE CUPIS, voz “Danno (dir. civ.)”, en Enc. dir., vol. XI, Milán, 1962, pp. 623 y ss. Al respecto, cfr. las apreciaciones de ALPA y BESSONE, Disciplina dell’illecito e responsabilità per danni “ economici”, cit., pp. 739 y ss. Ibid., loc. cit. Corte di Cassazione, sentencia n. 4004, del 21 de octubre de 1957, en Foro it., 1958, I, c. 46. Tribunale de Nápoles, sentencia del 5 de diciembre de 1969, en Giur. merito, 1971, I, 297. Sépase, sin embargo, que la sentencia que resuelvió la apelación (dada por la Corte d’Appello de Nápoles, el 27 de diciembre de 1972, en Foro pad., 1973, I, c. 395, con comentario de CARNEVALI) descartó que en dicho caso se hubiese probado la existencia de un daño, y precisó, de igual forma, que la negligencia del consumidor no podía redundar en responsabilidad para la empresa AGIP (se trataba de una cuestión de responsabilidad del distribuidor de gasolina, que había provisto ésta a su cliente mezclada con agua, de modo que el motor del automóvil se atascó e impidió al cliente dirigirse a un lugar donde tenía que celebrar un negocio importante).
defecto derivado del proceso productivo208, se está en presencia, no tanto de una técnica de presunción de culpa, sino más bien de una técnica de presunción de responsabilidad. Y es particularmente destacable, en materia de responsabilidad de la empresa, la noción “objetiva” de culpa, que, según cada caso, se expresa en la inobservancia de leyes, reglamentos o estatutos predispuestos para asignar una normativa a los procedimientos de producción de determinados tipos de mercaderías. Con la elaboración de un concepto de culpa disociado de toda valoración en clave subjetiva del comportamiento, la doctrina y la jurisprudencia acreditan, pues, una noción que pierde las características de reproche moral y de sanción, para asumir, más bien, las características objetivas que identifican un comportamiento disconforme de (o contrario a) disposiciones legales. En otras palabras, es una forma de culpa in re ipsa aquella que se manifiesta en la inobservancia de reglas predispuestas por el legislador a fin de ordenar el proceso de producción y de prevenir, de dicha manera, la difusión de productos de calidad inferior a las prescritas y, por ello, nocivos para la salud209. 11.
Aspectos comparatísticos. Recientemente, se ha intentado demostrar que la llamada “responsabilidad causal pura” no ha existido jamás, ni siquiera en las épocas primitivas210. En realidad, la experiencia del common law inglés demuestra que ya en el siglo XIX el criterio de interpretación principal era el riesgo; en segundo lugar, una vez determinado el nexo causal, se podía evitar la responsabilidad si se demostraba la realización de un comportamiento diligente. En otras palabras, se trataba de un sistema en el cual se presumía la responsabilidad salvo prueba en contrario. Y la prueba en contrario podía consistir en la presencia del caso fortuito o en la intervención de un tercero, en la demostración de que la víctima habría podido evitar el daño (loss avoidance principle); en cambio, no se podía dar la prueba de haber actuado con diligencia. Cuando se introduce esta prueba se identifica, según la doctrina tradicional, el paso desde el sistema “primitivo” hacia el sistema fundado en la culpa. La cuestión central resulta ser la siguiente, entonces: ¿podía el demandado tener un comportamiento diverso del observado en el caso? Es durante el siglo
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Tal cual ocurre en el fallo del caso “Saiwa” (hoy por hoy, auténtico leading precedent): Corte di Cassazione, sentencia n. 1270 del 25 de mayo de 1964, en Foro it., 1965, I, c. 2098. Cfr. Corte di Cassazione, sentencia del 10 de noviembre de 1970, en Giur. it., 1973, I, 1, c. 1205. En el caso, un cortador automático de papel no había funcionado como era debido, mientras se encontraba en uso; la ausencia de medidas de seguridad idóneas para proteger a los usuarios del descenso de la hoja de cortar quedó configurada como “inobservancia de leyes”, y fue calificada, entonces, en términos de “culpa” del fabricante. KRETZMER, “Transformation of Tort Liability in the Nineteenth Century: The Visible Hand”, en Oxford Journal of Legal Studies, vol. 4, 1984, p. 50.
XIX, justamente, que se acredita, atendiendo al progreso de la técnica, el nuevo principio, el cual, a decir verdad, no es más civil, sino solamente más adecuado a las exigencias de la época. La responsabilidad objetiva (stricto, en ciertos casos, absolute) en las formas de la responsabilidad de la empresa (enterprise liability) ha sido, igualmente, objeto de un agudo análisis histórico, que ha buscado poner en evidencia sus fundamentos doctrinales y la relatividad de las consideraciones de política del derecho que constituyen su base; lo que se busca con ello es demostrar que una vez cambiadas las motivaciones de fondo, esta tendencia dejaría de tener razón de ser211. Esta tesis tiene valor, ante todo, por el trabajo teórico-crítico que la sostiene, y no por los resultados a los que ella arriba. En lo sustancial, esta tesis se organiza en los siguientes puntos: a) El sistema de la enterprise liability se ha desarrollado en algunos sectores (accidentes de trabajo, circulación de productos defectuosos) en el decenio 1930-1940, y, paralelamente, en el sector de la circulación vial; sólo en los primeros dos sectores ha tenido fortuna, y ha sido seguida por los tribunales como modelo de solución de controversias. b) Los argumentos que obran a su favor se apoyan en distintas ideas: en primer lugar, dicho sistema tiene el mérito de internalizar todos los costos de una determinada actividad, de manera tal que se influye en el desarrollo de la actividad misma; en segundo lugar, con dicho sistema se obtienen ulteriores beneficios, constituidos por la distribución de aquellos costos, del modo más extendido posible, entre la población, a tal punto que se vuelven imperceptibles para todo sujeto individual que realice una determinada actividad. c) En el plano de las policies, los autores de esta tesis consideraban imperioso que los empresarios tuvieran que pagar todos los costos causados por su actividad, en tanto y en cuanto éstos pueden ser transferidos a los consumidores mediante su inclusión en el precio de los productos. Eran múltiples las situaciones que podían servir de justificativo a la aplicación de reglas de responsabilidad indirecta, como, por ejemplo, la negligencia de un trabajador subordinado, de un colaborador autónomo, de un grupo de socios; y la atribución de tal responsabilidad debe tener lugar de conformidad con indicios precisos que revelen el status de empresario, como el control de la actividad de producción, la propiedad de bienes productivos, la exposición al riesgo, la propensión al lucro. d) El desarrollo del sistema de seguros (privado) bien podía soportar estas cargas y, es más, podía devenir el “motor” del nuevo sistema. Esta tesis, sostenida por muchos, pero de modo particularmente persuasivo por Fleming James, en una admirable producción literaria, se complementaba con la tesis elaborada por Friedrich Kessler, en trono de la nueva perspectiva de las actividades negociales de empresa. La libertad de empresa y la libertad contractual 211
PRIEST, “La scoperta della responsabilità d’impresa: una storia critica delle origini intellettuali del moderno sistema di responsabilità civile”, trad. italiana de Pardolesi y Somarè, en Resp. civ. prev., 1985, pp. 275 y ss.
son vistas como un binomio indisoluble, y Kessler consigue demostrar que en algunos sectores (franchising, integración vertical, acuerdos restrictivos de la competencia económica) la libertad contractual legitimaba el poder de las grandes empresas y era, por lo tanto, un vehículo hacia el autoritarismo. En todo caso, las relaciones contractuales entre la empresa y los consumidores requerían una intervención judicial destinada a reequilibrar las posiciones iniciales. Desde esta perspectiva, Priest observa que la teoría de la responsabilidad (objetiva) de la empresa se funda en tres presupuestos básicos: a) el papel determinante del seguro privado en la distribución de los costos; b) el poder contractual que se hace explícito por parte de los productores frente a los consumidores; c) la “internalización” de los daños sufridos por los consumidores en los costos de la producción, con el consiguiente control de las actividades productivas. Estas premisas son reproducidas en los fundamentos de la jurisprudencia reciente en materia de responsabilidad del productor212, pero ya figuraban en los leading cases de los decenios 1940-1950 y 1960-1970213. Se destaca que la evolución de la products liability ha sido, justamente, el modelo impulsador de la afirmación de la responsabilidad de la empresa. Luego se pasan a contrastar las premisas en que se funda la responsabilidad de la empresa atendiendo al plano fáctico. Se sostiene que el costo del seguro (privado) del productor privilegia a los consumidores más pudientes; que el consumidor puede orientarse en la adquisición de productos más seguros, y expresar, por lo tanto, una influencia determinante en el mercado; y al final, se duda que la internalización de los costos mueva a los productores a reducir el costo de los accidentes214. Estas consideraciones deben ser contextualizadas en el tiempo y en el espacio. En efecto, ellas son válidas sólo, y exclusivamente, para la experiencia estadounidense, pues no tienen equivalentes ni en la legislación ni en la praxis jurisprudencial de Europa continental, y tampoco en el sistema inglés, donde la responsabilidad objetiva por circulación de productos defectuosos fue introducida solamente con la ley de aplicación de la Directiva comunitaria en materia (la Consumer Protection Act, de 1987). Más aun, un análisis elemental de la situación italiana mueve incluso a convencerse de las tesis opuestas. Del mismo modo, no tiene equivalente en nuestro ordenamiento otro factor (que Priest mismo resalta con mucha insistencia) dirigido a imprimir a las tesis sobre la responsabilidad civil una imagen objetivizada, a saber, el factor constituido por las propuestas de programas de seguro social para las víctimas de los accidentes de tránsito, promovidos en el decenio 1930-1940, ni más ni menos. Por el contrario, los programas de dicho tipo, como el propuesto en Francia por
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Por ejemplo, en Besbada v. Jons Marville Prods. Company, 90, N. J. 141, 447 A 2d 539, 1982, citada por PRIEST, op. cit., p. 321, n. 293. Véase: ALPA y BESSONE, La responsabilità civile, cit. SHAVELL, “Strict Liability v. Negligence”, en Journal of Legal Studies, vol. 9, 1980, p. 1.
André Tunc, en el decenio 1960-1970, y luego en tiempos más recientes, han sido totalmente ignorados, cuando no criticados. Ni siquiera el impulso de la gravedad cada vez más alta de los accidentes tiene algún efecto para nuestra doctrina, y mucho menos para nuestra jurisprudencia. Por todo ello, no se puede asumir la crítica de Priest, que es interna a su sistema, como resolutiva del abandono de las tesis de responsabilidad (objetiva) de la empresa. Tampoco los excesos que se verifican en las liquidaciones de los daños a la víctimas en las experiencias de los tribunales estadounidenses pueden ser entendidos –como postulan, a modo de pretexto, algunos– como un efecto natural de la acogida de dichas tesis en nuestra experiencia.
a)
Responsabilidad objetiva y “strict liability”.
La terminología de la responsabilidad sin culpa es una cuestión que sigue suscitando importantes debates. Algunos autores consideran que no es útil definir “en negativo” este criterio de responsabilidad, y que es preferible sustituir el término “sin culpa” con un contenido positivo215. Se trata de un problema ya presente en la bibliografía del common law inglés desde el decenio 1920-1930, cuando Winfield, por considerar demasiado severa la expresión “absolute liability”, propuso sustituirla con “strict liability”216. Pero también esta última adjetivación ha dado la impresión de ser aproximativa. ¿Cómo se le podría reemplazar, entonces? Según Palmer, el espectro de la amplitud de las responsabilidades se puede trazar de esta forma: en un extremo se ubica el seguro (responsabilidad “independiente de la causalidad”); una posición intermedia es la ocupada por la responsabilidad “absoluta”, es decir, por la responsabilidad causal privada de toda posibilidad de causa justificativa y, por lo tanto, de exoneración217; después viene la responsabilidad “causal factual” o “causalidad minimal” (de la que trataremos al analizar el nexo de causalidad), vinculada con uno o más actos que no son exclusivamente relevantes en el proceso causal; luego la responsabilidad “causal normativa”, vinculada con el acto que se considera exclusivamente relevante en el proceso causal; finalmente, en el otro extremo, se ubica la responsabilidad por culpa. Este espectro es un poco más detallado respecto del elaborado por nuestra doctrina, que acoge, simplemente, el sistema binario, es decir, que se basa en la pluralidad de los criterios de imputación. ¿Cuáles son las características de la responsabilidad sin culpa? ¿Cuál es su marco de referencia y los principios que la regulan?
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En la bibliografía reciente, la responsabilidad objetiva –teorizada, en la segunda posguerra, por Trimarchi– constituye un área indiscutible. Véanse: FRANZONI, I fatti illeciti, cit., pp. 325 y ss.; y CASTRONOVO, La nuova responsabilità civile, cit., pp. 25 y ss. WINFIELD, “The Myth of Absolute Liability”, en Law Quarterly Review, vol. 42, 1926, pp. 37, 51. Cfr. WILLIAMS y HEPPLE, I fondamenti del diritto dei “torts”, cit.
Según algunos autores, uno de sus rasgos predominantes está dado por su posición inflexible, estática y precisa218, porque la ilicitud del hecho requiere, por su naturaleza, una reacción más drástica que la asegurada por la responsabilidad por culpa. La ilicitud concierne, en todo caso, al resultado, es decir, al efecto dañoso de la actividad, y no a la actividad en sí misma; en otras palabras, el ordenamiento no expresa un juicio de valor negativo sobre el comportamiento humano que ha provocado el daño219. Son ejemplos de lo anterior la responsabilidad por el hecho de los animales y la responsabilidad del empleador por los accidentes sufridos por sus dependientes. Otro ejemplo es la responsabilidad del fabricante por los defectos del producto. Si se trata de un defecto de construcción, el juicio de responsabilidad (strict liability) es inmediato y mecánico; si se trata de un defecto de proyección –aun pudiéndose arribar a la strict liability–, la valoración es más elástica, porque es necesario tener en cuenta (según la concepción de Palmer, deducida de la experiencia estadounidense) múltiples circunstancias, como el costo de una proyección distinta, el mayor grado de seguridad que podría lograrse con esa proyección distinta, los conocimientos científicos y técnicas disponibles en la época de la fabricación. Otra característica atañe a la causalidad: en la hipótesis de la responsabilidad sin culpa se tiene en cuenta solamente los efectos causales del comportamiento, sin realizar ningún control en términos de equivalencia de las causas o de causalidad adecuada (la llamada “causalidad normativa”). Este sistema ignora, por otro lado, la problemática de las omisiones. Se puede obtener este resultado, sea considerando la actividad global del sujeto considerado responsable, sea mediante una intervención legislativa ad hoc. Ejemplos de ello son, una vez más, la responsabilidad por los accidentes en el trabajo, por el hecho de los animales, por las cosas que alguien tiene bajo su cuidado, por el transporte ferroviario (en Alemania). Una característica ulterior tiene que ver con el espectro de las causas de justificación y de las excepciones proponibles. Se trata de limitaciones que, por un lado, diferencian este tipo de responsabilidad y la responsabilidad fundada en la culpa; por otro lado, permiten al sujeto obligado al resarcimiento del daño alegar causas justificativas, lo cual no es posible para el responsable en los supuestos de responsabilidad absoluta. Las limitaciones se refieren a la atenuación de la misma “causalidad de hecho”.
b)
El sistema binario de la responsabilidad civil.
Con esta expresión se indican todos los supuestos de distinta naturaleza en los cuales se imputa al sujeto la responsabilidad no fundada en la culpa derivada de
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PALMER, op. cit., p. 830; CARBONNIER, Droit civil, IV, Obligations, París, 1969, p. 403. DELYANNIS, “L’illiceité commune element de la responsabilité civile extracontractuelle”, en VI Journées de la Soc. de Legisl. comparé, 1984, pp. 105 y ss.
una acción u omisión, sino en una presunción de culpa, o incluso los supuestos de responsabilidad sin culpa. En los sistemas jurídicos que se han venido afirmando se perfilan dos trends: en una, los criterios de imputación son más rigurosos, porque la responsabilidad se ha afirmado en ausencia de culpa o sobre la base de la inversión de la carga de la prueba (no procurada); la otra es típica de la experiencia alemana, donde la responsabilidad es imputada de manera “vicaria”, pues se funda en la culpa in eligendo (erróneamente asociada con el derecho romano)220. El principio “no hay responsabilidad si no existe culpa”, consagrado en el Código Civil prusiano, luego de la transición al derecho común del legado romanista, permite, sin embargo, la creación de áreas de excepción en las cuales el legislador –el legislador alemán in primis, ya en 1838, con la ley sobre el transporte ferroviario– introduce figuras de responsabilidad sin culpa, donde el criterio de imputación es el “riesgo creado” (Gefährdungshaftung). En el BGB se refleja la estructura binaria221 de la responsabilidad civil: por un lado, la culpa; por otro, las hipótesis de excepción, en las cuales la imputación es distinta de la culpa. Las reglas excepcionales son interpretadas restrictivamente: por ejemplo, la responsabilidad por daños de animales (§ 833)NT es entendida en el sentido de que los animales a los que se hace alusión en el texto son los daños “de compañía”; en cambio, los animales que se emplean para el trabajo comportan una responsabilidad por culpa presunta. Existen, empero, casos de excepción donde los tribunales extienden el área del riesgo mediante la ficción de la culpa presunta. Se trata, por lo tanto, de un sistema de fines del siglo XIX, bastante similar al italiano de aquella época, a pesar de la gran diferencia entre los textos normativos correspondientes. El repertorio de las leyes especiales en Francia es igualmente amplio, y cubre los mismos sectores222. No faltan críticas por parte de la doctrina más sensible frente a las demandas sociales, como las formuladas por Otto von Gierke223.
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De la vasta bibliografía al respecto, véanse: ZWEIGERT y KÖTZ, An Introduction to Comparative Law, cit., II, pp. 324 y ss.; MARKESINIS, The German Law of Torts, cit., pp. 676 y ss.; VON BAR, The Common European Law of Torts, cit., §§ 340, 341, 448. El llamado “Jano bifronte”: MARKESINIS, op. ult. cit., p. 694. Código Civil alemán (1896, en vigor desde 1900): “§ 833. Si por un animal es muerto un hombre o se lesiona el cuerpo o la salud de una persona o se daña una cosa, aquel que tiene el animal queda obligado a resarcir los daños ocasionados por éste. (2ª. parte, añadida en 1908). La obligación de resarcimiento no tiene lugar si el daño se ha causado por un animal doméstico que está destinado para servir a la profesión, a la actividad lucrativa o a la manutención del tenerdor del animal, y si en la vigilancia del animal el tenedor observa la diligencia requerida por el tráfico, o si los daños también se hubiesen originado en la aplicación de esta diligencia”. VINEY, La responsabilité: conditions, cit., p. 25. GIERKE, Die soziale Aufgabe des Privatrechts, 1889, pp. 16-18. Esta es, textualmente, la crítica de aquel gran jurista: “Es un error fatal –un error cometido en el proyecto del Código Civil alemán– pensar que el «trabajo social» debe quedar en manos de la legislación
La legislación alemana en materia comprende la Ley sobre el transporte ferroviario de 1838, luego convertida en la Ley imperial sobre la responsabilidad, de 1871, y reformada en 1940, con la extensión al daño a cosas, y en 1943, para el daño derivado del gas, del vapor y de la electricidad, y reformada, una vez más, en 1978 (Hapfichtgesetz), a fin de abarcar todo tipo de gases o fluidos; las leyes sobre el seguro social de las enfermedades, de 1883, y la Ley sobre el seguro de accidentes, de 1884; la Ley sobre el tráfico aéreo (1936), sobre el suministro de agua (1957), sobre la energía nuclear (1959), sobre los productos farmacéuticos (1976) y sobre la responsabilidad del productor (1989). Vale la pena analizar con más detenimiento la Ley general sobre la responsabilidad objetiva (Hapflichtgesetz, del 4 de enero de 1978), y remitir a sus respectivos ámbitos nuestras consideraciones en torno de la legislación en materia de regulación del tránsito, sobre la responsabilidad del fabricante y sobre el daño ambiental. El texto de la ley citada, según la modificación de 1978, contiene una disposición de tenor general en su § 1, que llevaba el título, no menos general, de “responsabilidad del empresario”; allí se prevé que “cuando en la conducción de un medio ferroviario o de una locomotora se da muerte a una persona o se hiere a una persona, o se ocasionan daños a cosas, el empresario debe resarcir a la víctima el daño derivado. El resarcimiento no procede si el accidente es ocasionado por fuerza mayor o por un evento inevitable, si el medio se encontraba en el vía pública, y siempre que no se haya debido a condiciones defectuosas o a la manutención de los rieles, o a error del conductor”. Análoga es la responsabilidad prevista –pero sólo para los daños a la persona a cargo del propietario del establecimiento– en caso de daño derivante del ejercicio de actividades vinculadas con el uso (o la producción) de electricidad, gas, vapor o expulsión de estas sustancias del vehículo (§ 2); lo mismo vale para el empresario que ejerce actividades mineras u otras actividades productivas, si media error en su ejercicio (§ 3). La concurrencia de culpas es regulada a tenor de las disposiciones del Código Civil (§ 254). El resarcimiento del daño prevé límites máximos, representados por 30,000.00 marcos para el daño padecido por toda persona lesionada, y de 10,000.00 marcos, en total, para el daño a cosas.
especial, de forma tal que el derecho privado general pueda ser modelado sin tener en cuenta, para nada, las tareas que le son propias, en una dimensión individualista. Por eso encontramos allí dos sistemas que coexisten, aunque inspirados en un espíritu divergente: un sistema de reglas generales del derecho civil que contiene el derecho privado «puro», y una suma de leyes especiales, en las cuales gobierna un derecho privado que se inserta en el derecho público y se confunde con éste. Por un lado, un derecho viviente, popular, coloreado por finalidades sociales, saturado de estímulos internos; por otro lado, un modelo abstracto, romanista, individualista, osificado en nuestra dogmática. Ahora bien, el derecho privado real y verdadero se puede desarrollar en todo su esplendor lógico, al margen de las heréticas leyes especiales [...]. Pero el derecho general es el suelo original donde germinan también las leyes especiales. Cuando toman contacto con el derecho general, nuestros jóvenes aprenden el razonamiento jurídico. Los jueces deducen su sentir a partir de ello. ¡Qué abismo fatal es el que tenemos frente a nosotros! ¡Qué fractura entre el espíritu de la administración normal de la justicia y la expansión cada vez mayor de la jurisdicción administrativa! ¡Qué peligro para el estancamiento y la degeneración del derecho!”.
La regulación prevista no descarta la aplicación de otras disposiciones relativas a la responsabilidad del sujeto obligado a resarcir el daño. Otro sector relevante en el cual se aplican reglas de responsabilidad objetiva es el de los daños que derivan de la circulación de vehículos, del cual hablaremos ampliamente más adelante, al tratar la responsabilidad del productor y los daños ocasionados al medio ambiente. En la legislación especial alemana, el área del riesgo no cubre todo el campo de la responsabilidad imputable al sujeto, porque siempre queda un sector fundado en la culpa, donde la carga de la prueba se impone a la víctima para la obtención del resarcimiento de ciertos tipos de daños (por ejemplo, los daños morales) o para superar los límites máximos previstos para la operatividad automática de la responsabilidad objetiva. Más aun, la concurrencia de culpa de la víctima reduce normalmente el área de la responsabilidad. La orientación de la jurisprudencia sobre la concurrencia de culpa de la víctima no ha sido uniforme: por ejemplo, en lo concerniente al daño derivante accidentes de tránsito, existen casos menos recientes en los cuales la culpa de la víctima ha impedido el resarcimiento, y casos más recientes en los cuales los jueces han ignorado su incidencia en el supuesto de responsabilidad, y no han descartado el resarcimiento ni lo han limitado, ni siquiera en lo tocante al monto. Se aprecian modelos de sentencias similares en las diversas experiencias224, y es frecuente el recurso a la teoría del fin de la norma violada para restringir o ampliar el área del dictado legislativo225. Con todo, la estructura binaria de la responsabilidad civil, con un área fundada en la culpa, siguiendo el dictado del Código Civil, y un área fundada en el riesgo, según las esporádicos y a menudo tardías intervenciones de la legislación especial ha suscitado ulteriores críticas, y ha inducido a los estudiosos a formular proyectos de reforma; a veces, los tribunales se han visto constreñidos a anticipar los resultados de la legislación especial226. El sistema alemán de responsabilidad civil no sólo es binario en el sentido antes indicado, en relación con los criterios de imputación (culpa, riesgo): también es binario en la organización de los criterios generales, porque prevé, siempre en el sector de la culpa, además de la cláusula normativa general que enuncia los intereses (o bienes) protegidos (§ 823, 1er. párrafo, BGB)NT, una segunda cláusula que se refiere a las leyes que tengan como fin la tutela de los terceros. La culpa consiste, entonces, en la violación de la disposición protectiva (Schutzgesetz). La
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Véase el caso “Desmares” (Cour de Cassation, sentencia del 21 de julio de 1982, en Dalloz, 1982, 449) y BGH Vers R 1969, 736. Véase la reseña comparatística de MARKESINIS, op. ult. cit., pp. 700 y ss. Tal es el resultado de la investigación de MARKESINIS, op. ult. cit., p. 705. Código Civil alemán: “§ 823. Quien dolosamente o negligentemente, de forma antijurídica, dañe la vida, el cuerpo, la salud, la libertad, la propiedad u otro derecho de otra persona está obligado a indemnizarle todo daño causado por esto. La misma obligación corresponde a quien infringe una ley que tiene por objeto la protección de otro. Si, de acuerdo con las disposiciones de la ley, la infracción de ésta es posible sin culpa, la obligación de indemnizar sólo aparece en caso de culpa”.
disposición puede estar contenida en una regla normativa, de derecho público o de derecho privado, en un decreto gubernamental, en resoluciones emanadas de autoridades locales, en cuerpos de normas referidos a bienes de primera necesidad, en órdenes policiales. El 2º. párrafo del BGB implica, por lo tanto, un distinto modo de tipificar los supuestos de ilícito, que no consiste en la pertenencia formal del interés lesionado a las categorías taxativamente enunciadas, sino más bien en la asimilación de dicho interés al fin de la norma protectiva violada. Originalmente, la disposición contenida en el 2º. párrafo del § 823 del BGB era interpretada de modo literal; así, en caso de violación de una norma contenida en una ley especial, el resarcimiento procedía sólo si el demandante demostraba la culpa del demandado (“el deber de resarcimiento sólo tiene lugar en caso de culpa”). Pero la jurisprudencia, con el caso del tiempo, ha invertido la carga de la prueba; hoy lo que rige es un supuesto de culpa presunta. Sin embargo, el 2º. párrafo del § 823 del BGB coloca al demandante en una situación más favorable, en comparación con la reservada al demandado: la culpa se presume y el daño puramente económico está comprendido entre los daños resarcibles. Por ello, en el conflicto entre demandante y demandado, el primero tratará de valerse, para fundamentar su derecho al resarcimiento del daño, de la disposición del segundo párrafo, y no del primero, del parágrafo citado; en cambio, el demandado tratará de desvirtuar que el interés lesionado sea asimilable al fin de la norma violada, y que el autor pertenezca a la categoría de los sujetos protegidos. La teoría del fin de la norma violada ensombrece problemas y finalidades que se pueden identificar en la distinción entre “normas de acción” y normas de “relación”, a propósito de los daños derivados para los particulares de la actividad de la Administración pública226bis. Junto con el § 823, primer y segundo párrafos, el § 826 del BGB completa el sistema de responsabilidad civil de tipo subjetivo; en cambio, el § 831 y la legislación especial organizan el sistema de la responsabilidad objetiva. El § 826 se refiere al daño ocasionado contra bonos mores. La intencionalidad es entendida bajo la especie de dolus directus y de dolus eventualis. Aun considerando sólo el dolo, su área de aplicación es extendida, porque no está vinculada ni con la lista de bienes protegidos ni con la violación de leyes especiales; lo que existe es un reenvío a la cláusula normativa general de las buenas costumbres, cuyo significado es confiado a la discrecionalidad del juez. Sobre el significado de “buenas costumbres” se ha acumulado una bibliografía muy amplia: entre los precedentes más relevantes se recuerda, sobre todo, la sentencia donde la fórmula ha sido desarrollada en el sentido de entendimiento común de lo que es bueno y de lo que es malo en el conglomerado social227. Pero surge la pregunta sobre si en una sociedad pluralista y fragmentada como la nuestra sigue siendo posible identificar valores comunes, y cuáles modelos de referencia deben asumirse; problemas análogos se han registrado, entre nosotros, con la expresión “orden público y buenas costumbres”; en Francia, a propósito de la fórmula “ordre public”; y en Inglaterra, con la fórmula “public policy”. 226bis 227
Véase lo que señalamos, al respecto, más adelante. BGHZ 17, 327, 332.
Los ejemplos que permiten tipificar los supuestos asimilables a la cláusula normativa general se refieren228: (i) a la circulación de informaciones falsas, a la valoración de un bien artístico como auténtico, la difusión de datos de balances falsos, para atraer a inversionistas potenciales, la presentación del deudor como alguien solvente, cuando ocurre lo contrario, el abuso de la posición de dominio; (ii) el falso juramento, para obtener una resolución judicial favorable; (iii) la inducción al cumplimiento, el boicot, la huelga, la doble venta, la difusión de noticias adquiridas durante una relación laboral precedente, la denegación de admisión a una asociación.
c)
Culpa y daño.
Estos principios se clasifican e interpretan de manera separada (aun cuando no conflictual) de los principios que regulan la responsabilidad civil. En general, se admite que el daño, en abstracto y sin adjetivos calificativos, es susceptible de resarcimiento. La regla fundamental, como hemos repetido varias veces, es que el damnificado debe encontrarse en la misma situación que habría ocurrido si el evento no hubieses sucedido. Se trata, por lo tanto, de una regla basada en una ficción: cancelar el tiempo y la historia para volver a dar al damnificado, de modo específico o por equivalente, lo que ha perdido. El dictum más célebre al respecto fue expresado por lord Blackburn en el caso Livingstone v. Rawyards Coal Co.229. Pero en los manuales de hoy en día ya no se considera suficiente exponer el principio general, sin tener en cuenta el análisis económico del daño. Burrows230, por ejemplo, cita las tesis de Posner, Calabresi, Epstein, Jolowicz, Fleming, Atiyah. Nexo causal y prueba del daño son otros criterios para la determinación del quantum. En efecto, no todos los daños son resarcibles. Desde esta perspectiva, es muy útil efectuar un cotejo con el common law, y a ello dedicaremos las líneas siguientes. Los criterios de selección son parcialmente divergente de los vigentes en nuestro sistema. Se habla, al respecto, de límites al resarcimiento. Estos son: el nexo causal, expresado en términos de distancia en el tiempo y en las conexiones (remoteness), la intervención del tercero, el deber de mitigar el daño, la concurrencia de culpa del damnificado, la irrelevancia económica del daño. El primero es el “límite” o criterio de selección que cumple un papel fundamental. Se expresa también en términos de previsibilidad (remoteness or foreseeability). La noción de remoteness es bastante discutida, y como todas las cuestiones que atañen al problema de la causalidad, se encuentra en constante adaptación a los
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Según la clasificación de MARKESINIS, op. ult. cit., p. 896. 1880, 5 App. Cass. 25, 35; BURROWS, Remedies for Torts and Breach of Contract, Londres, 1987, p. 16. BURROWS, op. cit., pp. 20 y 37.
fines (variables en el tiempo) de la responsabilidad civil, a los intereses que se pretenden tutelar, a los valores observados por los tribunales. Se discute, ante todo, acerca de si este límite, surgido en el ámbito del tort de negligence es aplicable también a los demás torts. Esta es una pregunta inconcebible para un civilista, porque las reglas de la causalidad conciernen al daño como tal, considerado en abstracto. Pero en el common law, todos los elementos del ilícito (y también del daño, por lo tanto) reciben una configuración propia, según el tipo de tort. La respuesta es, de todos modos, positiva. Inicialmente, la regla era general y más bien monolítica en apariencia: el dañador respondía de todos los daños que fueran consecuencia directa del ilícito debido a culpa (o dolo) del dañador, al margen de si habían sido previsibles o no231. El límite de la previsibilidad –factor del todo inconcebible para nosotros, en la responsabilidad extracontractual, atendiendo a la disposición del Código Civil que limita el resarcimiento al daño previsible sólo en materia contractual– fue introducido con el caso The Wagon Mound232: si las consecuencias son demasiado remotas y si un hombre razonable no las habría previsto, el daño no es susceptible de resarcimiento (se trataba de una pérdida de aceite ocurrida en un puerto, durante las operaciones de descarga de una nave; dos días después del hecho, por un simple accidente, se incendió el muelle, con graves daños, a causa, justamente, del aceite que flotaba en la superficie). La regla de la previsibilidad del daño obedece a las intenciones de una política del derecho dirigida a contener el daño resarcible: no desincentivar las actividades dañosas que son útiles, de todas maneras, para la sociedad; hacer que la situación sea tolerable para el dañador, y no excesivamente gravosa; ubicar en el mismo plano al dañador y al damnificado, que en la dinámica de las relaciones ocupan por pura chance sus papeles, que son siempre fungibles en otras ocasiones. Pero la anterior premisa ha sido criticada con el argumento de que hoy corresponde al asegurador jugar el papel de distribuidor de los riesgos; por lo tanto, quien ejerce actividades potencialmente dañosas puede estar en condición de resarcir incluso el daño imprevisible si ha recurrido, como persona diligente y precavida, al seguro (contra todos los daños). El objeto del juicio de previsibilidad es el evento, y no el modo en que éste se produce ni su dimensión. Se trata, como es evidente, de una cláusula normativa general que se adapta a distintas circunstancias233. Ni siquiera las condiciones de salud del damnificado son relevantes (la llamada “thin skull rule”): la simple quemadura de un labio, producida a un individuo enfermo de cáncer, y por ello condenado a perecer, comporta, de todos modos responsabilidad por muerte234; esta regla atenta contra los principios unánimemente acogidos entre nosotros.
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Así se señala en Re Polemis and Furniss Withy and Co., 1921, 3 KB 560. 1921, AC 388. En años pasados, este caso se denominaba Wagon Mound I, porque un evento idéntico tuvo lugar mucho despúes, y fue resuelto de forma contraria (Wagon Mound II). Véanse los ejemplos de BURROWS, op. cit., p. 39; y de COOKE, en C.L.J., 1978, p. 288. Smith v. Leech Brain & Co. Ltd., 1962, 2 QB 405.
Es difícil establecer el grado de probabilidad que debe tener el daño para ser considerado previsible. En el caso Wagon Mound II235, los propietarios de la nave damnificada por el incendio obtuvieron el resarcimiento porque –a diferencia del daño sufrido por los propietarios del muelle– se trataba de un evento previsible. La orientación seguida, sin embargo, es que el grado de probabilidad se acerca al grado de posibilidad, y que sea, por lo tanto, muy bajo. En tal sentido, aun cuando se trata de una regla que comporta una excepción al sistema que nos es familiar, ella parece aplicarse con tanta amplitud por parte de los tribunales ingleses que no deberíamos exagerar las diferencias. La discrecionalidad en la apreciación de la remoteness es aceptada de buen grado por los tribunales ingleses, a pesar de ser ásperamente criticada por la doctrina. Nótese que la noción de previsibilidad en la valoración de los extremos de la negligencia concierne al comportamiento diligente del dañador; la misma expresión, empleada en la valoración del daño, atañe a un género de problemas completamente diferente, porque el evento ya se ha producido; por lo tanto, cuando el evento ha tenido lugar (y no ha sido prevenido por falta de previsibilidad o por negligente previsibilidad de las consecuencias del comportamiento) la valoración del daño es en estos términos: ¿qué consecuencias del evento se pueden considerar razonables en tanto y en cuanto previsibles y, por ende, resarcibles? Pues bien, la respuesta del common lawyer se brinda teniendo en cuenta los precedentes, sea el sentido común, sea, sobre todo, el fin social de la regla, lo cual significa el fin de la norma violada236. En estas consideraciones insiste, particularmente, la doctrina, en su intento de identificar un marco de directrices suficientemente orientadoras del intérprete. De aquí tres distintas aproximaciones a la problemática, a saber: la casuística, dirigida a determinar si es posible trazar el confín entre daños “remotos” y, por lo tanto, no resarcibles, y daños que, por el contrario, eran previsibles al interior de la clasificación de los intereses protegidos; la crítica-conceptual, dirigida a establecer el confín de la remoteness en el área del tort y en el área de la causation; y por último, la económica, orientada a establecer niveles de utilidad conexos con las diversas reglas de causalidad. Comenzando por el primero, existen casos en los cuales se ha admitido la resarcibilidad de daños sufridos por el que presta auxilio o por shocks nerviosos debidos a la reacción frente al accidente237, o –y esta hipótesis parecer ser aun más interesante– por los daños experimentados en el desarrollo de las operaciones de socorro238. Siempre a propósito de nervous shock, si la reacción nerviosa deriva para la víctima de la participación directa en el accidente, la causalidad se restablece, pero si el perjuicio se produce mediante la concurrencia de un tercero (el mensajero) la causalidad es negada239.
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1967, AC, 617. HARRIS, Remedies in Contract and Tort, Londres, 1987, p. 218. Chirwick v. Brithish Railways Board, en W. L. R., 1, 1967, p. 912. Se trata del caso australiano Chapman v. Hearse, 1961, 106, en C. L. R., p. 112. Mc Loghlin v. O’Brian, 1983, 1 A. C. 410.
En un caso de wrongful birth debido a error del médico que no tuvo éxito en su intento de esterilizar a la paciente, se admitió la resarcibilidad del daño compuesto por el shock del parto, por los sufrimientos morales por el nacimiento, y por la carga económica de mantenimiento del hijo240. Es del todo arbitraria la distinción entre daños resarcibles y no resarcibles en caso de información inexacta, si ella permanece ligada al criterio discriminante del dolo o de la culpa; aquí los problemas relativos a la causalidad se resuelven de idéntica manera; lo que cambia es la interpretación de los propios factores de responsabilidad: en la primera hipótesis es admitida; en la segunda es negada, porque, como afirma la doctrina241, se quiere proteger al dañador frente a la excesiva onerosidad del resarcimiento. El control de causalidad no sólo es propio de los torts fundados en la culpa, sino también de los torts fundados en la responsabilidad sin culpa (strict liability). También en este caso es necesario partir del problema de la previsibilidad de las consecuencias, una vez que el evento ha tenido lugar. Aquí, por lo general, el problema concierne a la interpretación de las leyes especiales: se traza el límite de la remoteness en función de la pertenencia de las consecuencias al riesgo contemplado por la normativa (una vez más retorna el principio del fin de la norma violada, bajo engañosas vestiduras). En los torts fundados en el dolo, el control de la causalidad es, obviamente, menos riguroso: todos los daños ocasionados son resarcidos, porque el resarcimiento cumple, al mismo tiempo, una función punitiva y desincentivadora242. La segunda aproximación atañe, como señalábamos, a la crítica del mecanismo de la causalidad desde el punto de vista del aparato conceptual y del razonamiento lógico aplicado a la solución de las cuestiones relativas a los torts. Desde el punto de vista conceptual, lo que más preocupa actualmente a la doctrina es la diferencia de contenidos y de funciones propios del parámetro de la previsibilidad, en relación con el duty of care y con la remoteness del daño. En el primer caso, el problema es establecer cuál de los dos sujetos en conflicto (dañador y damnificado) estaba gravado con el duty of care, y, por lo tanto, cuál podía ser el mejor cost avoider; en el segundo caso, es necesario establecer cuál de los dos sujetos debe asumir el riesgo marginal243. Es claro que estos dos problemas están vinculados, no sólo porque se refieren al común denominador de la responsabilidad, sino, sobre todo, desde el punto de vista jurídico-económico: el sujeto que representa el best cost avoider es también el que tiene menores gastos para asegurarse contra el riesgo marginal.
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Emch v. Kensington Area Health Authority, Q.B., 1985, 1012. HARRIS, op. cit., p. 222. Ibid., p. 225. KIDNER, “Remoteness of Damage: The Duty Interest Theory and the Reinterpretation of the Wagon Mound”, en The Journal of Legal Studies, vol. 9, 1989, pp. 1 y ss.
Sin embargo, como ya se ha precisado, la previsibilidad, en el juicio de responsabilidad, atañe a la “proximidad” entre el comportamiento y el daño244. Una vez intuida esta relación, se puede determinar si el grado de diligencia empleado por el dañador es propio del hombre razonable. En cambio, en lo tocante a la previsibilidad del daño en sí –criterio que sirve para establecer el quantum a resarcir–, lo que este criterio debe ilustrar es el grado de probabilidad de las consecuencias. Para distinguir los dos criterios, para evitar superposiciones y fáciles confusiones (lingüísticas, inclusive) la doctrina ha acuñado dos adjetivaciones distintas: en el primer caso habla de proximity foresight; en el segundo, de remoteness foresight245. De aquí las críticas a la sentencia Wagon Mound I, donde, a causa de la remoteness del evento, considerada excesiva, no se concedió el resarcimiento del daño; y de aquí también la necesidad de reinterpretar los dicta de tal sentencia, porque en su redacción se superpusieron los dos conceptos. Se trata de una cuestión bastante refinada, que sale a la luz cuando la decisión en torno de la responsabilidad es dudosa; en los casos más simples la superposición es algo tan natural que el mismo lord Denning utilizó intencionalmente de manera fungible los dos conceptos246. La distinción se hace necesaria cuando se está en presencia de lesiones de intereses cuya apreciación en términos de responsabilidad requiere la existencia de requisitos ulteriores respecto de los ordinarios (por ejemplo: pure economic loss; nervous shock). Por otra parte, sería ilógico verificar el nexo de causalidad en términos de remoteness, y luego descartar la responsabilidad porque no se determina un duty of care; la determinación del duty of care, es decir, el juicio de responsabilidad, precede al juicio sobre el quantum. Además, el juicio de responsabilidad debe ser realizado para cada tipo de lesión sufrida, aun cuando todas fueran concurrentes o derivantes del mismo hecho. La razón de ello es que el duty of care se desenvuelve distintamente según el tipo de interés que resulta lesionado; así mismo, el test de la remoteness debe repetirse para cada (diversa) lesión. Toda esta preocupación suele ser resumida con el principio, también acuñado por lord Denning, que tiende a evitar el resarcimiento del llamado “daño parasitario”, es decir, de aquel daño que, considerado autónomamente, en cuanto tal, jamás sería resarcible, pero que sí puede serlo si se le vincula con otros daños247. En conclusión, aun cuando aparentemente el sistema inglés y el sistema italiano operan de manera diversa, en sus resultados dan la impresión de acercarse bastante: sea porque en el common law la previsibilidad es atenuada por el grado de
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Yuen Kun Yen v. A-G for Hong Kong, 1988, A. C., 175, 191. KIDNER, op. cit., p. 2. Cfr. Attia v. British Gas, 1987, 3 All ER 455. Spartan Steel v. Martin, 1973, 1 Q.B. 27.
posibilidad de la consecuencia del daño, de modo que el daño a prever se acerca a la región de la imprevisibilidad (mera previsibilidad); sea porque para ciertos tipos de lesión (por ejemplo, los daños físicos) se reconoce el resarcimiento de todo daño, incluso del daño imprevisible; sea porque la aplicación de la regla de la thin skull comporta que, una vez creado el daño, se soporten todas sus consecuencias, aunque éstas se hayan hecho más gravosas por las preexistentes y anormales condiciones del damnificado, incluyendo aquellas consecuencias provocadas por otros eventos dañosos, pero que se facilitaron por la precedente situación lesiva (tal es el caso de la víctima que no logra coordinar con facilidad sus movimientos por efecto del ilícito ajeno, y que por tener un handicap que le impide el uso normal de lentes bifocales, cae por las escaleras)248. Existen otros límites a la causalidad, determinados por la intervención de una causa extraña, por la concurrencia de culpas, por el deber de mitigar el daño. La intervención de una causa externa suficiente para interrumpir el nexo de causalidad entre el hecho y el daño depende, según las clasificaciones de los autores recientes249, de eventos naturales, de hechos de terceros, del comportamiento mismo del damnificado. El evento natural que está en condición de interrumpir el nexo causal tiene que ser ubicado en el ámbito de las específicas circunstancias que se consideran; en otros términos, es necesario evaluar la relación entre el comportamiento del dañador y el evento externo. Por ejemplo, si se trata de una borrasca que cae sobre una nave, durante una travesía, y la daña gravemente, ello no puede ser quedar a cargo del autor de un daño precedente, que había constreñido, por motivos de reparación, a que la nave postergara su partida, y que se encontrara en aquel lugar y en aquel momento, expuesta a la borrasca250. Pero si Ticio enciende una fogata cerca de la casa de Cayo, y una corriente de aire que se presenta de improviso lanza las chispas de aquélla hacia ésta, y provoca un incendio, no se puede sostener que se ha presentado una causa externa: Ticio, entonces, responderá de los daños. La intervención de terceros puede ser entendida como dirigida a prevenir el daño, sobre la base de un deber de obrar propiamente dicho (por ejemplo, el descuido por parte de un operario que hace posible que un ladrón entre en una casa; en nuestra experiencia, esta es una cuestión controvertida, como se deduce de la jurisprudencia oscilante sobre la responsabilidad de la empresa que instala andamios para restaurar un inmueble, sin hacer que éstos sean inaccesibles para los extraños, y permite a los ladrones escalar un edificio e introducirse en un departamento, para desvalijarlo). Aquí es difícil nacionalizar los casos; la regla es que el nexo causal se interrumpirá sólo en la hipótesis en que la contribución a la dinámica de los eventos dada por el demandado (dañador) consista en hacer que el damnificado se encuentre en el lugar y en el momento en que se presentan los terceros que le van a causar daño; si tal intervención era sólo probable, el nexo no se interrumpe. Lo que sorprende al analizar la bibliografía extranjera, en especial la que es más explícita en los fundamentos reales de las sentencias, como la inglesa y la
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Wieland v. Cyril, Lord Carpts, 1969, 3 All ER 1006, citado por HARRIS, op. cit., p. 202. BURROWS, op. cit., p. 53. Carlslogie Co v. The Royal Norwegian Government, 1952, AC 292, 299.
estadounidense, es advertir la opinión concordante de los autores en orden a las técnicas de identificación de las causas del daño: se considera que dichas técnicas no son limitadas ni se fundan, esencialmente, en datos de hecho, como el uso mismo de la expresión “causalidad”, que alude a la concatenación de factores, efectos, interferencias propias de la vida natural, dejaría entender. Ellas se fundan, más bien, en principios y razonamientos jurídicos; y son el fruto –he aquí la sorpresa– de una selección fundada en los policy factors, es decir, en razones de política del derecho y de orden público. Las conjeturas en términos de policy son, ciertamente, más evidentes o más explícitas en los casos dudosos. ¿Cuáles son las reglas de common law con las cuales se establece la conexión entre el comportamiento del demandado y el daño sufrido por el demandante? Las reglas reflejan el tratamiento tradicional de la causalidad en el derecho penal italiano. a) La primera tesis se expresa con la fórmula condicio sine qua non (“but for” test). Es una regla útil251, porque permite eliminar todos los hechos irrelevantes. Pero presenta dificultades y resultados ambiguos, y no funciona en caso de omisiones, porque se refiere sólo a actos positivos. Es por ello que la regla que figura en el Restatement of Torts, sec. 432, de Estados Unidos ha sido modificada en estos términos: la conducta del demandado es causa del daño del demandante sólo si ha sido un factor concreto y sustancial del evento. Si el evento se habría verificado de todas maneras, el comportamiento no puede considerarse determinante. Esta es una regla útil cuando se presentan varias causas: por ejemplo, si un médico hace perder la vista a un paciente antes de que éste sea afectado por una ceguera que se iba a verificar de todas maneras252. La situación anterior (predisposición) comporta una agravación de la onerosidad del resarcimiento (según la regla de que el dañador debe “tratar a la víctima tal cual la encuentra”)253. Una razón de policy semejante sugiere esta conclusión: hoy el fin de la responsabilidad civil es, eventualmente, asegurar a la víctima la máxima satisfacción; así las cosas, en el conflicto con el interés (contrario) del dañador, no se pide a la víctima –como también podría admitirse– predisponer mejores precauciones contra los riesgos eventuales, atendiendo a su posición, que es más débil254. Pero esta regla ha dado la impresión de ser demasiado rígida y excesiva en algunos casos, tal como lo prueban las oscilaciones que se perciben, igualmente, en la jurisprudencia francesa. La segunda teoría se expresa en términos de equivalencia. Ella es frecuentemente utilizada en el sistema penal, pero en el sistema civil no puede ser empleada cuando existe responsabilidad sin culpa.
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LAWSON y MARKESINIS, op. cit., p. 108. Ibid., cap. III. Cfr. LAWSON y MARKESINIS, op. cit., n. 42, p. 112. Véanse los casos citados por LAWSON y MARKESINIS, op. cit., pp. 112-113.
El criterio que se usa con más frecuencia, y que hoy está más difundido, es el de la “consecuencia directa”, codificado, inclusive, en el derecho de Europa continental. Ello comporta una precisión del significado del adjetivo “directo”, y un ajuste –en extensión– de su aplicación. La teoría de la previsibilidad acogida en el caso Re Polemis fue posteriormente corregida en el caso Wagon Mound I. Pero una variante está representada por la “causa adecuada” (difundida en Alemania, Suiza y los países escandinavos), la cual puede equipararse a la “previsión razonable”255. Hoy la tesis más acreditada en la doctrina (por mérito de Rabel, en Alemania, y de Green, en Estados Unidos) es la del “fin de la norma violada”. Evidentemente, esa regla no funciona cuando es difícil establecer cuál es el fin de la norma violada. El equivalente pecuniario no es siempre íntegramente satisfactorio; existen casos en los cuales el damnificado sufre una pérdida mayor que la resarcida. Este problema puede ilustrarse con un caso singular: la muerte de un oso en el Parque Nacional de Abruzzo. En dicha ocasión, el daño fue calculado con referencia al valor comercial del ejemplar abatido, y no atendiendo al valor –extracomercial– representado por las intervenciones de restauración ecológica256. Sin embargo, esta última orientación es contradicha por el principio expresado por la máxima instancia judicial, según el cual, en materia de liquidación del quantum resarcible, la medida del daño no debe contenerse, necesariamente, dentro de los límites de valor del bien dañado, sino que debe tener por objeto el entero perjuicio sufrido por el sujeto damnificado, porque el resarcimiento está dirigido a la completa restitutio in integrum (por equivalente o en forma específica, siendo posible, esta última, incluso en materia contractual) del patrimonio lesionado257.
12.
La situación actual del régimen de la responsabilidad sin culpa.
En el panorama de los sistemas de los países que forman parte de la Unión Europea se aprecian diversos modelos de responsabilidad civil: en algunos de ellos todavía prevalece el principio “no hay responsabilidad si no existe culpa”, como ocurre en Francia y en Gran Bretaña; las hipótesis de responsabilidad sin culpa se deben a leyes especiales o a normativas de aplicación de las Directivas comunitarias, como la relativa a la responsabilidad del fabricante por defectos de sus productos, que trataremos más adelante. En Alemania se ha adoptado el sistema binario. En Italia la situación es más detallada, porque la doctrina está dividida en relación con las modalidades de explicación del sector; hay quienes insisten en la unitariedad del “sistema” y, por lo tanto, siguen ubicando a la culpa
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LAWSON y MARKESINIS, op. cit., p. 122. Tribunale de Sulmona, sentencia del 21 de octubre de 1985, en Nuovo diritto agrario, 1986, p. 475. Corte di Cassazione, sentencia n. 6856, en Foro it. Rep., 1988, núm. 58.
en el centro de la institución258; otros toman partido por el sistema binario259; otros consideran excepcionales las reglas que imponen una responsabilidad sin culpa, así como las reglas que atenúan el régimen de responsabilidad objetiva260; otros consideran insuficiente el sistema fundado en la culpa, y que es necesaria la adopción de modelos objetivos261; otros consideran afirmado el principio del riesgo, y que es indiscutible la adscripción a éste de la responsabilidad de los patrones y comitentes, del que ejerce actividades peligrosas, del propietario de animales y del propietario de vehículos262. En la propuesta interpretativa desarrollada en los acápites precedentes hemos tratado de demostrar el papel ideológico de la culpa, el papel económico y solidarístico del riesgo, la exigencia de fragmentar el “sistema” en diversos regímenes, en los cuales la regulación prevé, según cada caso, el criterio de imputación de la culpa, el criterio del riesgo, reglas de responsabilidad sin culpa tout court y reglas de responsabilidad objetiva atenuada. 13.
La imputabilidad.
Entre los elementos del ilícito suele también incluirse la imputabilidad, es decir, la aptitud del sujeto agente para entender, para darse cuenta de lo que ocurre y entender lo que se debe hacer, y para querer, para determinarse sobre el comportamiento a seguir (la llamada “capacidad de entender y de querer”). En sentido negativo, la incapacidad de entender y de querer es apreciada, por algún autor, como eximente de responsabilidad, porque en ausencia de la imputabilidad no existe ilícito ni tampoco, por lo tanto, responsabilidad263. Si se enlazan las dos disposiciones previstas por el Código Civil, los artículos 2046 y 2047NT, advertimos que estos han sido redactados teniendo en cuenta el daño provocado por un sujeto agente al cual, por sus condiciones psíquicas, no se puede imputar el hecho dañoso –aunque ha sido él quien lo ha ocasionado– ni tampoco, por lo
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DE CUPIS, Il danno, cit., passim. TRIMARCHI, Istituzioni di diritto privato, cit.; FRANZONI, La responsabilità oggettiva, Padua, 1993. BUSNELLI, en BUSNELLI y PATTI, Danno e responsabilità civile, cit. CASTRONOVO, La nuova responsabilità civile, cit., pp. 289 y ss. MONATERI, La responsabilità civile, cit., passim, especialmente, p. 263, nota (19). Ibid., pp. 260 y ss. Código Civil italiano: “2046. Imputabilidad del hecho dañoso.- No responde de las consecuencias del hecho dañoso quien no tenía capacidad de entender o de querer al momento de la comisión del hecho, a menos que el estado de incapacidad haya derivado de su propia culpa”. “2047. Daño ocasionado por el incapaz.- En caso de daño ocasionado por persona incapaz de entender o de querer, el resarcimiento es debido por aquel que estaba obligado a cuidar al incapaz, salvo que demuestre que no pudo impedir el hecho. En caso de que el daminificado no pudiera obtener el resarcimiento de quien estaba obligado a tal cuidado, el juez, atendiendo a las condiciones económicas de las partes, puede condenar al autor del daño a una compensación equitativa”.
tanto, sus consecuencias. Según la noción de ilícito que se acoge, por lo tanto, el hecho dañoso ocasionado por el incapaz dará lugar a un acto ilícito o bien a un hecho dañoso del cual se responde al margen de la ilicitud. Según lo que hemos señalado en los capítulos precedentes, y conforme a lo que indicaremos más adelante, el acto realizado por el incapaz es siempre ilícito, aunque él no responda, sino terceros (quien lo tiene a su cuidado, o los padres o preceptores), o le sea asignado el deber de brindar una compensación a la víctima. Los artículos 2046 y 2047 del Código Civil dejan entender, así mismo, que el legislador aplicaba la noción de imputabilidad en conexión con la culpa; en las hipótesis de responsabilidad sin culpa, en las cuales el deber de resarcimiento es impuesto al sujeto sobre la base de criterios diversos de la culpa, como la vigilancia, la propiedad, etc., no surge ni siquiera un problema de imputabilidad ni de incapacidad de entender y de querer. Siempre en las intenciones del legislador, la noción de “imputabilidad” y de “incapacidad natural” del derecho civil debía ser unitaria264. Sin embargo, la jurisprudencia hubo de distinguir, rápidamente, entre la imputabilidad penal y la imputabilidad civil, y se ha mantenido firme al respecto. Luego se comenzó a evaluar si la noción de “incapacidad”, tal cual era reflejada por las diversas disposiciones del Código Civil, seguía siendo actual, o si resultaba conveniente aportar, con reglas normativas ad hoc, los correctivos del caso, teniendo en cuenta que tanto el menor de edad cuanto el enfermo psíquico pueden estar en condición de entender, permanentemente o por intervalos de lucidez, lo que hacen y las consecuencias de lo que hacen; la condición de inferioridad en la cual se les ubicaba parecía, pues, lesiva de su dignidad; y se ha llegado a plantear la interrogante de si es útil elaborar una noción detallada de “incapacidad”, donde se distingan los actos con contenido patrimonial y los actos privados de esta connotación265. La doctrina ha resaltado los cambios experimentados en la noción de imputabilidad, y ha subrayado, sobre todo, el alcance de dos leading precedents de la Corte di Cassazione. El primero parte del presupuesto de que la responsabilidad civil o penal tiene naturaleza “decididamente subjetiva”, salvo excepciones determinadas y taxativas. Es necesario, por lo tanto, que el daño injusto “sea matizado por aquella luz psicológica bajo la cual el derecho capta una relación bien determinada” entre la psique del sujeto agente y el ambiente social. Lo anterior postula, según observa la Corte, una capacidad de entender y de querer que existe “en la atribución del agente mismo para determinarse psicológicamente, atendiendo al ambiente social y al ordenamiento jurídico”.
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Relazione del Guardasigilli, n. 653. Véanse, al respecto, las actas del congreso organizado en Génova, del 10 al 12 de diciembre de 1998, al cuidado de FERRANDO y VISINTINI (en particular, las ponencias de Lisella, Petrelli, Visintini y Zatti).
Recordando el debate nacido en el seno de la doctrina del derecho penal, los jueces distinguen la noción penalística que indica las causas típicas por las cuales el sujeto debe ser considerado no imputable (artículos 88, 95, 97 del Código Penal); en el ámbito civilístico, por el contrario, la norma del Código Civil dejaba libre al juez para evaluar la existencia de la capacidad. De aquí la conclusión de que un menor de edad puede ser incapaz para efectos penales, pero capaz para efectos civiles, y puede, por lo tanto, ser exonerado de responsabilidad por daños morales266. El segundo precedente, aunque se trata de un caso análogo, se orienta en sentido opuesto. Ello no se debe a que el punto de partida sea una distinta concepción de la imputabilidad, sino la consideración de que el daño moral puede ser liquidado aun cuando el delito sea configurable sólo en abstracto, y que es indiferente que el sujeto sea luego considerado imputable, en concreto, para efectos de la ley penal267. La noción de imputabilidad civil pierde sus connotaciones de naturaleza penal porque las funciones de los dos tipos de responsabilidad se reconocen (en ambos casos) como distintas (aunque en los dos casos se deducen consecuencias opuestas de estas premisas). 14.
El nexo de causalidad. a)
Premisa.
Entre los elementos del acto ilícito se incluye el nexo (o relación) de causalidad (nexo causal o etiológico). La imputación del daño es una cuestión normativa, en el sentido de que el juicio de responsabilidad arriba a la imposición del deber de resarcimiento al sujeto que, con su comportamiento, ha provocado el daño, o al sujeto que, por la particular situación jurídica en que se encuentra, se considera oportuno gravar con el daño (como el cuidador, el preceptor, el progenitor, el propietario, el vigilante, el que ejerce actividades peligrosas, etc.), o bien al sujeto que, habiendo participado en la creación de las condiciones para que el daño se verificara, está económicamente en condiciones de soportarlo (productor, ensamblador, etc.). Por lo tanto, hay que distinguir la reconstrucción 266
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Corte di Cassazione, sentencia n. 1056 del 4 de abril de 1959, en Giur. it., 1959, I, 1, c. 619. Sobre este punto, véase: VISINTINI, I fatti illeciti, cit., pp. 466 y ss. Una amplia revisión de la noción de “imputabilidad” se encuentra en pleno desarrollo, como señala la misma autora, “La nozione di incapacità serve ancora?”, en Un altro diritto per il malato di mente, Nápoles, 1988, pp. 93 y ss. Corte di Cassazione, sentencia n. 6651 del 6 de diciembre de 1982, en Giur. it., 1984, I, 1, c. 150, con comentario de MASTROPAOLO; en Giust. civ., 1983, p. 1161, con comentario de COSSU; en Foro it., 1983, I, c. 1630, con comentario de IANNARELLI; en Riv. dir. comm., 1983, II, p. 217, con comentario de ZENO-ZENCOVICH; en Resp. civ. prev., 1983, p. 637, con comentario de BONILINI, y en la misma revista, 1984, p. 482, con comentario de PONTONIO.
“material” de la concatenación de los eventos que han producido el daño (la llamada “causalidad material”) y la reconstrucción “jurídica” de los hechos y de la imputación (la llamada “causalidad jurídica”). Se discute sobre si es admisible la responsabilidad estocástica, es decir, la responsabilidad que imputa el daño al margen de un nexo material. Asumida la noción misma de ilícito que hemos acogido, no puede existir antinomia ni confusión entre ilicitud y causalidad. El nexo de causalidad cumple diversas funciones: no sólo sirve para reconstruir los eventos y la coligación entre daño y responsabilidad, sino también para seleccionar el área de los daños resarcibles. En el plano de las referencias normativas, el Código no organiza una regulación detallada del nexo causal en el ámbito de las reglas dedicadas a la responsabilidad civil; lo que hace es proceder mediante dos técnicas: la presuposición y el reenvío. Se “presupone” que el intérprete conoce la noción de “causalidad” en todas las disposiciones donde se usan los términos “ocasiona”, “ocasionado”, “realizado”, “cometido”, “provocado”, “producido”, “derivado”, referidos al daño (artículos 2043, 2044, 2045, 2046, 2047, 2048, 2049, 2050, 2051, 2052, 2053). “Reenvía”, a su vez, a los artículos 1223, 1226 y 1227, para el resarcimiento del daño. Sin embargo, el reenvío no es exhaustivo, porque los artículos 1223 y siguientes presuponen que ya está resuelto el problema de la identificación del responsable. En el intento de vincular la noción de causalidad y su regulación con una referencia normativa, la doctrina y la jurisprudencia han realizado un reenvío ulterior; dicho dato normativo ha sido identificado en los artículos 40 y 41 del Código Penal: en el primero, la responsabilidad penal no tiene lugar “si el evento, dañoso o peligroso, del cual depende la existencia del delito, no es consecuencia de su acción u omisión”; en el segundo se prevé que “la concurrencia de causas preexistente, simultáneas o sobrevenidas, aun cuando independientes de la acción u omisión del culpable, no excluye la relación de causalidad entre la acción u omisión y el evento” y que “las causas sobrevenidas excluyen la relación de causalidad cuando han sido por sí solas suficientes para determinar el evento”. La concepción penal de la causalidad ha tenido influencia en la doctrina y jurisprudencia civiles, aunque, como ya hemos destacado, existen distinciones conceptuales, y no sólo prácticas, entre el ilícito civil y el ilícito penal, en tanto y en cuanto este último se centra totalmente en el reo, es decir, en un sujeto físico imputable. De aquí los problemas de adaptación de aquella regulación a la responsabilidad civil, y la insuficiencia de sus disposiciones para dar respuesta a todas las cuestiones que emergen en nuestro sector. Se ha precisado que la responsabilidad penal considera sólo acciones y omisiones, mientras que la responsabilidad civil considera hipótesis de disociación entre el hecho realizado por un sujeto y la responsabilidad asignada a otro sujeto; la responsabilidad penal
se refiere a un hecho ya producido, mientras que la responsabilidad civil se refiere a un juicio hipotético268. En este sector, la codificación civil no ha alcanzado los objetivos de claridad, rigor y univocidad en la interpretación y aplicación de sus disposiciones. Como hemos destacado, no se verifican cambios sustanciales respecto de la regulación precedente (artículo 1229 del Código Civil de 1865) que fue tan ásperamente criticada por la doctrina de la época269. Además, todavía no se han resuelto las divergencias doctrinales sobre la bipartición o tripartición de la división de los factores que parten del perjuicio económico (daño) para llegar al evento, y de aquí al comportamiento del agente. El problema puede simplificarse si se adopta la tripartición, y si se distingue, entonces, entre el hecho-evento y el hecho-consecuencia, constituido por la repercusión en el patrimonio del sujeto responsable, que puede ser diverso del sujeto agente. En todo caso, es menester tener presente el doble papel del nexo causal: la imputación de la responsabilidad, la delimitación del área del daño resarcible. Incide en la noción de “causalidad”, de igual forma, la descripción de los regímenes de responsabilidad. Si se adopta el modelo de la “doble vía” se deben elaborar dos nociones diversas de “causalidad”: la primera, referida a la actividad directa, biológica; la segunda, referida a la actividad de empresa; si se opta por el modelo detallado, lo conveniente es adoptar una única noción, sin perjuicio de las excepciones establecidas por los regímenes en particular. b)
Causalidad y modelo binario de responsabilidad.
La problemática del nexo causal del modelo de la “doble vía” ha sido objeto del agudo análisis de Pietro Trimarchi270. En extrema síntesis, el autor considera que los criterios para definir el ámbito de operatividad del nexo causal son los siguientes: a) La responsabilidad cubre los daños que, aun cuando causados por la actividad sometida al régimen de responsabilidad objetiva, sean la realización de riesgos a los cuales la víctima habría estado sometida, sustancialmente, de todas maneras (criterio del riesgo que se tenía que soportar de todas maneras). b) La responsabilidad, como máxima, cubre todo el nuevo riesgo atípicamente creado por la actividad en cuestión, peor puede ser limitada, por vía legislativa, a través de una particular descripción del riesgo o de los accidentes (criterio del riesgo típico).
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Véase: CARBONE, “Il rapporto di causalità”, en ALPA y BESSONE, La responsabilità civile, cit., p. 161. Ibid., p. 151. TRIMARCHI, Causalità e danno, cit.
c) La responsabilidad no se extiende a los eventos dañosos cuya gravedad sea desproporcional respecto del riesgo típico pertinente a la actividad en cuestión (criterio de la desproporción). La inevitabilidad del evento no es válida para determinar la responsabilidad objetiva; y no hay responsabilidad si la fuerza mayor hubiese causado el mismo daño aun en ausencia de la actividad de empresa. Sin embargo, siempre es necesario determinar si el daño está comprendido en el riesgo típico de empresa. Además, el dolo del dependiente no siempre descarta la responsabilidad del empleador (se excluye la responsabilidad en el caso de peleas por motivos personales en el interior de la empresa; existe responsabilidad, en cambio, si el dependiente de una empresa de limpieza roba en la casa donde trabaja). De la teoría que venimos desarrollando emerge, claramente, que un concepto unitario de “causalidad” no puede brindar grandes ventajas. Y si pasamos a examinar las relaciones existentes entre los criterios limitativos que se acaban de considerar, la distinción fundamental es entre el primer criterio y los otros dos. Y tales diversidades se manifiestan cuando se trata de las limitaciones conexas (no con la función reintegrativa, sino más bien) con el segundo aspecto de la responsabilidad: el de sanción, en un caso, y el de instrumento de repartición económica de los riesgos, en el otro. La responsabilidad por acto ilícito cubre sólo los daños que sean realización de un riesgo ilícito; así pues, quedan fuera los riesgos (separables) cuya grandeza no alcanza el umbral de la ilicitud. En cambio, la responsabilidad objetiva cubre todo el riesgo creado, sin perjuicio de las limitaciones introducidas legislativamente, con particulares descripciones del riesgo (segundo criterio). El tercer criterio presenta analogías en los dos sectores: en ambos casos se trata de excluir la responsabilidad por consecuencias dañosas excesivas. Pero la desproporción debe ser evaluada teniendo en cuenta la gravedad del ilícito y la función sancionatoria de la responsabilidad. En el primer caso, hay que atender al riesgo de empresa; en el segundo, a la función de distribución económica del riesgo (en la cual se toma en consideración la actividad entera). El grado de riesgo necesario para la imputación del evento dañoso es variable en función de la gravedad del daño amenazado, de la utilidad de la conducta y del costo de eliminación del peligro. c)
La causalidad referida al hecho dañoso.
La existencia del hecho y su “referibilidad” al sujeto son objeto de determinación según un procedimiento lógico-jurídico para el cual se pueden utilizar los citados artículos 40 y 41 del Código Penal. Un problema diverso es la
posibilidad de adquirir las pruebas, y la relevancia de éstas, que han sido acreditadas en el ámbito penal, en el juicio civil donde un mismo hecho constituya ilícito penal e ilícito civil. La explicación del nexo causal es otro de los temas en los que no existe todavía unanimidad en la doctrina ni en la jurisprudencia. Recientemente, se han identificado hasta cinco teorías al respecto271: la teoría de la condicio sine qua non, según la cual es relevante todo hecho antecedente al de la verificación del evento dañoso, y en cuya ausencia éste no se habría producido; la teoría de la previsibilidad del evento, según la cual no es suficiente haber ocasionado y querido el evento, sino también el haber previsto su desenvolvimiento causal; la teoría de la causalidad adecuada, que considera relevantes, de la serie de hechos concatenados entre sí, sólo aquellos que normalmente producen el evento (esta teoría es determinada también por la regularidad causal); la teoría del fin de la norma violada, que considera los presupuestos de la disposición violada y el ámbito de las consecuencias que pueden vincularse con la conducta infractora; la teoría de la señoría del hecho, que investiga si la creación del daño se encontraba en la disponibilidad del agente. d)
La teoría de la causalidad adecuada.
Hasta hoy es posible encontrar en la jurisprudencia pronunciamientos en los cuales se aplican la teoría de la condicio sine qua non, según la cual, en presencia de hechos imputables a varias personas, coetáneos y sucesivos en el tiempo, se debe reconocer a todos una eficacia causante del daño si determinaron una situación tal que sin uno u otro de ellos el evento no se habría verificado; en cambio, debe atribuirse el rango de causa eficiente exclusiva a uno solo de los hechos imputables cuando éste, como causa sobrevenida en la serie causal, interrumpa el nexo etiológico entre el evento dañoso y los demás hechos, o bien cuando aquel hecho, agotando desde el origen y por fuerza propia la serie causal, revele la inexistencia en los demás hechos del valor de “concausa” y los relegue al rango de ocasiones extrañas272. Pero la teoría predominante gira en torno de la causalidad adecuada o regularidad causal. El rigor del principio de equivalencia de las causas, impuesto por el artículo 40 del Código Penal, tiene un atenuante en el principio de la 271 272
MONATERI, op. ult. cit., pp. 147 y ss. Véase, por ejemplo: Corte di Cassazione, sentencias n. 8348 del 19 de septiembre de 1996, y n. 268 del 15 de enero de 1996, a propósito de un accidente en el cual las concausas reconocidas como relevantes fueron el choque de una hormigonera, de por sí inestable, por parte de una moto, con la consiguiente caída de la hormigonera y la lesión de un operario que la transportaba. Así mismo: Corte di Cassazione, sentencia n. 969 del 7 de febrero de 1996, en Foro it., 1996, I, c. 2482, respecto del suicidio de una persona inmediatamente consiguiente a su lesión por hecho ilícito; Pretore de Parma, sentencia del 28 de febrero de 1996, en Giust. civ., 1996, I, p. 2121, con comentario de FRANCO, en relación con la responsabilidad de un contratista que había asegurado por escrito la ausencia de peligros, y el secuestro de algunos dependientes por parte de guerrilleros.
causalidad eficiente (artículo 41, 2º. párrafo, del Código Penal), en virtud del cual, la acción a la que se asimila el nexo se ubica fuera de las líneas normales de desarrollo de la serie causal en proceso273. Como quiera que sea, la jurisprudencia no es uniforme274. 15.
Problemas actuales. a)
¿Un solo régimen o varios regímenes de causalidad?
El nexo causal es un elemento fundamental del acto ilícito; por lo tanto, es un presupuesto necesario, pero no suficiente, porque se requiere –como ha sostenido Tony Honoré, un célebre estudioso del derecho romano, y autor, al lado de H. L. A. Hart, de un trabajo clásico en materia–, un conjunto de presupuestos (a set of conditions) para afirmar la responsabilidad; entre éstos se incluye, necesariamente, la causalidad. Pero ¿acaso la causalidad es regulada del mismo modo en todas las hipótesis? La respuesta es negativa, en el sentido de que, una vez aislado su significado y determinada su relevancia jurídica, así como sus efectos, el vínculo de este presupuesto (o elemento) con los demás presupuestos (o elementos) del ilícito puede variar. La variación de dicho vínculo es establecida por el legislador, que provee para ello con reglas especiales, o por el intérprete. Veamos algunos ejemplos. El régimen que caracteriza el elemento causal es, por lo tanto, un régimen detallado. Pero las exigencias de justicia distributiva y de justicia correctiva llevan más allá los confines de la causalidad y el papel del nexo en la distribución de los recursos y, por lo tanto, en la técnica resarcitoria. Así lo demuestran la llamada responsabilidad “causal”, la responsabilidad “causal y estocástica” y la responsabilidad por los mass torts275. ¿Para qué sirve el nexo de causalidad? Si nos atenemos a la realidad, pueden darse tres respuestas: (i) para procurarse recetas (es decir, un procedimiento racional); (ii) para explicar eventos; (iii) para distribuir la responsabilidad276. En la bibliografía inglesa se rechaza la naturaleza jurídica de la causalidad, pero se admite que sus elementos fundantes deben ser brindados por el derecho sustancial. Entre nuestros autores, en cambio, es bien clara, en abstracto, la distinción entre 273
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Corte di Cassazione, sentencia n. 5923, en relación con el estallido de una bomba que había traumatizado a un militar, ya afectado por una epilepsia mal curada, y considerada insuficiente para producir por sí sola el daño verificado. Así mismo: Corte di Cassazione, sentencia n. 6172 del 1 de junio de 1991, en Resp. civ. prev., 1993, I, p. 142, con comentario de FRANCHI. Un cuidadoso examen de las tendencias jurisprudenciales es brindado por MONATERI, op. ult. cit., pp. 153-177. Véase también: VISINTINI, Trattato breve della responsabilità civile, cit., pp. 553 y ss. HONORÉ, Philosphical Foundations of the Tort Law, cit., pp. 363 y ss. Ibid., p. 375.
causalidad de hecho, o física, y la causalidad jurídica; la primera tiene que ver con la reconstrucción de todas las causas identificables con criterios científicos; la segunda abarca sólo las causas seleccionadas sobre la base de aquellas identificadas con criterios científicos; los criterios de selección son creados por la jurisprudencia y la doctrina. La bibliografía comparatística nos informa sobre la técnica de selección de las causas a fin de instituir una relación etiológica entre el evento y el comportamiento del agente, o entre el evento y el sujeto que debe soportar las consecuencias resarcitorias. Se trata, predominantemente, del criterio de la condicio sine qua non (el llamado “but for test”) y del criterio de la condición suficiente (el llamado “substantial factor”). El primer criterio no funciona en todos los casos, así que debe ser corregido, porque tiende, en efecto, a ser demasiado restrictivo o demasiado amplio; el segundo, por su parte, parece excesivamente elástico. ¿Es posible fijar reglas precisas en materia de causalidad que lleguen a limitar el arbitrio interpretativo? Una de las premisas básicas de la investigación de Hart y Honoré, publicada en 1959, consiste en predicar que todo evento es precedido por otro evento, el cual constituye su “condición causalmente relevante” (causally relevant condition). Como es obvio, no todo evento causalmente relevante es la causa (o la única causa) del evento sucesivo; es necesario que se le integre en un cuadro de factores concurrentes, y por ello su evaluación no puede expresarse en términos de “necesidad”, sino de “suficiencia”. Este cuadro de factores es identificable en lo que normalmente ocurre, y en él se tienen que definir los factores componentes de la “regularidad causal”277. Esta fórmula (fórmula INUS: insufficient but necessary part of an unnecessary but sufficient). Pocos años después, Richard Wright corrige esta fórmula, para lo cual retoma la tesis original de Hart y Honoré, y considera la causa como elemento necesario de un set suficiente (NESS). Este criterio ha sido adoptado por Toepel278, en Alemania, en oposición a la doctrina allí predominante, que sigue otras teorías. Para entender cómo funcionan tales fórmulas es menester efectuar algunas operaciones preliminares. (i) Definir la condición causalmente relevante; (ii) calificar el evento como causa; (iii) definir el evento y el hecho. Pero surge la pregunta sobre si la relación a investigar debe instituirse entre “eventos” o entre “hechos”. La respuesta es que se requiere considerar ambos. Más aun, se requiere considerar que no todo evento o hecho es relevante si la calificación de la relación causal se produce a la luz de la teoría de la culpa, y no a la luz del riesgo. En el primer caso, hay que ver si el comportamiento se encuentra causalmente enlazado con el daño 277 278
MACKIE, op. cit., p. 363. Citado por HONORÉ, op. cit., p. 367.
por haber sido negligente; en el segundo, es suficiente que exista la condición para crear el riesgo, para así ser responsables del daño279. También es necesario realizar una operación sucesiva, la “contraprueba”, respondiendo a la pregunta: si el hecho no hubiese acaecido, si aquel comportamiento no se hubiese realizado, ¿se habría generado el daño de todas maneras? b)
Daño indirecto.
El resarcimiento puede obtenerse incluso si el daño ha sido indirecto. El problema se ha planteado en Alemania, en el caso del hijo que deviene sifilítico a consecuencia de un transfusión de sangre aplicada a la madre durante la gestación280: ¿se puede considerar indirecto el daño sufrido por terceros a causa de la lesión sufrida por la víctima? En los diversos ordenamientos, la atención se ha trasladado desde los criterios de imputación hacia la noción y a los tipos de daño, y ha tenido influencia directa en el problema de la causalidad. Particularmente relevante parece ser el aspecto de la pluralidad de las causas y de su incidencia en la repartición de los riesgos, y, por lo tanto, en la imputación de la responsabilidad. La cuestión es crucial en los mass torts, pero concierne también a los eventos ocasionales y no catastróficos. La jurisprudencia ha elaborado reglas para resolver el problema, pero en algún caso se ha hecho necesaria la intervención del legislador; ésta se ha debido a múltiples razones (desde la necesidad de asignar un tratamiento uniforme a las hipótesis consideradas, ante la mutabilidad de las tendencias de la jurisprudencia, a la exigencia de tutelar intereses o de componer entre sí intereses en conflicto, que se hallan en la base misma de la regulación legislativa). Así se confirma que también el nexo causal, considerado en el plano del derecho, y no del hecho, cambia según las situaciones consideradas, atendiendo a las decisiones legislativas o de la magistratura. La relación entre causalidad y responsabilidad es difícil de describir; además, es mutable de acuerdo con el tiempo y las circunstancias. En todo ordenamiento se excluye la imputabilidad sobre la base de la simple causalidad, y se unen a ella la culpa, el riesgo, la garantía y otros factores. Pero en caso de culpa del agente, ¿hasta qué punto puede coexistir ésta con la fuerza mayor? ¿Puede presentarse una “causalidad parcial”? La regla tradicional es negativa, en el sentido de que la fuerza mayor exonera o no exonera al agente; la jurisprudencia, empero, crea excepciones: tal regla, no siempre
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HONORÉ, op. cit., p. 368. BGH, sentencia del 20 de diciembre de 1952, en BGH 8, 243 NJW 1953, 416. Otros ejemplos clásicos al respecto son citados por VAN GERVEN, Torts: Scope of Protection, cit., pp. 95 y ss.
dictada por la exigencia equitativa de tutelar los intereses de la víctima, es objeto, pues, de diversas excepciones. Entre estas excepciones son de recordar dos casos franceses: uno se refirió al naufragio de la nave “Lamoricière”, donde cuatro quintos de la causa del daño fueron atribuidos a la fuerza mayor, y un quinto a la culpa de un encargado que utilizó carbón defectuoso281; el otro es el caso “Houllieres”, donde un dique, en el cual no se había previsto ningún medio para el tratamiento de las aguas de lluvia, fue destruido por la fuerza violenta de un huracán; la responsabilidad de los “vigilantes” del dique fue reducida por la intervención de la fuerza mayor282. La ecuación “causalidad parcial-responsabilidad parcial” se aplica también en el caso de concurrencia de culpa de la víctima y de concurrencia de varias causas para la creación del daño. Tal ecuación ha sido criticada283 porque se ha considerado que la repartición en porcentajes no se realiza sobre la base de las causas, sino de ficciones, de exigencias de protección del víctima, o de la paridad de las culpas respectivas. De aquí la conclusión de que lo más correcto es afirmar la responsabilidad solidaria e ilimitada (sin perjuicio de los límites legales) de todos los coautores, con derecho a regreso para cada uno de ellos frente a los demás. Del mismo modo, se ha criticado el abandono del papel del nexo causal (enlazado con la culpa) por parte de quienes imputan a Calabresi, a Shavell, pero también a los exponentes de la Escuela de Chicago, el haber superpuesto, a la natural verificación causal de los eventos, esquemas de repartición del riesgo que realizan fines de repartición óptima de la riqueza común284. ¿Unicidad, entonces, o pluralidad de nexos de causalidad? En el análisis de la estructura del ilícito, la doctrina se encuentra dividida en lo relativo a la sucesión de los elementos del supuesto: tradicionalmente, la atención se centra en el comportamiento (doloso o culposo) y en el daño, en tanto el comportamiento es potencialmente dañoso, crea un riesgo para los terceros, prefigura el acaecimiento de daños. Existe una corriente doctrinal que, siguiendo la explicación penalística, distingue, no sólo el comportamiento, sino también el evento y el daño285. Estas oscilaciones también se pueden percibir en la jurisprudencia: la Corte 281
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Cass. Com., sentencia del 19 de junio de 1951, en Dalloz, 1951, 717, con comentario de RIPERT. Cass. Civ., sentencia del 13 de marzo de 1957, en J.C.P., 1957, II, 10084, con comentario de ESMEIN. Cfr. STARCK, “La pluralité des causes de dommage et la responsabilité civile”, en J.C.P., 1970, I, 2339; y CHABAS, “Bilan de quelques annés de jurisprudence en matière de role causal”, en Dalloz, 1970, Chron., 113. WRIGHT, “Actual Causation v. Probabilistic Link: The Bane of Economic Analysis”, en The Journal of Legal Studies, vol. 14, 1985, pp. 435 y ss. Se trata de distintos autores a los cuales ya se ha hecho referencia: Gino Gorla, Piero Schlesinger, Vincenzo Carbone, Francesco Realmonte.
Costituzionale misma, en los fundamentos de su sentencia sobre el daño biológico286, ha demostrado que propende a la segunda tesis, como tendremos oportunidad de apreciar más adelante. Si se acogiera la segunda tesis –que, dicho sea de paso, no es seguida en Francia, donde el fait dommageable es vinculado con el dommage, ni en el common law, donde el act o la omission del agente son vinculados con el damage–, sería necesario identificar un doble nexo de causalidad, entre comportamiento y evento, y entre evento y daño: uno interno al hecho lesivo, el otro externo a éste. El primer arco de la hipótesis se refiere a la imputación de un determinado hecho al sujeto (el sujeto responsable); el segundo, al análisis de los aspectos económicos consecuenciales al evento. En otras palabras, es como si se tuviera que dar respuesta a dos preguntas distintas: quién es el autor del daño y qué consecuencias de carácter patrimonial-económico (o acaso moral) ha determinado ese hecho en el damnificado. En realidad, la doctrina tradicional no ha incurrido en un equívoco, porque ha considerado distintos aquellos dos aspectos: el hecho es siempre, y de todos modos, un hecho productivo de daño; de otra forma, no tendría relevancia jurídica; y lo relevante es la identificación del autor o del sujeto al que se puede imputar el hecho dañoso (an respondeatur). Hay que señalar, sin embargo, que el filtro de la causalidad es empleado también para delimitar el área del daño resarcible (quantum respondeatur). Y no se trata del único criterio selectivo: en su momento veremos que hoy va ganando crédito la tendencia, en el ámbito legislativo y en los modelos jurisprudenciales, de vincular la resarcibilidad con la naturaleza del daño (daño físico, a la propiedad, al patrimonio, puramente económico, moral, etc.). Pero vuelve a constituir un problema causal la determinación de hasta qué punto es posible extender el área que tiende a ampliarse, por reflejo de un daño hacia otro. Es un proceso único, pero se divide en dos fases. En algunos supuestos, se detiene en la primera fase, porque una vez identificado el responsable, ya se sabe, como punto de partida, si responderá o no de ciertos tipos de daños: por ejemplo, según el D.P.R. N.° 224 de 1988, sobre la circulación de productos defectuosos y a la responsabilidad del fabricante y de los importadores, no se resarce el daño ocasionado al producto en sí mismo. En otros supuestos, se pasa a la segunda fase, para seleccionar los daños resarcibles287. Y si todo este proceso es apreciado desde su punto de llegada, es decir, desde la perspectiva del daño, resulta que el nexo de causalidad utilizado es único, y la pregunta a la que se responde es, ni más ni menos, la siguiente: ¿se puede vincular causalmente el daño (económico, por ejemplo) con el comportamiento del sujeto considerado responsable? En algunos supuestos, además, el problema de la identificación del responsable se resuelve, o se resuelve parcialmente, con otras normas del Código 286
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Corte Costituzionale, sentencia n. 184 del 14 de julio de 1986, en Nuova giur. civ. comm., 1986, I, p. 534, con comentario de ALPA. Sobre este punto, véase: DI MAJO, La tutela civile dei diritti, 2ª. ed., Milán, 1993, p. 199.
Civil, en las cuales se aclaran los criterios de imputación de la responsabilidad. Así, si el daño deriva de la caída de un edificio, por ejemplo, responde el propietario; en dicho caso, entonces, el nexo causal servirá sólo para determinar el quantum del daño resarcible. Aquí estamos frente a un problema de monto del daño resarcible. En el derecho alemán, la causalidad es considerada una de las condiciones (o presupuestos) del ilícito. Por ello, su análisis abarca dos aspectos: uno se refiere al papel desarrollado por la conducta del demandado en la creación del daño; el otro, al papel de las circunstancias que se pueden vincular a la conducta como causas, concausas o como hechos externos irrelevantes, respecto del daño. El primero es un aspecto fáctico; el segundo, un aspecto normativo. El primero está contenido en la expresión “condicio sine qua non”, y en la teoría alemana de la equivalencia de las causas (Aequivalenz-theorie). Esta teoría ha sido corregida –cuando menos en lo que atañe a los actos positivos, mas no a los omisivos– por la teoría de la “eliminación de las causas”, que responde a la pregunta: ¿el daño se habría verificado de todos modos si el acto no se hubiese cometido? Y esta teoría ha sido corregida posteriormente, a su vez, por la teoría de la “pluralidad de causas suficientes”, por la teoría de la “causalidad adecuada”, que incide en la inmediatez y en la previsibilidad del daño, y por la teoría del “fin de la norma violada”. Esta última tesis fue elaborada por Rabel en 1936288, en relación con los deberes contractuales, y prevé la resarcibilidad exclusiva del daño que recae en el área constituida por los fines perseguidos por la regla aplicable al caso concreto289. Se trata, por otro lado, de una teoría recientemente reafirmada en la jurisprudencia alemana, y que cuenta con análogos modelos de resolución en el common law inglés290. En los diversos sistemas, el problema de la causalidad se resuelve de maneras distintas, pero con resultados harto semejantes: la teoría de la causalidad adecuada se corresponde con el criterio de la “procedibilidad”, utilizado por los juristas franceses291. Y más aun: los problemas de causalidad se resuelven, en el common law, según el esquema del deber de obrar o del deber de diligencia. c)
Cotejos ulteriores.
Como se ha podido apreciar en las páginas precedentes, son muchas las referencias efectuadas por nuestra doctrina a la cultura jurídica alemana, sea por las afinidades del razonamiento jurídico, sea por las influencias recíprocas entre la
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RABEL, Des Recht des Warenkeufs, 1936, pp. 495 y ss. MARKESINIS, op. ult. cit., p. 101. Ibid., p. 102. Ibid., p. 107.
cultura penal italiana (impregnada de la alemana) y la cultura jurídica civilística, en materia de ilicitud, culpa, imputabilidad, causalidad. La “causalidad material” y la “causalidad jurídica”, la descomposición del “nexo etiológico”, los daños “directos” e “indirectos”, son, todas, nociones que circulan de manera impresionante, sin limitación a los confines del Estado292. En todos lados, empero, la superposición de esquemas jurídicos a las secuencias fácticas abre problemas de difícil solución. En Alemania, por ejemplo, se han realizado numerosos intentos de definición de las características de “adecuación” de una causa, ya sea considerada como previsibilidad subjetiva del daño, o bien derivada del juicio ex post, o bien identificada en ausencia de circunstancias excepcionales, o bien evaluada a tenor de la eficiencia social de la conducta293. También ha cambiado la orientación de la doctrina que, hasta el decenio 1970-1980, creía que la teoría de la causalidad adecuada podía aplicarse incluso a las hipótesis de responsabilidad objetiva; hoy, en cambio, en sintonía con la jurisprudencia, se sostiene que dicha teoría no puede aplicarse en el supuesto de la responsabilidad sin culpa294. d)
La responsabilidad estocástica.
En algunas experiencias, y particularmente en la estadounidense, la imputación de la responsabilidad, en casos de excepción, se efectúa sin tener en cuenta el nexo causal295. En otras palabras, al no poderse identificar la responsabilidad de uno de los diversos sujetos que hayan podido tener, potencialmente, un papel causante en la producción del daño, la responsabilidad es repartida entre ellos, sobre la base de criterios distintos de la incidencia o de la preeminencia de las causas. Tal es el caso de los llamados “toxic torts”, en los cuales los efectos de la asbestosis, el humo de tabaco, de los factores de contaminación hídrica, aérea, del suelo, etc., no son fáciles de vincular con un acto o con una actividad del sujeto o de los sujetos que serán considerados responsables. El panorama de la jurisprudencia muestra que en casos como éstos, los tribunales no han seguido orientaciones unívocas; se ha hecho referencia, más bien, y según cada caso, a teorías diversas, y se presentan más sujetos considerados (estocásticamente) responsables; la responsabilidad por coparticipación en la creación del riesgo; la responsabilidad por el ejercicio de una actividad de empresa; la responsabilidad por acciones concertadas; la responsabilidad alternativa. Cada una de estas teorías es susceptible de ser verificada a la luz del análisis económico del derecho, para determinar cuál de
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Véase: GORLA, “Sulla cosidetta causalità giuridica: «fatto dannoso e conseguenze»”, en Riv. dir. comm., 1951, I, pp. 405 y ss. Véase el análisis de SOMMA, “Il nesso causale nella disciplina tedesca del danno extracontrattuale”, en VISINTINI, I fatti illeciti, III, Padua, 1998, pp. 853 y ss. Véanse los ejemplos y referencias de SOMMA, op. ult. cit., pp. 873 y ss. Véase: PARISI y FREZZA, “La responsabilità estocastica”, parte I, en Resp. civ. prev.
ellas es la más eficiente, es decir, la más adecuada para la distribución de los costos y para que los costos sean soportados296. 16.
La concurrencia de culpas.
Un punto vinculado con el problema del nexo causal es la concurrencia de culpas. Pueden identificarse dos hipótesis: la concurrencia de culpas entre varios dañadores y la concurrencia de la culpa de la víctima con el dañador o con los dañadores. a)
Concurrencia de culpas de varios dañadores.
El problema se plantea en los términos antes descritos, y la repartición de la responsabilidad depende, si se trata de responsabilidad por culpa, de la incidencia causal de los comportamientos desarrollados, distintamente, por varios sujetos; si se trata de responsabilidad sin culpa, la repartición se efectúa sobre la base del dictado legislativo (piénsese, por ejemplo, en la corresponsabilidad del fabricante de materias primas, o de las distintas partes, con la responsabilidad del ensamblador del producto), o bien de acuerdo con otros criterios, vinculados, según el caso, con exigencias sociales, con la equidad, etc. Es necesario verificar caso por caso, hipótesis por hipótesis. De estos problemas hablaremos en el ámbito del examen de los regímenes especiales de responsabilidad. b)
Concurrencia de culpa del damnificado.
Más delicado es el problema de la concurrencia de la culpa del damnificado, que puede dar lugar a soluciones diversas: (i) la irrelevancia de la culpa de la víctima; (ii) la relevancia en condición de excluir la responsabilidad del agente; (iii) la repartición del daño entre dañador y damnificado, en un porcentaje vinculado con la incidencia causal de los comportamientos respectivos. La jurisprudencia está plena de casos y, tal como ocurre con la apreciación del nexo causal, así también la apreciación de la concurrencia de culpas se delega a la evaluación soberana del juez competente. Veamos algunos ejemplos. Una amplia reseña permite creer que los casos (i) y (ii), antes referidos, son raros; en cambio, los casos comprendidos en (iii) son más frecuentes. (i) La provocación verbal del damnificado no es considerada causa mediata del evento dañoso297.
296
Ibid., parte II.
(ii) La culpa del damnificado ha sido considerada causa exclusiva del daño en el caso de un motociclista que chocó contra el borde de un auto estacionado en una zona prohibida, porque la visibilidad era óptima y los espacios eran amplios298. (iii) Se reparte el daño cuando la víctima de un accidente, que tenía la obligación de ponerse el cinturón de seguridad, no ha procedido así299; cuando la víctima no usa el pasamano al bajar por una escalera cubierta de hielo, negligentemente vigilada por el hospedante300. La variedad de los supuestos examinados por los jueces es, de todos modos, muy amplia301. 17.
La responsabilidad solidaria.
Distinta de la concurrencia de culpas de varios dañadores es la hipótesis de la responsabilidad solidaria, a la cual el Código Civil dedica una disposición ad hoc (artículo 2055)NT. La responsabilidad que recae en varios sujetos no está vinculada, necesariamente, con la culpa de todos: es posible, en efecto, que exista culpa de uno y responsabilidad objetiva del otro. La hipótesis que se cita siempre es la responsabilidad de los patrones y comitentes, que es solidaria con la del dependiente autor del daño; entre las hipótesis más recientes, cabe recordar la doble venta inmobiliaria. También respecto de la solidaridad es necesario verificar si el régimen a aplicar es el régimen ordinario: por ejemplo, un régimen especial está dado por el
297
298 299
300
301 NT
Tribunale de Génova, sentencia del 13 de enero de 1995, en Giur. it., 1995, I, 2, c. 554, con comentario de PINORI. Corte di Cassazione, sentencia n. 11386 del 17 de noviembre de 1997. Giudice di Pace de Cesena, sentencia del 24 de octubre de 1996, en Riv. giur. circ. Trasp., 1997, p. 358, con nota de ROSSETTI. Corte di Cassazione, sentencia n. 11066, del 24 de octubre de 1995, en Dir. e assicur., 1996, p. 617. Para ulteriores referencias, véase MONATERI, op. ult. cit., pp. 114 y ss. Código Civil italiano: “2055. Responsabilidad solidaria.- Si el hecho dañoso es imputable a varias personas, todas están obligadas solidariamente al resarcimiento del daño. Aquel que ha resarcido el daño puede repetir contra cualquiera de los demás, en la medida determinada por la gravedad de la respectiva culpa, o de la dimensión de las consecuencias que se hubieren derivado. En caso de duda, las culpas individuales se presumen iguales”. Esta norma ha sido adaptada a nuestro ordenamiento por el codificador de 1984: “Art. 1983. Si varios son los responsables del daño, responderán solidariamente. Empero, aquel que pagó la totalidad de la indemnización puede repetir contra los demás, correspondiendo al juez fijar la proporción según la gravedad de la falta de cada uno de los participantes. Cuando no sea posible discriminar el grado de responsabilidad de cada uno, la repartición se hará por partes iguales”.
artículo 9 del D.P.R. N.° 224 del 24 de mayo de 1988, en materia de responsabilidad del productor. La responsabilidad solidaria no deriva de la concurrencia de comportamientos vinculados entre sí con un nexo psicológico-voluntarístico, pues es suficiente un nexo objetivo, siempre que exista unicidad en el hecho dañoso. Las causas pueden ser autónomas302. Según la doctrina reciente, la responsabilidad solidaria a la que se refiere la disposición antes citada constituye una hipótesis asimilable a la obligación subjetivamente compleja303. El damnificado puede pretender de cada sujeto solidariamente responsable la integridad del resarcimiento, sin perjuicio del derecho de regreso. 18.
Las eximentes.
La exclusión de la responsabilidad puede deberse a varias razones. Puede depender del dictado normativo, es decir, cuando es el legislador mismo quien dispone la exclusión o establece límites al resarcimiento del daño, como ocurre, en el primer caso, por efecto de los tratados o de las convenciones (por ejemplo, para la circulación de vehículos pertenecientes a fuerzas internacionales o a Estados extranjeros), y en el segundo caso, para el transporte marítimo y aéreo. Puede depender, así mismo, de la construcción teórica del nexo causal, como ya hemos señalado en el caso de culpa exclusiva del damnificado, y, como se verá ahora, en el hecho del tercero, el caso fortuito, la causa ignota. Puede depender también de razones inherentes a la posición del dañador, como ocurre para el ejercicio del derecho, la legítima defensa y el estado de necesidad. Y puede depender, en fin, de acuerdos celebrados entre las partes, como ocurre para las cláusulas de exoneración de responsabilidad que se consideren válidas. a)
El hecho de tercero.
La jurisprudencia rinde cuenta de una multiplicidad de hipótesis de este tipo. A continuación, recordamos algunas de ellas. La responsabilidad por los daños derivados del desarrollo de una actividad peligrosa consistente en el uso de una soldadora autógena puede excluirse cuando, sobre la base de una determinación de hecho, no sujeta a control en segunda instancia, se llegara a probar que la causa exclusiva y determinante del daño – producido, en el caso, como consecuencia de un incendio– fue la conducta de un tercero. En dicho caso, se trató del proveedor del revestimiento del inmueble
302
303
Corte di Cassazione, sentencia n. 70, del 15 de enero de 1969, en Giur. it., 1969, I, 1, c. 1072. Sobre este punto, véase FRANZONI, Dei fatti illeciti, cit., p. 717. BUSNELLI, L’obbligazione soggettivamente complessa. Profili sistematici, Milán, 1974, p. 141.
incendiado, que, en violación de los acuerdos contractuales, no había consignado paneles autoextintores304. Una conducta omisiva puede comportar responsabilidad por el hecho ilícito del tercero sólo en tanto y en cuanto exista el deber jurídico del autor de tal conducta de impedir el evento dañoso; deber que puede derivar de una norma, o bien de una específica relación entre el titular del interés lesionado y el sujeto llamado a responder de la lesión. Por ello se ha desvirtuado la responsabilidad de un banco por los daños ocasionados a un cliente en una de sus agencias, por obra de asaltantes; al respecto, se destacó que ninguna norma impone a las instituciones financieras custodiar sus agencias con vigilantes armados, y que ningún compromiso en dicho sentido había sido asumido, convencionalmente por el banco demandado frente a sus clientes305. La presunción de responsabilidad impuesta por el artículo 2053 del Código Civil, a cargo del propietario, por los daños ocasionados por el deterioro de edificios (que comprende la caída parcial de materiales componentes de la construcción, aun cuando tuvieran características de accesoriedad) sólo puede ser superada con la prueba, que corre por cuenta del propietario, de que el evento no es atribuible a un vicio de la construcción o a un defecto de manutención, es decir, con la prueba de la presencia de un caso fortuito, de la fuerza mayor, o de otros hechos, llevados a cabo por un tercero o por el damnificado mismo, que hayan tenido una eficiencia causal del todo autónoma respecto de la conducta del propio propietario, con la consecuencia de que tales hechos no podrán ser identificados en la actividad desenvuelta en el inmueble por otro sujeto, por encargo del propietario, como en el caso de la delegación de los trabajos de una contrata306. La conducta humana ilícita productiva del daño según el título de la responsabilidad regulada en el artículo 2051 del Código Civil no difiere, en su esencia, y por su naturaleza, del comportamiento que es considerado, desde una perspectiva más amplia, por el artículo 2043 del mismo Código. La primera hipótesis se diferencia de la segunda, y se caracteriza únicamente por la mayor intensidad que tiene el deber de vigilancia y precaución impuesto a aquel que tiene un efectivo poder físico sobre la cosa; así pues, si un daño se verifica en el ámbito del dinamismo connatural a ella, o bien por el desarrollo de un agente dañoso surgido en la cosa misma, se pone a cargo del que la tiene bajo su cuidado una presunción iuris tantum de culpa, la cual puede ser superada únicamente por la prueba de que el daño se ha derivado de caso fortuito, entendido en el sentido más amplio, que comprende el hecho del tercero y la culpa del damnificado307.
304 305
306 307
Corte di Cassazione, sentencia n. 4777, del 12 de mayo de 1998. Corte di Cassazione, sentencia n. 908 del 2 de febrero de 1983, en Dir. e prat. assicur., 1983, p. 569; y en Banca, borsa e titoli di credito, 1984, II, p. 459. Corte di Cassazione, sentencia n. 4697 del 25 de agoto de 1984. Corte di Cassazione, sentencia n. 3134 del 22 de mayo de 1983, en Giust. civ., 1982, I, p. 2671.
b)
El caso fortuito.
La expresión “caso fortuito” aparece frecuentemente en los enunciados normativos del Código Civil (artículos 132, 1007, 1492, 1609, 1635, 1636, 1637, 1648, 1693, 1694, 1787, 1805, 1839, 2037, 2051, 2052, 2743), y aunque no es definida por el legislador, indica, por intuitiva evidencia, todo lo que acaece de modo extraordinario (golpe de fortuna o act of God, como es típico denominarlo en el derecho marítimo inglés), contra lo cual todo esfuerzo humano resultaría inútil. En cuanto límite a la responsabilidad –contractual o extracontractual–, significa que el esfuerzo requerido al deudor es el máximo, y que éste no quedará liberado de ella mientras no brinde la prueba del caso fortuito: si la causa que se presenta se mantuviera “ignota”, la carga de la prueba no se considerará satisfecha y el deudor será responsable. En materia de responsabilidad contractual, este rigor ha sido atenuado, porque el comportamiento del deudor es evaluado con arreglo a la buena fe (artículos 1175, 1366, 1375 del Código Civil), y su esfuerzo es considerado según lo que puede ser requerido al diligens pater familias. Sin embargo, en el ámbito del régimen de los contratos especiales se encuentran formulaciones más rigurosas que comprometen al intérprete a determinar si ellas requieren o no el esfuerzo máximo, que se extiende hasta el límite del caso fortuito308. En materia de responsabilidad extracontractual, existen todavía posiciones discrepantes, en la doctrina y en la jurisprudencia, en relación con el modo de entender el caso fortuito; con todo, en ambos formantesNT se está perfilando una clara preferencia por la concepción más rigurosa, objetiva y absoluta, que vuelve más grave la responsabilidad del agente o, en todo caso, del sujeto al que se imputa el deber resarcitorio. La diferencia de tratamiento, que conlleva, en el caso de la responsabilidad contractual, la adopción de criterios más blandos, y en el de la responsabilidad extracontractual, en cambio, la adopción de criterios más rígidos, es justificada con una multiplicidad de razones, no sólo formales (la norma fundamental en materia de responsabilidad contractual, el artículo 1218 del Código Civil, no contiene la expresión “caso fortuito”), sino, sobre todo, por una razón sustancial: en el sector de la responsabilidad civil, el problema consiste en identificar el cheapest avoider, y en asegurar el resarcimiento a la víctima; en la regulación contractual es necesario identificar los criterios para la óptima distribución del riesgo entre los dos sujetos que han participado en el negocio.
308
NT
VISINTINI, Trattato breve della responsabilità civile, cit., pp. 98 y ss.; MONATERI, op. ult. cit., pp. 168 y ss. La expresión “formante” es propia de la Escuela de comparación jurídica liderada por el profesor de la Universidad de Turín, Rodolfo Sacco, pero tiene carta de ciudadanía, desde hace años, en el discurso de los estudiosos italianos del derecho en general.
Por lo tanto, aun cuando existe una noción unitaria de “caso fortuito”, ésta se desenvolverá de manera distinta en cada uno de los dos sectores. Las fórmulas empleadas por el legislador no son igualmente unívocas, a pesar de que al observador poco cuidadoso le podrían parecer homólogas. Con la mención del “caso fortuito” se introduce un elemento de fatalidad, y se accede a una noción coercitiva y circunscrita; en cambio, cuando se menciona la “causa extraña no imputable” (artículos 1806 del Código Civil, 412 y 422 del Código de la Navegación) se recurre a una noción diferente, en la que se echa de ver la acogida de un significado menos riguroso y más amplio, además de menos fatalista, por decirlo así. Por lo tanto, para el agente será más difícil exonerarse de responsabilidad. En otras palabras, la “causa extraña” no tiene que poseer aquellos requisitos de extraordinariedad, excepcionalidad e invencibilidad, que sí son requeridos para el caso fortuito309. Ha dejado de ser requisito caracterizador del caso fortuito la imprevisibilidad, porque pueden presentarse eventos previsibles absolutamente inevitables (como, por ejemplo, el arribo de una tempestad, anunciada por el observatorio meteorológico). En el sector de la responsabilidad extracontractual, entonces, las hipótesis en las cuales se menciona el límite del caso fortuito sólo pueden ser hipótesis de responsabilidad objetiva, porque el sujeto al que se impone la carga resarcitoria no puede limitarse a demostrar que ha hecho todo lo posible para evitar el daño. Dicho sujeto deberá responder de todos modos si no demuestra la evidencia del caso fortuito, o de otra circunstancia idónea para interrumpir el nexo de causalidad. “Las diferencias prácticas –observa, al respecto, Marco Comporti– entre la concepción del caso fortuito como causa extraña del todo inevitable, y como evento imprevisible e inevitables son claras y evidentes. Según la concepción de la causa extraña, no podrían ser considerados fortuitos, a pesar de ser inevitables, por ejemplo, la explosión o el desperfecto imprevisto de maquinarias o artefactos peligrosos, la autocombustión de sustancias inflamables, el descontrol repentino de un animal, la caída del techo de una casa por un factor interno a él, la ponchadura de un neumático, el desperfecto imprevisto de los frenos de un automóvil, un malestar del conductor”. La jurisprudencia reciente muestra adhesión a esta última tendencia, que adopta una noción objetiva y absoluta de “caso fortuito”. Por ejemplo, en materia de cosas que alguien tiene bajo su cuidado, la Corte di Cassazione ha afirmado que “queda a cargo del cuidador demandado brindar la prueba contraria a la presunción iuris tantum de su responsabilidad, mediante la demostración positiva del caso fortuito, es decir, del hecho extraño a su esfera de cuidado, con impulso causal autónomo y carácter de imprevisibilidad y absoluta excepcionalidad; en 309
COMPORTI, “Causa estranea, caso fortuito, responsabilità oggettiva”, en Foro it., 1985, I, c. 2649.
caso de incertidumbre sobre la causa concreta, queda a su cargo el hecho ignoto, en tanto y en cuanto no idóneo para eliminar la incertidumbre en relación con el desenvolvimiento etiológico del acaecimiento”310. En materia de deterioro de edificios, la Corte di Cassazione ha precisado que la prueba liberatoria consiste en la demostración “del caso fortuito, de la fuerza mayor, o de otros hechos, realizados por terceros o por el mismo damnificado, los cuales devengan, en la generación del evento dañoso, hechos extraños a la esfera de acción del propietario del inmueble, es decir, que tengan una eficacia causal del todo autónoma respecto de su conducta (positiva o negativa), con la consecuencia de que tales hechos no serán identificables en la actividad que desarrollara en el inmueble otro sujeto, por encargo del propietario”311. c)
La causa ignota.
Si el daño es provocado por una causa no identificada ni identificable, el deber resarcitorio recae sobre el sujeto gravado con la prueba liberatoria. En la mayoría de casos, la cuestión se ha planteado para la responsabilidad derivada de las cosas que se tienen bajo cuidado, porque las causas del daño proveniente de animales, edificios, actividades peligrosas, son fáciles de identificar. El problema consiste en la posibilidad de adscribir la causa ignota al caso fortuito. En la jurisprudencia, la “causa ignota” se impone al cuidador sólo si se resuelve en la incertidumbre entre varias causas, aun cuando éstas fueran atribuibles a culpa, pero no en la hipótesis en que, a pesar de ser desconocida la causa del evento dañoso, se tenga que excluir, con certeza, toda posible causa asimilable a un defecto en la vigilancia312. En general, el razonamiento que se sigue es el siguiente: la responsabilidad por daños ocasionados por cosas que se tienen bajo cuidado tiene como base: a) la verificación del daño en el ámbito del dinamismo connatural a la cosa o del desarrollo de un agente dañoso surgido en la cosa; b) la existencia de un efectivo poder físico de un sujeto sobre la cosa; un poder físico al que es inherente el deber de cuidar la cosa misma, para impedir que ésta produzca daños a terceros. En presencia de ambos elementos, la norma del artículo 2051 del Código Civil pone a cargo del cuidador una presunción iuris tantum de culpa, que sólo puede ser superada con la prueba de que el daño ha derivado exclusivamente de caso fortuito, entendido en el sentido más amplio, comprehensivo del hecho del tercero y de la culpa del damnificado. Por lo tanto, al damnificado se le impone la carga 310
311
312
Corte di Cassazione, sentencia n. 1897 del 14 de marzo de 1983, en Foro it. Rep., 1983, voz “Responsabilità civile”, núm. 116. Corte di Cassazione, sentencia n. 4697 del 25 de agosto de 1984, en Foro it. Rep., 1984, voz “Responsabilità civile”, núm. 126. Tribunale de Milán, sentencia del 19 de octubre de 1995, en Danno e resp., 1996, pp. 513 y ss., con comentario de LAGHEZZA. El supuesto se refería al incendio de un automóvil que había dañado a terceros.
de probar los dos elementos antes señalados, que son la base de la responsabilidad presunta iuris tantum del cuidador; en cambio, este último, para efectos de la prueba liberatoria, tiene la carga de indicar y probar la causa del daño extraña a su esfera de acción (caso fortuito, hecho del tercero, culpa del damnificado), y queda a su cargo la causa ignota313. d)
El ejercicio del derecho.
“Qui iure suo utitur neminem laedit”, reza una antigua máxima. El ejercicio del derecho suena, por lo tanto, como una antítesis propiamente dicha, como un oxímoron respecto del cumplimiento de actos ilícitos. Y el hecho de que en la formulación de esta máxima se encuentre contenida, justamente, la expresión neminem laedere, es indicativo de la misma correlación que existe entre ejercicio del derecho e ilícito. Sin embargo, existen excepciones a una premisa así de simple y natural. Se trata de las hipótesis en las cuales el ejercicio del derecho entra en conflicto con otros “ejercicios” del derecho; por lo tanto, se hace necesario establecer, en el conflicto, cuáles son los que tienen que prevalecer; y la preeminencia de uno comporta un daño al otro (falta de ejercicio o límite al ejercicio), pero dicho daño se considera irrelevante para el ordenamiento. Ejemplos representativos de esta problemática los encontramos en el conflicto entre los derechos de uso y disfrute, en las inmisiones intolerables para un fundo vecino, en el conflicto entre propietario y poseedor, en la competencia desleal, etc. En algunos casos se afirma que el daño es “puramente económico”, pero no “jurídico”; en otros se reconoce una compensación (no un resarcimiento) a quien sufre el ejercicio del derecho, y en tales supuestos se habla de “acto dañoso lícito”. La distinción no es fácil, porque cada una de las hipótesis consideradas obedece a una lógica distinta. Los actos lícitos dañosos son regulados, totalmente, por una ley especial o por una norma codificada. Es fácil apreciar en esta prescripción normativa la exigencia de identificar –de manera típica– las hipótesis en las cuales el damnificado está constreñido a sufrir el daño, aun cuando se le reconozca un paliativo, es decir, la referida compensación. Normalmente, estos supuestos están vinculados con la tutela de la propiedad (por ejemplo, el artículo
313
Corte di Cassazione, sentencia n. 6340 del 25 de noviembre de 1988. En otro caso, se consideró que la entidad propietaria de una posta médica (la INAM, para ser precisos) que proveía para la manutención y verificación (de la infraestructura) y de los aparatos respectivos, responde sólo a título de cuidador, según la norma del artículo 2051 del Código Civil, frente a los médicos que lo utilizaban en el lugar. Por lo tanto, si no resultaba que se había hecho uso incorrecto de dichos aparatos, y si se mantenía ignota la causa del evento dañoso que había afectado a uno de los médicos que los había utilizado, pesaba sobre la entidad en mención, para liberarse de responsabilidad, la prueba del caso fortuito: Corte di Cassazione, sentencia n. 2383 del 10 de marzo de 1988, en Nuova giur. civ. comm., 1988, I, p. 749, con comentario de CASSOTTANA.
844 del Código Civil; el artículo 46, letra l) de la Ley general de expropiaciones; el artículo 843 del Código Civil, sobre el acceso al fundo ajeno; los daños sufridos por destrucción de cultivaciones por obra de la fauna salvaje, etc.). En otras hipótesis, el acto lícito dañoso está vinculado con el estado de necesidad; aquí no existe propiamente un ejercicio del derecho, sino la lesión del derecho ajeno, determinada por la exigencia de salvarse uno mismo. En todos los demás casos, no expresamente previstos por el legislador, el ejercicio del derecho no comporta ningún daño jurídicamente relevanteNT. Este es un principio que ya asomaba en la codificación sobre las reglas de las obligaciones que se elaboró en el decenio 1920-1930, por parte de aquella comisión ítalo-francesa que aspiraba a un código común, en el clima cosmopolita de la época; sin embargo, fue objeto de enmienda al momento de la elaboración del nuevo Código Civil italiano. Dicho problema ha sido referido previamente, cuando tratamos el tema del dolo. Vale la pena reflexionar sobre el pasaje de la Relazione al Re, núm. 2679, donde se explica la razón por la cual no se codificó una regla sancionadora del abuso del derecho. Allí se expone que no se consideró necesario regular expresamente la hipótesis del daño ocasionado a otro en el ejercicio de un derecho propio mediante abuso: en efecto, “que sea ilícito el ejercicio de un derecho, movido por el fin exclusivo de perjudicar o causar molestia a otro, es algo que se deduce del artículo 24 del libro sobre la propiedad [hoy artículo 833]. Que sea también ilícito el ejercicio del derecho en sentido antisocial y no conforme al espíritu de solidaridad corporativista es algo que se deduce de la disposición del artículo 5 del presente libro [hoy artículo 1175], donde se impone al titular de un derecho de crédito ejercer su derecho según las reglas de la corrección [correttezza], atendiendo a los principios de la solidaridad corporativista; ello implica, como ya se ha indicado (núm. 13), que también en el ejercicio de un derecho, así como en el soportar su ejercicio por parte de otros, se deben tener en consideración el interés ajeno y los intereses superiores de la colectividad”. En otras palabras, la opción legislativa no consistió tanto en negar relevancia al abuso del derecho, sino más bien en precisar con algunas normas específicas (formuladas en términos bastante generales) en qué modo es sancionado el abuso. El ejercicio del derecho no puede ser extendido hasta la protección del interés egoísta sin límites; en la determinación de la legitimidad del ejercicio del derecho es necesario proceder a un balance de los intereses en juego: intereses privados –el interés del que ejerce el derecho y los intereses de los terceros que sufren sus efectos– y el interés público, que en la época de la codificación era calificado en términos corporativistas, y hoy puede ser calificado,
NT
Como se indicó en su momento, el “ejercicio regular de un derecho” está contemplado, con carácter general, como supuesto de ausencia de responsabilidad en el Código Civil peruano (artículo 1971, núm. 1).
en cambio, en términos de solidaridad social, con arreglo a los artículos 2 y 3 de la Constitución. Pero la doctrina –junto con una jurisprudencia más bien rarísima– separa del ejercicio del derecho las hipótesis del exceso del derecho y del abuso del derecho. Las páginas de Francesco Santoro-Passarelli, Ugo Natoli y Pietro Rescigno314 son representativas al respecto. Una sentencia reciente examinó la cuestión en un supuesto ejemplar. Se trataba de la presunta falsificación de un licor muy popular (el Fernet Branca); por considerar que en un local comercial se servía al público un licor falsificado, el titular de la empresa que lo fabricaba demandó al titular del negocio, sobre la base del artículo 517 del Código Penal. Luego, sin embargo, se descubrió que, en realidad, el producto era genuino; entonces, el titular del negocio, libre de responsabilidad, contrademandó a aquella empresa productora, porque se había lesionado su reputación. La Corte d’Appello desestimó la demanda, y observó que el concepto de pérdida y ganancia señalado en el artículo 1223 del Código CivilNT1 no sólo se refiere a la compensación pecuniaria, sino a toda utilidad económicamente estimable. En concreto, también constituye una entidad patrimonial una situación a la que está ligado un rédito probable: el valor económico es brindado por la entidad de este rédito y por el grado de probabilidad de que el rédito se produzca efectivamente; el hecho de que la situación sea idónea –como en el caso– para producir sólo probablemente, mas no con absoluta certeza, el rédito a ella vinculado, influye, no en la existencia, sino en la valoración de un daño resarcible315. e)
La legítima defensa.
Según la intención del legislador, manifestada a propósito de la eximente del “ejercicio del derecho”, pero en el ámbito de la presentación del artículo 2044 del Código Civil, existe una íntima conexión entre legítima defensa y ejercicio del derecho, pero ello no es sino uno de los posibles aspectos del régimen, porque la legítima defensa también puede prescindir del ejercicio del derecho. La legítima defensa implica, en cuanto tal, una reacción. En otras palabras, el ejercicio del derecho puede ser anterior o posterior a la reacción; en cambio, en la disposición ahora examinada, lo que importa –aunque existiera conexión con el ejercicio de un derecho– es que la reacción sea legítima.
314
NT1
315
SANTORO-PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile, cit., p. 111; NATOLI, La proprietà. Corso di lezioni, Milán, 1962; RESCIGNO, L’abuso del diritto, cit. Código Civil italiano: “1223. Resarcimiento del daño.- El resarcimiento del daño por el incumplimiento o por la demora debe comprender tanto la pérdida sufrida por el acreedor, cuanto la ganancia no realizada, siempre que éstos sean su consecuencia inmediata y directa”. Corte d’Appello de Roma, sentencia del 19 de febrero de 1985, en Giur. mer., 1987, p. 397.
Las cuestiones que se plantean para el intérprete son, por lo tanto, múltiples. (i) Hay, ante todo, una cuestión de carácter dogmático: ¿la reacción dañosa implica la comisión de un acto ilícito?; el hecho de que el legislador haya advertido la necesidad de expresarse al respecto, con una disposición innovadora (desde el punto de vista léxico, en comparación con las soluciones que ya se habían propuesto bajo el antiguo Código Civil, que no preveía nada al respecto), indica que la reacción de por sí, en tanto dañosa, debería adscribirse al área de la injusticia; pero si daño “injusto” es el daño ocasionado “non iure”, la reacción es conforme a lo dispuesto en el artículo 2044, que legitima la reacción si ésta es admisible; sólo que ella siempre sería admisible –y así, la disposición resultaría superflua–, porque el daño escapa del área de los daños resarcibles. Si el daño “injusto” es el daño ocasionado “contra ius”, es decir, la violación de una situación subjetiva protegida, la disposición es necesaria, porque introduce una excepción, constituida, precisamente, por la legítima defensa. (ii) Hay que considerar, así mismo, la relación entre la noción penalística y la noción civilística de “legítima defensa”. La orientación común de la doctrina señala que la dicción del artículo 2044 del Código Civil se refiere directamente al artículo 52 del Código Penal. Sin embargo, existe una diferencia de léxico que no es poco importante: el citado artículo 52, según el cual no es punible quien ha cometido el hecho constreñido por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra el peligro inminente de una lesión injusta, siempre que la defensa haya sido proporcional a la lesión, es mucho más detallado y circunscrito que la norma civilística; en cambio, el artículo 2044 no encuadra circunstancialmente la noción de “legítima defensa”, y utiliza, además, la expresión “responsable”, en lugar de “punible”. Parece, por lo tanto, que en lugar de operar sobre la imputabilidad, la noción de “legítima defensa” opera, en el derecho civil, en la dinámica misma del análisis jurídico del evento, como exoneración de toda consecuencia conexa con el comportamiento por daño del agente. Empero, y más allá de tales problemas conceptuales, la jurisprudencia realiza un reenvío mecánico a la noción penalística: así, la Corte di Cassazione ha precisado que “en materia de resarcimiento del daño por hecho ilícito, el artículo 2044 del Código Civil, al establecer que no es responsable el que ocasiona el daño por legítima defensa de sí mismo o de otro, ha efectuado un reenvío a las disposiciones que regulan, en el ámbito penal, la institución de la legítima defensa. La puntual determinación, por parte del juez de primera instancia, de todos los elementos constitutivos de la legítima defensa, a fin de excluir la responsabilidad del agente, constituye exclusión implícita de la aplicabilidad, al caso examinado, de los principios vinculados con el estado de necesidad, aun en lo concerniente a la indemnización prevista en el artículo 2045 del Código Civil”316.
316
Corte di Cassazione, sentencia n. 4487 del 26 de noviembre de 1976, en Arch. civ., 1977, p. 570; en Resp. civ. prev., 1977, p. 593. Cfr. Corte di Cassazione, sentencia n. 753 del 16 de febrero de 1978, en Arch. civ., 1978, p. 762.
(iii) Es necesario precisar, así mismo, el ámbito de aplicación de la disposición analizada. En tiempos no tan lejanos (por lo menos a partir del decenio 1970-1980), se registraban rarísimas controversias en lo relativo a la aplicación del artículo 2044 del Código Civil. La más interesante tuvo que ver con un supuesto de competencia económica: “no es antijurídica –destaca la magistratura–, porque realizada en legítima defensa, según el artículo 2044 del Código Civil, la conducta del empresario que reaccione para conservar su clientela, frente a la conducta de aquel que ha intentado sustraérsela”317. En un período anterior, se había establecido que “en caso de invasión de un campo de fútbol por parte de los espectadores, actúa en legítima defensa y, por lo tanto, no está obligado al resarcimiento, el futbolista que, rodeado por la turba amenazante, reacciona dando un puñete a uno de los que se avecinan, aun cuando éste hubiera bajado a la cancha sólo para alejar a uno de sus parientes”318. Los problemas aplicativos de esta norma son muy antiguos, entonces, pero no es improbable que se hayan resuelto de modo unívoco. La extensión de su ámbito de aplicación atañe, igualmente, al temor de daños a cosas319. Se discute sobre si puede considerarse concausa de la lesión injusta la provocación por parte del damnificado320. Y si la víctima de la legítima defensa es un tercero, se evalúa la posibilidad de aplicar el artículo 2045 del Código Civil321. (iv) Una cuestión ulterior es la referida a la legítima defensa “putativa”. Dependiendo de si este supuesto es adscrito al área de aplicación del artículo 2044 del Código Civil, o bien a la del artículo 2045, la posición del damnificado (o de sus herederos) cambia: en el primer caso, la disposición no concede nada al damnificado que haya sufrido la reacción legítima; en el segundo, en cambio, le asegura, dentro de los límites que señalaremos en su momento, una “indemnización”NT. Uno de los casos en los cuales la cuestión se ha planteado tiene que ver con el daño sufrido por el ejercicio de la fuerza pública. Dos sentencias de la Corte di Cassazione se han manifestado al respecto.
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Pretore de Táranto, sentencia del 2 de julio de 1982, en Arch. civ., 1982, p. 1145. Pretore de Legnano, sentencia del 28 de octubre de 1960, en Giur. merito, 1970, p. 3580. Corte d’Appello de Milán, sentencia del 25 de junio de 1965, en Mon. trib., 1965, p. 910. En sentido negativo, véase: Corte di Cassazione, sentencia n. 2425 del 18 de junio de 1975, en Foro it. Rep., voz “Responsabilità civile”, 1975, núm. 175. Corte di Cassazione, sentencia n. 1047 del 28 de marzo de 1958, en Foro it. Rep., voz “Responsabilità civile”, 1958, núm. 1047. En sentido contrario: Corte di Cassazione, sentencia n. 4487 del 26 de noviembre de 1976, en Arch. civ., 1977, p. 570. Aquí el autor utiliza el término “indennizo”, que difiere, en el plano semántico, de “risarcimento”. Aunque es posible, y recomendable, diferenciar terminológicamente, en castellano, las palabras “indemnización” y “resarcimiento”, lo acostumbrado es utilizar genéricamente la primera de ellas.
En el primero de estos fallos322 se precisa que la legítima defensa del artículo 2044 del Código Civil es real; así, se innova respecto de la jurisprudencia precedente, porque se excluye que la noción civil de “legítima defensa” coincida con la noción penal La razón de esto es que en la noción penal se presupone que la acción sea secundum legem, mientras que en la noción civil predomina la defensa efectiva frente a la lesión injusta, una situación real que es “legítima”, en tanto y en cuanto impide el ilícito ajeno; en ausencia de agresión, no existe legítima defensa. Por lo tanto, la legítima defensa putativa no está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 2044 del Código Civil, sino en el del artículo 2045, en virtud de la aplicación analógica. El problema se resuelve, entonces, con la determinación de si la acción dañosa ha sido consiguiente a la agresión, o si ha anticipado ésta. En la segunda hipótesis, se recae en la legítima defensa putativa, y se admite la procedencia de la “indemnización”. En tal sentido se expresó la Corte di Cassazione, en un caso más reciente323, donde la herida de muerte de la víctima se produjo durante una operación de las fuerzas policiales; sólo que la víctima no era uno de los malhechores, sino un viandante. Otro discurso es el relativo al encuadramiento de las distintas hipótesis en el ámbito de operatividad del artículo 2045 del Código Civil, y no en el del artículo 2043, que permitiría el resarcimiento pleno para la víctima. 19.
El estado de necesidad.
Hay tres pasajes de las exposiciones de motivos del Código Civil que son ejemplares para el análisis de esta eximente: el primero proviene de la Relazione del Guardasigilli (núm. 37), y allí se explica el conflicto de intereses entre dañador y damnificado, y los criterios con los cuales resolverlo; el segundo figura en las actas de la comisión encargada de redactar las normas sobre la responsabilidad civil324, donde se explica la relación entre la fattispecie penal y la fattispecie civil y se subraya su identidad; el tercero proviene también de la Relazione del Guardasigilli, y explica el ámbito de apreciación del que dispone el juez. En el primer texto citado se precisa que: “[E]l estado de necesidad puede incidir tanto en el incumplimiento contractual cuanto en el ilícito extracontractual; en ambos casos, si se sacrifica lícitamente, para evitar el peligro, el interés ajeno, se obtiene, entre otras cosas, la
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Corte di Cassazione, sentencia del 12 de agosto de 1991, en Giur. it., 1992, I, 1, c. 734, con comentario de CARUSI. El caso se refirió a la muerte del de cuius por obra de los agentes de la policía estatal durante una balacera, como reacción frente a la actividad del fallecido. Corte di Cassazione, sentencia n. 4029 del 6 de abril de 1995, en Nuova giur. civ. comm., 1995, I, p. 1137, con comentario de VENCHIARUTTI. Actas C.A.L., informe 1, p. 30, reproducido por PANDOLFELLI, SCARPELLO, STELLA RICHTER, DALLARI, Codice civile, Libro delle obbligazioni, Milán, 1942, p. 679.
ventaja de excluir o de reducir el daño propio. Por ello, no es equitativo gravar siempre al damnificado con las consecuencias del acto forzado por la necesidad; por otra parte, es igualmente excesivo admitir que el autor del daño se encuentra siempre obligado a una indemnización. Si bien el sacrificio del interés ajeno se produce conscientemente, hay que considerar siempre, y según el caso, la inevitabilidad del acto que deriva del indomable instinto de conservación propio o de solidaridad para con el tercero en peligro. El estímulo de esta institución puede funcionar, entonces, como un caso fortuito”. En el segundo texto se señala que: “[E]l artículo bajo examen atañe a la resarcibilidad y la dimensión del resarcimiento del daño ocasionado en estado de necesidad, que se define reproduciendo textualmente la fórmula del artículo 54 del Código Penal. Sobre dicha resarcibilidad, demandada a la equitativa apreciación del juez, surgía la cuestión de si el autor del daño ocasionado en estado de necesidad está obligado, en todos los casos, a la indemnización frente al damnificado; y dicha cuestión se ha resuelto sin la prescripción de ningún confín para la discrecionalidad”. En el tercer texto se precisa que se ha optado por remitir al juez decisión, según las circunstancias, acerca de quién debe ser gravado con el riesgo del estado de necesidad, y en qué proporción, atendiendo a que el balance de los intereses se ubica siempre –como la legítima defensa– entre la protección del egoísmo individual, la tutela de la víctima y la solidaridad general. (i)
Ámbito de aplicación.
Para el estado de necesidad se aplica también la terminología y noción penalística correspondientes. La Corte di Cassazione advierte que “el artículo 2045 del Código Civil regula la responsabilidad de quien ocasiona un daño actuando en estado de necesidad, y el agente, en dicho caso, está obligado a una indemnización equitativa frente al damnificado, cuya medida se remite a la apreciación del juez; la norma es aplicable sólo en materia de responsabilidad extracontractual, y opera aun en el caso en que el estado de necesidad fuera provocado por el comportamiento doloso de un tercero; pero se presupone siempre, en el autor del daño, una conducta que no sólo es consciente y voluntaria, sino también contraria a una norma legal o de prudencia común”325. Se requiere que el peligro “no haya sido causado voluntariamente [por el agente] y que no haya sido evitable de otra manera”326. Según la Corte di Cassazione, además, “debe considerarse implícita en la demanda de resarcimiento integral del daño la demanda, subordinada, de la
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Corte di Cassazione, sentencia n. 2660 del 28 de septiembre de 1971, en Foro it. Rep., 1971, voz “Responsabilità civile”, núm. 132. Corte di Cassazione, sentencia n. 1316 del 8 de mayo de 1971, en Riv. giur. circ. trasp., 1974, p. 170.
indemnización equitativa prevista por el citado artículo 2045 del Código Civil (en el caso, el pasajero de un ómnibus, caído al interior del vehículo porque el conductor de éste tuvo que frenar bruscamente como consecuencia de una imprevista maniobra de cruce de un automóvil que marchaba a su costado, interpuso demanda de responsabilidad extracontractual para el resarcimiento de los daños frente a la empresa propietaria del ómnibus)”327. Los magistrados también han considerado que “la realización de una construcción, en violación de las normas que regulan el ejercicio del derecho de propiedad, como el cubrimiento de una terraza con el que se impide la vista desde las ventanas de los departamentos superiores, aunque tuviera el fin de defensa contra las inmisiones molestas, no cumple los rasgos del «hecho dañoso» forzado por la necesidad, que, en virtud del artículo 2045 del Código Civil, determina el deber de abonar una indemnización equitativa”328. En otro fallo se lee que: “la responsabilidad del transportista por los daños a la carga [es] excluida por el estado de necesidad determinado por el hecho culposo del tercero, y la acción del propio damnificado, dirigida a la obtención de una indemnización equitativa de parte del transportista, en virtud del artículo 2045 del Código Civil, son autónomas, atendiendo a la sustancial diferencia de los presupuestos de las dos razones de crédito, y por ello, sólo pueden ser propuestas de modo alternativo, mas no acumulativamente; sin embargo, la acción amparada en el artículo 2045 del Código Civil tiene también una función subrogatoria e integradora, en el sentido de que el damnificado que no obtenga una reparación satisfactoria a través de la liquidación de la indemnización equitativa podrá accionar por la diferencia, en contra de aquel que con su hecho culposo (sujeto necesitante) determinó el acto necesitado, sin perjuicio del límite insuperable constituido por el resarcimiento integral del daño, consiguiente a la interposición de la acción resarcitoria, en cuyo caso, la prohibición de acumulación de las dos acciones retoma pleno vigor”329. Hay controversias no tan antiguas que tienen que ver con la noción y los criterios de determinación de la indemnización equitativa. “El deber de abonar una indemnización equitativa, previsto en el artículo 2045 del Código Civil, a cargo de aquel que ocasiona un daño actuando en estado de necesidad, aunque dicho estado haya sido determinado por el comportamiento doloso de un tercero, presupone, en todo caso, que la conducta del sujeto forzado por la necesidad sea, no sólo consciente y voluntaria, sino también objetivamente contraria a una norma legal o de prudencia común”330.
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Corte di Cassazione, sentencia n. 2660 del 28 de septiembre de 1971, cit., también en Resp. civ. prev., 1972, p. 405, y en Riv. giur. circ. trasp., 1973, p. 386. Corte di Cassazione, sentencia n. 448 del 23 de enero de 1982, en Foro it. Rep., voz “Responsabilità civile”, 1982, núm. 97. Corte di Cassazione, sentencia n. 4074, en Foro it. Rep., 1978, núm. 145. Corte di Cassazione, sentencia n. 2206 del 3 de abril de 1980, en Riv. giur. circ. trasp., 1980, p. 732; y en Arch. civ., 1980, p. 743.
“[P]resupuesto para el reconocimiento del derecho a la indemnización que el juez, en virtud del artículo 2045 del Código Civil, puede (en medida equitativa) atribuir al damnificado en caso de que el autor del hecho dañoso haya obrado en estado de necesidad, es que la conducta de este último consista en una acción dirigida a ocasionar el daño; por lo tanto, es correcto negar dicha indemnización cuando, a tenor de la evaluación de todos los elementos del supuesto concreto, resulta que la acción del damnificado se dirigió solamente a buscar el alivio del sujeto en peligro, que en la operación de salvataje a él favorable hubiere padecido un daño sustancialmente no disímil del que se habría derivado en ausencia de dicha acción (en el caso, la indemnización fue demandada por la pasajera de un automóvil que quedó herida por la frenada brusca que el conductor de éste se vio forzado a realizar, para evitar la colisión con otro vehículo que apareció de improviso por la calle)”331. Puesto que el juicio se remite a la apreciación del juez, se presentan (según los datos que se obtengan) las evaluaciones más disímiles: en un caso, por ejemplo, se estableció: “atendiendo a que el demandado provocó el accidente obrando en estado de necesidad, a los demandantes no se les reconoce el resarcimiento integral del daño, sino una indemnización equitativamente liquidada (artículo 2045 del Código Civil); por lo tanto, este tribunal considera equitativo reducir a la mitad los daños sufridos por el demandante”332. Es necesario, pues, que los criterios sean formulados con coherencia lógica, en modo tal que sea posible lograr un control ante la Corte di Cassazione. (ii)
El debate actual.
La eximente del estado de necesidad ha constituido objeto de numerosas investigaciones333, que apuntan a interpretar sistemáticamente el citado artículo del Código Civil y a adecuarlo a las disposiciones constitucionales. Desde esta perspectiva, se ha señalado que aunque la norma civilística se refiera al daño ocasionado “a la persona”, esta expresión no puede entenderse de forma restrictiva, es decir, limitando su significado al daño ocasionado a la integridad física; ella contempla, así mismo, los derechos de la personalidad distintos de la integridad física y los intereses difusos vinculado con éstos. Los demás elementos constitutivos de este supuesto no han suscitado particulares problemas, salvo en lo relativo al socorro necesitado. Se distingue, en efecto, entre la hipótesis del deber de socorro, que es ajena al supuesto, y el socorro determinado por una decisión de oportunidad del dañador, que sí está comprendida en el ámbito de aplicación de la norma.
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Corte di Cassazione, sentencia n. 2238 del 14 de abril de 1981, en Arch. civ., 1981, p. 312. Tribunale de Milán, sentencia del 13 de diciembre de 1982, en Resp. civ. prev., 1983, p. 131. Véase: TROISI, Lo stato di necessità nel diritto civile, Nápoles, 1988.
En cuanto a la configuración general de esta figura, se pueden identificar algunas tendencias. La primera considera que la figura es idónea para constituir una hipótesis de “acto lícito dañoso”334. Sólo que una cualificación semejante, como se verá en su momento, parece dudosa, más aun si se tiene en cuenta la incierta construcción teórica de dicha categoría. La segunda tendencia asume que la figura es propia del área de la responsabilidad objetiva335, pero esta solución tampoco es atendible porque los regímenes especiales que dan lugar a la responsabilidad sin culpa están de todos modos vinculados con el ejercicio de una actividad económica que implica un riesgo; en cambio, en el caso examinado se trata, normalmente, de las llamadas actividades “biológicas”. La tercera tendencia336 considera que estamos en presencia de una figura típica de responsabilidad, que da lugar a una regulación autónoma, a una suerte de régimen especial respecto de aquellos vinculados con la titularidad de derechos o con el ejercicio de actividades especiales. Aun cuando amplia en argumentos, esta última solución no parece satisfactoria, tampoco, por las mismas razones que hacen inadmisible sostener que el estado de necesidad dé lugar a responsabilidad objetiva. Teniendo en cuenta las diferencias de regulación entre la necesidad penal y la necesidad civil, parece más convincente la solución tradicional, que presenta la figura como una eximente de responsabilidad, siempre que se satisfagan todos los requisitos previstos por la norma examinada. 20.
Cláusulas de exoneración de responsabilidad.
La responsabilidad puede limitarse o excluirse convencionalmente337. En la práctica son frecuentes las cláusulas de exoneración de la responsabilidad contractual; en cambio, son muy raras las cláusulas relativas a la responsabilidad extracontractual. En esta materia, los puntos de referencia normativos son dos: uno es de carácter general, y está contenido en el artículo 1229 del Código Civil, donde se dispone (1er. párrafo) la nulidad de los pactos que excluyen o limitan la responsabilidad del deudor por dolo o culpa grave; el otro está contenido en una ley especial, sobre la responsabilidad del productor (el artículo 12 del D.P.R. N.° 224, del 24 de mayo de 1988); existen, además, otras disposiciones de leyes
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Véase, por ejemplo: TUCCI, “La risarcibilità del danno da atto lecito nel diritto civile”, en Riv. dir. civ., 1967, I, pp. 229 y ss. COMPORTI, Esposizione al pericolo e responsabilità civile, cit., p. 236. TROISI, op. cit., pp. 92 y ss. La bibliografía en materia no es amplia: BENATTI, Contributo allo studio delle clausole di esonero da responsabilità, Milán, 1971; ID., voz “Clausole di esonero della responsabilità”, en Digesto delle discipline privatistiche, Sezione civile, vol. II, Turín, 1988, pp. 397 y ss.; BESSONE, “Le clausole di esonero e di limitazione della responsabilità”, en Riv. dir. comm., 1974, I, pp. 323 y ss.; PONZANELLI, Le clausole di esonero della responsabilità civile, Milán, 1984; FRANZONI, Dei fatti illeciti, cit., pp. 902 y ss.; MONATERI, op. ult. cit., pp. 674 y ss.
especiales que limitan la validez de cláusulas de exoneración en materia de transporte, etc. Sobre parte de ello volveremos al tratar la responsabilidad del productor. Aquí lo conveniente es detenernos sólo en la cuestión de la validez de estas cláusulas en materia extracontractual. Se discute, in primis, acerca de si estas cláusulas son admisibles en materia de responsabilidad extracontractual, porque según algunos autores, que hacen suya una tendencia surgida, de manera compacta, en la experiencia francesa, las normas en materia de ilícito son de orden público; así pues, toda limitación o exoneración de la responsabilidad en tal sentido es nula338. Se discute, igualmente, sobre si el artículo 1229 del Código Civil sería aplicable a las cláusulas de exoneración en nuestra materia, porque la disposición tiene que ver con la responsabilidad del deudor, y tiene como marco la materia contractual; ella, en realidad, no es invocada por las reglas de la responsabilidad extracontractual, y, por ello, se tendrían que aplicar los principios generales, en especial, el artículo 1322 del Código Civil, que consagra el principio de la libertad contractual; así pues, las limitaciones establecidas por el artículo 1229 no serían aplicables a la materia extracontractual339. El hecho de que la disposición no sea invocada no impide considerar aplicable el artículo 1229 del Código Civil, porque el responsable del daño es, de todos modos, un deudor, dado que pesa sobre él el deber resarcitorio. Lo que hay que verificar, más bien, es si dichas cláusulas son válidas dentro de los límites establecidos por el artículo 1229. La nulidad nos parece inevitable cuando la cláusula se refiera al daño a la persona, incluso más allá del dolo y de la culpa grave a los que hace referencia el artículo 1229 del Código Civil, porque la lesión de la integridad físico-psíquica atenta, ciertamente, contra el orden público. Si se adoptase una noción amplia de “persona”, que incluya los derechos de la personalidad, también recaerían en la prohibición y, por lo tanto, en la nulidad, las cláusulas que limitaran o exoneraran al dañador del resarcimiento del daño consiguiente a la lesión de derechos de la personalidad. Por otro lado, si se considerasen válidas las cláusulas de exoneración, dentro de los límites indicados en el artículo 1229 del Código Civil, en lo que atañe al daño a la persona, se crearía una injusta diversificación del tratamiento de los damnificados, que serían penalizados con la validez de tales cláusulas (dentro de los límites del artículo 1229), mientras que los consumidores damnificados sí son tutelados por el artículo 12 del D.P.R. antes citado, según el cual, las cláusulas que excluyen o limitan la responsabilidad prevista por el decreto son nulas; puesto que tal decreto se refiere sólo a la responsabilidad por daños físicos, serían
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Sobre este punto, véase, bajo el Código Civil abrogado: PACCHIONI, Corso di diritto civile italiano, Padua, 1940, pp. 182 y ss. BENATTI, voz “Clausole di esonero della responsabilità”, cit., p. 402.
admisibles –siempre dentro de los límites dictados por el artículo 1229– las cláusulas de exoneración por los daños diversos de los relativos a la persona. Esta tesis intermedia es adoptada por parte de la doctrina340 y de la jurisprudencia341.
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Véase, por ejemplo: BRECCIA, Le obbligazioni, Milán, 1991, p. 620; GALGANO, Diritto civile e commerciale, II, 1, Padua, 1990, p. 65; MONATERI, op. ult. cit., p. 678. Véase, por ejemplo: Corte di Cassazione, sentencias n. 1583 del 8 de marzo de 1980, y n. 3288 del 29 de mayo de 1984, en Resp. civ. prev., 1985, p. 410.
CAPÍTULO QUINTO LA ESTRUCTURA DEL ILÍCITO LA “INJUSTICIA” Y LOS INTERESES PROTEGIDOS
CONTENIDO: 1. La injusticia del daño como cláusula normativa general.
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La injusticia del daño como cláusula normativa general.
Ulterior elemento del ilícito civil es el atributo de la injusticia del daño. En su aparición, el alcance de esta característica, introducida en el Código Civil de 1942, no fue captado plenamente. Sea en la Relazione al Re, sea en la Relazione del Guardasigilli, sea en los trabajos preparatorios del Código, la atención se centra en el requisito de la culpa, en la superación de la distinción entre delitos y cuasidelitos de derivación napoleónica, en la responsabilidad por hecho propio y por hecho ajeno, y en la conveniencia de mantener con vida una regla de contenido general, en lugar de crear un sistema como el alemán, donde se enumeran, en una “minuciosa casuística”, los supuestos que dan lugar a responsabilidad1. El significado de la “injusticia” ha sido construido por los intérpretes, tanto en la sede académica, cuanto en la sede jurisprudencial. Y no se ha considerado que la injusticia sea un complemento de la culpa, como se pudo haber hecho si se quitaba valor a la letra del texto del artículo 2043 del Código Civil; se ha advertido, por el contrario, la exigencia de enfatizar el papel de la injusticia. Como ocurre a menudo, sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia han seguido caminos distintos: la doctrina, de manera profundizada, ha elaborado dogmáticamente varios significados de “injusticia”; la jurisprudencia, por su parte, ha simplificado el discurso, al desarrollar la expresión en el doble significado de daño “non iure” y daño “contra ius”. Y se ha procedido así para seleccionar el área de los daños resarcibles. Puesto que se trata de una cláusula normativa general propiamente dicha, la expresión “injusticia” plantea todas las cuestiones, y cumple todas las funciones,
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R.C.R., p. 24.
de una cláusula normativa general. En otras palabras, tiende a ser indefinible, tiene características históricamente relativas, constituye una válvula que atenúa la rigidez del ordenamiento, permite al intérprete una elasticidad de apreciación, etc.2. Pero la “injusticia”, desde el punto de vista teórico, cumple también otra función, la cual consiste en la cualificación de un ordenamiento como inspirado en el modelo de la atipicidad del ilícito, y no en el modelo de la tipicidad3. Hay algún correctivo que formular al respecto, y así se hará en su momento. Como todas las cláusulas normativas generales, el significado de “injusticia” se puede comprender sobre la base de su aplicación efectiva, es decir, considerando las orientaciones, las corrientes, las ocasiones que se presentan en la jurisprudencia. Es por esta razón que en el capítulo dedicado a la injusticia del daño se reseñan los distintos intereses tutelados. Para que el discurso sea cabal, y para comprender plenamente su significado, es necesario hacer referencia a las teorías predominantes o autorizadas que se han formulado en la doctrina. Como se entiende, aquí nos referimos a la doctrina innovadora, porque la “tradicional”, por llamarla de algún modo, ha optado por desvalorar el significado de “injusticia”, y lo ha identificado con la “lesión de un derecho subjetivo absoluto”; así, el artículo 2043 del Código Civil es considerado como una disposición de segundo grado, en la cual se resumen las formas de tutela ya garantizadas por el ordenamiento respecto de los distintos intereses protegidos, en tanto elevados a la condición de derechos subjetivos absolutos. Sólo en el decenio 1960-1970 tuvo lugar la revolución emprendida por la doctrina para la revaluación de la cláusula normativa general, y con ella, del entero sector de la responsabilidad civil. Sin detallar con tanta minuciosidad el discurso, es suficiente recordar que la injusticia del daño ha sido entendida: (i) como fórmula que resume las hipótesis típicas de eximentes de responsabilidad, en las cuales el daño es justificado4; (ii) como fórmula que resume las hipótesis en las cuales el interés lesionado es protegido5; (iii) como fórmula que resume las lesiones de intereses protegidos, no necesariamente elevados a derechos subjetivos, sino identificados, caso por caso, por el juez6; (iv) como sinónimo de “antijuridicidad” ligada a la culpa7; (v) como fórmula que hace legítimo el balance de los intereses en juego8. Sólo las teorías señaladas sub (ii), (iii) y (v) enfatizan, por lo tanto, un papel autónomo de la cláusula, y son las teorías que prevalecen en la actualidad, aun cuando diverso sea
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La bibliografía al respecto es muy amplia. Para una reseña de las cuestiones, y para la documentación de las aplicaciones, véase: ALPA, L’arte di giudicare, cit., passim. En relación con la responsabilidad civil, véase: ID., Il problema dell’atipicità dell’illecito, Nápoles, 1979; ALPA, BESSONE y CARBONE, Atipicità dell’illecito, vol. 4, 3ª. ed., Milán, 1995. Véase: FERRARI, Atipicità dell’illecito civile. Una comparazione, Milán, 1992. SCHLESINGER, “L’ingiustizia del danno nell’illecito civile”, en Jus, 1960, pp. 336 y ss. SACCO, “L’ingiustizia del danno di cui all’art. 2043”, en Foro pad., 1960, I, cc. 1420 y ss. RODOTÀ, Il problema della responsabilità civile, cit., pp. 183 y ss. CIAN, Antigiuridicità e colpevolezza. Saggio per una teoria dell’illecito civile, Padua, 1966. TRIMARCHI, voz “Illecito”, cit.
el modo en que son entendidas por los autores. La injusticia es un elemento indefectible del ilícito, junto con los criterios de imputación, el nexo causal y el daño. Es menester considerar, a continuación las diversas funciones de esta cláusula. a) La injusticia como criterio discrecional de los modelos de responsabilidad.- El atributo de la “injusticia” conduce a una radical diferenciación entre los ordenamientos: aquellos que se consideran basados en cláusulas normativas generales se denominan “atípicos”; aquellos que se organizan según hipótesis específicamente reguladas se denominan “típicos”; esta distinción es de por sí apodíctica y simplificadora, porque existen sistemas mixtos y sistemas en los cuales, bajo la cláusula normativa general, se ocultan (y ni siquiera tan profundamente) técnicas de tipificación de los supuestos; en otros, en cambio, a pesar de ser aparentemente típicos, se emplean nociones que permiten superar las barreras de la tipicidad. A los sistemas típicos pertenecerían los ordenamientos de derivación romanista, mientras que el ordenamiento alemán y el common law se ubicarían entre los atípicos. Fuera de una diferenciación tan básica cuanto discutible, el desciframiento de la naturaleza del sistema deber realizarse de manera diacrónica, porque un sistema aparentemente típico (como el sistema italiano, en los primeros años de la segunda posguerra, inspirado en el principio de la resarcibilidad de las lesiones de los puros derechos subjetivos), con el cambio de los tiempos y de los factores, devine un sistema atípico atenuado, o bien un sistema atípico con mixturas de tipicidad, o bien un sistema mixto. Análogas consideraciones pueden efectuarse respecto del common law inglés, y también en relación con el sistema alemán. A través de la obra creadora de la jurisprudencia y de las adiciones del intérprete, los modelos originales, aparentemente constantes, devienen, en el “derecho viviente”, bastante cercanos entre sí. Creemos conveniente, entonces, cambiar de perspectiva. Hoy, para discutir acerca de la tipicidad o atipicidad del ilícito es necesario efectuar, por lo menos, tres operaciones: predisponer un reconocimiento de los intereses protegidos por la cláusula normativa general del artículo 2043 del Código Civil; identificar las técnicas de protección de tales intereses; examinar cuál de estas técnicas se adapta mejor a la naturaleza de nuestro ordenamiento y a las exigencias de la praxis. La primera de dichas operaciones presupone que los intereses sean múltiples, que sea posible catalogarlos; que tal catálogo constituya una opera aperta, es decir, idónea para cambiar según la variación de las exigencias, y lo suficientemente flexible como para prevenir una excesiva proliferación de daños resarcibles, pero a la vez capaz de dar ingreso a nuevas situaciones de tutela. Será posible discutir, entonces, sobre la expresión “injusticia del daño”, que una jurisprudencia tradicional fosilizó en el fórmula del daño ocasionado non iure y contra ius; y se podrá discutir sobre la efectiva atipicidad del sistema italiano, o sobre la tipificación progresiva de los intereses tutelados. Sin embargo, antes de
recurrir a estas fórmulas, y antes de realizar, por lo tanto, una elección de campo basada en los datos técnicos elaborados, particularmente, en los últimos años, es necesario examinar con detalle el tipo de los intereses involucrados, y reconstruir una suerte de muestrario, a través del examen de los supuestos que han sido objeto de decisión por parte de los tribunales. En dicho muestrario se rendirá cuenta, sobre todo, de los nuevos intereses protegidos, y de los nuevos supuestos, porque los intereses tradicionales no han sufrido ninguna variación en lo sustancial. Con este proceder, el campo de la responsabilidad civil se vuelve una especie de espejo de la sociedad, con sus tradiciones más antiguas, sus retrasos, sus regresos al pasado y sus fugas hacia el devenir. b) La injusticia del daño como criterio selectivo y organizativo de los intereses protegidos.- El particular significado que asume la cualificación del daño como “injusto” en la experiencia italiana pone en dificultad a los juristas extranjeros y a los traductores que tienden a captar sólo su significado literal, y que descuidan, entonces, su significado usual, según el cual es utilizado también como criterio selectivo de los intereses protegidos y, por lo tanto, de los daños que son resarcibles. Para pasar a analizar la materia se pueden seguir algunos caminos. (i) El más sencillo para el jurista de Europa continental, familiarizado con las situaciones subjetivas, es la clasificación de los intereses protegidos en el ámbito de su cualificación forma; como ya hemos referido, esta solución no es satisfactoria por diversas razones: no todos los intereses y no todos los supuestos en los cuales se pueden aplicar las reglas de responsabilidad civil se prestan a estas clasificaciones, es decir, a ser “encerradas”, por decirlo así, en las mallas de las categorías de las situaciones subjetivas; además, este sistema de análisis y de razonamiento no se adecua a las experiencias que, como el common law inglés, no conocen la clasificación continental señalada. (ii) En la práctica se siguen otros criterios que, a decir verdad, no pueden encuadrarse en una línea unívoca ni en modelos conceptuales bien definidos. A veces se hace referencia a la cualificación de la víctima (por ejemplo, daño al consumidor, al ambiente), otras veces a la profesión del dañador (por ejemplo, la responsabilidad de los bancos), otras veces al medio con el cual se provoca el daño (daño por medio de computadoras, daño por informaciones). (iii) También se puede seguir un criterio de naturaleza sustancial, es decir, la indicación, no tanto del derecho lesionado, sino del bien lesionado, objeto del derecho; por ejemplo: lesión de la propiedad, del patrimonio, de la persona, del honor, de la privacy, del crédito, etc. Este último es uno de los criterios más utilizados. c) Recientemente, se ha hecho referencia a criterios mixtos, en los cuales, según cada caso, se indica el bien lesionado, o bien la relación alterada por
el acto o por el comportamiento ilícito (las llamadas interferencias con intereses económicos, con el contrato, etc.). Ateniéndonos a un juicio realista –mucho más justificado por el hecho de que estamos en una materia en la cual la materia erosiona permanentemente, y la praxis induce a consideraciones de naturaleza sustancial–, un criterio expositivo (y selectivo) vale lo que el otro, siempre que sea utilizado con coherencia. Desde la perspectiva de la comparación jurídica, y a fin de identificar áreas comunes de armonización, si no de unificación, es aconsejable utilizar el criterio sustancial, porque la identificación de los supuestos a través del interés afectado permite, no sólo confrontar las teorías, sino también las sentencias; por lo tanto, es más aprovechable en la práctica, y menos etéreo en su elaboración conceptual. Conviene, empero, que en el empleo de los nuevos criterios ordenadores se proceda con cautela. Por ejemplo, aunque sea apreciable introducir la categoría de los “intereses económicos” cuya interferencia comporta responsabilidad en los casos seleccionados por la doctrina y la jurisprudencia, es menester precisar que se trata de una categoría tan heterogénea que no permite conseguir una directriz interpretativa común. En efecto, una clasificación de dicho tipo no sintoniza con los criterios organizativos ingleses, a los cuales parecería referirse, y tampoco con los criterios alemanes. Por otro lado, una categoría delimitada por confines tan frágiles termina siendo reductiva, porque los intereses económicos están ligados, obviamente, con la propiedad, con los derechos de la personalidad, pero también con lesiones contra la integridad física, cuando estas repercuten en la salud o en la actividad de trabajo de la víctima. Lo más oportuno, entonces, es mantener aislados los distintos supuestos que no estén comprendidos en los regímenes especiales o en las categorías tradicionales, o bien hablar de interferencia con “relaciones económicas”. Cada uno de los criterios organizativos seguidos comporta un estudio reductivo de la materia, y por ello conviene recurrir, para completar el marco de referencia, a sucesivas remisiones internas. Así, se elabora –tal cual haremos nosotros– el elenco (abierto) de los intereses protegidos por grandes áreas, se añadirán categorías no homogéneas, como las aisladas sobre la base de la cualificación formal de los intereses (intereses legítimos, intereses difusos); más aun, si se propone la distinción entre régimen ordinario y regímenes especiales de responsabilidad, saldrá a la luz que algunos intereses son protegidos por reglas especiales, como ocurre con el derecho a la intimidad (privacy), en caso de ser violado en la manipulación de bases de datos, mientras que análogas posiciones subjetivas son tuteladas sobre la base de las definiciones del Código Civil. Llegados a este punto, es dado proceder a la identificación de los intereses tutelados, teniendo en cuenta que ellos no representan un numerus clausus.
I. LA PERSONA CONTENIDO: 1. Los derechos inviolables.- 2. La integridad física.- 3. La integridad psíquica.- 4. El derecho a la salud y el llamado “daño biológico”.- 5. La calidad de la vida.- 6. El medio ambiente saludable.- 7. La intimidad (privacy).- 8. La identidad personal.- 9. Derecho de crónica y reputación.- 10. Las relaciones familiares.- 11. Familia de hecho y resarcimiento al conviviente more uxorio.
1.
Los derechos inviolables. a)
Premisa.
¿Puede la lesión de los “derechos inviolables” dar lugar al daño injusto y conducir, entonces, a la aplicación de los remedios de la responsabilidad civil? Para dar una respuesta a esta pregunta hay que identificar los puntos de observación del intérprete. En los ordenamientos de derecho codificado, el intérprete puede controlar si existe un texto normativo de nivel ordinario, como el Código Civil o una ley especial, o en el nivel constitucional, como una Constitución o un bill of rights, donde se enumeren los “derechos inviolables”, y donde se establezca, eventualmente, que su violación da lugar al remedio del resarcimiento del daño. Si no encuentra un texto explícito al respecto, el intérprete puede controlar si de las disposiciones escritas es posible derivar una respuesta por el camino de la hermenéutica doctrinal o jurisprudencial. Un simple repaso de los textos nos indica que en los códigos de Europa continental no comparece, ni en materia de responsabilidad civil ni en el ámbito de los derecho de la persona, la fórmula “derechos inviolables”; ésta se encuentra, acaso con una terminología variada, en los textos constitucionales, a veces expresada en términos de “derechos humanos” o de “derechos de la persona”, o de “derechos del hombre”; y figura también en las convenciones internacionales,
como la Declaración universal de derechos humanos de 1948 y la Convención para la salvaguardia de los derechos del hombre y de las libertades fundamentales de 1950 [en adelante “Convención de Roma”]. Las operaciones hermenéuticas esenciales son, entonces, dos: la definición semántica de la expresión para identificar los “derechos inviolables”, y la precisión de los efectos jurídicos de esta identificación9. En cuanto a la primera operación, el intérprete tiene que efectuar algunas decisiones de fondo: considerar “inviolables” sólo los derechos enumerados en los textos que ha encontrado; considerar que dichos textos no dan un elenco taxativo, sino extensible por vía hermenéutica o analógica, o si se trata de un elenco abierto a la creación de nuevos derechos; considerar aquellos derechos como preexistentes a su reconocimiento explícito; o considerar tales derechos como posiciones jurídicas dotadas de relatividad temporal y geográfica. En virtud, justamente, y sobre todo, de la “precomprensión”, el intérprete debe tener claro qué es lo que entiende por “derechos inviolables”, porque se sabe que una fórmula así concebida no es limitativa de las opciones y arbitrariedades interpretativas, y que se pueden encontrar fórmulas homólogas o que el intérprete considera o tiene por homólogas. En lo tocante a la segunda operación, el intérprete debe efectuar otras decisiones de fondo: considerar que los derechos inviolables así identificados tienen el efecto de crear pretensiones sólo en las relaciones entre individuo y Estado, o si ello también es posible respecto de pretensiones accionables en las relaciones entre individuo e individuo; en ambos casos, hay que establecer si la lesión de un derecho inviolable da lugar a sanciones de derecho público y/o de derecho civil; y se tendrá que decidir si entre los remedios civilísticos accionables se puede incluir la acción de resarcimiento del daño extracontractual o aquiliano. Ahora bien, estas interrogantes preliminares son objeto de una bibliografía muy amplia, que aquí no viene al caso examinar ni reproducir a cabalidad. Desde el punto de vista del derecho civil, sin embargo, sí es posible hacer el intento de hallar una respuesta en vía convencional, sintética y simplificada. b)
Delimitación del campo de investigación.
Es imperioso, ante todo, eliminar algunos equívocos que se presentan en este campo. Hay que establecer si con la expresión “derechos inviolables” se alude a los derechos de la persona o a los derechos de la personalidad (como son, en nuestra experiencia, el derecho al nombre, a la identidad personal, a la privacy, al honor y a la reputación, etc.). Un problema que no es tal, porque en todos los ordenamientos, sea en textos legislativos o codificados, sea en reglas jurisprudenciales, estos derechos son considerados intereses jurídicamente protegidos, que también se tutelan mediante las reglas de la responsabilidad civil 9
En materia, véase: NAVARRETTA, Diritti inviolabili e risarcimento del danno, Turín, 1996; y, ampliamente, VON BAR, The Common European Law of Torts, cit., §§ 555 y ss.
y de su cuantificación. La situación es la misma en el modelo francés, donde el modelo de responsabilidad civil se funda en la cláusula normativa general de responsabilidad centrada en el daño (dommage), según el artículo 1151 del Code Napoléon; en el modelo italiano, fundado en la cláusula normativa general del danno ingiusto, según el artículo 2043 del Codice Civile; en el modelo alemán tipificado, donde se enuncian explícitamente los bienes tutelados, a saber, la vida, la salud, el honor y “los demás derechos” subjetivos10; y en el modelo inglés, en el sistema tipificado de los torts. En los manuales, que constituyen el esqueleto de la cultura jurídica practicada en un país, se encuentran, pues, elencos de derechos de la persona, cuya lesión conduce al resarcimiento del daño; son sintomáticos, en tal sentido, los handbooks y casebooks italianos, alemanes, ingleses, así como los dedicados a la comparación de los textos y de las sentencias. En los estudios italianos, la indicación de los intereses ligados con la persona es fruto de la interpretación de la cláusula del “daño injusto”, y de la tipificación operacional de ésta; en las obras alemanas, los autores se limitan a comentar el texto codificado, y explican si es posible expandir el área del daño resarcible, sea recurriendo a la interpretación extensiva de los intereses específicamente contemplados en el BGB, sea recurriendo a la válvula de seguridad de “los demás derechos”; en las obras inglesas, se registran las distintas figuras de torts, según lo que fluye de los precedentes judiciales y de la elaboración de la doctrina. En los manuales franceses, en cambio, hay dos razones por las que ocurre algo diverso: los autores prefieren seguir el orden de las reglas del Code civil, que no realiza una enumeración de los intereses protegidos, sino que indica los criterios de imputación de la responsabilidad y la reglas de resarcimiento del daño; además, los autores consideran implícita en la noción de dommage la violación de los derechos de la persona. Sin embargo, si se efectúa una verificación comparativa de los intereses protegidos, se pueden encontrar coincidencias o afinidades respecto del nombre, la salud, el honor, la privacy; del mismo modo, se aprecian divergencias en lo que atañe a otros derechos “inviolables”. Para poder realizar un cotejo apoyado en datos unívocos, vale la pena proceder con una opción de referencia, y tomar en consideración el texto de la Convención de Roma, donde se codifican los “derechos del hombre y las libertades fundamentales”. c)
Los derechos reconocidos por la Convención Europea y los remedios de la responsabilidad civil en el ordenamiento interno. Los derechos fundamentales en la Convención Europea son múltiples.
(i) La vida (artículo 2). Este derecho, contemplado en el BGB, mas no en el Código Civil italiano (cuyo artículo 5 está dedicado, más bien, a la integridad física), pero sí considerado o presupuesto en los textos constitucionales de Europa continental, es, ciertamente un valor protegido; sólo que respecto de la responsabilidad civil implica la solución de algunas cuestiones dogmáticas de
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En el citado § 823 del BGB.
fondo: ¿Es posible resarcir el daño a un sujeto que ha perdido la vida? En otras palabras, la lesión de la vida no comporta resarcimiento del daño a favor del titular del derecho lesionado, sino a favor de sujetos terceros vinculados a él con relaciones sanguíneas, de convivencia, etc. La expresión “derecho a la vida” ha sido entendida como “derecho a nacer”, como “derecho a nacer sano”, como derecho a la “serenidad de la vida”, como derecho “a dar vida” (es decir, a procrear). En todos estos casos, las reglas de la responsabilidad civil han funcionado: se ha resarcido el daño al tercero (se ha reconocido el daño al progenitor que no puede procrear por efecto de un accidente de tránsito o de una operación quirúrgica negligente) o al interesado mismo, cuando la procreación ha sido negligente, cuando la procreación ha comportado taras hereditarias o la condición de discapacitado, cuando un sujeto se ha visto forzado a cambiar de hábitos, con empeoramiento de su calidad de vida, por causa de un accidente grave. No se conocen casos –pero tampoco es de descartar que puedan ocurrir en el futuro– de daños resarcidos a los titulares de embriones destruidos, mal conservados, mutilados, etc. (ii) La libertad personal, desde el punto de vista de la protección contra la violencia ilegal, la detención injusta (artículo 2) o el sometimiento a torturas (artículo 3). Sólo en la experiencia alemana se encuentran casos al respecto, que son mencionados en los manuales; en las demás experiencias hay que examinar la regulación penal. Surge, sin embargo, el problema de la responsabilidad del Estado cuando la violación no es obra de particulares, sino de dependientes de la Administración, de fuerzas policiales o del ejército. En la experiencia italiana, este problema se ha estudiado en términos de legítima defensa y estado de necesidad. (iii) La libertad personal, desde el punto de vista de la prohibición de la esclavitud o de la servidumbre, o la protección contra los trabajos forzados o el trabajo obligatorio (artículo 4). Aquí también se debe recurrir a la jurisprudencia penal para encontrar supuestos de este tipo; por lo tanto, la acción resarcitoria correspondiente se enmarcará en el procedimiento penal. (iv) La libertad personal, desde el punto de vista de la detención injusta o inhumana (artículo 5). En este caso, o se invoca la regulación legal de la detención injusta, o se apela a la regulación de la responsabilidad de la Administración pública, en lo tocante, específicamente, a la administración carcelaria. (v) La libertad personal, desde el punto de vista de la libertad matrimonial (artículo 12). En este caso, en todo ordenamiento se aprecian supuestos relativos a la seducción con promesa de matrimonio. ¿Y qué decir de los matrimonios forzados? ¿Y qué decir de las lesiones físicas que pueden reducir la oportunidad de matrimonio o reducir los beneficios de la vida matrimonial? En lo que respecta a los demás derechos, con excepción del derecho a la privacy, hoy por hoy consolidado, surge la pregunta acerca de si es posible, para el individuo, obtener el resarcimiento del daño en caso de que sean violados: el derecho de defensa y a la administración de justicia; el derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religión; el derecho a la libertad de expresión; el derecho a la libertad de reunión y de asociación. Para todos estos derechos se puede advertir una acción frente al Estado del cual el individuo es ciudadano; y se presenta el problema de establecer si al ciudadano le es concedida una acción resarcitoria, y si se concede el mismo tratamiento al extranjero; en otras palabras, se trata de casos que implican relaciones de tipo vertical; las relaciones entre
particulares (o sea, las relaciones horizontales) entran a tallar, en este ámbito, sólo en lo que atañe a la libertad de asociación: se puede plantear el problema del derecho al resarcimiento del daño por la no admisión a una asociación; en cambio, se da por descontado, en la experiencia italiana, el derecho al resarcimiento del daño por la exclusión ilegal de una asociación.
d)
Problemas.
Sin perjuicio de las excepciones que se acaban de señalar, los derechos inviolables reconocidos por la Convención Europea bien pueden hacerse valer ante el Tribunal de Estrasburgo y pueden conducir, entonces, si se determina su violación, a las “sanciones” contra los Estados infractores; el Tribunal de Estrasburgo puede condenar al Estado a la “satisfacción equitativa” de la parte lesionada. Al margen de ello, es necesario verificar si el individuo puede accionar directamente ante un juez del Estado infractor para obtener el resarcimiento, sin la previa acción ante el Tribunal Europeo. Distinto es el caso de la violación de derechos subjetivos (aun los no pertenecientes a la categoría de los derechos inviolables) reconocidos a los ciudadanos de los Estados de la Unión Europea por medio de las Directivas comunitarias. En dicho supuesto, el ciudadano lesionado puede demandar el resarcimiento del daño al Estado que no cumple10bis. Por ello, se aprecia una curiosa inversión de valores: la lesión de derechos inviolables según la Convención Europea (con las precisiones antes realizadas) no comporta resarcimiento del daño salvo en casos excepcionales; en todo caso, el resarcimiento se limita a una “satisfacción equitativa”; por el contrario, la lesión de intereses económicos, como los de los consumidores, por ejemplo, comporta resarcimiento del daño si el Estado no cumple con su reconocimiento, a través de la aplicación de las Directivas que los contemplan.
2.
La integridad física. a)
Premisa.
El artículo 5 del Código Civil, al prohibir los actos de disposición del propio cuerpo cuando con ellos se pueda ocasionar una minusvalía permanente, protege el derecho a la integridad física. La norma es la expresión de aquella concepción que configuraba el cuerpo como objeto de un derecho, y que lo tutelaba en función de exigencias que trascendían a la persona del tutelar, pues se elevaban hasta el nivel de lo público. Más específicamente, dicha disposición se inserta –uniformándose– en la perspectiva tradicional que regula el cuerpo en tanto objeto de un derecho (incluso de naturaleza patrimonial) separado de la persona, y no como aspecto constitutivo de ésta. En otras palabras, la integridad física es interpretada, no en cuanto bien de la persona a ser tutelado, sino como instrumento necesario para el cumplimiento
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Véase, al respecto, infra, capítulo VI.
de las tareas que el sujeto debe desenvolver al interior de la familia y de la sociedad11. Hay varios autores que sostienen que la norma anterior nació en atención a dos distintas exigencias: lo primero era garantizar cierta disponibilidad del propio cuerpo, visto, justamente, como objeto de derecho patrimonial; así mismo, se perseguía facilitar un control público en garantía de intereses superiores12; se aprecia, en particular, el influjo histórico del período vigente al momento de la aprobación y la publicación de la norma, con la consecuencia de que el concepto fundamental de la “integridad física” no puede ser todavía interpretado como valor en sí mismo, sino como bien instrumental para el sujeto (visto como padre, trabajador, soldado, etc.) con miras a la obtención de objetivos y actividades esenciales en el Estado de aquel entonces13. Por muchos años, pues, el derecho de la persona a la integridad física fue considerado exclusivamente en relación con los límites de los actos de disposición del propio cuerpo. En los últimos tiempos, en cambio, la perspectiva ha variado radicalmente, como consecuencia de la aplicación directa del artículo 32, 1er. párrafo, de la Constitución, según el cual, la República tutela la salud como derecho fundamental del individuo e interés de la colectividad. De este aspecto trataremos más adelante. La regulación del artículo 5 del Código Civil, por haber nacido –como hemos anotado– más como una limitación de la disponibilidad misma, a fin de salvaguardar la integridad del individuo (o de la estirpe), según la ideología fascista, antes que desde una perspectiva liberal-individualista, dirigida, principalmente, a garantizar la esfera de disponibilidad del propio cuerpo, ha
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ROMBOLI, “La «relatività» dei valori costituzionali per gli atti di disposizione del proprio corpo”, en Pol. dir., 1991, p. 568; DE CUPIS, I diritti della personalità, en Trattato di diritto civile e commerciale, al cuidado de CICU y MESSINEO, Milán, 1982, p. 111. En la doctrina comparatística, cfr. NERSON, “L’influence de la biologie et de la medecine moderne sur le droit civil”, en Rev. trim. dr. civ., 1970, p. 370. Ya BLACKSTONE, en sus Commentaires on the Common Law, afrontaba la añosa problemática del cuerpo como objeto de derecho. FADDA y BENSA, en sus notas al Diritto delle Pandette de WINDSCHEID, cit., I, Turín, 1903, pp. 605 y ss.; SANTORO-PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile, cit., p. 51. Para una exposición sobre estas tendencias, cfr. BESSONE y FERRANDO, voz “Persona fisica (dir. priv.), en Enc. dir., vol. XXXIII, Milán, 1982, pp. 200 y ss.; CHERUBINI, “Tutela della salute e c.d. atti di disposizione del corpo”, en Tutela della salute e diritto privato, al cuidado de BUSNELLI y BRECCIA, Milán, 1978, pp. 76 y ss.; DOGLIOTTI, “La vita e l’integrità fisica”, en Trattato di diritto privato dirigido por Rescigno, vol. II, Turín, 1982, pp. 77 y ss.; así como el Appendice di aggiornamento, del autor, en el mismo Trattato, vol. XXII, Turín, 1991, pp. 75 y ss. ROMBOLI, “Persone fisiche”, en Commentario del codice civile Scialoja e Branca, sub art. 5, Bolonia y Roma, 1988, p. 288. Al respecto, véanse también: MOSCATI, “Trapianti di organi”, en Dizionario di diritto privato al cuidado de IRTI, Milán, 1980, pp. 812 y ss.; PEZZINI, “Il diritto alla salute: profili costituzionali”, en Diritto e società, 1983, p. 45.
hecho que se le aprecie, repetidamente, como no adecuada para afrontar numerosos problemas surgidos en la práctica14. La ratio que inspiró la legislación especial fue distinta; en ésta, por ejemplo, la donación de una parte del cuerpo a favor de otro es leída como aplicación de la libertad personal del sujeto, en sus aspectos solidarísticos, y no ya según una lógica estrictamente individualista (recuérdense, por ejemplo, la ley sobre la recolección, conservación y distribución de sangre humana, y la ley sobre el trasplante de riñones de personas con vida)15. En la Constitución se encuentran algunas disposiciones que –aun en ausencia de principios explícitos o específicos, concernientes a toda hipótesis de actos de disposición del propio cuerpo– han permitido realizar y perseguir aquellos valores que la legislación del Código Civil no permite16. La ausencia de principios constitucionales expresamente dedicados a esta materia se justifica (y acaso merece aprecio) de distintas maneras. Hay que tener en cuenta, sobre todo, el hecho de que la problemática que se verifica en torno de la regulación de los actos de disposición del propio cuerpo se encuentra en continua expansión, y reviste connotaciones que no podían ser previstas por los constituyentes. Por otro lado, también la conciencia social respecto de ciertos fenómenos evoluciona, con la consiguiente necesidad de interpretar los principios constitucionales de modo diferente. Es significativo que en la doctrina se ejemplifique este discurso recordando lo ocurrido a propósito de la inseminación artificial (heteróloga y homóloga), en algunos proyectos de ley presentados en 1958 y 1963; en éstos, dicha figura era prevista como hipótesis de delito; en cambio, en los proyectos de ley actuales, se pretende regularizarla, dentro de límites más o menos amplios, y considerarla lícita17.
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Véanse, en particular, BESSONE y FERRANDO, op. cit., pp. 201 y ss.; GIARDINA, “Libertà fondamentali dell’individuo e tutela della salute”, en Il diritto alla salute, al cuidado de BUSNELLI y BRECCIA, Bolonia, 1979, p. 97; CHERUBINI, op. cit., p. 93. Véase, al respecto, BIANCA, Diritto civile, I, Milán, 1987, p. 161; PERLINGIERI, La personalità umana nell’ordinamento giuridico, Nápoles, 1972, p. 316; D’ADDINO SERRAVALLE, Atti di disposizione del corpo e tutela della persona umana, Camerino, 1983; ID., “Legislazione in materia di trapianti”, en Rassegna di diritto civile, 1980, p. 765; MANTOVANI, I trapianti e la sperimentazione umana nella legislazione italiana e straniera, Padua, 1974, p. 85. ROMBOLI, “La «relatività» dei valori costituzionali per gli atti di disposizione del proprio corpo”, cit., p. 565; ID., “Persone fisiche”, cit., p. 229; BESSONE y FERRANDO, op. cit., p. 204; ALPA, La persona – Tra cittadinanza e mercato, Milán, 1992, pp. 17 y ss. ROMBOLI, “La «relatività» dei valori costituzionali per gli atti di disposizione del proprio corpo”, cit., p. 567. Las propuestas legislativas en mención pueden consultarse en SANTOSUOSSO, La fecondazione artificiale umana, Milán, 1984, p. 212, nota (5); ID., en Iustitia, 1966, p. 120, nota (11). Para un profundizado análisis de los aspectos biogenéticos, cfr. AA. VV., Quale statuto per l’embrione umano, Milán, 1994. Véase también: ARMONE, “Procreazione assistita e trattamento degli embrioni umani”, en Riv. crit. dir. priv., 1995, p. 321, y allí un examen de los proyectos de ley en materia; ALPA, “Autonomia privata e scelte bioetiche”, en Materiali per una storia della cultura giuridica, 1994, p. 33. Toda esta problemática ha vuelto a ser examinada a la luz de las conclusiones de las Comisiones
Por lo tanto, creemos que lo preferible es analizar la materia caso por caso, dada la imposibilidad de vincular todos los tipos de actos bajo examen con los mismos principios y valores. Hablando de las normas constitucionales aplicables a la materia de los actos de disposición del propio cuerpo, se hace referencia, generalmente, al artículo 2, que reconoce y garantiza los derechos fundamentales e inviolables del hombre; al artículo 3, 2º. párrafo, que prevé el compromiso de la República para eliminar los obstáculos que pueden limitar la esfera de libertad del individuo, al impedirle el desarrollo de su personalidad; y al artículo 32, que tutela la salud como derecho fundamental del individuo, y regula la hipótesis de los tratamientos de salud obligatorios18. Así pues, en aquellos ordenamientos (como el italiano) donde la regulación se halla contenida en el Código Civil y en la Constitución, será necesario respetar y aplicar el orden de las fuentes, atendiendo al cual, la regulación constitucional prevalece sobre la del Código. Por consiguiente, se ha visto por necesario ofrecer una interpretación del artículo 5 del Código Civil que sea fiel al dictado constitucional, a fin de superar lo que tiene de inadecuado, y leer algunas normas consideradas excepcionales o especiales (y, por lo tanto, no susceptibles de interpretación analógica) como especificaciones del principio general de tutela de la persona humana19. Por último, hay que señalar que una norma aplicable a la materia se encuentra en el Código Penal; se trata del artículo 50, donde se prevé como causa de justificación el consentimiento por parte de la persona que puede válidamente disponer del bien lesionado o puesto en peligro por la conducta ajena; en los casos en los cuales el sujeto lesionado podía, según el artículo 5 del Código Civil, realizar el acto de disposición del propio cuerpo, su consentimiento descarta la punibilidad del agente20. Examinando más directamente el contenido del artículo 5 del Código Civil se presentan distintos problemas interpretativos.
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ministeriales y del debate parlamentario al respecto. Los aportes más significativos se deben a G. AMATO, F. D. BUSNELLI, C. M. MAZZONI y P. ZATTI. Para un cuidadoso análisis histórico de la relevancia constitucional de los aspectos de la persona en los distintos ordenamientos democráticos, cfr. ALPA, I principi generali, en Trattato di diritto privato, al cuidado de Iudica y Zatti, Milán, 1993, pp. 187 y ss. Para la tesis, aislada, según la cual los actos en cuestión operan en relaciones de carácter privado, y se mantienen, entonces, extraños a las disposiciones constitucionales, cfr. PESANTE, voz “Corpo umano (Atti di disposizione)”, en Enc. dir., 1962, p. 656. Desde varias perspectivas: CHERUBINI, op. cit., pp. 200 y ss.; BIGLIAZZI GERI, BRECCIA, BUSNELLI y NATOLI, Diritto civile, I, Turín, 1986, p. 157; MANTOVANI, op. cit., p. 145; PEZZINI, op. cit., pp. 50 y ss. Al respecto, cfr. RIZ, Il consenso del avente diritto, Padua, 1979, pp. 98 y ss.; SALAZAR, “Consenso dell’avente diritto e disponibilità dell’integrità fisica”, en Cass. pen. Mass., 1983, pp. 53-55; SINISI, “Sul consenso del trattamento sanitario del minore”, en Foro it., 1984, I, c. 3066.
Se discute, por ejemplo, acerca de si lo dispuesto en el citado artículo se refiere sólo a los actos con los cuales el sujeto dispone de su propio cuerpo a favor de y en interés de terceros (como ocurriría en un trasplante de riñón de una persona en vida), o también a los actos realizados directamente por tal sujeto, que agoten sus efectos en su esfera personal (piénsese en el caso del suicidio), o también a los actos con los cuales el sujeto, voluntariamente, pone en peligro su cuerpo (piénsese en el desarrollo de actividades deportivas peligrosas)21. También se discute acerca de si, no obstante la formulación de la norma como “prohibición”, el citado artículo contiene o no un principio de legitimidad de los actos de disposición del cuerpo y de la integridad física por parte del sujeto, siempre que se respeten los límites allí señalados. Al respecto, se ha observado que hay que considerar como un principio constitucionalmente tutelado la libertad de decidir en orden a los actos que inciden sobre el propio cuerpo, en cuanto expresión particular de la libertad personal consagrada en el artículo 13 de la Constitución22. Análogamente, en materia de principios constitucionales, se discute sobre si prevalece el principio de la libre disponibilidad del propio cuerpo, o el de la indisponibilidad de la integridad física; autorizadamente, se ha distinguido entre las hipótesis en las cuales el efecto del acto lesivo se agotan en la esfera del sujeto que lo ha producido, y las hipótesis en las cuales el acto lesivo termina produciendo sus efectos, directamente o indirectamente, también en la esfera jurídica de terceros. En el primer caso, la tutela de los principios de la libertad personal debería tener preeminencia; en el segundo, se impondría el principio de la tutela de la integridad física23. Atendiendo a la invocación contenida en el artículo citado, relativa a los límites a la disponibilidad del propio cuerpo, lo conveniente será proceder a la identificación de éstos. Se verá que se trata de límites dobles: uno es de carácter 21
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Para una profundización sobre este punto: ROMBOLI, “Persone fisiche”, cit., p. 228; PESANTE, op. cit., p. 658; LIGUORI, en Commentario al codice civile, pp. 135 y ss.; DOGLIOTTI, “Le persone fisiche”, cit., p. 79. Sobre este punto: ROMBOLI, op. ult. cit., pp. 228 y 239; BARILE, Diritti dell’uomo e libertà fondamentali, Bolonia, 1984, p. 388; CRISAFULLI, “In tema di emotrasfuzioni obbligatorie”, en Diritto e società, 1982, pp. 562 y ss. Otro problema ha venido atrayendo la atención de la opinión pública y, de modo subsiguiente, la de los juristas: la experimentación en seres humanos de fármacos cuyos efectos terapéuticos no son todavía totalmente conocidos, y que presentan, por lo tanto, variados coeficientes de riesgo: cfr., por todos, FERRANDO, “L’esperimentazione sull’uomo”, en Medicina e diritto, al cuidado de BARNI y SANTOSUOSSO, Milán, 1995, pp. 231 y ss. Cfr., así mismo, el D.M. del 19 de mayo de 1989, y el D.L. N.° 178 del 29 de mayo de 1991, con el cual se aplican las Directivas de la CEE en materia de especialidades en el campo médico. Así lo expresa ROMBOLI, op. ult. cit., pp. 239 y ss.; cfr. también: CHERUBINI, op. cit., p. 82; DOGLIOTTI, op. ult. cit., pp. 2, 78; MODUGNO, “Trattamenti sanitari «non obbligatori» e Costituzione”, en Diritto e società, 1982, pp. 304 y ss.; MESSINETTI, voz “Personalità (diritti della)”, en Enc. dir., 1983, vol. XXXIII, pp. 384 y ss.; MANTOVANI, op. cit., p. 84; D’ADDINO SERRAVALLE, op. cit., p. 107.
general, y se refiere a los actos contrarios a la ley, al orden público o a las buenas costumbres; el otro es de carácter especial, y está representado por la disminución permanente de la integridad física. Se dará privilegio a la definición de “integridad física” entendida como “ausencia de enfermedades o menoscabos físicos”24; así mismo, se considerarán las dos interpretaciones brindadas por la doctrina en relación con la limitación de la “disminución permanente”; según algunos autores, seguidores de un planteamiento estrictamente cuantitativo y anatómico, se considera que ella consiste en un menoscabo irreversible, con debilitamiento permanente25; según otros, es preferible considerar la noción de disminución permanente cualitativamente, como daño que modifica en lo real y en lo sustancial el modo de ser del sujeto, al alterar su capacidad, según el contexto, e incidir, por lo tanto, en su vida de relación26. b)
Los actos de disposición del propio cuerpo.
Según una doctrina autorizada –como hemos señalado– sería preferible efectuar una distinción entre los actos de disposición del propio cuerpo: 1) los que agotan sus efectos en la esfera personal del sujeto, en tanto realizados directamente por éste, manu propria, sin la intervención de terceros sobre su propio cuerpo (como ocurre en el suicidio y en la automutilación); 2) aquellos en los cuales el sujeto ha permitido a los terceros incidir en su propio cuerpo, a través de una intervención cuyos efectos son considerados ventajosos por él (como ocurre en los tratamientos de salud voluntarios o en las operaciones quirúrgicas); 3) los actos dirigidos a realizar una ventaja u obtener un beneficio a favor de terceros, sin que se excluya, con ello, que el acto mismo pueda causar también una satisfacción sólo moral o económica disponente (como ocurre en los trasplantes de personas con vida, en las donaciones de sangre o de semen); y 4) los actos a través de los cuales el sujeto somete su propio cuerpo a riesgo de menoscabos, incluso graves y permanentes (como ocurre en la experimentación humana o en la participación de actividades deportivas violentas)27. También hemos hecho referencia, al explicar los principios generales contenidos en el artículo comentado, al debate surgido en la doctrina en torno del contraste que se podría verificar entre el principio de tutela de la integridad física y el principio de libertad, en orden a la disponibilidad del cuerpo humano; se ha
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En dicho sentido: ROMBOLI, op. ult. cit., p. 230; D’ADDINO SERRAVALLE, op. cit., p. 101. Véase también: DE CUPIS, op. ult. cit., pp. 101 y ss. GUZZON, “Trapianti biologici nell’uomo”, en Riv. pen., 1967, I, p. 399; NEGRO, “I diritti indisponibili nel sistema dell’ordinamento giuridico”, en Foro it., IV, 1956, c. 209. Así también: CHERUBINI, op. cit., p. 80; para las diversas interpretaciones, en distintos sentidos, cfr. MANTOVANI, op. cit., p. 152; DOGLIOTTI, op. ult. cit., pp. 2, 78; PALAZZO, voz “Persona (delitto contro)”, en Enc. dir., vol. XXXIII, pp. 312 y ss.; DE CUPIS, voz “Corpo (atti di disposizione del proprio)”, en Nss. Dig. it., vol. IV, Turín, 1956, p. 854; ID., Diritti della personalità, cit., p. 119; D’ADDINO SERRAVALLE, op. cit., p. 84. ROMBOLI, “Persone fisiche”, cit., p. 243; ID., “La «relatività» dei valori costituzionali per gli atti di disposizione del proprio corpo”, cit., p. 566.
visto, igualmente, que la solución aparentemente preferible era efectuar una distinción atendiendo a si el acto de disposición tenía efectos exclusivamente en la esfera del sujeto autor del acto mismo (en cuyo caso se privilegiaba el principio de la libertad), o a si estaban involucrados o no terceros (en cuyo caso se privilegiaba la tutela de la integridad física). Dicho contraste se verifica, sobre todo, en específica relación con las hipótesis de suicidio y de la autolesión o automenoscabo. Una investigación interesante sobre la naturaleza del cuerpo humano es la realizada por Jean-Pierre Baud28. Su punto de partida es un hecho ocurrido en Francia en 1990: en señal de protesta, un preso se había mutilado, quitándose una falange del dedo anular derecho; recibidas las atenciones médicas del caso, en el hospital, se le regresó a su celda; la falange amputada (y oportunamente preservada en un envase) le fue confiscada por la administración de la cárcel, porque según el reglamento aplicable, era posible confiscar a los presos los objetos que portaban con ellos. El preso interpuso causa, pero no pudo hacer valer sus argumentos ante el juez, porque el fragmento de dedo fue considerado como un simple objeto29. El autor citado se pregunta si el cuerpo es identificable con la persona, si es posible distinguir el cuerpo con vida del cuerpo muerto (cadáver), qué relaciones jurídicas se pueden instituir (con la persona o con el cuerpo) respecto de fragmentos del cuerpo viviente y del cadáver. El autor también recuerda una toma de posición del Conseil d’Etat, el cual, en un informe de 1988, precisó que el cuerpo es la persona, y que se le aplica el artículo 1128 del Code civil, donde se prescribe que sólo las cosas que están en el comercio pueden ser objeto de negocios (conventions). Replicando tal premisa, el autor realiza un breve excursus histórico de la naturaleza jurídica del cuerpo humano, sea viviente, sea cadáver. El discurso parte de la consideración de que en la Edad Media el cadáver era considerado una cosa, una cosa sagrada; la sacralidad del cuerpo es confirmada también por la doctrina jurídica contemporánea (Jean Carbonnier), pero muchas son las incertidumbres relativas a su naturaleza jurídica, porque algún estudioso ilustre considera que el cuerpo no es jurídicamente “nada”. Además, en un precedente muy antiguo30 se había rechazado patentar un proceso para embalsamar cadáveres, porque el “cuerpo humano”, antes y después del deceso, no puede considerarse una mercadería. La identificación entre “cuerpo” y “persona” es una ficción; en efecto, la persona puede existir antes de su nacimiento (sujeto todavía no concebido) y morir antes de su muerte (muerte civil). El “monstruo”, en la época romana, no era persona. En el derecho romano, todo hombre es una persona, todo cuerpo humano es una cosa; el cuerpo del hombre libre es una cosa sin precio. Con San Pablo, la mujer no dispone de su cuerpo, que pertenece al marido, y viceversa. En la Edad Media, los bienes muebles sobre el propio cuerpo, y toda materia viviente que se separa del cuerpo (por ejemplo, la sangre o el líquido seminal) son todavía
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BAND, L’affaire de la main volèe, París, 1993. Trib. Gr. inst. Avignon, sentencia del 24 de septiembre de 1985, en Gaz. Pal., 15 de febrero de 1986, con comentario de BERTIN. Trib. corr. Seine, sentencia del 14 de marzo de 1844.
considerados parte del cuerpo y, por lo tanto, de la persona; el fiel debe cuidar su propio cuerpo. El Code civil no resuelve las cuestiones planteadas; con todo, la industrialización del siglo XIX y la instauración del libre mercado transforman a la persona y, por lo tanto, al cuerpo, en un objeto económicamente aprovechable. El autor observa que los civilistas jamás han cuestionado la distinción entre “cuerpo” y “persona”. En cuanto a las partes separadas, la sangre es considerada algo que no es mercadería; en cambio, la albúmina, si es extraída de la placenta y no de la sangre, se considera mercadería. Hoy, según el derecho civil francés, el cuerpo humano es una cosa, pero una cosa que no es comerciable. La laguna todavía no ha sido colmada. Un problema bastante debatido es el relativo a la presunta existencia de una facultad de suicidio31. Según algunos autores, considerando que el suicidio no está prohibido ni es garantizado por nuestro ordenamiento, es posible hablar de una situación de mera licitud32. Algunos llegan a reconocer un derecho al suicidio33. Otros consideran el suicidio como ilícito, y justifican la presencia de una disposición que lo regule sólo como una forma de disuadir al suicida que no hubiere conseguido su objetivo, para que no repita su conducta34. Pesante habla de delito, y especifica que la sanción civil no puede tener aplicación ni para la tentativa de suicidio ni para los actos de autolesión en general, porque sería absurdo obligar al sujeto agente a resarcirse a sí mismo el daño por él producido; es justamente esta imposibilidad de sanción, entonces, lo que haría dudosa la aplicación del artículo 5 del Código Civil a dichos actos35. En opinión de algún autor, el derecho que tiene por objeto la vida no comprende la facultad de abuso, consistente en el poder de suprimir la vida misma,
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Para un análisis amplio del tema, cfr. NUVOLONE, “Linee fondamentali di una problemática giuridica del suicidio”, en Suicidio e tentato suicidio in Italia, Milán, 1967; CENDON y GAUDINO, “Il suicidio e la responsabilità”, en Riv. crit. dir. priv., 1987, p. 107; MARRA, Suicidio, diritto e anomia, Nápoles, 1987. ONDEI, “Persone fisiche e i diritti della personalità”, en Giurisprudenza sistematica di diritto civile e commerciale fondata da Walter Bigiavi, Turín, 1965, pp. 256 y ss.; MANTOVANI, op. cit., pp. 87 y ss.; BELLINI, “Aspetti costituzionali con più specifico riferimento alla libertà religiosa”, en Trattamenti sanitari tra libertà e doverosità, pp. 90 y ss. BOSANO-JOLY, “Omicidio volontario o diritto al suicidio”, en Riv. pen., 1982, pp. 757 y ss.; FERRI, L’omicidio-suicidio, Turín, 1982, p. 19. BARBERO, Sistema istituzionale del diritto privato italiano, Turín, 1958, p. 550; CHERUBINI, op. cit., pp. 84 y ss.; CRISCUOLI, “Il matrimonio coatto”, en Dir. fam. per., 1978, pp. 982 y ss.; BRASIELLO, voz “Persona propria (diritti sulla)”, en Dizionario pratico del diritto privato, Milán, 1939, p. 529; VANNINI, Il diritto di omicidio, Milán, 1935, pp. 1 y ss.; y antes, inclusive, RAVÀ, I diritti sulla propria persona nella scienza e nella filosofia del diritto, Turín, 1902, p. 150. En contra: PANNAIN, voz “Suicidio”, en Nuovo Dig. it., vol. XII, 1, Turín, 1940, p. 1204. PESANTE, op. cit., p. 663.
con la consecuencia de que el suicidio no constituye acto de ejercicio de un derecho36. Otro autor plantea una violación de los deberes de solidaridad consagrados en el artículo 2 de la Constitución, a los cuales está obligado el individuo como miembro de la sociedad37. Por último, respecto de los actos de autolesión o automutilación en general, parece preferible la opinión de quien los considera ilícitos, sin más, en caso de que sus efectos involucren o lesionen también los intereses de terceros extraños (como, por ejemplo, en el caso de autolesión para evitar el servicio militar, o para hacer cobro, mediante fraude, de un seguro de accidentes), además de lesionar la integridad del sujeto agente38.
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Las operaciones quirúrgicas y los trasplantes.
Ya nos hemos referido a la problemática del consentimiento a los actos de disposición. Nos preguntábamos, entonces, si el consentimiento al tratamiento terapéutico es objeto de los límites establecidos en el artículo 5 del Código Civil. Es obvio que tales límites se han previsto para tutelar al sujeto lesionado y en interés de éste; por lo tanto, en el caso de una operación quirúrgica o cuando el tratamiento se desarrolla con exclusivos fines curativos, da la impresión de que no sería posible plantear un problema de disminución permanente de la integridad física y de violación de la ley. Incluso una lesión grave, en dicha hipótesis, estaría dirigida a reintegrar la eficiencia del organismo y a impedir que se produzcan consecuencias más graves. En este ámbito no es necesario referirse al estado de necesidad, el cual sí podría operar (con los mismos límites que lo caracterizan como causa de justificación) cuando se actúa en ausencia de consentimiento del interesado o contra la voluntad de éste. Sin embargo, la intervención quirúrgica también podría dirigirse a la curación de un tercero, o ser practicada en interés de la ciencia; en dicho caso, es seguro que tendrían relevancia los límites del citado artículo; más allá de éstos, los experimentos científicos y la intervención a favor de un tercero no serían lícitos. Esta última observación nos conduce directamente al examen de la cuestión de los trasplantes, que pueden efectuarse desde un sujeto en vida o desde un cadáver39. Como se ha indicado, para el sujeto con vida no podrían aplicarse los límites del artículo 5 del Código Civil, y existiría una prohibición a la disminución
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DE CUPIS, Diritti della personalità, cit., pp. 104 y ss. DOGLIOTTI, op. ult. cit., pp. 73 y ss. ROMBOLI, “Persone fisiche”, cit., p. 248. Para referencias iniciales sobre este punto, en el ámbito de una bibliografía más bien amplia, cfr. ROMBOLI, “Persone fisiche”, cit., pp. 369 y ss.; DOGLIOTTI, “Le persone fisiche”, cit., p. 83; DE CUPIS, Diritti della personalità, cit., pp. 181 y ss.; GIACCOBE, voz “Trapianti”, en Enc. dir., vol. XLIV, Milán, 1992, p. 892. En relación con cuestiones más específicas: LANZILLO, “Trapianti di organi e diritti sul proprio corpo”, en Corr. giur., 1989, p. 1119; SANTANIELLO, “Problemi giuridici e prospettive inerenti il trapianto terapeutico di organi”, en Rass. giur. sanità, 1986, p. 999; RIZZO, “Atti di disposizione del corpo e tecniche legislative”, en Rass. dir. civ., 1989, p. 618; y DOGLIOTTI, voz “Organo”, en Digesto delle discipline privatistiche, vol. XIII, Turín, 1995, pp. 181 y ss.
permanente de la integridad física, salvo algunas excepciones taxativas. No cabe duda que existen ciertos trasplantes que no comportan disminución permanente de la integridad física, y que son plenamente legítimos (por ejemplo, el de epidermis o el de tejidos reconstruibles). Para los trasplantes de órganos fundamentales, existía una prohibición absoluta: la Ley N.° 438 del 26 de junio de 1967 fue la que determinó una nueva visión, si bien restringida, del principio relativo al trasplante de riñón. Este fue admitido en explícita derogación de lo señalado en el artículo 5 del Código Civil, en el caso de hijos, padres, hermanos y, en su ausencia, de otros parientes o de terceros extraños. Se trata de una cesión a título gratuito, y la operación puede efectuarse sólo con autorización del Pretore40. En cuanto a los trasplantes provenientes de cadáveres, es obvio que no existe necesidad de hacer referencia al artículo 5 del Código Civil; en principio, todo órgano podría constituir objeto de trasplante41. Como se ha visto, el consentimiento puede ser dado por el sujeto en vida, mediante disposición directa, la cual no tiene por qué estar contenida, necesariamente, en su testamento ni efectuarse en forma escrita; basta una genérica manifestación de voluntad, sin necesidad de indicación específica de alguna parte ni de la destinación de ésta. La Ley N.° 235 del 3 de abril de 1957, repetidamente modificada, indica entre los órganos susceptibles de trasplante el bulbo, la córnea, y otras partes del cuerpo humano, según una relación contenida en la reglamento de dicha norma; sin embargo, siempre se ha considerado que pueden ser objeto de trasplante otros órganos, además de los allí señalados. El principio general es la prohibición de toda compensación para las partes del cuerpo que se toman para fines terapéuticos. Sobre la base de una normativa posterior (la Ley N.° 644 del 2 de diciembre de 1975), se ha sostenido el principio de la legitimidad de la toma de partes del cuerpo de la persona si la muerte de ésta ha sido verificada, con particulares garantías, en entes hospitalarios o instituciones universitarias (es de verse, al respecto, la Ley N.° 578 del 29 de diciembre de 1993), siempre que el sujeto, en vida, no haya negado explícitamente su asentimiento, y a menos que se opongan a ello sus parientes cercanos42. Los parientes cercanos pueden, en efecto, oponerse a destinaciones “anormales” del cadáver, dictadas por exigencias científicas o de enseñanza, e impedir, en ausencia de disposición en sentido afirmativo del difunto, trasplantes 40
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En la experiencia estadounidense, cfr. HANNERMANN, “Body Parts and Property Rights: A New Commodity for the 1990s”, en Southwestern Law Review, vol. 22, 1993, p. 399, quien afronta, en particular, la cuestión de la propiedad de órganos y tejidos, con específica referencia al problema de los trasplantes. Partiendo de la constatación de la conocida escasez de órganos trasplantables, a la que se opone una demanda siempre creciente, HANNERMANN sostiene, abiertamente, que el problema es de carácter exclusivamente asignativo: la inaplicación del derecho a la salud de aquel que aguarda un trasplante es el fruto de una decisión asignativa del sistema jurídico. Al respecto, parece particularmente puntual FROSINI, “«Mors tua vita mea» Accertamento della morte e trapianto di organi e tessuti biologici”, en Giur. it., 1994, IV, c. 257. Véase también: NANNINI, Valore delle persone e definizione legale di morte, Padua, 1996, pp. 20 y ss., con amplia profundización de la temática del tratamiento del cuerpo humano en el umbral de la muerte, entre la reanimación y los trasplantes, y con especial referencia a la cuestión de la eutanasia; y DOGLIOTTI, “Eutanasia e trapianti”, en Corr. giur., 1989, p. 993. Cfr. FROSINI, op. cit., p. 258. Desde una perspectiva más general: DOGLIOTTI, voz “Organo”, cit., pp. 181 y ss.
de órganos del cuerpo de éste. A partir de esta normativa, que en ocasiones ha sido considerada demasiado garantista frente a la voluntad de los parientes, en desmedro de la exigencia, a veces urgente, de salvar otras vidas humanas, se ha dado la Ley N.° 301 del 12 de agosto de 1993, en materia de tomas e injertos de córneas (más que de “órgano” se debería hablar, en dicho caso, de “tejido”). Se confirma que las tomas e injertos son gratuitos; empero, y contra las aspiraciones de gran parte de la cultura jurídica y médica italiana, se atribuye relevancia aun mayor a la voluntad de los parientes. Para la toma de alguna parte del cadáver se requiere la autorización explícita del cónyuge, de los hijos mayores de edad o de los progenitores, o bien la de los representantes legales de los menores de edad o de los sujetos a interdicción, a menos que difunto haya manifestado, en vida, su negativa a la donación43. Por otro lado, y como anotábamos, si el difunto ha manifestado, en vida, su voluntad de donar sus córneas, los parientes no podrían oponerse, aunque la norma guarda silencio al respecto. En la ley citada se habla también de “verificación de la muerte”, lo cual parece ser menos riguroso en comparación con la normativa de 1975, e incluso con la del 25 de diciembre de 199344. La muerte sobreviene en caso de paro cardíaco irreversible y la verificación se efectúa en las entidades públicas y privadas o a domicilio, mediante el documento gráfico del movimiento horizontal del electrocardiograma por no menos de veinte minutos. Como se aprecia, existen problemas de coordinación con la normativa de diciembre de 1993, y surge la pregunta acerca de si las notables innovaciones relativas a la voluntad de los parientes se refieren sólo las tomas de córneas, o si deben considerarse comprehensivas de todo tipo de trasplante. Este es un problema interpretativo muy grave y de difícil solución; por ello, hoy parece ser más urgente un régimen unitario de toda la materia45.
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Los tratamientos sanitarios obligatorios.
Ya en la sentencia n. 211 del 30 de marzo de 1944, en Giur. compl. Cass. civ., 1944, p. 529, la Corte di Cassazione consideraba necesaria la forma escrita para el acto de disposición del cadáver; por el contrario, ella habla sólo de una unívoca y precisa manifestación de voluntad en su sentencia n. 1527 del 4 de abril de 1978, en Giur. it., 1978, I, 1, c. 1423. En la doctrina prevalece la opinión contraria al requisito de la forma escrita: cfr. DE CUPIS, Diritti della personalità, cit., p. 169; DOGLIOTTI, “Le persone fisiche”, cit., p. 84. El artículo 1 de esta ley dispone que la muerte se identifica con la cesación irreversible de todas las funciones del encéfalo. Véase: MAZZONI, voz “Persona fisica”, en Digesto delle discipline privatistiche, vol. XIII, Turín, 1995, pp. 384 y ss. Una cuestión muy delicada concierne a la licitud de la esterilización. Según algunos autores, la esterilización está prohibida, porque ocasiona una disminución permanente de la integridad física. Cfr. MANTOVANI, “La sterilizzazione consensuale irreversibile alla luce del principio personalistico”, en Med. mor., 1979, p. 191; INTRONA, “Sterilizzazione a scopo anti-concezionale e delitto di lesioni personali”, en Riv. med. leg., 1981, p. 526. En sentido contrario, véase STELLA, “La sterilizzazione chirurgica: aspetti penalistici”, en Riv. med. leg., 1980, p. 448, quien opina que luego de la entrada en vigor de la Ley N.° 174 de 1978, la esterilización quirúrgica voluntaria no puede considerarse lícita. En la jurisprudencia se presentan posiciones diversas: cfr. Corte di Cassazione, en Giur. it., 1988, II, c. 269; Tribunale de Lucca, sentencia del 7 de mayo de 1982, en Riv. med. leg., 1983, III, p. 233; Corte d’Appello de Florencia, sentencia del 6 de marzo de 1985, en Foro it., 1985, II, c. 283.
Como también se ha visto, el artículo 5 del Código Civil señala los límites dentro de los cuales puede desenvolverse la libertad de autodeterminación del individuo en la disposición de su propio cuero (o de partes tomadas de éste). Pero se presenta, así mismo, el problema inverso, que atañe al aspecto negativo de dicha libertad, o sea, al derecho del sujeto a oponerse a que otros decidan respecto de la realización de intervenciones y tratamientos en su propio cuerpo. Esta es una cuestión distinta de las examinadas hasta este punto, y encuentra su regulación en el artículo 32, 2º. párrafo, de la Constitución, donde se establece que nadie puede ser obligado a un determinado tratamiento sanitario, si no es por disposición de la ley, y se precisa que la intervención no puede, en ningún caso, violar los límites impuestos por el respeto de la persona humana46. El deber que se impone a la persona para que se someta a determinados tratamientos sanitarios apunta a preservar su propia integridad física y su salud, pero con un fin de interés superior (la salud pública): este es el fin que fundamenta y justifica dicho deber. Como se ha apuntado47, la salud de la persona a la que se impone un tratamiento sanitario puede, ciertamente, conseguir una ventaja de éste; la obligatoriedad de dicho tratamiento depende, justamente, del fin de protección de la salud pública general: un fin que ha sido considerado como uno de los más importantes objetivos sociales del Estado moderno. Sin embargo, del citado artículo 32, 2º. párrafo, y del artículo 13, 2º. párrafo, de la Constitución, que protege la integridad personal, emerge una consecuencia ulterior: cuando un interés superior puede limitar la libertad personal del sujeto, la tutela pública de la salud debería armonizarse con la tutela privada de la salud del sujeto48. No podría existir, por lo tanto, un deber del individuo en ausencia de reflejos directos en la salud general, ni tampoco en la situación contraria, es decir, en ausencia de una incidencia en su propia salud. Es inútil subrayar que la referencia a la reserva de ley contenida en el artículo 32 de la Constitución debe entenderse en sentido absoluto; el tratamiento sanitario, por las muy delicadas consecuencias que comporta, no podría disponerse a través de resoluciones administrativas. Se requiere, entonces, una disposición legal, y se discute, al respecto, sobre la posibilidad de incluir bajo el concepto las leyes regionales. Sin embargo, hay que entender que debe tratarse de una ley estatal, porque están en juego derechos personalísimos, y porque de lo contrario podría tener lugar una diversidad de tratamiento entre los ciudadanos de las diversas regiones. En principio, entonces, el sujeto que es titular del derecho a la salud, y que, como tal, puede hacerlo valer frente a instituciones públicas o a particulares, es libre o no de ejercerlo, a menos que se presente una situación de estado de necesidad. Distinta es la situación en lo que atañe a un sujeto incapaz que no estuviera en condición de expresar su propia voluntad. En tal sentido, en algunos casos se ha limitado correctamente la potestad de los padres, y se ha hecho curar obligatoriamente a menores de edad pese a la oposición de sus progenitores, no
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Para un amplio análisis del contenido de esta norma, cfr., por todos, VINCENZI AMATO, en Commentario alla Costituzione, al cuidado de BRANCA, sub art. 32, Bolonia y Roma, 1976, pp. 155 y ss. DE CUPIS, Diritti della personalità, cit., p. 168. Para interesantes observaciones al respecto, véase: CASTRONOVO, “Dignità della persona e garanzie costituzionali nei trattamenti sanitari obbligatori”, en Jus, 1990, p. 179.
sólo debida a descuido sino incluso por razones ideológicas o religiosas (como en el supuesto de los “testigos de Jehová”)49. Como se ha señalado, las limitaciones a la autonomía del sujeto deben ser rigurosas y tienen que estar previstas en la ley. Si pasamos a realizar un examen de la legislación especial en materia, se aprecia que en las leyes más antiguas (como en las relativas a vacunaciones, a las de sanidad pública, o a las que regulan los manicomios, en las cuales el tratamiento de la salud colectiva todavía no tenía aplicación, y en las que se trataba, más bien, del cuidado y control social de los pacientes), prevalece la exigencia de interés general, o bien de orden público, a menudo en oposición a las demandas de salud del individuo. Ejemplar por el inteligente equilibrio que logra entre la tutela colectiva e individual, a las cuales se asegura dignidad y protección, era la Ley N.° 180 de 1978, que luego ha pasado a formar parte de la reforma sanitaria, y que dictaba algunas reglas comunes a todos los exámenes médicos obligatorios. Allí se garantizan, explícitamente, el respeto a la dignidad de la persona, la tutela de los derechos civiles y políticos consagrados en la Constitución, así como el derecho a la libertad de elección del médico y del lugar de atención por parte del enfermo50. Existe la preocupación por asegurar la prestación del consentimiento, y se precisa que los tratamientos obligatorios deben reducirse al mínimo. Por otro lado, también de la regulación del tratamiento de la recuperación surgen innovaciones igual de relevantes. La resolución que establece la obligatoriedad es dada por el alcalde, como autoridad sanitaria local, sólo si existen alteraciones psíquicas que requieran urgentes intervenciones terapéuticas, si ellas no han sido verificadas por el enfermo y si no existen condiciones y circunstancias que permitan adoptar a tiempo medidas extrahospitalarias idóneas para afrontar la situación. Dicha resolución debe ser convalidada por el Giudice Tutelare, y la decisión de este órgano es señal de un planteamiento muy diferente del que regía en el pasado (en la normativa abrogada, la intervención preeminente era la del Pubblico Ministero)51. Así pues, es el enfermo, con sus problemas el que se ubica en el centro de la nueva legislación, más allá de su reinserción social52. La tendencia a circunscribir al máximo los tratamientos sanitarios se ha manifestado en la evolución normativa relativa a las tóxicodependencias. Con una ley de 1975 se previó un tratamiento necesario cuando el tóxicodependiente, urgido de cuidados médicos y de asistencia, se negaba a someterse a éstos; se imponía, entonces, una recuperación forzada o cuidados de carácter ambulatorio y domiciliario, mediante una orden judicial. La normativa más reciente, sin dejar de
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Sobre este punto existe una jurisprudencia más bien amplia. Véanse, por ejemplo: Pretore de Bassano del Grappa, sentencia del 11 de enero de 1994, en Dir. fam. Per., 1994, p. 534; Tribunale Minorile de Bolonia, sentencia del 15 de enero de 1994, en la misma revista, 1994, p. 1232; Corte d’Appello de Turín, sentencia del 12 de octubre de 1993, en la misma revista, 1994, p. 623. Para un amplio examen de la problemática relativa a este punto, véase el volumen Un altro diritto per il malato di mente, actas del congreso de Trieste, al cuidado de CENDON, Nápoles, 1988, y más específicamente: VISINTINI, “La nuova disciplina dei trattamenti sanitari obbligatori per malattie mentali”, en Riv. crit. dir. priv., 1984, p. 817. DOGLIOTTI, “Le persone fisiche”, cit., p. 86. Muy desarrollada en la doctrina de los últimos años ha sido la problemática que atañe a la tutela de la salud psicofísica de los portadores de discapacidades: cfr. BIANCA, “La protezione giuridica del sofferente psichico”, en Riv. crit. dir. priv., 1986, p. 31.
acentuar los aspectos de la ayuda y asistencia al tóxicodependiente, descarta toda forma de coercibilidad.
e)
Las partes separadas del cuerpo.
Si bien indirectamente, también está vinculada con la tutela de la integridad física la regulación de las partes separadas del cuerpo humano. Ya se ha señalado que no se puede hablar de un derecho de propiedad, propiamente dicho, del sujeto sobre su cuerpo, porque el derecho a la integridad física es algo más complejo, que atañe al desarrollo de la personalidad, como todos los demás derechos de dicha categoría. Pero respecto de las partes separadas del cuerpo se puede hablar de un derecho de naturaleza real, propiamente dicho, y, por lo tanto, de un derecho al uso, disfrute y disposición sin límites53. En todo caso, el problema volverá a ser el de la antes examinada prohibición de actos que produzcan una limitación permanente de la integridad física.
3.
La integridad psíquica.
Una investigación de Paolo Cendon54 ha dado lugar a dos distintas perspectivas. La primera es propia de un civilista que desde hace tiempo estudia los problemas del daño. El daño es uno de los temas centrales de la citada obra, y está referido a la salud mental, en particular relación con los problemas de cualificación de la lesión y de cuantificación del resarcimiento que debe concederse a la víctima. La segunda perspectiva –que sólo se perfila– tiene que ver con las técnicas metodológicas de la investigación. El título del trabajo se podría reformular bajo la especie de una pregunta: ¿cuál es el precio que se debe pagar por inducir a una persona a la locura? Quizás sea un modo algo cínico de afrontar el tema; a lo mejor sería más apreciable éticamente formular la pregunta en otro sentido, es decir, desde el punto de vista de la tutela del enfermo mental: ¿cuánto se debe dar al enfermo mental a título de satisfacción por la lesión que se le produce? Hasta hace algún tiempo, y hasta el momento en que la ciencia jurídica toma en consideración los principios y opciones manifestados por Cendon, la respuesta debería ser que el precio por inducir a una persona al límite de la locura no debe ser pagado.
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La cuestión ha sido tratada desde hace mucho tiempo. Cfr., desde perspectivas diversas, RAVÀ, op. cit., p. 191; FADDA y BENSA, op. cit., pp. 61 y ss.; DE CUPIS, I diritti della personalità, cit., pp. 177 y ss. CENDON, Il prezzo della follia. Lesione della salute mentale e responsabilità civile, Bolonia, 1984.
Hay un pasaje55 de De Cataldo-Neuburger56 que, en nuestra opinión, resume de manera bastante icástica el problema: “el aspecto resarcitorio de los daños físicos y materiales soportados por la víctima es siempre objeto de estudio; ello se debe, entre otras cosas, a que a partir de las primeras codificaciones del derecho romano ésta ha sido la única prerrogativa que le quedaba a la víctima; no me parece, por lo demás, que nuestros más antiguos antepasados hayan ignorado que en muchos casos, junto al daño físico, o visible, por decirlo así, puede existir también un daño de carácter psicológico. Sin embargo, esta última circunstancia tiene que ser considerada como una fatalidad, como un evento inevitable cuya naturaleza misma escapa a un control y, por lo tanto, a una cuantificación, y tal es la razón por la que ha quedado fuera de esa fortaleza de pragmatismo que el derecho ha sido desde siempre”57. Pero existen también posiciones más radicales, como la de Szasz58: “El hecho mismo de hablar de protección de los «derechos civiles de los enfermos mentales» constituye un insulto a sus derechos civiles. Hablar de los «derechos civiles de los esclavos» es legitimar implícitamente la distinción legal entre esclavos y hombres libres, y privar a los primeros, por lo tanto, de la libertad y de la dignidad que tienen los segundos. Sólo cuando un pueblo libre aceptará y pretenderá que los derechos civiles sean independientes de los criterios psiquiátricos, así como hoy lo son respecto de los criterios religiosos, y como van camino a serlo respecto de los criterios raciales o sexuales, y sólo cuando los legisladores y los juristas quitarán a los médicos, y sobre todo a los psiquiatras, el poder de ejercer el control social por medio de sanciones cuasimédicas, se protegerán los derechos civiles de las personas acusadas de enfermedad mental, o sometidas, de uno u otro modo, a intervenciones psiquiátricas que no han requerido”. En efecto, si se realiza una evaluación de esta actitud de los juristas frente al daño psíquico, nos podemos percatar del hecho de que a éste no se le concede jamás relevancia sustancial, y de que su incidencia de carácter económico en el ámbito de la sanción, consiguiente al daño, ha sido considerada siempre, por lo tanto, como privada de toda implicancia. Uno de los argumentos de los que se vale Cendon para modificar este principio, así como esta línea de tendencia, radica, ni más ni menos, en lo siguiente: en centrar la atención en la naturaleza del daño psíquico. En este punto surgen los primeros problemas, porque los juristas estamos preparados –por decirlo así– para apreciar el daño físico, mas no el daño psíquico. De aquí lo difícil de construir una calificación jurídica de este particular tipo de daño; se trata de un daño singular, que concierne a sujetos singulares, con efectos y modos de manifestación que también son singulares; y luego de la calificación se presenta el problema de la cuantificación, entendida en el sentido de la determinación de los
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Citado por CENDON, op. ult. cit., p. 29. DE CATALDO-NEUBURGER, “Lo stress psicologico da vittimazione”, en Dalla parte della vittima, Milán, 1981, p. 103. SZASZ, “La psichiatria a che giova?”, en Crimini di pace. Ricerche sugli intellettuali e sui tecnici addetti all’oppressione, Turín, 1973, p. 439. Nos referimos, en particular, a la Ley N.° 180 de 1978, y a la Ley de reforma sanitaria N.° 833 de 1978.
criterios a través de los cuales se puede arribar a la fijación de la suma que debe brindarse al damnificado a título de resarcimiento satisfactorio. Aquí no estamos, obviamente, a pesar de lo que alguien podría creer, ante un problema de “mercantilización” de la persona; con todo, estas observaciones de tono moralista comparecen muchas veces en las tesis de los juristas, sea para reducir el daño, sea para ampliarlo o para considerarlo del todo irrelevante. Por otra parte, representa un hecho esencial de nuestra experiencia la constatación de que ha llegado el momento de cambiar de mentalidad y de técnicas, atendiendo, sobre todo, a que la persona se ha convertido en uno de los valores fundamentales de nuestro ordenamiento, una de las referencias cardinales para la solución de los conflictos interprivados y de las relaciones entre ciudadano y comunidad. Es evidente, entonces, que estos son los problemas preliminares que se deben plantear para afrontar de manera correcta las cuestiones básicas propuestas por Cendon. En el proceso de calificación del daño psíquico pueden presentarse muchas dudas, sea porque el daño se presenta en formas difícilmente determinables desde el punto de vista jurídico (aun cuando fáciles de determinar desde el punto de vista médico), sea porque cuando el jurista piensa en el daño psíquico piensa en este tipo de daño según dos acepciones distintas: la primera, entendida como consecuencia del daño físico (el daño psíquico entendido como directa consecuencia de la destrucción de valores producida a través del daño físico); la segunda, más interesante (porque es ésta, fundamentalmente, en la que se basa Cendon), consiste en el análisis del daño psíquico entendido en sentido autónomo, es decir, que se verifica cuando un hecho ha provocado solamente, o principalmente, alteraciones de tipo mental, sin estar acompañado de lesiones físicas. En todos los casos, sin embargo, los problemas son de difícil solución: en el primero se tiende a asimilar el daño psíquico con el área del daño no-patrimonial, entendiéndose el daño psíquico como consecuencia ulterior y distinta respecto del daño físico que se ha inferido; con una equiparación un poco simplista, entonces, el daño psíquico es asimilado a uno de los factores que componen la fórmula tradicional según la cual se presenta el daño moral resarcible cuando la lesión comporta “padecimientos anímicos”, “sufrimientos”, etc.; este daño puede ser tomado en consideración para efectos del resarcimiento, cuando sea efecto de un delito. Esta es la versión clásica del artículo 2059 del Código Civil: donde se habla de “daño no-patrimonial” se interpreta de modo reductivo el dictado normativo y, violentándose el texto, se equipara el daño no-patrimonial con el daño exquisitamente moral; y donde la norma precisa que el daño moral se resarce sólo en los casos expresamente previsto por la ley se realiza una adición, afirmándose que aquél es resarcible sólo en los casos “previstos por el Código Penal”. La segunda (es decir, la nueva) acepción de daño psíquico se encuentra pendiente de fundación en su totalidad; el daño psíquico entendido en sentido autónomo, hasta la fecha, no había sido tomado en consideración por los juristas; tal es la razón, justamente, por la que la tesis de Cendon resulta absolutamente innovadora.
Veamos entonces, siguiendo esta doble vía del daño psíquico vinculado con el daño físico, y del daño psíquico entendido en sentido autónomo, cómo es que se podría orientar el jurista.
La primera perspectiva, tradicional, refleja una problemática que todos conocemos; así como nos son familiares las discusiones que han tenido lugar en relación con la lectura del artículo 2059 del Código Civil, conocemos las propuestas de abrogación de esta norma, las propuestas para su reforma o para la declaración de su inconstitucionalidad, atendiendo al artículo 3 de la Constitución. Se ha tratado de resolver la cuestión mediante una conexión entre daño psíquico y daño a la salud; dicho camino fue propuesto por el Tribunale de Génova en 1974, y luego fue adoptado por otros tribunales. Nos referimos a la conocida fórmula que porta el nombre de “daño biológico”, que volveremos a tratar a continuación. También esta innovación ha dado pie a una polémica que ha mantenido viva la atención de los juristas por muchos años (hoy ha pasado más de una década desde que se comenzó a discutir sobre la naturaleza del daño biológico) en torno de su fundamento normativo, de la posibilidad de cuantificarlo y de las tablas que se emplean, en la práctica, para cuantificar este daño. Pero Cendon no vincula estrictamente y directamente el daño psíquico con el daño biológico. Creemos que ello se debe a dos razones: la primera se debe a un cálculo de oportunidad, porque el daño biológico, hasta la fecha, y a pesar de algunas sentencias apreciables emitidas por la Corte di Cassazione, no tiene perfectamente definidos sus contornos. Vincular el daño psíquico con el daño biológico significaba, entonces, condenar el daño psíquico a soportar y a contener todas las incertidumbres que siguen reinando en materia de daño biológico. Razones de certeza del derecho, y de uso consciente de las categorías jurídicas actualmente definidas desaconsejaban tal enlace. Por fines de cautela se ha considerado útil no asociar los resultados de esta investigación con la incertidumbre dogmática que encubre y ofusca al daño biológico. El otro problema consistía en encontrar un fundamento normativo para el daño psíquico en sentido estricto. Muy convenientemente, Cendon invoca el artículo 32 de la Constitución, que ha experimentado, como se sabe, una importante reelaboración en los años recientes: desde las primeras épocas, en las cuales el citado artículo se encontraba confinado entre las llamadas “normas programáticas”, que, como tales, estaban destinadas a no tener ninguna incidencia práctica, a ser consideradas como una suerte de resultado al cual el legislador iba a llegar a través de sucesivas especificaciones, a través de leyes especiales, en progresiva conexión con la evolución de las estructuras de la sociedad y de los programas de intervención social, se ha arribado a su interpretación como norma preceptiva que establece no sólo (en la segunda parte de su primer párrafo, y en su segundo párrafo) directivas fundamentales a las cuales se tiene que uniformar el legislador, sino como norma que instituye directamente un derecho fundamental del individuo y, por lo tanto, un derecho subjetivo del que cada ser humano es titular; un derecho fundamental a la tutela de la salud, entendida como bienestar físico-psíquico. De ello se deduce que la lesión de dicho “bien” debe comportar, necesariamente, un resarcimiento, que no es otra cosa que una sanción de contenido económico a cargo del dañador.
Por otro lado, Cendon enlaza el artículo 32 de la Constitución con la legislación especial más reciente. El citado artículo, entendido como norma preceptiva, directamente aplicable en el ámbito de las relaciones interprivadas, ha sido objeto de una elaboración mucho más amplia, eventualmente vinculada con la tutela del medio ambiente, con la tutela de las condiciones físicas del trabajador en el ámbito de su ambiente de trabajo, con la tutela del consumidor; así, es evidente que se invocan problemáticas que no están directamente relacionadas con el daño psíquico. Prosiguiendo, sin embargo, con el discurso acerca de la calificación del daño, tenemos todavía que encontrar una calificación apropiada para el daño psíquico, entendido como lesión de la salud; esta es, justamente, una de las propuestas relevantes de Cendon. Si consideramos el daño psíquico en sentido estricto como el producto de una lesión que ha sido inferida a la salud (entendida como bienestar físico-psíquico) es evidente que nos hallamos frente a una hipótesis que puede ser fácilmente clasificada en el ámbito de las categorías jurídicas tradicionales; estamos, entonces, en presencia de un daño consiguiente a la lesión de un interés jurídicamente protegido, y se pueden encontrar en este supuesto, por lo tanto, los requisitos fundamentales del acto ilícito y de la responsabilidad civil. 4.
El derecho a la salud y el llamado “daño biológico”. a)
Premisa.
“Integridad física” e “integridad psíquica” son dos componentes del daño a la persona. Ellas inciden en la salud (entendida como bienestar fisiopsíquico), que constituye un interés protegido en el nivel constitucional. La revaluación del dato contenido en el artículo 32 de la Constitución es una operación no tan antigua, pues se remonta al decenio 1970-1980. No se ha tratado, por lo menos al comienzo, de una elaboración teórica, sino de una referencia de naturaleza práctica, instrumental, para poder realizar un resultado que se consideraba importante: asegurar a todos el resarcimiento del daño sufrido por la violación de la integridad fisiopsíquica, independientemente de la producción de rédito y, por lo tanto, de la capacidad de trabajo genérica (noción a la larga repudiada por la doctrina y por la jurisprudencia predominante), y de la capacidad de trabajo específica. Lo que ha tenido lugar, entonces, ha sido una operación hermenéutica, encaminada a superar las desigualdades determinadas por las tendencias imperantes en la jurisprudencia de la época, las cuales terminaban reparando de manera irrisoria los daños a la integridad fisiopsíquica ocasionados por los que no generaban rédito, como los menores, los jubilados, las amas de casa, etc. Para efectos prácticos, y con la posterior consagración de la doctrina, se eligió una denominación para este tipo de lesión del interés a la salud, formulada con la adopción de una terminología propia de algunas Escuelas de medicina legal, en especial, la Escuela del profesor Gerin. Dicha denominación se cifra en el sintagma “daño biológico”.
Los caminos que permiten comprender este episodio son dos, y se entrelazan inevitablemente: el primero, más teórico que práctico, atañe a la interpretación del artículo 32 de la Constitución y a la construcción teórica del derecho a la salud; el segundo, más práctico que teórico, se refiere a la calificación y determinación del daño biológico59. La jurisprudencia en materia es amplísima60, y lo mismo cabe decir de la elaboración doctrinal61. En estas páginas se rinde cuenta de los dos caminos mencionados. Se remite a lo señalado y a los que se señalará sobre el daño –como elemento del acto ilícito–, en cambio, para lo que atañe a las técnicas de liquidación y a las propuestas de reforma. b)
El camino del derecho a la salud.
Describir, hoy en día, el papel asumido por el artículo 32 de la Constitución en el ámbito de la revaluación de los derechos de la persona no resulta una operación fácil. Sólo recientemente, en efecto, dicho artículo se ha convertido en una norma esencial del ordenamiento, y su significado –debido, entre otras cosas, a la fórmula general con la que se presenta– puede prestarse a diversas interpretaciones. Las razones de la larga ausencia de esta norma en el panorama doctrinal y jurisprudencial son múltiples. Sintéticamente, es posible resumirlas como sigue: (i) El artículo 32 se entendía, en un comienzo, como una norma “programática”, es decir, como una norma que no era inmediatamente preceptiva. (ii) Dicha norma no era asociada con el artículo 2 de la Constitución, lo que impedía retomar, para ella, el discurso de redescubrimiento y “revitalización” que ya se efectuaba respecto de este último. (iii) Se consideraba que la aplicación del artículo 32 habría comportado una gravísima incidencia económica en las estructuras administrativas y en las
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Este episodio es relatado, ahora, en ALPA, Il danno biologico. Percorso di un’idea, 2ª. ed., Padua, 1993. Véanse: MASTROPAOLO, en La responsabilità civile - Appendice, al cuidado de ALPA y BESSONE, en Giurisprudenza sistematica di diritto civile e commerciale fondata da Walter Bigiavi, Turín, 1997, pp. 891 y ss.; en el mismo volumen: BARONE y PELLEGRINO, pp. 1097 y ss.; ALPA, BESSONE y CARBONE, Atipicità dell’illecito, 3ª. ed., I, Milán, 1993, pp. 1 y ss.; MONATERI, La responsabilità civile, cit. Además de la bibliografía médico-legal, véanse: BUSNELLI, “I problemi attuali del danno alla salute”, en Danno e resp., 1996, p. 665; ID., “Interessi della persona e risarcimento del danno”, en Riv. trim. dir. proc. civ., 1996, pp. 1 y ss.; CASTRONOVO, “Dal danno alla salute al danno alla persona”, en Riv. crit. dir. priv., 1996, pp. 245 y ss.; ID., “Danno biologico senza miti”, en Riv. crit. dir. priv., 1988, pp. 3 y ss.; DI MAJO, “L’avventura del danno bilogico: considerazioni in punta di penna”, en Riv. crit. dir. priv., 1996, pp. 229 y ss.
relaciones de carácter privado; por lo tanto, los prejuicios económicos que se presentaban desincentivaban su aplicación. Estos prejuicios son evidentes en la bibliografía inicial sobre el tema. Pocas indicaciones –para los fines que aquí importan– se brindan en los manuales, que, si bien no privilegian los esquemas tradicionales, sobre cuya base los llamados “derechos sociales” adquieren un papel decididamente menor que los llamados “derechos subjetivos públicos perfectos”, parecen circunscribir el alcance normativo del artículo 32 de la Constitución a la sola libertad de someterse a tratamiento médico62. En otros casos, la doctrina describe el contenido del artículo 32 con fórmulas equívocas63. La doctrina imperante en aquel momento identificaba, en el artículo 32 de la Constitución una norma de protección de un “interés de la colectividad”, pero no parecía apreciar, en esta misma disposición, una auténtica garantía de un derecho subjetivo individual. La consideración de la duplicidad de los intereses es realizada sólo algunos años después, por Paolo Tesauro64, en el sentido de que “la primera figura califica el ordenamiento jurídico vinculando las fuentes de producción con la realización de una determinada tendencia política”, mientras que la segunda “instituye, separadamente de la primera (y no en ocasión de ésta) un derecho subjetivo”. A fin de proteger, justamente, este “interés primario de la persona y de la colectividad”, es necesario trazar las relaciones que existen entre el derecho a la salud y las libertades jurídicas fundamentales, en especial, entre los artículos 32 y 2 de la Constitución. Es aquí donde, por vez primera, se realiza la coligación entre estas esenciales directrices constitucionales. Ulteriormente, se ha hablado del derecho a la salud (rectius, a la “protección de la salud”) como un “derecho social”65. Sin embargo, esta connotación resulta del todo negativa, y debe rechazarse, en tanto y en cuanto evoca una categoría de posiciones jurídicas de naturaleza muy incierta, vinculadas con el “Estado social”, cuya inconsistencia ha sido decretada por Massimo Severo Giannini66. Mucho más grave –como se ha anticipado– era la tesis de aquellos que consideraban el artículo 32 de la Constitución como una norma puramente
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De manera puramente referencial, se pueden consultar las páginas de G. CANSACCHI y R. MONACO, La costituzione italiana, Turín, 1967, p. 48. Como, por ejemplo, las que se leen en G. BALLADORE PALLIERI, Diritto costituzionale, Milán, 1963, p. 377. P. TESAURO, “L’azione sanitaria nel quadro delle libertà costituzionali del cittadino”, en Rassegna ammnistrativa della sanità, 1972, pp. 1 y ss. Véanse: M. ANGELICI, Princìpi di diritto sanitario, vol. I, Parte generale, Milán, 1974, pp. 53 y ss.; R. ALESSI, en L’amministrazione sanitaria, 1967, p. 24; E. MICCOLI, en la misma publicación, p. 25; M. PALMIERI, Tutela della salute e libertà della persona, Roma, 1965, p. 14. M. S. GIANNINI, Istituzioni di diritto amministrativo, Milán, 1982.
programática67. Esta tesis, que algún autor ha tildado de “ignominiosa”, luego de conocidas sentencias de la Corte Costituzionale, ha dejado de tener razón de existir. Lejos de expresar una directriz meramente programática, y confirmando una realidad jurídico-social ya existente en el Estado moderno, el artículo 32 de la Constitución, ubicado en el ámbito de las relaciones ético-sociales, no puede ser considerado, por este solo motivo, como menos relevante que los demás principios contenidos en los derechos fundamentales, o en la regulación de las relaciones económicas. Él expresa, más bien, una garantía constitucional de un derecho que tiene “preciso valor jurídico y operatividad inmediata”. Entendido como norma destinada a proteger un “derecho de solidaridad encaminado a salvaguardar, en todos, la idoneidad física subjetiva para gozar de las libertades jurídicas para el propio y común perfeccionamiento”, el artículo 32 de la Constitución plantea, en efecto, únicamente las premisas para la fundación de un sistema orgánico de instituciones y de proveimientos del Estado, a favor de todo individuo, y cumple el papel de garantía constitucional del derecho a no ser sometido a medidas de salud coactivas (como la generalidad de la doctrina tiende a creer, aunque realizando una manifiesta reducción del haz de directrices previstas en el citado artículo); instituye, sobre todo, un nuevo y preciso derecho fundamental del individuo, que se resume en los términos de “derecho a la salud”. Y lo que combinadamente se dispone en los artículos 2 y 32 de la Constitución demuestra, con claridad, que el legislador-constituyente no se ha preocupado solamente en establecer, con fórmulas amplias y genéricas, el derecho de los individuos a un normal y completo desarrollo de la personalidad en el ámbito de las “formaciones sociales”, sino que ha proveído para especificar el contenido de aquellos derechos inherentes al desarrollo de la personalidad; contenido que no se agota en la definición legislativa de las libertades civiles, sino que se extiende hasta comprender los llamados “derechos personalísimos”, entre los cuales, en primer lugar, hay que identificar al derecho a la salud. Es en esta perspectiva que se encuadra, ni más ni menos, el “redescubrimiento” del artículo 32 de la Constitución. Considerado en su aspecto negativo, el derecho a la salud se traduce, por lo tanto, en un derecho (a pretender del Estado determinadas actividades en protección de la salud, y también) a pretender de los miembros de la sociedad la cesación o modificación de toda actividad que interfiera con tal derecho, eventualmente lesiva de éste. El derecho a la salud que emerge del citado artículo 32 puede considerarse, por lo tanto, como un derecho –dotado de garantía constitucional– a mantener intacta la propia integridad física y, por consiguiente, como un incisivo límite a las actividades empresariales (y no empresariales) que se orienten hacia el sacrificio de dicho bien. 67
S. LESSONA, “Salute pubblica e diritto sanitario (Tentativo di chiarire le idee)”, en Riv. san. it., 1962, pp. 7 y ss.; A. GRECHI, La Costituzione italiana con la giurisprudenza della Corte Costituzionale, Florencia, 1965, pp. 82 y ss.; y, sobre todo, C. CERETI, Diritto costituzionale italiano, Turín, 1971, p. 211.
No nos parece que sea útil, por el contrario, definir el término “salud”. Éste es deudor, necesariamente, de los aportes y de las teorizaciones de la ciencias médica, y es evidente que ello lo diferencia de la “integridad física”, porque la salud, entendida en sentido omnímodo, incluso respecto de la esfera psíquica del individuo y de su relación con el ambiente (natural, familiar, de trabajo, etc.), posee un alcance lingüístico y normativo más amplio. En las interpretaciones menos antiguas se distinguen los dos aspectos fundamentales del derecho a la salud: a) su lectura en el ámbito de las posiciones del individuo garantizadas por la Constitución; b) su lectura en el ámbito de las relaciones de derecho privado. Las dos lecturas no se excluyen entre sí, sino que se integran, necesariamente. Sólo que las opiniones divergentes de los autores, y algunos pronunciamientos de la Corte Costituzionale y de la Corte di Cassazione componen un cuadro que, quizás por ser un algo confuso, facilita, ciertamente, la obra de subestimación intencional de quienes entienden la norma de manera del todo vaga y genérica, a fin de vaciarla de contenido y de hacerla poco (o acaso nada) operativa. a) En el primer sentido indicado, se mantienen las perplejidades de aquellos que, a pesar de reconocer el carácter preceptivo de la norma, subrayan su pertenencia al “derecho social”, y consideran que las posiciones individuales que nacen de ella son, hasta el momento, “derechos sociales”68. Desde esta perspectiva, se ha afirmado que el derecho a la salud es una figura jurídica compleja, fundada, esencialmente, en el reconocimiento de la salud como valor social, que atribuye al individuo la titularidad, sea de un derecho social (pretensión a las prestaciones y a la actividad pública en el campo de la salud), sea de un derecho de libertad (pretensión a la abstención de toda interferencia ilegítima en la esfera de autodeterminación del individuo), y que, correlativamente, le impone un deber (que es, en lo sustancial, el de contribuir, incluso mediante limitaciones de su libertad, a la preservación de la salud pública)69. En particular, se insiste en la salud como derecho social, que prevé y configura una actividad social del Estado, dirigida, precisamente, a regular el conjunto de las relaciones sociales, en el sentido de garantizar, de manera concreta y efectiva, el bienestar y el progreso material y moral de todos los individuos. Los derechos sociales, en la categoría, más amplia, de los derechos de prestación, representan, en efecto, específicas pretensiones de los ciudadanos, para la obtención de prestaciones de actividad o cosas, por parte del Estado, o de las demás entidades que ejercen funciones públicas70. Por otro lado, se considera que la norma examinada incluye también el “deber de curarse”. Este problema, empero, se encuentra en íntima conexión con
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B. PEZZINI, “Il diritto alla salute: profili costituzionali”, en Diritto e società, 1983, pp. 31 y ss. Ibíd., loc. cit. Ibíd., pp. 52 y ss.
el segundo párrafo del artículo 32 de la Constitución y debe, por lo tanto, ser examinado en aquel contexto. Aun con estas características, el derecho a la salud es entendido como derecho fundamental, esto es, como “derecho a los elementos constitutivos de la persona”, derecho absoluto e inviolable, que opera incluso en las relaciones de carácter interpretativo71. En contra de esta ilustración del derecho a la salud se manifiestan aquellos que consideran que éste es –unívocamente– un derecho subjetivo fundamental. En la jurisprudencia actual, esta idea prima pacíficamente72. Y se ha sostenido que hoy en día es difícil, no sólo contraponer, sino incluso distinguir entre las dos categorías de derechos, sea en el aspecto de la forma de la garantía constitucional, sea en el de su contenido y función, porque en ambos casos se presenta un elemento “individualístico” (de derecho subjetivo) y un elemento “publicístico” (de hecho de integración), aun cuando en unos prevalece el primero, y en otros, el segundo73. Ulteriores indicaciones se pueden extraer de la bibliografía de derecho público. Pero exaltar únicamente la versión del derecho significa circunscribir su operatividad. b) De aquí parte, en cambio, y justamente, el discurso más interesante sobre el derecho a la salud, que ve comprometidos, sobre todo, a los cultores del derecho privado. En efecto, desde esta nueva perspectiva se registra, por un lado, una atención hacia la cuestión de la directa aplicabilidad de las normas constitucionales a las relaciones de naturaleza privada, y por otro lado, la nueva sensibilidad de los estudiosos de derecho privado, para despatrimonilizar los intereses privatísticos, a fin de dar mayor protección y tutela a la persona. Acerca del primer punto, hay quien considera que la operatividad inmediata debe descartarse74. Una posición contraria es aquella que interpreta el artículo 32 de la Constitución como una norma inmediatamente preceptiva y, por consiguiente, aplicable a priori a los particulares75. Posición ecléctica es la que ocupan aquellos
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Ibíd., p. 77. Cfr., en particular, Corte di Cassazione, Sezioni unite, sentencia n. 796, del 21 de marzo de 1973, en Foro amm., 1974, I, p. 26; además, las sentencias n. 999, del 9 de abril de 1973, en Foro it., 1974, I, col. 843; n. 2702, del 23 de octubre de 1973, en Foro it., 1974, I, col. 3496; n. 848, del 7 de marzo de 1975, en Giust. civ., 1975, I, p. 969; n. 3164, del 6 de octubre de 1975, en Foro it., 1976, I, col. 385; n. 1796, del 19 de mayo de 1976, en Giur. it., 1976, I, 1, col. 412; n. 1463, del 9 de marzo de 1979, en Il Consiglio di Stato, 1979, II, p. 415. Entre los fallos de los jueces de instancias jerárquicas inferiores, cfr. Pretore de Sampierdarena, resolución del 13 de febrero de 1974, en Foro it., 1974, II, col. 419; Pretore de Monza, decreto del 6 de abril de 1976, en Rivista giuridica dell’edilizia, 1977, I, p. 439; Pretore de Vigevano, decreto del 6 de abril de 1978, en Giur. it., 1979, I, 2, col. 181. M. LUCIANI, “Il diritto costituzionale alla salute”, en Diritto e società, 1980, p. 778; y, sobre todo, MONTUSCHI, “Rapporti etico-sociali”, en Commentario sub art. 32, 1º., en Commentario della Costituzione, dirigido por BRANCA, Bolonia y Roma, 1976, p. 146. Véase, por ejemplo, RESCIGNO, Attualità ed attuazione della Costituzione, Bari, 1978. ALPA, “Danno «biologico» e diritto alla salute. Un’ipotesi di applicazione diretta dell’art. 32 Cost.”, en Giur. it., 1976, I, 2, cols. 447 y ss.; M. BESSONE y V. ROPPO, “Diritto
que consideran que no es posible elaborar el juicio a priori, sino decidir, caso por caso, la aplicabilidad o no de la norma76. Sobre el segundo punto, se ha acumulado una bibliografía muy rica, a la cual remitimos77. El interés de esta lectura está dado, empero, por las múltiples aplicaciones que la norma ha recibido en los diversos sectores de la actividad humana. c)
El camino del daño biológico. Los orígenes.
Para entender cabalmente las novedades de la propuesta, y los problemas – serios o ficticios– que ella ha desatado, conviene seguir el recorrido de todo el episodio interpretativo, remontándonos a los años 1974, 1975 y 1976, en los cuales incluso el modelo genovés se encontraba en camino a ser afinado. Sintomáticas de tendencias que se oponían entre sí, las primeras sentencias genovesas registran de una manera clara el conflicto entre los dos modelos interpretativos del mismo fenómeno, que hoy por hoy ha asumido, por definición estipulativa, el nombre de “daño biológico”78. Ambas tendencias, una más “restrictiva”, la otra más “liberal”, se las aprecia desde la óptica de una progresiva ampliación del área del daño resarcible, reflejan temas y problemas que, en la actualidad, siguen estando vivos en el debate sobre el papel y la función de la
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soggettivo alla «salute», applicabilità diretta dell’art. 32 della Cost. ed evoluzione della giurisprudenza”, en Pol. dir., 1974, p. 768. BUSNELLI y BRECCIA, Tutela della salute e diritto privato, Milán, 1978; de los mismos autores, Il diritto alla salute, Bolonia, 1979. Véanse, por todos, M. BESSONE y G. FERRANDO, voz “Persona fisica”, en Enc. dir., vol. XXXIII, Milán, 1983, pp. 193 y ss.; y P. PERLINGIERI, La personalità umana nell’ordinamento giuridico, Nápoles, 1978, pp. 208 y ss. Como se ha anotado, la fórmula ha entrado en el uso de los modelos lingüísticos privilegiados por la doctrina de la responsabilidad civil luego de la afirmación de una nueva tendencia jurisprudencial, que modifica los criterios tradicionales de valorización del daño a la persona, al incluir, entre las “voces” a tomar en cuenta en la determinación del monto de las sumas a abonarse a título de resarcimiento del daño, la lesión de la “salud” del sujeto damnificado. Cfr. Tribunale de Génova, sentencia del 25 de mayo de 1974, en Giur. it., I, 2, col. 54, con comentario favorable de BESSONE y ROPPO, “Lesione dell’integrità fisica e «diritto alla salute». Una giurisprudenza innovativa in tema di valutazione del danno alla persona”; Pretore de Di Cairo Montenotte, decreto del 16 de julio de 1974, en Giur. merito, 1976, I, p. 23, con comentario de HAUPT, “Danno alla persona e diritto alla salute”. El nuevo sistema de valorización del daño a la persona (contrapuesto a aquel que es común en la praxis, sobre el cual véanse: BASILE, “La valutazione equitativa nella liquidazione del danno alla persona”, Milán, 1974; BONVICINI, La responsabilità civile, II, Responsabilità per accadimento tipico. Il danno alla persona, Milán, 1971, pp. 946 y ss.; POGLIANI, Responsabilità e risarcimento da illecito civile, Milán, 1964, pp. 360 y ss.; GENTILE, voz “Danno alla persona”, en Enc. dir., vol. XI, Milán, 1962, pp. 644 y ss.) es ampliamente ilustrado, con la definición de tablas estadísticas y de liquidación, por MONETTI y PELLEGRINO, “Proposte per un nuovo metodo di liquidazione del danno alla persona”, en Foro it., 1974, V, cols. 159 y ss. Las nuevas propuestas fueron acogidas con muchas perplejidades por la doctrina de la época. Particularmente vivaz fue la crítica realizada por POGLIANI, “La «regola del calzolaio» per la corretta valutazione del danno alla persona”, en Resp. civ. prev., 1975, p. 417.
responsabilidad civil79. Empero, es fácil constatar que la cuestión que en las sentencias se resuelven de manera opuesta no consiste solamente en la posibilidad de multiplicar las hipótesis de aplicación del artículo 2043 del Código Civil, y de asigna a la fórmula del “daño injusto” contenidos nuevos y más amplios que los tradicionalmente reservados (en estos casos, comprensivos de la lesión de la “salud” individual); ella tampoco se agota en la admisibilidad (y legitimidad) de una revisión de los esquemas y de los parámetros usuales de valorización del daño a la persona, sino que incide en problemas de más extenso alcance, sea relativos a la aplicabilidad directa de las normas constitucionales (y, en particular, del artículo 32 de la Constitución) a la regulación de las relaciones entre particulares, sea relativos a la definición misma de “daño” o, si se prefiere, de “lesión de un interés protegido” o “merecedor de protección”, o bien a la identificación de criterios sobre cuya base se haga posible seleccionar los intereses apreciables en el juicio de responsabilidad. Tampoco están ausentes elementos “ideológicos”, por llamarlos así; éstos tienen que ver con las distintas tendencias, una de las cuales se orienta a circunscribir el área de los daños susceptibles de relevancia jurídica, en línea con la premisa –hoy transformada en un verdadero topos, en la bibliografía jurídica sobre la responsabilidad civil– según la cual, el área de la responsabilidad debe quedar contenida “dentro de confines suficientemente rigurosos y seguros”, para satisfacer adecuadamente la exigencia de “impedir una indefinida propagación de los daños resarcibles”80. La otra tendencia se orienta a asegurar a la persona una completa gama de instrumentos de defensa, comprendido el instrumento de reacción frente al daño causado a uno de los valores fundamentales (y garantizados por la Constitución), es decir, a la salud fisiopsíquica del individuo81. De aquí, entonces, los polémicos énfasis que se aprecian en las líneas de los fundamentos de las sentencias que nos interesan: la de la Corte d’Appello (del 17 de julio de 1976) saca a la luz la irracionalidad de la orientación inaugurada por el Tribunale de 79
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Cfr., por todos, ALPA y BESSONE, La responsabilità civile. Illecito per colpa, rischio d’impresa, assicurazione, Milán, 1976, pp. 429 y ss., donde el problema de la lesión de la “salud” se ubica también en la óptica de la protección (resarcitoria) de los intereses colectivos. Esta es la premisa de la que parte la famosa sentencia de la Corte di Cassazione en el caso “Meroni” (sentencia n. 174, del 26 de enero de 1971, publicada en Giur. it., 1971, I, 1, col. 680, con comentario de VISINTINI, “In margine al «caso Meroni»”, y en Foro it., 1971, I, col. 1284, con comentario de BUSNELLI, “Un clamoroso «revirement» della Cassazione: dalla «questione di Superga» al «caso Meroni»”), compartida, si bien no en su fin específico, de circunscribir la protección aquiliana sólo a los derechos subjetivos absolutos y relativos, por lo menos en sus directrices de fondo, por la doctrina predominante. Cfr., por ejemplo, P. TRIMARCHI, Intervento, en Convegno regionale dell’A.I.D.A. (octubre de 1971), en Arch. resp. civ., 1971, pp. 576 y ss. En sus dimensiones tradicionales, la cuestión ha sido replanteada por DE CUPIS, “Problemi e tendenze della responsabilità civile”, en Riv. dir. comm., 1970, I, pp. 190 y ss. (pero véase también: CIAN, “La virata della Cassazione sulla tutela aquiliana del credito”, en Riv. dir. civ., 1971, II, pp. 199 y ss.). Sobre el tema, véase, en fin, VISINTINI, I fatti illeciti, I, Il danno, Padua, 1990. Esta tendencia nace con RODOTÀ, Il problema della responsabilità civile, cit., pp. 20 y ss. En su momento, fue retomada por TUCCI, Il danno ingiusto, cit., pp. 3 y ss., y por A. LUMINOSO, La tutela aquiliana dei diritti di godimento, Milán, 1972, pp. 4 y ss. (donde se discuten las posiciones, hoy clásicas, de SACCO, “L’ingiustizia di cui all’art. 2043 cod. civ.”, cit., y de SCHLESINGER, “L’ingiustizia del danno nell’illecito civile”, cit.).
Génova mediante fallo del 25 de mayo de 1974, y destaca la incongruencia de una propuesta de modificación de las tablas de valorización del daño, empleadas en la práctica, donde se laboraba, todavía, sobre la base de parámetros inspirados “en una concepción materialista del ser humano y del trabajo”, al interior de la cual el ser humano es considerado como un verdadero “bien económico”. El Tribunale, por toda respuesta, objeta (retomando, en lo esencial, en su fallo del 20 de octubre de 1975, exhaustivos fundamentos otrora expuestos en la sentencia reformada por la Corte d’Appello) que la aplicación de los métodos tradicionales de valorización del daño a la persona (aplicación de la que no se separa el modelo privilegiado por la Corte) tiene su base en la consideración de la mera “eficiencia laborativa”, de modo que detrás de la fachada de la protección de la “persona” se esconden idénticas valorizaciones que se expresan en la consideración del ser humano (si no como bien económico, cuando menos) como “instrumento eficiente de trabajo”. Esta polémica y la cuestión con ella ligada van más allá de los hechos a los que se referían ambas causas, e involucran, en sus raíces, todo problema de valorización del daño en materia de responsabilidad civil. La ocasión, más que la razón, de este debate son los métodos de determinación de los criterios de apreciación del daño a la persona, seguidos, en la época de aquella diatriba, y hasta el decenio 1980-1990, por la generalidad de los jueces, y basados en determinaciones estadísticas, las cuales encontraban en las tablas utilizadas en la práctica (especialmente, las de la Cassa Nazionale delle Assicurazioni, aprobadas mediante R.D. N.° 1403, del 9 de octubre de 1922), su punto de referencia habitual. Todos estaban convencidos de lo inadecuado de dichas tablas para lograr objetivos y racionales índices de valorización82. El punto de referencia fundamental estaba constituido, en efecto, por el rédito percibido por el damnificado, por lo cual resulta comprensible que un tipo de valorización como el señalado haya dado lugar a juicios arbitrarios e inequitativos. Aquí basta recordar la tristemente famosa sentencia del caso “Gennarino”, en la cual se aplicaron mecánicamente los criterios tradicionales (rédito, edad, sexo, capacidad de trabajo, etc.), para llegar a la conclusión de que el daño sufrido por el hijo de un obrero debía ser computado teniendo en cuenta que el damnificado iba a desempeñar, seguramente, el mismo oficio que su progenitor; por lo tanto, la indemnización relativa a su invalidez permanente, producida por el evento dañoso, y reflejada en la reducción de su capacidad laborativa, tenía que calcularse según el oficio de su padre, y de los ingresos percibidos por éste83. Sin embargo, en el mismo período se registran otras sentencias que, acertadamente, se han definido como “aberrantes”, y no sólo por la incoherencia lógica con la cual se formularon, sino, sobre todo, por las deducciones que se infieren de datos y realces sociológicos y estadísticos por demás discutibles. Ello emerge, con claridad, de aquel fallo que, partiendo de la premisa según la cual
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Una decisiva crítica contra este tipo de valorización es la de BESSONE y ROPPO, “Garanzia costituzionale del diritto alla salute e orientamenti della giurisprudenza di merito”, en Giur. merito, 1975, IV, pp. 3 y ss. Véanse también las propuestas de MONETTI y PELLEGRINO, “Proposte per un nuovo metodo di liquidazione del danno alla persona”, cit. Cfr. Tribunale de Milán, sentencia del 18 de enero de 1971, en Giur. merito, 1971, I, p. 209, con comentario de D. DE MARTINI; así como la crítica nota de GALOPPINI, “Il caso Gennarino, ovvero quanto vale il figlio dell’operaio”, en Democrazia e diritto, 1971, pp. 225 y ss.
“en las familias de clase obrera los hijos se casan, por costumbre, a joven edad (en torno de los veintisiete años)”, concluía que “en caso de muerte de un joven obrero de veinticuatro años, la cuota útil a favor de los padres se tiene que fijar en un monto no superior a la mitad del salario de aquél, puesto que [la víctima] tenía que proveer, a tiempo, para lo necesario respecto de su patrimonio y de su casa propia”84. Nadie negaba, entonces, que el sistema de valorización común tenía que modificarse. Tampoco lo niegan los jueces de la Corte d’Appello –retomando el caso analizado en este acápite–, en tanto subrayan que en varios sectores se advierte la exigencia de cambiar y corregir los métodos de apreciación del daño a la persona. Empero, más allá de tales concesiones, la crítica que la Corte d’Appello dirige –en aquella época– contra el sistema propuesto por los jueces de la instancia inferior se resume en lo ilógico del nuevo modelo de valorización, y en lo contradictorio de sus fines y resultados. En resumen, la Corte opina que no es posible hacer referencia a una categoría de daños, como los “daños biológicos”, clasificados entre los daños extrapatrimoniales regulados en el artículo 2059 del Código Civil, y luego prefigurar un mecanismo de valorización que toma su fundamento jurídico del artículo 2043 del Código Civil; al mismo tiempo, no es posible buscar nuevos instrumentos de protección de la persona (y de la “salud” individual), para después llegar a un sistema que hace de la persona un “objeto” susceptible de valorización pecuniaria. Bien vistas las cosas, la crítica de la Corte d’Appello se basa en una equivocación de fondo: la creencia en que para escapar de la “mercantilización de la persona” es necesario evitar toda valorización económica del ser humano. Esta equivocación, que exponemos de modo sintético, cae frente al argumento de que todo daño, aun cuando fuera no patrimonial, debe ser susceptible de resarcimiento. Salir de esta lógica significa salir de la lógica de las relaciones de producción en una sociedad de capitalismo avanzado; y los correctivos que se aportan al modelo tradicional pueden reparar iniquidades y arbitrariedades, pero no pueden, ciertamente, prefigurar instrumentos de protección destinados a operar en una sociedad distinta. A la citada sentencia de la Corte d’Appello se pueden dirigir, por otro lado, todas las objeciones que la doctrina y la jurisprudencia innovadora85 han formulado en lo que atañe a los criterios tradicionales de valorización del daño a la persona: lo inadecuado del concepto de “capacidad laborativa genérica”, sobre el cual se basa el sistema de capitalización del rédito; insuficiencia (y peligrosidad) del criterio del rédito percibido; ilegitimidad constitucional, de acuerdo con el artículo 3, 1er. párrafo, de la Constitución, del sistema tradicional, que termina realizando una discriminación en el tratamiento de los individuos afectados por las mismas lesiones (y titulares de idénticas posiciones subjetivas); y por último, lo inadecuado de un sistema que descuida la protección, en cuanto tal, del bien primario de la salud, agredido por el evento dañoso. Hay que observar, sin embargo, y para concluir el análisis de los aspectos de la valorización del daño a la persona, que el modelo elaborado por los jueces del 84
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Cfr. Corte d’Appello de Florencia, sentencia del 14 de febrero de 1966, en Foro pad., 1966, I, col. 919. Para una reseña crítica al respecto, véase ALPA, Responsabilità civile e danno, cit.
Tribunale de Génova (y retomado, posteriormente, en otros fallos de jueces de primera instancia) contenía una fundamentación superflua, que fue oportunamente criticada por la Corte d’Appello. Dicha fundamentación, en lo tocante al “daño a la salud” entendido como lesión de un “bien” o valor del cual todos son titulares, se basaba en las nuevas teorías sobre el daño moral86, para afirmar que, en el ámbito del daño resarcible, no sólo se deben calcular los daños “patrimoniales”, ni se debe realizar una distinción entre daños patrimoniales y daños morales (según lo combinadamente dispuesto por el artículo 2059 del Código Civil y el artículo 185 del Código Penal), sino que es necesario identificar un tertium genus, es decir, el daño “extrapatrimonial”, en el cual eran de comprenderse todos los daños no “patrimoniales” sufridos por un sujeto a consecuencia del evento. A esta categoría “residual” se asimilaba el “daño biológico”. Los fundamentos en términos de “daño moral” o de “daño extrapatrimonial” no eran necesarios, y se prestaban, además, a las críticas formuladas por la Corte d’Appello: o se atribuye al concepto de “daño” un significado más amplio que el de “sacrificio patrimonial”, que se aprecia en el lenguaje común, o se corre el riesgo de crear al interior del área del daño resarcible una pluralidad de categorías que hacen perder de vista el exacto significado de los artículos 2043, 2056 y 2059 del Código Civil87.
d)
Primeras tendencias constitucionales.
Luego de las sentencias genovesas, es la Corte Costituzionale la que se ocupa de la cuestión. El elemento de novedad está representado por dos fallos, bastante relevantes: los nn. 87 y 88 del 27 de julio de 197988. En el primero se retoma el asunto del daño “biológico” y del derecho a la salud; en el segundo, el problema de los límites de aplicación del artículo 2059 del Código Civil, sobre el daño moral. Se trata de dos recursos distintos, y no de diversos aspectos de un mismo objeto: la simultaneidad de las sentencias, y la similitud de algunos de sus fundamentos podrían, por el contrario, hacer creer, equivocadamente, que ambos tenían un origen común, y que su solución derivaba de un idéntico principio. En realidad, la propia Corte, quizás cometiendo un error a causa del decreto de reenvío del primer recurso, también hacía referencia, en los fundamentos de su primer
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En particular, la teoría de R. SCOGNAMIGLIO, “Il danno morale”, en Riv. dir. civ., 1957, I, pp. 282 y ss. (véase también, sin embargo, A. RAVAZZONI, La riparazione del danno non patrimoniale, Milán, 1962, pp. 13 y ss.). Para ser más exactos, existen ciertos tipos de daños que no pueden considerarse “morales” si se adopta la acepción restrictiva corriente: por ejemplo, el llamado daño a la “vida privada” no se concreta en un sacrificio patrimonial de la víctima ni en la lesión de un bien económico, y tampoco puede asimilarse a la categoría del “daño moral” entendido como como daño por sufrimiento y padecimiento anímico, consiguientes a la comisión de un delito. Sólo si se acoge una noción más amplia de “daño”, en el sentido de lesión de un interés (o “bien”) jurídicamente protegido, se puede dar relevancia jurídica a la “lesión de la intimidad”. Cfr. R. SCOGNAMIGLIO, “Appunti sulla nozione di danno”, cit., pp. 479 y ss.; y, con anterioridad, DI MAJO, “Profili dei diritti della personalità”, en Riv. trim. dir. proc. civ., 1962, pp. 78 y ss.; y RESCIGNO, “Il diritto all’intimità della vita privata”, en las actas del III Convegno di diritto e procedura penale, Milán, 1970. Para un comentario al respecto, véase ALPA, Il danno biologico, cit., cap. III.
fallo, sobre el daño “biológico”, a las reglas sobre el daño “moral”. Sin embargo, el error se evita si se observa, de inmediato, que el daño no patrimonial es invocado debido a que era necesario indicar de qué manera se tenía que calificar la lesión del daño “biológico”. Un análisis unitario de las dos sentencias terminaría, por un lado, sacrificando el aspecto de la salud, en ventaja de la añosa interrogante sobre la resarcibilidad del daño moral, y por otro lado, avalando, justamente, aquellas construcciones doctrinales que ponen en un mismo plano al daño “biológico” y al daño moral89, cuando lo cierto es que la sentencia n. 88 de 1979 sigue una tendencia totalmente diferente. De aquí la conveniencia de comentar separadamente las dos sentencias, y de prestar mayor atención a la referida al daño “biológico”. El debate sobre el daño “biológico” se ha alimentado, sobre todo en los primeros tiempos, de cuestiones vinculadas con los seguros, porque en la práctica, las ocasiones más frecuentes de liquidación de este tipo de daño tenían que ver con los accidentes de tránsito y, por lo tanto, con las obligaciones asumidas por las compañías de seguros, según la Ley N.° 990 del 24 de diciembre de 1969 y sus sucesivas modificatorias. Muchos aspectos de inconstitucionalidad de la regulación de los seguros, justamente en relación con el daño resarcible y con los criterios para su liquidación, ha surgido en la aplicación de la ley, y han sido sometidos a la decisión de la Corte Costituzionale90. Algunos elementos de respuesta podían, con todo, ser anticipados, según la sentencia n. 88 de 1979. Es en torno de este último fallo que se debe centrar la atención, y más aun en el decreto de remisión a la Corte Costituzionale de la cuestión de legitimidad constitucional, elevada por el Tribunale de Camerino91. En el transcurso de un juicio relativo al resarcimiento del daño sufrido por la víctima de un accidente de cacería, provocado por el dañador, con un comportamiento penalmente irrelevante, la tesis defensiva del demandante requiere, en adición a la reparación del daño consiguiente a la incapacidad para el trabajo, la liquidación del daño “biológico”, en cuanto tal, como lesión de la salud del agraviado. El Tribunale consideraba que dicha tesis no podía ser acogida, porque a pesar de que el artículo 2043 del Código Civil, “en su dicción literal, postula como único requisito del daño la injusticia de éste, y no su patrimonialidad”, el alcance de la norma debe deducirse “de su conexión sistemática con las demás normas ordinarias”. El Tribunale sostiene, por lo tanto, que el artículo 2056 del Código Civil “circunscribe la noción misma de daño resarcible, en tanto limita el resarcimiento, explícitamente, a las pérdidas sufridas y 89
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Para una reseña de las opiniones doctrinales sobre el significado del artículo 32 de la Constitución, véanse, en adición a la bibliografía ya citada: ALPA, “Diritto alla salute e tutela del consumatore”, en Riv. trim. dir. pub., 1975, pp. 652 y ss.; y MONTUSCHI, en Commentario della Costituzione, cit. La relevancia del citado artículo, en conexión con el artículo 2087 del Código Civil, y con el artículo 9 del Estatuto de los Trabajadores, se ha afirmado, sobre todo, en la relación de trabajo. Véase, al respecto, SMURAGLIA, “Il problema della salute e della integrità fisica dei lavoratori nella l. 20.5.1970 n. 300”, en Riv. giur. lav., 1971, pp. 189 y ss. Cfr. el decreto del 1 de diciembre de 1977, del Tribunale de Génova, en Resp. civ. prev., 1977, pp. 142, y en Giur. it., 1977, I, 2, col. 493, con nota de ALPA. Tribunale de Camerino, decreto del 12 de noviembre de 1976, en Resp. civ. prev., 1977, p. 615, con comentario de L. G. B.
a las ganancias no realizadas, o sea, a eventos de orden claramente económico”; por otro lado, los artículos 2059 del Código Civil y 185 del Código Penal trazan una categoría de daños que siempre ha sido entendida por la jurisprudencia y por la doctrina “como comprensiva solamente de las aflicciones morales, de las perturbaciones de las condiciones anímicas, de los llamados daños morales puros”. Tertium non datur; al no poder ser asimilado ni a la categoría de los daños patrimoniales ni a la categoría de los daños morales, el daño “biológico” no puede ser objeto de resarcimiento. Sin embargo, la Corte Costituzionale advierte que un sistema como el descrito, ligado a los criterios de valorización empleados en la práctica, conlleva desigualdades de tratamiento para las víctimas, al conferir a idénticas lesiones consecuencias patrimoniales y relevancia jurídica bastante distintas. En otras palabras, la apreciación de la sola disminución de la integridad física, sin ninguna atención a la perturbación de la “salud” en sentido global, varía, ilegítimamente, de caso en caso, cuando tiene como punto de referencia la capacidad de trabajo genérica, y no el “bien” de la salud, que, en cuanto tal, debe ser protegido de manera idéntica para todas las víctimas. “Las aplicaciones jurisprudenciales – argumenta la Corte– demuestran que se realiza un encubrimiento desorientador de un dato real, constantemente recurrente en todo hecho lesivo de la integridad biológica, cada vez que se hace referencia al concepto de capacidad laborativa genérica, concepto bastante indeterminado, y privado de sustento real; [...] los hechos lesivos no inciden siempre ni solamente en la capacidad de trabajo y de rédito de la persona agraviada: no siempre porque [...] no está dicho que toda invalidez, temporal o permanente, es productiva de pérdidas reales de ganancia; y no solamente, porque ellos inciden en todo el conjunto de las actividades humanas y, por lo tanto, en el pleno desenvolvimiento de la personalidad”. Asumidas estas premisas, la consecuencia es sencilla: el sistema de resarcimiento del daño a la persona resulta contrario a los principios de la Constitución, y es ilegítima la norma (es decir, el artículo 2043 del Código Civil) sobre la cual está fundado. Los fundamentos de ilegitimidad sometidos a la decisión de la Corte Costituzionale son múltiples: la violación del artículo 32 de la Constitución, porque la norma permitiría el ingreso sólo de los intereses patrimoniales, sin hacerse instrumento de protección de un valor que la Constitución protege sin límites ni condiciones; la violación del artículo 24 de la Constitución, porque se desvirtúa la protección de un derecho subjetivo perfecto; la violación del artículo 3 de la Constitución, porque el sistema resarcitorio no tiene el cuidado de considerar que la salud tiene un idéntico valor para todos. El decreto en mención tiene importancia en el plano de la política del derecho, antes que en el plano de la técnica jurídica. Los jueces no podían ignorar la consideración de que una cláusula normativa general, como la del artículo 2043 del Código Civil, elemento central de un sistema de ilícito atípico, bien puede asumir, según la situación, los contenidos que, siguiendo la conciencia social, el intérprete pretenda asignarle; así, se puede permitir el ingreso de nuevos intereses y de exigencias no advertidas en el pasado, que se convierten en relevantes y merecedoras de apreciación. Además, el nexo con el artículo 2059 del Código Civil es frágil, porque desde hacía tiempo se había realizado una distinción entre “daño
moral” y “daño no patrimonial”, y se había extendido el alcance de la norma92; hace algún tiempo, se ha llegado a advertir que esta regla no previene el resarcimiento de daños (de contenido no patrimonial, sino) susceptibles de valorización económica93; en el mismo sentido, se puede superar el obstáculo de la interpretación conjunta de los artículos 2056 y 1223 y siguientes del Código Civil. Se podía prever, entonces, que la Corte no iba a admitir la inconstitucionalidad del artículo 2043 del Código Civil, y que iba a rechazar los argumentos de los jueces de primera instancia. Sin embargo, el decreto analizado tenía un doble significado: el de provocar la intervención de la Corte en el debate sobre el derecho a la salud, para poder rechazar, de manera definitiva, las tesis que en aquella época negaban todavía relevancia directa, en las relaciones de carácter privado, al artículo 32 de la Constitución; y subrayar la exacta interpretación del artículo 2043 del Código Civil, en concordancia con los principios y los valores expresados por la Constitución. Aquel decreto “suicida”, por decirlo así, tenía, pues, una relevancia notable. Quien lo había elaborado no tenía, en modo alguno, la intención de hacer que el artículo 2043 del Código Civil fuera cancelado del sistema de la responsabilidad civil, sino la de corregir el sistema con el aval de la Corte Costituzionale. Y tales expectativas se han realizado; los resultados que se buscaban han sido obtenidos. El pronunciamiento de la Corte Costituzionale, admirable por ser sintético, puede clasificarse, siguiendo las recientes tendencias de la doctrina, como una sentencia interpretativa de rechazo. “De rechazo”, porque no acoge, en tanto infundada, la propuesta de cancelar del ordenamiento la norma invocada; “interpretativa”, porque la Corte indica la exacta interpretación que hace que la norma se vuelva conforme al dictado constitucional. Como es obvio, las sentencias de este tipo tienen un valor inferior al de las sentencias de acogida; al mismo tiempo, son la contrapartida de las sentencias de “acogida manipulativas”. Ello quiere decir que las indicaciones acerca del modo de interpretar las leyes valen “como precedente autorizado, al cual corresponde, no una fuerza legal, sino una fuerza persuasiva, proporcional al consenso que sus argumentos logran suscitar”94. La sentencia n. 88 de 1979 es, por lo tanto, bastante relevante, porque, como todas las sentencias que pertenecen a su categoría, impone un vínculo para el intérprete; toda interpretación que difiere de la señalada por la Corte Costituzionale se presenta, automáticamente, en oposición a la interpretación que, en aquel momento histórico, la Corte da a los principios de la Constitución, y en consecuencia, en oposición a la Constitución misma. Si los jueces pretendieran adoptar la interpretación divergente “no podrían, actuando según lo razonable, considerar como manifiestamente infundada la cuestión de inconstitucionalidad, y deberían, para ello, remitirla a la Corte Costituzionale para una nueva decisión”95. Pasemos, ahora, a los fundamentos de la sentencia examinada. Siguiendo la interpretación del decreto de remisión, la Corte Costituzionale instituye un nexo entre el artículo 2043 y el artículo 2059 del Código Civil, y considera que el
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R. SCOGNAMIGLIO, “Appunti sulla nozione di danno”, cit. BUSNELLI, en BUSNELLI y BRECCIA, Tutela della salute, cit., pp. 534 y ss. Son palabras de G. ZAGREBELSKY, La giustizia costituzionale, Bolonia, 1977, p. 188. ZAGREBELSKY, op. cit., p. 189.
derecho a la salud no pertenece a la categoría de los daños patrimoniales, sino que concierne, más bien, a la de los daños no patrimoniales. La Corte da un contenido preciso a esta última expresión: se trata de los daños que no son susceptibles, directamente, de valorización económica. Sin embargo, aun cuando no susceptible directamente de valorización económica, el daño a la salud sigue siendo jurídicamente relevante, y es, por lo tanto, resarcible. El caso concreto, así como los límites dentro de los cuales se formula la cuestión de ilegitimidad constitucional, no permiten a la Corte ir más allá del hecho penal que dio origen a la causa judicial; a pesar de todo, son las circunstancias de aquel mismo episodio las que obligan a la Corte a afrontar el problema del resarcimiento del daño a la salud con referencia a la comisión de un delito. En efecto, la sentencia podría ser leída como si el daño biológico y el daño a la salud fueran relevantes jurídicamente sólo si se presenta, al mismo tiempo, la comisión de un delito, y si se presenta el problema de la aplicación del artículo 2059 del Código Civil, y el de la cuantificación del daño. La sentencia, por el contrario, tiene un significado distinto: el bien de la salud debe ser protegido en todas las relaciones privadas. El principio impuesto por la Corte es claro, inequívoco y general: el bien concerniente a la salud “está protegido por el artículo 32 de la Constitución, no sólo como interés de la colectividad, sino también, y sobre todo, como derecho fundamental del individuo, de modo que se configura como un derecho primario absoluto, plenamente operante en las relaciones entre particulares. Dicho bien debe comprenderse, ciertamente, entre las posiciones subjetivas directamente protegidas por la Constitución, y no parece que sea dudosa la existencia del ilícito, con la consiguiente obligación de la reparación, en violación del mismo derecho”. Si se argumentara a contrario, el artículo 2043 del Código Civil sería inconstitucional si no permitiera el resarcimiento del daño biológico y la protección del valor primario de la salud; empero, tratándose de una cláusula suficientemente amplia, como para comprender dentro de sus confines la protección de la salud, ella –interpretada según los dictámenes de la Constitución– no es ilegítima. En el aspecto interpretativo, la premisa de la Corte tiene otras implicancias: el derecho a la salud bien puede ser protegido en casos distintos de aquellos en los cuales se advierte una violación de la ley penal; de otra manera, se subordinaría la protección de la salud (en aplicación del artículo 32 de la Constitución) a lo dispuestos por los artículos 2059 del Código Civil y 185 del Código penal, y se admitiría la protección de la salud sólo cuando se presentaran delitos, y no en caso de otras violaciones de la ley. En realidad, la propia Corte di Cassazione, en algunas sentencias recientes de aquella época, había eliminado todo equívoco al respecto, al sostener que el valor de la salud tenía que ser protegido en todas las hipótesis, y prevalecer sobre todo otro interés protegido por otras normas. Pero el ordenamiento de parte de la doctrina, y de parte de la jurisprudencia, ha seguido excluyendo la aplicación directa del artículo 32 de la Constitución, y negando relevancia jurídica al daño a la salud; así se ha descartado toda cuantificación del daño biológico96. 96
En sentido adherente a la orientación de la Corte di Cassazione se habían expresado: REFERZA, “Cenni sul danno biologico e sulla sua valutazione”, en Riv. trim. dir. proc. civ., 1979, p. 407; CASSOTANA, “Tendenze della giurisprudenza in materia di valutazione del danno alla persona”, en Giur. merito, 1978, p. 427; ID., “Danno alla persona e tutela della
El significado de la sentencia no se apreciaría cabalmente, sin embargo, si no se subrayara un ulterior y relevante aspecto. La cuestión de inconstitucionalidad del artículo 2043 del Código Civil, en efecto, no estaba dirigida a afectar solamente la frustrada aplicación del artículo 32 de la Constitución, sino, sobre todo, a negar legitimidad al sistema de resarcimiento practicado comúnmente en la liquidación del daño. Si nos remontamos a los orígenes de la cuestión, y a los fundamentos en que se basaron las primeras sentencias sobre el daño biológico, advertimos, en efecto, que éste era, justamente, el punto más delicado de todo el problema: ¿cómo resarcir la lesión a la persona sin realizar injustas discriminaciones y, al mismo tiempo, salvaguardar la diferencias de las distintas posiciones en las cuales se puede encontrar la víctima del daño? Una uniformidad completa, una “nivelación” apriorística, no ha sido defendida, jamás, por ninguna tesis, ni siquiera por las más rigurosas; tampoco se ha propuesto una reforma completa: lo que se ha hecho es indicar correctivos, a fin de remediar las irregularidades del sistema. La Corte Costituzionale toma posición en esta materia y destaca que la “naturaleza de indemnizable no puede estar limitada a las consecuencias de la violación incidente en la aptitud para producir rédito, sino que debe comprender también los efectos de la lesión al derecho, considerado como situación subjetiva autónoma, independientemente de toda otra circunstancia y consecuencia”; ello es válido aunque la lesión no tenga contenido patrimonial. Un sistema fundado exclusivamente en el rédito no podría, por lo tanto, ser concordante con los principios de la Constitución, porque protegería sólo una parte de los intereses lesionados; así pues, la liquidación debe comprender también la lesión del derecho a la salud, que si es “autónomamente considerado”, como concluye la Corte, “puede ser objeto de una congrua reparación, con prescindencia de todo reflejo de orden económico”. En el decenio 1980-1990 se suceden varias sentencias de la Corte di Cassazione, que precisan el significado de la expresión “daño biológico”; además, muchas sentencias de primera instancia se preocupan de justificar el método de valorización empleado. La cuestión vuelve a plantearse, entonces, y da lugar a una importante intervención de la Corte Costituzionale, con la sentencia n. 184, del 14 de julio de 1986.
salute. Sulla rilevanza del cosiddetto danno biologico”, en Riv. dir. comm., 1977, II, p. 123; LIZZA, “Profili costituzionali del danno biologico”, en Giur. merito, 1977, p. 764. En sentido contrario: POGLIANI, “La camicia di Neso (riflessioni sul risarcimento del danno alla persona)”, en Dir. prat. assic., 1978, p. 47. Son de destacar dos pronunciamientos de la Corte de Cassazione, en aquella época, en los cuales –uno de manera inequívoca, el otro, de forma menos directa– se permite al juez apartarse de las trablas paramétricas que se empleaban en la práctica, para efectos de la liquidación y estimación del daño a la persona. Se sostenía, en tal sentido, que el juez no estaba obligado a observar las tablas (aprobadas con el R.D. N.° 1403 de 1922, para la renta vitalicia), ni a especificar los motivos por los cuales no las aplicaba, siendo suficiente la señalación de los criterios directos de la liquidación (Corte di Cassazione, sentencia n. 3963 del 24 de agosto de 1978, en Foro it. Rep., 1978, voz “Danni civili”, núm. 73). Pero se requiere, de todos modos, que una vez elegidos los criterios, se especifiquen los datos concretos tomados en cuenta para arribar, con un juicio adecuado y coherente, a la determinación del quantum debeatur (Corte di Cassazione, sentencia n. 630 del 11 de febrero de 1978, en Resp. civ. prev., 1978, p. 652).
La cuestión de fondo es –cabe afirmarlo– como un pretexto, determinado por la voluntad –por parte de los jueces que la habían interpuesto– de señalar la exigencia de (técnica y política del derecho para) resolver el problema de la naturaleza resarcible del daño consiguiente a la lesión de la salud; así mismo, se buscaba señalar a la Corte aquella jurisprudencia tradicionalista que bloqueaba todo intento de liberar a los criterios de valorización del daño de las tablas predispuestas por las compañías de seguros; por último, se trataba de obtener el visto bueno de la Corte para poder aplicar, con razonable certeza, y fácilmente, el nuevo método. Es para lograr todos estos resultados –y debe indicarse que en 1979, año al que se remonta el primer decreto de remisión, la Corte di Cassazione todavía no se había expresado específicamente sobre el punto–, que los jueces genoveses, seguidos por los jueces palermitanos, con el segundo decreto de remisión, formulan la cuestión de ilegitimidad constitucional. En otras palabras, ellos “inventan” la existencia de un obstáculo legislativo frente a la posibilidad de resarcir el llamado “daño biológico”. El episodio es posterior a aquel que, en su momento, fue originado por el Tribunale de Camerino, mediante decreto del 12 de noviembre de 1976, con idénticas intenciones y óptimos resultados. En aquella oportunidad, la norma cuya ilegitimidad constitucional se sospechaba fue, ni más ni menos, el artículo 2043 del Código Civil. Y la Corte, con una sentencia menos elaborada, se expresó –como era de esperarse– en sentido negativo. Sólo que ella terminó manifestando, así, su beneplácito ante la creación de un nuevo derecho, a saber, el derecho a la salud, fundado en el artículo 32 de la Constitución; al mismo tiempo, al tratar sobre la aplicación del citado artículo 2043, una cláusula normativa general o “en blanco”, la Corte había fácilmente asimilado el interés lesionado con el ámbito de operatividad de esta última norma, con lo cual la cuestión planteada resultaba carente de sentido. Con la emisión de la sentencia n. 88 de 1979, la cual, como se ha visto, no tomaba posición sobre la naturaleza de la lesión de la salud, y dejaba en la ambigüedad la ubicación del daño biológico, que se balanceaba entre los aspectos patrimoniales y los aspectos simplemente morales, los jueces genoveses asumían la iniciativa de volver a proponer la cuestión de ilegitimidad constitucional “con otra cara”: si el artículo 2043 del Código Civil no era inconstitucional, ¿por qué no declarar inconstitucional el artículo 2059 del mismo Código, si éste privilegia –al fundarse en él la posibilidad de resarcir el daño biológico– a las víctimas de un delito, con lo cual discrimina los casos en los que el daño se manifiesta en hipótesis diversas? La Corte Costituzionale responde, aunque luego de siete años. El retraso parece grave, pero no siempre las demoras, al margen del perjuicio contra las partes que esperan, son deletéreas, cuando la jurisprudencia se encuentra en movimiento. En efecto, la Corte di Cassazione, en una nutrida serie de sentencias, había trazado, simultáneamente, y con suficiente certeza, la admisibilidad en nuestro ordenamiento del daño consiguiente a la lesión de la salud, así como de su protección en virtud del artículo 32 de la Constitución, de la posibilidad de resarcir dicho daño aplicando la cláusula normativa general, y de la patrimonialidad de este tipo de daño. Si los consideramos a la luz de estos importantes episodios jurisprudenciales, y de una producción bibliográfica que ha llegado a ser extraordinariamente amplia,
los fundamentos de los dos decretos de remisión eran fáciles de desvirtuar, desde su propio punto de partida, es decir, desde la premisa de que el daño no patrimonial tiene naturaleza no patrimonial y encontraría su única protección, por lo tanto, en el artículo 2059 del Código Civil. Luego de aquella importante aclaración sobre la naturaleza del daño, parece correcta, y quizás descontada, la solución elegida por la Corte Costituzionale. Pero aquí se presentan elementos que complacen a los lectores, porque, aunque la Corte podía descargarse de la cuestión con pocas expresiones, ella prefirió ilustrar todos los pasajes del episodio, con los debidos argumentos y un análisis perspicaz. Dentro de los límites de estas breves anotaciones no es posible discutir, punto por punto, aquella elaborada sentencia. Lo que nos parece más útil es subrayar sus segmentos más relevantes. Hay dos realces que debemos efectuar, con carácter general, sobre la técnica decidendi. Tratándose de comentar y aplicar el artículo 2043 del Código Civil, es decir, una cláusula normativa general que permite dar al sistema del ilícito una flexibilidad y agilidad de adecuación a las exigencias de la vida real, la Corte hace referencia al “derecho viviente”, es decir, al derecho tal y como es practicado por los tribunales, y como se hace utilizable en las elaboraciones teóricas. En otras palabras, la cláusula normativa general recibe contenido en el momento histórico en el cual se realiza su interpretación. La Corte insiste en la figura unitaria del ilícito (civil y penal), y discurre en torno de la noción de daño, para asimilar a ésta toda la problemática típicamente penalista. A continuación, la Corte realiza algunas precisiones terminológicas, y subraya que es “más correcto hablar de «lesión de la salud» (es decir, del bien jurídico-salud, constitucionalmente garantizado) y no de «daño a la salud», dejando al término «daño» la acepción naturalística que, por regla, asume en el ámbito privatístico”. La Corte destaca, varias veces, que aquí el sistema de la responsabilidad civil basado en la cláusula normativa general debe ser interpretado a la luz de las directrices constitucionales. La atención al solo artículo 2043 del Código Civil, incluso con una lectura actualizada, según las nuevas nociones de daño económico y de patrimonio, no parece ser suficiente para dar plena eficacia al artículo 32 de la Constitución ni a los nuevos valores consagrados en ésta. Lo que disponen, en conjunto, el artículo 32 de la Constitución y el artículo 2043 del Código Civil comporta una relectura constitucional de todo el sistema codificado del ilícito civil. Ello significa que el sistema sigue cumpliendo la función resarcitoria y la función preventiva que el legislador le encomendó, al momento de la codificación (“considerar que la responsabilidad civil tiene carácter exclusivamente o preeminentemente sancionatorio resultaría, hoy en día, infundado, además de antihistórico. Pero luego de una atenta lectura de la antes citada Relazione ministeriale al Código Civil, es imposible negar, o considerar irracional, que la responsabilidad civil por acto ilícito está en condición de proveer, no sólo para la reintegración del patrimonio del damnificado, sino también, a veces, y por lo menos parcialmente, para la prevención y sanción del ilícito, como ocurre, justamente, respecto de la reparación de los daños no patrimoniales por delito”). Sin embargo, aquellas normas adquieren un significado directo y más incisivo si son leídas a la luz de las disposiciones constitucionales que protegen a la persona.
Es la coligación entre los artículos 32 de la Constitución y 2043 del Código Civil la que permite a la Corte Costituzionale afirmar que, al tener que comprenderse el derecho a la salud, ciertamente, entre las posiciones subjetivas protegidas por la Constitución, “no parece que pueda dudarse de la existencia del ilícito, con la consiguiente obligación de reparación, en caso de violación del derecho mismo”. La injusticia del daño biológico y su consiguiente naturaleza resarcible derivan, directamente, de la coligación entre el artículo 32, 1er. párrafo, de la Constitución y el artículo 2043 del Código Civil; para ser más precisos, deriva de la integración de esta última disposición con la primera. En cuanto a la naturaleza jurídica del daño biológico y las técnicas de valorización, se señala lo siguiente. El artículo 2043 “comprende, en todos los casos, el resarcimiento del daño biológico”: según la Corte, dicho daño debe considerarse como “el evento interno al hecho lesivo de la salud, que debe necesariamente existir y ser probado, al no poder tener relevancia las eventuales consecuencias externas al hecho interno (morales y patrimoniales) sin la completa realización de este último, comprendido, como es obvio, el evento del menoscabo de la integridad psicofísica del sujeto agraviado”. La Corte subraya, igualmente, que “el daño biológico (o fisiológico) es un daño específico, es un tipo de daño que se identifica con un tipo de evento. El daño moral subjetivo, en cambio, es un género de daño-consecuencia, que puede derivar de una numerosa serie de tipos de evento, al igual que género de dañoconsecuencia, condición objetiva de resarcibilidad, es el daño patrimonial, el cual, a su vez, puede derivar de distintos eventos típicos”. Por lo tanto, ya no existen dudas: el daño biológico deriva de la simple lesión de la salud, y está vinculado con el menoscabo fisiopsíquico del sujeto; él es, justamente, “siempre lesivo, sin necesidad de ninguna prueba, del bien jurídico salud”. De dicho evento puede, luego, derivarse un daño patrimonial, y si existe delito, también un daño moral. Sin embargo, el derecho viviente considera que el daño biológico sólo se enlaza con el artículo 2043 del Código Civil: la Corte se adecua a esta línea de pensamiento, pero no sin destacar que cuando se piensa en el daño biológico no se capta solamente el aspecto patrimonial, privilegiado por el legislador en la codificación, sino que se piensa también en los valores ideales de la persona, sin que con ello se trascienda al daño meramente moral, resarcible sólo en caso de delito (“el artículo 2043 del Código Civil, en correlación con el artículo 32 de la Constitución, debe ser extendido, necesariamente, hasta comprender el resarcimiento, no sólo de los daños patrimoniales en sentido estricto, sino (con exclusión, por las razones ya indicadas, de los daños morales subjetivos) de todos los daños que, por lo menos potencialmente, obstaculizan las actividades realizadoras de la persona humana. Éste es el profundo significado innovador del requerimiento de un resarcimiento autónomo, en cada caso, del daño biológico; dicho requerimiento contiene una implícita, pero ineludible, invitación a prestar una particular atención a la norma primaria, cuya violación funda el resarcimiento en virtud del artículo 2043 del Código Civil, al contenido de la iniuria, recogida en la misma disposición, y a la comprensión (no ya limitada, por lo tanto, a la garantía de los puros bienes patrimoniales) del resarcimiento de la lesión de bienes y valores personales”). La Corte Costituzionale no llega a establecer cuál es, en la práctica judicial, la mejor técnica para resarcir el daño biológico. La Corte di Cassazione habría de
optar, con la sentencia n. 1130 del 11 de febrero de 1985, por el método equitativo, y no por el método uniforme precisado por las tendencias judiciales de Génova y Pisa. Más allá de la cuestión central de la naturaleza resarcible del daño biológico, la Corte Costituzionale resuelve –por vía de un obiter dictum– la igualmente añosa cuestión de la legitimidad constitucional del artículo 2059 del Código Civil, basada en el hecho de que éste (según la interpretación de los decretos de remisión) no permitía resarcir el daño biológico, y no era, entonces, conforme a la Constitución. Pero la Corte examina también, dentro de su cabal discurso, otra cuestión, más general y preliminar: la de determinar si el artículo 2059, al permitir el resarcimiento del daño moral sólo para las víctimas de delitos y no para las demás, resulta contrario a lo dispuesto en la Constitución (en particular, al artículo 3 de ésta). La propia Corte ya había dado respuesta, parcialmente, a tal cuestión, a través de las antes señaladas sentencias nn. 87 y 88 de 1979. Aquí los jueces realizan un amplio examen de la historia de la norma, en sus interacciones con el Código Penal y la jurisprudencia consiguiente. La conclusión es que el nexo entre el artículo 32 de la Constitución y el artículo 2043 del Código Civil, al imponer una lectura “constitucional” de este último, permite interpretarlo como una norma que comprende el resarcimiento, en todos los casos, del daño biológico: es la lectura “constitucional” del citado artículo, en correlación con el artículo 32 de la Constitución, la que satisface las exigencias que subyacen a todas las propuestas formuladas en materia. Y recordando la sentencia n. 87 de 1979, la Corte Costituzionale pone punto final al discurso sosteniendo que el artículo 3 de la Constitución no es violado por lo dispuesto en el artículo 2059 del Código Civil, porque es parte de la discrecionalidad del legislador la adopción de tratamientos diferenciados, atendiendo a las diferentes situaciones, por presupuestos y gravedad, del hecho constitutivo de delito y del hecho dañoso que configura, exclusivamente, un ilícito civil. Hay, sin embargo, una grieta que no es cubierta: la Corte inserta la afirmación de que el artículo 2059 del Código Civil “sólo impone una reserva de ley”, y ello significa que el legislador puede ampliar los casos de daño moral resarcible mucho más allá de los artículos 185 del Código Penal y 89, 2º. párrafo, del Código Procesal CivilNT.
e)
Un nuevo precedente constitucional.
Mediante sentencia n. 372 del 27 de octubre de 199497, la Corte Costituzionale iba a volver a ocuparse del daño a la persona, en la sub specie del
NT
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Código Procesal Civil italiano: “89. Expresiones fuera de lugar u ofensivas.- [...]. El juez, en toda etapa de la investigación, puede disponer, mediante decreto, que se cancelen las expresiones fuera de lugar u ofensivas, y puede, además, en la sentencia que decide la causa, asignar a la persona agraviada una suma a título de resarcimiento del daño, incluso no patrimonial, sufrido, cuando las expresiones ofensiva no hayan tenido que ver con el objeto de la causa”. Publicada en Nuova giur. civ. comm., con comentario de ZIVIZ, en Foro it., 1994, I, col. 3297, con comentario de PONZANELLI; y en Giust. civ., 1994, I, con comentario de BUSNELLI.
daño sufrido por los familiares a causa de la muerte de un pariente. Allí hubo de disponerse que eran infundadas las cuestiones de inconstitucionalidad de los artículo 2043 y 2059 del Código Civil, en relación con los artículos 2, 3 y 32 de la Constitución98. Los fundamentos de esta sentencia –redactada por uno de los maestros del derecho civil, Luigi Mengoni– son de destacar por la densidad de su contenido y por la coherencia de sus argumentos; lo interesante no es solamente la solución que se propone, inherente al caso sometido a examen, concerniente a la naturaleza resarcible del daño sufrido, además de la víctima, por sus parientes, sino también las premisas de las cuales parte el procedimiento lógico-jurídico, que tiende, por decirlo así, a aclarar la tipología de los intereses protegidos, la naturaleza del daño a la persona y la legitimidad para obrar de quien asume haber sido lesionado. Si bien no se pueden dirigir críticas contra las conclusiones del discurso, nosotros creemos que cabe manifestar ciertas perplejidades ante sus premisas de carácter general, metodológicas y dogmáticas: por lo tanto, una apreciación cabal de la sentencia citada debe desarrollarse en tres planos distintos: (a) los enunciados de carácter general; (b) los enunciados relativos a los derechos de los parientes; y (c) la configuración del daño psíquico. La sentencia no vuelve a tratar todo el tema, vetusto y confuso, del “daño biológico” (para resumir, con una fórmula discutible, el conjunto de las tendencias doctrinales y jurisprudenciales, y las propuestas que se han ocupado de ellas); ella incide, más bien, en algunos aspectos de dicho tema, a veces compartiendo algunos de los resultados que se consideraban definitivamente asentados, y otras, regresando en el camino trazado. Si todavía se pudiera confiar en la redacción técnica de los textos normativos, nosotros podríamos invocar la intervención del legislador, para que ponga fin, con una regulación ad hoc, clara y precisa, a este estado de progresos y réculs, dañosos para los operadores, y, sobre todo, para las víctimas y sus parientes. En efecto, la sentencia en mención (i) adhiere, por un lado, a todas las tendencias consolidadas en doctrina y en jurisprudencia sobre la posibilidad de configurar un derecho a la salud fundado, directamente, en la normativa constitucional (artículos 2, 3, 32 de la Constitución); (ii) por otro lado, en relación con la configuración jurídica del daño consiguiente a la lesión de la salud, se encuentra sólo parcialmente en concordancia con la jurisprudencia consolidada de la misma Corte, y con las tendencias más difundidas de la Corte di Cassazione y de los tribunales de primera instancia, en lo tocante a la inmediatez de la lesión, a su relevancia y a la clasificación del daño biológico; (iii) y por otro lado, respecto de la cuestión más específica, y circunscrita, inherente a la naturaleza resarcible del daño sufrido por los parientes, la sentencia toma posición entre las distintas soluciones que, hasta aquel entonces, se habían formulado; ella elige, con
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Estas cuestiones de constitucionalidad fueron formuladas por el Tribunale de Florencia, mediante decreto de remisión del 27 de octubre de 1993, publicado en la Gazzetta Ufficiale n. 31 y ss., de 1994.
argumentos que son de compartir, la tesis imperante, que admite el resarcimiento a los parientes iure hereditario, sólo cuando la muerte no es instantánea, y ha transcurrido un intervalo temporal entre el evento dañoso y el deceso de la víctima, y que lo excluye, por el contrario, sea en caso de muerte instantánea (dejándose a salvo el resarcimiento del daño moral, en virtud del artículo 2059 del Código Civil), sea cuando los parientes proceden iure proprio y no demuestran: que el daño sufrido ha estado causalmente ligado con el evento letal, que dicho daño se podía calificar como daño psíquico, y que éste ha sido ocasionado por un comportamiento culposo del agente (en virtud del artículo 2043 del Código Civil). Además, en lo que atañe al daño sufrido por el trabajador en caso de accidente laboral, la sentencia precisa que el daño biológico es un rubro separado de aquellos que el régimen de la seguridad social considera objeto de indemnización; así descarta el derecho a la subrogación del Istituto Nazionale per l’Assicurazione contro gli Infortuni sul Lavoro (INAIL) respecto del trabajador accidentado. Analicemos, brevemente, las premisas de la Corte Costituzionale. Desde el punto de vista terminológico, la sentencia se presta a una multiplicidad de lecturas. (i) En ella se usan, indistintamente, las expresiones “daño a la salud” y “daño biológico”. Este uso indiferenciado no debe sorprender tanto: la Corte no tiene la intención de entrar en el “campo de batalla de las fórmulas”. Dicho uso significa una asunción, es decir, la admisión de la existencia de una convención lingüística, según la cual, el daño a la salud es la consecuencia de la lesión de un derecho subjetivo personal (es más, “personalísimo”), como el derecho a la salud. Es por esta razón que nosotros, a pesar de haber intentado reconstruir el interés lesionado –ya en el primer comentario a la sentencia99 que había proseguido a la polémica desatada por el caso “Gennarino”100–, en los términos de una “lesión del derecho a la salud protegido por el artículo 32 de la Constitución”, y a pesar de haber subrayado que no se trataba de un daño que recayera en la esfera del artículo 2059 del Código Civil, sino en la esfera del artículo 2043101, hemos continuado usando esta expresión, con los mismos propósitos expresados por la jurisprudencia, incluso por la de primera instancia. Sin embargo, parte de la doctrina ha preferido referirse a la lesión de la integridad física, entendida en sentido lato, recurriendo a la fórmula “daño a la salud”102.
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La citada sentencia del Tribunale de Génova, del 25 de mayo de 1974. Véase retro, nota (82). La citada sentencia del Tribunale de Milán del 18 de enero de 1971. Véase retro, nota (83). Véase nuestro comentario en Giur. it., 1976, citada retro, nota (75), ahora reproducida en nuestro volumen Il danno biologico, 2ª. ed., cit. Véase, por ejemplo, “Vecchi e nuovi problemi concernenti il danno biologico”, en Giust. civ., 1993, I, col. 2101, en comentario a Corte di Cassazione, sentencia n. 2009 del 18 de febrero de 1993.
Entre las dos fórmulas existe una sustancial coincidencia; la diferencia está en las orientaciones de la doctrina, jurisprudencia y praxis en lo relativo a las técnicas de liquidación y al papel reservado a la valorización equitativa. Según una ulterior tendencia doctrinal, el daño biológico tendría naturaleza no patrimonial, y el daño a la salud daría derecho al resarcimiento como forma de patrimonialización indirecta103. Hasta la fecha, y para ser más claros, se podrían distinguir dos acepciones de “daño biológico”. La primera, referida al tipo de interés protegido (la salud, y por lo tanto, daño a la salud); la segunda, referida a la técnica de liquidación y a las tablas referenciales, con las cuales el daño biológico se podría considerar como el daño liquidado según el llamado “método genovés”104, que debe diferenciarse del “método pisano”105 y del método de la liquidación equitativa “pura”106. En todo caso, ya no se negaba al daño biológico naturaleza patrimonial (o “patrimonial tout court”, como sosteníamos nosotros, o “patrimonial en sentido lato”, como hubo de confirmar Busnelli)107. Un retorno al pasado había sido propuesto por la sentencia n. 2009 de 1993, de la Corte di Cassazione, pero esta afirmación –calificable, por lo demás, como mero obiter dictum– se presentaba, a lo sumo, como una posición aislada. (ii) En la sentencia se confirma que la salud es un bien protegido en vía directa por la propia Constitución. Sin embargo, en los fundamentos se efectúa una precisión que se opone a lo sostenido, con claridad, por la misma Corte Costituzionale en su antes analizada sentencia n. 184 de 1986108. En esta última, se afirmaba que la lesión de la salud tenía que considerarse como daño presunto o, en otras palabras, que la lesión de la salud constituye un daño in re ipsa, cuya prueba, por parte de la víctima, atañe sólo a las modalidades de la lesión y al quantum resarcible. Se ha postulado109, autorizadamente, que la precisión se uniforma a la antigua tendencia de la doctrina penalista y de la jurisprudencia anterior, y que ubica el régimen del daño biológico en el cauce de la responsabilidad civil, porque el perjuicio del interés lesionado (es decir, la antijuridicidad del hecho) es objeto de prueba por parte del damnificado. Sobre este punto, nos sentimos obligados a expresar una opinión discrepante: como ya fue destacado por la jurisprudencia de la Corte di Cassazione que se ha venido formando sobre el daño biológico110, no 103
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Por ejemplo: BUSNELLI, “Il danno alla salute”, en Nuova giur. civ. comm., 1985, II, p. 197. Véanse también, los trabajos de la Escuela pisana recogidos, entre otros, en el volumen La valutazione del danno alla salute. Profili giuridici, medico-legali e assicurativi, al cuidado de BARGAGNA y BUSNELLI, Padua, 1988. CASTRONOVO, La nuova responsabilità civile. Regola e metafora, 1ª. ed., Milán, 1991, pp. 93 y ss., 122, 144 y ss. Sobre el cual, véanse las soluciones trazadas por los propios redactores genoveses: MONETTI y PELLEGRINO, citados retro, nota (78). NANNIPIERI, en La valutazione del danno alla salute, cit. retro, nota (103)., pp. 89 y ss. BUSNELLI, en su comentario citado retro, nota (97), p. 3037. Que hemos comentado favorablemente en Il danno biologico, cit., y ahora en estas páginas. BUSNELLI, en su comentario citado retro, nota (97), p. 3037. Véase, una vez más, ALPA, Il danno biologico, cit.
hay que traicionar el significado de cláusula normativa general, unánimemente reconocido al artículo 2043 del Código Civil, en tanto dicha cláusula permite identificar, caso por caso, los intereses protegidos en materia de responsabilidad civil; empero, en la identificación de tales intereses, a ser efectuada mediante el método comparativo de las posiciones del dañador y del damnificado, es necesario tener en cuenta la tabla de los valores protegidos por el ordenamiento, y aquí se trata de un interés primario del ordenamiento, valor fundamental, cuya lesión es, automáticamente lesión del interés protegido, y que no requiere, por lo tanto, ulteriores actividades probatorias, sino dentro de los límites antes indicados. (iii)
En la sentencia se distingue entre el bien “vida” y el bien “salud”.
Sobre este punto, existe consenso en la doctrina111. Obviamente, la distinción no conduce a la consecuencia de que la lesión de la salud sería resarcible, mientras que la lesión de la vida sería insusceptible de sanción y de resarcimiento: la lesión consistente en la privación de la vida comporta sanciones mucho más graves en el plano penal; en cambio, en el plano civil, los efectos de la lesión son diversos; no existe lesión permanente, que aflija patrimonialmente y moralmente a la víctima, existe un daño sufrido por los parientes, sea de naturaleza patrimonial (lesión del crédito), sea de naturaleza no patrimonial (sufrimientos, padecimientos anímicos), pero no existe lesión de la salud, la cual es muy distinta de la vida, a menos que el deceso no sea instantáneo y sobrevenga a la lesión de la salud. Más allá de la consideración de que el bien más grande es la vida, ligada con la dignidad misma de la persona, valor insuprimible, reconocido incluso por las declaraciones internacionales de derechos humanos, es necesario admitir que no se incurre en una aporía, ni se da ingreso a fáciles escamotages, cuando se sostiene que, al terminar la vida, desaparece el propio sujeto titular de derechos (entre los cuales se cuenta el derecho a la vida), motivo por el cual no se puede reconocer a este mismo sujeto, luego de su muerte, el derecho al resarcimiento del daño (a la vida, a la salud, o del daño biológico), ni mucho menos se puede reconocer a los herederos un derecho derivado de la sola lesión de la vida o de la salud de la víctima. (iv) En la sentencia se distingue entre “daño moral” y “daño psíquico”, pero esta última noción se mantiene ambigua. De aquí la crítica del regreso a los orígenes, es decir, de la calificación del llamado “daño biológico” como “daño no patrimonial”, la cual podría ser superada si la sentencia se pudiese leer en el sentido de que ubica al daño psíquico, no en el ámbito del daño moral, sino considerándolo como un rubro autónomo de daño, o como un rubro integrativo del daño a la salud, globalmente considerado. La Corte aclara –y aquí es conveniente recordarlo– los equívocos en los cuales ha incurrido, tanto una parte de la jurisprudencia112, la cual ha admitido el resarcimiento del “daño biológico por muerte” iure successionis, cuando el propio
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Véase: FERRANDO, en comentario a la sentencia del Tribunale de Milán del 14 de febrero de 1988, en Nuova giur. civ. comm., 1989, I, col. 783. En contra: CASTRONOVO, “Il danno biologico a causa di morte. Aspettando la Corte Costituzionale”, en “Vita notarile”, 1994, p. 555. Véasen, por ejemplo: Tribunale de Roma, sentencia del 24 de mayo de 1988, en Foro it., 1989, I, col. 892, con comentario de PARENTE; Corte d’Appello de Roma, sentencia del 13 de mayo de 1992, en ALPA, Il danno biologico, cit., p. 428.
decreto de remisión113. Aquí la Corte sostiene, correctamente, que el daño puede ser reconocido sólo si la muerte no ha sido inmediata, y ha recuerda, al respecto, un antiguo precedente114. Más problemático es el resarcimiento del daño psíquico que deriva, para los parientes, de la muerte de la víctima del accidente. Ya el Tribunale de Milán, mediante sentencia del 2 de septiembre de 1993115, había reconocido la naturaleza resarcible de este tipo de daño a unos progenitores que, luego de la muerte de su hija, habían sufrido una lesión del bien-salud, que se podía percibir en una alteración del equilibrio mental. Al respecto, la doctrina se encuentra dividida: se ha demostrado que el daño psíquico tiene la misma dignidad que el daño inferido a la integridad física116; hay quien ha propuesto que este tipo de daño se considere como un “daño por reflejo”, según una feliz expresión creada por la jurisprudencia francesa117; y hay también quien ha rechazado la asociación del daño psíquico con la esfera del daño moral o al área de operatividad del artículo 2059 del Código Civil118; así mismo, se ha justificado el resarcimiento del daño moral a favor de los parientes en caso de lesiones gravísimas, pero no letales, de la víctima119. También nosotros, al igual que Giulio Ponzanelli, nos inclinamos a no ampliar el significado de la expresión “daño no patrimonial” hasta comprender el daño psíquico. Esta figura de daño tiene dignidad autónoma, y puede ser considerada como merecedora de liquidación, si se demuestra la existencia de los requisitos del acto ilícito, a favor de los parientes, como es obvio, iure proprio. Nos parece apreciable la consideración ulterior de la Corte Costituzionale, que descarta la posibilidad de recurrir, en este caso, a una responsabilidad puramente causal y, se podría añadir, a una responsabilidad objetiva, porque este tipo de responsabilidad sólo es admisible cuando exista ejercicio de una actividad económica riesgosa, o en las hipótesis expresamente reguladas por la ley120. Uno de los aspectos de ilegitimidad constitucional señalados en el decreto de remisión del Tribunale de Florencia tenía que ver con el diverso régimen del daño biológico, como emergía de la normativa de seguridad social, en comparación con la regulación del Código Civil. En ello se pretendía afirmar una violación del artículo 3 de la Constitución.
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Tribunale de Florencia, decreto del 10 de noviembre de 1993, en Corr. giur., con comentario crítico de PONZANELLI. Corte di Cassazione, Sezioni unite, sentencia n. 3475 de 1925, en Foro it., 1926, I, col. 328. Véase: Nuova giur. civ. comm., 1993, I, p. 680. CENDON, Il prezzo della follia, cit.; P. D’AMICO, Il danno da emozioni, Milán, 1982. DE MATTEIS, “Il c.d. «danno biologico da morte» come lesione di un diritto riflesso”, en Nuova giur. civ. comm., 1994, I, p. 682. PONZANELLI, “La Corte Costituzionale e il danno da morte”, en comentario a la sentencia bajo examen, en Foro it., 1994, I, col. 682. VISINTINI, I fatti illeciti. Ingiustizia del danno. Imputabilità, Padua, 1987, pp. 87 y ss. Sobre este punto, véanse las amplias consideraciones expuestas en ALPA y BESSONE, I fatti illeciti, cit., y en ALPA, Responsabilità civile e danno, cit.
Sobre este punto, la propia Corte Costituzionale, en varias ocasiones121, había precisado que el daño biológico, en tanto consiguiente a la lesión de la salud, constituye un menoscabo de un derecho fundamental del ser humano, con naturaleza patrimonial, y que no admitía la subrogación por parte del INAIL. De parecer contrario era la Corte di Cassazione122, así como una comisión de expertos nombrada por el INAIL para recomendar propuestas de reforma legislativa123. Pero la jurisprudencia de las instancias inferiores, alineándose según la orientación de la Corte Costituzionale, entonces confirmada, sintéticamente, por el pronunciamiento bajo examen, y según las directrices de la doctrina más sensible frente a la protección de la persona y a la necesaria uniformidad de calificación y valorización del daño, iba a precisar que la acción de subrogación del INAIL, en virtud del artículo 1916 del Código CivilNT, no podía ser ejercida respecto de sumas debidas al accidentado por parte del responsable, a título de daño biológico, porque el derecho a la salud cuenta con protección constitucional, y tampoco a título de daño moral124. No tendríamos por qué seguirnos preguntando sobre la naturaleza del daño, sobre las técnicas de liquidación, sobre los derechos de los parientes (a los cuales se pueden asimilar los convivientes de hecho), si cierto proyecto de ley, aprobado en los dos niveles del Parlamento, y relativo a los seguros de responsabilidad civil, se hubiese promulgado. Es necesario, por lo tanto, que dicho texto sea retomado, con pulimento en lo que se considere necesario u oportuno, y volver a promover su aprobación.
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La orientación de la jurisprudencia de legitimidad.
En sus sentencias n. 319, del 6 de junio de 1989, en Resp. civ. prev., 1989, p. 819, con comentario de SCALFI; n. 356, del 18 de julio de 1991, en Resp. civ. prev., 1991, con comentario de GIANNINI; y n. 485, del 27 de diciembre de 1991, en Resp. civ. prev., 1992, p. 63, con comentario de NAVARRETTA. Véase, por ejemplo, la sentencia n. 5033, del 5 de septiembre de 1988, en Giur. it., 1989, I, 1, col. 1117. Véase: Rivista degli infortuni e delle malatie professionali, 1993, p. 375, con opiniones discordantes de ALPA, BUSNELLI, POLETTI. Código Civil italiano: “1916. Derecho de subrogación de la aseguradora. La aseguradora que ha pagado la indemnización se subroga, hasta el monto de ésta, en los derechos del asegurado frente a terceros responsables. Salvo en caso de dolo, la subrogación no tiene lugar si el daño es causado por los hijos, por las personas en relación de filiación, por los ascendientes o por otros parientes o afines del asegurado que convivan con él, o por domésticos. El asegurado es responsable frente a la aseguradora por el perjuicio causado al derecho de subrogación. Las disposiciones de este artículo se aplican también a los seguros contra accidentes de trabajo y contra las desgracias accidentales”. Tribunale de Turín, sentencia del 7 de mayo de 1994, en Resp. civ. prev., 1994, p. 755, con comentario de POLETTI.
Con oscilantes tendencias, la Corte di Cassazione, desde el inicio del decenio 1980-1990, ha acogido la noción de daño biológico. Éste ha sido calificado, según el caso, como daño de contenido patrimonial, daño moral, tertium genus. Dos sentencias de la Corte di Cassazione volvieron a poner en discusión lo correcto del método genovés de liquidación del daño biológico, aunque no, ciertamente, el fundamento de este daño, hoy unánimemente acreditado. La primera de esas sentencias, la n. 357, del 13 de enero de 1993, considera que el criterio de la liquidación del triple del mínimo de la pensión de jubilación – tal como se indica en el artículo 4, 3er. párrafo, del D.L. N.° 857 del 23 de diciembre de 1976, luego convertido, con modificaciones, en la Ley N.° 39 del 26 de febrero de 1977– no puede ser utilizado para la liquidación del daño a la salud. La segunda sentencia (emitida por los mismos magistrados), la n. 2009, del 16 de marzo de 1993, retoma los fundamentos anteriores. En lo sustancial, los puntos en discusión son dos: si se puede utilizar el triple de la pensión de jubilación como criterio equitativo de resarcimiento, y, en caso de que ello no fuera posible, cómo es que se debe liquidar el daño biológico. Negando la admisibilidad del recurso al criterio introducido por la citada Ley N.° 39 de 1977, la Corte di Cassazione expresa una opinión contraria a la señalada en un precedente (sentencia del 16 de enero de 1985), que partía del mismo presupuesto, según el cual la liquidación del daño biológico procedía, exclusivamente, en vía equitativa. En aquella ocasión, la Corte di Cassazione había precisado: “en el ámbito de aplicación de dicho criterio, es perfectamente posible referirse a la regulación que [...], aun habiendo sido dictada para la liquidación del daño a la persona en materia de seguros de responsabilidad civil, vinculada con la circulación de vehículos y naves, brinda al juez una seria base de cálculo, para efectos de determinar el llamado valor económico del individuo, en la parte en que establece que el límite mínimo inamovible está constituido por el rédito, en todo caso, no inferior a tres veces el monto anual de la pensión de jubilación”. Para modificar este modelo, la Corte di Cassazione considera: a)
Que el daño biológico concierne a la esfera no patrimonial.
b) Que, por lo tanto, no se puede asumir como criterio de valorización un parámetro correlativo al rédito (aunque se refiera a una pensión). c) Que la valorización debe efectuarse con parámetros, en principio, uniformes. d) Que la valorización debe realizarse de un modo flexible, con la definición de una regla de estimación a medida, para el caso específico, y para una perfecta identificación de las peculiaridades individuales, fisiopsíquicas, lesionadas. Este razonamiento parece contradecir, justamente, el fin para el cual se ha procedido a la creación de un nuevo método de liquidación, vinculado con la creación del nuevo interés lesionado (derecho a la salud y consiguiente daño biológico). a) Si el daño biológico atañe a la esfera patrimonial (¿acaso la salud no es un bien en sentido estricto?) no se podrá resarcir el daño a todos, sino solamente
a aquellos que resulten lesionados en ocasión de un delito, según los artículos 2059 del Código Civil y 185 del Código Penal. b) Si el daño biológico debe resarcirse de un modo tendencialmente uniforme, no se ve por qué no sería posible considerar parámetros objetivos, iguales para todos. c) Aun admitiendo que se debe proceder con una apreciación equitativa, ¿cómo se podría impedir al juez que extraiga, no de por arbitrariedad, sino de un texto normativo ad hoc, un criterio aplicable al supuesto? d) La flexibilidad del criterio equitativo puro debe rechazarse de raíz: se debe, ni más ni menos, a esta flexibilidad, el surgimiento de las graves controversias en materia de liquidación de daño a la persona. En el nivel de la jurisprudencia de legitimidad, el episodio del daño biológico se encuentra, actualmente, en calma. En efecto, hace poco se leía, en los fundamentos de una sentencia125, que “por una consolidada orientación de la Corte di Cassazione en materia de resarcimiento del daño a la persona, se debe reconocer como resarcible, según el artículo 2043 del Código Civil, el daño a la salud o daño biológico, entendido como menoscabo causado a la integridad fisiopsíquica de la persona, considerada en cuanto tal, e incidente en el valor humano, en toda concreta dimensión de éste, que no se agota en la sola aptitud para producir riqueza, sino que se enlaza con la suma de las funciones naturales que atañen al sujeto en el ambiente en el que desenvuelve su vida, y que tiene relevancia, no sólo económica, sino también espiritual, social, cultural y estética”. Se mantienen, sin embargo, las tenaces discrepancias en la jurisprudencia de primera instancia, en lo concerniente a las técnicas de valorización del daño, lo cual ha generado un amplio consenso sobre la necesidad de resolver la cuestión por vía legislativa. Sobre este punto, volveremos más adelante, al tratar la definición y la cuantificación del daño.
5.
La calidad de la vida.
En cuanto a este tema, es dado volver a invocar, naturalmente, la jurisprudencia que ha florecido en el ámbito del daño a la salud. Alguien podría oponerse a ello, si considera sólo la formulación literal de dicha expresión, ya que aquí estamos fuera de la problemática atinente a la atipicidad, en tanto el daño a la salud es, simplemente, un tipo de daño, que no tiene que ver con un valor tipificado. Ello no es cierto (al menos, desde nuestro punto de vista), porque aun a despecho de una bibliografía bastante copiosa, según las sentencias menos antiguos, la lesión de la salud física constituye una figura tipificada de ilícito, que está comprendida en el ámbito del régimen del artículo 2043 del Código Civil. Del daño a la salud ya hemos tratado, en relación con su fundamento constitucional y las técnicas de argumentación utilizadas por la jurisprudencia. Luego se retomará el discurso sobre los criterios de determinación del daño. Por
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Corte di Cassazione, sentencia n. 1704, del 25 de febrero de 1997, en Giust. civ., 1997, I, p. 2841, con comentario de COSTANZO.
ahora, razonando desde una óptica externa, se debe recordar que la figura ha nacido como respuesta a una exigencia equitativa de liquidación del daño a la integridad física, y se ha transformado, gracias al aporte creativo de la doctrina y de la jurisprudencia, en una auténtica revolución de los intereses protegidos y de las áreas de daño resarcible. En uno de sus ensayos, Busnelli ha destacado contradicciones y variedad de orientaciones entre las sentencias de primera instancia, respecto de este punto126. Según el Tribunale de Massa, la prioridad entre las figuras relativas a la liquidación del daño debería atribuirse, sin duda, al daño a la salud, “el cual no puede dejar de comprender todas las características consiguientes del daño a la integridad psicofísica de la persona, es decir, los llamados daños a la vida de relación y a la capacidad de trabajo genérica, el daño estético y, en definitiva, todas las figuras análogas ideadas por la práctica judicial para colmar las lagunas del actual método de las tablas”. “A dicho resarcimiento, que corresponde a toda persona lesionada en uno de sus bienes fundamentales e indisponibles, constituido por su integridad psicofísica, debe añadirse –prosiguen los jueces citados– el resarcimiento en caso de inhabilitación temporal y/o de invalidez permanente, con reflejos en la actividad de trabajo”127. Según el Tribunale de Bolonia, el daño a la salud debería resarcirse solamente ne los casos más graves; en cambio, debería quedar al margen en los casos en los cuales se refiera a “afecciones corporales bien identificadas o, en todo caso, periféricas, respecto de los centros vitales”. En estos últimos casos (correspondientes a las llamadas “micropermantentes”), se debería recurrir al método de las tablas, cuyo cálculo tendría que corregirse con una disminución del 50%128. Según la Corte d’Appello de Roma, el daño a la salud sería resarcible “sólo en la hipótesis en la cual, no habiendo el ilícito perjudicado la aptitud del accidentado para producir rédito, no sean aplicables los criterios normales de liquidación de los daños”129. Según la Corte d’Appello de Génova130, “el daño biológico consiste en la alteración de la integridad física de la persona en cuanto tal, y es resarcible en virtud del artículo 2043 del Código Civil, de manera autónoma e independiente de
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BUSNELLI, “Vicissitudini vecchie e nuove del danno alla salute”, en Il danno alla persona con particolare riguardo alla circolazione stradale, Milán, 1985, pp. 38 y ss. La discusión en torno de la calificación y cuantificación del daño a la persona se retomará en el capítulo dedicado a la noción de daño. Tribunale de Massa, sentencia del 30 de mayo de 1983, en Giur. it., 1984, I, 2, p. 3, con comentario de MASTROPAOLO. Tribunale de Bolonia, sentencia del 3 de junio de 1982, en Arch. giur. circ., 1983, pp. 149 y ss., con comentario de ANTINOZZI. Corte d’Appello de Roma, sentencia del 19 de octubre de 1983, en Riv. circ. trasp., 1984, p. 263, con comentario de SPOSATO. Sentencia del 19 de mayo de 1983, en Giur. it., 1984, I, 2, col. 386, con comentario de CAMERIERI.
los demás reflejos dañosos incidentes en la capacidad del damnificado para producir rédito”. La Corte di Cassazione, luego de incertidumbres iniciales, ha elaborado una máxima jurisprudencial (que se presta a devenir repetitiva), formulada en estos términos: “hay que considerar resarcible el daño biológico, entendido como menoscabo de la integridad psicofísica, en tanto el bien de la salud representa un derecho subjetivo propiamente dicho, plenamente operante en las relaciones de carácter interpretativo, y susceptible de apreciación autónoma, independiente de toda incidencia en la producción de rédito”131. La misma Corte ha precisado, en cuanto a la naturaleza, que el daño a la salud es un daño patrimonial, porque “afecta un valor esencial que forma parte del patrimonio del sujeto, es decir, de aquel conjunto de bienes de su exclusiva y directa pertinencia”; y en cuanto a las técnicas de liquidación, que el criterio aplicable es el equitativo, “de acuerdo con los artículos 2056 y 1226 del Código Civil, sobre la base de los cuales se deben evaluar todas las circunstancias específicas, objetivas y subjetivas, del caso concreto, que presenten relevancia jurídico-patrimonial”. Para ser más precisos, la Corte di Cassazione, al expresar sus argumentos en torno de la naturaleza del daño, ha observado que “el resarcimiento debido por el responsable de las lesiones, ocasionadas a la integridad psicofísica de un individuo, no está limitado a las consecuencias perjudiciales inherentes a la eficiencia laborativa y a la capacidad de producción de rédito del damnificado, sino que se extiende a todos los efectos negativos incidentes en el bien primario de la salud, considerado en cuanto tal, como derecho inviolable del ser humano a la plenitud de la vida física y al desenvolvimiento de su propia personalidad moral, intelectual, cultural, en el grado de intensidad, aun cuando mínimo, que puede ser obtenido por todo sujeto”. El daño biológico, o la lesión de la salud, deviene, por lo tanto, una expresión que identifica un interés típico tan general que puede comprender figuras de daño que en otra época se liquidaban de manera separada, atendiendo a la capacidad de trabajo y a la producción de rédito, como el daño estético, el daño a la vida de relación, etc. Esta tendencia a destacar el valor de la salud y la relevancia global de la persona, considerada en sentido unitario, se percibe en otras sentencias, que amplían el espectro de los intereses protegidos. Piénsese en la regulación sobre el ambiente y en el daño ecológico, entendido en sus dos acepciones, de daño a la persona y daño al erario, que se analizarán más ampliamente, en el siguiente acápite. En ausencia de una normativa ad hoc, la jurisprudencia ha comenzado a aplicar, en dichos casos, el artículo 844 del Código Civil.
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Corte di Cassazione, sentencia n. 1130 del 11 de febrero de 1985, en Nuova giur. civ. comm., 1985, I, p. 377, con comentario de GIUSTI. Véase también: Corte di Cassazione, sentencia n. 102, del 16 de enero de 1985, en el mismo número de dicha revista, p. 385.
En relación con este punto, en lugar de recordar la jurisprudencia (bastante conocida) de la Corte di Cassazione132, nos parece que es más relevante dedicar algunas palabras a las inmisiones por ruido, que configuran fenómenos de contaminación acústica. Este es el tipo de lesión que, aun cuando vinculada con la protección de la propiedad (las inmisiones numerosas hacen que sea menos apreciable el valor económico del bien que las sufre), está necesariamente asociada con la relatividad de la persona, y es al mismo tiempo, por lo tanto, una lesión de los intereses de la persona. Consciente de ello, la jurisprudencia manifiesta tendencias alternativas. El Tribunale de Vigevano, en sentencia del 9 de febrero de 1982133, en un caso de inmisiones sonoras intolerables, afirma, con fundamentos realmente escasos, que “la intolerabilidad debe considerarse atendiendo a la lesividad del derecho a la salud”. Más radical y rigurosa es la sentencia del Tribunale de Monza del 26 de enero de 1982134, que, siempre en materia de inmisiones sonoras declaradas intolerables, considera que “la estructura abierta de la norma impuesta por el artículo 844 del Código Civil permite identificar sus contenidos «auténticos» en términos de protección del derecho a la salud, a la seguridad y a la dignidad humana”; por lo tanto, “el juicio acerca de la tolerabilidad de las propagaciones, genéricamente indicadas en el artículo 844 del Código Civil, puede –y, en realidad, debe– basarse en el perjuicio ocasionado a la salud y al bienestar del propietario del fundo afectado por la inmisión”. Por su parte, la Corte d’Appello de Milán destaca que “las fuertes inmisiones de ruido, y las vibraciones intolerables provocadas por el ejercicio de actividades industriales en una zona habitacional, determinan una grave lesión del bienestar fisiopsíquico del individuo y del ambiente. En consecuencia, es resarcible el daño sufrido por la lesión del derecho a la salud, garantizado y protegido por la Constitución, en su artículo 32, aun en ausencia de la prueba de un real menoscabo patológico”135. Y el Tribunale de Padua traza una nueva noción de intolerabilidad, asumiendo que ésta, en el caso de las inmisiones de ruido, “debe ser evaluada no sólo atendiendo al nivel de las distintas emisiones, sino también a su repetición y duración”. Es de notar que la acción inhibitoria y de resarcimiento había sido promovida, en dicha ocasión, por algunos habitantes de una zona donde se desarrollaban festivales de canto, ferias y espectáculos organizados por la Municipalidad136. Este fue un nuevo caso, entonces, de responsabilidad de la Administración pública, en el cual el interés del particular (es decir, su derecho a la salud, a la tranquilidad, al goce pacífico de su propiedad y de la habitación) prevalece sobre el interés lúdico de la comunidad.
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Sobre ella, véase la reseña de CAMERIERI, en Nuova giur. civ. comm., 1985, II, p. 511, y las observaciones de ALPA y BESSONE, I fatti illeciti, cit. pp. 149 y ss. Publicada en Giur. it., 1983, I, 2, cols. 408 y ss. Publicada en Giur. it., 1983, I, 2, cols. 412 y ss. Corte d’Appello de Milán, sentencia del 27 de abril de 1985, en Corr. giur., 1984, con comentario de APICE. Tribunale de Padua, sentencia del 20 de septiembre de 1984, en Nuova giur. civ. comm., 1985, I, p. 388, con comentario de NANNINI.
En la actualidad, además, es bastante relevante este tipo de interés, a tal punto que ha determinado que se considere ruido ilícito el producido por el repicar de las campanas, o por el movimiento de un reloj ubicado en un campanario137. El daño por ruido constituye, en efecto, uno de los aspectos más inquietantes de la vida moderna; sin embargo, el legislador todavía no se ha ocupado del problema, salvo en sus aspectos marginales. Es, por el contrario, el control de las actividades y de los comportamientos privados, realizado por la jurisprudencia, el que porta aspectos de novedad en este sector: es significativa, en especial, la jurisprudencia penal. Integran los extremos del delito de perturbación de la tranquilidad pública los comportamientos ruidosos para los cuales, en el ámbito civil, uno pensaría en la tolerancia y la minimización de las consecuencias dañosas. “Incluso el sonido de un instrumento musical, bajo determinadas condiciones, puede comprenderse en la noción de ruido y de abuso”, según sostiene la Corte di Cassazione138. También se ha precisado que “para efectos del delito indicado en el artículo 659 del Código penal, la molestia tiene que ser evaluada con criterios objetivos, vinculados con la regla de la tolerabilidad normal; sólo que dicha tolerabilidad está dada por una evaluación global de las circunstancias de hecho, de manera tal que incluso el sonido de un instrumento, bajo ciertas condiciones, puede comprenderse en el concepto de ruido”. Aquí el caso se refería a una persona que realizaba prácticas de piano, de manera sistemática y prolongada, por siete horas al día, y sin tomar las idóneas medidas para reducir el sonido producido por su instrumento139. También el sonido repetido de la bocina de un automóvil, a pocos metros, configura un delito140. Lo mismo vale para el bang supersónico, que, como es sabido, se advierte sólo por una fracción de segundo141. Son innumerables, de igual forma, los casos de delitos por ruidos consiguientes a actividades industriales. Se ha considerado que existe delito incluso en el caso de un pequeño conjunto musical que tocaba en un restaurante. Al respecto, ha surgido la pregunta sobre si sería posible aplicar el artículo 659 del Código Penal a los músicos ambulantes142.
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Tribunale de Parma, sentencia del 4 de enero de 1978, Ferreti e Sinese c. don Daracchi, inédita; Corte di Cassazione, sentencia n. 1302, del 9 de abril de 1975, en Foro it. Rep., 1975, voz “Proprietà”, núm. 24; Corte di Cassazione, sentencia n. 4124, del 15 de diciembre de 1975, en la misma revista, voz cit., núm. 21; Corte di Cassazione, sentencia n. 3124, del 2 de octubre de 1975, en la misma revista, 1985, voz cit., núms. 22-23. Cassazione Penale, sentencia del 7 de diciembre de 1979, Lorenzini, en Giust. pen., 1980, II, p. 46. Cassazione Penale, sentencia del 7 de diciembre de 1979, Biriaco, en Cass. Pen. Mass., 1980, p. 972. Pretore de Bobbio, resolución del 8 de noviembre de 1980, en Giur. merito, 1982, p. 121. Pretore de Bolonia, resolución del 2 de octubre de 1981, en Foro it., 1982, II, col. 482. Cassazione Penale, sentencia del 12 de marzo de 1979, ric. Remington, en Foro it., 1982, II, col. 483.
También se ha considerado que existe delito, según lo previsto en el artículo 659, 1er. párrafo, del Código Penal, en el caso de un herrero, que producía ruido con los arneses que utilizaba para su trabajo, ejercido en la vía pública, y que perturbaba las actividades y el reposo de numerosas personas. En dicha causa, se precisó que aun en ausencia de una normativa local reguladora del ejercicio de las profesiones y de los oficios ruidosos, era de todas maneras posible sancionar, sobre la base del citado artículo 659, 1er. párrafo, del Código Penal, una actividad laboral ejercida en condiciones de tiempo y de lugar tales que ocasionen perturbaciones a la tranquilidad pública143. En la jurisprudencia civil son de señalar, así mismo, algunas resoluciones emitidas por los Pretori, y que resultan de gran interés. En ellas, la defensa contra el ruido va de la mano con la protección de la salud o de la propiedad, tal y como ha ocurrido con la circulación de las miniembarcaciones en el “Canal Grande” de Venecia. En efecto, las edificaciones que miran hacia el “Canal Grande” resultan dañadas por las vibraciones y por el movimiento de las aguas producido por tal circulación. El Pretore de Venecia hubo de acoger, entonces, un recurso, junto con un proveimiento de urgencia, formulado por los propietarios, y ordenó que se instalara una protección fija para el control de la velocidad de aquellas naves, así como la manutención, a cargo de la Administración municipal, de las edificaciones dañadas144. En materia de inmisiones de ruido, una resolución del Pretore de Roma, del 28 de septiembre de 1979145, hubo de inhibir la prosecución de una actividad que comportaba inmisiones ruidosas y molestas. Del mismo modo, el Pretore de Catania, mediante resolución del 16 de julio de 1980146, hubo de inhibir a la Municipalidad de la descarga de residuos que ponían en peligro la salud de los habitantes de un barrio. En este caso, se podría hablar de contaminación atmosférica derivada de miasmas. Con todo, sea unido a intereses más “fuertes”, o bien protegido en el ámbito penal, el interés al ambiente saludable y a la tranquilidad se está haciendo un camino en el área de los intereses apreciables. Y nótese que no se trata, simplemente, de inmisiones intolerables (lo cual no constituiría una novedad), sino de sonidos y ruidos molestos, soportables físicamente. Lo que se hace, entonces, es efectuar un realce sobre su naturaleza fastidiosa desde el punto de vista psíquico.
6.
El medio ambiente saludable. a)
La construcción del derecho.
En la bibliografía italiana, la construcción teórica de la relevancia de intereses ligados con el ambiente tuvo comienzo a fines del decenio 1970-1980. 143
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Pretore de Vizzini, resolución del 12 de marzo de 1981, Vanella, en Foro it., 1982, II, col. 484, con comentario de FIANDACA-TESSITORE. Pretore de Venecia, resolución del 2 de marzo de 1982, en Foro it., 1982, I, col. 1440. En AJELLO, GIACCOBE y PREDEN, Guida ai provvedimenti di urgenza, Milán, 1982, pp. 414 y ss. En Giust. civ., 1980, I, p. 2824, con comentario de PARADISO, “Tutela della salute, diritto civile e problemi di selezione degli interessi”.
Elaboraciones doctrinales y decisiones jurisprudenciales se unieron en una obra de auténtica “suplencia” del legislador. Según la opinión común, era necesario proveer para colmar una laguna que, desde la perspectiva de una sensibilidad ecológica hoy por hoy difundida, parecía de una gravedad tal que requería intervenciones urgentes. Al tenerse que proceder mediante el recurso a la normativa existente, se recorrieron distintos caminos, cada uno de ellos consonante con el sector del ordenamiento que mejor se prestaba para la necesidad. Para el derecho civil, estos itinerarios fueron identificados, según los distintos casos, en el uso alternativo del derecho (en particular, del derecho de propiedad y de las reglas destinadas a las immissiones in alienum), en el uso de instrumentos sancionadores y reparadores (en particular, de las técnicas de imputación de la responsabilidad civil y de liquidación del daño), en el empleo de procedimientos interpretativos dirigidos a la extensión de los significados, a la integración de los fines perseguidos por el legislador, a la analogía (legis y iuris), etc. Para el derecho penal, la atención recayó en el “bien tutelado”, identificado, indistintamente, en la salud pública, en la salud individual, en el patrimonio colectivo, etc. En el derecho administrativo, se identificaba, sobre todo, una posición jurídica intermedia, entre el derecho subjetivo y el interés legítimo, calificada en términos de “interés difuso o anónimo”147. Las fases de esta “edificación” se pueden apreciar, en síntesis, en la identificación de una noción jurídica de “medio ambiente”, en la identificación de intereses y de pretensiones individuales y colectivas ligadas con el ambiente, en la disposición de protecciones dirigidas a salvaguardar tales intereses y a acoger tales pretensiones. En el curso de los siguientes treinta años, la laguna iba a ser colmada, tanto por iniciativas internas, cuanto, sobre todo, por las iniciativas asumidas en el nivel comunitario europeo. En este contexto, se pueden recordar el artículo 130 R del Tratado de Roma, las Directivas en materia de protección del ambiente, así como los numerosos convenios internacionales relativos a los distintos tipos de contaminación. En lo tocante a la legislación interna, basta con mencionar la regulación: (i) de la contaminación atmosférica (Ley N.° 615, del 13 de julio de 1966); (ii) de la contaminación hídrica (Ley N.° 319 del 10 de mayo de 1976; D.Leg. N.° 132 del 27 de febrero de 1992, para la aplicación de la Directiva 80/86/CEE, relativa a la protección de las aguas subterráneas contra la contaminación provocada por ciertas sustancias peligrosas; D.Leg. N.° 133 del 27 de enero de 1992, para la aplicación de las Directivas 76/464, 82/176, 83/513, 84/156, 84/491, 90/415 de la CEE, relativa a las descargas industriales de sustancias peligrosas en las aguas); (iii) de la contaminación nuclear (Ley N.° 1860, del 31 de diciembre de 1962; D.Leg. N.° 230 del 17 de marzo de 1995, para la aplicación de las Directivas Euratom 80/836, 84/467, 84/466, 89/618, 90/641 y 92/3, en materia de radiaciones ionizantes); (iv) de la contaminación del suelo, en
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Para una reseña de estas tendencias, véase la recopilación de materiales realizada por ALMERIGHI yALPA, Diritto e ambiente, tomos I y II, Padua, 1984; ALPA, “Pubblico e privato nel danno ambientale”, en Contratto e impresa, 1987, p. 687.
particular, de la contaminación derivada de residuos sólidos (Ley N.° 475 del 9 de noviembre de 1988; D.Leg. N.° 22 del 5 de febrero de 1997, el llamado “decreto Ronchi”, por el nombre del ministro que lo propuso); (v) de la contaminación acústica. Las normas mencionadas representan, principalmente, regulaciones que imponen la observancia de comportamientos a quien desarrolla actividades de contaminación; en ellas se prevén procedimientos administrativos, se trazan programas de protección del ambiente y se prevén sanciones de naturaleza administrativa y penal, concordantes con el derecho comunitario europeo del medio ambiente148. Para los cultores del derecho civil, son particularmente relevantes las disposiciones que identifican formas de responsabilidad y que proponen técnicas resarcitorias y de determinación del daño. Es en el artículo 18 de la Ley N.° 349 del 8 de julio de 1986, que instituye el Ministerio del medio ambiente, donde se concentra la atención, así como, naturalmente, en las disposiciones contenidas en la norma sobre la utilización de la energía nuclear, que fue una de las primeras leyes en Italia que introdujo una responsabilidad de tipo objetivo, propiamente dicha. Todo este complejo de iniciativas y de actividades tiene que ver con la protección del “medio ambiente”, es decir, de la integridad del medio ambiente, su conservación, su protección, su promoción. Así pues, cuando se habla, en general, de derecho al medio ambiente149, se hace referencia al “derecho” a la integridad del medio ambiente, y dicha posición ha sido calificada, con precisión, en términos de interés difuso, pero también en términos de derecho subjetivo individual. Y cuando se habla de daño ambiental, o de daño al medio ambiente, se hace siempre referencia al valor de la integridad del medio ambiente. Cuando se habla de responsabilidad por daño ambiental, se hace referencia a las obligaciones de restauración o de resarcimiento que recaen en aquellos que violan la integridad del medio ambiente. Los sujetos legitimados activamente para requerir el resarcimiento del daño ambiental no son los individuos, sino únicamente las entidades (públicas) a las cuales se reconoce la titularidad de los intereses a la integridad del medio ambiente. El ingreso de intereses difusos, y la protección de éstos, no da lugar a resarcimiento del daño, sino más bien a posiciones procesales de promoción de procedimientos (administrativos) o de intervención en procedimientos civiles o penales. Otra cuestión, y otro género de problemas, surge cuando se habla, no ya de “integridad del medio ambiente”, sino de medio ambiente saludable, porque en este último caso, se hace referencia al daño a la salud ocasionado por fenómenos 148
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Véase: CARAVITA, “I principi della politica comunitaria in materia ambientale”, en Riv. giur. amb., 1991, p. 207; MASUCCI, “L’ambiente”, en Diritto privato europeo, al cuidado de LIPARI, t. I, Padua, 1997, p. 419. Sobre el cual se formulaban observaciones ya en años pasados. Véase, por ejemplo, LIBERTINI, “La nuova disciplina del danno ambientale e i problemi generali del diritto all’ambiente”, en Riv. crit. dir. priv., 1987, p. 567.
de contaminación, es decir, por fenómenos que inciden en la salud física y psíquica, como efecto de la violación de la integridad del medio ambiente. Los dos tipos de daño –consiguientes a la lesión de intereses ontológicamente diversos entre sí– pueden coexistir, pero también pueden surgir por separado150. Pueden presentarse fenómenos de violación de la integridad del medio ambiente que no den lugar a lesión de la salud, y que sólo alteren el aspecto estético del medio ambiente; pueden presentarse fenómenos de contaminación que afecten el medio ambiente, pero que no sean jurídicamente relevantes, de acuerdo con la regulación ambiental, porque las actividades productoras de la contaminación se desarrollan dentro de los límites permitidos por las leyes vigentes, pero que comporten, de todos modos, una lesión a la salud. En estos casos, aquellos fenómenos, jurídicamente irrelevantes para efectos de la tutela ambiental, devienen jurídicamente relevantes para efectos de la protección de la salud y de la integridad moral de un determinado individuo o de enteras colectividades. El ejemplo más evidente está dado por los daños derivados de las curaciones médicas provocadas por la contaminación. En dicha situación, sin embargo, nos seguimos moviendo en el ámbito del derecho a la salud, y resulta indiferente que este derecho haya sido vulnerado por un accidente de tránsito, por un accidente biológico o por un daño ecológico. Aquí la lesión de la salud, física o psíquica, encuentra su causa en la violación del medio ambiente, y es, por lo tanto, una lesión de la salud de tipo “ambiental”. Sin embargo, también es posible que se presente otro aspecto del daño a la persona: el daño que se deriva al individuo por la violación de la integridad del medio ambiente, no acompañado ni seguido por una lesión de la integridad fisiopsíquica, pero que comporta perturbaciones a la vida, a la habitabilidad, al ordenado y usual desenvolvimiento de los hábitos propios de cada uno. Este tipo de daño, de naturaleza económica (como puede ser, por ejemplo, el daño ocasionado por la pérdida definitiva o temporal de la morada, por el abandono de una zona afectada, o para permitir la rehabilitación de una zona afectada, o por la suspensión de la actividad laboral, o por la modificación de la actividad laboral, o por la reducción o conversión de la actividad laboral, etc.) y de naturaleza moral (como podría serlo el abandono de una zona querida por recuerdos familiares, o la reducción de actividades de carácter lúdico, etc.). También este último perfil del daño a la persona, a pesar de tener naturaleza moral, se puede asimilar, según las tendencias de la doctrina y la jurisprudencia, al daño biológico. En gran parte de los casos, la doctrina y la jurisprudencia han percibido y apreciado aquel perfil en tanto y en cuanto ligado con el derecho a la salud; así, han terminando superponiendo los dos aspectos. Sin embargo, en tiempos más recientes, el derecho al medio ambiente saludable se ha venido diferenciando, poco a poco, de los demás tipos de daño provocados al medio ambiente derivados del medio ambiente; así, ha adquirido una fisonomía propia. 150
En este sentido existe una amplia doctrina, de la cual rinde cuenta FRANCARIO, “Il risarcimento del danno all’ambiente dopo la legge 349 del 1986”, en Riv. crit. dir. priv., 1987, p. 485.
Ahora bien, hay que dejar en claro que este último aspecto del daño sufrido por la persona no puede dejar de ser resarcido; para permitir su resarcimiento, es necesario darle una fisonomía jurídica, porque sólo el daño jurídicamente relevante es resarcible. Hay dos posibilidades: o se le ubica en el ámbito del daño biológico (con mayor razón, porque los recientes avances jurisprudenciales lo ilustran como un tertium genus o como daño no patrimonial), o bien, si lo que se quiere es distinguirlo y colocarlo al lado del daño a la salud, se le ubica en el ámbito de los daños provocados por la contaminación ambiental, como efecto de la lesión del derecho al medio ambiente saludable. Por lo tanto, el derecho al medio ambiente saludable, cuya lesión comporta un daño a la persona, puede dar la impresión de ser un concepto innecesario o no, dependiendo del presupuesto del que se parta. Si se entiende el derecho a la salud –y su lesión, como daño biológico– en sentido restrictivo, es imprescindible introducir un “nuevo derecho”; en cambio, si se brinda un amplio significado del daño biológico, no es necesario arribar a tanto. El problema anterior se presenta, como quiera que sea, en aquellos ordenamientos en los cuales no se conoce el daño biológico. b)
Las perspectivas de la investigación.
Entre otras, se pueden aislar dos perspectivas desde las cuales observar la construcción teórica del daño al medio ambiente saludable. La primera, por prioridad lógica –pero también la más débil, desde el punto de vista de los consensos generados y de la atención que ha recibido–, es aquella que se puede llamar “iusnaturalista” (en el sentido del derecho natural moderno): ¿podemos considerar que el derecho al medio ambiente saludable sea un derecho humano, y, por la misma razón, un derecho inviolable? En otras palabras, ¿es un derecho que los legisladores supranacionales y el legislador nacional reconocen, pero no introducen ex novo? Si se enlaza el derecho al medio ambiente saludable con el derecho a la salud, el derecho a la vida privada, y con el derecho a una vida digna, se pueden invocar los artículos 3 y 25 de la Declaración universal de los derechos humanos, el artículo 8 del Convenio europeo para la salvaguarda de los derechos humanos y de las libertades fundamentales; el artículo 24 del proyecto de Declaración de los derechos y de las libertades fundamentales del Parlamento EuropeoNT.
NT
Actualmente, la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, o “Carta de Niza”, del 2000, establece en su artículo 27, subtitulado “Protección del medio ambiente”, que “las políticas de la Unión integrarán y garantizarán con arreglo al principio de desarrollo sostenible un alto nivel de protección del medio ambiente y la mejora de su calidad”. En cuanto a la salud, el artículo 35 de la Carta, subtitulado “Protección de la salud”, señala: “toda persona tiene derecho a la prevención sanitaria y a beneficiarse de la atención sanitaria en las condiciones establecidas por las legislaciones y prácticas nacionales. Al definirse y ejecutarse todas las políticas y acciones de la Unión se garantizará un alto nivel de protección de la salud humana”.
En tal contexto, parece ser relevante un pronunciamiento del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, emitido en el caso López Ostra c. España, del 9 de diciembre de 1994151. Se trataba de un caso de inmisiones por humo y olores nocivos a la salud, derivados de una fábrica de tratamiento de residuos. El Tribunal de Estrasburgo consideró que, aun cuando no lesivos de la salud, las inmisiones comportaban una violación de la vida privada y familiar de los habitantes del lugar donde se encontraba situada la fábrica. De aquí la obligación, de las autoridades administrativas, de proteger este derecho, protegido por el artículo 8 del Convenio europeo, y el derecho de la víctima al resarcimiento del daño, que estuvo expuesta, por más de tres años, a la contaminación atmosférica. Aquella sentencia adhiere a una tendencia del Tribunal que ya se percibía en procesos anteriores, pero resulta ejemplar en tanto define el derecho al ambiente saludable y protege, de manera refleja, el propio “bien-medio ambiente”152. La segunda perspectiva atañe –desde el punto de vista iuspositivista– al reconocimiento del derecho al medio ambiente saludable en los distintos textos constitucionales de los países miembros de la Unión Europea, que pueden dar lugar al reconocimiento de un principio general de protección de la salud, también ligado con la tutela del medio ambiente. Ambas perspectivas se pueden organizar en dos directrices. Una tiene por objeto la protección del medio ambiente, entendido en la acepción más lata, de hábitat, de conjunto de los bienes en los cuales vive el ser humano, o de derecho inmaterial que emerge de la composición de los diversos bienes que forman parte del medio ambiente; se trata, por lo tanto, de organizar la protección de un valor que tiene relevancia de por sí, incluso más allá de sus reflejos en la persona individual y en su salud fisiopsíquica. La otra tiene por objeto la salud, como connotación específica de la persona. Es esta última perspectiva la que consideramos oportuno ilustrar ahora, y de manera más detallada.
c)
El derecho al medio ambiente saludable como derecho de la personalidad.
Considerando, como anotábamos, la primera perspectiva, podemos identificar, teniendo en cuenta los aportes doctrinales y jurisprudenciales, distintos ámbitos o aspectos en los cuales se puede descomponer el derecho al medio ambiente saludable. Ellos conciernen a dos aspectos. (i) El aspecto de las situaciones subjetivas. En tal sentido, podemos identificar posiciones subjetivas individuales y posiciones subjetivas que tienen como titulares a grupos, asociaciones, congregaciones.
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En Human Rights Law Journal, 1994, p. 444. Al respecto, véase el comentario de ARCARI, en Riv. giur. amb., 1996, p. 745. Véase ARCARI, op. cit. pp. 752 y ss.
Las posiciones subjetivas individuales conciernen: a un derecho subjetivo a la salud; un derecho subjetivo al ambiente saludable; un derecho subjetivo a la propiedad. A ellos se suman, ahora, un derecho subjetivo a la vida privada, un derecho subjetivo a la información ambiental, un derecho subjetivo a la participación, un derecho subjetivo al debido proceso, y un derecho subjetivo de naturaleza moral, ligado con el derecho subjetivo a la salud, y, para algunos autores, con el derecho subjetivo de propiedad, por sus reflejos en el derecho a la salud, y, en general, por sus reflejos en el desenvolvimiento de la personalidad. En particular, se ha subrayado que el daño al medio ambiente puede concretizarse en un daño a la persona, entendido como “daño a la posibilidad de vivir”153, y, es más, que la prevención de la contaminación ambiental puede realizarse a través del derecho a la información y a la participación de los individuos y de sus asociaciones154. Las posiciones subjetivas colectivas conciernen a los intereses difusos a la integridad, conservación y protección del medio ambiente. Sobre este punto, hoy existe una copiosa bibliografía, además de una abundante jurisprudencia de los jueces ordinarios, administrativos y de los jueces de la Corte dei Conti, sobre la cual no es necesario insistir en estas páginas. (ii) El aspecto de la protección de específicos bienes, que se refleja en el contenido de los derechos y de los intereses previamente indicados. A pesar de que la Constitución contiene referencias normativas a estas situaciones subjetivas (piénsese en la protección del paisaje, según el artículo 9, o en la protección de la salud, según el artículo 32), la falta de previsión de una explícita disposición que proteja el derecho al medio ambiente saludable, que se puede recabar del artículo 2, entendido como norma abierta, no ha impedido a la jurisprudencia crear este derecho. Tal procedimiento creativo se ha efectuado sobre la base de disposiciones que, en realidad, habían sido dadas para proteger otros tipos de aspectos de la personalidad, y se ha concretizado de manera formidable, así mismo, cuando se advirtió la necesidad de dar ingreso al derecho a la intimidad, al derecho a la intimidad personal, al derecho a la información, y a los demás derechos o aspectos de la personalidad que las modernas exigencias de la sociedad venían, progresivamente, demandando. Los pasajes –o las fases– salientes de este recorrido, en lo que atañe al derecho al medio ambiente saludable, enunciado en estos términos, se remontan a fines del decenio 1970-1980. Son de destacar dos pronunciamientos de la Corte di Cassazione, que, a la luz de la posterior evolución de la jurisprudencia, se pueden considerar como auténticos leading precedent. En ambos casos, las sentencias fueron dadas por las Sezioni unite de la Corte.
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BOZZI, “Danno all’ambiente. Danno alla persona. Danno alla vivibilità”, en T.A.R., 1996, II, p. 1. CUTILLO FAGIOLI, “Il diritto all’accesso alle informazioni e la partecipazione del pubblico ai processi decisionali in materia ambientale nel diritto internazionale”, en Riv. giur. amb., 1996, p. 535.
El primer fallo155 enlaza la protección del derecho al medio ambiente saludable con la propiedad, en el sentido de que su titular sería el sujeto propietario de bienes localizados en la zona que sufre el daño ambiental. El segundo fallo156 extiende aun más el significado del derecho examinado, porque no lo funda en el derecho de propiedad, sino, directamente, en el derecho a la salud. “Debiendo preservarse –dicen los magistrados de la Corte di Cassazione– las condiciones indispensables, o bien sólo propicias, para la salud del ser humano, incluso en los lugares donde se organizan las comunidades sociales, en las cuales él desenvuelve su personalidad, el derecho a la salud, más que como derecho a la vida y a la incolumidad física, tiene que configurarse como derecho al medio ambiente saludable”. La protección asegurada por el ordenamiento a tal derecho es de tipo garantista, “que es, por lo demás, la propia de los «derechos fundamentales» e «inviolables» de la persona humana. Se trata, en otras palabras, de una protección plena, que se concreta en la atribución de poderes de libre goce de utilidades y de libre desenvolvimiento de actividades, de exclusión de los obstáculos que a ellas se impongan, por parte de quienquiera. No se trata, por lo tanto, de la protección de un interés patrimonial, ni de una tutela que sólo se brinde frente a los particulares, sino también frente a la Administración pública”. Tomando como base aquellas sentencias, y las contribuciones doctrinales que se habían venido acumulando en torno del tema, la propia Corte Costituzionale iba a dar valor a la construcción teórica del derecho subjetivo (individual) al medio ambiente saludable, con algunos pronunciamientos en los cuales los “jueces de las leyes” precisaron, además, la noción de “medio ambiente”, como “bien inmaterial unitario, si bien con varios componentes, cada uno de los cuales puede constituir, aisladamente y separadamente, objeto de cuidado y protección; pero todos, en su conjunto [...] reducibles a una unidad”157. Es así como cobran arraigo y se consolidan dos tendencias que, a pesar de tener varios puntos de contacto, no pueden ser confundidas, ni superponerse una a otra. Una de ellas se refiere, justamente, al derecho al medio ambiente saludable entendido como especificación del derecho a la salud158. La otra se refiere al valor del medio ambiente como valor primario y fundante del ordenamiento jurídico, protegido en cuanto tal, y no en tanto ligado con la propiedad (privada o pública) o con la salud (individual o colectiva). Esta última tendencia de la Corte Costituzionale, dirigida a precisar la naturaleza del interés (calificado como derecho subjetivo) y, por lo tanto, la competencia para conocer las cuestiones en torno de él (por parte del juez 155
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La sentencia n. 1463, del 9 de marzo de 1979, en Giust. civ., 1979, I, p. 764, con comentario de POSTIGLIONE. La sentencia n. 5172, del 6 de octubre de 1979, en Giur. it., 1980, I, 1, col. 464, con comentario de SALVI y, en el mismo número, col. 859, de PATTI. Sentencia Véase: Corte d’Appello de Milán, sentencia del 10 de enero de 1997, en Foro pad., 1997, I, col. 85; y de la jurisprudencia anterior: Tribunale de Biella, sentencia del 22 de abril de 1989, en Foro it., 1990, I, col. 3303; Tribunale de Nápoles, sentencia del 15 de febrero de 1988, en Rass. dir. civ., 1990, p. 902.
ordinario), a establecer el discrimen legislativo entre poderes estatales y poderes regionales, a ubicar este valor en la escala jerárquica de los valores constitucionales, a equilibrar este valor con otros de igual dimensión, como la iniciativa económica privada y la iniciativa de la Administración pública, la propiedad privada y la propiedad pública, ha sido ulteriormente confirmada159. En la acepción que aquí se considera, por lo tanto, estamos en presencia de la lesión del derecho a la salud. Al respecto, nace, no tanto el problema, hace tiempo resuelto, de la legitimación de este derecho, fundado en la Constitución, sino el problema de su naturaleza, que, en la experiencia italiana, se identifica como una problemática inherente al daño biológico. El tema es demasiado conocido como para retomarlo en esta oportunidad, aun cuando nos limitáramos a referencias160. Bástenos recordar que, luego de una agitada y confusa estación jurisprudencial, en las instancias superiores se distinguieron diversas componentes posibles del daño a la persona: el daño a la integridad fisiopsíquica (o daño biológico, o tertium genus respecto de), el daño patrimonial (consistente en los gastos médicos, en la suspensión o reducción de la capacidad laboral específica) y el daño moral (consistente en los sufrimientos y en los padecimientos de ánimo). El daño moral es resarcible sólo si la víctima prueba la culpa del agente161. Ahora bien, en esta acepción de daño a la persona bien puede existir un daño moral desvinculado de la lesión de la integridad fisiopsíquica, pero que comporte, de todas maneras, una alteración de vida que redunde en daño biológico. Respecto del daño derivado de fenómenos de contaminación ambiental, algunos casos de los últimos años han dado ingreso a tal tipo de daño. Esta dimensión de la problemática se ha presentado en el ámbito de procedimientos penales a cargo de agentes contaminantes (de aquí, justamente, la referencia al daño moral previsto en el artículo 2059 del Código Civil), pero se ha desplegado en sus efectos civiles, es decir, como efectos derivados de delitos162. El lamentable episodio al que hacemos referencia tuvo lugar por una nube tóxica que fue generada por una planta química situada en la localidad de Seveso, y provocó desastrosos efectos en los habitantes y en el medio ambiente. La responsabilidad penal fue determinada con sentencia que se convirtió en cosa juzgada163. En los juicios civiles, luego de los resultados de las consultas técnicas, se descartó que los demandantes hubiesen sufrido un daño a la salud por la
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Véase, por ejemplo, Corte Costituzionale, sentencias n. 356 del 19 de julio de 1994, en Riv. giur. amb., 1994, p. 874, y n. 54, del 23 de febrero de 1994, en Giur. cost., 1994, p. 326. Para un panorama global de estas sentencias, véase CARAVITA y MORRONE, “La giurisprudenza costituzionale in materia ambientale nel 1994”, en Giur. cost., 1994, pp. 354 y ss. Véase, por todos, ALPA, Il danno biologico, 2ª. ed., cit. Corte di Cassazione, sentencias n. 57 del 7 de enero de 1991; n. 1474 del 11 de febrero de 1987, y n. 10923, del 6 de noviembre de 1997. Corte di Cassazione, sentencia n. 4631, del 24 de mayo de 1997, en Corr. giur., 1997, p. 1172, con comentario de DE MARZO; Tribunale de Milán, sentencia del 11 de julio de 1991, en Arch. civ., 1991, p. 1277, con comentario de MEDUGNO; Corte di Cassazione, sentencia n. 5530, del 20 de junio de 1997, en Foro it., 1997, I, col. 2068, con comentario de PALMIERI. Cassazione Penale, sentencia del 23 de mayo de 1986, en Cass. Pen., 1988, p. 1250.
contaminación, pero se admitió que “la exposición a cantidades no precisadas de dioxina, así como las prescripciones y limitaciones a la libertad de acción y de vida (contactos con las cosas contaminadas), y los controles de sanidad, sustancialmente coactivos, constituyen, con seguridad, razones de perturbación y de daño moral (resarcible, sin más, teniendo en cuenta la afirmada ilicitud penal de las causas respectivas)”164. Empero, el daño moral, liquidado de manera equitativa (¡!), ascendió solamente a dos millones de lirasNT por cada demandante. Si este caso es comparado con el decidido por el Tribunal de Estrasburgo, al que ya hemos hecho referencia, donde la suma abonada fue de cuatro millones de pesetasNT1, por los gastos en los que había incurrido la parte demandante para cambiar de residencia, por las molestas y por los sufrimientos morales, se puede advertir la medida irrisoria, y es más, grotesca, del monto liquidado en nuestro país. Mucho más absurda parece ser, por lo tanto, la confirmación de aquellas sentencias en la segunda instancia165. Y se pueden considerar increíbles, igualmente, las dos sentencias de la Corte di Cassazione en las que fueron casadas con orden de reenvío aquellas sentencias en apelación, porque se estableció, más allá de los problemas de prueba y de coherencia de los fundamentos de los fallos impugnados, que “el daño moral subjetivo, verificado en ocasión del compromiso, de gravedad, inclusive, de la salubridad del medio ambiente, como consecuencia de un desastre culposo, da lugar a resarcimiento a condición de que sea consecuencia del menoscabo de la integridad psicofísica, o de otro tipo de evento productivo de daño patrimonial”. En otras palabras, no se da lugar al resarcimiento del daño moral si éste no está ligado con un daño fisiopsíquico; además, este último, por ser subjetivo, no puede liquidarse de manera uniforme para todos los sujetos afectados, aun cuando el desastre sea un mass tort, que atenta contra una entera colectividad. Ahora bien, es evidente la contradicción en la cual recayó la Corte di Cassazione en las dos sentencias mencionadas. Si se trata de daño a la salud, no es necesario referirse a la lesión de un derecho subjetivo del ambiente saludable, porque, justamente, y sencillamente, se trata de daño a la salud derivado de causas ecológicas. Si se trata de daño psíquico, éste es resarcible, según la orientación entonces reciente de la Corte Costituzionale, cuando la víctima prueba el nexo causal y la culpa o el dolo del agente166; sólo que, en los casos examinados, la culpa se había determinado mediante una sentencia penal definitiva. Y si se trata de daño moral, entendido en el sentido clásico de sufrimiento, padecimiento anímico, etc., éste es resarcible (siempre de acuerdo con las tesis clásicas), cuando media delito, aunque el resarcimiento no presupone, en modo alguno, el daño a la salud de la víctima. Más correcto habría sido otro razonamiento: o insertar las molestias derivadas de la vida en un ambiente no saludable, de la transferencia a otro medio ambiente, menos nocivo, del cambio de los hábitos individuales y sociales, etc., en
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Así consta en la sentencia del Tribunale de Milán, del 11 de julio de 1991, citada retro, nota (162). Unos mil cien dólares estadounidenses, aproximadamente. Unos veinticinco mil dólares estadounidenses, aproximadamente. Corte d’Appello de Milán, sentencia del 15 de abril de 1994, con muchas anotaciones indicadas por PALMIERI en su comentario citado retro, nota (162). Sentencia n. 37, del 17 de febrero de 1994, en Foro it., 1994, I col. 1326.
el ámbito del daño biológico, entendido en sentido amplio, y, en todo caso, censurar las sentencias de primera y de segunda instancia por haber descartado la existencia de este daño, sobre la base de un análisis mal orientado del juez, o bien permitir, si es que el daño de este tipo debe ser entendido en sentido moral, la prueba y la determinación ulteriores de éste. Una problemática también distinta es la que se refiere al daño moral colectivo, que afecta enteras colectividades (como el ocurrido, por ejemplo en la tragedia del VajontNT2). Pero sobre este tipo de daño, el cual, por lo demás, no fue objeto de demanda, la Corte di Cassazione no llegó a formular posición.
d)
El conflicto de los intereses en juego: medio ambiente, persona y mercado.
La exigencia, destacada por la Corte Costituzionale, de equilibrar los intereses en juego, para efectos de su protección –y que se resuelve, de ser admitida, en otras tantas limitaciones, y en costos, para las iniciativas privadas y públicas que pueden resultar lesivas de los diversos intereses protegidos– ha sido objeto de amplios debates167. Sin embargo, siguiendo la línea de razonamiento hasta aquí sintéticamente desarrollada, es necesario efectuar una inmediata precisión. Una cosa es el derecho subjetivo al ambiente saludable, entendido como aspecto del derecho a la salud, y otra cosa es el derecho subjetivo (o mejor dicho, el “interés difuso”) al medio ambiente, como derecho a gozar de un medio ambiente íntegro. El primero incorpora un valor constitucionalmente garantizado entre los derechos fundamentales168 y, por lo tanto, resulta preordenado respecto de otros derechos reconocidos y garantizados, pero que se subordinan a él, como la propiedad, la iniciativa económica, el buen funcionamiento de la Administración pública, etc. En este sentido, es de recordar la sentencia de la Corte di Cassazione en lo penal , según la cual, “el derecho a la salud es fundamental, constitucionalmente, y debe ser entendido en su acepción más amplia, en la cual se comprende la salubridad ambiental y la calidad de vida, de manera que el conflicto entre intereses 169
NT2
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En la “tragedia del Vajont”, del 9 de octubre de 1963, la ruptura de una presa, que se alimentaba de las aguas del río del mismo nombre, liberó una ola de cincuenta millones de metros cúbicos, que arrasó poblaciones, y ocasionó la muerte a más de 2000 personas. En 1997, la compañía eléctrica “Montedison” fue condenada a pagar a la Municipalidad de Longarone –la localidad más afectada, y donde más vidas se perdieron– un resarcimiento de 35 millones de euros (más de cuarenta millones de dólares estadounidenses). Véase, por ejemplo, MATTEI, “I modelli di tutela dell’ambiente”, en Riv. dir. civ., 1985, II, p. 390; CARAVITA, Diritto all’ambiente e diritto allo sviluppo, Milán, 1994; CARLUCCI, “La tutella dell’ambiente”, en Riv. crit. dir. priv., 1996, p. 395. Véase MADDALENA, “Il diritto all’ambiente come diritto inviolabile dell’uomo”, en Il Consiglio di Stato, 1995, II, p. 1897; MODUGNO, I nuovi diritti nella giurisprudenza costituzionale, Turín, 1995. Sentencia del 14 de abril de 1991, en Nuova giur. civ. comm., 1991, I, p. 785.
económicos e industriales, y el interés a la salubridad del ambiente, no puede ser resuelto, sino a favor de este último”. En cambio, el segundo se refiere a un bien inmaterial, globalmente considerado (o, en todo caso, a un interés ligado con la integridad de la naturaleza), que debe considerarse ubicado en el mismo nivel que la propiedad, la iniciativa económica, etc., y, por consiguiente, equilibrado con estos derechos.
e)
Las técnicas de protección. (i)
La protección inhibitoria.
La lesión del derecho al medio ambiente saludable ha constituido un título (en sus aspectos de fumus boni iuris y de periculum in mora) para la aplicación del artículo 700 del Código Procesal CivilNT, y, por lo tanto, de los remedios inhibitorios contra la prosecución de actividades contaminantes, a través de la imposición, al que ejerce la actividad lesiva, de la adopción de medidas idóneas para reducir los efectos nocivos (la llamada “inhibitoria positiva”). Puesto que gran parte de estas medidas170 se referían a intereses de naturaleza propietaria, se ha observado que la invocación de la salud se empleaba como “ganzúa argumentativa”171, o como “expediente retórico”172. En otras palabras, al hacerse referencia a intereses que no encuentran remedios típicos, el uso del ambiente saludable deviene imperioso, y lo mismo pasa si se tienen dudas en torno de la jurisdicción.
(ii)
La protección resarcitoria y los criterios de imputación de la responsabilidad.
Ya hemos tenido oportunidad de referirnos a los daños que pueden hacer su ingreso con la lesión al ambiente saludable. Aquí es conveniente subrayar que, en todo caso, el juicio resarcitorio no puede fundarse, por obvias razones, en el artículo 18 de la Ley N.° 349 de 1986. La atención de la doctrina civilística se ha centrado en el citado artículo 18 de la ley que instituye el Ministerio del Medio Ambiente, y donde se regula el daño ambiental. Sin embargo, y como hemos anotado, el daño ambiental se refiere a un
NT
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Código Procesal Civil italiano: “700. Condiciones para la concesión.- Fuera de los casos regulados en las secciones precedentes de este capítulo, quien tiene motivo fundado para temer que, durante el tiempo necesario para hacer valer su derecho en vía ordinaria, éste sea amenazado por un perjuicio inminente e irreparable, puede pedir, mediante recurso al juez, las medidas de urgencia que resulten ser, según las circunstancias, más idóneas para asegurar, provisionalmente, los efectos de la decisión sobre la causa”. Examinadas por MAUGERI, “Il remedio inhibitorio nella giurisprudenza ambientale: il diritto all’ambiente salubre come espediente retorico”, en Riv. dir. civ., 1996, II, p. 165. Véase también: ZATTI, Commentario a la sentencia del Tribunale de Rímini, del 11 de agosto de 1988, en Nuova giur. civ. comm., 1988, I, p. 732. ZATTI, op. ult. cit. MAUGERI, op. cit., p. 170.
interés que sólo en vía mediata puede vincularse con la persona: una cosa es la protección del medio ambiente, y otra cosa es la protección de la persona que goza del medio ambiente. El derecho al medio ambiente saludable no coincide con la integridad del medio ambiente (o, como se ha dicho, desde una perspectiva antropomórfica, con los derechos del medio ambiente), y la lesión de la integridad fisiopsíquica que deriva de causas ambientales no coincide con la lesión de la integridad del medio ambiente como consecuencia de fenómenos de contaminación. Por lo tanto, la regulación destinada a proteger el medio ambiente, a pesar de desincentivar el ejercicio de actividades contaminantes, mediante la imputación de una responsabilidad y de la obligación de resarcir el daño producido al medio ambiente, no es coincidente con la regulación destinada a proteger el derecho al medio ambiente saludable. Por otro lado, y como también se ha señalado, hay que recordar que “medio ambiente” y “salud” son bienes (es decir, intereses) diversos, de modo que la responsabilidad por daño al medio ambiente no coincide con la responsabilidad por la lesión del derecho subjetivo individual al medio ambiente saludable. No es, entonces, a través del artículo 18 de la citada ley, por donde se debe pasar para la protección del derecho personal al ambiente saludable. Surge, pues, un problema de naturaleza sistemática: reconstruido el derecho examinado sobre la base de la normativa, de diverso nivel, a él referible, ¿qué tipo de responsabilidad se puede configurar? Razonando en términos formales, se podrían brindar diversas respuestas a tal interrogante. Si se considera que el régimen general de la responsabilidad civil se basa en criterios subjetivos de dolo y culpa (artículo 2043 del Código Civil), y que los regímenes especiales de responsabilidad que hacen referencia a otros criterios (como la culpa objetiva, recogida en el artículo 18 de la citada ley, o la responsabilidad objetiva que figura en el artículo 1 del D.P.R. N.° 224 del 24 de mayo de 1988, sobre la responsabilidad del fabricanteNT1; o la responsabilidad objetiva que rige en la actividad nuclear), son derogatorios del régimen general, y por ende, excepcionales, se debería arribar a la conclusión de que sólo un régimen especial puede introducir criterios de imputación diversos de los subjetivos. Y cuando dicho régimen especial no exista –y al no poderse extender ni en vía interpretativa ni en vía analógica las reglas especiales–, se debería aplicar el régimen ordinario. La lesión del derecho al medio ambiente comportaría, entonces, una mera responsabilidad por dolo o por culpa, con la carga de la prueba a cargo del damnificado. También se podría hacer referencia a la tesis que introducen en nuestro ordenamiento un principio general de responsabilidad por riesgo de empresa, o a las tesis que expanden el artículo 2049 del Código Civil a las actividades organizadas mediante bienes empresariales y personal dependiente, o bien a las tesis que, valiéndose del análisis económico del derecho, imputan objetivamente
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D.P.R. N.° 224 del 24 de mayo de 1988, “Aplicación de la Directiva CEE 85/374, relativa al acercamiento de las disposiciones legislativas, reglamentarias y administrativas de los Estados-miembros en materia de responsabilidad por daños por productos defectuosos, en el sentido del artículo 15 de la Ley N.° 183, del 16 de abril de 1987”: “1. Responsabilidad del productor.- El productor es responsable del daño ocasionado por defectos de su producto”.
los daños –a las personas y al medio ambiente–, considerándolos como “externalidades” que deben ser “internalizadas”, o considerándolos, desde la misma perspectiva, como un costo que debe ser asignado del modo más racional, y atribuido a quien lo puede distribuir de una manera óptima. De igual forma, se podría razonar desde el punto de vista de la responsabilidad del productor, entendido, no como productor de bienes y servicios a destinarse a la colectividad, sino como productor de inmisiones, residuos, etc. En este sentido se ha expresado la Corte di Cassazione, mediante sentencia n. 9211 del 1 de septiembre de 1995173, donde se ha considerado que “el productor de residuos tóxicos está sometido, de todos modos, a la responsabilidad prevista en los artículos 2043 y 2050 del Código Civil, y no puede eximirse de ella sosteniendo que ha delegado a terceros el depósito y la eliminación de los residuos”, siendo solidariamente responsables todos aquellos que han participado en la producción, el depósito y la eliminación de los desechos tóxicos. La referencia normativa más directa y simple es la que apunta al artículo 2050 del Código Civil, sobre el cual se ha formado una jurisprudencia que avala la tesis según la cual la lesión del derecho subjetivo al medio ambiente saludable comporta responsabilidad objetiva de quien ha ocasionado la lesión. Las citas al respecto parecen ser superfluas, porque dicha jurisprudencia es unánime sobre el punto. A lo anterior se podría añadir la referencia al artículo 2051 del Código Civil, sobre la responsabilidad por cosas que se tienen bajo custodia. Ambas disposiciones son utilizadas, igualmente, para formular una seria crítica a la decisión legislativa condujo a la formulación del citado artículo 18 de la Ley N.° 349 de 1986, y para auspiciar, por el contrario, criterios de imputación objetivos para este tipo de responsabilidad174. A una conclusión análoga se ha arribado en el ordenamiento alemán, que con su regulación sobre la “responsabilidad ambiental” (a través del Umwelthaftungsgesetz), en vigor desde el 1 de enero de 1991, ha introducido una responsabilidad de tipo objetivo para los daños a la salud producidos por la contaminación175. La situación en Italia no ha cambiado con la regulación posterior (el llamado “decreto Ronchi”), salvo en un aspecto, a saber, el relativo a la responsabilidad del tenedor de residuos sólidos. Éste no responde por los daños sufridos por otro en caso de haber conferido los residuos, legítimamente, a terceros (artículo 10, 3er. párrafo, del citado decreto). Al respecto, cabe destacar que la regulación sobre los residuos sólidos prevé sanciones de carácter penal, dirigidas a prevenir o a reprimir delitos. Si de la violación de tal regulación derivan daños a la salud de los individuos –daños, por lo tanto, de naturaleza biológica, o bien de naturaleza moral (según los dos planteamientos que, en su momento, hemos ilustrado)–, es posible prefigurar una responsabilidad civil por delito, a cargo del productor, del tenedor, del eliminador de los residuos, etc., a favor de las víctimas. En dicho caso, deviene 173 174
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Publicada en Corr. giur., 1995, p. 1146. Véase: P. TRIMARCHI, “Per una riforma della responsabilità civile per danno ambientale”, en Per una riforma della responsabilità civile per danno all’ambiente, al cuidado del mismo autor, Milán, 1993, p. 241. Véase: SOMMA, “Il danno ambientale nel sistema tedesc di responsabilità civile”, en Contratto e impresa, 1992, p. 1035.
indiferente la calificación del daño a la persona (biológico o moral), porque, como quiera que sea calificado, se trataría de un daño que debe ser resarcido. Sin embargo, si se sigue la antes criticada orientación de la Corte di Cassazione, en los casos vinculados con el desastre de Seveso, el daño moral podría ser resarcido sólo en conexión con el daño físico. Ello, obviamente, conduciría no sólo a una injusticia, sino a una flagrante violación del artículo 2059 del Código Civil, en el cual no se postula, para el resarcimiento del daño moral, la presencia de tal conexión. A este último planteamiento subseguirían, además, dos corolarios que se pueden considerar inaceptables. El primer corolario implicaría que sólo si los límites o los comportamientos impuestos por la regulación en mención fueran infringidos, se presentaría un delito, y, por lo tanto, resarcimiento del daño moral; el resarcimiento de este tipo de daño estaría fundado en la culpa, la cual comportaría prueba, porque se encuentra implícita en la determinación del delito. Así, parecería que existe una conexión entre el tipo de daño y los criterios de imputación de la responsabilidad. El segundo corolario implicaría que este tipo de daño no podría resarcirse en los casos en los cuales la contaminación, aun cuando perpetrada, no fuera punible como delito. Pero no existe conexión entre tipo de daño resarcible y criterio de imputación de la responsabilidad. En este caso, el obiter dictum con el cual la Corte Costituzionale afirmó que el daño puramente psíquico puede ser resarcido sólo si la víctima prueba la culpa (o el dolo)del agente, parece ser absolutamente reprochable. Y, en último análisis, lo dispuesto en el artículo 2059 del Código Civil, ya circunscrito por la jurisprudencia a los casos de delito, sufriría una nueva limitación.
7.
La intimidad (privacy).
En la terminología jurídica italiana, es cada vez más frecuente el uso de expresiones provenientes de experiencias jurídicas de otros países. Estas expresiones se emplean tanto en las elaboraciones doctrinales cuanto en los fundamentos de las sentencias y, a veces, también en las máximas jurisprudenciales (con las cuales se sintetizan, ordenan y clasifican las sentencias y, por lo tanto, las reglas jurisprudenciales), e incluso en los textos legislativos. Será, tal vez, por la tradicional xenofilia que identifica nuestra cultura y carácter, o acaso por la imposibilidad de expresar cabalmente en nuestro propio idioma el fenómeno, la institución, el tipo contractual, o quizás por otras razones. El hecho es que términos como leasing, factoring, franchising, project financing son de uso común, y frente a ellos no se ha manifestado ninguna actitud de rechazo o de desconfianza, que pudiera haber movido a una rápida conversión, como la producida en la experiencia francesa. No existe –y no sería concebible– en el mundo jurídico italiano una prohibición normativa del uso de términos extranjeros.
Prueba de lo anterior es la expresión “privacy”, que siempre hemos empleado en su versión en inglés. No han faltado, desde luego, traducciones del término a nuestro idioma, como “derecho a la intimidad”, “derecho de reserva”, “derecho al secreto de la vida privada”, “derecho a ser dejado en paz”. Sin embargo, es evidente que algunas de estas expresiones constituyen la traducción literal del término original (“intimidad” y “reserva” son traducciones de “privacy”; mientras que “derecho a ser dejado en paz”, corresponde al derecho a “to be let alone”), y, en todo caso, la traducción literal no ha reemplazado el uso difundido y no rechazado de “privacy”. Este fenómeno no sólo interesa a los cultores del lenguaje y de la lengua italiana: también es interesante desde el punto de vista jurídico. Puesto que en el mundo del derecho, la terminología jamás es causal, sino que refleja la herencia de la tradición o de la praxis (especialmente, en el ámbito mercantil y contractual), o los orígenes foráneos, parece ser evidente que, en la experiencia italiana, el derecho a la privacy, entendido en sentido moderno, es el fruto de una importación del mundo del common law. En simultáneo con el uso lingüístico, se importa también la construcción jurídica. Estamos, entonces, en presencia de un verdadero “trasplante” –figura ampliamente estudiada por los comparatistas–, con todas las adaptaciones requeridas por las peculiaridades del sistema jurídico en el cual el trasplante es efectuado. a)
Un trasplante y los formantes.
Es interesante comprender cómo se ha producido este trasplante, es decir, cuáles han sido los formantes que han cooperado para su inserción en el derecho italiano, y para su florecimiento. Los formante que han cumplido un papel fundamental en tal empresa han sido, esencialmente, dos: el formante doctrinal y el formante jurisprudencial. El formante doctrinal ha acompañado y consolidado la construcción de este derecho, porque es la doctrina italiana, siempre curiosa frente a lo que acontece en el exterior, sobre todo en las experiencias más importantes, la que se ha encargado de describir el origen de este derecho en Estados Unidos, a fines del siglo XIX, a partir de un trabajo de Warren y Brandeis176. A la doctrina, así mismo, se debe el intento de afirmar este derecho sobre la base de las escasas disposiciones legales existentes, de nivel internacional, constitucional y ordinario, para dar fundamento formal a su
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RODOTÀ, Tecnologia e diritti, Bolonia, 1996, volumen en el que se abordan los temas fundamentales del derecho a la privacy. La historia de la doctrina italiana, y con más anterioridad, de la doctrina alemana, en materia fue brindada por FERRARA SANTAMARIA, “Il diritto alla illesa intimità personale”, en Riv. dir. priv., 1937, p. 171. Durante la posguerra, entre las primeras contribuciones de tenor contrario, véanse: PUGLIESE, “Il preteso diritto alla riservatezza e le indiscrezioni cinematografiche”, en Foro it., 1954, I, col. 115, y ONDEI, “Esiste un diritto alla riservatezza?”, en Rassegna di diritto cinematografico, 1955, p. 66; entre los trabajos a favor, véanse: MUSATTI, “Appunti sul diritto alla riservatezza”, en Foro it., 1954, IV, col. 184; DE CUPIS, I diritti della personalità, Milán, 1959, pp. 47 y ss.
ubicación en nuestro sistema177, y también el seguimiento de la evolución de las experiencias extranjeras, tanto en aquellas donde el derecho a la privacy es materia de case law (como en los diversos sistemas del common law), cuanto en aquellas donde tal derecho ha recibido reconocimiento legislativo en reglas de rango general (como en Francia, con la enmienda del Code civil, a través de la introducción del artículo 9) o en textos legislativos relativos a determinados y específicos sectores (como ha ocurrido con los numerosos statutes en torno de la recogida de datos personales mediante tecnologías informáticas)178. Por su parte, el formante jurisprudencial ha resultado determinante, porque, en nuestra experiencia, el derecho a la privacy ha sido, y sigue siendo todavía, un derecho nacido de la creación jurisprudencial. El formante legislativo, en cambio, se ha mantuvo por mucho tiempo fragmentario y poco influyente, con excepción de algunas disposiciones contenidas en el régimen del Registro de condenas, del tratamiento de los militares, etc.; empero, ahora se ha completado, con la regulación general sobre las bases de datos. Los proyectos de ley al respecto, que se remontan a inicios del decenio 1980-1990, tuvieron una vida larga y tormentosa; la ausencia de una regulación general sobre las bases de datos personales había incluso impedido a Italia la suscripción de los Acuerdos de Schengen. Finalmente, el Parlamente hubo de aprobar la normativa esperada (la Ley N.° 675, del 31 de diciembre de 1996)NT. En el artículo 1 de la citada ley, se hace mención del derecho a la intimidad y del derecho a la identidad personal. Se precisa, en efecto, que la nueva regulación “garantiza que el tratamiento de los datos personales se desarrolle en respeto de los derechos, de las libertades fundamentales y de la dignidad de las personas físicas, con particular referencia a la intimidad y a la identidad personal”. Como es obvio, esta norma no era la sede para brindar un régimen detallado del derecho a la intimidad, el cual habría sido hasta inútil, dado que tal derecho ya se encuentra regulado por el case law; sin embargo, resulta relevante la simple mención, a modo nominativo, del derecho, porque ella puede entenderse como un definitivo reconocimiento, realizado mediante la unción legislativa. Se pueden enunciar, entonces, algunas de las características fundamentales de este derecho en el sistema italiano: se trata de un derecho que, más allá de las elaboraciones teóricas, necesarias, pero no dirimentes, ha podido nacer y expandirse por obra de las decisiones de los jueces. Salvo en lo que atañe al estilo, el cual, por el método formalístico imperante –que luego comprobaremos, sintéticamente–, es diferente del estilo del common law, se puede afirmar que, hasta la fecha, nuestra experiencia, a pesar de ser europeo-continental, se ha acercado a la del common law en este sector, justamente porque es testimonio del
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Véanse, por ejemplo: GIACCOBE, “Il diritto alla riservatezza in Italia”, en Diritto e società, 1974, p. 687; FROSINI, “L’informazione pubblica e la riservatezza privata”, en Riv. trib., 1973, p. 5. Sobre este punto, véase ALPA, BESSONE y ZENO-ZENCOVICH, I fatti illeciti, cit. Como se indicó en su momento, ahora rige el Codice in materia di protezione dei dati personali, o “Codice della privacy”, Decreto Legislativo N.° 196 del 30 de junio del 2003.
origen judicial del derecho en mención. Aquí se presenta, pues, aquel fenómeno que Markesinis ha ilustrado, agudamente, en términos de “gradual convergence”. Siempre de manera preliminar, es útil observar que, en lo tocante a las referencias normativas, en nuestra experiencia, el derecho a la privacy ha pasado por diversas fases. En la primera de ellas, se utilizaba como base el Convenio europeo de derechos humanos (artículo 8); en la segunda fase, se hacía valer el artículo 10 del Código Civil, relativo a la protección del derecho a la imagen; en la tercera fase, el apoyo era el artículo 2 de la Constitución, donde se protege al individuo, sea como particular, sea en las agrupaciones sociales en las que desenvuelve su personalidad. En la fase actual, se hace referencia al principio general de protección de la persona, tal cual está reconocido y garantizado por la Constitución, y reconocido también en el ámbito comunitario europeo. b)
Las figuras vinculadas con el derecho a la privacy y sus aplicaciones.
El trasplante que venimos analizando no se ha efectuado de modo mecánico. Por un lado, ha tenido necesidad de adaptaciones, dictadas por el sistema jurídico preexistente y por las nuevas exigencias ligadas con la sociedad de la información, la cual identifica al mundo actual; por otro lado, se ha expandido y se ha vuelto detallado. Hoy en día, la situación es más complicada de lo que aparenta, según nuestras breves anotaciones. Las razones de ello son varias. Ha tenido incidencia, sobre todo, el hecho de que, aun en el ámbito de un derecho general de la personalidad, se distinguen diversas figuras de derechos, las cuales son cercanas, se unen o se combinan, inclusive, con el derecho a la privacy. Nos referimos: (i) Al derecho a la imagen, que se refiere al uso que los terceros hacen de la efigie de una persona, sea a título informativo y divulgativo, sea con fines económicos en sentido estricto (en este caso, se habla, con términos igualmente provenientes del inglés, de right of publicity). (ii) Al derecho a la identidad personal, es decir, a la identidad ideal que está constituida por el patrimonio de valores, de orientaciones políticas, económicas, sociales o sexuales propias de un individuo, y que no debe ser alterado o falseado en la forma como es ilustrada ante el público. (iii) Al derecho al nombre, ya no considerado sólo como signo distintivo, sino también como expresión de la historia personal, del modo de ser y de presentarse de un individuo. (iv) A la identidad genética. (v) A los derechos del enfermo, cuando la enfermedad está ligada con su comportamiento (hedonístico, sexual, etc.). (vi) Al conflicto entre estos derechos o, más exactamente, estas figuras del derecho unitario y omnímodo de la personalidad, con la libertad de prensa, propia
de los periodistas que laboran en los periódicos o en las redes televisivas, y con el derecho de expresión artística. La privacy se interseca, además, con actividades que, por razones de evolución de las tecnologías, hacen más vulnerable a la persona: tal es el caso de la recogida, mediante tecnologías informáticas, de bases de datos personales, de las interceptaciones telefónicas, de las noticias e imágenes que se transmiten a través de la Internet. Luego de los primeros reconocimientos de la privacy en el nivel jurisprudencial, se difundió el conocimiento de este nuevo derecho entre los juristas, pero también en la sociedad civil; en aquello que, con un término fastidioso, se define como “conciencia social”, la privacy ha sido absorbida como una expresión de libertad del individuo, que debe ser garantizada al interior de la organización de la colectividad; la privacy es considerada como un “derecho civil”, y se le ubica entre los llamados “derechos de la tercera generación” (luego de los derechos políticos y de los derechos sociales). Los procedimientos judiciales en materia de privacy han tenido una explosión, y las compilaciones de jurisprudencia de los últimos años brindan un muestrario riquísimo de aplicaciones en materia; en tales compilaciones, a partir de 1980, son más de quinientas las sentencias conocidas, pero se ignora el número de los fallos que no se han publicado en revistas, y de los cuales, por lo tanto, no se tienen noticias. En un primer momento, la aplicación del derecho a la privacy fue aproximándose a sectores diversos, y bastante distantes entre sí; posteriormente, los ha invadido a plenitud. Para brindar una idea, aunque sea pálida y aproximativa, del fenómeno, cabe recordar lo ocurrido en sectores como la privacy y la expresión del voto de un órgano multiconformado administrativo, la sanción de suspensión de licencia de conducir automóviles179, el despido de un dependiente municipal en período de prueba180, las grabaciones realizadas ilegítimamente, y utilizadas durante un procedimiento penal181, la sustracción, por parte de un dependiente, de documentos de una empresa182, los efectos negativos de la convivencia, determinados por la cesación de la prórroga legal del contrato de arrendamiento183, la edificabilidad de balcones y de terrazas184, la legitimidad de un certificado médico falso, presentado por un dependiente que no quería hacer conocer su estado de salud a su empleador185, la divulgación de informaciones
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T.A.R. de Abruzzo, Sezione de L’Aquila, resolución n. 150 del 24 de marzo de 1982, en Riv. giur. circ. trasp., 1982, pp. 156, 346. T.A.R. de Lombardía, Sezione de Milán, resolución del 26 de octubre de 1982, en TAR, 1982, I, p. 3384. Cassazione Penale, sentencia del 15 de julio de 1982, en Cass. Pen., 1983, p. 684. Tribunale de Lodi, sentencia del 16 de marzo de 1982, en Orientamenti della giurisprudenza del lavoro, 1982, p. 1280. Corte di Cassazione, sentencia n. 5604, del 16 de septiembre de 1983. Corte di Cassazione, sentencia n. 6594, del 8 de noviembre de 1983. Corte di Cassazione, Sezione lavoro, sentencia n. 6494 del 29 de noviembre de 1982.
inherentes al cumplimiento de obligaciones tributarias186, la custodia de los hijos al cónyuge separado, si el cónyuge originalmente designado, fuera de toda intimidad, ha hecho evidente ante el público su relación con otra persona187, la revisión física de los detenidos188, el uso del nombre del ex marido por parte de la mujer divorciada189, la instalación de una telecámara en el patio y en las escaleras de un edificio, dispuesta por la junta de propietarios, para fines de seguridad190, etc. La mayor parte de aquellos casos se refieren, igualmente, a la protección de la privacy del trabajador dependiente (la cual escapa de los objetivos de estas páginas) y a la protección de la privacy frente a la divulgación, a través de los mass media, de noticias, caricaturas e imágenes (físicas e ideales) de la persona. Al interior de este último sector se ha planteado, desde un comienzo, el problema de la protección de las personas “notorias”, es decir, de aquellas personas que por razones de familia, de profesión, de papel político, o por las vicisitudes de la vida, ya son conocidas para el público; respecto de ellas, por lo tanto, surge la cuestión del interés público en la divulgación. Desde esta perspectiva, el uso de la jurisprudencia comparada (inaugurado, en Italia, por un gran maestro, Gino Gorla)191, y relanzado en Gran Bretaña por Markesinis192, se presta a un interesante análisis. Hasta ahora, era bastante raro que el juez italiano se refiriera a modelos de decisión extranjeros; él prefería recurrir a los precedentes domésticos. Empero, para aliviar la difícil tarea de ponderar los intereses en juego, y para reforzar el derecho a la privacy, es probable que, en el futuro, la comparación de la jurisprudencia devenga un método seguido también por los jueces. c)
El método y el razonamiento lógico.
Aplicándose el método formalista, el razonamiento desarrollado por el jurista (teórico o práctico, sin distinción) se detalla en varios niveles: para poder proteger un interés es necesario erigirlo como derecho subjetivo (en nuestro caso, como derecho subjetivo absoluto, es decir, protegido erga omnes); para fundar el
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T.A.R. de Liguria, resolución del 26 de junio de 1980, en Foro amm., 1980, I, p. 2171. Corde d’Appello de L’Aquila, sentencia del 31 de diciembre de 1976, en Giur. merito, 1979, p. 625. Corte d’Assise de Turín, sentencia del 12 de noviembre de 1987, en Giur. cost., 1988, p. 2213. Corte d’Appello de Roma, sentencia del 18 de mayo de 1987, en Foro it., 1987, I, col. 3143. Tribunale de Milán, sentencia del 6 de abril de 1992, en Archivio delle locazioni, 1992, p. 823. GORLA, Il contratto, vol. II, Milán, 1955. MARKESINIS, The German Law of Torts, 3ª. ed., Oxford, 1994. Del mismo autor, véase Protecting Privacy, Oxford, 1999. Así mismo: VON BAR, The Common European Law of Torts, cit., §§ 18, 21, 23, 262, 580 y ss.
derecho subjetivo es necesaria una referencia normativa; la referencia normativa es “encontrada” (según la praxis de la Rechtsfindung, del finding the law) en las disposiciones ya existentes; una vez construido el derecho es necesario coordinarlo con otros derechos, eventualmente en conflicto; el conflicto se resuelve a través de la comparación de los valores y de los intereses, atendiendo a las disposiciones vigentes. En el caso de la violación de la privacy, el proceso lógico es, por lo tanto, el siguiente: la fattispecie es ubicada en el sector de la responsabilidad civil, y comporta, entonces, la aplicación del artículo 2043 del Código Civil, de la cláusula normativa general de responsabilidad. Se trata de un “daño injusto”, en tanto consiguiente a la lesión de un derecho subjetivo absoluto, a saber, el derecho general de la personalidad. Este derecho se deriva (hoy) de la aplicación directa del artículo 2 de la Constitución. Desde el punto de vista sistemático, la privacy se ubica en un área de confín: en lo tocante al daño, se ubica en el área del tort; por el tipo de interés, se ubica en el área de los derechos de la personalidad; presenta aspectos de derecho constitucional, pero también de derecho penal, cuando la violación va acompañada de la lesión de bienes protegidos penalmente. Es claro que estamos en presencia de técnicas o de ficciones que constituyen la base del razonamiento: la ficción está dada por el “redescubrimiento” de la disposición, o sea, por la idea de que el juez no puede crear, sino solamente encontrar en el ordenamiento, una regla aplicable al caso. Otra ficción es la comparación de los intereses, como si el texto de la disposición o de las disposiciones invocadas fuera tan claro como para dictar al juez la solución del caso. En realidad, el análisis fáctico y el “derecho viviente” demuestran, justamente, lo contrario: cuando no existe una disposición específica sobre la fattispecie examinada (como la que existe en Francia, en el ya mencionado artículo 9 del Code civil), el redescubrimiento es fruto de la interpretación, es decir, de la expansión del dictado normativo a los casos no contemplados, o bien de la aplicación analógica, o de la recuperación de los fragmentos de normas ubicadas en un mosaico, a partir del cual se deduce la figura del derecho. Además, las adiciones del intérprete sirven de vehículo, en la construcción del derecho, de los valores en los cuales él cree, y de los cuales él se vuelve intérprete, en ocasiones apoyándose en la “conciencia social”. El estudio del derecho a la privacy es interesante también desde la óptica de las técnicas procesales. La mayor parte de las sentencias conciernen, por otro lado, a las fases cautelares. Ello se debe tanto a la urgencia de proveer, a fin de hacer cesar el abuso y de limitar el daño, cuanto al tiempo excesivo que demanda a la justicia italiana la decisión de una causa. Además, puesto que se trata de un daño inmaterial, aunque a veces presente relevantes intereses patrimoniales, se admite, sea el resarcimiento en forma específica, a través de la rectificación, sea el resarcimiento por equivalente, es decir, en forma pecuniaria, liquidado de manera equitativa.
d)
Los casos fundamentales del derecho a la privacy de las personas notorias y sus fundamentos.
Dado que el derecho a la privacy tiene –como ya hemos anotado– orígenes doctrinales y jurisprudenciales, su configuración nace del afinamiento –a menudo
realizado de manera dialéctica y crítica, entre teóricos y magistrados– de los modelos de decisión de las controversias: en el ámbito teórico, se trazan los modelos ideales de sentencia, mientras que en los juicios se depositan los modelos concretos. La historia de la protección de la privacy, en Italia, es un ejemplo representativo de la evolución de los modelos de sentencias, de la expansión del derecho privado de naturaleza jurisprudencial, de la creciente sensibilización de la opinión pública, de los juristas y de los jueces, en torno de la protección de la esfera personal. Las cuestiones más delicadas se plantean para la protección de la privacy de las personas notorias; es más, justamente los primeros casos inherentes a la lesión de la privacy tienen que ver con personas notorias o pertenecientes a familias notorias. Puede afirmarse –asumiendo una distinción que, con sinceridad, no nos ha parecido jamás convincente– que el derecho a la privacy se forma, en Italia, a partir de “hard cases”. Su vida ha sido difícil. En los primeros casos descarta la existencia del derecho a la intimidad en nuestro ordenamiento y, por lo tanto, o se niega el resarcimiento del daño a los demandantes, o bien se lo concede sobre la base de la protección de derechos afines, como el derecho al nombre, el derecho al honor y a la reputación, el derecho a la imagen. En las primeras décadas, cobra arraigo una clara contraposición de orientaciones entre las instancias inferiores y la Corte di Cassazione, siendo las primeras más propensas a admitir la existencia de nuevos derechos, debido a su mayor sensibilidad frente a las circunstancias de hecho; en cuanto a la segunda, ella tiende más a la aplicación rígida de las disposiciones, al haberle sido encomendado el control de la corrección del razonamiento jurídico. Fuera de su sentido favorable o desfavorable, los primeros casos emergen en el decenio 1950-1960. Es difícil afirmar si se trata de una ubicación temporal del todo casual (como ocurre, usualmente, en los casos relativos a los torts, debido a que éstos no tienen nexo con el acaecimiento casual de un evento dañoso), o si la relevancia jurídica de las cuestiones estuvo facilitada por el hecho de que, luego de la guerra, y caído el régimen, los órganos de prensa se hicieron más libres de publicar noticias, de criticar los comportamientos de los individuos y, en particular, de las personas notorias. Se pasaron a leer más libros, y con la mejora de las condiciones de vida, se favoreció la circulación de éstos. La radio, a pesar de encontrarse “en mano pública”NT, ya no estaba controlada como en el pasado. Mientras tanto, la televisión, también en mano pública, daba sus primeros pasos, y obtenía la gran preferencia del público (especialmente de las categorías sociales de menores recursos), que se reunía en los bares o en los cines para seguir las transmisiones de mayor interés. En aquel nuevo clima se ubican las sentencias más antiguas, concernientes al caso “Caruso” y al caso “Petacci”. (a) El caso “Caruso”. Esta causa tuvo episodios alternos en tres instancias judiciales. Se originó por la realización de la película Leggenda di una voce, dedicada al gran tenor Enrico Caruso, en la que se representaban, de manera novelada, hechos de su vida privada, algunos de los cuales no eran fidedignos y fueron asumidos por los herederos del cantante como lesivos de su memoria, del honor y de la intimidad; por tal razón, ellos demandaron a la empresa productora
NT
“In mano pubblica”, en el original. La expresión se traduce y emplea tal cual en el vocabulario del derecho administrativo. Otra variante es “de titularidad estatal”.
del film. Existían, en particular, secuencias en las que se describía el humilde ambiente en el cual el tenor había vivido en su juventud, sus conflictos con los cobradores de impuestos, su inclinación a la bebida, los altercados con sus colegas y un intento de suicidio. Los jueces de primera instancia afirmaron la existencia del derecho a la intimidad, y se pronunciaron a favor de los demandantes. En sus fundamentos193, ya aparecen tratadas todas las cuestiones que se iban a debatir en los años sucesivos, y que hasta la fecha representan el esqueleto de la problemática de la privacy. Tales fundamentos son ejemplares también en su estructura lógica –de naturaleza silogística–, porque parten de la descripción de las disposiciones aplicables, describen los hechos, y asocian la hipótesis con el enunciado normativo. En cuanto al fundamento normativo, se precisa que “nuestro ordenamiento, a pesar de no preverlo explícitamente, reconoce la existencia de un derecho a la intimidad o privacidad, el cual se concreta en la prohibición de toda ingerencia extraña en la esfera de la vida privada de la persona, y de toda indiscreción por parte de terceros, en relación con aquellos hechos o comportamientos personales que, no siendo públicos por naturaleza, no están destinados a la publicidad de las personas a las que ellos conciernen. Para la construcción y regulación de tal derecho, que responde a una exigencia fundamental de la personalidad, tenemos que remitirnos, en ausencia de explícitas normas legales, a la regulación del derecho a la imagen, la cual es protegida como una manifestación de la intimidad de la persona”. En cuanto al hecho de si se podía agredir el derecho a la intimidad de personas célebres, los jueces de primera instancia afirman que en tal situación se presentan excepciones. “El interés del público en conocer los hechos y los comportamientos de estas personas tiene el mismo alcance, y dignidad de protección, que el interés relativo al conocimiento de la imagen. Sin embargo, la invasión de la intimidad de la esfera ajena, aun cuando fuera admitida, debe presentarse como justificada [...], es decir, debe responder al interés del que se acaba de hablar, el cual, si bien impone que sea conocido todo aquello que pueda haber concurrido para la formación de la persona célebre, o que sea necesario para la valoración de ésta, no tolera indiscreciones en la vida privada de la persona, las cuales, no estando justificadas por los fines antedichos, satisfacen solamente un reprobable sentido de curiosidad o de chismosería del público. La limitación que la notoriedad impone al derecho a la intimidad de la persona célebre exige un equitativo balance entre el interés general y el individual, de manera tal que el primero no determine el total e injustificado sacrificio del segundo”. No es posible explicar si las expresiones “intimidad” y “privacidad” se utilizaron en los escritos de defensa de los abogados, o si fueron empleadas por iniciativa propia de los jueces romanos. El hecho es que dichas expresiones entraron en el uso. Sin embargo, al tener que encontrar, por razones formales, una disposición en la cual basar la protección del interés en juego, los jueces recurren a la interpretación analógica del artículo 10 del Código Civil. La normativa constitucional no es tomada en cuenta, porque en aquella época las disposiciones
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Tribunale de Roma, sentencia del 14 de septiembre de 1953, en Foro it., 1954, I, col. 115.
constitucionales no se consideraban aplicables a las relaciones entre particulares. Debe recordarse también que uno de los más ilustres estudiosos del derecho romano y del derecho comparado, Giovanni Pugliese, expresó severas críticas contra aquellos argumentos, porque opinaba que el derecho a la intimidad no tenía fundamento jurídico en nuestro ordenamiento194. Y ello, a pesar de que conocía bien los esfuerzos realizados por la doctrina italiana, por los estudios de los comparatistas italianos y por la doctrina alemana y angloestadounidense, como lo demuestran sus citas, en las que hacía referencia, con su habitual precisión, a Massimo Ferrara Santamaria, Josef Kohler, Adolfo Ravà, entre los autores precedentes a la Segunda guerra, y a los autores de tratados y manuales, como Adriano De Cupis y Francesco Santoro-Passarelli. Todos aquellos esfuerzos eran liquidados de forma terminante por Pugliese: “[...] la amplitud de las enunciaciones no va de la mano, en estas obras y en estas sentencias, con una demostración convincente, que contenga argumentos de derecho positivo, en lugar de repetir axiomas moralistas o sociológicos, los cuales podrían ser válidos, a lo sumo, de lege ferenda”195. Aquel modelo de razonamiento y, por lo tanto, el modelo de decisión, se mantuvieron en la segunda instancia196. Sólo que la doctrina se divide, al preguntarse si existe en nuestro ordenamiento un derecho a la intimidad. Pero el modelo iba a caer en el juicio de legitimidad197, donde la Corte di Cassazione se planteó el problema de si debía “recibir protección un derecho general a la «intimidad» o «privacidad», calificado por la jurisprudencia anglosajona como «right of privacy»”. La respuesta fue negativa: “[N]inguna disposición legal autoriza a considerar que se haya establecido, como principio general, el respeto absoluto de la vida privada, y mucho menos como límite a la libertad del arte; [...] el simple deseo de reserva no ha sido considerado por el legislador como un interés a proteger; aquel que no ha sabido o no ha querido conservar en privado los hechos de su vida no puede pretender que el secreto se mantenga, respecto de la indiscreción ajena; la curiosidad o un inocuo chisme, inclusive, aunque constituyan manifestaciones no elevadas del espíritu, no dan lugar, de por sí, a un ilícito jurídico. No puede hablarse, mucho menos, de un derecho a la intimidad, cuando, como ha ocurrido en el caso planteado, los hechos narrados no pertenece a la verdadera vida del personaje, y han nacido, más bien, de la fantasía del autor o del guión de la obra cinematográfica, a fin de hacer más vívida e interesante la narración, y de dar mayor expresividad y significación a una obra del intelecto, de carácter creativo”. Ahora bien, fuera de la encomiable –e infrecuente– cita de la jurisprudencia extranjera (bastante genérica, por lo demás, ya que no se hace referencia a algún caso decidido, ni al tribunal resolutor, por lo que surge la sospecha de que los magistrados de la Corte di Cassazione hayan confundido como anglosajona una
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PUGLIESE, “Il preteso diritto alla riservatezza e le indiscrezioni cinematografiche”, cit. Ibid., loc. cit. Corte d’Appello de Roma, sentencia del 17 de mayo de 1955, en Foro it., 1956, I, c. 796. Corte di Cassazione, sentencia n. 4487, del 22 de diciembre de 1956, en Foro it., 1957, I, c. 4.
experiencia típica del derecho estadounidense), y fuera de lo restringido de la perspectiva en torno de la aplicabilidad de las normas existentes –si es que son normas las que deben buscarse–, emerge con claridad el tono moralista del juicio, sobre todo en la parte donde se pretende que un individuo que no quiera ser agredido por la curiosidad del público desarrolle una vida monástica, o se vuelva agorafóbico (como sucedió a la mítica Greta Garbo). Es interesante seguir, no sólo el debate que tuvo lugar en sede doctrinal, y que acompañó, momento a momento, la evolución jurisprudencial, sino también la diatriba que nace entre las Corti d’Appello (en particular, la Corte d’Appello de Milán y la Corte d’Appello de Nápoles) y la Corte di Cassazione. Este hecho fue del todo singular e inusitado, si se tiene en cuenta el clima de la época. A fines del decenio 1950-1960, e incluso a inicios del decenio sucesivo, el clima cultural en los estudios y en la práctica del derecho se estaba modificando. Todavía imperaba el método formalista, que consideraba esencial la antes mencionada Rechtsfindung, y también la idea de que el juez era la bouche de la loi, heredada de la tradición napoleónica. Era pacífica la actitud de los jueces de las instancias inferiores que seguían la orientación de la Corte di Cassazione, en observación de un imperativo no escrito (porque el precedente de la Corte di Cassazione no es vinculante), por razones de nomofilaquia, por el prestigio de los magistrados de legitimidad y quizás también por razones menos nobles, ya que la reforma de las sentencias, por parte de la Corte di Cassazione, refleja de una evaluación negativa de la capacidad profesional de los jueces de las instancias inferiores he elaboraron las sentencias casadas. Con todo, el cuadro iba cambiando: las disposiciones de la Constitución comenzaban a encabezar los fundamentos de las sentencias, la tabla de valores a los que había que atender se enriquecía, y la protección de la persona (sin excluir a la persona notoria) devenía un punto de referencia importante. (b) El caso “Petacci”. Se debe también a la Corte d’Appello de Milán la definición del modelo de decisión que hubo de reafirmar la existencia, en nuestro ordenamiento, del derecho a la intimidad, con el caso “Petacci”198. Llegados a aquel punto, aquella tendencia se encontraba consolidada (aunque no se conozca la sentencia de primera instancia). El caso nació de la publicación de un libro en el cual el autor realizaba una reconstrucción de la personalidad de la amante del Duce, Claretta Petacci, ajusticiada con él, al final de la guerra. Sus afirmaciones y el tono de éstas fueron consideradas, por parte del entorno de Claretta, como ofensivas y lesivas de la privacy, sea del personaje, sea de sus familiares. Los fundamentos de la sentencia son, a la vez, simples, sintéticos y perentorios: “Se ha violado, precisamente, el derecho a la intimidad, el cual constituye, en el diversificado campo de otras figuras típicas, uno de los fundamentales derechos de la personalidad: junto con el derecho al nombre, el derecho a la propia imagen, el derecho moral de autor, etc., se presenta, aquí, el derecho de reserva, como facultad jurídica de excluir toda invasión ajena de la esfera de la propia intimidad personal y familiar. Tal derecho exige ser respetado con amplitud
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Corte d’Appello de Milán, sentencia del 26 de agosto de 1960, en Foro it., 1961, I, c. 47.
autónoma y absoluta, no sujeta más que a las limitaciones que parecen impuestas por razones de orden público o de interés social superior”. Es más, el derecho a la intimidad es presentado como un derecho de la personalidad de confines tan amplios como para comprender los demás aspectos protegidos específicamente por las normas, como el nombre, la imagen, el secreto de los documentos. La Rechtsfindung queda saldada con la referencia –que los jueces milaneses retoman de los informes de defensa de las partes– al Convenio europeo de los derechos humanos, en cuyo artículo 8 se señala que “toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia”. En cuanto a la notoriedad del personaje, no se admiten excepciones, porque la libertad de prensa no puede justificarse si está ausente el presupuesto del interés público. Los jueces lo subrayaron con determinación: “[...] incluso cuando se trata de personas pertenecientes a la vida pública de un lugar, el secreto de su vida íntima debe ser respetado: no es admisible, ni siquiera en dicho caso, la facultad de cometer indiscreciones e invasiones nacidas de la curiosidad pública”. La controversia culminó ante la Corte di Cassazione199. Esta vez, la Corte se vio en dificultades. Ella no quería modificar su propia orientación, y por ello perseveró en la exclusión de la existencia, en nuestro ordenamiento, de un derecho a la intimidad. Sin embargo, su embarazo fue evidente, porque consideraba violado, de todas maneras, el “derecho absoluto de la personalidad”. En otras palabras, se cambió la vestidura jurídica de la cuestión, pero el interés subyacente se reconocía y se protegía en la causa. Se opinaba que la protección específica y fragmentaria de los distintos derechos de la personalidad, en las disposiciones del Código Civil, o en las disposiciones previstas en leyes ordinarias especiales, eran sólo el reflejo de la existencia, en el ordenamiento, de un “derecho general de la personalidad”. Como anotábamos, la Rechtsfindung quedaba saldada, pero en tal ocasión no se fundaba en el antes citado artículo 8 del Convenio europeo, que pasaba a ser considerado por la Corte di Cassazione como superfluo, porque expresaba un principio ya presente y protegido en nuestro ordenamiento. La base fue, por el contrario, el artículo 2 de la Constitución “[...] el cual, al disponer que «la República reconoce y garantiza los derechos inviolables del hombre, sea como individuo, sea en las conformaciones sociales donde se desarrolla su personalidad, y exige el cumplimiento de los deberes inderogables de solidaridad política, económica y social», admite un derecho de libre autodeterminación en el desenvolvimiento de la personalidad, dentro de los límites de solidaridad considerados”. Con el reconocimiento en una sede tan autorizada, que suena más a un “non obstat”, y no a un “placet”, se abre la vía para la protección de la privacy en nuestro ordenamiento. La doctrina sostiene esta tendencia de manera prácticamente unitaria, y el mérito es de los jueces de primera y segunda instancia, que con valor habían anticipado la decisión de la Corte di Cassazione. Cierto es, sin embargo, que si se tuviera que identificar el “leading precedent”, nos veríamos en aprietos: temporalmente y culturalmente, las sentencias de los jueces de grado inferior 199
Sentencia n. 990, del 20 de abril de 1963, en Foro it., 1963, I, col. 877.
“preceden” las decisiones de la Corte di Cassazione, pero, a pesar de ser “precedentes”, no se les puede considerar “leading”, porque se presentaban más como valiosas anticipaciones, antes que como modelos a seguir.
e)
El caso “Soraya Esfandiari” como “leading precedent”.
En lugar de retomar los fundamentos de las instancias inferiores, la Corte di Cassazione prefiere construir un modelo propio. A inicios del decenio 1960-1970, los modelos de las instancias inferiores podían entenderse como decisiones aisladas, o motivadas, en todo caso, más por las circunstancias del caso, que por la conciencia de introducir un nuevo derecho en la lista de los derechos fundamentales. Por ello, la doctrina200 prefiere considerar como leading precedent una sentencia más tardía, pronunciada en el caso de la princesa Soraya Esfandiari201. Pero dado que el “precedente”, en la experiencia italiana, no tiene el mismo significado ni papel que el precedent en el common law, podemos afirmar que el origen del derecho a la privacy es más antiguo, porque se puede ubicar, como hemos visto, al inicio del decenio 1950-1960. Ahora bien, si se quiere indicar como precedente la primera sentencia de la Corte di Cassazione en la cual se reconoce sin hesitaciones el derecho a la privacy, tenemos que adelantarnos, sí, a la mitad del decenio 1970-1980. El caso “Soraya” es muy simple. Había una revista semanal, principalmente dedicada a dar noticias sobre las familias reales, y que, por ello, tenía gran difusión entre un público multitudinario; dicho semanario tenía listas para su publicación fotos –tomadas con teleobjetivo– de la princesa Soraya, en las cuales ella intercambiaba muestras de afecto con un director de cine, al interior de su residencia, en Roma. En dicho período, la princesa, que había sido emperadora de Persia, vivía en el exilio, luego de haber sido repudiada por su esterilidad. Se sabía también que le había sido atribuido un indulto, subordinado a la condición de que condujera una vida decente e impoluta. De aquí la demanda de la princesa, sea por la violación de su derecho a la imagen, sea por la violación de su derecho a la intimidad, sea por la violación de su domicilio. En primera instancia, el Tribunale de Milán acogió la demanda. En el juicio sucesivo, la Corte d’Appello –que hasta ese momento había demostrado una actitud favorable al derecho a la intimidad– cambió de opinión (no se sabe si fue para uniformarse a la nueva orientación de la Corte di Cassazione, o por una variación de ideas de los magistrados), y reformó parcialmente la sentencia, aunque subrayando que el interés público a la información acerca de una persona conocida no se identifica con la morbosa curiosidad del público sobre los hechos inherentes a la vida privada. El caso fue interesante, por varias razones. El motivo principal es que se intersecan la protección de la imagen y de la reputación con la protección de la privacy. Además, se tiene que efectuar un balance entre la libertad de prensa (y la información del público) con los derechos
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VISINTINI, Trattato breve della responsabilità civile, cit., p. 382. Corte di Cassazione, sentencia n. 2129, del 27 de mayo de 1975, en Foro it., 1976, I, col. 2895.
de la persona. Y, por último, el caso tiene que ver con una persona notoria, y se puede asociar, ahora, con recientes episodios vinculados con miembros de familias reales. También el camino lógico seguido en los fundamentos de la Corte di Cassazione es interesante. La Corte recorre la evolución jurisprudencial, desde los primeros casos de afirmación del derecho a la intimidad, a los contrastes entre las sentencias, y a las opiniones formuladas en la doctrina. Respecto de la imagen, la Corte precisa que el fin de lucro inherente a la publicación de imágenes ajenas debe ser apreciado a la luz del artículo 41, 2º. párrafo, de la Constitución, en el cual, al garantizarse la libertad de iniciativa económica privada, se impone el límite de no causar daño a la dignidad humana. La explotación comercial de la imagen ajena está condicionada a la obtención del consentimiento del interesado, el cual, en el caso planteado, no había sido concedido. Respecto de la libertad de manifestación del pensamiento y, por lo tanto, de la libertad de información (según el artículo 21 de la Constitución), la Corte di Cassazione precisa que ellas se tienen que ejercer dentro de los límites – construidos por el case law– representados por la verdad del hecho expuesto, la correspondencia a un apreciable interés social, y el respeto de la intimidad y honorabilidad de la persona, del cual goza, por igual, la persona notoria. De todo ello se deriva la solución, que no se dirigió al secuestro de los ejemplares del semanario, porque la regulación constitucional y ordinaria de la prensa no permite tal medida cautelar por la violación de los derechos de la persona, sino a la liquidación del resarcimiento del daño. En el plano del método, la Corte di Cassazione precisa que “no parece que estén maduros los tiempos como para considerar superado el tradicional concepto de derecho subjetivo, en cuanto categoría calificadora de las situaciones jurídicas subjetivas particularmente relevantes en nuestro sistema, por estar protegidas de manera directa”. Los magistrados se propusieron, por lo tanto, efectuar una Rechtsfindung, es decir, una identificación de las disposiciones vigentes que, a pesar de no incluir la intimidad entre los derechos protegidos, podían, de todos modos, ser utilizadas para afirmar su tutela. Los jueces de legitimidad advirtieron, sin embargo, la exigencia de dar una definición del contenido del derecho, que ya había entrado en el uso con la expresión italiana de “riservatezza”. Es así como se derivan tres significados distintos, que corresponden a otras tantas acepciones, las cuales, de la más restringida a la más amplia, se pueden describir como sigue: (i) intimidad doméstica, ligada con la protección del domicilio, que la Corte hace corresponder, tal vez, con el “right to be let alone” de los anglosajones; (ii) la esfera de la vida individual y familiar, de la ilesa intimidad personal en ciertas manifestaciones de la vida de relación, incluso más allá de los límites del domicilio y de la correspondencia; y (iii) la reserva de la vida privada o privacy. Recurriendo a los “principios generales del ordenamiento”, la Corte di Cassazione considera que la primera acepción es demasiado restringida, que la segunda es intermedia, pero “razonable”, y que la tercera es demasiado amplia y genérica.
El elenco de las disposiciones invocadas, para que sirvan de apoyo el derecho a la intimidad, de acuerdo con la segunda de las descripciones anteriores, se vuelve más amplio que en el pasado. A pesar de que en los diversos preceptos se consideran específicas situaciones, la Corte di Cassazione recuerda un pasaje de Celso, según el cual, “scire leges non est verba earum tenere, sed vim ac potestatem”NT (Digesto, I, 3, § 17). Además, la Corte se escuda en varias disposiciones de la Constitución para afirmar que la protección de la intimidad no está implícita, sino que es explícita en nuestro ordenamiento (artículos 2, 3, 14, 15, 27, 29, 41), y utiliza también la normativa internacional, a partir de la Declaración de derechos de la ONU, la Resolución de la ONU N.° 2200, del 16 de diciembre de 1966, el Convenio europeo y la Resolución N.° 428 de 1970 de la Asamblea del Consejo de Europa. La Corte precisa, de igual forma, que una definición rígida de la intimidad no es conveniente, dada la necesidad de la “ductibilidad de su contenido preciso”, el cual debe ser adaptado “a las exigencias de los ambientes, de las zonas y de las épocas”. De todas formas, empero, se propone una definición en estos términos: “[...] tal derecho consiste en la protección de aquellas situaciones y episodios estrictamente personales y familiares, que, aun cuando verificados fuera del domicilio doméstico, no tienen un interés socialmente apreciable para los terceros; un derecho contra las injerencias que, aun cuando realizadas con medios lícitos, para fines no exclusivamente especulativos y sin ofensa para el honor, la reputación y el decoro, no estén justificadas por intereses públicos preeminentes”. En cuanto a las personas notorias, se reafirma la exigencia de efectuar una excepción sólo cuando exista un “real interés social o un interés público preeminente”. Esta sentencia fue saludada por la doctrina, con apreciaciones favorables. Con ella se superó la concepción propietaria de la intimidad, se impusieron límites a la libertad de prensa, y se admitió que también las personas notorias tenían derecho a la protección.
f)
El debate actual sobre los límites del derecho a la privacy.
A pesar del reconocimiento por parte de la Corte di Cassazione y de la actitud favorable de la doctrina, el derecho a la privacy sigue siendo objeto de discusión. En otras palabras, aunque ya no se pone en duda la existencia en nuestro ordenamiento de este derecho, se mantiene incierto el diseño de sus límites y confines. Estos límites se refieren, de modo sintético: (i) Al status del interesado. Hay todavía una zona de sombra en relación con las personas notorias, cuando éstas desarrollan una actividad política o institucional. ¿Justifica el interés público la intrusión en la vida privada de ellas? La doctrina se encuentra dividida en este punto. Aquel que se presenta ante el público para obtener una curul parlamentaria no está obligado a conducir una vida
NT
“Conocer las leyes no es saber las palabras, sino conocer su espíritu y fuerza”.
decente en sus comportamientos afectivos. En nuestro país, siempre han parecido excesivas las reacciones –moralistas y puritanas, al mismo tiempo– de la opinión pública estadounidense en relación con las “aventuras” de los presidentes o de los candidatos a la presidencia. Las campañas difamatorias han sido vistas más como técnicas de competencia política de bajo nivel, y no como indicaciones al público de rasgos de carácter o de comportamiento reprobable que pudieran generar efectos contrarios; es como si se tratara de argumentos que oponen los contendientes para prevalecer uno sobre el otro. Distintamente, cuando los hechos de la vida privada, las relaciones sociales o íntimas, pudieran afectar, no la moralidad sexual, sino la moralidad política de un personaje, se ha considerado que la violación de la intimidad está permitida. Esta cuestión sigue abierta, y hay sentencias, incluso de la Corte di Cassazione en lo penal, en las que se precisa que “la libertad de prensa encuentra un límite en la intimidad, porque no constituyen hechos de interés social los concernientes a la esfera íntima y a la vida privada del ciudadano, ni siquiera cuando éste ocupa cargos públicos o cumple funciones públicas”202. Hay también sentencias en las cuales, siguiéndose una orientación diversa, precisan que “el derecho a la intimidad puede ser sacrificado ante la libertad de prensa, siempre que entre los dos derechos se haya llegado a un punto de equilibrio no absoluto, sino relativo, es decir, evaluado sobre la base de las características subjetivas del interesado”203. (ii) A la subordinación respecto de otros derechos. La jurisprudencia realiza una gradación entre los derechos (o entre las figuras) de la personalidad. El derecho al honor y a la reputación es, en muchos casos, considerado preeminente en relación con la privacy; así, la defensa del honor y de la reputación parece ser más fuerte –incluso en el conflicto con la libertad de prensa– que la defensa de la privacy. El Pretore de Roma204, por ejemplo, ha precisado que: “El derecho a la intimidad y a al imagen puede sufrir excepciones por la pertenencia de la persona a la actualidad, a la historia, a la crónica; en tal caso, sin embargo, se mantiene la prohibición de causar perjuicio a la reputación y al decoro de la persona”. (iii) Al conflicto/equilibrio con otros derechos. Las expresiones artísticas. La jurisprudencia también realiza distinciones respecto de las modalidades de lesión de la privacy. La creación artística, fotográfica, narrativa, satírica está protegida incluso en el nivel constitucional, además de ser expresión del pensamiento y de la palabra. Aquí el caso de Claretta Petacci vuelve a entrar en escena. Su historia de amor se convirtió en objeto de un guión televisivo (“Io e il Duce”). Pero esta vez, la solución no fue favorable para las pretensiones opuestas por la familia, porque el juez consideró que no existía la obligación de respetar la verdad histórica en las obras de fantasía narrativa, literaria o cinematográfica,
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Cassazione penale, sentencia del 9 de febrero de 1979, en Riv. pen., 1979, p. 1041. Pretore de Roma, resolución del 15 de julio de 1986, en Dir. inf. inform., 1986, p. 926; Pretore de Roma, resolución del 3 de julio de 1987, en Dir. inf. inform., 1987, p. 1005. Pretore de Roma, resolución del 7 de noviembre de 1986, en Giur. merito, 1987, p. 1190. Mediante resolución del 6 de mayo de 1983, en Giur. merito, 1984, p. 550.
siempre que no se presente de manera peyorativa a un personaje, o se perciba una intención denigratoria del autor205. En cambio, en un caso de publicación de fotografías en una sección ilustrada, que se resolvía en una imagen negativa o insultante de la persona retratada, el editor y el director de un periódico fueron condenados al resarcimiento de daños206. En otra oportunidad, se añade que lo que se debe proteger en este caso es la intimidad, el honor y la reputación, no la imagen que el individuo tiene de sí mismo207. La sátira es apreciada favorablemente, atendiendo a su función de control social de los comportamientos de personas famosas. En una sentencia del Tribunale de Roma208 se lee, en efecto, que la sátira tiene rango de derecho subjetivo, que tiene relevancia constitucional y que sus parámetro de licitud no pueden trazarse a partir de los de la libertad de prensa, porque la sátira no responde a exigencias informativas ni tiene ninguna relación de necesidad o coincidencia con la verdad de los hechos, y no debe arreglarse a cánones de equilibrada expresión. Por ello, se considera que los únicos límites de la sátira consisten: – En un límite interno, porque su ejercicio legítimo está subordinado a la notoriedad del personaje al cual la sátira está destinada. El personaje, justamente por haber elegido la notoriedad como dimensión existencial de su propio obrar, hace nacer la presunción de que ha renunciado a aquella parte de su propio derecho a la intimidad, directamente relacionada con su dimensión pública. – En distintos límites externos, propios de cada uno de los medios de difusión de la sátira misma, y vinculados con los contenidos del mensaje satírico, tales como la atribución de hechos ofensivos, la propalación de noticias reservadas, la representación de hechos privados de manera irónica. – En todo caso, la sátira cumpliría –según lo señalado por los citados jueces romanos– la función de “moderar a los poderosos, desmitificar y humanizar a los famosos, humillar a los protervos”; así, ella limita los excesos del poder y atenúa las tensiones sociales, al realizar el valor de la tolerancia. (iv) A la libertad de prensa. El valor más grande que se encuentra en conflicto con la privacy sigue siendo la libertad de expresión del pensamiento, la libertad de opinión y la libertad de prensa, protegidas en la Constitución entre los valores fundamentales, en su artículo 21. En nuestro país, se trata de un valor que, por haber sido conculcado durante todo el período del régimen fascista, ha mantenido una aureola sacra; es por ello que toda limitación contra ella es rechazada con mucho rigor, mientras que es usual que las violaciones a los derechos opuestos se juzgue con indulgencia. Esta es la razón por la que resulta difícil trazar los confines entre el área en la cual se expande la libertad de prensa del periodista y el área que se debe considerar intangible, en tanto concerniente a la persona. Y la dificultad es mayor cuando se trata de personas notorias, de personas
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208
Pretore de Roma, resolución del 25 de mayo de 1985, en Il diritto di autore, 1986, p. 181. Tribunale de Milán, sentencia del 16 de abril de 1984, en Rass. dir. civ., 1985, p. 1107. Corte d’Appello de Roma, sentencia del 11 de febrero de 1991, en Giust. civ., 1992, I, pp. 223 y 2859. Sentencia del 13 de febrero de 1992, en Dir. fam. per., 1993, p. 1119.
que cumplen funciones públicas o que pertenecen, por nacimiento o por adquisición, a las categorías sociales más expuestas. Hay una distinción clara entre el uso de informaciones, de datos, de imágenes, que se efectúa con fines informativos, y el uso realizado con fines económicos. En el segundo caso, existe, ciertamente, una preeminencia del interés de la persona que no hubiere dado su consentimiento209. En el primer caso, la relación entre libertad de prensa y derecho a la privacy ha tenido alternas fortunas: al comienzo, predominaba la libertad de prensa; a finales del decenio 1980-1990 imperaba la privacy. Ahora, parece imperar, una vez más, la libertad de prensa. No es sencillo establecer si este recorrido alternado se ha debido a cambios de mentalidad de los jueces, o a modificaciones de la conciencia social, o a factores externos por los cuales se presta mayor atención al derecho de saber, y menor atención al derecho a ser dejado en paz. Los secretos y las relaciones ocultas que han sido revelados en los últimos años, y que han conducido a una verdadera revolución política e institucional en Italia, han reafirmado la exigencia de saber, por parte del público, especialmente en relación con los personajes públicos. Un caso muy discutido fue el decidido por la Corte di Cassazione mediante sentencia n. 5259 del 18 de octubre de 1984210. Se trató del caso que luego pasó a ser conocido como “decálogo de los periodistas”, porque en él los magistrados “codificaron” las condiciones dentro de las cuales se puede expresar la libertad de difundir, a través de la prensa, noticias y comentarios (se trataba de una operación financiera, que había sido criticada en un diario especializado). Tales condiciones se refieren a la utilidad social de la información, la verdad objetiva de los hechos expuestos, la forma civil de la exposición. La polémica que se desató con aquella sentencia se expandió, no sólo a las organizaciones de los periodistas, que veían cómo los jueces imponían las reglas de expresión de sus actividades, sino también entre los juristas. Lo que no agradó a muchos no fue el elenco de las dos primeras condiciones, las cuales, por lo demás, se repetían en varios fallos, sino la inclusión de la tercera, que atañe, propiamente, a la forma como se elabora un artículo, a las técnicas de expresión, incluso la literaria, etc. Justificadamente (a nuestro parecer), los jueces estigmatizaron el uso de sobreentendidos conscientes, de asociaciones sugestivas, de tonos escandalosos, de insinuaciones, etc. En cuanto a la privacy informática, la regulación del sector impone límites al tratamiento de los datos por parte de los periodistas: en el artículo 13 de la citada Ley N.° 675 de 1996, se introduce, en realidad, un privilegio para dicha categoría, porque no se requiere el consentimiento del interesado cuando la recogida de los datos se efectúa en el ejercicio de la profesión de periodista, siempre que los datos sean obtenidos para fines profesionales. Sin embargo, el privilegio se termina allí, porque la comunicación y difusión de los datos puede realizarse, según el artículo 20, 1er. párrafo, letra (d) de la misma norma, sólo “dentro de los límites de la libertad de prensa que se establecen en protección de la privacy”, teniendo en cuenta, en particular, la esencialidad de la información respecto de hechos de interés público, y en respeto del Código deontológico de los periodistas. En todo
209
210
Véase: Corte di Cassazione, sentencia n. 4031 del 16 de abril de 1991, en Nuova giur. civ. comm., 1992, I, p. 45. Publicada en Nuova giur. civ. comm., 1985, I, p. 84, con comentario nuestro, favorable (p. 214), y con comentario crítico de ROPPO (p. 326).
caso, no se pueden recoger ni difundir, sin el consentimiento escrito del interesado, los “datos sensibles”, que se refieren, según lo dispuesto en el artículo 22, al origen racial y étnico, a las convicciones religiosas, filosóficas o de todo otro género, a las opiniones políticas, a la adhesión a partidos, sindicatos, asociaciones u organizaciones de carácter religioso, filosófico, político, sindical, así como a los datos personales idóneos para revelar el estado de salud y la vida sexual. (vi) Al tipo de daño. El valor de la persona es considerado, no sólo por su contenido moral, sino también por su contenido patrimonial. Ya nos hemos referido a tales aspectos. Vale la pena, sin embargo recordar una sentencia en la cual se ha concedido relevancia a un tipo de daño distinto, que se suma a todos los que se habían mencionado: el daño biológico. Puede ocurrir, en efecto, que la violación de la privacy no implique únicamente la lesión de un interés moral, por el hecho de que las noticias que se debían mantener en reserva se difunden, sino que comporte también sufrimientos, físicos y psíquicos en el sujeto afectado De aquí el reconocimiento de un daño en dicho aspecto211. Es interesante apreciar que en materia de responsabilidad civil por la violación de la intimidad de los datos personales recogidos en bases de datos, la regulación impone (en su artículo 18) la aplicación del artículo 2050 del Código Civil, que se refiere a la responsabilidad por el ejercicio de actividades peligrosas. Esta disposición es interpretada por la doctrina y por la jurisprudencia como una norma dirigida a prefigurar una hipótesis de responsabilidad objetiva. En todo caso, la carga de la prueba se invierte, y recae en el autor del hecho ilícito. Sobre este punto, habremos de retornar en el análisis la regulación de los regímenes especiales de la responsabilidad civil.
8.
La identidad personal. a)
Los orígenes.
Para proseguir con la descripción de los aspectos externos del fenómeno que nos ocupa, es imperioso señalar que los derechos de la personalidad que han venido emergiendo tienen que ver, sobre todo, con la interacción de las actividades de los mass media y los potenciales reflejos negativos que pueden provocar la expresión del pensamiento, la libertad de prensa, la recogida y divulgación de informaciones concernientes a la persona. En otras palabras, el problema más delicado con el que se encuentra el jurista (civilista o publicista, sin distinción) es el de valorar el costo de los mass media (y, por lo tanto, el precio que se paga por vivir en una sociedad “transparente”) en términos de supresión, reducción, delimitación de la privacy, y, más en general, de la pretensión de los individuos a mantener el anonimato, a pretender conservar intactos aquellos espacios de reserva que una sociedad evolucionada, desencantada y tecnológicamente avanzada pone a diario en peligro para todos.
211
Para una reseña de los métodos de liquidación del daño a la privacy, véase: VON BAR, The Common European Law of Torts, cit., § 521.
Es en el análisis de este último problema que, en la generalidad de los ordenamientos, se han fijado principios, se han deducido compromisos racionales, y también se han proyectado técnicas de defensa del individuo contra las agresiones de la colectividad y contra la comercialización de la persona. El derecho a la identidad personal nace en un laboratorio; es más se podría afirmar que nace “en probeta”, porque proviene de una inteligente proposición de la doctrina, construida a partir de una serie de casos creados ad hoc. En efecto, el derecho a la identidad personal nace de un caso judicial de inicios del decenio 1970-1980212, luego es retomado en algunos congresos de estudio (muchos de ellos promovidos por el Centro de Iniziativa Giuridica “Piero Calamandrei”, de Roma), a fines del mismo decenio, y es objeto de seminarios de académicos; finalmente, se consolida –y esto es historia actual– con una jurisprudencia cuidadosa progresiva, que construye, en el plano práctico, sus contornos. En resumen, se ha inventado un nuevo derecho subjetivo, y se ha hecho que la jurisprudencia lo reconozca. El derecho a la identidad personal se presenta, por lo tanto, como un verdadero “caso de manual”: se puede narrar cómo es que se ha construido ex novo un derecho de la personalidad, distinguiendo, al interior de la protección general concedida a las normas constitucionales (y, en particular, por el artículo 2) y por los fragmentos de normas contenidas en el Código Civil (artículos 5 y siguientes), un perfil específico de la persona, a no ser confundido con el derecho al nombre, con el derecho a la imagen, con el derecho a la privacy. Para no traicionar las premisas de las cuales ha partido el discurso, no se debe perder del vista la finalidad para la que se ha construido este nuevo derecho. Tal finalidad es –unívocamente– la de salvaguardar y mantener intacto el aspecto ideal de la persona, a través de las representaciones propuestas por los mass media, por las agencias de información, por los opinion makers, y demás sujetos que divulgan noticias, en plena libertad de acción y de expresión. No existe –en los términos que aquí se indican– un derecho correspondiente, autónomo y tipificado, en otros ordenamientos; pero la exigencia que se acaba de describir, de manera resumida, se ha advertido en todo ordenamiento, a tal punto que se ha recurrido incluso al viejo instrumento de los derechos de la persona, a las nuevas fronteras de la responsabilidad civil, a las técnicas inhibitorias de actividades dañosas, para reprimir, con diversas formas, y bajo fórmulas similares o asimilables o derivadas de otras, más remotas, el fenómeno de la distorsión de la imagen ideal del individuo.
212
Se trataba de la lesión de la imagen ideal de un miembro del Partido Radical, Marco Pannella, causada por un volante difundido en una filial turinesa del Partido Comunista Italiano, en el marco de una batalla electoral. A aquel político se le imputaba haber adherido a una organización de derecha (Pretore de Roma, resolución del 30 de mayo de 1979, en ALPA y BESSONE, Attipicità dell’illecito, cit., vol. II, t. 1, p. 149).
Prueba clara de lo anotado es la experiencia reciente del common law (especialmente, del derecho de Estados Unidos) y del ordenamiento francés. Hay algunos casos que pueden ser recordados, acompañados de algunos comentarios, incluso de producción italiana, para así reconstruir el clima cultural en el cual nació el derecho a la identidad personal. b)
Algunas referencias comparatísticas.
En la casuística, hoy por hoy rica, brindada por la experiencia estadounidense, los comentaristas informan sobre tres episodios judiciales, a través de los cuales se construyó la figura del tort constituido por la false light in the public eye. El primero de ellos213 se refirió a la redacción de un artículo publicado en un periódico de Nueva York, en el cual se “brindaban falsas luces” sobre el actuar de la policía, de la cual se decía que había “cargado” contra estudiantes, durante una manifestación a favor de los derechos de las minorías raciales. El demandante era uno de los administradores de la ciudad de Alabama, donde se habían realizado los desórdenes, a quien correspondía la competencia de las funciones de protección del orden público. Él señalaba sentirse ofendido por las acusaciones (que, en dicha oportunidad, habían sido realmente injustas), lanzadas contra la policía, por lo cual interponía juicio contra el autor del artículo y el editor del periódico. El tribunal local había condenado al editor, al considerar que existían los presupuestos para la identificación del tort. Por su parte, la Federal Supreme Court, a la cual se sometió el caso, en lo relativo a los aspectos de constitucionalidad de la ley de Alabama sobre criminal libel, había declarado la ilegitimidad de las normas que sacrificaban la libertad de prensa. De lo que se trataba, en aquel otro caso, era de aclarar para el público la acción de un hombre político, y, por lo tanto, no se podía conceder ninguna protección, sino con el precio de sacrificar el libre convencimiento de los electores. Sin embargo, a través de un procedimiento negativo, se trazaban “en positivo” los confines de la libertad de prensa. Para obtener el resarcimiento, el demandante tenía que demostrar la existencia de malice, la intención de lesionar, del periodista214. Aquella sentencia de la Supreme Court ha sido estudiada en conexión con la de los magistrados de Alabama en diversos contextos, incluso con las nuevas técnicas del análisis costo-beneficio, o, como se suele decir, del análisis económico del derecho215. Se trataba, sin embargo, de un recorrido accidentado, porque atravesaba los terrenos –en aquella dimensión político-cultural–, tradicionalmente protegidos, de la circulación de las informaciones. Por dicha razón, los fundamentos señalados en el caso “Sullivan” fueron superados en el juicio instaurado en la causa Rosenbloom 213 214
215
New York Times Co. c. Sullivan, 376 U. S. 254 (1946). Para una discusión sobre este caso, véanse las bellas páginas de GAMBARO, “Falsa luce agli occhi del pubblico”, en Riv. dir. civ., 1981, p. 99, n. 3; ZENO-ZENCOVICH, Onore e reputazione nel sistema del diritto civile, Nápoles, 1985. Véase: EPSTEIN, “Libertà di manifestazione del pensiero e tutela della reputazione”, en Dir. inf. inform., 1987, pp. 825 y ss.
v. Metromedia Inc., 403 U.S. 29 (1971), en el cual la categoría de los “personajes públicos” fue extendida a tal punto que se hacían entrar en ella a todos los ciudadanos que suscitaran, sin importar la forma, el interés de los media. Como se aprecia, el derecho a la identidad personal ha seguido un camino pleno de dificultades216, porque, por un lado, topaba con la exigencia del público de conocer los acontecimientos de la vida cotidiana, como si lo que ocurriera dentro de las paredes domésticas fuera de interés público; por otro lado, encontraba el obstáculo del requisito de la intencionalidad, y es por ello que toda fattispecie en la que se podía encontrar sólo la culpa del periodista se consideraba irrelevante, y no comportaba resarcimiento. El caso con el que se modificó dicha línea de pensamiento no demoró en llegar. Fue la causa Gertz v. Robert Welch Inc., 418 U.S. 323 (1973). En ella, un policía había dado muerte a un joven. El abogado de la familia de la víctima, que también la había defendido, con valor, en sus pretensiones resarcitorias, fue presentado, en un artículo de la prensa conservadora, como el fomentador de un complot comunista, alterador del orden social. La distorsión de los valores ideales, de las opiniones políticas, de la propia vocación laboral del abogado eran de tanta gravedad que los jueces efectuaron una verdadera inversión del modelo de razonamiento precedente. El abogado fue considerado como un ciudadano privado, cuya reputación había sido injustamente arruinada. La responsabilidad –fundada en la simple culpa (negligence), y no en la malice– fue reconocida, aun cuando el daño había sido provocado por medio de la prensa. En otros casos posteriores de “linchamientos morales”, se ha vuelto a poner en duda la granítica defensa de la libertad de expresión: hoy el mundo de la prensa muestra preocupación por esta inversión de perspectiva, a la cual se hace referencia, elípticamente, con la fórmula “beyond malice”. Muchas veces, empero, detrás de la defensa de la libertad de prensa “sin importar el costo”, se esconde el expediente de reconocer licencias para linchar moralmente a los desafortunados que son objeto de réportages sensacionalistas. La noticia se dedica, cada vez más, a hacer espectáculo, y la prensa pierde sus rasgos informativos, para pasar a convertirse en un instrumento lúdico. La difundida convicción de que incluso los aspectos íntimos de la vida privada de los personajes políticos deben ser de interés para los lectores, porque permiten valorar cabalmente la probidad y lealtad de candidatos potenciales o de funcionarios en el cargo (como, por ejemplo, los casos referidos a las elecciones presidenciales estadounidenses, o a algunos ministros ingleses ampliamente comentados por la prensa), es típica del way of thinking estadounidense, distante de nuestra propia mentalidad (y de la europea continental, en general). Es difícil sostener que aquel modo de pensar refleje un grado más alto de democracia o de transparencia en la actividad de las instituciones. Entre nosotros, se ha discutido incluso hasta qué punto es lícito afectar la intimidad del personaje público, y la respuesta ha sido en el sentido del reconocimiento de un derecho (más limitado) a la privacy y, por lo tanto, a la identidad personal217.
216 217
Sobre el derecho a la imagen, véase: MOCCIA, en Foro it., 1987, I, col. 919. Véase: DE NOVA, “Qualità del soggetto leso e risarcimento del danno: il caso dell’uomo politico” en Tutela dell’onore e mezzi di comunicazione di massa, Milán, 1989, pp. 106 y
En algunas sentencias se precisa que “incluso las personas que han adquirido un grado de notoriedad mantienen íntegro su derecho a la propia imagen y a la intimidad, y siempre pueden hacerlo valer, limitadamente y relativamente a aquella esfera de intereses y de actividades personales ajenas a la satisfacción de un interés público a la información y a los motivos, hechos y acaecimientos que han determinado su notoriedad”218; y que “la difusión de noticias de carácter personal y reservado, acerca de personajes notorios, está privada de interés público, y comporta perjuicio a la vida privada y de relación de éstos, por lo cual se debe disponer, inaudita altera parte, la inhibitoria contra la difusión de las noticias mismas, y el secuestro cautelar de las matrices de prensa”219. Dio lugar a discusión la sentencia el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la que se estableció –en un caso donde un periodista se había expresado con tono bastante fuerte contra un político, imputándole “el oportunismo más detestable”, y tachándolo por “indignidad” e “inmoralidad” (el llamado “affaire Lingens”)– que “los límites de la crítica admitida frente a un político son más amplios que aquellos que rigen frente a un ciudadano particular, porque el primero se expone inevitablemente y conscientemente al control de su actos por parte de los periodistas y de la masa de los ciudadanos; por lo tanto, las exigencias de protección de su reputación deben ser balanceadas con los intereses a la libre discusión sobre las cuestiones políticas”220. La sentencia en mención resulta singular porque el derecho a la identidad personal se ha formado, en Italia, justamente en el terreno de la política221. No se puede ocultar –a menos que se realice una censurable distorsión de los modelos de sentencia de los órganos judiciales y, por lo tanto, de la... identidad personal de los jueces– que también se ha dado una que otra sentencia de sentido contrario. Tal fue el caso del fallo referido a la polémica entre el Partido Radical (PR) y el Partido Comunista Italiano (PCI), surgida en el marco de la campaña del referendo sobre el aborto. En aquella oportunidad, los jueces, absolviendo a los demandados, anotaban: “no se puede, en definitiva, impedir o limitar a un adversario político en el derecho de sostener tesis que, desde un diverso punto de vista, serían también manifiestamente infundadas”222. Volviendo a las experiencias extranjeras, en el Restatement (Second) of Torts, que ha sido objeto de diversas actualizaciones en esta materia, el tort que
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220
221 222
ss. Véase también la reseña de TENELLA SILLANI, en La responsabilità civile, al cuidado de ALPA y BESSONE, cit. Pretore de Roma, resolución del 15 de julio de 1986, citada retro, nota (202). Pretore de Milán, resolución del 26 de marzo de 1986, en Dir. inf. inform., 1986, p. 924. Para los aspectos generales de este tema véase: DOGLIOTTI, “I diritti della persona”, en Trattato di diritto privato, dirigido por Rescigno, Turín, 1984. Sentencia del 8 de julio de 1986, en Dir. inf. inform., 1987, p. 203; y en Foro it., 1987, IV, col. 50, con comentario de ZENO-ZENCOVICH. Pretore de Roma, resolución del 7 de mayo de 1974, en Foro it., 1974, I, col. 3227. Corte d’Appello de Roma, sentencia del 6 de octubre de 1986, en Dir. inf. inform., 1987, p. 214. Este caso fue bastante singular. Durante la campaña del referendo para la abrogación de algunas normas de la normativa sobre el aborto (Ley N.° 194 de 1978), el PCI había realizado una propaganda en la cual los demandantes (Marco Pannella y el comité promotor del referendo) identificaron una distorsión del significado y dimensión del referendo.
venimos examinando es descrito con estas palabras: “One who gives publicity to a matter concerning another that places the other before the public in a false light is subject to liability to the other for invasion of his privacy, if (a) the false light in which the other was placed would be highly offensive to a reasonable person, and (b) the actor had knowledge of or acted in reckless disregard as to the falsity of the publicized matter and the false light in which the other would be placed”NT. Dicha regla (fruto de una recepción de la creación jurisprudencial) se ha aplicado, sin embargo, de manera extensiva. Este último dato indica con claridad las dificultades en las que se debate un sistema que ha elegido la libertad de expresión, de opinión y de prensa como su propia bandera, pero que pretende, de todas formas, proteger las prerrogativas del individuo. Las incertidumbres a las cuales se expone la clasificación del fenómeno en el ámbito de los torts, las diversas reacciones que jurados emotivos tienen sobre la cuantificación del daño, para la cual es preponderante el aspecto moral, la exigencia de proteger al individuo en algunas situaciones específicas, como el registro de informaciones relativas a su capacidad de contribución al fisco, a su idoneidad física, a su conducta penalmente relevante o socialmente peligrosa, son aspectos, todos, de un grave dilema, de difícil solución. Hoy en día, en dicho sistema, totalmente contenido en un cuidadoso balance entre derecho jurisprudencial y derecho especial, fundado en específicos statutes, el criterio seguido se resume en la “razonabilidad” de las expectativas de privacy. tal criterio muta según las circunstancias de las hipótesis, y del clima con el cual los hechos producidos son valorados por los jueces y por los jurados223. Mucho más lineal es la evolución de la jurisprudencia francesa, que se mueve en torno de las bases clásicas representadas por la libertad de información, atemperada por la protección de la personalidad del individuo. Una reseña de las sentencias francesas más relevantes muestra que el recurso al artículo 1382 del Code civil (equivalente, en su dictado, al artículo 2043 del Código Civil italiano)NT1 no encuentra obstáculos en la notoriedad de la persona damnificada, cuando de lo que se trata es de poner a salvo la vida privada. La creación jurisprudencial, igualmente rica, hizo que se facilitara la modificación del propio Code civil, en 1970, con la introducción de una norma específica (el artículo 9), donde se codifica el principio en virtud del cual toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada. Algunos casos, bastante similares, por los hechos, a aquellos que han dado pie, en la doctrina y jurisprudencia italianas, para la construcción de este nuevo derecho, han sido representativos. Tal fue, por ejemplo, el caso de Bernard Quelin, periodista y político, injustamente acusado de colaboracionismo en la época de la ocupación alemana, o el de Gaston Monnervill, ex presidente del Senado, acusado, falsamente, de haber tomado parte de un complot organizado para asesinar al
NT
223
NT1
La cita corresponde al § 652E del Restatement of the Law, Second, Torts 2d, del American Law Institute de Washington, adoptado el 19 de mayo de 1976 y publicado en 1977. Sobre este punto, véanse ZENO-ZENCOVICH, Onore e reputazione nel sistema del diritto civile, cit.; C. SCOGNAMIGLIO, “Il diritto alla utilizzazione economica del nome e dell’immagine delle persone celebri”, en Dir. inf. inform., 1988, pp. 1 y ss. Y equivalente, por lo tanto, a la primera parte del artículo 1969 del Código Civil peruano.
general De Gaulle224. Fueron causas que se decidieron sobre la base de reglas de responsabilidad civil, pero con reparaciones pecuniarias de dimensión bastante modesta. Esta elemental reseña ya pone en evidencia las cuestiones centrales de la construcción: la definición del interés lesionado, el fundamento normativo de la protección, la naturaleza jurídica del daño sufrido, las técnicas de tutela.
c)
Definición del interés lesionado.
El punto de arribo de la lenta evolución, en Italia, fue una sentencia de 1985, de la Corte di Cassazione. Iniciada, como hemos anotado, en 1974, esta evolución se puede resumir en el cotejo entre dos máximas jurisprudenciales: una romana, que reconoce a todos el derecho “a no ver desconocida la paternidad de sus propias acciones, [...] a no recibir la atribución de la paternidad de acciones no propias, es decir, a no ver alterada la personalidad individual propia”; y la otra, de la Corte di Cassazione225, más analítica. Esta última parte del enunciado general según el cual “todo sujeto tiene un interés que se considera, generalmente, como merecedor de protección jurídica: el de ser representado, en la vida de relación, con su verdadera identidad, tal como ésta, en la realidad social, general o particular, es conocida o podía ser conocida con la aplicación de los criterios de la normal diligencia y de la buena fe objetiva; tiene, por lo tanto, un interés en no ver, en el exterior, que se altere, modifique, ofusque o contradiga su propio patrimonio intelectual, político, social, religioso, ideológico, profesional, etc., según tal patrimonio se ha exteriorizado o se presentaba destinado, sobre la base de circunstancias concretas y unívocas, a exteriorizarse en el ambiente social”. Luego se explaya sobre los confines de esta figura: “mientras que los signos distintivos (nombre, pseudónimo, etc.) identifican, en el actual ordenamiento, al sujeto en el plano de la existencia material y de la condición civil y legal, y mientras que la imagen evoca la mera semblanza física de la persona, la identidad representa, en cambio, una fórmula sintética para distinguir al sujeto desde un punto de vista global, a partir de sus específicas características y manifestaciones (morales, sociales, políticas, intelectuales, profesionales), es decir, para expresar la concreta y efectiva personalidad individual del sujeto, tal y como se ha venido solidificando, o como parece estar destinada, sobre la base de circunstancias unívocas, a solidificarse en la vida de relación. Por ello, entre el derecho al nombre (y los demás signos distintivos), según el diseño que le dan los artículos 6 y 7 del Código Civil, y según es entendido tradicionalmente por la jurisprudencia y la doctrina, y el derecho a la identidad, tal y como éste es configurado actualmente, se presenta cierta correlación, pero nada más; en otras palabras, no se presenta una relación de asimilación ni de comprensión de una figura en la otra [...]. [E]l derecho a la identidad personal se distingue [...] del derecho a la intimidad: el primero asegura la fiel representación para la propia proyección social; el segundo, por el contrario, asegura la no representación
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Véase la amplia reseña de CENDON, “La tutela della vita privata in Francia”, ahora en Il diritto alla riservatezza in Italia ed in Francia. Due esperienze a confronto, al cuidado de BESSONE y GIACOBBE, Padua, 1988. Sentencia n. 3769, del 22 de junio de 1985, en Nuova giur. civ. comm., 1985, I, p. 647.
externa de los propios hechos personales, que no tengan para los terceros un interés socialmente apreciable”. Es sencillo apreciar en las hipótesis consideradas y clasificadas en términos de identidad personal, la tendencia a subrayar los aspectos ideales de la persona, y la intención de protegerla frente a las distorsiones de su imagen “ideal”, justamente, por parte de terceros, especialmente, por parte de los operadores de editoriales. En una informada reseña de las sentencias sobre la identidad personal, se ha sacado a la luz otra característica peculiar de esta figura subjetiva: que el interés protegido es propio de un individuo, pero no se limita un aspecto centrado en la dimensión monádica de la persona, sino en su necesaria “socialidad”. Esta figura es, por lo tanto, un resultado de la vida colectiva, y, por consiguiente, una suerte de representación del individuo, considerado “uti socius”. Es en la vida de relación donde se presenta la dimensión humana a proteger226. En la jurisprudencia se ha hablado, precisamente, de un interés a “ser representados, en la vida de relación, con la verdadera identidad”227, de “proyección de la persona en relación con su ubicación en el contexto de las relaciones sociales”228, y de interés en “ver respetada la imagen propia de partícipe en la vida en sociedad”229, de “dimensión sociopolítica del sujeto”230, de derecho de todos a ser como se es, “en su contexto humano y social”231, de características que “compendian y caracterizan la personalidad de un sujeto en la vida de relación”232, de imagen de la persona “con arreglo a su ubicación en el contexto de las relaciones sociales”233. En realidad, lo justo es considerar que todos los derechos de la personalidad se fundan –o, más bien, presuponen– en una relación social, y, por lo tanto, cobran vida a partir de una dimensión “relacional” (así sucede con la privacy, pero también con la imagen y con el nombre, inclusive). Tampoco el derecho a la salud ni la propia integridad física podrían existir si no mediaran las condiciones para que otros no conculquen sus contenidos. Sin embargo, es igualmente justo observar que en ningún caso, como en el de la figura ahora analizada, el elemento “relacional” se encuentra tan acentuado. Otra característica peculiar de este interés es su intrínseca mutabilidad o, para ser más exactos, su capacidad o potencialidad de mutar. A diferencia del nombre (que es, como regla, inmutable), de la imagen (que muta lentamente con el tiempo, al margen de sus falsas representaciones), y de los hechos privados (que
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IANNOLO y VERGA, “Il diritto all’identità personale”, en Nuova giur. civ. comm., 1987, II, pp. 459 y ss. Corte di Cassazione, sentencia n. 3769, del 22 de junio de 1985, citada retro, nota (225). Tribunale de Roma, sentencia del 27 de marzo de 1984. Ibíd. Pretore de Verona, resolución del 12 de diciembre de 1982. Tribunale de Roma, sentencia del 7 de noviembre de 1984. Tribunale de Roma, sentencia del 15 de septiembre de 1984. Pretore de Roma, decreto del 2 de junio de 1980, en Foro it., I, c. 2046, con comentario de PARDOLESI, y en Giust. civ., 1981, I, pp. 218 y 632.
por ser históricos, es decir, por pertenecer a la cronohistoria personal o familiar, son acaecimientos irrepetibles, y por ende inmodificables), la identidad ideal cambia con la evolución interior de la persona, con su formación y maduración constante, con sus contradicciones, incoherencias, con sus révirements intelectuales. “Identidad personal” significa, por lo tanto, reflejo ideal, exteriorizado, de la interioridad de la persona; significa, en otras palabras, que la identidad es “actual”, pero que es también el reflejo de una serie sucesiva de diversas identidades, pues el sujeto, en lugar de ser coherente consigo mismo, cambia sucesivamente, de forma voluntaria o no, de identidad. Nos preguntamos, ahora, si también es posible asegurar a la persona un derecho al olvido, es decir, a la cancelación de lo que ha sido, de los valores en los que ha creído, a los cuales, en un momento posterior, ya no adhiere. Este es uno de los aspectos más delicados, en el que entran en conflicto la búsqueda de la verdad histórica, la libertad de expresión, la reserva del individuo y su capacidad de transformarse. No se puede imponer al individuo una coherencia interior, pero tampoco se puede cancelar su identidad pasada. Sólo que tampoco es posible condenar al individuo a permanecer inmutable interiormente. El “transformismo” –aun cuando no asuma las formas patológicas de Zelig, en el homónimo film tragicómico de Woody Allen– es típico de todo ser humano pensante y que participa con intensidad en la vida intelectual y social de la comunidad. Los criterios de la razonabilidad, del interés social, de la información, del papel cumplido por la persona en el ambiente social, pueden constituir indicios o pautas de orientación para el juez llamado a defender, por un lado, al individuo de las agresiones impías que pretendieran quitar el velo del tiempo, o rasgar el telón que una persona, tal vez fatigosamente, ha hecho caer sobre sí misma, o acaso afectar el rostro ideal (¿o la máscara?) que alguien ha querido darse, pero también, por otro lado, a la colectividad, frente a la supresión de pruebas, de recuerdos y, en suma, de la “memoria histórica”. Los hechos de crónica, las diatribas culturales, los conflictos políticos, sociales, religiosos nos rinden cuenta sobre innumerables episodios de lesión de la identidad personal, los cuales no podrían, sin embargo, comportar lesiones en sentido jurídico. A nuestro parecer, la verdad (histórica) debería prevalecer cuando esté justificada por exigencias sociales, y cuando su búsqueda no sea fruto de un intencional o negligente agravio, de una explotación de la notoriedad, de una malévolo chismosería. ¿Cuántas agitadas y polémicas discusiones sobre el pasado colaboracionista de Ezra Pound, de Louis Ferdinand Céline o del propio Thomas S. Eliot, sobre la “desviación sexual” de personajes de la política, de artistas, de escritores, de actores de cine, o sobre el tributo revolucionario de personas hoy integradas a la sociedad opulenta, no han sido, por igual, reflejos de un develamiento de la identidad personal, a la que nadie concedería, como es obvio, la calidad de lesión jurídicamente relevante? Pero las dudas se mantienen. El dilema tiene que ver con la temática clásica de la dialéctica entre “derecho de saber” y “derecho de ocultar”. El resultado no puede ser más que un modelo de compromiso, realizado a través de la comparación de los intereses en juego.
d)
Fundamento normativo.
En la “summa” que consta en una sentencia de la Corte di Cassazione, donde se tratan los aspectos jurídicos de la identidad personal, ella se ocupa, también, de identificar su fundamento jurídico. A nosotros nos parecen un poco bizantinas las sutiles distinciones que se han efectuado, progresivamente, en la jurisprudencia de instancias inferiores, ya sea acercando esta figura al nombre, a la imagen o a la reputación. Es claro que si se acoge la tesis, actualmente imperante, de la existencia de un único derecho de la personalidad (la llamada “concepción monista”), del cual los derechos específicos constituyen otros tantos aspectos, existirán débiles elementos de confín entre las figuras, y, naturalmente, puntos de superposición. Pero esta perspectiva no es compartida por la Corte di Cassazione, en la sentencia citada, donde se prefiere realizar una distinción de las diversas figuras subjetivas234. Cierto es que la autonomía de la figura, orientada hacia una tipificación, incluso en el nivel social, facilita la intervención del juez, y aclara la finalidad de la protección concedida a la persona. Además, hay determinados presupuesto que no son suficientes como para configurar la violación de cierto derecho de la personalidad, pero que pueden tomarse como útiles, de por sí, para integrar la violación de otro derecho. En efecto, se ha señalado que “la absolución del delito de difamación por ejercicio putativo de la libertad de expresión implica que los hechos narrados, aun cuando considerados verdaderos, sean falsos, y, por lo tanto, susceptibles de lesionar el derecho a la identidad personal”235. Quedan relegadas, en todo caso, las normas del Código Civil, mientras que parece ser de particular interés el nexo de la figura con la normativa constitucional. En este punto, creemos que es útil subrayar que la Corte di Cassazione brinda una interpretación lata del artículo 2 de la Constitución, y lo considera como una norma inmediatamente preceptiva. Así avala las propuestas, en aquel entonces recientes, de la doctrina civilística, y se alinea con la jurisprudencia de la Corte Costituzionale. Los magistrados de la Corte di Cassazione observan, justamente, que “la finalidad del artículo 2 de la Constitución es, ni más ni menos, la de proteger a la persona humana íntegramente, y en todas sus formas de ser esenciales. Dicha norma no tiene una mera función de resumen de los derechos expresamente protegidos en el texto constitucional, ni de aquellos derechos inherentes a la persona humana, que se prevén en el Código Civil; es una norma que se ubica en el centro de todo el ordenamiento constitucional, y que asume como punto de referencia a la persona humana, en la totalidad y unitariedad de sus valores y necesidades materiales y espirituales. Es por ello que a tal norma no se le puede dar solamente la tarea de ulterior epílogo: ella constituye, por el contrario, una cláusula abierta y general de protección del libre e íntegro desenvolvimiento de la persona humana, y es idónea, por lo tanto, para comprender dentro de su ámbito nuevos intereses emergentes de la persona humana, siempre que sean esenciales a éstas”.
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En el mismo sentido, véase: MACIOCE, Tutela civile della persona e identità personale, Padua, 1984. Pretore de Varese, resolución del 27 de enero de 1986, en Dir. inf. inform., 1986, p. 553.
En el mismo sentido se ha expresado la doctrina, que deduce del “primado” de la persona en el ordenamiento jurídico, la convicción sobre el papel central del artículo 2 de la Constitución en la edificación de las prerrogativas del individuo236. Esta última posición, que identifica a la mayor parte de la evolución civilística en el sector de los derechos relativos a la persona237, gozaba, hasta hace algún tiempo, de una limitada consideración por parte de los cultores de otras ramas del ordenamiento (en especial, por parte de los constitucionalistas), los cuales tendían a subestimar la fuerza preceptiva y el significado basilar del artículo 2 de la Constitución. Esta fractura que se presenta en las interpretaciones de cada sector también han sido ilustradas por la doctrina238, que ha subrayado la doble vestidura, el doble aspecto, de los derechos personalidad, considerados, al mismo tiempo, como derechos de libertad239, y como situaciones subjetivas jurídicamente relevantes. Nótese que también en la “formalización” de estos intereses se ha modificado, convenientemente, la terminología, porque se ha abandonado la categoría del derecho subjetivo que ha dejado de considerarse adecuada –por la materialidad que le es connatural y por la realidad que la acompaña– para expresar, cabalmente, los valores de la persona240.
e)
La naturaleza jurídica del daño sufrido.
Una vez admitida la antijuridicidad del hecho, es necesario proceder a la determinación del daño sufrido. Esta es una técnica importante en el mosaico del ilícito, porque a menudo ha ocurrido que afirmaciones jurisprudenciales, incluso revolucionarias, en principio, no han dado lugar a ningún efecto práctico, debido a la incapacidad de la víctima del caso para aportar pruebas convincentes del daño sufrido. A menudo se olvida precisar, cuando se recuerda el revirement de la Corte di Cassazione sobre la naturaleza resarcible de la lesión del crédito (el caso “Meroni”, de un futbolista fallecido en un accidente de tránsito), que al término de aquel episodio judicial que tuvo como protagonista al club de fútbol Torino, no se liquidó ninguna suma a favor de éste, porque se determinó que no se había producido ningún daño efectivo, y que, es más, los ingresos del club, en los años posteriores a la pérdida de su jugador, se habían incrementado, inclusive241. Este riesgo no debería atender a quién sea el damnificado en su identidad personal. En otras palabras, aun cuando no fuera posible (y en la mayor parte de los
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BESSONE y FERRANDO, voz “Persona fisica (dir. priv.)”, cit., p. 196. Véase: PERLINGIERI, La personalità umana nell’ordinamento giuridico, cit., y en la bibliografía precendente: RESCIGNO, Persona e comunità, Bolonia, 1965. Véase: PIZZORUSSO, en Persone fisiche, a su vez en Commentario del Codice civile a cura di Scialoja e Branca, Bolonia-Roma, 1988, pp. 13 y ss. BARILE, Diritti dell’uomo e libertà fondamentali, Bolonia, 1984, pp. 22 y ss. MESSINETTI, voz “Personalità (diritti della)”, cit., pp. 368 y ss. Todavía está por explorar –desde la óptica iusprivatística– el valor de los llamados “derechos humanos”. Sobre este punto véase, sin embargo, el volumen I diritti umani a 40 anni della Dichiarazione universale, Padua, 1990; y la ponencia de G. ZAGREBELSKY, “La problematica contemporanea dei diritti fondamentali”, en el V Convegno Nazionale dell’Assemblea dei Costituzionalisti, celebrado en Taormina, el 30 de noviembre de 1990. Corte d’Appello de Génova, sentencia del 11 de junio de 1973, en Temi, 1974, p. 149.
casos no lo es) probar que la distorsión de la imagen ideal ha comportado la pérdida de chances de ingresos, la frustrada realización de utilidades, la resolución de acuerdos ventajosos, queda siempre el daño moral, que constituye la íntima naturaleza de este ilícito. Sobre el punto, tendremos que volver al momento de analizar el daño en general. Por ahora, de todos modos, vale la pena formular algunas breves consideraciones al respecto. Entre las pocas sentencias que se preocupan por aclarar este aspecto, son de señalar una resolución del Pretore de Roma del 3 de octubre de 1986242, a propósito de un curioso episodio en el cual Romano Mussolini demandó al autor de una carta donde se daba por cierta su participación en una manifestación conmemorativa del Duce, cuando, en realidad, él había sido totalmente ajeno al hecho. En aquella ocasión, el juez romano tuvo la oportunidad de observar que el daño estaba in re ipsa, y derivaba del simple hecho del falseamiento o de la alteración de la imagen externa. Existe una singular sintonía con la construcción del derecho a la salud, que también ha sido definido como lesión de un interés propio de una persona, incidente en el “valor ser humano en toda su concreta dimensión”, la cual se enlaza con la “suma de las funciones naturales que atañen al sujeto en el ambiente en el cual la vida se desarrolla, y que tienen relevancia, no sólo económica, sino también biológica, social, cultural y estética”243. La liquidación del daño no puede ser sino equitativa. Al respecto, no han faltado casos en los cuales el damnificado, lejos de haber recibido justicia y, por lo tanto, una plena satisfacción moral, ha pedido la condena “nummo uno”, o bien ha devuelto la suma obtenida, para realizar fines humanitarios. También se ha hecho el intento de encontrar algún hilo conductor entre los pronunciamientos que se han venido emitiendo, para determinar si existe homogeneidad de parámetros de liquidación; pero, aun cuando se puede sostener, fundadamente, que han subido los importes liquidados (y no tanto por efectos inflacionarios, sino por una mayor sensibilidad demostrada por los intérpretes), no se pueden ligar con criterios precisos de valoración las diversas hipótesis consideradas. De aquí una doble exigencia que se ha tratado de aconsejar a los magistrados: los fundamentos de los pasos lógicos con los cuales se arriba al quantum, y la sugerencia de algunos criterios objetivos, entendidos como parámetros de referencia (por ejemplo, el público involucrado, el radio de acción de la difusión, el tiraje del periódico, la duración de la lesión, la gravedad de la lesión, etc.”244.
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Publicada en Dir. inf. inform., 1987, p. 244. Corte di Cassazione, sentencia n. 1130 del 11 de febrero de 1985, en Giur. it., 1985, I, 1, col. 1180. En la revista Il diritto dell’informazione e dell’informatica se leen, a menudo, los resultados de cuidadosas investigaciones relativas a los derechos de la persona. Una de ellas fue organizada, precisamente, para determinar los parámetros de liquidación del daño moral sufrido por los lesionados en su privacy o en su imagen, física e ideal. Véase: ZENOZENCOVICH, en la citada revista, 1989, pp. 829 y ss.
f)
Las técnicas de tutela.
En un sistema como el italiano, donde la reacción frente al daño comporta la reparación (en forma específica o por equivalente) o la inhibitoria, sería poco lo que se puede decir sobre las modalidades de protección jurisdiccional del derecho a la identidad personal. Por otro lado, desde el punto de vista de las técnicas, este derecho presenta características particulares que sugieren una diferenciación respecto de los demás derechos de la personalidad, también desde esta perspectiva. Es claro que la inhibitoria constituye el medio más rápido para prevenir la propagación o expansión del daño; sin embargo, por tratarse de un daño in re ipsa, es muy difícil pensar que una reparación (cualquiera que fuere) sea suficiente para ubicar al sujeto en la situación anterior al hecho ilícito. Ya nos hemos referido a la liquidación equitativa: sobre la reparación en forma específica se ha discutido mucho en el análisis de los daños derivados de la difamación, de la lesión del honor y de la reputación, violación de la privacy245. En particular, nosotros compartimos las dudas de los autores que consideran que la rectificación –que es, de todas maneras, útil– no representa, por el modo en que es puesta en práctica y por los efectos que puede conllevar, un instrumento que esté en condición de satisfacer equitativamente a la persona lesionada246. Nos tenemos que preguntar, entonces, si en nuestro ordenamiento es dado admitir instrumentos reparatorios contextuales o combinados (resarcimiento por equivalente y en forma específica), si son admisibles las llamadas “penas privadas”, que permitirían liberar al individuo del mero (y premeditado) cálculo económico del dañador, el cual, a un costo determinado, puede decidir soportar la sanción, con tal de proseguir con su intención dañosa (y para él beneficiosa). También se ha propuesto la introducción de reglas de responsabilidad objetiva, a fin de realizar una distribución más razonable de los recursos: una suerte de equilibrio entre los intereses que, aun cuando establezca mayores límites para la publicación de las informaciones, asegure a la víctima, de todos modos, un remedio satisfactorio cierto. Estos son temas sobre los cuales la discusión se encuentra abierta, y es difícil, en este momento, trazar una línea coherente de las opiniones que se han sucedido con el correr de los años.
9.
Libertad de expresión y reputación. a)
El llamado “decálogo de los periodistas”.
Ahora toca analizar, finalmente, la antes citada sentencia sobre el “decálogo de los periodistas”. Comencemos con los hechos.
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Véase: ZENO-ZENCOVICH, Onore e reputazione nel sistema del diritto civile, cit. Sobre este punto véase: CORASANITI, Il diritto alla rettifica, Milán, 1987.
Entre enero de 1972 y enero de 1973 se publicaba, en la revista mensual Tribuna degli investimenti (editada en Lugano, pero también vendida en Italia), una serie de artículos relativos al fondo común de inversión inmobiliaria denominado “Europrogramme International 1969”, administrado por la empresa Interfininvest (IFI), con sede en la localidad de Chiasso, y representado en Italia por una sociedad anónima, la Europrogramme Service Italia, con sede en Milán. Estas dos empresas demandaron, en marzo de 1973, ante el Tribunale de Milán, al Finanz Informationen Etablissment, con sede en Vaduz, en su calidad de editor y propietario de la señalada Tribuna degli investimenti, al redactor responsable de esta publicación, y a la empresa Invest-Difussion, de Lugano, de la cual dicho redactor era representante legal, y en cuyo local tenía domicilio la revista (a esta empresa pertenecían, en otras palabras, las máquinas de impresión). En la demanda, se señalaba el carácter denigratorio de los artículos antes mencionados, lo cual, en opinión de los actores, configuraba un caso de competencia desleal, según el artículo 2598, 2º. párrafo, del Código CivilNT, o bien un ilícito, en virtud del artículo 2043 del mismo texto legal. Se requería, de igual forma, la inhibitoria contra la campaña de prensa desatada en contra de los demandantes, la condena, solidaria, al resarcimiento del daño, y todas las medidas consiguientes. Presentándose al juicio, los demandados opusieron excepción del defecto de jurisdicción, de incompetencia por territorio del juez al que se había propuesto el caso, y de legitimación activa (cuestiones que no interesan, para nuestros fines), y respondían a los fundamentos de la otra parte sosteniendo que habían obrado, con la publicación de los artículos en cuestión, dentro de los límites de su legítimo derecho de información y de crítica. El pronunciamiento de la Corte di Cassazione247 se refiere a un problema de responsabilidad civil: el de si es o no responsable aquel que difunde noticias, mediante la prensa, que resulten lesivas de la reputación económica de otros sujetos. En el caso indicado, se trataba de las noticias difundidas por la revista financiera a propósito de los fondos de inversión “Europrogramme”. Y se denigraban, no sólo los fondos en sí, sino también la administración de la empresa, y las técnicas publicitarias empleadas para captar inversiones de los ahorristas.
NT
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Código Civil italiano: “2598. Actos de competencia desleal.- Sin perjuicio de las disposiciones relativas a la protección de los signos distintivos y de los derechos de patentes, realiza actos de competencia desleal aquel que: [...] 2) Difunde noticias y apreciaciones sobre productos y sobre la actividad de un competidor, idóneas para determinar el descrédito, o aquel que se apropia de las calidades de los productos o de la empresa de un competidor”. Corte di Cassazione, sentencia n. 5259 del 18 de octubre de 1984, en Nuova giur. civ. comm., 1985, I, p. 84. El tema del derecho al honor y a la reputación ha sido objeto de investigación, particularmente, desde hace no mucho tiempo. Véanse: ZENO-ZENCOVICH, “Onore, reputazione e identità personale”, en La responsabilità civile, al cuidado de ALPA y BESSONE, cit., vol. III, pp. 46 y ss.; ID., “Il danno alla reputazione, proposte per una uniforme liquidazione”, en Dir. inf. inform., 1989, pp. 829 y ss. En la revista Il diritto dell’informazione e dell’informatica, editada por el Centro “Piero Calamandrei” de Roma, se incluye, regularmente, un panorama sistemático de la jurisprudencia del sector.
Además, la revista estaba vinculada con otras empresas distribuidoras de fondos inmobiliarios, las cuales competían con “Europrogramme”. En la primera instancia, se había determinado la responsabilidad, sobre la base del artículo 2598 del Código Civil. En apelación, se prefirió fundar la responsabilidad en la cláusula normativa general del artículo 2043. Y la sentencia de la Corte di Cassazione confirmó este último fallo. Sin embargo, en la sentencia de la Corte di Cassazione se afrontan otras cuestiones, algunas de las cuales son antecedentes, por decirlo así, del desenvolvimiento lógico de su razonamiento, mientras que las demás son formuladas bajo la especie de los obiter dicta. Estos últimos aspectos fueron los que en mayor medida generaron disgustos (especialmente, en el ámbito de la prensa), y constituyeron raíz de debates y seminarios, en los que se discutió, sopesó, criticó o elogió la sentencia, sobre todo por su tono didascálico, y no sólo por sus contenidos. No es improbable que ésta haya sido la sentencia más conocida y comentada de los últimos años. Para ello, tuvo un gran peso la circunstancia de que tuviera que ver con los límites de la libertad de prensa, sea desde el punto de vista institucional, sea desde el punto de vista práctico, porque los periodistas se defendieron utilizando el arma de sus media, para criticarla. Pero los hechos se mantuvieron, prácticamente, en la sombra. La atención se concentró, principalmente, en el llamado “decálogo de los periodistas”, es decir, en los criterios, profusamente enunciados en los fundamentos, que debe seguir el redactor para no incurrir en responsabilidad (civil) cuando, con la difusión de noticias, lesione el honor o la reputación de otras personas. A nuestro parecer, la novedad de aquella sentencia se ceñía a eso: al haber reunido y organizado en un sistema los criterios de análisis de la potencialidad lesiva de la noticia, con el acopio de una serie de indicios, de directrices, de orientaciones anteriores dispersas en sentencias, ensayos doctrinales, en dicta de todo tenor, pero privados de una formulación tan orgánica como la propuesta en el fallo examinado. Vayamos en orden. Hoy ya no se discute, a la vista de los últimos estudios de la doctrina, que el artículo 2043 del Código Civil puede ser utilizado para sancionar el daño derivado de la circulación de informaciones económicas que resulten erradas, inexactas u omisivas. Tal es la situación del banco al que se dirige un acreedor, aun cuando fuera sólo un potencial acreedor, para pedirle informaciones sobre la solvencia de un cliente. Si el banco responde expresamente en sentido negativo, de modo tal que induce al acreedor a negar el crédito, se ocasiona un grave daño a dicho cliente. Esta figura se aprecia, por ejemplo, en la publicación del boletín de protestos, donde podría aparecer un nombre por error, con lo cual se despertarían dudas y habría descrédito acerca de las capacidades de un sujeto, en realidad, solvente. En lo tocante a uno de los aspectos del caso examinado, es decir, la denigración económica, se discute si ésta constituye una figura típica de la competencia desleal, o si representa un ilícito de alcance más amplio.
Se distingue entre la denigración realizada entre competidores y la que se produce entre sujetos que, en el mercado, ocupan posiciones no homogéneas; también entre empresarios y no empresarios, o entre empresarios que producen bienes y servicios en sectores diferentes. En el caso analizado, las noticias difundidas no solamente no eran verdaderas (por lo menos en el momento de su difusión), sino que se referían, más que a la calidad de los productos puesto en el mercado –es decir, los fondos de inversión “Europrogramme”–, a las calidades de administración honesta, cuidadosa y eficiente de los organizadores del fondo. De aquí la lesión, no tanto de la reputación “económica” de los damnificados, sino de su reputación tout court. Por otro lado, el daño ocasionado a las personas se había trasladado a los títulos, y generado la caída de su demanda en el mercado. Pero como la denigración había sido realizada por obra de terceros (periodistas), que no estaban directamente en competencia con los denigrados, la Corte di Cassazione descartó, con exactitud, la aplicación del citado artículo 2598 del Código Civil. Es por esta razón que se pasa del artículo 2598 al artículo 2043 del Código Civil. Como es sabido, la lesión de la reputación mediante la prensa constituye un delito: la difamación, contra la cual puede interponerse querella. Aquí los damnificados prefirieron obtener una satisfacción sólo en la sede civil. Ello no debe ser motivo de sorpresa: después de todo, no creemos que a los damnificados les interesase mucho generar una sanción penal, sino recuperar, por lo menos parcialmente, los ingresos que se habían reducido a causa de la campaña difamatoria de la revista dañadora. En lugar de proponer acción civil en el transcurso de un procedimiento penal, los difamados prefirieron recurrir, directamente, ante el juez civil, con la invocación de los artículos 2598 y 2043 del Código Civil, sin presentar ninguna querella. Lo que hace la Corte di Cassazione, en su razonamiento, es partir –desde nuestro punto de vista– de una premisa equivocada, la cual no llegó a tener incidencia en la bondad de la decisión final. La premisa era: “bien puede existir un ilícito civil (en el sentido «aquiliano») que no sea, al mismo tiempo, penal; en cambio, la situación contraria jamás puede tener lugar”. Esta afirmación servía a la Corte di Cassazione para superar una objeción: siendo la difamación por medio de la prensa un ilícito penal típico, en tanto regulado expresamente por la normativa de la prensa, ninguna sanción es aplicable si no se determina el delito. Tal objeción podía superarse, precisamente, observando que aquella particular figura de ilícito penal no agotaba, en sí misma, todas las posibles configuraciones como ilícito de un comportamiento que fuera lesivo del honor y de la reputación. Pero no se debía ir más allá, hasta llegar a considerar que el ilícito penal fuera un sector más restringido que una categoría amplia y unitaria de ilícito, en la cual se incluiría, y a la cual se superpondría, en parte, el ilícito civil. El ilícito civil y el ilícito penal son figuras no coincidentes, y no puede existir unitariedad entre estas nociones. El primero es atípico; el segundo, rigurosamente típico. El primero puede presentarse incluso cuando no media culpa; el segundo requiere el dolo o la culpa (en sus varias gradaciones), pues no se admite la responsabilidad objetiva. El primero no sólo tiene funciones satisfactorias, sino también una función de distribución de las pérdidas
económicas; el segundo satisface la exigencia de justicia y de sanción, y está dirigido a afectar personalmente al reo, con finalidades ulteriores de cambio de actitud. También desde la perspectiva de los intereses tutelados, existen intereses que se protegen en el ámbito penal (por ejemplo, las perturbaciones de la tranquilidad pública), y que no son objeto de protección en el ámbito civil (¿existe un derecho a la tranquilidad?). Así sucede en el terreno del medio ambiente (¿existe un derecho al medio ambiente?). Y nada se diga sobre aquellas particulares figuras de delito que no encontrarían un homólogo en el derecho civil (como el atentado contra los símbolos patrios, por ejemplo). La ratio decidendi de la sentencia de la Corte di Cassazione se halla, precisamente, en este punto: si es responsable quien, por medio de la prensa, y, por lo tanto, en ejercicio de la libertad de expresión, difunde noticias lesivas a la reputación de otros sujetos. Aquí se enfrentan dos tendencias, que expresan también dos orientaciones doctrinales contrapuestas: por un lado, la tendencia, de clara huella publicística, que privilegia la libertad de prensa, y que considera que ésta no puede sufrir límites, ni siquiera cuando están en juego derechos de la persona; por otro lado, la tendencia, de predominante adhesión civilística, que ubica en el centro de la cuestión los derechos de la persona, y que considera que, en determinadas situaciones, la libertad de prensa no puede llegar al extremo de violar estos derechos. En términos técnicos, la cuestión también se puede proponer de otro modo: ¿constituye el ejercicio de un derecho (la llamada “libertad de expresión”) un límite a la responsabilidad del periodista que lesione la reputación ajena? En el juicio de responsabilidad es necesario realizar una evaluación comparativa de los intereses: el interés del dañador y el interés del damnificado. En nuestro caso, el interés del periodista y el interés del particular. De lo que se trata, entonces, es de efectuar una composición entre dos valores: la libertad de prensa, protegida en el artículo 21 de la Constitución, y la vida íntima de la persona, o, en todo caso, su reputación (como derecho de la personalidad), protegida mediante el artículo 2 de la Constitución. Este dilema ha sido tratado por los autores en infinidad de ocasiones. Quien siga la primera tendencia opinará que: a) la libertad de prensa no puede sufrir límites, salvo los explícitamente indicados en la norma constitucional (en la cual no se encuentra el derecho al honor o a la reputación, ni el derecho a la privacy de los particulares); b) los derechos de la persona no reciben protección directa de la Constitución, sino solamente de las leyes ordinarias (códigos civiles) o de leyes especiales (la normativa sobre los derechos de autor, por ejemplo); c) el artículo 2 de la Constitución es una norma general, que se aplica sólo si es invocada por otras normas constitucionales; de lo contrario, ella no puede dar fundamento a los derechos de la personalidad, ni ser aplicada directamente a las relaciones entre particulares; d) en el conflicto entre los dos valores en juego, debe ceder, necesariamente, el de la protección de la persona, por razones formales y de política del derecho. Quien siga, en cambio, la segunda tendencia (con la cual concordamos), opinará exactamente lo contrario. De todos modos, se podría discutir acerca de si la formulación del artículo 21 de la Constitución contiene un derecho a la información entendido, sea como derecho a difundir informaciones y a adquirir informaciones, sea a pretender una
información correcta. En dicho caso, la discusión podría escenificarse al interior del propio artículo 21. Si los dos valores son homogéneos (de igual rango constitucional), es necesario identificar los criterios aplicables para su equilibrio. En la sentencia de la Corte di Cassazione se señalan tres criterios: la utilidad social de la información, la verdad objetiva (o, por lo menos, putativa) y la forma civilizada de exposición de los hechos. También respecto de tales criterios se desató una polémica. Para librar a los jueces de las críticas más graves, se recurrió al argumento de la tradición: existen numerosos precedentes que hacen legítimo el recurso a la utilidad social a la verdad (o veracidad), a la forma civilizada (en otra época definida como “continencia”). Pero el hecho de que la sentencia fuera respetuosa de la tradición no era un buen argumento. Por fortuna, la Corte se contradijo, remeditó y cambió de orientación; en resumen, ella adecuó el derecho viviente a las exigencias del momento, sin advertir la necesidad de ligarse a la tradición, con la cual habría corrido el riesgo de momificarse. Lo que se puede cuestionar, empero, es el tipo de criterio que se adoptó para determinar la existencia del requisito de la culpa. Si la noticia no es socialmente útil, no es conveniente sacrificar el derecho del particular. Nos parece que se puede concordar en ello. Aunque la expresión “utilidad social” es vaga, y puede llegar a ser peligrosa, permite distinguir los casos en que se transmiten noticias fútiles, chismes, informaciones “amarillas”, y los casos en que los ciudadanos, por la notoriedad de un personaje, por el puesto que ocupa en el sistema político o económico o en la sociedad civil, deben conocer todos los particulares de un comportamiento, para poder crearse una opinión sobre éste. Es claro, sin embargo, que los comportamientos íntimos, los datos que en el lenguaje informático se definen como “datos sensibles” (orientación sexual, datos sobre el estado de salud, como hemos visto) jamás deberían ser difundidos, ni ser objeto de noticias en ningún supuesto. Sobre la “verdad” se ha escrito mucho. Ella es, con seguridad, el criterio más gaseoso y ambiguo, porque ninguna premisa puede ser objetivamente verdadera. Habrá, por lo tanto, que determinar si las informaciones a disposición del periodista eran más copiosas de las luego publicadas; así se podría establecer si ha habido una omisión voluntaria, si la confiabilidad de aquellas informaciones fue comprobada escrupulosamente, si la publicación fue oportuna, pero excesiva, porque se habría podido, con más tiempo, completar la información y controlar si ésta era atendible. Sobre la “forma civilizada” no tenemos dudas. El honor y la reputación se pueden lesionar incluso con un simple signo de exclamación. El llamado “decálogo de los periodistas” era, por consiguiente, bienvenido, siempre que sirviera para remitir a los periodistas a los principios de deontología profesional y a una mayor rectitud. En aquel “decálogo” no se podía ver –como ocurrió– una forma explícita de censura, ni tampoco una grave limitación al desenvolvimiento de la actividad profesional. En la normativa sobre la prensa, esta orientación se encuentra expresada de manera inequívoca. También hay que observar que aquel “decálogo” no formaba parte de la ratio decidendi de la sentencia, sino que estaba compuesto de obiter dicta. Tanto es
así, que en los fundamentos se insistía, mediante un inciso, en la definición de tales criterios en relación con el caso examinado. No hay por qué considerar ni pasar por alto, entonces, que la Corte di Cassazione podría integrar, modificar o incluso suprimir el “decálogo”.
b)
Libertad de expresión y programas televisivos.
También a los programas de televisión se aplican las reglas que se utilizan con bastante frecuencia respecto de la prensa escrita: la información, el espectáculo, el entretenimiento, no deben lesionar el honor, la reputación, la intimidad, la identidad personal, la imagen, el nombre del individuo, ni perturbar el desenvolvimiento de su personalidad, ni contravenir el sentido del pudor. La jurisprudencia sobre el tema es copiosa. Hay, de todos modos, algunos casos de cierto interés en lo tocante a la radio y a la televisión. En cuanto a la ofensa del pudor, la jurisprudencia manifiesta una actitud bastante tolerante y liberal. Se ha precisado, en línea general que, “sin perjuicio de la identificación del sentido común del pudor con la difundida exigencia de reserva sobre la materia que atañe a la esfera sexual –en el caso, comunicadas en forma desmedida para con la naturaleza de la información a brindar–, para la verificación que él ha sido lesionado se debe apreciar el nivel cultural de la colectividad en la cual se ubica el comportamiento censurado [...]. No se puede negar, por lo tanto, el atento sentido crítico, que hoy puede considerarse generalmente madurado, frente a publicaciones de declarado contenido erótico, y se debe identificar una mayor racionalización en la distribución de la prensa, a fin de seleccionar anticipadamente al posible consumidor”248. Si una revista puede circular libremente, la lectura de fragmentos de un artículo, realizada a través de una estación de radio privada no puede considerarse contraria a la decencia. En tal sentido se manifestó el Pretore de Carpi: “no hay ninguna diferencia objetiva entre la venta que se realiza en quioscos de publicaciones de dicho género, y la divulgación de partes de éstas por parte de redes radiofónicas; el ciudadano que tenga la intención de utilizar aquel tipo de prensa no tiene que hacer otra cosa, en efecto, que adquirirla; en cambio, el ciudadano que quiera recibir el mismo «mensaje cultural» –digámoslo así– a través de otros canales de información, podrá, por el contrario, sintonizar un programa, con el simple movimiento del cambio de estación, que está igualmente garantizado por la Constitución, como la conducta del que adquiere su revista preferida”249. En otras palabras, lo que se aprecia es la emersión de una nueva tendencia. En ésta “por un lado, se han identificado dos niveles distintos del sentido «común» del pudor, marcándose un retroceso del umbral de punibilidad respecto de aquel que requiere servicios particulares; en la práctica, la protección normativa ha sido reemplazada por una forma de «autotutela» del individuo adulto frente a manifestaciones explícitamente obscenas, sobre la base de su propia capacidad y libertad de obrar y de determinarse. Por otro lado, y por consiguiente, una vez abandonada la universalidad de los conceptos que ha caracterizado, desde siempre,
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Tribunale de Milán, sentencia del 28 de marzo de 1985. Pretore de Carpi, resolución del 26 de enero de 1981, en Foro it., 1981, II, col. 545.
las investigaciones en esta materia, se ha relativizado el concepto de lo obsceno, hasta anular, en los hechos, el ámbito del ilícito penal, al privarse de relevancia a la «publicidad» de los comportamientos, como factor que de por sí justifica la intervención punitiva del Estado, con prescindencia de la presencia o no de una elección del espectador o del lector. A lo que se da realce, más bien, es a las singulares circunstancias de tiempo y de lugar de la manifestación obscena, y al vehículo publicitario de ésta –los cines para adultos, el anuncio del programa radiofónico, la denominación específica del negocio de venta de artículos mecánicos ligados con la sexualidad–, que advierte de su preciso contenido, con lo que se elimina el peligro de una lesión ocasional de la intimidad sexual de aquel que no acepta interferencias indeseadas. Se ha opinado que, de tal forma, la protección del pudor termina plasmándose en la tutela de la libertad frente a «intromisiones no gratas o poco aceptadas», y que el sentido del pudor se vincula con un diverso término de referencia cuando el ciudadano, mayor de edad o consciente, determina, o cuando menos acepta, servicios eróticos propiamente dichos”250. Cierto es que en el caso de las transmisiones por radio o televisión, todos podemos entrar en contacto con lo que es obsceno, de manera casual, y sin haberlo buscado. Pero si se trata de adultos, se debería señalar –siguiendo una línea liberal y moderna– que nadie está obligado a seguir las transmisiones que no son de su agrado. El verdadero problema está representado por el público televidente infantil. Una investigación muy acuciosa del Centro “Piero Calamandrei”251 reveló que, en comparación con la copiosa jurisprudencia estadounidense, donde se afirma la responsabilidad civil de quien atenta contra el pudor de los menores de edad, la experiencia italiana resultaba extremadamente pobre. Pero no sólo se trata de lesión del pudor. Se trata de todos los efectos negativos, desde el punto de vista psicopedagógico, que son provocados, en general, por los programas y por los mensaje publicitarios. En cuanto a la violación de la intimidad, son válidas, respecto de las transmisiones televisivas, las mismas reglas que se aplican para los demás medios de comunicación. Una sentencia del Pretore de Roma252 confirmó la orientación, forjada a través de los años, de que “en la hipótesis del conflicto entre la libertad de expresión y el derecho a la intimidad, ambos tutelados en el nivel constitucional, la necesidad de instaurar una balanceada ponderación de los dos valores contrapuestos, y las razones de salvaguardia de éstos, encuentran su punto de equilibrio –superado el cual, la información deviene gratuita intrusión en la esfera del particular– en la existencia de un interés socialmente apreciable en la difusión de los hechos privados, esto es, en la utilidad social de la información, en orden a hechos que son relevantes desde esta perspectiva. En el caso presentado, tal equilibrio se ha logrado tomando, de la técnica periodística del anonimato, aquellas reglas elementales de no reconocibilidad personal de los elementos que son característicos de la hipótesis”.
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SCIOLTI, en Dir. inf. inform., 1988, pp. 832-833. En Dir. inf. inform., 1986, p. 214. Pretore de Roma, resolución del 11 de noviembre de 1989, en Dir. inf. inform., 1989, p. 496.
Aquel caso surgió a raíz de un programa de televisión en el cual el padre de un niño, que tenía la custodia de éste, en el marco de un proceso de separación, pretendía denunciar al aire el “rapto” del menor por parte de su mujer. El padre del menor, al considerar que su hijo había sido “ilegítimamente secuestrado” por su cónyuge, y con la intención de dar el mayor realce a su propia pretensión de exigir el respeto de las decisiones judiciales tomadas, había dado su consentimiento para que el “caso” fuera tratado en una inminente transmisión televisiva (de encuesta y debate) de la RAI (canal 3), en la serie “Chiamata in diretta RAI Tre”, la cual formaba parte del segmento “Posto pubblico nel verde”. Contra la idea de semejante debate televisivo se manifestó la madre del niño, que no había sido convocada ni consultada para ello, y que no estaba de acuerdo con la transmisión. Ella requirió al Pretore de Roma que decretara, inaudita altera parte, la suspensión del programa, y que decidiera, en virtud del artículo 700 del Código Procesal Civil, la procedencia de la inhibitoria. El Pretore recordó la jurisprudencia de la Corte di Cassazione –que hemos analizado líneas atrás– en la que se confería “dignidad de derecho subjetivo a la intimidad”, entendida como “protección de aquellas situaciones y episodios estrictamente personales y familiares, que, aun cuando verificados fuera del domicilio doméstico, no tienen un interés socialmente apreciable para los terceros; un derecho contra las injerencias que, aun cuando realizadas con medios lícitos, para fines no exclusivamente especulativos y sin ofensa para el honor, la reputación y el decoro, no estén justificadas por intereses públicos preeminentes”253. El Pretore observó, así mismo, que “la información radiotelevisiva, aun cuando efectuada por una empresa pública, no implica, obviamente, que el munus goce de privilegios o de áreas de inmunidad superiores a las asignadas a otros titulares del derecho de «información» y de la libertad de expresión. Así pues, también para la concesionaria del servicio de radioteledifusión no se puede dejar de requerir el respeto de parámetros bien conocidos de licitud de la información, presupuestos que permiten la delimitación y la superación del derecho personal al honor, a la reputación y a la intimidad, a saber: la verdad efectiva, o cuando menos putativa, del hecho; la objetiva y serena exposición del episodio; la preexistencia de un interés público relevante a la información (lo que significa “utilidad social” de la noticia)254. ¿Cómo establecer el punto de equilibrio entre los dos intereses igualmente merecedores de protección? Dicho equilibrio está dado por “la existencia de un interés socialmente apreciable en la difusión de aquellos hechos privados, es decir, en lo sustancial, por la «utilidad social» de la información”. Lo anterior significa, en general, que la prensa en relación con hechos judiciales (sobre procedimientos penales o civiles), incluso si se refiere a
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Tomado de la citada sentencia de la Corte di Cassazione n. 2129, del 27 de mayo de 1975, caso “Soraya”. Véase retro, nota (201), y también en Giust. civ., 1975, I, p. 1686. Cfr. Corte di Cassazione, sentencia n. 5259 del 18 de octubre de 1984, cit., pero véase también Foro it., 1984, I, col. 2711; Cassazione Penale, sentencia del 21 de enero de 1986, en la misma revista, 1988, II, col. 179; Pretore de Roma, resolución del 18 de julio de 1986, en la misma revista, 1986, I, col. 2926.
personajes no conocidos, debe ser lícita, y ello ocurre cuando la noticia periodística (escrita, radiofónica o televisiva) satisface el interés general en la información sobre fenómenos de criminalidad (con la forja, impulso o atenuación de las «alarmas sociales»). También quiere decir que debe ser lícita la información sobre episodios de litigios de carácter interpretativo, cuando las causas o hechos involucrado resulten ejemplares de situaciones “tipo” o recurrentes, o sean sintomáticas de fenómenos socialmente relevantes. En otro caso, la damnificada consiguió que el juez ordenara la supresión de algunas escenas de una serie de televisión, donde se lesionaba su imagen, e incluso logró que se añadieran otras, que la rehabilitaban. Fue una demanda contra la RAI255, donde la controversia se refería a “un guión para la televisión, que formaba parte de una serie dedicada a episodios de crónica negra, que en las últimas décadas han apasionado a la opinión pública, y que por su problematicidad, entendida en sentido general, también habían suscitado polémicas todavía en vigor; ello se ha verificado, en medida aún mayor, en el caso planteado, porque la protagonista (Pupetta Maresca) –que, en la época de los hechos había causado extraordinaria impresión al público, no sólo por su personalidad y por la modalidad de su delito, sino también por los aspectos de tragedia sofoclea indesligablemente vinculados con el episodio que protagonizó– se encontraba involucrada, con posterioridad a la elaboración del guión, en otros asuntos judiciales, que habían generado un interés igualmente enorme en el país. Algunos de aquellos asuntos se encontraban todavía sub iudice, y es por ello que se imponía, por parte del juez, una imperiosa cautela, para evitar influir indirectamente, en positivo o negativo, en los juicios penales que se hallaban pendientes, con mayor razón, porque en éstos la decisión recaía en jurados populares. Otros casos han tenido que ver con las tomas televisivas grabadas en las salas de los tribunales, durante los actos de algún proceso judicial. Lo anterior no significa que se pueda poner una “mordaza” a los mass media. Se puede citar el ejemplo de una representación teatral, en la que el actor Ugo Tognazzi interpretaba el papel del avaro Harpagón, que buscaba una caja llena de oro, y se preguntaba, atormentado, dónde había ido a parar cierto personaje político, con lo cual generaba grandes risotadas. El aludido interpuso acción para que tal espectáculo cesara. Contra su demanda, empero, se afirmó que “en el plano jurídico, hay que determinar hasta qué punto la acción humorística puede ser ejercida sin lesionar la dignidad, el decoro, la reputación del individuo; un límite implícito a dicho derecho está constituido por la exigencia de protección de los derechos inviolables de la persona que tiene, de igual forma, valor constitucional. Es necesario, en concreto, establecer cuál es el vínculo de moderación al que está sujeta la caricatura o la sátira, que, a pesar de enmarcarse en el derecho, constitucionalmente garantizado, de la libre expresión del pensamiento, puede configurar, de todas maneras, un ilícito civil, y también materializar el delito de difamación. Corresponde al juez, como es obvio, ante el contraste de las partes, la tarea de buscar el punto de equilibrio entre los intereses opuestos, más allá del cual,
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Pretore de Roma, resolución del 7 de noviembre de 1986, en Dir. inf. inform., 1987, p. 671.
la sátira, en sus concretas modalidades de expresión, puede cobrar el carácter de la ilicitud”256. Fue de tal manera que se definió la naturaleza jurídica de la “sátira”, la cual “debe ser aceptada con buena indulgencia por los interesados, en nombre de aquellos principios de tolerancia que deben regir la convivencia social, aun cuando el ataque sea violento y agresivo”. Pero la sátira, para ser eficaz en el plano humorístico, debe también herir duramente; ella –digámoslo con Umberto Eco– “para funcionar bien, debería ser como un golpe bajo que te viene dado de improviso”. Por lo demás, se consideró que en aquel caso, la sátira no se refería a un sujeto cualquiera, sino a un político. Como se sabe, es muy limitada la esfera de intimidad y de intocabilidad de quien elige la vida pública, como político, y queda expuesto a los ataques, críticas, censuras, a los “golpes bajos” que comporta, inevitablemente, la competencia política. Por ello se afirma que es más reducido el margen de protección, y más restringido el límite de compresión (el llamado “núcleo duro”) de los derechos de la personalidad de un hombre que emerge en el campo de la política, dado el interés público, no sólo en conocer, sino también en valorar y criticar, incluso en clave humorística, los aspectos de la vida personal y familiar del personaje. En aquella oportunidad se descartó, por lo tanto, toda medida dirigida a suspender el espectáculo teatral. Situaciones como éstas salen a la luz cada cierto tiempo. Al respecto, se tendrán que aplicar las mismas reglas. Un autor que ha reflexionado sobre este fenómeno ha concluido, correctamente, que es conveniente proteger también la “libertad de sonreír”257.
10.
Las relaciones familiares. a)
Daño biológico y “débito conyugal”.
Una sentencia de la Corte di Cassazione258 fue, en su momento, destacada, por diversos aspectos, que conviene destacar, en este acápite: a) la admisibilidad del resarcimiento del daño sufrido por el cónyuge privado, por terceros, de la posibilidad de tener relaciones sexuales normales con su pareja, al haber quedado inhábil para la cópula; b) la calificación de la consecuencia de dicha lesión como “daño biológico”, con el corolario de que éste configura un tertium genus de daño, ni patrimonial ni moral.
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Pretore de Roma, resolución del 4 de marzo de 1989, en Dir. inf. inform., 1989, p. 530. El político al que se hacía mención, el diputado Franco Nicolazzi, había estado involucrado, pocos meses antes de la representación, en un escándalo de “coimas”. CORASANITI, Il diritto alla retifica, cit., p. 536. Corte di Cassazione, sentencia n. 6607, del 11 de noviembre de 1986, en Giust. civ., 1987, I p. 570.
El primer aspecto reviste gran interés, porque luego de la reforma del derecho de familia en Italia, a pesar de que ya no se puede usar la expresión de ius in corpus, que era común en una época259, sigue teniendo vigencia el derecho de cada cónyuge a tener una vida sexual normal y “endofamiliar”. Tal derecho se expresa, según la doctrina y jurisprudencia más acreditadas, en la observancia del deber de cohabitación (y no, en cambio, en la del deber de asistencia). Frente a estos temas, que habían dado lugar a un importante debate (desde el punto de vista formal, como es obvio), la doctrina mostraba la mayor atención, desde mucho tiempo atrás260. Pero el problema afrontado por la Corte di Cassazione era singular y muy poco frecuente. Podía tratarse, así mismo, de una nueva cuestión. En efecto, la regulación de las relaciones conyugales es estudiada, habitualmente, en lo relativo al error sobre la persona (existencia o no de impotencia), a la patología de la relación de coniugio, cuando uno de los cónyuges se niega a acceder a los requerimientos del otro, rehuye al contacto sexual y, por lo tanto, al deber de cohabitación, aunque algún autor opina que se trata de violación del deber de asistencia, entendida en sentido lato (tal fue el tema, precisamente, del debate entre Francesco Carnelutti y Domenico Rende), o a la hipótesis (como la del caso planteado) en la que ambos cónyuges desean la relación, pero uno de ellos está impedido (por lesión física o psíquica). En aquella ocasión, se reconoció el derecho al resarcimiento del daño a la persona que resulta impedida de tener relaciones sexuales como consecuencia de un accidente. En dicha hipótesis, se discutió acerca de si la privación de las relaciones sexuales debía configurarse como daño a la vida de relación, daño a la personalidad o daño a la salud, entendido en sentido amplio, y, por lo tanto (según las entonces recientes sentencias de la Corte di Cassazione), como daño biológico. Guido Gentile se expresaba a favor de la primera tesis261, al considerar que la locución “daño a la vida de relación” podía comprender todo tipo de vínculo relacional de una persona con otras, y, por consiguiente, también el destinado a desarrollarse en el ámbito del coniugio262. La posición intermedia es sostenida por Massimo Dogliotti263. Por nuestra parte –desde que surgió la jurisprudencia sobre el daño biológico, y desde que la doctrina dotó a este concepto una base teórica construida dogmáticamente, de modo más sólido que el que fluye de los fundamentos de las sentencias–, hemos objetado que la expresión “daño a la vida de relación”, y su 259
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Véase, en especial: VASSALLI, La dogmatica ludrica o della servitù d’amore, Florencia, 1944. Véase, sobre todo, el contrapunto entre CARNELUTTI, “Mancata prestazione del coniuge”, en Giur. it., 1937, II, col. 118, y RENDE, “L’art. 570 del codice penale e la mancata prestazione dell’atto coniugale”. Ambos trabajos se referían a la sentencia de la Corte d’Appello de Nápoles del 25 de junio de 1936. GENTILE, “Il danno alla vita di relazione”, en Resp. civ. prev., 1940, pp. 161 y ss. Esta opinión ha sido analizada por MASTROPAOLO, en La responsabilità civile, al cuidado de ALPA y BESSONE, cit., vol. V, pp. 95 y ss. En La responsabilità civile, al cuidado de ALPA y BESSONE, cit., vol. I, p. 123.
respectiva mención en el cómputo de las sumas a liquidarse a la víctima, ya no tenían razón de ser, si sea adoptaba el método de liquidación “genovés”, fundado en la noción de salud, entendida en sentido lato264. La Corte di Cassazione, realizando un compromiso entre las distintas tesis, consideró que la relación sexual correspondía a la vida de relación, que la vida de relación estaba comprendida en el concepto de salud, y que, por lo tanto, el daño a la vida de relación (de naturaleza moral), podía ser liquidado sub specie de daño biológico. Al respecto, se puede observar que quizás no era necesario retomar la calificación de la relación sexual bajo la forma de “daño a la vida de relación”, porque se podía englobar este aspecto en la noción conjunta de daño a la salud. Por otro lado, el hecho de que la relación sexual incide en la salud (física o psíquica), o que, en todo caso, ésta no le es ajena, es algo que los juristas siguen subrayando, y cada uno con su propia fineza de análisis y sensibilidad. Afortunadamente, los jueces no razonaron en términos de lesión de expectativas nutridas durante el “reposo del guerrero”, sino desde la perspectiva de la familia entendida como sociedad natural, y del matrimonio como coniunctio, incluso en lo físico. Lo que se dejó a un lado fue el debitum conyugal, porque el peso específico de este aspecto – fundamental en la elaboración de aquella ratio decidendi– pasó a un segundo orden, respecto de las argumentaciones en clave de societas naturalis. Pasando a considerar un aspecto inicial se debe señalar que es práctica común en otros ordenamientos, en especial en el common law inglés y estadounidense, la previsión, entre las consecuencias del daño (físico o psíquico) del loss of consortium265. En dicha experiencia, se establece, en efecto, que en el ámbito de las relaciones domésticas, la intervención (o la intrusión) del tercero configura un ilícito propiamente dicho, una figura típica de tort (interference with domestic relations), y el daño que se deriva para la víctima tiene que contemplar también, si es el caso, la pérdida de la posibilidad de tener relaciones sexuales. Existen sentencias en las cuales este daño se ha liquidado también a favor de la pareja, que resulta afectada –anotémoslo así– “por reflejo”. Aquí cabe efectuar una breve digresión sobre aquella figura, que puede resultar ilustrativa, y que tiene, además, un atractivo particular, porque la acción del cónyuge frente al tercero que causa daño a la pareja (actio per quod consortium et servitium amisit) hunde sus raíces en la Edad media. Se trata de una especie típica de tort, de naturaleza derivativa, porque el daño debe ser sufrido por un sujeto ligado a la víctima por vínculos de parentesco o de dominio. Es un daño que expresa una lógica propietaria, machista (en tanto reconocida, por mucho tiempo, sólo al marido, y no a la consorte), y que llega al punto de crear embarazo en los autores, que se apresuran a apuntar que tal acción
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En tal sentido, véanse: BARONE y PELLEGRINO, en La responsabilità civile, al cuidado de ALPA y BESSONE, cit., vol. V, pp. 342 y ss. En contra: BONILINI, en el mismo volumen, pp. 421-422. Hoy, por suerte, estamos distantes de la situación de hace más de medio siglo, cuando RENDE, op. cit., p. 182, podía sostener y escribir que “la familia es el santuario donde post laborem el hombre encuentra el uxorium levamentum”.
debe considerarse anómala en el siglo XX266. En realidad, su origen histórico, su anormalidad en el ámbito de los torts, da lugar a una actitud de desconfianza de los tribunales, y sustancialmente de subestimación: hay un temor a ampliar excesivamente el área del daño resarcible, si se acogen demandas de partes que son impredecibles267. Es más, los tribunales han manifestado mayor sensibilidad frente a pérdida de los servicios de un doméstico o de un dependiente, antes que por la pérdida del consortium del cónyuge. Ejemplo de ello fueron dos casos que terminaron en sentido desfavorable al cónyuge damnificado268. Sin embargo, hay sentencias inglesas en las que se varía la tendencia restrictiva de los tribunales, y se vuelve a admitir el fundamento de semejantes acciones; para ello, la óptica que se ha privilegiado tiene que ver con la pérdida de las ventajas de la vida conyugal, entendidas en el sentido de services intercambiables, y no como satisfacción de las necesidades sexuales (pero no se entiende si detrás de la expresión “service” se esconde también, púdicamente, este último aspecto de la cuestión). En sentido favorable a este cambio de rumbo hubo de manifestarse incluso John Anthony Jolowicz, en el afortunado manual de sir Percy Henry Winfield269. En la casuística inglesa270, se ha continuado acentuando el aspecto patrimonial del problema. Mucho más liberal, y en sintonía con la orientación posteriormente manifestada por la Supreme Court, es la jurisprudencia de Estados Unidos, donde se precisa que las relaciones sexuales entre los cónyuges constituyen una componente –anotémoslo así– “natural” del consortium, aun cuando el tort se puede configurar en ausencia de lesión de tales relaciones271. A pesar de que “el sexo no tiene precio”, y de que estas son cuestiones que atañen a la vida privada de la persona, que no pueden ser investigadas por el jurado, la mujer que resulta privada de una vida sexual normal, porque su marido ha sido víctima de un accidente, que le ha generado impotencia, tiene derecho a obtener un equitativo resarcimiento del daño272. De la misma manera, el marido que, como consecuencia de las lesiones sufridas por su mujer, no puede tener más contactos sexuales con ella, puede, fundadamente, requerir el resarcimiento273. Como se intuye, con la revaluación de la figura de la mujer y la despatrimonialización de las relaciones privatísticas, también esos aspectos de la vida familiar han sido objeto de nuevas consideraciones. Por todo lo anterior, fue correcto que la Corte di Cassazione opinara, enunciando el principio referido en su momento, que el tercero responde del daño
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MAYNE y MCGREGOR, On Damages, al cuidado de H. MCGREGOR, Londres, 1961, p. 673. Ibíd., loc. cit. Best v. Fox (1951), K. N. 639 (C.A.), y Kirkhaw v. Boughen (1952), 2 Q. B. 338. Winfield and Jolowicz on Tort, al cuidado de ROGERS, Londres, 1975, pp. 440-441. Véase, en particular, BINGHAM, The Modern Cases on Negligence, Londres, 1978, pp. 603 y ss. STEIN, Damages and Recovery, Personal Injury and Death Actions, Rochester, San Francisco, 1972, pp. 423 y ss. Fehrman v. Smirl, 25 Wis, 2d 645; 131 N.W. 2d 314 (1964). Colden v. R. L. Gover Paper Co., 44 Ru, 231, 116 A 579, 21 ALR 1514.
ocasionado, no sólo a la víctima directamente, sino también a su cónyuge, si este último queda privado de la posibilidad de desarrollar una relación normal de coniugio, a causa del accidente. Se ignora cuáles fueron los fundamentos de la Corte d’Appello, que sostuvo la tesis contraria; es probable, empero, que en ellos se hiciera referencia a la posibilidad, para el cónyuge indirectamente damnificado, de iniciar una vida extramatrimonial, lo cual habría dado lugar a embarazosos comentarios. Quizás se pensó que en este caso se había producido una “lesión del crédito”, y, por lo tanto, en la posibilidad de ejercer el derecho al cumplimiento del debitum, lesionado por la intervención del tercero. Sobre el punto, sin embargo, la sentencia definitiva guardó un silencio que merece ser aplaudido. Algunas perplejidades se pueden expresar, eso sí, en lo tocante a los fundamentos que se refieren al daño biológico: la Corte di Cassazione cita su propia jurisprudencia, y recuerda, o, más bien, repite extensos pasajes de la entonces reciente sentencia de la Corte Costituzionale que ya hemos tenido ocasión de analizar. El punto final es una calificación discutible, en la que se considera que el daño biológico representa un tertium genus, con lo cual se contradice, ni más ni menos, aquel pronunciamiento de la Corte Costituzionale, donde se establecía la naturaleza patrimonial de tal daño. Cierto es que, en sus fundamentos, la Corte Costituzionale había precisado que se podía hablar de daño biológico en el sentido de daño patrimonial (daño a la salud) y en el sentido de daño moral (cuando se trata de padecimientos anímicos o sufrimientos, como en el caso ahora tratado), pero no habló de tertium genus, porque de lo que se trata es de un diverso método de liquidación del daño tradicionalmente considerado, en el que se sigue un camino formal distinto del habitual, en tanto ligado al régimen constitucional de la posición de la persona física (artículos 2, 3 y 32 de la Constitución). Así se dio, pues, un paso adelante en las fronteras de la responsabilidad civil, en lo concerniente al resarcimiento del daño sufrido por interferencias del tercero en las relaciones familiares. Pero se dio un paso atrás, a lo mejor, en relación con las fronteras de la liquidación moderna del daño a la persona274.
b)
El daño sufrido por los parientes de la víctima fallecida.
Ya hemos aludido al tema de los derechos y expectativas legítimas de los parientes de la víctima fallecida. Ahora lo abordaremos desde el punto de vista aplicativo, según las soluciones que se han presentado en la jurisprudencia. Mediante la sentencia n. 4137 del 25 de junio de 1981275, la Corte di Cassazione precisó que el hecho de que los hijos alcanzaran la mayoría de edad o la idoneidad para ejercer trabajo productivo no marcaba un límite insuperable en lo 274
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MASTROPAOLO, op. ult. cit. pp. 99 y ss.; BARONE y PELLEGRINO, op. ult. cit., p. 120; MONATERI, “La valutazione del danno permanente alla persona”, en La responsabilità civile, al cuidado de ALPA y BESSONE, cit., vol. V, p. 63 (todos estos autores debaten, en el ámbito de la misma obra, sobre la cuestión del daño biológico). Más en general, véase: BESSONE y FERRANDO, voz “Persona fisica (diritto privato)”, cit., pp. 193 y ss. De particular interés es el trabajo de JANNARELLI, “Il risarcimento del danno alla persona e l’analisi economica del diritto”, en Foro it., 1977, V, col. 250. Publicada en Giust. civ., 1981, I, p. 2213.
tocante a la naturaleza resarcible del daño derivado de la muerte del padre; la razón de ello es la expectativa legítima, fundada en el sentimiento afectivo y en la institución de la sucesión necesaria, que tienen los descendientes, para poder beneficiarse de los eventuales ahorros que el difunto habría constituido con la parte de sus ingresos no destinada a sí mismo o a su familia. En la determinación del resarcimiento de los daños futuros que habrán de sufrir los familiares por la pérdida de un pariente, se debe proceder tomando como base los ingresos del difunto en la época del accidente mortal, sin perjuicio de los aumentos –cuya realización tenga un relevante grado de probabilidad– que habrían podido modificar la suma de tales ingresos (en el caso planteado, empero, los magistrados descartaron que el aumento de los ingresos derivados del ejercicio de la profesión de abogado tuviera el carácter de la probabilidad, porque ellos bien pueden no presentarse). Con aquella sentencia, la Corte di Cassazione enunció dos relevantes principios del derecho, los cuales iban a confirmarse en otros precedentes, y que daban solución a algunas cuestiones que entonces se discutían, en materia de resarcimiento del daño. Por un lado, se acogía la tesis que considera la lesión de las expectativas (legítimas) como una hipótesis de daño contra ius. Por otro lado, se seguía la tesis de que resulta indiferente, en el cálculo del daño futuro que sufrirán los parientes de la víctima, la obtención de la mayoría de edad, así como la obtención de la obtención de la independencia económica, por parte de los beneficiarios del resarcimiento. Ambos principios son un signo evidente de la actitud innovadora que se asumía; una actitud acaso más abierta, con la cual la Corte di Cassazione iba a pasar a decidir, comúnmente, las cuestiones de responsabilidad civil, sea mostrándose sensible frente a las razones de protección de intereses apreciables, pero que eran considerados como tales sólo por una parte de la doctrina, sea inspirándose, a veces de manera enigmática, en el principio de solidaridad social enunciado en el artículo 2 de la Constitución. En efecto, con el primero de tales principios, los jueces consideraban legítima la pretensión de los parientes (en particular, de los hijos de la víctima), que querían ver reconocido el daño futuro, representado por la expectativa de beneficiarse de los ahorros que, por razones afectivas, la víctima habría destinado a ellos (ahorros acumulados con una parte de los ingresos personales), o que habrían recaído en ellos, de todas formas, por aplicación de las normas sobre la sucesión necesaria. Esta premisa se mostraba relevante, dada la jurisprudencia precedente que negaba, de modo constante, el ingreso en el área del daño resarcible de lesiones que no provinieran de actos contrarios al ejercicio de derechos de crédito276. Los motivos de esa actitud restrictiva, y por lo tanto obstativa, frente a la admisión del resarcimiento, han sido descritos y discutidos en muchas ocasiones. Existía el temor de que una excesiva ampliación de la cláusula normativa general de responsabilidad, codificada en el artículo 2043 del Código Civil, generara un perjuicio para actividades que, aun siendo potencialmente dañosas, son también útiles para la sociedad, o de que se creara una rémora para la realización de actividades riesgosas, que de todos modos son ventajosas para la colectividad. Si es cierto que ya no se puede “dejar el daño donde éste recae”, también lo es que no
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Véase la reseña de ALPA y BESSONE, Attipicità dell’illecito, cit., II, t. 2, pp. 34 y ss., así como lo que hemos tenido oportunidad de exponer retro, en el capítulo III.
por ello se va a reconocer a la víctima, o a sus parientes, un derecho de contenido tan amplio como para comprender todas las expectativas futuras de lucro que la víctima o sus parientes tenían como meta realizar. Además, en adición a estas consideraciones de política del derecho, se debe tomar en cuenta que la letra de las normas (en particular, de los artículos 1233 y siguientes del Código Civil) no permite resarcir el daño “indirecto”, sino en casos excepcionales, y es así como habría que ver, habitualmente, al daño derivado de la frustración de expectativas. Por último, hay que tener presente que, muy a menudo, es difícil reconstruir un proceso causal tan riguroso como para permitir el establecimiento de un nexo entre el evento dañoso y la ganancia frustrada que subsigue a la frustración de una expectativa. Así pues, razones de conveniencia, unidas a razones interpretativas, argumentadas sobre la base de la amplitud del daño resarcible y de la existencia de los presupuestos del ilícito, militan, todas, en contra de la admisibilidad del resarcimiento de daños consiguientes a lesiones de expectativas. Sin embargo, tenemos que precisar que la jurisprudencia, desde hacía algún tiempo, distinguía entre expectativas simples, y, por lo tanto, jurídicamente irrelevantes (en el campo de la responsabilidad civil), y expectativas legítimas, que, por el contrario, sí tiene un lugar en el cálculo del daño “injusto”. No es fácil diferenciar estas dos posiciones subjetivas. Ello no obstante, puesto que la práctica común, la opinión colectiva (o la conciencia social), e incluso las normas sobre las relaciones entre los particulares, tal vez indirectamente, legitiman a alguien a nutrir esperanzas fundadas sobre la obtención de cierta utilidad patrimonial por la relación que lo liga a la víctima, las expectativas, frustradas por la intervención de un tercero, se consideran merecedoras de protección. El hecho de que la evaluación de la procedencia de la protección se sirva de premisas, criterios y orientaciones de naturaleza metajurídica es un dato innegable, y que no puede estar sujeto a control: con la evolución de las costumbres, evolucionan también las pautas sobre la protegibilidad. Igualmente relevantes son los principios que se formularon, en aquella sentencia, respecto de los criterios de valorización del “daño futuro”. El caso –es útil recordarlo– se refería a una muerte que había sido consecuencia de un accidente de tránsito. Se trataba de una mujer que, además de sustentar a su familia, compuesta por su marido y sus tres hijos, ejercía la profesión de abogado. Uno de los problemas consistió en calcular el daño futuro: ¿había que tener en cuenta el momento en que los hijos alcanzaran la mayoría de edad, o, en todo caso, la independencia económica, o había que tener en cuenta el quantum presumible de los ahorros que ellos habrían heredado si su madre hubiese fallecido de muerte natural? Una tendencia, bastante acreditada, y hacía tiempo consolidada, ligaba la dimensión del daño futuro con las probabilidades de obtención, por parte de los deudos, de las ventajas a éstos reconocidas por la conducción de una vida en familia. De ello se deducía que la obtención de la mayoría de edad, o el inicio de una actividad laboral, y, por lo tanto, económicamente relevante, disolvían, de por sí, las expectativas en orden a las ventajas patrimoniales derivadas de la vida en familia.
En tal sentido, la propia Corte di Cassazione277 había decidido, en otra oportunidad, que en la liquidación de los daños sufridos por los hijos menores de la víctima, a causa de la muerte violenta de su progenitor, el juez debía tener en cuenta que el perjuicio económico a determinar llegaba hasta el momento en que los interesados habrían sido beneficiarios de los ingresos de la víctima; por lo tanto se tiene que considerar el hecho de que en cierto momento –el cual no coincide, necesariamente, con la mayoría de edad, porque puede arribar antes o después, o quedar descartado, inclusive, por la eventual incapacidad permanente del menor, para dedicarse a un trabajo redituable– el perjuicio económico ya no podrá producirse, porque desaparecerá la obligación de sustento del padre, cuando el hijo obtenga su independencia económica278. Pero con la sentencia que nosotros estamos analizando ahora, la Corte di Cassazione retoma una tendencia aun precedente, según la cual “el daño que la mujer y los hijos de una persona fallecida por un hecho ilícito sufren no se determina atendiendo a la duración del período por el cual los hijos permanecerán a cargo de la madre, ni de aquel durante el cual la viuda tendrá que proveer, por sí sola, a darles sustento, sino atendiendo a la duración probable de la vida de la persona fallecida, y a los ingresos de ésta”279. Es entonces que se vuelve a discutir, según una línea cuidadosamente documentada por Massimo Paradiso280, en torno de los criterios específicos con los cuales se debe proceder a la determinación concreta del daño resarcible; criterios que, en ocasiones, son remitidos a evaluaciones basadas en presunciones, económicamente incorrectas281, ajenas a parámetros objetivos, y mecánicamente aplicados. Para escapar de estos riesgos, en la sentencia de la Corte di Cassazione se subrayó que parecía arbitrario fijar, de forma predeterminada, el momento en el cual los parientes iban a perder la expectativa a beneficiarse de la utilidad patrimonial vinculada con los ingresos profesionales percibidos por la víctima. Empero, para liquidar una suma no excesiva, la Corte expone argumentos sobre la probable existencia de aquellos ingresos y sobre su futuro incremento, derivados, como ya señalamos, del ejercicio de la actividad forense. Bastaba una obvia consideración, ligada con la práctica de la profesión de abogado, para avalar el juicio en sentido positivo, porque, como regla, los ingresos profesionales de un abogado se incrementan con el ejercicio y con la ampliación de la experiencia práctica. También de estos últimos riesgos pretendió librarse la Corte di Cassazione, al indicar que el juez tenía libertad para la valorización equitativa del daño282, pero que no era libre de formular sus estimaciones sin un aparato lógico, aunque fuera
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Mediante sentencia n. 2017 del 22 de julio de 1963, en Riv. giur. circ. trasp., 1964, p. 152. En el mismo sentido, véase: Corte di Cassazione, sentencia n. 2530 del 7 de octubre de 1964, en Giust. civ., 1965, I, p. 349. Corte di Cassazione, sentencia n. 1374, del 25 de mayo de 1963, en Resp. civ. prev., 1963, p. 470. PARADISO, Il danno alla persona, Milán, 1981, pp. 15 y ss. JANNARELLI, “Il risarcimento del danno alla persona e l’analisi economica del diritto”, cit., cols. 250 y ss. Véanse, sin embargo, las críticas, incluso ásperas, que la doctrina ha dirigido contra el juicio de equidad: RODOTÀ, “Quale equità?”, en L’equità, Milán, 1975.
mínimo, para sujetar a control el juicio por él elaborado. Conservan toda su actualidad las consideraciones de Louis L. Jaffe, para quien “los problemas cruciales sobre el daño a la persona no tienen que ver tanto con el área de la responsabilidad civil, sino con el área de la determinación del daño”283.
11.
Familia de hecho y resarcimiento al conviviente more uxorio.
Otra figura representativa en esta reseña sobre los intereses jurídicamente relevantes y las técnicas de interpretación del artículo 2043 del Código Civil está dada por la lesión de las expectativas del conviviente more uxorio, cuya pareja, alimentante, pierda la vida por obra de terceros. En el supuesto de sujetos ligados por vínculos de parentela, la jurisprudencia es normalmente permisiva, por razones humanitarias, y la hipótesis es comprendida en la lesión del crédito, aun cuando puede ser dudoso hablar de “crédito alimentario”284. Pero en el caso de los puros convivientes (de sexo opuesto), la cuestión presenta difíciles problemas, porque implica la equiparación del vínculo conyugal y el vínculo afectivo “paraconyugal”. De aquí el interés que tiene el cotejo de nuestra experiencia con la experiencia francesa. En Estados Unidos, mientras tanto, se ha planteado la tesis de que incluso la convivencia entre personas del mismo sexo puede dar lugar a resarcimiento. Para resumir los términos de la cuestión, es necesario remontarnos a algún tiempo atrás, para retomar la noción de “familia de hecho”. a)
La familia de hecho y la terminología de los juristas.
El uso de una terminología para designar el fenómeno de la “familia de hecho” es una muestra de la fantasía de los juristas, que debe adecuarse a la fantasía con la cual se instituyen las relaciones interpersonales; a veces, empero, la pluralidad de significantes se carga de valencias positivas o negativos, generadas por la actitud del intérprete frente al fenómeno examinado, es decir, al significado. Lo que se obtiene, en este caso, es una muestra de los valores de los que parten sus creadores. En otras palabras, los términos utilizados traicionan, antes que los propios argumentos, el punto de partida del intérprete, donde a menudo están contenidas las premisas para trazar el punto de llegada de su proceso hermenéutico. En efecto, si la actitud del intérprete es sustancialmente favorable al objeto que se quiere asociar con esta figura –porque no es contrario a los valores en los que aquél cree, y de los cuales aquél se hace portador en la aplicación de la norma– , se emplea, en nuestra experiencia, la fórmula “familia de hecho” o “familia
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JAFFE, “Damages for Personal Injury”, en Law and Contemporary Problems, vol. 18, 1953, p. 221. Sobre este punto, véase: P. TRIMARCHI, “Sulla responsabilità del terzo per pregiudizio al diritto di credito”, en Riv. dir. civ., 1983, I, p. 217, ahora también en ZATTI y ALPA, Letture di diritto civile, Padua, 1990, p. 609. Desarrollaremos este tema, en particular, más adelante, dentro de este mismo capítulo V, II, 3, c).
paramatrimonial”. El empleo del término “familia” no sólo acerca el fenómeno a la familia legítima, fundada en el matrimonio, sino que transmite al destinatario del mensaje, en la conexión lingüística, un patrimonio de valores, emociones, sensaciones, alusiones, que componen un cuadro de referencias importantes. Se trata, por lo general, de la convivencia de dos personas, de sexo diverso, fundada en la comunión material y espiritual, reconfortada por la presencia de los hijos. Es muy frecuente que, de modo neutral, se utilice la expresión “convivencia more uxorio”, o “convivencia paraconyugal”. Esta vez, no se hace referencia a la presencia de hijos (una integración que no es necesaria, pero que es prácticamente obvia cuando se habla de “familia”), sino, principalmente, a la habitualidad de la vida en común, realizada con modos, comportamientos, actitudes similares (o idénticas) a la de los cónyuges. También se recurre a la expresión “unión libre”, que apareció en la doctrina de fines del siglo XIX, y de las primeras décadas del siglo XX. Hace unos años, un autor la utilizaba, para crear la impresión de que estaba aludiendo a un fenómeno caracterizado por la libertad, la fragilidad, de fácil disolución, enteramente confiado a la intangible voluntad del componente individual del grupo; a un fenómeno que apunta a agotarse, y que se agota, en el ámbito de la autonomía privada, y que no tolera la intervención del Estado (es decir, la intervención del legislador o del juez), porque con ella se terminaría desnaturalizando su esencia auténtica. Y se hace uso, en fin, para connotar negativamente el fenómeno, expresiones como “concubinato”, “convivencia adulterina”, “convivencia extramatrimonial”, “convivencia fuera del matrimonio”, “familia no-familia”. Así se señala que, no sólo se está fuera de la institución, sino también del orden social, o sea, del derecho, en oposición a los valores por todos reconocidos; por lo tanto, se recae en el ámbito de lo que es ilícito, anormal, y que merece ser reprobado y condenado. Ahora bien, siguiendo la tesis para la cual las tendencias ideológicas del intérprete son una componente esencial de la interpretación, que deviene fenómeno “aditivo” del precepto normativo –estas son las teorías de los iusrealistas estadounidenses y escandinavos, defendidas, entre nosotros, por Giovanni Tarello y Silvana Castignone, y, de alguna manera, asimilables a la llamada “precomprensión”, teorizada por Josef Esser–, el sector de la familia, copado de valores individuales, sociales, religiosos, histórico se presta, en particular, a un análisis de los formantes del ordenamiento (el formante legislativo, el formante jurisprudencial, el formante doctrinal), efectuado con criterios formales, asistidos, necesariamente, por una investigación sobre las razones de la interpretación, los presupuestos y resultados de la interpretación. En otras palabras, el fenómeno de la familia de hecho resulta particularmente influenciado por los valores presentes en la “conciencia social”, y por los valores del intérprete de la “conciencia social”, y no se puede disociar de éstos. Un análisis que se limitara al dato meramente formal traicionaría sus propios objetivos. Esta breve premisa –como ya habrá intuido el lector– sirve para descifrar los mensajes lingüísticos, los mensajes ideológicos y los mensajes sociales que se pueden leer, hoy en día, en la situación normativa italiana de la “familia de hecho”, globalmente asumida (nosotros utilizamos la expresión de manera favorable y positiva). Así pues, un análisis de la familia de hecho restituye al intérprete una imagen mucho más nítida y detallada del grado de evolución del ordenamiento, que
la que se tendría si el objeto de la investigación fuera otra institución, inherente a otro sector. Y el fenómeno que nos disponemos a examinar presenta, desde el punto de vista jurídico, una situación detallada, que oscila entre reconocimiento y penalizaciones, entre recriminaciones y propuestas de intervenciones normativas igualitarias, entre análisis perplejos y entusiastas descripciones. La jurisprudencia está dividida, la doctrina es problemática, el legislador está ausente, o sólo marginalmente presente. Las mismas referencias normativas son, a veces, enfatizadas; otras veces erosionan, o son privadas de significado. El debate se encuentra abierto, aunque nos parece que la orientación que se viene afirmando sea sustancialmente favorable, si bien, ciertamente, de distinta manera de la que imperaba algunas décadas atrás.
b)
La familia de hecho y las actitudes de los juristas.
Las actitudes del intérprete hacia la familia de hecho pueden ser, sustancialmente, de cuatro tipos: (i) La actitud hostil, de quien considera que a la familia de hecho se debe negar todo reconocimiento jurídico, y que ella constituye un fenómeno peligroso para la estabilidad social, para los valores que representan el fundamento de la sociedad entera y para la propia estabilidad del vínculo conyugal fundado en el matrimonio285. (ii) La actitud indiferente, de quien considera que se debe respetar la elección de los individuos, los cuales, aun conviviendo y comportándose, por lo tanto, como cónyuges, no desean asumir vínculos, no pretender asignar un valor legal a su unión ni obtener las ventajas y desventajas inherentes al matrimonio; ellos, entonces, deben quedar en libertad de disolver la convivencia en todo momento, sin cargas, obstáculos, imposiciones o prescripciones; en respeto de la autonomía privada, el ordenamiento debería respetar también la libertad de las personas, y no considerar, en modo alguno, fenómeno de la convivencia paraconyugal286. (iii) La actitud favorable, de quien considera la familia de hecho como una “sociedad natural”, en la cual se materializan los valores de la convivencia, del afecto, del dolor y de la esperanza, del amor hacia los hijos, del consuelo en la vejez; en suma, la actitud de quien entiende que este fenómeno no sólo no debe ser penalizado ni sufrir ninguna discriminación, sino también que debe ser equiparado, en todo caso, a la familia fundada en el crisma formal del matrimonio287. (iv) La actitud favorable, de quien considera que la familia de hecho es un fenómeno relevante desde el punto de vista jurídico, protegido por la Constitución, regulado, en algunos aspectos, por la legislación especial y por el Código Civil, que
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Así se expresan, por ejemplo, TRABUCCHI, “Morte della famiglia o famiglie senza famiglia?” en Una legislazione per la famiglia di fatto?, Nápoles, 1988, p. 9. Véase también: JEMOLO, “La c.d. famiglia di fatto”, en Diritto di famiglia. Raccolta di scritti in onore di Rosario Nicolò, Milán, 1982, pp. 47 y ss. Así, por ejemplo, GAZZONI, Dal concubinato alla famiglia di fatto, Milán, 1981, pp. 8 y ss. Así, por ejemplo, DOGLIOTTI, voz “Famiglia di fatto”, en Digesto delle discipline privatistiche, Sezione civile, cit., vol. VIII, 1989, p. 188.
debe aproximarse, en ciertos casos, a la familia fundada en el matrimonio, sin discriminación; ésta es la posición que predomina, actualmente, en la doctrina288. En el ámbito de esta amplia opinión favorable a la familia de hecho, hay, sin embargo, quien postula que sería conveniente una intervención legislativa clarificadora289, y quien considera que sería más útil decidir caso por caso, mediante la interpretación del juez, cuándo es que se tiene que equiparar la familia de hecho a la familia fundada en el matrimonio, y cuándo se tienen que diferenciar estas figuras290. Por nuestra parte, no obstante reconocemos que una intervención legislativa técnicamente y formalmente imperfecta podría ser más dañosa que útil, somos de la idea de que sigue siendo necesaria, en nuestro país, una intervención en el plano de la regulación, donde, sin equiparar in toto ambos tipos de familia (o las “dos familias”, como algún autor gusta decir), se resuelvan los problemas más graves, a favor de un reconocimiento jurídico de la familia de hecho. La intervención del juez, aun siendo auspiciable en muchos casos, y aun admitiendo que ella sido determinante para modificar la actitud del legislador y de los juristas hostiles al reconocimiento jurídico de la familia de hecho, por su modo contingente de operar, por su provisoriedad, ocasionalidad y falta de homogeneidad, ya no es suficiente para enfrentar las nuevas exigencias de la sociedad italiana (por otro lado, tales intervenciones siguen siendo frecuentemente desfavorables al fenómeno, como para poder confiar en la certeza de su protección)291.
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Entre los diversos autores, es imperioso señalar, sobre todo, a BESSONE, La famiglia nella Costituzione, Bolonia, 1976; ALPA, BESSONE, D’ANGELO y FERRANDO, La famiglia nel nuovo diritto, Bolonia, 1976 (2ª. ed., 1984); ROPPO, Il giudice nel conflitto coniugale, Bolonia, 1981. En el volumen colectivo citado retro, nota (285), Una legislazione per la famiglia di fatto?, son de mencionar las contribuciones de FALZEA (p. 51), BUSNELLI y SANTILLI (pp. 95 y ss.), y PERLINGIERI (pp. 135 y ss.) Como ROPPO, op. ult. cit., pp. 11 y ss. Como BUSNELLI y SANTILLI, op. ult. cit., pp. 130 y ss. En la presentación de algunos proyectos legislativos en el Parlamento (por parte del PCI, por iniciativa del diputado Calvanese y otros, a la Cámara respectiva, el 9 de junio de 1987; por parte del PSI, por iniciativa de la diputada Cappiello y otros, el 12 de febrero de 1988, a la Cámara, y por iniciativa del senador Guizzi y otros, el 17 de febrero de 1988, al senado), salió a la luz que, según los datos publicado por el Istituto di Statistica, en Italia, las familias de hecho eran cerca de doscientos mil, o sea el 1,3% de las familias italianas, y el 4,6% de las ciudades norteñas. Ello demostraba la relevancia del fenómeno, frente al cual, el legislador que esté atento no puede asumir actitudes de reprobación o indiferencia. Junto con aquellos datos de carácter sociológico, hay que tener en cuenta que muchos fenómenos cambiaron en la sociedad italiana de algunas décadas atrás. Por ejemplo, los que se declaran practicantes de la religión católica han llegado a representar, solamente, al 8% de la población, a pesar de que, por tradición, el número de los matrimonios celebrados con el rito religioso (y con efectos civiles, según el Concordato con la Santa Sede, del 11 de febrero de 1929) sigue siendo consistente, y superior, en comparación con el número de los matrimonios celebrados con el rito civil. Las costumbres sociales también han evolucionado, sobre todo entre los jóvenes; se ha logrado un mayos “laicisismo” en los valores en los cuales cree gran parte de la población. La entrada en vigor del régimen sobre el divorcio (mediante la Ley N.° 898 del 1 de diciembre de 1970, reformada mediante Ley N.° 74 del 6 de marzo de 1987, que abreviaba a tres años el período de separación necesario para obtener la disolución del vínculo), de la mano con un más alto número de sentencias
También hay que tener en cuenta que con el acercamiento producido entre los dos tipos de matrimonio, el religioso y el civil –ambos fundados (si bien desde distintas perspectivas) en la “comunión de vida espiritual y material” de los cónyuges–, y con la gran relevancia cobrada por el matrimonio-relación, junto al matrimonio-acto292, se ha hecho menos dificultoso recorrer, hasta el final, el camino para atribuir reconocimiento a la familia de hecho. ¿Qué espacio y qué forma jurídica se deben dar, entonces, a la familia de hecho?
c)
La familia de hecho y las argumentaciones de los juristas.
Las argumentaciones de los juristas cambian de acuerdo con la posición que se decida asumir. Por ello, se pueden identificar argumentaciones connaturales a cada una de las cuatro actitudes que se han descrito en el subtítulo anterior. Entre las dos últimas de ellas no se presentan variantes internas, sin perjuicio de la evaluación sobre lo oportuno o no de la intervención del legislador. (i) Quien se opone a la relevancia jurídica de la familia de hecho sostiene que el significado del grupo unido sólo por un estado de hecho es distinto del que tiene el grupo fundado en el matrimonio. El acuerdo en que se basa el primero, por su carácter “fáctico”, no merece el “voto de confianza” ni las garantías del ordenamiento. Los textos que se invocan para la protección de la familia de hecho son “invocados para todos los usos”. Así ocurriría con el artículo 2 de la Constitución, el cual resulta derogado, en tanto principio general, por la disposición especial del artículo 29 del mismo texto, donde se reconoce a la familia como “sociedad natural fundada en el matrimonio”. Por lo tanto, sólo se podría utilizar la expresión “familia” para aquella que ostenta este reconocimiento293. En cuanto al artículo 317-bis del Código Civil NT –sobre el cual habremos de volver– resultaría
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eclesiásticas dirigidas a cancelar el vínculo sacramental, terminaron por modificar la propia concepción del “matrimonio”, dándose más relevancia a lo “vivido”, y no al momento de creación del vínculo. Y con la importancia cobrada por la posición jurídica de la mujer, tanto respecto de la reforma del derecho de familia (Ley N.° 151, del 19 de mayo de 1975), cuanto de las relaciones laborales (Ley N.° 9031, del 9 de diciembre de 1977), y con la aplicación de los principios constitucionales relativos a los derechos de la persona (artículo 2 de la Constitución) en las conformaciones sociales donde se desenvuelve la personalidad, y los relativos a la igualdad de trato de fenómenos similares (artículo 3 de la Constitución), a la protección de los hijos, incluso de los nacidos fuera del matrimonio (artículos 30 y 31 de la Constitución, así como la reforma del derecho de familia), tenemos, pues, un conjunto de factores que han concurrido para variar la actitud de la gente común, y, como consecuencia, los llamados “valores de la conciencia social”, frente a la familia de hecho. El clima en el cual se tiene que considerar este fenómeno constituye un referente importante, sea para el legislador, sea para el juez. Sobre este punto, véase: ALPA, “Matrimonio civile e matrimonio canonico: due modelli a confronto”, en Pol. dir., 1988, n. 2, pp. 321 y ss. TRABUCCHI, op. ult. cit., pp. 11 y ss. Código Civil italiano: “317bis. Ejercicio de la patria potestad. Al padre que ha reconocido al hijo extramatrimonial le corresponde la patria potestad sobre éste.
una norma que expresa un principio de equidad, pero que no pretende, en modo alguno, destinarse a la familia de hecho. El rasgo característico de este fenómeno es la falta de un compromiso asumido con las formas legalmente reconocidas de una base matrimonial, y no es suficiente ni la celebración misma de un matrimonio religioso que no se inscribiera; en oposición, la familia auténtica se funda en la estabilidad del vínculo y en la reciprocidad de los compromisos con él asumidos. La familia de hecho está privada de affectio maritalis y honor matrimonii. La igualdad al interior de la pareja familiar debe asegurarse sólo a los cónyuges, pero no a los concubinos, según el aforismo napoleónico “les concubins se passent de la loi, la loi se désintéresse d’eux”NT1. La legislación familiar no puede referirse sino a un único prototipo: la familia legítima, “piedra fundamental que la naturaleza y la civilización han colocado como base de las reglas de convivencia”294. La propia negación de la relevancia de la familia de hecho es un instrumento de reforzamiento y de valorización de la familia legítima: asegurar relevancia a la familia de hecho significa asignar un trato más oneroso a la familia legítima. (ii) Quien ve como preferible una actitud de indiferencia y de protección de la libertad, tiende a sostener la imposibilidad de una interpretación analógica de las normas dedicadas a la familia legítima; la inconveniencia de una intervención legislativa, que terminaría codificando un modelo de familia de grado y valor inferior al de la familia legítima; a afirmar que “sólo el instrumento de la autonomía garantiza a los convivientes el mantenimiento, en el plano de la libertad, de una elección que queda confiada al día a día, y que no pretende mirar hacia el futuro”, y que la convivencia more uxorio constituye “una elección libre también para la mujer, y, es más, justamente para ella, para la mujer que ve en la convivencia matrimonial un ulterior reflejo de la sustancial paridad entre los sexos, no citada con palabras, sino vivida en los hechos y en las decisiones cotidianas”295. (iii-iv)Por el contrario, quien participa del reconocimiento de la familia de hecho, sostiene que el modelo tradicional de familia, siguiendo el cual se han escrito los códigos, se encuentra, hoy en día, superado, pasado de moda, y refleja una escala de valores en la que el intérprete ya no puede reconocerse. La familia de hecho es un “lugar-comunidad”, una formación social en la que se protege y desarrolla el individuo. Para su reconocimiento jurídico, la normativa constitucional, cuando menos respecto de los artículos 2 (protección de la persona) y 3 (principio de igualdad) de la Constitución, ofrece una importante referencia normativa. Es correcta la aplicación analógica de las normas dedicadas a la familia legítima; no se puede reducir la convivencia more uxorio a un hecho negocial, aunque muchos sostienen que los acuerdos interpersonales, en tanto lícitos, son merecedores de protección; además, la protección de la unión libre está garantizada por los derechos de la persona: el derecho de “vivir” comporta también el derecho de “convivir”. La estabilidad es un dato de hecho, que no es estructural ni connatural a la familia fundada en el matrimonio: se puede apreciar una línea evolutiva, en la orientación del legislador y en la tendencia de la jurisprudencia, a
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Si el reconocimiento es realizado por ambos padres, el ejercicio de la patria potestad corresponde, conjuntamente, a ambos, siempre que sean convivientes. [...]”. “Si los concubinos están al margen de la ley, que la ley no se interese por ellos”. Son palabras de TRABUCCHI, op. ult. cit. GAZZONI, Manuale di diritto privato, Nápoles, 1987, pp. 310-311.
favor de la persona y de los núcleos familiares, sin importar qué forma asuman éstos. No se puede enfatizar el valor de la familia legítima frente a un fenómeno que, más allá de la unción matrimonial, exterioriza naturaleza, relaciones y aspectos idénticos, y a veces mejores, que aquélla. No se puede utilizar la regulación o los modelos de interpretación propios del derecho de familia para evaluar fenómenos ajenos a él, y viceversa.
d)
La intervención del legislador.
Lo anteriormente señalado, respecto de los intérpretes, puede bastar, atendiendo a los fines de estas páginas, para describir el cuadro de las reflexiones de los estudiosos, y, por lo tanto, para ilustrar el formante doctrinal. Igual de simplificado será el marco legislativo. Sólo que el hecho de que el legislador, en intervenciones dispersas, efectuadas en diversas épocas históricas, se haya ocupado, directamente o indirectamente, del fenómeno, constituye una primera y obvia, pero fundada, crítica al fundamento de las tesis hostiles contra la familia de hecho, que resultarían en contradicción con las fuentes del ordenamiento), y también a la tesis indiferente, que no sería adhesiva al dato normativo. Hay que considerar, además, que uno de los argumentos que se utilizan, a menudo, para negar la admisibilidad del resarcimiento al conviviente more uxorio es que el daño moral, según el artículo 2059 del Código Civil, presupone la lesión de un derecho subjetivo explícitamente reconocido por el ordenamiento, o bien la lesión de una expectativa fundada en un enunciado normativo (por ejemplo, el derecho a los alimentos que tienen los parientes cercanos). Esta concepción reduce el artículo 2059 a norma “secundaria”; la norma “primaria” sería, en cambio, la norma de referencia que protege el interés violado por el hecho dañoso. Pero incluso si se admitiera esta tesis (que, por nuestra parte, juzgamos errónea), la solución de la cuestión del resarcimiento del conviviente debería, coherentemente, ser positiva, porque tal solución se puede basar, en lo formal, en enunciados normativos a partir de los cuales se evidencie el reconocimiento de la relevancia jurídica del fenómeno. Ahora bien, ya hemos indicado las normas que “acompañan” el análisis del fenómeno. Pero también se puede realizar una reseña, aun cuando breve, de las normas que conciernen directamente a la familia de hecho. Se pueden recordar el D.L. N.° 1276, del 27 de octubre de 1918, que reconocía el tratamiento de “suspensión” de la “prometida” del militar fallecido, en caso de que existiera una declaración de la voluntad de contraer matrimonio; en aquella misma época, el artículo 269 del Código Civil de 1865 establecía que la declaración de paternidad podía tener lugar en caso de que la madre y el presunto padre hubiesen vivido, notoriamente, como cónyuges, al momento de la concepción; el artículo 2 del D.P.R. N.° 136, del 31 de enero de 1958, donde se definía la familia, para efectos anagráficos, como un conjunto de personas ligadas por vínculos afectivos y cohabitantes, que proveen normalmente para sus necesidades, mediante la puesta en común de todo o parte de los ingresos que perciben; el artículo 317bis del Código Civil, introducido por la reforma del derecho de familia, donde se establece que si el reconocimiento del hijo extramatrimonial ha sido realizado por ambos padres, el ejercicio de la patria potestad corresponde a los dos, conjuntamente, siempre que sean convivientes; el artículo 324 del Código Civil, en virtud del cual los padres que ejercen la patria potestad tienen en común el usufructo legal de los
bienes de sus hijos; el artículo 148 del Código Civil, en lo relativo a la cooperación de los padre en las cargas de la familia; el artículo 211 de las Disposiciones finales y transitorias de la Ley de reforma del derecho de familia, que atribuye al cónyuge que tiene la custodia de los hijos el derecho a la percepción de las bonificaciones familiares; el artículo 1 de la Ley N.° 405 del 29 de junio de 1975, relativa a la institución de los consultorios familiares, donde se indica, entre los que tienen derecho a la asistencia no sólo a los “solteros” y a las “familias”, sino también a las “parejas”; el artículo 5 de la Ley N.° 194 del 22 de mayo de 1978, sobre la protección social de la maternidad y sobre la interrupción voluntaria del embarazo, donde se prevé la participación en el procedimiento de la persona indicada como padre del concebido. Aunque es difícil sostener que sólo estas disposiciones sean suficientes como para dar un marco orgánico, y de conjunto, para deducir la relevancia jurídica de la familia de hecho, se trata, sin duda, de referencias normativas que no pueden ser pasadas por alto.
e)
La intervención del juez.
Se deben distinguir dos tipos de intervenciones judiciales: aquella que causa desventajas a los convivientes, y aquella que les genera ventajas. Es interesante advertir que, por lo general, los modelos de sentencias donde se reconoce relevancia jurídica a la familia de hecho se resuelven, en lo sustancial, en una penalización de la convivencia. Desde el punto de vista del grado jerárquico del juez, se puede afirmar que son predominantemente desfavorables las decisiones de la Corte di Cassazione; en cambio, los fallos de las instancias inferiores y, a veces, los de la Corte Costituzionale, tienden a ser favorables. Son intervenciones de tipo desfavorable: – Los pronunciamientos relativos a la intervención del juez en el caso de conducta perjudicial del padre frente a los hijos, cuando el conviviente decide poner fin a la convivencia296. – Los pronunciamientos relativos a la aplicación del artículo 148 del Código Civil, acerca de la cooperación en las cargas familiares297. – Los pronunciamientos relativos a la sanción de los maltratos en familia, donde las sanciones se extienden a los miembros de la familia de hecho298, aunque sólo son de mencionar algunas de las numerosas sentencias de carácter penalista o vinculadas con el derecho procesal penal. – Los pronunciamientos relativos a la nulidad de disposiciones patrimoniales a favor del conviviente, dada su contrariedad al orden moral, y que
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Pretore de Génova, resolución del 21 de mayo de 1981, en Foro it., 1982, I, col. 1459; Tribunale dei Minori de Florencia, sentencia del 4 de junio de 1982, citada por BUSNELLI y SANTILLI, op. cit. Tribunale de Turín, sentencia del 3 de marzo de 1976, en Giur. mer., 1976, I, p. 279, con nota de M. FINOCCHIARO. Cassazione Penale, sentencia del 18 de diciembre de 1970, en Mass. Cass. Pen., 1972, p. 860.
fueron frecuentes en las décadas menos recientes. Actualmente, la jurisprudencia considera que, en tal supuesto, se presentan obligaciones naturales299. – Los pronunciamientos que aplican al conviviente de hecho la presunción de gratuidad de las prestaciones laborales ejecutadas en el ámbito de la familia legítima300. Sin embargo, la Corte di Cassazione también ha sostenido que “la presunción de gratuidad de las prestaciones laborales ejecutadas en el seno de la familia de hecho sólo puede afirmarse en presencia de una convivencia, caracterizada por la comunión espiritual y afectiva, y por la equitativa y efectiva participación de los convivientes en el sustento de la familia de hecho”301. – Los pronunciamientos donde la convivencia de hecho es considerada, respecto de uno de los miembros, obstativa al mantenimiento del derecho a los alimentos frente al cónyuge del cual se ha separado o divorciado302. – Los pronunciamientos donde se postula que hay que considerar relevantes, para efectos de la determinación del ingreso del cónyuge, su convivencia estable con terceros303. – Los pronunciamientos en los cuales se juzga legítima la cláusula del reglamento de una cooperativa mutual donde se prevé la extensión de las prestaciones mutualistas sólo a la mujer del socio, pero no a la conviviente de éste304. – Los pronunciamientos que niegan la atribución de eficacia a sentencias eclesiásticas de nulidad de matrimonio por simulación de las partes cuando existe, entre éstas, convivencia por largo tiempo305. – Los pronunciamientos que consideran como pertenecientes al núcleo familiar, y, por consiguiente, no calificables como “terceros”, a los convivientes del asegurado, en la aseguración obligatoria de responsabilidad civil derivada de
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Véase el obiter dictum recogido en la sentencia de la Corte di Cassazione n. 7064, del 26 de noviembre de 1986, en Foro it., 1987, I, col. 809, in fine. Sin embargo, en aquel fallo se decidió la nulidad de la donación contenida en un documento privado, al que se hbaía denominado “transacción”, con el cual la parte –el conviviente, que luego había fallecido– se obligaba a dar al beneficiario –la conviviente–, una determinada suma mensual, durante toda su vida. Véase: Corte di Cassazione, sentencia n. 3012, del 16 de junio de 1978, en Foro it., 1978, I, col. 2137. En la sentencia de la Sezione Lavoro, n. 1701, del 17 de febrero de 1988, en Foro it., 1988, I, col. 2300, con comentario de CALÒ. Corte di Cassazione, sentencia n. 1447, del 9 de marzo de 1982, en Foro it., 1982, I, col. 1924. Corte di Cassazione, sentencia n. 4489, del 29 de noviembre de 1976, en Rep. Foro it., 1976, voz “Matrimonio”, núm. 211. Tribunale de Génova, sentencia del 17 de diciembre de 1979, en Giur. it., 1980, I, 2, col. 544. En sentido contrario: Pretore de Génova, resolución del 17 de julio de 1979, en Giur. it., 1980, I, 2, col. 209, con comentario de ROPPO. Corte di Cassazione, sentencia n. 5354 del 18 de junio de 1987, en Giust. civ., 1987, I, p. 1900, con comentario de F. FINOCCHIARO.
circulación de vehículos. Al negarse la calificación de “terceros”, los convivientes no tienen derecho a los beneficios del seguro306. Pasando a analizar las intervenciones de tipo favorable, se observa que éstos han sido menos numerosos, y que, en gran parte, son temporalmente posteriores a los previamente indicados. En esta segunda categoría se pueden clasificar: – Los pronunciamientos que extienden lo dispuesto en la normativa sobre la duración del contrato de arrendamiento para uso habitacional (la llamada prórroga de los arrendamientos), o sobre la sucesión en el contrato de arrendamiento, a los convivientes de hecho307. Es de señalar, al respecto, una sentencia de la Corte Costituzionale (de tipo “aditivo”, según anotábamos antes), donde se reconoció la ilegitimidad constitucional del artículo 6, 1er. párrafo, de la Ley N.° 392 del 27 de julio de 1978 (la ley sobre la congrua merced conductiva en los alquileres, precisamente): “en la parte donde no prevé, entre los que pueden suceder en la titularidad del contrato de arrendamiento, en caso de muerte del arrendatario, al conviviente more uxorio”; y la ilegitimidad del mismo artículo 6, en la parte donde no prevé la sucesión en el contrato de arrendamiento estipulado por el arrendatario que hubiere cesado la convivencia more uxorio, a favor del ex conviviente, cuando exista descendencia natural de ambos. Sin embargo, la ilegitimidad constitucional no fue declarada por la disparidad de tratamiento que así se hacía entre la familia legítima y la familia natural (es más, la Corte precisaba que se mantenía “diferenciada la condición del cónyuge y la del conviviente more uxorio”), sino por la oposición al artículo 47 de la Constitución, donde se instituye un derecho subjetivo a la habitación308. – Los pronunciamientos que extienden los beneficios del seguro (en particular, la atención médica) a los convivientes del asegurado309. – Los pronunciamientos que consideran válida la registración de un inmueble a nombre del conviviente, realizada durante la convivencia, viéndola como la contrapartida de uno, consistente en una entidad patrimonial compensatoria, frente a la actividad laboral prestada por el otro310. – Los pronunciamientos que ignoran la convivencia more uxorio para poder calificar como jefe de familia a la mujer, y reconocerle, así, una retribución superior311. Cabe recordar también una sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, donde se reconoció la relevancia del vínculo de hecho instituido entre el trabajador y sus convivientes, y se opinó, por lo tanto, que “el
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Pretore de Sarzana, resolución del 2 de abril de 1976, en Foro it., 1976, I, col. 1736. Véase: Tribunale de Génova, sentencia del 12 de marzo de 1979, en Giur. mer., 1979, I, col. 912 (pero hay precedentes en sentido contrario). Corte Costituzionale, sentencia n. 404, del 7 de abril de 1988, en Il Foro it., 1988, I, col. 2515. Tribunale de Génova, sentencia del 17 de diciembre de 1979, en Dir. fam. per., 1981, p. 159. Tribunale de Bari, sentencia del 21 de junio de 1977, en Giur. it., 1978, I, 2, col. 254. Corte di Cassazione, sentencia n. 1053 del 9 de abril de 1971, en Temi, 1973, p. 57.
Estado-miembro que permite residir en su propio territorio al conviviente no casado de uno de sus ciudadanos, cuando aquél no es, a su vez, ciudadano, debe atribuir las mismas ventajas al conviviente no casado del trabajador ciudadano de otro Estado-miembro que labore en su territorio”312. Las interpretaciones de estos modelos jurisprudenciales propuestos en la doctrina son múltiples. También se distingue entre los pronunciamientos que resuelven problemas inherentes a las relaciones internas de la pareja, y los pronunciamientos que atañen, en cambio, a la pareja en sí, respecto de la familia fundada en el matrimonio. En cuanto a las relaciones internas de la pareja, sin embargo, las sentencias han sido muy pocas, de manera que no se puede instituir una categoría a partir de ellas. Es de señalar, con todo, una sentencia del Tribunale de Pisa313, donde se precisaba: “cuando uno de los convivientes more uxorio ha adquirido, a nombre propio, un bien inmueble, su pareja no puede, luego de resuelta la relación amorosa, considerarse, en cuanto tal, titular de una parte de dicho bien, salvo en caso de que aporte prueba certera y formal de la existencia de una donación indirecta, o de una interposición real de persona, o del cumplimiento espontáneo y consciente de una obligación natural”. Eso no es todo. En relación, sobre todo, con la jurisprudencia de la Corte Costituzionale, la cual es intérprete efectiva de la “conciencia social”, es importante subrayar que en sus pronunciamientos, incluso en los de mayor apertura para favorecer a la familia de hecho, tiende a precisar la diferencia entre los dos fenómenos (familia fundada y familia no fundada en el matrimonio), a privilegiar la familia fundada en el matrimonio, a la cual se ha dedicado el artículo 29 de la Constitución, y a señalar la necesidad de diferenciar entre familias de hecho ocasionales, familias constituidas por un vínculo perdurable, y familias extendidas por la presencia de hijos. Finalmente, nos parece también relevante indicar que en los casos en los que la Corte Costituzionale ha dado reconocimiento a la familia de hecho, el marco de los intereses en juego no estaba constituido, solamente, por el cotejo de los dos tipos de familia, sino, sobre todo, por la presencia de otros intereses, a los cuales los magistrados constitucionales han querido dar la más fuerte protección: por ejemplo, el derecho a la habitación, la protección de los hijos, la muerte de uno de los componentes de la familia, lo atendible de las declaraciones brindadas en el proceso, etc. Este último realce se constata en los fundamentos de una sentencia de la Corte Costituzionale. En ella, la Corte busca afirmar la predominancia de la familia legítima sobre la familia de hecho, y asignar a la familia legítima el privilegio de la plena protección. Así, en su artículo 29, al que ya hemos hecho referencia, la Constitución estaría señalando que “reconoce a la familia legítima una dignidad superior, atendiendo a sus características de estabilidad y certeza, y a la
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Sentencia del 17 de abril de 1986, en Foro it., 1987, IV, col. 293. Sentencia del 20 de enero de 1988, en Dir. fam. per., 1988, p. 1039.
reciprocidad y correspondencia de los derechos y deberes que sólo nacen del matrimonio”314. La Corte opina, además, que la familia de hecho puede incluirse entre las “conformaciones sociales” protegidas por el artículo 2 de la Constitución, y que tiene, por lo tanto, “dignidad constitucional”. En otra sentencia315, la Corte Costituzionale, en relación con la legitimidad constitucional de la exclusión del conviviente more uxorio del listado de los parientes próximos respecto de los cuales opera la no punibilidad contemplada para el delito de favorecimiento (según los artículos 307, 4º. párrafo, y 384 del Código Penal), señala, como obiter dictum, que “una relación consolidada, aun cuando fuera sólo de hecho, no parece ser –ni siquiera a primera vista– constitucionalmente irrelevante, si se tiene en cuenta la importancia concedida al reconocimiento de las conformaciones sociales, y de sus consiguientes e intrínsecas manifestaciones solidarísticas (artículo 2 de la Constitución)”. La Corte ya había considerado, en otro lugar, que el artículo 29 no niega, de por sí, “dignidad a formas naturales de la relación de pareja, distintas de la estructura jurídica del matrimonio” 316. Aquí se aprecia, sin embargo, una convivencia que la Corte reputa, de todas maneras, precaria. En otra sentencia317, donde se desvirtúa la duda sobre la legitimidad constitucional del artículo 649 del Código Penal, en la parte que no prevé la no punibilidad de aquel que comete alguno de los hechos tipificados en el título XIII del Código, contra el conviviente more uxorio, la Corte Costituzionale observa que es necesario diferenciar la convivencia conyugal de la separación legal entre cónyuges y de la familia de hecho. Esta última, por naturaleza, se funda “en la affectio cotidiana –libremente y en todo instante revocable– de cada una de las partes”. Pero tal convivencia –de hecho– es equiparada con la situación que se crea cuando los convivientes están unidos por un matrimonio religioso no inscrito. Para efectos de la convivencia entendida como uso común de la vivienda, la Corte Costituzionale señala que, aun diferenciándose la situación del coniugio de la situación de la situación de la convivencia more uxorio, para efectos del artículo 3 de la Constitución no tiene sentido, es decir, no es razonable, no prever la sucesión, en el contrato de arrendamiento, del conviviente fallecido318. En la misma oportunidad, la Corte se pronuncia, como ya vimos, por la ilegitimidad de la norma que no prevé, para el conviviente, la posibilidad de suceder, en el contrato de arrendamiento, en caso de cesación de la convivencia (siempre de ésta hayan nacido hijos). Sin perjuicio de lo anterior, hay que anotar que la Corte no ha llegado a admitir una equiparación de tratamiento sólo para puros y simples fines sucesorios, entre los convivientes. Según la Corte, las relaciones entre éstos no pueden crear 314 315 316 317 318
Sentencia n. 310, del 26 de mayo de 1989 Sentencia n. 237, del 18 de noviembre de 1986. Sentencia n. 310 del 26 de mayo de 1989, citada retro, nota (314). Sentencia n. 404, del 7 de abril de 1988, citada retro, nota (308). Ibíd.
derechos ni deberes jurídicos (por ejemplo, la obligación alimentaria o el deber de fidelidad), porque ello “sería contrario a la propia naturaleza de la convivencia, que es una relación de hecho, la cual escapa de calificaciones jurídicas de derechos y de obligaciones recíprocas”. Todas estas oscilaciones, progresos y reculs pueden justificarse fácilmente: la Corte Costituzionale no ha querido negar toda relevancia a la convivencia, pero no ha tomado partido, tampoco, para reforzar su protección constitucional.
f)
¿Es posible modificar la orientación de la jurisprudencia?
Como se ha anotado, la orientación constante de la jurisprudencia, en relación con el derecho del conviviente more uxorio al resarcimiento del daño por la muerte de su compañero de vida, es, perentoriamente, negativa319. Esta es una actitud que no se explica, dada la relevancia social del fenómeno y la modificación del sentir general frente a él, porque la conciencia social ha dejado de ser crítica y despectiva contra las parejas que conviven (por lo menos, cuando ellas están compuestas por personas de sexo distinto). La Corte di Cassazione320 ha recurrido argumentos como los siguientes, para negar el resarcimiento: (a) el resarcimiento del daño comporta que el daño, patrimonial o no, haya sido injusto; (b) el daño es injusto si deriva de la lesión de un derecho; (c) entre los convivientes more uxorio no existe un derecho a los alimentos, ni ninguna relación protegida por el derecho. Además, la Corte ha estigmatizado la “interpretación sociológica”, que debería admitirse respecto de las normas que implican un juicio de valor, pero no para aquellas relativas a la titularidad y al ejercicio del derecho de acción. Aquellos fundamentos, silogísticos y formales, parecen impecables; pero se trata de una mera apariencia. La Corte d’Appello, en la citada causa, decidida negativamente por la Corte di Cassazione, ya había observado que el límite del “derecho subjetivo” estaba superado; que la relación entre los convivientes no está “al margen del derecho”, dado el reconocimiento de la familia de hecho por parte de la legislación vigente, y, en particular, por las normas del nuevo derecho de familia y sobre el divorcio; y que, en el caso planteado, la relación tenía una duración de muchos años, y estaba cimentada por el nacimiento de un hijo. Por ello, la Corte di Cassazione se vio en dificultar para responder a tales premisas. Por otro lado, desde el punto de vista formal, ya hemos verificado que la
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Véase, por ejemplo, Corte di Cassazione, sentencia n. 169, del 24 de enero de 1958, en Riv. giur. circ. trasp., 1958, p. 436. Para una crítica de esta tendencia, véase: SBISÀ, “Risarcimento di danni in seguito a morte di un «familiare di fatto»”, en Riv. trim. dir. proc. civ., 1965, p. 1254; BRANCA, en Foro it., 1970, IV, col. 142. SBISÀ, op. cit., p. 1257, observa que la tendencia restrictiva, determinada por un tributo a la tradición del matrimonio religioso (que impone un contraste, necesariamente, con toda otra forma de “unión libre”), no caracterizaba la jurisprudencia anterior al citado Concordato con la Santa Sede. En efecto, ya una relevante sentencia de la Corte di Cassazione (del 19 de mayo de 1911, en Foro it., 1911, I, col. 798) había admitido el resarcimiento a la conviviente more uxorio, unida solamente por matrimonio religioso, pero no por matrimonio civil, a la víctima. Sentencia n. 8029 del 21 de septiembre de 1981, en Dir. prat. assic., 1982, p. 716, con comentario de ANTINOZZI.
tendencia reciente es la de considerar injusta la lesión de toda situación subjetiva jurídicamente relevante, y reconocer como relevante la relación entre convivientes, aunque ésta no se funde en el matrimonio. Toda esta línea de pensamiento es compartida en algunas sentencias de las instancias inferiores321.
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Tribunale de Verona, sentencia del 3 de diciembre de 1980, en Giur. merito, 1982, p. 1176; Corte di Assise de Génova, sentencia del 18 de marzo de 1982, Tienti, en Giur. it., 1983, I, 2, col. 62.
II. LAS RELACIONES ECONÓMICAS. CONTENIDO: 1. La propiedad.- 1.1. Aspectos comparatísticos.- 2. La posesión.- 3. La lesión del derecho de crédito.- 4. El crédito del empleador.- 5. Las expectativas y la pérdida de chances.
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La propiedad.
En el sector que representa el área tradicional de operatividad de las normas de responsabilidad civil, serían de esperar escasas novedades. Sin embargo, la “continuidad creativa” de la jurisprudencia ha comportado, también en este ámbito, innovaciones relevantes. Han tenido lugar numerosas contribuciones y agitados debates, a causa de aquella tendencia interpretativa que, recurriendo a la llamada “accesión invertida” u “ocupación adquisitiva”, ha legitimado la adquisición de áreas construibles por parte de la Administración pública, en ausencia de legítimos procedimientos de ocupación de urgencia y de expropiación, y con el reconocimiento al propietario del derecho al resarcimiento del daño (el cual ha quedado sujeto a una prescripción de cinco años)322. Pero las interferencias entre el régimen legal de las construcciones y de los predios urbanos y la responsabilidad civil son múltiples. Es necesario recordar, por lo menos, una sentencia de las Sezioni Unite de la Corte di Cassazione, en la que se establece que con la emisión de la licencia de construcción (la llamada “concesión para la construcción”, que en el artículo 4 de la Ley N.° 10 del 28 de enero de 1977 se definía, expresamente, como
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Sobre este problema véase, por todos, el minucioso análisis de COMPORTI, en Rivista giuridica dell’edilizia, 1981, p. 176. El tema será examinado, con mayor amplitud, más adelante.
irrevocable)NT, la posición del particular, antes de que la obra se realice, tiene naturaleza y consistencia de derecho subjetivo, compatible con el potencial poder de la Administración pública para revocar (sobre cuya inherencia natural a la licencia para la construcción no estaba de acuerdo la doctrina), anular o suspender de oficio el acto por ella autorizado323. Partiendo de esta premisa, la Corte decidió, en aquella oportunidad que: “si la resolución que determina la venida a menos del derecho es considerada ilegítima por el juez administrativo, el sujeto lesionado puede pedir, ante la autoridad judicial ordinaria, el resarcimiento del daño, en tanto se ha producido la lesión de un derecho, si bien reconocido o constituido a través de un acto administrativo”. Así pareció ponerse término a un largo y arduo debate sobre las relaciones entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción administrativa, y sobre las relaciones entre el particular y la administración pública en materia edilicia. Quedaba abierta, por el contrario, la cuestión sobre la naturaleza resarcible de los intereses legítimos324NT1. También el daño a la propiedad pública, es decir al patrimonio, y por lo tanto al erario, estatal, ha pasado a considerarse de una manera mucho más acuciosa que en otras épocas. Se ha vuelto copiosa la jurisprudencia (especialmente en el ámbito penal), que admite la constitución en juicio de comunidades, juntas de vecinos, consejos zonales, en casos de lotizaciones abusivas o de edificaciones ilegítimas325. Y se ha considerado “admisible la constitución en parte civil de una junta de vecinos en el proceso penal que tiene por objeto un delito de abuso en la construcción, porque dicho comité se presenta como una entidad exponencial respecto de una colectividad limitada y homogénea, titular de un interés difuso jurídicamente protegible”326.
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El artículo 4 de la Ley N.° 10 del 28 de enero de 1977, “Norma para la construcción en los terrenos”, fue abrogado por el artículo 136, del D.P.R. 380, del 6 de junio del 2001, “Texto único de las disposiciones legislativas y reglamentarias en materia de construcción”. Corte di Cassazione, Sezioni Unite, sentencia n. 4942, del 27 de agosto de 1982, en Il Consiglio di Stato, 1983, II, p. 22, y en Nuova rass., 1983, p. 1610, con comentario de CHERGHI. Véase: GRECO, “Responsabilità civile della pubblica amministrazione nell’urbanistica”, en Diritto e società, 1983, p. 555. El problema debería resolverse, ahora, a través de la vía legislativa, con una reforma del proceso administrativo. El tema de la naturaleza resarcible de los intereses legítimos ha quedado zanjado en la jurisprudencia italiana –como ya he precisado– con la sentencia de la Corte di Cassazione 500/1999. Para una sentencia pionera en este punto, y lejana en el tiempo, véase: Pretore de Sampierdarena, resolución del 14 de septiembre de 1984, en ALPA y BESSONE, Poteri dei privati e statuto della proprietà, I, Padua, 1980, p. 181. Pretore de Roma, resolución del 5 de febrero de 1980, en Foro it., 1980, II, col. 460.
En torno de la admisibilidad de la constitución en parte civil de las juntas de vecinos, el Pretore de Trento327 hubo de admitir que “la junta de vecinos, desde la óptica constitucional de una necesaria centralización de tareas y de funciones, en mayor medida que la municipalidad, a la cual se reconoce la plena titularidad de lo intereses colectivos relativos al orden urbanístico, es representante, en el nivel de célula básica, de los intereses de todos los miembros de la sociedad que estén unidos por el vínculo de una común residencia habitacional”328. Otra muestra de lo controvertido de la cuestión fue una sentencia del Tribunale de Belluno329, donde se sostuvo que: “un comité de ciudadanos de un municipio no está legitimado para promover una acción de resarcimiento frente al constructor de una obra hidráulica, por el hecho de que asuman que ésta causa daño a terrenos construidos ubicados en el territorio del municipio”. En aquel caso, sin embargo, el Tribunale no descartó que el daño fuera resarcible, por lo menos en abstracto; sólo que entendía que los autores no tenían legitimación para promover la acción: “los terrenos y las edificaciones que habrían sufrido daños, por los cuales se demanda el resarcimiento –observaban los jueces– no pertenecen al patrimonio propio de la asociación, pues son de propiedad, en realidad –y como consta claramente en el acta de citación–, de determinados ciudadanos en particular (de ciudadanos, nótese, que ni siquiera se sabe si se identifican con los miembros de la asociación). Ahora bien, el derecho al resarcimiento de los daños que, según se afirma, se ha ocasionado a tales terrenos y edificaciones –derecho que no puede encontrar su fuente, en abstracto, sino en el artículo 2043 del Código Civil– es, sin duda, un derecho individual, que corresponde, de modo exclusivo, a los propietarios de los distintos terrenos y edificaciones, ya sea que estén asociados o no al «comité» que ha promovido el presente juicio. Por lo tanto, sólo dichos propietarios se encuentran legitimados para hacer valer el (desvirtuado) derecho al resarcimiento”. También el daño ocasionado al medio ambiente (o sea, al erario), como ya hemos visto, se considera resarcible. Aquí retomaremos una opinión de Guido Greco: “en lo que concierne al resarcimiento en favor del ente municipal, su fundamento se encuentra, sea en la titularidad de los intereses difusos de la comunidad en orden al medio ambiente, sea en un afirmado derecho público funcional inherente al medio ambiente y al orden territorial, sea en un pretendido derecho subjetivo al respeto de las normas municipales sobre el orden territorial,
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Decreto del 1 de diciembre de 1978, en Foro it., 1979, II, col. 234. Véase también: Cassazione Penale, sentencias del 5 de julio de 1979, Armellini, y del 17 de mayo de 1978, Lauricella, en Foro it., 1979, II, col. 232; Cassazione Penale, sentencias del 21 de abril de 1979, Pelosi, y del 21 de abril de 1979, Guglielmini, en el mismo número de la citada revista, col. 356. Sobre la posibilidad de la constitución en parte civil de la Entidad Autónoma del Parque Nacional de Abruzzo, cfr. Cassazione Penale, sentencia del 26 de diciembre de 1979, D’Amico, en el mismo número de la citada revista, col. 504; y Pretore de Castel di Sangro, resolución del 10 de noviembre de 1977, en el mismo número de la citada revista, col. 235. Sentencia del 9 de febrero de 1983, en Rassegna giuridica dell’Enel, 1983, pp. 79 y ss.
sea, en fin, en la llamada «relación de identificación» que, según la dogmática tradicional sobre los elementos constitutivos del ente territorial, une a la municipalidad con su propio territorio”330. Como se aprecia, la Corte di Cassazione, en lo penal, pero también la Corte dei Conti331, con diversos argumentos, se han orientado a reconocer, respecto de la Administración pública, un derecho subjetivo propiamente dicho. En tal sentido, Greco también observa que: “hasta se podría sostener la existencia de un verdadero derecho subjetivo: la lesión del derecho que el ente público ostenta sobre su patrimonio financiero y sobre la correspondiente integridad de éste”. Por otro lado, un orden conceptual de este tipo –generalmente rechazado, por cierto, debido al temor de que se cometa un daño y, por ende, una injusticia– no parece del todo extraño; basta pensar que la ilícita degradación del medio ambiente –como ya hemos tenido oportunidad de analizar– extiende sus consecuencias a la esfera jurídica-financiera del ente: por lo tanto, no se trata de confundir el daño con la injusticia, sino de una implicación lógica de la circunstancia de que el daño (por lo menos el daño emergente) surge, en tal caso, sólo en correlación con los gastos realizados por el ente, y no antes. Aquí hay una nueva técnica, entonces, que parece haber surgido para realizar una suerte de control social de las actividades privadas, y que ha requerido la intervención del legislador. 1.1. Aspectos comparatísticos. El daño a la propiedad se determina, en el common law, de una manera no tan distinta del daño a la persona. Las principales figuras que se toman en consideración aparecen enunciadas en la causa Liesbosch Dredger v. S.S. Edison332. El caso, bastante interesante, sigue generando grandes discusiones entre los juristas 330
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GRECO, “L’illecito degrado dell’ambiente e il problema del risarcimento dei danni subiti dagli enti pubblici titolari di potestà e non di diritti su quel bene”, en Impresa, ambiente, pubblica amministrazione, 1980, pp. 453 y ss. Sobre este punto, volveremos más adelante, cap. VI, § 2. Véase, por ejemplo, de la Sezione I, la resolución n. 61 del 8 de octubre de 1979, en Foro it., 1979, III, col. 593; el decreto del 19 de enero de 1979, en el mismo número de la citada revista, col. 138; y la resolución n. 108 del 20 de diciembre de 1975, en la misma revista, 1977, III, col. 349. Liesbosch Dredger v. S.S. Edison (1933), A. C., 449, en DIAS y MARKESINIS, Tort Law, Oxford, 1984, pp. 92, 427. En nuestro ordenamiento, la cuestión del daño puramente económico se resuelve en términos de “regularidad causal”. Véase, por ejemplo: Tribunale de Roma, sentencia del 22 de junio de 1982, en Giust. civ., 1983, I, p. 683, con comentario de VERARDI, donde se opina que el descrédito de un producto, si no es generalizado, comporta sólo el resarcimiento del daño consiguiente a la desaprobación del cliente, pero no se considera relevante la transmisión de las consecuencias dañosas a otros productores o a otras mercaderías del mismo productor. El caso se refería al programa televisivo “Di tasca nostra”, donde se había afirmado la presencia de tetracilina en los productos congelados de la marca “Findus”.
ingleses. Lo que se plantea es que si el criterio fundamental para resarcir el daño extracontractual consistiera en restaurar la situación tal y como estaba, como se presentaba antes del evento, entonces se tendría que resarcir “todo” el daño. Sólo que los demandantes, propietarios de una draga que se inundó por la colisión negligentemente provocada por la nave de los demandados, pedían un resarcimiento fundado en un mayor número de figuras de daño. A los demandantes no se les resarció todo el daño previsible333. Algunos autores han criticado dicha extensión334, mientras que otros lamentan la miopía del tribunal resolutor. Los tribunales ingleses aplican, en todo caso, criterios diversos, adaptándolos a las circunstancias. El punto de partida siempre está dado por el valor de mercado que el bien dañado posee. Si la cosa ha sido destruida, no se resarce el daño correspondiente a su reparación, sino a su pérdida. De todos modos, se perciben oscilaciones y adaptaciones que también son comunes en la jurisprudencia italiana. Se admite que el resarcimiento puede consistir en el valor de la reparación en el caso de daños materiales a los bienes muebles. Pero la reparación tiene que ser razonable: si su costo supera el valor del bien, ella resulta no razonable. Sólo en casos excepcionales –como cuando nos encontramos frente a objetos únicos e irreproducibles–, los tribunales han sido sensibles frente a una liquidación más sustanciosa del daño. En otros aspectos (como en el caso del valor de afección), sea aplica el principio de la mitigation of damages, que impone al damnificado prevenir o reducir el daño con una intervención activa de su parte335. Sin embargo, en un sistema donde la noción de damage se encuentra ligada por un nexo indisoluble con el interés lesionado, más allá de tales principios de carácter general, es necesario, de manera práctica y detallada, tener en cuenta el tipo de situación en la que se ha verificado el daño. En otras palabras, la valorización del daño cambia según el tipo de tort considerado. Así, por ejemplo, en caso de nuisance (figura parecida a las inmisiones, en nuestra experiencia), el monto del daño corresponde a la disminución de valor del predio336. Por lo general, se registra una uniformidad en los criterios de determinación del daño, también en relación con los demás torts lesivos de la propiedad. De todas formas, si el propietario ha incurrido en gastos para eliminar la inmisión o para reparar el daño, dichos pagos le son reembolsados, siempre que sean la razonable reacción frente al ilícito337. El daño se calcula al momento en que era razonable que fuera reparado: ello evita al propietario la exposición al riesgo de la inflación. Si el propietario ha sufrido, además, una reducción de ingresos
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DIAS y MARKESINIS, op. cit., p. 92. WEIR, A Casebook on Tort, Londres, 1984, p. 222. Sobre estos problemas véase: ROSSELLO, Il danno evitabile. La misura della responsabilità tra diligenza ed efficenza, Padua, 1990. Bunclarck v. Heartfordshire County Council (1977), 243, E. G. 381, en HARRIS, Remedies in contract and tort, cit., p. 320. Masters v. Brent London Borough Council (1978), en Q. B., 181, citado por HARRIS, op. cit., p. 320.
(siempre que el daño no sea remoto), también este rubro será tomado en consideración. Del mismo modo, el daño a la propiedad en sentido lato, que se manifieste, no de manera material, sino intangible (inconvenientes, incomodidades, ruidos, emanación de olores, etc.), es susceptible de resarcimiento. Existe, por otro lado, una complicada casuística en relación con la admisibilidad de la acción inhibitoria, en sustitución del resarcimiento del daño. Para la doctrina, los criterios son vagos e insatisfactorios338. En los casos de ocupación abusiva o de utilización ilegítima de un fundo, los tribunales aplican siempre el criterio de la razonabilidad339. Ello significa que la evaluación comparativa de los intereses se realiza, no sólo entre los intereses de tipo propietario en conflicto, sino también a la luz del interés social. Por lo tanto, si el beneficio que el propietario habría recibido del fundo era notablemente inferior a los costos que habría tenido que asumir el demandado para prevenir el daño, no tiene lugar el resarcimiento, porque obrando así se ahorra otro costo. Si el propietario del fundo no lo ha utilizado por todo el período de su ocupación abusiva por parte del dañador, el daño corresponde a la merced conductiva calculable según el libre mercado340. Si la lesión se ha producido voluntariamente o, cuando menos, con el fin de obtener una ventaja, se liquidan, además del resarcimiento, los exemplary damages. El régimen que se deduce de los precedentes en materia de resarcimiento del daño ocasionado a bienes muebles es todavía más detallado. Las reglas cambias, no según el tipo de bienes muebles dañados, sino según los tort que se pueden configurar. En todo caso, tres son las circunstancias de hecho que se pueden identificar: el daño es ocasionado a un bien en posesión del propietario (de aquí el derecho a obtener el reembolso de los gastos de reparación); el bien es completamente destruido (de aquí el derecho a obtener el valor del bien, o su sustitución por otro de igual género); el uso ilícito o la sustracción del bien (de aquí el resarcimiento que comprende también el lucro cesante). Si existe un seguro contra los daños a cosas, la aseguradora que hubiere indemnizado al propietario, podrá dirigirse, en subrogación, contra el dañador. En el primer caso, la reparación es el remedio más frecuente. El propietario, empero, puede sumar a dicho remedio el resarcimiento del daño, cuando el valor del bien reparado hubiere disminuido341. Para obtener la reparación, en lugar de la sustitución, el propietario tiene que demostrar la razonabilidad de los gastos realizados: si los costos superan el valor del bien susceptible de reemplazo, el propietario no verá acogida su pretensión. Así ocurre cuando el propietario habría podido adquirir la cosa a un precio inferior en el mercado342. Sin embargo, si el bien no era fungible, se liquida la suma necesaria para repararlo. El propietario no
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HARRIS, op. cit., p. 333. Ibíd., p. 349. Swordheath Properties Ltd. v. Tabet (1979), 1. W. L. R., 285, C.A. Payton v. Brooks (1974) R. T. R., 169, 176, citado por HARRIS, op. cit., p. 354. Darbishare v. Warren (1963), 1, W. L. R., 1067, 1071, C.A.
puede lucrar con resarcimientos que sean mayores al daño efectivo; por ello, no puede pretender obtener, por ejemplo, la suma correspondiente a todo el pintado de su auto, si éste ya se encontraba en malas condiciones343. Si, como consecuencia de las reparaciones, el bien adquiere un valor mayor, el resarcimiento no será reducido del equivalente (por ejemplo, la sustitución de cubiertas de madera, de las piezas de una máquina, etc.); de lo contrario, el propietario se vería inducido (antes del evento dañoso) a realizar renovaciones inesperadas, o inversiones dinerarias en piezas de recambio344. Además del daño constituido por la reparación o sustitución, el propietario puede obtener el resarcimiento de: (a) daños por arrendamiento o locación de un bien similar, por todo el período en que no se pueda utilizar el bien dañado, con liquidación siempre efectuada mediante el filtro del criterio de la razonabilidad; al respecto (siguiéndose el principio de que el damnificado no debe encontrarse en una situación inferior a la que tenía quo ante), se ha considerado admisible la pretensión de reembolso de los gastos de arrendamiento de un automóvil Rolls Royce por parte de un industrial que no había podido utilizar el de su empresa, a causa de un accidente imprevisto345; (b) lucro cesante derivado de la falta de utilización de la cosa; ello se ha presentado cuando el bien no es sustituible ni siquiera temporalmente; el rubro es elaborado con el criterio de la inmediatez del daño (remoteness), y balanceado con el criterio de la disminución del daño (mitigation); los casos considerados se refieren, principalmente, a charter parties346; (c) en caso de que el bien en reparación no sea sustituido ni resulte fructífero, se reconoce al propietario una suma igual a un arrendamiento, correspondiente al 5-7% del valor del bien, o bien un monto diario; en todo caso, se tomará en cuenta el valor efectivo del bien, y no del valor esperado por el propietario por el uso normal al cual está sujeto el bien. En el segundo caso (destrucción completa del bien), el remedio recurrente es el reembolso de la suma correspondiente al valor de mercado del bien en el momento y en el lugar en que se ha producido el daño. Si es posible encontrar un bien de reemplazo en el mercado, surge el problema del retraso con el cual el propietario proveía, eventualmente, para su sustitución. Sin perjuicio de todo lo anterior, y como anotábamos al inicio de este acápite, el caso “Liesbosch” constituye el precedente en materia. En dicha oportunidad, la House of Lords no concedió el resarcimiento del daño alegado, sino el valor de una draga de la misma naturaleza, el costo de adaptación de la draga a las funciones propias de la empresa y su transporte in loco; el reembolso de los gastos asumidos para realizar los compromisos contractuales asumidos por el demandante; y los intereses a partir del día del accidente. Sin perjuicio de lo anterior, los cálculos son bastante complicados, y los contrastes que se presentan acerca los criterios con los cuales realizarlos no han
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Performance Cars v. Abraham, 1962, 1 Q. B., 33. HARRIS, op. cit., p. 355. H. L. Motorworks v. Alwabbi (1977), R. T. R., 276. HARRIS, op. cit., p. 357.
sido totalmente superados. Se considera que cuando alguien adquiere un bien productivo, y un accidente destruye éste por completo, es necesario tomar en cuenta el beneficio que el propietario habría obtenido por toda la vida presumible del producto. Aquí el razonamiento se bifurca: si se usa el criterio guía del valor de mercado del bien, es decir, si se parte del hecho de que el bien es una inversión realizada por el propietario para obtener un beneficio, es imperioso tomar en cuenta también su depreciación en el tiempo, la marcha del mercado del bien y la frustrada obtención de las prestaciones que éste puede dar; en cambio, si el criterio guía es el valor del bien de reemplazo, los cálculos cambian (según el método del second best). En el tercer caso (sustracción, despojo, utilización ilícita), las reglas son similares a las descritas en el supuesto precedente. Pero es necesario considerar, así mismo, el interés que el damnificado tenía en el uso de la cosa. Si se trataba de un simple arrendatario, el resarcimiento del daño se resuelve en el arrendamiento temporal de un bien de reemplazo, y no, ciertamente, del valor completo del bien347.
2.
La posesión.
En el ámbito de la posesión, estamos en presencia de una jurisprudencia poco cauta respecto de las premisas teóricas de la acción resarcitoria, y de una doctrina que se mantiene, irremediablemente, dividida: frente a la tendencia que ve en el resarcimiento del daño por lesión a la posesión una típica aplicación del remedio general dictado en el artículo 2043 del Código Civil (que, si aplicado dentro de un año contado a partir de la lesión, ni quiera demandaría la demostración del dolo o culpa), están quienes consideran que la obligación resarcitoria se hallaría implícitamente comprendida en la protección posesoria, recogida en los artículos 1168 y siguientes del Código Civil. Se ha observado, sin embargo, y en relación con la segunda opinión, que no se puede considerar el animus spoliandi o turbandi de la misma forma que el dolo o la culpa. Si así fuera, se estaría asignando a la posesión una protección más fuerte que la concedida a la propiedad348. Las razones históricas de la equiparación del animus spoliandi al elemento subjetivo del ilícito son de muy antiguas raíces, porque es remota la tradición que, desde siempre, incluye en la obligación de restituir, a cargo del que ha lesionado la posesión, el resarcimiento del daño349.
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HARRIS, op. cit., pp. 369 y ss. Sobre la reparación del daño aquiliano a un bien no patrimonial, véase MONTESANO, en Riv. trim. dir. proc. civ., 1988, p. 1017. GAMBARO, La legittimazione passiva delle azioni possessorie, Milán, 1974, pp. 155 y ss.; TENELLA SILLANI, Il risarcimento del danno da lesione del possesso, Milán, 1989, pp. 45 y ss.; SACCO, Il possesso, Milán, 1989. Véase, al respecto, TENELLA SILLANI, op. cit., cap. III.
Por lo demás, en caso de destrucción de la cosa o de daños a la cosa, como consecuencia de las molestias, el poseedor no tendría otro remedio al cual poder recurrir para ver restaurada su situación de hecho. Pero se plantea una pregunta: puesto que el despojo no tiene conexión con un elemento psicológico subjetivo, sino que es un hecho objetivo, ¿es posible asimilar esta figura a las hipótesis de responsabilidad sin culpa? Se responde que las hipótesis de responsabilidad sin culpa tienen una justificación –desde la perspectiva de la política del derecho–, la cual no puede ser recibida por la simple lesión de la posesión. A lo mejor, la cuestión se podría resolver en analogía con la defensa de la propiedad, sosteniéndose que el daño está in re ipsa. La doctrina, contrariamente, prefiere deducir de tales consideraciones la conclusión de que la identificación de una responsabilidad por hecho ilícito, por lesión de la posesión, basada en el artículo 2043 del Código Civil, es una fantasía, y, por lo tanto, un falso problema, y que la protección del poseedor se agota en el ámbito de las acciones posesorias, sólo que ella comprende “los valores sustitutivos del uso y disfrute de la cosa”350, que los defensores de la tesis del ilícito resumen en términos de daño. En el plano procesal, la consecuencia de lo anterior que la acción para el reembolso de dichos valores (es decir, del daño) sigue la misma suerte de las acciones posesorias. La obligación de restitución, en caso de destrucción de la cosa, asume por objeto exclusivo el pago de una suma en dinero correspondiente al valor de la cosa. De tal manera se igualan –si bien en el plano de las acciones posesorias– el daño sufrido por el poseedor y el daño sufrido por el propietario351. Desde esta última perspectiva, sigue siendo posible promover la acción por responsabilidad sobre la base del artículo 2043 del Código Civil; pero los presupuestos y los fines de las dos acciones señaladas (la posesoria y la resarcitoria) son distintos: la primera apunta a restaurar la situación antecedente al despojo o a la perturbación, e incluye, precisamente, el animus spoliandi (entendido en sentido objetivo); la segunda requiere la prueba del dolo o de la culpa, y la lesión de una situación subjetiva, como lo es la posesión352. 3.
La lesión del derecho de crédito. a)
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Orígenes de la problemática. Del caso “Superga” al caso “Meroni”.
SACCO, op. ult. cit., p. 307; TENELLA SILLANI, op. cit., pp. 170 y ss. SACCO, op. ult. cit., p. 301. Sobre este punto existen autorizadas opiniones contrarias: SACCO, op. ult. cit., pp. 303 y ss., 311 y ss. En la actualidad, sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia están mayoritariamente de acuerdo con lo señalado.
La figura del ilícito por lesión del derecho de crédito constituye el objeto de una de las más elegantes cuestiones de la responsabilidad civil, y que, hace más de medio siglo, apasiona a los juristas italianos, así como a sus colegas de otros países, donde el tema es examinado desde perspectivas diversas, las cuales, sin embargo, son idénticas, en lo sustancial, a la seguida entre nosotros. El problema nace de una controversia judicial. Se puede decir, entonces, que estamos ante un fruto de la creatividad de los jurisprudencia, y del aporte de la doctrina. En realidad, fue un nacimiento curioso, porque lo que hicieron los jueces fue, más bien, excluir la admisibilidad del resarcimiento del daño por violación del derecho de crédito. Aquel caso giraba en torno del accidente aéreo en el cual habían perdido la vida los jugadores del club “Torino”. Volviendo de un partido, el avión que transportaba a todo el equipo, incluido su cuerpo técnico, se estrelló en la colina de Superga. Puesto que el accidente fue imputado a un error del piloto de la nave, el club (Associazione Calcio Torino), demandó al transportista aéreo (la A.L.I.), para obtener el resarcimiento del daño. Tanto por sus reflejos trágicos, por la pasión de los aficionados al fútbol, así como por la intervención de prestigiosos juristas, la causa fue seguida con atención por parte de la comunidad de estudiosos, y ella, como se dice, “marcó época”. Por el nombre del lugar donde tuvo lugar el accidente, éste pasó a los anales de la jurisprudencia y a los manuales con el nombre de caso de “Superga”. En todas las instancias del proceso, las pretensiones del club fueron desvirtuadas. Vale la pena recorrer el iter lógico de las sentencias, porque a partir de ellas es que hubo de modelarse la solución –opuesta, es decir, positiva– que la Corte di Cassazione dio, veinte años más tarde, al problema examinado. Los jueces del Tribunale de Turín353 –como premisa de su razonamiento–, consideraron que obstaba a las pretensiones del club la “secular configuración de la culpa aquiliana [...], desde siempre connatural [a] la violación de un derecho”: “damnum iniuria datum”. De acuerdo con algunos pasajes fundamentales de dicho fallo: (i) el principio que aquí se adopta –sin ni siquiera mencionar su base referencial, o sea, el artículo 2043 del Código Civil– es que, en materia de responsabilidad extracontractual, el daño puede resarcirse en tanto y en cuanto derive de la violación de un derecho, entendido como derecho subjetivo absoluto; la iniuria es entendida en sentido restrictivo, esto es, como violación directa de la integridad física o de los demás derechos de la personalidad o de la propiedad; (ii) se invoca también un argumento económico y de policy: “la razón que justifica este requisito tradicional es que, si se prescindiera de él, el camino quedaría abierto para las más imprevistas, inequitativas e inconcebibles consecuencias, y la extensión del resarcimiento se volvería desproporcionada”; (iii) se recurre al argumento de la reducción al absurdo, o apagógico: si se diera ingreso a tal tipo de daño, también los vendedores de revistas deportivas, los vendedores de bebidas y golosinas que laboran en los estadios, y todos aquellos que, por la menor afluencia de público, sufrieran un daño, estarían legitimados a demandar su resarcimiento; (iv) se recurre a la interpretación literal integrativa del artículo 2043 del Código Civil: el daño
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Sentencia del 15 de septiembre de 1950, en Giur. it., 1951, I, 1, col. 18, con breve comentario de BIGIAVI.
“injusto” allí mencionado “parece implicar la necesaria violación de un derecho subjetivo, es decir, de un bien jurídicamente protegido «contra» aquel acto lesivo, y que tiene la consistencia de un derecho”; empero, como el coreNT de las defensas de los abogados del club estaba constituido por argumentos de otra naturaleza –es decir, por la lesión del crédito ostentado por un sujeto (el club, justamente) a causa de la muerte de su deudor–, los jueces se orientaron por otra vía, en sus fundamentos; (v) ellos concentran su atención en el daño, según lo que deriva de la interpretación del artículo 1223 del Código Civil, donde se admite el resarcimiento sólo si éste es “consecuencia inmediata y directa de la lesión que se alega”; para seleccionar a los sujetos legitimados para obtener el resarcimiento, los jueces distinguen entre acreedores ex lege y acreedores ex contractu, y reconocen tal derecho sólo a la primera categoría, como a los parientes del fallecido, que podían oponer a éste derechos a los alimentos, porque el contrato podía resolverse o no cumplirse; (vi) se descarta, por otro lado, la lesión de un derecho a la vida ajena, atendiendo a que “el derecho a la existencia es típicamente personal”; (vii) los jueces invocan un precedente conocido sólo a través de su máxima jurisprudencial, de la Corte di Cassazione354, en relación con la muerte de un socio (o de un dependiente), la cual había ocasionado daño a un empresario; en dicha ocasión, la Corte introdujo una distinción que iba a ser valiosa en otras sentencias sucesivas; tal distinción se basa en la fungibilidad o infungibilidad de la prestación: si la prestación del socio o del dependiente (en nuestro caso, el futbolista) es fungible, el daño no es resarcible; en caso contrario, sí lo es; sólo que los jueces turineses del caso “Superga” iban a apartarse de esta línea interpretativa, porque consideraban que la calificación del daño como directo o indirecto no dependía de la fungibilidad de la prestación. El resarcimiento del daño fue desestimado, así mismo, por tres argumentos ulteriores: (viii) la similitud entre el caso planteado y aquel vinculado con la relación laboral, donde se niega el resarcimiento del daño al empleador por los salarios abonados al dependiente, damnificado por terceros, durante el período de rehabilitación; (ix) la imposibilidad de utilizar la relevancia patrimonial del jugador en el fondo común de la asociación futbolística (el club); (x) la imposibilidad de utilizar el argumento comparatístico que trae a colación el resarcimiento del daño “por reflejo” o par ricochet. De aquí la solución negativa, la cual requirió, como se aprecia, un notable esfuerzo argumentativo, porque cierto precedente favorable a la teoría de la resarcibilidad del daño derivado de la lesión del crédito por hecho de terceros ya se había verificado en la jurisprudencia anterior.
NT 354
“Núcleo” (en inglés, en el original). Corte di Cassazione, sentencia n. 2411 del 17 de julio de 1940, en Giur. it. Mass., 1940, n. 603. El principio en virtud del cual sólo aquellos que por convención o por ley ostentan un derecho a los alimentos tienen también el derecho al resarcimiento del daño, frente al que resulta responsable de la muerte de su deudor, ya había sisdo afirmado por la Corte di Cassazione en su sentencia n. 2441, del 1 de julio de 1927, en Rep. Foro it., 1927, voz “Responsabilità civile”, n. 348.
Como anotábamos, la doctrina se apasionó por el caso, de modo que tuvo lugar un agitado debate355, tanto en las revistas, cuanto en el desarrollo del proceso ante los jueces turineses, en ocasión del cual emitieron opiniones pro veritate ilustres estudiosos del derecho civil y del derecho mercantil, las cuales fueron dadas a la imprenta. En la segunda instancia, la sentencia del Tribunale de Turín fue confirmada356, con argumentos sustancialmente análogos a los puntualmente señalados. Se remarcó que a pesar de que la relación que vincula al jugador con su club es más compleja que una simple relación de trabajo, se tiene que descartar que ella pueda asimilarse a un ius in corpore, el cual sería contrario al orden público, o que pueda asimilarse a la relación de soberanía-sujeción que liga al ciudadano con el Estado; también se descartó que la muerte de todo un equipo implicara resarcimiento del daño por pérdida del patrimonio del club, cuyos elementos no puede asimilarse a derechos de propiedad sobre los jugadores; se repitió también el argumento de que “la formal interposición de una relación obligatoria, que desenvuelve su eficiencia con el desplazamiento, de un sujeto a otro, de la incidencia del daño, interrumpe el nexo de causalidad jurídica, calificando el daño como indirecto, y excluyéndolo del ámbito de la resarcibilidad”; y se confirmó el argumento económico de la multiplicación infinita de los acreedores potenciales, y, por lo tanto, de la extensión del daño, de manera que de ser un “medio de equilibrio jurídico, el resarcimiento vendría a convertirse en un medio de desequilibrio económico”. Un año después, la cuestión llegó a conocimiento de los magistrados de la Corte di Cassazione357. En aquel momento, el club era defendido legalmente, entre otros, por un maestro del derecho privado, Rosario Nicolò, mientras que el transportista aéreo era defendido por otros dos maestros de idéntico prestigio, Filippo Vassalli y Giuseppe Ferri. En el breve comentario a la sentencia de la Corte, publicado en la revista “Il Foro italiano”, un anónimo autor recuerda que el año anterior, el Tribunale de Roma había reconocido el resarcimiento del daño al empleador por pérdida de materiales e informaciones, consiguiente a un accidente aéreo en el que pereció uno de sus dependientes, que estaba viajando a la India. Pues bien, en su sentencia, la Corte di Cassazione –que se expresa en sentido no favorable a las pretensiones del alegado acreedor– se fundamenta, parcialmente, en un aspecto que ya se había tratado en segunda instancia, relativo a la concurrencia entre responsabilidad contractual y extracontractual en el transporte aéreo. Fuera de ello, e in media res, los magistrados consideraron que no eran admisibles argumentos en el sentido de la “propiedad” del club sobre sus distintos jugadores, ni en el sentido del equipo como componente de su patrimonio
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Véanse las críticas de MONTEL, en Temi, 1950, p. 616, y las opiniones de BETTI, en Giur. comp. cass. civ., 1951, I, p. 779; VASSALLI, en Riv. it. sc. giur., 1950, p. 429; REDENTI, en Giur. it., 1951, IV, col. 49; BIGIAVI, citado retro, nota (353); BARBERO, en Foro pad., 1951, III, col. 157; GRECO, en Riv. dir. comm., 1951, I, p. 922. Sentencia del 23 de enero de 1952, en Foro it., 1952, I, col. 219. La sentencia n. 2085, del 4 de julio de 1953, en Foro it., 1953, I, col. 1086.
futbolístico, ni en el sentido de la especial relación que vincula a los jugadores con la asociación. Los fundamentos centrales del fallo se refirieron a: (i) la distinción entre lesión de derechos subjetivos absolutos y derechos subjetivos de crédito; contrariamente a lo que se anota, a menudo, en los manuales y casebooks en materia, los magistrados de la Corte di Cassazione no excluyeron a priori el resarcimiento del daño por lesión del crédito atendiendo a que derivaba de la violación de un derecho subjetivo no ejercible erga omnes, sino más bien en (ii) la naturaleza del daño, coligado con el hecho de un nexo mediato e indirecto; por lo tanto, es el artículo 1223 del Código Civil el que entra en juego, y no el artículo 2043; la primera norma “impone un límite insuperable a la indefinida serie de daños que, en caso contrario, se podrían considerar resarcibles, al reconocer como tales solamente a aquellos que son consecuencia inmediata y directa del hecho lesivo”. Sin desmentir su propia orientación, los magistrados de la Corte recordaron el precedente positivo citado en la sentencia de primera instancia, y reprodujeron algunos de sus pasajes en su decisión. Recurriendo a las sutilezas que son propias del common lawyer, observaron que el caso planteado, aquella vez, era bastante singular dentro de su ámbito, y que las circunstancias particulares, justamente, habían conducido a los jueces a sostener, por el contrario, que quien había mantenido relaciones económico-contractuales con una persona también tenía derecho a ser resarcido por el daño sufrido como consecuencia de la muerte de ésta. Los magistrados enfatizaron el hecho de que, a manera de premisa, sus antecesores habían precisado como principio general, la no resarcibilidad del daño por lesión del crédito, y que lo habían admitido, sin embargo, porque el daño era directo, dado que el fallecido era un elemento insustituible en el fenómeno productivo (se trataba de dos hermanos que habían alquilado un fundo, y el difunto tenía funciones preeminentes en la realización de las actividades). Por casi veinte años, la jurisprudencia iba a mantener una actitud “de fachada” contraria al resarcimiento de la lesión del crédito. Hubo, de todos modos, numerosas excepciones. Por ejemplo, aun cuando circunscrita a la presencia del dolo, la presentación de un sujeto al acreedor potencial, con la cual se avale la solvencia de aquél, es considerada, in abstracto, fuente de ilícito extracontractual358. Se descubrieron, además, remotos precedentes de la Corte de Cassazione, como uno en el que se establecía que “la participación de un tercero, ajeno a la relación contractual, en la violación de las obligaciones contractuales cometida por la parte, comporta la condena in solidum de ambos al resarcimiento de los daños, en aplicación analógica del artículo 1156 del Código Civil”359. Este pronunciamiento, fundado en el antiguo Código Civil, retomaba una cuestión que se había presentado años antes, en relación con la sancionabilidad del comportamiento doloso del tercero que, en ocasión de una tratativa contractual entre dos personas, daba, maliciosamente, informaciones inexactas, y provocaba, así, un error, y causaba daño a uno de los tratantes360. Simultáneamente, y por un lado, se afirmaba la tendencia a asegurar el resarcimiento del daño a los parientes 358
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Corte d’Appello de Bolonia, sentencia del 25 de julio de 1964, en Foro pad., 1964, I, col. 462. Corte di Cassazione, sentencia n. 882, del 30 de marzo de 1942 (inédita). Corte di Cassazione, sentencia del 31 de mayo de 1937, en Riv. dir. comm., 1937, II, p. 481, con comentario de LORDI.
del fallecido, e incluso al conviviente more uxorio; por otro lado, a fin de salvaguardar la libertad del comercio, se negaba el resarcimiento del daño sufrido por el empresario por la violación, cometida por terceros, de la zona de importación exclusiva361. Los abogados y jueces de la época se orientaban, por razones lingüísticas, a seguir, en mayor medida, el derecho francés, y no las otras experiencias que se consideraban, en el mismo nivel, puntos de referencia, como el ordenamiento alemán, in primis, y el common law, en segundo lugar. Es por ello que el dommage par ricochet, como hemos visto, se hacía notar, a veces, en los fundamentos “cultos”. Por ejemplo, en el caso del jugador de fútbol Kemp, del club “Metz”, muerto en la plenitud de sus condiciones físicas y deportivas, la Cour d’Appel de Colmar afirmó el resarcimiento del daño a favor de su equipo362. La sentencia se fundaba, para estos efectos, en la existencia y en la naturaleza del daño sufrido por el equipo. Un maestro del derecho, como René Savatier, favorable a tal extensión del área de la responsabilidad civil, no mostraba mayor alarma, y aprobaba la solución favorable. Por su parte, la doctrina italiana discute ampliamente la cuestión en sus aspectos dogmáticos. Contra la tesis tradicional, parece prevalecer una noción de “injusticia” del daño más extensa, en condición de comprender también la lesión del crédito. En términos generales, se pronuncian a favor de tal interpretación, entre otros, Stefano Rodotà363, Renato Scognamiglio364, Vincenzo Carbone365 y Giuseppe Tucci366. Por su parte, Francesco Busnelli elabora una persuasiva teoría, según la cual la relación de crédito presenta dos aspectos: el aspecto interno, inherente al nexo de naturaleza relativa que vincula al deudor con el acreedor, y el aspecto interno, sobre cuya base todos están obligados a respetar aquel vínculo, y, por lo tanto, a no interferir con él367. Es en este marco favorable de la doctrina donde se ubica la posterior sentencia de la Corte di Cassazione, concerniente al caso “Meroni”, muerto en un accidente de tránsito. El episodio, que ha pasado a la historia con ese nombre, ha sido visto como un revirement de la Corte di Cassazione, en el que se reconoce el resarcimiento del daño a un club de fútbol (el “Torino”, una vez más), por la pérdida de uno de sus más hábiles y apreciados jugadores368.
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Corte di Cassazione, sentencia del 14 de marzo de 1957, en Rivista di diritto industriale, 1957, II, con comentario de R. FRANCESCHELLI. Cour d’Appel de Colmar, sentencia del 20 de abril de 1955, en Dalloz, 1956, p. 725, con comentario de SAVATIER. RODOTÀ, Il problema della responsabilità civile, cit., pp. 198 y ss. R. SCOGNAMIGLIO, voz “Risarcimento del danno”, en Nss. Dig. it., vol. XVI, Turín, 1969, pp. 11 y ss. CARBONE, Il fatto dannoso nella responsabilità civile, Milán, 1969, pp. 205 y ss. TUCCI, Il danno ingiusto, cit., pp. 94 y ss. BUSNELLI, La lesione del credito da parte di terzi, cit., pp. 144 y ss. Corte di Cassazione, Sezioni Unite, sentencia n. 174 del 26 de enero de 1971, citada retro, nota (80), comentada por BUSNELLI y JEMOLO, en Foro it., 1971, I,, cols. 342 y 1284, y por VISINTINI, en Giur. it., 1971, I, 1, col. 680.
También este caso ha apasionado a toda la civilística. Pero aquí la situación se presentaba más complicada que la anterior, donde, si bien con algunos matices, los fundamentos de las sentencias en los tres grados del proceso, resultaron unívocos en su solución desfavorable respecto de la lesión del crédito. En efecto, en la primera de las sentencias del caso “Meroni”, no se favoreció al “Torino Calcio”. Sin embargo, los fundamentos se refirieron sólo a aspectos procesales: como todavía no se había determinado la responsabilidad del conductor del automóvil que había atropellado y dado muerte al futbolistas, la demanda del club fue declarada inadmisible, en tanto dirigida a obtener una mera opinión, por parte del juez, o bien un juicio hipotético369. En la segunda instancia, el fallo reformó la decisión precedente, en el punto de la admisibilidad de la demanda, y entró a analizar el fondo de la cuestión, pese a lo cual, negó el resarcimiento del daño370. Por los años transcurridos desde la jurisprudencia del caso de “Superga”, los jueces se encontraban en cierta dificultad, porque se había acumulado gran cantidad de opiniones, muchas de las cuales eran, por el contrario, favorables. Entonces, confirmaron que la lesión del crédito no era resarcible, sobre la base de los mismos argumentos desarrollados por los magistrados en el caso de “Superga”, sea en lo que tocante a la inexistencia de una lesión de la propiedad del patrimonio, sea en lo que atañe a la inexistencia de una relación especial que vinculara a los jugadores con el equipo, sea en lo concerniente a la naturaleza de la relación violada, es decir, una relación de crédito. Y se añadía un argumento económico: “si [...] atendiendo a sus peculiares características, la jurisprudencia ha querido comprender a los titulares de un crédito alimentario en el grupo de los sujetos habilitados para demandar el resarcimiento del daño, sin importar cuál fuera el origen de tal crédito, no por ello parece ser lícita una ulterior extensión de aquel grupo, hasta comprender a todo acreedor, al margen de la naturaleza de su crédito, porque una extensión semejante no sólo sería ajena a cánones superiores de equidad, a los cuales se ciñe la citada jurisprudencia, sino que terminaría conculcando el principio de la certeza del derecho”. Las Sezioni Unite de la Corte di Cassazione iban a analizar, con detalle, cada uno de los fundamentos, tanto los utilizados por la Corte d’Appello, cuanto los utilizados en las sentencias precedentes (en particular, los de la propia Corte di Cassazione en el caso de “Superga”, ya recogidas en el fallo de primera instancia del Tribunale de Turín), y también los argumentos perfilados por la doctrina de aquellos años. Los pasajes más destacables de la sentencia de las Sezioni Unite se refieren a: (i) la admisibilidad, in abstracto, del resarcimiento de la lesión del crédito, en tanto la fórmula de “daño injusto”, mencionada en el artículo 2043 del Código Civil, se debe entender como “daño producido non iure y contra ius; non iure, en el sentido de que el hecho productivo del daño no debe ser justificado, de algún otro modo, por el ordenamiento (por ejemplo, en los supuestos de los artículos 2044 y 2045 del Código Civil); contra ius, en el sentido de que el hecho debe lesionar una situación subjetiva reconocida y garantizada por el ordenamiento jurídico bajo la forma del derecho subjetivo; interpretación que, por un lado, deja fuera de la esfera de protección del artículo 2043 aquellos intereses que no tienen el
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Tribunale de Turín, sentencia del 22 de mayo de 1968, en Foro it., 1968, I, col. 2887. Corte d’Appello de Turín, sentencia del 27 de enero de 1969, en Foro it., 1969, I, col. 993.
rango de derechos subjetivos, [y por otro], pone en evidencia lo arbitrario de toda discriminación entre una categoría de derechos subjetivos y otras, a fin de reconocer o descartar la defensa aquiliana”; (ii) la calificación del daño como directo e inmediato, debido a que no se puede descartar que el daño sea tal con el solo recurso a una correlación entre el bien lesionado y la norma que protege directamente dicho bien; esta conexión –precisan los magistrados– resultaría contraria a los firmes principios adoptados por la jurisprudencia de la Corte di Cassazione, la cual, por un lado, en caso de delito, reconoce el derecho al resarcimiento del daño, no sólo a la persona objeto del delito, sino a quien resulte «agraviada» por el delito, y, por otro lado, admite el derecho al resarcimiento a favor de los familiares del deudor muerto, pero a título propio, no a título hereditario; (iii) las condiciones para que la lesión del crédito sea resarcible: éstas se refieren a la extinción de la obligación consiguiente a la muerte del deudor, el carácter definitivo y la irreparabilidad de la pérdida del acreedor, y la imposibilidad de sustituir al deudor. La doctrina acoge este fallo de la Corte di Cassazione con gran interés. Así se reabre el debate. Pero junto con la lesión del crédito por la muerte del deudor, se identifican otras figuras que se pueden asimilar a este sector, en nuestra experiencia. Se trata de los casos que, en otros ordenamientos, se conocen a través de denominativos ligados con sus circunstancias fácticas: los cable cases, referidos a los desperfectos de cables de conducción eléctrica o a la interrupción de tubos de agua, de los cuales derivan daños que se reflejan en la actividad económica de alguien que debía, mas no podía, utilizar la electricidad o el agua.
b)
Los llamados “cable cases”.
Un año después de la citada sentencia casatoria emitida en el caso “Meroni”, las Sezioni Unite de la Corte volvieron a pronunciarse sobre el tema, y así se reabrió la discusión. Aunque se mantenía una concordancia con la decisión previa, se extendieron, aun más, los confines de la responsabilidad civil, al superarse las condiciones que los magistrados habían señalado para evitar la expansión del daño resarcible. Se trató del llamado “caso de la pasta”, llamado de tal forma porque se refería al daño sufrido por una empresa de producción de pastas a causa de desperfectos en los cables de energía eléctrica. Fuera de sus consideraciones acerca de la relación de uso de energía eléctrica, los magistrados observaron, en lo relativo a la lesión del crédito, que la ausencia de protección frente a ésta no podía deducirse del artículo 1372 del Código Civil –según el cual, el contrato vincula sólo a las partes, y no produce efecto frente a terceros–, porque esta disposición “no justifica, en modo alguno, la idea de que los terceros puedan interferir, con su comportamiento ilícito, sin sufrir ninguna consecuencia, en las situaciones jurídicas constituidas por efecto del contrato respecto de los contratantes”; seguidamente, determinaron que la pérdida sufrida era definitiva e irreparable, e ignoraron la otra condición, es decir, la posibilidad de que el acreedor pueda procurarse de otra forma la prestación. Este argumento se trata con la interrogante sobre si la empresa de pastas, en vista de la particular perecibilidad de su mercadería, habría tenido que predisponer generadores de corriente alternativa a la del servicio público; pero la cuestión fue
resuelta desde una óptica procesal, atendiendo a que la concurrencia de culpa del damnificado no había sido alegado en la primera instancia. Es interesante apreciar que la actitud asumida frente a la admisión del resarcimiento del daño era conforme a la que venía cobrando arraigo en la jurisprudencia francesa; en cambio, se oponía a las tendencias jurisprudenciales alemana e inglesa, que, en supuestos de cable cases, como el aquí lustrado, se habían manifestado en sentido contrario a la protección resarcitoria. Como ejemplo, podemos recordar los casos representativos ilustrados en un volumen comparatístico al cuidado de Markesinis371. Así podremos advertir que la configuración de la figura (Tatbestand), y los argumentos empleados, coinciden parcialmente con los empleados por los jueces italianos. Mediante sentencia del 9 de diciembre de 1958, el Bundesgerichtshof (BGH, el tribunal de casación alemán) revocó las soluciones adoptadas por los jueces en las instancias precedentes, a través de las cuales se consideraba responsable del daño sufrido por el propietario de un establecimiento al titular de una empresa cuyos dependientes, malogrando los cables en dos oportunidades, habían interrumpido el servicio de energía eléctrica que alimentaba la sede del demandante. Los jueces de primera y segunda instancia habían declarado procedente la demanda sobre la base de los §§ 823 y 831 del BGB, por un lado, porque se había lesionado el derecho de empresa del actor, y por otro, porque el demandado no había (culposamente) adoptado todas las medidas para mantener a salvo a los demás. En cambio, el Bundesgerichtshof escoge una solución negativa. El resarcimiento (sintéticamente resumido), se compone de las siguientes fases: (i) entre los “demás derechos” protegidos por el artículo 831, 1er. párrafo, del BGB también se incluye el derecho a la empresa, que protege al titular de las interferencias de terceros en el desenvolvimiento de su actividad; (ii) tal derecho se refiere, no sólo a los bienes que forman parte de la empresa, a la capacidad instalada, a la clientela, sino también a la actividad en general; (iii) la lesión debe ser directa. En el caso planteado, la lesión no se consideró directa, sea sobre la base del nexo causal, sea sobre la base de las causas intermedias. Con un pronunciamiento posterior, del 8 de junio de 1976, emitido en un caso similar, el Bundesgerichtshof confirmó la solución desfavorable para el damnificado, recurriendo a tres argumentos concurrentes: el hecho de que no se puede resarcir el daño indirecto derivado de la lesión de la propiedad; el hecho de que las condiciones generales de contrato por el uso de energía eléctrica excluyen la responsabilidad del proveedor del servicio por daños económicos; el hecho de que la lesión del derecho de empresa no es directa. La misma orientación se confirma en un fallo del 12 de julio de 1997. A pesar de que los caminos seguidos son diferentes, existe una estrecha analogía entre esta tendencia germana y la orientación de los tribunales ingleses, consolidada con el caso “Spartan Steel”372, y estadounidenses, con el caso “H. R. Moch” (1928) y el caso “Beck” (1977)373.
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MARKESINIS, The German Law of Torts, cit., pp. 173 y ss. Ibíd., p. 191. Ibíd., p. 188.
Los tribunales ingleses han desestimado, por otro lado, el resarcimiento del daño sufrido por el empleador a causa de la lesión de la integridad física de su dependiente374. El recorrido lógico para ello se refiere a: (i) la existencia del duty of care relativo a la protección del interés lesionado; (ii) la inmediatez del daño o su remoteness375. Al exponer el fundamento in re “Hedley Byrne” –que volveremos a tratar, más adelante– lord Denning se preguntaba cuáles podían ser los criterios de base para trazar los confines entre el daño resarcible y el no resarcible. No hay que confundir, ciertamente, los casos vinculados con los efectos de la omisión del servicio por parte del productor de energía eléctrica (y aquí, además, se abren problemas de naturaleza contractual, en orden a la validez de las cláusulas de limitación de responsabilidad, y a la racional distribución de los daños), con los casos ahora examinados. El argumento más atendible está fundado en la policy, es decir, en la exigencia de limitar la flood of litigation. Un discurso más detallado es el que cabe respecto de la circulación de las informaciones, que hemos analizado en su momento, y luego volveremos a retomar. Pero es algo significativo que la preocupación de no crear una brecha para innumerables pedidos de resarcimiento constituya una de las razones fundamentales de policy, frente a la cual ya mostraban sensibilidad, así como los jueces italianos del decenio 1950-1960, también los jueces ingleses del decenio 1960-1970376. En tiempos más recientes, la tendencia de los sistemas de responsabilidad es en el sentido de ampliar el área del daño resarcible, aun cuando las resistencias se mantienen firmes y persistentes377. Una dirección moderadamente abierta se dio, posteriormente, con ciertas evoluciones del common law inglés. Hasta hace algunos años, la única hipótesis de responsabilidad admitida era la inducción al incumplimiento, derivada del leading case Lumley v. Gye378. Aquella causa enfrentó a dos empresarios teatrales, los cuales se disputaban a una cantante de ópera: el primero la había hecho firmar un documento, y el segundo la había persuadido para que violara el compromiso contractual, y se trasladara a su teatro. Con el tiempo, la expresión “inducción” (inducement) ha pasado a ser entendida en sentido lato u objetivo; se han vuelto relevantes las efectivas
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Inland Revencre Commissions (M 191). Véase Cattle v. Stockton (1875). MARKESINIS, “An Expanding Tort Law”, en Law Quarterly Review, vol. 103, 1987, pp. 354 y ss.. Desde una perspectiva comparatística, este fenómeno tiene reflejos en un área más gris y más expandida: la denominada economic loss; véase: VON BAR, The Common European Law of Torts, cit., §§ 429 y ss. MARKESINIS, The German Law of Torts, cit., p. 227. Lumley v. Gye (1853), 2 El. & Bl. 216, 118 ER 749.
intenciones de quien efectúa un aviso o comunica informaciones y noticias al deudor, el cual, por dicha causa, decide no cumplir379. Se ha considerado que la inducción puede producirse incluso mediante el recurso a terceros, y que sea, por lo tanto, indirecta380. El contrato incumplido debe ser válido; si es inválido (void), el ilícito no existe381. También se han registrado casos de intimidation y de conspiracy, que expresan, en todo caso, el dolo del sujeto que induce. Y ha existido toda una serie de hipótesis no homogéneas entre sí, las cuales configuran la hipótesis de violación del compromiso contractual con “medios ilegales”382. Otras hipótesis de tort han sido generadas, en fin, por la lesión de bienes o de la “posesión” de éstos383.
c)
Problemas actuales.
En nuestra experiencia, la verdad es que la cuestión de la naturaleza resarcible de la lesión del crédito no se ha terminado de resolver. Incluso en años no tan lejanos, la doctrina ha vuelto a tratar el argumento, para limitar o, cuando menos, poner en discusión, los confines de un ilícito que la jurisprudencia consolidada, por su parte, había fijado más allá del ámbito de este tipo de figura. Un planteamiento restrictivo, justificado por razones de coherencia interna del sistema, así como por inconvenientes de carácter económico que surgirían si se acogiera la solución positiva, ha sido propugnado por Pietro Trimarchi384. El autor admite como excepción el caso de la muerte del familiar, porque le parece justificado por la particular naturaleza (familiar, precisamente) del interés lesionado (y ya hemos analizado el tema del resarcimiento al conviviente). En cambio, en relación con el resarcimiento del daño sufrido por el empleador, considera que éste puede recuperar lo perdido, no con la acción resarcitoria, sino con la acción subrogatoria, a menos que se trate de un tercero que haya obrado con el fin específico de causar daño al acreedor385. Advirtiendo la peligrosidad del terreno (como el señalado en la investigación de Trimarchi) en los que podría resbalar una jurisprudencia poco acuciosa en lo tocante a las categorías de administración del daño, y propensa a acoger toda pretensión resarcitoria, la doctrina posterior ha superado la dicotomía admisibilidad/inadmisibilidad del resarcimiento, fundada en el mero criterio
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JT Stratford & Son Ltd v. Lindley (1965), AC 269. Véase también: ZICCARDI, L’induzione all’inadempimento, Milán, 1974. Winfield and Jolowicz on Tort, al cuidado de ROGERS, cit., p. 511. Greig v. Insole (1978), 1 WLR 302. Sobre este punto, véase: PONZANELLI, en Resp. civ. prev., 1989. Winfield and Jolowicz on Tort, al cuidado de ROGERS, cit., pp. 501 y ss. P. TRIMARCHI, “Sulla responsabilità del terzo per pregiudizio al diritto di credito”, cit., pp. 225 y ss. Ibíd., p. 235.
formal de la naturaleza del interés lesionado, y ha preferido desagregar la figura “lesión del crédito” en diversas subespecies, cada una de las cuales presenta su propia justificación o su propia lógica386. Entre tales subespecies se halla la interferencia del tercero en las relaciones familiares, que da lugar al resarcimiento del acreedor (de los alimentos), no sólo en caso de relación legítima, sino también de convivencia more uxorio (a pesar de los desentendimientos que se verifican en tal sector, como hemos visto). También está el supuesto de la interrupción temporal de la actividad de trabajo, con daño para el empleador (lo analizaremos en el siguiente acápite), respecto del cual aquella tesis ya planteada por Alberto Asquini, retomada por Trimarchi y Giovanna Visintini, en el sentido de recurrir a la subrogación, según el artículo 1916 del Código Civil, ha sido desmentida, en primer lugar, por la doctrina del derecho laboral, atendiendo a que el derecho del trabajador tiene naturaleza retributiva, y faltan, por lo tanto, los presupuestos de la acción subrogatoria, y en segundo lugar, por la propia Corte Costituzionale. Otras subespecies son la inducción al incumplimiento, que requiere un requisito subjetivo especial (el dolo), y, finalmente, una figura clásica: la muerte del deudor y la destrucción de la cosa. Pero la clasificación anterior también ha sido criticada, debido a su carencia de homogeneidad. Paralelamente, en el sector del crédito se han multiplicado las figuras de ilícito. Ya anotamos que más adelante trataremos la controvertida cuestión de la lesión del empleador por el daño sufrido por su dependiente387, y, más en general, las cuestiones de la naturaleza resarcible, in abstracto, del derecho de crédito388. Para ampliar el panorama de la investigación, conviene considerar algunas sentencias: La Corte d’Appello de Turín389 ha sostenido que “en caso de muerte de un religioso, causada por un accidente de tránsito, la institución a la que pertenecía la víctima está legitimada para accionar judicialmente para la obtención del resarcimiento de los daños por ella sufridos a consecuencia del evento”390.
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BUSNELLI, “La tutela aquilana del credito: evoluzione giurisprudenziale e significato attuale del principio”, en Riv. crit. dir. priv., 1987, p. 273. Sobre ello, véase la reseña de ALPA, en Nuova giur. civ. comm., 1985, II, p. 25. Véase la reseña de FERRANDO, en Nuova giur. civ. comm., 1985, II, p. 81. Sobre la inducción al incumplimiento, es de citarse el caso decidido por la Court of Appeals de Texas, 1st. District, el 12 de febrero de 1987, publicada en Foro pad., 1987, col. 460, con comentario de RUBINO SAMMARTANO. Sobre la responsabilidad derivada de interferencia en la relación contractual véase: ALPA, “Promessa del fatto del terzo, trattativa, redazione di clausole contrattuali”, en Giur. merito, 1982, IV, p. 475. Sentencia del 6 de febrero de 1981, en Riv. giur. circ. trasp., 1981, p. 338. Para los precedentes de este caso, cfr. Corte di Cassazione, sentencia n. 174, del 26 de enero de 1971 (caso “Meroni”), en Mass. Giust. civ., 1971, p. 67; Corte d’Appello de Turín, sentencia del 4 de febrero de 1964, en Resp. civ. prev., 1965, p. 77; Corte d’Appello de Florencia, sentencia del 5 de septiembre de 1967, en Resp. civ. prev., 1970, p. 329.
Los fundamentos de aquella sentencia se fundaban en la analogía entre la relación familiar y la relación existente en el seno de la familia religiosa. Para expresarlo con las propias palabras de la Corte d’Appello: “en el marco de las directivas generales que han regulado y regulan las relaciones entre Estado e Iglesia, después del Concordato, no hay quien pueda negar que la asociación realizada por el Tribunale entre la familia natural, cuyos componentes están ligados por vínculo de sangre, y la familia del religioso, con la invocación de algunas normas de derecho canónico, a las cuales él está sujeto a través de votos de obediencia, castidad y pobreza, tanto es así que su actividad espiritual, material e intelectual se desarrolla exclusivamente en interés del ente al cual pertenece (artículos 487 y 580), es más que legítimo, por cuanto ello no es, ciertamente, contrario al orden público; la consecuencia, entonces, es que el ente religioso al que pertenece el individuo debe sufrir, sin duda, las consecuencias dañosas ocasionadas por el ilícito del cual ha sido víctima uno de sus miembros; por lo tanto, el daño sufrido por el ente es consecuencia inmediata y directa del acto lesivo”. Superando una barrera secular, la Corte di Assise de Génova, por su parte, hubo de considerar “admisible, en un proceso por homicidio, la constitución en parte civil de la conviviente more uxorio de la víctima”391. En aquella oportunidad se observó que “el fenómeno de la convivencia, «por estar cada vez más difundido y por ser ampliamente aceptado por el sentir común», no puede ser ignorado, ni quedar privado de consecuencias, incluso en el plano jurídico”392. Otro locus classicus en materia (donde se retoman los argumentos del citado “caso de la pasta”, decidido por la Corte di Cassazione en 1972)393 ha sido el vinculado con la suspensión de actividades productivas determinada por la interrupción de los conductores de energía eléctrica. Esta vez, negando la
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Sentencia del 18 de marzo de 1982, Tienti, en Foro it., 1982, II, col. 246, también citada retro, nota (321). Esta figura ya ha sido objeto de amplio análisis líneas atrás. Un precedente al respecto fue la sentencia de la Cassazione Penale, del 25 de febrero de 1980, Fabbri, en Rep. Foro it., 1980, voz “Parte civile”, n. 48, donde se consideraba, en materia de constitución de parte civil, que la madrastra de la parte lesionada carecía de legitimación activa ad causam frente al imputado, a menos que se demostrase que la víctima del delito estaba obligada, por ley o contrato, a alguna prestación de carácter económico a favor de ella. En el mismo sentido se expresó el Pretore de Génova, resolución del 21 de mayo de 1981, en Foro it., 1982, I, col. 1460. Volveremos a abordar este punto más adelante. Era el caso, recordemos, en que unos trabajadores interrumpieron el suministro de energía eléctrica a una empresa de producción de pastas, al cortar los cables de alta tensión mientras efectuaban labores en una calle pública. Hemos visto que la figura tiene homólogos en otras experiencias. El daño sufrido por la empresa de pastas, como también anotamos, se consideró resarcible: Corte di Cassazione, Sezioni Unite, sentencia n. 2135 del 24 de junio de 1972, en Foro it., 1973, I, col. 99, con comentario de CAFERRA. En aquella sentencia, sea aplicó el principio de la resarcibilidad de la lesión del crédito (del que ahora estamos tratando), que el año anterior había sido afirmado en la citada sentencia del caso “Meroni”. Sobre este último, véase también ALPA y BESSONE, Attipicità dell’illecito, cit., vol. II.
responsabilidad del ENELNT, los magistrados decidieron: “atendiendo al contrato de suministro de energía eléctrica, y en defecto de normas específicas (o de cláusulas contractuales) que obliguen al suministrante a establecer precisas señales acerca de la presencia, en una determinada localidad, de conductos eléctricos subterráneos, el suministrante (en el caso, el ENEL) no es responsable de los daños que el usuario haya sufrido por la interrupción del servicio, producida por la ruptura de los respectivos conductos subterráneos, causada por el hecho de un tercero, en conexión con la ejecución de trabajos de excavación en el subsuelo; de tales daños responde, más bien, solamente y por entero, el ejecutor de los trabajos de excavación (en el caso, la empresa concesionaria de tales trabajos), siempre que, en la realización de éstos, haya obrado sin observar las comunes normas de diligencia y de prudencia”. En el fallo, entonces, se admitió la responsabilidad por hecho ilícito de la empresa encargada de los trabajos de excavación, la cual, a pesar de que existían –por las características de la localidad, situada en las proximidades de un complejo habitacional– grandes probabilidades de la presencia de cables eléctricos subterráneos, había realizado la excavación con un robusto y devastador aparato mecánico, sin requerir antes a las dependencias técnicas competentes del ENEL las específicas y oportunas informaciones sobre la ubicación, en la zona, de los conductos de electricidad enterrados394. Los aspectos relevantes en aquel pronunciamiento fueron –como se aprecia– solamente dos: la existencia de culpa por parte del ENEL o por parte del que había cortado los cables. De la inexistencia de la culpa del primero, y de la negligencia del segundo, se dedujo el juicio de admisibilidad del resarcimiento, conjugándose la noción de culpa con la noción de ilicitud.
También se ha presentado la controvertida –y muy fascinante– cuestión del daño producido al patrimonio. En muchas publicaciones se trató dicho tema: de las agudas páginas de Claus-Wilhelm Canaris395, a las páginas ponderadas de Francesco Galgano y Adolfo Di Majo396. El caso, tal vez banal –aunque, sabido es, de los casos banales han nacido las reglas más brillantes de la responsabilidad civil–, se refería a la adquisición de un cuadro atribuido a Giorgio De Chirico, pero que el pintor no había realizado, sino sólo firmado al reverso. El episodio fue singular, no tanto por la solución, sino por el procedimiento lógico seguido por la Corte di Cassazione.
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El Ente Nazionale per l’Energia Elettrica, la empresa italiana de servicio público de suministro de energía eléctrica. Sentencia del 3 de noviembre de 1982, en Rassegna giuridica dell’Enel, 1983, p. 747. En sentido conforme, véanse: Tribunale de Turín, sentencia del 31 de mayo de 1978, en Rassegna giuridica dell’Enel, 1979, p. 379; Tribunale de Roma, sentencia del 20 de diciembre de 1978, en Foro it., 1980, I, col. 825. CANARIS, “Norme di protezione, obblighi del traffico, doveri di protezione”, en Riv. crit. dir. priv., 1983, pp. 567 y 793. GALGANO, “Le mobili frontiere del danno ingiusto”, cit.; DI MAJO, “Ingiustizia del danno e diritti non nominati”, en Giust. civ., 1972, I, p. 1749.
Los magistrados observaron que “la opinión según la cual el artículo 2043 del Código Civil –obligando al resarcimiento a todo aquel que con un hecho doloso o culposo cause un daño injusto a otro– impone la ecuación «daño injusto = lesión del derecho absoluto o primario» ha sido, desde hace tiempo, abandonada por la jurisprudencia, que, a partir de la sentencia de las Sezioni Unite n. 174 de 1971, admite la naturaleza resarcible de la lesión contra el derecho de crédito, que no presenta, ciertamente, las características de ser absoluto ni primario. Y no puede ignorarse que ha tenido lugar un proceso de ulterior ampliación del área de la resarcibilidad, si es cierto que a veces se ha considerado «injusta» incluso la lesión (no de un derecho subjetivo, sino) de una expectativa, cuando ésta es legítima (cfr. sentencia n. 4137 de 1981; precedentemente, para una noción de expectativa aun más amplia, cfr. las sentencias n. 814 de 1969 y n. 2951 de 1966)”. Así pues, la Corte di Cassazione accedió a la pretensión del demandante, porque éste “al accionar contra el pintor para el resarcimiento del daño sufrido como consecuencia de la aceptada (y no ya en discusión) falsedad del cuadro, ha querido deducir la lesión que él asume inferida al derecho a la integridad de su propio patrimonio, y, más específicamente, al derecho de determinarse libremente en el desenvolvimiento de la actividad negocial relativa al patrimonio (constitucionalmente garantizado, dentro de los límites señalados en el artículo 41 de la Constitución), expresando una razonable confianza en la verosimilitud de las declaraciones, sin importar quién las emita, concernientes a su actividad, y sin verse perjudicado por declaraciones no veraces, dolosamente o culposamente emitidas (en violación de los deberes inderogables de solidaridad social precisados en el artículo 2 de la Constitución)”397. Ante una invocación como la anterior, del artículo 2 de la Constitución, cabía preguntarse qué fundamento tenía el derecho el patrimonio basado en el artículo 45 del mismo texto. Las consecuencias que se podían derivar de un principio como el entonces señalado eran imaginables. La argumentación constitucional, a pesar de ser fundamental en la aplicación de las cláusulas normativas generales, devino, de tal forma, un vehículo de razones arbitrarias. En otro interesante caso, la Corte di Cassazione, utilizando la noción de “interés simple”, desestimó el derecho al resarcimiento de una empresa farmacéutica, que interpuso demanda por el daño causado por la omisión de la inclusión de uno de sus productos en el prontuario terapéutico del Istituto Nazionale per l’Assicurazione contro le Malatie (INAM)398. Aquí, lo que la Corte examinó fue, sobre todo, la cuestión de la jurisdicción. De lo que se trataba –según los magistrados– era de conocer: “una pretensión resarcitoria para la cual la jurisdicción ha sido atribuido, con seguridad, a la autoridad judicial ordinaria, y de determinar, en concreto, si el derecho subjetivo, por cuya lesión se demanda, resulta atribuido o no por el ordenamiento. Un 397 398
Sentencia n. 2765, del 4 de mayo de 1982, en Resp. civ. prev., 1982, p. 602. Sentencia n. 3433, del 28 de mayo de 1980, en Foro it., 1980, I, col. 1399.
problema semejante se habría planteado si la empresa hubiese pretendido hacer declarar la ilegitimidad del acto administrativo de denegatoria de la inclusión del producto, en el supuesto de que no existiera al respecto un derecho subjetivo, sino un interés legítimo, accionable, exclusivamente, ante el juez administrativo”. La posición existente respecto de la empresa fue calificada de mero interés, porque “al elaborar su prontuario de medicamentos, el INAM debe tomar en cuenta, exclusivamente, la protección de la salud de la población, que es un correlato del derecho subjetivo que tienen los individuos en virtud del artículo 32 de la Constitución, y que se mantiene bien distinto del (pretendido) derecho subjetivo de las empresas farmacéuticas a ver incrementado su propio espectro negocial en el mercado de los medicamentos distribuidos, gratuitamente, a los asegurados, y a ellas reembolsado por dicha entidad de seguridad social, aun cuando en la medida, más reducida, que corresponde al descuento obligatorio de los medicamentos. Ahora bien, en relación con lo anterior, hay que considerar un interés de mero hecho de la particular empresa farmacéutica, el cual es objeto de protección jurisdiccional frente a la autoridad administrativa, atendiendo a que la falta de inclusión de cierto medicamento tiene relevancia, no ya por la desventaja económica que deriva para la empresa excluida que lo produce, sino porque afecta al interés público de que los asegurados puedan disponer de una gama de productos terapéuticos adecuados”. 4.
La lesión de derecho de crédito del empleador.
La cláusula normativa general de injusticia del daño, así como aquel criterio de selección de los daños que está basado en su inmediatez, han conducido a los jueces –y también a la doctrina que se ocupa de racionalizar las orientaciones de la jurisprudencia y a elaborar teóricamente los modelos de razonamiento y de sentencia– a una suerte de tipificación de las figuras de lesión del crédito, a la cual ya hemos aludido Nos referimos, como anotábamos, no sólo a la muerte del deudor, sino también a la lesión de la integridad física del dependiente que provoque daño al empleador, a la inducción al incumplimiento del contrato, a la captación de dependientes de otro, a la doble enajenación de un mismo bien, a la pérdida de una chance. a)
La tendencia tradicional, obstatitva al resarcimiento.
Por mucho tiempo, la Corte di Cassazione había considerado irrelevante – para efectos de la obligación resarcitoria que pesa sobre el autor del hecho dañoso– la circunstancia de que la víctima siguiera percibiendo su estipendio o salario. Dicha actitud se fundaba en la consideración de que los emolumentos pagados al trabajador accidentado no podían integrar la compensación de las sumas que le eran debidas por el responsable del daño (la llamada compensation lucri cum
damno), porque provienen de un título jurídico (ley o contrato) completamente distinto del hecho generador del daño399.
b)
El cambio de rumbo de la Corte di Cassazione.
Un cambio de rumbo decisivo en la línea de los pronunciamientos de la Corte di Cassazione tuvo lugar con la sentencia n. 3507 del 11 de julio de 1978400, posteriormente retomada por la Sezione III, de la propia Corte, en la sentencia n. 779 del 5 de febrero de 1979401. En la primera de tales sentencias –acogiéndose la tesis de la doctrina imperante–, la orientación tradicional fue sometida a una evaluación crítica, sobre la base de argumentos que parecen comunes y convincentes, y que se pueden resumir como sigue: a) Si bien es verdad que el lucro constituido por el constante pago de la retribución tiene un carácter accidental, y que no está vinculado por una relación de causalidad con el hecho ilícito productivo del daño, ello no representa una razón decisiva para quitar a tal lucro toda relevancia para efectos de la determinación del daño que efectivamente se ha producido. En efecto, puesto que el dependiente continúa percibiendo la retribución que le es debida en virtud de la relación de trabajo, la cual no se ha interrumpido, no puede negarse que, en este aspecto, no ha habido ninguna mutación perjudicial que afecte la esfera económica del damnificado. b) El principio de la compensatio lucri cum damno ni siquiera es tomado en cuenta, porque dado que el estipendio se sigue percibiendo, se debe admitir que el daño, desde este punto de vista, no se ha producido. c) Está privada de fundamento, igualmente, la afirmación según la cual, en las hipótesis aquí analizadas, el empleador sigue abonando al accidentado estipendios o salarios a mero título “de seguridad social”, de modo que no se les debería considerar en la liquidación del daño, tal como ocurriría con otras liberalidades que alguien, sin importar quién fuera, atribuyera al empleador. La Corte di Cassazione destacó, al respecto, que “el verdadero damnificado resulta ser, no el dependiente, sino el empleador, obligado por la ley o por un contrato a continuar pagano al trabajador, aunque éste no pueda ejecutar la prestación laboral”.
399
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401
Véase: Corte di Cassazione, sentencias n. 2413, del 10 de junio de 1977, en Rep. Foro it., 1977, voz “Danni civili”, n. 63; n. 2993, del 13 de noviembre de 1973, en la misma revista, voz cit., n. 87; n. 2782, del 26 de octubre de 1973, en la misma revista, voz cit., n. 88; n. 2413, del 21 de septiembre de 1973, en la misma revista, voz cit., n. 89; n. 2264, del 7 de agosto de 1973, en la misma revista, voz cit., n. 91; n. 1298, del 12 de mayo de 1972, en Il Foro it., 1973, I, col. 205; n. 944, del 25 de marzo de 1972, en Rep. Foro it., 1972, voz “Danni civili”, n. 72; n. 685, del 10 de marzo de 1972, en Foro it., 1972, I, col. 2829, con amplio comentario y referencias de DI LALLA; n. 321, del 8 de febrero de 1972, en Rep. Foro it., 1972, voz “Danni civili”, n. 681; n. 1359, del 8 de septiembre de 1970, en Foro it., 1970, I, col. 2851. Publicada en Foro it., 1978, I, col. 1621, y en Dir. prat. assic., 1979, p. 3, con comentario de ANTINORI, y apostillas de PASANISI. En Rep. Foro it., 1979, voz “Danni civili”, n. 50.
En aquella sentencia se afirmó también, de manera explícita, que para la nueva solución del antiguo problema representaba un sólido apoyo la admisión de la protección resarcitoria del acreedor (en este caso, el empleador) lesionado por el hecho del tercero402. La máxima jurisprudencial que se estableció fue la siguiente: “Debe ser casada, por defecto en sus fundamentos, la sentencia de la instancia inferior, donde, para efectos del reconocimiento de la protección aquiliana del crédito a la prestación de trabajo, no se determine se ha derivado un sacrifico económico para el empresario, por la necesidad de sustituir al trabajador ausente, o un grave e insuperable perjuicio, por la imposibilidad de dicha sustitución, atendiendo a la particular naturaleza e importancia de la prestación laboral que, temporalmente, viene a menos”. De importancia particular fue también una sentencia posterior de la Corte di Cassazione, la n. 6008, del 8 de noviembre de 1980403. La máxima jurisprudencial fue, en tal ocasión, la siguiente: “Quien causa, con su hecho doloso o culposo, la invalidez temporal absoluta de un empleado público, con la consiguiente suspensión de la prestación del servicio, debe resarcir a la entidad, de la cual depende el empleado, el daño consistente en los estipendios que, en virtud de una norma legislativa o reglamentaria, fueran abonados a éste en el período de ausencia. No constituye daño, para la entidad pública, el pago de las contribuciones a las instituciones de seguridad social durante el período de ausencia del servicio del empleado accidentado, con exclusión de la respectiva obligación de resarcimiento a cargo del autor del hecho doloso culposo que hubiere causado la invalidez temporal absoluta del dependiente”. En este caso, los problemas resueltos por la Corte di Cassazione, con el trazado de un modelo interpretativo que iba a ser seguido en el futuro, por el prestigio del magistrado que fue su autor, fueron numerosos. Y toda la cuestión entonces tratada, in abstracto, se puede considerar homóloga a aquellas que se venían resolviendo en otras experiencias, con la aplicación de la llamada “collateral source rule”, basada en el principio de economicidad de las prestaciones, de economía procesal, y de no duplicidad del resarcimiento; en otras palabras, en el principio de circunscribir, lo más posible, el área del resarcimiento del daño, a fin de contener las pretensiones caprichosas, y de no gravar excesivamente las actividades (empresariales y biológicas) útiles para el normal desenvolvimiento de las relaciones de contenido económico. Sin embargo, lejos de seguir una aplicación mecánica de dicha regla, la Corte di Cassazione mostraba adhesión a una interpretación extensiva, que recientemente se había formado, a pesar de la imposición de algunos límites al área del daño resarcible.
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Sobre esta distinta, pero concatenada, evolución jurisprudencial, véase también: Corte di Cassazione, sentencias n. 1459 del 29 de marzo de 1978, en Foro it., 1978, I, col. 827, con observaciones de PARDOLESI; n. 909, del 23 de febrero de 1978, en la misma revista, 1978, I, col. 1699, con comentario de SFORZA; y n. 2449, del 13 de junio de 1977, en la misma revista, 1978, I, col. 227, con nota informativa. Publicada en Foro it., 1981, I, col. 388.
Con aquel importante pronunciamiento, en concreto, la Corte di Cassazione consideró definitivamente resuelta, en sentido positivo, la admisibilidad del resarcimiento del daño por lesión del crédito. En cuanto a la “infungibilidad” de las prestaciones –que, en la nueva “dirección” en materia, se mantenía como pilar no eliminable en el elenco de los presupuestos necesarios para considerar jurídicamente relevante la lesión–, se negó que este criterio tuviera aplicación general. La infungibilidad de la prestación no significa que el acreedor no haya podido procurarse, de otra forma, las prestaciones del deudor, sino, simplemente, que la ausencia definitiva o temporal del deudor en su centro de trabajo, y, por lo tanto, la pérdida de las prestaciones, debe haber causado molestias o anomalías en el desenvolvimiento natural de la actividad ejercida por el acreedor, o sea, debe haber causado un daño de cierta consistencia. El punto era importante, porque el criterio de la infungibilidad resultaba bastante selectivo, y un verdadero obstáculo para la aplicación del artículo 2043 del Código Civil. También el nexo de causalidad, un tradicional requisito del ilícito, pasó a ser entendido en sentido amplio: la intervención del tercero que, además de dañar directamente al trabajador, provocaba también daños a la actividad del empleador, dada la obligación asumida por éste para seguir abonando la retribución durante el período de ausencia forzosa, debía considerarse jurídicamente relevante en la relación instituida (con el contacto social determinado por el hecho ilícito) entre el tercero dañador y el empleador, quien se presenta en su calidad de acreedor de las prestaciones laborales. Ello significa que el daño sufrido por el acreedor está directamente vinculado con el acto ilícito del tercero, aunque se presenta como consecuencia no inmediata y directa, y está destinado a operar en una esfera previsible, pero no adyacente a la inmediatamente afectada por el tercero, relativa al daño, físico o económico, sufrido por el dependiente. Para ser más precisos, el nexo de causalidad no decae en caso de que el empleador esté obligado, por ley u obligación contractual, a pagar, de todas formas, la retribución a su dependiente, porque ésta –como eficazmente se destacaba en los fundamentos de la sentencia mencionada– se realiza “a cambio de nada”, y la “contraprestación”, entonces, no es correlato de ninguna ventaja patrimonial a la que el empleador tendría derecho. Así pues, se disuelve el rasgo sinalagmático de las prestaciones (retribución, trabajo), por una causa no ignota, sino fácil de identificar, como lo es el acto ilícito del tercero. Dicho principio opera también al interior de la relación de empleo público. Con claridad, la sentencia citada hacía hincapié en que la naturaleza de esta relación no obstaba para la aplicación del artículo 2043 del Código Civil, porque la retribución no se paga al empleado público por razones de “seguridad social”, sino, simplemente, a título de compensación por las prestaciones efectivamente ejecutadas. La prueba inequívoca de ello es la suspensión de la retribución, y su cesación, como consecuencia de una prolongada ausencia del dependiente (incluso si debida a causa de enfermedad natural), que es regulada de manera minuciosa por el régimen legal del empleo público. La acción de resarcimiento pude ser ejercida, no sólo frente al tercero, sino, directamente, frente a la aseguradora que, por contrato, esté obligada a librar al asegurado de toda responsabilidad por daños que éste hubiere ocasionado. En el caso planteado, el demandante era, directamente, el empleador, es decir, la Municipalidad de Cortona, de modo que no se pudo analizar la cuestión –que se
discutía en la doctrina, sobre la base del artículo 2043 del Código Civil– de la subrogación del empleador que había tenido que continuar pagando la retribución y las contribuciones sociales, en aplicación del artículo 1916 del Código Civil. En su momento, respecto de la cuestión de ilegitimidad constitucional del citado artículo 1916, por disparidad de tratamiento (considerado más favorable para las instituciones de seguros a las cuales se concede, por esta norma, la subrogación, y más desfavorable para el damnificado “por reflejo”, como el empleador), la Corte Costituzionale hubo de declarar infundada tal cuestión, pero no sin destacar que su falta de fundamento debía apreciarse en la imposibilidad de equiparar a la aseguradora con el empleador, para lo cual se debía tomar en cuenta el entonces “reciente cambio de orientación jurisprudencial de la Corte di Cassazione, dirigido a considerar como no resarcible el daño sufrido” por el empleador. El punto más relevante, con todo, seguía siendo el relativo a la amplitud del daño resarcible. Al respecto, las figuras que pueden incluirse en el área del daño son, esencialmente, tres: a) la pérdida económica debida a la retribución abonada al dependiente, constantemente en la relación, por su ausencia, determinada por el tercero; b) la pérdida económica determinada por el pago de las contribuciones de seguridad social; c) la pérdida económica determinada por la exigencia de sustituir al dependiente con otro trabajador, a fin de asegurar la prosecución de la actividad organizada por el empleador. Desde este último punto de vista, la sentencia bajo examen introdujo otras importantes innovaciones, cuyos fundamentos y efectos son, de todas maneras, discutibles. El deseo de componer, cautamente, los intereses en juego, frenó a la Corte di Cassazione, y le impidió emitir un pronunciamiento realmente reformador, y elaborar una regla concordante con los resultados alcanzados, en aquel momento, por la reciente doctrina no “tradicional”. En relación con el primer tipo de daño antes señalado, la Corte precisó, claramente, que, justamente atendiendo a la reciprocidad de la relación, no se podía admitir ninguna duda: la lesión sufrida por el empleador por el desembolso de las sumas pagadas a título de retribución es susceptible de resarcimiento. Tal principio ya había sido enunciado, con un obiter dictum, en la sentencia n. 3507 de 1978, donde se negó el resarcimiento del daño por la ausencia del centro de trabajo del dependiente que continuase percibiendo su retribución durante el período de inhabilitación temporal. Aquella vez, la aplicación de la regla de “collateral source” tuvo una justificación racional, y económicamente apreciable. Si bien no directamente vinculado con la cuestión que fue examinada, el tema del derecho al resarcimiento por parte del empleador quedó en la sombra por “conexión económica”; así, el empleador era, en último análisis, el verdadero damnificado (sin perjuicio, como es obvio, del daño «físico» y a la «salud» sufrido por el dependiente). Con la sentencia que se venía mencionando, la Corte dio la impresión de aplicar el principio incluso de una forma más extensiva; en cambio (con una actitud que, tal vez inevitablemente, habría que definir como “de compromiso”), asumió una posición más rígida frente a las demás figuras de daño resarcible. Respecto del segundo tipo de daño, relativo a las contribuciones sociales realizadas por el empleador, la Corte consideró que el daño no se presentaba, porque dichas contribuciones no tienen carácter retributivo, sino, simplemente, de
“seguridad social”. En la jurisprudencia posterior, de primera y segunda instancia, tal objeción ya no iba a considerarse plausible, al reconocerse que el empleador también tenía derecho a la compensación de los gastos por “contribuciones de seguros”. Sobre el tercer tipo de daño, en fin, la Corte fue sumamente lacónica, y se manifestó en sentido negativo, con fundamentos y afirmaciones ciertamente apodícticos, que luego debieron desarrollarse y afinarse. En lo sustancial, la Corte retomó el principio previamente afirmado con la sentencia n. 2105 de 1980404, y opinó que la molestia económica determinada por la ausencia del dependiente, y por su sustitución con otro, a fin de asegurar la continuidad de la actividad, representaba un riesgo inherente a la actividad misma, que no tenía reflejos externos, y que estaba destinada, más bien, a permanecer contenida al interior de la relación laboral.
c)
Los contrastes de la jurisprudencia de primera y segunda instancia.
La jurisprudencia de primera y segunda instancia ha antecedido, a veces, las orientaciones de la Corte di Cassazione; en otras oportunidades, se ha opuesto a ellas y las ha criticado. Aquí recordaremos algunas de las sentencias en las cuales los jueces se pronunciaron a favor de la resarcibilidad del daño sufrido por el empleador: (i) El Tribunale de Pavía, con sentencia del 20 de noviembre de 1980405. La máxima jurisprudencial fue: “existe daño injusto para el empleador cuando el hecho ilícito del tercero determinara la pérdida temporal de la prestación de trabajo de uno de sus dependientes, con prescindencia de la dimensión del sacrificio económico eventualmente asumido por el empleador para remediar dicha pérdida”. (ii) El Tribunale de Parma, con sentencia del 21 de noviembre de 1981406. La máxima jurisprudencial fue: “corresponde al trabajador, temporalmente inválido a causa del hecho ilícito del tercero, demostrar que sufrió un efectivo perjuicio económico como consecuencia de su invalidez temporal, el cual consista en la falta de pago de su retribución. El empleador tiene derecho al resarcimiento del daño que deriva de la no realización de la prestación de trabajo del dependiente accidentado por efecto del hecho ilícito del tercero: la dimensión del resarcimiento tiene que comprender, no sólo las retribuciones abonadas al trabajador accidentado, sino también las cargas accesorias, como las contribuciones de seguridad social obligatorias”407. (iii) El Tribunale de Piacenza, con sentencia del 11 de mayo de 1982408. La máxima jurisprudencial fue la siguiente: “el empleador que ha abonado a uno de sus dependientes, accidentado por hecho ilícito ajeno, su retribución, durante el
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408
En Foro it., 1981, I, col. 388. Citada en Foro it., 1981, I, cols. 388 y ss. En Foro it., 1983, I, cols. 813 y ss. En el mismo sentido se expresó el Tribunale de Monza, en sentencia del 16 de abril de 1980, en Riv. giur. circ. trasp., 1980, pp. 425 y ss. En Risparmio, 1982, pp. 789 y ss.
período de la invalidez temporal absoluta de éste, tiene derecho de demandar del autor del hecho ilícito el resarcimiento de los daños, equivalentes sólo a la pérdida económica sufrida por el estipendio pagado a cambio de nada, al monto de las contribuciones pagadas por la retribución durante el período de ausencia de dicho dependiente, y a todas las cargas adicionales (bonificaciones por ancianidad, gratificaciones, etc.) que se presenten como elementos de la retribución, contabilizados a través de una liquidación diferida; en cambio, no pueden ser objeto de resarcimiento ni la pérdida económica sufrida por el empleador a causa de la sustitución del dependiente con otro trabajador (a fin de asegurar la prosecución de la actividad organizada por el empleador), ni la pérdida económica debida a las ganancias no realizadas”. (iv) El Tribunale de Gorizia, con sentencia del 30 de diciembre de 1982409. La máxima jurisprudencial fue la siguiente: “en caso de que el trabajador subordinado haya sufrido lesiones por un accidente de tránsito causado por conducta culposa ajena, con consiguiente invalidez temporal total, es fundada, y debe ser acogida, la demanda de resarcimiento interpuesta por el empleador que, por ley o por contrato, ha pagado, a pesar de estar privado de la contraprestación laboral, la retribución, y que ha proveído para el abono de las contribuciones de seguridad social durante el período de ausencia del trabajador accidentado”. (v) El Tribunale de Novara, con sentencia del 27 de octubre de 1982410, en la cual se precisó, sin embargo, que “el resarcimiento del daño causado al empleador por la invalidez temporal del dependiente, consiguiente al hecho ilícito de un tercero, no comprende las contribuciones de seguridad social, las cuales están privadas del carácter de la reciprocidad, que es propio, en cambio, de la retribución”. (vi) El Tribunale de Vicenza, con sentencia del 19 de octubre de 1982411, donde se señaló que “quien ha ocasionado, con un hecho doloso o culposo, la invalidez absoluta temporal de un dependiente, debe resarcir al empleador de éste el daño representado por los estipendios pagados «a cambio de nada» al trabajador”. (vii) El Pretore de Cremona (en resolución del 19 de junio de 1981) y el Tribunale de la misma ciudad (en sentencia del 1 de julio de 1982)412. En sentido contrario a la naturaleza resarcible del daño sufrido por el empleador se expresaban, por ejemplo: (i) El Pretore de Pordenone, con sentencia del 11 de marzo de 1982413: “la invalidez temporal del dependiente, causada por el hecho ilícito del tercero, no constituye, para el empleador, un daño injusto resarcible, por no presentarse un verdadero derecho del empleador a la integridad física del trabajador, ni un nexo etiológico inmediato entre el hecho ilícito y el daño”.
409 410 411 412
413
En Riv. giur. circ. trasp., 1981, pp. 108 y ss. En Foro pad., 1982, I, cols. 190 y ss. En Orientamenti della giurisprudenza del lavoro, 1983, pp. 1064 y ss. Ambas publicadas en Arch. civ., 1981, pp. 445 (las máximas jurisprudenciales eran conformes). En Rivista giuridica del lavoro, 1983, II, p. 413.
En aquel caso, los fundamentos del Pretore fueron los siguientes: 1) El pago de la retribución (o de la indemnización integrativa), por parte del empleador, al trabajador dependiente, en caso de ausencia de éste a causa de enfermedad consiguiente al hecho ilícito ajeno, no constituye daño injusto resarcible. La obligación de pagar la indemnización integrativa deriva, en efecto, directamente de la ley (artículo 2110 del Código Civil), y constituye, en cuanto a su dimensión, uno de los elementos del sinalagma económico del convenio colectivo de trabajo; por lo tanto, dicha obligación tiene su fuente en la ley y en el convenio colectivo de trabajo, con total prescindencia de la causa de la enfermedad. Así pues, no existe un derecho del empleador a la integridad física ni a la salud de su dependiente, capaz de legitimar una pretensión al resarcimiento del daño cuando tal integridad sea lesionada por el hecho culposo o doloso de un tercero. 2) Si existiera un verdadero derecho del empleador a la integridad física del trabajador dependiente, tal derecho operaría no sólo frente a terceros, sino también, y ante todo, frente al dependiente, con la consecuencia de que éste quedaría obligado al resarcimiento del daño en caso de que se ausentara del centro de trabajo por una enfermedad contraída culposamente, por imprudencia, o por la inobservancia de la normales reglas de higiene de la vida, o de que tendría que cesar la obligación del empleador de pagarle su retribución por el tiempo de su ausencia. 3) En todos los casos, el daño resarcible debe encontrar en el hecho ilícito ajeno su causa directa e inmediata. Dicho elemento, para la resarcibilidad del daño, es expresamente requerido en el artículo 2056 del Código Civil, concordado con el artículo 1223. Tales normas encuentran su ratio obvia en la exigencia de imponer un límite preciso y determinado a la relación de causalidad, porque, de otra manera, siguiendo una línea de causas y efectos, se formaría una cadena sin fin, una avalancha irrefrenable, con las consecuencias más imprevistas e inconcebibles. (ii) Los fundamentos anteriores fueron retomados por el Tribunale de Varese, en una sentencia del 21 de septiembre de 1982414. Toda la argumentación que se ha acumulado en sentido contrario a la admisibilidad del resarcimiento del daño sufrido por el empleador, fue ulteriormente seguida por la jurisprudencia genovesa. El Tribunale de Génova, en sentencia del 23 de octubre de 1981415, estableció que “el empleador debe aportar la prueba de haber sufrido un daño concreto a consecuencia de la no realización de la prestación laboral, porque no basta, para la determinación de la existencia de un daño resarcible, el hecho de haber tenido que pagar la retribución al trabajador que ha estado ausente”. En esta última sentencia, el Tribunale criticó a la Corte di Cassazione (la citada sentencia n. 6008 de 1980), observando que: “el hecho ilícito del tercero no tiene ninguna incidencia directa en el pago de la retribución; él sólo produce la pérdida de la prestación de trabajo. La inhabilitación del trabajador da lugar, como única consecuencia, a la no ejecución de su prestación laboral, pero no influye, en modo alguno, en el pago de la retribución establecida por ley o por contrato. El 414 415
En Giur. it., 1984, I, 2, col. 65. SIP c. Assicurazione Italiana S.p.A. (sentencia inédita).
daño sufrido por el empleador, por lo tanto, es siempre, y solamente, la no realización de la prestación de la actividad laboral por parte de su dependiente; el hecho de haber tenido que pagar los emolumentos contractualmente o legislativamente establecidos constituye, a lo sumo, el título sobre cuya base el empleador puede pretender las prestaciones que quedan incumplidas, o para actuar, por el daño sufrido, contra quien ha hecho imposibles dichas prestaciones. Así pues, el empleador, como ha afirmado la Corte di Cassazione en su sentencia n. 2105 del 1 de abril de 1980, deberá aportar siempre la prueba de haber sufrido efectivamente un daño concreto, patrimonialmente valorizable, como consecuencia de la no realización de la actividad laboral”. Los jueces genoveses criticaron, de igual forma, la correspondencia entre daño y retribución: “tal daño no puede cuantificarse, por lo demás, igualándolo, de manera simplista, a la retribución pagada al trabajador durante el período de su ausencia, porque, como ya se ha destacado, la retribución del trabajador se establece contractualmente o legislativamente, y se refiere a una relación de trabajo continuativa, que tiende a coincidir con la vida operativa del prestador de obra, y no es calculada exactamente en función de la actividad laboral prestada en el período al que se refiere, como precisa contrapartida en dinero, es decir, de cierta actividad desarrollada en cierto período. La retribución es calculada tomando en cuenta toda la actividad que se desarrollará, globalmente, durante la relación laboral continuativa. En efecto, se prevé el pago incluso en los períodos vacacionales y de ausencia por enfermedad. Además, el empleador establece contractualmente el monto de la retribución atendiendo a la productividad global de la empresa, y dispone al cuerpo de su personal en la medida necesaria y suficiente para las exigencias de la producción de bienes y servicios que proyecta, y considerando también las posibles ausencias de dependiente por enfermedad u otros motivos. La consecuencia es que el monto de la retribución, cuyo pago, como se ha destacado, no constituye por sí mismo un daño directamente ligado al hecho culposo o doloso del tercero, no puede ni siquiera ser pretendido como parámetro del daño efectivamente sufrido por el empleador, a causa de la no realización de la prestación laboral de su dependiente; la retribución es calculada atendiendo a una serie de factores (continuidad de la prestación, disponibilidad exclusiva del trabajador, exigencias de producción y de personal necesario para tal producción, etc.), que nada tienen que ver con la actividad laboral efectivamente prestada en el período al que dicha retribución se refiere específicamente”. Por todo lo anterior, el daño se tenía que considerar resarcible sólo si era debidamente probado: “el empleador deberá, entonces, aportar la prueba de haber sufrido un daño concreto, como consecuencia de la no realización de la prestación laboral, y no es suficiente, para determinar la existencia de un daño resarcible, el hecho de haber tenido que pagar la retribución al trabajador que ha estado ausente. El empleador, entonces, tendrá que aportar la prueba ya indicada por la Corte di Cassazione en la antes citada sentencia n. 2105 del 1 de abril de 1980, de haber tenido que reemplazar al trabajador ausente con otra persona, o de haber tenido que suspender, disminuir o retrasar la producción de bienes o servicios, con el consiguiente perjuicio económico para su empresa. Al respecto, no se puede afirmar que imponer al empleador, que pretendiera dirigirse contra el tercero, la carga de la prueba de la efectiva consistencia del daño sufrido, sería equivalente, en los hechos, a hacer inviable o irrealizable la acción. No se trata, en efecto, de impedir la acción resarcitoria, sino de reconocer con
objetividad y realismo que, especialmente en el caso de empresas de relevantes dimensiones y de compleja organización, la ausencia de un dependiente, por cierto período de tiempo, no provoca, por lo general, ningún daño de apreciable dimensión para el empresario, el cual, como ya se ha destacado, debería haber previsto, al organizar a su cuerpo de dependientes, la posibilidad de ausencias por enfermedades u otros motivos; además, la actividad que tendría que haber desarrollado un dependiente que se ausenta puede, normalmente, ser desarrollada por otro, e incluso por el propio trabajador accidentado, si pone mayor empeño al retomar su puesto. El hecho mismo de que en el contrato colectivo se prevea la posibilidad de cesar la relación laboral solamente cuando se ha verificado cierto tiempo de ausencia continuada por enfermedad, demuestra que dicha eventualidad ya ha sido tomada en cuenta por el empleador, el cual ha aceptado el riesgo valorando, como es evidente, que la ausencia del trabajador por cierto período no puede, como regla, provocar un daño relevante a la empresa”. La conclusión de aquel complejo episodio tuvo lugar, como antes indicábamos, con la sentencia del las Sezioni Unite de la Corte di Cassazione, n. 6132, del 12 de noviembre de 1988, admitiéndose el reembolso de las contribuciones de seguridad social y del estipendio, pero no del daño derivado de la sustitución del dependiente, a menos que éste sea específicamente probado. En la jurisprudencia, una posición de particular relevancia es la que cabe reconocer a otra decisión de las Sezioni Unite de la Corte di Cassazione416. En esta sentencia, componiéndose la añosa diatriba sobre el monto del crédito del empleador por las lesiones causadas por terceros a su dependiente, se sostuvo que, en caso de invalidez temporal absoluta del dependiente, el daño resarcible al empleador comprendía también las contribuciones de seguridad social (además del monto de la retribución), y, de ser demostrado, el daño ulterior, en caso de necesidad de sustitución del dependiente. Dicho pronunciamiento superó, por lo tanto, el límite que se venía estratificando, que apuntaba a descartar el daño causado a la organización de la actividad, por suponerse que el empleador, en cuanto empresario, tenía que correr el riesgo de las interrupciones o de las inconveniencias que podían ocurrir en el normal desenvolvimiento de su actividad empresarial. Se afirmó que, con la sentencia en mención, “se colmaba una laguna”, en relación con la tendencia precedente, porque se realizaba una precisa puntualización de la figura de la “protección aquiliana del crédito”. De la específica temática de la inhabilitación para el trabajo del dependiente no se debe tratar en este acápite. Aquí, lo que vale la pena es analizar la sentencia citada desde el punto de vista de la problemática general de la lesión del crédito. Si se participa de la idea del carácter heterogéneo de esta figura (idea que, como hemos visto, ha sido acreditada por la propia doctrina que ha contribuido a 416
La sentencia n. 6132, del 12 de noviembre de 1988, en Corr. giur., 1989, p. 43, con comentario de DI RUOCCO; en Giur. it., 1989, I, p. 993, con comentario de L. DE SANCTIS; en Foro it., 1989, I, c. 642, con comentarios de PARDOLESI, DI MAJO y POLETTI. Véase también: DI MAJO, en Foro it., 1989, I, col. 746, y del mismo autor, La tutela civile dei diritti, 1ª. ed., Milán, 1987.
consolidar dogmáticamente sus perfiles), no es imputable a la Corte di Cassazione417, el haber adscrito a ella el caso del daño sufrido por el empleador, como si se estuviera en presencia de una lesión del crédito. Por el contrario, fue correcto que se procediera a dicha subsunción, en tanto y en cuanto la lesión se refiere, justamente, al derecho de crédito ostentado por el empleador frente al dependiente, con todos los daños conexos con él. Entre los demás aspectos que surgen de otros fallos, y que merecen ser señalados por su expresividad, tenemos: (i) El abandono del criterio de la infungibilidad del dependiente-deudor, porque éste fue invocado en la sentencia resolutiva del caso “Meroni” sólo respecto de la muerte del dependiente, y, por lo tanto, en el ámbito de una hipótesis caracterizada por la particular naturaleza de la prestación que no iba a realizarse, y por la extinción de la relación, con liberación del empleador de su contraprestación. Además –precisaron los magistrados– “la sentencia 174/1971 indicó la posibilidad de sustitución sólo como criterio para establecer si el acreedor podía o no evitar el daño procurándose a través de otro, con las mismas ventajas económicas, las prestaciones de las que ya no disponía”. Por el contrario, en la hipótesis ahora examinada, “el empleador efectúa un pago de retribución a cambio de nada; el problema de la sustitución del dependiente accidentado podrá adquirir importancia en la hipótesis en la cual el empleador lamente, específicamente, una pérdida por la imposibilidad de obtener una prestación equivalente, o para el caso en que esté en discusión el mayor gasto soportado por la sustitución concreta”. (ii) La invocación del principio de causalidad. En otras palabras: “si la obligación de pagar la retribución al trabajador impedido por enfermedad, resulta impuesta por la ley (artículo 2110 del Código Civil), la previsión normativa no puede calificarse como un factor sobrevenido determinante, porque se trata de un elemento peculiar que caracteriza ab origine la relación laboral, y denota la pluralidad de efectos perjudiciales que la acción del tercero ocasiona de modo directo, justamente por el hecho de incidir en una relación de estructura compleja, sujeta a un régimen particular”. Lo que es relevante, para efectos del nexo de causalidad, es que entre el antecedente y el dato consiguiente medie una secuencia tal que permita considerar al segundo como efecto normal y regular del primero. (iii) La inoperatividad del riesgo de empresa, porque éste vale sólo en las relaciones internas entre las partes de la relación laboral. “Dicho riesgo no puede ser adosado, por igual, al empleador, cuando la no realización del sinalagma típico de la relación de trabajo (actividad laboral-retribución) sea determinado por el ilícito del tercero, ajeno a dicha relación; el daño sufrido, además, por el empleador, podrá resarcirse sólo bajo particulares circunstancias; la continuidad de la empresa no constituye un resultado cierto, y pérdidas económicas pueden verificarse, sobre todo, para las pequeñas empresas, y para las empresas familiares o manuales; el problema de la negativa incidencia de la ausencia del dependiente en la eficiencia productiva emerge sólo respecto de la específica demanda del empleador que reclame irregularidades y deficiencias en su actividad empresarial, y deduzca la necesidad de sustituir a los dependientes con otros trabajadores, a fin de asegurar, precisamente, la prosecución de su actividad. Y dicho problema se resuelve en el plano probatorio, a cargo del empleador”. 417
Como hace, por el contrario DI RUOCCO, op. cit., p. 51.
Con lo señalado, se puede considerar que se alcanzó una solución (aparentemente) estable para el problema tratado.
5.
Las expectativas y la pérdida de chances.
Del daño consiguiente a la pérdida de una chance se puede tratar, sea en materia del resarcimiento, sea en materia de presupuestos de la responsabilidad, y, por lo tanto, de daño injusto, por ser la “pérdida” lesiva de un interés del damnificado que se debe calificar como merecedor de protección, para poder acceder al resarcimiento. En la experiencia francesa, el problema es bastante discutido418. En nuestra tradición doctrinal, en cambio, tuvo peso, en sentido negativo, la opinión de Giovanni Pacchioni419, quien opinaba que la chance no tenía valor de mercado. De igual forma, ha tenido influencia la consideración de que el área del daño resarcible no puede ser excesivamente amplia, y que, por ello, no se pueden admitir todas las demandas de resarcimiento, aun cuando estuvieran ilógicamente sustentadas. En un inicio, Francesco Busnelli había avalado aquella tesis, y apreciaba la chance como un mero interés de hecho420. Otro sector de la doctrina, sin embargo, comenzaba a mostrar cierta apertura respecto de la posición clásica421. Otros autores han asimilado la chance al lucro cesante422. Se objeta, también, que la certeza del daño no se podría obtener jamás, y que, por lo tanto, no se puede hablar de lucro cesante, sino de daño actual, considerando la anulación de la probabilidad existente al momento de la verificación del daño423. En el ámbito de una reconstrucción teórica ulterior424, se ha señalado la tendencia jurisprudencial a admitir la naturaleza resarcible de la pérdida de una chance, especialmente, en el caso de la responsabilidad médica425. Y también ha habido jurisprudencia en la que se ha resarcido los daños derivados
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Véase, por todos, VINEY, La responsabilité: conditions, cit., pp. 341 y ss. Así mismo, la valiosa reseña de CHABAS, en Resp. civ. prev., 1996, pp. 227 y ss. PACCHIONI, Dei delitti e quasi-delitti, cit. BUSNELLI, “Perdita di una chance e risarcimento del danno”, en Foro it., 1965, IV, col. 47. DE CUPIS, Il danno, cit., I, p. 306. CATTANEO, La responsabilità del professionista, cit., p. 184; BIGLIAZZI-GERI, BRECCIA, BUSNELLI y NATOLI, Diritto civile, cit., III, Turín, 1989. BOCCHIOLA, “Perdita di una chance e certezza del danno”, en Riv. trim. dir. proc. civ., 1976, pp. 55 y ss. Realizada por PRINCIGALLI, “Perdita di chances e danno risarcibile”, en Riv. crit. dir. priv., 1985, pp. 315 y ss. Corte di Cassazione, sentencia n. 3020 del 13 de mayo de 1982, en Archivio della circolazione, 1983, p. 37.
del frustrado desarrollo de una carrera profesional, por lesiones permanentes, y por lesión de la imagen de artistas426. Correctamente, la doctrina menos antigua, invocando los resultados de la nueva experiencia francesa, así como las consideraciones de Pietro Trimarchi427, asocia esta problemática con el ámbito de la causalidad jurídica. Se trata de cuestiones que, a veces, interfieren con la responsabilidad del profesional (médico, abogado, etc.), porque se debe evaluar si la situación creada por la negligencia del profesional se resuelve en la pérdida de chances de la víctima (por ejemplo, resultados que no se consiguen por un menoscabo causado por el error de un cirujano; malas perspectivas sobre el rumbo de un proceso, debidas a un error del abogado, etc.). El problema también está vinculado con la cuestión de la concurrencia de la culpa de la víctima, y con el tema de la presencia de circunstancias fortuitas. En el plano de la causalidad, es necesario seleccionar los daños resarcibles, a fin de evitar que de modestos actos negligentes se pueda derivar una obligación resarcitoria desproporcionadamente onerosa. En la pérdida de una chance el juez efectúa una confrontación entre los “efectos probables de varios factores que son por igual aleatorios: una culpa, cuyo impacto determinante en la invalidez generada no es cierto, pero sí considerado como una de las condiciones que han facilitado un evento semejante, y toda una serie de elementos externos, igualmente inciertos en su consistencia y en sus consecuencias”428. Desde esta perspectiva, el quantum del resarcimiento está dado por el cotejo entre la probabilidad de sacar provecho de una chance y las probabilidades de que ésta no se presente. La aplicación del principio de la regularidad causal (y el cálculo de las probabilidades) resulta, en tal sentido, inútil. En una sentencia de la Corte di Cassazione quedó acreditada esta última solución. El caso se refería a una empresa que había decidido enrolar un cierto número de choferes; una parte de los candidatos, señalados por la oficina de colocación laboral, no fue sometida a todas las pruebas, a diferencia de otros que, en definitiva, fueron los contratados. Por ello, los primeros demandaron a la empresa, porque con dicha forma de proceder los había privado de la posibilidad de obtener una nueva evaluación, y, por lo tanto, de la posibilidad de ser contratados429. En aquella ocasión la Corte di Cassazione siguió el siguiente modelo de decisión:
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Tribunale de Milán, sentencia del 29 de abril de 1976, en Rivista del diritto industriale, 1977, II, p. 457. PRINCIGALLI, op. cit., p. 324. Ibíd., p. 330. Corte di Cassazione, sentencia n. 4137 del 19 de noviembre de 1983, en Giust. civ., 1984, I, p. 1841, con comentario de CAPPAGLI.
(a) El daño se ocasionó en el ejercicio de un derecho, como lo es, también la formulación de denuncia de un hecho constitutivo de delito (según el artículo 7 del Código Procesal Penal), siempre que no se superen –y es pacífico que, en el caso planteado, no lo fueron– los límites que el ordenamiento impone al ejercicio de tal derecho; por ello, se entiende que la responsabilidad civil sí surgiría, por el contrario, si el autor de la denuncia afirmara falsamente haber sido víctima de un delito (artículo 367 del Código Penal) o si imputa un delito a alguien cuya inocencia él conoce (artículo 368 del Código Penal). Además, si el ejercicio de un derecho constituye eximente del ilícito penal (artículo 51 del Código Penal), que es, ciertamente, de mayor gravedad en comparación con el ilícito civil, con mayor razón tal ejercicio constituye causa de justificación en el segundo caso. No tiene relevancia que, a diferencia de la legítima defensa y del estado de necesidad (artículos 2044 y 2045 del Código Civil), el ejercicio del derecho no se mencionado expresamente por las normas que regulan la responsabilidad aquiliana; basta con apreciar que el ejercicio del derecho es incompatible con el carácter de la “injusticia”, que constituye un rasgo fundamental del daño civilmente relevante; además, la atipicidad del ilícito civil, contraria a la tipicidad de los ilícitos penales (artículo 1 del Código Penal), permite comprender por qué para estos últimos sí es necesaria la expresa previsión de la causa de justificación. (b) Así entendida, la pérdida de chance es un fenómeno que puede ser asimilado a la antes analizada pérdida del patrimonio empresarial (cuya naturaleza resarcible sí es pacífica en la jurisprudencia y en la doctrina), y el reconocimiento de la resarcibilidad encuentra una justificación racional y lógica en la peculiar situación subjetiva de potencialidad del perjuicio430. (c) La Corte di Cassazione, a través de sus Sezioni Unite431, hubo de considerar, en materia de ascensos laborales en entidades públicas económicas, la existencia del derecho de los dependientes a que, por lo menos, se observen las reglas de la buena fe, con la consiguiente facultad de demandar el resarcimiento del daño en caso de violación de dichas reglas por parte de su empleador. Esta última sentencia constituyó la primera expresión de una tendencia jurisprudencial que apuntaba a ampliar la esfera de protegibilidad de las posiciones subjetivas, y comprender, así, situaciones caracterizadas, justamente, por la potencialidad de la producción de un perjuicio. Dicho fallo fue confirmado por otra sentencia de la Corte di Cassazione, relativo a un caso análogo432. Se señaló, entonces, que el impedimento a un concursante para su participación en los exámenes orales para un puesto de trabajo, cuando ya se han superado, positivamente, los exámenes escritos, significa, no tanto perder un resultado, sino perder la posibilidad de conseguir un resultado; y dicha posibilidad “ya ha entrado en el patrimonio” del demandante en el momento en que es objeto del comportamiento ilícito.
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Véase: Corte di Cassazione, sentencias n. 4137 del 25 de junio de 1981, y n. 2765, del 4 de mayo de 1982. En la sentencia n. 5688, del 2 de noviembre de 1979. Corte di Cassazione, Sezioni Unite, sentencia n. 4506 del 19 de diciembre de 1985, en Foro it., 1986, I, col. 383, con comentario de PRINCIGALLI.
De tal manera, el perjuicio cuyo resultado es incierto queda transformado en un perjuicio cierto, desvinculado del criterio probabilístico, porque la chance devienen un elemento del patrimonio. “La chance o probabilidad (es decir, la efectiva y congruente posibilidad de obtener cierto bien) es también un bien patrimonial”. Es difícil afirmar, por esta razón, si los magistrados se aferraron a una concepción patrimonialista-propietaria (como ocurría en uno de los primeros casos de reconocimiento de la lesión del crédito), o si utilizaron aquel escamotage para conferir dignidad, y, por lo tanto, relevancia jurídica a la lesión, cubriéndola bajo el manto formal de un derecho subjetivo.
III. LAS RELACIONES CON LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA CONTENIDO: 1. Premisa.- 2. Sobre los criterios de organización del discurso en torno de la responsabilidad civil de la Administración pública.- 3. La producción de servicios.- 4. La administración de los bienes y la realización de obras.- 5. La ocupación adquisitiva de la propiedad privada.- 6. La lesión de intereses legítimos.- 7. La responsabilidad externa de la Administración pública por hechos de sus funcionarios, en virtud de los artículos 2043 y 2049 del Código Civil.- 8. Responsabilidad patrimonial, responsabilidad administrativa, responsabilidad de tipo contable.- 9. La responsabilidad del personal magisterial del estado.- 10. La responsabilidad civil del juez.- 11. La responsabilidad del Estado por la violación del derecho comunitario europeo.- 12. Los intereses “colectivos” y “difusos”.- 13. La responsabilidad de la Administración pública desde el punto de vista de la comparación jurídica.- 14. Conclusión.
1.
Premisa.
La responsabilidad de la Administración pública constituye un capítulo autónomo en el estudio de la responsabilidad civil. Como ocurre en el caso de la responsabilidad médica, la responsabilidad ambienta, y la responsabilidad de los bancos, también la responsabilidad de la Administración pública brinda una perspectiva compleja, en la que convergen reglas de distinta incidencia, en tanto pertenecientes a fuentes diversas, debidas a normas constitucionales, normas del Código Civil, normas contenidas en leyes especiales. Es posible considerarla, entonces, como una suerte de “subsistema” en el ámbito de nuestro sector, que va de la mano con otros “subsistemas”, como el inherente a la responsabilidad de tipo contable por daño al erario nacional, la responsabilidad externa de las autoridades, funcionarios, y, en general, de los dependientes públicos, la responsabilidad disciplinaria, la responsabilidad penal, la responsabilidad de los
jueces, la responsabilidad del Estado por la violación de las disposiciones comunitarias europeas, o por la tardía o inexacta aplicación de las directivas comunitarias. Por otro lado, son múltiples las figuras que se cubren bajo el rubro de la responsabilidad civil de la Administración pública: de la violación de intereses legítimos a la producción de daño por el ejercicio de actividades peligrosas, por la ocupación adquisitiva de bienes de los particulares, etc. La fórmula, centrada en el sujeto al que se imputa la responsabilidad, debe ser, entonces, decodificada, y descompuesta en otros tantos subsectores, al interior de los cuales es necesario, a veces, considerar las fuentes, el contenido de las reglas específicas, las circunstancias en las cuales se produce el daño, etc. Históricamente, la fórmula nace para codificar una inmunidad: el Estado (en cuanto tal, y en las ramificaciones de su Administración), al desarrollar sus funciones públicas, puede crear daños a los particulares; pero, precisamente en virtud de los intereses públicos que su acción persigue, tiende a ser inmune por los daños producidos a los particulares, y tal inmunidad se extiende a las personas jurídicas públicas, tanto las de orden territorial, cuanto las organizadas como entes públicos. La historia de la responsabilidad civil de la Administración pública deviene, por lo tanto, historia de un recorrido que tiene comienzo en el siglo XIX, y que continúa hasta nuestros días, como una gradual erosión de aquellas inmunidades. Este proceso todavía no ha concluido, y no ha marcado iguales fases en todos los subsectores en los cuales se descompone el área de la responsabilidad civil de la Administración pública. El discurso que toca exponer deviene, entonces, un discurso no solamente histórico, sino también político –de política del derecho–, institucional e incluso procesal, respecto del reparto de jurisdicción, esto es, de la autoridad competente para conocer las cuestiones inherentes a la responsabilidad de la Administración pública. 2.
Sobre los criterios de organización del discurso en torno de la responsabilidad civil de la Administración pública. a)
El dualismo de las perspectivas.
Revisando algunas de las contribuciones recientes, en las cuales, con el empleo de diversos géneros literarios (desde las voces en las enciclopedias a las monografías, a los ensayos, a los comentarios), se aprecia que los estudiosos han venido cimentándose en el análisis de la responsabilidad civil de la Administración pública. Es de advertir, así mismo, que las perspectivas privilegiadas para organizar el discurso en materia son, sustancialmente, dos: la privatística, dirigida a aclarar la aplicabilidad de las reglas del derecho privado – entre las cuales están, ni más ni menos, las concernientes a la responsabilidad civil– a la Administración pública, y la publicística, dirigida a aclarar la libertad y los límites de la acción administrativa, vinculada con las funciones públicas perseguidas.
Estas dos perspectivas son divergentes, pero no contrapuestas, porque la primera tiende a considerar a la Administración pública, y, en general, a todos los organismos que persiguen finalidades predominantemente públicas (del Estado, con sus articulaciones, a los entes públicos territoriales, a las autoridades administrativas independientes, a los sujetos privados que ejercen funciones públicas), como un sujeto no disímil de los sujetos de derecho privado, pero que, sin embargo, es merecedor de un tratamiento en particular. En cambio, la segunda perspectiva tiende a considerar al sujeto que ejerce funciones públicas como estructuralmente precedente a los demás sujetos (de derecho privado), y, por ello, titular de un status que hace legítimo su régimen especial, incluso en el ámbito del derecho privado. En tal sentido, se habla, comúnmente, de privilegios gozados por la Administración pública (entendida en sentido genérico), y en el ámbito de la responsabilidad civil se habla, más propiamente, de inmunidades frente a la regla o a la obligación resarcitoria, o frente a la responsabilidad por los daños provocados a los particulares. Así, se reconoce valor a la tesis según la cual, las reglas generales en materia de responsabilidad civil constituyen un simple tejido conector respecto de múltiples regímenes especiales que atañen a la naturaleza de la actividad ejercida (la actividad peligrosa, por ejemplo), a la calidad del dañador (el banco o el fabricante del producto, por ejemplo), a las modalidades de producción del daño (el daño a través de computadoras, o por información, por ejemplo), al tipo de daño (el daño ambiental, por ejemplo). En tal sentido, también la responsabilidad civil de la Administración pública se encuentra sujeta a un régimen especial, justificado por la especial naturaleza del dañador. Este dualismo de perspectivas, debido a las diversas, si no opuestas, organizaciones del derecho inherente al Estado e inherente a los particulares, sufragado por una tradición hoy secular, sigue incidiendo en los conceptos, en las reglas, en los resultados de su aplicación y, por lo tanto, en la administración del daño. Incluso partiendo de posiciones distantes, las dos perspectivas tienden a la convergencia al definir los confines de la responsabilidad de la Administración. Hasta el momento, las dos perspectivas se encuentran apoyadas en un sólido basamento jurídico-formal. La primera se vale de la cláusula normativa general de responsabilidad (o, según algunos autores) de la regla general de responsabilidad dictada en el artículo 2043 del Código Civil, la cual, a pesar de no distinguir a los sujetos responsables del daño en función de su status, soporta, sin embargo, amplias excepciones, debidas a la singularidad de la posición del dañador. La segunda se vale de la noción de “daño injusto”, contenida en aquella misma cláusula normativa general, para fundamentar su interpretación restrictiva, y, ligándola con la construcción teórica de la noción de interés legítimo, predica su no aplicabilidad a la Administración, en todos los casos en que el daño provocado por su comportamiento afecte, no un derecho subjetivo, sino, justamente, un interés legítimo. Ambas perspectivas se ilustran recorriendo a criterios, a menudo, homólogos en el campo del derecho privado y en el campo del derecho público.
Los criterios ordenantes del discurso concerniente a la Administración pública son muchos. En este punto hay que recurrir: (i) A la identificación de los sujetos a los cuales sea imputable el daño. Por lo tanto, se distingue una responsabilidad civil del Estado, de la Administración pública, de los entes públicos (diferenciados en entes públicos no económicos y entes públicos económicos), de las autoridades, del funcionario, de las autoridades administrativas independientes, etc. (ii) A la identificación de los intereses afectados (derechos subjetivos, intereses legítimos, intereses difusos, intereses simples); en el ámbito de los intereses legítimos se distinguen, además, los intereses “pretensivos” de los intereses “opositivos”. (iii) A los tipos de daños ocasionados (daño “ilícito”, daño “lícito”). (iv) A los tipos de actos de los cuales deriva el daño (actos legislativos, actos políticos, actos administrativos), y al tipo de actividad de la que deriva el daño (actividad materia, actividad de derecho privado, actividad discrecional y actividad vinculada; actividad comisiva y actividad omisiva o inercia). (v) A los tipos de normas aplicables (normas de acción y normas de relación). (vi) A los requisitos del acto ilícito, atendiendo, particularmente, a la relación causal entre acto o actividad y daño. b)
Las fases recientes dela construcción teórica de la responsabilidad civil de la Administración pública.
A fines del siglo XX, las dos perspectivas indicadas parecen perder las características esenciales que constituyen la premisa para su contraposición, pero siguen llevando a la conclusión de que, en materia de responsabilidad civil, la Administración pública no puede ser considerada como un sujeto privado. Así pues, el proceso de revisión de los criterios con los cuales se construye teóricamente la responsabilidad de la Administración pública en los años recientes se puede descomponer en dos fases: (i) En la primera, se tiende a la superación de la distinción de perspectivas, pero manteniéndose el resultado que comporta un área circunscrita de responsabilidad. (ii) En la segunda, se tiende a la negación del fundamento de un régimen especial de responsabilidad de la Administración, y, por lo tanto, a la extensión a ella de la regla (o cláusula normativa) general del Código Civil. Desde el punto de vista jurídico-formal, se ha puesto en duda lo fundado de la distinción entre derecho público y derecho privado, a la cual se reconoce, hoy en día, sólo una función didáctica.
Además, los estudiosos del derecho privado documentan, con el auxilio de la jurisprudencia, la expansión de la provincia de la responsabilidad civil, a través de la expansión del área de las situaciones subjetivas protegidas y de los criterios de imputación desligados del dolo y de la culpa, de lo cual deriva la progresiva erosión de los privilegios (en el sector examinado, de las inmunidades) de la Administración pública. Por su parte, los estudiosos del derecho público propenden a una revisión de las categorías formales, se interrogan sobre la admisibilidad del interés legítimo, y manifiestan una actitud menos drástica sobre la delimitación de las áreas en las cuales la Administración no responde. Desde el punto de vista iusrealista, la distinción entre responsabilidad civil del particular y responsabilidad civil de la Administración parece fundarse en arquetipos antiguos, que se encuentran “en el fondo de la conciencia”, según la cual, la esfera de lo público escapa de la responsabilidad civil (pues implica, a lo sumo, una responsabilidad política), de modo que se postula una presunción de legitimidad de la acción pública, que descarta una sanción de responsabilidad civil433. También parece fundarse en razones de naturaleza económica, porque la admisión de una responsabilidad civil de la Administración comportaría un flujo de daños, y, por lo tanto, de costos que no se podrían hacer recaer en los recursos del Estado, así como un control de naturaleza social, traducido en términos judiciales, de la acción administrativa, que afectaría incluso la repartición tradicional de los poderes públicos. Desde el punto de vista histórico, tanto los estudiosos del derecho privado, cuanto los del derecho público, han trazado el recorrido que ha llevado, desde el siglo XIX hasta nuestros días –con una que otra excepción, pero con un ritmo uniforme– a la situación actual, y han revisado, en términos políticos e ideológicos, sus causas, fundamento y efectos. Sin perjuicio de lo anterior, existen otras razones que militan a favor de la superación de la contraposición entre las dos perspectivas. En primer lugar, la reconstrucción teórica de las fuentes, que son, in primis, la Constitución y los Tratados constitutivos de la Comunidad Económica Europea. Respecto de la Constitución, entran a tallar, no solamente los artículos 2 y 3, sino también los artículos 24, 28, 97, 103; en cuanto a los tratados, son importantes, en particular, los artículo 60 y 215 del Tratado de Roma. Estas disposiciones, y las demás que se ligan con ellas en el plano interpretativo, deben ser leídas a la luz de la jurisprudencia de la Corte Costituzionale y del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. En el ámbito del derecho interno, por otro lado, emerge una serie de leyes especiales que, distintamente, recortan la responsabilidad de la Administración pública, a veces excluyéndola tout court, o limitándola al pago de una indemnización, en lugar de un resarcimiento, o bien circunscribiendo el tipo de daños resarcibles. Se trata de disposiciones de poco espesor, difícilmente identificables, e inherentes a las materias más variadas, las cuales van de la 433
Véanse, por ejemplo: SATTA, voz “Responsabilità della p.A.”, en Enc. dir., vol. XXXIX, 1988, p. 1381; COMPOSTI, “Prestazioni di responsabilità e pubblica Amministrazione: verso l’eliminazione di principi ingiustificati”, en Foro it., 1985, I, col. 2549.
regulación de las vacunaciones obligatorias a los resarcimientos por secuestros políticos, del régimen del transporte a la provisión de servicios, etc. (las bases de datos legislativos registran, en este sector, más de seiscientos documentos). En segundo lugar, se tienen que tomar en cuenta los principios del derecho comunitario europeo, la uniformización de los sujetos, y, por tal razón, su consideración en función de la naturaleza de la actividad por ellos desarrollada. En tal sentido, se puede llegar a hacer un intento de reducción de las figuras de responsabilidad de la Administración pública atendiendo a los tipos de actividad, es decir: (i) La producción de servicios, de naturaleza pública (de la actividad de vigilancia y control a la producción de informaciones). (ii) La administración de bienes (de la custodia, manutención, ejercicio de bienes públicos, a la adquisición, para el patrimonio público, de bienes privados). (iii) La realización de obras (de obras públicas, justamente). (iv) La administración de las relaciones laborales. Excluyendo del ámbito de la investigación los actos políticos y los actos legislativos –aunque para estos últimos, la doctrina ha perfilado la hipótesis de la responsabilidad civil del legislador por violación de la normativa constitucional, mientras que en el ámbito comunitario europeo se ha trazado una responsabilidad del Estado-miembro por violación de la normativa comunitaria–, así como las administración de las relaciones laborales, el área restante tradicionalmente atribuida a la Administración pública (actividad administrativa o de proveimientos, actividad material, actividad de derecho privado) puede ser revisada a la luz de la distinción que se acaba de indicar. Los obstáculos que todavía se oponen a una equiparación entre la Administración y el particular, desde el punto de vista de la responsabilidad civil (y, por lo tanto, desde la antigua óptica privatística), están constituidos por la distinción entre normas de acción y normas de relación, y por la distinción entre derechos subjetivos e intereses legítimos. Ambos obstáculos se encuentran en vía de revisión, y acaso de superación, por parte de la doctrina privatística y de la doctrina publicística, y no sin algunos elementos aportados por el legislador comunitario europeo, por el legislador interno y por algunos pronunciamientos de los tribunales de la más alta instancia. c)
Normas de acción y normas de relación.
La distinción entre normas de acción y normas de relación es la más riesgosa, sea por su alcance general, sea porque tiene a su favor a gran parte de la doctrina (especialmente, la del derecho público), sea porque se vincula con la teoría civilística referida al “fin de la norma violada”. Un ejemplo nítido de su
aplicación está dado por la jurisprudencia en materia de colocación laboral obligatoria y de inexacta elaboración de la nómina de los no hábiles434. Pero esta distinción es un añadido del intérprete, y no está legitimada, en su tenor general, por ninguna disposición explícita. Aun cuando estuviera asociada con el criterio hermenéutico de la interpretación teleológica, sería necesario verificar, de todas formas, y caso por caso, si el interés que se asume como lesionado está protegido por alguna disposición, o si la exclusión de la responsabilidad de la Administración pública se encuentra expresamente prevista. Desde el punto de vista de la aplicación del artículo 2043 del Código Civil, la distinción no tiene sentido, porque ella implicaría la reducción de dicho artículo al nivel de una norma de segundo grado, con carácter residual, o bien a una tipificación de los ilícitos (acaso cuando fueran cometidos por la Administración pública), la cual parece contraria a los fundamentos de la responsabilidad civil. La distinción, en otras palabras, presupone que el interés protegido sea expresamente tutelado bajo la forma del derecho subjetivo, por una disposición legal (y con ello se viola la cláusula normativa o regla general del artículo 2043 del Código Civil). Lo que hay que entender, más bien, es que la selección de los daños resarcibles puede realizarse sobre la base del nexo causal y del principio de la “regularidad causal”, con el cual se procede a la verificación de la asociación directa del daño con la acción administrativa. d)
Derechos subjetivos e intereses legítimos.
En lugar de realizar un cabal repaso de esta diatriba secular, es posible recordar las conclusiones obtenidas en los estudios que han tocado el tema, sea en el ámbito privatístico, sea en el ámbito publicístico. Si se sigue la teoría según la cual la norma que concede la protección del interés afectado por la conducta del agente resulta atributiva de una utilidad a favor del titular del interés lesionado, se vuelve irrelevante la distinción entre derecho subjetivo e interés legítimo435. Si se sigue la teoría según la cual, desde el punto de vista privatístico, no se pueden delimitar áreas de inmunidad cuando sea posible verificar la existencia de todos los requisitos del acto ilícito, luego de realizar la comparación de los intereses en juego, según la gradación de los valores constitucionales y
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Corte di Cassazione, Sezioni Unite, sentencia n. 1590 del 3 de abril de 1989, en Foro it.¸1989, I, col. 3145. C. SCOGNAMIGLIO, voz “Ingiustizia del danno”, en Enc. giur., Roma, 1996, p. 10 (de la separata). En el mismo sentido: FRANZONI, Dei fatti illeciti, cit., pp. 262 y ss.; VISINTINI, Trattato breve della responsabilità civile, cit., pp. 450 y ss.; SALVI, La responsabilità civile, cit.
comunitarios europeos, tampoco cabe oponer la distinción entre derecho subjetivo e interés legítimo436. En el ámbito del derecho público, se ha subrayado la inconsistencia de la distinción cuando el interés tutelado fuera protegido por el ordenamiento a pesar de no ser calificable como derecho subjetivo437. También se ha destacado la inconsistencia de la equiparación entre ilegitimidad del acto (que tiene relevancia sólo en el plano administrativo, e implica la jurisdicción administrativa) e ilicitud de la conducta (que tiene relevancia en el plano civilístico, e implica la jurisdicción civil); de aquí la conclusión de que el principio del neminem laedere es válido también para la Administración pública, respecto de la cual, las disposiciones reglamentarias fungen, no ya como parámetros para un juicio de legitimidad, sino como parámetros para un juicio sobre la ilicitud de la conducta438. También se ha precisado, sin embargo, en relación con las funciones de la responsabilidad civil (entendidas, no sólo en su dirección reparatoria, sino también en su dirección preventiva del ilícito), que la injusticia del daño puede referirse a las posiciones subjetivas que no sean calificables en términos de derechos subjetivos, atendiendo a las hipótesis en que se viola un interés general439. La jurisprudencia, como ya hemos notado, es granítica respecto de la exclusión del resarcimiento del daño derivado de la lesión de intereses legítimos440NT. Este dogma ha sido confirmado por las Sezioni Unite de la Corte di Cassazione (sentencia n. 4673, del 26 de mayo de 1997, donde se calificó en términos de potencial violación del artículo 1337 del código Civil, y, en cuanto tal, sujeta al conocimiento del juez administrativo, la violación de las reglas de un procedimiento de licitación privada). En algunos casos, sin embargo, la jurisprudencia ha procedido a calificar el interés en términos de derecho subjetivo, y ha dejado libre el camino para el pronunciamiento de la responsabilidad. Además, se ha establecido que el resarcimiento se admite cuando el particular ya es titular de un derecho, pero puede ejercerlo por la emisión de un acto administrativo declarado ilegítimo, y que, en consecuencia, es erradicado, como
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ALPA, Responsabilità civile e danno, cit.; MONATERI, La responsabilità civile, cit. CASETTA, voz “Responsabilità della pubblica amministrazione”, en Digesto delle discipline pubblicistiche, vol. XVII, Turín, 1997, p. 219. SATTA, voz “Responsabilità della p.A.”, cit., p. 1381. SANVITI, “Responsabilità civile della pubblica Amministrazione: gli aspetti specifici e gli spunti di carattere generale”, en La responsabilità civile, al cuidado de ALPA y BESSONE, cit., III, p. 490. Véase la reseña de ADORNO, en Nuova giur. civ. comm., 1994, II, pp. 87 y ss. Todo iba a cambiar con la ya recordada sentencia n. 500 de 1999.
ocurre con la revocación, la caducidad o la anulación ilegítima de un acto autorizativo441. Sobre este último punto, volveremos más adelante, al exponer algunas de las últimas novedades que suministran la jurisprudencia, incluida la constitucional, y los instrumentos legislativos que se han dado en los últimos años. 3.
La producción de servicios.
Por ser muy amplia la producción de servicios, el universo jurídico que la gobierna resulta bastante heterogéneo y confuso, cuando no irreconocible. El trabajo más urgente, entonces, es identificar el marco normativo, para establecer si las inmunidades de la Administración pública, en particulares y específicos sectores, pueden seguir considerándose conformes al dictado constitucional y a la regulación comunitaria europea. En tal sentido, la Corte Costituzionale ya ha removido las bases de las inmunidades. Recuérdense, por ejemplo, la abrogación del artículo 89, 2º. párrafo, del R.D. n. 1198 del 19 de julio de 1941, en torno de la limitación de la responsabilidad del concesionario del servicio telefónico por interrupciones debidas a su culpa, y la abrogación de los artículos 6 y siguientes del D.P.R. n. 156 del 29 de marzo de 1973, sobre la limitación de la responsabilidad del Ministerio de Correos por la pérdida de correspondencia. También la Corte di Cassazione y la jurisprudencia de las instancias inferiores han secundado a la Corte Costituzionale en esta difícil obra442. Recuérdense, por ejemplo, los casos en que se reconoció el derecho de los ciudadanos al resarcimiento del daño por:
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Falta de colaboración de la fuerza pública443.
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Retraso en el pago de la pensión de jubilación444.
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Errónea determinación del derecho al tratamiento de suspensión445.
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Retraso en la emisión del título de habilitación446.
Véanse, por ejemplo: Corte di Cassazione, sentencias n. 5027 del 1 de octubre de 1982, en Foro it., 1982, I, col. 2433; n. 2322 del 30 de marzo de 1983; y n. 1137 del 1 de marzo de 1989, en Giust. civ., 1989, I, p. 832. Véanse, aquí también, las sentencias citadas en la nota precedente. Tribunale de Bolonia, sentencia del 22 de mayo de 1986, en Archivio delle locazioni, 1986, p. 281. Corte di Cassazione, sentencia n. 1808 del 4 de marzo de 1985. Corte di Cassazione, sentencia n. 5031 del 9 de octubre de 1984. Corte di Cassazione, sentencia n. 5164 del 9 de octubre de 1982, en Giur. it., 1983, I, 1, col. 399.
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Errónea determinación de precios y tarifas447.
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Omisión de vigilancia en la construcción sobre un terreno inestable448.
– Omisión de autorización por consolidación de edificios y áreas geológicas449. – Autorización inoportuna para el uso de fuegos artificiales en lugares 450 peligrosos . –
Transporte negligente de encomiendas postales451.
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Omisión de vigilancia en las cárceles452.
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Omisión de vigilancia en los hospitales453.
– Negligente autorización para la inserción de cláusulas vejatorias en contratos de leasing454. Los casos citados son indicativos de la variedad de las hipótesis en las que se presenta el problema de la responsabilidad por servicios. Existen, empero, sectores muy extensos en los cuales la problemática se ha desatado ex novo, por modificaciones o innovaciones normativas, o por una más fuerte sensibilidad de los jueces frente a la violación de derechos e intereses de los particulares. Ejemplo de la primera hipótesis es la figura legislativa de responsabilidad de la Administración pública que se introdujo con la Ley n. 675 del 31 de diciembre de 1996, sobre el tratamiento de datos personalesNT1. Tal regulación afecta a toda la actividad de la Administración (salvo ciertos regímenes especiales, relativos a los servicios secretos y al registro de condenas) que afecte intereses de los particulares. En el artículo 18 de la citada ley, no se realizan distinciones de status en lo tocante a la responsabilidad civil por daños ocasionados a otro por el tratamiento de los datos personales. Y se efectúa un reenvío, para la imputación de esta
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Corte di Cassazione, Sezioni Unite, sentencia n. 5030 del 1de octubre de 1982, en Giur. it., 1983, I, 1, col. 1915. Corte di Cassazione, sentencia n. 3939 del 29 de abril de 1996. Corte di Cassazione, sentencia n. 1068 del 4 de febrero de 1987. Corte di Cassazione, Sezioni Unite, sentencia n. 2726 del 14 de marzo de 1991. Corte di Cassazione, sentencia n. 6197 del 26 de noviembre de 1979, en Foro it., 1982, I, col. 810. Tribunale de Florencia, sentencia del 4 de junio de 1992, en Resp. civ. prev., 1992, p. 609. Corte di Cassazione, sentencia n. 6707 del 4 de agosto de 1987, en Foro it. Rep., 1987, voz “Responsabilità civile”, n. 88. Corte di Cassazione, Sezioni Unite, sentencia n. 8836 del 27 de octubre de 1994, en Banca, borsa e titoli di credito, 1995, II, p. 525. Norma, que, como en su momento se señaló, ha sido reemplazada por el Codice in materia dei dati personali del 2003.
responsabilidad, al artículo 2050 del Código CivilNT2. En cambio, para el tratamiento de datos personales realizado por la Administración pública se prevé un régimen especial, que parece aun más limitativo que la libertad concedida a los particulares. En efecto, en el artículo 27 de la citada ley (referido al tratamiento por parte de sujetos públicos) se señala que el tratamiento es permitido “sólo” para el desarrollo de las funciones institucionales, y dentro de los límites establecidos por la ley y por los reglamentos. Este régimen especial se refiere, por lo demás, a todos los “sujetos públicos”. Por otro lado, con el D.Lgs. n. 135 del 8 de mayo de 1998, se prorrogó a dieciocho meses, a partir la entrada en vigor de esta ley, la prosecución del tratamiento de los datos sensibles, según el artículo 22, 3er. párrafo, previa comunicación al Garante per la protezione dei dati personaliNT2, y aun en ausencia de disposiciones legales ad hoc (a la espera de que éstas sean aprobadas). Dicha prórroga no excluía el sometimiento a la ley de los sujetos públicos en lo relativo a la adquisición de los datos, su tratamiento y comunicación, ni en lo tocante a la necesidad del consentimiento del interesado (salvo en los casos señalados en el artículo 5bis), a la autorización del Garante y a las modalidades de recogida y requisitos de los datos personales (artículo 9). Este régimen tenía que coordinarse, así mismo, con la regulación sobre la intimidad y el acceso a los documentos administrativos (Ley n. 241 del 7 de agosto de 1990). El propio Garante hubo de efectuar algunas precisiones en relación con los confines normativos correspondientes, atendiendo a los niveles de estipendio y a la libertad de expresión455. De tal manera, se corrigió la jurisprudencia administrativa, la cual, aplicando el principio de protección de la intimidad (todavía no regulado, expresamente, en la normativa sobre los datos personales), había establecido la preeminencia de la regulación sobre el acceso, por encima del derecho a la intimidad456. Ejemplo de la segunda hipótesis señalada sería, por ejemplo, el control del mercado mediante la regulación de los precios.
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Reenvío que se mantiene en el artículo 15, 1er. párrafo, del citado Codice in materia dei dati personali: “todo aquel que ocasiona daño a otro por efecto del tratamiento de datos personales está obligado al resarcimiento, según el artículo 2050 del Código Civil”. La autoridad pública italiana encargada de velar por el respeto del derecho a la privacy, y, en particular, del régimen en materia de protección frente a la manipulación de datos personales. A través de su Resolución del 16 de septiembre de 1997, en Foro it., 1997, II, col. 557. Véanse, por ejemplo: Consiglio di Stato, Sezione VI, resolución n. 1117 del 8 de julio de 1997, n. 843; Sezione IV, resolución n. 846 del 10 de julio de 1996, en Giur. it., 1997, III, 1, col. 23; Ad. plen. del 4 de febrero de 1997, n. 5, en Foro amm., 1997, p. 423. También: T.A.R. de Lombardía, resolución n. 1369 del 19 de septiembre de 1996; T. A. R. de Lazio, resolución n. 201 del 30 de enero de 1997.
Entre las muchas sentencias, en este último sentido, se debe recordar, por su riqueza de fundamentos, la emitida por las Sezioni Unite de la Corte di Cassazione, n. 5030 del 1 de octubre de 1982457. La quaestio iuris se formulaba en estos términos: “[establecer] si frente a los poderes que el ordenamiento atribuye a la Administración pública (Comité interministerial de precios y comités provinciales de precios) para la determinación de los precios de algún tipo de mercadería, producto o servicio, se produce o no el decaimiento del derecho subjetivo de empresa, en su típica manifestación que se refleja en la fijación autónoma de los precios por parte del empresario, al nivel de un derecho debilitadoNT, con la consecuencia de que –si la respuesta es afirmativa– luego de la anulación jurisdiccional del acto ilegítimo, se tenga que reconocer que la situación jurídica originaria deba ser restaurada en su consistencia de derecho subjetivo perfecto, susceptible de reintegración bajo forma de resarcimiento del daño”. La cuestión fue planteada por algunas compañías petrolíferas, que alegaban daños consiguientes a resoluciones del CIPNT1 –que posteriormente se declararon legítimas–, con las cuales se reducía el precio de los productos por ellas comercializados. Las compañías consideraban que habían sufrido daños en la celebración de contratos económicamente desfavorables, porque habían adquirido petróleo crudo a altos precios, pero luego tuvieron que revenderlo a precios rebajados por el CIP. La Corte di Cassazione descartó que la actividad discrecional del CIP se opusiera a los principios constitucionales, y, en particular, al derecho de empresa, propio de los operadores económico. Se consideró que las resoluciones del CIP “se comprendían entre los instrumentos de los que se sirve el Estado para guiar y controlar los sectores económicos, lo cual impone cambiar la óptica, desde una función –inicialmente reconocida a aquéllas– vinculada con exigencias contingentes y provisorias de reducción de los precios, a fin de contener procesos inflacionarios, hacia una función más amplia e incisiva, encuadrada en una tendencia dirigida a la regulación y al control de los precios por parte de los poderes públicos en función, inclusive, de las exigencias de programación económica (artículo 41, último párrafo, de la Constitución). A esta función de guía se añade, como una limitación de la iniciativa económica privada, su incidencia en los aspectos empresariales, lo cual explica dónde se enmarca la hipótesis, dentro de los límites que la libertad de iniciativa económica individual puede sufrir por las superiores exigencias de la utilidad social (artículo 41, 2º. párrafo, de la Constitución). Por lo tanto, debe considerarse que los actos examinados constituyen resoluciones inspiradas en discrecionalidades de tipo políticoadministrativo, emanadas por la Administración sobre la base de leyes que realizan, en materia, los principios constitucionales de la inherencia del límite de la utilidad social al derecho de empresa. En otras palabras, el empresario, sobre la base de la licencia comercial, ejerce el derecho de empresa (confirmado según el contenido que la Administración prevé), el cual es afectado desde su constitución, sin embargo, por el límite que atañe al poder público de determinación de los
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Publicada en Giust. civ., 1982, I, p. 2916. “Diritto affievolito”, en el original. Siglas del Comitato Interministeriale Prezzi.
precios, atribuido a la autoridad administrativa en aras del interés general. Ello descarta la posibilidad de encuadrar las resoluciones del CIP entre los actos de ablaciónNT2, los cuales se caracterizan por el hecho de incidir desde el exterior en el contenido del derecho, privando a éste de todas o de algunas facultades que lo caracterizan erga omnes”. La Corte di Cassazione no realizó una comparación entre los intereses en juego (finalidad social del control de mercado, derecho del empresario). Ella partió, más bien, de la consideración de que “el artículo 41 no puede ser leído de manera atomística y fragmentaria, interpretando la norma como si, por un lado, el constituyente hubiera querido, incluso en dicho caso, reconocer un derecho de empresa oponible en sentido absoluto al poder público, y, por otro lado, admitir ab extra la (eventual) posibilidad de comprimirlo ante la presencia de ciertas condiciones. En cambio, al reconocerse, como máxima, la libertad de la iniciativa económica privada –que es un poder prejurídico, el cual no se sustancia, de por sí, en ninguna situación subjetiva concreta–, la Constitución ha construido un derecho de empresa que, en aplicación de tal libertad, surge ab origine ya limitado, interiormente, por los poderes públicos de intervención económica de la Administración, los cuales, justamente por su permanencia y por el tipo de incidencia que realizan, no pueden explicarse recurriendo a la figura de la debilitación del derecho, la cual presupone, entre otras cosas, sólo la eventualidad de su verificación, cuando se realicen ciertos presupuestos que, en los hechos, bien podrían no producirse jamás”. A tales fundamentos, de orden constitucional, la Corte di Cassazione añadió los clásicos argumentos inherentes a la naturaleza jurídica del interés lesionado: “de lo anterior se deriva que la posición subjetiva de los destinatarios de las resoluciones sobre precios se resuelve en la titularidad de un interés legítimo, cuando se haga valer –como ha ocurrido en el caso planteado– una ilegitimidad atinente a la naturaleza no remunerativa de los precios, a través de la coincidencia del interés sustancial de los operadores (interés a un precio remunerativo) con el interés público expresado por las normas (de acción) que regulan el ejercicio del poder correspondiente. Ello ha sido bien advertido por la jurisprudencia del Consiglio di Stato, que ha reconocido en materia, siempre, y aunque sea de manera implícita, su propia jurisdicción, examinando en el mérito los recursos, desde el punto de vista del exceso de poder por injusticia manifiesta, siempre que se denunciaba, en aquella sede, el ejercicio en pérdida de la actividad económica458. Por todo lo anterior, cuando la resolución de precios es emitida, la posición de sometimiento al poder público, por parte de los operadores económicos del sector –posición que ya existe, por ley–, se especifica y concretiza en igual medida, sea que se trate de resoluciones que intervienen en un ámbito ya administrado por el CIP, sea que este órgano considere pronunciarse, por primera vez, en relación con una mercadería, que antes se dejaba al libre juego de la oferta y la demanda”. El razonamiento desarrollado hasta este punto, permite a la Corte considerar infundadas las cuestiones –planteadas por las compañías petrolíferas– de NT2
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Los actos de sacrificio o menoscabo de un derecho (como los de transferencia coactiva de derechos). Entre muchas otras resoluciones, véase: Consiglio di Stato, Sezione IV, n. 992 del 31 de octubre de 1972.
ilegitimidad constitucional del artículo 2043 del Código Civil (cuestión que apoyaban en los artículos 3, 24 y 133 de la Constitución). Retomando la definición tradicional de “daño injusto”, la Corte comprende también, entre los derechos subjetivos, los derechos debilitados, cuando el acto administrativo que los ha “degradado” es anulado por el juez administrativo; en cambio, se descarta la resarcibilidad de los intereses legítimos, los cuales encuentran protección, exclusivamente, frente al juez administrativo, a través de la remoción del acto lesivo459. La Corte rechazó la tesis de la admisibilidad del resarcimiento fundada en el “contacto social”. Se adoptó como ejemplo de la “continuidad social” de las esferas jurídicas, que justifica la naturaleza resarcible del interés legítimo, el caso en que el particular, involucrado en un procedimiento administrativo, efectúa gastos, porque confía en obtener una resolución de concesión o de autorización, la cual, en definitiva, se le niega ilegalmente, o que los efectúa sobre la base de una resolución ilegítimamente removida, luego de que ha sido (por ejemplo, la ilegítima denegación o la ilegítima anulación de la resolución relativa a la actividad de construcción). Ahora bien, en la jurisprudencia de las Sezioni Unite, se hubo de resaltar, en la afín materia de las licencias comerciales (sentencia n. 5146 del 5 de octubre de 1979), que, en este sector, la resolución es constitutiva del derecho de empresa, el cual es configurado, según la ley, de un determinado modo; así pues, la legitimación del titular de la licencia a la acción de resarcimiento, en caso de anulación de la revocación ilegítima de tal licencia, debe admitirse, no ya porque sea resarcible el interés legítimo, en aras de la relevancia jurídica de aquella “continuidad social” a la que nos referíamos, sino, más simplemente, porque en dicha hipótesis se ha realizado la figura de la llamada “debilitación” del derecho de empresa, que, luego de la anulación del acto lesivo del interés legítimo, vuelve a adquirir su consistencia original, incluso frente a la Administración pública. Y con aquellas lapidarias consideraciones, la cuestión analizada pareció quedar cerrada, una vez más, en sentido negativo. Sin embargo, el problema iba a volver a presentarse, respecto de las actividades de relevancia de las autoridades públicas independientes.
4.
La administración de los bienes y la realización de obras.
Este ha sido el sector donde se ha detectado el mayor número de sentencias, referidas, según los casos, a la administración de las vías públicas, de las autopistas, de las señalización, del mal estado de las pistas, de los animales salvajes, etc. En un decreto, fundado en puros aspectos procesales, la Corte Costituzionale hubo de declarar la inadmisibilidad de la cuestión relativa a la inconstitucionalidad, en virtud de los artículos 3, 24 y 47 de la Constitución, del
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Sentencias n. 543 del 17 de febrero de 1969, en Giur. it., 1969, I, 1, col. 619; n. 1742 del 11 de junio de 1971, en Giust. civ., 1971, 1, p. 1353; n. 313 del 8 de febrero de 1972, en Foro it., 1972, I, col. 926; n. 1867 del 4 de julio de 1973, en Mass. Giur. it., 1973, p. 668; n. 5059 del 7 de noviembre de 1978, en Mass. Giur. it., 1978, p. 1217.
artículo 2043 del Código Civil, según la interpretación que da a éste la jurisprudencia. Sin embargo, alguna brecha al respecto se mantuvo460. Otro tormentoso episodio que se presentó en años no tan lejanos, con bastante incidencia, fue la ocupación adquisitiva, en torno de la cual se entrecruzan diversas tendencias de los jueces de primera y segunda instancia, de la Corte di Cassazione, un pronunciamiento de la Corte Costituzionale, y distintas intervenciones de carácter legislativo. Sobre la situación normativa y sobre las operaciones (rectius, manipulaciones) de la jurisprudencia se han pronunciado autorizados estudiosos del derecho privado y del derecho público461. A inicios del decenio 1980-1990, la Corte di Cassazione, recurriendo a una nutrida serie de fictiones iuris, permitió a la Administración pública la adquisición de áreas privadas –utilizadas, luego, para la realización de obras públicas– sin un procedimiento de expropiación, o bien sobre la base de este procedimiento, pero realizado de forma incompleta o ilegítima, sin perjuicio del daño al titular expropiado462. Dicha tendencia recibió el aval de la Corte Costituzionale463, que descartó la inconstitucionalidad del artículo 2043 del Código Civil, pero prescribió que el particular damnificado tenía derecho a la plena reparación, es decir, al resarcimiento integral del daño. Por su parte, el legislador se ha escudado –mejor dicho, la tendencia de cierta doctrina y de cierta jurisprudencia cree que es así– con la previsión, en el ámbito del régimen financiero, del artículo 1, 65º. párrafo, de la Ley n. 549 de 1995, donde se equiparan la indemnización y el resarcimiento. La Corte Costituzionale no admitía tal operación, y, por ello, abrogó la disposición464. El legislador buscó poner remedio a su error con la previsión, no de un resarcimiento pleno, sino de una adición a la indemnización expropiativa (artículo 3, 65º. párrafo, de la Ley n. 662 de 1996). Y la cuestión volvió a ser sometida a la Corte Costituzionale, en tanto la nueva regla parecía “punitiva para el particular, que tiene que soportar, mal de su grado, dada la imposibilidad de una reducción plena, las consecuencias del acto ilícito cometido en daño a sus intereses”465.
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Véase: Corte Costituzionale, decreto n. 82 del 6 de marzo de 1995, en Resp. civ. prev., 1995, p. 276. En particular, véase: GAMBARO, “L’occupazione acquisitiva e i dialoghi tra i formanti”, en Foro it., 1993, V, col. 389; VERDE, “L’espropiazione di fatto tra legalità e giustizia”, en la misma revista, 1997, I, col. 2401. Véase: Corte di Cassazione, sentencias n. 1464 del 26 de febrero de 1983, en Foro it., 1983, I, col. 626; n. 3940 del 10 de junio de 1988, en la misma revista, 1988, I, col. 2262; n. 12456 del 25 de noviembre de 1992, en Corr. giur., 1993, p. 330. Sentencia n. 188 del 23 de mayo de 1995, en Corr. giur., 1996, p. 274, con comentario de CARBONE. Mediante la sentencia n. 369 del 2 de noviembre de 1996, en Corr. giur., 1996, p. 1342, con comentario de CARBONE. Corte d’Appello de Turín, decreto del 11 de febrero de 1997, en Corr. giur., 1997, p. 702, con comentario de CAVALLARO y PANDOLFO.
¿Debe considerarse “razonable” aquella disposición legislativa? ¿Debe considerarse satisfactoria la indemnización ofrecida al particular? ¿Se debe estimular a la Administración pública a la adquisición impune, y sin garantías de procedimiento ni procesales, de la propiedad privada? ¿Se debe legitimar un procedimiento de adquisición de la propiedad que no está contemplado en la ley? Estas son las preguntas –cuya respuesta es negativa, a nuestro parecer– a las que deberá dar respuesta la Corte CostituzionaleNT1. En este mismo sector se venían registrando, sin embargo, importantes cambios normativos y jurisprudenciales. En primer lugar, la superación de la distinción entre derechos subjetivos e intereses legítimos, en lo relativo a las contratas para la realización de obras públicas, como efecto de la aplicación de la Directiva 89/665/CEE y del artículo 13 de la Ley del 19 de febrero de 1992 (ley comunitaria para 1992), donde se admite el resarcimiento del daño, con pronunciamiento del juez ordinario, por parte de aquel que hubiere obtenido la anulación del acto administrativo lesivo mediante sentencia del juez administrativo. La doctrina ha discutido ampliamente el significado de estas disposiciones, y ha creado la convicción de que, actualmente, en el sector estudiado, ya no es posible extremar la distinción de situaciones jurídicas subjetivas. Sólo que la Corte di Cassazione se oponía a aquella unánime interpretación de la doctrina, y continuaba perpetuando la antigua orientación466. En segundo lugar, es de señalar la ampliación del área de la responsabilidad civil –reservada, esta vez, al conocimiento del juez administrativo–, por obra del D.legs. n. 80 de 1998 (artículos 33, 34 y 35). Al respecto, la interpretación sigue siendo incierta. Hay que considerar que las dos disposiciones mencionadas circunscriben un área donde los intereses conculcados (ya sean derechos subjetivos o intereses legítimos) quedan reservados al juez administrativo; ¿o acaso se trata de un mero reparto de jurisdicción, en el cual se conserva inalterada la no resarcibilidad del interés legítimo? Como quiera que sea, aquí estamos antes hipótesis bastante raras. La jurisprudencia considera que es “configurable la condena de la Administración pública a un facere o a un pati específico, a fin de impedir la producción de ulteriores consecuencias dañosas, como consecuencia de la alteración del estado de los lugares”. Ubicándonos fuera de los esquemas abstractos, a menudo poco comprensibles en su inmediata utilidad práctica, nótese que la hipótesis tenía que ver con daños sufridos por un agricultor que alegaba la disminuida productividad de su terreno a causa de inundaciones generadas por la alteración del sistema NT1
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Contra la opinión del autor, la Corte Costituzionale, en su sentencia n. 148 del 30 de abril de 1999, declaró inadmisible aquella nueva cuestión de ilegitimidad constitucional, planteada, además, por muchos otros tribunales italianos. Véase el decreto de la Corte d’Appello de Turín citado retro, nota (465).
hidrogeológico de los terrenos, producida, a su vez, por trabajos que la ANASNT2 venía desarrollando en las calles. El razonamiento fue el siguiente: “la aplicación del artículo 46 de la l. gen. espr. está descartada, sobre todo, cuando la ejecución de la obra pública haya constituido un ilícito frente al damnificado [...] Se recae, en cambio, en la hipótesis regulada en dicho artículo 46 solamente cuando el perjuicio se derive del mero hecho de la construcción de la obra pública, a pesar del uso de medios adecuados y de la observancia de las normas impuestas para proteger la incolumidad de las personas y de la integridad de su patrimonio; en otras palabras, sólo cuando el perjuicio derive de un hecho técnicamente necesario para la ejecución de la obra, o sea, inevitable, y, además, tal que no se podía poner ningún remedio razonable a sus consecuencias lesivas”. En el caso examinado, no se presentaban estos presupuestos, porque –subrayaban los jueces– “sin perjuicio de que sus valoraciones discrecionales en torno del an y del quomodo de los trabajos no están sujetas a control, la Administración habría debido realizar la obra pública de ensanchamiento vial respetando, de todos modos, el principio alterum non laedere, y, por lo tanto, realizando aquellas obras accesorias (como la adaptación del tanque de depósito y la excavación de canales para el salto de las aguas que disminuyeran su velocidad de flujo y energía) que habrían hecho que las obras fuesen inocuas para la propiedad de la parte demandante”. También ha habido casos en los cuales el daño producido habría sido considerado, en otras épocas, como un fatalidad, de la cual, por lo tanto, nadie hubiera resultado responsable. La dinámica de un accidente mortal examinado por el Tribunale de Nápoles, fue sintomática en tal sentido467. En el caso mencionado, un menor había perdido la vida en un accidente, mientras jugaba con sus amigos cerca a los rieles de las líneas ferroviarias. Pero el hecho fatal no fue provocado por un atropello. Los jueces precisaron que “la víctima, al momento del accidente, no estaba atravesando los rieles (situados sobre una elevación de tierra de casi medio metro, respecto del suelo circundante), sino que se encontraba a una distancia de entre uno y dos metros de los rieles; por tal razón, su muerte debió de ser ocasionada, no por un impacto, porque parece, es más, que se hallaba de espaldas a los rieles, sino por los efectos de la corriente de aire producida por el paso del tren, que lo echó, violentamente, a tierra, golpeándose en la cabeza, contra el suelo, o, tal vez, contra un poste metálico de sostén de la línea eléctrica”. Aquellos rieles no se encontraban separados por cercas o guardrail de la calle cercana, motivo por el cual, eran accesibles a todos. El Tribunale consideró, entonces, que la Administración ferroviaria era responsable del hecho, por violación del principio general del neminem laedere. El ámbito de la responsabilidad de la Administración pública en la administración de servicios y en la realización de obras ha sido objeto, así mismo,
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La Azienda Nazionale Autonoma per le Strade, la empresa de construcción y mantenimiento vial. Sentencia del 23 de marzo de 1984 (inédita).
de una intervención de la Corte Costituzionale, en un decreto donde se consideró manifiestamente infundada una cuestión de legitimidad de los artículos 2043, 2051 y 1227 del Código Civil, que se pretendió sustentar en los artículos 3, 24 y 97 de la Constitución468. En otras palabras, se pedía a la Corte expresarse en torno de la inmunidad de la Administración relativa a la responsabilidad por su inercia culposa en la adopción de medidas para eliminar las situaciones de peligro vinculadas con el uso, por parte de los ciudadanos, de bienes de uso público (piénsese en las averías en las pistas, en las pistas inconexas, en las pistas con señalización insuficiente, etc.). En aplicación de los principios que codifican la inmunidad, la jurisprudencia ha desestimado, a menudo, la responsabilidad de la Administración según el artículo 2043 del Código Civil; sólo la ha admitido cuando el desperfecto de la pista posee las características de la invisibilidad (y, por lo tanto, de la inevitabilidad) y de la imprevisibilidad, de acuerdo con el artículo 2051 del Código Civil, porque se trata de bienes de uso público y ordinario, y de acuerdo también con el artículo 1227, porque con la exclusión de la responsabilidad en general queda descartada, igualmente, la concurrencia de culpas. La Corte no se ha expresado sobre la cuestión de derecho sustancial, y ha limitado su intervención a la atribución de eficacia, de naturaleza procesal, de la cuestión planteada. Puesto que el Pretore que emitió el decreto de reenvío a la Corte había perfilado la cuestión en vía hipotética, y señalado, por un lado, la orientación constante de la jurisprudencia en el sentido indicado, y por otro lado, la inconveniencia de interpretar las disposiciones del Código Civil de un modo distinto, más conforme al dictado constitucional, se consideró que la cuestión contenía en sí el pedido de una interpretación (la cual estaba ligada, quizás, con una lectura incompleta de la jurisprudencia), por lo cual la declaró inadmisible. 5.
La ocupación adquisitiva de la propiedad privada. El episodio que se ha referido merece ser considerado más ampliamente, a la luz de algunos casos de tipo contencioso. Tal vez así se pueda comprender el razonamiento de los tribunales. En efecto, la figura de la “ocupación adquisitiva”, que algún autor ha acercado (aunque impropiamente) a la “accesión invertida”, es una creación exclusivamente jurisprudencial, que ha servido para legitimar, sin perjuicio de la reparación del daño, la adquisición de bienes inmuebles por parte de la Administración o de entes públicos, para la realización de una obra pública, sin la promoción de un regular procedimiento de expropiación, o sin finiquitar tal procedimiento. La doctrina ha criticado esta nueva figura, y ha tratado de
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Dicha cuestión de legitimidad constitucional fue planteada por el Pretore de Lecce, mediante decreto del 7 de abril de 1994. El decreto de la Corte Costituzionale fue publicado, a su vez, en Resp. civ. prev., 1995, I, p. 279, con comentario de CASSELLA.
identificar sus contornos jurídico a fin de volver a la legalidad la acción administrativa, y de asegurar al particular una justa reparación. El examen de un caso concreto, entre los muchos que componen un cuadro más bien laborioso, a causa de una jurisprudencia no homogénea, puede ser útil para investigar esta reciente figura de ilícito469.
a)
El caso planteado.
La sentencia a que hacemos mención se refería a un caso bastante común: la ocupación de terrenos por parte del ENEL, para la instalación de bases eléctricas (por ejemplo, torres, cabinas o simples enlaces). El episodio narrado, relativo a parantes que servían de sostén a cables de conducción de electricidad a alta tensión. En otro supuesto, decidido también por la Corte di Cassazione, con el mismo vocal relator (sentencia n. 6955), se trataba de la excavación de una fosa para introducir conductos eléctricos, y del cavado de una grieta en el muro perimetral de la clínica que se alzaba sobre el terreno. En ambas situaciones, los magistrados siguieron un iter lógico que condujo a la calificación de los casos, no en términos de ocupación adquisitiva –porque ello, según la Corte, habría permitido la constitución de servidumbre, al poder ser la ocupación incluso parcial, no requiriéndose la sustracción de la propiedad de un área entera–, sino en términos de ilícito permanente, atendiendo a que el comportamiento del ENEL no era consiguiente a la autorización administrativa requerida por la regulación especial: la ocupación se había realizado sine titulo, sin autorización, y configuraba un hecho ilícito, por lesión del derecho de propiedad. Según la Corte, con la falta de autorización se desnaturalizaba la propia obra en construcción, que no podía definirse tout court como “obra pública”. Los magistrados partieron del presupuesto según el cual, una vez iniciado el procedimiento de expropiación, seguido de ocupación de urgencia, aunque tal procedimiento no se culminara, el estado de cosas se hace irreversible con la realización de la obra pública. Aquí estamos en presencia, por lo tanto, de una ocupación adquisitiva, porque el particular no puede apropiarse de la obra pública. Por el contrario, si el procedimiento expropiativo no se ha iniciado, o no es perfecto y completo, por lo menos desde sus inicios, el particular puede demandar la restitución in pristino stato, porque existe una lesión de la propiedad.
b)
Los criterios de calificación de la obra pública.
En los fundamentos de la sentencia n. 6955 de 1988, en un obiter dictum, se define la obra pública como “toda obra que sea realizada por el Estado o por un ente público, y que esté destinada, una vez construida, y una vez, por lo tanto, que ha devenido un nuevo bien en sentido jurídico, a realizar cierto interés público, según el ordenamiento”. Así pues, la obra pública se compone de tres requisitos: subjetivo (ente realizador), objetivo (interés público realizado) y teleológico (idoneidad del bien para dicha realización, determinada con ley, reglamento o
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Corte di Cassazione, sentencia del 20 de diciembre de 1988, en Nuova giur. civ. comm., 1989, I, p. 700.
resolución administrativa). La determinación no atiende sólo al resultado, sino también al procedimiento para realizarlo. Tales precisiones constituyen las premisas para que sea posible verificar si el ente que procede sine titulo da lugar a un caso de ocupación adquisitiva, o bien a un ilícito civil. Según la Corte di Cassazione, el discrimen radica en la calificación de la obra a realizar en el terreno ocupado. Si se trata de una obra pública, la falta de título para proceder, aun cuando irrelevante para efectos de la calificación del caso, no lo es para efectos de la irreversibilidad del estado de cosas ni de los remedios a disposición del propietario, porque se recaerá en la figura (considerada típica) de la ocupación adquisitiva. Si no se trata de obra pública, la destinación del terreno no se considera irreversible, y el propietario, según lo que decida, puede solicitar la remoción de la obra, o bien el resarcimiento del daño. En lo tocante al procedimiento, es de recordar que el artículo 108, 1er. párrafo, del Texto único en materia de aguas, al que hizo referencia la Corte di Cassazione. En dicho texto legal se dispone que “las líneas de transmisión y distribución de energía eléctrica con tensión no inferior a 5000 voltios serán autorizadas por el Ministerio de trabajos públicos”. Se precisó que tal intervención del Ministerio representaba una “autorización” en sentido técnico, y no una concesión, y que era presupuesto necesario para que una línea de transmisión y distribución de energía eléctrica pudiera ser instalada y puesta en funcionamiento470. La resolución de autorización se emitía sobre la base de un poder de discrecionalidad técnica, y, desde este punto de vista, no sometido a control por parte del juez administrativo471. Los artículos 115 y siguientes de la normativa citada, establecen que la autorización permite la declaración como “de pública utilidad” de las obras, y permite, por lo tanto, iniciar el procedimiento de expropiación (con la fase de la ocupación de urgencia, y luego, con la expropiación propiamente dicha, o con la constitución coactiva de servidumbre de electroductos). Que la realización de un electroducto que asegure el suministro energético a un conglomerado urbano se pueda definir como obra público resulta indudable472. Las servidumbres de electroducto se imponen mediante expropiación para utilidad pública, y, por lo tanto, se inscriben en un procedimiento de expropiación en sentido técnico473. Dicha calificación comprende, no sólo la obra entera, e íntegramente realizada, sino también las obras accesorias, o funcionalmente vinculadas con la utilización de lo hecho, de la construcción, de la instalación. ¿Puede, sin embargo, definirse como “obra pública” la construcción de un electroducto, o un acto aislado del procedimiento encaminado a la realización de líneas eléctricas, si falta la autorización? 470
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Corte di Cassazione, sentencia n. 1822 del 14 de junio de 1971, en Foro it., 1972, I, col. 462. Consiglio di Stato, Sezione IV, resolución n. 541 del 8 de noviembre de 1967, en Il Consiglio di Stato, 1967, I, p. 2116. En dicho sentido, véanse, explícitamente, los fundamentos de Corte di Cassazione, Sezioni Unite, sentencia n. 1525 del 1 de marzo de 1983, en Foro it., 1983, I, col. 662, con comentario de BARONE. Sobre este punto, véase: Corte di Cassazione, sentencia n. 2768 de 1963, en Foro it., 1963, I, col. 2076.
En sentido positivo –por lo menos en el caso de líneas internas– se pronunció la Corte di Cassazione474, que recordó los principios establecidos por sus Sezioni Unite475. Aquella sentencia, donde se reformó un fallo de la Corte d’Appello de Nápoles476, era más bien concisa, porque, en sus fundamentos, se limitaba a citar el precedente señalado, y a aportar algunas críticas a la sentencia reformada, pero sin ilustrar en sus detalles la problemática bajo examen. Con dicha sentencia, sustancialmente, la Corte di Cassazione sostuvo: (i) que no se podía negar la calificación de “bien público” a la instalación de un electroducto “útil para toda la colectividad”; (ii) que tal calificación le corresponde también a las obras necesarias para la funcionalidad del electroducto (como enlaces, vías aéreas, cabinas, etc.); y (iii) que el acto administrativo omitido (la autorización) también podía ser “tácito”. A partir de estas premisas, que tal vez se habrían podido argumentar de manera más analítica, dadas las incertidumbres que hasta hoy se presentan en la doctrina y en la jurisprudencia, la Corte dedujo que el comportamiento de la Administración pública era ilícito, en tanto lesivo del derecho de propiedad del particular, pero que no configuraba un “ilícito permanente” ya que el bien se encontraba sujeto a una destinación pública e irreversible. Y la Corte fue todavía más allá de tan incierto confín, porque observó que aquella destinación irreversible, consiguiente al comportamiento dirigido a perseguir un fin de interés público “hace decaer la protección específica del derecho de propiedad: como el propietario no podrá ejercer con éxito la acción real en tutela de su derecho, así también el ente público, autor del ilícito, no podrá hacer cesar el estado antijurídico, hasta que la obra, en razón de la cual se ha verificado la ocupación del terreno, sea valorada por la conciencia colectiva, interpretada por el ordenamiento jurídico, como una obra necesaria y esencial para la satisfacción de las necesidades primarias e inderogables de la colectividad. Es más, en presencia de tal valoración, el ilícito originario pierde su connotación de antijuridicidad, y da lugar a una situación de legitimidad, que permite a la Administración pública actuar para el bien común, sin recriminaciones o perturbaciones de hecho o de derecho, por parte de nadie”. La cuestión sigue abierta. Hace mucho tiempo que la doctrina discute al respecto. En algún momento se ha buscado un apoyo en la regulación de la llamada “concesión de obras públicas”477. Con otra sentencia de las Sezioni Unite478, se confirmó que la obra pública tenía que ser considerada en su unitariedad, pero que era necesaria la declaración de utilidad pública, a fin de considerar operativo el principio general que permite a la Administración convertir en irreversible el predio, y, por lo tanto, “adquirir” la propiedad del terreno. 474
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Con la sentencia n. 6425 del 6 de diciembre de 1984, en Rassegna giuridica dell’Enel, 1984, p. 965, con comentario de CASTALLO. En la sentencia n. 1464 del 26 de noviembre de 1983, en Giur. it., 1983, I, col. 674; y en Foro it., 1983, I, col. 626. Sentencia del 2 de enero de 1982 (inédita). Véase: CAIANIELLO, “La concessione di opera pubblica”, en L’attività di progettazione, e per l’esecuzione e gestione di opere pubbliche, Florencia, 1987; BIAGI, “Profili giuridici della costruzione di opere pubbliche”, en Il Consiglio di Stato, 1987, II, pp. 1749 y ss. Sentencia n. 3940, del 10 de junio de 1988, en Foro amm., 1988, I, p. 1973, con comentario de CARTEI.
c)
Los presupuestos de la llamada “ocupación adquisitiva”.
La sentencia n. 6954 del 20 de diciembre de 1988, corrigiendo el sentido de la interpretación entonces acreditada, con la cual se deducía la admisibilidad de la llamada “ocupación adquisitiva”, y pretendiendo que exista, por lo menos, el acto inicial del procedimiento contemplado para la instalación de electroductos, es decir, la autorización, restringió el elenco de los casos en los cuales la acción administrativa de adquisición del bien estaba legitimada. Era discutible, como se entiende, el presupuesto del que partieron los magistrados; además, dicho presupuesto se presentaba como un simple obiter dictum en el ámbito de los fundamentos, y consistía en lo siguiente: que en todos los casos la ocupación adquisitiva pueda constituir uno de los modos –que los jueces consideran admisibles en nuestro ordenamiento– de adquisición de la propiedad por parte de la Administración pública procedente. La cuestión dio lugar a un arduo debate en la doctrina y en la jurisprudencia. Aquí es importante recordar, en lo tocante a la jurisprudencia, los modelos de decisión que han resultado fundamentales479. La sentencia antes señalada se inscribe en un marco complejo480. Ella parte de algunas ficciones a las cuales la Corte di Cassazione considera necesario recurrir para poder dar una solución práctica a un episodio intrincado y bastante opinable. La Corte –como se supo, en definitiva, luego de que la sentencia fue emitida– tenía que afrontar el hecho de que la obra pública, ya construida, no podía ser adquirida por el particular propietario del terreno; y que, sin embargo, tampoco era posible seguir considerando formalmente propietario del área al particular (no expropiado), porque, en caso contrario, el particular, no sólo no iba a poder disponer libremente del objeto de su propiedad, sino, manteniéndose como titular, por lo menos formalmente, iba a seguir estando sujeto a obligaciones tributarias. La solución que se adoptó, aun cuando singular, desde el punto de vista del derecho estricto, fue “equitativa” (en opinión de la Corte) desde el punto de vista de la conciencia social y del equilibrio de los intereses en juego: con ella se trataba de evitar las absurdas consecuencias a las que daba lugar el comportamiento material de la Administración pública. Las “ficciones” en mención fueron: 479
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Respecto de los precedentes, véase: Corte di Cassazione, sentencias n. 3243 del 8 de junio de 1979, en Foro it., 1980, I, col. 161, con comentario de GROSSI; n. 2556 del 28 de abril de 1981, en la misma revista, 1981, I, col. 2965; y, sobre todo, Corte di Cassazione, Sezioni Unite, sentencia n. 1464 del 26 de febrero de 1983, en la misma revista, 1983, I, col. 626, con comentario de ORIANI. De dicho autor, hay que destacar la reconstrucción teórica que ha efectuado de esta problemática, en su ensayo “Occupazione d’urgenza, costruzione dell’opera pubblica, decreto di espropriazione «tardivo», tutela giurisdizionale del proprietario, contributo ad uno studio interdisciplinare”, en Foro it., 1982, V, col. 205. Véase: CARTEI, “Un difficile connubio: criterio di effettività e principio di legalità dell’azione amministrativa”, en Foro amm., 1988, pp. 1983 y ss.; PATERNÒ, “L’illecito della pubblica Amministrazione come modo di acquisto della proprietà”, en Rassegna giuridica dell’Enel, 1983, II, pp. 30 y ss.; COMPORTI, “Dalla occupazione illegittima di immobili da parte della pubblica Amministrazione alla «occupazione appropriativa»”, en Rivista giuridica dell’edilizia, 1985, II, pp. 3 y ss.
– Que la situación era asimilable a la accesión invertida, y que era aplicable, por lo tanto, la figura regulada en el artículo 938 del Código Civil481. – Que la materia carecía de normativa específica y que se debían aplicar, entonces, los principios generales, que imponen la preeminencia del interés público sobre el interés privado482 (pero el recurso a los principios generales, de la forma como fue realizado, estaba fuera de lugar, no sólo porque los principios generales, cuya clarificación en sede teórica aún está pendiente, son fácilmente manipulables por el intérprete, sino porque ellos se pueden aplicar de manera directa sólo en ausencia de una legislación especial; en cambio, aquí la normativa era bastante precisa y puntual, sea en el aspecto del procedimiento de expropiación, sea en el aspecto de la constitución de servidumbre de electroducto, como lo demuestran las disposiciones en su momento citadas). – Que no existía una reserva de ley, porque las normas constitucionales (artículo 42, 1er. párrafo) regularían sólo los modos de “adquisición”, pero no los modos de “pérdida” de la propiedad privada (aquí se olvida, de forma algo descuidada, que si existe un sujeto que adquiere la propiedad, existe, en la misma situación, un sujeto que pierde la propiedad; por lo tanto ambas categorías se reflejan entre sí). – Que estábamos en presencia de una “expropiación atenuada” (expresión empleada, así mismo, por las Sezioni Unite en su fallo citado líneas atrás; es sabido, sin embargo, que ella, y la noción que la caracteriza, ha sido ásperamente criticada por aquella autorizada doctrina que, ya desde su aparición, observaba que estábamos en presencia de una libre creación del derecho, contrastante con el régimen constitucional)483. –
Que estábamos en presencia de derelictioNT, del lado del particular484.
– Que existían diversos tipos de ocupación, entre los cuales se encontraba la ocupación permanente485. La única ficción que se podía admitir (por otro lado, el intérprete no puede prescindir de ellas, sólo que debe argumentar o, cuando menos, resultar convincente) es la equiparación entre irreversible transformación del predio y pérdida del predio mismo (por destrucción consiguiente a inundación, aluvión, desmoronamiento, terremoto, etc.). En dicho caso, si la pérdida es dolosamente o 481
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Esta ficción fue justificadamente desmonda por la Corte di Cassazione, sentencia n. 3872 del 14 de abril de 1987, en Corr. giur., 1987, p. 642, con comentario de CARBONE, y en Nuova giur. civ. comm., 1988, I, p. 189, con comentario de SECCIA. Se observó que no se presentaban, en el caso planteado, los presupuestos de la accesión invertida. Esta ficción fue confirmada por la Corte di Cassazione, Sezioni Unite, sentencia n. 3940 del 10 de junio de 1988, en Foro amm., 1988, p. 1973, con comentario de CARTEI, cit. retro, nota (480), y en Nuova giur. civ. comm., 1989, I, p. 217, con comentario del mismo autor. GIANNINI, Diritto amministrativo, Milán, 1970, p. 1213. “Abandono del bien”. Este argumento fue usado por la Corte di Cassazione, en la ya citada sentencia n. 3872 del 18 de abril de 1987. Sin embargo, fue correctamente criticado por las Sezioni Unite. Sobre este punto, véase también ROMANO, en Osservatorio, en Foro it., 1987, I, col. 1727. Figura inventada por las Sezioni Unite, y ampliamente criticada por CARTEI, “Un difficile connubio”, cit., p. 1991.
culposamente ocasionada por terceros, no se pueden aplicar las acciones petitorias, sino simplemente el remedio dictado por el artículo 2043 del Código Civil: el resarcimiento del daño suple, de tal forma, a la pérdida causada al particular. Pero dicha admisión tenía que ser provisoria, a la espera de una intervención legislativa ad hoc, que sería bastante oportuna. Fue totalmente inequitativa, y de incierta aplicación, empero, una normativa en la que se codificó la orientación jurisprudencial sólo para las ocupaciones conexas con finalidades de edificación residencial pública, facilitada y a través de convenios486. Sobre la constitución ilícita de servidumbres de electroducto se volvieron a pronunciar las Sezioni Unite de la Corte di Cassazione en una sentencia del 6 de noviembre de 1989487. En sus fundamentos se recordaron los precedentes que ya hemos analizado, y se realizó una distinción entre la irreversible modificación del área del particular (por ejemplo, luego de la realización de un obra pública) y la utilización parcial (como ocurre con la simple colocación de parantes para la circulación de la energía eléctrica). En este último fallo, se recuerda también lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley N.° 458 del 27 de octubre de 1988, donde se reconoce, en determinadas hipótesis, el derecho al resarcimiento del daño ocasionado al propietario. En cuanto a la servidumbre de electroducto, se señala que para que la obra sea calificable como “pública”, es necesaria la autorización ministerial; se confirma la necesidad de un objetivo de utilidad pública para que se pueda justificar el sacrificio total o parcial del derecho de propiedad del particular; se confirma, igualmente, la naturaleza del ilícito de carácter permanente, que permite al particular solicitar la remoción de las obras (es decir, el resarcimiento en forma específica), mientras que el juez puede pedir que le sea abonada, en cambio, una suma a título de equivalente pecuniario.
6.
La lesión de intereses legítimos.
Aplicándose la regla general que extiende la noción de daño “injusto” incluso a la lesión de interese protegidos que no configuran derechos subjetivos, la consecuencia es la admisibilidad del resarcimiento del daño consistente en la lesión de “intereses legítimos”488. Sin embargo, la jurisprudencia civil y administrativa ha negado siempre tal naturaleza resarcible, sea por razones económicas, a fin de no afectar los recursos del Estado con las innumerables
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La Ley n. 458 del 27 de octubre de 1988, en Corr. giur., 1988, p. 1246, con comentario de CARBONE. Publicada en Nuova giur. civ. comm., 1990, I. Sobre el significado de la regulación correspondiente, véase el comentario de BALDI LAZZARI, en Le Nuove leggi civili commentate, 1990, p. 931. Sobre este tema, la reflexión de los civilistas (véase: FRANZONI, Dei fatti illeciti, cit., pp. 262 y ss.; VISINTINI, Trattato breve della responsabilità civile, cit., pp. 450 y ss.; C. SCOGNAMIGLIO, voz “Ingiustizia del danno”, cit., § 3.2; MONATERI, La responsabilità civile, cit., pp. 806 y ss.) se conjuga con la de los estudiosos del derecho administrativo: véase, por todos, NIGRO, Giustizia amministrativa, Bolonia, 1983, y las apreciaciones precedentes de este último autor, en Foro amm., 1982, p. 1671.
causas que podrían generarse, sea por una constante interpretación del régimen relativo a las competencias de la Administración pública y al reparto de jurisdicciones, sea, sobre todo, porque esta lesión está vinculada con la actividad discrecional de la Administración pública, y no se considera apreciable por el juez el control de la discrecionalidad489. La propia noción de interés legítimo –peculiar de la experiencia italiana, y de otros países de Europa continental, pero con contenidos distintos, y desconocida en los sistemas del common law– resulta bastante densa. Normalmente, se hace referencia al interés legítimo con contenido formal, y la definición dada por la Corte di Cassazione se enlaza con la, en su momento asumida, por el Consiglio di Stato. Según la primera, interés legítimo es aquel interés al cual el “ordenamiento vigente concede protección jurisdiccional contra las resoluciones de la Administración pública, y consiste en una posición del sujeto vinculada con el interés público (respecto del cual se ha conferido a la Administración el poder de proveer), mediante elementos de coligación representados por especiales status, calidades o situaciones subjetivas relevantes según las normas atributivas del poder, en el sector operativo en el que se inscribe o da lugar el ejercicio del poder mismo”. Según la segunda definición, el interés legítimo es “la situación subjetiva que se sustancia en una posición del sujeto en correlación con un interés público, mediante elementos de coligación jurídicamente relevantes, que vuelven diferenciada aquella posición respecto de los demás sujetos, en fuerza de normas que confieren y regulan el poder de incidir en la esfera del individuo, de manera tal que su perjuicio, determinado por el acto administrativo emitido en aras del interés público, cobra relevancia en sentido comparativo, y justifica la posibilidad de controlar, jurisdiccionalmente, que el acto sea emanado respetando la ley”490. La doctrina de derecho administrativo ha aportado correctivos al principio de la no resarcibilidad, y ha distinguido, en el ámbito de la categoría general de los intereses legítimos, los llamados “derechos debilitados”, que siempre deben ser resarcidos, de los “derechos en pendencia de expansión”, que son resarcibles sólo si no existen otros elementos obstativos a su expansión491. Por otro lado, se han distinguido también el interés legítimo entendido en sentido formal y el interés legítimo entendido en sentido sustancial492. Los derechos debilitados son aquellos cuya efectividad resulta atenuada a causa de una resolución administrativa de contenido expropiativo; los derechos en
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Corte di Cassazione, Sezioni Unite, sentencia n. 149 del 20 de abril de 1974, que luego fue seguida por una extensa serie de sentencias conformes. Consiglio di Stato, Sezione V, resolución n. 72, del 11 de enero de 1990. Una amplia reseña sobre la responsabilidad por lesión de intereses legítimos es brindada por SANVITI, en La responsabilità civile, al cuidado de ALPA y BESSONE, cit., vol. III, pp. 457 y ss., quien es favorable a la inclusión de estas posiciones subjetivas en el área del daño injusto. SANDULLI, Manuale di diritto amministrativo, Nápoles, 1970, p. 1126. SCOCA, Contributo sulla figura dell’interesse legittimo, Milán, 1990.
pendencia de expansión son los derechos cuyo ejercicio está sujeto a controles preventivos o a autorizaciones. La jurisprudencia, a pesar de mantenerse atrincherada en el punto de lo indefectibles del principio limitativo, ha tenido la oportunidad, desde hace algún tiempo, de abrir algunas brechas. De aquí la marcha oscilante que se percibe. La cuestión se agudizó, sin embargo, y se llegó a proponer que fuera resuelta por vía legislativa con la adición de un párrafo al artículo 2043 del Código Civil, donde se reconociera la naturaleza resarcible de la lesión de intereses legítimos493. La Corte di Cassazione494 tuvo oportunidad de pronunciarse sobre la cuestión, en una sentencia que confirmaba, sin embargo, la antigua orientación495, dirigida a negar protección a la lesión de meros intereses legítimos. Aquel caso se refería al ejercicio de la actividad creditoria por parte de una “caja de ahorros”, constituida como sociedad anónima, que desarrollaba un servicio de mutual entre los socios (se trataba, por lo tanto, de una banca de hecho, no autorizada, según el artículo 28 de la normativa del sector). Dicha caja de ahorros también emitía cheques, y por ello, la Banca d’Italia había requerido la intervención del Ministerio del tesoro, para que aquella institución fuera puesta en liquidación. El Ministerio proveyó al respecto, pero sin observar los procedimientos requeridos por la legislación bancaria, de modo que su decreto para la entrada en liquidación fue suspendido, en un primer momento, y luego anulado por el Consiglio di Stato. En el entretanto, se habían embargado los bienes de la institución, y sólo luego de la anulación de aquel decreto fueron restituidos. De aquí la demanda de resarcimiento. La sentencia partió del presupuesto de que el surgimiento de un derecho subjetivo al resarcimiento del daño por efecto de la resolución de anulación postulaba que se hubiesen afectado posiciones que tuvieran, desde el origen, naturaleza de derechos subjetivos; así, la función de la anulación habría sido la de restituir a una posición subjetiva, degradada a interés y debilitada por la acción administrativa, su originaria consistencia de derecho subjetivo.
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MORBIDELLI, “Ragionamento intorno a una proposta di modifica dell’art. 2043 c.c.”, en Diritto privato, I, Padua, 1995, p. 359. Corte di Cassazione, Sezioni Unite, sentencia n. 2579 del 25 de marzo de 1988, en Giur. it., 1989, I, p. 1192, con comentario de LIVI. Entre las muchas sentencias, véanse: Corte di Cassazione, sentencias n. 6767 del 15 de noviembre de 1983, en Foro it., 1984, I, col. 1009; y n. 5030 del 1 de octubre de 1982, en Giust. civ., 1982, II, p. 2916; n. 3433 del 26 de mayo de 1980, en Foro it., 1982, I, col. 1399; T.A.R. del Piemonte, resolución n. 220 del 15 de julio de 1975, en TAR, 1975, I, p. 2580; Corte di Cassazione, sentencias n. 3375 del 12 de diciembre de 1973, en Giur. it., 1974, I, 1, col. 1738; n. 1867 del 4 de julio de 1973, en Giur. it., 1974, I, 1, col. 1738; n. 1695, del 8 de junio de 1971, en Giur. it., 1972, I, 1, col. 129; n. 66 del 14 de enero de 1971, en Foro amm., 1971, I, 1, p. 17; n. 1619 del 12 de mayo de 1969, en Giur. it., 1970, I, 1, col. 544.
Fue sobre aquella premisa que se rechazó la demanda de resarcimiento: se dedujo, como corolario, que frente a la regulación publicística del crédito y del ahorro (cuyo ejercicio constituye por expresa disposición legal, una función de interés público), la empresa que ejerce, bajo cualquier forma y denominación, la captación de ahorros y la actividad crediticia, ya sea autorizada o no, es, desde su origen, aun antes de que el poder público se exprese en concretos procedimientos de control preventivo o represivo, portadora de una posición de interés legítimo – que sigue siendo tal, sin embargo, incluso luego de la anulación del acto– al ingreso y a la permanencia en el mundo del crédito, o sea, en la comunidad limitada de los sujetos que ejercen la actividad del ahorro y del crédito; de un interés que, por lo tanto, recibe ocasionalmente protección, en tanto coincidente con el interés público general, protegido de manera inmediata y directa por la ley con normas de acción. Como se aprecia, la Corte di Cassazione no tuvo dudas sobre la exactitud del primer presupuesto, y no se cuidó de considerar que la emanación de un acto ilegítimo coloca al titular del interés en una situación ulterior; pero no hizo explícito lo que parecía ser realmente evidente: en el caso concreto planteado, la actividad de la caja de ahorros era, de todas formas, ilegítima, porque la captación del crédito no se encontraba autorizada. Fue correcta, entonces, la solución, pero reprochable el recorrido lógico seguido. Fue, pues, aquel apodíctico presupuesto el que puede ser criticado, porque ignoraba que el ilícito se presenta todas las veces que un acto contrario a una norma jurídica determina consecuencias dañosas a cargo del sujeto titular del interés que dicha norma toma en consideración, al hacer surgir la exigencia de la imputación (sobre la base de criterios legislativamente determinados) de la obligación de resarcimiento del daño496. El criterio de reconocimiento del derecho al resarcimiento, o de su rechazo, parece consistir, según la lectura de la jurisprudencia, en lo siguiente: no se reconoce cuando el particular no es titular de un derecho subjetivo debilitado, o cuando no está habilitado, de por sí, a desarrollar alguna actividad o a disfrutar de algún bien497. Por el contrario, cuando el límite, el obstáculo a la expansión del derecho, es removido, o cuando la adquisición de una facultad es concedida, pero luego se produce una revocación, de manera ilegítima, se debe reconocer el resarcimiento. En este último supuesto, se podría decir que se ha perfeccionado, en la esfera del particular, un derecho subjetivo, y, por lo tanto, ya no nos encontramos en el sector de los intereses legítimos. En tal sentido pareció pasar a orientarse la jurisprudencia ulterior. En relación con una revocación ilegítima de licencia de funcionamiento, las Sezioni Unite de la Corte di Cassazione498 califica la posición subjetiva de la cual el
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SANVITI, “Responsabilità civile della pubblica Amministrazione: gli aspetti specifici e gli spunti di carattere generale”, cit., p. 457. Por ejemplo, en el caso aquí examinado, la caja de ahorros no estaba habilitada para captar los ahorros; en otros casos, el particular no está habilitado, de por sí, a construir, y tiene que pedir la autorización o concesión; si la autorización o concesión son negadas ilegítimamente, no existe resarcimiento. Véase: Corte di Cassazione, Sezioni Unite, sentencia n. 2371 del 30 de junio de 1968, en Giust. civ., 1969, I, p. 1833. Sentencia n. 514 del 5 de octubre de 1979, en Giust. civ., 1979, p. 1811.
particular es titular como “derecho subjetivo” adquirido, no por ley, sino por acto administrativo. Con dicho proceder, la Corte, aparentemente, entró en contradicción con uno de sus propios precedentes499; se subrayó que la concesión de la posibilidad de ejercer actividad comercial estaba correlacionada con un principio constitucional que reconoce al particular la libertad de iniciativa económica; y también con la protección del trabajo comercial profesional “donde la libertad del sujeto es asumida por el ordenamiento como elemento y función del propio interés público en el gobierno del sector”. Así, la situación se diferenció de aquella ligada con el jus aedificandi, donde, por el contrario, la revocación de la licencia/concesión no da lugar al resarcimiento; para ello fueron determinantes una razón no confirmada (aquí se tendría una rendición de posición; en el otro caso, un rédito laboral), y por una razón puesta evidenciada, que identifica en el jus aedificandi un interés legítimo.
a)
Problemas actuales.
En una sentencia posterior, la Corte di Cassazione confirmó la naturaleza resarcible de la lesión de derechos debilitados500, y consideró que el acto administrativo ilegítimo era, de por sí, fuente de responsabilidad, sin necesidad de determinar la culpa o el dolo de la Administración pública (es decir, del dependiente, del funcionario, de la autoridad) que ha emanado el acto501. En el caso del derecho en pendencia de expansión, se ha confirmado el principio limitativo, como ocurre en el caso de la denegatoria ilegítima de una resolución de autorización, o en el retraso en la emisión de tal resolución, etc., aunque el acto haya sido declarado ilegítimo en juicio502. Pero ha habido otras novedades que se han presentado. La primera tuvo que ver con el decreto de la Corte Costituzionale n. 165 del 8 de mayo de 1998503, con la cual se consideró inadmisible la cuestión de legitimidad constitucional del artículo 2043 del Código Civil, planteada sobre la base de los artículos 3, 24 y 113 de la Constitución, por la falta de resarcimiento de la lesión de intereses legítimos. La Corte recordó las críticas que se habían dirigido contra tal principio en la doctrina y en la jurisprudencia504, auspició una intervención legislativa, pero también rindió cuenta de que el legislador había creado, a través de normativas sectoriales, áreas donde la resarcibilidad de la lesión de los intereses legítimos se permitía. En el inventario de normas que se enumeraron en aquel decreto aparecían: en materia de violación del derecho comunitario en materia de contratas, la Ley N.° 142 del 19 de febrero de 1992 (artículo 13); para la extensión a los sectores
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Corte di Cassazione, Sezioni Unite, sentencia n. 2681 del 5 de noviembre de 1971. Corte di Cassazione, sentencia n. 12316 del 19 de noviembre de 1992. Corte di Cassazione, sentencia n. 6542 del 9 de junio de 1995. Corte di Cassazione, sentencia n. 2382 del 26 de febrero de 1992, en materia de licencia de funcionamiento. El fallo se publicó en Corr. giur., 1998, p. 651, con comentario de CARBONE. Véase también: Corte di Cassazione, sentencia n. 4083 del 3 de mayo de 1996.
excluidos, la Ley N.° 489 del 19 de diciembre de 1992 (artículo 11, 1er. párrafo); para las contratas de servicios, la Ley n. 146 del 22 de febrero de 1994 (artículo 11, letra (i)) y D.Lgs. N.° 157 del 17 de marzo de 1995 (artículo 30); para las contratas de obras públicas en general, la Ley N.° 109 del 11 de febrero de 1994 (artículo 32), posteriormente modificada por el D.L. N.° 101 del 3 de abril de 1995, luego convertido en la Ley N.° 216 del 2 de junio de 1995, aunque sin ulterior previsión expresa en lo relativo a la naturaleza resarcible; para la responsabilidad en materia de retraso temporal en la emisión de la licencia de construcción, el D.L. N.° 398 del 5 de octubre de 1993 (artículo 4), luego convertido en la Ley N.° 493 del 4 de diciembre de 1993; el D.L. N.° 24 del 26 de enero de 1995, no convertido en ley, pero cuyos efectos fueron dejados sin perjuicio por la Ley N.° 662 del 23 de diciembre de 1996 (artículo 2); en caso de procedimiento a instancia de parte, la previsión de indemnización por no respeto del plazo del procedimiento o de los deberes y prestaciones a cargo de la Administración, a través de una deslegislación y reenvío a reglamentos, según lo establecido en la Ley N.° 59 del 15 de marzo de 1997 (artículo 20, 4º. párrafo, letra (b)); y, en aplicación de la delegación de atribuciones legislativas contenida en el artículo 11, 4º. párrafo –léase 5º.– letra (g) de la citada Ley N.° 59 de 1997 (prorrogada mediante Ley N.° 127 del 15 de mayo de 1997, artículo 7, 1er. párrafo, letra (f); para la extensión de la jurisdicción exclusiva del juez administrativo a las controversias en materia de construcción, de urbanismo y de servicios públicos, que tengan por objeto derechos patrimoniales consiguientes, comprendidas aquellas relativas al resarcimiento el D.Lgs. N.° 80 del 31 de marzo de 1998 (artículos 33, 34 y 35, así como el artículo 45, 18º. párrafo), que mantenía firme la jurisdicción prevista por las normas en vigor para los juicios pendientes al 30 de junio de 1998. Otra novedad tuvo que ver con una partición de jurisdicción civil y administrativa, introducida por el citado D.Lgs. N.° 80 del 31 de marzo de 1998 (artículos 33, 34, 35) que, para algunos específicos sectores, admitía el resarcimiento del daño injusto ocasionado por la Administración pública. Con ambas novedades se dio pie para amplias discusiones. En cuanto al citado decreto de la Corte Costituzionale, surgió la pregunta sobre si la Corte pretendía avalar la jurisprudencia consolidada de las Sezioni Unite de la Corte di Cassazione, y si, por lo tanto, había dado por descontado el principio de la no resarcibilidad de la lesión de intereses legítimos, cuando menos para los llamados “intereses pretensivos”, permitiéndola, en cambio, para los derechos debilitados y para los derechos en pendencia de expansión; y si, citando las hipótesis legislativamente previstas de resarcibilidad, había pretendido considerar estas figuras como excepciones al principio general, o si había reenviado al legislador la solución de la cuestión. A la mayoría de autores, aquel decreto pareció “pilatesco”505. El argumento legislativo, empleado a contrario, ya se había presentado en los fundamentos de una sentencia de la Corte di Cassazione506, pero no parecía tener fuerza: el hecho de que el legislador, en algunas figuras, codifique la resarcibilidad de por sí no significa que él avale el principio general construido por 505 506
Para una aguda reseña de las opiniones al respecto, véase CARBONE, op. ult. cit. Corte di Cassazione, sentencia n. 2667 del 5 de marzo de 1993, en Foro it., 1993, I, col. 3062.
la jurisprudencia; es más, dada la imperiosa alineación a las directivas del derecho comunitario, se podía considerar que el legislador estaba comenzando, en realidad, a adecuar el ordenamiento interno al ordenamiento comunitario507. La propia Corte di Cassazione, en un obiter dictum, tuvo la oportunidad de observar que el sistema del resarcimiento del daño por lesión de intereses legítimos era inadecuado508. El punto, entonces, devino otro: ¿teniéndose que admitir que el artículo 2043 del Código Civil, en tanto cláusula normativa general, no impide incluir dicho tipo de lesión en el área del daño resarcible, era necesario trazar confines cuando es la Administración pública la que debe hacerse cargo del resarcimiento? Ya hemos referido el elenco de las técnicas con las cuales parte de la doctrina publicística, y casi la totalidad de la jurisprudencia, han trazado los confines de la responsabilidad de la Administración. Admitida la responsabilidad por la actividad “material” –como se aprecia en la aplicación a la Administración de las disposiciones referidas a los artículos 2050, 2051, 2052 (siempre que se trate de animales domésticos), 2053 y 2054 del Código Civil– el problema se circunscribía a las actividades “procedimentales”, es decir, a los daños ocasionados por actos administrativos ilegítimos. Descartada la posibilidad de recurrir a técnicas de naturaleza procesal, atinentes al reparto de jurisdicción (modificado, por lo demás, en vía legislativa, mediante reformas que luego recordaremos), es necesario preguntarse, sobre todo, si es conveniente proveer para la definición del área del daño resarcible. Los argumentos a favor de tal definición –que luego tendría que ser leída, según las intenciones de quien la proponga, como una “reducción”– son eminentemente iuspolíticos o iuseconómicos: la Administración pública es un sujeto particular, tiene un status diverso del particular, opera en régimen de supremacía, no es conveniente gravar los recursos del Estado y de los entes públicos, etc. Todas estas consideraciones se derrumban si se efectúa una adecuada comparación con los demás ordenamientos509. Veamos otro punto. Se podría recurrir –para construir un “muro de contención”510– a la distinción entre “intereses pretensivos” e “intereses opositivos”, es decir, derechos debilitados o derechos en pendencia de expansión. Sólo que la doctrina más sensible frente al tema ha demostrado que tal distinción – la cual, por lo demás, no reduciría mucho el área, dado que la jurisprudencia la 507
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La alineación al derecho comunitario es entendida como una “tendencia” en vigor, pero no es un argumento que supere el principio limitativo, según la Corte di Cassazione, sentencia n. 3732 del 20 de abril de 1994, en Foro it., 1994, I, col. 3050. Corte di Cassazione, sentencia n. 4083 del 3 de mayo de 1996, en Danno e resp., 1997, p. 59, con comentario de PALMIERI. Sobre este punto, véase: ANGELETTI, voz “Responsabilità della pubblica Amministrazione in diritto comparato”, en Digesto delle discipline pubblicistiche, vol. XIII, Turín, 1997, pp. 226 y ss.; del mismo autor, sintéticamente, “Il risarcimento degli interessi legittimi e la Corte costituzionale: un’ammissibilità rinviata a miglior occasione”, en Giur. it., 1998, III, col. 1929. Véase también: RECCHIA, ponencia en el congreso sobre los aspectos de la responsabilidad del dirigente administrativo, celebrado en Tremezzo, del 17 al 19 de septiembre de 1998, pp. 5 y ss. de la versión mecanográfica; y CARANTA, La responsabilità extracontrattuale della pubblica Amministrazione. Sistemi e tecniche, Milán, 1993. Aquí usamos la afortunada fórmula de BUSNELLI, “Lesioni di interessi legittimi: dal «muro di sbarramento» al «muro di contenimento»”, en Danno e resp., 1997, pp. 269 y ss.
adopta desde 1979511– reposa en un prejuicio superado y en una aporía: el prejuicio está representado por la construcción jurisprudencial de la no resarcibilidad, debida a la exigencia de salvar la acción de la Administración pública del control del juez ordinario, para confiarla al juez administrativo; la aporía está representada por el hecho de que “no existe ninguna diferencia entre los llamados derechos debilitados y los derechos débiles ab origine”, porque ninguno de los dos pueden ser hechos valer contra la Administración512. Sin embargo, un estudioso del derecho civil considera que éste es un criterio de contención todavía útil513. La otra opción podría consistir en confiar al juez competente por materia la tarea de establecer si el daño sufrido por el particular es injusto, según el artículo 2043 del Código Civil514. La condición para que el resarcimiento sea concedido al particular es, desde luego, que el acto administrativo sea declarado ilegítimo; sólo posteriormente se podrá determinar si el comportamiento es ilícito según el citado artículo 2043. Con todo, esta solución tampoco es suficiente, porque confiaría al juez competente una discrecionalidad (y un poder) enorme. Se ha propuesto, entonces, recurrir a la confianza del particular: en caso de que dicha confianza sea lesionada, el resarcimiento sería debido515. Pero esta tesis es rechazada por quien la identifica con el modelo de la experiencia alemana – mucho más restrictivo, dicho sea de paso–, y subraya que en este caso una determinación resultaría demasiado endeble516. Tampoco se podría recurrir a la teoría del “fin de la norma violada”, porque, como ya hemos expuesto precedentemente, ella no puede ser acogida en nuestro ordenamiento, sobre todo en materia de responsabilidad civil, donde impera la cláusula normativa general. Por lo tanto, es necesario identificar otros criterios. Otra innovación, a la que ya hemos hecho alusión, ha sido la referida a la repartición de las jurisdicciones respecto de las materias ahora atribuidas, por entero, a la competencia del juez administrativo (contratas y provisiones de bienes, servicios públicos, crédito, vigilancia en el campo de los seguros, en el mercado de valores, en el servicio farmacéutico, transportes, telecomunicaciones, urbanística, es decir, uso del territorio y expropiaciones, con exclusión de la indemnización por la adopción de actos de naturaleza expropiativa o ablativa), comprendido el “resarcimiento del daño injusto”, “incluso a través de la reintegración en forma específica” (artículo 34 del D.P.R. N.° 80 de 1998). Pero por más que esta regulación haya dado a los comentaristas la oportunidad de expresas lecturas diversas, si se la entiende literalmente, ella no dice nada sobre la resarcibilidad de la lesión de intereses legítimos. Y si, en vía interpretativa, da a la expresión “daño injusto” el contenido que la doctrina le asigna, comprendiendo también la lesión de intereses legítimos, se debería llegar:
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Véase la sentencia emitida por la Corte di Cassazione, Sezioni Unite, n. 5146 de 1979. En dicho sentido, véase: ANGELETTI, op. cit. DI MAJO, ponencia al congreso organizado por C. SCOGNAMIGLIO en Siena, del 22 al 23 de mayo de 1998, pp. 10 y ss., del texto transcrito. CARBONE, op. ult. cit., p. 660 BUSNELLI, op. ult. cit. ANGELETTI, op. cit.
– O a una conclusión groseramente evidente, es decir, que sin perjuicio de los casos en los cuales el legislador ha admitido explícitamente la resarcibilidad de la lesión de intereses legítimos (como en las disposiciones antes citadas, y retomadas en el señalado decreto de la Corte Costituzionale), dicho resarcimiento no se admite para los intereses pretensivos. – O a una conclusión conforme al estado actual de la jurisprudencia, es decir, que actualmente es competente para el resarcimiento del daño en este sector el juez administrativo, para las materias sintéticamente enumeradas por el legislador; empero, la competencia concierne al resarcimiento de la lesión de derechos subjetivos relativos a aquellas materias, y a los intereses legítimos constituidos sólo por derechos debilitados o en pendencia de expansión, pero no de los intereses pretensivos. – O a una conclusión drástica, es decir, que la distinción entre derechos subjetivos e intereses legítimos resulta superada, cuando menos para las materias atribuidas a la jurisdicción exclusiva del juez administrativo. Entonces, la distinción de intereses resarcibles se fundaría, no ya en la naturaleza formal del interés, sino en el tipo de materia a la cual éste se refiere. Si es así, se habría superado el cerco tradicional, y se introducirían brechas enormes en el muro de la no resarcibilidad. Es posible preguntarse, por lo tanto, cuál es el sentido de tratar normativamente, de modo diferenciado, los intereses, según la connotación de éstos por materia. La opinión emitida por el Consiglio di Stato, acerca de la ley de delegación de atribuciones517 que el Gobierno ha puesto en práctica –tal vez excediéndose del objeto518– no se expresa al respecto, y presupone inalterada la distinción entre situaciones subjetivas. Por todo lo anterior, la cuestión permanece abierta, con incertidumbres para la Administración, para los particulares y para los jueces (ordinarios y administrativos), y con amargas consideraciones en torno de la intervención del legislador (parlamentario y gubernamental) y de los efectos económicos de la inseguridad de las soluciones519.
7.
La responsabilidad externa de la Administración pública por hechos de sus funcionarios, en virtud de los artículos 2043 y 2049 del Código Civil. a)
Premisa.
En relación con la aplicación de los artículos 2043 y 2049 del Código Civil, la doctrina ha determinado que es atendible la tesis –desde hace tiempo vigente, en la jurisprudencia– según la cual, todo comportamiento o acto del funcionario es imputable al ente en cuyas dependencias aquél opera, atendiendo a la relación 517
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Ad. Gen., 12 de marzo de 1988, en Giust. civ., 1998, II, p. 258, y en Guida al diritto, 1998, n. 16, pp. 75 y ss. Así lo cree CARBONE, op. ult. cit., p. 656. CAFAGNO, La tutela risarcitoria degli interessi legittimi. Fini pubblici e reazioni del mercato, Milán, 1996.
orgánica existente entre el ente y el funcionario. Se ha admitido que “el Estado, como todo ente, actúa mediante sus propias dependencias y sus propios órganos; los sujetos que están subordinados a éstos no representan al ente, sino que son el ente mismo”520. Sin embargo, se ha destacado que el fundamento recurrente en la jurisprudencia, que descarta la posibilidad de referir al ente los comportamientos o actos realizados con dolo, porque en tal caso se interrumpiría el nexo de causalidad, carece de fundamento lógico. Se subraya, en efecto, que no es posible sostener que la relación orgánica se interrumpiría sólo por la emersión de un estado psicológico (el dolo, justamente), y tampoco habría cómo justificar la restauración de la relación orgánica en el momento que cesara dicho estado psicológico. Se sostiene, por el contrario, que por operar el funcionario en el ámbito de la relación de subordinación, y por hacer uso de instrumentos de la Administración, “la relación de fusión se mantiene”, y no tendría ninguna relevancia, por lo tanto, el estado psicológico con el cual el comportamiento o el acto se llevan a cabo. Ad adiuvandum, se indica que la aplicación extensiva del artículo 2043 del Código Civil a los entes públicos impediría consolidar excepciones a favor de la Administración. El problema no se plantearía ni siquiera si se considerara superflua toda determinación del elemento subjetivo, y se reconociera, en la esfera de la Administración pública, una responsabilidad de tipo objetivo, como aquella propuesta en los antiguos estudios de Vittorio Emanuele Orlando521. Ello tampoco sería viable si se adoptase la tesis de Santi Romano522, según la cual, lo relevante es el elemento de la voluntariedad, es decir, la posibilidad de reconducir a la esfera de señorío del sujeto que decide. Del mismo modo, la atribución al ente de todo acto o comportamiento del funcionario se puede sostener sobre la base de la tesis que percibe en la relación entre funcionario y ente una responsabilidad contractual extendida523. Con apoyo en argumentos otrora expuestos por Enrico Presutti524, hay quien observa que para resolver la cuestión es necesario partir de una distinción de fondo: cuando está en juego un interés patrimonial del Estado, el resarcimiento directo se admite; si se han violado posiciones subjetivas del particular, que tienen la dimensión de derechos públicos objetivos, el hecho ilícito del funcionario lesiona también el interés del Estado; en todo caso, el daño debe resarcirse por la
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BARONE, op. cit., p. 5. ORLANDO, “Saggio di una teoria sul fondamento giuridico della responsabilità civile, a proposito della responsabilità diretta dello Stato”, cit., pp. 32 y ss. Santi ROMANO, “Responsabilità dello Stato e riparazione alle vittime degli errori giudiziari”, en ID., Scritti minori, vol. II, Milán, 1950, p. 163. Tesis defendida por FORTI, “Contributo alla teoria della responsabilità della pubblica Amministrazione”, en Studi di diritto pubblico, vol. II, Roma, 1937, p. 471. PRESUTTI, “La responsabilità della pubblica Amministrazione in relazione alle giurisdizioni amministrative”, en La legge, 1901, pp. 211 y ss., 354 y ss.
Administración525, pero el funcionario tiene que resarcir el daño sufrido por el Estado. Se mantienen en pie, con todo, sea la tesis que descarta el resarcimiento siempre, cuando la Administración ha hecho uso de un poder discrecional, ya que el juez ordinario no podría hacer de cargo de la Administración su propia ineficiencia526, sea la tesis que acredita la distinción entre normas de acción y normas de relación, y que admite sólo para las primeras que su violación culposa (o dolosa) comporte responsabilidad para la Administración527, sea la tesis que asocia la culpa con la comisión de un exceso de poder528. También el recurso a la justificación del uso de la discrecionalidad por parte de la Administración529, sin posibilidad de ningún control externo, ha sido criticado. Se ha afirmado que en caso de despliegue de la discrecionalidad técnica, el juez ordinario puede controlar las decisiones de la Administración, y, por lo tanto, investigar sobre el estado psicológico530; en cambio, quedaría descartada la responsabilidad en caso de ejercicio de discrecionalidad pura, siempre que no exista negligencia o impericia reprochables a la Administración; ello, porque la negligencia y la impericia comportan un control de la actividad de la Administración que no puede ser obstaculizado por el ejercicio de la discrecionalidad. En la jurisprudencia, también se han advertido grietas en orden a los límites que, tradicionalmente, se imponen a la responsabilidad directa de la Administración por hecho del funcionario. La base, en tal caso, son los artículos 2043 y 2049 del Código Civil, interpretados en concordancia con el artículo 28 de la Constitución. El principio general que se sigue es que el artículo 28 de la Constitución postula dos normas: una establece el principio de la responsabilidad in proprio de las personas que actúan como órganos de la Administración; la otra determina la responsabilidad de la Administración por los actos ilícitos cometidos por los funcionarios dependientes; responsabilidad de la que se dice que tiene naturaleza “directa, en virtud de la llamada relación orgánica, que fusiona la actividad de los órganos con la del ente público”. Se sostiene que son aplicables, como quiera que sea, las reglas de derecho común en materia de comisión de acto ilícito. Sin embargo, se deja sin perjuicio toda limitación que derive de la ley, o la existencia
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SANVITI, op. cit., p. 45. MIELE, “Questioni vecchie e nuove in materia di distinzione del diritto dall’interesse nella giustizia amministrativa”, en Foro amm., 1940, II, pp. 58 y ss. CANNADA BARTOLI, “Introduzione alla responsabilità della pubblica Amministrazione”, en La responsabilità della pubblica Amministrazione, Turín, 1987, pp. 24 y ss. SATTA, “I soggetti dell’ordinamento. Per una teoria della responsabilità civile”, en Riv. dir. civ., 1977, pp. 57 y ss. Visión acreditada por CAMMEO, Commentario delle leggi della giustizia amministrativa, I, Milán, 1931, pp. 208 y ss. BARONE, op. cit., p. 14.
de una “incompatibilidad” con la naturaleza subjetiva del ente público o con su actividad531. En tal sentido, se ha descartado la responsabilidad del ente en caso de daño ocasionado por el dependiente que actúa para fines estrictamente personales (por ejemplo, en la hipótesis del choque de vehículos provocado por un funcionario al regreso de su período vacacional)532. Este principio no falta a la racionalidad, porque el propio artículo 2049 del Código Civil, en caso de daños derivados de la actividad del dependiente, aun interpretado de manera extensiva, no comporta responsabilidad del empleador cuando no existe un nexo de “ocasionalidad necesaria” entre las tareas asignadas al dependiente y el hecho productivo del daño. Se ha admitido, empero, el resarcimiento del daño por parte de la Administración con dolo de por medio. Así ocurrió en un caso donde un perito, nombrado por un juez, emitió un informe gravemente erróneo e insuficiente533. b)
La responsabilidad de la Administración pública por hecho del funcionario cometido en el ámbito del ejercicio de una actividad empresarial.
Según el derecho común, el hecho ilícito cometido por el gerente de una persona jurídica implica responsabilidad directa de esta última, y no una responsabilidad personal de los gerentes ni, en general, de aquellos que tienen el poder de administración del ente, aunque éstos, en ejercicio de sus funciones, hubiesen sido los que confirieron el encargo en ejecución del cual el dependiente ha cometido el hecho534. En otras palabras, se distingue la responsabilidad derivada de la relación orgánica con el ente por parte del gerente –relación orgánica, que, según el derecho común, se instaura sobre la base de un contrato de mandato propiamente dicho– y la responsabilidad por hecho de los dependientes según el artículo 2049 del Código Civil. Igualmente, cuando el hecho ilícito fuera cometido por el gerente de un ente público, se aplican las mismas reglas del derecho común. Es más, ha habido un caso donde un ente público (el ENEL) había pasado a ocupar el lugar de una empresa dirigida por particulares, y se terminó haciendo de cargo de dicho ente,
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Corte di Cassazione, sentencia n. 330 del 7 de febrero de 1974, en Giust. civ., 1974, I, 1, p. 1158. Corte di Cassazione, sentencia n. 5333 del 22 de octubre de 1984, en Foro it., 1985, I, col. 1403. Corte di Cassazione, sentencia n. 1879 del 24 de marzo de 1982, en Giust. civ., 1982, I, p. 3105. Para una aguda reseña de las opiniones al respecto, véase CARBONE, op. ult. cit.
por hecho de los dependientes de la empresa, la responsabilidad derivada de eventos dañosos vinculados con la acción de los gerentes anteriores535. 8.
Responsabilidad patrimonial, responsabilidad de tipo contable.
responsabilidad
administrativa,
También en el sector de la llamada responsabilidad “interna”, es decir, de la responsabilidad que se puede imputar al funcionario frente al ente al que pertenece, por los daños ocasionados a terceros o al patrimonio del ente o al interés público, se advierte un clima de fermentación, determinado por el replanteamiento dogmático de las antiguas distinciones. También las categorías de responsabilidad portan nomenclaturas diversas: se identifican la responsabilidad administrativa, la responsabilidad patrimonial, y se añade a ésta la responsabilidad de tipo contable, e incluso la responsabilidad “formal”, entendiéndose por ésta, aquella derivada de la violación de normas legales. Actualmente, la línea predominante es en el sentido de la unificación de los tres tipos (o de los diversos tipos) de responsabilidad: unificación que, sin embargo, resulta a veces contradicha por el propio legislador, como hemos tenido oportunidad de apreciar en relación con el daño ambiental, y como veremos acerca de la responsabilidad del juez. Sólo que dicha unificación opera sólo en el plano de los efectos, pero no en el plano conceptual: en el de los efectos, porque se considera que estos tipos de responsabilidad son, todos, asimilables a la responsabilidad civil de derecho común536; en el plano conceptual, los distintos tipos de responsabilidad se mantienen separados, sea porque derivan de fuentes normativas diversas, sea porque conservan confines teóricos diferentes. a)
Responsabilidad administrativa.
La responsabilidad administrativa, según las orientaciones comunes de la doctrina y de la jurisprudencia, surge cuando un funcionario, en el ámbito del ejercicio de sus funciones, ocasiona al ente al que pertenece, culposamente o dolosamente, un daño económico. En dicho caso, el funcionario responde patrimonialmente. Siguiendo la teoría analítica del hecho ilícito, para que exista responsabilidad son necesarios los requisitos (de derecho común) relativos al
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Corte di Cassazione, sentencia n. 3097 del 6 de mayo de 1983, en Giust. civ., 1983, I, p. 2962. Véase: PIASCO, voz “Responsabilità amministrativa patrimoniale”, en Nss. Dig. it., Appendice, p. 644; SAPIENZA, voz “Responsabilità amministrativa del pubblico funzionario”, en Dizionario di diritto amministrativo, dirigido por GUARINO, Milán, 1983, pp. 303 y ss.
elemento psicológico, al nexo de causalidad, al daño, junto con la existencia de la relación de servicio. De lo enunciado, ya se perciben algunos contrastes posibles con lo que anotábamos antes, respecto de la responsabilidad “externa”. En otras palabras, en caso de responsabilidad interna no se puede prescindir del elemento psicológico. Hay otra diferencia relativa a la responsabilidad en el supuesto de un acto realizado por un órgano colegiado, del cual responde todo el grupo, y no el funcionario que ha concurrido con su comportamiento, individualmente, a la emisión del hecho. De la relación de servicio no se puede prescindir, aun cuando se admiten casos de responsabilidad del “funcionario de hecho”. Existen, con todo, aspectos peculiares que no se perciben en el régimen de derecho común. Nos referimos, sobre todo, a las limitaciones previstas en algunas normas, como aquellas que circunscriben la responsabilidad administrativa al solo caso de dolo o culpa grave (por ejemplo: daños derivados al Estado por dependientes civiles y militares encargados de la conducción de automóviles, según el artículo 22 del Texto único de las disposiciones concernientes al estatuto de los empleados civiles del EstadoNT, y la Ley N.° 1833 del 31 de diciembre de 1962, o a la conducción de naves y aeronaves del Estado, según la Ley N.° 69 del 17 de marzo de 1975). En lo tocante a la determinación de la culpa, se identifica (junto con el criterio de la violación de normas), el criterio de la violación de la obligación de perseguir “el fin de la convivencia administrativa”. Esta fórmula es bastante amplia, una cláusula normativa general propiamente dicha, cuya aplicación corresponde al juez competente (o sea, a la Corte dei Conti), con una evaluación de la situación de hecho, basada en una “apreciación común”. En cuanto a la determinación del nexo de causalidad, actualmente se sigue el principio de la causalidad adecuada, como ocurre para la responsabilidad civil de derecho común; antes, en cambio se seguía el principio (penalista) de la condicio sine qua non. Respecto del daño, es en este sector donde se aprecian los cambios más relevantes, porque se ha modificado radicalmente la noción de “daño al erario estatal”, ahora absorbida en la noción, más lata, de “daño público”. En relación con este punto, hay que destacar una intensa jurisprudencia que ha caracterizado la actividad de la Corte dei Conti. También es útil recordar el debate que se ha registrado en la doctrina y en la jurisprudencia en torno del daño público “ambiental”, cuya determinación, luego de la entrada en vigor de la Ley institutiva del Ministerio del ambiente, ha sido
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“T.U.I.S.”, en el original. Es la denominación abreviada del “Testo unico delle disposizioni concernenti lo statuto degli impiegati civili dello Stato”, D.P.R. N.° 3, del 10 de enero de 1957.
sustraída a la jurisprudencia de la Corte dei Conti, para pasar a ser confiada a la jurisdicción ordinaria. Finalmente, es de señalar que la responsabilidad administrativa puede comportar, de parte de la Administración pública, el ejercicio de un poder reductivo en la acción de regreso frente al funcionario. Aquí se habla, tradicionalmente, de “reducción de lo adeudado”. Esta última expresión es lo suficientemente incisiva, porque grafica la diferencia que existe entre liquidación equitativa del juez ordinario en el caso de responsabilidad civil de derecho común (artículo 1226 del Código Civil), la asignación de una indemnización remitida a la apreciación equitativa del juez en caso de daño ocasionado en estado de necesidad (artículo 2045 del Código Civil) o de daño ocasionado por el incapaz (artículo 2047 del Código Civil), la reducción de la cláusula penal excesiva (artículo 1384 del Código Civil) y la reducción que se prevé en el área analizada. No se trata, en efecto, de determinar la suma a liquidar, y luego recortarla según criterios de equidad, sino de una valoración propiamente dicha de la responsabilidad. En otras palabras, es un caso donde la responsabilidad opera, no tanto para fines reparatorios o resarcitorios, sino para fines “sancionatorios”, y, por lo tanto, la suma es estimada según la dimensión de la culpa537. Con la reforma del empleo público (D.Lgs. N.° 80 del 31 de marzo de 1998, artículo 14) se hizo de cargo del funcionario la responsabilidad por culpa grave. Según la tendencia de la Corte dei Conti, existe culpa grave, no tanto cuando se determina la violación de normas, sino cuando, una vez establecido el grave descuido en el desarrollo de las funciones y el desinterés en actuar con la máxima negligencia, el funcionario ocasione daños al erario estatal538. La definición de los contenidos de la culpa grave, a la luz de la nueva regulación, se encuentra en vía de elaboración539. b)
La responsabilidad de tipo contable y la responsabilidad formal.
No es necesario explayarse mucho sobre estos dos tipos de responsabilidad; una de ellas deriva de la disposición directa de valores o bienes que pertenecen a la Administración pública; la otra, de la realización de actos de administración en violación de normas legales.
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SAPIENZA, op. cit., p. 1326. Corte dei Conti, resoluciones n. 56 del 10 de junio de 1997, en Rivista della Corte dei Conti, 1997, n. 6, p. 117; y n. 66 del 23 de septiembre de 1997, en el mismo número de la revista, p. 127. Véase, al respecto, la documentada ponencia de GARRI, “La responsabilità amministrativa”, en las actas del congreso de Tremezzo, citado retro, nota (509), p. 4 del texto mecanografiado.
Se trata, entonces, de responsabilidades que derivan de la administración de cosas públicas y del manejo de fondos públicos. Ellas comprenden a los gerentes locales y los gerentes de entes públicos. Justamente por el tipo de funciones ejercidas por el dependiente o por el gerente, la regulación, que en una parte deriva de la ley, y en otra de los principios y de la praxis administrativa, parece concebida y practicada de forma distinta de aquella que es propia de los administradores de entes privados. c)
La administración de cosas públicas y la administración del intereses privados: diferencias en el régimen de responsabilidad.
Dentro de los límites que impone nuestro presente trabajo, consideraremos las analogías y diferencias, en el régimen de responsabilidad, que se presentan entre gerentes de entes públicos y gerentes de personas jurídicas o empresas privadas o de empresas “en mano pública” (esta segunda categoría ve reglas de administración y de responsabilidad homólogas entre sí, porque, según las tendencias unívocas de la doctrina y la jurisprudencia, las empresas en mano pública están sujetas a la regulación de derecho común)540. Aquí se discute sobre la responsabilidad que deriva de la administración del ente (la responsabilidad por hecho ilícito vinculado con comportamientos dañosos y ha sido vista). La doctrina sigue varias hipótesis: (i)
La responsabilidad por violación de las directrices impartidas a los gerentes.
En este caso, si se trata de gerentes de empresas de derecho común, las directrices que se les pueden impartir derivan solamente de las hipótesis excepcionales previstas en el Código Civil, entre los poderes de la asamblea (artículo 2364, 4º. párrafo). Al respecto, no existe homogeneidad de soluciones en la doctrina. Hay quienes consideran que los gerentes tienen que adecuarse a las directrices de la asamblea, y que pueden desaplicarlas sólo en caso de invalidez o de carencia de informaciones por parte de la asamblea, o si la ejecución de tales indicaciones puede exponer a los propios gerentes a responsabilidad541. Otros opinan, por el contrario, que las directrices de la asamblea relativas a la administración no son vinculantes para los gerentes542. La misma regla vale, según la doctrina, para la empresa en mano pública543. Sobre esta premisa concuerda también la Corte dei Conti, que ha intervenido, en muchas ocasiones, 540 541
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Véase, aquí también, la citada ponencia de GARRI. PAVONE LA ROSA, “La responsabilità «da controllo» nei gruppi di società”, en Rivista societaria, 1984, p. 401; BORGIOLI, L’amministrazione delegata, Florencia, 1982, p. 39. GALGANO, Delle persone giuridiche, cit., p. 199; BONELLI, La responsabilità degli amministratori di società per azioni, Milán, 1985, p. 10. Véanse las diversas contribuciones recogidas en L’amministrazione pubblica in Italia, al cuidado de CASSESE, Bolonia, 1974, pp. 315 y ss.
para controlar la legitimidad de directrices que contienen prescripciones relativas a específicos actos de administración544. (ii)
Criterios de administración.
Hay límites a los poderes de administración que derivan, para las empresas privadas, del objeto social. En el caso de los entes públicos, se toman en cuenta los fines institucionales del ente. Como es sabido, la doctrina ha discutido mucho acerca de tales límites y sobre la noción de “acto ajeno al objeto social”545. La ajenidad es fácil de identificar si el tipo de actos realizados no está comprendida en la descripción analítica del objeto, o si no concuerda con el fin perseguido por la empresa. En cambio, es difícil afirmar si en aquella tipología se comprende directamente un acto, por analogía o en tanto vinculado con una coligación instrumental y funcional a la persecución del objeto social. La jurisprudencia se ha ocupado, preeminentemente, de supuestos de financiamiento (incluso de partidos políticos), de fianzas, de contratos de compraventa, de arrendamientos y locaciones, de asunción de participaciones en otras empresas. En cambio, el principio general para los entes públicos es el de la “economicidad de la administración”. Hay amplia doctrina que se ha preocupado por la identificación de sus significados, así como de detallar su contenido546. La doctrina y la jurisprudencia coinciden en considerar que el juez (ordinario) no puede controlar los resultados de la administración, ni los aspectos sustanciales de los distintos actos de administración, ni si ellos han sido formalmente correctos, es decir, si están comprendidos en el ámbito del objeto social. En otras palabras, no existe responsabilidad si los resultados de la administración son negativos; las decisiones administrativas implican, por lo tanto, una no responsabilidad de los gerentes547. La situación no cambia si los resultados negativos derivan de decisiones erróneas548. La responsabilidad por malas decisiones, por administración errónea, surge sólo respecto de aquellos daños que deriven de operaciones que los gerentes hayan realizado en violación de sus obligaciones.
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Corte dei Conti, resolución n. 1248 del 1 de julio de 1975, en Rivista della Corte dei Conti, 1975, I, p. 490. Véase, en particular: GLIOZZI, Gli atti estranei all’oggetto sociale nelle società per azioni, Milán, 1970; CASELLI, Oggetto sociale e atti ultra vires, Padua, 1970. ROVERSI MONACO, “L’attività economica pubblica”, en Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia, al cuidado de GALGANO, Padua, 1977, pp. 470 y ss. Sobre este punto véase, ampliamente, WEIGMANN, Responsabilità e potere legittimo degli amministratori, Turín, 1974, pp. 168 y ss. Véase: Corte di Cassazione, sentencia n. 280 del 16 de enero de 1982, en Giust. civ., 1983, I, p. 603, con comentario de IUDICA.
Así pues, el control judicial sobre los aspectos sustanciales de la administración, según la doctrina y jurisprudencia imperantes, no es admitido, salvo en los casos, excepcionales, de riesgos cuantitativamente gravísimos549. En cuanto a las elecciones de carácter netamente empresarial de los gerentes de empresas públicas, se ha subrayado, autorizadamente, que “aquel que administra la empresa goza de una amplísima discrecionalidad en lo que atañe a las decisiones de naturaleza empresarial. Como regla, además, no existe un balance previo que resulte vinculante, en el mismo nivel que el de los demás entes públicos, como para que se pueda cuestionar todo comportamiento que se aparte de él. Una responsabilidad puede surgir para aquellos que dependen de órganos directivos, y para los cuales, por lo tanto, existe una relación de naturaleza pública que los liga al ente, cuando obran violando prohibiciones impuestas por las leyes o por otras normas que les conciernen, o cuando asumen compromisos de gastos sin que exista ningún nexo con el objeto de la empresa, o si consignan, en el balance definitivo, datos no veraces, etc.”550. El autor de estas últimas expresiones cita, igualmente, el “Informe Bonacina”, donde se revela: “en opinión de la Comisión, se debe tomar en cuenta la particular posición en que se encuentran los entes de producción (por ejemplo, el IRI, el ENI, el ENEL, etc.)NT, y, por consiguiente, la diferente situación en que se hallan sus respectivos administradores. La Comisión ha considerado, en efecto, y de acuerdo con la opinión del Gobierno, que los gerentes de los entes públicos de producción, los cuales deben uniformar su conducta a exigencias de economicidad, así como a la estructura competitiva del sistema en que operan, terminarían en graves condiciones de inferioridad en comparación con los gerentes de los entes privados, que a menudo son sus competidores, y ello incidiría, ciertamente, en la eficiencia de la administración, y, a fin de cuestas, en la propia capacidad de iniciativa de los administradores públicos”. (iii) El criterio de la diligencia. Unívocos son también los criterios de valorización de la responsabilidad: se trata de la diligencia media, construida a partir del modelo del administrador promedio551. De la diligencia se distingue la “pericia”: la doctrina del derecho civil tiende a unificar los dos criterios552; por su parte, la doctrina del derecho mercantil expresa opiniones contrastantes, y algunos consideran que la pericia no
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Sobre este punto, véase: BONELLI, op. cit., p. 171, quien imputa a la jurisprudencia el tener orientaciones lógicamente contradictorias, porque se exime del control interno, pero luego retoma poder sobre los aspectos sustanciales, en los casos de carácter excepcional. OTTAVIANO, voz “Impresa pubblica”, en Enc. dir., vol. XX, Milán, 1970, p. 689. Véase también el “Informe Bonacina”, publicado en Foro amm., 1967, III, pp. 671 y ss. El IRI es el “Istituto per la Ricostruzione”; el ENI es el “Ente Nazionale Idrocarburi”. Véase, por todos, G. FERRI, Le società, Turín, 1971, p. 523. C. M. BIANCA, Dell’inadempimento delle obbligazioni, cit., pp. 37 y ss.
es requerida sino en el caso de que el administrador se haya comprometido a ella, aun cuando fuera de manera implícita553. d)
La responsabilidad por violaciones en materia contable.
En este sector, el régimen de responsabilidad se presenta bastante discutido en lo que respecta a los administradores de entes públicos y de entes de gestión; en cambio, es unívoca para los administradores de empresas de derecho común. Para estos últimos, las violaciones pueden constituir graves irregularidades, y comportar para el administrador, por lo tanto, la sujeción a resoluciones, y a las sanciones en virtud del artículo 2049 del Código Civil. La doctrina considera que, de por sí, la violación en materia contable no comporta daños de los que tengan que responder los administradores554. Por el contrario, la jurisprudencia presenta discrepancias: algunas sentencias de primera y segunda instancia555 son conformes a la orientación de la doctrina; algunas sentencias de la Corte di Cassazione se apartan de dicha tendencia, y consideran que llevar irregularmente la contabilidad y los documentos internos constituye una fuente específica y autónoma de daño556. También para la constitución de “fondos en negro” –sobre la cual ha discutido mucho la doctrina–, se considera que la simple irregularidad contable no comporta responsabilidad, si no va acompañada de la violación de otros deberes que recaen en el administrador557. Se ha discutido, de igual forma, y como anotamos en su momento, la naturaleza y jurisdicción en materia de responsabilidad de los administradores de entes públicos económicos. La cuestión es de actualidad, porque ha cobrado arraigo, al respecto, una clara contraposición entre la orientación de la Corte dei Conti, que considera suficiente, para afirmar su propia jurisdicción, aplicar los criterios de naturaleza pública del ente y de calificación pública del dinero558; y la orientación de la Corte di Cassazione, que, con una gama de fundamentos, ha decidido a favor de la jurisdicción del juez ordinario, y de que los administradores de los entes de gestión sean excluidos de las reglas de contabilidad pública, salvo, 553
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BONELLI, op. cit., p. 178; ID., “La responsabilità delle società di revisione per errori nella valutazione delle aziende”, en Giur. comm., 1983, I, p. 221. BONELLI, La responsabilità degli amministratori di società per azioni, cit., p. 186. Citadas por BONELLI, op. ult. cit., p. 186, nota (56). Véase también: PANZANI, en Giust. civ., 1989, II, pp. 86 y ss. Corte di Cassazione, sentencia n. 790 del 21 de marzo de 1974, en Giurisprudenza commerciale, 1974, II, p. 509. Un caso donde se determinó que faltaba dinero fue el resuelto por la Corte di Cassazione, sentencia n. 3925 del 9 de julio de 1979, en Il diritto fallimentare, 1979, II, p. 453. Cfr. CARLETTI, “Fondi neri bancari e falso innocuo”, en Giurisprudenza commerciale, 1976, II, p. 836, y allí, ulteriores referencias. Corte dei Conti, resoluciones n. 103 del 16 de septiembre de 1982, y n. 53 del 26 de abril de 1982, en Foro it., 1983, III, col. 14.
como es obvio, en los casos donde el régimen especial se encuentre previsto por ley559. La divergencia que se acaba de describir es antigua: la Corte dei Conti560 ha afirmado su competencia para los juicios de responsabilidad contra los administradores de los entes públicos institucionales; en sentido contrario, por su parte, se han manifestado las Sezioni Unite de la Corte di Cassazione561. Éstas, sin embargo, han afirmado la competencia general de la Corte dei Conti, sobre la base del artículo 103, 2º. párrafo, de la Constitución, en materia de contabilidad pública562. Por otro lado, se considera que: “no debería conllevar responsabilidad de tipo contable la circunstancia de apartarse de las directrices impartidas por el órgano político, para asumir una determinación que se ha juzgado más adecuada a la administración de la empresa; la razón es la naturaleza de las directrices, que son criterios a tomar en cuenta al establecer el comportamiento que se debe asumir en concreto, y, por lo tanto, criterios que no eliminan la discrecionalidad”563. Las Sezioni Unite de la Corte di Cassazione han confirmado la jurisdicción de la Corte dei Conti en una sentencia relativa a la responsabilidad de instituciones financieras –autorizadas por la Banca d’Italia para la exportación de fondos–, por la comisión de un comportamiento culposo564. Pero las Sezioni Unite se han manifestado también en sentido contrario al anterior, en su sentencia n. 1282 del 2 de marzo de 1982565, donde subrayaron que
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Corte di Cassazione, Sezioni Unite, sentencia n. 6328 del 14 de diciembre de 1985, en Giurisprudenza commerciale, 1987, II, p. 250, con comentario de BOLLINO. Corte dei Conti, Sezione I, resolución n. 5 del 2 de diciembre de 1965, en Foro amm., 1966, I, 3, p. 18. Sentncia n. 2811 del 20 de noviembre de 1966, en Foro amm., 1966, I, 1, p. 571, con comentarios de GARRI, “Il perseguimento della responsabilità degli amministratori degli enti pubblici e le materie di contabilità pubblica”, en el mismo número de la revista, II, p. 147; y de CANNADA BARTOLI, “Materie di contabilità pubblica e giurisdizionale della Corte dei Conti”, en el mismo número de la revista, II, p. 61. Véase: Corte di Cassazione, Sezioni Unite, sentencia n. 2616 del 20 de julio de 1968, en Foro it., 1968, I, col. 2074. Sobre la interpretación del artículo 103, 2º. párrafo de la Constitución véanse, así mismo, GIANNINI, “Spunti sulla giurisdizione contabile e sul Consiglio di Prefettura”, en Giur. cost., 1956, p. 179; GUCCIONE, “La giurisdizione della Corte dei Conti sulla responsabilità di gestione degli enti pubblici istituzionali. Spunti sulla tematica del processo contabile”, en Giur. sic., 1966, p. 327; BUSCEMA, “Riflessioni della nuova Costituzione sulla giurisdizione contabile”, en Corriere amministrativo, 1962, p. 79; ID., “La giurisdizione contabile nei confronti degli enti pubblici istituzionali”, en Giur. cost., 1964, p. 919; BENTIVEGNA, “Della competenza giurisdizionale nelle materie di contabilità pubblica”, en La finanza pubblica, 1964, II, p. 175. OTTAVIANO, op. cit., p. 689. Sentencia n. 2 del 4 de enero de 1982, en Giust. civ., 1980, I, con comentario crítico de PIGA. Publicada en Foro it., 1982, I, col. 1956.
“los entes públicos económicos cumplen funciones de reglamentación de la economía, y persiguen, por lo tanto, finalidades de carácter público, a través del ejercicio de una actividad de producción para el mercado, y de intermediación en el intercambio, al igual que los empresarios privados. Ellos, normalmente, cumplen su actividad bajo las formas del derecho privado (artículos 2093 y 2201 del Código Civil), y en dicho desenvolvimiento están sujetos al régimen del empresario privado. La categoría de los entes públicos ha surgido, en efecto, justamente por la necesidad de realizar un tipo de organización más idóneo para el desarrollo de actividades empresariales, desvinculadas de las reglas, demasiado rígidas, de la contabilidad pública, y sometidas a formas más apropiadas de control, y para hacer posible la obtención de utilidades a través de la participación en la vida de los negocios, y, como regla, en un marco de competencia con los empresarios privados en el sector. La obtención de las utilidades –es decir, el fin de lucro–, si no en clave de pura redituabilidad, debe entenderse como dirigida a conseguir, por lo menos, lo necesario para compensar los factores productivos empleados y, si bien no constituye el fin último de la creación de los entes públicos económicos (representado por la finalidad pública para la que éstos se han constituido), debe ser normalmente satisfecha, para permitir al ente vivir y operar, porque las utilidades están vinculadas con el modo como se desarrolla la actividad económica”. c)
Las leyes sobre las entidades autónomas locales y sobre el procedimiento administrativo.
Una ley de reforma de las entidades autónomas locales, la Ley N.° 142 del 8 de junio de 1990, introdujo novedades bastante relevantes, no sólo en el ámbito de organización de los poderes locales, sino también en el de la organización de las dependencias y del personal. Se preveía, en efecto (artículo 51), que las municipalidades y las provincias se debían dotar de reglamentos para la definición del organigrama de su personal, y para regular, de conformidad con sus estatutos, la organización de las dependencias y de los servicios, sobre la base de criterios de autonomía, funcionalidad, economicidad de gestión, y con arreglo a los principios de profesionalidad y responsabilidad. Dichos reglamentos tenían que regular la atribución a los gerentes de responsabilidades por su gestión, por la realización de los objetivos fijados por los órganos del ente, y establecer las modalidades de la actividad de coordinación entre el director del ente y sus órganos. Aplicando el principio de separación entre la responsabilidad (política) del asesor y la responsabilidad (por gestión) del administrador, aquella nueva regulación instituyó un estatuto de responsabilidad, propiamente dicho, de los funcionarios municipales y provinciales, al imputarse a éstos una responsabilidad por los resultado obtenidos. En particular, entre las tareas a ellos asignadas, se mencionaba la presidencia de las comisiones de concurso público y de licitación, la “responsabilidad sobre los procedimientos de contratas y de convocatorias”, la estipulación de los contratos.
Más analíticamente, estos funcionarios –según se precisaba, con una fórmula bastante amplia, construida sobre cláusulas normativas generales– “son directamente responsables, atendiendo a los objetivos del ente, de la rectitud administrativa y de la eficiencia de la administración” (artículo 51, 4º. párrafo). Definidas las premisas, es decir, los presupuestos de la responsabilidad, con la indicación de las reglas de comportamiento inherentes a las funciones confiadas, en aquel nuevo texto se disponía que, como régimen de referencia para la imputación de responsabilidad, había que considerar “las normas previstas para los empleados del Estado” (artículo 51, 9º. párrafo; vinculado con éste, se encuentra el siguiente párrafo, que hace referencia a las sanciones disciplinarias y a la comisión sobre disciplina). Junto con la figura ordinaria de la responsabilidad del funcionario municipal o provincial, que se modela según la del funcionario estatal, se trazaron los contornos de una nueva figura: la responsabilidad “por gestión”. Se hizo remisión a otra ley ordinaria para la definición de la responsabilidad del secretario municipal y provincial, este último, funcionario estatal. El secretario, según el artículo 53 de la norma en mención, es responsable por los aspectos de legitimidad de las propuestas de resolución, y de los actos y procedimientos de aplicación de las resoluciones. Por otro lado, para los directivos de los servicios se preveía una responsabilidad técnica, en orden, precisamente, a la regularidad técnica; para los funcionarios del área de racionalización, ella se refería a la regularidad contable de las propuestas de resolución. En una circular explicativa del Ministerio del interior (N.° 17102/127/1, oficina 3), se observaba, en relación con los dependientes de los entes locales, que, “para efectos del juicio de responsabilidad, la competencia pasa del juez ordinario a la Corte dei Conti, en aplicación del principio de la competencia general de esta Corte en materia de empleo público”. En cuanto a la responsabilidad del secretario y de los directivos de servicios, se indicaba que la solicitud de las opiniones antes indicadas (sobre la conformidad a la ley y a las reglas de la técnica y de la racionalización) implica garantías de legalidad de la acción administrativa; ello conlleva una “responsabilidad en el ámbito administrativo y contable”, para aquellos que emiten tal opinión. Análogamente, la Ley N.° 241 del 7 de agosto de 1990, sobre el ordenamiento del procedimiento administrativo, introdujo nuevas reglas sobre la identificación del responsable del acto, el cual asume, por lo tanto, frente al ciudadano que sufre los efectos dañosos de aquél, una responsabilidad de tipo personal, como ocurre para los secretarios municipales y los funcionarios antes señalados. En el artículo 4 de dicha ley, se estableció que las Administraciones públicas están obligadas a determinar, para cada tipo de procedimiento relativo a actos de su competencia, la unidad organizativa responsable de la investigación y de todo otra intervención en el procedimiento, así como de la adopción de la resolución final. En caso de que no se hubiese realizado tal asignación, por parte
del gerente, se tenía que considerar como responsable al funcionario superior a la unidad organizativa. Y la unidad organizativa competente, con el nombre del funcionario, se debían comunicar a quienquiera que lo solicitara, siempre que mediara interés en ello. De tal forma, según la intención del legislador, se iba a asegurar una mayor transparencia de la acción administrativa, un más eficiente y racional funcionamiento de la infraestructura y una mayor participación del ciudadano, junto con una protección más fuerte contra la acción negligente o ilegítima de la Administración pública566. 9.
La responsabilidad del personal magisterial del Estado. Con una nueva normativa se introdujeron también reglas particulares para el daño causado a la Administración pública por el personal magisterial, en conexión con el comportamiento de los alumnos, cuya vigilancia está al cuidado de dicho personal. Por “personal magisterial” se entiende tanto el personal docente cuanto el personal directivo, y el personal auxiliar (los porteros, por ejemplo), cuando se ha confiado a éste funciones de vigilancia. En el artículo 61 de la Ley N.° 312 del 11 de julio de 1980 se ha dispuesto, al respecto, que la responsabilidad patrimonial del personal directivo, docente, educativo y no docente de la escuela inicial, de los colegios de primaria y secundaria, de las escuelas artísticas del Estado, y de las instituciones educativas estatales, por daño causados directamente a la Administración, atribuibles al comportamiento de los alumnos, sólo está limitada a los casos de dolo o culpa grave en el ejercicio de la vigilancia de éstos. Sin perjuicio de la acción de regreso, en los casos de dolo o culpa grave, la Administración se subroga a dicho personal en las responsabilidad civil derivada de acciones judiciales promovidas por terceros. Aquella nueva regulación se superpuso a la de los artículos 22 y 23 del Texto único de la Ley N.° 3 del 10 de enero de 1957, relativa a los empleados civiles del Estado. Podría considerarse, por lo tanto, que se trataba de una norma superflua, y que su enunciación se debió a simples razones de coordinación y precisión. Sin embargo, el régimen especial no ha tenido un alcance innovador que se pueda pasar por alto. Hay, por lo menos dos aspectos a considerar: la imputación de la responsabilidad civil y la subrogación de la Administración567.
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Sea sobre la reforma de los entes locales, sea sobre la transparencia de la acción administrativa, y sobre el acceso del ciudadano a los actos de la Admnistración pública, y sobre su participación en la acción administrativa, se ha acumulado una copiosa bibliografía. Véase, por todos, GIANNINI, Diritto amministrativo, Milán, 1990, p. 201. A este autor se debieron los principios inspiradores de las dos reformas que hemos recordado. Véase: STADERINI, La responsabilità civile degli insegnanti e dei dirigenti scolastici, Milán, 1981, p. 140; MORETTA, en Giur. it., 1988, IV, col. 52.
En general, el personal docente responde (además de por el artículo 2043 del Código Civil) en virtud de los artículos 2047, 2048, 2050 del Código Civil. Existen dudas sobre si debe responder en virtud del artículo 2051, aunque en el desarrollo de la actividad educativa el personal bien puede utilizar instrumentos, compuestos químicos, materiales y dispositivos peligrosos en general568. En los casos indicados, existe responsabilidad presunta. En una sentencia de las Sezioni Unite de la Corte di Cassazione, hay un pronunciamiento en tal sentido. El fallo es considerado un auténtico leading precedent569. En él se circunscribió la aplicación de los artículos 22 y 23 del Texto único citado, y se apoya en el reenvío que se dicta en el artículo 23, 1er. párrafo (“quedan sin perjuicio las responsabilidades más graves previstas en las leyes vigentes”). La doctrina imperante había avalado tal línea interpretativa570. Se discute si lo dispuesto en el referido artículo 61, donde sólo se menciona la “vigilancia”, sería también aplicable a las demás hipótesis de responsabilidad. La tesis que se propugna es la más favorable y extensiva a los profesores571. Ello confirma la tendencia a extender la responsabilidad “directa” de la Administración pública, y la segmentación de los regímenes de responsabilidad según el status correspondiente al dañador (lo volveremos a apreciar seguidamente, respecto de la responsabilidad de los jueces). También se ha planteado la pregunta sobre si la subrogación prevista por aquel nuevo régimen comportaba sólo una sustitución procesal, o si tenía, además, carácter sustancial. La formulación de la norma es tan genérica que permite una interpretación lata. En otras palabras, el dependiente estatal también puede ser llamado a juicio; empero, la única responsable frente a los terceros es siempre la Administración. La orientación que descarta la responsabilidad propia del dependiente público –salvo en caso de dolo–, es decir, la llamada responsabilidad directa, fue confirmada por una sentencia de la Corte Costituzionale572, donde se consideró infundada la cuestión de legitimidad constitucional del citado artículo 61 de la Ley N.° 312 del 11 de julio de 1980, en la parte donde establece –como hemos anotado– que, en caso de daños a terceros por dependientes de las escuelas estatales, en conexión con comportamientos de los alumnos, la Administración se subroga a dicho personal en las responsabilidades civiles derivadas de acciones judiciales promovidas por terceros. En aquella ocasión, el razonamiento de la Corte tuvo como punto de partida la distinción entre actos iure pubblico y actos iure privato, con referencia a las propuestas interpretativas que consideraban responsable, objetivamente, a la Administración, y confirmó la esencialidad del requisito de la culpa, como base del derecho a la restauración, centrándose en lo dispuesto en el artículo 28 de la Constitución. Este último precepto –según la Corte– refuerza la posición del particular damnificado, porque admite la 568 569 570 571 572
Corte di Cassazione, sentencia n. 997 del 9 de abril de 1973, en Foro it., 1973, I, col. 3091. CASETTA, “L’illecito degli impiegati civili dello Stato”, en Riv. trim. dir. pub., 1956, p. 436. MORETTA, op. cit., col. 54. STADERINI, op. cit., p. 260, y de manera referencial, MORETTA, op. cit., cols. 50 y 54. Corte Costituzionale, sentencia n. 64 del 24 de febrero de 1992, en Giur. it., 1992, I, 1, col. 1662, con comentario de COMBA.
responsabilidad directa de la Administración; pero, al mismo tiempo, hace legítima una diferenciación normativa entre dependientes públicos en orden a la responsabilidad. Así, mientras que el empleado del Estado responde sólo a título de dolo o culpa grave, la Administración responde en todo caso de daño injusto. En cuanto a los profesores estatales, la Corte consideró legítima la reducción de la responsabilidad por culpa in vigilando, en virtud del señalado artículo 61 de la Ley N.° 312 de 1980. La razón fue que los derechos de los terceros no resultaban perjudicados, en tanto la Administración respondía directamente573.
10.
La responsabilidad del juez.
Otro régimen distinto es el reservado a la responsabilidad de los jueces, sea por su pertenencia a un orden autónomo, según el artículo 101 de la Constitución, sea por la incertidumbre en torno de la equiparación del magistrado con el funcionario público574. Que aquí no se puede plantear una completa ausencia de responsabilidad es una convicción pacífica575. Hay, de todas maneras, quien argumenta, con base en la normativa constitucional, que la responsabilidad debe recaer sólo en el Estado, y que se debe reservar al magistrado la responsabilidad disciplinaria576. Según algunas opiniones expresadas por la Corte dei Conti y por el Consiglio di Stato577, la jurisdicción tenía que pertenecer a la Corte dei Conti, porque los magistrados están incluidos entre los dependientes del Estado578. En aquellas opiniones se había propuesto distinguir entre errores in iudicando (que escapan a todo control, porque la jurisdicción, en sentido estricto, debe ser autónoma) y errores in procedendo (que pueden, en cambio, comportar responsabilidad). Empero, el límite que la ley imponía era el dolo. En el régimen especial que se ha creado (la Ley N.° 117 del 13 de abril de 1988), se tipifican las hipótesis de ilícito del magistrado en el juzgar y en el
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Sobre este punto, véase: MORBIDELLI, “Della responsabilità contrattuale (e di quella «provvedimentale») dei dirigenti”, ponencia en el congreso de Tremezzo citado retro, nota (509), p. 39 de la versión mecanográfica. Véase: Corte Costituzionale, sentencias n. 26 del 3 de febrero de 1987, en Foro it., 1987, I, col. 664; n. 2 del 14 de marzo de 1968, en Giur. cost., 1968, p. 288; CAIANELLO, “Profili costituzionali della responsabilità dei magistrati”, en Foro it., 1984, V, col. 353; MERUSI, “La responsabilità dei dipendenti pubblici”, cit., pp. 41 y ss.; G. ZAGREBELSKY, “La responsabilità del magistrato nell’attuale ordinamento: prospettive di riforma”, en Giur. cost., 1982, I, p. 780; VIGORITTI, “La responsabilità del giudice: che fare?”, en Riv. dir. civ., 1988, I, p. 316. Sobre el régimen especial de esta materia, véase: FAZZALARI, “Nuovi profili della responsabilità del giudice”, en Riv. trim. dir. proc. civ., 1988, p. 1026; VISINTINI, I fatti illeciti, cit., t. II, 1990. BARILE y SCHLESINGER, en La Magistratura, 1987, pp. 34 y 38. Véase el debate sobre el llamado “proyecto de ley Rognoni”, en Foro it., 1987, I, col. 640. Véase la opinión de la Corte dei Conti, en la revista citada en la nota anterior, col. 656. Sobre este punto, véase: PIZZORUSSO, “La responsabilità del giudice nel quadro del modello giudiziario italiano”, en Quadrimestre, 1985, p. 391.
proceder; se pone a cargo del Estado el daño sufrido por el tercero, sin perjuicio de la acción de regreso; y se elimina el límite del dolo. En particular, se establece que quien ha sufrido un daño injusto por efecto de un comportamiento, de un acto o de una decisión judicial, realizado por un magistrado con dolo o culpa grave, en el ejercicio de sus funciones, o por denegación de justicia, puede accionar contra el Estado para obtener el resarcimiento de los daños patrimoniale, y también de los no patrimoniales que deriven de privación de la libertad personal. Se identifican las hipótesis de culpa grave (artículos 2 y 3) y las hipótesis de culpa omisiva (denegación de justicia: artículo 3). La acción de resarcimiento, a ser propuesta contra el Estado, frente al presidente del Consiglio dei Ministri, está sujeta al breve plazo de prescripción de tres años, y subordinada al presupuesto de que “se hayan actuado los medios ordinarios de impugnación o los demás remedios previstos, mediante los proveimientos cautelares y sumarios, o que, en todo caso, ya no sean posibles ni la modificación ni la revocación de la decisión judicial, o que, si tales remedios no están previstos, se haya agotado el grado del procedimiento en el ámbito del cual se ha verificado el hecho que ha ocasionado el daño. La demanda debe ser interpuesta, bajo sanción de caducidad, hasta dentro de dos años contados a partir del momento en que la acción es ejercible”. Lo dispuesto hubo de desatar, incluso durante las discusiones previas, agitadas polémicas, alimentadas por las partes políticas y por quienes pertenecían a la magistratura. La ley citada ha sido fruto de innumerables compromisos entre las fuerzas políticas, pero también entre las diversas corrientes que calaron en la opinión pública, y que se desataron, explosivamente, en las entrevistas, en los debates, en los congresos organizados por el período en que aquélla estuvo en preparación. Luego, con la celebración de un referendum legislativo (donde se obtuvieron resultados positivos para la responsabilización), tales compromisos se aplacaron, poco a poco, a través de las enmiendas que se introdujeron. El problema del que partía aquella reforma tenía que ver con la coordinación entre las reglas que ella codificaba y las líneas del ordenamiento constitucional. Este ordenamiento reposa en el principio de la independencia externa del poder judicial, de independencia interna de los magistrados en particular, y de reconocimiento del proceso frente al juez natural. Por ello se distinguen la responsabilidad política, la responsabilidad penal y la responsabilidad disciplinaria, frente a la responsabilidad civil. La primera no se debe entender en el sentido técnico acreditado por el derecho constitucional, sino como el conjunto de las influencias en la sociedad civil, ejercidas, individualmente, por los jueces, en el ejercicio de su actividad profesional. La segunda se encuentra bastante circunscrita, porque es tratada sólo por una norma del Código Penal, el artículo 328, 2º. párrafo, donde se introduce un principio que limita la responsabilidad del magistrado por el delito de omisión de actos de función. La responsabilidad disciplinaria, cuya administración se confía al Consiglio Superiore della Magistratura, ha marcado, gracias a la meritoria actividad de esta institución, una evolución notable, pero que sigue siendo distante
del nivel óptimo que auspicia la doctrina, donde se opina a favor de una tipificación precisa de las hipótesis579. La responsabilidad disciplinaria está regulada por el artículo 18 del R.D.Lgs. N.° 511 del 31 de mayo de 1946. No es posible, sin embargo, concentrar en este tipo de responsabilidad todas las sanciones posibles frente a una mala acción del juez. Si se repara en que la disposición genérica, y no límpida, de su formulación (donde se indica, como hipótesis de sanción, la omisión de cumplimiento de los “deberes”, la observancia de un comportamiento tal que haga al magistrado “no merecedor de la confianza y de la consideración”) fue aplicada, hasta no hace muchos años, con indulgencia580, se puede comprender por qué gran parte de los juristas acogieron, favorablemente, la introducción de un régimen especial de la responsabilidad civil, con miras a equilibrar la situación. No se debe pasar por alto el hecho de que aquella reforma fue preparada por algunas sentencias de la Corte Costituzionale, que apuntaban a reducir la inmunidad del magistrado y a eliminar las situaciones de privilegio en las cuales se inscribía, desde mucho tiempo atrás, esta categoría. Ya con la sentencia n. 2 del 14 de marzo de 1968581, la Corte había precisado que la responsabilidad penal prevista para los funcionarios públicos por el artículo 28 de la Constitución también se extendía a los magistrados. Por ello, la excepción contemplada en el artículo 5 de la Ley N.° 1 del 3 de enero de 1981, de reforma del Consiglio di Stato, que se refiere sólo a la expresión de opinión en el ejercicio de las funciones de sus miembros, ha sido declarada compatible con los principios de la Constitución, por parte de la propia Corte, en su sentencia n. 140 del 3 de junio de 1983582. Por otra parte, también la Corte di Cassazione ha considerado disciplinariamente relevante la filiación de algunos jueces a la asociación secreta denominada “Loggia P2”583, y que están sujetos a control las decisiones del juez emanadas con negligencia e impericia584. La necesidad de una intervención reformadora fue postulada, igualmente, por la regulación preexistente, donde se consideraba civilmente responsable al juez, en el proceso, en dos casos: cuando, en el ejercicio de sus funcione le era imputable dolo, fraude o concusión (artículos 55, 56, 74 del Código Procesal Civil); y cuando hubiera injustificadamente retrasado algún proveimiento sobre
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Sobre este punto, véanse las críticas de las Sezioni Unite de la Corte di Cassazione, en la sentencia n. 2411 del 14 de abril de 1984, en Foro it., 1984, I, col. 1206. VIGORITTI, La responsabilità del giudice, Bolonia, 1984; FERRARESE, L’istituzione difficile. La magistratura tra professione e sistema politico, Nápoles, 1984. Publicada en Giust. civ., 1968, p. 288, con comentario de CASETTA. Publicada en Foro it., 1983, I, col. 1800, con comentarios de GIRONI y PULITANO. Corte di Cassazione, Sezioni Unite, sentencia n. 557 del 30 de enero de 1985, en Foro it., 1985, I, col. 378, con comentario de CARUSO. En dicho caso, las Sezioni Unite confirmaron la sentencia del C.S.M. Sez. dist., del 9 de febrero de 1983, en Cass. Pen. Mass., 1983, p. 750. Corte di Cassazione, Sezioni Unite, sentencia n. 2181 del 28 de marzo de 1985, en Foro it., 1985, I, col. 2951.
las demandas de parte, o el cumplimiento de los actos de su ministerio (artículo 55 del Código Procesal Civil). Se trataba de una visión más moderna que la configuración del delito de “denegación de justicia”, recogido en el artículo 328 del Código Penal. Pero hay que señalar que el inicio del procedimiento estaba sometido a la autorización del ministro de gracia y justicia. Con el indicado referendum de 1987, se abrogaron los artículos 55, 56 y 74 del Código Procesal Civil. La naturaleza de esta responsabilidad, según la doctrina imperante, ya se había considerado aquiliana desde antes, aunque no faltaba algún autor que proponía apreciarla como contractual, dado que sólo las partes están legitimadas a requerirla585. Junto con la responsabilidad del magistrado, echa raíces la responsabilidad del Estado por los daños ocasionados por sus propios funcionarios. Actualmente586, se discute si la responsabilidad del Estado, en este caso, es directa o subsidiaria. Autorizada doctrina587 observa que la citada Ley N.° 117 del 13 de abril de 1988 ha configurado, en el supuesto de culpa grave (del juez), la responsabilidad del Estado, pero no la del propio juez, porque según lo que disponen, conjuntamente, los artículos 2, n. 1, 6, n. 1 y 13 de dicha norma, sólo el Estado puede ser llamado en causa. El Estado puede actuar contra el magistrado, pero este regreso se limita al máximo de un tercio del monto de su estipendio. También se ha criticado la equiparación entre culpa grave y dolo, en el sentido de que incluso en caso de dolo del magistrado responde sólo el Estado. La razón es que, en presencia de un ilícito penal, la responsabilidad exclusiva del Estado se presenta como “una inmunidad de suyo incongruente y no homologable”588. El damnificado precisa “del derecho al resarcimiento de los daños incluso frente al imputado, y de una incisiva participación en el proceso penal, como parte civil”. Pero este resultado, verificado en el plano sistemático, se puede corregir afirmando la responsabilidad del Estado in solido con la responsabilidad del reo. Algunas normas de la ley examinada han sido impugnadas ante la Corte Costituzionale. Mediante la sentencia n. 18 del 19 de enero de 1989589, la Corte ha acogido sólo una de las cuestiones de legitimidad interpuestas, y ha declarado la ilegitimidad del artículo 16, párrafos 1 y 2, en la parte donde disponían que en el caso de las resoluciones tomadas por órganos colegiados, la compilación era por “proceso de extensión de actas”, en lugar de dejar esta eventualidad al supuesto en que uno de los componentes de dicho órgano lo requiriera. 585 586
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VIGORITTI, op. ult. cit., pp. 35 y ss. Y también en el pasado, como hacen ver G. B. FERRI, “Responsabilità del giudice e garanzie del cittadino”, en Quadrimestre, 1985, p. 359; VIGORITTI, op. ult. cit., pp. 36 y ss. FAZZALARI, “Nuovi profili della responsabilità civile del giudice”, en Riv. trim. dir. proc. civ., 1988, p. 1026. FAZZALARI, op. ult. cit., p. 1029. Publicada en Giur. it., 1989, I, col. 1430.
En las hipótesis señaladas en la ley, cuando la decisión proviene de un órgano colegiado, la responsabilidad sigue siendo individual, de cada magistrado, a menos que se haya presentado el disenso manifiesto de uno de ellos, que conste en actas, pero no conocido hacia el exterior. Las otras cuestiones de legitimidad –anotábamos– fueron consideradas infundadas. La Corte Costituzionale estableció, por ejemplo, que era infundada la cuestión –que se pretendió amparar en los artículos 10, 101, 104, 108 de la Constitución– acerca de la parte de la ley donde se prevé que los jueces también son responsables cuando incurren en culpa grave. Otra cuestión infundada –que se pretendió amparar en los artículos 3, 101, 104 de la Constitución– fue la relativa al artículo 16 de la ley, donde, al preverse la redacción de actas de las decisiones adoptadas en las sesiones de los órganos judiciales colegiados, se limitaba, aparentemente, el secreto de la actividad desarrollada en ellas. Otra cuestión infundada –que se pretendió amparar en los artículos 3 y 28 de la Constitución– fue la relativa a los artículos 1, 1er. párrafo, 2 y 16 de la ley, y al artículo 131, 3er. párrafo, del Código Procesal Civil (párrafo añadido por el citado artículo 16 de la ley), en la parte donde parifican, respecto de la responsabilidad civil por ilícito cometido en ejercicio de funciones jurisdiccionales, la posición del vocal informante y la de los demás miembros de un órgano judicial colegiado. Otra cuestión infundada –que se pretendió amparar en el artículo 3 de la Constitución– fue la relativa al artículo 7, 3er. párrafo, de la ley, en la parte donde se limita la responsabilidad de los ciudadanos ajenos a la magistratura que forman parte de órganos jurisdiccionales colegiados, sólo a los casos de dolo o culpa grave (según el artículo 2, 3er. párrafo, letras b) y c) de la ley), con exclusión de responsabilidad en caso de violación de la ley determinada por negligencia inexcusable. Otra cuestión infundada –que se pretendió amparar en los artículos 3, 24, 25, y en todo el título IV de la Constitución– fue la relativa a los artículos 1, 7, 3er. párrafo, y 8, 4º. párrafo, de la ley, en la parte donde limitan la responsabilidad de los miembros laicos de las comisiones tributarias sólo a los casos de dolo o culpa grave previstos en el artículo 2, 3er. párrafo, letras b) y c) de la ley, con exclusión de su responsabilidad por grave violación de la ley determinada por culpa inexcusable. Otra cuestión infundada –que se pretendió amparar en el artículo 3 de la Constitución– fue la relativa al artículo 7, 3er. párrafo de la ley, en la parte donde se prevé la responsabilidad de los Pretori honorarios, no sólo por dolo, sino también por culpa grave, en los limitados casos señalados en las letras b) y c) del 3er. párrafo del artículo 2 de la misma ley. Hay dos aspectos que es conveniente poner en evidencia. Estos tienen que ver con los confines de la responsabilidad, pero afrontan la problemática desde dos puntos de vista distintos: la afirmación de la responsabilidad incluso en los casos de culpa grave, y la exclusión de la responsabilidad por grave violación de
la ley determinada por negligencia inexclusable, que favorece a quien es ajeno a la magistratura, a pesar de ser parte de órganos judiciales. Se ha afirmado que lo limitado y taxativo de las hipótesis en las que puede plantearse una culpa grave del juez –asimiladas a “negligencia inexcusable” en relación con violaciones de ley o determinaciones de hechos, o bien con la emisión de resoluciones restrictivas de la libertad fuera de los casos permitidos por la ley, y sin fundamentos–, así como la específica y puntual delimitación de la responsabilidad por “denegación de justicia”, no permiten considerar que tales previsiones sean idóneas para perturbar la serenidad e imparcialidad del juicio. Por definición, el juicio está dirigido, en efecto, a la determinación de los hecho y a la aplicación de las normas, a través de una actividad de valoración e interpretación, en la cual se reservan amplios espacios al juez. En general, existían dudas sobre el instrumento de la responsabilidad civil, entendido como técnica de presión para producir “el resultado de un mayor escrúpulo en el ejercicio de la actividad jurisdiccional”590. Esta opinión considera, sobre todo, la propuesta (luego realizada) de la extensión de la responsabilidad a la culpa grave, que –según algunos autores– iba a conducir a un deterioro, y no a una mejora, de la situación, bajo la premisa de que una responsabilidad más extendida iba a provocar muchos inconvenientes, como una mayor cautela en la decisión, y, por lo tanto, observancia de una actitud defensiva; una ampliación de los casos de asimetría entre las decisiones posibles, todas dañosas, pero en diverso grado, y, por consiguiente, no descartables “en bloque”; un posible aprovechamiento de los abogados; una dificultad de cobertura en los seguros; y así por el estilo591. Incluso desde la perspectiva comparatística se habían subrayado las razones por las que había que mostrar gran cautela en la aprobación del texto de reforma, porque en los más importantes ordenamientos foráneos, la responsabilidad se admitía con carácter excepcional592. Es de recordar, finalmente, que con sentencia n. 243 del 28 de abril de 1989, la Corte Costituzionale manifestó que el nuevo régimen era aplicable, así mismo, a los magistrados de la Corte di Cassazione y del Tribunale Amministrativo Regionale. 11.
La responsabilidad del Estado por la violación del derecho comunitario europeo.
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P. TRIMARCHI, “La responsabilità del giudice”, en Quadrimestre, 1985, p. 367. En tal sentido, véanse también las consideraciones de P. TRIMARCHI, op. ult. cit., pp. 369 y ss. En relación con el ordenamiento francés, véase: DE VITA, en Quadrimestre, 1985, pp. 394 y ss.; sobre el ordenamiento inglés: VIGORITTI, en la misma revista, pp. 435 y ss.; sobre el ordenamiento alemán: WALTER, en la misma revista, pp. 441 y ss.
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Por mucho tiempo, el tema de la responsabilidad civil del Estado estuvo confiado a los cultores del derecho comunitario593. Sólo hace algunos años comenzaron a prestarle interés los civilistas594. En el plano del derecho comunitario, lo que se debe determinar es (i) el papel y las técnicas interpretativas del artículo 215, 2º. párrafo del Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea. En el plano del derecho interno, hay que determinar (ii) las modalidades con las cuales el citado artículo 215 es interpretado y aplicado por la jurisprudencia doméstica; y (iii) las modalidades con las cuales el daño, de ser admitido el anNT, es determinado. (i) En cuanto al primer aspecto de la problemática, se ha señalado que el principio sobre cuya base el Estado-miembro que viole el derecho comunitario debe responder de ello no está establecido expresamente en el citado artículo 215. Dicho principio deriva, más bien, como corolario, del principio formulado en esta disposición, que se refiere, para ser precisos, a la responsabilidad de las instituciones comunitarias por violación del derecho comunitario. Por lo tanto, este principio no está reconocido explícitamente en ninguna disposición, sino que es formado por medio de la interpretación, y en forma aditiva. Ello no le ha impedido consolidarse, con el apoyo de una dilatada sucesión de pronunciamientos del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. En los fundamentos de algunas de sus sentencias, el Tribunal de Justicia ha hecho referencia, para basar el principio en mención, a los artículos 5 y 189 del Tratado antes indicado. Según estos artículos, los Estados-miembros están obligados a adoptar todas las medidas de carácter general o particular que sean aptas para asegurar la ejecución de las obligaciones derivadas del derecho comunitario; de aquí, en consecuencia, la obligación, del Estado que no cumple, de resarcir el daño sufrido por los particulares a los que la aplicación de alguna Directiva habría atribuido derechos –derechos de contenido bien identificado, sobre la base de la propia Directiva–, y siempre que existan un nexo de causalidad y un perjuicio. Las sentencias más importante han tenido que ver con dos episodios: el primero, relativo a la violación del derecho comunitario europeo por parte del Estado alemán, en relación con el régimen de importación de la cerveza; el segundo, a ala violación por parte de Gran Bretaña, en relación con el régimen de la navegación marítima, inherente a las inscripción de las pesqueras. En ambos
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Véase la amplia reseña de TORIELLO, “La responsabilità civile dello Stato per violazione del diritto comunitario nella giurisprudenza della Corte di Giustizia”, en Contratto e impresa/Europa, 1997, pp. 657 y ss. En particular: DI MAJO, “Responsabilità e danni nelle violazioni comunitarie ad opera dello Stato”, en Europa e diritto privato, 1998, pp. 746 y ss.; ROPPO, “Appunti in tema di illecito «comunitario» e illecito «costituzionale» del legislatore”, en Danno e resp., 1998, pp. 961 y ss. Léase “de ser determinada la procedencia de la acción resarcitoria”.
casos, las legislaciones nacionales eran demasiado restrictivas, y favorables a los empresarios del propio país595. La determinación de la responsabilidad, según el Tribunal de Justicia, puede realizarse si se satisfacen algunos requisitos esenciales: la existencia de una disposición comunitaria que atribuya derechos a los particulares; la gravedad de la violación; el nexo de causalidad entre la violación y el daño ocasionado. Mientras que la existencia del nexo causal pertenece –según el Tribunal de Justicia– a la apreciación de los aspectos sustanciales del caso, y está confiada, por lo tanto, a la competencia del juez nacional, los primeros dos requisitos deben ser determinados, en cambio, en vía comunitaria. La naturaleza de la responsabilidad es incierta, en el sentido de que, en algunos casos, el Tribunal de Justicia se ha orientado por la naturaleza objetiva, y en otros, por la naturaleza culposa. En cuanto al resarcimiento del daño, el Tribunal de Justicia ha establecido que el resarcimiento debe ser adecuado al daño, que los criterios de liquidación no pueden ser más desfavorables que los previstos para la responsabilidad civil doméstica, que se deben tener en cuenta la mitigación del daño, el lucro cesante y, eventualmente, los daños “ejemplares”NT1, así como la posibilidad de la reintegración en forma específica596. La jurisprudencia local al respecto es rara, marginal y poco significativa. Si se excluye la problemática de la aplicabilidad inmediata de las directivas comunitarias –tema sobre el que sí se han expresado los tribunales de la más alta instancia–, los casos conocidos, en los que se ha afrontado la cuestión, son dos. El primero tuvo que ver con el derecho de los dependientes, sujetos a procesos de concurso de méritos o a la administración ordinaria, a obtener la indemnización que la normativa interna, con una regulación posterior, ha imputado a un fondo de garantía. Se discutía si tal derecho existía, cuál era el sujeto (el Estado o el Istituto Nazionale della Previdenza Sociale, INPS) obligado al pago correspondiente, y, en caso de incumplimiento, en qué medida éste resultaba responsable597. Puesto que se imputaba al Estado el no haber aplicado 595
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Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, sentencia del 5 de marzo de 1996, C-46, en Foro it., 1996, IV, col. 185, causa “Brasserie du Pecheur”. Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, sentencia del 5 de marzo de 1996, C48/93, sobre la causa “Factotame III”. El problema ya había sido afrontado, pero en el aspecto de la aplicación de la regulación nacional al régimen de responsabilidad en el caso “Francovich”: Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, sentencia del 19 de noviembre de 1991, C-6/90, C-9/90, en Foro it., 1992, IV, col. 145, con comentarios de BARONE, PARDOLESI y PONZANELLI. “Danni «esemplari»”, en el original (traducción literal, desde luego, de los exemplary damages del common law). Sobre este punto, véase TORIELLO, op. cit., pp. 701 y ss., con amplias referencias sobre la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Corte di Cassazione, sentencia n. 10167 del 11 de octubre de 1995, en Foro it., 1996, I, col. 511, con comentario de SCODITTI.
correctamente la directiva comunitaria, la Corte di Cassazione ha enunciado el principio según el cual “debe descartarse que de las normas del ordenamiento comunitario, según la interpretación que les da el Tribunal de Justicia, se pueda derivar, en el ordenamiento italiano, el derecho subjetivo del individuo al ejercicio del poder legislativo, o, en todo caso, la calificación en términos de ilícito –en el sentido del artículo 2043 del Código Civil, a ser imputado al Estado-persona–, de aquello que es una determinada conformación del Estado-ordenamiento”. Por lo tanto, en el ordenamiento italiano, “la pretensión de los particulares, de obtener el resarcimiento de los daños que sean provocados a ellos por la falta de aplicación de una directiva comunitaria [...] no puede ser calificada sino como el derecho a ser indemnizados por las disminuciones sufridas a consecuencia del ejercicio de un poder que no está sujeto a control jurisdiccional”. En vista del contraste entre el ordenamiento interno y el ordenamiento comunitario, se debe proceder a la inaplicación de la norma interna contraria, de manera tal que el daño resulte reparado –en el caso planteado– por el sujeto al que se imponía la obligación de pago, es decir, al INPS, y no al Estado. El segundo caso se refería a la falta de aplicación de una directiva comunitaria en materia tributaria598. Los jueces que decidieron esta causa, considerando que en ella se podía constatar la violación del derecho comunitario, dada la demora del Estado, a la luz de los presupuestos enunciados por el Tribunal de Justicia, acogieron la demanda de resarcimiento, pero sin aclarar de qué forma ésta se podía vincular con el ordenamiento interno599. Fue así como se desató un haz de problemas: en general, había que establecer si cabía la posibilidad de que se presentara la misma cuestión, es decir, si el Estado (el Estado-legislador, para ser precisos) podía responder directamente frente al particular, en virtud del artículo 2043 del Código Civil, por la imperfecta o retardada aplicación de las directivas comunitarias, o por violación de la normativa comunitaria600; si, en la aplicación del citado artículo 2043 eran suficientes los criterios indicados por el Tribunal de Justicia, o si había que integrar éstos con los principios del ordenamiento interno; y también cómo se podía superar, en el nivel interno, la distinción entre derecho subjetivo e interés legítimo, la distinción entre ilegitimidad e ilicitud, si tenía lugar una responsabilidad objetiva o una responsabilidad por culpa, si se podía invocar la teoría del fin de la norma violada, etc.601. Estos son problemas que siguen sin solución, y sobre los cuales está llamada a reflexionar la doctrina. Emergen, en efecto, las relaciones entre derecho comunitario y derecho interno, y, en cuanto a la aplicación de las directivas
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Tribunale de Caltanissetta, sentencia del 15 de septiembre de 1997, citada por ROPPO, op. ult. cit., p. 964. Sobre este punto, véanse las agudas reflexiones de ROPPO, op. ult. cit., pp. 964-965. En sentido negativo opina ROPPO, op. ult. cit., pp. 967 y ss., quien no descarta, sin embargo, que el resarcimiento sea “debido”, aunque no por el Estado-legislador. DI MAJO, op. ult. cit.
comunitarias, la posibilidad interpretar el artículo 2043 del Código Civil a la luz de éstas. a)
Problemas actuales.
El marco que hemos trazado, sintéticamente, es útil para entrar en el fondo del discurso. (i)
La identificación de la hipótesis de ilícito: ¿Ilícito comunitario o ilícito de derecho interno?
Es necesario aclarar, por encima de todo, cómo es que se puede proponer la figura de la responsabilidad del “Estado” por la violación de la normativa comunitaria. Es evidente que, tratándose de violación de reglas, principios y otros enunciados de contenido normativo, que pertenecen al ordenamiento comunitario, si la normativa interna no prevé nada al respecto, no se puede hablar de un ilícito “de derecho interno” por violación del “derecho comunitario”. Nosotros compartimos, entonces, las observaciones de quien subraya que con esta última fórmula se alude a una cuestión fantasmal o “irrelevante”602, y que lo más correcto sería hablar de “ilícito comunitario por violación, por parte del Estado-miembro, de normativas comunitarias”. Para el ilícito comunitario, el propio Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea, así como las tendencias del Tribunal de Justicia, han previsto reacciones, en el sentido de sanciones ad hoc, como la vía del procedimiento de infracción. Pero a fin de proteger a los ciudadanos perjudicados en sus intereses por el comportamiento de los Estadosmiembros, y para realizar una deterrence incisiva, en condición de desincentivar la inobservancia del derecho comunitario, en el propio ordenamiento comunitario se ha configurado la hipótesis de la responsabilidad el Estado-miembro en caso de violación; al ordenamiento interno, a su vez, le corresponde la identificación del remedio, en el ámbito de la hipótesis de responsabilidad civil, y la conminación de la sanción del resarcimiento del daño frente a los sujetos que, bajo las condiciones previstas, sufrieran un daño. Sin embargo, atendiendo a que el conjunto de las reglas en nuestro país no está constituido solamente por reglas de derecho interno, sino también por las reglas comunitarias relativas a los sectores de competencia de la Unión Europea, es posible configurar un ilícito comunitario que tiene reflejos directos en el ámbito del ordenamiento interno. Por lo tanto, la expresión “hipótesis de responsabilidad de derecho interno por ilícito comunitario” debe ser entendida, justamente para evitar que se plasme en un contrasentido, en el significado de hipótesis de responsabilidad de derivación comunitaria, al igual que las figuras que se han introducido en materia de responsabilidad del productor, de las empresas de auditoría, etc. Así pues, se debe descomponer la hipótesis en dos aspecto: uno que atañe a la identificación de los presupuestos para que el ilícito (comunitario) pueda 602
ROPPO, op. ult. cit., p. 967.
configurarse; y otro que se refiere a las modalidades mediante las cuales se puede sancionar dicho ilícito. (ii)
Los presupuestos del ilícito comunitario por violación de la normativa comunitaria por parte del “Estado-miembro”.
Como hemos señalado previamente, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en diversas ocasiones, a través de obiter dicta y de indicaciones directas, ha fijado –recurriendo a la técnica de la elaboración de un principio general deducido, de forma inductiva, de las disposiciones de los tratados, y en particular de los artículos 5 y 189 del Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea– diversas condiciones, presupuestos o requisitos para que se configure el ilícito que da lugar a responsabilidad civil del Estado. Es necesario, en efecto, que exista la violación de un enunciado normativo comunitario, que tal violación tenga por efecto la lesión de situaciones subjetivas relevantes de particulares, que el tratamiento de los efectos de dicha lesión no sea discriminatorio (en el sentido de que, en el ámbito de los ordenamientos internos, estos efectos no sean tratados de modo secundario en comparación con los otros ilícitos) y que el resarcimiento sea efectivo. Se impone al juez del Estado-miembro la tarea de interpretar la regulación interna a la luz del derecho comunitario, y de crear los remedios idóneos para respetar, tanto el principio de no discriminación, cuanto el principio de efectividad. Aquí se recurre a una terminología amplia (“violación de un enunciado normativo comunitario”) para aludir: – A la violación de una disposición contenida en un reglamento comunitario; dicha violación puede efectuarse en el nivel legislativo, en el sentido de introducir disposiciones (por obra del Parlamento o del Gobierno, con funciones legislativas) que se encuentran en contraste con el reglamento comunitario; pueden efectuarse en el nivel interpretativo y aplicativo, sea por parte del juez, o de la Administración pública (que no aplica el reglamento o que no inaplica la normativa interna que es contraria a este último). En la expresión “Administración pública” se comprende, por lo demás, la actividad de proveimiento de la Administración en todas sus ramificaciones (desde el ministro hasta el empleado público). – A la violación de la obligación de aplicar dentro de los plazos previstos una directiva comunitaria, y a la obligación de adoptar ésta con fidelidad. En dicho caso, la violación concierne a los órganos internos a los cuales su ordenamiento respectivo demanda la función de aplicar las directivas –es decir, según el caso, el Parlamento, el Gobierno, al Administración pública–, porque, a la luz del derecho comunitario, es indiferente el instrumento técnico con el cual se provee para la aplicación. – A la violación de medidas comunitarias válidas en materia administrativa, cuya aplicación sea demandada a las Administraciones de los distintos Estados-miembros.
– A la aplicación de medidas comunitarias inválidas, por parte de las Administraciones de los Estados-miembros. A nuestro modo de ver, no es posible superponer la estructura del ilícito civil de derecho interno por encima de la estructura del ilícito según la configura el Tribunal de Justicia. Por el contrario, es el ordenamiento interno el que se debe adecuar al derecho comunitario. Por lo tanto, esta nueva figura de ilícito debe ser acogida como una hipótesis típica, que tiene una fisonomía propia, a la cual se debe adaptar la estructura del ilícito aquiliano del derecho interno. Ahora bien, pasando a considerar los requisitos del ilícito aquiliano según nuestro derecho, no resulta necesario determinar la culpa del “Estado”, porque es suficiente la violación de la normativa comunitaria. En cuanto a la “injusticia”, mencionada en el artículo 2043 del Código Civil, se requiere adaptar la lesión de un interés jurídicamente protegido –de acuerdo con la interpretación del citado artículo 2043– a la lesión de un interés protegido a la luz del derecho comunitario. Así pues, hay que considerar, caso por caso, el interés jurídicamente protegido por la disposición comunitaria que se considera violada. Para ello, son relevantes, por igual: – La naturaleza del interés, sin que sea posible distinguir entre derechos subjetivos e intereses legítimos. – El fin de la norma violada, atendiendo a que éste es un criterio selectivo utilizado por el Tribunal de Justicia. –
El nexo causal, atendiendo, también aquí, a la regulación comunitaria.
– La naturaleza de los efectos de la violación, atendiendo al tipo de daño resarcible (patrimonial, moral, puramente económico), pero siempre según el régimen comunitario. En lo tocante a la naturaleza de la responsabilidad aquiliana, desde el punto de vista comunitario es indiferente si ella se funda en la culpa, o si se trata de responsabilidad objetiva, siempre que se obtenga el resultado perseguido, porque lo importante es el hecho objetivo de la violación, que de por sí es fuente de responsabilidad, y, por lo tanto, de resarcimiento. En todo caso, la culpa está in re ipsa, en la violación; la responsabilidad objetiva no podría derivar sino de la violación; la prueba de ésta debe ser aportada por quien demanda el resarcimiento. (iii) Las modalidades de reparación del daño por ilícito comunitario de violación. El juez nacional tiene libertad, en cierto sentido, para establecer el remedio y el quantum del daño. Se subraya que es “en cierto sentido”, porque el remedio tiene que ser suficiente, adecuado para el fin a realizar, efectivo y no discriminatorio; es indiferente, en cambio, que se trate de un remedio de tipo inhibitorio o de un remedio de tipo resarcitorio, que apunte a la cesación de la acción lesiva o que tenga como mira la reintegración, que la reintegración sea por equivalente o que sea en forma específica. Tenemos dudas, en cambio, sobre la posibilidad de liquidar los llamados punitive damages, no tanto porque éstos no se
encuentran previstos en nuestro ordenamiento (circunstancia que sería irrelevante, si se sigue de manera coherente la propuesta argumentativa que aquí hemos expuesto), sino porque no nos parece que hayan sido considerados por el Tribunal de Justicia, cuya preocupación fundamental consiste en asegurar un resarcimiento satisfactorio. De la misma manera, es indiferente que la prescripción tenga una breve o larga duración, siempre que la protección concedida sea adecuada. Es indiferente, así mismo, que el conocimiento de la cuestión quede reservado al conocimiento del juez ordinario o al del juez administrativo. Esta es otra decisión que corresponde a los Estados-miembros. (iv) Los sujetos responsables. Si se acoge el espectro de violaciones que se ha ilustrado, el cual, con un criterio formal, se ha organizado sobre la base de la naturaleza del enunciado normativo violado, se puede identificar una responsabilidad del “Estado” entendido como legislador (Parlamento o Gobierno), de la Administración, del juez, etc. El problema es comprender si el Estado, en cuanto tal, responde conjuntamente con otros sujetos o no. Este es un problema que se reserva al ordenamiento interno, que puede escoger según sus propias disposiciones. Lo que sí urge, en el nivel comunitario, es que se identifique al sujeto infractor, al cual atribuir la obligación resarcitoria, con la advertencia de no duplicar el resarcimiento, y de no transformar la satisfacción en un enriquecimiento injustificado del sujeto lesionado. Hay que tratar, entonces, el problema de la identificación del sujeto responsable, y, por lo tanto, del significado del término “Estado”. En todo ordenamiento, teniendo en cuenta la normativa y prácticas internas, se ha intentado dar respuesta a tal interrogante. En Gran Bretaña, por ejemplo, no se hace referencia al legislador, sino al government. Entre nosotros, fuera de la identificación –dictada por la hipótesis del caso– de la responsabilidad de la Administración pública, no se ve por qué no se podría considerar responsables al Parlamento o al Gobierno, los cuales son expresión del Estado. De la responsabilidad del legislador ya hablaba Costantino Mortati, a inicio del decenio 1970-1980, por violación de la normativa constitucional. No se ve por qué no se podría tomar en cuenta también la imputación al Estado –entendido como legislador– de la responsabilidad por violación de la normativa comunitaria603. (v)
“Policies”.
Teniendo en cuenta las tendencias del Tribunal de Justicia, es evidente que no toda lesión da lugar a daño, y que no todo daño es resarcible, justamente porque, también desde el punto de vista comunitario, se quiere evitar la flood of litigation que podría generarse por una aplicación sin límites del principio indicado. En tal sentido, hay que prestar atención a la naturaleza de la violación, al grado de la violación, al fin de la norma violada, al daño patrimonial, antes que al daño moral, al daño emergente y al lucro cesante, antes que al llamado “daño
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Sobre este punto, véase también ROPPO, op. ult. cit., pp. 967 y ss.
puramente económico”, etc. Parece apreciable, por consiguiente, no tanto la orientación de aquellos que consideran esta especie como extensible, sin límites604, ni tampoco la tendencia expresada por la Corte di Cassazione en relación con la inmunidad del Estado-ordenamiento (o del legislador), sino una visión ecléctica, que, en términos de razonabilidad, brinde una definición, aplicando el principio general, de los correctivos dictados por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, de las adaptaciones al derecho interno que no sean limitativas de la regla de no discriminación y de efectividad, de los casos en los cuales el resarcimiento se admite, y de las figuras de daño resarcible. 12.
Los intereses “colectivos” y “difusos”. a)
Terminología.
Como hemos precisado en su momento, los intereses protegidos en el sector de la responsabilidad civil han sido, históricamente, y siguen siendo, actualmente, intereses individuales, es decir, ligados a las prerrogativa de cada cual, en tanto persona, o a los bienes de su propiedad, o a su patrimonio, o a las relaciones económicas instauradas con terceros. Del mismo modo, el instrumental procesal está basado en el modelo individual. En la experiencia italiana, para indicar los intereses que corresponden, no a la persona individual, sino a un grupo de personas, se utilizan dos expresiones distintas: los intereses colectivos, cuando el grupo se encuentra organizado, como un sindicato, una asociación, etc., donde el interés tiene como titulares a aquellos que pertenecen al grupo, en tanto trabajadores, asociados, etc.; y los intereses difusosNT, cuando el grupo no está organizado, cuando los individuos involucrados no tienen la calidad de asociado, ni ningún status en particular, como en el caso de los consumidores, de los que gozan del medio ambiente, y así por el estilo. Se trata, justamente, de intereses “anónimos”, privados de un titular individualizado, pero que, de todas maneras, son merecedores de atención y de protección; de una protección asegurada por las asociaciones y entidades que se hacen portadores de tal exigencia. En la experiencia de otros ordenamientos, esta distinción no es conocida, y se prefiere la otra, más genérica y omnicomprensiva: “intereses colectivos” 604
NT
Véase, por ejemplo: SCHOCKWEILER, “Le régime de la responsabilité extra-contractuelle du fait d’actes juridiques dans la Communauté européene”, en Revue du droit européen, 1990, p. 54; o la dissenting opinion del juez Oliver en el caso inglés Bourgoin v. Minister of Agriculture, 1986, QB 716 2. Como se aprecia, nítidamente, en la explicación dada por el autor, no es correcta la traducción literal de “interessi diffusi” por “intereses difusos”, la cual, sin embargo, ha calado tanto en nuestra cultura como para poder renunciar a ella ahora. En italiano “diffuso” es “esparcido”, pero también “común a un gran número de personas”; en castellano, por lo menos según la 22ª. ed. del diccionario de la RAE, “difuso” sólo admite significados como “ancho”, “dilatado” o “vago e impreciso”.
(collective interests, intérêts collectifs). Según parece, la discusión sobre los intereses colectivos, en sentido moderno, ha surgido, sobre todo, en el sector de la protección del consumidor y del medio ambiente, o sea, en tiempos recientes. b)
Los intereses difusos en la experiencia italiana.
(i)
Nozione.
El interés difuso es una categoría formal que identifica una situación o posición subjetiva jurídicamente relevante, al igual que el derecho subjetivo, el interés legítimo, la expectativa, etc. La experiencia italiana presenta, entonces, aspectos que son realmente originales. Aquí el análisis de los procesalistas ha sido el más profundo. Es común, en efecto, la opinión de que la representación y la protección de intereses “colectivos” se encuentra en correlación con las llamadas class actions; pero nuestros estudiosos, por el contrario, y con claridad, han rechazado tal punto de vista. Entre nosotros, en cambio, se ignora en el nivel jurisprudencial, pero no ya por parte del legislador, la distinción entre asociaciones “egoístas” y asociaciones “altruistas”. El legislador ha advertido ello, a través de la regulación prevista para las asociaciones de voluntariado y las asociaciones de promoción social. La denominación “interés” expresa una exigencia individual, según la terminología usual, a saber: la tensión de un sujeto hacia un bien. En el caso del “interés difuso”, dicho bien puede incluso ser inmaterial, público y, por lo tanto, no necesariamente valorizable en términos económicos. Es “difuso”, porque su dimensión se capta en la pertenencia del sujeto a un grupo, a una colectividad. El interés difuso se diferencia del “interés simple” o “de mero hecho”, porque éste expresa una exigencia, relevante desde el punto de vista económico y social, pero no alcanza la condición de posición protegida (por ejemplo: el interés del empresario en no tener competidores en el mercado); en cambio, los intereses que se califican como difusos expresan posiciones que tienden (si bien no uniformemente) a ser protegidas. En la gradación de los intereses protegidos, el interés difuso ocupa una posición autónoma. Hay, sin embargo, quien –por dificultad de calificación, por exceso de simplificación, o, acaso inconscientemente, por inclinación a pasar por alto su relevancia, o por preocupación, en el plano de la política del derecho, en no excederse en una tutela que comportaría altos costos sociales– lo identifica con el derecho subjetivo, o bien con el interés legítimo605; otro autor, de manera más compleja, lo describe como un interés no estático, sino dinámico, “un cuadro de figuras en continuo movimiento de transformación, de un tipo a otro”, de manera que el interés difuso no sería jamás, enteramente, una situación objetiva, o un
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SCOCA, “La tutela degli interessi collettivi nel processo amministrativo”, en Le azioni a tutela degli interessi collettivi, actas del congreso de Pavía, Padua, 1972, p. 2.
interés de legitimación, o un interés legítimo en sentido estricto o un derecho subjetivo, sino, indistintamente, cada una de estas figuras606. No tendría sentido hablar de interés difuso si éste se identificara con el derecho subjetivo, una categoría plena de connotaciones en nuestro tiempo, aunque no menos compleja en su historia y definición. Esta asimilación puede deberse a la tendencia clasificadora de aquellos que son renuentes a consentir la identificación de componentes o figuras símiles y tan autónomas como para evitar ser absorbidas por modelos comprobados y, a fin de cuentas, pacíficos, que hemos derivado de la tradición decimonónica. Con mayor razón, el interés difuso no puede ser asimilado ni equiparado al interés público. Por ello, y sin importar cuán aguda sea la propuesta, no tiene sentido hablar de un interés que todavía no es una situación asimilable al derecho subjetivo, o que ya no es tal, como si su esencia fuera, prácticamente, ambulatoria. En la historia del derecho, muchas han sido las figuras nacidas con intereses simples, que luego, poco a poco, han ascendido en la escala de valores y en la conciencia social, hasta el nivel del derecho subjetivo. Basta recordar lo que hemos señalado sobre el derecho a la salud, que primero se confundía con el interés público, que luego se convirtió en objeto de normas programáticas privadas de preceptividad, y que sólo en un momento posterior pasó a ser visto como una situación subjetiva de relevancia constitucional, protegida respecto de todo individuo. Por el camino inverso, podemos pensar en el derecho de propiedad, un derecho natural sagrado e inviolable, que luego, gradualmente, ha descendido en la escala de valores, hasta devenir, según las tesis menos antiguas, un interés protegido, donde se incluye la categoría del deber jurídico. Ontológicamente, parece incorrecto negar autonomía e identidad propias a un interés por el solo hecho de que éste se haya coloreado, en épocas diversas, de una relevancia distinta, o porque, al mismo tiempo, haya sido adscrito a una u otra de las categorías que se apoyan en tradiciones más antiguas. Por el contrario, si se analizan, justamente, estas últimas categorías, se advierte que son pacíficas sólo por convención. Cuando el derecho subjetivo se ha identificado con su prototipo, la propiedad, el resultado ha sido una vida laboriosa y un combinado de definiciones y propuestas interpretativas, a tal punto que un ilustre jurista lo ha desmitificado, al sostener que su naturaleza se desarrolla en su historia607. Esta afirmación puede adaptarse a cada una de las figuras subjetivas (comprendido el interés difuso), porque cada una de éstas ha recibido en doctrina y en jurisprudencia elaboraciones complicadas y definiciones controvertidas. El propio interés legítimo, ahora ubicado en el mismo plano que figuras afines (derechos en pendencia de expansión, intereses ocasionalmente protegidos) a las cuales se niega reconocimiento608 ha sido definido, sucesivamente, como un interés instrumental, como interés en la acción administrativa, como protección instrumental, como situación de ventaja. La consecuencia es que no se cuenta ni con una concepción 606
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NIGRO, “Le due facce dell’interesse diffuso: ambiguità di una formula e mediazione della giurisprudenza”, en Foro it., 1987, V, c. 7. ORESTANO, Azione e diritto soggettivo, Bolonia, 1980. SCOCA, op. cit., p. 6.
unívoca ni con una concepción lineal; sin embargo, las dificultades –llamémoslas así– de orden sistemático y dogmático no pueden tener como reflejo una falta de protección, sino todo lo contrario. No es admisible, por lo tanto, denunciar al interés difuso como una figura de inciertos confines, o como una figura ambigua o a la espera de una sistematización dogmática609. La incertidumbre, en otras palabras, no significa más que una debilitación del interés, y, por consiguiente, el papel de sus portadores en la sociedad; significa, pues, retrasar el ingreso, en el instrumental jurídico elaborado para la protección de la persona, de intereses que expresan exigencias reales y concretas.
(ii)
Definiciones.
Para entender el desarrollo de la noción examinada, es útil reseñar las diversas definiciones que se han propuesto de ella, en su mayor parte expresadas con fórmulas negativas, como si del interés difuso fuera claro sólo lo que no es, en lugar de lo que es. El interés difuso ha sido definido como interés “sin estructura”610, porque se multiplica indefinidamente, en la esfera de un número impreciso y no precisable de portadores; como interés sin titulares o “anónimo”611, porque se refiere a un grupo, y el individuo que es su portador sólo lo puede proteger en el ámbito del grupo; como un interés que se identifica con un criterio de coligación inherente a un grupo (círculo de intereses), concerniente a una materia, y que requiere defensa612; como un tertium genus entre el derecho subjetivo y el interés legítimo, caracterizado por el nexo con un bien no susceptible de apropiación ni de uso y disfrute exclusivo613. También se ha puesto en evidencia su esencia “cinética”614 y, sobre todo, una fórmula organizativa: los intereses difusos se diferencian de los intereses colectivos y de los intereses del sector porque no son autoorganizados como los primeros, y porque su cuidado no está confiado a un sujeto institucionalmente encaminado a protegerlos615; se trata, en consecuencia, de intereses no organizados ni organizables a priori, que se refieren a un número ilimitado de sujetos, pero que no por ello resultan confundibles con el interés público616. De los intereses públicos, los intereses difusos se distinguen “no por su objeto, que está igualmente
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Véase: TROCKER, Interessi collettivi e diffusi, Milán, 1974, p. 1. BERTI, Diritto e Stato. Riflessioni nel cambiamento, Padua, 1986, pp. 435 y ss. GIANNINI, Diritto amministrativo, cit., I. CORASANTI, “La tutela degli interessi davanti al giudice ordinario”, en Riv. dir. civ., 1978, I, pp. 180 y ss. DENTI, voz “Interessi diffusi”, en Nss. Dig. it., Appendice, IV, Turín, 1983, p. 307. NIGRO, op. ult. cit., cols. 16-17. CARAVITA, “La tutela degli interessi diffusi e collettivi”, en Riv. crit. dir. priv., 1985, pp. 31 y ss. A. ROMANO, “Il giudice amministrativo di fronte al problema degli interessi diffusi”, en Foro it., 1978, V, c. 8.
constituido por bienes de relevancia general, sino por la diversidad de sujetos a los cuales son imputables las situaciones jurídicas que les atañen”617. Retomando uno de los aspectos fundamentales de la justicia administrativa, pero también de la tipología de los intereses relevantes en el derecho administrativo, la doctrina, unánimemente, se ha preocupado por determinar la existencia de un elemento diferenciador de tales intereses y de las demás categorías ya protegidas o que se consideran no tutelables. Los intereses no diferenciados son catalogados, en efecto, como intereses de mero hecho, y, por la misma razón, irrelevantes en el mundo del derecho618.
(iii) Estructura. El interés difuso tiene una doble faz: subjetiva y objetiva. Subjetivamente, es un interés que corresponde al individuo, siempre que éste ostente una particular cualificación y sea considerado en una particular dimensión, atinente a su status: el de consumidor, ahorrista, el que disfruta del medio ambiente, usuario de servicios públicos, etc. Objetivamente, se expresa, y se puede captar su esencia, sólo en relación con un grupo, con una categoría (de consumidores, ahorristas, de los que disfrutan del medio ambiente, etc.). Se trata, ciertamente, de un interés que se refiere al individuo, porque todo grupo, colectividad, o “conformación social”, en sentido amplio, concierne a individuos, y está compuesta por individuos, y es objeto de consideración, y, por lo tanto, de protección, en tanto ligada con individuos. Sin embargo –y he aquí su particularidad, precisamente–, se capta sólo en la pertenencia del individuo a un grupo, porque si el individuo es considerado como una mónada, no determinada ni definible a priori, se presenta demasiado desenfocado y débil. Como hemos anotado, el interés difuso debe diferenciarse del interés colectivo. El interés colectivo se refiere a grupos organizados, a los cuales, normalmente, el legislador concede relevancia. Tal es el caso del interés de los que pertenecen a una asociación, a un sindicato, a un partido político o a una orden profesional. Ello no ocurre respecto del interés difuso, que, en cuanto tal, es anónimo, porque no se cualifica sobre la base de los requisitos de pertenencia al grupo, ni extrae su fuerza del grupo. Sólo que el interés difuso sólo se puede identificar en el grupo, porque, de lo contrario, se reduciría al interés simple, o se confundiría con los derechos individuales.
(iv) Tutela jurisdiccional. La pertenencia al grupo hace que las iniciativas para promover la defensa del interés difuso tengan que partir del grupo, y que ostenten, por lo tanto, una
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DENTI, op. cit., p. 307. Sobre la superación de esta concepción, justamente en relación con los intereses difusos, que considera, de todos modos, tutelables, véase: PUBUSA, Procedimento amministrativo e interessi sociali, Turín, 1988, pp. 230 y ss.
dimensión supraindividual. Tal es la verdadera razón de las dificultades que se alegan para el ingreso de los intereses difusos en el elenco de las situaciones subjetivas: la insuficiencia y la inadecuación del sistema procesal civil, penal, administrativo, para ofrecer técnicas de tutela. Ello ocurre porque el proceso, al derivar su esencia de las acciones ligadas con el derecho subjetivo, y, por lo tanto, de una carga individualista, tiene una estructura esencialmente individual. En cambio, el interés difuso, justamente porque capta la dimensión colectiva, requiere acciones de grupo, decisiones que involucran al grupo y a todos los que pudieran pertenecer a éste. De aquí los numerosos y valiosos intentos de la doctrina, así como las esporádicas, pero igualmente valiosas, respuestas de la jurisprudencia, para adaptar la máquina del proceso a las características del interés difuso, a la espera de una intervención legislativa cuyo retardo es cada vez mayor. La historia, o mejor dicho, la crónica del interés difuso, es, entonces, la crónica de los intentos de elaboración de técnicas procesales para aportar una defensa, y, por ende, para garantizar la posibilidad de la acción. Es también, empero, la historia de frustrantes intentos de superar la carga individualista asignada a los intereses y a las acciones. En negativo, se puede apreciar esta historia como una serie de denegaciones de tutela, fundadas en la actual imposibilidad de superación de los esquemas procesales individualistas. Ello ha pasado a pesar de que todos lamentan la crisis de la justicia civil, la crisis de la justicia administrativa, la crisis del proceso penal. En tal sentido, el origen de los intereses difusos es fácil de ubicar en los anales académicos y en las compilaciones de jurisprudencia. En un encuentro de estudio y de discusión (en el congreso de Pavía, de 1974), los procesalistas, civilistas, penalistas y administrativistas, admitieron la posibilidad de dar ingreso a formas de tutela de intereses supraindividuales; posteriormente (en el congreso de Salerno, de 1975) se invocaron, para apoyar aquellas iniciativas, las experiencias extranjeras, especialmente en materia de protección del consumidor y del medio ambiente. Por aquellos años, las primeras sentencias de los jueces administrativos pusieron en evidencia la conexión entre intereses difusos y medio ambiente. A medida que la doctrina formulaba propuestas definitorias, la jurisprudencia iba ampliando el elenco de las hipótesis de tutela; paralelamente, el legislador desatendía, sistemáticamente, las propuestas para la protección de los intereses difusos en el proceso civil, en el proceso penal e incluso, al parecer, en el proceso administrativo. La verdadera protagonista de la batalla por la protección de los intereses difusos ha sido, en años pasados y en nuestros días, la jurisprudencia. Este hecho no debe interpretarse como un fúlgido ejemplo de création pretorienne, o de suplencia legislativa, sino más bien como un postulado natural del sistema jurídico actual, visto desde la óptica, más amplia, de la restitución y de los intereses emergentes, de la voz de las minorías débiles y de las mayorías esparcidas, y del camino a la participación de éstas. La jurisprudencia se ha antepuesto a la doctrina, para intentar identificar las características precisas o unificadas; y se ha antepuesto al legislador, en una obra de suplencia tan providencial cuanto difícil.
Debilitada por el contraste entre Consiglio di Stato y Corte di Cassazione, la jurisprudencia ha vuelto a cobrar vigor por obra de los jueces administrativo de “primeros auxilios” (aunque jamás de una manera uniforme), de los jueces penales de las instancias inferiores y de algún juez civil, también de tales instancias619. Por dicha razón, si hoy todavía es posible hablar de intereses difusos, y mirar con cierto optimismo el mañana en que el legislador habrá de darse cuenta, en modo más consciente, de la necesidad de proteger al individuo en las formaciones intermedias, es gracias a la jurisprudencia. La creación, por lo tanto, es necesariamente y eminentemente jurisprudencial. Con todos los aspectos positivos (flexibilidad, inmediatez, concreción) y negativos (carácter esporádico, fragmentariedad, inestabilidad) de la tutela jurisdiccional, contrapuesta a la administrativa y a la legislativa.
a)
Tendencias de la jurisprudencia administrativa.
Los principios fundamentales dentro de los cuales se ha desenvuelto una parte de la jurisprudencia administrativa han sido los siguientes: aa) Los intereses difusos son protegidos si son identificables con los intereses legítimos. En relación con el medio ambiente, por ejemplo, se ha establecido que la tutela de los bienes ambientales constituye una finalidad de exclusivo interés público. No existen intereses legítimos en el correcto ejercicio de dicha protección, que sean apreciables respecto de los sujetos en particular, sino intereses de mero hecho. Sin embargo, es posible configurar un interés legítimo del ciudadano, tutelable en sede jurisdiccional, en caso de que la salvaguardia del paisaje y de las bellezas naturales sea inherente al uso y disfrute concretos de tales bienes. Intereses difusos son también aquellos que, a pesar de caracterizarse por la simultaneidad de su referencia a todos o a una parte de los componentes de una colectividad, son imputables, concretamente, a cada uno de éstos. En esta última situación, el interés difuso puede asumir las características del interés legítimo, si no se identifica con los intereses públicos de la colectividad, y si se hace evidente, más bien, de manera específica, en relación con el objeto de la tutela jurisdiccional, y en orden a la relación entre ciudadano y bien620. ab) Los intereses difusos deben protegerse sólo si media una disposición legislativa que prevea ello expresamente. Se ha establecido, en efecto, que los intereses difusos son “aquellos intereses que, por la no aptitud del sujeto (a causa de su naturaleza) para ser considerado en el ámbito exclusivamente individual, se pueden referir a un sujeto, no ya como individuo, sino como miembro de una colectividad más o menos amplia, coincidente, como límite, con la generalidad de los ciudadanos, con lo cual se da lugar a una pluralidad de situaciones jurídicas análogas; por lo tanto, una resolución administrativa que tenga incidencia sobre ellos no perjudica de modo directo y actual la esfera jurídica del sujeto-miembro, y, por lo tanto, no es impugnable en vía jurisdiccional, por parte de uno o más de los que pertenecen a dicha colectividad como tales, aun cuando asociados en entes dotados de personalidad jurídica; ello es así porque a dichas personas jurídicas, si falta una precisa y puntual disposición legislativa que expresamente lo prevea, no 619 620
DENTI, op. cit., p. 306. Consiglio di Stato, Ad. plen. n. 24 del 19 de octubre de 1979, en Giurisprudenza agraria, 1980, p. 684.
se puede reconocer la específica función exponencial de la tutela del concreto interés de los componentes individuales de una colectividad, y esta condición es un presupuesto indispensable para la legitimación al reconocimiento de una conformación social”621. ac) Los intereses difusos deben ser puestos en evidencia por un organismo que los libre de la indiferenciación. Se ha precisado que el fenómeno de los intereses difusos concierne a las utilidades que corresponden idénticamente e individualmente a una pluralidad de sujetos, ninguno de los cuales, por lo tanto, tiene la total disponibilidad de ellas; estas unidades, en tanto indiferenciadas, pueden encontrar un ingreso en el proceso administrativo (que se ha dispuesto para la protección de un interés legítimo propio de un determinado sujeto individual o colectivo), a condición de que sean personalizadas, es decir, representadas y administradas por un organismo que, habiéndolas hecho emerger de lo que es jurídicamente indistinto, las proponga como propias622. En cuanto a las perspectivas de legislación en materia, el propio Consiglio di Stato se ha expresado en estos términos: “en orden al artículo 1, 2º. párrafo, letra a) del proyecto de ley de delegación sobre el proceso administrativo, relativo al reconocimiento de la protección en el proceso administrativo de los llamados intereses difusos, parece conveniente, para evitar el riesgo de acciones de formaciones sociales privadas de consistencia y representatividad, que la norma indique los casos permitidos por los principios del ordenamiento, ya en forma de normas comunitarias, ya en forma de disposiciones legales particulares del Estado, donde las conformaciones sociales estén legitimadas a obrar para la tutela de los intereses de los cuales ellas sean portadoras, referidos a bienes fundamentales protegidos por el ordenamiento jurídico, en aplicación del artículo 2 de la Constitución; y es necesario, igualmente, que se dicten los criterios y requisitos aptos para determinar la relevancia de las antedichas conformaciones sociales, como entes exponenciales de tales intereses”623. Pero la orientación restrictiva ha imperado, luego de una breve estación de aperturas en este campo624.
b)
La jurisprudencia administrativa.
En la jurisprudencia administrativa, no se distingue de manera clara entre intereses difusos e intereses colectivos, porque estos intereses suelen ser concurrentes en cuanto al bien de referencia, y divergen en lo tocante al papel de agregación. Es más, a veces, en presencia de intereses difusos, los jueces han dado a éstos la calificación de intereses legítimos, para simplificar el razonamiento jurídico y arribar al resultado deseado. ba) La seguridad en la circulación vial. Los usuarios de la calle, que tienen un interés común en el uso de vías de comunicación seguras, es decir, 621
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T. A. R. de Abruzzo, Sezione de L’Aquila, resolución n. 490 del 12 de noviebre de 1981, en TAR, 1982, I, p. 242; T. A. R. de Sicilia, Sezione de Catania, resolución n. 402 del 19 de mayo de 1982, en TAR, 1982, I, p. 2776. T. A. R. de Lazio, resolución n. 47 del 19 de enero de 1983, en Foro amm., 1983, I, p. 387. Ad. genn. n. 16 del 8 de febrero de 1990, en Foro amm., 1990, p. 270. Véase: Consiglio di Stato, Sezione V, resolución n. 253 del 9 de marzo de 1974, en Foro it., 1974, III, c. 33, con comentario de ZANUTTIGH.
capaces de permitir un tránsito fácil, veloz, libre de atascos y, sobre todo, de peligros para la vida y la salud, son portadores de un interés difuso, que no se identifica con el interés público de la “viabilidad”, en el cual concurren los intereses del Estado y de los entes públicos a los que se ha comisionado la manutención de las calles, ni con el interés privado de las empresas que desarrollan los trabajos públicos, o de las empresas que fabrican los medios de transporte, o de las empresas que producen los instrumentos necesarios para el transporte, etc. Pero dichos intereses se vuelven “colectivos” cuando recaen en asociaciones de “categoría”, como el “Automobile Club”, un ente privado que cuida los intereses “públicos”. Y junto con el “Automobile Club”, existen asociaciones y grupos de particulares, privados de reconocimiento, que tienen como fin defender, no sólo los intereses de sus propios asociados, sino de todos aquellos que, como usuarios, consumidores, automovilistas, hacen uso de las calles y de las autopistas. Se ha considerado que estos sujetos son portadores de intereses difusos, y que, en cuanto tales, están legitimados, no sólo para intervenir en el proceso administrativo, sino también para promover recursos dirigidos a la anulación de actos administrativos de contenido lesivo contra aquellos intereses. Se trata de intereses que son, al mismo tiempo, difusos e individuales; que devienen individuales cuando su lesión se traduce en un daño físico o patrimonial. Así, en un caso donde una asociación de consumidores y usuarios había impugnado una circular ministerial que fijaba el calendario de la circulación para los vehículos pesados, y el respectivo decreto de aplicación del Prefecto de Roma, los jueces administrativos, acogiendo el recurso, precisaron que sólo abstractamente la seguridad de la circulación puede considerarse objeto de un interés generalizado de los miembros de la sociedad; en realidad, se trata de un bien directamente referido a daños, tanto físicos cuanto patrimoniales, derivados de problemas del tráfico, determinados todas las veces que la Administración adopta medidas cautelares que no son idóneas para garantizar, según el id quod plerumque accidit, la seguridad de las calles. El interés en la seguridad de la circulación deja de ser difuso, y se personaliza en el usuario de la calle, siempre y cuando éste se encuentre habilitado por la autorización para conducir (brevete), por la autorización para el uso del vehículo específico, y, cuando se trata de autopistas, por el pago del peaje respectivo. Partiendo de esta premisa, los jueces administrativos reconocieron, en el ámbito del interés general en la seguridad del tráfico, la admisibilidad de una esfera de intereses legítimos, siempre que el interés fundamental en la salud resultara puesto en serio peligro por actos de la autoridad administrativa. La razón es que la identificación y distinción del interés es evidente en este campo, sin lugar a dudas, atendiendo a que tiene lugar un efectivo uso del bien público por parte de los distintos miembros de la colectividad, sea como conductores de vehículos, sea como pasajeros, inclusive. Como consecuencia, la noción de interés difuso sólo puede referirse a la primera especie de bienes, en relación con los cuales –si se puede hablar de uso y disfrute–, ella atañe a la colectividad considerada unitariamente. En cambio, si se aplica a la segunda especie de bienes, la noción, más que un interés general, muestra una pluralidad de intereses individuales del mismo contenido, relativos al uso y disfrute de una utilidad determinada, sin excluir posiciones de interés legítimo o de derecho subjetivo de los individuos.
En aquel caso, la asociación recurrente fue reconocida como legitimada para obrar porque, por su estatuto, estaba destinada a la vigilancia del tráfico, en protección y defensa de los usuarios de las autopistas y calles de todo género625. En la hipótesis planteada, era clara la presencia de intereses difusos; empero, también mediaban intereses colectivos, de los cuales eran titulares los distintos miembros de la asociación que había promovido el juicio. Sólo que los jueces calificaron tales intereses como “legítimos” para permitir su tutela. bb) La preservación del medio ambiente. También se ha dado ingreso a la protección de los intereses difusos concernientes a la fauna, hechos valer por la World Wildlife Foundation (WWF) frente a una ley de Friuli que no circunscribía, de una manera congruente, los períodos de la actividad de caza en dicha región626. En los fundamentos de la sentencia emitida en aquella ocasión se precisa, en lo tocante a la tutelabilidad de los intereses difusos, que “la exigencia de protección de los intereses difusos, o supraindividuales, en tanto caracterizados por la referencia simultánea a todos o a parte de los comportamientos de una determinada colectividad, individualmente considerados, en relación con el mismo bien, encuentra su base, antes que en su innegable presencia en la conciencia popular, en el dictado de la Constitución, que, en su artículo 2, reconoce los derechos inviolables del hombre, sea como individuo, sea en las conformaciones sociales donde desenvuelve su personalidad, con lo cual se atribuye valor a entidades exponenciales de interés que trascienden la esfera individual; la tutela jurisdiccional (artículo 24 de la Constitución) debe constituir corolario de ello, porque sin ésta la presencia de los intereses mismos resultaría vana”. Invocando la sentencia Ad. plen. n. 24 del 29 de octubre de 1979627, los jueces observaron que quedaba abierto, de todos modos, el problema, lógicamente subordinado, pero no por ello de más fácil solución, de la identificación en concreto de aquellos elementos diferenciales respecto de la conformación social recurrente (una asociación ecologista como la WWF) y de los intereses de los cuales es portadora, capaces de calificarla, en concreto, como legitimada para promover la acción. Había que responder, por lo tanto, a la exigencia, constitucionalmente garantizada, de dar protección a los intereses difusos, pero evitando, al mismo tiempo, el peligro de extender de manera indiscriminada la legitimación para interponer recursos, porque así se iba a terminar ensanchando el ámbito legislativamente delimitado de las llamadas acciones populares, o se iba a deducir la legitimación, únicamente, de la voluntad de la conformación social en particular. Por considerarse improbable la tesis de una legitimación derivada del reconocimiento estatal de la personalidad jurídica, se trató de encontrar la solución del problema en la teoría del procedimiento administrativo, de modo que no sólo los individuos, sino también las conformaciones sociales, puedan hacer valer los intereses de los cuales son portadores; por lo tanto, también se pueden hacer valer los intereses difusos en la fase procedimental destinada a la emanación de una
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T. A. R. de Lazio, resolución del 7 de febrero de 1987, en Giust. civ., 1988, I, p. 843. T.A.R. de Friuli Venezia Giulia, resolución n. 91 del 22 de marzo de 1984, en TAR, 1984, p. 1685. Publicada en Il Consiglio di Stato, 1979, I, p. 1289.
resolución administrativa, siempre que tales intereses sean inherentes (de tenor igual u opuesto, entonces) al interés público sostenido por la resolución final. La respuesta, en el caso de la WWF, fue positiva al respecto. Veamos otro caso. Se ha admitido la legitimación para obrar de la “Comunità montana penisola amafiltana”, para la anulación de un procedimiento administrativo de concesión para la búsqueda de hidrocarburos a lo largo de la llamada península amafiltana628. Fue así porque dicho ente se consideró exponencial de intereses colectivos. En el caso, sin embargo, se identificaron intereses que calificados como legítimos, a la protección del ambiente marino y costeño. Los jueces observaron que, en la hipótesis presentada, “los procedimientos presupuestos del acto impugnado han sido contemplados para la satisfacción del interés público en el incremento de las reservas y los recursos energéticos del país, pero están caracterizados, legislativamente, por una serie puntual de investigaciones y de determinaciones técnicas, que tienen como fin, justamente, la protección de la salubridad e integridad del ambiente marino y costeño donde tienen lugar aquellas proyecciones, así como la seguridad de la circulación náutica, de pesca o deportiva; tienen como fin, por lo tanto, y en definitiva, la salvaguardia de la salud y de las condiciones de vida de las poblaciones involucradas”. Por ello se admitió la existencia, en contraposición con el interés público, de situaciones subjetivas que legitimaban para hacer valer el ejercicio correcto, de conformidad con la regulación normativa correspondiente, del poder administrativo aplicable. En el caso, se trataba de un ente local de naturaleza pública. En lo que atañe a las asociaciones ambientalistas, muy raramente se las ha admitido para defender los intereses de los que son portadoras. En la experiencia italiana, se ha establecido que a las asociaciones representativas “[...] no se les debe reconocer legitimidad activa por el sólo presupuesto del reconocimiento de su personalidad jurídica; tienen dicha legitimación, más bien, siempre que la ley y/o la autoridad administrativa, identifiquen y califiquen su posición y su función exponencial, habilitándolas para representar el «interés protector», en el ámbito del órgano del cual ellas están llamadas a formar parte, mediante representante”629. bc) La pertenencia a una categoría. Distintos de los casos en los que se han hecho valer en juicio intereses difusos, comunes a todos los que pertenecen a una categoría, son los casos en los cuales asociaciones de sector han pretendido hacer valer intereses individuales de particulares miembros, o de fracciones de las asociaciones mismas. Aquí la legitimación ha sido negada. Ello ha sucedido, por ejemplo, cuando se presentó recurso contra el plan de distribución comercial de una asociación de categoría que no era representativa del entero sector (se trataba de la “Unione commercio turismo attività di servizi”, de la provincia de Trento)630.
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T.A.R. de Campania-Salerno, resolución n. 117 del 13 de enero de 1987, en TAR, 1987, p. 2043. T,A.R. de Emilia-Romagna, Sezione Bolonia, resolución n. 640 del 19 de diciembre de 1986, en Foro amm., 1987, p. 598. Tribunale Regionale, sede de Trento, resolución n. 116, del 6 de marzo de 1990, en TAR, 1990, p. 2003.
En aquella ocasión, los jueces destacaron que “la legitimación de los organismos exponenciales de determinadas categorías económico-productivas es configurable en la sola hipótesis en que ellos obran en protección de los intereses de categoría cuya protección constituye fin institucional de las asociaciones; por lo tanto, los organismos en cuestión no están legitimados a impugnar actos lesivos de las posiciones subjetivas individuales de particulares adherentes, ni a hacer valer como propios los intereses de sólo una parte de la categoría representada, en contraposición con los intereses de otra parte de la categoría; tampoco pueden, a fin de sufragar la legitimación activa de dichas asociaciones, hacer valer la referencia a una exigencia de tutela de intereses de alcance general, como la defensa del principio de planificación territorial, contra un uso excesivo e irregular del poder de derogación, o la garantía de transparencia en la emisión de las licencias de funcionamiento; aquí se trata de verdaderos intereses colectivos, de los cuales son portadores los entes públicos territoriales, en tanto exponenciales de la entera comunidad local, o de simples intereses difusos, no específicamente atribuidos a ningún titular por ausencia del requisito de la personalidad y, como tales, no susceptibles de protección en vía jurisdiccional”. La cuestión era, con todo, controvertida. En otro caso, se había considerado legitimada para recurrir una cooperativa de responsabilidad limitada, dotada de personalidad jurídica de derecho privado, entre cuyos objetivos figuraba la protección de la actividad comercial de sus distintos socios, y de la zona comercial del centro de Brescia631. También se ha admitido la legitimación de la orden interprovincial de químicos de Sicilia, por la exclusión de esta categoría de la dirección de los laboratorios de análisis químicos, atendiendo a que dicha orden defendía intereses colectivos, y no difusos. La razón fue que los intereses de categoría, si bien vinculados con una pluralidad de sujetos, se refieren a una colectividad estrictamente unificada, es decir, a un grupo organizado, portador de intereses homogéneos632. Se ha descartado, en cambio, la admisibilidad del recurso jurisdiccional de una cooperativa de gondoleros venecianos contra una resolución de la Municipalidad de Venecia que imponía normas restrictivas a la circulación de las naves633. En sentido contrario, existen pronunciamientos relativos a la asociación de constructores contra el P.R.G. de Roma634, y a la asociación de arrendatarios de fundos rústicos, contra las determinaciones de las mercedes conductivas635. También se ha admitido la legitimación de una Unità Sanitaria Locale (USL) para la defensa de intereses difusos. La razón, según se afirmó, fue que la acción de un ente público para la tutela de intereses difusos de la colectividad debía admitirse 631
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T.A.R. de Lombardía-Brescia, resolución n. 264 del 27 de mayo de 1983, en Foro amm., 1983, I, p. 1932. Cons. G. A. Reg. Sicilia, resolución n. 22 del 9 de marzo de 1984, en Foro amm., 1984, p. 321. Consiglio di Stato, Sezione V, resolución n. 829 del 13 de noviembre de 1973, en Foro it., 1974, III, c. 262, con comentario de A. ROMANO. Consiglio di Stato, Sezione IV, resolución n. 841 del 14 de noviembre de 1970, en Foro it., 1970, III, col. 54. Consiglio di Stato, Sezione IV, resolución n. 659 del 12 de noviembre de 1968.
si y cuando la coligación entre dichos intereses y el ente exponencial ha sido normativamente institucionalizada, de modo que exista, en la esfera de la autoridad operante, una situación diferenciada respecto de la general; ello ocurriría cuando “entre el ente público y la autoridad emisora del acto impugnado, existe un nexo de cotitularidad de la función pública, que representa el substrato necesario de la potestad ejercida”. Por estos motivos, se consideró que una USL, constituida mediante un fenómeno de organización intermunicipal, a pesar de no asumir naturaleza de entificación de las funciones atribuidas por ley, tiene, de todas formas, rasgos de subjetividad que la diferencian respecto de los municipios comprendidos en su ámbito territorial, que mantienen sus propias competencias, cuando menos desde el punto de vista patrimonial, con la consecuencia de que las municipalidades mismas “deben considerarse legitimadas para impugnar actos de la Unità Sanitaria [...] que incidieran directamente en el interés en materia sanitaria de la comunidad representada”636. Esta legitimación ha sido reconocida a organismos bien identificados, por ejemplo, a partidos políticos y a sindicatos. Se ha excluido, en cambio, la extensión de tal derecho a las asociaciones que defienden intereses difusos. Como asociación de este último tipo fue definida, por ejemplo, una asociación de caza, que había solicitado intervenir en el juicio sobre la legitimidad del pedido de abrogación del artículo 842 del Código CivilNT. De otra parte, teniendo en cuenta la tendencia contraria, desde siempre manifestada por la Corte di Cassazione en orden a la tutelabilidad en juicio de los intereses difusos, no se podía esperar una decisión distinta637. Tal es la solución formal por la cual se considera que, más allá de las circunscritas hipótesis en que se admite el recurso a la acción popular, no es posible interponer recurso contra resoluciones que autorizan para la construcción. Es así, porque sólo la ley puede legitimar la intervención o la interposición de un recurso, contrarias a la resolución con la que se emite una licencia de construcción; y ello no ha tenido lugar respecto de las asociaciones para la defensa de la naturaleza y el paisaje638. Pero no faltan excepciones. Se ha considerado admisible la intervención en juicio (“ad adiuvandum” o “ad opponendum”) por parte de entes y asociaciones que han fijado como sus fines, en sus estatutos, la protección de intereses difusos afectados por resoluciones y actos que sean objeto de impugnación639.
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T.A.R. de Le Marche, resolución n. 64 del 10 de febrero de 1982, en TAR, 1982, I, p. 1295. Código Civil italiano: “842. Caza y pesca.- El propietario de un fundo no puede impedir que se ingrese a éste para el ejercicio de la caza, a menos que el fundo se encuentre cercado según las formas establecidas por la ley sobre la caza, o que existan cultivaciones en camino, susceptibles de ser dañadas. El propietario puede oponerse, siempre, a quien no está provisto de la licencia emitida por la autoridad. Para el ejercicio de la pesca es necesario el consentimiento del propietario del fundo”. Corte di Cassazione, decreto del 13 de diciembre de 1986, en Foro it., 1987, I, col. 410. T.A.R. del Piemonte, resolución. 314 del 26 de octubre de 1984, en TAR, 1984, I, col. 3662. T.A.R. de Lazio, resolución n. 1109 del 22 de noviembre de 1982, en TAR, 1983, I, p. 34.
bd) Los servicios públicos. Siempre porque el ordenamiento concede protección sólo individual al interesado, se ha descartado la legitimación para obrar de una asociación de usuarios de la calle, y de automovilistas, contra los aumentos de las tarifas de los seguros de responsabilidad civil640. Del mismo modo se decidió en el caso de un recurso contra los aumentos de las tarifas de la SIP. El Consiglio di Stato hubo de precisar, al respecto, que fuera de las específicas previsiones legislativas que permiten, expresamente, a entes o sujetos exponenciales, obrar en representación o en sustitución de una colectividad, o que un miembro de la colectividad obre “uti socius” o “uti civis”, o incluso en el interés de la colectividad misma (acción popular), no existe posibilidad de protección para los intereses contextualmente correspondientes a una pluralidad de sujetos, más o menos amplia, más o menos determinada o determinable.
(v)
Tendencias de la jurisprudencia civil y penal.
En la jurisprudencia no administrativa se deben distinguir las dos tendencias contrastantes de los jueces civiles y de los jueces penales; los primeros, como ya hemos visto, se han alineado, preeminentemente, a la orientación negativa de la Corte di Cassazione, inaugurada en 1978, con una sentencia en la cual el interés difuso se vinculaba, necesariamente, con el derecho a la salud de los distintos interesados. Empero, en la jurisprudencia de primera y segunda instancia se registran algunas excepciones. Tal fue el caso de un párroco, legitimado para obrar para la protección de los intereses de la comunidad de fieles. En tal hipótesis, el párroco fue considerado representante legal de la iglesia parroquial, debidamente autorizado por la autoridad eclesiástica competente. La situación se refería al ejercicio de las funciones de asistencia y de beneficencia, y, en particular, a aquellas a favor de los niños pobres del municipio641. Particularmente extendida y determinada es, en cambio, la jurisprudencia de los tribunales penales. Aquí, la constitución de partes civiles en los procedimientos contra sujetos imputados de delitos que violan intereses difusos ha sido pronunciada, con coherencia y uniformidad de apreciación, en diversos sectores. En el ámbito de la construcción, por los delitos de abuso, se ha admitido como partes civiles, por ejemplo, a la municipalidad642, a los comités vecinales643, a las asociaciones de protección644, a los sindicatos de trabajadores645.
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T.A.R. de Lazio, resolución n. 47 del 19 de enero de 1983, en TAR, 1983, I, p. 387. Tribunale de Padua, sentencia del 10 de noviembre de 1981, en Foro pad., 1982, I, col. 74. Cassazione Penale, Sezione V, sentencias del 21 de abril de 1979, Pelosi, en Foro it., 1979, II, col. 356, y del 21 de abril de 1979, Guglielmini, en el mismo número de la revista citada; ambas con comentario de C. M. BARONE, y también en Giur. it., 1980, II, col. 1, con comentario de ANNUNZIATA, y en Mass. Cass. pen., 1980, p. 1074, con comentario de SALAZAR; Pretore de Roma, sentencia del 20 de octubre de 1981, en Foro it., 1982, II, col. 28, donde se reconoce a la municipalidad, en su doble calidad, de ente autónomo y de ente exponencial de la colectividad, el interés a la correcta gestión urbanísticca del territorio; Cassazione Penale, sentencia del 20 de noviembre de 1979, Sonnino, en Rep. Foro it., 1980, voz “Parte civile”, nn. 23-25, donde se distingue entre derecho de la municipalidad al resarcimiento del daño y su interés a la aplicación de las sanciones administrativas; Pretore de Pavía, sentencia del 29 de marzo de 1979, con comentario de BARBUTO, en Giur. it.,
En los procedimientos contra los empleadores, han sido admitidos los comités políticos internos a las empresas. Y en materia de aborto, han sido admitidas las asociaciones feministas646.
(vi) Técnicas de protección. Con todo lo que hemos referido, es posible responder, fácilmente, la interrogante sobre las técnicas de protección de los intereses difusos. Si éstos son considerados tertium genus, pero son acercados a los intereses legítimos, destinados a ser difusos en el proceso administrativo, y se pueden considerar – como hemos intentado demostrar– calificados y diferenciados, según los cánones tradicionales, su juez “natural”, por decirlo así, es el juez administrativo (así ocurre, por ejemplo, para los intereses vinculados con la construcción, la urbanística, el ambiente). Sin embargo, cuando tienen por objeto un bien que se refiere a la persona, ellos son tutelables también en la vía ordinaria: la salud, bien primario del individuo, cuando es amenazada, puede permitir una protección preventiva.
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1980, II, col. 133; Cassazione Penale, sentencia del 2 de febrero de 1979, Briganti, en Rep. Foro it., 1980, voz “Edilizia e urbanistica”, n. 759. Véase: Pretore de Roma, sentencia del 5 de febrero de 1980, en Foro it., 1980, II, col. 466, con comentario de POSTIGLIONE; Pretore de Roma, sentencia del 11 de diciembre de 1970, en Foro it. Rep., 1980, voz “Parte civile”, n. 26; Pretore de Trento, sentencia del 1 de diciembre de 1978; Pretore de Roma, sentencia del 21 de junio de 1977, en Foro it., 1977, II, col. 394, con comentario de CICALA, y en Giur. it., 1979, II, col. 81; Pretore de Roma, sentencia del 18 de marzo de 1977, en Foro it. Rep., 1977, voz “Parte civile”, n. 15, y comentada por SPAGNOLETTI en Giust. pen., 1977, II, p. 532, y por POSTIGLIONE, en Arch. pen., 1977, II, p. 201. Véase: Pretore de Soave, sentencia del 9 de mayo de 1978, en Foro it. Rep., 1980, voz “Parte civile”, nn. 24-27, 47, 52, y, anotada por POSTIGLIONE, en Giur. mer., 1980, p. 407; Pretore de Codigoro, sentencia del 4 de julio de 1975, en Foro it. Rep., 1975, voz “Parte civile”, y, con comentario de SALARIS, en Riv. dir. agr., II, p. 75. Tribunale de Bolonia, sentencia del 25 de septiembre de 1979, en Foro it. Rep., 1980, voz “Parte civile”, nn. 59-61, y, con nota de SCARPONI, en Riv. giur. lav., 1980, IV, p. 178; Pretore de Milán, sentencia del 10 de abril de 1978, en Foro it., 1979, II, col. 67; Tribunale de Trento, sentencia del 31 de enero de 1978, en Foro it. Rep., 1979, voz “Lavoro”, n. 50; Pretore de Turín, decreto del 31 de octubre de 1981, p. 207; Tribunale de Milán, sentencia del 17 de julio de 1980, en Foro it. Rep., 1980, voz “Parte civile”, n. 58; Pretore de Bérgamo, sentencia del 19 de junio de 1979, en Foro it. Rep., 1979, voz “Parte civile”, n. 63; Tribunale de Milán, sentencia del 15 de marzo de 1978, en Foro it., 1978, II, col. 304; Tribunale de Milán, sentencia del 8 de noviembre de 1977, en Foro it. Rep., 1978, voz “Parte civile”, n. 18; Tribunale de Turín, sentencia del 20 de junio de 1977, en Foro it., 1978, II, col. 304. Pretore de Roma, sentencia del 10 de noviembre de 1979, en Foro it., 1980, I, col. 3118. En lo que concierne al comité político del ENEL (cuyo carácter de asociación sindical ha sido reconocido), véase: Pretore de Roma, sentencia del 1 de junio de 1978, en Foro it. Rep., 1979, voz “Sindacati”, n. 57; y Pretore de Roma, sentencia del 11 de mayo de 1979, en Foro it. Rep., 1979, voz “Sindacati”, n. 56; así mismo: Pretore de Roma, sentencia del 21 de abril de 1978, en Foro it., 1979, I, col. 875, confirmada por Tribunale de Roma, con sentencia del 6 de noviembre de 1979; Pretore de Ancoa, sentencia del 5 de septiembre de 1978, en Foro it. Rep., 1979, voz “Parte civile”, n. 23.
Por lo tanto, es frente al juez ordinario que se pueden promover acciones inhibitorias, destinadas a prevenir o hacer cesar la actividad lesiva. En cuanto a la extensión de la decisión judicial, el problema no se plantea en el proceso administrativo, porque una vez eliminado el acto que resultaba lesivo, todos los demás sujetos que habrían sufrido sus efectos resultan igualmente protegidos, aunque no hayan sido parte del proceso; en cambio, en el juicio ordinario se debe recurrir a la extensión del proceso de conocimiento, realizada por demandas públicas. En el proceso penal, el vehículo es la constitución como parte civil. Pero la protección administrativa también se puede realizar mediante la participación directa en la formación del acto. Aquí los estatutos municipales y provinciales, introducidos por al Ley N.° 142 de 1990, pueden proveer de manera satisfactoria. Ocurre lo mismo respecto del sometimiento a consulta de los intereses afectados por la acción administrativa, mediante el recurso a audiencias, propuestas, peticiones e incluso por medio de referendum. En lo tocante al resarcimiento del daño, los intereses difusos generan ulteriores problemas. En tanto asimilados a los intereses legítimos, estos intereses sufrirían la tradicional exclusión del área resarcitoria, decretada por la jurisprudencia. Por el contrario, la doctrina es casi unánime en la admisión del resarcimiento647, que no podría dejarse de extender a los intereses difusos. En tanto asimilados a los derechos subjetivos, en cambio, tal exclusión estaría justificada, debido a su carencia de individualidad. Todo ello impone una nueva reflexión sobre la noción misma de daño, y sobre las funciones de la responsabilidad civil. Por otro lado, en los casos considerados por el legislador, no existe espacio para el resarcimiento de los daños ulteriores, y diversos de aquellos explícitamente reconocidos a los sujetos legitimados (en virtud del artículo 18 de la legislación en materia ambiental). En los demás casos, la interrogante es si se puede recurrir a los llamados “daños punitivos” o “ejemplares”, que también pueden ser liquidados (equitativamente) en medida simbólica, siempre que la exigüidad de la suma liquidada no vanifique la función desincentivadora de la responsabilidad civil648, y se transforme en un incentivo para el ejercicio de actividades dañosas para la colectividad.
(vii) Problemas actuales. En una amplia investigación649, se han identificado múltiples reglas dispersas en el ordenamiento, en condición de fundar, en específicas situaciones, la protección de los intereses difusos. Algún autor pone al lado de los intereses de los grupos incluso los intereses de las colectividades organizadas, de los trabajadores650. Pero si partimos del
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De la bastante amplia bibliografía al respecto, véanse las actas de la mesa redonda organizada por la Universidad de Roma “La Sapienza”, el 24 de abril de 1984, publicada en Foro amm., 1982, pp. 1671 y ss. Al respecto, véase: ALPA, Responsabilità civile e danno, cit. CARAVITA, op. cit.
presupuesto anunciado al comienzo, es decir, de la diferenciación de estas categorías, no puede tener lugar en esta sede el Estatuto de los Trabajadores. Del mismo modo, mientras que es posible considerar legítimas las expectativas de los consumidores en orden a la publicidad, al control de la calidad de los productos, a las técnicas de información sobre bienes y servicios, creemos que es un error, en cambio, ubicar en la misma perspectiva las relaciones de naturaleza contractual, creditoria, o incluso derivada de la lesión de la salud, en las cuales maduran, por el contrario, derechos subjetivos propiamente dichos, en la esfera de los individuos. El sector de la protección del ahorrista es representativo al respecto. Si se trata de un ahorrista potencial, porque todavía no ha realizado ningún depósito, se está en presencia de un interés difuso651; en caso contrario, se está en presencia de un derecho subjetivo, consistente, indistintamente, en el status de socio, en la titularidad de un derecho de opción, de un contrato a plazo, etc. Hace algunos años, se introdujeron disposiciones que pueden ser utilizadas para la protección de los intereses difusos. Ellas se refieren: a) A la defensa de los ahorristas. La ley sobre las instituciones de las SIM, de distintas formas, hace referencia al “interés de los ahorristas”. Este es un interés difuso y potencial, al mismo tiempo, porque no es identificable con los derechos subjetivos que corresponden a los particulares ahorristas que ya hayan invertido en títulos, y que sean, por lo tanto, titulares de contratos, de derechos de opción, etc.652. b) A la defensa de los consumidores. Diversas han sido las normas de aplicación de las directivas comunitarias europeas en materia de circulación de productos defectuosos, de publicidad engañosa, de créditos de consumo, de ventas a domicilio, etc.653. c) A los intereses de los usuarios de radio y televisión. Se hace mención de ellos en la “ley Mammì”. d) A los intereses de los usuarios de los servicios públicos y los destinatarios de las actividades de los entes locales. El vehículo para ello fue la reforma de los entes locales y del procedimiento administrativo (las Leyes N.° 142 y N.° 241 de 1990). Muchos estatutos municipales y provinciales prevén, además, formas de protección de los intereses difusos, y conceden voz, por ende, a las asociaciones, grupos, comités.
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TROCKER, op. cit. Cfr. Corte di Cassazione, sentencia del 14 de enero de 1992, en Nuova giur. civ. comm., 1992, p. 111, donde se califica como “interés simple” esta situación. Sobre este punto, remitimos al volumen I valori mobiliari, al cuidado de ALPA, Padua, 1991. Véase: ALPA, “Consumatore”, en ID., La persona tra cittadinanza e mercato, Milán, 1992.
En lo que respecta al medio ambiente, la citada Ley N.° 349 de 1986 prevé la intervención de las asociaciones en los procedimientos promovidos contra los responsables del daño ambiental. Así, se ha permitido la interposición de recursos frente al juez administrativo. En tal sentido, aun cuando existen opiniones contrarias, se considera, en la muy vasta bibliografía, que ya no se puede dar ingreso a intereses difusos que no estén protegidos por las asociaciones incluidas en el respectivo registro del Ministerio del medio ambiente. Las primeras aplicaciones del artículo 18 de esta última ley indican, sin embargo, una actitud de desconfianza por parte de la jurisprudencia, la cual ha procedido a dar una interpretación restrictiva. Indicio de esta tendencia ha sido la sentencia de la Cassazione Penale, del 31 de julio de 1990, Valucci, Dutem, Gonzati654, donde se precisa que el referido artículo 18 protege, además del patrimonio material e inmaterial, el interés de la colectividad en la defensa institucional del derecho al medio ambiente, entendido como derecho fundamental del ser humano, constitucionalmente relevante. Sobre la base de tal premisa, empero, se ha admitido en juicio sólo a las municipalidades que habían resultado damnificadas, y a la región del Piemonte (ello, en el caso relativo a la contaminación del Bormida). En el mismo sentido hubo de expresarse el Tribunale de Roma, en su sentencia del 13 de abril de 1990655, donde se reconoce un amplio poder de denuncia a las asociaciones. La aplicación del artículo 2043 no ha sido posible, porque la asociación, en cuanto tal, trasciende las personas físicas de los asociados y no recibe, por lo tanto, un daño directo. Así se razonó en el caso relativo a la contaminación atmosférica provocada por una empresa productora del gas utilizado en los tubos spray. Actualmente, la protección de los intereses difusos sigue siendo rechazada por los jueces, o, en todo caso, resulta laboriosa. Ella puede, sin embargo, ser completada por la actividad de entes públicos (agencias administrativas, como la CONSOB, para los ahorristas, el ISVAP, para los asegurados, la Autoridad Antitrust para los consumidores, las dependencias regionales, provinciales, municipales); de los defensores cívicos (regionales, provinciales, municipales, sin distinción); de los entes privados que protegen intereses públicos (“Automobile Club”, “Italia Nostra”, etc.). Aquí hay un panorama amplio, que tiende a ensancharse más. Y todo ello sucede a pesar del sustancial desinterés del legislador, y de las estrechas mallas del modelo procesal, que sigue anclado en la dimensión individual. c)
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El empleo de las reglas de responsabilidad civil para la protección de los intereses “colectivos”.
Publicada en Nuova giur. civ. comm., 1991, I, p. 535, con comentario de PISAPIA. Publicada en Giust. civ., 1991, p. 2499, con comentario de MARINELLI.
La identificación de los intereses difusos o colectivos no sólo satisface exigencias de naturaleza científica: más allá de los intentos clasificatorios, se tienen que satisfacer exigencias prácticas, que se refieren, más allá de la naturaleza y de la titularidad a la protección de estos intereses, a los remedios accionables y al papel de las reglas de la responsabilidad civil. Las preguntas básicas que se plantean al respecto han sido identificadas (por Walter van Gerven) en las siguientes: (i) ¿Cuáles son los intereses “colectivos” protegidos por la responsabilidad civil?; (ii) ¿Cómo opera la representación de estos intereses? En otras palabras: ¿Son necesarios requisitos particulares para el standing? ¿Las asociaciones y grupos pueden representar judicialmente intereses de personas (o animales) que no pueden o no están en condición de salir a juicio por sí mismas?; (iii) ¿El grupo puede sufrir un daño distinto del de los particulares individuos que lo componen?; (iv) ¿Qué tipo de protección se puede asegurar a tales intereses? En otras palabras: ¿Es posible conceder, además de acciones inhibitorias, acciones resarcitorias?; (v) ¿Dichas acciones se introducen en un juicio civil o en un juicio penal? A estas preguntas les corresponden respuestas diversificadas, según el ordenamiento que se tome en consideración. En cada ordenamiento, la protección de los intereses colectivos parece estar circunscrita a las acciones inhibitorias; parece tener carácter excepcional el empleo de formas procesales de tutela colectiva, de tipo resarcitorio, en los procedimientos inherentes a la responsabilidad civil. Se trata, en la mayor parte de los casos, de intervenciones ad adiuvandum, de solicitudes de medidas de urgencia.. Sólo en raros casos se permite a la asociación, o al grupo, obtener un resarcimiento propio, y paralelo a aquel reconocido a cada uno de los individuos que forman parte de ellos656. 13.
La responsabilidad de la Administración pública desde una perspectiva comparatística.
En la bibliografía comparatística, la responsabilidad de la Administración pública, asumida en su acepción indeterminada, como responsabilidad del Estado, de los órganos del Gobierno, etc., cobra una fisonomía propia, ya sea en cuanto tal, o desde la perspectiva de las diferencias de posición jurídica de los dañadores, o en el ámbito de las áreas de inmunidad. Ello se debe a que algunas experiencias se basan en la distinción entre derecho público y derecho privado, así como en la distinción entre reglas comunes y reglas especiales, y así por el estilo. Aparentemente, en este sector son más marcadas las diferencias que las semejanzas657. En algún caso, se plantean
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Sobre la experiencia francesa, son de destacar algunas sentencias recientes, además de las intervenciones de carácter legislativo (véase: VAN GERVEN, Torts: Scope of Protection, cit., pp. 315 y ss.). Sobre la experiencia alemana, la situación es similar a la nuestra (véase: VAN GERVEN, op. cit., loc. cit.). Además de la bibliografía que ya se ha citado, véase: VAN GERVEN, op. cit., p. 377.
problemas de jurisdicción, como en Francia y, ahora, en Italia; y problemas de fuentes de la regulación, con en Alemania e Italia (donde se prevén reglas en materia incluso en el nivel constitucional). Existen, sin embargo, algunos modelos comunes que permiten aislar principios y reglas interpretativas de cierta uniformidad, como la responsabilidad del funcionario, que en todos los ordenamientos es separada de la figura de la responsabilidad de la Administración pública, en el ejercicio de una amplia discrecionalidad. Pero existen también reglas diversas en cuanto a los criterios de responsabilidad por culpa y de responsabilidad objetiva, en cuanto a la responsabilidad por actos legislativos y judiciales, etc. 14.
Conclusión.
La responsabilidad civil de la Administración pública constituye todavía, por todo lo expuesto, un laboratorio en gran actividad, donde maduran nuevas orientaciones legislativas, de derivación comunitaria y de iniciativa interna; donde se enfrentan tendencias doctrinales, que ya no admiten reparticiones según las competencias tradicionales (civilísticas y publicísticas); donde se debe proceder a ulteriores y complejas verificaciones. La erosión de los privilegios y de las inmunidades de las que sigue circundada la Administración pública –proceso que ya está en camino, en el ámbito contractual– no puede sino expandirse, de igual forma, en el ámbito extracontractual. Hoy por hoy, dichas verificaciones se refieren: – En cuanto a las áreas de exclusión de la responsabilidad, al mantenimiento de la distinción formal entre situaciones subjetivas, al mantenimiento del criterio de imputación de la culpa, con exclusión de la responsabilidad objetiva, al mantenimiento de las disposiciones legislativas sectoriales donde la no responsabilidad ha sido codificada, al mantenimiento de la repartición de las jurisdicciones. – En cuanto a la equiparación de la posición de la Administración pública y la de los particulares, a las policies que justifican, incluso en el plano económico, la expansión de la responsabilidad, y la correlación de las decisiones legislativas y jurisprudenciales domésticas con las comunitarias y las de los ordenamientos más avanzados. La cuestión deberá afrontarse en los proyectos de armonización del derecho de la responsabilidad civil, en el ámbito europeo. El análisis histórico nos ha puesto al reparo de los dogmas y de los prejuicios del pasado; el análisis comunitario y comparatístico, a su vez, pueden guiarnos hacia el futuro.
CAPÍTULO SEXTO LA ESTRUCTURA DEL ILÍCITO EL DAÑO
CONTENIDO: 1. La variedad de los daños resarcibles.- 2. Nociones y principios.- 3. Daño, damage, dommage.- 4. Las reglas del resarcimiento.- 5. Las técnicas de cuantificación del daño.- 6. La valoración del daño a la persona.- 7. El daño a la persona más allá de las experiencias nacionales. Una perspectiva europea.- 8. El daño moral.- 9. El “daño puramente económico” y las problemáticas del common law.- 10. La reintegración en forma específica.
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La variedad de los daños resarcibles.
Es un lugar común, incluso en la bibliografía extranjera sobre el tema, que el discurso sobre la responsabilidad civil parta de una especie de reconocimiento de la impresionante cantidad de daños provocados por las actividades humanas en la sociedad moderna. A menudo, la aproximación al tema es descriptiva y –tenemos que anotarlo– algo siniestra: en efecto, las estadísticas de los accidentes de trabajo, de los accidentes ocasionados por la circulación de los medios de transporte, de los más o menos graves accidentes domésticos, o de los episodios, cada vez más frecuentes, de contaminación hídrica, atmosférica y marina, cuando no de la circulación de segmentos o partidas de productos defectuosos, son impresionantes, sea por la vastedad de sus dimensiones, por la amplitud de las esferas sociales y de edad que afectan, y por la gravedad de las consecuencias (incluso de orden económico) que crean. En tiempos no tan lejanos, algunos accidentes de dimensiones inusitadas, debidos a nubes radioactivas, producidas por el erróneo funcionamiento de centrales nucleares, por la ruptura de grandes represas, con el envenenamiento de fuentes de aprovisionamiento hídrico, debido a la descarga de desechos industriales, han hecho salir a escena la cuestión de los daños “masivos” (mass torts), de daños catastróficos, que no se podían ni concebir en otras épocas, ni apelando a la más viva imaginación. Ya hemos tenido oportunidad de hacer referencias a éstos al tratar algunas de las responsabilidades especiales.
En realidad, no sólo éste es el fenómeno de mayor significancia en los tiempos actuales: del hecho cuantitativo se ha pasado a un hecho cualitativo. Ha cambiado, y de manera bastante sensible, la propia concepción del daño, y, por lo tanto, de las técnicas de la responsabilidad civil. Basta repasar las compilaciones de jurisprudencia de los últimos años para advertir cómo se han ampliado los ordinarios confines de este sector; para apreciar cómo situaciones y circunstancias que en otro momento habrían sido ignoradas o que no habrían podido considerarse, jamás, como elemento fundamental de un juicio de responsabilidad, han terminado cambiando, actualmente, el rostro tradicional de la responsabilidad civil, ya sea a través de orientaciones consolidadas, o bien, más a menudo, a través de modelos jurisprudenciales aislados, pero, en todo caso, innovadores. Las más de las veces, no se trata de daños cruentos, de lesiones materiales, de destrucción física de valores, sino de lesiones de intereses nuevos, frente a los cuales, en la cambiante escala de valores, acreditada por la conciencia social, el juez no puede sino reaccionar con rigor y de manera minimizante. De tal forma, se han multiplicado, no sólo ulteriormente, las ocasiones de daño: se han multiplicado los deberes de comportamiento, y se ha extendido, de modo inusitado, el alcance normativo de la cláusula normativa general de responsabilidad civil; se ha modificado la noción de culpa, y se ha hecho evanescente la relación entre responsabilidad y daño; el análisis del proceso causal se muestra también más elástico (y, por lo tanto, menos rígido). Repensando ciertos tipos de daño, con la mentalidad imperante (es decir, con el cuadro de categorías imperante) sólo algunas décadas atrás, la relación entre las dos situaciones, la anterior y la actual, puede parecer sorprendente. Considérese, tan sólo como ejemplo, el sector de los intereses de la persona y de la vida, por decirlo así, biológica: el daño sufrido por un cónyuge por la imposibilidad de consumar relaciones sexuales con el otro, debido a lesiones que le han sido procuradas por culpa del médico1; el daño derivado del rapto y de la desaparición de un recién nacido de la sala de un hospital2; el daño biológico sufrido por los parientes de la víctima fallecida3; el daño consistente en los sufrimientos psíquicos de la víctima por la postración de su cuerpo a causa de un 1
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Corte di Cassazione, sentencia n. 6607 del 11 de noviembre de 1986, citada retro, cap. V, nota (258). También puede recordarse el supuesto del daño sufrido por el marido por la relación de adulterio establecida entre su criado y su mujer, que se ha considerado resarcible. La sentencia (Tribunale de Roma, 17 de septiembre de 1988, en Nuova giur. civ. comm., 1989, I, p. 559, con comentario de PALETTO) considera que la mujer infiel responde sólo si su infidelidad provoca daños de naturaleza patrimonial; el criado responde como tercero que ha “inducido” al incumplimiento. Corte di Cassazione, sentencia n. 6707 del 4 de agosto de 1987, citada retro, cap. V, nota (453). Tribunale de Roma, sentencia del 24 de mayo de 1988, citada retro, cap. V, nota (112): Corte di Cassazione, sentencia n. 6938 del 20 de diciembre de 1988, en Foro it. Rep., 1988, voz “Responsabilità civile”, n. 67.
accidente de tránsito4; el daño moral sufrido por los padres (no por la muerte, como es usual, sino) por la invalidez permanente del hijo menor de edad5; el daño a la serenidad de la vida familiar, ocasionado por las lesiones permanentes sufridas por una joven como consecuencia de un accidente de tránsito6; el daño moral sufrido por un recién nacido por la pérdida de la madre, fallecida al momento del alumbramiento7; el daño sufrido por el menor de edad, por haber sido alumbrado en graves condiciones físicas, a causa de la falta de control preventivo por parte del hospital; el daño sufrido por los padres, por no haber podido prevenir el nacimiento de un hijo no deseado. Otras hipótesis se presentan en el sector de la vida de relación: el daño sufrido por la publicación de un aviso publicitario falso, relativo a la prestación de tratamientos “estéticos” por parte de un ciudadano extrañado y al margen del tema (daño imputado a la concesionaria de publicidad, in solido con la editorial)8; el daño ocasionado por la publicación de una noticia de crónica donde se señala como imputado a alguien que aún está sujeto a simples investigaciones9; la perturbación telefónica injuriosa; la secuencia cinematográfica donde se utiliza un apellido realmente existente10. Otro tanto cabe decir del sector de las relaciones económicas: el daño ocasionado por un banco que emita informaciones falsas o inexactas en torno de la solvencia de un cliente11; el daño ocasionado por el producto, que implica la responsabilidad del assembler de partes componentes12; el daño sufrido por el cliente de un banco, en caso de un robo producido en la sede de éste13; el daño ocasionado a la industria productora de bolsas de plástico por una campaña publicitaria donde se exaltan los peligros de éstas para el medio ambiente14; el daño sufrido por el empleador, por el pago de las contribuciones de seguridad social durante el período de ausencia de su trabajador, a su vez damnificado por
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Tribunale de Cagliari, sentencia del 9 de enero de 1985, en Rivista giuridica sarda, 1987, p. 387. Tribunale de Treviso, sentencia del 13 de marzo de 1986, en Nuova giur. civ. comm., 1987, I, p. 132. Tribunale de Milán, sentencia del 18 de febrero de 1988, en Resp. civ. prev., 1988, p. 454. Corte d’Appello de Génova, sentencia del 5 de marzo de 1988, en Arch. civ., 1988, p. 1330. Tribunale de Roma, sentencia del 18 de febrero de 1980, en Dir. inf. inform., 1987, p. 597. Tribunale de Génova, sentencia del 24 de octubre de 1986, en Dir. inf. inform., 1987, p. 239. Tribunale de Roma, sentencia del 30 de octubre de 1985, en Dir. inf. inform., 1987, p. 595. Corte d’Appello de Milán, sentencia del 14 de marzo de 1986, en Banca, borsa e titoli di credito, 1987, II, p. 627. Corte di Cassazione, sentencia n. 3816 del 9 de junio de 1986, en Giur. it., 1987, I, 1, col. 1252. Corte di Cassazione, sentencia n. 1048 del 6 de septiembre de 1988, en Foro it., 1988, I, col. 2849. Tribunale de Milán, sentencia del 30 de junio de 1986, en Arch. civ., 1987, p. 47.
terceros15; el daño sufrido por un paciente, a causa de una trasfusión realizada con plasma que contenía el virus de la hepatitis-B16; el daño derivado a un cliente del estallido de una botella que contenía una bebida gaseosa17; el daño ocasionado por la actividad de impedimento de ingreso de trabajo, realizada por motivos no sindicales18; el daño sufrido por un cliente por la percepción de intereses bancarios cobrados por un político19; el daño sufrido por el inversionista en títulos que cotizan en bolsa, por la intervención (o por la no intervención) de la CONSOB; el daño sufrido por el participante de un concurso público de méritos, por el juicio, considerado ofensivo, expresado por la comisión examinadora, y tal de comportar responsabilidad de la Administración pública20; el daño sufrido por un congresista, por las declaraciones emitidas por uno de sus colegas, a pesar de que la Cámara respectiva había negado la autorización para proceder (penalmente) contra este último21. ¿Y qué decir del sector de las relaciones entre ciudadano y Estado, entre el ciudadano y los distintos dependientes de la Administración pública? Piénsese en el daño determinado por un notable retraso en el reconocimiento de una pensión de jubilación22; en el daño imputado a la Administración regional que ha proveído, materialmente, para la creación de una zona de protección y refugio para la fauna estable y migratoria, por las consecuencias recaídas en los propietarios vecinos23; en los daños imputados a la Administración pública como consecuencia de un accidente ocasionado por un agente de policía, fuera del servicio público24; en los daños provocados por la caída de un árbol en una capilla noble ubicada en un cementerio25; en los daños provocados por el comportamiento negligente de un funcionario judicial, y por sus omisiones26; los daños provocados a un inmueble por la falta de una oportuna adecuación de la red 15
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Corte di Cassazione, sentencia n. 6132 del 12 de noviembre de 1988, citada retro, cap. V, nota (416). Corte di Cassazione, sentencia n. 6241, en Foro it., 1988, I, col. 144. Corte d’Appello de Roma, sentencia del 18 de octubre de 1986, en Foro it., 1987, I, col. 1589. Corte d’Appello de Florencia, sentencia del 28 de julio de 1987, en Arch. civ., 1988, p. 573. Corte di Cassazione, sentencia n. 6132 del 14 de julio de 1987, en Foro it., 1988, I, col. 1188, con comentario de CARUSO. Tribunale de Roma, sentencia del 20 de marzo de 1987, en Foro it., 1987, I, col. 2855. Tribunale de Roma, sentencia del 19 de junio de 1985, en Foro it., 1988, col. 588. Corte di Cassazione, sentencia del 3 de junio de 1987, en Foro it. Rep., 1987, voz “Responsabilità civile”, n. 103. Corte d’Appello de Perugia, sentencia del 22 de septiembre de 1986, en Arch. civ., 1987, p. 285. Tribunale de Roma, sentencia del 13 de junio de 1986, en Riv. giur. circ. trasp., 1987, p. 661. Corte di Cassazione, sentencia n. 526 del 21 de enero de 1987, en Foro it., 1987, I, col. 786. Tribunale de Padua, sentencia del 28 de diciembre de 1987, en Resp. civ. prev., 1988, p. 472.
de canales de agua, por parte de una municipalidad27; los daños provocados a terrenos e infraestructura turística, derivados de una modificación de las corrientes marinas, creadas por la realización de barreras rompeolas para la protección de redes viales28; el daño sufrido por una persona arrestada, por las pesquisas que le fueron practicadas por la policía estatal29; los daños causados al techo de una iglesia, por causas naturales30; los daños morales sufridos por el Estado, por los hechos de corrupción realizados por algunos políticos que habían inducido a las autoridades a la adquisición de los aviones “C130 H Lockheed”31. En todos los casos señalados –y se trata de figuras que no agotan el espectro de los supuestos de daño que, progresivamente, han sido objeto de atención por parte de los tribunales–, se nota con claridad cómo es que se ha dilatado la noción misma de daño, y cuál ha sido la presión ejercida por esta componente en la cláusula normativa general de responsabilidad civil. Es correcto, por lo tanto, señalar los sectores en los cuales son más frecuentes los daños (circulación vial, difusión de productos defectuosos). Es incorrecto, en cambio, considerar que la evolución de la responsabilidad civil se ha debido sólo a las circunstancias que se presentan en aquellos sectores. Y es totalmente erróneo teorizar un declive de la responsabilidad civil por la intervención del legislador en tales sectores, a fin de introducir sistemas de resarcimiento automático del daño, o sistemas de seguro social, inclusive. En la jurisprudencia, ha ganado crédito la tesis según la cual la función de la reparación del daño es reparatoria y no sancionatoria: esta última es absoluta sólo en casos excepcionales, establecidos por la ley, como, por ejemplo, la responsabilidad que deriva para el editor de los hechos imputables a los periodistas, en el sentido de la normativa sobre la prensa32.
2.
Nociones y principios.
¿Qué cosa se entiende por daño? Desde el punto de vista formal, la construcción teórica de la noción de daño se ha visto afectada, en tiempos no tan lejanos, por una auténtica revolución. Han surgido dudas, o se ha abierto la crítica,
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Corte di Cassazione, sentencia n. 722 del 27 de enero de 1988, en Resp. civ. prev., 1988, p. 120. Corte di Cassazione, sentencia n. 6635, del 6 de diciembre de 1988, en Foro it., 1989, I, col. 76. Cassazione Penale, sentencia del 22 de septiembre de 1987, en Riv. pen., 1988, p. 1021. Corte d’Appello de Roma, sentencia del 20 de diciembre de 1987, en Giust. civ., 1988, I, p. 771. Tribunale de Roma, sentencia del 10 de junio de 1986, en Nuova giur. civ. comm., 1987, I, p. 45. El artículo 12 de la Ley N.° 17 de 1948. Véase: Corte d’Appello de Milán, sentencia del 23 de diciembre de 1986, en Dir. inf. inform., 1987, p. 585.
en torno de la noción ontológica de daño, sobre su noción jurídica, sobre la relación entre daño (elemento) y estructura del ilícito, sobre la relación entre daño y nexo de causalidad, sobre la amplitud del daño resarcible. Para aclarar, sic et simpliciter, nuestra posición, desde un comienzo, se deben tener en cuenta las siguientes premisas: a) La noción ontológica de daño que aquí se acredita es la defendida por aquella parte de la doctrina que desmaterializa y despatrimonializa el daño. Las razones de esta visión son varias, de naturaleza teórica y de política del derecho. Hoy en día, “daño” no es ya, en la conciencia social, ni en la praxis jurisprudencial, ni en las propias intervenciones legislativas, un simple detrimento del patrimonio de la víctima del ilícito: daño es la lesión de un interés protegido, y se agota en esto. De dicha lesión pueden derivar, o no, consecuencias de carácter económico; ello depende del bien protegido (por ejemplo, la salud, el honor y, en general, los aspectos de la personalidad, no comportan, necesariamente, un menoscabo patrimonial, en caso de ser lesionados). b)
La noción jurídica de daño se configura en términos de daño injusto.
c) Así entendido, el daño es, necesariamente, un elemento del ilícito, porque el elemento, en cuanto tal, comporta la lesión de un interés protegido. d) El daño debe estar causalmente vinculado con el comportamiento del agente o con la actividad del responsable, y se puede emplear el nexo causal para la selección de los daños resarcibles. Existen, empero, hipótesis normativas en las cuales la selección se produce según la naturaleza (por ejemplo, el daño moral), o la modalidad de manifestación del daño (por ejemplo, el lucro cesante). Desde la perspectiva de la política del derecho, que aquí se defiende, inspirada en el principio de solidaridad social, se debe considerar que el daño tiene que ser resarcido en el mayor número de hipótesis (ligadas con el mayor número de intereses relevantes), en el monto correspondiente al menoscabo efectivamente sufrido por la víctima. Sin embargo, el resarcimiento también puede ser un instrumento sancionatorio y desincentivador, cuando no produzca consecuencias económicas consistentes. En las normas del Código Civil se efectúa un uso uniforme de la expresión “daño” o “daños”; a veces, ellas se refieren al perjuicio, a las consecuencias dañosas, etc. La terminología invariablemente empleada indica que esta expresión invoca una noción unitaria: según el caso, la adjetivación especificará el origen del daño (contractual o extracontractual, por ejemplo), la naturaleza del daño (físico, psíquico, moral, económico), el bien afectado por el daño (la integridad física, la propiedad, la reputación, etc.), la dimensión del daño (grave, leve), su relación con el hecho generador (directo, indirecto, previsible, imprevisible). Como quiera que sea, la expresión “daño” alude a la consecuencia de un acaecimiento fortuito (accidente) de un hecho humano, o bien de un incumplimiento contractual. Dicha consecuencia se encuentra íntimamente vinculada, entonces, con el comportamiento o con el ejercicio de una actividad, y con el interés lesionado. En
virtud de este nexo, es usual que se achate la noción de daño, y que se la pase a considerar como un simple apéndice del comportamiento, sin confrontarla con el interés (lesionado) ni con la lesión en sí misma. Sin embargo, siguiendo la concepción analítica del ilícito, el daño es un factor o un elemento totalmente distinto de la iniuria (entendida como lesión del interés), de la culpa y del dolo. Ello explica por qué es posible entenderlo como una consecuencia, sin necesidad de adjetivarlo, y construir y utilizar una noción unitaria e indiferenciada de daño. En los sistemas como el common law, donde, por lo menos originariamente, rige el principio de la tipicidad del ilícito, no puede reconocerse una noción unitaria de daño, porque no existe una cláusula normativa general de responsabilidad civil. Allí lo que se necesita es especificar la naturaleza del daño. Esto sólo puede realizarse enlazando el daño con el interés lesionado. En un sistema basado en la tipicidad del ilícito, el daño se resarce sólo si es consecuencia de la lesión de un interés típico protegido. Es de tal forma que se indica la distinción entre daños a la persona, daños a las cosas (o a la propiedad), daños económicos, daños morales, que, entre nosotros, sirve únicamente para aclarar el contexto en el cual se manifiesta el daño. En cambio, en el common law, esta distinción cumple una función mucho más relevante, en tanto constituye un criterio selectivo de los daños resarcibles. En otras palabras, la operación conceptual y práctica que, entre nosotros, se concreta en el nivel del interés jurídicamente protegido (identificación del bien lesionado), en el common law, se desarrolla en un doble nivel: identificación de la hipótesis ilícita y calificación del daño ocasionado. No hace muchos años, tuvo lugar un reexamen, en la doctrina, de las teorías que describen la actitud del jurista frente al daño33. Junto con la teoría que identifica el daño con la disminución del patrimonio de la víctima, que se remonta a la obra de Friedrich Mommsen, se ubica la teoría que indica en el daño la modificación de la realidad material, es decir, la supresión del bien sobre el cual ha incidido el evento (Ernst von Caemmerer), y, en fin, la idea del daño entendido como lesión del interés protegido (Stefano Rodotà). Es esta última tesis, nos parece, la que sigue siendo más satisfactoria, justamente porque se pretende dar la noción más amplia del daño, comprehensiva, tanto de los aspectos patrimoniales económicamente relevantes, cuanto de los aspectos que no tienen un reflejo patrimonial inmediato. El daño comprende el evento lesivo y sus consecuencias. Desde el punto de vista del derecho civil, no es necesario distinguir el evento de las consecuencias: de por sí, el evento podría parecer irrelevante, aunque sus consecuencias sean
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SALVI, Il danno extracontrattuale. Modelli e funzioni, Nápoles, 1985, pp. 24 y ss.; y MONATERI, “Risarcimento e danno presunto”, en Quadrimestre, 1990, pp. 24 y ss. A decir verdad, la doctrina está más interesada en las técnicas resarcitorias y en la “cuantificación” del daño. Véase: MASTROPAOLO, en La responsabilità civile, al cuidado de ALPA y BESSONE, cit., vol. V, p. 81, y en el mismo volumen de la obra, BONILINI, pp. 377 y ss.
patrimonialmente gravosas; viceversa, el evento podría parecer relevante, pero no tener consecuencias34. Por el contrario, se ha señalado como característica peculiar de nuestro ordenamiento, la distinción entre dos tipos de daño: patrimonial y no patrimonial. Esta distinción implica dos modelos de regulación diferenciados, y dos funciones diferenciadas: reparatoria, la primera, e incluso sancionatoria, la segunda35. También se han puesto en discusión, por mérito de Adolfo Di Majo36, las funciones de la responsabilidad civil en relación con la protección resarcitoria, y, en particular, con el daño al patrimonio. En el común de los estudios, la descripción del daño prosigue con el análisis de sus aspectos fácticos. 3.
Daño, damage, dommage.
La noción unitaria de daño que nos hemos acostumbrado a usar no tiene equivalentes en la experiencia del common law inglés y estadounidense. Ya nos hemos referido a estos ordenamientos en otra parte del volumen, al tratar el tema de los principios y de los policy factors. Pasemos a considerar, ahora, la entera problemática, desde otra óptica. Hagamos la prueba de recorrer, por meras vías internas, las características de la noción de damage, a fin de instituir un réseau de semejanzas y diferencias. La práctica judicial, la práctica arbitral, así como muchos textos normativos comunitarios europeos presuponen, en efecto, nociones y detalles internos a la “categoría” de daños que hunden sus raíces en la experiencia del common law. Es en este punto donde se abre la discusión sobre la “naturaleza” del daño; una dimensión que acompaña, constantemente, al intérprete que pretende descifrar los fenómenos de la responsabilidad civil. La premisa básica es que no existe una responsabilidad en sí, sino “una responsabilidad por algo”, es decir, por el daño (harm) causado. Por lo tanto, la responsabilidad depende del tipo de daño causado (“nature of the damage”)37. El common lawyer tiende a razonar de manera distinta de la que es propia del civil lawyer, por lo menos en este sector; aquél explica la ausencia de una teoría general del daño, no efectuando deducciones de la ligazón entre daño y sistema atípico, sino subrayando que la calificación y la cuantificación del daño, ordinariamente, corresponden a tareas del “jurado” y no del juez, e involucran, por lo tanto, valoraciones de hechos y no de derecho. Se subraya, así mismo, que la noción de daño está vinculada con las funciones del law of torts: puede existir un tort, y, por ende, la violación de un interés protegido, sancionable, incluso si no existe daño. Se trata, en dicho caso, de los torts que son actionable de por sí,
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SALVI, op. ult. cit., p. 52. Ibíd., pp. 175 y ss. DI MAJO, La tutela civile dei diritti, cit., pp. 177 y ss. Así lo expresa WEIR, A Casebook on Tort, cit., p. 4.
como el de trespass to land, el de assault, el de false imprisonment, el de libel, donde el actor no debe aportar la prueba del daño para obtener el resarcimiento. Aquí el daño corresponde a la lesión de un interés protegido38. Es innegable que también entre nosotros –aunque no medie contacto ni una influencia recíproca entre los dos ordenamientos examinados– se ha acreditado, inicialmente de manera oculta, y luego de forma cada vez más evidente, la tendencia a la afirmación de la responsabilidad por la sola lesión del interés, sin que resulte necesario, para el demandante, la demostración del daño efectivo. Como es obvio, ello tiene lugar, no en todos los casos, sino, ciertamente, en las hipótesis del llamado “daño biológico”, o de daño a la salud, y de lesión de derechos de la personalidad. Pero, en el common law, la lesión en sí da lugar a un resarcimiento nominal, porque el daño que provoca es nominal. Para obtener un resarcimiento sustancial, el demandante debe aportar la prueba de un daño específico (special damage, que comporta substantial damages). ¿Es, entonces, la estructura de los juicios relativos al daño, la que viene modificándose, con la identificación entre daño y lesión? ¿O acaso (como alguien ha planteado) es la propia noción de daño la que pierde sus características económico-patrimonialistas, para evaporarse en la de “perjuicio” (incluso moral o, en todo caso, no patrimonial)? En los manuales ingleses se adoptan clasificaciones de los daños que difieren de las que nos son familiares. Del todo original es la distinción entre general damage y special damage. El primer caso se presenta cuando el resarcimiento está previsto para la simple lesión en sí; el segundo (que es el más frecuente), tiene lugar cuando el demandante obtiene el resarcimiento y demuestra la existencia de un daño preciso, atendiendo a las circunstancias ocurridas. En el primer caso, rige una suerte de presunción, que debe ser desvirtuada por el demandado; en el segundo, opera el principio general de la carga de la prueba a cargo del damnificado. Del todo extraña no es también la distinción entre contemptuous y aggravated damages. En el primer caso, el resarcimiento liquidado es tan exiguo que resulta “despectivo” para el demandante. Tal es la hipótesis en la cual el tribunal desaprueba el comportamiento del demandante, y lo demuestra, a veces sin reconocerle, ni siquiera, las costas judiciales. En el segundo caso, se liquidan los daños por un monto bastante considerable, normalmente superior a un resarcimiento ordinario, consiguiente a un daño de igual naturaleza. Ello se debe a diversas circunstancias: al comportamiento del demandado, a sus intenciones y a sus fundamentos. Este tipo de daño se suele confundir con los llamados punitive damages. La adjetivación es bastante variada: se habla también de indicative, retributive y, sobre todo, de exemplary damages. 38
DIAS y MARKESINIS, Tort Law, cit., p. 387.
En esta última hipótesis, estamos ante una categoría excepcional, porque la función de tales daños es sancionar al sujeto, e inducirlo a evitar, en el futuro, un análogo comportamiento dañoso. Por lo tanto, se trata de daños que no tienen naturaleza compensatoria. Justamente en tanto excepcionales, dichos daños, según una clasificación expuesta por lord Devlin en el caso Rookes v. Barnard39, se distinguen en tres grupos: a) abuso de poder por parte de dependientes públicos; b) ventaja obtenida por el daño, de modo premeditado y calculado; c) hipótesis previstas por las leyes especiales. Sin embargo, esta tripartición se encuentra en discusión40. Lo mismo ocurre con la función de los punitive damages, que se considera más apropiada para la represión penal de los delitos, y no para la sanción de los ilícitos civiles. Recientemente, se ha comenzado a asistir a una agitada discusión entre los autores ingleses, en torno del mantenimiento de la categoría de los exemplary damages. Sea por sus confines inciertos, sea porque los fines perseguidos se pueden obtener a través de la aplicación de sanciones penales, sea porque se conserva una disparidad de tratamiento entre daño contractual (donde no se admiten los exemplary damages) y daño extracontractual (cuyo resarcimiento integral parece a muchos más que suficiente para portar satisfacción a la víctima), la doctrina de hace algunos años, en abierta oposición a la tradición de los precedentes, y a alguna opinión judicial (aun cuando aislada)41, se expresa en tono crítico contra la liquidación de los exemplary damages42. En Estados Unidos, la categoría en mención goza, en cambio, de una opinión ampliamente favorable. Se discute, entonces (por parte de los autores ingleses), si no sería útil seguir, por lo menos, la línea interpretativa estadounidense, donde se aplican las reglas de la restitution, para impedir el enriquecimiento injusto a costa del dañador43. En la terminología empleada por los juristas franceses se usan, indistintamente los términos dommage y préjudice. Lo que parece curioso, para nosotros, es más bien que otro sinónimo de este elemento del ilícito sea la lesion d’un intérêt. El intérêt lésé constituye una sola entidad con el daño cuya admisibilidad al resarcimiento se encuentre en discusión44. Sólo en los tratados de mayor envergadura se propone una cuidadosa distinción, la cual corresponde, en definitiva, a aquella que nos es familiar. En los estudios de carácter manualístico, se distinguen dos tipos de intereses: uno de naturaleza económico-patrimonial; el otro de naturaleza moral.
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Rookes v. Barnard (1964), A. C. 1129. DIAS y MARKESINIS, op. cit., p. 392. Véase la causa Riches v. Group Newspapers (1985), 2 All England Reports, 845, 850, citada por BURROWS, Remedies for Torts and Breach of Contract, cit., p. 250. En relación con la discusión, véase BURROWS, op. cit., p. 247, n. 20. Cfr. HARRIS, Remedies in Contract and Tort, cit., p. 185. Sobre este punto véase, por ejemplo, VINEY, La responsabilité: conditions, cit., p. 307.
En ausencia de reglas codificadas precisas, la jurisprudencia francesa ha construido un haz de criterios de referencia. Todo perjuicio, descrito en términos de lucro cesante o de daño emergente, que lesione el patrimonio, es considerado resarcible: tal es el caso de la pérdida de un bien o de su deterioro. No se distingue entre disminución de valor de uso y del valor venal45, la pérdida de ganancias o la exposición a gastos46, la imposibilidad de gozar de un derecho que tenga valor económico47. Bastante detalladas, más que las resumidamente expuestas en los manuales, son las reglas que se prevén para el daño a la persona. Particulares son también las reglas relativas al daño “por reflejo” (par ricochet)48. El daño futuro o meramente eventual no es resarcido. Pero el confín entre el daño “virtual” (resarcible) y el daño “eventual” (no resarcible) es extremadamente lábil, y se refiere más al grado que a la naturaleza del daño49. Particular atención es la que se presta a la pérdida de una chance. En nuestro ordenamiento, en cambio, y como es sabido, se considera que, por razones formales (el daño, causalmente, no es inmediato y directo), y por razones sustanciales (el daño es demasiado amplio y, por lo tanto, oneroso para el dañador), no es posible asegurar un resarcimiento al respecto50, salvo en casos excepcionales. En Francia, por el contrario, aunque se trata de un sector bastante discutido y opinable, existe una propensión a la admisibilidad del resarcimiento. Las reglas son éstas. Se resarce el daño cuando consiste en la pérdida de la ocasión esperada, o de una ventaja futura. Existen casos singulares51, pero los más frecuentes se refieren a la posibilidad de promoción o de afirmación profesional de la víctima. Son los casos en que el interesado no ha podido, a causa del daño recibido, participar en un concurso, o emprender una actividad remunerada, o iniciar una carrera rentable52, a causa del comportamiento del dañador. También
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Véase, por ejemplo, Cour de Cassation, Civil, sentencia del 28 de enero de 1975, en Dalloz, 1976, 221, con comentarios de AGOSTINI y LAMAGUE. Por ejemplo, los salarios pagados por el damnificado a sus propios operarios, para la restauración de una cosa: Cour de Cassation, Civil, sentencia del 23 de junio de 1976, en J.C.P., 1976, IV; sentencia del 19 de noviembre de 1975, en Dalloz, 1976, p. 137, con comentario de LE TOURNEAU. Cour de Cassation, Civil, sentencia del 29 de octubre de 1979, en J.C.P., 1980, IV, p. 15. Cfr. VINEY, op. ult. cit., pp. 378-404. Cfr. LE TOURNEAU, en J.C.P., 1970, 16, p. 456. Véase retro, cap. V, II, 5. VINEY, op. ult. cit., p. 343. Véanse las referencias de VINEY, op. ult. cit., p. 343.
puede recordarse la hipótesis de la pérdida de celebrar contratos ventajosos (ocasiones de compras o ventas a precios beneficiosos, etc.)53. En cierta situación, no se trata de una pérdida de una esperanza, sino, incluso, de la pérdida de una ilusión (como ocurre cuando la contraparte confía en obtener una pingüe ganancia, por efecto de una falsa información que le ha sido transmitida, en el marco de las tratativas, por la parte dañadora)54. En otros supuestos, se trata de la pérdida de una chance de evitar una desventaja: por ejemplo, la muerte del deudor que impide a sus familiares pagar regularmente las cuotas de un préstamo pactado. El filtro de estas demandas de resarcimiento se compone de diversos criterios: la existencia efectiva de un daño, la personalidad del daño sufrido. Los ejemplos son numerosos55. Además de “personal”, el daño también puede ser “colectivo”, es decir, puede afectar a un grupo (dommage aux intérêts collectifs). Se trata de una reciente evolución de la materia, que encuentra su homólogo, en Italia, en la ya analizada discusión sobre la naturaleza resarcible del daño por lesión de intereses difusos, o en la naturaleza resarcible del daño “social”, que afecta a la sociedad, y, en general, a entes dotados de personalidad jurídica. La facilidad con la cual –una vez determinada la existencia de un perjuicio individual– se concede el resarcimiento a entes y grupos, encuentra su fundamento en la amplitud de la noción de persona jurídica en el derecho francés. Así, se reconoce el daño sufrido por una comunidad de vecinos, de trabajadores, de copropietarios de inmuebles, de miembros de una categoría profesional, de un grupo de asociados o de “ciudadanos”56. En efecto, los propios comentaristas se preguntan si no sería útil distinguir, de las demás situaciones, los casos en los cuales el interés colectivo es defendido por un ente dotado de personalidad. En la segunda categoría, se requiere que el daño reclamado sea de tipo especial, es decir, que difiera del daño que han sufrido, a título particular, los miembros del grupo, o que exista, efectivamente, un perjuicio personal. En la primera categoría existen casos en los cuales el interés lesionado es objeto del fin estatutario del ente; por lo tanto, la demanda de resarcimiento
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VINEY, op. ult. cit., p. 344. Cour de Cassation, Civil, sentencia del 16 de abril de 1975, en Dalloz, 1976, p. 514, con comentario de CHIREZ; T.G.I. Brest, sentencia del 5 de noviembre de 1974, en Dalloz, 1975, p. 295, con comentario de J. SCHMIDT. Cfr. VINEY, op. ult. cit., pp. 347-350. VINEY, op. ult. cit., p. 360.
individual es acogida sólo si no coincide con el (o no quita tutela al) interés colectivo. Tal es el caso, por ejemplo, del daño sufrido por un copropietario, por la actividad que terceros desarrollen en perjuicio de las cosas que son comunes. La protección puede ser requerida por la “junta de copropietarios”, que está provista de personalidad jurídica, por la Ley del 10 de julio de 1965 (artículo 15), a menos que se presente un perjuicio a la propiedad individual exclusiva57. También puede recordarse, en este punto, el caso de las asociaciones de categoría que defiende los intereses de sus afiliados (sindicatos, asociaciones de profesionales, órdenes profesionales, etc.), o el de la acción de responsabilidad promovida por la “junta de acreedores”58. La jurisprudencia es menos sensible a las demandas de resarcimiento de las asociaciones comunes, y se mantiene indiferente frente a las presiones y críticas de la doctrina. Sin embargo, hay algunas innovaciones que se constatan también en este sector59. No es objeto de acogida, en cambio, la acción promovida por asociaciones y grupos para la defensa de intereses diversos de los institucionales, como ocurre en relación con la defensa de intereses que revisten naturaleza pública60. En la experiencia alemana, la disposición sobre el resarcimiento del daño está contenida en el libro II del BGB, sobre las relaciones de débito, en la sección (primera), dedicada al contenido de las relaciones de débito, en el título I, sobre la obligación de ejecutar una prestación. En este aspecto, el BGB sigue al Code Napoléon, y a los códigos de derivación francesa, donde el resarcimiento del daño está regulado de manera unitaria, sea para las relaciones contractuales, sea para las relaciones extracontractuales, de modo que las reglas no tienen por qué encontrarse en diversas partes de los textos. Además, las reglas empleadas son muy amplias y abstractas. Sin embargo, el BGB, a diferencia de los demás códigos de Europa continental, es más preciso, porque enuncia el criterio (si bien general y abstracto), según el cual, el daño tiene que ser resarcido (§§ 249, 841852). 4.
Las reglas del resarcimiento.
El principio constantemente observado en la jurisprudencia italiana es el de poner el patrimonio del damnificado en el mismo estado en que se habría encontrado si no hubiese mediado el evento lesivo. Es necesario, por lo tanto, una 57
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T.G.I. París, sentencia del 3 de marzo de 1980, en Dalloz, 1980, I.R. (Informations rapides), con observaciones de LARROUMET, y también en J.C.P., 1976, I, p. 2812. Cour de Cassation, Civil, sentencia del 2 de enero de 1976, en Dalloz, 1976, p. 280, con comentario de GHESTIN, y en J.C.P., 1976, I, p. 2786. Cour de Cassation, Civil, sentencia del 27 de mayo de 1976, en Dalloz, 1976, p. 318, con comentario de VINEY. Cfr. VINEY, La responsabilité: conditions, cit., p. 376.
pérdida sufrida efectiva61. En materia contractual, a veces se aplica el mismo principio; en otras ocasiones se aplica la regla que atribuye al acreedor el beneficio obtenible con el cumplimiento. Ejemplo del primer caso es aquella corriente que considera el daño de modo unitario. Se afirma que el resarcimiento del daño tiene la función de reintegrar el patrimonio del afectado, en las condiciones anteriores a la consumación del ilícito, constituido, en materia contractual, por el incumplimiento o por el retraso en el cumplimiento. Dicha finalidad se consigue mediante la atribución de un equivalente pecuniario, que debe comprender también el perjuicio mediato, siempre que éste constituya el efecto normal del incumplimiento o del retraso, es decir, siempre que se incluya entre las consecuencias ordinarias de aquel ilícito, según el criterio de la llamada “regularidad causal”. La determinación en orden a la existencia de tales características jurídicas del daño compete al juez de primera instancia, y escapa del control en casación, si está apoyado en fundamentos congruentes y libres de vicios lógico-jurídicos62. De igual manera, se precisa que el monto resarcitorio no debe ser un mero paliativo: la liquidación del daño no patrimonial, por escapar de una precisa evaluación analítica, queda confiada a apreciaciones discrecionales y equitativas de los jueces de primera y segunda instancia, los cuales, al realizar la cuantificación correspondiente, deben tomar en cuenta los efectivos sufrimientos padecidos por el afectado, la gravedad del ilícito, la relevancia penal de éste, y todos los elementos peculiares de la hipótesis concreta, de modo tal que la suma reconocida resulte adecuada al particular caso específico, y se evite que ella represente un simulacro de resarcimiento63. Como es obvio, el resarcimiento debe comprender también la revaluación de la suma a ser liquidada. Ello ocurre en caso de hecho ilícito extracontractual. La revaluación de la suma a liquidarse a título de resarcimiento de daños, y los intereses aplicables a la suma revaluada, cumplen funciones distintas. La primera, en efecto, apunta a restablecer la situación patrimonial del damnificado, a como era antes del hecho ilícito generador del daño, y a poner al damnificado en las condiciones en las que se habría encontrado si el evento dañoso no se hubiese verificado. Los segundos, en cambio, tienen naturaleza compensatoria, y son, por consiguiente, jurídicamente compatibles; es por ello que, sobre la suma resultante de la revaluación se deben computar los intereses a partir de la fecha en que se produjo el evento dañoso64.
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Corte di Cassazione, sentencia n. 7389 del 3 de octubre de 1987, en Foro it. Rep., 1987, voz “Danni civili”, n. 85. Corte di Cassazione, sentencia n. 6325 del 18 de julio de 1987, en Foro it. Rep., 1987, voz “Danni civili”, n. 86. Corte di Cassazione, sentencia n. 9430 del 18 de diciembre de 1987, en Foro it. Rep., 1987, voz “Danni civili”, n. 184. Corte di Cassazione, sentencia n. 5287 del 16 de junio de 1987, en Foro it. Rep., 1987, voz “Danni civili”, n. 266.
En realidad, la atribución de los intereses constituye, de acuerdo con el artículo 2056 del Código Civil, un elemento de la propia reintegración, asociado con el desvarío temporal entre la producción de la lesión y la obtención del equivalente pecuniario de ésta, y analógicamente inspirado en la regulación del daño por mora. Por lo tanto, puesto que la reintegración mediante equivalente pecuniario se realiza atendiendo a la época de la lesión (sin perjuicio de la revaluación monetaria), ella comporta los intereses sobre la suma liquidada por el resarcimiento, computables a partir de la fecha en que se produjo el hecho dañoso65. El otro principio vigente en materia contractual, que reconoce al acreedor el derecho a obtener cuanto habría querido si el contrato se hubiese cumplido, es idéntico –si se aprecia bien– al precedente, sólo que está formulado en modo positiva. En modo negativo, al acreedor se garantiza el reembolso de lo que habría obtenido si el incumplimiento no se hubiese producido. Fue en tal sentido que se decidió un caso de incumplimiento de contrato de transporte. El resarcimiento del daño derivado de la pérdida de cosas transportadas debe considerarse como deuda de valor, y tiene la función de restablecer el equilibrio económico alterado por el incumplimiento del transportista, y de poner al acreedor en la misma situación patrimonial en la que se habría encontrado si no se hubiese producido el incumplimiento. Por consiguiente, el crédito respectivo escapa del principio recogido en el artículo 1277 del Código CivilNT, y está sujeto a revaluación monetaria, con liquidación de los intereses legales sobre la suma revaluada66. La noción de daño se deduce, sobre todo, de la lesión de la propiedad. Acerca del daño a la persona, las opiniones están divididas, aunque los principios son análogos. Pero la simplificación de las circunstancias de hecho juega, a menudo, un papel que contamina el límpido cuadro de los criterios de referencia. Pues bien, en la hipótesis de daño a la propiedad se indican estos criterios básicos: a) El daño debe ser concreto, material, no presunto. Esto es así incluso cuando resulta imposible determinar el daño con precisión. La liquidación equitativa del daño presupone que éste, aunque no haya sido probado en su monto preciso, sea cierto en su existencia ontológica. Si dicha certeza no existe, el juez
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Corte di Cassazione, sentencia n. 1636 del 14 de febrero de 1987, en Foro it. Rep., 1987, voz “Danni civili”, n. 267. Código Civil italiano: “1277. Deuda de suma de dinero. Las deudas pecuniarias se extinguen con moneda de curso legal en el Estado al tiempo del pago y por su valor nominal. Si la suma debida estaba determinada en una moneda que ya no tiene curso legal al tiempo del pago, éste debe realizarse en moneda legal, igualada en valor a la primera”. Corte di Cassazione, sentencia n. 7116, en Riv. giur. circ. trasp., 1988, p. 112.
debe abstenerse de proceder a una valorización equitativa, y se tiene que aplicar el principio actore non probante, reus absolvitur67. b) Debe responder o a una pérdida de valor (disvalor) o a una ganancia no realizada. c)
No puede comportar un enriquecimiento del damnificado.
d) Puede comportar, empero, también el resarcimiento de las molestias sufridas por el propietario. e) No debe consistir en la cesación o disminución de una actividad realizada contra disposiciones legales68. Sobre la base de estos principios, se ha decidido que no es resarcible el daño causado por inmisiones intolerables, constituido por la depreciación del inmueble objeto de tales inmisiones, si no resulta probada la existencia de un daño material o de una ganancia no realizada. Además, no se puede configurar como permanente el daño que deriva de la disminución patrimonial del inmueble cuando se condena al responsable de las inmisiones ilegítimas al restablecimiento del uso y disfrute normales del bien69. Es de señalar, igualmente, una sentencia donde se señala que la afectación o limitación del derecho de propiedad, causadas por hecho dañoso ajeno, se consideran susceptibles de valorización económica, no sólo si de ellas derivan pérdidas de los frutos de la cosa (el llamado lucro cesante) o la necesidad de un gasto para el restablecimiento (el llamado daño emergente), sino también en caso de que la afectación y limitación del uso y disfrute sean soportadas por el titular con molestias o sacrificio personales, ya sea por una elección libre entre esta solución y los remedios de un restablecimiento inmediato que comportarían la restitución de los gastos, o bien porque se ve constreñido a ello, por imposibilidad o dificultad para soportar el desembolso necesario. En orden a la existencia y cuantificación de dicho daño, recae en el propietario la carga de la prueba correspondiente, que se puede satisfacer incluso mediante presunciones simples; pero el juez también puede recurrir a los parámetros del llamado “daño figurativo”, si se trata de una casa-habitación, o al del valor de arrendamiento de la parte del inmueble de cuyo uso y disfrute ha sido privado el propietario. Este principio ha sido aplicado en un supuesto de infiltración de agua, proveniente de grietas formadas, imputables a graves defectos de construcción70. El lucro cesante, apreciado con elasticidad, debe ser resarcido, no sólo en caso de absoluta certeza, sino también cuando, sobre la base de la proyección de 67 68
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Pretore de Catania, sentencia del 7 de octubre de 1987, en Assicurazioni, 1988, II, 2, p. 49. Tribunale de Belluno, sentencia del 4 de octubre de 1985, en Rassegna giuridica dell’Enel, 1987, p. 406; Corte di Cassazione, sentencia n. 4927 del 1 de enero de 1986. Corte d’Appello de Milán, sentencia del 6 de noviembre de 1987, en Resp. civ. prev., 1988, p. 201. Corte di Cassazione, sentencia n. 4779 del 27 de julio de 1988, Foro it. Rep., 1988, voz “Danni civili”, n. 153.
situaciones ya existentes, se pueda considerar que el daño se producirá en el futuro, según una razonable y fundada previsión71. Hay que rechazar, sin embargo, los automatismos. El daño a la persona, por ejemplo, no puede ser calculado atendiendo a los ingresos de la víctima, porque lo que se necesita es una efectiva incidencia negativa72. En todo caso, el proceso lógico con el cual el juez arriba a la liquidación equitativa puede ser controlado en sede casatoria, porque en la adopción de tal decisión se tienen que explicar las razones por las que no se ha podido tener en cuenta pruebas específicas. De la misma manera, en caso de daño de monto incierto, el juez debe encargarse de justificar la no adopción de la liquidación equitativa. En la jurisprudencia se lee, en relación con la valorización de daños que, por su propia naturaleza, muestran la imposibilidad práctica de una demostración precisa –como los daños que derivan de la pérdida de las ganancias de una actividad comercial de resultados inciertos y cambiantes (en el caso concreto, la exhibición de una película cinematográfica)–, que el no ejercicio, por parte del juez, de su poder de estimación equitativa, conferido por el artículo 1226 del Código CivilNT, debe apoyarse, no en simples enunciados comunes, sino en argumentos lógicos y exhaustivos, que expliquen por qué, en la situación planteada, el damnificado tiene la necesidad de proveer a la demostración indicada73. Procediendo así, se evita también que el damnificado pueda conseguir un enriquecimiento injusto. Esto se aprecia, por ejemplo, en el caso del resarcimiento del daño a los parientes por la muerte de la víctima, cuando ellos obtienen, justamente luego del deceso, un tratamiento económico superior al que habrían gozado si la víctima hubiese quedado con vida74. Esta tendencia no es unívoca. Se ha observado, en efecto, que cuando como consecuencia de un hecho lesivo ajeno (en este caso, la muerte del marido) surge, para la viuda, el derecho a una pensión,
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Corte di Cassazione, sentencia n. 333 del 16 de enero de 1987, en Foro it. Rep., 1987, voz “Danni civili”, n. 137. Tribunale de Bolonia, sentencia del 11 de julio de 1986, en Arch. civ., 1987, p. 501. Código Civil italiano: “1226. Valorización equitativa del daño.- Si el daño no puede ser probado en su monto preciso, será liquidado por el juez con valorización equitativa”. Esta norma ha sido copiada, de manera imperfecta, en el Código Civil peruano: “Art. 1332.- Si el resarcimiento del daño no pudiera ser probado en su monto preciso, deberá fijarlo el juez con valoración equitativa”. Como se aprecia, el legislador italiano refiere la prueba, correctamente, al “daño”, y no al “resarcimiento”, que es, más bien, el resultado de la apreciación judicial. Corte di Cassazione, sentencia n. 132 del 13 de enero de 1987, en Foro it. Rep., 1987, voz “Danni civili”, n. 166. Tribunale de Massa, sentencia del 20 de agosto de 1985, en Diritto e pratica tributaria, 1986, p. 159.
no sería aplicable la (llamada) compensatio lucri cum damno, porque la pensión no tiene su título en el accidente producido75. De igual manera, cuando el daño consiste en una lesión personal, de la cual deriva, para el damnificado, una pensión de invalidez permanente, a cargo del INPS, el importe respectivo, capitalizado, no puede ser restado del monto del daño, porque el hecho dañoso no constituye el título jurídico, sino solamente la condición para la atribución de tal pensión76. Pero el mismo principio impide al trabajador percibir la completa reparación del daño si, en el período distante entre el acaecimiento lesivo y la vuelta a la actividad laboral, él ha seguido recibiendo, de todas maneras, su retribución. Esta circunstancia excluye, como regla, que se haya producido una alteración perjudicial en el patrimonio del afectado, a menos que su ausencia forzada del centro de trabajo haya comportado la pérdida de particulares ventajas económicas, dependientes de la efectiva prestación laboral77. La jurisprudencia de primera y segunda instancia es bastante precisa al respecto, porque se preocupa por el esfuerzo físico necesario de la víctima, en el período de rehabilitación y en la etapa posterior, para retomar sus ocupaciones habituales. En caso de invalidez de un trabajador dependiente, que haya continuado recibiendo la totalidad de su estipendio o salario, y que haya proseguido en su actividad laboral anterior, el daño patrimonial a resarcir se identifica en el lucro cesante, y se determina verificando la repercusión que la invalidez temporal o permanente ha tenido, en concreto, en la capacidad de trabajo y de obtener ingresos. Por lo tanto, no hay lugar a ningún resarcimiento de lucro cesante si no se prueba una reducción del ingreso, sin perjuicio de la pérdida comprobada de emolumentos suplementarios, o del perjuicio comprobado de la normal evolución de la carrera, o de la incidencia negativa comprobada en el segundo trabajo. Sólo en presencia de estas particulares hipótesis, cuya verificación queda en manos de los jueces, el lucro cesante por invalidez laboral se adiciona al daño a la salud. Empero, incluso en presencia de una continuidad de la relación laboral, que no incida en la capacidad de trabajo del damnificado, el mayor esfuerzo y la mayor gasto para mantener las prestaciones laborales en un nivel análogo al precedente al accidente, deben ser compensados, con el correctivo equitativo al resarcimiento del daño a la salud78. De otra parte, respecto de los intereses, se ha precisado que a fin de evitar el enriquecimiento injusto, los intereses compensatorios sobre las sumas liquidadas a título de resarcimiento del daño por invalidez parcial permanente se computan
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Corte d’Appello de Cagliari, sentencia del 18 de septiembre de 1986, en Rivista giuridica Sarda, 1988, p. 36. Corte di Cassazione, sentencia n. 5464 del 10 de octubre de 1988, en Foro it. Rep., 1988, voz “Danni civili”, n. 156. Corte di Cassazione, sentencia n. 5480 del 8 de septiembre de 1986, en Arch. circ. trasp., 1987, p. 393. Tribunale de Pisa, sentencia del 10 de febrero de 1986, en Dir. prat. assic., 1987, p. 393.
desde el momento del cese de la invalidez temporal, liquidada separadamente, y no desde la fecha del evento dañoso. Cuando los jueces, en lugar de recurrir a la capitalización por tablas de los ingresos, para el daño futuro, hagan referencia a las pérdidas de ganancias acumuladas hasta la fecha de la sentencia – valorizándolas por cada año, a partir del cese de la invalidez temporal hasta la muerte de la víctima, producida en el curso del proceso–, los intereses se calculan en los períodos anuales en que tales pérdidas se han producido concretamente79. También se ha precisado que el criterio de capitalización de la renta, que opera sobre la base de la presunta duración de la vida del damnificado (como resulta de los parámetros establecidos en el R.D. N.° 1403 de 1922, teniendo en cuenta, además, la diferencia entre vida física y vida laboral) debe ser objeto de un correctivo, cuando en el transcurso del proceso, dicho límite –calculado según la edad del damnificado al momento del evento dañoso– es superado, concretamente, por la supervivencia del sujeto al que se adeuda dicha renta. En tal caso, se deben efectuar dos liquidaciones: la primera, sobre la base del elemento concreto constituido por el período de vida del damnificado, proyectado hasta el momento de la sentencia, por tratarse de daño actual, y no futuro, determinable con exactitud; la segunda, en cambio, se realiza de modo conjetural, sobre la base de la presunta vida futura del damnificado, de la fecha de la sentencia en adelante80. La Corte di Cassazione ha corregido la perspectiva anterior, y ha admitido que el principio según el cual no corresponde nada, a título de resarcimiento del daño, al trabajador dependiente, por su invalidez total o temporal, siempre que éste, durante el período respectivo, haya continuado percibiendo todo su estipendio o salario (sin perjuicio de la demostración de que, por efecto de tal invalidez, se ha producido la pérdida de emolumentos suplementarios, o se han generado perjuicios a la normal evolución de la carrera o de la relación laboral), no es aplicable, sic et simpliciter, en caso de una invalidez parcial permanente que, según el id quod plerumque accidit, permita presumir una influencia negativa en la percepción de compensaciones especiales por una prestación de trabajo más intensa que la normal, y/o en el ulterior desarrollo de la carrera, y/o en una posible jubilación anticipada, o en una posibilidad alternativa de trabajo. Por ello, en un caso de este tipo, se impone el deber del juez de determinar, a pesar de que el sujeto haya seguido percibiendo su retribución, si, y con qué limite, se ha derivado para éste un daño resarcible bajo la forma del lucro cesante81. Sobre este último punto, hay una tendencia distinta, que se aprecia en la jurisprudencia que busca impedir el enriquecimiento. Aplicando el principio 79
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Corte di Cassazione, sentencia n. 4370 del 13 de mayo de 1987, en Foro it. Rep., 1987, voz “Danni civili”, n. 270. Corte di Cassazione, sentencia n. 6403 del 28 de noviembre de 1988, en Foro it. Rep., 1988, n. 155. Corte di Cassazione, sentencia n. 6403 del 28 de noviembre de 1988, en Foro it. Rep., 1988, n. 170. En el mismo sentido: Corte di Cassazione, sentencia n. 5465 del 10 de octubre de 1988.
recogido en el artículo 2058 del Código Civil –según el cual, el resarcimiento por equivalente, así como la suma correspondiente a los gastos realizados por el damnificado para la reintegración en forma específica, no pueden ser superiores al valor de la cosa dañada–, cuando los gastos realizados por el damnificado para la reparación de su vehículo dañado resulten superiores al valor efectivo de éste, no existe el derecho al reembolso íntegro de tales gastos82. Pero el enriquecimiento tiene que ser consecuencia directa e inmediata del hecho ilícito; en caso contrario, no se la puede tomar en cuenta. En la determinación del daño derivado de culpa extracontractual, como ocurre también respecto de la culpa contractual, el principio según el cual hay que tener presente la eventual ventaja que el hecho ilícito haya procurado al damnificado, para evitar que el resarcimiento se resuelva en un lucro indebido, es aplicable sólo cuando dicho lucro sea consecuencia directa e inmediata del hecho ilícito, de modo que la ventaja y el daño se presenten como eventos contrapuestos de un mismo hecho, con idoneidad para determinar ambos. Por lo tanto, debe descartarse la compensatio lucri cum damno entre la ventaja derivada para el propietario de un predio, por la construcción de una vía pública contigua, y el daño sufrido, por el mismo propietario, por deterioros atribuibles, no ya a la obra pública en sí, sino al comportamiento ilícito de la Administración, que, en la ejecución respectiva, descuida realizar las intervenciones indispensables para evitar movimientos irregulares del terreno83. No sólo hay que tomar en cuenta el enriquecimiento del damnificado, sino también el del dañador. Sintomático de esta regla fue el episodio relativo a la difamación de la familia del ex Presidente de la República, Giovanni Leone, por efecto de la publicación de un libro, escrito por Camilla Cederna. En lo tocante al problema que nos ocupa, se estableció que la liquidación del daño no patrimonial desarrolla, en el sistema vigente, una función resarcitoria; sin embargo, en la valorización equitativa se debe considerar todo elemento que amplifique el disvalor de la acción ilícita, y su consiguiente intensidad lesiva, como, por ejemplo, el hecho de que el autor del ilícito obtenga una ventaja patrimonial de su actividad, con mayor razón si el beneficio es grande (aplicando este criterio, la Corte d’Appello liquidó la suma en cien millones de lirasNT, a cada una de las personas ofendidas)84. En la cuantificación del daño por hecho ilícito, el juez debe considerar también, de oficio, la devaluación monetaria sobrevenida hasta ha fecha de la sentencia de liquidación85. La razón es que la obligación de resarcir el daño,
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Tribunale de Asti, sentencia del 1 de febrero de 1988, en Arch. circolaz., 1988, p. 750. Corte di Cassazione, sentencia n. 4267 del 27 de junio de 1986, en Giur. it., 1987, I, 1, col. 1501. Unos cincuenta mil dólares. Corte d’Appello de Milán, sentencia del 23 de diciembre de 1986, en Dir. inf. inform., 1987, p. 585. Corte di Cassazione, sentencia n. 648 del 24 de enero de 1987, en Arch. circ., 1987, p. 600.
derivada del hecho ilícito, debe asegurar la reintegración del damnificado a la situación existente al momento del hecho, y, por ello, tiene la naturaleza de deuda de valor. La consecuencia es que se debe tomar en cuenta, igualmente de oficio, y en grado de apelación, inclusive, la eventual devaluación que tuviera lugar durante el proceso, hasta el momento de la liquidación final, para lo cual se realizada una adecuación del petitum original, en la medida correspondiente86. La situación no cambia si el damnificado ha procedido, por sí mismo, para eliminar las consecuencias dañosas. En dicho caso, la obligación resarcitoria del autor del daño no pierde su naturaleza de deuda de valor. Por lo tanto, para efectos de la reintegración del patrimonio del damnificado a la situación preexistente, las sumas que éste haya desembolsado son susceptibles de revaluación, según los cambios del poder adquisitivo de la moneda87. Como es sabido, sin embargo, la devaluación se determina sobre la base de criterios “personalizados”. Por ello existe una notable diferencia entre lo que se liquida al consumidor y a una empresa, especialmente cuando ésta es renombrada. Citaremos, para su confrontación, dos dicta. En caso de que los índices ISTAT sean superiores a la tasa legal de los intereses, no existe razón para considerar que el modesto consumidor, tardíamente satisfecho, haya sufrido, a parte del daño determinado según los índices ISTAT, y sin perjuicio de prueba diversa, un daño ulterior, en particular, un daño igual a los intereses legales. Por lo tanto, no se puede liquidar a su favor una suma que comprenda, en adición a la correspondiente al daño calculado de tal forma, la suma correspondiente al interés legal88. Por el contrario, en materia de incumplimiento de obligaciones pecuniarias, la devaluación monetaria verificada durante la mora del deudor no justifica, de por sí, ningún resarcimiento automático (desde el punto de vista del daño emergente) que pueda ser efectuado con la revaluación de la suma adeudada. Empero, ella puede ser causa de mayores daños que los cubiertos con los intereses legales, motivo por el cual el deudor que pretenda obtener la reparación de esos mayores daños, en virtud del artículo 1224, 2º. párrafo, del Código Civil, tiene la carga de alegar y demostrar, sin ninguna limitación de medios de prueba, el perjuicio patrimonial sufrido. El juez encargado de analizar la demanda, a falta de otras pruebas específicas, puede utilizar, además de lo que resulte notorio en la experiencia común, presunciones fundadas en condiciones y calidades personales del acreedor, y en las modalidades de empleo coherentes con tales elementos, según los criterios de la normalidad y de la posibilidad, para deducir, de este complejo –e integrando, donde correspondiera, tales resultados, con el ejercicio de poderes equitativos–, cuáles habrían sido las mayores utilidades que, en el caso concreto, la suma oportunamente pagada hubiese podido crear para el acreedor 86 87 88
Corte di Cassazione, sentencia n. 4895 del 30 de julio de 1986, en Arch. circ., 1987, p. 399. Corte di Cassazione, sentencia n. 3209 del 28 de abril de 1988, en Arch. civ., 1988, p. 1054. Tribunale de Génova, sentencia del 17 de septiembre de 1986, en Nuova giur. civ. comm., 1987, I, p. 313.
mismo. En la hipótesis presentada, la empresa requería el simple resarcimiento del mayor daño, respecto de aquel cubierto por los intereses legales. Los magistrados consideraron que, tratándose de una empresa afirmada, que desarrollaba su actividad en el campo de las construcciones civiles, y, principalmente, en el campo de las obras públicas, el pedido del mayor daño, por devaluación monetaria, estaba justificado, sobre la base del notorio fenómeno inflacionista, y atendiendo a la actividad específica, la cual requería el empleo de grandes capitales, para cuya obtención era necesario afrontar las cargas de los intereses bancarios comerciales; además, la falta de disponibilidad oportuna de las sumas, hacía imperioso el recurso al crédito bancario, e imposibilitaba, por otro lado, las inversiones habituales89. A menudo se recurre al hecho notorio, si la identidad del damnificado y sus estrategias de financiamiento no se pueden poner en duda. Por ejemplo, es un hecho notorio que el ENEL, para sus propias exigencias, recurre al financiamiento a través de la emisión de bonos. Por consiguiente, cabe considerar que la no disponibilidad de recursos financieros, determinada por la no restitución de una suma de dinero, es causa de la asunción de obligaciones para el pago de intereses sobre cuotas de bonos de un valor correspondiente. Este es el mayor daño, según el artículo 1224 del Código Civil, respecto del monto de los intereses legales90. No siempre es necesario probar la existencia del daño. Existen hipótesis en la cuales el daño está in re ipsa, como ocurre con el daño “por inoperatividad” del vehículo, a consecuencia de un choque91. ¿Qué ocurre si los gastos realizados por el damnificado son superiores al valor de la pérdida sufrida? El dilema se ha resuelto, no en el sentido más racional, de la liquidación de la sola suma correspondiente a la pérdida, sino en el sentido de la completa restauración. Se ha precisado, en efecto, que el propietario de un automóvil de antigua fabricación, y, por lo tanto, de escaso valor comercial, dañado en un accidente de tránsito, atribuible a responsabilidad ajena, no está obligado a venderlo ni a adquirir otro, igualmente usado (pretendiendo del dañador, a título de resarcimiento, la diferencia de precio), sino que puede hacerlo reparar, y demandar el importe de la refacción92. En otras palabras, el perjuicio anterior es clasificado como lucro cesante, y puede ser liquidado aun en ausencia de pruebas específicas. La restauración completa puede obtenerse con la reintegración en forma específica; en caso contrario, se hace referencia al equivalente pecuniario.
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Collegio arbitrale, laudo del 18 de mayo de 1985, en Archivio giuridico delle opere pubbliche, 1986, p. 800. Tribunale de Milán, sentencia del 13 de octubre de 1986, en Rassegna giuridica dell’Enel, 1987, p. 760. Pretore de Asís, sentencia del 17 de diciembre de 1986, en Arch. civ., 1987, p. 799. Tribunale de Perugia, sentencia del 10 de febrero de 1987, en Arch. civ., 1987, p. 794.
También en el caso de reparación material del vehículo, el control de la dimensión del resarcimiento se efectúa según el criterio de la razonabilidad, que equivale al valor de mercado. Una sentencia milanesa precisaba, al respecto, que damnificado no puede hacer de cargo del responsable las consecuencias derivadas de la entrega incauta de su automóvil dañado a un taller que pretende, por la reparación, el pago de una cantidad bastante superior al valor de mercado del bien93.
5.
Las técnicas de cuantificación del daño.
Se ha señalado que en la experiencia francesa, normalmente, no se distinguen los diversos efectos de la responsabilidad, subsiguientes a la lesión de intereses que acceden a una protección, más o menos fuerte, del ordenamiento. El interés es protégé, aunque no esté contenido bajo las formas del derecho subjetivo. Se distinguen, en cambio, los tipos de daño, y las técnicas con las cuales se procede –cada una adaptada al tipo– a su liquidación. También aquí el método se inspira, esencialmente, en principios prácticos. El método, entonces, es descriptivo de situaciones. Podemos citar algunos ejemplos. La cuantificación del daño derivado de una huelga ilícita se calcula considerando el valor de la jornada de trabajo perdida94. Para el daño derivado de la omisión de información (en los casos relativos a la responsabilidad que nosotros definiríamos como precontractual: por ejemplo, la no creación de un vínculo, por la nulidad de éste, o la apariencia de su creación), aunque los autores confiesan que en este sector reina cierta confusión, la Cour de Cassation se inclina a conceder la reparación integral, no sólo en relación con los gastos, sino también con el beneficio esperado, como si la relación contractual se hubiese constituido válidamente95. Aquí se percibe otra de las diferencias capitales entre el ordenamiento francés y el italiano96. El daño a la personalidad es equitativamente liquidado por el juez, teniendo en cuenta también las posibles utilizaciones económicas del derecho. En el supuesto del daño al medio ambiente, se hace referencia al costo de la reparación97. Y en la hipótesis de la competencia desleal,
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Tribunale de Milán, sentencia del 18 de septiembre de 1986, en Resp. civ. prev., 1986, p. 671. Cour de Cassation, Chambre Sociale, sentencia del 8 de diciembre de 1986, en J.C.P., 1987, IV, 52. Cour de Cassation, Civil, sentencia del 4 de octubre de 1978, en Bulletin civil, 1978, I, n. 292, p. 227. Cfr. VINEY, La responsabilité: conditions, cit., p. 232; ID., La responsabilité: effets, en Traité de droit civil, bajo la dirección de GHESTIN, París, 1988, p. 127. REMOND-GOUILLOUD, “Le prix de la nature”, en Dalloz, 1982, Chron., p. 33.
se opera la diferencia del tipo de negocios realizados anteriormente y con posterioridad a la actividad de competencia98. Para el daño de carácter patrimonial, ocasionado a un bien, la alternativa seguida por la jurisprudencia francesa es el cálculo de la diferencia entre el valor de mercado fijado antes y después del hecho, o bien el cálculo del costo de la reparación99. Algún control se realiza según el criterio de la normalidad (por ejemplo, cuando el precio de reparación de un viejo automóvil resulte excesivo)100. Se toma en cuenta, obviamente, el eventual enriquecimiento del damnificado, pero también las pérdidas debidas a la falta de utilización del bien101. En el common law se encuentran singulares analogías y significativas diferencias en este aspecto102. En cuanto a las analogías, se sostiene, en el common law (inglés) que, como consecuencia del incumplimiento contractual, la parte que se ha visto afectada por él debe ser puesta en la misma situación (pecuniaria) en la que se habría encontrado si el contrato se hubiese cumplido103. Como consecuencia del ilícito extracontractual, en cambio, la víctima debe ser puesta en la misma condición en la que se encontraba antes del evento104. En todo caso, daño resarcible es sólo el daño razonablemente previsible. No existe una diferenciación entre las dos áreas de daño, según lo consagrado en los artículos 1223 y siguientes, 2056 y siguientes, del Código Civil. Se aplican, así mismo, las reglas de la causalidad105. Al respecto, ya hemos tenido oportunidad de describir el cuadro que emerge de las sentencias en materia. Según Donald Harris106, estas son las principales diferencias en el régimen de la causalidad, dependiendo de si el daño es contractual o extracontractual: En la relación contractual, el contacto entre las partes comporta que ellas intercambien informaciones, incluso sobre los riesgos que podrían correr. Quien asume, con su propia promesa, la realización de un determinado comportamiento, asume también todos los riesgos conexos con la violación de tal promesa. Estos 98 99
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Cour de Cassation, sentencia del 21 de enero de 1987, en Dalloz, 1987, I.R., p. 25. Cour de Cassation, Chambre Civil, sentencia del 11 de enero de 1984, en Revue de droit immobilier, 1984, p. 191. Cour de Cassation, Civil, sentencia del 16 de junio de 1980, en J.C.P., 1980, IV, p. 333. Cour de Cassation, sentencia del 25 de marzo de 1983, en Revue de droit immobilier, 1983, p. 348. Las consideraciones que siguen se enlazan con lo previamente indicado, al inicio del estudio de estos temas. Robinson v. Harman (1848) 1 Exch. 850, 855; 154 ER 363, 365, citado por DIAS y MARKESINIS, Tort Law, cit., p. 392. Livingstone v. Raywards Coal Co. (1880) 5 App. Cas. 25, 30. Cfr. BURROWS, op. cit., pp. 247 y ss. HARRIS, op. cit., p. 226.
riesgos, obviamente, son aquellos especificados en el contrato, o inherentes a la naturaleza misma del contrato. Distintamente, en la situación creada por el ilícito, cada cual asume sus propios riesgos, incluso aquellos que derivan del comportamiento negligente propio; pero no existe posibilidad de intercambio de informaciones, ni de limitación de responsabilidad. Por lo tanto, el que no cumple asume todos los riesgos que correspondían a la razonable consideración de las partes (“in their reasonable contemplation”); mientras tanto, el dañador, en caso de tort, es responsable por las consecuencias que eran razonablemente previsibles como riesgos evitables por un hombre razonable. El momento en que opera el control de previsibilidad es, para el contrato, el de la celebración, y se funda en la efectiva o presunta conocibilidad de los riesgos por parte de los contratantes en el instante de la celebración. Para el ilícito, ocurre después de que se ha concretado el comportamiento dañoso, y sobre la base de la actual o presunta resarcibilidad de los riesgos por parte del dañador, en aquel momento. El grado de la probabilidad de las consecuencias es distinto: para el daño contractual, las consecuencias “no deben ser improbables”; para el daño extracontractual, el grado es inferior. En caso de incumplimiento, el lucro cesante siempre es resarcido. En el ilícito, solamente es resarcido cuando guarda conexión con un daño a la persona o a la propiedad; autónomamente, no obtiene protección sino en casos excepcionales (la llamada “pure financial loss”, sobre la cual volveremos dentro de poco). El resarcimiento no puede superar la pérdida efectiva, ni generar una ventaja para el damnificado. Este es un principio común a diversos ordenamientos, pero que no se aplica de manera unívoca. Más allá de las diferencias de régimen, es menester determinar, ahora, si es posible una superposición de acciones, y si, en el ámbito de la acción promovida para la determinación de la responsabilidad extracontractual del demandado, y para el resarcimiento del daño sufrido por la víctima, es posible tomar en cuenta los “beneficios” obtenidos por el demandado mediante su comportamiento o el ejercicio de su actividad. Hay que dejar a salvo, de todas maneras el principio de que no se dé lugar a un enriquecimiento injusto, en caso de que el dañador hubiere obtenido dicho beneficio. En el common law, las dos acciones (de restitution y de compensation, como consecuencia del ilícito extracontractual) son alternativas, no acumulables107. 107
BURROWS, op. cit., p. 254.
El demandante, entonces, puede preferir servirse del primer remedio (inusual), ya porque puede obtener un resarcimiento más alto, ya porque esta es la única vía para obtener, de todos modos, un resarcimiento del daño sufrido. En caso del que parten, en su análisis, los autores ingleses, se resolvió en sentido negativa108. Fue una acción promovida por el propietario de un terreno, a través del cual los demandados habían organizado un transporte de carbón, sin haber requerido ninguna autorización. Para obtener el resarcimiento, el demandante podía recurrir a la figura del trespass to land, pero prefirió valerse de una acción de restitution. Con una sentencia cuestionada por importantes dissenting opinions, se consideró que no se podía acoger la demanda, porque no se estaba en presencia de una adquisición de la propiedad por parte del demandado, sino solamente de un ahorro de gastos. Sin embargo, acciones semejantes se han admitido en casos menos antiguos109, donde el demandado había mantenido consigo cosas o sumas de dinero, sin restituirlas a su legítimo titular. Muchos son los casos que se utilizan para ejemplificar cómo operan las reglas de restitution, en cuanto remedio para el daño extracontractual. En el supuesto, por ejemplo, de una utilización de bienes ajenos, sin autorización para ello, y aun cuando no existiera daño para el propietario, es necesario reconocer a éste una “merced conductiva razonable” por el período de uso110. El monto del resarcimiento es calculado sobre la base de la merced conductiva de mercado de un bien análogo por todo el periodo de empleo. En el mismo sentido (los demandados se habían negado a quitar sus mercaderías al término de un contrato, de modo que impedían la utilización del almacén de los demandantes) se decidió un caso de no utilización de cosas por parte del damnificado111. Fue lord Denning, una vez más, quien expuso argumentos racionales (pasada una década de la sentencia precedente), para admitir la restitution del beneficio injustamente obtenido por los dañadores. Otro tanto ocurrió en un caso de uso de una porción de terreno112, aunque los demandantes no aportaron la prueba del daño, ni del posible beneficio realizable mediante el alquiler a terceros. En tales episodios, los tribunales razonan como si entre el demandante y el demandado se pudiera realizar un hipotético acuerdo, encaminado a la utilización onerosa de la cosa.
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Phillips v. Homfray (1883), 24 Ch. D. 439, citado por BURROWS, op. cit., p. 255. Véase: BURROWS, op. cit., p. 257. Esto ocurrió en la causa Strand Electric & Engineering Co. (1952), 2 QB 246, que trataba sobre el uso no autorizado de infraestructura teatral. Penarth Dock Engineering Co. Ltd. v. Pounds (1963), 1 Lloyd’s Rep. 359. Swordheath Properties Ltd. v. Tabet (1979), 1 W.L.R. 285.
Algo similar se decidió en el caso de la restitution de beneficio obtenido por los demandados, que, construyendo de manera ilícita dos pisos más de su edificio, habían privado de la luz y de la vista a un propietario confinante. En lugar de demandar el resarcimiento del daño, el afectado requirió que se le liquidara una suma correspondiente al incremento de valor obtenido mediante la construcción realizada113. También es de recordar el caso de quien viola la obligación de mantener en reserva una información, y es sancionado con una suma correspondiente a aquella que habría sido necesaria para obtener la información revelada114. Como anotábamos, la prohibición del enriquecimiento injustificado no sólo es válida para el dañador, sino también para el damnificado. En efecto, es un principio constantemente seguido aquel que obliga a los tribunales a liquidar nada más que el valor correspondiente a la pérdida sufrida (sin perjuicio de los ajustes de los punitive y de los exemplary damages). A diferencia de los tribunales italianos, sin embargo, los jueces ingleses se preguntan si, en casos excepcionales, sería posible tomar en cuenta el “surplus del consumidor”. La cuestión es nueva, ciertamente, para los juristas, mientras que es instrumento usual de estudio para los economistas115. El problema, en otras palabras, consiste en determinar si es posible, para asegurar un resarcimiento íntegramente satisfactorio, tomar en cuenta las subjetivas valoraciones del damnificado. Hasta hace algún tiempo, la respuesta siempre había sido negativa, atendiendo a que tal valoración subjetiva es del todo arbitraria, puede dar lugar a especulaciones, y se contrapone, como quiera que sea, a una distribución racional de las pérdidas, porque puede resolverse en un agravio excesivo para el dañador. Sin embargo, aun adhiriendo a dichas líneas interpretativas, se ha constatado que, en algunos casos, una valoración de las cosas en términos de índices de mercado (es decir, en términos de costos de producción, de intermediación y de beneficios) resulta demasiado inferior a la valorización de utilidades o de uso y disfrute efectuada por el consumidor. La distribución de un bien infungible, por ejemplo, significa la eliminación de un valor superior al valor de mercado. Pero, como hemos apuntado, estas consideraciones no son compartidas por los tribunales italianos. 6.
La valoración del daño a la persona. a)
Los contrastes jurisprudenciales.
Las técnicas de valoración del daño a la persona son, actualmente, múltiples. Hasta 1974, en la jurisprudencia se seguían las líneas tradicionales del 113 114 115
Carr-Saunders v. Dick McNeil Associates (1986) 2 All ER 888, 896. Seager v. Copydex, n. 2 (1969), 1 W.L.R. 809. Cfr. HARRIS, op. cit., p. 44.
resarcimiento, y se estimaba el daño según el sexo, la edad, los ingresos de la víctima. Muchos tribunales continúan ligados a dicha tendencia. Sin embargo, fue justamente de la praxis judicial de donde nació –como ya hemos indicado– un nuevo método de valorización, que se centra en el daño biológico (especialmente, por obra de una sentencia del Tribunale de Génova de 1974). Mucho menos vivaz y atenta se ha mostrado la doctrina, la cual, con un poco de fatiga (pero con proterva obstinación, sin duda, en algunos casos) ha confirmado la conveniencia de no alejarse de las técnicas acostumbradas, y ha dejado sin resolver algunas cuestiones fundamentales. Sólo ahora, a pesar de lo compacta que siempre ha sido el ala “tradicionalista”, parte de los autores se ha mostrado propensa a elaborar una revisión, no de las técnicas de liquidación, sino de las propias categorías conceptuales que operan en el sector del resarcimiento del daño. El método del daño biológico se ha difundido en todo el país, y ha seguido tendencias y variantes que pueden resumirse en el modelo “genovés”, el modelo “pisano” y el modelo (parcialmente equitativo) de la Corte di Cassazione. Las tendencias de la praxis jurisprudencial marcan hoy en día, entonces, un cambio importante en el sector de la valoración del daño a la persona. A partir de 1974, se sucedieron modelos de sentencias, elaboraciones doctrinales, premisas y desmentidos que, con su combinación, hicieron que esta área de la responsabilidad civil se volviera singular, y que la interpretación de las normas resultara flexible. Ello fue facilitado por la presencia de algunas fundamentales cláusulas normativas generales, que permiten al juez adaptar el dictado legislativo a las cambiantes circunstancias de los casos, y a las exigencias de la sociedad del momento. En este sector se aprecian intervenciones de notable relevancia. Vale la pena destacar, de nuevo, que la atención de la doctrina se ha centrado en torno de la valorización del daño a la persona, especialmente en el caso de la doctrina estadounidense, que examina las cuestiones desde la perspectiva del análisis económico del derecho. En efecto, juristas y economistas consideran esta área como representativa para el estudio de las consecuencias económicas que las reglas jurídicas pueden desplegar, y para la creación de principios económicos que las reglas jurídicas deberían observar. Desde esta óptica, se puede subrayar que la persona es frecuentemente objeto de valorizaciones, que en la experiencia estadounidense no es considerado repudiable el “dar un valor económico a la persona”, y que este valor se obtiene tomando en cuenta diversos índices, actos de orden estadístico, que, en cuanto científicamente verificables, resultan en gran medida atendibles. El objetivo de tal modo de ver radica, precisamente, en lo siguiente: en aportar criterios de valorización del daño a la persona que sean más eficientes (en sentido económico) que aquellos ofrecido por la praxis, más adecuados al dictado normativo (a los artículos 2, 3, 32 de la Constitución, en particular), y más concordantes con la conciencia social.
Dicho método opera de manera simple. La liquidación, en la práctica, se realiza así: se confía al médico legal la tarea de determinar: a) el tipo de lesiones sufridas; b) la duración de la invalidez temporal (como imposibilidad de cumplir con las ocupaciones ordinarias); c) la dimensión de la invalidez permanente, es decir, de aquellos menoscabos que hayan determinado un efectivo daño funcional, una reducción de la eficiencia fisiopsíquica; d) si tal invalidez ha influido, o puede influir en la actividad laboral desarrollada por el damnificado, a fin de poder resarcir, siempre que fuera rigurosamente probado, la efectiva ganancia no realizada como consecuencia de la lesión. Los días de invalidez temporal son liquidados, por lo tanto, sobre la base del triple de la pensión de jubilación, dividido entre 365. Para la invalidez permanente, se procede calculando el porcentaje –determinado por el asesor– del valor de la validez correspondiente a la edad del damnificado, según tablas elaboradas con los criterios en su momento indicados. Si el damnificado aporta, además, la prueba de haber sufrido un decrecimiento en sus ingresos, una pérdida de ganancias, o que ha tenido que paralizar, por ejemplo, su actividad laboral (y esta prueba es requerida de forma bastante rigurosa, a fin de evitar duplicaciones de resarcimiento), también se procede a la liquidación de estos daños. Como se aprecia, es claro que, a pesar del cambio de la técnica de cálculo, el interés que se toma en consideración, y que se quiere proteger, es eminentemente patrimonial. Por otro lado, las primeras sentencias emitidas por el Tribunale de Génova, donde se calificaba el daño biológico como tertium genus (entre el daño patrimonial y el daño moral) han sido, posteriormente, modificadas. Sólo que la llegada de la nueva técnica portaba un vicio de fondo: enlazaba el método con la aplicación del artículo 2059 del Código Civil, relativo al resarcimiento del daño no patrimonial. De aquí las incomprensiones, los equívocos, las perplejidades que aquellas sentencias, una tras una, iban generando, justamente porque la noción de daño moral es equívoca, y conduce a conclusiones a menudo incongruentes. En particular, la idea era que sólo se podía resarcir el daño biológico en los ilícitos derivados de delito. Esta es una problemática en la que ya nos hemos detenido. Empero, cabe indicar que otra sentencia del Tribunale de Génova116 ha precisado ulteriormente los criterios de liquidación del daño a la persona. El hecho que dio origen al juicio fue más banal. Se refería a la caída de una pasajera, de las escalinatas de un ómnibus, luego del imprevisto cierre de la puerta, accionada por el chofer. La ocasión pareció buena, a los jueces genoveses, para efectuar precisiones acerca de las técnicas de liquidación del daño biológico, una cuestión que todavía era controvertida, y que representaba, a la vez, el último bastión a vencer en un camino lleno de obstáculos, en una lucha iniciada en Génova ya algunas décadas atrás, y concluida, sustancialmente, de manera
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Sentencia del 9 de marzo de 1989, en Nuova giur. civ. comm., 1989.
victoriosa, como lo demostraron, en su momento, los reconocimientos obtenidos mediante las sentencias de la Corte di Cassazione, y de la propia Corte Costituzionale, así como su difusión capilar en toda la península italiana. Aquella amplia y elaborada sentencia del Tribunale de Génova, constituyó, pues, una suerte de “manifiesto” de los jueces en relación con las técnicas de liquidación del daño biológico. Allí se examinaron los precedentes de la Corte di Cassazione y de la Corte Costituzionale, se brindó una definición del daño biológico, y se discutieron, por último, los criterios de cuantificación, con especial referencia a los criterios equitativos, al método (pisano) de calcul au point, al método (genovés) de la liquidación automática e idéntica para todas las lesiones a la salud, según el artículo 4 de la Ley N.° 39 del 29 de febrero de 1977. La definición de daño biológico corresponde, exactamente, a la actualmente acreditada por la Corte di Cassazione117. La doctrina, como hubieron de precisar los propios jueces genoveses, había elaborado diversas distinciones en materia118. La propuesta de los jueces genoveses era confirmar la definición dada en las instancias inferiores119, y, por lo tanto, considerar como homólogas las expresiones “lesión de la salud”, “daño a la salud” y “daño biológico”. Dado que el uso lingüístico terminará por prevalecer, y que el uso, en la tormentosa variedad de las líneas interpretativas, es promiscuo, parece ser útil continuar siguiendo aquella indicación práctica. También se propuso agotar, definitivamente, la discusión en torno de la naturaleza jurídica del daño biológico. Se trata de una voz autónoma de daño, de carácter patrimonial, a no confundirse con el daño fisiopsíquico, ni con el daño moral. Dicha figura tenía que considerarse idéntica para todos los sujetos, al margen de su edad o sexo; las disminuciones patrimoniales de ingresos debían ser probadas específicamente; y no era posible admitir el ingreso de figuras distintas de las antes mencionadas. Sobre este punto, los jueces genoveses recordaban los fundamentos de la sentencia n. 2383 de la Corte di Cassazione120, donde se remitía a numerosos fallos que, en aplicación del artículo 2043 del Código Civil, reconocía como debido, junto con el daño patrimonial y no patrimonial, el resarcimiento de la integridad en cuanto tal. Y se afirmaba que lo último no constituía “una duplicación de resarcimiento”121. 117
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Véase: Corte di Cassazione, sentencia n. 102 del 16 de enero de 1985, citada retro, cap. V, nota (131). Así mismo: Corte di Cassazione, sentencia n. 1130 del 11 de febrero de 1985, citada retro, cap. V, notas (131) y (243). Algunas de estas distinciones son recordadas por BUSNELLI, “Il danno alla salute. Principi della Cassazione e applicazioni delle Corti di merito”, en Nuova giur. civ. comm., 1985, II, p. 197. Véase también: ALPA, Il danno biologico, cit., Appendice, pp. 97 y ss. Retomada, por lo demás, por la propia Corte Costituzionale, con la sentencia n. 184 del 14 de julio de 1986, que hemos citado repetidamente. Citada retro, cap. IV, nota (313). Según otras sentencias donde se ha afrontado el problema, el daño biológico debería resarcirse incluso en caso de muerte de la víctima. Véase: Tribunale de Roma, sentencia del 24 de mayo de 1988, citada retro, cap. V, nota (112) donde se consideró transmisible iure
La propuesta es, ciertamente, de aprobarse, sea porque las demás figuras son inútiles fantasías (como, por ejemplo, la del “daño estético”)122, sea porque pueden dar lugar a dudosas lesiones, y, por lo tanto, a dudosos incrementos del daño (por ejemplo, en el caso del “daño a la serenidad familiar”)123. Los jueces genoveses criticaron, oportunamente, el método que era seguido, o avalado, en todo caso, por la Corte di Cassazione, el cual remite, para la determinación del monto, a los principios de equidad. Con semejante reenvío “en blanco”, por decirlo así, se generaba el riesgo de alimentar las entonces excesivas discrepancias en torno de las técnicas de liquidación, y se prestaba, a menudo, a que se omitiera la expresión de fundamentos124. Por otro lado, el método para la liquidación del daño siempre tiene que estar lógicamente fundamentado125. Los jueces genoveses criticaron también el método del calcul au point, seguido por la jurisprudencia pisana126. En lo sustancial, y sin entrar en una discusión técnica sobre los aspectos particulares, la crítica era que dicho método comportaba divergencias entre las hipótesis, que no permitirían eliminar las disparidades que se pretendían obviar, en cambio, con el método genovés, el cual hace referencia, como es sabido, a la aplicación de los criterios establecidos por la minireforma del régimen de los seguros obligatorios por los daños por circulación vial. No es irrelevante subrayar que este último método, al cual se imputa el ser demasiado rígido, y, si se quiere, “igualitario”, ha sido considerado legítimo por la propia Corte di Cassazione127. b)
La cuantificación del resarcimiento del daño psíquico.
Para el daño físico es relativamente fácil efectuar una cuantificación en términos económicos, según parámetros convencionales, de los efectos en el sujeto, en sus hábitos, en su actividad laboral. Menos sencillo es cuantificar el daño psíquico, no solamente porque jamás se han elaborado criterios precisos y técnicamente atendibles de valorización, sino también porque el daño psíquico es, por su naturaleza, un daño de incierta definición. ¿Debe considerarse al daño psíquico, simplemente, como una perturbación pasajera de la mente, o como una
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hereditatis el derecho al resarcimiento). En sentido contrario, y correctamente, se manifestó el Tribunale de Milán, sentencia del 7 de abril de 1988, en Resp. civ. prev., 1988, p. 516, con comentario de VIANELLO. Véase, sobre este punto, la reseña de MARTINI, en Nuova giur. civ. comm., 1988, II, p. 424. Al respecto, véase: VISINTINI, comentario a la sentencia del Tribunale de Milán, del 16 de mayo de 1988, en Nuova giur. civ. comm., 1989, I, p. 153. En el mismo sentido, véase ALPA, Il danno biologico, cit., pp. 39 y ss. Véase: Corte di Cassazione, sentencia n. 2383 del 10 de marzo de 1988, citada retro, cap. IV, nota (313). Sobre dicho métodos, y sus orígenes franceses, véase: BUSNELLI, en La valutazione del danno alla salute, al cuidado de BUSNELLI y BARGAGNA, cit., pp. 25 y ss. Las sentencias donde se aplica el método pisano figuran en el mismo volumen, pp. 36 y ss. Con la citada sentencia n. 102 de 1985.
lesión de naturaleza nerviosa? ¿Y cómo estimar la incapacidad natural generada para la víctima? Hay, además, otros problemas que surgen desde el punto de vista de la causalidad. En otras palabras: ¿cuáles son las causas que pueden considerarse jurídicamente relevantes para poder determinar, con suficiente aproximación, un nexo entre el hecho que ha provocado las alteraciones y el daño que se ha derivado? ¿Y cuáles son las figuras que se toman en consideración para poder cuantificar el daño psíquico? Justamente porque en el estado actual de las investigaciones todavía no es oportuno elaborar tablas estadísticas propiamente dichas, que permitirían realizar, en el nivel del daño psíquico, las mismas operaciones que se efectúan respecto del daño físico, Paolo Cendon no propone principios definitivos ni fórmulas matemáticas que hagan posible traducir en términos económicos este tipo de daño. Sin embargo, Cendon sugiere indicios muy importantes y muy ricos, que podrían orientar al magistrado al momento de la liquidación del daño. Como es obvio, el contenido de estas figuras refleja el carácter anfibológico del daño psíquico: por un lado, su incidencia en el patrimonio y en las actividades económicas del sujeto (daño patrimonial); por otro lado, el daño que incide, más bien, en su modo de vivir. Y es que el modo de vivir resulta globalmente alterado, de manera temporal o definitiva, y priva a la víctima de todas aquellas oportunidades de experimentar y expresar alegría, diversión, participación en la vida social, etc. (daño no patrimonial). Desde el punto de vista estrictamente patrimonial, Cendon toma en consideración, sobre todo, los gastos del tratamiento sanitario, la disminución de la capacidad de trabajo, y las demás figuras que coinciden con aquellas que se tienen presentes, comúnmente, al momento de liquidar el daño físico. En lo tocante a la incidencia patrimonial, hay que prestar atención a la imposibilidad temporal o definitiva del sujeto para administrar su patrimonio, y desenvolver una actividad de carácter económico. También en este punto nacen muchos problemas, que Cendon señala y que se advierten en la praxis. ¿Cómo administrar legítimamente, por ejemplo, los bienes y los ingresos de los que es titular un enfermo mental? La casuística al respecto es bastante detallada, y no marginal, porque existen enfermos que reposan en albergues, en hospitales, etc., y que están sujetos a interdicción (problema que se resuelve a través del recurso a la tutela, si media interdicción, o a la curatela, si media inhabilitación). ¿Y qué cosa ocurre en los casos más frecuentes, en los cuales la familia se desinteresa del enfermo, y éste no ha sido declarado interdicto ni inhabilitado, y se recupera en un hospital? ¿Es necesario proveer para sus necesidades; es necesario proveer para la utilización de su patrimonio? La praxis que se ha afirmado, por la cual quienes proveen a tal administración temporal son los médicos y enfermeros, o los empleados del centro de salud, en muchos casos, ha dado lugar a abusos: apropiación de dinero, utilización, para fines propios, de frutos de dicho patrimonio, gastos efectuados a favor del enfermo, pero que, obviamente, procuran también ventajas a la persona que se encarga de él. En distintos casos, el
enfermero, el médico y los operarios del centro de salud han sido sometidos a procedimientos disciplinarios o a procedimientos penales. A veces se recurre a la emisión, por parte del enfermo, de un mandato (para la administración de su patrimonio), a favor de la persona por él designada. Puede discutirse si este mandato ha sido celebrado por el enfermo en estado de incapacidad de entender y de querer, en cuyo caso, puede tener lugar la anulabilidad de los actos que se realicen. Otro medio usualmente empleado es la duplicación de tales relaciones, a través de convenios entre municipalidades y centros de salud, para conceder al personal de estos últimos la posibilidad de utilizar los frutos del patrimonio a favor del enfermo, de proveer para sus necesidades, las cuales podrían ser no indispensables. En el sector descrito, el vacío normativo puede considerarse dramático. Volviendo al tema de la liquidación del daño no patrimonial, Cendon considera algunos indicios que tendrían que ser apreciados por el juez. Si se echa una mirada a la praxis, se perciben tendencias incoherentes, con sentencias confusas, con notables disparidades de tratamiento, y con premisas peligrosas, porque el velo de la valorización equitativa permite al juez, inevitablemente, la adopción de decisiones arbitrarias. La indicación de los criterios de valorización puede ser una sugerencia útil para el juez, para la determinación de las distintas figuras de daño, y, por lo tanto, de las pautas con las cuales proceder a la fijación del monto final. Se ha hecho referencia a la lesión de la creatividad, a la pérdida de la autonomía negocial y económica, al estado de dependencia en que se encuentra el enfermo mental, en relación con el exterior, al “estar marginado”, es decir, excluido del aprovechamiento de aquellos bienes y servicios de los cuales está conformada una vida normal, a la incapacidad de defenderse, a las relaciones sociales y afectivas (que comprenden las relaciones sexuales), a las relaciones personales entre cónyuges, a la enfermedad contraída con posterioridad al matrimonio, y a las relaciones entre enfermos e hijos, a las condiciones económicas del enfermo a la gravedad del ilícito que se ha cometido, que se traduce por lo tanto, en un daño más o menos grave, según la resonancia que tal daño tenga en la estructura psíquica del enfermo. Lo que se propone es considerar la conveniencia de no entregar, eventualmente, la suma a la víctima, sino establecer una obligación de destinación. Es una propuesta detallada, cuyo sentido es sugerir al juez que liquide con una solución única, o que disponga una renta que pueda ser aprovechada por el enfermo, y administrada por la persona designada para ello. Así se busca evitar que la suma pueda beneficiar a los parientes, sin ningún provecho, en cambio, para el damnificado. 7.
El daño a la persona más allá de las experiencias nacionales. Una perspectiva europea.
a)
Premisa.
La diferenciación de las hipótesis en las cuales el daño se produce, y la heterogeneidad de los criterios de liquidación, es una circunstancia común a muchas experiencias, en particular, a las de los países de la Unión Europea. Al respecto, la bibliografía comparatística no es copiosa128. Es difícil identificar un sector más idóneo que éste para subrayar la necesaria compenetración de teoría y práctica, y la exigencia de ligar las tesis formuladas en el ámbito científico con una verificación de la experiencia práctica. Desde este punto de vista, el modo en que se procede a la liquidación del daño, en los distintos países, deviene el punto de partida, y no el de llegada, de una reflexión sobre la funcionalidad del sistema, y, eventualmente, sobre la conveniencia de reformarlo. Son indispensables, por lo tanto, los debates organizados entre los juristas de los diversos ordenamientos129. Al respecto, existe una exhaustiva investigación, realizada por David MacIntosh, Davies Arnold Cooper y Marjorie Holmes130. En dicha obra131 se ofrece una explicación de los criterios fundamentales de resarcimiento del daño, y se ilustran los parámetros aplicados en relación con las tipologías de lesiones, para lo cual se efectúa un cotejo “en el campo” de dos casos sintomáticos (el médico varón de cuarenta años, con esposa y dos hijos bajo su dependencia, y la secretaria de un estudio profesional, soltera, sin carga familiar). El daño a la persona es concebido como daño a la integridad física, y a él se añade el daño moral. El análisis de los autores citados ha destacado que el sistema italiano es uno de los pocos en los cuales se predetermina un porcentaje de invalidez por cada tipo de lesión a evaluar; que el porcentaje de invalidez residual es valorizado por el médico legal; y que en todos los países la valorización del daño es realizada por el juez, salvo en Escocia, donde se efectúa con la participación del jury. Los autores han tomado en cuenta 128
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Para la experiencia italiana, véase, sobre todo, La valutazione del danno alla salute, al cuidado de BUSNELLI y BARGAGNA, cit.; Le nuove frontiere del danno risarcibile, al cuidado de CANNAVÒ, Pisa, 1995; las actas de los congresos organizados por la fundación “CESAR”, Roma, 1990-1997. Un detallado cuadro global es brindado por PROCIDA MIRABELLI DI LAURO, La riparazione dei danni alla persona, Nápoles, 1993. El marco de las reglas de responsabilidad civil en el ámbito comparatístico emerge de ALPA, Responsabilità civile e danno, cit., y PONZANELLI, La responsabilità civile, cit. Para el derecho comunitario europeo, véanse las contribuciones compiladas en Diritto privato europeo, al cuidado de LIPARI, cit., ts. I y II. Extraordinaria, por la agudeza del autor y la completitud de la investigación es la obra de VON BAR, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, cit., t. I, § 571. Véanse, por ejemplo, las actas del coloquio L’evaluation du préjudice corporel, París, 1990, publicadas al cuidado de DESSERTINE. MACINSTOSH et al., Il risarcimento del danno alla persona nei Paesi dell’U.E. e dell’EFTA, Milán, 1997 (la traducción italiana de la segunda edición en inglés, de 1994, estuvo al cuidado de Giorgetti, la primera edición en inglés, que se remonta a 1990, estuvo al cuidado de la Lloyd’s de Londres). A la que dedica un amplio análisis DE ÁNGEL YAGÜÉZ, Tratado de responsabilidad civil, cit., pp. 740-749.
las fluctuaciones de las monedas nacionales (problema que será superado con la introducción del euroNT, cuando menos para los países que han adherido a este sistema monetario). Los resultados, en términos de quantum liquidado, indican una sustancial homogeneidad entre varios grupos de países, con algunos picos de aumento (como la experiencia italiana) y de descenso (como la experiencia danesa). Las disparidades más vistosas conciernen a la liquidación del daño moral.
En todas partes se han efectuado rechazos contra la casualidad y la incertidumbre que campean en la determinación del daño. En todas partes se presentan críticas y previsiones negativas132. Este punto crítico que es la determinación del quantum ha representado una ocasión para reflexionar sobre todo el aparato de las reglas de administración del daño, y la discusión se ha ampliado hasta comprender los principios fundamentales de la responsabilidad civil, es decir, los criterios de imputación de la responsabilidad, la exigencia de restablecer la situación quo ante, la función misma de la responsabilidad civil en la sociedad moderna, su relación con el sistema de seguros privados y con el sistema de seguridad social. Sin embargo, los estudiosos no están de acuerdo acerca de las medidas a adoptar. Hay quien piensa que el sistema actual es económicamente inequitativo, y, por la misma razón, severo con las víctimas; hay quien opina, por el contrario, que el sistema premia a algunas categorías de víctimas y perjudica a otras categorías. El presupuesto común –retomado por Guido Calabresi133– es que la reparación integral es puramente ilusoria; por lo tanto, es necesario determinar criterios convencionales de resarcimiento. Hoy se presenta como una pura ficción, del mismo modo, aquella enunciación con la que se acostumbra introducir todo discurso sobre la valorización del daño a la persona, es decir, que la persona no puede ser objeto de valorización, porque ella no puede ser mercantilizada. Más allá de este presupuesto ideológico (de compartir, ciertamente), que en muchas áreas es rechazado, la alternativa es doble: o se arriba a la reintegración, entendida como tendencial restablecimiento de la situación precedente al evento, o se arriba a la reparación, entendida como subsidio económico dirigido a aliviar la situación sucesiva al evento. Menos antiguamente, se ha esbozado una tercera vía: un sistema social, en parte privado, en parte público, donde todos los daños, sin importar la causa que los ha generado, obtienen una indemnización. Esta última
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El euro entró en circulación en el 2002, a la fecha de la presente traducción equivale a S/. 4,050. De situación “paradójica” ya hablaba TUNC, en las primeras líneas de su volumen La responsabilité civile, cit., p. 1. Por su parte DE ÁNGEL YAGÜÉZ, op. cit., p. 727, remarca lo “arbitrario” de los diversos sistemas. Mientras tanto, ATIYAH, The Damages Lottery, cit., considera que los resultados de la valorización del daño dan lugar, precisamente, a una “lotería”. CALABRESI, “La responsabilità civile come diritto della società mista”, cit., ahora también en Interpretazione giuridica e analisi economica, al cuidado de Alpa, Pulitini, S. Rodotà y F. Romani, cit., pp. 496 y ss.
debería recaer en las víctimas, las cuales recurrirían a los seguros contra los daños (first party insurance), mientras que los subsidios públicos proveerían para el aseguramiento de aquellos que no estén en condición de hacerlo por sí mismos134. Sólo que esta solución se presenta, al mismo tiempo, como futurista y poco igualitaria, así como difícil de poner en práctica.
El debate propiciado por los estudiosos del derecho civil, del derecho de seguros y de la seguridad social, de la medicina legal, ha involucrado también a la magistratura, porque la solución de las cuestiones inherentes a la valorización tiene como destinatario natural al juez ordinario o al juez de paz, o a los árbitros ordinarios o institucionales, o, en todo caso, a alguien que cumple una función de juzgamiento. Y luego de pasar por las salas judiciales, la discusión se ha desplazado a las comisiones de reforma y las sesiones legislativas. La consecuencia de tan difícil situación ha sido una serie de decisiones igualmente diversificadas: en algunos países se ha procedido a intervenir con reformas legislativas; en otros, las reformas sólo se han proyectado; y en otros la situación se mantiene estática. Entre las intervenciones legislativas foráneas a las cuales la doctrina italiana ha prestado atención se pueden señalar: de Francia, la “loi Badinter” N.° 85-677 del 5 de julio de 1985135; en España, la Ley N.° 30 del 8 de noviembre de 1995NT, de ordenación y supervisión de los seguros privados (disposición adicional 8-a)136; en la experiencia ingles, el “consultation paper” N.° 144 de la Law Commission sobre Damages for Personal Injury: Medical, Nursing and other Expenses137. En la experiencia italiana, la discusión comprende la noción de daño biológico138, el resarcimiento del daño derivado de accidentes de trabajo139, y,
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ATIYAH, op. ult. cit., pp. 174 y ss. Sobre la cual, véase: PROCIDA MIRABELLI DI LAURO, op. cit., pp. 42 y ss. Ahora existe, en España, el Real Decreto Legislativo N.° 8 del 29 de octubre del 2004, que aprueba el Texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor. Sobre la cual, véanse, en lo tocante a sus antecedentes y debate: DE ÁNGEL YAGÜÉZ, Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atención a la reparación del daño), Madrid, 1995; y en relación con sus efectos actuales: ROCA, Derecho de daños. Textos y materiales, Valencia, 1996, pp. 185 y ss. Publicado en Londres, en 1996. Además de todos los ya citados estudios de BUSNELLI, ahora parcialmente recogidos en su volumen Il danno biologico: dal diritto vivente al diritto vigente, Turín, 2001, véanse, entre otros: ALPA, Il danno biologico: percorso de un’idea, 3ª. ed., Padua, 2003; CASTRONOVO, Danno biologico: un’itinerario di diritto giurisprudenziale, Milán, 1998; ID., La nuova responsabilità civile (2ª. ed.), cit.; VISINTINI, Trattato breve della responsabilità civile, 3ª. ed., Padua, 2005; MONATERI, La responsabilità civile, cit. Véase: POLETTI, Danni alla persona negli «accidenti da lavoro e da automobile», Turín, 1996.
sobre todo, las tablas relativas a las distintas figuras de daño140. Las grandes diferencias entre las tablas referenciales que cada tribunal adopta, ha sugerido la preparación de proyectos de ley encaminados a la fijación, prescriptiva, de tablas que se extiendan a todo el territorio nacional. Las tablas que se han propuesto se refieren tanto al daño biológico cuanto al daño moral, y el proyecto más completo ha sido el elaborado por la fundación CESAR de Roma, discutido en el marco de un congreso realizado en Santa Margherita, en colaboración la sección de Liguria de la Associazione Internazionale di Diritto delle Assicurazioni (AIDA-Italia), del 3 al 4 de octubre de 1997141. Como se aprecia, la preocupación más grave concierne al daño derivado de la circulación de vehículos y a los accidentes de trabajo. Empero, un proyecto global debería pasar, por lo menos en la experiencia italiana, por la reforma del Código Civil (en especial, de los artículos 2056 y 2059), a fin de establecer reglas uniformes para todos los tipos de daño a la persona. Y es necesario, así mismo, prestar atención a la normativa nacional de adopción de las directivas comunitarias europeas. Por el momento, el análisis se ha detenido, principalmente, en la responsabilidad del fabricante142.
La impresión que surge es que la valorización del daño ya no puede confiarse a una serie innumerable de soluciones judiciales de los particulares casos; soluciones que no están armonizadas entre sí. Y se tiene que modificar la situación, de todas maneras, ya sea a través de la coordinación de los modelos judiciales, o a través de la fijación de reglas y criterios detallados, realizada por el legislador. El análisis comparatístico es bastante útil en este contexto, porque los resultados positivos –o los intentos fallidos– que fluyen de las diversas experiencias, valen como sugerencias preciosas para los juristas de otros países. Pero la cuestión no puede tampoco aislarse a cada país. Los valores de la persona superan los confines, y escapan de tradiciones y reglas vetustas. La circulación de personas y de bienes no se circunscribe a los límites nacionales. La creación de un mercado común, como primer paso, y luego de un espacio común, y de una Europa unida, en un futuro próximo, imponen considerar el problema en su dimensión europea o, cuando menos, comunitaria. Y la situación resulta, entonces, más complicada. Es sabido que en el ámbito comunitario existen reglas distintas, según los sectores, y criterios de valorización distintos, también según los sectores; en todo caso, a menudo la circulación de personas, vehículos, productos de naturaleza variada, provoca daños, cuya 140
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Véase, por ejemplo, COMANDÉ, “Le tabelle milanesi per la liquidazione del danno alla persona”, en Danno e resp., 1996, pp. 40 y ss. El congreso “Danno alla persona e sistema della R.C.A.”, a cuyas actas remitimos. De la amplia bibliografía al respecto, véanse, además de los estudios reunidos en los citados volúmenes al cuidado de LIPARI: ALPA y BESSONE, La responsabilità del produttore, 2ª. ed., al cuidado de TORIELLO, Milán, 1997; COSSU, L’attuazione della direttiva comunitaria sulla responsabilità del fabbricante, Padua, 1995.
determinación puede ser realizada por jueces de nacionalidad distinta de la de la víctima. Las diferencias entre los modelos se multiplican, no sólo respecto de las áreas de responsabilidad y de los tipos de daño, sino también de los criterios de determinación del monto del daño, efectuada por jueces (o por legisladores) de países diversos. Para estos fines, al margen de cuál sea el camino a escoger, es necesario crear una koiné entre los juristas, de naturaleza terminológica, de naturaleza conceptual, de naturaleza práctica. En efecto, la circulación de las ideas y de las propuestas está en curso. Lo que se debe hacer, ahora, es apuntar hacia un proyecto común de solución de las cuestiones. Es necesario verificar, por consiguiente, si es posible trazar los confines de un terreno común, en el cual trabajar para obtener los resultados propuestos. b)
El resarcimiento del daño a la persona: ¿una lotería forense?
El análisis de los manuales y de las monografías más difundidos en los ordenamientos de los países-miembros de la Unión Europea revela que en gran parte de los sistemas (por ejemplo, en Franca, Italia, España, Alemania, Inglaterra), el resarcimiento del daño a la persona sigue líneas más bien similares, y está caracterizado por un mínimo común denominador, que se puede graficar, sintéticamente, en los siguientes términos: (i) persona.
Ausencia de un marco orgánico unitario de resarcimiento del daño a la
(ii) Las modalidades de determinación de la responsabilidad civil y las reglas de la relevancia del daño a la persona varían de sector a sector. (iii) Los sectores predominantes y, las más de las veces, provistos de reglas específicas,, se refieren al daño derivado de: –
La circulación de vehículos.
–
Los accidentes de trabajo.
–
La circulación de productos defectuosos.
–
El ejercicio de actividades contaminantes del medio ambiente.
–
El ejercicio de actividades nucleares.
–
La manipulación de datos personales.
–
La provisión de servicios.
En tales sectores, varían las reglas de imputación de la responsabilidad, las reglas de la causalidad, las reglas de daño resarcible, las reglas de cuantificación del daño. En todos los ordenamientos, se detecta la ausencia de una regulación orgánica de la cuantificación del daño, que, por lo general (salvo los casos de
intervención legislativa ad hoc), queda confiada a la valoración del juez, fundada en la equidad. En el ámbito comunitario europeo, al no existir una coordinación entre reglamentos, entre reglamentos y directivas, entre directivas, se reproduce una situación similar a la que se presenta en el ámbito de los sistemas de los Estadosmiembros, incluso en lo que atañe a la adaptación y aplicación de las directivas. Esta situación genera irregularidades, que, vistas desde la óptica del damnificado conducen, por ejemplo: –
A una incertidumbre sobre el an y sobre el quantum del resarcimiento.
– A una discriminación de las víctimas, según las modalidades de verificación del daño. – A una incertidumbre en el cálculo de la oportunidad de cobertura del seguro, y a una incertidumbre en la determinación del riesgo asegurado (first party insurance). Consideradas desde el punto de vista de las actividades económicas, en cambio, tales irregularidades conducen, por ejemplo: – A una incertidumbre de los costos derivados de los daños provocados a las víctimas. – daños.
A una incertidumbre en la asunción de medidas de prevención de los
Consideradas desde el punto de vista de las compañías de seguros, a su vez, tales irregularidades conducen, por ejemplo: –
A una incertidumbre sobre el riesgo a calcular.
–
A una incertidumbre sobre las tarifas a aplicar.
–
A costos inherentes a indemnizaciones fluctuantes.
Los sistemas de resarcimiento y de valorización del daño a la persona, en los distintos países, conllevan, igualmente, distorsiones de la competencia, las cuales se hacen más graves cuando el mercado analizado no es solamente el interno, sino el comunitario. Las víctimas –por un mismo tipo de daño– son resarcidas de manera irregular y diversificada. Dichos sistemas inducen también a la búsqueda, por parte de la víctima, cuando el daño se ha verificado en un país distinto de aquel donde se ha realizado el ilícito, de la ley aplicable más conveniente, y de la jurisdicción más conveniente. Se trata de problemas a resolver sobre la base de las reglas del derecho internacional privado, las cuales, sin embargo, no son homólogas en todos los países, ni siquiera en los que pertenecen a la Comunidad. Este forum shooping implica, además:
– El conocimiento, por parte de la víctima, de las reglas, y de cuál es el foro más conveniente. –
Costos de defensa adicionales.
– En todos los casos, incertidumbres sobre el an y sobre el quantum del resarcimiento. Por el contrario, desde el punto de vista de los sujetos responsables, y de las compañías de seguros, la exposición a la elección de la ley aplicable, y del forum shopping, por parte de la víctima, conlleva incertidumbres simétricas a las que destacábamos al inicio, con ingentes costos, y con la consecuencia de retrasos y obstáculos en la liquidación del daño. Para los países de la Unión Europea, por lo tanto, tal vez sea conveniente pensar en una intervención del legislador comunitario. El forum shopping en mención ya se está verificando en materia de responsabilidad del productor, porque en los países de la Unión, la Directiva correspondiente, de 1985, ha sido aplicada siguiendo reglas no unívocas (por ejemplo, en lo que atañe al llamado “riesgo de desarrollo”)143. Desde el punto de vista del derecho internacional privado, una reforma italiana, la Ley N.° 218, del 31 de mayo de 1995, ha eliminado los artículos 17 a 31 de las “disposiciones preliminares” del Código Civil. Ello dio lugar a importantes novedades en materia de ilícito, porque en el artículo 62 de la citada ley se confirma, como criterio de conexión, la ley del lugar donde el evento se ha verificado. Sin embargo, el damnificado tiene la posibilidad de escoger la ley del lugar donde la conducta se ha realizado. En lo tocante a la responsabilidad del productor, el damnificado puede escoger entre la ley de su propio domicilio y la ley del lugar donde tiene su sede el productor (artículo 63). Estas tendencias legislativas se uniforman con el Convenio de Bruselas del 22 de septiembre de 1969 (artículo 5, n. 3), donde se codificó la llamada “teoría de la ubicuidad”. El presupuesto de este modo de proceder es favorecer al damnificado. La lex loci no necesariamente coincide con la lex fori. En las orientaciones de la jurisprudencia italiana, se privilegia la lex fori, coincidente con la lex loci144.
c)
La legitimidad de la intervención del legislador comunitario en materia de régimen uniforme de los criterios de valoración del daño a la persona. Perspectivas.
Pueden considerarse dos perspectivas distintas para enfocar el problema que venimos estudiando.
143 144
Véase, sobre este punto, MACINTOSH et al., op. cit., pp. 35 y ss. Al respecto, véase MARESCA, “Il fatto illecito nella riforma del diritto internazionale privato”, en Danno e resp., 1996, pp. 7 y ss.
(i) La perspectiva de la protección de la persona (y, en particular, de la protección del daño a la salud), y la coordinación de los criterios de valorización del daño. (ii) La perspectiva de la coordinación de la regulación de los servicios de seguros, y de la racional distribución de los costos asumidos por la compañías de seguros en los sectores relativos a los riesgos de daños a la persona. Ambas perspectivas permiten arribar a la propuesta de una intervención del legislador comunitario en esta materia. La primera se refiere a los valores de la persona; la segunda, a la libertad de ejercicio de actividades económicas, y a los costos de los servicios de seguros. La primera perspectiva se puede esquematizar en dos momentos: (i) La identificación de un derecho fundamental (derecho a la salud), cuya violación comporta el resarcimiento del daño. (ii)
La armonización de los criterios de valorización.
Actualmente, la primera perspectiva se considera inexorable en la cultura jurídica italiana, y constituye, quizás, uno de los aspectos más originales de nuestra experiencia respecto de las demás. Ella se inspira en razones humanitarias, de solidaridad y de igualdad (formal y sustancial) de los individuos; la identificación de un “daño a la salud” implica, en efecto, la especificación de una figura autónoma de daño, respecto del daño de naturaleza económico-reditual y del daño no patrimonial (o moral), que ubica a todos los sujetos, cualquiera que sea la causa del daño, en un mismo plano. La segunda perspectiva apunta a volver más uniformes las técnicas de valorización del daño, cualquiera que sea el lugar donde éste haya tenido lugar, y cualquiera que sea la nacionalidad de la víctima. A los juristas italianos les ha parecido útil extraer de las disposiciones constitucionales (artículos 2, 3, 32, 41, 2º. párrafo de la Constitución) un derecho subjetivo perfecto, que, en cuanto tal, es reconocido y está garantizado a todos los individuos. La lesión de este derecho comporta el resarcimiento del daño. Puesto que la salud es un derecho que atañe a todos los sujetos, su resarcimiento prescinde del ingreso; su contenido se refiere al estado de bienestar físico y psíquico de la persona. Su naturaleza se encuentra todavía en discusión; para algunos tiene carácter patrimonial, y para otros, carácter no patrimonial; empero, la determinación de su naturaleza no tiene por qué incidir en su resarcibilidad. Esta técnica –concebida, inicialmente, en algunos tribunales, y posteriormente afinada en el nivel más alto, de la Corte di Cassazione y de la Corte Costituzionale– permite instituir un plafond común a todos los damnificados. La condición social de éstos, así como su capacidad de producir ingresos, son irrelevantes, y ello, por lo tanto, conduce a una mayor igualdad entre los damnificados.
El mejor camino para uniformar la situación de las víctimas, en el ámbito comunitario europeo, podría, entonces, seguir el modelo italiano, no sólo en el plano de la práctica, sino incluso en el plano formal. d)
¿Existe un “derecho a la salud” en el ámbito comunitario?
Según las tendencias de la jurisprudencia constitucional, y de las instancias inferiores y superiores ordinarias, y según las orientaciones hoy imperantes en la doctrina del derecho civil y del derecho público, en torno de los previsto en la Constitución italiana (artículo 32, concordado con los artículos 2 y 41, 2º. párrafo), el derecho a la salud presenta tres diferentes acepciones: (i) el derecho a la salud como derecho fundamental del individuo a ver salvaguardada su integridad fisiopsíquica, incluyéndose en dicho derecho también el resarcimiento del daño por la lesión de la salud; (ii) el derecho de someterse a tratamientos sanitarios de manera voluntaria, salvo en los casos excepcionales de tratamiento obligatorio, previsto en la ley, y siempre en respeto de la persona (es decir, de la dignidad humana); (iii) el derecho social a los tratamientos sanitarios básicos, con atención gratuita para los pobres. En dicho contexto, tenemos que incidir en la primera de tales acepciones. Como derecho fundamental, la salud está contemplada en algunas Constituciones de los países-miembros de la Unión Europea. En esta sede no es posible efectuar un análisis exhaustivo del tema. Podemos limitarnos, eso sí, a un control y a una comparación textuales145. En gran parte de las Constituciones se proclama la intangibilidad de la dignidad humana (por ejemplo, en el Grundgesetz, la Ley Fundamental, de Bonn, en su artículo 1, 1er. párrafo; y en la Constitución griega, artículo 2, 1er. párrafo). En la Constitución de Luxemburgo se garantizan los derechos naturales de la persona y de la familia (artículo 11, 3er. párrafo); en la Constitución de Holanda se garantiza la inviolabilidad personal (artículo 11); en la Constitución de Portugal se garantizan los derechos y las libertades fundamentales, así como el bienestar y la calidad de vida (artículo 9); en el preámbulo de la Constitución española, se garantiza el ejercicio de los derechos humanos, y en el artículo 15, el derecho a la vida y a la integridad física. En tal sentido, se pueden distinguir las Constituciones donde no se hace mención explícita de la “salud”, aunque se usan términos homólogos o afines; y las Constituciones donde la salud es regulada específicamente. Ejemplos del primer grupo son: – La Ley Fundamental de Bonn, donde se garantiza el derecho de todos a la vida y a la incolumidad física (artículo 2, 2º. párrafo). 145
Véanse los textos reproducidos, y brevemente comentados, en el volumen Le Costituzioni dei Paesi della Comunità Europea, al cuidado de PALICI DI SUNI PRAT, COMBA y CASSELLA, Pavía, 1993.
– La Constitución de Irlanda, según la cual, el Estado debe proteger de la mejor manera posible ante las amenazas injustas contra la vida y la persona (artículo 40, 2º. párrafo). Ejemplos del segundo tipo son: – La Constitución de Grecia, donde se condena todo atentado contra la salud (artículo 7, 1er. párrafo), y se establece que el Estado vela por la salud de los ciudadanos (artículo 21, 3er. párrafo). – La Constitución de Irlanda, una vez más, donde se lee que el Estado vigila para que no se abuse de la fuerza y de la salud de los trabajadores (artículo 45, 4º. párrafo). – La Constitución de Luxemburgo, donde se dispone que la ley organiza la protección de la salud (artículo 11, 5º. párrafo). – La Constitución de Holanda, donde se dispone que los poderes públicos proveen para garantizar la salud de la población (artículo 22, 1er. párrafo). – La Constitución de Portugal se preocupa de la salud de los consumidores (artículo 60), y, en general, del derecho a la protección de la salud (artículo 64). – La Constitución de España, donde se reconoce el derecho a la protección de la salud (artículo 43), y se defienden los derechos de los consumidores, entre ellos la salud (artículo 51). ¿Puede sostenerse que el derecho a la salud, en cuanto coesencial para la protección de la persona, es un principio general del derecho comunitario europeo?
A fin de encontrar las fuentes normativas idóneas para fundar este derecho, se pueden seguir distintos caminos: (i) El camino de los derechos fundamentales, según los garantiza el Convenio Europeo para la Salvaguarda de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, firmado en Roma, el 4 de noviembre de 1950. (ii)
El camino de la cooperación judicial en material civil.
(iii) El camino de los principios generales del derecho comunitario. Veámoslo más detalladamente: (i) El primer recorrido puede encontrar referencia en el artículo F.2 del Tratado en mención, donde se señalan los derechos fundamentales del Convenio europeo. En el texto del Convenio se mencionan: – El derecho a la vida (artículo 2 e. l). Puede sostenerse, razonablemente, que el derecho a la vida (si no se le considera distinto del derecho a la salud) incluye el derecho a la salud, puesto que la privación de la salud puede llevar a la privación de la vida.
– El derecho a la seguridad (artículo 5 e. 1). Puede sostenerse, razonablemente, que el derecho a la seguridad incluye el derecho a la salud, porque la privación o la puesta en peligro de la salud conduce a la violación de la seguridad del individuo. – El derecho a la igualdad y a la prevención o represión de las discriminaciones (artículo 14), La distinción de las personas según su “condición” implica también una ilegítima diferenciación en orden al censo o estado de salud. – El derecho al respeto de los “bienes propios” (Protocolo adicional de París, del 20 de marzo de 1953, artículo 1 e. 1). Entre los bienes fundamentales del individuo (entendidos en sentido no estrictamente propietario), se puede incluir también la salud. Por otro lado, no parecería atendible sostener que el Convenio, a pesar de proteger los derechos fundamentales, como la vida privada, la libertad de expresión, no ha tenido la intención de proteger también el derecho a la salud. Una consideración idéntica se puede realizar en torno de la propuesta de “Declaración de los derechos y de las libertades fundamentales” del Parlamento Europeo, donde se protegen: la dignidad humana (artículo 1), la igualdad (artículo 3), la vida privada (artículo 6), y las demás libertades. Entre los derechos sociales, se prevé también, de manera explícita, la protección de la salud (artículo 15: “todos tiene el derecho de beneficiarse de todas las medidas susceptibles de permitir el goce del mejor estado de salud posible”). Otra referencia se encuentra en el artículo 24, a propósito de la protección del medio ambiente y de los consumidores (“a la protección de los consumidores frente a los riesgos para la salud y la seguridad”). Así entendido, el derecho a la salud implica que a todo ciudadano europeo le es reconocido, por lo meno, el derecho a obtener el resarcimiento del daño, en caso de lesión de la salud, entendida como derecho distinto (aun cuando complementario) del daño a la integridad fisiopsíquica. (ii) El segundo camino se refiere a la cooperación judicial en materia civil, según lo que resulta del Tratado de Maastricht (letra K. l, n. 7). En tal sentido, se podría considerar una intervención del legislador comunitario, destinada a coordinar las técnicas de valorización del daño a la persona, repartidas por: –
Categorías de legitimados.
–
Figuras de daño.
–
Criterios de valorización.
(iii) El tercer camino implica un control de conformidad de las legislaciones de los Estados-miembros al principio general de protección del derecho a la salud, entendido en la acepción señalada líneas atrás.
Como es obvio, todo discurso argumentado en términos de “principios generales” presupone que, en el ámbito comunitario, y en los ámbitos de las culturas jurídicas nacionales, se pueda arribar a una definición o a una concepción convencional de los “principios generales”146.
Los tres caminos indicados no son homogéneos. El primero implica la posibilidad de elaborar una directiva comunitaria en materia; el segundo implica la posibilidad de elaborar una recomendación; el tercero implica la actuación del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. No está descartado, sin embargo, que dicho recorridos interactúen de manera paralela, o que sean cultivados en conjunto, o por fases o grados. Podría pensarse, inclusive, en una organización de la intervención comunitaria, repartida en fases: –
Una identificación directa, a consignarse en un libro verde.
–
La predisposición de un programa o plan de acción comunitario.
–
La redacción de una directiva o de una recomendación.
e)
Las figuras del daño a la persona.
Siempre en relación con el daño a la persona, las figuras se corresponden sólo en parte. También aquí, por lo tanto, es necesario proceder por definiciones y clasificaciones estipulativas. Más allá de cuanto se ha anotado respecto de la lesión del derecho a la salud, del daño biológico, del préjudice physiologique y de la loss of expectation of life, se pueden distinguir, con carácter general, algunas grandes figuras: (i)
El daño a la persona viviente y el daño por muerte.
(ii)
El daño actual, de naturaleza patrimonial.
(iii) El daño futuro. (iv) El daño puramente psíquico, por shock nervioso. (v)
El daño no patrimonial o moral.
(vi) El daño patrimonial sufrido por sujetos vinculados a la víctima. (vii) El daño puramente económico. Para nuestros propósitos, sólo tomaremos en cuenta el daño físico y el daño moral, que son las dos figuras fundamentales. Estas dos figuras, a su vez, pueden distinguirse en varias subespecies. (i)
146
El daño a la persona viviente, actual, de naturaleza patrimonial.
Sobre este punto, véase: ALPA, I principi generali, cit.
(a)
Gastos médicos, de hospitalización, de cuidados, etc.
Entre las figuras que se consideran en general, están los gastos médicos, los gastos de hospitalización, los gastos de rehabilitación y de cuidados. No existen dudas al respecto en el derecho francés, donde se habla de “frais de soins proprement dits”147. Se discute, empero, sobre la admisibilidad de tales especies, si el tratamiento médico u hospitalario resulta necesario cuando ha transcurrido mucho tiempo después del evento. El problema se resuelve mediante el recurso al nexo de causalidad y a la prueba, que debe ser aportada por la víctima148. Problemas análogos se aprecian en España149, y en Inglaterra, donde se habla de “medical expenses”150, en el ámbito de las “pecuniary losses”.
(b)
Incapacidad e invalidez. Incapacidad temporal.
La expresión “incapacidad”, entendida como inidoneidad para producir ingresos o para trabajar, goza de difusión en los distintos sistemas. En el nuestro, la noción de “capacidad laboral genérica”, perjudicada por la sobrevenida del accidente, ha sido abandonada, a pesar de que a veces es utilizada por la jurisprudencia de primera y segunda instancia, e incluso por la Corte Costituzionale. Por el contrario, la noción de “capacidad laboral específica” se ha mantenido. Pero la incapacidad laboral es una consecuencia de la invalidez, la cual puede ser temporal o permanente. En Francia, en lugar de invalidez, se prefiere hablar de “incapacité”; en España se habla de “incapacidad temporal” y de “lesión permanente”. La incapacidad temporal da lugar a algunos problemas: la posibilidad de acumular el resarcimiento del daño por pérdida de ocasiones de trabajo, por reducción de los ingresos, etc., y las pretensiones vinculadas con el sistema de la seguridad social. En los distintos países, se tiende a no permitir tal acumulación, o a reducir su incidencia.
(c)
Incapacidad o invalidez permanente.
En todos los ordenamientos, el problema que se plantea aquí es el cálculo de la invalidez permanente, la distinción entre microlesiones y macrolesiones, etc. Pero lo relevante, más allá de los aspectos de detalle, es la fijación de tablas uniformes: – En Francia se usa el “calcul au point”, en el cual se multiplica la tasa de incapacidad por un valor denominado “punto de incapacidad”, el cual se determina con referencia a casos similares. Las tablas son publicadas por revistas especializadas, que, según los auspicios de la doctrina151, deberían arribar a una sustancial uniformidad de aplicación. Con la citada “ley Badinter” –relativa a los daños derivados de la circulación de vehículos–, la publicación periódica es realizada bajo el control de la autoridad pública (artículo 26). Pero también se toman en cuenta otros tipos de daño, como el dolor físico, el daño estético, el daño
147 148 149 150 151
VINEY, La responsabilité: effets, cit., p. 153. Ibíd., loc. cit.. DE ÁNGEL YAGÜÉZ, Tratado de responsabilidad civil, cit., pp. 721 y ss. MARKESINIS y DEAKIN, Tort Law, cit., pp. 752 y ss. VINEY, op. ult. cit., p. 179.
al goce de las alegrías de la vida, el daño a los vínculos afectivos: toda una serie de figuras bien conocidas por la jurisprudencia y por la práctica de los seguros italiana, donde se han configurado, a través de los años, el daño a la vida de relación, el daño estético, el daño a la seguridad familiar, etc. Sin embargo, en Francia, este tipo de daños se reúnen bajo la esfera del “daño moral”; en cambio, en Italia, se trata de figuras autónomas de daño, a veces patrimonial, a veces moral. Es de notar, con todo, que bajo la dicción de “daño biológico” se comprenden todos estos tipos de daños; por lo tanto, el daño biológico funciona también como apaciguador, para evitar excesos, multiplicaciones, adiciones, etc., de las figuras de daño, y de las correspondientes sumas de dinero. Por otro lado, es obvio subrayar que mientras más se multiplican las figuras de daño, más se hacen inciertas las determinaciones efectuadas por los jueces, y más se multiplican las ocasiones para discriminar a las víctimas, o para liquidar sumas arbitrarias. – En España, con la citada normativa de 1995, se hace referencia a tablas, que son impuestas por vía legislativa (anexo, artículo 11). – En Gran Bretaña, la Law Commission antes señalada, no se ha pronunciado sobre la conveniencia a fijar tablas por vía legislativa.
¿Debe confiarse íntegramente al juez la determinación del daño fisiopsíquico, se la debe confiar íntegramente al legislador, o se debe pensar en un sistema mixto? Como ya resulta de las sintéticas referencias anteriores, la experiencia actual muestra que frente al “caos de valorización”, impuesto en la decisión de los particulares casos, en Francia y España ha parecido conveniente recurrir a tablas uniformes. En Gran Bretaña, el debate está en curso. Entre las propuestas italianas a las que nos hemos referido, la fundación CESAR ha proyectado un sistema mixto, donde, junto con las tablas, se mantiene abierto un espacio para la apreciación de las especiales circunstancias de la situación; apreciación siempre realizada por el juez, sobre la base de la equidad. Todavía está por definirse quién será el legitimado para elaborar las tablas: no se ha establecido si es oportuno que los propios tribunales preparen modelos uniformes, o si es oportuno que los provea el ministro de gracia y justicia, o el ministro de industria, o la Presidencia del Consejo de Ministros. Todos estos son temas aún no resueltos. (ii)
El daño moral.
Este es el sector donde son más distantes y confusos los criterios de valorización. Existen, en efecto, diversas figuras, entre un sistema y otro. En un sistema, tales figuras son comprendidas en el daño patrimonial; en otro, en el daño no patrimonial. Las incertidumbres se multiplican porque también la valorización del daño es altamente discrecional. Lo que caracteriza la situación italiana, respecto de las demás, es que el daño no patrimonial o moral es resarcido: – Sólo en caso de delito, según una interpretación restrictiva del artículo 2059 del Código Civil.
–
Sólo a favor de la víctima.
–
A favor de los familiares, sólo en caso de muerte de la víctima.
Así pues, la situación italiana parece ser distinta de las demás, donde no se presentan tales limitaciones. En cuanto a la determinación, no se ve cuál sería el motivo para negar que, incluso respecto de los daños morales, se pueda recurrir a tablas predispuestas ad hoc. La orientación que proviene de las innovaciones menos antiguas en la legislación de otros países sugiere, no sólo un tratamiento uniforme, sino, de ser posible, la fijación legislativa de los criterios. Los ejemplos más saltantes en materia son los que provienen de la experiencia española, donde el artículo 7 del “anexo” de la citada Ley N.° 30 de 1995 dispone que el daño moral debe ser resarcido en modo igual para todas las víctimas, y de la experiencia inglesa, donde el daño por “loss of expectation of life” ha sido sustituido por los “damages for bereavement”, de acuerdo con la Justice Act de 1982, en la cual se fija un monto único de siete mil quinientas libras esterlinas (según un aumento posteriormente establecido). En cambio, la propuesta italiana a que hemos hecho referencia prevé tablas uniformes, pero que están configuradas según las circunstancias más frecuentes. La solución española y la solución francesa traen a colación dos problemas. (i) Si es conveniente establecer límites por conducto legislativo, en lugar de dejar al juez que estime equitativamente el daño. (ii)
Si es conveniente fijar tablas, en lugar de proceder caso por caso.
Como es natural, toda solución presenta aspectos positivos y negativos. Lo que hay que decidir, entonces, como punto de partida, es si resulta más conveniente una valoración según las circunstancias, pero no homogénea, o una valorización abstracta, pero homogénea. Puesto que en ambos casos se trata de ficciones, y la uniformidad parece ser preferible, la segunda línea emergente parece digna de aprecio. Por el contrario, lo que no se puede retardar más es la promoción de una intervención comunitaria en materia. f)
Perjuicio y daño.
A la espera de la proyección de una intervención comunitaria, se puede considerar, de manera sintética, la situación actual en algunas experiencias, para determinar si, fuera de las fórmulas, existe correspondencia o afinidad entre las figuras de daño y entre los criterios de valorización in abstracto considerados. Es menester identificar, sobre todo, un mínimo común denominador para la noción de “daño” y la noción de “daño a la persona”, atendiendo a que estos términos no son utilizados de manera homóloga ni en todas las experiencias jurídicas confrontadas entre sí, ni al interior de cada experiencia jurídica. (i)
El daño es entendido:
– O como la violación del interés, del bien protegido o del derecho subjetivo (a la salud, a la integridad fisiopsíquica, a la propiedad, etc.). –
O como consecuencia de la violación del derecho subjetivo.
Las dos concepciones (a veces expresadas en el lenguaje propio del derecho penal como “daño-evento” y “daño-consecuencia”) se aprecian en las distintas bibliografías. En el derecho francés, por ejemplo (más allá del término genéricamente usado de “préjudice”), se habla de “lesión de un interés protegido”, que legitima a la víctima a demandar el resarcimiento, y de “dommage” o de “dommages-intérêts”, que constituye la consecuencia de la lesión152. En el derecho español, se tiende a definir el daño como “la relación causal entre el comportamiento del agente y el resultado dañoso”153; al mismo tiempo, se constata una definición bastante similar a la italiana de “daño injusto” (según el artículo 2043 de nuestro Código Civil), en el sentido de un “daño que presupone la lesión de un interés jurídicamente relevante”154. En el derecho inglés se distinguen los “general damages” de los “special damages”: los primeros son relevantes si derivan de un tort; los segundos, si están contemplados en presencia de particulares circunstancias. Aquí, por lo tanto, la conexión es con un tort, y si el tort es accionable por sí, los daños liquidados (damages) son nominales, a menos que la víctima pruebe un menoscabo patrimonial (loss) o una lesión (injury). Los “nominal damages” se acercan, entonces, a la lesión en sí, porque el propósito prioritario del régimen de la responsabilidad civil consiste en reaccionar contra las lesiones de los derechos155. La distinción es importante para aquellos tipos de daños a la persona (que exceden de las presentes apreciaciones) donde no se verifica una incidencia directa en bienes corporales como la integridad física o como el daño a la propiedad, sino más bien una incidencia en bienes que no pueden expresarse en valores físicos, como ocurre, ni más ni menos, con la intimidad, el honor, la reputación, etc. Y la distinción cobra importancia porque –en el caso de las lesiones a la persona– se debe establecer si es suficiente la violación del derecho para tener título para el resarcimiento, o si de la lesión debe subseguir un detrimento, en orden a las condiciones de salud, a las condiciones patrimoniales, etc. El debate está vigente en Italia, justamente en relación con la lesión del derecho a la salud. Hay que definir si éste es relevante de por sí (y merece, por lo tanto, una consideración autónoma, respecto de la lesión de la integridad fisiopsíquica), o si a la lesión debe subseguir, necesariamente, un daño, para que la víctima pueda obtener un resarcimiento. La ausencia de una definición de “daño biológico” conduce a oscilaciones de la doctrina y de la jurisprudencia, simultáneamente.
152 153 154 155
VINEY, La responsabilité: conditions cit., pp. 307 y ss. DE ÁNGEL YAGÜÉZ, Tratado de la responsabilidad civil, cit., pp. 671 y ss. ROCA, Derecho de daños, cit., pp. 107 y ss. MARKESINIS y DEAKIN, Tort Law, cit., pp. 724-725.
Si la sola lesión de la salud pudiera considerarse de suyo jurídicamente relevante, y si diera lugar, por lo tanto, a una figura autónoma de resarcimiento, se podrían obtener algunas ventajas: – Dar realce al valor de la persona y al valor de la salud; el resarcimiento no estaría ligado sólo a la capacidad de producir ingresos, y, por lo tanto, la persona y la salud serían apreciadas como un “bien”, considerado en cuanto tal. – Uniformar las técnicas de valorización del daño, que, en materia de lesión del daño a la salud, aun cuando expresadas de modos diversos, parecen bastantes cercanas entre sí. La lesión de la salud (a veces expresada bajo la forma de daño biológico) parece corresponder, en efecto, al “préjudice physiologique” de la experiencia francesa, es decir, a la reducción del “potencial humano de la víctima, de su capacidad de acción y de disfrutar de la vida”, según el leading precedent de la Cour de Cassation156. Y en la experiencia inglesa, parece corresponder sea a la lesión en sí, sea a la pérdida de las “expectativas sobre la vida”157.
(ii) El daño a la persona es entendido –normalmente– como daño físico y como daño moral. Quedan al margen de nuestras reflexiones los daños a la persona que derivan de la violación de los demás derechos de la personalidad, como el nombre, el pseudónimo, la imagen, la intimidad, la identidad personal, el empleo ilícito de datos personales, el honor, la reputación, el derecho de autor, etc. Al respecto, se habla, efectivamente y respectivamente, de “préjudice corporel”, derivado del “atteinte à l’integrité fisique de la personne”158, de “lesiones corporales”159, y de “physical injury”160.
(iii) También quedan al margen de nuestras reflexiones otros tipos de daño, como los “daños punitivos” y otros, propios de la experiencia del common law, o que no tienen reconocimiento (actualmente) en otros ordenamientos, como, por ejemplo, en el italiano, el francés, el español. Obtenida una definición estipulativa de daño y de daño a la persona, se abren las cuestiones relativas a los subtipos de daño, es decir, al daño emergente, al lucro cesante, al daño futuro, al daño no patrimonial o moral.
156
157 158 159 160
Cour de Cassation, sentencia del 3 de junio de 1955, en Dalloz, 1956, p. 69, con comentario de TUNC, y en J.C.P., 1955, II, 8814, con comentario de ESMEIN. Véanse también las observaciones de VINEY, op. ult. cit., pp. 165 y ss. MARKESINIS y DEAKIN, op. cit., pp. 718 y ss. VINEY, op. ult. cit., pp. 308 y ss. ROCA, op. cit., p. 1132. MARKESINIS y DEAKIN, op. cit., p. 724.
En lugar de retomar el análisis de estas subtipologías, puede ser de interés proceder de manera práctica, es decir, verificar la correspondencia de las figuras de daño en caso de daño a la persona circunscrito, como indicábamos líneas atrás. Es interesante notar, llegados a este punto, que la bibliografía de los distintos países tiende a autolimitarse, siguiendo las orientaciones legislativas; que en cada país se han adoptado medidas para regular particulares sectores de la responsabilidad civil: in primis, el daño por accidentes en el centro de trabajo (que se vincula con los sistemas de seguridad social); posteriormente, el daño derivado de circulación de vehículos, y luego el daño derivado de la circulación de productos defectuosos, etc. En consecuencia, una comparación exhaustiva deberá tomar en cuenta las legislaciones nacionales, donde, a menudo, el resarcimiento de daños tan difundidos está en correlación con los seguros (obligatorios, voluntarios, seguro social).
8.
El daño moral. a)
Nociones.
Hace algunos años, la propia noción de daño moral, y las técnicas de su resarcimiento, comenzaron a ser puestas en discusión. Para ello se partió del presupuesto de la insuficiencia del texto normativo previsto en el Código Civil, y de la aleatoriedad y casualidad de sus aplicaciones, por parte de los jueces. El problema volvió a colocarse en el centro de la escena luego de la publicación de exhaustivos estudios de teoría general161; sobre la noción de daño a la persona162; y sobre la noción misma de daño moral163, luego de la tantas veces recordada sentencia n. 184 de la Corte Costituzionale, del 14 de julio de 1986, sobre el daño biológico. No se pueden pasar por alto, además, las posiciones doctrinales que confirman una interpretación restrictiva del concepto, justificada por el origen histórico de la norma (artículo 2059 del Código Civil)164. Se puso en evidencia la imposibilidad de acreditar de otra manera la ecuación daño no patrimonial = daño moral subjetivo, y la diferenciación entre las dos acepciones, siendo la primera más amplia que la segunda, y, por lo tanto, más fiel al texto y a la ratio del artículo 2059 del Código Civil.
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BUSNELLI, “Danno alla salute e tutela risarcitoria”, en Il danno alla salute, al cuidado de BRECCIA y BUSNELLI, cit., pp. 524 y ss. MASTROPAOLO, Il risarcimento del danno alla salute, Nápoles, 1983; PARADISO, Il danno alla persona, cit. BONILINI, Il danno non patrimoniale, Milán, 1983; del mismo autor, la reseña de jurisprudencia y comentario en La responsabilità civile, al cuidado de ALPA y BESSONE, cit. PARADISO, Il danno alla persona, cit., cap. I, VISINTINI, Intervento, en Dir. inf., 1986, p. 766, y, sobre todo, de la misma autora, I fatti illeciti, I, Ingiustizia del danno, cit.
La premisa de la que parte esta última tesis, es que se debe considerar como daño toda modificación in peius de un bien socialmente apreciable, sólo que el daño no patrimonial tiene una regulación separada y distinta de la reservada al daño patrimonial por el artículo 2043 del Código Civil. El discrimen aquí está dado por la técnica de cuantificación: el daño patrimonial se mide con los criterios ofrecidos por el mercado; el daño no patrimonial, con el método equitativo165. Esta noción de daño no patrimonial permitiría resarcir también a las personas jurídicas (que, en cuanto tales, no experimentan los sufrimientos y padecimientos de ánimo que expresan la tradicional noción de daño moral). Y se aseguraría, igualmente, una más equitativa e igualitaria aplicación de las sanciones, a considerarse, en este caso, incluso cual penas privadas166. También se ha subrayado que las dificultades de aplicación del artículo 2059 del Código Civil (norma que no figura en el Code civil, ni en el Código Civil italiano de 1865), derivan de la genericidad de su formulación, que es bien distinta de la de los §§ 253, 823 y 847 del BGB, y de la premisa de la compatibilidad entre figura del resarcimiento en dinero y función de la satisfacción del valor167. La consideración de que el daño no patrimonial involucra bienes que tienen naturaleza no patrimonial haría, entonces, que no se pueda acreditar la noción de daño moral168. Por esta última razón, justamente, una autorizada doctrina prefiere hablar, en lugar de “resarcimiento”, de “compensación indirecta”169, y se confirma la función de pena privada de la solución prevista en el artículo 2059 del Código Civil. También se observa que los artículos 7, 9, 10, 2598, 2600 del Código Civil, 598 del Código Penal, y 89 del Código Procesal Civil, identifican, no hipótesis específicas de resarcimiento del daño no patrimonial, sino líneas de tendencia y principios aplicativos de los artículos 2 y 3 de la Constitución, y merecen, por lo tanto, una interpretación tan amplia como para no poder considerar estas hipótesis como circunscritas y típicas170. Y, por último, se ha propuesto también la abrogación del artículo 2059 del Código Civil171. Sin embargo, encontrándonos en plena vigencia de esta norma, ya se ha señalado que no sería una operación hermenéutica correcta superar la
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BONILINI, Intervento, en Dir. inf., 1986, p. 732. Véase la ya citada sentencia del Tribunale de Roma, del 10 de junio de 1986, donde se reconoce al Estado el derecho dde resarcimiento del daño no patrimonial consiguiente al delito de corrupción competido en la venta de aviones “Lockheed”. Así lo expresa R. SCOGNAMIGLIO, voz “Danno morale”, en Nss. Dig. it., vol. V, Turín, 1960, p. 148; y ya en su citado estudio publicado en Riv. dir. civ., 1957, I, p. 295. En sentido crítico, véase: G. B. FERRI, Intervento, en Dir. inf., 1986, p. 739. G. B. FERRI, op. ult. cit., p. 743. NICOLÒ, Istituzioni di diritto privato, I, Milán, 1952, p. 100. RESCIGNO, Persona e comunità, Bolonia, 1966. DE CUPIS, Intervento, en Dir. inf., 1986, p. 738; en el mismo número de esta revista, SCALFI, p. 753.
distinción entre daño patrimonial y no patrimonial172, incluso si la formulación del artículo 2059 fuera modificada. b)
La cuantificación del daño moral.
La liquidación equitativa del daño no patrimonial no obedece a los principios generales de la liquidación equitativa del daño en general. Por lo tanto, tal liquidación no pude tener lugar únicamente en caso de dificultad para aportar la prueba del daño efectivamente sufrido173. Para el daño moral, la ley descarta a priori que sea posible aportar pruebas precisas. Se trata de una libre apreciación confiada al juez (de primera o segunda instancia). Esta opción es aprobada por quien considera que cada cual goza de la vida en modo distinto de los demás174. En cambio, es criticada, correctamente, a nuestro parecer, por aquellos que opinan que las orientaciones judiciales son tan disconformes entre sí, y tan casuales al momento de la liquidación, que así se terminarían aumentando las disparidades de tratamiento de los damnificados175. Debe existir, en todo caso, una correlación entre la dimensión objetiva del daño, especialmente si se repite en el tiempo, y el equivalente pecuniario176. Los elementos a los que se hace referencia en este ámbito, en la praxis judicial, son múltiples: a) la gravedad del daño177, que es más intensa mientras mayor sea la participación del responsable en la comisión del acto ilícito; b) la intensidad del padecimiento anímico; es necesario tomar en cuenta la duración del dolor178, la edad y el sexo del lesionado; c) la sensibilidad de la persona afectada; la Corte di Cassazione ha considerado, en dicho aspecto, el nivel intelectual y moral de la víctima: mientras más alto sea éste –según los magistrados–, mayor será el dolor179; d) las condiciones económicas y sociales de las partes; sólo que este parámetro ya se ha superado hace algún tiempo en las sentencias, porque
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BONILINI, Intervento, cit., p. 772; PARADISO, Intervento, en Dir. inf., 1986, p. 777; en el mismo número de esta revista, véanse los Interventi de SALVI, p. 781; TOMASSINI, p. 783; y CENDON, p. 744. Corte di Cassazione, sentencia n. 4815 del 4 de abril de 1982, en Giur. it. Mass., 1982. SCALFI, en Resp. civ. prev., 1988, p. 223. Véase, al respecto, la exhaustiva reseña de GRAPPIOLO, en Nuova giur. civ. comm., 1989, p. 224. Corte di Cassazione, sentencia n. 2396 del 6 de abril de 1983, en Resp. civ. prev., 1983, p. 760, a propósito de una hipótesis de contaminación acústica. Corte di Cassazione, sentencia n. 537 del 7 de octubre de 1980, en Foro it., 1980, I, col. 1051. Corte di Cassazione, sentencia n. 4947 del 11 de octubre de 1985, en Arch. giur. circ., 1986, p. 110 Corte di Cassazione, sentencia n. 774 del 28 de abril de 1967, en Resp. civ. prev., 1967, p. 572.
contrasta con el sentimiento humano y con el principio de igualdad180; e) el vínculo de coniugio o de parentela181; f) el estado de convivencia (entre parientes legítimos)182; como ya hemos expresado, la tendencia hasta ahora ampliamente mayoritaria niega a los convivientes de hecho el resarcimiento del daño no patrimonial. Hace ya tiempo que la jurisprudencia de primera y segunda instancia comenzó a apartarse de la línea privilegiada por la Corte di Cassazione. La duración del dolor ha sido puesta en correlación con la edad de la persona que lo sufre183. Por otro lado, se ha rechazado la aplicación del principio del arbitrium boni viri184. El Tribunale de Génova ha aplicado tablas –como hemos anotado– incluso para los daños morales, en correlación con la entidad de la invalidez permanente y temporal, y de los tratamientos terapéuticos. En cuanto a los deudos, se toma en cuenta también la edad del difunto, y se siguen, así mismo, tablas de aquel tipo185. 9.
El daño “puramente económico” y las problemáticas del common law.
No sin subrayar que, en la actualidad, en el common law inglés, se mantiene abierta la fractura entre perjuicio físico y material, por un lado, y perjuicio puramente económico, por otro, la doctrina remarca que esta línea interpretativa ha sido objeto de numerosas y variadas excepciones, en condición de modificar la situación, a tal punto que “la excepción se transformaría en regla”186. De aquí la pregunta sobre si el derecho inglés de hoy se está acercando (inconscientemente) a las soluciones, más liberales, del civil law. Examinando la jurisprudencia comparada, se pueden identificar tres situaciones diversas (según la clasificación de Basil S. Markesinis)187. Al analizar sistemas jurídicos distintos se tienen: a) soluciones idénticas para las mismas
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Corte di Cassazione, sentencia n. 5484 del 13 de octubre de 1980, en Resp. civ. prev., 1981, p. 403. Corte di Cassazione, sentencia n. 3996 del 11 de julio de 1979, en Resp. civ. prev., 1980, p. 436. Véase: Corte di Cassazione, sentencia n. 3116 del 7 de mayo de 1983, en Resp. civ. prev., 1984, p. 375. Véase, por ejemplo: Tribunale de Milán, sentencia del 18 de febrero de 1988, en Resp. civ. prev., 1988, p. 454. Tribunale de Milán, sentencia del 29 de noviembre de 1987, en Resp. civ. prev., 1988, p. 493. Véase: Tribunale de Génova, sentencia del 13 de enero de 1988 (inédita), citada por GRAPPIOLO, op. cit., p. 242. MARKESINIS, “La politique jurisprudentielle et la réparation du préjudice économique en Angleterre: une approche comparative”, en Revue internationale de droit comparé, 1983, p. 34. Ibíd., loc. cit.
cuestiones, pero obtenidas por vías diferentes; b) soluciones diferentes con vías diferente; o c) aproximaciones diferentes con soluciones aparentemente diferentes. a) En la primera categoría se ubican, por ejemplo, las hipótesis referidas al cableado de la energía eléctrica, que hemos analizado en su momento. b) A veces, los modelos de decisión se adaptan a las circunstancias de las hipótesis, y, por lo tanto, elaboran una ratio decidendi contingente, por decirlo así. Ello sucedió en el caso Dutton v. Bognor Regis Urban District Council188: la propietaria de un edificio demandó a las autoridades administrativas locales, imputando a éstas el no haber inspeccionado diligentemente los cimientos de su casa, que ella había adquirido del propietario anterior. Por ser defectuosos los cimientos, la casa tenía un valor inferior al precio pagado. Sólo que los jueces no configuraron el daño como puramente económico, sino como daño material, y dispusieron el resarcimiento. Sin embargo, un caso similar fue resuelto de la misma manera, pero por un camino distinto (para ser precisos, recurriéndose al fin de la norma violada), en Alemania, por el Bundesgerichtshof189. Y la House of Lords ha puesto en duda lo correcto de la distinción entre daño material y daño económico, sosteniendo que también este último debe ser resarcido, a condición de que sea previsible, y que no obsten particulares razones de política del derecho. En el caso específico, se trataba de la reparación defectuosa de un engranaje en una fábrica, que había causado la paralización de las operaciones por cierto tiempo. Al no existir relación directa entre el refaccionista y el propietario de la fábrica, la acción se basó en el tort of negligence190. c) El tercer grupo de casos se relaciona con los llamados “daños por muerte” (fatal accidents), y con los sujetos legitimados para obtener el resarcimiento. Aquí fue necesaria una disposición legislativa, la Administration of Justice Act, de 1982, para admitir el resarcimiento a las convivientes de hecho y a las mujeres divorciadas. Ha quedado sin solución, empero, el problema del resarcimiento al empleador, por la muerte de uno de sus dependientes. Al respecto, el precedente en sentido negativo es más bien remoto191. La antigua actio per quod servilium amisit era utilizable sólo en caso de lesiones, pero no de la muerte del dependiente. Los comentaristas ingleses destacan, en este punto, que también en Francia el daño par ricochet es resarcible en teoría, pero que raramente es admitido en la praxis judicial. El recorrido seguido, sin embargo, se refiere al nexo de causalidad (en este caso se afirma que el daño es indirecto, hipotético e incierto).
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Dutton v. Bognor Regis Urban District Council (1972), 1, Q.B., 373. BGHZ, 39, 358. Junior Books Co. Ltd. v. Veitchi Co. Ltd. (1983), 1 AC 520. Admirality Commissioners v. S.S. America (1917), A.C. 38.
El problema de la responsabilidad del mero daño económico ha sido afrontado también desde la perspectiva de la mejor distribución de los daños (la llamada “eficiencia en la asignación”), Y se ha subrayado que para el daño que no está vinculado con la lesión física o a las cosas, es difícil identificar el punto de equilibrio entre la eficiencia en la asignación y la justicia correctiva (restablecimiento de la situación quo ante), porque el quantum liquidado no debe ser tan alto como para inducir al agente a excederse en la asunción de los medios de precaución, ni tan bajo como para permitirle no asumir ninguno de éstos192. Las reglas actualmente aplicadas en la experiencia estadounidense indican cuán difícil es clasificar las razones por las cuales, en algunos casos, se admite el resarcimiento (en vía excepcional), y en otros, por el contrario, se siguen los principios tradicionales. Holmes hubo de dictaminar la necesidad de tomar en cuenta este daño, al observar que la justicia no permite que el demandante sea privado del entero valor de la pérdida de uso, a menos que exista algún otro legitimado a pretender aquel valor193. En el common law, el daño económico plantea ulteriores problemas. La terminología sobre el tema es variada: se habla de lesión de un financial interest de economic loss, de purely economic loss (entre nosotros, se habla de “daño al patrimonio”, entendido en sentido no material, o de pérdida económica). Estas denominaciones tienden a destacar, in primis, que el daño examinado no es un daño consiguiente a la lesión física o al daño a cosas; él surge a la condición de figura autónoma, y se concreta en una pérdida económica (en capital, en valores de inversión, et similia), debida a la acción de terceros. El principio guía en este sector es bastante restrictivo, porque los factores de policy seguidos consideran preeminente la libertad de mercado, la libertad de expresión, la competencia económica, la autorresponsabilidad en la administración del patrimonio propio, la posibilidad de proteger éste de los riesgos, mediante el recurso a los seguros. De aquí la posibilidad de configurar estos daños sólo si derivan de comportamientos dolosos, de todas maneras intencionales; ello explica también por qué son raras las hipótesis de resarcimiento de daños derivados de simples comportamientos culposos. En tal sentido, los torts tomados en consideración son, precisamente, el fraude (deceit), la interferencia en las relaciones contractuales ajenas, la inducción al incumplimiento, los acuerdos dañosos para terceros, las informaciones dolosamente falsas194. 192
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BISHOP y SUTTON, “Efficienty and Justice in Tort Damages: the Shortcoming of the Pecuniary Loss Rule”, en Journal of Legal Studies, vol. 15, 1986, pp. 347 y ss. Para una reconstrucción teórica de las primeras afirmaciones jurisprudenciales en Estados Unidos y en Gran Bretaña sobre el daño puramente económico, véase: ALPA y BESSONE, I fatti illeciti, cit., pp. 393 y ss. Robin Dry Dock Repair Co. v. Flint, 275 W.S. 303, 309 (1927). HARRIS, op. cit., pp. 374 y ss.
Muchos casos tienen que ver con la lesión de una confianza legítima. En dicha situación, se recae en el sector de los contratos (como ocurre, entre nosotros, cuando pensamos en fórmulas como las “relaciones contractuales de hecho”). Otros casos permiten apreciar singulares coincidencias con hipótesis que han sido objeto de famosas sentencias de los tribunales italianos, como aquella de la presentación de un deudor insolvente195. La brecha en el sector del purely economic loss fue inaugurada –en un caso de declaración negligente– con la sentencia emitida en Hedley Byrne & Co. Ltd. v. Heller & Partners Ltd.196. Dicho caso fue bastante discutido, incluso entre nosotros. Su ubicación corresponde, propiamente, al derecho de contratos. Otro precedente importante fue Junior Books Ltd. v. Veitchi Co. Ltd.197. El problema –si razonamos según los esquemas del common lawyer– consiste en configurar la declaración culposamente falsa como un ilícito (por ejemplo, como negligent misrepresentation), o como incumplimiento de una promesa. Las consecuencias son totalmente distintas, porque en la primera hipótesis, el daño se calcula tomando en cuenta la situación en la cual la parte lesionada se habría encontrado si la declaración no hubiese sido emitida; en la segunda hipótesis, el daño se cuantifica considerando la situación de la promesa incumplida. Por ejemplo, si el damnificado ha sido inducido a adquirir acciones sobre la base de una misrepresentation dolosa, el daño es cuantificado calculando la diferencia entre el precio efectivamente pagado y el valor actual de las acciones. Aquí no se calcula la diferencia entre el valor efectivo y el valor actual. En otras palabras, estamos ante un daño que consiste en los gastos efectuados, y en el lucro cesante. En el caso de la no adquisición de acciones, porque el vendedor las transfiere a terceros, se ha reconocido al afectado un daño, consistente en el precio pagado, más los gastos efectuados198. Otro importante grupo de casos se vincula con la violación de derechos de autor . Este argumento brinda una amplia materia para la discusión, según se aprecia, por lo demás, en los análisis críticos al respecto. 199
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La reintegración en forma específica.
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Anderson (W.B.) & Sons Ltd. v. Rhodes (Liverpool) Ltd. (1967), 2 All E. R. 850. Véase: HARRIS, op. cit., p. 383. Hedley Byrne Co. Ltd. v. Heller & Partners Ltd. (1964), A.C. 465. Citado retro, nota (190). Véase: BURROWS, op. cit., p. 149. Fue el caso de un préstamo bancario requerido para una operación: Archer v. Brawn (1984), 2 All E.R. 267. BURROWS, op. cit., pp. 154 y ss.
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En el artículo 2058 del Código Civil se dispone que el damnificado puede requerir la reintegración en forma específica, siempre que ésta sea posible en todo o en parte. En dicha norma, se codifica el principio del restablecimiento pleno de la situación lesionada por el evento dañoso. Sin embargo, puesto que el evento dañoso no puede ser cancelado, a lo que se tiende es a poner al damnificado en la misma situación en la que se encontraría si el evento no hubieses ocurrido de modo directo. Se introduce, entonces, la forma resarcitoria más completa, porque no asegura al damnificado un sustitutivo, constituido por la suma de dinero necesaria para satisfacer sus exigencias creadas por el evento dañoso, sino que se apunta a restaurar, en lo materialmente posible, la situación alterada. La norma expresa, por lo señalado, un principio universalmente acogido en materia de responsabilidad civilNT. En la Relazione del Guardasigilli (núm. 802) es adoptado en cuanto tal, y se concede, a tal remedio, un papel preeminente –y se podría decir que hasta primario–, al observarse que “[...] el damnificado tiene derecho, ante todo, a la reintegración en forma específica de la situación patrimonial”. Sólo que en la Relazione se olvida que en el enunciado concreto de la norma (1er. párrafo) se presenta un límite (“siempre que sea posible en todo o en parte”), y se busca (2º. párrafo) no hacer excesivo el agravio al deudor, al darse facultades al juez para conmutar el resarcimiento, en esta hipótesis, por una suma de dinero. Aun cuando no mencionado expresamente en el Código Civil de 1865, este remedio ya era considerado posible antes de la codificación hoy vigente, junto con el resarcimiento por equivalente200. Lo que se discutía, entonces, era si se trataba de una acción dirigida a la ejecución directa de una obligación, y si se podía aplicar, por lo tanto, externamente o analógicamente, el régimen contractual. La mayoría considera que la nueva norma ha sido el fruto de la influencia de la doctrina y de la codificación alemana en el legislador italiano de 1942. Además de los límites señalados en la norma, existen reglas introducidas por la jurisprudencia, que circunscriben el ámbito de operatividad del principio. Ello se verifica –como ya hemos visto– frente a la Administración pública, en materia de ocupación adquisitiva, donde el bien no regresa al propietario privado, sino que se reconoce a éste el derecho a obtener el resarcimiento pecuniario. En cuanto a la “excesiva onerosidad”, la tendencia de la jurisprudencia es a no gravar al dañador. Ello ocurre en el caso, bastante frecuente, de daños causados a automóviles. La jurisprudencia se divide entre la orientación que privilegia, en todos los casos,
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Lo que mueve a pensar en la necesidad de consagrar este principio, normativamente, en una futura reforma de nuestro Código Civil, sin perjuicio de la correcta afirmación del autor, sobre la vigencia del principio aun en ausencia de una regulación expresa. POLACCO, Le obbligazioni nel diritto civile italiano, I, Roma, 1915, p. 565.
el resarcimiento por equivalente, y la orientación que permite el restablecimiento específico201. También se discute si se está en presencia de un auténtico medio de restablecimiento en el caso de la publicación de la sentencia de condena y/o de la rectificación que documenten la dolosa o culposa lesión del honor o de la reputación, o de otros derechos de la personalidad202. Existen casos, a los que se refiere la legislación (por ejemplo, el artículo 18 de la citada Ley N.° 349 del 8 de julio de 1986, sobre el medio ambiente), donde la preeminencia del remedio del restablecimiento es fijada sin hesitaciones. La reparación en forma específica puede coexistir con el resarcimiento del daño, sea porque este último puede ser sólo parcial, sea porque se refiere al futuro y no al pasado203. Se consideran como acciones de resarcimiento en forma específica, así mismo, las acciones que comportan la reintegración del daño del propietario (por ejemplo, según el artículo 872 del Código Civil). En cuanto a la protección de la posesión, remitimos a lo expuesto en el capítulo precedente.
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Pretore de Bolonia,, sentencia del 23 de enero de 1971, en Giur. merito, 1973, I, p. 181; Corte d’Appello de Génova, en Giust. civ., 1986, I, p. 2257, con comentario de CAMERIEI. CECCHERINI, Risarcimento del danno e riparazione in forma specifica, Milán, 1989, pp. 71 y ss. A este tema ha dedicado gran parte de su investigación ZENO ZENCOVICH, Onore e reputazione nel sistema del diritto civile, cit. Corte di Cassazione, sentencia n. 4958 del 20 de agosto de 1981.
CAPÍTULO SÉPTIMO LOS REGÍMENES ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD EN EL CÓDIGO CIVIL
CONTENIDO: 1. El daño cometido por el incapaz y la responsabilidad de quien lo tiene bajo su cuidado.- 2. Los padres y los preceptores.- 3. Los patrones y los comitentes (empleadores).- 4. El ejercicio de actividades peligrosas.- 5. La custodia de cosas.- 6. La custodia de animales.- 7. Deterioro de edificios.- 8. La circulación de vehículos.9. La responsabilidad médica.- 10. La responsabilidad de los bancos.11. La responsabilidad por prospectos informativos destinados a inversionistas.- 12. Las cartas de patrocinio.- 13. Los ilícitos a causa de informaciones.- 14. La responsabilidad de los gerentes de empresas en la actividad negocial.- 15. La responsabilidad civil en la actividad deportiva.
1.
El daño cometido por el incapaz y la responsabilidad de quien lo tiene bajo su cuidado.
De los actos ilícitos del incapaz de entender y de quererNT responde quien lo tiene bajo su cuidado, a menos que demuestre que no pudo impedir el evento dañoso. Se trata de una responsabilidad directa, porque en nuestro ordenamiento no existen responsabilidades “indirectas”, las cuales, por lo demás, son difícilmente justificables desde el punto de vista conceptual1. La jurisprudencia centra la responsabilidad en la llamada culpa in vigilando. El guarda responde por su status, por su calificación, tal cual ocurre con los padres, con los patrones y comitentes, etc. La norma del artículo 2047 del Código Civil se aplica a los sujetos en los que recae el deber de cuidado “atendiendo a sus cualidades, oficio o específica NT
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Entre nosotros, se habla de incapacidad de “discernimiento”. La expresión italiana se deja entender, y por ello es de preferir la traducción literal. S. RODOTÀ, Il problema della responsabilità civile, cit., p. 160.
actividad profesional; por su carácter excepcional, no es susceptible de extensión a otros sujetos, que no tengan dicho deber2. En ocasiones, la premisa anterior sufre odiosas excepciones, como ocurre cuando se atribuye tal cualificación al conviviente de hecho, que no debería tener –atendiendo a la escasa consideración hacia la familia de hecho, casi unánimemente manifestada por la jurisprudencia3– ningún deber de cuidado sobre los hijos ajenos, porque éste no deriva ni de la ley ni de una convención. En algún caso, sin embargo, se ha señalado que dicho deber es objeto de una “asunción espontánea” (¿de hecho? ¿por negotiorum gestio?), por parte de un adulto conviviente por mucho tiempo con el menor y con la madre de éste4. Los guardas responde de los daños ocasionados por los incapaces. En esta categoría –como acabamos de anotar–, hay que comprender también a los menores que no tengan la capacidad de entender y de querer. Por lo tanto, a los padres de menores de edad inferior a catorce años (edad en la que se presume que el menor alcanza cierta capacidad de entender lo que ocurre a su alrededor, y para controlar, entonces, sus propios actos, y enderezar su voluntad de forma tal que evite daños a los demás) se aplica los dispuesto en el artículo 2047, y no lo del artículo 2048 del Código Civil. Hay que señalar, respecto de la aplicación de la norma en cuestión, que ésta, aun cuando restrictivamente interpretada por la jurisprudencia, pone siempre a cargo de los padres una prueba nada simple, consistente en la demostración de haber impartido una educación buena y adecuada a su hijo. En la aplicación del citado artículo 2047, tal prueba no es requerida. Por lo tanto, aquí será más fácil que el damnificado –sin perjuicio de la aplicación del principio de indemnización– quede privado de un resarcimiento. Es comprensible, con todo, la diferenciación de las dos hipótesis señaladas, a pesar de que están unificadas por una misma fórmula de exoneración probatoria: en el caso de la persona capaz de entender y de querer, existe mayor conciencia que en la situación de un niño de corta edad. Se permite, por lo demás, una amplia prueba liberatoria. Se trata de una presunción de responsabilidad “vencible”, como lo demuestran los modelos de sentencias. Estos últimos documentan cierta relatividad en las valoraciones judiciales, en lo tocante a la edad del menor, y a su grado de madurez5.
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Corte di Cassazione, sentencia n. 3617 del 15 de diciembre de 1972, en Giust. civ., 1973, I, p. 418. Véase retro, Capítulo V, I, 11. Corte di Cassazione, sentencia n. 3142 del 12 de mayo de 1981, en Giur. it. Rep., 1981, voz “Responsabilità civile”, n. 136. Corte di Cassazione, sentencias n. 369 del 15 de enero de 1980, en Giur. it., 1980, I, col. 1491; y n. 6503 del 15 de febrero de 1980, en Giur. it., 1981, I, 1, col. 1453.
Reglas análogas se aplican también a los enfermos mentales, dada la tendencia del ordenamiento a favorecer a estas personas6. Sin embargo, con la reforma establecida por la Ley N.° 180 de 1978, se atenuaron “los presupuestos normativos para el reconocimiento, a cargo del personal médico, de un preciso deber de vigilancia de los enfermos mentales sometidos a terapia”7, porque se abrogaron las normas que sancionaban al médico por la omisión de vigilancia, o de informar la recuperación del enfermo mental, o que éste ha sido dado de alta. Por otro lado, la posibilidad de dejar ir al enfermo, o de realizar un tratamiento consistente en otorgarle libertad diurna, sustraen al incapaz de la vigilancia de los sujetos encargados de su tratamiento. En estos casos, la responsabilidad debería recaer en el hospital o en la clínica (privada) donde el enfermo se viene recuperando. Al respecto, se habla de responsabilidad objetiva8. El guarda también es responsable frente al incapaz, por los daños que éste se ocasione a sí mismo. Es necesario distinguir, entonces, si la vigilancia deriva de una relación negocial o no. Se ha considerado extracontractual la responsabilidad que recae en una institución de asistencia para la infancia, a la que un menor, particularmente inquieto, era confiado, diariamente, por su madre. En el caso planteado, empero, el daño no llegó a liquidarse, porque no se determinó culpa en el comportamiento de la religiosa que ejercía la guarda9. Cuando el guarda no está en condición de resarcir el daño, responde el propio incapaz, sobre el cual, el artículo 2047 del Código Civil, hace recaer una obligación de indemnizaciónNT. La dimensión de ésta es estimada equitativamente por el juez, teniendo en cuenta las condiciones económicas de las partes. 6
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Sobre este punto, véase: CENDON, “Il danno psichico: profili del lucro cessante”, en La responsabilità civile, al cuidado de ALPA y BESSONE, cit., pp. 312 y ss. VENCHIARUTTI, en el volumen citado en la nota anterior, p. 512. VISINTINI, I fatti illeciti, cit., vol. I, p. 503; de la misma autora, “Imputabilità e danno cagionato dall’incapace”, en Nuova giur. civ. comm., 1986, II, p. 116. En el caso, el niño, de cinco años, se había quejado, falsamente, de tener dolor de cabeza, para que se le llevara a su dormitorio; una vez allí, arrimó una cómoda a la ventana, para escapar, procurándose daños al hacerlo: Corte di Cassazione, sentencia n. 5603 del 11 de diciembre de 1980, en Giur. it., 1981, I, 1, col. 1453, con comentario de VISINTINI, en I fatti illeciti, cit., p. 505, desde el punto de vista de la prueba liberatoria. Respecto de los daños que se puede procurar un enfermo mental, véase: Tribunale de Venecia, sentencia del 19 de marzo de 1979, en Giur. it., 1981, I, 1, col. 567. Según el Código Civil italiano, “en caso de que el damnificado no haya podido obtener el resarcimiento de quien está obligado a la vigilancia [del incapaz de entender y de querer], el juez, considerando las condiciones económicas de las partes, puede condenar al autor del daño a una indemnización equitativa” (artículo 2047, 2º. párrafo). Esta norma tiene un equivalente en el artículo 1977 de nuestro Código Civil: “si la víctima no ha podido obtener reparación en el supuesto anterior [daño causado por incapaz de
2.
Los padres y los preceptores.
En materia de aplicación del artículo 2048 del Código civil, la doctrina es más bien escasa, y sigue, como máxima, las orientaciones de la jurisprudencia. Se discute si se trata, también en esta hipótesis, de una responsabilidad por culpa (aun cuando presunta), o de responsabilidad objetiva. Dada la noción restrictiva de “riesgo” que se ha propuesto, se propende a la responsabilidad por culpa presunta, a pesar de que parecen bastante convincentes las observaciones de quien sostiene que, en esta hipótesis, el padre responde sólo por el hecho de la relación familiar, sin una efectiva o sustancial participación en la creación del daño. Los particulares problemas interpretativos planteados por los términos de la ley han sido examinados por una jurisprudencia que se ha definido como libre creadora de derecho10. Se sostiene, comúnmente, que el artículo 2048 del Código Civil constituye una forma de responsabilidad presunta de los padres y preceptores. La discusión doctrinal –sin perjuicio, como es obvio, del análisis de la formulación literal de la norma– vierte sobre el criterio de imputación de la responsabilidad. Hay quien considera que se trata de responsabilidad objetiva propiamente dicha; otros piensan que se trata de responsabilidad por culpa in eligendo o por culpa in educando. Pero si la preferencia por la responsabilidad objetiva parece ser de compartir en lo tocante a las actividades que tienen estructura empresarial, es bastante dudosa, en cambio, la propuesta de asignar también a los padres (y a los preceptores) un riesgo tan alto. Un argumento a favor de la responsabilidad por culpa presunta (con presunción simple) es el dato literal, que en citado artículo 2048 difiere del texto del artículo 2049. Cierto es que la fórmula se acerca a la de los artículos 2050, 2051, etc. del Código Civil; empero, es de notar (como ya se ha anticipado) que en los demás casos se hace referencia al límite último hasta el cual se extiende la responsabilidad: el caso fortuito, o las medidas preventivas máximas, etc. Aquí, en cambio, la prueba liberatoria no tiene contenidos tan rigurosos: se remite, simplemente, a la habilidad del padre o del preceptor, que alcance para demostrar el no haber podido impedir el evento. Y también cuentan a favor de la presunción simple de culpa otras razones. Se debe observar, en especial, que en la actividad ejercida (que es, por lo demás,
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discernimiento], puede el juez, en vista de la situación económica de las partes, considerar una indemnización equitativa a cargo del autor directo”. Aquí, empero, no se trata de un ulterior trasplante jurídico de la codificación italiana. El precepto indicado ya figuraba en el Código Civil peruano de 1936. La fuente de dichos Códigos es, directamente, el Proyecto franco-italiano de Código de las obligaciones y contratos (1927), e indirectamente, el Bürgerliches Gesetzbuch, a través de un proceso histórico iniciado con la codificación prusiana de fines del siglo XVIII. Sobre la responsabilidad de los padres, véase el exhaustivo análisis de ROSSI CARLEO, en Riv. dir. civ., 1979.
una pura actividad biológica), no existe motivo para asignar un riesgo demasiado alto a las personas indicadas, las cuales, a fin de cuentas, no obtienen provecho alguno de la actividad desarrollada por el menor dañador. Da la impresión, entonces, que sea conveniente adherir a la orientación de la jurisprudencia. En este último plano, se distinguen diversas hipótesis. a) En primer lugar, la relación entre ámbito de aplicación del artículo 2047 y aplicación del artículo 2048 del Código Civil. Como se ha anotado, se considera que los padres responden como guardas, si el menor es incapaz, y como educadores, si el menor es capaz11. b) En segundo lugar, se reconoce relevancia al hecho de la cohabitación del menor con los padres; sin embargo, dicha expresión es entendida en sentido no restrictivo. Por lo tanto, cuando el menor se aleja por motivos lícitos (trabajo, estudios), o cuando los padres no se han interesado por su regreso, aunque no exista cohabitación efectiva, ellos, igualmente, responderán12. c) Entre los padres (o preceptores) y el menor existe una responsabilidad 13 solidaria . d) En cuanto a la expresión “preceptor”, en la jurisprudencia se precisa que ella comprende también a los docentes de colegios públicos14. Algunos aspectos de aplicación del artículo 2048 del Código Civil permiten delinear su particular tenor, el cual se encuentra, por decirlo así, entre la responsabilidad por culpa y la responsabilidad objetiva. a) Sobre la concurrencia de responsabilidad de los padres y preceptores, en la jurisprudencia se ha consolidado lo siguiente: cuando el menor es confiado a una persona idónea para proveer para su dirección y control, la responsabilidad de los padres, según el artículo 2048 del Código Civil, se funda exclusivamente en una presunción de culpa in educando, y no de culpa in vigilando. En dicha hipótesis, por lo tanto, los padres se libran de responsabilidad con la demostración de haber impartido al menor una educación adecuada para prevenir comportamientos ilícitos, atendiendo a la personalidad de éste, a sus actitudes y al ambiente, y de que el hecho dañoso resulta, por lo tanto, anómalo respecto de la índole y de las tendencias habituales de su autor, o atribuible a defecto de vigilancia por parte de la persona a la que ha sido confiado15.
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Corte di Cassazione, sentencia n. 1008 del 10 de abril ed 1970. Corte di Cassazione, sentencia n. 2115. La responsabilidad de los padres debe ser atenuada si el hijo es casi mayor de edad, según la jurisprudencia alemana. Véase: PATTI, en Riv. dir. comm., 1984, I, p. 27. Corte di Cassazione, sentencia n. 734 del 31 de marzo de 1967. Véase la sentencia citada en la nota anterior. Corte di Cassazione, sentencia n. 1501 del 22 de abril de 1977.
b) En cuanto a la prueba liberatoria, se ha precisado que el padre debe demostrar que ha impartido al menor una educación y una instrucción adecuadas con sus propias condiciones sociales y familiares, y, además, que ha vigilado su conducta de la manera que era conveniente según el ambiente, las actitudes y el carácter del sujeto. En un caso, por ejemplo, se ha rechazado la prueba, por parte del padre, de haber impartido una educación suficiente al menor, causante de un accidente de tránsito, porque de la investigación resultaba que dicho menor tenía la costumbre de conducir de manera descuidada, que frecuentaba “malas compañías”, y que ya había sufrido condenas penales por delitos contra el patrimonio16. De manera más amplia, se precisa que la presunción de responsabilidad no puede ser vencida sino con la prueba de haber cumplido todos los deberes, y de haber ejercido todas las potestades, normalmente idóneos para impedir la conducta ilícita del hijo. Por ello, no basta demostrar que el padre no podía impedir materialmente el hecho del hijo, en tanto cometido fuera de su presencia; lo que se necesita es que demuestre el haber desarrollado, respecto del menor, una vigilancia adecuada a su edad, carácter e índole, y haber impartido a éste una educación normalmente idónea, en relación con su ambiente, actitudes, personalidad, a fin de conducirlo hacia una recta vida de relación, y, especialmente, de corregir aquellos defectos (como la imprudencia o desatención) que el hecho del menor ha puesto en evidencia17. c) En cuanto a la dimensión del daño sufrido, cuando no existan las condiciones para librar a los padres de su responsabilidad, ésta tiene el mismo contenido y la misma extensión que la responsabilidad del hijo menor de edad. En otras palabras, los padres están obligados a resarcir el daño en la misma medida en que tal obligación grava al autor material del hecho ilícito. Y cuando se determina, en sede penal, el carácter delictivo del hecho cometido, los padres quedan obligados, igualmente, al resarcimiento de los daños no patrimoniales18. d) Se ha subrayado que no se requiere la convivencia formal, y que es suficiente la cohabitación. La ausencia temporal del menor, del lugar donde habitan sus padres, no es causa que interrumpa dicha cohabitación para efectos de la determinación de la responsabilidad de los padres por el daño ocasionado por el hecho ilícito del hijo19. Menos rigurosa es la apreciación de la responsabilidad de los profesores. Se ha precisado que los preceptores –comprendido el docente que presta servicio para un colegio– responden de los daños derivados del hecho ilícito cometido por los alumnos durante el tiempo que éstos se encuentran sometidos a su vigilancia, a menos que prueben que no pudieron impedir el hecho. En tal sentido, el profesor se libra de la presunción de responsabilidad en tanto y en cuanto pruebe que 16 17 18 19
Véase la sentencia citada en la nota anterior. Corte di Cassazione, sentencia n. 5465 del 22 de noviembre de 1978. Véase la sentencia citada en la nota anterior. Corte di Cassazione, sentencia n. 1895 del 20 de abril de 1978.
ejerció la vigilancia sobre los alumnos, en la medida necesaria –según lo establecido en el artículo 350 del Reglamento general sobre los servicios de educación básica, aprobado mediante R.D. N.° 1297 del 26 de abril de 1926–, y que no pudo, a pesar de todo, impedir la realización del hecho ilícito20. El deber de vigilancia o de guarda, cuya violación comporta, en el sentido del artículo 2048 del Código Civil, la responsabilidad de los preceptores por los daños derivados del hecho ilícito de los alumnos, debe entenderse, no en sentido absoluto, sino relativo, porque el contenido de dicho deber se encuentra en relación inversamente proporcional al grado de madurez de los alumnos. La consecuencia es que cuando los alumnos se acerca a la edad del pleno discernimiento, el deber de vigilancia de los preceptores requiere en menor medida su presencia continua21. Esta lectura de la norma ha sido, por lo demás, confirmada por la jurisprudencia22. El rigor de la presunción de responsabilidad se atenúa, parcialmente, cuando el menor, por edad o madurez, se desenvuelve en un ámbito de relativa libertad. En dicha situación, los padres quedan exonerados de la obligación resarcitoria. En otras palabras, pierde relevancia la culpa in educando, pero permanece vigente la culpa in vigilando23. La razón es que el deber de educación está en correlación 20
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Corte di Cassazione, sentencia n. 826 del 10 de febrero de 1981 (en el mismo sentido: Corte di Cassazione, sentencias n. 894 del 4 de marzo de 1977, y n. 2342 del 7 de junio de 1977). En el caso concreto, se consideró que no tenía carácter de previsibilidad la rotura de los vidrios de un gimnasio –cuyos vidrios habían ocasionado daños a una persona que estaba dentro de éste– ocasionada con un balón lanzado fuertemente, con los pies, y no con las manos, por un alumno, durante un partido de voleyball que se jugaba en un viejo patio. Corte di Cassazione, sentencia n. 369 del 15 de enero de 1980. En el caso concreto, se consideró correcta la decisión judicial sobre la inexistencia del deber de vigilar a menores, ya de catorce años, durante el trayecto de una sede a otra del colegio, porque se trataba de un recorrido bien conocido, y privado de peligros distintos de aquellos perceptibles por chicos de dicha edad, normalmente desarrollados. También se ha sostenido que la acción de resarcimiento del daño sufrido por un menor está comprendida en los actos de administración ordinaria, que no requieren la autorización del juez tutelar para su cumplimiento, y que el contenido del deber de vigilancia a cargo del guarda debe ser determinado de manera relativa, especialmente, en función de la edad (Corte di Cassazione, sentencia n. 6503 del 15 de diciembre de 1980). Véase, así mismo, en sentido conforme: Corte di Cassazione, sentencia n. 363 del 15 de enero de 1980. Sobre la responsabilidad del colegio, sin embargo, la Corte di Cassazione ha confirmado que el deber de vigilancia de los profesores tiene un contenido variable en función de la edad y del grado de maduración de los alumnos (Corte di Cassazione, sentencia n. 369 del 15 de enero de 1980, cit., y, conformemente, Corte di Cassazione, sentencia n. 894 del 4 de marzo de 1977, en Giur. it., 1977, I, 1, col. 1660, con comentario de TAMPONI). Véase, por ejemplo: Corte di Cassazione, sentencia n. 5751 del 24 de octubre de 1989, en Giur. it., I, 1, col. 1004. Véase: Corte di Cassazione, sentencia n. 3031 del 6 de mayo de 1986, en Giur. it., 1986, I, 1, col. 1527, con comentario de CHIANALE. Así mismo: VISINTINI, I fatti illeciti, cit., vol. I, pp. 5, 17; MANTOVANI, en La responsabilità civile, al cuidado de ALPA y BESSONE, cit., vol. II, pp. 3 y ss.
con el deber de vigilancia; por lo tanto, mientras la obra educativa haya realizado los resultados positivos que le son propios, y haya permitido al menor una capacidad cada vez mayor para una correcta inserción en la vida de relación, se volverá menos rigurosa la actividad de vigilancia sobre éste. Lo anterior comporta –en cuanto a la prueba liberatoria– que el deber de vigilancia tiene que ser entendido de manera relativa y no absoluta. Por lo tanto, no es necesario demostrar una ininterrumpida y personal presencia del padre junto al hijo menor de edad. Lo relevante es que teniendo en cuenta, por un lado, la edad del menor, en relación con su índole y al conveniente grado de educación y de maduración alcanzado, y por otro lado, las características del ambiente en el cual es dejado en libertad de movimiento, resulten correctamente planteadas las relaciones del propio menor con la vida externa a la familia, de modo que se vuelva razonable presumir que ellas no sean fuente de peligro, ni para él ni para los terceros24. Al respecto, la doctrina había estigmatizado, mucho tiempo atrás, la identificación de la figura de la culpa in educando, considerada como una libre creación del derecho por parte de los jueces, pero no correspondiente a los principios del ordenamiento25. La atenuación de la responsabilidad de los padres tiene lugar, de igual forma, circunscribiendo el área misma de la culpa in vigilando. En un banal accidente sufrido por un menor que jugaba con una honda, sus padres fueron exonerados de responsabilidad, porque, fuera de la demostración de la óptima educación del menor, el hecho había ocurrido en el transporte de casa al colegio, y, por lo tanto, al margen de la vigilancia de los padres26. Problemas actuales. En la jurisprudencia se ha acogido la idea de la hipótesis normada en el artículo 2048 del Código Civil es una responsabilidad directa27, y no indirecta, ni objetiva ni por hecho ajeno. Ella implica, de igual forma, una culpa específica y presunta, consistente en la negligencia cometida en la educación impartida o en la vigilancia28. Ello no significa, como es obvio, ni una vigilancia continua ni una educación perfecta29, sino una educación normalmente suficiente para imponer
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En el caso concreto, un menor de edad, de doce años, que corría por la playa, cayó, golpeó fuertemente y produjo luxaciones a una señora que reposaba bajo una sombrilla. MAJELLO, en Diritto e giurisprudenza, 1960, p. 44. Corte di Cassazione, sentencia n. 5564 del 30 de octubre de 1984, en Foro it., 1985, I, col. 146, con comentario de PAGANELLI. Corte di Cassazione, sentencias n. 4945 del 3 de junio de 1997; y n. 9815 del 9 de octubre de 1997. Corte di Cassazione, sentencia n. 540 del 20 de enero de 1997. Corte di Cassazione, sentencia n. 3088 del 9 de abril de 1997, en Famiglia e diritto, 1997, p. 221, con comentario de PARDOLESI.
una recta vida de relación, según el ambiente del menor, sus hábitos y personalidad30. El hecho ilícito del menor tiene que ser previsible, de forma concreta31. Por otro lado, acerca de la relación entre lo dispuesto en el artículo 2047 y en el artículo 2048 del Código Civil, se precisa que estas dos hipótesis de responsabilidad son alternativas entre sí, y no concurrentes. Por consiguiente, hay que verificar si el menor es o no capaz de entender y de querer. En el primer caso, se aplica el artículo 2048; en el segundo, el artículo 204732. 3.
Los patrones y los comitentes (empleadores). a)
El fundamento de la responsabilidad de los patrones y comitentes.
La justificación de una responsabilidad que no se funde en la culpa, sino en criterios alterativos, o en ficciones que anulen el papel selectivo de la culpa, es común a las distintas experiencias europeas, y se remonta, a pesar de la terminología más moderna, a muchos argumentos que, ya a fines del siglo XX, introdujeron amplias brechas en los dominios de la culpa. Según algunos33, la responsabilidad se halla en estricta conexión con la propia noción de empresa: aquel que opera valiéndose de la actividad ajena, no puede evitar asumir las consecuencias de ello. Este principio se considera operante también en materia contractual, a pesar de que el Código Civil no contempla –en materia de ilícito– una regla como la del artículo 1228, en materia de contratos. Según otros, es necesario tener en cuenta el hecho de que el dependiente, en cuanto tal, actúa siguiendo las indicaciones del patrón/empleador; es a éste, por lo tanto, a quien deben asignarse los riesgos conexos con los errores del primero34. Otros autores van aun más allá, hasta quitar de la noción de responsabilidad la hipótesis ahora examinada. Para ello, la transforman en una cuestión de “garantía”35, de sustitución legal del comitente en lugar de su subordinado36, o bien de “equidad”37. Por otro lado, las distintas justificaciones que han ido aportándose, sucesivamente, pueden ser sometidas a críticas, sea porque inspiradas en una tradición discutible (respondeat superior; qui facit per alium facit per se), sea 30 31
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Corte di Cassazione, sentencia del 11 de agosto de 1997, en Giust. civ., 1997, I, p. 2390. Corte di Cassazione, sentencia n. 10723 del 2 de diciembre de 1996, en Corr. giur., con comentario de MOROZZO DELLA ROCCA. Corte di Cassazione, sentencia n. 2606 del 25 de marzo de 1997. VINEY, La responsabilité: conditions, cit., pp. 871 y ss. Winfield and Jolowicz on Tort, al cuidado de ROGERS, cit., pp. 572-573. STARCK, Obligations, cit., §§ 598 y ss. H. y L. MAZEAUD, Traité, cit., § 934. RODIÈRE, op. cit., § 1472.
porque fundadas en ficciones, como la falta de control en la vigilancia, o el beneficio que puede obtener el comitente por el trabajo del dependiente. Según Sir Percy Henry Winfield y John Anthony Jolowicz, el único fundamento de esta responsabilidad, hoy en día, es que el comitente tiene un deep pocket, y está – respecto de otros potenciales responsables– en mejor condición de resarcir el daño38. Con más detenimiento, se subraya que el empleador puede contratar un seguro, y asumir las primas como costos de la organización de su empresa39. Esto, en definitiva, es un principio de solidaridad, que impulsa a los legisladores y a los tribunales a hacer de cargo del comitente dichas cargas40. Pero otros muchos argumentos se han formulado para justificar esta responsabilidad41. Sin embargo, ninguno de tales argumentos puede considerarse de suyo exhaustivo o satisfactorio. Lo cierto es que en las reglas de los códigos y en las reglas jurisprudenciales se puede leer una combinación de criterios, como la organización de la empresa, el obrar mediante terceros, que son la longa manus del sujeto, la solidaridad social, que induce a trasladar el daño, desde la víctima hacia el que está en mejores condiciones para soportar el riesgo. Entre las hipótesis de responsabilidad objetiva, ésta se presenta, actualmente, como la más natural, y la que presenta menores puntos críticos. En otras palabras, resulta menos problemática. Por ello, lo que ha ocurrido es que se han verificado modelos jurisprudenciales excesivos, que se extienden hasta confines poco justificables racionalmente, para afirmar una responsabilidad absoluta, afirmada sin importar el costo. Una responsabilidad semejante es de rechazar. Citaremos, por ejemplo, una sentencia del Tribunale de Milán, del 14 de septiembre de 198942, donde se consideró responsable in solidum, por el hurto de objetos de valor, depositados por los clientes en las cajas de seguridad de un banco, a la entidad de vigilancia que había puesto a disposición de éste a su personal, el cual facilitó el ingreso de los ladrones en el patio interno del edificio del banco. En la sentencia señalada, se consideró irrelevante el comportamiento penalmente ilícito del dependiente, incluso en los casos donde exista autonomía en el ámbito del encargo recibido, o exceso en los límites de las funciones desempeñadas, o cuando medie dolo o culpa grave en la conducta del subordinado. Según el enfoque de los jueces milaneses, tal apreciación se basaba
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Winfield and Jolowicz on Tort, al cuidado de ROGERS, cit., p. 602. Ibíd., p. 603. Así se pronunció lord PEIRCE, en Imperial Chemical Industries v. Shawell (1965), A.C. 685. Véase, por ejemplo: ATIYAH, Vicarious liability, Londres, 1967. Publicada en Nuova giur. civ. comm., 1990.
en la ratio del artículo 2049 del Código civil (riesgo de empresa, solidaridad social, utilidades percibidas por el empleador). Diametralmente opuestos fueron los fundamentos de una sentencia de la Corte di Cassazione, donde se excluyó –dada la presencia de dolo del dependiente– la existencia de un nexo de causalidad entre el hecho dañoso y las funciones confiadas por el empleador a su subordinado43. Amplios fundamentos sobre el riesgo conexo con una actividad que tiene incidencia social se leen en una sentencia del Tribunale de Nápoles del 12 de julio de 198944, donde se consideró responsable a la Municipalidad, que había confiado a terceros (un centro de amenidades) la administración de vacaciones en la playa, ofrecidas gratuitamente a jóvenes desamparados. En el caso, uno de estos jóvenes había perdido la vida, durante una carrera de natación. Las razones adoptadas por los jueces fueron varias: la omisión de vigilancia (se trata, como es claro, de una fictio iuris), la relación de subordinación (aunque se trababa de un tercero contratante “independiente”), y el riesgo vinculado con el desenvolvimiento de actividades socialmente útiles (aunque aquí no mediaba de riesgo de empresa). Sustentada en una variedad de fundamentos, que ilustran la evolución en términos de solidaridad social, el modelo de decisión citado es representativo de la creatividad jurisprudencial, que se expande más allá de los confines racionales de la operatividad de la norma. Estamos, pues, ante una confirmación de que el artículo 2049 del Código Civil induce a imputar la responsabilidad al mejor risk bearer. Ya no se discute sobre la naturaleza de esta responsabilidad: es un supuesto de responsabilidad directa, al margen de si se la describe como responsabilidad por hecho ajeno (en tanto el hecho ajeno es la causa del daño que es imputado directamente al responsable), o como responsabilidad “canalizada”, porque, en primera persona, responde del daño, no quien lo ha causado, sino quien asume el riesgo respectivo. En la doctrina y en la jurisprudencia, sin embargo, no faltan huellas de aquella tradición que veía en estas situaciones una hipótesis de responsabilidad indirecta. También existen ordenamientos donde aún se plantea –formalmente– el problema de la elección del dependiente, o de la vigilancia negligente del patrón45. Pero se trata de los últimos bastiones de una línea interpretativa ya abandonada, y desmentida, además, por los modelos acreditados por la jurisprudencia. También se usan terminologías diversas, a fin de “objetivizar” este tipo de responsabilidad. Se habla, por ejemplo, de responsabilidad vicaria46, o de responsabilidad “del superior”47.
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Cassazione Penale, sentencia del 17 de marzo de 1988, Pascini, en Riv. dir. pen., 1989, p. 934. Véase: La responsabilità civile, al cuidado de ALPA y BESSONE, cit., vol. III, p. 122. Cfr. TENDLER, en Riv. int. dir. comp., 1972, pp. 677 y ss. RUFFOLO, La responsabilità vicaria, Milán, 1977.
Los presupuestos para poder imputar la responsabilidad al empleador son dos: la existencia de un vínculo (nexo o relación) entre éste y el dependiente, y que el dependiente actúe en ocasión o durante el ejercicio de los encargos que le han sido confiados. Las tendencias que han venido surgiendo en los distintos ordenamientos apuntan, no a considerar excepcional, sino a extender esta hipótesis de responsabilidad, y a evaluar con extrema elasticidad tanto el primero cuanto el segundo de los presupuestos señalados48. En la experiencia francesa, por ejemplo, ha caído el requisito de la elección del subordinado realizada por el comitente: es suficiente que éste ejerza sobre el primero un poder de dirección, supervisión o control. Estas últimas expresiones no deben entenderse en sentido literal, dada la flexibilidad de la jurisprudencia49, que admite la responsabilidad incluso para el daño ocasionado por dependientes especializados, que, en cuanto tales, escapan de todo control50. “Subordinación” es, por lo tanto, sinónimo de “operar por cuenta ajena”. En cuanto al término “dirección”, la jurisprudencia francesa lo aplica de manera abstracta: el empleador que desarrolla, con sus propios dependientes, una actividad por cuenta de terceros, o presta a sus dependientes a terceros, no es considerado responsable por los jueces franceses, si los dependientes estaban bajo la dirección (jurídica o de hecho) del segundo empresario51. En estas hipótesis, es normal que se efectúe una interpretación restrictiva de “comitente”, de modo que la responsabilidad recae siempre en el primer empresario. Pero si el segundo ha ejercido poderes de dirección sobre los dependientes del otro, a él se le imputa la responsabilidad sólo en caso de imprudencia o negligencia del dependiente. Y existirá, además, responsabilidad contractual del primer empresario frente al segundo52. Dicha “subordinación” es una noción tan amplia que comprende el caso del mandato, de la contrata, de los contratos atípicos, etc. También abarca la relación de hecho o de cortesía53.
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BIELLI, en La responsabilità civile, al cuidado de ALPA y BESSONE, cit., vol. II, t. 1, pp. 65 y ss. El autor brinda una valiosa y muy completa reseña de jurisprudencia sobre el artículo 2049 del Código Civil. Particularmente significativos, al respecto, son los trabajos compilados en el volumen sobre el tema de los Travaux de la Association “Henri Capitant”, París, 1977. VINEY, La responsabilité: conditions, cit., p. 877. Cour de Cassation, Civil, sentencia del 12 de enero de 1977, en Dalloz, 1977, I.R., 330, con observaciones de LARROUMET. VINEY, op. ult. cit., p. 881. Cour de Cassation, Chambre Commerciale, sentencia del 26 de enero de 1976, en Dalloz, 1976, p. 449. Cour de Cassation, Civil, sentencia del 28 de mayo de 1980, en Bulletin civil, I, n. 157. Véase también: DURRY, en Rev. trim. dr. civ., 1981, p. 164. VINEY, op. ult. cit., pp. 885-886.
El criterio del “control”, en una sociedad tecnológicamente avanzada, con organización del trabajo realizada por empresas colectivas, y no por empresarios individuales, resulta, en muchas situaciones, una ficción. Esta es una convicción desde hace tiempo difundida, incluso en la jurisprudencia inglesa54. En relación con la relación contractual existente entre el comitente y el subordinado, se discute, también en la experiencia inglesa, sobre la posibilidad de distinguir, en concreto, entre contract of service, que da lugar a responsabilidad, y contract of services, que, por implicar cierta independencia del encargado, no la comporta55. En el caso del “préstamo” de dependientes, la tendencia imperante se orienta a considerar responsable al empresario inicial. Sólo que los encargos específicos pueden modificar tal criterio de decisión. Ello ocurre, por ejemplo, cuando los dependientes no utilizan los medios puestos a su disposición por el empresario originario, sino que desarrollan una actividad simple y fácil de controlar por el segundo empresario56. b)
La relación de subordinación.
La arcaica terminología que los códigos italianos han derivado del Code Napoléon, y transmitida a éste desde las páginas de Domat y Pothier, ha sido objeto de múltiples interpretaciones en la doctrina y en la jurisprudencia. No hay duda de que se instaura una relación de subordinación en el ámbito de la relación laboral, sin distinción entre la realización de una obra o de obras. Ha perdido valor el criterio de la elección del dependiente, porque ésta pueden tener incidencia las listas de las agencias de colocación. Lo que la jurisprudencia considera relevante es el poder de dirección y supervisión57. Son indiferentes la duración de la relación, que puede incluso ser temporal, y la irregularidad en el pago de las retribuciones58. Fuera de la relación de trabajo subordinado, el comitente responde sólo si el dependiente no tiene autonomía propia para tomar decisiones. No responde, por lo tanto, en el supuesto de una contrata, por los daños cometidos por el contratista, salvo en caso de que haya dado órdenes directas, o por hecho propio. Lo mismo ocurre en otros tipos de encargos (contratos de mandato, de agencia, et similia), cuando el dependiente dispone de autonomía organizativa propia. Muy discutida es la relación entre mandante y mandatario: el primero responde de la actividad 54 55 56
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Véase, por ejemplo, la causa Zuijs v. Wirth Brothers Pty. Ltd. (1955), 93, C.L.R. 561. Véase: Ind. Denning and Stevenson v. McDonald (1952), 1, T.L.R. 101. Véase, por ejemplo: Mersey Docks and Harbour Board v. Coggins and Griffith, Liverpool, Ltd. (1947) A.C. 10. Corte di Cassazione, Sezioni Unite, sentencias n. 703 del 15 de febrero de 1978; y n. 4918 del 24 de septiembre de 1979, en Arch. civ., 1980, p. 29. Corte di Cassazione, sentencia n. 3616 del 24 de mayo de 1988, en Giur. it., 1989, I, 1, col. 99.
ilícita del segundo, si éste ha actuado como su representante. La jurisprudencia, empero, es concordante en considerar existente la responsabilidad en el caso, por ejemplo, de alguien que confía un vehículo para la realización de un encargo59. Por otro lado, se percibe una tendencia descartar una responsabilidad de este tipo en las prestaciones de cortesía. En caso de pluralidad de relaciones de subordinación, es necesario distinguir las situaciones. Si existe una relación principal, y otra de grado inferior, la doctrina y la jurisprudencia coinciden en afirmar la responsabilidad solidaria del comitente y del subcomitente. En la hipótesis del “préstamo” o puesta disposición de dependientes, hay que determinar cuál de los dos comitentes tiene la dirección y el control60, tomando en cuenta, igualmente, la relación contractual que media entre las dos empresas. Respecto del segundo presupuesto (el ejercicio de los encargos) también se presentan orientaciones bastante liberales en los diversos ordenamientos. No es fácil distinguir, en ocasión del ejercicio de una actividad, si ésta tiene que ver o no con las funciones delegadas al dependiente. En todos los casos, es razonable descartar la responsabilidad si existe dolo o culpa intencional del subordinado. Sin embargo, la jurisprudencia francesa jamás ha consagrado este principio61, ni siquiera cuando el dependiente comete delitos, como en el supuesto de un incendio voluntario62, o infringe las órdenes dadas por el comitente63. Uno de los criterios que se pueden utilizar para resolver el problema es el nexo de causalidad. Sólo que se observa64, correctamente, que si se sigue la teoría de la equivalencia de las causas siempre será posible identificar una conexión entre hecho dañoso y funciones ejercidas. En cambio, conduce a soluciones más restrictivas la aplicación de la teoría de la causalidad adecuada, que considera relevantes las consecuencias previsibles. La conclusión que conduce a una aplicación extensiva del artículo 1384, 5º. párrafo del Code civil, es el fruto de una lenta evolución y de profundos contrastes madurados en la jurisprudencia francesa. Hasta el decenio 1960-1970, se percibía una oposición entre la Chambre civile, orientada a descartar la responsabilidad en todas las hipótesis en las cuales el dependiente/subordinado ha actuado por interés
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Véase: Corte di Cassazione, sentencia n. 4918 del 24 de septiembre de 1979, cit., retro, nota (57). Corte di Cassazione, sentencia n. 2288 del 25 de abril de 1979. Véase: Cour de Cassation, Civil, sentencia del 9 de febrero de 1967, en Gazeette du Palais, 1967, I, p. 224, y en Rev. trim. dr. civ., 1967, p. 633, con observaciones de DURRY; y sentencia del 2 de noviembre de 1971, en Dalloz, 1973, p. 21, con comentario de LARROUMET. Chamber criminelle, sentencia del 30 de abril de 1980, en J.C.P., 1980, IV, 262. Chamber criminelle, sentencia del 18 de febrero de 1975, en Dalloz, 1975, I.R., 66. VINEY, La responsabilité: conditions, cit., p. 891.
exclusivamente personal, y la Chambre criminelle, que interpretaba de manera extremadamente lata la citada norma. Tal oposición pareció quedar cerrada con una sentencia de la Sala plena, del 10 de junio de 197765, donde se determinó que no había responsabilidad en un caso de abuso de funciones (concretamente, el uso de un automóvil para fines personales, y en contra de la prohibición impuesta por el empleador). Sin embargo, ha habido sentencias posteriores de tenor contrario. La tendencia de la doctrina es más restrictiva, porque la responsabilidad se excluye en caso de abuso y de interés personal del dependiente, pero es admitida cuando éste comete el daño por la posibilidad que le daban los medios provistos por el comitente, y cuando los terceros han sido inducidos a la creencia de que actuaba dentro del ámbito de sus funciones66. El criterio restrictivo es corregido por el principio de la apariencia. En la experiencia inglesa se percibe una tendencia un poco más restrictiva que en la francesa o en la italiana. El master no responde si el dependiente, al hacer el recorrido entre el centro de trabajo y el lugar de entrega de las mercaderías, realiza una amplia desviación, o si usa el vehículo para fines personales67. Pero si el dependiente, durante la comisión asignada, realiza actos negligentes (como encender un cigarrillo, tirar la colilla encendida en un depósito de combustible, y causar, por consiguiente, una explosión), la responsabilidad del master no podrá ser negada68. En cuanto a los actos dolosos del dependiente, la jurisprudencia inglesa se inclina a afirmar la responsabilidad del master en caso de violación de sus órdenes, especialmente si éstas se refieren a la modalidad de ejercicio de las funciones. Es del todo indiferente la circunstancia de que el master pueda obtener beneficio, directamente, del acto negligente o doloso del dependiente69. Tampoco interesa si el dependiente, en el desarrollo sus funciones, ha cometido hurto70. Sí es necesario, empero, determinar que el master haya delegado sus funciones al servant, sin tener el cuidado de custodiar los bienes de valor confiados a éste. De otra manera, el master no responde de los daños71. Si la conducta dolosa del dependiente no comporta –ni siquiera en apariencia– un control por parte del master, éste no es responsable del daño causado por el primero72. 65 66 67 68 69 70
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En Dalloz, 1977, con comentario de LARROUMET. VINEY, op. ult. cit., p. 897. Hilton v. Thomas Burton (Rhodes), 1961, 1 W.L.R., 705. Century Insurance Co. Ltd. v. Northern Ireland Road Transport Board (1942), A.C. 509. Lloyd v. Grace, Smith & Co. (1912), A.C. 716. Morris v. Martin (C.W.) & Sons Ltd. (1966), 1 Q.B., 716. El caso se refería al hurto de un abrigo de piel, perpetrado por el dependiente de una tintorería espacializada en la limpieza de este tipo de ropajes. Leesh River Tea Co. Ltd. v. British India Steam Navigation Co. Ltd. (1967), 2, Q.B., 250. Véase: Kooragang Investments Property Ltd. v. Richardson & Wrench Ltd. (1982), A.C. 462.
c)
La relación entre lo dispuesto por el artículo 2049 del Código Civil y lo dispuesto en el artículo 1228 del Código Civil.
En el artículo 1228 del Código Civil se establece que el deudor responde del incumplimiento provocado con dolo o culpa por sus auxiliaresNT. La doctrina y la jurisprudencia interpretan esta norma en concordancia con el artículo 2049, y destacan una suerte de paralelismo entre los dos enunciados: el “incumplimiento” se corresponde con la “actividad ilícita”; el “auxiliar” se corresponde con el “dependiente”. El principio de imputación de la responsabilidad también puede ser común: sea que se piense en el dependiente como longa manus, sea que se razone en términos de organización, se imputa al empresario el daño (contractual o extracontractual) ocasionado por su personal en el ejercicio de la actividad encargada73. Existen, al respecto, hipótesis de responsabilidad solidaria del hospital y de la universidad, por el daño provocado por los médicos universitarios a los pacientes74. La equiparación de los dos supuestos, y la extensión a la esfera contractual (en la codificación vigente) del precepto previsto en materia extracontractual, constituyen premisas bastante antiguas75. Pero dicho paralelismo no está justificado, y no puede operar de manera automática. Para comenzar, las dos hipótesis son distintas: en el artículo 1228 del Código Civil se exige la prueba del incumplimiento y de que el hecho del auxiliar tenga conexión con éste. Además, la calificación de “auxiliar” es más amplia que la de “dependiente”, porque puede abarcar incluso a un contratante autónomo. d)
Causas de exoneración de responsabilidad.
La dicción del artículo 2049 del Código Civil no deja espacio para pruebas contrarias. La responsabilidad imputada a patrones y comitentes es, sí, objetiva, mas no absoluta. Por lo tanto, se admiten algunas pruebas al presunto responsable, si quiere librarse de la obligación resarcitoria.
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Código Civil italiano: “1228. Responsabilidad por hecho de los auxiliares.- Salvo diversa voluntad de las partes, el deudor que en el cumplimiento de la obligación se vale de la obra de terceros responde también de los hechos dolosos o culposos de éstos”. Esta norma se reproduce en el Código Civil peruano: “Art. 1325. El deudor que para ejecutar la obligación se vale de terceros, responde de los hechos dolosos o culposos de éstos, salvo pacto en contrario”. Sobre este punto, véanse: Tribunale de Padua, sentencia del 9 de agosto de 1985, con comentario de ZATTI, en Nuova giur. civ. comm., 1986, I, p. 115; Tribunale de Pavía, sentencia del 21 de marzo de 1980, en Giur. it., 1980, I, 2, col. 240. Sobre este punto, véase también: Corte di Cassazione, sentencia n. 6364 del 7 de diciembre de 1979, en Giust. civ. Mass., 1979. Cfr. BIELLI, op. cit., pp. 135-136.
Dichas pruebas se refieren a los presupuestos de la responsabilidad (falta de nexo de subordinación, dolo del subordinado, abuso o ejercicio de la actividad dañosa fuera de los encargos) y la propia comisión de un acto ilícito por parte del subordinado. El comitente puede aportar la prueba de que el hecho del que ha derivado el daño ha obedecido a caso fortuito o fuerza mayor76, o a estado de necesidad, o a no imputabilidad del dependiente por incapacidad de entender y de querer. e)
El ejercicio de la comisión.
Distintas son las fórmulas con las cuales el subsistema elaborado por la jurisprudencia vincula el hecho ilícito del dependiente o subordinado con los encargos o comisiones confiadas a éste por el comitente o por el superior. En la jurisprudencia más antigua77, anterior al Código Civil de 1942, se tomaba en cuenta la distinción entre exceso (que comportaba la no responsabilidad del comitente) y abuso (que sí la generaba) en el ejercicio de las funciones. A veces, se requería la existencia de un nexo de causalidad distintos; otras veces, un nexo de causalidad genérica. Ya a fines del siglo pasado, se hace camino el criterio hoy imperante, que se centra en la mera ocasionalidad necesariaNT. En la casi unánime jurisprudencia sobre el punto, no se brindan muchos indicios sobre el significado de tal expresión. En ocasiones, con todo, se precisa que el encargo ha facilitado la comisión del ilícito, o ha hecho posible el hecho. La “ocasionalidad”, entonces, debe entenderse en sentido etiológico, y no en sentido temporal. Existen sentencias en las cuales, adoptándose modelos interpretativos más rigurosos (y dignos de aprobación, desde luego) se distinguen, por un lado, las hipótesis en que la conexión entre daños y comisiones resulta funcional a la configuración del ilícito, y por otro lado, las hipótesis en que la autonomía del comportamiento del dependiente o subordinado es tal que rompe el nexo, y descarta, por lo tanto, la responsabilidad del comitente. Los jueces se han pronunciado en tal sentido, por ejemplo, en el casos de la estafa de un empleado bancario, en daño a los clientes78. En el supuesto de un homicidio perpetrado
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Corte di Cassazione, sentencia n. 1748 del 18 de mayo de 1976. BIELLI, op. cit., pp. 288 y ss. En el Anteproyecto de Enmiendas al Código Civil peruano de 1984, se pretende incorporar este criterio elaborado por la jurisprudencia y doctrina italianas. El nuevo texto que se propone para el artículo 1981 es: “el que tenga a otro bajo sus órdenes responde por el daño causado por este último cuando el daño se produjo en el ejercicio del cargo, en cumplimiento del servicio correspondiente o con ocasión de sus funciones. Ambos son responsables solidarios”. Corte di Cassazione, sentencia n. 4562 del 15 de julio de 1980. En contra: Corte di Cassazione, sentencia del 9 de abril de 1982, en Foro it., 1983, I, col. 161.
luego de un altercado entre dependientes79, se consideraron irrelevantes los excesos en las comisiones, o las trasgresiones de las órdenes recibidas. f)
Problemas actuales.
La jurisprudencia todavía no es unánime, en cambio, en la consideración de que la disposición examinada implique una responsabilidad directa, y no indirecta o por hecho ajeno. Existen sentencias que afirman la responsabilidad directa, en tanto el hecho del dependiente es directamente atribuible al empleador, el cual debe imputar el daño a sí mismo, sin perjuicio, obviamente, de la responsabilidad del dependiente frente a su patrón80. No faltan, empero, sentencias donde se habla de responsabilidad indirecta81. Y se trata siempre de responsabilidad objetiva82. Se mantiene en discusión el problema de la responsabilidad del empleador en caso de dolo del dependiente83. El tema ha sido analizado en relación con el nexo causal, y se tratará más adelante, a propósito de la responsabilidad del banco por hechos de sus funcionarios. 4.
El ejercicio de actividades peligrosas.
También en la interpretación del artículo 2050 del Código Civil se advierten confines demasiado amplios de responsabilidad. a) En materia de actividades peligrosas, la jurisprudencia ha extendido el significado de “peligrosidad” hasta comprender incluso actividades que no se
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El dolo sigue siendo una hipótesis controvertida. En el sentido afirmativo de la responsabilidad se ha expresado la Corte di Cassazione, sentencia n. 5724 del 30 de octubre de 1981, donde se la admite en términos generales (aunque se la excluye en el caso concreto, como hemos anotado). En Corte di Cassazione, sentencia n. 5649 del 8 de noviembre de 1984, se distingue entre encargo asumido a título personal por el dependiente del banco, y desenvolvimiento de las funciones ordinarias. En tanto controvertida, justamente, esta hipótesis registra oscilaciones jurisprudenciales, en relación con la responsabilidad de los comitentes por los delitos cometidos por sus subordinados en el ejercicio de las comisiones. La orientación amplia, por decirlo así, que campea actualmente, comporta, como regla, la responsabilidad. Así ha ocurrido en casos de estafas perpetradas por subordinados: Corte di Cassazione, sentencias n. 965 del 27 de marzo de 1972, y n. 4895 del 22 de septiembre de 1979; en contra: Corte di Cassazione, sentencia n. 4562 del 15 de julio de 1980. Corte di Cassazione, sentencia n. 11807 del 14 de noviembre de 1995, en Dir. ec. ass., 1996, p. 1074. Corte di Cassazione, sentencia n. 7331 del 7 de agosto de 1997. Tribunale de Milán, sentencia del 23 de mayo de 1995, en Foro pad., 1996, I, col. 321. En sentido afirmativo de la responsabilidad, véase: Corte di Cassazione, sentencia del 14 de noviembre de 1995, citada retro, nota (80).
caracterizan por riesgos particularmente elevados. Y la prueba liberatoria es apreciada con particular rigor84. En la jurisprudencia se afirma que entre las “medidas idóneas para evitar el daño”, que el agente está obligado a adoptar, se comprenden todas aquellas medidas prescritas por las normas legislativas y reglamentarias que regulan el ejercicio de la actividad del caso. La naturaleza de la responsabilidad objetiva consagrada en el artículo 2050 del Código Civil resulta más evidente, a veces, en relación con las particulares hipótesis: por ejemplo, cuando se considera obligado a resarcir todos los daños derivados de la explosión de un balón de gas al empresario que lo ha puesto en distribución (la Corte di Cassazione ha señalado que la exclusión de esta responsabilidad puede admitirse solamente si resulta que las operaciones de reaprovisionamiento y distribución estaban encargadas a otros distribuidores autónomos, que hayan asumido el riesgo de sus respectivas actividades). Sin embargo, antes de afrontar los problemas de prueba y de identificación de los criterios de imputación de la responsabilidad, es conveniente precisar el significado y el ámbito del ejercicio de actividades peligrosas. Hoy se considera que en la norma del artículo 2050 del Código Civil se debe distinguir, más allá de la inversión de la carga de la prueba, un concepto más severo del deber normal de diligencia, porque se pretende una perfecta adherencia entre la naturaleza y la peligrosidad del medio adoptado y de las medidas cautelares adoptadas. A la normal diligencia del bonus pater familias, en la prescripción de la ley, se ha añadido, para aquel que ejerce una determinada actividad, un deber de observancia de específicas precauciones, idóneas para evitar la producción de daños a los demás85. 84
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De la muy amplia bibliografía al respecto, véanse: P. TRIMARCHI, Rischio e responsabilità oggettiva, cit., pp. 194 y ss.; y CINELLI, en Riv. dir. civ., 1967. Una exhaustiva reseña de sentencias en materia de ejercicio de actividades peligrosas es brindada por VISINTINI, La responsabilità civile nella giurisprudenza, Padua, 1967, pp. 416 y ss. (y por DE MARTINI, “Responsabilità per danni nell’esercizio di attività pericolosa”, en Giur. it., 1973, II, cols. 963 y ss.). Sobre la producción de material pirotécnico en particular, véase: Corte di Cassazione, sentencia n. 702 del 30 de marzo de 1967, en Giur. it., 1968, I, 1, col. 364. De la reseña de las hipótesis en las que se hace aplicación del artículo 2050 del Código Civil, sin embargo, resulta siempre que la actividad en cuestión comporta altos riesgos de daño: el transporte de material peligroso (Corte di Cassazione, sentencia n. 3178 del 4 de octubre de 1969, en Rassegna di legislazione e giurisprudenza petrolifera, 1970, p. 545), la custodia de cisternas de líquidos inflamables (Tribunale de Milán, sentencia del 14 de julio de 1966, en la misma revista, 1967, p. 26), el ejercicio de empresas de construcción (Corte d’Appello de Turín, sentencia del 19 de noviembre de 1959, en Giur. it. Rep., 1960, voz “Responsabilità civile”, n. 216), por ejemplo, indican con claridad que el peligro es inherente a los materiales adoptados. La responsabilidad consagrada en el artículo 2050 del Código Civil recae también sobre el ente público administrador de líneas eléctricas de alta tensión. Véase: Corte di Cassazione, sentencia n. 537 del 27 de enero de 1982, en Riv. dir. comm., 1982, II, p. 95, con comentario de BESSONE. Un exhaustivo examen de la aplicación doctrinal y jurisprudencial del artículo 2050 es realizado por FRANZONI, Colpa presunta e responsabilità del debitore, Padua, 1988. Tribunale de Lucca, sentencia del 30 de octubre de 1974.
La definición de “actividad peligrosa” –destaca la doctrina– es deducible sólo de las sentencias de los jueces de primera y segunda instancia y de la Corte di Cassazione. El legislador se ha limitado a aclarar que la “peligrosidad” de la actividad tiene que deducirse de la naturaleza de la actividad misma, o de la naturaleza de los medios adoptados. Así, en cuanto al concepto de “actividad peligrosa”, se lee que no debe efectuarse ninguna referencia a leyes o reglamentos, como los de seguridad pública; lo que hay que hacer, caso por caso, es apreciar si se trata de una actividad que tiene una peligrosidad intrínseca, atendiendo, igualmente, a los medios empleados. En general –se lee, también, en las contribuciones doctrinales–, se consideran actividades peligrosas todas aquellas que determinan, para los terceros, una situación de peligro que está más allá del normal desenvolvimiento de la vida, según las reglas y hábitos de la sociedad moderna. Y se ejemplifica, con la afirmación de que no es actividad peligrosa la circulación de vehículos, pero sí lo es, en cambio, la colocación de una fosa con cal en un lugar abierto al público, o las perforaciones realizadas para la instalación de conductos en el subsuelo vial. La razón –se explica– es que el peatón moderno no puede encontrarse subjetivamente indefenso en medio del paso de vehículos, o en un tráfico intenso; en cambio, él no está psicológicamente preparado para encontrar una fosa con cal viva en plena calle, ni para evitar cráteres que, de improviso, se remueven bajo sus pies. Por “actividades peligrosas” –se lee, por el contrario, en la jurisprudencia– deben entenderse aquellas que son tales según la calificación de la legislación de seguridad pública, o por otras normas especiales, así como aquellas a las que sea inherente la peligrosidad de los medios adoptados, y por su propia naturaleza. Por consiguiente, quedan excluidas de dicha noción, y, por ende, de la aplicación de la norma examinada, aquellas actividades en las cuales la eventual peligrosidad, no configurable in re ipsa, pueda surgir sólo con la intervención de errores o culpas por parte de terceros usuarios del medio adoptado86. En lo tocante a la investigación del comportamiento del agente, se precisa que constituye una posición errada aquella que presupone que las “medidas idóneas”, indicadas por citado el artículo 2050 del Código Civil, como causa de exclusión de la responsabilidad derivada del ejercicio de actividad peligrosa, sean un quid minus respecto de la observancia de las prescripciones legislativas y reglamentarias que regulan tal actividad, de manera que sería posible negar esta responsabilidad incluso cuando no se han adoptado todas las medidas prescritas. Pero esta última interpretación de la norma en cuestión no es correcta. La verdad es que el legislador, con esta norma, para la hipótesis de ejercicio de una actividad peligrosa, no sólo ha requerido que se empleen algunas correcciones, a fin de eliminar el peligro, sino que ha impuesto como condición necesaria para la exoneración de la responsabilidad que los medios empleados para dicho objetivo constituyan todas las medidas idóneas. Esta expresión, utilizada en el artículo 86
Corte di Cassazione, sentencia n. 1712 del 29 de mayo de 1972.
2050 del Código Civil, no priva a aquel que realiza la actividad peligrosa de un margen, más bien amplio, de discrecionalidad, que debe ser ejercido para determinar en concreto –haciendo uso de la prudencia normal, y tomando en cuenta el desarrollo de la técnica y las condiciones prácticas en las que se desarrolla la actividad– el contenido de las medidas a adoptar. Pero esta discrecionalidad, entendida como facultad de adoptar determinadas medidas protectivas, o de sustituir éstas por acciones que tengan eficacia equivalente, por lo menos, se acaba cuando el legislador establece –con una valoración general y abstracta de lo que es ordinariamente necesario y oportuno, a fin de que los peligros inherentes a una determinada actividad sean evitados– que algunas medidas de protección deben adoptarse siempre. En dicha hipótesis,, las medidas prescritas están necesariamente comprendidas en el concepto, más general y más amplio, de “medidas idóneas”, y el agente no puede dejar de tener presentes aquellas particulares prescripciones, a menos que viole sus especiales deberes de prudencia. Por lo tanto, la omisión de medidas prescritas por una norma legislativa o reglamentaria revelan, de la manera más manifiesta, que las medidas adoptadas no son “todas” las medidas idóneas para evitar el daño. En tal caso, entonces, se debe reconocer que el que ejerce la actividad peligrosa no puede ser exonerado de la responsabilidad prevista en el artículo 2050 del Código Civil87. b) Hay otros casos, donde se discute si el ejercicio de una actividad puede comportar riesgos y peligros tales que se deba aplicar –en la hipótesis de eventos dañosos– el artículo 2050 del Código Civil. En tal sentido, se considera “peligrosa” la organización de actividades deportivas de natación, y la extracción de minerales en un yacimiento. No se aplica la norma, en cambio, en el caso de los daños producidos en la superficie por la navegación aérea88. La jurisprudencia ha seguido la orientación en varios pronunciamientos. Muy delicado, como anotábamos, es el problema de la definición de los confines de la peligrosidad de la actividad desarrollada. En tal sentido, hay que destacar los fallos judiciales que, apartándose de los cánones tradicionales que asocian la calificación de la actividad con las clasificaciones de los reglamentos (los de seguridad pública, en especial), se remiten al criterio general de diligencia, según el artículo 2043 del Código Civil. Se ha afirmado, en efecto, que en materia de responsabilidad por hecho ilícito, la culposidad de un determinado comportamiento puede derivar, no sólo de la inobservancia de específicas normas legales o reglamentarias, sino también de la violación de los criterios generales de prudencia y de pericia. Por lo tanto, a fin de descartar la responsabilidad del propietario de una casa en construcción, por los daños provocados por materiales dejados en el área de trabajo, no es suficiente
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Corte di Cassazione, sentencia n. 1895 del 8 de octubre de 1970. Corte di Cassazione, sentencia n. 3642 del 27 de noviembre de 1972; Tribunale de Acqui Terme, sentencia del 29 de abril de 1966; Tribunale de Bari, sentencia del 3 de julio de 1974.
determinar que no se ha violado ninguna norma específica, que imponga al propietario mismo la adopción de particulares precauciones, idóneas para evitar aquellos daños; lo que se requiere, para ello, es desvirtuar la presencia de una culpa genérica, según los criterios indicados89. La noción de “riesgo” se amplía, entonces. Ya no es suficiente la prueba de haber observado las medidas específicamente requeridas por la normativa del sector: hay que dar la prueba de no haber incurrido en culpa. Como señala la Corte di Cassazione: “cuando se ha determinado el nexo causal entre la actividad peligrosa (y los medios usados para su desenvolvimiento) y el daño subsiguiente, la presunción del artículo 2050 del Código Civil puede ser vencida con la prueba positiva de haber adoptado todos los cuidados, y toda medida idónea para evitar el daño. Entre tales medidas se comprenden, indudablemente, aquellas previstas por normas legales generales, o sugeridas por la diligencia ordinaria y por la prudencia común. En consecuencia, para superar la presunción antedicha, no es suficiente la mera observancia de las prescripciones dictadas en las normas en materia de accidentes”90. En la casuística, se ha considerado peligrosa la actividad de suministro de energía eléctrica (con la consiguiente afirmación de la responsabilidad del ENEL por la creación de un corto circuito en un punto de la red externa de la estructura de un almacén de depósito de materiales inflamables)91, el transporte de petróleo crudo a través de un oleoducto92, la simple presencia de un ducto de electricidad, objeto de una servidumbre93, la utilización de una máquina de amasar para la panificación94, la organización de una escuela de equitación95, la producción de gas en balones96, el desmontaje de un mostrador de ventas97. Por el contrario, se ha descartado que sea peligrosa la operación de un pequeño carrusel98, el ejercicio de actividades liberales99, la simple distribución de botellas de bebidas gaseosas100.
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Corte di Cassazione, sentencia n. 2174 del 25 de mayo de 1977. Corte di Cassazione, sentencia n. 5155 del 26 de noviembre de 1977. Corte di Cassazione, sentencia n. 4893 del 11 de noviembre de 1977. Corte di Cassazione, sentencia n. 662 del 13 de febrero de 1978. Corte di Cassazione, sentencia n. 1191 del 9 de marzo de 1978. Corte di Cassazione, sentencia n. 2189 del 6 de mayo de 1978. Corte di Cassazione, sentencia n. 1155 del 22 de febrero de 1979. Corte di Cassazione, sentencia n. 4352 del 20 de julio de 1979. Corte di Cassazione, sentencia n. 6573 del 18 de diciembre de 1979. Corte di Cassazione, sentencia n. 1629 del 8 de abril de 1978. Corte di Cassazione, sentencia n. 3978 del 10 de julio de 1979. Corte di Cassazione, sentencia n. 1376 del 27 de febrero de 1980. Sobre la superación de uno de los privilegios de la Administración pública en materia de ejercicio de actividades peligrosas –en el sentido de que también a la Administración se aplicaría la presunción de responsabilidad–, véase: Tribunale de Ancona, sentencia del 9 de abril de 1975 en Giur. merito, 1976, I, p. 347, con comentario de CAPUTO.
La Corte di Cassazione ha enunciado el principio según el cual, cuando en el desarrollo de una actividad de utilización de una línea eléctrica de alta tensión, que constituye actividad peligrosa, el ENEL ocasione daño a un tercero, según lo prescrito en el artículo 2050 del Código Civil, está obligado al resarcimiento, a menos que pruebe que adoptó todas medidas técnicas idóneas para evitar el daño. El caso concreto se refería a la caída de un cable aéreo, que transmitía la energía eléctrica. La víctima se había acercado al cable roto, y quedó fulminada por el contacto101. Los aspectos del iter lógico seguido por los jueces son múltiples, pero no todos tienen la misma relevancia. El nexo causal, que en la hipótesis habría tenido que ocupar un lugar de importancia, no constituyó objeto de juicio, por ser atinente a la dinámica de los hechos, de manera que su determinación, quedaba confiada a los jueces de las instancias inferiores. Del mismo modo, la definición de actividad peligrosa –en el ámbito de la cual, ciertamente, se comprende la producción de energía eléctrica–, no suscitó la atención de la Corte, precisamente, porque las conclusiones al respecto son pacíficas102. Por otro lado, la sentencia no se explaya sobre la posibilidad de asimilar al ENEL a los entes públicos, y de imputar a la Administración pública la actividad cumplida por tal institución, o de poder expandir, también a la actividad de ésta, las normas (y, por lo tanto, los privilegios) que asisten a la actividad de la Administración, en cuanto tal; todo ello, aun cuando el ENEL comparte las posiciones favorables que circundan a la Administración103. Se resolvió correctamente la cuestión de si el ENEL podía ser legítimamente demandado. En la figura que dio lugar al citado pronunciamiento de la Corte di Cassazione, el daño se produjo luego de una (posible) manutención negligente de las instalaciones, las cuales habían sido transferidas, sólo poco tiempo atrás, al ENEL, por la nacionalización de 1962. No se discutió si el ilícito consistía en el mal mantenimiento precedente, que permitió el hecho imprevisto de la rotura de los cables de alta tensión, a causa de la caída de un rayo, ni si coincidía con el eventus damni, y perduraba, entonces, en el comportamiento, también negligente, del nuevo titular de las instalaciones. Tampoco se determinó si el ENEL tenía que responder por la simple custodia de las instalaciones, según el artículo 2051 del Código Civil, o por actividad peligrosa, según el artículo 2050. Con todo, estos últimos realces son marginales, atendiendo a la importancia que asume, actualmente, aquella sentencia, con la cual la Corte di Cassazione circunscribió el área de privilegio de la Administración pública, confirmó la presunción de responsabilidad contenida en el artículo 2050 del Código Civil, y sometió al control del juez ordinario aquellas actividades administrativas que tienen carácter (no discrecional, sino) técnico. 101 102
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Corte di Cassazione, sentencia n. 5370 del 27 de octubre de 1981. Véase: Tribunale de Roma, sentencia del 15 de enero de 1972, en Temi romana, 1974, p. 186. Cfr. GIANNINI, Diritto pubblico e diritto dell’economia, Bolonia, 1976, p. 156; y, en particular, GUARINO, L’elettricità e lo Stato, en ID., Scritti, II, p. 49.
La orientación tradicional, sometida a refinados análisis por los jueces, se fundaba en el presupuesto de que la actividad de la Administración, sin importar el sector en que ella se desplegara, estaba asistida del privilegio de la inmunidad, en caso de daños causados a los terceros, porque tal actividad no tiene fines de lucro, y porque la verificación de la negligencia de la Administración comportaría una investigación sobre las decisiones de ésa, tomadas en el ámbito de sus poderes discrecionales; ámbito que no es escrutable por el juez ordinario. Dicha tendencia tradicional era seguida también por los jueces de primera y segunda instancia104. Es indudable que aquellos dos argumentos eran apriorísticos, y que estaban fundados, por lo tanto, en la inmunidad (presunta) de la Administración pública. Basta pensar en que un mismo acto ilícito (daños a terceros por la detonación de minas o de residuos bélicos) no comportaba resarcimiento si la imputada era la Administración105; en cambio, si el imputado era un concesionario, que cumplía idénticas funciones, la exoneración no procedía106. Ya Elio Casetta había ilustrado las razones por las cuales es de rechazar tal inmunidad, fundada en el concepto de utilidad (y, por lo tanto, en el riesgo, que comporta asunción de costos, no atribuibles a la Administración) y en el concepto de la no sujeción a control de la actividad de la Administración pública. El artículo 2050 del Código Civil opera incluso en ausencia de lucro. La actividad de la Administración, cuando no es eminentemente discrecional, obedece las reglas del derecho privado (o “común”). En todo caso, la Administración siempre tiene que observar un comportamiento diligente. La Corte di Cassazione va aun más allá, en su iter lógico, con fundamentos que son dignos de aprecio. En primer lugar, hace notar que la visión tradicional, a pesar de haber sido afirmada por las Sezioni Unite, se refería a hechos sucesivos al período bélico, y, sustancialmente, a actividades de defensa y seguridad interna, las cuales, como es sabido, pueden comportar sacrificios para los particulares, y no son objeto de reintegración. Luego realiza una sutil, mas congruente, distinción entre actividad discrecional y actividad técnica, como es la producción de energía eléctrica, que requiere, simplemente, la observancia de reglas atinentes a la física y a la ingeniería, sin involucrar, en cambio, juicios de oportunidad. Y remarca, por encima de todo, que el enunciado amplio y genérico del artículo 2050 del Código Civil –que, como es sabido, empieza con la expresión “todo aquel”– no permite introducir restricciones o excepciones en orden a los sujetos responsables, y que el origen histórico de la norma no se conjuga con la naturaleza (lucrativa, gratuita, pública o privada) de la actividad potencialmente dañosa.
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Véase, por ejemplo: Corte d’Appello de Milán, sentencia del 12 de abril de 1974, en Arch. resp. civ., 1974, p. 471, con comentario de ALIBRANDI. Corte di Cassazione, Sezioni Unite, sentencia n. 4370 del 8 de noviembre de 1957, en Foro it., 1957, I, col. 1929. Corte d’Appello de Génova, sentencia del 24 de junio de 1952, en Foro it. Rep., 1952, voz “Responsabilità civile”, n. 187.
El pronunciamiento de la Corte no se detiene en los distintos argumentos (de política del derecho, y no meramente formales) con los cuales la doctrina ha justificado la inversión de la carga de la prueba en el supuesto del ejercicio de actividades peligrosas. En dichos argumentos se invoca, sólo de manera parcial, la máxima, aquí criticada, “cuius commoda eius et incommoda”; más simplemente, ellos contienen remisiones, sea al riesgo creado, a la exposición al peligro, o al riesgo de empresa propiamente dicho. Aunque la cuestión anterior se debatió por mucho tiempo107, ha perdido relevancia actualmente. Las técnicas de interpretación del artículo 2050 del Código Civil, acentuando el rigor con los cuales se determina la diligencia del dañador, o limitando la operatividad del caso fortuito, conducen, en lo sustancial, a soluciones idénticas, sea que se ponga en práctica, formalmente, la tesis de la responsabilidad presunta, sea que se dé ingreso, propiamente, a la responsabilidad objetiva. Es claro que el principio “cuis commoda eius et incommoda” no puede ser liquidado como propone la Corte di Cassazione. Dicho principio envuelve una valoración de carácter económico, sobre cuya base se impone una asunción de riesgos introducidos en las relaciones sociales (riesgos asumidos como costos de gestión) al que ejerce una actividad peligrosa. Él justifica, de igual manera, la responsabilidad objetiva, o si se prefiere, la inversión de la carga de la prueba, por la utilidad social que la actividad representa en sí misma, y también por el lucro realizado. Cierto es, sin embargo, que no se trata de la única razón, ni de la razón más relevante para poder fundar la responsabilidad (objetiva) en la esfera del que ejerce la actividad. Por otro lado, si se procede, en el iter lógico, hasta asignar al agente la responsabilidad de no haber adoptado todas las medidas idóneas para prevenir el daño, y a considerar la existencia del daño como prueba evidente de la negligencia y del descuido por él cometidos, se termina atribuyendo al que ejerce la actividad una suerte de responsabilidad objetiva, pero enmascarada como responsabilidad presunta. Aquí, de todas maneras, estamos ante una técnica interpretativa, la cual no vicia la bondad del resultado que se obtuvo en aquel entonces. Problemas actuales. En vista de la especificidad de la regulación del artículo 2050 del Código Civil, en comparación con la generalidad del artículo 2043, se considera que la demanda que tenga por objeto el resarcimiento del daño, y que se funde en esta última norma, no absorbe la demanda fundada en el artículo 2050, y no puede, entonces, proponerse por primera vez en el nivel casatorio108. La jurisprudencia insiste en la distinción entre actividades peligrosas en sí, y actividades inocuas
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Véanse los ecos de esta antigua diatriba en ALPA y BESSONE, La responsabilità civile, cit., II, pp. 255 y ss. Corte di Cassazione, sentencia n. 7214 del 5 de agosto de 1997.
que “pueden volverse peligrosas”, a las cuales no se aplica el régimen especial109. Sin embargo, sigue latente la cuestión de la calificación de la “peligrosidad”, es decir, si las actividades peligrosas son tales por una definición legislativa o no110. 5.
La custodia de cosas.
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Corte di Cassazione, sentencia n. 12193 del 2 de diciembre de 1997, a propósito de un centro de belleza. En sentido restringido véase: Corte di Cassazione, sentencia n. 11234 del 13 de noviembre de 1997, donde se considera que la navegación aérea no implica actividad peligrosa. Las discrepancias se encuentran a la orden del día. Por ejemplo, la excavación de una calle es calificada, a veces, como peligrosa por naturaleza (Corte d’Appello de Roma, sentencia del 12 de julio de 1995, en Temi romana, 1996, p. 641, con comentario de MANNINA); otras veces, dicha consideración procede sólo bajo particulares circunstancias (Tribunale de Spoleto, sentencia del 15 de enero de 1997, en Rassegna giuridica Umbra, 1997, p. 417, con comentario de MEZZASOMA).
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En materia de responsabilidad por cosas que se tienen bajo custodia111, en la
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La doctrina en materia es notable. Véase, en particular: P. TRIMARCHI, Rischio e responsabilità oggettiva, cit., pp. 169 y ss. En la experiencia francesa, la responsabilidad del custodio (gardien) es muy amplia. Cfr., por todos, las referencias de H., L. y J. MAZEAUD, Traité théorique et pratique de la responsabilité civile délictuelle et contractuelle, 6ª. ed., t. II, París, 1970, pp. 192 y ss. Sin embargo, parte de la doctrina francesa coincide en señalar que el la aplicación del artículo 1384, 1er. párrafo, del Code civil, conduce a la jurisprudencia a aplicar principios de responsabilidad objetiva (cfr. DEJARDIN, “Le fondement de l’article 1384, alinea 1er et la théorie du risque créé (A propos d’un jugement du Tribunal civil de la Seine du 2 avril 1949)”, en Rev. trim. dr. civ., 1949, pp. 491 y ss.), y subraya que, imputándose el hecho de la cosa al gardien, sobre la base de la “presunción legal” que la Cour de Cassation configura en el dictado del citado artículo 1384, 1er. párrafo, del Code civil, se altera el propio concepto tradicional de nexo de causalidad (véase: JOLY, “Vers un critère juridique du rapport de causalité au sens de l’article 1384, alinea 1er, du code civil”, en Rev. trim. dr. civ., 1942, pp. 268 y ss.), puesto que, en orden a las pruebas requeridas al demandante para obtener el resarcimiento del daño se considera suficiente la demostración del hecho de que la cosa ha intervenido en la realización del daño, y ha cumplido (presuntamente) un “papel activo causal”. Al respecto, véase también BLAEVOET, “Le cas fortuit et le vice caché en jurisprudence”, en Gazette du Palais, 1966, sección “Doctrine”, p. 135. También considera que el citado artículo 1384, 1er. párrafo, del Code civil configura una hipótesis de responsabilidad objetiva: SAVATIER, en comentario a Cour de Cassation, sentencia del 26 de junio de 1953, en Dalloz, 1954, p. 181 (donde se remarca que la distinción entre los tipos de garde es “impuesta por las épocas”). Privilegian la teoría tradicional: ESMEIN, en Dalloz, 1958, p. 281, y RODIÈRE, en Dalloz, 1960, p. 609. Un renovado interés por el régimen francés de la responsabilidad derivada de daños provocados por cosas en custodia se percibe, en nuestra doctrina, a partir de la época del debate en torno del Proyecto ítalo-francés de Código de obligaciones y contratos. Sobre este punto, véanse: S. RODOTÀ, Il problema della responsabilità civile, cit., pp. 8 y ss., y, más ampliamente, SAVATIER, “La responsabilità da delitto nel diritto francese”, cit., pp. 271 y ss. Muy importantes, desde este punto de vista, son las reseñas de las sentencias más relevantes de la tendencia jurisprudencial encaminada a aplicar en sentido expansivo el citado artículo 1384, 1er. párrafo, del Código Civil francés, realizadas por CALIENDO, “Giurisprudenza francese, 1927, Diritto delle obbligazioni”, en Annuario di diritto comparato e degli studi legislativi, vols. IV y V, parte III (1930), pp. 388 y ss., donde se examina la aplicación de la norma en materia de daños por circulación vial, y se brinda a los lectores una amplia casuística, con el cotejo con algunas sentencias italianas, que resulta bastan te útil para un estudio comparatístico de las técnicas adoptadas –frente a problemas idénticos, con instrumentos jurídicos casi iguales– en las dos experiencias. En particular, son de señalarse las observaciones que CALIENDO (ivi, p. 400) efectúa sobre una sentencia de la Corte d’Appello de Florencia, del 21 de enero de 1911, publicada en Foro it., 1911, I, col. 883, emitida por el magistrado VENZI, donde se confirma la preeminencia del principio de la culpa en todas las hipótesis previsas por los artículos 1151, 1152 y 1153 del derogado Código Civil de 1865. Y no faltan remisiones a la culpa. Dicha tesis, simplista, por lo demás, ya que refiere todo hecho externo a la conciencia y voluntad del hombre a un acto humano (a pesar de que se trata de hecho de la cosa), se remonta a H. MAZEAUD, “La faute dans la garde”, en Rev. trim. dr. civ., 1925, pp. 793 y ss., y es retomada, por aquellos mismos años, por BESSON, La notion de garde dans la responsabilité du fait de choses, París, 1927 (véase, al respecto, el comentario bibliográfico de GAUDEMET, en Rev. trim. dr. civ., 1927, pp. 893-910, donde se subraya que la noción de garde se venía haciendo cada vez más souple). En la jurisprudencia, junto con la tendencia innovadora, se perpetúa, especialmente en el decenio 1930-1940, la corriente tradicional,
jurisprudencia es recurrente la premisa de que el propietario de la cosa (así como obtiene beneficios de ésta, y es, por lo tanto, custodio de ésta) responde de los daños provocados por ella, a menos que pruebe que el daño se ha debido a eventos imprevisibles e inevitables. En otras palabras, todas las causas de daño distintas del caso fortuito son imputadas al que cuida la cosa, y éste responde incluso de las llamadas “causas ignotas”, es decir, de los daños ocasionados por eventos cuya proveniencia es imposible de identificar. En particular, la causa ignota tiene relevancia en las hipótesis de daños causados por incendios. Al respecto, ya en la Relazione al Codice civile se preveía que el incendio representa una causa de pérdida o deterioro de la cosa. Así pues, un inquilino debe responder, a menos que pruebe que el incendio se ha producido por una causa no imputable a él. Por lo tanto, el que custodia la cosa está obligado a responder hasta el límite del caso fortuito, sin que tenga ninguna importancia la culpa de su parte112. En cuanto a la llamada presunción de culpa, se precisa, en la jurisprudencia, que el artículo 2051 configura, más propiamente, una responsabilidad presunta, o mejor aun, una verdadera hipótesis de responsabilidad objetiva. El espíritu del artículo 2051, con el cual se ha dispuesto que cada cual es responsable del daño ocasionado por la cosa que tiene bajo custodia “a menos que pruebe el caso fortuito”, regula, sí, la hipótesis de un daño producido por las cosas, pero en tanto y en cuanto el custodio haya omitido las medidas necesarias para evitar que el daño se produzca. La causa del daño, en definitiva, no es la cosa, entonces, sino el comportamiento humano negativo. Establecido ello, cuando la parte demandada por aquel que ha sufrido daños por la cosa, privada de una intrínseca eficiencia dañosa, pruebe que la causa del daño tiene como fundamento exclusivo el comportamiento imprudente del propio damnificado, habrá superado la presunción establecida en la norma examinada. “Dicha presunción, en efecto, a pesar de presuponer la culpa del custodio de la cosa, postula, de todas formas, para su operatividad, que la producción del evento no sea determinada, exclusivamente, por el comportamiento del damnificado, porque, en dicho caso, no existe ningún nexo de causalidad, entendido en su concepción técnico-jurídica, entre el daño verificado y el comportamiento negativo del custodio. Con una opinión distinta –es decir, si se
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cuyo modelo es brindado por la Cour de Cassation, en su sentencia del 16 de noviembre de 1920, en D. P., 1920, I, p. 69. En el punto de la culpa debida a la pérdida de control de la cosa (H. MAZEAUD, op. ult. cit., p. 806), insiste también la doctrina más reciente. Al respecto, RODIÈRE, Note, en Dalloz, 1954, p. 24, e ID., “Sur la présomption de responsabilité du fait des choses inanimées (sa force et sa nature)”, en Le droit privé français au milieu du XXe siècle, París, 1950, pp. 188 y ss., precisa que la “condamnation du gardien n’est pas un effet de la force brut de sa chose, mais l’expression d’une appréciation critique de sa conduite” (p. 270). Antes, este último autor había teorizado la existencia de una obligation de sécurité en la esfera del gardien, que debe considerarse “de resultado” frente a terceros, y “de medios” frente a los usuarios de la cosa (RODIÈRE, “De l’obligation de sécurité due par le gardien d’une chose inanimée et de ses degrés”, en Rev. trim. dr. civ., 1947, pp. 406 y ss.). Corte di Cassazione, sentencia n. 703 del 11 de marzo de 1966.
considerara operativo el criterio de la pura causalidad–, se terminaría hasta introduciendo en el sistema legislativo vigente una categoría de responsabilidad objetiva; y ello no es lo que el legislador ha querido”113. Por lo demás, la jurisprudencia de la Corte di Cassazione adhiere a los principios indicados. Ella ha afirmado que el custodio de la cosa puede vencer la presunción legal de culpa si demuestra la existencia de la culpa exclusiva del damnificado114. Queda por precisar el significado del término “custodia”. Puede asumirse como verdadero ius receptum la idea de que la norma analizada no pretende referirse a la custodia en sentido contractual, sino a toda relación entre la cosa y el sujeto, que permita considerar que en este último recae un deber de control sobre ella. En otras palabras, es suficiente que una determinada cosa, ya sea mueble o inmueble, se pueda considerar en la esfera de disponibilidad de un individuo para que le sean imputables, sobre la base de una presunción de culpa que sólo puede ser superada con el caso fortuito, los daños ocasionados por dicha cosa a terceros. En los desarrollos de la materia, a los que ha dado lugar, necesariamente, la casuística, se ha precisado también que la presunción de responsabilidad fijada en el artículo 2051 del Código Civil no está necesariamente ligada a la intrínseca peligrosidad de la cosa, entendida como aptitud objetiva para producir daño; es suficiente que éste sea suscitado por el surgimiento de un agente dañoso, aunque fuera ocasional, en la cosa misma115. En materia de daño por cosas que se tienen bajo custodia, en conclusión, los esquemas empleados por la jurisprudencia en el juicio de responsabilidad son múltiples. No todos ellos adhieren a criterios objetivos; éstos coexisten con esquemas de carácter tradicional. No existe (actualmente, por lo menos) una progresión del principio de la culpa (eventualmente presunta) hacia principios de responsabilidad por riesgo. Sin embargo, el resultado del juicio conduce, en la mayoría de los casos, a la responsabilidad objetiva del custodio. Son indiferentes, por lo tanto, las técnicas que se han seguido en los distintos casos. Es de destacar, como quiera que sea, el hecho de que en la jurisprudencia se mantengan vivas las huellas de la tradición, que asigna a la culpa el primado entre los criterios de responsabilidad, aun a costa de emitir juicios que no son del todo correctos en el plano lógico-formal, porque o es posible imputar a un sujeto (en el caso concreto, al custodio de la cosa) una culpa presunta iuris tantum, y luego afirmar que dicha presunción no puede ser superada con un tipo cualquiera de prueba, sino sólo con la prueba del caso fortuito. Sin perjuicio de lo anterior, la responsabilidad por daños ocasionados por cosas que se tienen bajo custodia se basa:
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Corte di Cassazione, sentencia n. 191 del 6 de febrero de 1963. Corte di Cassazione, sentencia n. 2186 de 1959. Pretore de Milán, sentencia del 5 de enero de 1970.
a) En la verificación del daño en el ámbito del dinamismo connatural a la cosa, o del desarrollo de un agente dañoso, surgido en la cosa. b) En la existencia de un efectivo poder físico de un sujeto sobre la cosa. Dicho poder físico implica el deber de custodiar la cosa, es decir, vigilarla y mantener el control de ella, a fin de impedir que produzca daños a terceros. En presencia de estos dos elementos, la norma del artículo 2051 del Código Civil pone a cargo del custodio una presunción iuris tantum de culpa, que puede ser vencida solamente por la prueba de que el daño ha derivado, exclusivamente, de caso fortuito, entendido en el sentido más amplio, que comprende también el hecho del tercero y la culpa del damnificado. El hecho del tercero y la culpa del damnificado desvirtúan la presunción de culpa del custodio de la cosa, cuando ellos, en el determinismo del evento dañoso, se presentan como dotados de un impulso causal autónomo, y con carácter de inevitabilidad en la esfera de acción del custodio. En el damnificado recae la carga de la prueba de los dos elementos antes señalados, en los cuales se basa la responsabilidad presunta iuris tantum del custodio. A este último, en cambio, para efectos de la prueba liberatoria, le toca la carga de indicar y probar la causa del daño que sea extraña a su esfera de acción (caso fortuito, hecho del tercero, culpa del damnificado); queda a su cargo, así mismo, la causa ignota. También en relación con el artículo 2051 del Código Civil, la jurisprudencia prevé una interpretación extensiva, y aprecia, en forma rigurosa, las eximentes de responsabilidad y las pruebas aportadas en el juicio por el presunto responsable. En efecto, una vez precisados los presupuestos de aplicación de la norma citada, las sentencias demuestran que se adopta la expresión “caso fortuito” de manera bastante restrictiva. Así ocurrió, por ejemplo, en un caso de incendio por corto circuito, que provocó daños a terceros, y que no resultó atribuible a caso fortuito, por insuficiencia probatoria116. Desde otra perspectiva, en un caso de autocombustión de una porción de hilado acrílico, se consideró que en los daños por incendio propagado desde un inmueble en custodia, el encargado de ésta, para liberarse de la responsabilidad, debe demostrar positivamente que el incendio ha derivado de caso fortuito117. Y en un caso de hurto en un departamento, perpetrado por ladrones que utilizaron un andamio de trabajo, instalado sobre la fachada del inmueble de un ex copropietario, se decidió que recaía sobre éste la presunción iuris tantum de responsabilidad ocasionada por cosas que se tienen bajo custodia118.
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Corte di Cassazione, sentencia n. 1747 del 6 de mayo de 1977. Tribunale de Biella, sentencia del 4 de noviembre de 1978. Corte di Cassazione, sentencia n. 913 del 9 de febrero de 1980. Esta sentencia es de sentido contrario a las n. 3722 de 1976 y n. 4643 de 1976, de la propia Corte di Cassazione, comentadas por ALPA, en Giur. it., 1976, I, 1, col. 222, porque admite la responsabilidad por custodia, a pesar de que la Corte, precedentemente, había descartado la responsabilidad del vecino, porque a éste no se podía imputar responsabilidad por mera omisión. Véase también: Corte d’Appello de Milán, sentencia del 19 de junio de 1981, en Riv. dir. comm.,
En otro caso, donde el daño derivó del comportamiento activo del custodio, y no de la cosa misma, se repitió el principio de que no opera la presunción del artículo 2051 del Código Civil119. La relación con la cosa debe asumir, de todas formas, una naturaleza estática, sin la interferencia del comportamiento humano. De lo contrario, serían aplicables otras normas. En la previsión de la responsabilidad por daños por cosas que se tienen bajo custodia, el artículo 2051 del Código Civil se refiere al daño ocasionado por la cosa, libre de obrar por efecto de su propio dinamismo natural, independientemente de un comportamiento voluntario de aquel que la custodia y se sirve de ella. Por lo tanto, esta norma no es aplicable en el supuesto de los daños ocasionados por la circulación de vehículos120. La cosa no tiene que ser, necesariamente, peligrosa. Para efectos de la responsabilidad señalada en el artículo 2051 del Código Civil, no se requiere que la cosa tenga una peligrosidad específica; basta que el daño sea ocasionado por una anomalía de su estructura o de su funcionamiento (por ejemplo: daños por incendio de mercaderías custodiadas en el sótano de un edificio), una anomalía que no ha sido prevista, o a la que no ha puesto solución el custodio, es decir, aquel que tiene la disponibilidad de hecho de la cosa, y el respectivo deber de vigilarla. Cuando el daño se verifica, y se determina la derivación directa de la cosa, dicha anomalía es presunta, a menos que el custodio pruebe el caso fortuito, que comprende el hecho del tercero o del damnificado121. En cuanto a la relación de custodia, se ha precisado que no son suficientes, para configurar una “custodia de la cosa”, y para efectos de la responsabilidad por los daños que ella ocasiona, según el artículo 2051 del Código Civil (custodia que debe consistir en una relación de hecho con la cosa, ejercida con continuidad, en cierto período) la posesión momentánea, ni la mera tenencia ni el uso esporádico de la cosa misma en el ámbito de poderes más amplios, de organización y de dirección que corresponden a otros. Relaciones como éstas, limitadas en su intensidad por tales poderes, y mientras dure su ejercicio, no son idóneas para configurar aquellas actividades, variadas y complejas, inclusive, cuya presunta omisión es lo único que puede hacer derivar la responsabilidad del citado artículo
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1982, II, pp. 171 y ss., con comentario de BESSONE; Corte di Cassazione, sentencia n. 913 del 9 de febrero de 1980, en Foro pad., 1982, I, col. 256, con comentario de BESSONE (se tratab del problema de la responsabilidad de todos los copropietarios por el hurto perpetrado en el departamento del demandante, por ladrones que habían utilizado los andamios de la empresa que estaba realizando reparaciones de las cosas comunes). Corte di Cassazione, sentencia n. 6148 del 24 de noviembre de 1979, que casa el fallo de la Corte d’Appello de Génova, del 17 de febrero de 1977, comentado por CONRADO, en Giur. merito, 1978, p. 20. En sentido conforme: Corte di Cassazione, sentencias n. 5133 del 9 de noviembre de 1978, n. 3364 del 6 de julio de 1978, n. 1287 del 14 de marzo de 1978, n. 4417 del 15 de octubre de 1977, n. 3929 del 8 de septiembre de 1977. Corte di Cassazione, sentencia n. 1287 del 10 de marzo de 1978. En el mismo sentido: Corte di Cassazione, sentencias n. 5133 del 9 de noviembre de 1978, y n. 3929 del 8 de septiembre de 1977. Corte di Cassazione, sentencia n. 2876 del 8 de junio de 1978.
2051122. En un caso, por ejemplo, la Corte di Cassazione consideró correctamente aplicado dicho principio en la sentencia de grado inferior, donde se afirmaba la responsabilidad del INAM por el daño ocasionado a un médico analista por la explosión de una botella con ácido sulfúrico, ubicada en un mostrador. Para ello, se tomó en cuenta la compleja organización administrativa y sanitaria del ente, al cual se debe atribuir la dirección, elección, aprovisionamiento y conservación de los materiales para diagnósticos y terapias, así como la tenencia temporal y el uso esporádico de ellos por parte del personal sanitario123. De particular relevancia es la relación de arrendamiento, cuando los daños a terceros derivan de una cosa alquilada. Al respecto, la Corte di Cassazione ha decidido que el deber de custodia, y la responsabilidad respectiva frente a los terceros damnificados, en el sentido del artículo 2051 del Código Civil, no desaparecen para el propietario que cede su inmueble en arrendamiento. La razón es que la temporal separación de la cosa del propietario, efecto del arrendamiento, es plenamente compatible con el deber de éste de efectuar visitas periódicas, y de adoptar las medidas convenientes para evitar que la cosa misma, y sus accesorios, puedan sufrir modificaciones que comprometan sus condiciones de estabilidad, resistencia y seguridad. Empero, la presunción de responsabilidad del propietarioarrendador, en el sentido de la norma citada, no escapa de los principios de la relación de causalidad ni de la concurrencia de causas; por lo tanto, puede existir, junto con la culpa del propietario-arrendador, la culpa, y responsabilidad solidaria, del arrendatario, frente a terceros124. Al propietario, por otro lado, se le reserva un poder de vigilancia sobre el estado de la cosa125. Las relaciones entre el artículo 2051 y el artículo 2053 del Código Civil, como veremos más adelante, se someten al principio de especialidad. Así pues, el artículo 2053 prima sobre la norma (general) del artículo 2051. La responsabilidad por caída de edificios, que, según el artículo 2053, corresponde al propietario del edificio, comprende toda disgregación, aunque fuera limitada, del propio edificio, o de elementos accesorios incorporados a él establemente. Tal es el caso de la rotura de los tubos del servicio de agua. Esta figura se presenta, entonces, como una hipótesis particular de daño por cosas en custodia, y es por la aplicación del principio de especialidad que su configuración impide aplicar el artículo 2051, y, por lo tanto, que se concrete una responsabilidad del arrendador que tiene el inmueble bajo su custodia. En consecuencia, de los daños derivados a un tercero por la rotura de los conductos hídricos del inmueble responde el propietario del edificio, según el referido artículo 2053, y no el arrendatario, porque el contrato de arrendamiento no implica la eliminación de la responsabilidad del primero por deterioro de su edificio, y tampoco excluye su deber de vigilar por el buen estado
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Corte di Cassazione, sentencia n. 5418 del 21 de noviembre de 1978. Corte di Cassazione, sentencia del 21 de noviembre de 1978, cit. Corte di Cassazione, sentencia n. 3933 del 8 de septiembre de 1977. Corte di Cassazione, sentencia n. 4384 del 21 de julio de 1979.
del inmueble, salvo en caso de concurrencia activa, y no puramente omisiva, del arrendatario en la determinación del deterioro, y sin perjuicio, igualmente, de la acción de regreso, en virtud del artículo 2055 del Código Civil, que corresponde al propietario, por la violación de aquel deber de vigilancia, consagrado en el artículo 2051, que siempre recae en la esfera del conductor, por la eventual falta de una intervención reparadora de su parte, o de salvaguardia del bien126. En el supuesto estudiado, no faltan afirmaciones contradictorias, las cuales demuestran las dificultades con las cuales la Corte di Cassazione adopta la noción de “riesgo de empresa” y de responsabilidad objetiva. Por un lado, se imputa al custodio una simple presunción de culpa; por otro lado, se hace recaer en él la causa ignota. Ello ocurrió en la sentencia n. 5394 del 16 de octubre de 1974, donde se estableció que la “norma del artículo 2051 del Código Civil impone al custodio de la cosa una presunción iuris tantum de culpa, que puede ser superada sólo con la prueba de que el hecho ha derivado, exclusivamente, del caso fortuito, entendido en el sentido más amplio, que comprende también el hecho del tercero o la culpa del damnificado; en todos los casos, además, queda a cargo del custodio la demostración de la causa ignota”. En otra sentencia, menos antigua, se señaló que “la responsabilidad por el daño ocasionado por cosas que se tienen bajo custodia, establecida en el artículo 2051 del Código Civil, se funda en la presunción iuris tantum de culpa, a cargo de aquel que tiene el deber de custodiar la cosa, atendiendo al deber de vigilarla, para que no cause daño, y al deber de conservar el poder de control sobre ella. Dicha presunción sólo puede ser superada con la demostración de que el evento ha derivado de caso fortuito, entendido en sentido lato, que comprende también la culpa del damnificado y el hecho del tercero, que no tienen como características la imprevisibilidad ni la inevitabilidad”127. Sin embargo, los esquemas verbales creados por la jurisprudencia no siempre reflejan el verdadero alcance del principio acogido en los modelos de razonamiento. Aunque se repita que el artículo 2051 del Código Civil pone a cargo del custodio de la cosa una presunción iuris tantum de responsabilidad128, la prueba liberatoria está tan circunscrita que roza la responsabilidad objetiva. Ello tiene lugar cuando se sostiene que la prueba puede consistir sólo en la demostración de que el daño ha obedecido a un evento, positivamente determinado, imprevisible e inevitable. Si la causa ignota queda a cargo del custodio de la cosa, la responsabilidad de éste cubre un área más amplia que aquella fundada en la culpa129. 126 127
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Corte di Cassazione, sentencia n. 693 del 29 de enero de 1981. Corte di Cassazione, sentencia n. 98 del 7 de enero de 1980. En el mismo sentido: Corte di Cassazione, sentencia n. 3160 del 15 de marzo de 1980. Tribunale de Milán, sentencia del 8 de octubre de 1988, en Giur. it., 1989, I, 1, col. 208. Véase:Corte di Cassazione, sentencias n. 2383 del 10 de marzo de 1988, y n. 913 del 9 de febrero de 1980, en Foro pad., 1982, p. 256, con comentario de BESSONE; Tribunale de Génova, sentencia del 17 de noviembre de 1987, en Nuova giur. civ. comm., 1988, p. 616, con comentario de FRANZONI. De este último autor, véase también, La responsabilità
También existen sentencias donde se ha acogido, abiertamente, la tesis de la responsabilidad objetiva130. Respecto de las cosas que se tienen bajo custodia, actualmente se considera admisible que la Administración pública también puede ser responsable, aunque las cosas comportaran el ejercicio de una actividad discrecional. La razón es que el principio del neminem laedere no puede ser ignorado por la Administración. En este punto, la jurisprudencia asume una noción amplia de cosas custodiadas por la Administración. No pueden formar parte de ellas, ciertamente, los bienes públicos necesarios, o los bienes fluviales y lacustres, que no se prestan a una vigilancia idónea. Sí forman parte de ellas, en cambio, las obras públicas susceptibles de custodia, como, por ejemplo, las estructuras de los puertos. En aplicación de tales principios, la Administración ha sido considerada responsable de los daños causados a una nave que encalló al ingresar al puerto de Catania, debido a que no se habían tomado medidas para limpiar el fondo del mar con dragas, ni para actualizar las cartas de navegación, ni para prohibir el ingreso al puerto de naves con dimensiones superiores a la profundidad del fondo131. Problemas actuales. La responsabilidad por daños por custodia de cosas constituye uno de los sectores más extensos del área de la responsabilidad. Por ello, las hipótesis de aplicación del artículo 2051 del Código Civil son infinitas. En la jurisprudencia, continúa siendo controvertida la naturaleza de esta responsabilidad. Actualmente, en las sentencias de las instancias inferiores, se adopta la tesis más convincente, que la ve como una hipótesis de responsabilidad objetiva132. En cambio, la Corte di Cassazione prefiere adherir a la indicada tesis de la responsabilidad presunta iuris tantum133. 6.
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La custodia de animales.
oggettiva. Il danno da cose e da animali, Padua, 1988. Además: SPALLAROSSA, en La responsabilità civile, al cuidado de ALPA y BESSONE, cit., vol. II, t. 2, p. 531. Corte d’Appello de Milán, sentencias del 19 de junio de 1981, en Riv. dir. comm., 1982, II, p. 121, con comentario de BESSONE; y del 2 de noviembre de 1982, en Riv. giur. circ. trasp., 1983, p. 512. Tribunale de Catania, sentencia del 29 de febrero de 1988, en Foro it., 1989, I, col. 1283. Sobre la responsabilidad de la Administración pública para la manutención de obras marítimas, véase: Corte d’Appello de Venecia, sentencia del 18 de mayo de 1973, en Diritto marittimo, 1974, p. 529, con comentario de CASANOVA, “Osservazioni in tema di costruzione e manutenzione di opere pubbliche nell’ambito del demanio marittimo”. Más en general, véase: BOI, en La responsabilità civile, al cuidado de ALPA y BESSONE, cit., vol. IV, t. 1, p. 459. Véase, por ejemplo: Tribunale de Venecia, sentencia del 28 de marzo de 1997, en Danno e resp., 1997, p. 497, con comentario de LAGHEZZA. Corte di Cassazione, sentencia n. 9568 del 1 de octubre de 1997.
Los supuestos de daños causados por animales integran, de igual forma, una hipótesis de responsabilidad objetiva134. La jurisprudencia en materia ha superado la lectura del artículo 2052 del Código Civil, y, dejando de hacer referencia a la culpa, ha reconocido que se trata de “responsabilidad de preeminente, si no íntegro, carácter objetivo, y justificada […], más que por la culpa o negligencia in vigilando, por la exigencia social de hacer soportar los daños procurados por los animales a quien saca ventaja de éstos: id est cuius commoda eius et incommoda”. Aquellos eventos esencialmente debidos, no a fuerzas incoercibles de la naturaleza externa, ni a hechos imprevisibles e inevitables de terceros, sino a impulsos internos, propios de la naturaleza de los animales, no pueden considerarse “casos fortuitos”, por más que sean imprevisibles e inevitables con la común diligencia de quien tiene bajo su cuidado al animal. La razón de esta premisa –según la Corte di Cassazione– es que los animales “aun cuando son mansos, conservan siempre algo de salvajes y feroces, y ello determina, a veces, manifestaciones incoercibles de violencia y agresividad física. Estos comportamientos, justamente en tanto expresión de dicha esencia y naturaleza, se imputan a quien conociendo, o debiendo conocer, su posibilidad de desarrollo y de manifestación –por más imprevisibles, en el plano concreto, o inevitables que sean– deviene propietario o simple usuario de los animales, y asume, por consiguiente, la responsabilidad por tales comportamientos, en virtud del artículo 2052 del Código Civil”135. La jurisprudencia precisa que en la aplicación del artículo 2052 del Código Civil es necesario distinguir la hipótesis en la que alguien tiene el animal, se sirve de éste y obtiene beneficio de su actividad, y la hipótesis en la cual el animal sólo es objeto de mera custodia y mantenimiento. El principio de riesgo de empresa opera únicamente si está ligado con un beneficio abstractamente obtenible. Aquel que ha recibido animales en simple custodia, a fin de conducirlos a pastar, por ejemplo, y tiene el control de ellos dentro del ámbito de las comisiones que se le han encargado –a diferencia del propietario, de cuya ingerencia no quedan libres los animales–, no ejerce el uso señalado en el artículo 2052 del Código Civil; por lo tanto, no responde, en lugar del propietario, de los daños causados a terceros, por tales animales136. En el caso concreto que se presentó, un rebaño había sido confiado, por sus propietarios, a un pastor, para que éste lo hiciera pastar en cierto 134
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En la doctrina, véase: P. TRIMARCHI, Rischio e responsabilità oggettiva, cit., pp. 131 y ss. Se ha descartado que pueda calificarse como caso fortuito –en caso de daño por animales– el hecho del tercero consistente en el comportamiento de un menor de edad, que, sin autorización, se apoderó de un caballo, para montarlo en un parque (Tribunale de Verona, sentencia del 26 de abril de 1979, con amplia nota de la redacción en Giur. it., 1980, I, 2, col. 272; en sentido conforme: Corte di Cassazione, sentencias n. 3047 del 13 de octubre de 1972; y n. 261 del 19 de enero de 1977). Sobre el empleo de la ya citada máxima “cuius commoda eius et incommoda”, con la cual la Corte di Cassazione imputa al propietario-usuario de animales una suerte de responsabilidad objetiva, véase: VENTRELLA, en Giust. civ., 1978, I, p. 741. Corte di Cassazione, sentencia n. 2333 del 7 de septiembre de 1966. Corte di Cassazione, sentencia n. 3558 del 28 de octubre de 1969.
fundo; sólo que los animales pastaron en un terreno confinante, por una ocasional e involuntaria trasgresión de las órdenes recibidas por parte de su custodio. Éste, además, se había alejado, en aquel momento, y había encargado el rebaño a un muchacho sin experiencia. Los jueces resolutores consideraron que los hechos no eran suficientes para excluir la responsabilidad de los propietarios del rebaño, por los daños sufridos por el vecino. Y la Corte di Cassazione confirmó tal decisión. Se ha afirmado también que la responsabilidad por daños ocasionados por animales queda a cargo de su propietario, y se transfiere al tercero sólo si éste se sirve del animal, y sólo por el tiempo en que lo tenga en uso. Por consiguiente, el puro hecho de confiar un animal por razones de custodia, de cuidado, de control o de mantenimiento, no es válido para transferir el derecho de usar el animal, y de sacar provecho de éste, y no traslada hacia el tercero la responsabilidad por los daños causados por dicho animal137. En la casuística se ha precisado, de igual manera, que el caso fortuito no constituye la única hipótesis de exoneración de responsabilidad para el propietario del animal, porque también se debe reconocer relevancia jurídica, para tal fin, al hecho culposo del propio damnificado, que con su comportamiento atípico e imprevisible puede exponerse al riesgo, y hacer que éste se concretice138. En cuanto a la diligencia necesaria para evitar el daño, que también debe ser observada por el damnificado, se ha señalado que la práctica de la cacería, y la de aves, en especial, si es entendida como ejercicio de un derecho público subjetivo, confiere al cazador, dentro de ciertos límites, facultades previstas en la ley (como la de introducirse en predios ajenos, incluso con canes e instrumentos de caza, y la de ocupar temporalmente tales predios, mediante campamentos y refugios); pero se exige del cazador, no sólo el respeto de determinados deberes de abstención, requeridos para la protección del derecho de propiedad ajeno (prohibición de la ocupación de los terrenos por mucho tiempo, prohibición de dañar notablemente las plantas, prohibición de cacería itinerante en los terrenos en etapa de cultivo), sino también el empleo de cautela y prudencia particulares, en lo tocante al modo de práctica de la actividad, para garantizar incluso su propia integridad personal139. No tiene importancia la especie del animal. Lo que hay que tener en cuenta es la incidencia causal de su presencia. Ello se ha establecido, por ejemplo, en la aplicación del artículo 2052 del Código Civil a la hipótesis de los daños causados por perros de caza, durante la práctica de esa actividad, a animales confundidos con animales salvajes140.
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Corte di Cassazione, sentencia n. 5226 del 20 de noviembre de 1977. Corte di Cassazione, sentencia n. 2329 del 3 de agosto de 1962. Corte di Cassazione, sentencia del 3 de agosto de 1962, cit. El caso se refería a la exoneración de responsabilidad por daño ocasionado por un animal del propietario del fundo, y por un animal que pastaba en éste, en perjuicio de un cazador. Corte di Cassazione, sentencia n. 1188 del 14 de mayo de 1963.
Tampoco tiene importancia el comportamiento del animal. Lo que cuenta, una vez más, es la incidencia causal de su presencia. Así, para que proceda la responsabilidad del propietario del animal, según el citado artículo 2052, no se debe tomar en cuenta la conducta del animal, sino el hecho material que éste ha realizado, es decir, el hecho de que el accidente se haya producido por causa del animal, independientemente de su conducta. En dicho caso, existe una presunción de culpa, que recae sobre el propietario. Para liberarse de ella, no es suficiente la prueba de haber empleado la diligencia común en la custodia del animal: lo que se requiere es la prueba del caso fortuito, o sea, de que el daño ha sido producido por el animal, pero por causas extrañas, no imputables al propietario. Sin embargo, dicha presunción de culpa no elimina ni destruye aquella otra, prevista en el artículo 2054 del Código Civil, que recae en el conductor del vehículo que no se desplace sobre rieles, por daños producidos a personas o cosas por la circulación del vehículo, cuya prueba liberatoria consiste, en tal caso, en demostrar que hizo todo lo posible para evitar el daño141. En todos los casos, la prueba es apreciada de modo riguroso: la presunción puede ser superada por el propietario, no demostrando que ha empleado la normal diligencia en la custodia del animal, sino acreditando el caso fortuito, esto es, una causa extraña, que no le es imputable. En un caso, el propietario de un perro había alegado el caso fortuito, porque el animal se liberó de su cadena, luego de que ésta se le enredara en el cuello. Pero los jueces descartaron el caso fortuito, y la Corte di Cassazione dio su visto bueno a tal solución142. Un eventual hurto de animales –según ha indicado la Corte di Cassazione– no es idóneo para representar una hipótesis de caso fortuito, jurídicamente relevante, si del caso resulta que los animales habían sido dejados en libertad, para vagar. La sustracción, en dichas circunstancias, no puede considerarse como un evento extraordinario ni absolutamente inevitable143. “En materia de daño ocasionado por animales, el caso fortuito, como causa de exoneración de responsabilidad, se refiere a toda hipótesis en la que no exista ninguna razón de imputabilidad jurídica del daño al sujeto que tiene la custodia del animal, y que lo usa; por lo tanto, comprende también la figura de la culpa exclusiva del damnificado”. En un caso, los jueces descartaron la responsabilidad, según el artículo 2052 del Código Civil, del propietario de un perro, al considerar que había mediado culpa exclusiva del damnificado. Éste había entrado en un almacén de ventas a la hora de cierre al público, y fue atacado por el animal. La Corte di Cassazione confirmó la decisión, y enunció el principio que acabamos de citar144. Un régimen particular es el que se reserva a la fauna salvaje (originalmente, en los textos únicos de las leyes sobre pesca, de 1931, y sobre cacería, de 1939; 141 142 143 144
Corte di Cassazione, sentencia n. 1356 del 8 de septiembre de 1970. Corte di Cassazione, sentencia n. 2615 del 9 de diciembre de 1970. Corte di Cassazione, sentencia n. 3047 del 13 de octubre de 1972. Corte di Cassazione, sentencia n. 4160 del 26 de junio de 1981.
posteriormente, en leyes regionales). Ésta constituye patrimonio indisponible del estado (Ley N.° 968 del 27 de diciembre de 1977), y no res nullius, susceptible de ocupación. En tal sentido, abatir un animal salvaje comporta, a parte de las sanciones previstas contra los abusos vinculados con la actividad de cacería, el derecho al resarcimiento, por parte del Estado145. El daño ocasionado a la fauna salvaje por los agricultores implica una “indemnización”, y no un “resarcimiento” propiamente dicho. Aquí estamos en el supuesto de una actividad lícita, pero dañosa146NT. Empero, si la Administración pública ha realizado actos ilícitos, y ha tenido comportamientos negligentes, lo que procede es un “resarcimiento”, porque en tal caso existe lesión de un derecho subjetivo del damnificado147. Problemas actuales. Es pacífica la distinción entre daños provocados por animales domésticos, a los cuales se aplica la regulación del artículo 2052 del Código Civil, y daños causados por animales salvajes, a los cuales se aplica el régimen del artículo 2043148. La concordancia de los artículos 2052 y 2054, en el supuesto de choque de vehículo contra animal doméstico, se resuelve en la eficacia equivalente de las presunciones de responsabilidad (así se ha expresado la Corte di Cassazione). En tal situación, entonces, los dos sujetos involucrados, presuntamente responsables, deben aportar pruebas para superar la presunción149. 7.
Deterioro de edificios.
En materia de daños debidos a ruinaNT1 de edificios, el artículo 2053 del Código Civil dispone que la responsabilidad sea imputada al propietario, si el
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CENDON, en Le Nuove leggi civili commentate, 1979, p. 458; VENCHIARUTTI, en La responsabilità civile, al cuidado de ALPA y BESSONE, cit., p. 383. Corte di Cassazione, Sezioni Unite, sentencias n. 4861 del 8 de octubre de 1985; y n. 2246 del 29 de marzo de 1983, en Giurisprudenza agraria, 1985, p. 23. El supuesto de los “actos lícitos dañosos” es un claro referente para establecer la diferencia entre “resarcimiento” e “indemnización”. El primero sólo es aplicable respecto de los actos ilícitos (del “ilícito civil”, en los términos de la doctrina italiana). Corte di Cassazione, Sezioni Unite, sentencia n. 4557 del 13 de julio de 1981, en Foro it., 1981, I, col. 2499. Pretore de Salerno-Éboli, sentencia del 18 de diciembre de 1996, en Giur. merito, 1997, p. 829. Corte di Cassazione, sentencia n. 5783 del 27 de junio de 1997. Giudice di Pace de Cefalù, sentencia del 30 de enero de 1997, en Arch. civ., 1997, p. 259. La 22ª. edición del diccionario de la RAE recoge, como primera acepción de “ruina” (rovina, en italiano) el significado de “caída”. Por extensión, como se ha visto, y se apreciará, en especial, en este acápite, a lo que se refiere la figura es a toda forma de deterioro de los edificios.
daño deriva de defecto de manutención o de vicio de construcción150. En esta hipótesis, por lo tanto, los daños dependientes, exclusivamente, de un defecto de manutención, o de un vicio de construcción, quedan a cargo del propietario. Sólo que también recaen en éste todos los demás daños, debidos a causas diversas, si, desde su posición de demandado, no prueba que tales daños no se comprenden en el concepto de defecto de manutención o vicio de construcción. En tal sentido, el citado artículo 2053 –por lo menos en una parte de los casos de daño a los que se refiere– identifica una forma de responsabilidad objetiva. Se ha observado que la aplicabilidad del artículo 2053 presupone que se determine el nexo de causalidad entre el deterioro –total o parcial del edificio, de parte de éste o de otra construcción– y el daño determinado por la ruina. Pero una vez determinada la existencia del nexo causal deterioro-daño, el propietario debe responder de éste, a menos que pruebe que el deterioro no se ha debido a defecto de manutención o a vicio de construcción. Es evidente que el deterioro de un edificio, o de una parte de éste, no se ha debido a defecto de manutención o a vicio de construcción, si su causa ha sido la ruina de otra infraestructura, a él contigua. Pero es igual de evidente que la prueba de dicha circunstancia, por la inversión del onus probandi dispuesto por el artículo 2053 del Código Civil, debe ser ofrecida por el propietario-demandado151. La aplicación de la norma citada ha servido para precisar los confines de la responsabilidad del propietario frente al arrendatario. En efecto, el inquilino es el custodio del inmueble, pero frente a los terceros, el responsable es el propietario. Las relaciones entre arrendatario y arrendador sólo tienen relevancia al interior del vínculo que los liga, no hacia el exterior (queda sin perjuicio, sin embargo, la acción de regreso, cuando el inquilino no ha dado al propietario las informaciones necesarias para conjurar el estado peligroso del inmueble, y cuando dicho estado peligroso se ha debido a la actividad dañosa del propio inquilino). Al respecto, se ha afirmado que el propietario-arrendador conserva el más amplio deber de vigilancia sobre el estado de conservación de las estructuras construidas, sobre la eficiencia de las instalaciones, y sobre la firmeza de los elementos accesorios del inmueble arrendado. Así pues, el poder-deber de vigilancia, de los posibles deterioros del inmueble, y de custodia de éste, que corresponde al arrendador, es perfectamente compatible con el que recae sobre el arrendatario. Por lo tanto, puede producirse concurrencia de las responsabilidades respectivas, en relación con un evento dañoso producido por la falta de ejercicio de aquellos poderes, en el ámbito de las esferas de acción de cada cual152. El deber del arrendatario, de avisar al arrendador de la necesidad de reparaciones en la cosa
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También en este sector, la doctrina es bastante amplia. Véanse, por todos: P. TRIMARCHI, Rischio e responsabilità oggettiva, cit., pp. 337 y ss.; y ALPA, en Riv. trim. dir. proc. civ., 1979. Para una exhaustiva reseña de hipótesis en materia, véase: SPECIALE, “La responsabilità per danno da edificio”, en Rivista giuridica dell’edilizia, 1985, II, p. 135. Corte di Cassazione, sentencia n. 885 del 18 de marzo de 1958. Corte di Cassazione, sentencia n. 4384 del 21 de julio de 1979.
alquilada, produce sus efectos en el ámbito de las relaciones internas entre las partes del contrato de arrendamiento; pero su violación no puede ser alegada por el propietario-arrendador frente a los terceros que hayan sufrido daños a causa de la omisión de manutención y reparación del inmueble alquilado153. En particular, se ha precisado que de los daños provocados a un tercero, por la rotura de una tubería de agua, responde el propietario del edificio, según los términos del citado artículo 2053, y no el arrendatario del mismo inmueble. La razón es que el contrato de arrendamiento no hace desaparecer la responsabilidad del primero por el deterioro del edificio, y tampoco elimina su deber de vigilancia sobre el buen estado del inmueble, salvo en el caso de la concurrencia positiva, y no meramente omisiva, del inquilino, en la determinación del deterioro del edificio. Tampoco se perjudica la acción de regreso, prevista en el artículo 2055 del Código civil, que corresponde al propietario, por la violación del deber de vigilancia que fluye del artículo 2051, y que guarda conexión, de todos modos, con el inquilino, por la eventual ausencia de una intervención reparadora o de salvaguardia del bien154. Sobre la operatividad del artículo 2053 del Código Civil se puede observar, también, que la aplicación extensiva de esta norma conduce a comprender en la noción de “edificio” los elementos accesorios155, las distintas partes de las cuales se compone156, y toda disgregación, incluso limitada, del propio edificio157. La norma en cuestión se aplica también a la Administración pública158. Tampoco faltan reminiscencias de la noción de “presunción simple de responsabilidad”, tomando en cuenta una máxima jurisprudencial donde se señaló lo siguiente: “el artículo 2053 del Código Civil pone a cargo del propietario, por los daños ocasionados por deterioro de edificios, una responsabilidad legal presunta, y dicha presunción, al ser iuris tantum, puede ser superada si se prueba que la ruina no ha sido determinada por vicio de construcción o por defecto de manutención, sino por caso fortuito o fuerza mayor, o por hecho imputable en todo o en parte a un tercero, o al propio damnificado”159. Sin embargo, si el inquilino ha incurrido en negligencia, el propietario no responde si prueba que tal conducta negligente constituye causa autónoma y absorbente del evento lesivo. En un dictum de la Corte di Cassazione se confirmó esta interpretación160. 153 154 155 156 157 158 159 160
Véase la sentencia citada en la nota anterior. Corte di Cassazione, sentencia n. 693 del 29 de enero de 1981. Corte di Cassazione, sentencia n. 3390 del 15 de junio de 1979. Corte di Cassazione, sentencia n. 4384 del 21 de julio de1979. Corte di Cassazione, sentencia n. 693 del 29 de enero de 1981. Corte di Cassazione, sentencia n. 4898 del 21 de noviembre de 1977. Corte di Cassazione, sentencia n. 3450 del 21 de junio de 1979. Corte di Cassazione, sentencia n. 6774 del 13 de diciembre de 1988, en Giur. it., 1981, I, 1, col. 966, con comentario de CASTALDO.
En el caso concreto, se produjo la caída imprevista de una puerta automática en mal estado, que había dañado al propio arrendatario. La Corte, en tal ocasión, se expresó en términos de responsabilidad objetiva, aunque ésta no comporta una responsabilidad absoluta. Los magistrados observaron que en caso de deterioro de edificios, o de otra construcción, el sujeto pasivo de la acción de resarcimiento es el propietario, y el sujeto activo de ella es todo aquel que resulte damnificado por la ruina producida. Las condiciones básicas de esta acción son la presunción de que el deterioro ha sido causado por carencia de manutención o por vicio de construcción, y la responsabilidad objetiva del propietario, por los daños debidos al deterioro generado por dichas concausas. Por lo tanto, una exclusión de la hipótesis en cuestión podría derivar, en principio, de otras figuras normativas especiales, que eliminaran, por incompatibilidad, aquella presunción, o, más aun, la responsabilidad objetiva que se ha indicado. Sólo que ninguna previsión en tal sentido se puede apreciar en la regulación típica del arrendamiento. No han faltado opiniones contrarias, que prefieren calificar la figura anterior en términos contractuales, y asignar al propietario la obligación resarcitoria en caso de incumplimiento del deber de mantener la cosa en buen estado, para los fines del arrendamiento. Para ser más precisos, se ha considerado que el artículo 2053 del Código Civil se aplica únicamente en caso de daños ocasionados por el deterioro del edificio; en cambio, las normas sobre el contrato de arrendamiento se aplican a las hipótesis expresamente reguladas por tal régimen161. Existe un paralelismo entre la acción derivada del daño “arrendaticio” y la acción resarcitoria derivada del daño por los vicios de la cosa vendida (artículo 1494, 2º. párrafo del Código Civil). Se trata de acciones que la doctrina imperante considera autónomas respecto de la aplicación del artículo 2043 del Código Civil, y, por lo tanto, sujetas a la prescripción breve. 8.
La circulación de vehículos.
Para describir el alcance normativo del artículo 2054 del Código Civil162, es conveniente considerar el contenido de sus primeros párrafos. Para reasumir las directrices de la jurisprudencia, puede indicarse un elemental elenco de principios:
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Por ejemplo, los artículos 1578, 1576, 1577 y 1609, respectivamente, para los vicios y reparaciones a la cosa arrendada. Sobre este punto, véase: Corte di Cassazione, sentencia n. 1202 del 6 de febrero de 1987, en Giur. it., 1989, I, col. 206; SPECIALE, en La responsabilità civile, al cuidado de ALPA y BESSONE, cit., vol. II, p. 580. La norma prevé hipótesis diversas de responsabilidad, debiéndose reservar al último párrafo un régimen especial. Con la sentencia n. 3016 del 19 de julio de 1957 (publicada en Resp. civ. prev., 1958, p. 58), la Corte di Cassazione estableció que el vicio de construcción y la falta de manutención del vehículo –con los cuales el artículo 2054 del Código Civil asocia la responsabilidad del propietario por daños derivados a terceros–, así como el nexo de causalidad entre tales vicios y el evento, deben ser determinados en el particular caso concreto; y la carga de la prueba recae en quien demanda el resarcimiento. La naturaleza de responsabilidad objetiva que deriva, para el conductor y el propietario, de la verificación de daños debidos a defectos de construcción y de manutención es unánimente reconocida. Cfr.
BARASSI, Teoria generale delle obbligazioni, 1ª. ed., vol. II, Milán, 1946, pp. 700, 707; BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, Turín, 1960, p. 573; DE CUPIS, Il danno, vol. II, 2ª. ed., Milán, 1970, pp. 192-193; y VALSECCHI, “Responsabilità aquiliana oggettiva e caso fortuito”, en Riv. dir. comm., 1947, I, pp. 160 y ss. Algún autor, sin embargo, seguirá refiriéndose a la responsabilidad por culpa (cfr. TORRENTE, Manuale di diritto privato, Milán, 1965, p. 572, nota 8, pero el pasaje citado es, a decir verdad, obscuro). Este criterio de imputación, que podría considerarse exacto en el caso de vicio de manutención, se vuelve incomprensible en la hipótesis de defecto de construcción. Bastante poco convincente es la tesis de aquellos autores (como BARBERO, Sistema del diritto privato, Turín, 1958, p. 808; y TALASSANO, “Riflessioni sull’art. 2054 cod. civ.: vizi di costruzione del veicolo, en Foro it., 1960, I, col. 1027) que, partiendo del presupuesto de que el riesgo no es elemento característico de las hipótesis de responsabilidad objetiva, sostienen que en dichas figuras el elemento caracterizante está dado por su depuración de la relevancia de la culpa (donde la ausencia de la culpa o, cuando menos, la irrelevancia del comportamiento negligente, resulta consecuencia de la elección de otros criterios de coligación, pero no es, ciertamente, la razón fundamental que movió al legislador a estatuir una disposición como la prevista del artículo 2054, último párrafo). Para otros autores, el 4º. párrafo del artículo 2054 del Código Civil prevé una limitación de la prueba liberatoria concedida al conductor, y a los demás sujetos indicados cuya responsabilidad se presume; por otro lado, los vicios y defectos de la cosa no integran el caso fortuito, entendido como hecho extraño a la cosa (ROVELLI, La responsabilità civile da fatto illecito, Turín, 1964, pp. 44 y ss.; ID., “Responsabilità civile per danni cagionati da vizi di costruzione o da difetti di manutenzione di veicoli senza guida di rotaie”, en Riv. giur. circ. trasp., 1972, p. 303). Pero esta tesis tampoco es convincente, en tanto obtiene los resultados de la responsabilidad objetiva con artificios puramente verbales, dirigidos a reafirmar la responsabilidad por culpa. En el mismo sentido, véase: GERI, Responsabilità civile per danni da cose ed animali, Milán, 1972, pp. 456-457. Reconoce per incidens la naturaleza objetiva de la responsabilidad prevista en el último párrafo del artículo 2054 del Código Civil: PAVONE LA ROSA, Responsabilità civile (Rassegna di giurisprudenza), en Riv. trim. dir. proc. civ., 1951, p. 209. En un contexto distinto, para una examen de los problemas de constitucionalidad del artículo 2054 del Código Civil, véase: CIAN, “L’illegitimità costituzionale parziale dell’art. 2054 cod. civ.”, en Riv. dir. civ., 1973, II, pp. 523 y ss. El problema de la responsabilidad del constructor, según el artículo 2054, último párrafo, del Código Civil (y de las interferencias entre responsabilidad del conductor, del propietario y de la empresa) no cambia si toda la cuestión se examina desde la perspectiva trazada por el Convenio europeo sobre la responsabilidad civil por daños causados por vehículos motorizados, aprobado por el Consejo Europeo, el 14 de mayo de 1973. Para una primera reseña de las opiniones doctrinales expresadas en mérito a las disposiciones contenidas en dicho Convenio, véase la ponencia de DE CUPIS, “Convenzione europea di Strasburgo sulla responsabilità civile automobilistica: aspetti privatistici”, y las contribuciones de DONATI, DUNI, GENTILE, SCALFI, compuladas en el volumen titulado Convenzione europea sulla responsabilità civile per danni causati da veicoli a motore, Milán, s.f. (pero de 1974). El sector de la circulación de los vehículos es uno de los más tormentosos de toda el área de la responsabilidad civil, como resulta de la nutrida casuística en materia. La abundancia de procesos es tan alta que la actividad de los tribunales se satura, y obstaculiza el funcionamiento de la máquina de la justicia. Por ello, es de auspiciar una intervención legislativa destinada a sujetar obligatoriamente a arbitraje –por lo menos para el primer grado– a las partes litigantes. Sobre la jurisprudencia, es particularmente exhaustivo el análisis de PECCENINI, en La responsabilità civile, al cuidado de ALPA y BESSONE, cit., vol. II, t. II, pp. 590 y ss.
a) En cuando a la prueba liberatoria, es de subrayar que ésta ha sido formulada en forma bastante rigurosa. Lo que se presente, en efecto, es que el conductor demuestre que hizo todo lo posible para evitar el daño. Si se tratara de una fórmula aplicada a sujetos que desarrollan actividades de empresa, bien se podría sostener que estamos en presencia de una hipótesis de responsabilidad con asunción del riesgo a cargo del conductor. De otra parte, se podría sostener que, en el caso de custodia de cosas o de animales, el problema no se plantea de modo distinto. Sin embargo, aquí hay una diferencia estructural en la creación del ilícito. El vehículo –téngase presente– siempre está bajo el control del conductor, y, por decirlo así, “se mueve” bajo sus órdenes. El elemento humano, es decir, el hecho de la circulación, prevalece sobre la simple custodia (de la cosa o del animal). Por lo tanto, lo correcto debería ser considerar que en el Código Civil se ha concedido espacio a una culpa presunta, y no a una responsabilidad objetiva. Pero ello no significa que, en vía de reforma, no se pueda pensar en instaurar una responsabilidad de tipo objetivo, como ya se prevé en el Convenio de Estrasburgo de 1973. Sobre estos aspectos de la problemática, vinculados con las finalidades resarcitorias de la responsabilidad civil, con la relación entre responsabilidad y seguros, y, en fin, con el sistema de resarcimiento, remitiremos a los estudios de carácter general163. b) El choque de vehículos. En la hipótesis de choque de vehículos, se presume, salvo prueba en contrario, la igual responsabilidad de los conductores. Esta responsabilidad concurrente tiene función subsidiaria, en tanto deja libre la prueba de la ausencia de culpa del damnificado. En tal sentido, si existiera preeminencia de la culpa de uno de los accidentados, la responsabilidad aumenta, y disminuye, respectivamente, atendiendo a la amplitud o a la levedad de la culpa. La jurisprudencia muestra una casuística bastante nutrida al respecto164. c) La responsabilidad solidaria del propietario, del usufructuario y del adquirente con pacto de reserva de dominio. En este caso, la jurisprudencia requiere una prueba muy precisa. No es suficiente que el vehículo haya circulado invito domino: se requiere que el vehículo haya circulado prohibente domino, con la adopción de las medidas idóneas para evitar la tenencia de terceros. También en esta hipótesis, la casuística es abundante. Los principios mencionados no han experimentado cambios en el ámbito de la interpretación jurisprudencial. En general, las apreciaciones del juez de primera o segunda instancia sobre las modalidades de un accidente de tránsito, el comportamiento de las personas
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Sobre la reforma francesa en esta área, véase: SICA, Circolazione stradale e responsabilità: l’esperienza francese e italiana, Nápoles, 1990; y DE LORENZO, en Riv. dir. civ., 1990, I, pp. 97 y ss. (y de lo anterior: LARROUMET, en Dalloz, 1985, Chronique, pp. 237 y ss.). Véase también: PECCENINI, op. cit. Véase, una vez más, PECCENINI, op. cit., p. 111.
involucradas, las infracciones eventualmente cometidas por éstas, la existencia o no de culpa en ellas, así como la evaluación de la eficiencia causal de los distintos comportamientos en la producción del accidente, se concretan en un juicio de hecho, que no está sujeto a control casatorio, cuando se apoya en fundamentos libres de vicios de lógica y de derecho165. Más aun, la infracción a las normas sobre la circulación de vehículos no puede dar lugar a responsabilidad civil por un evento dañoso en cuyo proceso causal dicha infracción se haya insertado útilmente, como elemento vinculable, con nexo etiológico, al evento. En un caso, se consideró que la falta de adopción de determinados dispositivos de iluminación para un vehículo que fue chocado por la parte posterior no había tenido –independientemente de la cuestión de la obligatoriedad o no de tales dispositivos, según las características y el uso del vehículo específico– ninguna relevancia en la producción del accidente, porque tal vehículo podía ser visto directamente, con la iluminación existente en el lugar del accidente, verificado en las proximidades de las casetas de peaje de la autopista166. En el supuesto del choque de vehículos, la determinación de la culpa exclusiva de uno de los conductores, y del comportamiento en regla del otro conductor, libera a este último de la presunción de responsabilidad concurrente, subsidiariamente fijada en el artículo 2054, 2º. párrafo, del Código Civil, así como de la prueba de haber hecho todo lo posible para evitar el daño167. d) Sobre la noción de “vehículo” se ha precisado que los esquís no están incluidos entre los vehículos sujetos al régimen del Código de Tránsito (D.P.R. N.° 393, del 15 de junio de 1969, artículos 20, 31). Correspondientemente, en el ámbito del Código Civil, el régimen del artículo 2054, relativo a la responsabilidad civil por la “circulación de vehículos” –que tiene directa derivación y específico nexo con la regulación del Código de Tránsito– no puede ser extendida al empleo de los esquís. En consecuencia, la protección de los damnificados por la circulación de personas en dichos aparatos está regulada por el artículo 2043, y el derecho al resarcimiento del daño prescribe a los cinco años, según lo dispuesto en el artículo 2947, 1er. párrafo, del Código Civil168. La amplia noción de “circulación vial”, según está configurada en la legislación vigente, comprende no sólo los vehículos en movimiento, sino también aquellos que se encuentran momentáneamente detenidos en la calle o en otra área pública. Así pues, en el caso de impacto entre vehículo en movimiento y vehículo detenido, se realiza, de todas formas, la hipótesis de choque de vehículos prevista y regulada en el artículo 2054, 2º. párrafo, del Código Civil169.
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Corte di Cassazione, sentencia n. 3246 del 16 de mayo de 1981. Corte di Cassazione, sentencia n. 453 del 19 de enero de 1980. Corte di Cassazione, sentencia n. 471 del 21 de enero de 1980. Corte di Cassazione, sentencia n. 471 del 1 de abril de 1980. Corte di Cassazione, sentencia n. 2660 del 23 de abril de 1980.
e) La presunción de culpa indicada en el artículo 2054, 1er. párrafo, del Código Civil, en tanto destinada a reforzar la protección de los terceros ajenos al uso del vehículo, frente a los riesgos derivados de la circulación vial, se puede considerar superada sólo en la hipótesis en que el conductor demuestre haber adoptado todas las previsiones y medidas idóneas para evitar la verificación del evento dañoso. Lo que tiene que resultar es que el evento no es vinculable, en modo alguno, con el comportamiento del conductor. Por lo tanto, para superar tal presunción, el conductor del vehículo, a pesar de no estar obligado a aportar la prueba de una diligencia excepcional, debe demostrar, imperiosamente, que ha observado todas las normas de la circulación vial, y todas las precauciones que una persona de prudencia normal habría adoptado en las circunstancias del caso concreto planteado170. La prueba liberatoria señalada en el artículo 2054 del Código Civil, por parte del conductor, en caso de daños producidos a personas o cosas por la circulación de un vehículo no tiene que ser aportada, necesariamente, de manera directa, es decir, demostrando la realización de un comportamiento exento de culpa y perfectamente conforme a las reglas del Código de Tránsito; dicha prueba puede resultar, también, de la verificación de que el comportamiento de la víctima ha sido el factor causal exclusivo del evento dañoso171. f) La presunción de una igual concurrencia de culpas, establecida en el artículo 2054, 2º. párrafo, del Código Civil, en caso de choque de vehículos, tiene una función meramente subsidiaria. Ella opera sólo en caso de que los resultados de las pruebas aportadas no permitan determinar, concretamente, en qué medida la conducta de los conductores ha ocasionado el evento dañoso. Por lo tanto, una vez verificado que la conducta de sólo uno de ellos ha dado causa al hecho, y que no se puede imputar ninguna culpa al otro –cuya conducta resulte conforme a las normas de circulación y de prudencia común–, no existe margen para ulteriores investigaciones. No hay nada que quede por comprobar por parte del conductor que ha resultado absolutamente no culpable, dado que ha tenido una conducta impecable, y porque fue puesto, más bien, en condiciones de no poder hacer nada para evitar el accidente172. En otras palabras, la presunción opera si no es posible, y en la medida en que no sea posible, determinar, concretamente, el grado de incidencia de las culpas respectivas en la generación del evento. En consecuencia, “cuando se ha verificado que la colisión tuvo lugar por culpa de uno de los conductores, y que no se puede identificar ninguna infracción, de las disposiciones legales o de las normas de prudencia común, en el comportamiento del otro, este último queda liberado de la presunción de responsabilidad, y no está obligado a probar que hizo todo lo posible para evitar el daño”173. Y cuando de la estimación de las pruebas resulte identificado el comportamiento culposo de uno de los conductores, se debe determinar, al mismo tiempo, para atribuirle la causa determinante y exclusiva del 170 171 172 173
Corte di Cassazione, sentencia n. 5321 del 19 de septiembre de 1980. Corte di Cassazione, sentencia n. 3443 del 21 de junio de 1979. Corte di Cassazione, sentencia n. 1143 del 25 de febrero de 1981. Corte di Cassazione, sentencia n. 2995 del 7 de mayo de 1981.
accidente, que el otro conductor respetó las normas sobre la circulación y las normas de prudencia común. En caso contrario, se debe presumir también la culpa de este último, si no aporta la prueba de haber hecho todo lo posible para evitar el evento174. g) Sobre el transporte de cortesía se ha precisado que la presunción de culpa prevista en el artículo 2054 del Código Civil, a cargo del conductor y del propietario del vehículo, se ha dispuesto para la protección de los terceros ajenos a la circulación del medio de transporte, y no puede ser invocada, entonces, por los terceros “transportados”. Por consiguiente, cuando éstos sufren daños en un accidente de tránsito, en el cual ha participado el vehículo que los transportaba, pueden hacer valer su pretensión resarcitoria sólo con el amparo del artículo 2043 del Código Civil, es decir, contra la persona a la que es imputable el evento, y no contra el propietario del vehículo en el que se encontraban. La situación no cambia si se prueba que la circulación del vehículo no se realizó contrariando la voluntad del propietario, porque la responsabilidad por hecho ajeno no puede operar más allá de los casos en que está expresamente prevista175. Sobre la prueba relativa a la responsabilidad revista en el 4º. párrafo del artículo 2054 del Código Civil se ha precisado que esta disposición –al prever que el conductor y el propietario (o el usufructuario, o el adquirente con pacto de reserva de dominio) son responsables “en todos los casos” de los daños derivados de vicios de construcción o de falta de manutención del vehículo– impone un régimen probatorio particular, en el sentido de que al damnificado la corresponde la carga de probar la existencia del vicio o del defecto (y su respectivo nexo de causalidad con el evento). En cambio, las personas allí indicadas, que pretendan eximirse de responsabilidad, deben probar que el daño se ha debido a una causa distinta, y no puede tener relevancia la imposibilidad de que ellos se dieran cuenta del vicio o del defecto, si empleaban la diligencia ordinaria176. La responsabilidad de estos sujetos es concurrente con la del productor. 9.
La responsabilidad médica. a)
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Posiciones tradicionales y nuevas exigencias.
Corte di Cassazione, sentencia n. 958 del 11 de febrero de 1980. Corte di Cassazione, sentencia n. 1767 del 27 de marzo de 1979. Corte di Cassazione, sentencia n. 1019 del 19 de febrero de 1981. El tema ha constituido materia de amplio debate, porque la previsión del artículo 2054 del Código Civil ha sido uno de las pocas normas que se ocupan (indirectamente, por lo menos) de la responsabilidad del constructor. En su momento, nosotros sostuvimos, contra la jurisprudencia y doctrina imperantes, la naturaleza objetiva de la responsabilidad allí consagrada (ALPA, Responsabilità dell’impresa e tutela del consumatore, Milán, 1975). Nuestra tesis ha sido confirmada por la Directiva comunitaria sobre la responsabilidad del fabricante, que analizaremos más adelante.
El régimen de la responsabilidad médica puede configurarse –actualmente– como un sistema complejo, compuesto de diversos elementos. La propia construcción teórica de la responsabilidad civil por los daños causados al paciente –ya sea que éste se encuentre enfermo o “sano”, en el sentido de no sufrir, en el momento, alteraciones fisiopsíquicas– en los términos de una responsabilidad médica, en reemplazo de la acostumbrada terminología de la responsabilidad del médico, implica una toma de posición. A lo que se pretende aludir es al hecho de que, en la actualidad, no sólo se debe tomar en cuenta la relación directa médico-paciente –creada por la relación contractual basada en el contrato de obra intelectual, o bien por el contacto social, que causa el daño en ausencia de una relación contractual–, sobre la cual se había estudiado y trazado, tradicionalmente, el área de la responsabilidad. Ahora es menester considerar el conjunto de las relaciones que, más allá de aquellas de tipo personal, se instituyen en el momento en que un sujeto es destinatario de prestaciones médicas de todo tipo: diagnósticas, preventivas, hospitalarias, terapéuticas, quirúrgicas, estéticas, de seguridad social, etc.177. Además, la actividad médico-sanitaria no involucra únicamente a los médicos, sino también a un personal con distintas calificaciones, como enfermeros y asistentes sanitarios, obstetras, técnicos de radiología médica, técnicos de rehabilitación, etc. Hay que señalar, así mismo, que se ha acentuado la atención en la condición del sujeto destinatario de esta actividad. Se ha prestado particular atención a las circunstancias en las que se presta el consentimiento (al tratamiento médico), a los presupuestos y al contenido de éste. De tal manera, el entero sector ahora analizado implica aspectos de derecho constitucional, relativos a la protección de la persona y de la salud, de los datos personales y de la actividad económica; de derecho administrativo estatal y regional, en lo tocante a la organización y al régimen de los entes públicos y privados que ejecutan prestaciones médicas, hospitalarias, de seguridad social; de derecho penal, y también de deontología profesional. Estos diversos aspectos, integrados en un solo cuerpo, por razones teóricas y prácticas, y coordinados entre sí (por el intérprete, antes que por el legislador) dan lugar a un sector multidisciplinario.
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De la inmensa bibliografía en materia, véanse, para los aspectos de derecho público: PONTICELLI, “Responsabilità medica e Servizio sanitario nazionale”, en Giur. it., 1987, IV, col. 136. Para los aspectos de derecho civil: ZANA, Responsabilità medica e tutela del paziente, Milán, 1993; DE MATTEIS, La responsabilità medica. Un sottosistema della responsabilità civile, Padua, 1995. Todos los aspectos señalados son tratados en las contribuciones compiladas en el volumen Medicina e diritto, al cuidado de BARNI y SANTOSUOSSO, Milán, 1995.
Cabe preguntarse si, atendiendo a estas particulares reglas de naturaleza legislativa y jurisprudencial, no nos encontramos ante un real “subsistema”178 de la responsabilidad civil. Aquí, sin embargo, preferimos hablar de “régimen especial”, para destacar las excepciones respecto del régimen “general”, a fin de evitar las ambigüedades a las que daría lugar el empleo del término “sistema”. En algún momento, era suficiente clasificar la relación entre médico y paciente en el ámbito de la relación contractual, si existía un contacto directo que daba lugar a un “contrato”, propiamente dicho, de prestación profesional, o en el ámbito de la relación extracontractual, si el contacto entre médico y paciente era a través de un ente (público o privado). Así se podía inferir, sin problemas, el régimen de la responsabilidad del médico en caso de incumplimiento, o de daño injusto contra el paciente. En el primer caso, el incumplimiento del médico daba lugar a responsabilidad contractual, en virtud de los artículos 1175 y 1176 del Código Civil, con las atenuaciones dictadas por la regulación de las profesiones liberales, y, en particular, por el artículo 2236. En el segundo caso. se aplicaba el régimen general dictado por el artículo 2043 del Código Civil. De ello derivaba un régimen de balance de los intereses en juego, y emergía, entonces, una sustancial toma de posición favorable al médico. Por cuanto éste ejerce una profesión liberal, propia de una ciencia práctica, en la que no existen certezas, el resultado al que se orientaba la prestación tenía que considerarse, necesariamente, aleatorio, y las eventuales negligencias o impericias tenían que evaluarse según el parámetro de la dificultad de la prestación. Si ésta resultaba difícil, el médico respondía sólo en caso de culpa grave o de dolo, pero no de culpa leve, y raras veces en caso de culpa media, del mismo modo que los demás sujetos que ejercen profesiones, liberales o no. Pero hoy la cuestión se ha vuelto más compleja. Las razones y factores del cambio han sido múltiples. Tal complejidad ha obedecido: a la evolución de la profesión liberal misma, ejercida de modo menos “personal”, con una relación menos inmediata entre médico y paciente; a los estadios, cada vez más avanzados, de los descubrimientos científicos y técnicos, y, por lo tanto, a la posibilidad de recurrir, más fácilmente que en otras épocas, a procedimientos terapéuticos más elaborados, detallados, aun cuando inciertos, en algunos casos; al empleo de máquinas, a menudo bastante sofisticadas, en los campos de los diagnósticos, de la terapia, y de la prevención; al intento de impulsar la investigación y las curas hasta el límite de la experimentación, para los casos en los cuales la medicina común no tiene remedios, sino fármacos o procedimientos terapéuticos con poco tiempo de haber sido descubiertos, que permiten mejorar las condiciones del paciente, conjurar un rápido deterioro de sus condiciones de salud, o prolongar su precaria vida; al surgimiento de nuevas exigencias, sea en el campo estético, sea
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DE MATTEIS, op. ult. cit., pp. 1 y ss. Sobre la noción de culpa en la actividad sanitaria, véase: VISINTINI, I fatti illeciti, vol. II, La colpa in rapporto agli altri criteri di responsabilità, Padua, 1990.
en el campo procreativo, con las cuales se toman en consideración pedidos de intervención o tratamiento médico, preparatorios o curativos, que ni siquiera eran imaginables en épocas pasadas; a la transformación del sector sanitario en un área del derecho público, por la intervención de personal administrativo, o de sujetos sin condición de médicos, en la toma de decisiones y en las elecciones, con las limitaciones (incluso en las prescripciones de fármacos) que ponen en evidencia algunos de los aspectos más relevantes del servicio de salud nacional, con sus irregularidades, su lentitud y sus contradicciones; a la mayor conciencia sobre los derechos de la persona, y, en particular, sobre el derecho a la salud, regulado en el artículo 32 de la Constitución; a la coexistencia de las normas ordinarias con los principios y códigos deontológicos elaborados por el Consiglio Nazionale dell’Ordine dei Medici, o por comités locales (como, por ejemplo, los comités de ética que operan en los centros de salud públicos y privados). Esta nueva y áspera complejidad hace que –desde la óptica, no del jurista formalista, sino del jurista con vocación de realismo– tengamos que plantearnos la pregunta de si las categorías usuales con las que se estudia la responsabilidad del médico siguen siendo apropiadas en la actualidad, y qué modificaciones se pueden efectuar en ellas, eventualmente, o hacia qué perspectivas se pueden orientar los confines de esta profesión, y, por lo tanto, los confines de las obligaciones que el médico, al ejercer su profesión, asume inevitablemente. Ya hemos señalado el esquema formal dentro del cual se ubica, por lo general, el problema de la responsabilidad del médico. En cuanto al parámetro con el cual se tiene que proceder a la evaluación de su comportamiento, se adopta un esquema de razonamiento como el siguiente: si entre el médico y el paciente se ha instaurado una relación de naturaleza contractual, se aplica el criterio de la diligencia profesional (artículo 1176, 2º. párrafo, del Código Civil), que requiere al médico el ejercicio de una diligencia superior a la del ordinario “buen padre de familia”. Sólo que este criterio es atenuado por la identificación de una obligación de puros “medios” (y no “de resultado”), a la cual debe dar cumplimiento el médico, o por el límite del dolo y de la culpa grave, que son tomados en consideración cuando las cuestiones a resolver son de particular dificultad. De tal forma, la culpa leve escapa del control del juez; por lo tanto, el paciente no puede, más allá de la culpa grave o del dolo, obtener una satisfacción. Normalmente, se sanciona también la culpa media. Y criterios análogos se aplican en caso de que la relación deba considerarse extracontractual: corresponderá al paciente probar la culpa del médico; pero también aquí el juez tenderá a atenuar los criterios sobre la carga de la prueba. Nos encaminamos, por todo lo indicado, hacia un régimen más favorable al paciente, aunque sin abandonar, radicalmente, los principios tradicionales179.
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Cfr. ZANA, “La responsabilità del medico”, en Riv. crit. dir. priv., 1987, pp. 159 y ss.; MARZO, “Appunti sulla responsabilità civile in campo medico”, en Giur. it., 1986, I, 2, col. 681; VIGOTTI, “La responsabilità del professionista”, en La responsabilità civile, al cuidado de ALPA y BESSONE, cit., vol. III.
Los principios cardinales en los que se apoya el régimen tradicional son, esencialmente, dos: a) La obligación asumida por el médico, como ocurre con todo otro profesional, debe considerarse obligación de medios, y no de resultado b) El régimen al que obedece dicha obligación no puede ser más que unitario, porque, para aplicar el parámetro de la responsabilidad, no distingue (in abstracto, por lo menos) según el status del médico; éste puede ser un profesional liberal, médico-funcionario público, médico de provincia, dependiente de la Unità Sanitaria Locale, o docente universitario. Se ha confirmado, por ejemplo, que los médicos especialistas ambulatorios de las USLs no son empleados públicos, y que la relación que los vincula a dichos entes, y, por lo tanto, a los pacientes, es de naturaleza profesional, según los artículos 2230 y siguientes del Código Civil180. En otro caso, se ha precisado que el médico clínico, aun cuando fuera funcionario público, no puede beneficiarse de las reglas de responsabilidad atenuada previstas en el Texto único de la Ley N.° 3 de 1957, sobre los empleados estatales181. Luego retomaremos este punto. b)
La dimensión de la responsabilidad.
La distinción entre obligaciones de medios y obligaciones de resultado tiene que ver con la dimensión de la responsabilidad, es decir, no tanto con el control de la diligencia empleada en la ejecución de la prestación (quomodo respondeatur), sino con el control de la exigibilidad de la prestación (quantum respondeatur). En otras palabras, se busca establecer si es suficiente el haber empleado los medios necesarios, dictados por la diligencia profesional, o si, por el contrario, se debe garantizar la satisfacción íntegra del interés creditorio, sin importar el esfuerzo que ello demande al deudor. El problema es de naturaleza dogmática, y ha sido afrontado, en general, ya en los primeros años de aplicación del nuevo Código Civil, a fin de trazar el ámbito de aplicación del artículo 1218 (sobre la responsabilidad por incumplimiento) en conexión con los artículos 1176 (relativo a la diligencia) y 1175 (relativo a la buena fe-lealtad). Siguiendo la tendencia de la doctrina y jurisprudencia francesas, se había propuesto distinguir las hipótesis en las cuales la relación obligatoria implica el simple despliegue de los medios, sin garantizar, un resultado satisfactorio, y las hipótesis en la cuales el deudor debe garantizar el resultado182. Empero, la doctrina nacional repudió tal distinción, por considerarla
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T. A. R. de Lombardía, resolución n. 293 del 22 de mayo de 1987, en Giust. civ., 1988, I, p. 833. Corte di Cassazione, sentencia n. 2144 del 1 de marzo de 1988, en Nuova giur. civ. comm., 1988, I, p. 604, con comentario de PUCELLA; y en Foro it., 1988, I, col. 2296, con comentario de PRINCIGALLI. MENGONI, “Obbligazioni «di risultato» e obbligazioni «di mezzi»”, en Riv. dir. comm., 1954, I, pp. 185 y ss., 280 y ss., 366 y ss.
no conforme al dictado normativo183, mientras que la jurisprudencia la ha acogido, en algunas hipótesis típicas. Así ha ocurrido en el supuesto de la obligación del profesional, en lo que atañe a los medios, y en el de la obligación del contratista, en lo que atañe a los resultados. Hoy en día, por lo que respecta al médico, sigue existiendo doctrina que repudia la distinción señalada184. Sin embargo, hay quien la considera útil para determinar el contenido de la carga de la prueba, en el sentido de que el acreedor (el paciente, en nuestro caso) puede limitarse a denunciar la falta de obtención del resultado, pero debe probar también la culpa del deudor (el médico, en nuestro caso)185. Por ello, se va conformando una línea de pensamiento predominante, en la cual, más allá de la distinción de carácter general, se insiste en la particular naturaleza de la actividad profesional médica, que se concentra en la calificación de la culpa, y adhiere, en su contenido sustancial, a la posición de quien considera exigible, de parte del médico, sólo una prestación “de medios”186. La cuestión se ha planteado, entre otros supuestos, para las intervenciones de cirugía estética. En ellas, la prestación médico-cirujano no está dirigida a la terapia del paciente, ni a remediar su estado de salud, ni mucho menos a salvarle la vida (hipótesis en las cuales la falta de obtención del resultado no comporta responsabilidad del médico, si éste ha observado la diligencia profesional). Ella se dirige, más bien, a una mejora de la apariencia del paciente, a la eliminación de defectos, etc. ¿Pero si el resultado no se obtiene, y si realizada la intervención la situación original se mantiene, o empeora, se puede imputar responsabilidad al médico? En algunos casos tratados por la jurisprudencia se ilustran los términos concretos del problema. En ellos se señala que en este particular sector, el comportamiento clínico del médico va acompañado de la obligación de informar al paciente sobre los resultados de la intervención. Entre los diversos episodios presentados, se puede citar el caso de una bailarina de strip-tease profesional, que recurrió a un cirujano estético para que se le practicara una intervención en los senos. Como el cirujano se limitó a exhibir algunas fotografías de operaciones anteriores, sin especificar las consecuencias
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De la amplia bibliografía al respecto, véase: GIORGIANNI, voz “Obbligazioni (teoria generale)”, en Nss. Dig. it., vol. XI, Turín, 1965, pp. 581 y ss. Para un análisis panorámico de este punto, véase: CARUSI, “Responsabilità del medico e obbligazioni di mezzi”, en Rass. dir. civ., 1991, pp. 485 y ss.; FORTINO, La responsabilità civile del professionista, Milán, 1985, pp. 42 y ss.; DE MATTEIS, La responsabilità medica, cit., pp. 377 y ss. PRINCIGALLI, La responsabilità del medico, Nápoles, 1983. Con distintos argumentos, véase: GALGANO, “Contratto e responsabilità contrattuale nell’attività sanitaria”, en Riv. trim. dir. proc. civ., 1984, p. 710; VISINTINI, Inadempimento e mora del debitore, cit., pp. 220 y ss.; BIANCA, Diritto civile, 4, L’obbligazione, Milán, 1993, p. 720.
que podía sufrir la cliente, se afirmó la responsabilidad de aquél, porque no reveló a la paciente que la intervención iba a dejarle, necesariamente, cicatrices187. Esta sentencia es muy interesante, porque, a pesar de mantener la distinción entre obligaciones de medios, invocada por el médico, y de resultado, invocada por la cliente, subraya que la obligación de medios no puede considerarse como un artificio para enmascarar la negligencia del profesional. Los magistrados observaron que “el llamado «resultado», que se pretende excluir del paradigma trazado (por los artículos 2230 y siguientes del Código Civil), constituye siempre el substrato imprescindible de éste, siquiera en el sentido de que la actividad (preeminentemente intelectual, por lo menos) a ser prestada con «diligencia» por el profesional, debe tender, objetivamente, a su obtención, es decir, a un resultado esperado, útil para el cliente, al margen de si dicho resultado se consigue o no, en definitiva. En consecuencia, en la medida implicada y requerida por las peculiares características de la relación específica, también el resultado se inserta en la órbita conceptual del deber de información, aun cuando no fluya, expressis verbis, del contrato”. En otro caso, un paciente había acudido a un médico para remover tatuajes que tenía en los brazos. El resultado de la intervención fue nefasto, y horrendas cicatrices quedaron en la piel del paciente. El cirujano plástico intentó eximirse de responsabilidad civil definiendo su intervención como “operación de cirugía reconstructiva”. Sin embargo, los jueces de las instancias inferiores, y la Corte di Cassazione, en definitiva, consideraron que el comportamiento del médico debía ser evaluado, porque no informó adecuadamente al paciente sobre los resultados de la intervención188. Una decisión judicial equivalente se produjo en el caso de la paciente de un cirujano estético, que recurrió a éste para reducir el surplus adiposo que tenía en muchas partes del cuerpo. También aquí los “resultados” fueron correctos, desde el punto de vista de la remoción, pero nefastos en el orden estético. La Corte di Cassazione considero que la intervención se había cumplido en regla, que era compleja, y que no se podía afirmar la culpa grave del médico; pero, a pesar de todo ello, lo consideró responsable, por haber omitido informar a la paciente sobre las secuelas de la intervención. La jurisprudencia no siempre es univoca. Este dato parece servir de apoyo para las tesis que ven en la responsabilidad del médico un signo de la mutación de los tiempos, un sector en transición, donde se pasa, de la individualidad de la prestación, hacia un sistema de équipe, o incluso hacia una organización de servicios, con la objetivización de la relación con el paciente, y con la asunción de un mayor riesgo, por parte del centro médico.
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Corte di Cassazione, sentencia n. 4394 del 8 de agosto de 1986, en Giur. it., 1987, I, 1, col. 1137, con comentario de M. ROMANO, y en Giust. civ., 1986, I, p. 1435, con comentario de COSTANZA. Corte di Cassazione, sentencia n. 3046 del 8 de abril de 1997, en Foro it., 1997, I, col. 801.
No faltan, en efecto, oscilaciones jurisprudenciales. Hay sentencias donde se agrava la responsabilidad, y se insiste en la culpa, incluso en la culpa leve; y otras donde se invoca la prudencia del juez en la evaluación de la culpa del médico, con lo cual se contradice aquella orientación menos permisiva (o más rigurosa, podría decirse) que algún autor ha identificado como un “cambio de rumbo”. Ejemplo de la primera tendencia es un fallo de la Corte di Cassazione donde se configura la responsabilidad profesional del médico incluso por culpa leve, según el artículo 1176, 2º. párrafo, del Código Civil, si éste no observa –por preparación profesional inadecuada o incompleta, o por omisión de la diligencia media– aquellas reglas precisas que se encuentren afirmadas, por consenso general y consolidada experimentación, en la ciencia y en la práctica, y que constituyan, por lo tanto, la pauta necesaria del profesional que se dedique a un determinado sector de la medicina189. La propia Corte di Cassazione ha confirmado este principio respecto de la omisión de la determinación, por parte de médicos militares, de las consecuencias neurológicas –de carácter epiléptico, en el caso concreto– sufridas por un soldado, como consecuencia de un trauma en el cráneo, a causa de la detonación fortuita de una bomba. A la larga, dichas consecuencias resultaron fatales190. Ejemplo de la segunda tendencia indicada, siempre en la jurisprudencia de la Corte di Cassazione, fue un dictum en el que se señaló: “en materia de culpa profesional médica, la responsabilidad del médico no puede configurarse sino en el marco de la culpa grave mencionada en el artículo 2236 del Código Civil, la cual se percibe en el error inexcusable originado en la falta de aplicación de los conocimientos generales y fundamentales atinentes a la profesión, o en el defecto de aquel mínimo de habilidad y pericia técnica en el uso de los medios manuales e instrumentales, que el médico debe estar seguro de saber emplear correctamente, o, en fin, en la falta de prudencia o diligencia, de las que nunca debe carecer quien ejerce la profesión médica; por ello, por cuanto la culpa profesional del médico debe ser evaluada por el juez con amplitud de visión y comprensión, la exclusión de la culpa profesional encuentra un límite en la conducta del profesional que resulta incompatible con el mínimo de cultura y de experiencia que se pretende, legítimamente, de aquel que se encuentra habilitado al ejercicio de la profesión médica”191. También se ha recurrido a otro criterio –ya no referido a la naturaleza de la obligación, sino, concretamente, al tipo de intervención médica–, para discernir los casos en que el médico responde in toto y los supuesto en que se atenúa la responsabilidad. En materia de daños ocasionados a un paciente por prestaciones
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Corte di Cassazione, sentencia n. 9705 del 6 de octubre de 1997, en Giur. it., 1998, I, 1, col. 1816, con comentario de PIZZETTI. Corte di Cassazione, sentencia n. 1847 del 22 de febrero de 1988, en Arch. civ., 1988, p. 684. Corte di Cassazione, sentencia del 16 de febrero de 1987, Patriarca, en Riv. pen., 1988, p. 202.
médicas de tipo quirúrgico –según ha decidido la Corte di Cassazione–, cuando la intervención operatoria sea de difícil ejecución –por requerir notable habilidad, o por implicar la solución de problemas técnicos nuevos o de especial complejidad, o por comportar un amplio margen de riesgo–, el paciente debe probar de manera precisa y específica, a fin de determinar la responsabilidad del cirujano, las modalidades de ejecución del acto, y de las prestaciones postoperatorias. En cambio, respecto de la intervención que no es de difícil ejecución, cuyo resultado sea peyorativo de las condiciones iniciales del paciente, éste cumple la carga de la prueba que le corresponde únicamente si demuestra que la operación era de fácil ejecución, y que del acto se ha derivado un resultado peyorativo para él. Aquí se debe presumir la inadecuada o no diligente ejecución de la prestación profesional del cirujano. En consecuencia, al profesional le toca, en dicho caso, aportar la prueba contraria, es decir, de que la prestación se ha ejecutado de manera idónea, y de que el resultado peyorativo ha sido causado por la sobrevenida de un evento imprevisto e imprevisible, o por la preexistencia de una particular condición física del enfermo, imposible de determinar con el criterio de la diligencia profesional ordinaria192. En el caso concreto, la Corte di Cassazione confirmó la sentencia de grado inferior, que había identificado el nexo causal y la culpa profesional en una hipótesis de atrofia testicular, surgida por el corte del canal deferente, ocurrido durante una operación de hernia. Como se aprecia, el éxito de una acción judicial depende del resultado de la pericia técnica. Y la carga de la prueba, por parte del paciente, se basa en ella, esencialmente. Una consecuencia muy importante de estas precisiones es que el régimen de la responsabilidad, tal cual es aplicado por la jurisprudencia, en los casos donde se examina el comportamiento del médico, no varía de acuerdo con la ubicación de la relación, en el ámbito contractual o extracontractual. Se debe realizar una evaluación con mayor rigor. En el ámbito contractual, se tenderá a limitar las posibilidades de exoneración por parte del médico, y, por lo tanto, a agravar su onus probandi; en el campo extracontractual, se operará siempre sobre la noción de culpa, facilitándose la carga de la prueba del paciente damnificado. Y si se opta por recurrir a la jurisprudencia tradicional, más permisiva, en el primer caso se apreciarán blandamente las alegaciones del médico; en el segundo, habrá que ser más rigurosos en el examen de los presupuestos del acto ilícito. De todas maneras, no se podrá hablar de responsabilidad objetiva del médico. Hay una compleja serie de razones que son contrarias a una apreciación demasiado rigurosa del comportamiento del médico: 1) Por el hecho de que –según la teoría tradicional– en el ordenamiento italiano sólo se admite la responsabilidad objetiva en casos excepcionales (esto es, para la circulación de productos defectuosos, según el D.P.R. N.° 224 de 1988, y para el ejercicio de actividades nucleares, según la Ley N.° 1860 de 1962). Incluso si se aplicaran los criterios de imputación propuestos por la doctrina moderna, y 192
Corte di Cassazione, sentencia n. 6220 del 16 de noviembre de 1988.
ampliarse los casos de responsabilidad objetiva, a las figuras de los artículos 2049, 2050, 2051, 2052, 2053, 2054 del Código Civil, no se podría incluir entre éstas a la responsabilidad del médico. 2) Por una razón de carácter histórico y teleológico: la responsabilidad objetiva es, normalmente, una responsabilidad de empresa. Por lo tanto, ella no se adapta bien a la actividad del médico. Éste responde, sí, en virtud del artículo 2049 del Código Civil, pero sólo por sus dependientes directos, o por los daños que sufren los pacientes en un centro de salud que tenga al médico como responsable (civil). En el segundo caso, sin embargo, la responsabilidad se deriva, no de la naturaleza de la actividad ejercida (actividad médica), sino de la organización (empresarial) que tiene al sujeto (coincidentemente, médico) como responsable. También existirá responsabilidad por el uso de máquinas, en caso de que éstas sean de propiedad del médico, o cuando operen bajo la custodia de éste (artículo 2051 del Código Civil). Pero no se podrá hablar de la actividad médica como una “actividad peligrosa” (según el artículo 2050 del Código Civil), porque, según la orientación tradicional, sólo son tales aquellas actividades que por su naturaleza, o por los medios adoptados, comportan un grave riesgo para la salud, o aquellas contempladas, específicamente, en la normativa de seguridad pública, y porque las profesiones liberales, aunque implicaran riesgos, jamás han sido consideradas peligrosas en sí mismas, por los daños que puedan ocasionar a los miembros de la sociedad. 3) Por una razón de carácter estructural, porque repugna a la actividad liberal, y “noble” (por lo menos según los principios consagrados en el Código Civil de 1942, y en las leyes especiales sobre el ejercicio de la profesión liberal, y sobre los colegios profesionales), la asunción de obligaciones resarcitorias no determinadas por dolo o culpa, es decir, por un hecho dependiente de la voluntad del sujeto, o de un error de comportamiento de su parte. 4) Por una razón de política del derecho, en tanto la atribución de una responsabilidad objetiva desincentivaría el ejercicio de una actividad que es estrictamente necesaria, y, por lo tanto, sumamente útil para la organización social. Nada de lo anterior significa que el médico (o la institución a la que presta servicios, como se ve, por ejemplo, en el artículo 28 del D.P.R. N.° 761 de 1979), sin importar su status, no pueda tener interés en celebrar un contrato de seguro para cubrir los riesgos derivados de la actividad que ejerce (la llamada “cobertura de la responsabilidad civil profesional”), a fin de escapar de eventuales acciones de resarcimiento, que podrían comprometerlo económicamente. c)
La relación médico-paciente.
En lugar de apelar a la naturaleza de la relación establecida con el paciente, o al status del médico, perteneciente o no a un centro de salud, podemos hacer el intento de comprender si existen cambios, inversiones de tendencia, o nuevas perspectivas en este sector, considerando todo el fenómeno de una manera distinta
de la usual, más fiel a la realidad de las cosas, es decir, atendiendo a las diversas fases en las cuales se organiza la relación sustancial entre médico y cliente. De manera arbitraria, pero simplificadora, se pueden identificar las fases que siguen: i)
El primer contacto.
ii)
Los contactos sucesivos, y la fase del diagnóstico.
iii) La fase de la intervención y del consentimiento del paciente; en especial, el consentimiento del menor de edad y del enfermo mental. iv)
La fase de la terapia y del empleo de máquinas y de medicinas.
v) La intervención del médico para la vida (procreación, aborto, inseminación artificial) y para la muerte (encarnizamiento terapéutico, experimentación, eutanasia). Así, se puede constatar que las fórmulas, algo estereotipadas, que antes se habían mencionado parecen ser poco significativas, cuando no desorientadoras, y resultan poco útiles, entonces, en el ámbito de un discurso exclusivamente formal. En cambio, ellas se hacen relevantes si son enfocadas en la realidad de la relación. Y aquella orientación, en su momento señalada, que remarcaba el mayor rigor con el que se aprecian las modalidades de ejercicio de la profesión médica, por parte de los juristas –y de los jueces, en especial–, encuentra, en la actualidad, amplias e indudables confirmaciones. En otras palabras, aunque no se llega a los confines de la responsabilidad objetiva, nos desenvolvemos en un área que no se atrinchera en la diligencia del buen padre de familia, sino que requiere al médico un quid pluris, en sintonía con las nuevas técnicas de protección que se pretende brindar al paciente. En la primera fase, el médico está obligado a elaborar de la manera más cuidadosa la anamnesia del paciente. Evidentemente, deberá recurrir a la colaboración de éste. Por lo tanto, si el paciente se encuentra en estado de incapacidad natural, se tendrá que pedir la ayuda de los pariente, del tutor o del curador, y, en todo caso, del médico de familia (o del médico que lo haya tratado en anteriores ocasiones). El cuidado en la recopilación de estas informaciones no deberá limitarse sólo al control de su exactitud y completitud, sino también al de su secreto. En efecto, en la jurisprudencia se han presentado casos en los que el médico ha sido considerado responsable por haber revelado circunstancias inherentes a la salud mental de su cliente a la mujer de éste, y, por haber contribuido, en consecuencia (o acaso determinado) a que se produjera la separación conyugal, promovida por la esposa, preocupada por las deterioradas condiciones mentales de su marido193. Si los datos son recogidos mediante computadoras, y son utilizados en un centro de salud, o en el consultorio particular del médico, el régimen sobre el 193
Véanse las referencias del caso en ALPA y BESSONE, La responsabilità civile, cit.
secreto no varía. Por el contrario, según el régimen legal de las bases de datos personales, las noticias de naturaleza sanitaria consideradas como “datos super sensibles” solamente pueden ser recogidas por instituciones especializadas, con el consentimiento del interesado. Sólo pueden ser reveladas si lo requiere otro profesional (normalmente, el médico de familia). Es más, se impide que sean reveladas al propio paciente, si éste no se encuentra en condición de afrontar la realidad de las cosas de modo sereno, y sin ningún perjuicio194. Superada la concepción que veía en la relación médico-paciente un vínculo fiduciario, y, sobre todo, para los casos en que el médico trabaja en équipe, la doctrina predica la despersonalización de la relación, y, por lo tanto, la exigencia de una mayor información al cliente (en el sentido del amplio acceso a ella, para el paciente, y del estricto deber del médico de revelar todas las informaciones necesarias para que el consentimiento al tratamiento sea “informado”, es decir, consciente). Se discute acerca de si dicho deber se funda en la propia normativa constitucional, o bien en el artículo 1175, o en el 1176, del Código Civil195. Se observa, sin embargo, que el haber revelado todos los secretos relativos a la intervención, y haber informado cuidadosamente al paciente sobre los posibles errores, no exime de responsabilidad, en caso de incumplimiento (o de acto ilícito) del médico dañador. Por su parte, la regulación especial contempla casos donde el paciente debe ser adecuadamente informado, como, por ejemplo, en el trasplante de órganos, y en el supuesto del aborto. Y nada digamos sobre la propia norma creadora del Servizio Sanitario Nazionale (artículo 32, 5º. párrafo, de la Ley N.° 833 del 23 de diciembre de 1978), ni de la ley sobre los enfermos mentales (artículo 1, 5º. párrafo de la Ley N.° 180 del 13 de mayo de 1978)196. d)
El consentimiento del paciente.
En el problema del consentimiento se ha centrado la atención de la doctrina y de la jurisprudencia, especialmente, luego del “redescubrimiento” del artículo 32 de la Constitución (que, como hemos visto en su momento, se interpretaba de manera restrictiva hasta el decenio 1970-1980), de las orientaciones de la ciencia médica y médico-legal, que ha puesto en evidencia los aspectos deontológicos de
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Véase: DE VITA, “La réforme de la responsabilité médicale: responsabilité en assurance?”, en Rapports Nationaux Italiens, Milán, 1990, pp. 95 y ss. Véase, entre otros: CRISCUOLI, “Ragionevolezza e «consenso informato» del paziente”, en Rass. dir. civ., 1985, p. 485; CATTANEO, “Il consenso del paziente al trattamento medicochirurgico”, en Riv. trim. dir. proc. civ., 1957, pp. 949 y ss.; AA.VV., La responsabilità medica, Milán, 1982; y, sobre todo, PRINCIGALLI, La responsabilità del medico, cit., pp. 193 y ss., y NANNINI, Il consenso al trattamento medico, Padua, 1989. Sobre este último aspecto, véase: CATTANEO, “La responsabilità civile dello psichiatra e dei servizi psichiatrici”, en Quadrimestre, 1986, pp. 253 y ss.; y CENDON, Il prezzo della follia, cit.
la figura197, y de los análisis de derecho comparado198. La manifestación del consentimiento es considerada ejercicio de los derechos de libertad, y está ligada con la realización del derecho a la salud. Por lo tanto, el médico no puede obrar – salvo en casos de intervención in extremis y de necesidad– sin el consentimiento del paciente, si éste es mayor de edad, capaz de entender y de querer, y sin el consentimiento de los sujetos que ejercen la potestad sobre el paciente, si se trata de un menor de edad199. El consentimiento no puede ser presunto, y el médico, por lo general, o el centro de salud, requieren al paciente la firma de un formulario donde se señala que se han conocido las informaciones referidas a los riesgos de la intervención, así como la voluntad de someterse a ésta. Pero la doctrina no es unánime en la identificación de la fuente del deber de informar al paciente, y de adquirir, por ende, el consentimiento informado. Más allá del valor de las declaraciones negociales, la pregunta es si el intercambio de informaciones anterior a la intervención (pero no necesariamente anterior a la aceptación del paciente en el centro de salud) es asimilable al intercambio de informaciones en la fase precontractual –en cuyo caso, sería aplicable el artículo 1337 del Código Civil200–, o si estamos en presencia de una obligación ex lege, prevista por la regulación especial sobre el sistema sanitario (el citado artículo 32, 5º. párrafo de la Ley N.° 833 de 1978), y en relación con ciertas intervenciones (como los abortos: artículo 1, 5º. párrafo, de la Ley N.° 180 de 1978), o por la propia Constitución, en su artículo 32, o frente a una obligación inherente a la relación contractual que se establece entre el médico y el paciente201. La jurisprudencia ha manifestado tendencias distintas, actualmente en evolución, en lo tocante a la responsabilidad profesional del médico202. Así, si se exceptúan los primeros obiter dicta, que se remontan al decenio 1940-1950, se ha considerado, al inicio, que la omisión de información da lugar a responsabilidad agravada203; luego, que da lugar a una hipótesis típica de la responsabilidad
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Véase, de la amplia bibliografía al respecto: BARNI, en Medicina e diritto, al cuidado del mismo autor, cit. GAMBARO, “La responsabilità medica nella prospettiva comparatistica”, en AA.VV., La responsabilità medica, cit., pp. 67 y ss. Para una exhaustiva investigación al respecto, véase: SANTOSUOSSO, Il consenso informato, Milán, 1996. COSTANZA, “Informazione del paziente e responsabilità del medico”, en Giust. civ., 1986, I, p. 1432. Esta es la tesis imperante, en los casos donde la relación tiene naturaleza contractual. De otra forma, se recurre al artículo 2043 del Código Civil, para la hipótesis en que la omisión de informaciones configure un ilícito aquiliano. Para una reseña sobre las opiniones en este punto, véase: PALMIERI, “Relazione medico-paziente tra consenso «globale» e responsabilità del professionista”, en Foro it., 1997, I, col. 772. Una cuidadosa reconstrucción del iter seguido por la jurisprudencia se debe a DE MATTEIS, La responsabilità medica, cit., pp. 50 y ss. Corte di Cassazione, sentencia n. 2439 del 18 de junio de 1975, en Giust. civ., 1975, I, p. 1389.
profesional del médico204; y, más recientemente, se discute acerca de si estamos en presencia de un deber jurídico precontractual205, o de un deber contractual206. Vale la pena recordar algunos pasajes de las sentencia n. 3046 de 1997, de la Corte di Cassazione, donde se plantea con claridad la situación. Luego de citarse la normativa aplicable, sea en el nivel constitucional, sea la contenida en las leyes especiales, la Corte di Cassazione observó: “la formación del consentimiento presupone una específica información sobre aquello que forma su objeto (se habla, al respecto, de consentimiento informado), la cual no puede provenir sino del propio médico al que se ha requerido la prestación profesional. El deber de información, por parte del médico, adquiere relevancia en la fase precontractual, en la cual se forma el consentimiento del paciente al tratamiento o a la intervención, y tiene como fundamento al deber de comportarse con arreglo a la buena fe en el desarrollo de las tratativas y en la formación del contrato (artículo 1337 del Código Civil)”. En cuanto a las intervenciones quirúrgicas, se precisó: “el deber de información se refiere al alcance de la intervención, a las dificultades inevitables, a los efectos obtenibles y a los eventuales riesgos, de forma tal que el paciente se encuentre en condiciones de decidir sobre la conveniencia de proceder a ella o de omitirla, a través de un balance de las ventajas y de los riesgos. Este deber se extiende a los riesgos previsibles, pero no a los resultados anómalos, que lindan con el caso fortuito, y que no cobran relevancia según el id quod plerumque accidit, porque no puede desconocerse que el operador de salud debe balancear la exigencia de información con la necesidad de evitar que el paciente, por alguna eventualidad muy remota, inclusive, evite someterse a una intervención, por más banal que ésta fuera. Lo relevante, al respecto, es la importancia de los intereses y de los bienes en juego; pero no se puede admitir, sobre la base de un mero cálculo estadístico, que el paciente no sea informado acerca de los riesgos, aun cuando reducidos, que incidan gravemente en sus condiciones físicas, o hasta en el bien supremo de la vida”. El deber de información se extiende, por lo demás, a los riesgos específicos, según determinadas decisiones alternativas. De tal manera, el paciente, con el auxilio técnico-científico del médico, puede optar por una u otra vía posible, a través de una evaluación consciente de los riesgos respectivos, y de las ventajas correspondientes. e)
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Diagnóstico e intervención.
Corte di Cassazione, sentencia n. 1132 del 12 de junio de 1982, en Giust. civ., 1983, I, p. 939. Así se sostiene en Corte di Cassazione, sentencia n. 364 del 15 de enero de 1997, en Foro it., 1997, I, col. 780. Como parece resultar de los fundamentos de la sentencia de la Corte di Cassazione del 6 de octubre de 1997, citada retro, nota (189).
La jurisprudencia no distingue los casos en los cuales el diagnóstico no sea proseguido por terapia o intervención a cargo del propio médico y de la misma équipe de médicos que ha efectuado los primeros análisis. Aunque el paciente puede dirigirse a distintos médicos, incluso sin que éstos lo sepan, cada uno de los profesionales está obligado a efectuar su propia prestación de forma cabal. Este es otro de los puntos en los cuales la jurisprudencia muestra, hoy en día, una severidad mayor al apreciar el comportamiento del médico al momento del diagnóstico. En un caso, ocurrido en la sala de emergencia de un hospital de Turín, no se procedió a identificar inmediatamente una “infección hemorrágica del intestino delgado”, lo cual ocasionó un retraso en el diagnóstico, y, luego, la aplicación de fármacos errados al paciente; por ello, se estableció que los médicos habían incurrido en culpa grave207. En el supuesto del diagnóstico realizado por una équipe, se hace difícil establecer las distintas culpas, especialmente cuando no ha existido (la necesaria) coordinación entre los miembros. Para efectuar el diagnóstico, el médico se vale, normalmente, de aparatos en mayor o menor medida sofisticados. ¿Pero si dichos aparatos no funcionan como es debido, se puede imputar responsabilidad (por la realización de un diagnóstico equivocado) al médico que los usa? También en esta situación, la respuesta tiene que ser positiva208. En realidad, lo que se discute es si se debe responder en virtud del artículo 2043 del Código Civil, o del artículo 2051 (daños por cosas que se tienen bajo custodia). Pero el hecho de que el aparato no se encuentre en buenas condiciones comporta, según las tendencias menos antiguas, responsabilidad del profesional. Queda a salvo, ciertamente, siempre que sea posible ponerla en práctica, la acción de regreso frente al fabricante y al revendedor de tales aparatos. Aquí se podría realizar una distinción entre el caso del profesional liberal, que responde de su organización (por lo tanto, del error de sus dependientes, y de los errores producidos por las máquinas que usa), y el caso del médico que presta servicios en un centro de salud, es decir, empleando instrumentos que deberían ser controlados por terceros. Uno de los pocos casos en que se ha presentado este problema –y lo retomaremos más adelante–, referido a un parto, dio pie para la afirmación judicial de la responsabilidad del médico, por negligencia, y del centro hospitalario, por deficiencias de su infraestructura. Un verdadero rompecabezas para los juristas son los llamados casos de wrongful birth, wrongful life209.
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Tribunale de Turín, sentencia del 11 de marzo de 1985, en Giur. it., 1986, I, 1, col. 681. Véase: ALPA y BESSONE, La responsabilità civile, cit., vol. I. ZENO ZENCOVICH, “Responsabilità e risarcimento per mancata interruzione della gravidanza”, en Foro it., 1986, I, col. 1995.
El primer grupo se refiere a los casos en que el nacimiento no es querido por la madre, pero sobreviene de todas maneras, por negligencia del médico. Es de destacar, al respecto, una sentencia de particular interés, donde se precisó que el fracaso en la operación de interrupción del embarazo, acompañado de negligencia del médico –en la prescripción de controles, y en la información del resultado a la paciente–, y que deja, por lo tanto, que la gestación siga su curso, determina el derecho al resarcimiento del daño derivado de los mayores perjuicios sufridos por efecto del nacimiento acaecido en un momento de dificultad, y de los obstáculos que los nuevos deberes frente al hijo hayan comportado para la realización de la pareja, incluso en el plano económico210. En el mismo fallo, se estableció que el interés para obrar, con miras al resarcimiento de los daños ocasionados por la frustrada interrupción del embarazo, también lo tiene el padre, atendiendo a las cargas alimentarias o de sustento que él tendrá que asumir frente al hijo. También se ha resuelto que no es legítimo, sino culposo, el comportamiento del médico que, por el solo hecho de que el paciente se aparta del hospital –al decidir, por voluntad propia, volver a casa–, no cumple plenamente su deber de información y de prescripción médica, y considera que la relación profesional se ha interrumpido. Ello es aun más grave en el caso de la interrupción del embarazo de una menor de edad, la cual, al entrar en contacto el centro de salud –único ente autorizado paro realizar este tipo de intervenciones– debe también ser informada de los sistemas anticonceptivos útiles para impedir que tenga lugar una nueva maternidad irresponsable en el futuro. En este último caso, se ha indicado que el ilícito civil cometido por un funcionario público se puede deducir de la actividad llevada a cabo, sin importar cuál sea la entidad o institución de la Administración a la que pertenezca dicho funcionario. Por lo tanto, en el ilícito cometido por el médico dependiente de una Universidad, pero que presta servicios en una clínica de hospitalización, responde la Unità Sanitaria Locale de la que depende dicho ente, y no la Universidad. Siempre en este ámbito, se ha condenado al resarcimiento del daño, por las malformaciones provocadas a un recién nacido, durante el parto, al propio centro de salud, debido a las carencias de las infraestructuras necesarias para la ejecución de intervenciones quirúrgicas en el área ginecológica211. El segundo grupo comprende las situaciones en las cuales el nacimiento es deseado, pero sólo si el hijo no tendrá malformaciones. Ha habido un caso que ha creado dilemas para los juristas. Si se entregan a una gestante los resultados (erróneos) del examen del líquido amniótico, y se le asegura que su hijo nacerá en perfectas condiciones de salud, pero resulta que el niño viene al mundo afectado por el síndrome de Down, ¿se puede acoger la demanda resarcitoria de la mujer, que actúa por cuenta propia y de su hijo? ¿Se puede admitir que la madre tenía derecho a una adecuada información, y a derivar de ésta la certeza para tomar la
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Tribunale de Padua, sentencia del 9 de agosto de 1985, en Nuova giur. civ. comm., 1986, I, p. 115. Corte d’Appello de Trento, sentencia del 18 de octubre de 1996 (inédita).
decisión de abortar? Y por lo que respecta al hijo, ¿se le puede resarcir el daño “por haber nacido en condiciones de salud precarias”? En esta figura se vuelven a presentar algunos de los problemas que se solían discutir en el decenio 1950-1960, en relación con el daño sufrido por el niño heredoluéticoNT, y de la responsabilidad de sus padres, por no haber previsto su nacimiento212. La mayoría de los casos examinados por los jueces se refieren a intervenciones de distinta naturaleza, que no han tenido buenos resultados, o que han fracasado en sus fines primarios, o que han conllevado el surgimiento de lesiones, enfermedades colaterales o consecuencias dañosas, de todo tipo, para el paciente. También aquí, la consideración de las particulares circunstancias, y, por lo tanto, una actitud pragmática, pueden ser de ayuda para una jurisprudencia que no es perfectamente unívoca. En efecto, existen casos en los que estamos en presencia de una negligencia propiamente dicha, y que no crean particulares problemas. Se trata de los casos de medical malpractice, que son apreciados, incluso de la perspectiva comparatística, con preocupación cada vez con mayor213. Pero no siempre la jurisprudencia arriba a soluciones de excesivo rigor. Por ejemplo, en un caso relativo a la utilización, por parte de médicos cirujanos, de plasma sanguíneo infectado, se determinó la responsabilidad exclusiva de la empresa farmacéutica productora del plasma. No se podía imputar a los médicos el haber producido, con la transfusión, una grave enfermedad viral al paciente214. En otro caso, de una intervención que privó, no sólo a la mujer, sino al marido de ésta, de la posibilidad de mantener, normalmente, relaciones sexuales, los jueces consideraron responsable al médico, por igual, frente al paciente y al cónyuge damnificado215.
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O sea, que hereda la enfermedad de la sífilis. Tribunale de Piacenza, sentencia del 31 de julio de 1950, en Foro it., 1951, I, col. 987, con comentario de ELIA, y apostillas de CARNELUTTI. Véase también: RESCIGNO, “Il danno da procreazione”, en Riv. dir. civ., 1956, I, p. 614. Véase: CALABRESI, en La responsabilità medica, cit., quien denuncia que las liquidaciones de daños a los pacientes son tan altas que las compañías de seguros se ven desincentivadas para cubrir el riesgo profesional del médico, o estimuladas a elevar las primas. En ambos casos, los médicos no pueden recurrir al seguro, e imponen la responsabilidad al cliente, o se abstienen de intervenir. De aquí el fenómeno del doble seguro, en tanto el cliente trata de cubrir el riesgo de daños derivados de negligencia del profesional. Sobre las tendencias actuales de la responsabilidad profesional, y sobre la gradual emersión del principio del riesgo, incluso en este sector, véase: ALPA, en Economia e diritto del terziario, 1990, p. 111. Corte di Cassazione, sentencia n. 6241 del 15 de julio de 1987, en Nuova giur. civ. comm., 1988, I, p. 475. Tribunale de Nápoles, en Nuova giur. civ. comm., 1987, I, p. 351, con comentario de FERRANDO.
Particularmente interesantes –desde el punto de vista jurídico– son los casos vinculados con la procreación artificial. Al respecto, se han multiplicado las hipótesis en las cuales el embarazo es producido artificialmente. En tal situación, por más que una circular del Ministerio de Salud haya aclarado las modalidades con las que se puede intervenir, no existe una regulación específica al respecto. El proyecto de ley, elaborado por la Comisión ministerial encargada, ha trazado un cuadro bastante circunscrito de la materia, y permite la intervención sólo en los casos de inseminación homóloga; pero la ha negado, por ejemplo, en el caso de la mujer soltera. Ahora bien, ante en este “vacío legal”, el médico que intervenga libremente para permitir a una mujer procrear, sea mediante inseminación heteróloga, sea a través de la fecundación in vitro o del trasplante de óvulo fecundado, no comete, actualmente, ningún ilícito, y, por lo tanto, no se puede hacer recaer en él ninguna responsabilidad. El problema señalado se mantiene abierto, de todos modos, desde una perspectiva ética. Hay también supuestos en los cuales el no consentimiento del paciente a la intervención, o a un acto preparatorio de la intervención, ha sido apreciado como no influyente, porque el paciente debe ser protegido incluso de sí mismo. Se ha hecho famoso, en tal sentido, el caso de los padres que, por pertenecer a la secta de los “testigos de Jehová”, negaron su consentimiento a una transfusión de sangre que era necesaria para realizar una intervención quirúrgica a su hija, que se encontraba en condiciones vitales desesperadas. La demanda de los padres fue considerada contraria a las normas de orden público216. Aquí no viene al caso retomar la diatriba sobre la eutanasia. La espera de una regulación ad hoc, y el comportamiento más bien homogéneo desarrollado en la praxis, parecen desvirtuar –por lo menos hipotéticamente– el surgimiento de una responsabilidad del médico, sea por no haber asentido al pedido del paciente o de los padres de éste, sea en por haber prolongado el tratamiento hasta el infinito, a pesar de la determinación de la “muerte psíquica” del paciente. Desde la nueva perspectiva que hemos descrito, que se interesa por la relación médico-paciente, y que enlaza las distintas fases de la relación con las informaciones que los sujetos intercambian, con las informaciones recogidas u omitidas, o las brindadas de manera errónea o negligente, parece que es posible confirmar el trend al que nos referíamos al principio: el abandono gradual de las posiciones tradicionales, y el desplazamiento de la atención, desde el profesional liberal hacia el paciente, pero sin arribar a formar rigurosas de responsabilidad, las cuales –por las razones indicadas– se reservan para el ejercicio de actividades empresariales. Análogamente, en lo tocante a la experimentación, ésta no debe violar la dignidad y la integridad de la persona (en virtud de los artículos 2 y 32 de la Constitución), y debe operar, en todo caso, sólo con el consentimiento expreso del paciente.
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Sobre este problema ya nos hemos manifestado en las páginas precedentes.
f)
La relación entre médico y centro de salud, y la responsabilidad del centro de salud.
Como ya hemos señalado, la relación médico-paciente puede tener distinta naturaleza. Por lo tanto, de ella surgirán responsabilidades igualmente diversas, en caso de que el centro de salud sea público o privado. Si es público, la relación es de dependencia, atendiendo a que el médico es considerado como empleado civil del Estado, a pesar de ser destinatario de un régimen especial. Si es privado, la relación tendrá naturaleza privada, contractual (que será, según la situación, de consulta, de obra intelectual, etc.). (i)
La relación del médico con el centro de salud público.
Luego del D.P.R. N.° 761 del 20 de diciembre de 1979, sobre el estado jurídico de las Unità Sanitarie Locali (USL), y en aplicación de la Ley N.° 833 de 1978, esta relación presupone la inscripción del médico en el colegio profesional respectivo. Es una relación que tiene naturaleza de empleo público: el médico se inserta en el aparato administrativo, en fuerza de una relación orgánica. En otras palabras, él cumple tareas institucionales del ente público competente para prestar los servicios de salud. En tal reforma se previó, sin embargo, la posibilidad de que los médicos, no vinculados por una relación dependiente con la Administración, pudieran fijar una relación contractual con ésta, sobre la base de una “convención” (es por ello que se habla, al respecto, de “médicos vinculados por convención”). La relación contractual de tipo individual debe ser conforme al convenio colectivo nacional estipulado entre las organizaciones sindicales más representativas y los entes públicos involucrados (Estado, región, Asociación Nacional de Municipios de Italia). Los acuerdos nacionales adquieren carácter ejecutivo con decreto del Presidente de la República, a propuesta del Presidente del Consejo de ministros. El paciente puede dirigirse al médico vinculado por convención si así lo decide; puede ser un médico general o un especialista. El médico es retribuido por la USL, pero su relación con el paciente es directa; por ello, las reglas de naturaleza privatística inciden en la calidad de la prestación y en la eventual responsabilidad, y queda excluida toda responsabilidad de la USL. Algunas dudas, en lo tocante a la naturaleza privatística de dicha relación, se han presentado en el caso de los médicos ambulatorios, respecto de los cuales, la relación ha sido definida como “parasubordinación privatística”. Estos médicos no están plenamente subordinados, como ocurre en el supuesto del empleo público, sino que son “utilizados” por los entes públicos. Junto con los médicos “de hospital”, se tiene que señalar a los médicos dependientes públicos, en tanto insertos en la Administración universitaria (en las llamadas “clínicas universitarias”). Son médicos que dependen de la Universidad, pero que forman parte de la organización del hospital, en virtud de convenios celebrados entre las USL y las Universidades. Ello da lugar a un problema de repartición de responsabilidades: hay que establecer si del daño causado por los
médicos responde solamente el ente a donde pertenecen (es decir, la Universidad), o solamente el ente donde prestan sus servicios (es decir, la USL), o si ambos entes responden in solidum. (ii)
La relación del médico con el centro de salud privado.
Esta es una relación de naturaleza privatística. Así pues, el centro de salud responde frente al paciente a título contractual, por hechos de sus auxiliares, en virtud del artículo 1228 del Código Civil. Por su parte, el médico responde frente al paciente a título extracontractual, a menos que haya establecido una relación contractual directa con él. En dicho caso, surge el problema de que si se puede involucrar en un juicio de responsabilidad a un centro de salud que solamente haya puesto a disposición sus locales e instalaciones, laboratorios e instrumentos, para el uso del médico, a pesar de que su relación se mantiene circunscrita a éste último, y no al paciente. La relación del médico (privado) con el paciente se califica, por gran parte de la doctrina, y por una jurisprudencia unánime, en términos de contrato de obra intelectual o de obra profesional. En alguna sentencia se ha preferido considerar que se trata de un contrato atípico, que estaría comprendido en el esquema de la locatio operis217. g)
Naturaleza y características de la responsabilidad.
En caso de daño sufrido por el paciente, por culpa del médico dependiente de, o ligado con, un centro de salud, las cuestiones que se plantean son, de modo sintético, tres: (i) si hay responsabilidad directa del centro de salud frente al paciente; (ii) si la responsabilidad tiene naturaleza contractual o extracontractual; y (iii) si la responsabilidad se funda en la culpa, o comporta una responsabilidad objetiva. (i) Las primeras dos cuestiones se enlazan entre sí, porque si se trata de responsabilidad contractual, por vía de la relación contractual establecida entre paciente y centro de salud, sólo cabe que se trate de una responsabilidad directa, ya sea en el caso de un centro de salud privado (en virtud del artículo 1228 del Código Civil, según el cual, el deudor responde del hecho de sus auxiliares, entre los cuales se encuentra el dependiente), o de un centro de salud público (en virtud de la relación orgánica que media entre la entidad y el dependiente). En la segunda hipótesis, la responsabilidad tiene que ver con lo dispuesto en el artículo 2049 del Código Civil, y se rige por las normas especiales que atañen a la responsabilidad de la Administración pública. A menudo, la doctrina y la jurisprudencia debaten, en este punto, en torno de la responsabilidad por hecho ajeno. Sin embargo, está consolidada la visión de que la responsabilidad del sujeto al que ésta es imputada es directa.
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GALGANO, “Contratto e responsabilità contrattuale nell’attività sanitaria”, cit., pp. 710 y ss.
(ii) Sobre la naturaleza de la responsabilidad hay que señalar que jamás han existido dudas sobre la naturaleza contractual en el caso del centro de salud privado. En cambio, es amplia la discusión que se ha presentado en relación con la naturaleza de la responsabilidad del centro de salud público. Siguiendo una orientación consolidada, la jurisprudencia ha considerado, por décadas, que en dicha hipótesis tiene lugar un supuesto de responsabilidad extracontractual, atendiendo a que la Administración debe arreglar su actividad a las leyes, así como al principio neminem laedere. El comportamiento culposo del dependiente, generador de daños a terceros, implica, en virtud de la relación orgánica que vincula a aquél con la Administración, una responsabilidad directa extracontractual de ésta frente al tercero218. A fines del decenio 1960-1970, empero, comienza a asentarse una tendencia opuesta, según la cual, el consentimiento del paciente al tratamiento efectuado en el ámbito del centro de salud público implica una relación contractual con éste219. Y luego ha madurado una tercera corriente, que admite ambos tipos de responsabilidad, porque las dos formas pueden concurrir, y se uniforman bajo la hipótesis de la responsabilidad directa de la persona jurídica pública. Así, en virtud de la relación orgánica, la responsabilidad por el comportamiento lesivo del derecho ajeno recae en el ente, cuando es cometido por un médico en ejercicio de sus funciones de dependiente220. Las razones de la preeminencia de la tendencia extracontractual, y no de la contractual, se han entrevisto, principalmente, en dos argumentos: que la actividad de salud hospitalaria es una finalidad pública estatal (o local) –sobre la base del régimen legal anterior, es decir, del R.D. N°. 1631 de 1938–; y que al paciente se niega la posibilidad de elegir al médico que efectuará la prestación221. A fines del decenio 1970-1980 se produce el révirement de la Corte di Cassazione, la cual opta, explícitamente, por la naturaleza contractual, funda en el consentimiento del paciente al tratamiento sanitario222. Esta orientación ha sido repetidamente confirmada223, a pesar de que no faltan sentencias donde se admite
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Véase, por ejemplo: Corte di Cassazione, sentencias n. 926 del 17 de mayo de 1965; y n. 31 del 5 de enero de 1979, en Giur. it., 1979, I, 1, col. 954. Véase, por ejemplo: Corte di Cassazione, sentencia n. 1950 del 25 de julio de 1967, en Resp. civ. prev., 1968, p. 243. Véase, por ejemplo: Corte di Cassazione, sentencia n. 2392, del 13 de noviembre de 1970, en Giur. it., 1971, I, 1, col. 622. Ello se expresa, textualmente, en la sentencia del Tribunale de Florencia del 27 de marzo de 1974, referida por CERRAI y GIANFRANCESCHI, “Sulla natura della responsabilità medica”, en La responsabilità medica, cit. Corte di Cassazione, sentencia n. 6141 del 21 de diciembre de 1978, en Foro it., 1979, I, col. 4. Por ejemplo: Corte di Cassazione, sentencia n. 2144 del 1 de marzo de 1988, en Foro it., 1988, I, col. 2296, con comentario de PRINCIGALLI, y en Nuova giur. civ. comm, 1988, I, con comentario de PUCELLA.
la coexistencia de los dos tipos de responsabilidad224. Se ha sostenido que la reforma de la regulación de las Unità Sanitarie Locali, producida con la Ley N.° 833 de 1978 ha acentuado la naturaleza contractual de la relación, en vista de la relevancia de la voluntad del paciente en la elección del médico de confianza y de la sede de atención, así como en el sometimiento a los exámenes y tratamientos sanitarios225. También se ha señalado que la mayor protección de la salud, y la más fácil objetivización del riesgo, que derivan de aquella reforma, están a favor de la naturaleza contractual226. Esta tendencia comprende, como es obvio, sea a los médicos que prestan servicios públicos ambulatorios, y a los centros de salud sujetos al régimen de las Universidades. El indicado révirement de la Corte di Cassazione comporta la atracción de la responsabilidad médica tout court hacia el ámbito de la responsabilidad contractual. El centro de salud responde por incumplimiento contractual, dada la naturaleza del servicio público ofrecido al paciente. El médico dependiente, a su vez, responde siempre por incumplimiento contractual, según las reglas de la culpa profesional, aunque su retribución sea pagada por el ente al que pertenece, y no directamente por el paciente. Este razonamiento se funda en dos presupuestos: (i) la naturaleza del servicio público de salud; y (ii) la inaplicabilidad al médico de la regulación especial de los empleados civiles del Estado. (i) En opinión de la Corte di Cassazione, el servicio público de salud se presenta como predispuesto “en ventaja e interés de los particulares” que lo requieran. El particular tiene un derecho subjetivo a la prestación del servicio, y el centro de salud tiene un correspondiente deber de prestación. A pesar de estar previsto en la normativa especial, y a pesar de ser atinente al derecho público, por la ausencia de una relación de supremacía (típica en la relación entre ciudadano y Administración pública), y por la presencia de una relación paritaria, su naturaleza es de tipo contractual. (ii) Dado el contenido de la prestación, no se aplica el régimen del Texto único de los empleados civiles del Estado (los artículos 22 y 23 del D.P.R. N°. 3 del 10 de enero de 1957) ni, en general, el artículo 28 de la Constitución, al cual aquella normativa da aplicación (y sobre cuya base, los daños ocasionados a los terceros por comportamientos positivos u omisivos de los empleados civiles del Estado conllevan la responsabilidad del ente público al que pertenezca el empleado, en virtud del ejercicio de poderes de carácter público), pero se aplica el derecho contractual fundado en el artículo 2236 del Código Civil, según el cual, si
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Véase: Tribunale de Pescara, sentencia del 14 de junio de 1996, en P.Q.M., 1996, III, p. 29; Tribunale de Áscoli Piceno, sentencia del 7 de diciembre de 1995, en Diritto del lavoro delle Marche, 1996, p. 220. Véase, desde esta perspectiva, Tribunale de Lucca, sentencia del 18 de enero de 1992, en Foro it., 1993, I, col. 264, con comentario de COPPARI. Véase: Tribunale de Údine, sentencia del 31 de mayo de 1991, en Foro it., 1992, I, col. 549.
la prestación implica la solución de problemas técnicos de especial dificultad, el prestador responde sólo dentro de los límites del dolo o de la culpa grave. El révirement en mención ha suscitado un ardoroso debate. En cuanto al punto (i) se ha criticado el razonamiento interpretativo, porque el D.P.R. N.° 761 de 1979 (artículo 28) invoca la regulación del Texto único de 1957 sobre los empleados civiles del Estado. Por lo tanto, se habría introducido una diferencia entre régimen de la responsabilidad atribuida al médico público, y régimen de responsabilidad del médico privado. Por ello, el médico público debería responder a título extracontractual, según al regla general del artículo 2043 del Código Civil, personalmente e in solidum con la Administración, incluso en caso de culpa simple, porque no le es aplicable el artículo 2236 del citado Código, que limita el ámbito de la responsabilidad a los supuestos de dolo y culpa grave. La Administración debería responder siempre según el artículo 2043, por el daño provocado por su propio dependiente. En cuanto al punto (ii) se ha puesto en evidencia el salto lógico del razonamiento, porque la relación entre el médico público y el paciente no se funda en un contrato celebrado entre ellos. El médico público debería responder frente al paciente, por lo tanto, sobre la base del artículo 2043 del Código Civil, y no a título contractual227. Se ha destacado, de igual forma, que no puede existir analogía entre el tratamiento jurídico del servicio público de salud, y las prestaciones en él comprendidas, y el tratamiento jurídico de la relación privada entre médico y el cliente, y las prestaciones que derivan del contrato de obra profesional. El centro de salud brinda un opus complejo, con un objeto mucho más amplio que la simple prestación médica; además, la relación médico público-paciente no tiene carácter personalizado228. Actualmente, la doctrina predominante considera que la relación entre paciente y centro de salud público es de naturaleza contractual, y que el contrato queda celebrado en el momento de la “aceptación” del paciente en el centro de salud. Oponiéndose a la Corte di Cassazione, sin embargo, la doctrina sostiene que la relación entre el médico dependiente del centro de salud y el paciente es de naturaleza extracontractual. Por lo tanto, puede presentarse una concurrencia de responsabilidades, por títulos diversos, frente al paciente. Por la misma razón, el médico dependiente responsable, personalmente y directamente, frente al paciente, no puede esperar la aplicación de la atenuación prevista en el artículo 2236 del Código Civil: él responde incluso si comete culpa simple. Por otro lado, la carga de la prueba recae en el paciente229.
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PRINCIGALLI, “Medici pubblici dipendenti responsabili come liberi professionisti?”, en Foro it., 1988, I, col. 2301. PUCELLA, op. ult. cit., p. 612. VISINTINI, Trattato breve della responsabilità civile, cit., pp. 238 y ss.; MONATERI, La responsabilità civile, cit., p. 770.
Sin perjuicio de los plazos de prescripción y del régimen de la carga de la prueba, la determinación de la culpa parece encaminarse hacia la uniformidad. La jurisprudencia, al aplicar el citado artículo 2236, ha reducido su privilegio, y ha pasado a considerar, cada vez más raramente, los casos de particular dificultad, en los cuales el profesional responde sólo por dolo o culpa grave230. h)
Aspectos de derecho penal.
Fuera de la responsabilidad penal por delito doloso, es decir, intencional, la responsabilidad del médico en el ámbito penal se ha edificado sobre el modelo general del delito culposo. Al respecto, es de recordar el artículo 43 del Código Penal, que identifica el comportamiento culposo, o preterintencional, cuando el evento, aun cuando previsto, no ha sido querido por el agente, y se produce a causa de negligencia, imprudencia o impericia, o bien por la inobservancia de leyes, reglamentos, órdenes o regulaciones. La precisión de la terminología ha inducido a la doctrina y jurisprudencia penales –seguidas, en este punto, por gran parte de la doctrina y jurisprudencia civiles– a distinguir diversas acepciones (o figuras de culpa), definiendo como imprudente la conducta que transgrede reglas ordinarias, que imponen proceder con cautela, y asumir las medidas necesarias para no provocar daño; como negligente, la conducta que expresa descuido, falta de atención o de sentido común; y como imperita, la conducta que no se atiene a los conocimientos técnicos ordinarios. La inobservancia de leyes y reglamentos da lugar a una infracción, la cual implica una culpa objetiva. En el caso de la actividad médica, entre los múltiples ejemplos que pueden recordarse, se ha considerado “imprudente” la conducta del médico que sugiere al paciente sano que se someta a una intervención, o el caso del médico que, a pesar de conocer su propia ignorancia, realiza intervenciones difíciles o que demandan preparación231; “negligente”, la conducta del médico que no concluye a cabalidad una intervención232; e “imperita”, la conducta del médico que resulte privado de elementos básicos de conocimientos técnicos233. 230 231
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VISINTINI, op. ult. cit., p. 249. Véase, por ejemplo: Tribunale de Venecia, sentencia del 15 de noviembre de 1989, en Giur. merito, 1991, p. 75, en relación con daños causados por un dentista; Corte di Cassazione, sentencia n. 2428 del 26 de marzo de 1990, donde se destaca la responsabilidad penal de un médico ortopédico, que había realizado una operación de médula espinal, sin recurrir a un neurocirujano, y provocó la parálisis del paciente. Tal es el caso de un médico que olvida gazas o instrumental quirúrgico en el abdomen del paciente, o del médico que extrae el diente sano en lugar del diente con caries, o que corta el brazo sano, o que suministra fármacos vencidos. Tribunale de Roma, sentencia del 26 de junio de 1990, en Rivista penale, 1991, p. 834; Pretore de Verona, sentencia del 12 de julio de 1989, en Rivista italiana di medicina legale, 1990, p. 586; Cassazione Penale, sentencia del 16 de febrero de 1987, en Giust. pen., 1988, II, p. 106; Tribunale de Roma, sentencia del 6 de abril de 1984, en Giur. merito, 1987, p. 719.
En lo tocante al nexo causal, al que se refiere el artículo 40 del Código Penal, la doctrina y la jurisprudencia distinguen entre conducta culposa comisiva y conducta culposa omisiva. En el primer caso, es necesario probar el nexo causal con certeza, en el sentido de que el daño debe ser vinculable, directamente, con la culpa; en el segundo caso, se realiza un cálculo de probabilidades. En el primer caso, la investigación se realiza ex post; en el segundo, ex ante. Y justamente por estar basada en conjeturas, la determinación de la culpa omisiva es mucho más difícil, y mucho más rara es, por consiguiente, la afirmación de la responsabilidad. Con todo, la doctrina ha destacado que, con el tiempo, la apreciación de la conducta omisiva por parte de la jurisprudencia ha cambiado. Expresándose, al comienzo, en porcentajes de probabilidad de resultado positivo de la terapia aplicada, la jurisprudencia consideraba que existía el nexo causal, y, por lo tanto, que el médico era culpable, sólo en los casos en que el resultado positivo se habría conseguido (hipotéticamente) en una medida comprendida entre el 70% y el 80% de los casos234. Hay, sin embargo, casos de la misma época donde tal porcentaje es fijado en el 50%235, y, posteriormente, ha descendido a 30%236. A pesar de ser rudimentario, el criterio de la probabilidad científica es utilizado para reducir los márgenes de discrecionalidad e incertidumbre dentro de los cuales se mueve, necesariamente, el juez, incluso cuando es asistido por peritos técnicos. La apreciación de la culpa penal ha tenido como pauta, por mucho tiempo, actitudes indulgentes, que la jurisprudencia penal derivaba de la aplicación, en el área civil, del referido artículo 2236. El problema no sólo presenta realces de naturaleza práctica (y social); se propone también como cuestión de naturaleza dogmática, porque afecta la noción unitaria de culpa, tanto penal cuanto civil, y ya sea que esta última tenga naturaleza contractual o extracontractual. Pero este es un punto en el que las opiniones son, igualmente, discrepantes. Para muchos especialistas en derecho penal, la culpa expresa un concepto unitario237; para los cultores del derecho civil, es preferible recurrir a distinciones. Este problema ha sido tratado por la Corte Costituzionale, que, en sentencia n. 166 del 28 de noviembre de 1973238, sostuvo la unitariedad del concepto de culpa, pero distinguiendo entre culpa-impericia, donde el médico responde sólo si comete culpa grave, y culpa-imprudencia y culpa-negligencia, donde el médico responde incluso por culpa leve. La distinción, según la Corte, no tiene que ver con diversidades de condiciones personales y sociales, sino con la naturaleza de la actividad profesional, cuyo control debe ser efectuado con parámetros diversos, según las características de la culpa. Con ello, la Corte descartó que el régimen
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Véase, por ejemplo: Cassazione Penale, sentencias del 23 de abril de 1983, en Riv. pen., 1984, p. 482; y del 2 de abril de 1987, en Cass. pen., 1989, p. 72. Cassazione Penale, sentencia del 15 de mayo de 1983. Cassazione Penale, sentencia del 12 de julio de 1991, en Cass. pen., 1992, II, p. 363. Véase, entre otros: GUERRINI, “Per un concetto unitario della colpa professionale”, en Foro it., 1969, col. 306. Publicada en Giust. pen., 1974, II, p. 3.
vigente realizara una discriminación (contraria al artículo 3 de la Constitución) entre individuos damnificados pero no resarcidos, e individuos damnificados y resarcidos, por efecto de la culpa del profesional239. Dicha sentencia de la Corte Costituzionale generó muchas críticas en la doctrina, y no ha sido seguida por una parte de la jurisprudencia. Se ha observado, en efecto, que en el ámbito penal, la gradación de las culpas es excepcional, y tiene relevancia, en todo caso, para efectos de la gradación de la pena, pero no de la configuración del delito; que en el ámbito civil, el artículo 2236 del Código opera sólo en materia contractual, y no en materia extracontractual; y así por el estilo240. Por otro lado, se ha puesto en evidencia una suerte de contradicción del sistema, que requeriría, en el ámbito penal, una determinación más rigurosa que la practicada en el ámbito civil, con una inadmisible inversión de la gradación de las sanciones. En el terreno comunitario europeo, se encuentra en vía de revisión el texto de una propuesta de Directiva para la responsabilidad por prestación de servicios, donde también están comprendidas las actividades profesionales. Al comienzo, la tendencia acerca de los criterios de responsabilidad se asimilaba a la seguida en relación con la responsabilidad del fabricante de bienes de consumo, o sea, a la afirmación de la responsabilidad objetiva del profesional. Pero esta opción, ni más ni menos, ha dado la impresión de ser demasiado drástica, y ha determinado que la Directiva se postergue, y que luego se suspenda por tiempo indefinido. Hoy por hoy, parece que se pretenden introducir diferencias en las actividades productivas de servicios, y, por lo tanto, una graduación del rigor de la responsabilidad. 10.
La responsabilidad de los bancos. a)
El otorgamiento abusivo de créditos.
Entre las diversas hipótesis de responsabilidad de los bancos, que se pueden considerar –todas ajenas a figuras típicas, pero identificadas por la jurisprudencia, y aquí examinadas, simplemente, porque pueden asociarse con un mismo tema–, ha asumido particular relevancia, por las construcciones doctrinales, y por el número de casos judiciales que se acumulan en el sector, la responsabilidad por el otorgamiento abusivo de créditos. Al respecto, se ha destacado que la relativa “novedad” del tema, que luego deviene novedad de figura de ilícito, se debe, sea a una tendencia arraigada desde 239
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La cuestión de legitimidad constitucional fue planteada por el Tribunale de Varese, con decreto del 12 de julio de 1971, en Giur. cost., 1971, II, p. 2579. Este debate ha sido reconstruido, históricamente, por DELLA SALA, “La responsabilità professionale”, en Medicina e diritto, cit., pp. 385 y ss. Para algunas referencias sobre la jurisprudencia contraria al citado dictum de la Corte Costituzionale, véanse: Cassazione Penale, sentencias del 9 de junio de 1981, en Giust. pen., 1982, II, p. 312; del 13 de junio de 1983, en Cass. pen., 1983, p. 1965; del 24 de noviembre de 1984, en Giust. pen., 1985, II, p. 244; y Pretore de Roma, sentencia del 22 de enero de 1993, en Cass. pen., 1993, p. 2636.
siempre en nuestro sistema, hacia la protección de la actividad bancaria, en cuanto “socialmente útil”, sea a la “autodefensa” del sistema bancario, que aprovecha su propio poder contractual para imponer al cliente-contratante débil cláusulas de transferencia del riesgo y de exoneración de responsabilidad, que dejen al banco al reparo de acciones de resarcimiento. Sobre este problema influyen, por lo demás, las tradicionales concepciones del ilícito, que desincentivan una solución favorable al cliente. Hace algunos años, se propuso, por lo menos en el área doctrinal, una interpretación más moderna, inspirada en las nuevas perspectivas de la doctrina en materia de responsabilidad civil, así como en la exigencia de proteger al contratante débil241. En este caso, sin embargo, se descarta que pueda operar, respecto del banco, una atribución de responsabilidad fundada en el riesgo, porque “no existe una idoneidad objetiva del comportamiento del banco para causar daño”, y no hay, tampoco, una “peligrosidad” intrínseca (aquella “peligrosidad” que sí se verifica, en cambio, en la negociación de cheques). Por otro lado, debe tomarse en cuenta que función del banco es también –como han señalado, en algún caso, los jueces de la Corte di Cassazione– la de “sostener a las empresas en dificultad; por lo tanto, justamente en el plano de la comparación de los intereses (en el cual, como venimos apreciando, se resuelven los problemas de la responsabilidad civil), es difícil asumir que, respecto del interés (público) subyacente a esta función, se pueda considerar preeminente el interés de los demás acreedores, eventualmente lesionados por aplazamiento en el tiempo de la situación de dificultad (a la postre, desencadenada en la quiebra), por efecto del auxilio del banco. Para que el comportamiento del banco pueda constituir fuente de una obligación resarcitoria, es necesario algo más que el simple nexo objetivo entre actividad de concesión del crédito y daño para los demás acreedores. Es necesaria la conciencia, por parte del banco, de la potencial lesividad del otorgamiento del crédito, atendiendo a la concreta situación del empresario necesitado”242. Esta es una hipótesis bastante cercana a la inducción por incumplimiento. Se trató de un acreedor-banco que, en las relaciones con la empresa en dificultad, promovió la aplicación de las medidas previstas en el procedimiento concursal, y causó daños, así, a los demás acreedores, que vieron aplazada su posibilidad de obtener la satisfacción de sus créditos a costa del activo de la empresa. En tan particular hipótesis, los presupuestos de la responsabilidad del banco serían:
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Véase, en particular: NIGRO, “La responsabilità della banca per concessione abusiva del credito”, en Giur. comm., 1977, pp. 219 y ss. Más ampliamente: CASTRONOVO, “Diritto privato generale e diritti secondi. Responsabilità civile e impresa bancaria”, en Jus, 1981, pp. 158 y ss. NIGRO, op. ult. cit., pp. 235 y ss. En Corte di Cassazione, sentencia n. 343 del 13 de enero de 1993 (publicada en numerosas revistas, entre ellas, Diritto bancario, 1993, I, p. 399, con comentario de INZITARI, y en Giur. it., 1993, I, 1, col. 2129, con comentario de SICCHIERO), se impone, como “deber primario” de las instituciones de crédito la “leal concesión del crédito”, cuya infracción puede configura una responsabilidad extracontractual.
i) “El deber de respeto de la situación objetiva (derecho de crédito) de los acreedores de un empresario; situación que, de suyo, tiene relevancia jurídica, y es, por lo tanto, «merecedora» de protección por parte del ordenamiento”243. ii) La existencia de una norma como el artículo 218 de la Ley Concursal, que configura como delito el recurso abusivo del crédito. iii) El deber de abstención del tercero, de realizar actos que puedan dañar al acreedor (en tal sentido, la omisión se traduciría en una auténtica culpa, pero sobre la base de la concepción extensiva de “omisión”). Este es un presupuesto que la doctrina francesa considera más que suficiente para dar fundamento a la responsabilidad del banco244. También se ha hecho referencia, por analogía, a la responsabilidad de aquel que comunica noticias falsas, inexactas o erróneas, que exponen a riesgos a los acreedores245. En tal sentido, es de particular importancia el artículo 95 de la Ley de Bancos, que sanciona la llamada “mendicidad bancaria”, es decir, a aquel que dé al banco datos inexactos, a fin de obtener un crédito. La protección del banco tendría, como contrapeso la “necesidad de actuar con cierta línea de conducta, con miras a la leal concesión del crédito”246. Es fácil advertir, por otro lado, que la culpa del banco tiene que ser evaluada desde el punto de vista de la diligencia profesional (actualmente, cercana a la asunción del riesgo típico) del bonus argentarius. iv) Hay otras circunstancias que se deben considerar, dados los rasgos que identifican esta hipótesis. Por un lado, la posición del deudor; por otro lado, el nexo de causalidad. Estos son, ciertamente, indicios que el banco no puede pasar por alto al momento de la concesión del crédito: el hecho de que la empresa haya interrumpido sus pagos, o que haya logrado obtener de la institución subvenciones extraordinarias, cuando no fraudulentas. Más discutido resulta ser el otorgamiento de crédito a una empresa en dificultades. En cuanto al nexo de causalidad, es necesario que el juez examine, caso por caso, si los elementos destacados pueden constituir simples factores ocasionales, o bien causas del daño propiamente dichas. En efecto, “el retraso en el inicio del procedimiento concursal puede ser, por igual, el resultado de una pluralidad de factores, entre los cuales, la intervención del banco puede jugar, hipotéticamente, un papel secundario y marginal, en absoluto, en caso de que difieran las causas «eficientes» de dicho retraso. Y también los demás acreedores, a su turno, podrían haber contribuido a provocar dicho resultado, si han concedido «abusivamente» crédito al deudor en estado de insolvencia”. No se debe ignorar, sin embargo, que un principio extendido de responsabilidad del banco en este sector puede crear efectos distorsivos y dañosos: por un lado, se insta al banco a garantizarse en
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NIGRO, op. ult. cit., p. 237. Ibíd., pp. 251 y ss. Ibíd., p. 240. Ibíd., p. 243.
mayor medida contra el riesgo; por otro lado, se le impulsa a restringir el crédito a las empresas en dificultad, con evidentes daños para la economía nacional247. b)
La difusión de informaciones.
En las relaciones bancarias, la aplicación del artículo 2043 del Código Civil se refiere, en primer lugar, a las informaciones248. La cuestión tiene que ver, así mismo, con la circulación de títulos-valores. Según la Corte di Cassazione: “el banco que actúa como endosatario, para el pago de un cheque, y que ejerce el crédito cartular en otro banco, en nombre y por cuenta del endosante, puede ser llamado a responder, frente al tenedor originario del título, si éste se perjudica por efecto de un endoso precedente realizado por falsus procurator, si se demuestra su mala fe o culpa grave, y no por el solo hecho de no haber verificado los poderes del endosante intermedio, atendiendo a que el adquirente del título, al igual que el deudor (R.D. N.° 1736 del 21 de diciembre de 1933, artículo 38), tiene la carga de controlar la regularidad formal de la serie de giros, y no la autenticidad validez sustancial de las firmas respectivas”249. En cuanto a la responsabilidad del portador del título, se ha dicho que “la omisión del aviso al endosante o al girador sobre el pago no realizado o la falta de aceptación de la letra de cambio, en el sentido del artículo 52 del R.D. N.° 1669 del 14 de diciembre de 1933, no comporta automáticamente la responsabilidad resarcitoria del portador del título frente al endosante o al girador, por el solo hecho de haber accionado contra él en vía de regreso, o de haber emprendido, ante la falta de pago, los actos de ejecución a los cuales el endosante o girador estaría expuesto, de todos modo, como deudor insolvente. La responsabilidad postula, en efecto, que el endosante o el girador alegue y demuestre que ha sufrido, a causa de aquella omisión, un perjuicio concreto, derivado de las particulares condiciones en las que se ha ejercido el regreso frente a él, o de las frustradas o disminuidas posibilidades de ejercerlo, a su vez, ante los ulteriores obligados cambiarios”250. c)
El secreto bancario.
Especial importancia tiene el problema del secreto bancario.
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Ibíd., pp. 253 y ss. Véase, al respecto, la jurisprudencia en materia de circulación de informaciones que hemos citado en las páginas precedentes. Sobre los deberes de información, véase: VISINTINI, La reticenza nella formazione dei contratti, Padua, 1972. La problemática es bastante amplia, e invade, sin distinción, sectores de la responsabilidad contractual y extracontractual. Particularmente relevante es, desde este punto de vista, la experiencia francesa, donde se ha codificado la existencia de una “obligación de información” (véase: DE JUGLART, “L’obligation de rensignement”, en Riv. trim. dr. civ., 1945, p. 1). Corte di Cassazione, sentencia n. 5507 del 14 de octubre de 1980. Corte di Cassazione, sentencia n. 6355 del 9 de diciembre de 1980.
En materia de violación del secreto relativo a las actividades económicas, es necesario partir de una distinción preliminar al ulterior desarrollo de la presente investigación. Son diversos, en efecto, los modelos normativos de referencia, si la violación es perpetrada existiendo de por medio una relación contractual o de confianza, o en el marco de un simple contacto social. En el primer caso, existe una numerosa serie de figuras típicas, que la ley regula de manera específica, y que encuentran su punto de emersión fundamental en la codificación del deber de “fidelidad”, al que está constreñido el trabajador, al cual está prohibido “divulgar noticias atinentes a la organización y a los métodos de producción de la empresa”, y “hacer uso de ellos de forma tal que ocasione perjuicios” (artículo 2051 del Código Civil). En el segundo caso, en cambio, la violación se produce en ausencia de toda relación, y conlleva, por lo tanto, la inmediata aplicación del artículo 2043 del Código Civil. Es difícil, sin embargo, prefigurar hipótesis de este tipo, fuera de aquella en que la adquisición de las informaciones no se ha producido mediante el establecimiento de una relación previa entre el informante y el “sujeto” al que se refiere la información. Entre estos dos casos extremos, se pueden identificar, también, algunas posiciones intermedias, que aquí son de particular relevancia. Basta considerar la hipótesis de divulgación (o de simple transmisión) de noticias económicas acerca de la situación patrimonial de un consumidor, por parte de una institución financiera que promueve el crédito de consumo y la venta con tarjetas de crédito251, la transmisión de noticias por parte de una agencia de investigación, y todos los casos en los que se plantean problemas de DatenschutzNT, de acceso a la información, de control (y de rectificación) de las informaciones recogidas por los interesados252. Una posición de importancia, en esta zona intermedia entre el área de la responsabilidad contractual y el área de la responsabilidad aquiliana, es la que reviste la violación del secreto bancario, con el cual vienen a colación problemas de distinta naturaleza, a cuya solución se puede hacer referencia, según cada caso, incluso para componer cuestiones relativas a hipótesis diferentes, pero siempre cercanas a aquella de la transmisión ilícita de noticias con contenido económico. En efecto, la reconstrucción teórica de los aspectos normativos de esta figura induce a la doctrina y a la jurisprudencia a tratar de aclarar la problemática de la difusión de informaciones. Y las técnicas de solución revelan los distintos intentos que se pueden promover para asignar un régimen a situaciones de hecho, privadas de toda referencia normativa.
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Esta hipótesis se encuentra regulada por la Consumer Credit Act inglesa de 1974. Véase: ALPA y BESSONE, “Disciplina giuridica delle carte di credito e problemi di controllo del credito al consumo”, en Giur. it., 1976, IV, cols. 110 y ss. “Protección frente a la manipulación de datos” (en alemán, en el original). Cfr., al respecto: RODOTÀ, Elaboratori elettronici e controllo sociale, Bolonia, 1973, pp. 56 y ss.; y BESSONE, “Politica dell’informazione e strategie di «Datenschutz»”, en Pol. dir., 1974, pp. 107 y ss. Así mismo: ALPA, “Privacy e statuto dell’informazione”, en Riv. dir. civ., 1979, I, p. 65.
La historia del secreto bancario –que, según los estudiosos de la materia, hunde sus raíces en una época remota– adquiere una fisonomía propia en la experiencia italiana sólo con la aprobación del R.D. N.° 1400 del 17 de julio de 1937, “para la defensa del ahorro y la regulación de la función crediticia”. Sólo que se trata de un origen, digámoslo así, “curioso”. Dicha ley apuntaba, ciertamente, a reglamentar la actividad de crédito, pero ignoraba completamente el aspecto del problema que nos interesa, a pesar de que en ella (artículo 78), se hacía referencia a éste (pero con una relevancia bastante marginal). Lo que se disponía era que los síndicos nominados para la liquidación de las empresas crediticias, al exhibir, delante al tribunal, el elenco definitivo de los acreedores, no podían comunicar dicho elenco a las partes en causa, “a fin de proteger el secreto bancario”. Se trataba, de todas formas, de una alusión muy indirecta como para poder inferir de ella una concreta y cabal protección legal del secreto, a favor del cliente. Y es, por otro lado, una tendencia legislativa sin duda “débil”, si se efectúa una comparación con la legislación que, por aquellos años, comenzaba a regir en otros países europeos253. De aquí las repetidas interrogantes de la doctrina, en lo relativo a la legitimación para obrar del cliente frente a la institución bancaria que revelaba a terceros, de manera indebida, y ocasionándole daños, noticias, informaciones o indiscreciones sobre su posición económica, según lo que resultaba de las operaciones bancarias realizadas por el cliente, o de otros datos que se encontraran en posesión del banco. En ausencia de modelos normativos precisos, la doctrina se basó, al principio, en la experiencia alemana, y tomó, de los análisis de Anatole Sacker254 y Hans Scheer255, indicaciones y directrices para la solución del problema256. Lo que se advertía, en otras palabras, era que la observancia permanente y rigurosa del secreto, por parte de los bancos, no se realizaba “por mera complacencia o por un interés […] de organización de las operaciones de crédito, sino con la conciencia de estar cumpliendo un deber preciso”257. Y se debatía sobre si dicho comportamiento se tenía que entender como respuesta a un deber contractualmente asumido por el banco, y relativo a la “voluntad” del cliente (formulado, tal vez, en términos de “deber accesorio” a la relación principal, o de “deber implícito” en la naturaleza del contrato bancario), o si la mera voluntad explícita o implícita del cliente, a pesar de no estar inserta en una cláusula contractual, era de por sí suficiente para fundar aquel deber. No parecía posible confiar la solución del problema a la cláusula normativa general de responsabilidad prevista en el artículo 1151 del Código Civil italiano 253
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Para una aproximación inicial a este tema, véase: MOLLE, “Il secreto bancario”, en Banca, borsa e titoli di credito, 1937, I, pp. 169 y ss. SACKER, Du secret professionnel du banquier, París, 1933. SCHEER, Das Bankgeheimnis, Leipzig, 1931, pp. 9 y ss. El influjo de la doctrina alemana en la definición de los aspectos jurídicos del secreto bancario es subrayado por MOLLE, “Recensioni in tema di segreto bancario”, en Banca, borsa e titoli di credito, 1950, pp. 379 y ss. MOLLE, “Il segreto bancario”, cit., p. 171.
de 1865, porque aunque el banco estaba obligado, ciertamente, a respetar el secreto de las informaciones dadas, con carácter confidencial por el cliente, el deber de reserva se tenía que fundar, en realidad, en un vínculo contractual258. De modo más explícito, la aplicación del citado artículo 1151 –según una operación lógica que sólo muchos años después se iba a mostrar privada de fundamento (y como efecto de un auténtico prejuicio, inclusive)– se ligaba con deberes específicos, previstos en otros ámbitos, al tiempo que se subrayaba su naturaleza de norma puramente secundaria. Desde tal perspectiva, al no poderse identificar en la legislación en vigor una norma ad hoc, ni tampoco considerar al banco como comprometido tout court al secreto profesional, se terminaba descartando la operatividad de la cláusula normativa general de responsabilidad en las hipótesis de violación del secreto bancario. Pero ello significaba, más en general, no poder sujetar a ninguna regulación esta figura. Resultaba inevitable concluir, entonces, que solamente en el uso se podían identificar las fuentes normativas del secreto bancario. Así, el precepto encontraba su fundamento en los “hábitos generales”, observados por las entidades bancarias, que habían adquirido “carácter de costumbre jurídica” –según las enseñanzas de Alfredo Rocco–, en tanto parecían “fruto de la efectiva observancia de una norma tácitamente impuesta a la voluntad colectiva”259. A la espera de una intervención legislativa específica, sin embargo, se planteaba el problema de los límites del secreto. Ya sea haciendo referencia a la regulación procesal, o a la regulación tributaria (aspectos que, en este ámbito, tienen una relevancia completamente marginal), se conseguía delimitar, con precisión, un área al interior de la cual el banco estaba obligado a observar el secreto en todos los casos, a menos que un acto de la Administración, o reglas de procedimiento, le permitieran (o requirieran) violarlo. Y se mantenía sin solución, igualmente, el tema de la relación entre secreto bancario y praxis de la transmisión de informaciones. ¿Debía considerarse a la institución bancaria legitimada para proporcionar información a terceros o a otras entidades (si lo requerían) sobre la cuenta de su cliente? Jamás se ha dado respuesta precisa a dicha interrogante. En relación con las probabilidades del daño, la solución que se había privilegiado con más frecuencia se inspiraba en intentos empíricos, y no en firmes presupuestos teóricos. Si las noticias a transmitir eran “buenas” –se sostenía– el banco debía considerarse autorizado a comunicarlas, por ser irrelevante, en tal caso, el daño sufrido por el cliente. En cambio, si las noticias era “malas”, el deber de secreto tenía que primar sobre la costumbre de dar informaciones, aunque también el silencio podía redundar en daño para el cliente260. Pero se proponía efectuar una excepción, en la 258 259
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MOLLE, op. ult. cit., p. 175. Ibíd., p. 171. Véase también: D’AMATO, voz “Segreto (segreto bancario)”, en Enc. giur., vol. XXVIII, Roma, 1992. MOLLE, op. ult. cit., p. 185.
hipótesis de que las noticias fueran requeridas por otra institución bancaria. En tal situación, en virtud del artículo 95 de la normativa citada, el banco tenía que considerarse obligado a suministrar las noticias, atendiendo a la preeminencia del interés público de la función crediticia (que se veía como inspirador de la norma), sobre el interés a la reserva, propio del cliente individual. Fuera de algunas leves variaciones, se puede afirmar que la sistematización de la materia que se acaba de exponer ha imperado, sin oposición, por casi medio siglo. Incluso en tiempos no tan lejanos, ha sido seguida por la doctrina y por la jurisprudencia predominantes261. No han faltado, sin embargo, críticas y opiniones contrarias. Según el artículo 10 de la Ley de Bancos, “todas las noticias, informaciones, datos relativos a las entidades de crédito sometidas al control de la Inspectoría, están protegidos por el secreto oficial, incluso frente a las dependencia de la Administración pública”; a partir de esta disposición, se ha pretendido demostrar que el secreto bancario pertenece a la categoría de los secretos oficiales, o bien a la categoría de los secretos profesionales262. Contra la primera tesis, se ha objetado que el secreto oficial (mencionado en el artículo 326 del Código Penal) presupone que el delito sea cometido por un funcionario público contra la Administración, y que en la figura de la violación del secreto bancario no concurre ninguno de los elementos de este delito; por ello, se considera inadmisible una protección tan rigurosa del secreto263. Más ardua es la crítica a la tesis que asigna al secreto bancario la misma protección del secreto profesional. Sobre la base de las indicaciones de la doctrina penalista, en efecto, muchos autores se han visto inducidos a creer que el personal del banco está obligado, por su oficio o por la profesión ejercida, a velar por el
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Véase, por todos: SECCHI TARUGHI, “In tema di segreto bancario”, en Foro it., 1975, I, col. 1451, donde se propone una amplia reseña (acompañada de una completa indicación bibliográfica hasta esa fecha) de las tesis seguidas por la doctrina en materia. Entre las distintas tendencias desarrolladas en la jurisprudencia, es preeminente aquella que adhiere a la tesis sostenida por MOLLE. Para una reconfirmación de este modelo de interpretación del artículo 1374 del Código Civil véase: Corte di Cassazione, sentencia n. 2147 del 18 de julio de 1974, en Foro it., 1975, I, col. 1451. Véase también: Tribunale de Milán, sentencia del 29 de abril de 1991, en Banca, borsa e titoli di credito, 1992, II, p. 471, donde el fundamento del secreto es identificado en el artículo 10 de la Ley de Bancos, y en los usos, que sirven para la integración del contrato. Escasa ha sido la atención de la doctrina hacia los reflejos que la violación del secreto bancario puede tener en materia de responsabilidad civil. Este aspecto parece predominar en la experiencia francesa. Cfr. RIVIER, “Le professionnel du banquier et ses limites”, en J.C.P., 1974, I, p. 2613; RIVIER y LANGE, “Secret professionnel”, en Banques et établissements financiers, en Répertoire de droit commerciel, 1974, I, p. 23; y BESSONE, “Segreto bancario, diffussione di informazioni riservate e responsabilità per danni”, en Foro it., 1975, IV, col. 185). WEILLER, “Nota sul segreto bancario”, en Rivista bancaria, 1951, p. 555. Véase, por todos: SECCHI TARUGHI, op. cit., col. 1452.
secreto en las relaciones que establecen con la clientela, dado que las partes están ligadas recíprocamente por la confianza264. Desde esta perspectiva, parece que a la figura examinada se le pudiera aplicar el artículo 622 del Código Penal, donde se sanciona la revelación de noticias adquiridas por razón de status, oficio, profesión o arte. En contra de la tesis anterior, la doctrina preeminente siempre ha opuesto argumentos, a decir verdad, débiles. Se ha subrayado, en tal sentido, que el secreto bancario es connatural al desarrollo de actividades individuales y profesionales, en las cuales no se puede comprender a la actividad bancaria, dada su naturaleza, organizada en forma compleja. También se ha afirmado que el interés protegido por la norma penal es de naturaleza pública, y que no puede comprender también, entonces, el interés privado del cliente que sufre daños por las indiscreciones del banco265. Esta última objeción pone de manifiesto cierta dificultad de la tesis ahora examinada, que es difícil de superar; la precedente, en cambio, parece ser ampliamente criticable, si, abandonados los esquemas corrientes, privilegiados por la tradición, se admite la tesis (planteada, en su momento, por Walter Bigiavi266) de que el requisito de la “profesionalidad” es propio de las personas físicas y de las personas jurídicas, y de que una relación de confianza, como aquella que se establece entre dos particulares, puede establecerse también entre una persona jurídica (como el banco) y el cliente267. Ello explica por qué, frente a una tendencia jurisprudencial unívoca, a veces se registran sentencias que se fundan en modelos excéntricos, respecto de aquellos inaugurados por Fubini y Giacomo Molle, y privilegian la tesis que considera el secreto bancario como una subespecie del secreto profesional. Sin embargo, en los casos que se han presentado repetidamente, y que han sido clasificados así por una doctrina en posición minoritaria, no se ha defendido a ultranza el secreto, porque tomando en cuenta el artículo 622 del Código Penal, el banco tiene siempre la posibilidad de invocar la existencia de una “justa causa”, como eximente de responsabilidad. Ello ocurre, por ejemplo, cuando el banco es requerido para declarar, como tercero, mediante sus representantes, en procesos de
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Véase, en particular: CRESPI, La tutela penale del segreto, Milán, 1952, p. 165; ID., “Il segreto bancario e la sua diversa rilevanza nel processo civile en el processo penale”, en Foro it., 1955, I, col. 142; e ID., “Sulla fonte dell’obbligo della banca al segreto”, en Temi, 1972, p. 285, en comentario al decreto del Tribunale de Milán, del 10 de mayo de 1971, donde se discutía si era legítima la orden de exhibición en juicio de un estado de cuenta; TUTINO, “Opinioni vecchie e nuove in tema di segreto bancario”, en Economia e credito, 1961, p. 354; MENNITI e IPPOLITO, “In margine al c.d. «segreto bancario»”, en Dir. giur., 1956, p. 241. El argumento se remonta a MOLLE, en sus artículos previamente citados, y, ulteriormente, en ID., I contratti bancari, 4ª. ed., en Trattato di diritto civile e commerciale Cicu e Messineo, Milán, 1981, pp. 70 y ss. BIGIAVI, La professionalità dell’imprenditore, Padua, 1948, pp. 30 y ss. En tal sentido, véase, por ejemplo: RUTA, “Il fondamento giuridico del segreto bancario nel sistema della legge bancaria”, en Banca, borsa e titoli di credito, 1964, I, p. 317.
expropiación forzosa268, o a exhibir, por orden de la autoridad judicial, cheques relativos a algún titular de cuenta corriente269, u otros documentos concernientes a la posición económica del cliente270. Judicialmente, se ha considerado que se funda (no tanto en el artículo 622 del Código Penal, sino) en los usos normativos “hoy por hoy consolidados”, el secreto bancario al que está obligada una entidad a la que un magistrado se dirige con el propósito de obtener pruebas sobre la situación económica de un cliente, a fin de determinar el monto de los alimentos que éste debía pagar a favor de su mujer e hija. Concedida la adquisición de pruebas (en los términos del artículo 118 del Código Penal, que hace referencia, a su vez, a los artículos 351 y 352 del Código Procesal Penal), el Tribunale de Milán, consideró que el secreto bancario debía clasificarse entre los secretos profesionales271. Otros autores ha retomado la tesis de Molle, pero corrigiendo los pasajes finales. Para ello, han asimilado la observancia del secreto a un uso, entendido como fuente de integración del contrato. Así, con la automática aplicación de lo dispuesto en el artículo 1374 del Código Civil, la violación del secreto termina configurando un ilícito contractual, capaz de comportar (si media culpa del que no cumple) el resarcimiento del daño. En la hipótesis de inexistencia de una relación contractual que vincule al banco con el cliente, y si el daño fuera padecido por terceros, sería de aplicación la cláusula normativa general de responsabilidad aquiliana272. Este es otro de los numerosos intentos que la doctrina ha promovido para bloquear, de modo cada vez más consistente, la práctica de la difusión de informaciones existentes en el sector bancario. En efecto, contra la normal circulación de las noticias sobre la cuenta del cliente, que se entiende libre de toda obligación, se viene consolidando una orientación que parte del presupuesto de que: “el banco no está autorizado a proporcionar a otro (banco o particular) noticias relativas a operaciones realizadas por el cliente”. Para ello, se desvirtúan los argumentos usualmente adoptados en sostén de la práctica imperante, objetándose que “no cabe tomar en cuenta la utilidad del intercambio interbancario de informaciones, ni el sometimiento común de todos los bancos a la obligación de secreto”; así es como se infiere la plena ilicitud de la circulación de indiscreciones273. Esta última tendencia parece contrastar, ciertamente, con la exigencia de impedir el desarrollo y la realización de operaciones económicas ilícitas, ocultas
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Pretore de Roma, sentencia del 11 de marzo de 1967, en Foro it., 1967, II, col. 654. Tribunale de Florencia, sentencia del 10 de abril de 1954, en Foro it., 1954, I, col. 662. Tribunale de Avezzano, sentencia del 17 de diciembre de 1965, en Foro it., 1966, I, col. 403. Tribunale de Milán, decreto del 10 de mayo de 1971, en Giur. it., 1971, I, 2, col. 190. Cfr. la reseña de SECCHI-TARUGHI, cit., col. 1452. Expresa su perplejidad ante la exactitud de esta explicación: SALANITRO, “Il segreto bancario”, en Giur. comm., 1977, pp. 74-75. PROTO PISANI, “Appunti sulla natura e sui limiti del segreto bancario”, en Dir. giur., 1959, p. 254.
por el secreto. Empero, es difícil concordar con aquellos que apelan a exigencias semejantes para concluir que no existe ninguna responsabilidad del banco que viola el secreto. Además, la ilicitud de aquellas operaciones económicas se puede determinar de otras formas, y el ordenamiento prevé distintas sanciones según el caso. Argumentar, por ejemplo, que “bajo el velo del secreto bancario” se protege “a los deshonestos y a los pillos”, que se aprovechan de “situaciones falsas, y que esconden, al recurrir al crédito, su verdadera situación patrimonial y financiera, y minimizan u ocultan sus deudas con las demás entidades, sin que el control sea posible sin violar las reglas del secreto bancario”274, parecen conceder excesiva relevancia a la transparencia de las operaciones de mercado, y no reservar ninguna atención a la conveniencia de proteger también la “vida económica privada”. Más allá de los problemas técnicos de identificación de los modelos normativos (contractuales o extracontractuales) a los cuales vincular la figura de la violación del secreto bancario, parece extremadamente difícil efectuar, por lo tanto, un balance de los intereses en juego. Lo que se debe hacer es establecer una jerarquía de valores, que contraponga intereses privados a intereses públicos y también privados (interés en el secreto de las operaciones económicas). Si se pone el acento en la preeminencia del interés público, habría que considerar que el vínculo de confianza, connatural a la relación banco-cliente, se refuerza con la certeza de que toda operación se desarrollará en secreto; así se protegerá el ahorro, que es el objetivo primario de la legislación bancaria275. Pero este interés tiene como contrapeso el interés de la colectividad en que se asegure un control de las operaciones económicas de los particulares, y la transparencia del mercado276. Y si se considera, en fin, el interés privado, se debería concordar con aquellos que advierten que el secreto bancario satisface las expectativas del cliente y del banco, porque este último tiene “un interés contrario a la divulgación de las noticias que posee”, y, por ello, “tiene la costumbre de circundarlas de aquella reserva absoluta que la tradición histórica y la experiencia común presentan como regla de su organización, casi connatural a la estructura, y a la propia función, crediticia”277. Pero no se puede subestimar el interés (opuesto) que tiene la entidad, en adquirir (y, por lo tanto, en transmitir) informaciones sobre las operaciones de los clientes, que constituyen, a menudo, el único instrumento de control para evaluar la conveniencia de las iniciativas emprendidas. Por lo tanto, buscar reparo (en esta hipótesis) en el balance de los intereses no parece ser una indicación correcta, porque éstos (ya sean públicos o privados) son equivalentes.
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Ibíd., p. 255. Sobre este punto, véase: RUTA, Il sistema della legislazione bancaria, 2ª. ed, Roma, 1975, pp. 345 y ss. Así opina RODOTÀ, “La «privacy»”, p. 55. Esta es la ratio de una sentencia de la Corte di Cassazione, la n. 2147 del 18 de julio de 1974, cit. retro, nota (261).
Si se examina la cuestión desde otro ángulo, en cambio, sí parece posible identificar una salida satisfactoria. Ella está representada por la evaluación del comportamiento del banco en el nivel de la buena fe-lealtad. El resarcimiento del daño sería viable para el cliente todas las veces que se determine que el banco ha actuado de forma desleal, en tanto contraria a la buena fe. En tal sentido, si por un lado parecen ser artificiosos los intentos que algunos autores han realizado, inspirándose en las ideas de Scheer, e invocando la figura de los “deberes accesorios” (accesorios a la relación principal, constituida por la operación crediticia básica)278, sí se muestran convincentes, por otro lado, las construcciones teóricas que asumen como fundamento la cláusula normativa general del artículo 1175 del Código Civil. Si se adopta esta tesis, efectivamente, es posible configurar como ilícita, en tanto contraria a la buena fe, toda violación del secreto bancario, siempre que ésta no haya sido determinada por un acto de autorización de la Administración pública. Las críticas que se dirigen contra el uso de la cláusula normativa general codificada en el citado artículo 1175 no parecen estar en lo justo. Lo que ellas señalan es que el artículo 1175 “realiza” una protección recíproca entre las partes del contrato frente a los peligros de daño que pueden correr en el desarrollo de la relación; por lo tanto “hay que […] deducir que el cliente, en observancia de los deberes de buena fe-lealtad, que también pesan sobre él, no puede pretender del banco un comportamiento que pueda implicar, en hipótesis, un daño a su propia esfera jurídica”; en otras palabras, no puede imponer al banco emplear “medios excesivos, que comporten un sacrificio innecesario”279. Aunque se admitiera la reciprocidad del deber de buena fe-lealtad, no sería posible oponer argumentos en términos de “reciprocidad” del sacrificio, que las partes se imponen, porque el banco obtiene ventajas también de la comunicación a terceros de noticias sobre la situación del cliente, a fin de obtener, de las demás entidades, un servicio análogo; en cambio, el cliente resulta damnificado por la práctica de las informaciones bancarias, y no obtiene ninguna ventaja. Es de verificar, por lo demás, la exactitud de las afirmaciones según las cuales no es posible obligar al banco al secreto en orden a todas las operaciones bancarias. La remisión a una determinación “caso por caso” de la existencia de los presupuestos del daño injusto conduce a una duplicación –bastante inconveniente, según parece– de juicios y de valoraciones. Tampoco resulta atendible la premisa según la cual la cláusula normativa general de buena fe, debido a la incertidumbre que es propia de ella, no puede ser aplicada en el sector examinado. Una posición de este tipo, que traiciona un tributo excesivo al mito de la certeza del derecho, no merece ser considerada. La evaluación del comportamiento del banco, en efecto, se puede realizar, sea desde el punto de vista del examen del quantum que cabe pretender del deudor (en virtud de los artículos 1175 y 1375 del Código Civil), sea
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De ello ya daban cuenta FUBINI, “Note in tema di segreto bancario”, en Rivista bancaria, 1929, p. 577, y, sobre todo, MOLLE, “Il segreto bancario”, cit., pp. 170 y ss. Son expresiones de SECCHI-TARUGHI, op. cit., col. 1453.
desde el punto de vista del modo en que la prestación es ejecutada (de acuerdo con el artículo 1176 del Código Civil, que aquí es aplicable, sobre todo, en su 2º. párrafo)280. También los aspectos extracontractuales de la responsabilidad de los bancos han dado lugar a motivadas discrepancias de la tesis tradicional. La distinción entre noticias “buenas” (y tales de no comportar ilícito) y “malas” (calificables como fuente de responsabilidad), significa emplear un criterio empírico que no siempre es utilizable, porque el cliente puede sufrir daños, igualmente, cuando las informaciones reflejan una situación económica sólida. Tampoco conviene aplicar un tratamiento normativo diverso en caso de que las informaciones sean provistas por el propio cliente, y cuando sean adquiridas, autónomamente, por el banco, ya que en ambas situaciones puede existir una lesión injusta de los intereses del cliente, y porque el secreto debería cubrir todo aspecto de la actividad bancaria relativa a las operaciones realizadas por los clientes. A una conclusión no disímil se arriba en relación con el régimen de las hipótesis en que la difusión de noticias económicas no tenga como destinataria a una entidad bancaria, sino a otro particular. Aunque se diferencien los criterios de evaluación de la diligencia (ordinaria, para el particular; profesional, para el banco), no existen razones para reservar al particular un tratamiento favorable. Rodear de protección al secreto de la “vida económica” del individuo significa, en definitiva, hacer extensiva a la actividad económica aquellas mismas cautelas que, desde hace tiempo, se aseguran a la vida privada. Al respecto, se podría criticar este tipo de aproximación al tema, en tanto refleja una imagen acompasada de la temática de la “intimidad”, ligada con la “estructura global de los sistemas jurídicos burgueses en los cuales el reconocimiento formal de los derechos de la personalidad se ha traducido, predominantemente, en la garantía acentuada de la propiedad, entendida, justamente, como la máxima proyección de los derechos individuales de libertad”281. En tal sentido, todo privilegio concedido a las informaciones, desde el punto de vista del secreto, terminaría constituyendo un instrumento que “refuerza las posiciones de los propietarios y empresarios, que se libran, así, de continuos y sustanciales controles por parte de la colectividad”. Hay que observar, sin embargo, que dada la necesidad de un control social de la adquisición de informaciones (y de las actividades económicas, en general), se tiene que pensar en una solución que permita, de todas formas, la violación del
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Para algunas referencias en tal sentido, véase: D’AMATO, “Sul fondamento e limiti del segreto bancario”, en Giust. civ., 1975, I, pp. 74 y ss. Son expresiones de S. RODOTÀ, op. ult. cit., p. 555. La tesis de que el secreto bancario no tiene un fundamento normativo cierto (por lo menos si se consideran las construcciones recurrentes en doctrina), y de que en nuestro ordenamiento es necesario, por lo tanto, encontrar su legitimación a través del valor normativo de las prácticas mercantiles, o bien mediante el reconocimiento de un derecho de la personalidad en los casos específicos de violación de la reserva (vinculada con informaciones bancarias), fue enunciada por SALANITRO, op. cit., pp. 75, 80-83.
secreto bancario, pero garantizando el acceso a las informaciones (recogidas por los bancos) a los interesados, así como la posibilidad de verificar su exactitud. Así mismo, cada vez que el interés público lo requiera, se pueden crear excepciones al secreto, en procedimientos penales y civiles, en los supuestos de declaración testimonial, exhibición de pruebas, inspecciones, e incluso por razones fiscales, en ciertos casos. En las hipótesis que se acaban de señalar, el secreto bancario es objeto de numerosas violaciones, pero éstas no conllevan responsabilidad a cargo del informador. De aquí la exigencia de asegurar al individuo, en el área cada vez más exigua que es posible proteger, el secreto de sus operaciones económicas. d)
Otros casos.
Si, durante el asalto a un banco, un cliente que está realizando una operación en el local sufre daños a la persona, ¿se puede considerar responsable a la entidad financiera282? Examinando la cuestión sobre la base de las primeras impresiones, todo parece conducir a una respuesta negativa: el ingreso de los asaltantes al banco es algo que escapa del control (y de la esfera de actividad) de la entidad. En dicho supuesto se interrumpe el nexo de causalidad entre el hecho y el daño (porque el cliente también habría podido ser asaltado fuera del local), y la banca no ejerce, como una de sus actividades institucionales, el aseguramiento de la incolumidad de sus clientes. Y estas no son las únicas objeciones: hay otras que parecen ser fundamentales, y que bastaría para rechazar de raíz toda eventual pretensión del damnificado. Este último es el sentido que se aprecia en algunas sentencias genovesas. Aquí recordaremos dos instancias de un proceso. En éste se señaló que no existe culpa del banco, ni siquiera bajo la especie de la “culpa omisiva”, porque –como considera la jurisprudencia tradicional, desde hace tiempo consolidada– la culpa omisiva constituye una figura de ilícito típico, explícitamente identificado por normas legales283. Además, no existen normas que impongan a las entidades
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Cfr. Tribunale de Génova, sentencia del 5 de abril de 1979, en sentido negativo. Tribunale de Roma, sentencia del 2 de febrero de 1977, en sentido positivo. En la jurisprudencia de legitimidad véase, también en sentido negativo: Corte di Cassazione, sentencia n. 2555, del 11 de marzo de 1991, en Foro it., 1991, col. 2802, con comentario de LENOCI, donde se descarta que la actividad bancaria esté comprendida entre las actividades peligrosas a las que se refiere el artículo 2050 del Código Civil. La tendencia de la jurisprudencia está ejemplificada por algunas hipótesis relativas a robos en casas, realizadas con el uso de andamios instalados para la restauración de edificios. Ya hemos visto esta figura en las páginas anteriores. Aquí recordaremos: Corte di Cassazione, sentencias n. 1582 del 19 de septiembre de 1970, en Giur. it. Mass., 1970, pp. 670-671; y n. 4643 del 15 de diciembre de 1976, en Giur. it., 1979, I, 1, col. 1366.
bancarias proteger la “salud” física de sus clientes (sino, únicamente, su “salud” económica). Debería descartarse, pues, la responsabilidad del banco284. En el mismo sentido, se subraya que no es posible dilatar excesivamente la noción de “peligrosidad” de la actividad empresarial. Por dicha razón, la actividad bancaria, en tanto destinada a la captación de dinero y al ejercicio del crédito, así como a las demás operaciones del sector, no puede estar comprendida en el área de aplicación del artículo 2050 del Código Civil285. Por último, se indica que una cuidadosa consideración de los elementos del ilícito impone asumir que cuando no existe un riguroso nexo de causalidad, material y jurídica, entre los hecho acaecidos que han provocado, in fine, el evento dañoso, no es posible apuntar al banco, para identificar al responsable del daño. Sin perjuicio de todo lo anterior, podemos hacer el intento de efectuar un discurso que siga otro camino, a fin de confirmar el juicio o de poner en duda el rigor lógico del razonamiento. Así, cada una de las objeciones señaladas termina desplomándose, si se echa una mirada a la orientación de la doctrina y a los modelos de sentencias que la jurisprudencia ha pasado a privilegiar. En tal sentido, una orientación doctrinal compartida por muchos es aquella que indica que la expresión “culpa omisiva” –que constituye, por tradición, una isla de tipicidad, en el mar de la atipicidad del ilícito, derivada de la cláusula normativa general del artículo 2043 del Código Civil– no debe ser entendida sólo como violación de deberes expresamente impuestos por normas legales; la figura puede ser extendida a todas aquellas hipótesis en que el deber de actuar resultaba impuesto por la prudencia, la solidaridad, la pericia, según las circunstancias del caso. Pero si tales argumentos no fueran suficientes para propender a un juicio pro bono victimae, hay otras consideraciones que se pueden formular para poner en duda lo señalado en las sentencias comentadas. En primer lugar, hay que tomar en cuenta un hecho que no debería pasarse por alto tan fácilmente: los valores de la persona no pueden ceder frente a los valores materiales; por lo tanto, al igual que se impone un deber de custodia de los valores conservados en la banca, se puede pretender que el banco responda de la incolumidad de sus clientes, puesta en peligro, o por no controlar como es debido sus instalaciones, o por no dotar a éstas de medidas de seguridad. Este problema ni siquiera fue analizado por los jueces genoveses, que se contentaron con resolver la cuestión sobre la base de algunos apodícticos principios de derecho.
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Deducción a la que se puede arribar aplicando la teoría del “fin de la norma violada”. Véase, por todos: P. TRIMARCHI, voz “Illecito (diritto vigente)”, cit., pp. 98 y ss. Sobre la noción de “peligrosidad” de la actividad empresarial, véase ALPA y BESSONE, La responsabilità civile, cit., II, pp. 397 y ss.
Tampoco se pensó en enmarcar la cuestión en el terreno contractual: como es sabido, muchos bancos recurren a los seguros para cubrir el riesgo de daño a los clientes que sean titulares de cuentas; daño, no sólo económico, sino también físico. Pero, para pasar a argumentos jurídicamente apreciables, no era nada difícil recurrir a la categoría de los “deberes de protección”, accesorios a la obligación principal –deberes cuya naturaleza, contractual o extracontractual, se encuentra en discusión–, a fin de dar un fundamento a la pretensión de la víctima que, mientras efectúa operaciones bancarias al interior de los locales del banco, sufre daños por parte de terceros que se introducen allí, ilícitamente. En cuanto al nexo de causalidad, nadie desconoce que esta fórmula, lejos de constituir un dogma fijo e inmutable, indica, simplemente, que una serie causal de hechos tiene relevancia en tanto y en cuanto se reproduzca, regularmente, en las mismas circunstancias. Ahora bien, es sencillo demostrar que, en la actualidad, la difusión de las acciones criminales es de tal magnitud que la actividad bancaria, en los locales abiertos al público, puede considerarse actividad riesgosa o, cuando menos, dirigida a crear un riesgo, para el público y para sus dependientes. Cierto es que en la sucesión de los hechos se debe tomar en cuenta la intervención del tercero, porque, como se sabe, el hecho del tercero constituye, desde siempre, una de las más seguras eximentes de responsabilidad. Sólo que el “tercero” (que debe ser una persona incierta), en este caso, no es alguien difícil de identificar: se trata de la categoría de los asaltantes, fáciles de prever, como lo es advertir que terceros con planes criminales se pueden introducir en los locales. Para terminar, pasemos al argumento más convincente: hoy por hoy, el ejercicio del crédito constituye una actividad riesgosa (por lo menos en las zonas donde la ausencia de medidas de seguridad impide salvaguardar la incolumidad de los destinatarios de tal actividad). Es un riesgo que –como exactamente se destaca en la jurisprudencia examinada, del Tribunale de Roma– debe ser atribuido a la actividad profesional del banco. El banco responde de dicho riesgo, al margen de la culpa. La orientación de la doctrina es en el sentido de afirmar, incluso para las relaciones contractuales, el principio del riesgo empresarial, en los casos en que la actividad negocial se desarrolle de forma empresarial. También se ha sostenido que las diferencias entre responsabilidad contractual y extracontractual se están atenuando, y que, en nuestros días, no hay razón para afirmar una responsabilidad objetiva por los “contactos sociales” que determinan un ilícito aquiliano, y, por el contrario, una responsabilidad subjetiva por los daños contractuales, cuando aquel que ejerce la actividad (unívoca) es el mismo sujeto, es decir, la empresa. Hay, en fin, a favor de la tesis expuesta, razones de naturaleza económica, de distribución racional del riesgo, y de conveniente asunción del daño a quien resulta ser el mejor distribuidor del riesgo, y el que está en mejores condiciones para soportarlo. e)
Problemas actuales.
La doctrina ha señalado, en general, la tendencia a limitar la responsabilidad del banco –concretizada por reglas operacionales acreditadas por la jurisprudencia predominante y por muchos autores– mediante el recurso a dos distintas técnicas de argumentación: (i) la asociación de la responsabilidad con la llamada “función bancaria”; y (ii) la preferencia por la imputación de la responsabilidad sobre la base de la culpa (aun cuando fuera la culpa profesional), en lugar de apelar al riesgo de empresa. (i) El empleo de la noción –o, para ser más exactos, del expediente– de la función bancaria deriva de dos razones concurrentes: la primera tiene que ver con la concepción del ordenamiento bancario como un ordenamiento seccional, donde gobiernan reglas sistemáticas internas, a tenor de las cuales, la actividad económica de este particular sujeto apunta, no sólo a la realización de intereses privados, sino también de intereses públicos. La estabilidad del sistema crediticio impondría el sacrificio de los intereses privados, cuya satisfacción podría incidir en la estabilidad del banco, y afectar, por consiguiente, todos los intereses (de los depositantes), y resultar excesivamente dañoso286. Pero se ha respondido que tal concepción no puede deducirse –en materia de responsabilidad extracontractual– de ninguna disposición que privilegie al banco, como sujeto dañador, respecto de otros sujetos que produzcan daños en el ejercicio de sus actividades económicas. Es más, justamente la regulación especial, por su propia naturaleza, no admite generalizaciones que puedan crear espacios de privilegio a favor de un sujeto, a menos que existan disposiciones específicas y explícitas que los dispongan287. Frente a esta tendencia, se ha venido conformando otra corriente de opinión, que se basa en la actividad profesional del banco para asignar a éste un deber de diligencia también profesional, y particular, atendiendo al cual, la violación de los intereses de terceros puede comportar responsabilidad extracontractual. En otras palabras, es el propio status del banco (o el de los banqueros, como se señalaba, en otras épocas) el que implica deberes de buena fe-lealtad y de diligencia que son ulteriores respecto de los ya previstos, para el operador profesional, en el Código Civil. La situación no cambia si la falta en la que incurre el banco se configura como una “omisión”. Sobre este punto, la Corte di Cassazione ha precisado que el empresario bancario que, “omitiendo poner en práctica la gama de cautelas que se impone para protección del recto otorgamiento del crédito, viole los deberes que son propios del status de los sujetos que componen el sistema bancario, incurre en
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Véase, de la cuantiosa bibliografía en materia: VITALE, “Funzione bancaria e responsabilità contrattuale della banca”, en Funzione bancaria e responsabilità della banca, al cuidado de MACCARONE y A. NIGRO, Milán, 1981, pp. 3 y ss. Para una cuidadosa explicación de la problemática, véase: GAGGERO, voz “Responsabilità della banca (diritto civile)”, en Digesto delle discipline privatistiche, Sezione civile, Turín, 1997, § 1. En la jurisprudencia, véanse, entre otras: Corte d’Appello de Ancona, sentencia del 4 de septiembre de 1995, casada, a su vez, con sentencia n. 72 del 8 de enero de 1997, en Banca, borsa e titoli di credito, 1997, II, p. 653, con comentario de C. SCOGNAMIGLIO. GAGGERO, op. cit., § 7.
una responsabilidad de naturaleza extracontractual”. Y si dicha violación también constituye incumplimiento de deberes contractuales, el empresario bancario será, al mismo tiempo, contractualmente responsable288. Esta premisa ha sido confirmada por otra sentencia, donde se ha expresado lo siguiente: “el régimen normativo que regula el sistema bancario hace que se impongan, en protección del sistema mismo y de los sujetos comprendidos en él, comportamientos, en parte tipificados, y en otra parte deducibles caso por caso cuya violación puede constituir culpa in omittendo”289. En tal sentido, se ha visto, más que una violación de reglas de responsabilidad extracontractual, la violación de deberes de protección, que darían lugar, entonces, a una responsabilidad de naturaleza contractual290. (ii) No existen razones fundadas para asumir que el banco, en su calidad de empresario, no debe responder por riesgo, luego de verificados los daños291. El problema central –no sólo relativo a estas figuras, sino también a otras que hemos mencionado, comprendidos el otorgamiento abusivo de créditos y la concurrencia de responsabilidad en la creación del estado de insolvencia del cliente que, a la larga, quiebra– es la prueba de que el banco obró a sabiendas, y del nexo causal entre la actividad bancaria y el perjuicio sufrido por el tercero292. La responsabilidad del banco puede implicar también la responsabilidad personal del gerente al que sean atribuibles las carencias técnicas-organizativas de la empresa293. Pero el dolo del dependiente no conlleva, en otros ordenamientos, la responsabilidad de la institución294. Esta solución no se corresponde con la jurisprudencia citada en su momento, respecto del nexo causal y del comentario al artículo 2049 del Código Civil, ni con aquella que asigna la responsabilidad a las empresas de vigilancia por el hecho ilícito (doloso) de sus dependientes, que sea 288
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Corte di Cassazione, sentencia n. 343 del 13 de enero de 1993, en Banca, borsa e titoli di credito, 1994, II, p. 258, con comentarios de MARZONA, y PERRONE. Corte di Cassazione, sentencia n. 72 del 8 de enero de 1997, cit. En otro contexto, la profesionalidad bancaria, vinculada con la función que el legislador ha confiado a los entes que otorgan créditos, ha servido para afirmar la responsabilidad del banco por la desaparición de valores de cajas de seguridad, atendiendo a que este servicio debe caracterizarse por la máxima seguridad posible frente a eventos humanos y naturales (Corte di Cassazione, sentencia n. 5617 del 12 de mayo de 1992, en Foro it., 1993, I, col. 878, con comentario de CARINGELLA, y en Banca, borsa e titoli di credito, 1993, p. 363, con comentario de SALANITRO). C. SCOGNAMIGLIO, op. ult. cit., p. 657. Para ulteriores referencias, véase: GAGGERO, op. cit., § 10. Sobre el tema, véase: CASTRONOVO, “Diritto privato generale e diritti secondi”, cit., pp. 158 y ss. ANELLI, “La responsabilità risarcitoria della banca per illeciti commessi nell’erogazione del credito”, en Diritto della banca e del mercato finanziario, 1998, pp. 137 y ss. Corte di Cassazione, sentencia n. 5107 del 25 de mayo de 1994, en Foro it., 1995, I, col. 2953. Corte d’Appello de Milán, sentencias del 8 de junio de 1993, en Banca, borsa e titoli di credito, 1995, II, p. 36; y del 25 de junio de 1993, en la misma revista, 1995, II, p. 35.
concurrente en la sustracción de valores de cajas de seguridad custodiadas en las caveaux del banco295, a veces por simple omisión in vigilando, inclusive296. 11.
La responsabilidad inversionistas.
por
prospectos
informativos
destinados
a
El tema de la responsabilidad civil de los intermediarios, por la información dada a los “ahorristas-inversionistas” se encuentra en un punto de convergencia de diversos sectores en evolución: la expansión del área del ilícito y la identificación de nuevos intereses protegidos; la protección del ahorrista; la circulación de las informaciones económicas; la identificación de nuevas profesiones y de nuevos grupos de profesionales. Es conveniente, por lo tanto, partir de la normativa, por lo menos de aquella que se refiere al control de la información societaria, a fin de definir un modelo global de referencia, y visualizar, si es posible, algunas líneas de organización de un “derecho a la información económica”. Los sujetos directamente afectados por esta problemática son múltiples, y asumen distintas calificaciones. Si se considera, en primer lugar, el sector de los controles de la información societaria, se debe incluir al inversionista (ya sea un simple ahorrista, o un inversionista profesional), entendido como individuo, o como miembro de una agrupación (ya sea constituida por grupos ocasionales, o por grupos organizados, o incluso por el “público”, visto en general), en tanto y en cuanto destinatario de las informaciones que, precisamente, tienen que hacerse de público conocimiento. Mientras tanto, en el sector de los operadores económicos, sobre los cuales recae el deber de dar informaciones, se incluirá a las sociedades emisoras, las empresas de auditoría, los intermediarios (ya sea como empresas o como vendedores fuera de sedes empresariales). A todos estos protagonistas se suma, naturalmente, la Autoridad pública de controlNT. Este es el sector más regulado. Sin embargo, hay delicados problemas que se mantienen sin solución, como la interpretación de los artículos 3, 4 y 4bis de la Ley N.° 216 de 1974, según la modificatoria efectuada con la Ley N.° 281 de 1985 (donde, nótese bien, se prevén sólo sanciones de carácter administrativo y penal); la definición de la llamada “responsabilidad por prospectos informativos” destinados a los inversionistas; y el régimen de las ventas “casa por casa” (Según el reglamento de la CONSOB, N.° 1739 de 1985).
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NT
Tribunale de Milán, sentencia del 4 de junio de 1990, en Giur. merito, 1992, p. 54. Corte d’Appello de Roma, sentencia del 28 de febrero de 1995, en Giur. merito, 1995, p. 932. En contra: Corte di Cassazione, sentencia n. 2397 del 2 de marzo de 1995, en Giust. civ., 1995, I, p. 2435, según la cual, el deber de custodia es parte fundamental de las obligaciones que pesan sobre el banco en el ámbito del contrato regulado por el artículo 1839 del Código Civil. Por ello, no se podría plantear una responsabilidad extracontractual del banco por comportamientos omisivos, los cuales permanecen en el ámbito de la negligencia y de la falta de vigilancia. Puede leerse como “superintendencia”.
Quedan fuera de dicha regulación legislativa, en cambio, las informaciones brindadas mediante mensajes publicitarios (atendiendo, así mismo, a la ausencia de un régimen orgánico de la publicidad comercial), y el régimen de los insider trading, respecto de los cuales existe un proyecto de directiva comunitaria. a)
Ámbito.
En la doctrina, a pesar de no existir un tratamiento unitario de toda esta problemática, hay algunas posiciones que han sido expuestas, pero que no son homogéneas entre ellas. En relación, específicamente, con la responsabilidad del intermediario, se ha señalado que aquí se configura una hipótesis propiamente dicha de responsabilidad contractual, derivada, ya de una relación de mediación (artículo 1759 del Código Civil), ya de una relación de mandato (artículos 1710 y 1711 del Código Civil). Como quiera que sea, resulta indiferente el momento en que la información es brindada al cliente. Además, las informaciones deberían presentar los requisitos de la veracidad, completitud y claridad. Estos términos evocan, por un lado, las directrices impuestas por el Código Civil, en materia de elaboración de balances; y por otro lado, la cláusula general de razonabilidad, propia de la experiencia del common law297. En el marco de un exhaustivo análisis de carácter comparatístico, se ha podido precisar que uno de los problemas fundamentales se refiere al fundamento de la responsabilidad del intermediario. Se excluye, en tal sentido, que esta figura pueda calificarse dentro de los esquemas de la culpa in contrahendo, tal cual se hace en la doctrina alemana, a partir de una analogía con la responsabilidad del productor de bienes de consumo. Se ha distinguido entre responsabilidad propia de los promotores de inversión (según el artículo 2043 del Código Civil, y con el rechazo de la propuesta de aplicación del artículo 2049, o de una extensión, en vía analógica del artículo 2339); responsabilidad del intermediario que utiliza prospectos que no le corresponden (sobre la base, eventualmente, del artículo 1337 del Código Civil, y con carga de la prueba por cuenta del agente); responsabilidad del intermediario que difunde materiales informativos redactados por terceros (sobre la base del artículo 2043, excluyéndose que se puedan aplicar los principios por riesgo de empresa). Razones de política del derecho, argumentadas en términos de libertad económica, transparencia del mercado y adecuada distribución de los riesgos, propenden, según esta doctrina, a un tratamiento unitario, bajo el artículo 2043 del Código Civil298. Este planteamiento es seguido por algunos autores299. Y hay también quien opina, en cambio, que aquí se debe hablar de responsabilidad precontractual –aunque ésta sea clasificada
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En tal sentido se expresa ABBADESSA, “Diffussione dell’informazione e doveri di informazione del intermediario”, en Banca, borsa e titoli di credito, 1982, I, p. 305. PORTALE, “Informazione societaria e responsabilità degli intermediari”, en Banca, borsa e titoli di credito, 1982, pp. 3 y ss. JAEGER, “Appunti sulla responsabilità da prospetto”, en Quadrimestre, 1985, p. 283; en el mismo tomo de esta revista, véase el comentario bibliográfico de CATTANEO, pp. 429.
bajo la categoría de la responsabilidad contractual–, con carga de la prueba impuesta al agente300. Por más que la materia aparente ser nueva –sobre todo en lo tocante a sus aspectos jurídicos– para los operadores del sector, la doctrina ha podido seguir la huella de algunos antiguos casos sometidos al control judicial. Uno de éstos se remonta a inicios del siglo XX301, y, al igual que otra causa menos vetusta302, es válido para demostrar la presencia de las dos perspectivas de política del derecho que se enfrentan en esta materia: la libertad del mercado, y, por ende, la libertad de circulación económica, sin deberes de ningún tipo; y la buena fe-lealtad de la información, así como la protección del público de los ahorristas. Pero el caso más antiguo que hemos podido encontrar proviene del derecho inglés. Nos referimos a la causa Derry v. Peek de 1889NT1, relativa a una promesa que se había hecho a ciertos suscriptores, para la obtención de una ventajosa ganancia, derivada de una autorización gubernamental, la cual, a la postre, fue negada. Los jueces, en primera instancia, sentenciaron a los administradores de la empresa promitente. En apelación, en cambio, se descartó la responsabilidad, en tanto no había existido dolo de parte de ellos303. Toda analogía con la responsabilidad del fabricante, aun cuando sostenida con vigor por la doctrina alemana, tiene que ser rechazada. En efecto, las razones por las cuales la doctrina alemana insiste en la analogía se deben al hecho de que, en presencia de un sistema de ilícito típico de naturaleza aquiliana, y no siendo posible –si no es al precio de audaces interpretaciones extensivas– introducir nuevas figuras de ilícito, fuera de las identificadas en un numerus claususNT2, parece oportuno (y tal vez necesario) utilizar como argumento el “contacto social” entre sujetos que no están ligados por relaciones directas, y basar en tal contacto la existencia de un vínculo negocial fundado en la confianza suscitada en el
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FERRARINI, La responsabilità da prospetto, Milán, 1986, obra a la que remitimos por sus amplias referencias bibliográficas, e interesantes planteamientos de clasificación. Aunque se trtaba de informaciones derivadas de balances “fantasma”: Corte d’Appello de Roma, sentencia del 8 de julio de 1911, en Riv. dir. comm., 1911, II, p. 663, con comentario de D’AMELIO, y en Foro it., 1911, I, col. 1161, con comentario de A. SCIALOJA; Corte di Cassazione, sentencia del 24 de mayo de 1912, en Foro it., 1912, I, col. 1059, comentada por VIVANTE. Corte d’Appello de Roma, sentencia del 12 de enero de 1934, en Banca, borsa e titoli di credito, 1934, II, p. 39, con comentario de MOLLE, acerca de la difusión de informaciones por parte de un banco, en relación con el balance inexacto de una empresa. Derry v. Peek (1889) 14 App. Cas. 337. A este caso remiten, entre otros, MARKESINIS y DEAKIN, Tort Law, cit., pp. 92, 462, 465. Véase: ALPA, Il problema della atipicità dell’illecito, cit., pp. 122, 223. Se refiere a la tipicidad del ilícito que caracteriza el BGB, según lo expresamente previsto en el § 823 de este código.
destinatario de la información. La jurisprudencia inglesa se ha manifestado en el mismo sentido304. Pero en nuestro ordenamiento, donde existe un régimen de responsabilidad “abierto”, en tanto atípico, el expediente anterior no es necesario. Por más que cierta doctrina admita la posibilidad de argumentar, sobre la base del artículo 1337 del Código Civil, la existencia de deberes de información fuera de relaciones contractuales directas305, la tendencia predominante objeta a tal propuesta la exigencia de respetar algunos requisitos de aplicación de aquella norma, como la existencia de una tratativa, la ausencia de una relación contractual sucesiva, la asunción de la calidad de “parte”306. Todos estos requisitos no se adecuan a la hipótesis de los contratos entre intermediarios y público en la difusión de informaciones económicas para la celebración de contratos de inversión. El único supuesto, dentro de esta perspectiva, más limitada, podría identificarse en la responsabilidad (según el artículo 1338 del Código Civil) por celebración de contrato nulo, o por emisión de oferta ineficaz, debido a inobservancia del antes citado reglamento de la CONSOB (artículo 12). Por otro lado, los aspectos de la responsabilidad por prospectos informativos destinados a inversionistas son más complejos de lo que podría reflejar un análisis de carácter formal, limitado a la identificación de una relación directa entre el intermediario y el inversionista, a los criterios de imputación de la responsabilidad y a la cuantificación del daño resarcible. En efecto, es necesario considerar los diversos “productos” ofrecidos por el mercado financiero (como, por ejemplo, los productos de seguros ligados con pólizas de vida, o las cuotas de participación en proyectos de multipropiedad, por acciones o en copropiedad, etc.), las complejas relaciones con las empresas de administración de fideicomisos, y la interposición, en el esquema de la relación intersubjetiva, de las empresas de auditoría. A nuestro parecer, los aspectos de la responsabilidad del intermediario financiero deben ser examinados en un contexto más amplio, que se refiera, en general, a la posibilidad de identificar un ilícito (típico, o en vía de tipificación) por circulación de noticias económicas inexactas, incompletas u obscuras. b)
La normativa existente y los espacios de autonomía privada.
La recopilación, la difusión, la comercialización de informaciones, no están sujetas a un régimen orgánico de carácter general. Este es un dato que se puede considerar constante, desde hace años, y común a los principales ordenamientos. Empero, la premisa debe especificarse, por lo menos en el nivel de los principios. 304
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En el caso Hedley Byrne v. Heller de 1964, referido, justamente, a la responsabilidad del banco por difusión de noticias económicas reservadas. Véase, al respecto: ALPA y BESSONE, Attipicità dell’illecito, vol. II, Milán, 1980. BIANCA, Diritto civile, 3, Il contratto, Milán, 1984, p. 178; MORELLO, “Obblighi di informazione”, en Giur. it., 1985, IV, col. 204. Sobre este punto, véase: ALPA, Responsabilità dell’impresa e tutela del consumatore, Milán, 1975, cap. II.
En la Constitución existen directrices que se refieren, aunque sea en sentido lato, al sector ahora examinado: el artículo 21, que regula la libertad de expresión; el artículo 41, que regula la libertad económica; y el artículo 47, que regula la actividad de captación del ahorro, y brinda garantías a los ciudadanos ahorristas. Sin embargo, todas estas reglas atañen a actividades (periodística, por un lado, y de asunción de informaciones por parte del público, por otro; actividades económicas globalmente consideradas; captación del ahorro vista en sentido técnico, junto con los medios de inversión del dinero) que, a pesar de presuponer, en su desarrollo, la circulación de informaciones con contenido económico, o también económico, no guardan relación puntual con el sector que es objeto de nuestras reflexiones. Por lo tanto, ellas representan una simple referencia de base, en la medida en que (sólo dentro de los límites enunciados) las actividades de difusión del pensamiento, de opiniones, de crítica, relativas a hechos económicos, las actividades cuyo objeto sea la comercialización de la información (al igual que otras actividades económicas en sentido estricto), y las actividades conexas con el sector, muy amplio y bastante genérico, del “ahorro” o de la “inversión”, resulten integradas, a su vez, por informaciones de contenido económico, o consideren la información como un medio para la realización de los fines concretos a los cuales están dirigidas. No hay que sorprenderse de la imposibilidad de encontrar algún sustento en el nivel constitucional. Además, aunque en algunas Constituciones no tan antiguas (como la portuguesa y la española) se han previsto disposiciones relativas a las bases de datos, o una regulación más detallada de la difusión del pensamiento, de las opiniones, de las obras, o de los medios de comunicación, inclusive, no hay enunciados que sean correspondientes (de modo directo) al sector analizado. Sólo en época cercana, la información, como producto de una determinada actividad, y como medio instrumental de otra actividad, todas asimilables al sector económico, ha pasado a ser vista como un “producto”, o incluso como un “bien”. Para ello, ha sufrido una suerte de materialización, justificada por las necesidades prácticas de volverla objeto de negociación y de comercio, y se ha elaborado una definición más sencilla de ella, en términos jurídicos, en la que se hace uso de la llamada “lógica propietaria”. Se pueden aislar, en cambio, justamente en tanto vinculados con otros sectores y perspectivas, los problemas y los temas relativos a la protección de la persona por la circulación de noticias reservadas de carácter personal. En el nivel infraconstitucional, las normativas sectoriales, relativas a la información económica, son múltiples. Ellas también están privadas de un modelo de referencia orgánico, ya sea porque han emergido, paulatinamente, según las necesidades del momento, o bien porque se refieren a aspectos diversos de la actividad económica, a menudo carentes de interconexión. Tal es el caso del secreto bancario, de la información societaria, de la actividad de las oficinas comerciales de informaciones, de los órganos encargados del control de las empresas y de la bolsa de valores.
Cuando la información –o, mejor dicho, los sectores económicos donde la información económica se recoge, se difunde, se “usa”– no está regulada, hay dos técnicas que permiten su juridificación: la autorreglamentación y la cláusula normativa general del artículo 2043 del Código Civil. c)
La autorreglamentación.
La autorreglamentación puede dividirse en dos subsectores: (i) El de la negociación directa, de base individual, donde la información (de contenido económico) es preparatoria del contrato (o, en todo caso, del acto de naturaleza negocial), o es objeto del contrato (o acto) o es elemento accesorio del contrato (o acto). En dicho caso, el deber de brindar informaciones correctas, o de mantener en secreto las informaciones, deriva de manera directa de la relación establecida entre las partes, y no tiene relevancia para los terceros; puede estar contemplado, específicamente, en el contrato; puede ser elemento integrativo del contrato (como hipótesis de heterointegración), puede ser un requerimiento de los deberes generales de lealtad de comportamiento. En todo caso, la violación de dicho deber da lugar a responsabilidad contractual, si existe contrato, o bien a responsabilidad precontractual, si nos hallamos en la fase de las tratativas. (ii) El de la regulación de la actividad realizada en grupo, bajo la forma de códigos de lealtad de comportamiento, de conducta correcta, de regla corporativa reservada a una particular categoría de sujetos, de agregación orgánica o causal. En el primer caso, el subsector es regulado por las normas del Código Civil. En el segundo caso, se distinguen dos hipótesis: o se trata de simples actos opcionales, cuya observancia es prescrita sólo por reglas de ética, privadas de sanciones; o se trata de reglamentos internos de asociaciones, y, por lo tanto, de reglas intrínsecamente jurídicas, cuya sanción es fijada en el propio reglamento que las contempla. En todos los casos en que no existe relación precontractual ni contractual, ni tampoco reglamento interno de tipo asociativo, el vacío es colmado, como tejido conectivo, simplemente por la cláusula normativa general de responsabilidad civil (artículo 2043 del Código Civil), para cuya aplicación se deben verificar los presupuestos requeridos, a saber: un acto ilícito, un daño jurídico (y no sólo económico), un nexo causal entre el acto y el daño, la imputabilidad y la culpa (criterio de coligación al cual, por una tendencia hace tiempo predominante, se une el riesgo, en el caso de actividades desarrolladas bajo formas empresariales). d)
Circulación de informaciones e intereses en juego.
El artículo 2043 del Código Civil comporta, para su aplicación, una evaluación comparativa de los intereses en juego: la sanción del ilícito no es aplicada si el interés perjudicado es el valor o grado inferior a aquel que ha determinado la actividad dañosa. De ello se deduce que no es posible establecer a
priori si la circulación de informaciones económicas, que hayan producido daños, configure siempre, en todos los casos, un acto ilícito. Lo que se requiere es considerar las circunstancias del caso, es decir, el contenido de la información, la calidad del sujeto agente, la calidad del sujeto destinatario (y damnificado), la finalidad de la información respecto del contacto social que se ha producido con la creación del daño. Como es evidente, estos requisitos ulteriores de aplicación –o “criterios de selección de los intereses”, como se dice ahora–, no están “escritos” en un texto normativo, sino que son el fruto de la aplicación de un enunciado tan amplio como el del citado artículo 2043, que es, precisamente, una cláusula normativa “general”. Ellos permiten, en otras palabras, balancear los intereses en juego, y prevenir una ausencia total de responsabilidad (justificada por una ausencia formal de normas), así como una admisión indistinta de pedidos de resarcimiento. Hasta pecaríamos por obviedad si subrayamos que en el caso de circulación de informaciones económicas, los intereses en juego son múltiples: por un lado, el libre funcionamiento del mercado, que presupondría una circulación al máximo, una transparencia absoluta, y, por lo tanto, una tendencia a la no responsabilidad del emitente de la información dañosa; por otro lado, el interés en tener en secreto la información, en tanto fuente de lucro, por ser necesario para ocultar estrategias u operaciones, o porque referida a relaciones personales o patrimoniales que resulta preferible dejar en secreto. En realidad, estas precisiones son obra de un análisis doctrinal (si bien aproximativo), que no cuenta con un sólido reflejo en la jurisprudencia. En Italia, en efecto, los casos más relevantes han tenido que ver con las actividades de las agencias de información, a inicios del siglo XX, que solían actuar con plena libertad, por más que ocasionaran daños a terceros; con la violación del secreto bancario, que luego iba a sufrir cambios; con la circulación de informaciones confidenciales por parte de entidades bancarias, que se admite, en general; con la presentación, al potencial acreedor, de un deudor que al final se revela insolvente, que, por lo general, se sanciona; con la presentación de prospectos informativos inexactos (figura que sigue siendo de creación doctrinal), que también ha sufrido cambios; con la difusión, por medios de comunicación, de informaciones económicas erradas, que normalmente se sanciona, pero a favor de los competidores damnificados; y con el insider trading, privado de normatividad, y quizás de sanción, entre nosotros. e)
La protección jurídica del ahorrista-inversionista bajo el artículo 2043 del Código Civil.
Más allá de los casos en que existe un régimen específico, el ámbito de operatividad del artículo 2043 del Código Civil, a fin de brindar protección al ahorrista-inversionista, es bastante reducido. Si se aplican aquellos “criterios de selección” que mencionábamos antes, habría que determinar:
(i) El contenido de la información económica. La información de ser tal, es decir, portar un elemento de novedad, y tener contenidos suficientemente determinados. Las expresiones genéricas no deberían ser suficiente para fundar una justificada confianza en el ahorrista-inversionista. Aquí se abre el problema de la naturaleza sancionable de los mensajes publicitarios engañosos, inexactos, lagunosos, reticentes. (ii) La calidad del agente, es decir, del dañador. Es necesario, en otras palabras, distinguir la proveniencia de la información y el grado de confiabilidad que, según tal proveniencia, se pueda suscitar en el ahorrista-inversionista (empresa emisora, comisionaria, fiduciaria, entidad bancaria, agente de cambio, intermediario, broker, simple dependiente). (iii) La calidad del damnificado. Se requiere distinguir al genérico ahorrista-inversionista del inversionista que tiene cierta calificación profesional. (iv) La finalidad de la información, atendiendo a la relación jurídica llevada a cabo, o, en todo caso, el nexo de causalidad entre el hecho y el daño. También sobre los criterios de imputación de la responsabilidad, la cuestión se encuentra abierta. ¿Se debe recurrir sólo a la culpa, como opinan muchos, o se puede apelar al riesgo de empresa, que implica la asunción de una responsabilidad objetiva? Para terminar, está el tema del tipo de daño. No se puede pasar por alto que aquí el daño deriva de una inversión errada. Por lo tanto, habrá que determinar si la inversión era conscientemente riesgosa, y dirigida a fines especulativos, o si era de mera conservación, en el tiempo, del valor de la suma invertida. Y hay que tomar en cuenta que, según la jurisprudencia más reciente, operar con mecanismos contractuales (en el caso aquí considerado, con relaciones precontractuales o con contactos sociales) que implican un riesgo “típico” no significa operar en el área del riesgo ilimitado, donde toda pérdida sea admitida en tanto parte, digámoslo así, de un juego consciente, o, cuando menos, conocible a priori, no gobernable, por estar enteramente confiado a la casualidad. Estos problemas, y la dificultad de obtener el resarcimiento del daño por parte del ahorrista-inversionista sobre la base del artículo 2043 del Código Civil han inducido a algún estudioso de la materia a opinar que sería preferible concebir la relación en términos negociales, o en términos precontractuales. Pero se trata de opciones que atañen al uso de los instrumentos jurídicos, y a las finalidades de política del derecho, que, por dicha razón, no pueden verificarse en términos exclusivamente formales, y resultan, entonces, ampliamente cuestionables. (i) La doctrina italiana sobre el prospecto informativo es “tardía”, si se hace una comparación con la elaboraciones extranjeras, y con los estudios en materia, que nos conducen hacia el sector analizado. A partir de la reforma del
régimen de las sociedades anónimas (Ley N.° 216 del 7 de junio de 1974)NT, la doctrina ha realizado una valoración de carácter estructural del órgano de control y vigilancia, en el ámbito de la modificación de la legislación societaria, y se ha preocupado en deducir sus confines jurídicos, en examinar sus modelos de operatividad, los actos que son expresión de ella, y, sobre todo, sus funciones, de carácter institucional y económico a la vez307, para luego arribar a una clasificación de sus actividades, y, por ende, de sus intervenciones en el mercado bursátil, accionario y de valores en general, en ciertas fases que ya se consideran peculiarmente singularizadas308. Paralelamente, se inicia la estación de la exégesis normativa: un análisis detallado y puntual de la regulación, para identificar el significado de la invitación al ahorro público, de los valores y de los hechos negociales. En todo ello inciden, obviamente, los análisis sobre la libertad de emisión de documentos de crédito309. Finalmente, y luego de la reforma de 1985, se pasa a configurar un sector propiamente dicho (y algún autor propone la tesis del llamado “ordenamiento seccional” del crédito, que se convierte en ordenamiento seccional del mercado de valores), un sector que se denomina “derecho del mercado de valores”310NT1.
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Con la Ley N.° 366 del 3 de octubre del 2001 se produjo una nueva reforma del régimen de las sociedades, que, en el derecho italiano, integra el Código Civil, producto del fenómeno de unificación del derecho civil y comercial, concretizado en dicho texto normativo. La reforma del derecho societario italiano es considerada como la segunda más importante que haya sufrido el Código Civil, luego de la reforma del derecho de familia, ocurrida en el decenio 1970-1980. Sin embargo, la nueva redacción del Código no tiene mayor incidencia en la exposición del autor, ni en este punto, ni en los demás que componen el presente volumen, sin perjuicio de un posterior desarrollo práctico de las nuevas instituciones reguladas, que, con todo, no sería suficiente como para alterar la visión general que propone el tratadista. Para una primera aproximación a estos problemas, véase, además de las monografías de CERA, La Consob, Milán, 1986, y JANNUZZI, La Consob, Milán, 1980, los artículos de LANDI, “Consob”, en Rivista societaria, 1975, pp. 1 y ss., y las contribuciones de GIANNINI y PEDRIERI en La Consob. Profili di diritto penale, al cuidado de FLICK, Milán, 1985. LIBONATI, “La quarta Consob”, en Rivista societaria, 1985, p. 433; PIGA, “Nuovi profili dell’ordinamento del mercato mobiliare e la posizione della Consob”, en Banca, borsa e titoli di credito, 1986, 1, p. 281. Cfr. CASTELLANO, “I titoli di massa”, en Banca, borsa e titoli di credito, 1987, I, pp. 22 y ss.; SPADA, “Dai titoli di credito atipici alle operazioni atipiche di raccolta del risparmio”, en Banca, borsa e titoli di credito, 1980, p. 13; PAVONE LA ROSA, “Titoli «atipici» e libertà di emissioni nell’ambito delle strutture organizzative della grande impresa”, en Rivista societaria, 1982, pp. 705 y ss. Cfr. LA VILLA, “Il diritto dei valori mobiliari”, Milán, 1986; MARCHETTI, “La costruzione di una disciplina organica del mercato mobiliare”, en Giur. comm., 1985, I, pp. 242 y ss.; D’ALESSANDROL, “Il diritto dei valori mobiliari”, p. 3 (separata); BAVETTA, “Per una disciplina giuridica del mercato mobiliare”, en Rivista delle societa, 1985, pp. 1235 y ss.; VISINTINI, “Emissione e collocamento di valori mobiliari: prime note di commento agli artt. 11-14 della legge 23 marzo 1983, n. 77”, en Rivista delle società, 1985, pp. 860 y ss.; CAVALLO BORGIA, “Note in margine alla tutela del risparmio investito in titoli atipici”, en Riv. dir. comm., 1986, I, p. 433.
(ii) El debate sobre la naturaleza jurídica del prospecto informativo ha sido organizado por la doctrina siguiendo una línea de fondo estrictamente ligada con la llamada “información societaria”. Dentro de los límites de nuestro análisis, parece ser conveniente verificar, por un lado, la congruencia de esta noción, y su compatibilidad, con el régimen de las sociedades, así como los efectos que de ella se derivan; por otro lado, incluso haciendo algunas referencias a las experiencias extranjeras, hay que consumar el intento de trazar sus aspectos civilísticos. La actitud de la doctrina en relación con el prospecto informativo ha sido eminentemente descriptiva: tanto de la normativa, cuanto de las tipologías; pero en raras ocasiones se ha intentado una reconstrucción dogmática de la noción de prospecto. Al respecto, se han distinguido diversos tipos de prospecto. Los prospectos de cotización son aquellos que se publican en ocasión del procedimiento de admisión de títulos en alguno de los mercados oficiales, luego de la admisión, y antes del inicio de las negociaciones. Antes de la admisión, las informaciones son brindadas sólo a la CONSOB, no al público. De aquí que se concluya que el prospecto, en este caso, no cumpliría la función de permitir la formación de un juicio de los inversionistas sobre una específica operación de financiamiento. En consecuencia, para la doctrina que explica la difusión del prospecto falaz como subespecie de responsabilidad precontractual, se establecería una relación precontractual entre los sujetos interesados, es decir, predisponente e inversionista311.
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La jurisprudencia en materia ha venido cobrando cierta relevancia. El primer caso moderno fue resuelto de forma negativa por el Tribunale de Milán, con sentencia del 6 de noviembre de 1987, en Giur. it., 1989, II, p. 796, comentada por CASTELLANI. Allí, los jueces milaneses consideraron responsable a un banco intermediario que participaba en un consorcio de colocación de valores, por las inexactitudes y vicios del prospecto informativo respectivo, relativo a la oferta. Hay que señalar, sin embargo, que ni siquiera una revisión profesional habría podido poner en evidencia aquellos vicios. Para los jueces milaneses, la responsabilidad determinada tenía naturaleza precontractual, y eran aplicables las normas relativas a la responsabilidad contractual. “Diritto dei valori mobiliari” en el original. Prefiero “derecho del mercado de valores” a “derecho bursátil”, expresión amonedada en España. También una traducción literal (“derecho de los valores mobiliarios) sería posible, atendiendo a que la normativa peruana se ha construido íntegramente, y deplorablemente, a imitación de la española, y, por consiguiente, de las directivas comunitarias europeas, en su versión castellana. A ello se debe que el Texto Único de la Ley de Mercado de Valores contemple una definición de “valores mobiliarios”: “aquellos emitidos en forma masiva y libremente negociables que confieren a sus titulares derechos crediticios, dominiales o patrimoniales, o los de participación en el capital, el patrimonio, o las utilidades del emisor” (artículo 3, 1er. párrafo). FERRARINI, La responsabilità da prospetto, cit., pp. 92-93.
También se ha subrayado que el tipo de prospecto examinado312 permite a los sujetos interesados evitar una (costosa) nueva edición del prospecto. En efecto, la previa oferta al público de títulos, cuya cotización es solicitada, podía requerir, por sí propia, la redacción y la publicación de un prospecto en el sentido del artículo 18/216, sólo que la coordinación de la operación dirigida a la difusión de los títulos entre el público, con la sucesiva fase de ingreso en bolsa, hace que se evite la predisposición de dos prospectos. Tales prospectos se diferenciarían sólo por algunos aspectos, relativos, en particular, a la actualización de los datos contables del sujeto emisor, sin perjuicio de la confirmación de todos los demás datos informativos (historia de la sociedad, órganos societarios, actividad desarrollada, características técnicas de los títulos, balances precedentes, estatuto)313. La problemática tiene que ver, entonces, con el “prospecto comunitario”, que analizaremos más adelante. Muy distinto es el tratamiento de los prospectos de emisión. En este caso, el prospecto se refiere a títulos ya emitidos, nuevos títulos, o a toda invitación al ahorro público, incluidas las ofertas públicas de adquisición, venta o intercambio (aunque respecto de esta última categoría se realizan algunas diferenciaciones). Estos prospectos conciernen, directamente, a los inversionistas potenciales. En la doctrina se ha destacado que para los prospectos de emisión no basta que éstos sean hechos de conocimiento del público en general de los inversionistas –lo que sí es suficiente para los prospectos de cotización, dada su caracterización funcional distinta–. También es necesaria una transmisión del documento a los destinatarios de la invitación, mientras que el prospecto informativo se encuentra ligado, incluso materialmente, al contrato relativo a la inversión requerida, por efecto de la prescripción que pretende el modelo contractual inserto en el propio prospecto. Esta es una útil especificación, en sentido “individualizante”, de la información sobre la emisión314. Desde el punto de vista del contenido, se distinguen los prospectos sobre acciones, los prospectos sobre bonos, y los prospectos relativos a los diversos valores mobiliarios315. No está de más señalar que estos prospectos no tienen ninguna parentela con los llamados “prospectos contables”, a los cuales se refiere la normativa en materia de administración de fondos de inversión y de sociedades que cotizan en
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El cual se remite al esquema comunitario europeo. Véase: FORTUNATO, “Primo commento sulla direttiva comunitaria in tema di ammissione alla quotazione di borsa”, en Banca, borsa e titoli di credito, 1980, I, pp. 300 y ss. JOVENITTI, “Il regolamento per l’ammissione dei titoli azionari e obbligazionari alla quotazione ufficiale nelle borse valori”, en Rivista societaria, 1984, p. 767. FERRARINI, La responsabilità da prospetto, cit., p. 24. Ibíd., pp. 27-28.
bolsa. En este caso, se trata de un documento contable con relevancia interna, sin los deberes de comunicación a la CONSOB (comunicación reservada)316. (iii) Más allá de la dimensión descriptiva del fenómeno, la doctrina ha estudiado el prospecto informativo desde el punto de vista teleológico. Evidentemente, esta línea de interpretación se interseca con aquella de la información societaria, y con los poderes de control de la CONSOB. Dejando a un lado, por esta vez, el debate en torno de la información societaria, consideraremos la relación entre el prospecto y los controles. Desde esta perspectiva, se pueden establecer, de modo diacrónico, las diversas fases del desarrollo de la discusión. Las primeras investigaciones sobre la función del prospecto se encuentran en los análisis de los poderes de la CONSOB durante la fase de institución de este órgano, y sus primeros años de actividad (1974-1981)317. Como la primera regulación sobre el prospecto fue introducida por una ley de 1977, sobre el “mercado restringido”NT, por mucho tiempo se ha insistido sobre las conexiones entre poderes de control, vigilancia y adquisición de informaciones de la CONSOB, y el régimen societario318. Se ha discutido, por lo tanto, y en especial, sobre el prospecto que se debe presentar para la admisión al mercado restringido, y sobre las conexiones entre regulación del prospecto y normativa comunitaria. La segunda fase (1981-1986) tiene que ver con la reflexión en torno de la información societaria, la información del público de los ahorristas y la información vinculada con el prospecto, a presentarse para la emisión de cuotas de fondos mutuos (luego de la Ley N.° 77 de 1983).
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Sobre este punto, véase: FAZZINI, “Bilancio, prospetto, relazioni: nuovi obblighi di informazione”, ponencia en el congreso “Le modifiche alla disciplina della s.p.a. introdotte dal d.P.R. 30/1986”, pp. 18 y ss.; DEZZANI, “Lo stato patrimoniale e il conto profitti e perdite della società di gestione. I prospetti e il rendiconto del fondo comune di investimento mobiliare”, en I fondi comuni di investimento, Milán, 1984, pp. 60 y ss.; ZAGANELLI, “Le scritture contabili di fondi comuni di investimento mobiliari”, en Quadrimestre, 1984, pp. 528 y ss. Sobre el tema, véase, además de las citadas monografías de CERA y JANUZZI, el artículo de JAEGER, “I nuovi poteri della Consob”, en Giur. comm., 1985, I, pp. 846 y ss. “Mercato ristretto”, en el original. Por la Ley N.° 49 del 23 de febrero de 1977 se instituyeron en Italia estos “mercados restringidos”, donde se negocian valores emitidos por sociedades de mediana dimensión. Hoy, dicho “mercado” constituye un segmento del Sistema Telemático de las Bolsas de Valores Italianas. Al respecto, véase, por todos: BUONOMO, “Il controllo pubblico sulle società per azioni nei compiti della Consob”, en Rivista societaria, 1977, pp. 1 y ss., y lo que indicamos más adelante.
Las principales contribuciones en materia se recogieron en ocasión de un congreso académico veneciano sobre la información societaria319. En dicha oportunidad, se ha afirmado que la CONSOB es el órgano de control “que debe constituir el filtro entre las sociedades y el mercado, y es, por lo tanto, el primer destinatario de la información”320. Igualmente, se ha subrayado que si bien es verdad que “el fin primordial y elemental de la información, en presencia del órgano de control, es brindar la máxima protección del ahorrista, para que éste pueda tomar decisiones cautas; este objetivo tiende, paralelamente, a evitar fraudes y abusos en la emisión y comercio de los títulos”, no es menos cierto que no se puede concentrar la atención (y, por lo tanto, la responsabilidad) sólo en el prospecto: “también los mitos de la certificación y de los prospectos están, en la evolución hacia formas más avanzadas de información, destinados a devenir secundarios y menos pretenciosos”321. Y considerando los poderes de adquisición de las informaciones, que se reconocen a la CONSOB (que van más allá del control de los prospectos), se ha insistido en el hecho de que el control, ya ampliado, no puede superar jamás la mera verificación formal. En otras palabras, los principios que fluyen del régimen señalado realizan una relevante novedad en el ámbito de la información destinada al público en materia de sociedades. En realidad, existe la indicación normativa de la exigencia (rectius, necesidad) de que el público tenga a disposición noticias relativas a la administración de las empresas que cotizan en bolsa, y tales noticias no son aquellas tradicionalmente predeterminadas por la ley, y provistas con los procedimientos y en los plazos que la ley misma establece, sino que pueden tener contenido diverso, y un grado de confiabilidad mayor que aquellas provistas por el preexistente canal informativo, además de ser brindadas en el momento y con las finalidades que se consideren más convenientes para la obtención del fin. Esta última información, en efecto, justamente por el poder de verificación de su exactitud y completitud que puede ser ejercido por el órgano público, tendrá (o podrá tener), por un lado, contenidos más especificados y ulteriores (añadidos), y por otro lado, una confiabilidad superior a la que deriva del preexistente sistema de publicidad, cuyo objeto está sometido únicamente al control de legitimidad del tribunal, cuando ello esté previsto (aunque hay que recordar que justamente el acta de aprobación del balance no está sujeta a homologación). Y dicho control, como quiera que sea entendido, no podrá nunca extenderse a la verificación de la correspondencia de los datos a él sujetos, con aquellos que se pueden obtener de la documentación interna de la administración de la empresa; es un control que debe limitarse a la evaluación de los elementos provistos por la empresa322.
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Cuyas actas, precedidas por una introducción de Ariberto MIGNOLI, han sido publicadas por la editorial Giuffrè: L’informazione societaria, Milán, 1982. ROSSI, en L’informazione societaria, cit., p. 84. Ibíd., p. 86. BRACCODIERA, en L’informazione societaria, cit., p. 587.
Se ha observado, de igual forma, que en el ámbito del régimen societario, el derecho a la información del accionista sobre la administración de la sociedad, aun a través de lo que puede obtener de los controles efectuados por la CONSOB, sólo realiza una protección mediata e indirecta323. De aquí la conclusión según la cual es mucho más mediata e indirecta la protección de quien se encuentra en la situación de simple inversionista potencial (la doctrina, empero, distingue entre pretensiones fundadas en puros intereses de hecho, ante la CONSOB, y pretensiones dirigidas contra los administradores que, en la redacción del prospecto, omitan brindar las informaciones relevantes, o que falseen éstas)324. Aquellos que se preocupan por la información brindada al inversionista (en términos de cantidad, calidad y utilidad) no dejan de remarcar la creciente complejidad de los instrumentos financieros. De aquí la necesidad de que “las características de los distintos instrumentos financieros estén descritas en detalle, y con particular cuidado, en los prospectos de emisión, cuya efectiva puesta a disposición del público resulte asegurada, con el control de su correspondencia con requisitos mínimos de información. Además, para las inversiones que se realizan bajo formas equivalentes a los contratos por adhesión –en particular, para los certificados de asociación en participación, o para los llamados “planes de inversión”–, debería evaluarse la conveniencia de brindar al inversionista una suerte de cooling period, que le permita examinar cuidadosamente todos los particulares de la oferta. Sería un período de reflexión y de posibilidad ulterior para documentarse, y sólo después de él se perfeccionaría, desde el punto de vista jurídico y económico, el acto de inversión”325. Pero también aquellos que han meditado sobre la introducción de controles preventivos (realizados por la CONSOB) sobre las emisiones de títulos atípicos, no han dejado de destacar que dichos controles no pueden referirse a los aspectos sustanciales de la operación: “control sobre el objeto no significa control sobre los aspectos sustanciales de la operación, en su sentido económico, es decir, medida del grado de riesgo y de la bondad económica de la inversión. Control sobre el objeto de la operación significa –repetimos– control de legitimidad, pero de legitimidad, no sólo en el forma, sino también en la esencia de la operación propuesta al público. El control de la CONSOB es, en resumen, y en nuestra
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CAMPOBASSO, en L’informazione societaria, cit., pp. 613-614. Cfr. CARNEVALI, “La responsabilità civile degli amministratori per danno ai risparmiatori”, en Contratto e impresa, 1988, pp. 83 y ss. CESARINI, “Mercato finanziario e informazione societaria”, en L’informazione societaria, cit., p. 654. Esta sugerencia fue acogida por el legislador en el régimen de la negociación de cuotas de fondos mobiliarios. Véase el artículo 12 de la Ley N.° 77 de 1983, y el artículo 15 (luego 18ter) de la Ley N.° 281 de 1985. Sobre el tema, véanse, además: MACCARONE, “Vendita a domicilio di valori mobiliari”, en Bancaria, 1983, pp. 523 y ss.; y ALPA, “Jus poenitendi e acquisto di valori mobiliari”, en Rivista societaria, 1987, pp. 1501 y ss.
opinión, análogo a aquel que ejerce el juez en el ámbito de la homologación de los actos societarios: la validez económica del acto no es juzgada, pero sí su validez jurídica”326. La doctrina posterior comparte dicho parecer327. Con el paso de los años (a partir de 1986), la doctrina pasa a exhibir alguna posición diferenciada, que apunta a colmar la supuesta laguna legislativa en orden a los controles (hasta aquel momento considerados formales) para extender, de manera supletoria, los poderes (y las responsabilidades conexas) de la CONSOB, incluso a los aspectos sustanciales de la operación (control “sustancial”). Diversas pueden ser las razones de esta última corriente: el intento de completar las carencias de un sistema de control que se considera deficitario; la predisposición de técnicas de protección para un público de inversionistas cada vez más confuso o poco cuidadoso; la exigencia de la moralización de un sector donde emisores e intermediarios se inclinan, a menudo, a emprender operaciones económicas riesgosas. Sobre este punto, al comentar la normativa en materia de fondos mutuos mobiliariosNT, Berardino Libonati hubo de precisar: “el requerimiento del ahorro del público se traduce en una oferta despersonalizada en lo tocante al destinatario. Pues bien, en dichos casos, es natural que la posición brindada al inversionista no comporte jurídicamente, ni favorezca en los hechos, ni una participación en la administración, ni márgenes e control válidos. Además, las características de la oferta, proyectada para una adhesión al margen de debates constructivos, facilitan informaciones reducidas, o no claras, o imprecisas –y, en este caso, la escasa información no está lejos de la información inexacta–, de manera que el riesgo es asumido por el inversionista dentro los límites del conocimiento que se puede extraer de aquello que les es (unilateralmente) descrito. El objetivo que la Ley N.° 77 quiera alcanzar es, por ello, asegurar una protección eficiente a quien, requerido de manera impersonal, acepte invertir en cualesquiera actividad, administrada por un tercero, sin importar cuál sea la relación que se va a establecer entre las partes”328. Pero el mismo autor añadía, firmemente, que “el control de la CONSOB es sobre la completitud del prospecto, no sobre los aspectos sustanciales de lo que se publica. La «verdad» de las noticias brindadas, entonces, no es determinada por la CONSOB, y ésta –como se precisa expresamente, en honor a la verdad, en los
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Son expresiones de CORAPI, “L’obbligo di comunicazione alla Consob e di pubblicazione del prospetto nelle operazioni finanziarie con sollecitazione del pubblico risparmio”, en Riv. dir. comm., 1985, I, p. 24. CAVALLO BORGIA, “Note in margine alla tutela del risparmio investito in titoli atipici”, en Riv. dir. comm., 1984, I, pp. 450 y ss. La Ley N.° 77 del 23 de marzo de 1983 “Institución y régimen de los fondos mutuos de inversión”. LIBONATI, Commento, en Le Nuove leggi civili commentate, 1984, p. 512.
primeros prospectos publicados en aplicación de la normativa del sector– tampoco asume ninguna responsabilidad al respecto. Los límites de la intervención responden, a primera vista, a los criterios generales de la filosofía de la «transparencia». La demanda que se debe satisfacer es que se dé una información (por lo menos aparentemente) completa. Y es para asegurar dicha completitud de información, y, por lo tanto, la transparencia de aquel que requiere la inversión del público, que se pronuncia la Ley N.° 77”329. Libonati prosigue en estos términos: “de aquí la crítica al sistema que no prevé sino tardíos controles sobre los aspectos sustanciales: el juicio negativo sobre la solución adoptada por el legislador parece obvio. Del todo plausible habría sido disponer que aquel que requiere la inversión del público, emitiendo valores mobiliarios, esté obligado a someter al control de una empresa de auditoría su contabilidad, y a hacer certificar su balance, antes de comunicar a la CONSOB el prospecto informativo que pretende publicar; con ello se daría a tal prospecto un background atendible. En efecto, si se ha considerado necesaria, para proteger los intereses de los ahorristas, la verificación de los datos contables a los que el prospecto se refiere, por naturaleza, no ve por qué dicha verificación tiene que producirse (y por qué la protección de los inversionistas debe encontrar aplicación concreto) sólo cuando la inversión ya se ha realizado, hipotéticamente e ilegítimamente, sobre la base de noticias falsas”330. A nosotros nos parece que es dentro de estos límites que debe comprenderse el diseño unitario de los controles y de los intereses. Parece aislada, en consecuencia, la tesis de quien opina que la CONSOB debe controlar incluso la veracidad del prospecto331. Esta última tesis se asienta en los siguientes argumentos: a) Que la tesis del mero control formal se presentaría en oposición a todo el sistema, y con la función misma del régimen legal de la información. Pero a ello se puede responder, con la misma firmeza, que el entero sistema no permite a la CONSOB realizar un control interno sobre la administración de la empresa, porque dicho ente no es un órgano de control de la empresa (como da la impresión de creer quienes plantean la tesis cuestionada). Además, el régimen de la información que fluye de la normativa examinada impone a la CONSOB efectuar verificaciones ulteriores al examen de la operación económica emprendida. Una vez ofrecida la documentación requerida, y una vez comprobada la correspondencia formal entre los datos referidos en el prospecto y los datos adquiridos, directamente o por medio de un pedido interno, pero siempre deducibles de lo indicado en los documentos contables y en las declaraciones de
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Ibíd., p. 519. Ibíd., loc. ult. cit. FERRARINI, op. cit., pp. 32-35.
los órganos societarios, el control ha encontrado, en el marco de la normativa globalmente considerada, sus confines naturales. b) Que la prevención de la falsedad quedaría confiada, exclusivamente, a los instrumentos de protección del derecho civil y del derecho penal. A lo anterior se puede responder observando que no se puede recurrir al uso alternativo del derecho, puesto que el intérprete, por más que auspicie un mejor ordenamiento, no puede imaginarlo ya realizado en el que le toca examinar. c) Que la CONSOB puede prorrogar el plazo para realizar el examen del prospecto, y darse cuenta de su falsedad con una atenta lectura. Se puede responder sosteniendo que dicho plazo es breve, pero que así lo ha fijado el legislador. Además, la atenta lectura podría no tener ninguna relevancia en la consistencia efectiva de los datos indicados en el prospecto. d)
Que la CONSOB está dotada de penetrantes poderes de investigación.
A ello, finalmente, cabe objetar que dichos poderes se refieren al control de la exactitud y de la completitud, exclusivamente. Se pueden invocar, en términos de comparación, las directrices provenientes de otros sistemas jurídicos, pero sólo en vía de ius condedum, y el intérprete debe tomar en cuenta las opciones legislativas y de la praxis administrativa de cierto sistema con las cautelas necesarias. (iv) La descripción de las características de los diversos tipos de prospecto deriva de una evaluación previa o de un “antejuicio” (para emplear las categorías de Josef Esser) realizado en orden a la naturaleza jurídica del prospecto. Como anotábamos, este problema ya ha sido tocado por la jurisprudencia, pero ha sido íntegramente ignorado por la doctrina. Se mantiene sin solución la cuestión –de tenor dogmático, pero con relevancia práctica notable– de si el prospecto debe asimilarse a la categoría de las comunicaciones societarias, o de las declaraciones hechas in incertam personam, o de los documentos informativos anexos a declaraciones con función negocial, o, inclusive, de los actos de acceso a procedimientos administrativos. Trazar los rasgos respectivos, sin resolver el problema de fondo, resulta, por consiguiente, un usteron proteronNT. Para comenzar, todo tipo de prospecto informativo contiene datos e informaciones relativas a la contabilidad de la empresa respectiva: datos e informaciones que, por lo tanto, hacen referencia a comunicaciones societarias. Lo que se discute, sin embargo, es si el prospecto constituye, en sí mismo, una comunicación societaria. Se ha hecho notar, con agudeza, que las disonancias se hallan implícitas en la multiplicidad de las “verdades” del balance, correspondientes a los varios fines NT
Reproducción en alfabeto latino de una expresión griega que puede leerse como “poner antes lo que debe venir después”.
para los cuales el balance –o mejor dicho, “los” balances– es(son) redactado(s): un balance económico, para fines internos operativos, o un balance de fusión, o bien (a menos que se recurra a otros puntos de vista) un balance de liquidación de la cuota del socio excluido o dimitido, o de transferencia de la empresa en bloque, o un prospecto necesario para poner en conocimiento de los suscriptores el valor efectivo y comercial del entero patrimonio social, no pueden ser elaborados con los mismos criterios, porque no apuntan a los mismos resultados del balance del ejercicio, porque no tienen los fines, hasta sacrosantos, del balance del ejercicio. Y no se ve cómo es que éste podría ser redactado (al margen de la devaluación monetaria) de modo distinto, sin devenir un rebus para expertos, y, sobre todo, un conjunto de datos no homogéneos, e inadecuados para realizar resultados globales homogéneos, en la medida de lo posible332. Y en el ámbito de un reconocimiento de la praxis, aun cuando limitado, de los prospectos en Italia333, se ha señalado también que “el prospecto (entendido en la doble formalización del fascículo distribuido y de la publicación de las partes más significativas en la prensa cotidiana) ha confirmado su probada validez como instrumento informativo. Ello por dos motivos: se trata de un documento que es «autónomo» respecto de las demás formas de información societaria, al cuidado de especialistas internos o externos, que reúne y presenta en manera racional, sea elementos de información que pueden definirse como «históricos», no ubicables de otro modo en el mismo contexto, sea los datos más actualizados, relativos a la situación económico-patrimonial de la sociedad interesada. En segundo lugar, el prospecto constituye el documento más completo entre aquellos que se difunden, capilarmente, acerca de la empresa. Esta consideración nos parece válida incluso en la hipótesis en que la sociedad interesada recurra, habitualmente o sólo a veces, al envío de «cartas a los accionistas», ciertamente menos completas en términos de volumen de los datos comunicados”. Por otro lado, la incertidumbre de la clasificación del prospecto caracteriza también a la doctrina del derecho penal, cuyo escenario sigue siendo complejo334. El problema sigue refiriéndose a la definición unívoca de “comunicación societaria” (según el artículo 2621 del Código Civil). Así, la tesis que propone su interpretación restrictiva, señala que la expresión “comunicación societaria” se refiere sólo a los actos de carácter oficial y de naturaleza interna, en tanto y en cuanto dirigidos a dar noticias a los socios sobre la macha de la sociedad. En cambio, cuando se trata de comunicaciones dirigidas a la generalidad (por medio
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SIMONETTO, “I prospetti: capitale e patrimonio”, en L’informazione societaria, cit., pp. 1269-1270. TONNARCHI-GRASSETTI, “L’esperienza italiana in materia di prospetti informativi”, en L’informazione societaria, cit., p. 1288. Cfr. CONTI, Diritto penale commerciale, Turín, 1980, pp. 212 y ss.; BRICOLA, “Profili penali dell’informazione societaria (fra una giurisprudenza di tipo sezionale e la legge n. 281 del 1985)”, en Giur. comm., 1987, I, pp. 14 y ss.; y ZANOTTI, “False comunicazioni sociali, una controversia in via di soluzione”, en Giur. comm., 1988, I, pp. 85 y ss.
de la prensa, por ejemplo, o de otras formas de difusión del pensamiento), podría identificarse, si fuera el caso, el delito de estafa, consumado o en tentativa. Pero a esta última tesis se ha objetado que el argumento fundamental en que ella se basa deriva del antecedente legislativo de la norma, es decir, del artículo 2 de la Ley N.° 660 del 4 de junio de 1931, que se refería a las “comunicaciones hechas al público”. La sustitución con la expresión “otras comunicaciones societarias”, acompañada de la mención expresa de los informes y balances tendría el fin, precisamente, de limitar el significado de la norma a actos internos, y no dirigidos, como antes, a la generalidad. Y se ha objetado –prosigue Conti– que con lo anterior no se toma en cuenta que la disposición legal en examen no puede referirse solamente a actos en el ámbito de una sociedad ya conformada, porque ella comprende, entre los sujetos, también a los promotores, y entre los hechos relevantes, también los relativos a la “constitución de la sociedad”. De aquí que no pueda ser objeto de dudas la referencia, por ejemplo, al programa de los promotores, con invitación a suscripción, dirigido al público, y no necesariamente a los socios. Además, no parece ser exacto afirmar, sic et simpliciter, que la fórmula “comunicaciones societarias” tenga un contenido que excluye las comunicaciones hechas al público, porque a ella no se le puede atribuir, linealmente, una acepción que comprenda por igual a estas últimas. Tampoco sería legítimo considerar, en ausencia de toda referencia expresa, en los informes y en los trabajos preparatorios de la ley, que la modificación de la citada fórmula del artículo 2, núm. 1, de la Ley del 4 de junio de 1931 implique el abandono de una específica protección penal contra la falsedad en las comunicaciones al público, con lo cual se derogaría, ex abrupto, una posición tradicional, justamente en ocasión de un reordenamiento de los delitos societarios, declaradamente concebido para integrar la protección penal, y para establecer un severo régimen de las responsabilidades de los órganos societarios335. Con todo, se ha indicado que resultaría excesivo identificar en el público al destinatario obligado de toda comunicación societaria, porque ésta bien podría estar dirigida sólo a una entre las categorías de sujetos protegidos336. Se ha realizado, por lo demás, una cuidadosa reconstrucción de los modelos jurisprudenciales337, donde comparecen también las primeras aplicaciones de las normas penales contenidas en la Ley N.° 281 de 1985338. Desde esta perspectiva, para identificar las características del prospecto, es menester concentrase en el dato normativo, el cual, a pesar de no configurarlo de
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CONTI, op. cit., pp. 213-214. PEDRAZZI, “Un concetto controverso: le «comunicazioni sociali»”, en Riv. dir. proc., 1977, pp. 1570. Cfr. BRICOLA, op. ult. cit., pp. 15 y ss. En particular, las sentencias del Pretore de Roma. Véase, aquí también, BRICOLA, op. ult. cit., p. 16.
manera explícita, selecciona, como características del prospecto, la completitud, la claridad y la veracidad. La completitud se cumple cuando los datos recogidos en el documento son relevantes, en tanto describen todas las características esenciales de la operación; la claridad, cuando los datos son transparentes, es decir, no inducen a error, ni son inentendibles para el destinatario promedio; y hay veracidad cuando los datos son el reflejo exacto de la situación societaria, conforme a cuanto consta en los libros respectivos: en otras palabras, la veracidad del prospecto quiere decir que existe correspondencia entre los datos que fluyen del prospecto y los datos internos de carácter societario. Es indiferente, por lo tanto, la construcción teórica de estos mismos principios que se efectúa con referencia al balance de las sociedades, porque el balance tiene carácter, función y estructura diversos del prospecto. Esto es así aunque pueda prefigurarse que la jurisprudencia, por simplificación del juicio, se ve llevada a trasplantar la problemática y las soluciones inherentes a la interpretación de los datos del balance, y las características del propio balance, al prospecto informativo. El prospecto es, así mismo, un acto declarativo que integra la figura administrativa dirigida a permitir la invitación al público para que realice inversiones. Y se debate acerca de si dicho procedimiento sería de concesión339 o de autorización340. (v) En este marco, es claro que las funciones del prospecto informativo son, esencialmente, dos: la información del público sobre los datos esenciales de la operación; la predisposición de los elementos sobre cuya base se puede formar la voluntad del suscriptor del valor mobiliario ofertado al público341. ¿Qué responsabilidad deriva a la sociedad emisora, o al intermediario, por haber difundido un prospecto falso, tergiversador, incompleto, incomprensible? En una sentencia milanesa relativa al American Service Bank342, concordante con la tendencia de una parte de la doctrina343, se sostuvo que aquí tiene lugar una responsabilidad precontractual, a la que se aplica la normativa de la responsabilidad contractual. Así, se tomó partido por dos opciones bastante relevantes: considerar que la información económica brindada al público implica un “antecedente” del negocio
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En tal sentido: PIGA, “Nuovi profili dell’ordinamento del mercato mobiliare e la posizione della Consob”, en Assoc. sviluppo studi di banca e borsa, Quad. n. 76, Milán, 1986. MERUSI, “Sulla natura del prospetto informativo Consob e sulle possibili conseguenze penalistiche”, en Consob: l’istituzione e la legge penale, al cuidado de FLICK, Milán, 1986, pp. 172 y ss. En tal sentido: RABITTI BEDOGNI, “Completezza dell’informazione e giudizio di validità nei controlli della Consob”, en Giur. comm., 1986, I, p. 1074. Tribunale de Milán, sentencia del 11 de enero de 1988 (inédita). FERRARINI, op. cit.
de suscripción; y opinar que, actualmente, la naturaleza de esta responsabilidad por lesión de la confianza es de carácter contractual. Sólo que ambas suposiciones nos parecen cuestionables. La primera, porque la información económica dada al público comporta la difusión de noticias in incertam personam, que configura –si se presentan los presupuestos– un ilícito aquiliano344. La segunda, porque según la unánime posición de la jurisprudencia345, y para gran parte de la doctrina –con excepción de algún parecer aislado– la hipótesis negocial todavía no se ha celebrado al momento en que es emanado, publicado y comunicado el prospecto (es más, en la mayoría de casos, dicha hipótesis ni siquiera está en camino). Por lo tanto, si se tratara de responsabilidad, estaríamos fuera del contrato, de modo que la figura se comprendería en el ilícito aquiliano. Y atendiendo a que también estamos fuera de una tratativa directa, sería muy difícil recurrir al artículo 1337 del Código Civil. Como anotamos, la doctrina predominante346 se manifiesta en este último sentido, y no vemos por qué sería necesario discrepar de ella. (vi) Hemos indicado que se requiere apartar de la problemática general de los efectos del prospecto aquella hipótesis en la cual el prospecto ya publicado, y, por ende, ya hecho conocido al público, deviene parte del episodio negocial. En este supuesto, deja de existir un simple contacto social entre la sociedad emisora y el inversionista potencial. Tampoco hay una tratativa en curso. Lo que existe es una relación jurídica de naturaleza contractual, que, según el caso, se encuentra en su inicio, con la suscripción de la oferta hecha por el inversionista al operador institucional (como ocurre en la práctica), o bien ocurre que existe oferta por parte del operador institucional, a la cual subsigue la suscripción del cliente. Se trata de dos hipótesis diametralmente opuestas, pero que de todas maneras concluyen en un acuerdo negocial de compraventa de títulos o, más en general, de valores mobiliarios (empleando este término en sentido estricto). Hasta que el acuerdo no se ha celebrado –señalábamos– hay responsabilidad extracontractual; cuando el acuerdo se ha celebrado, existe una responsabilidad contractual propiamente dicha, y se puede arribar a la aplicación de todos los remedios contractuales (nulidad, anulabilidad, resolución, etc.).
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Véase: ALPA, Il problema dell’atipicità dell’illecito, cit., cap. IV. La bibliografía sobre la difusión de informaciones, y, en especial, sobre la difusión de informaciones potencialmente dañosas, no es muy amplia. Sin embargo, por más que exista una tratativa propiamente dicha, en plena realización, la orientación, del todo unívoca, es en el sentido indicado en nuestras páginas. Véase: ALPA y BESSONE, I fatti illeciti, cit. PORTALE, “Informazione societaria e responsabilità degli intermediari”, en L’informazione societaria, cit., pp. 1169 y ss.; JAEGER, “Appunti sulla responsabilità da prospetto”, en Giur. comm., 1986, I, pp. 151 y ss.; CATTANEO, Recensione a la obra de FERRARINI, cit., en Quadrimestre, 1985, pp. 429 y ss.
En esta figura negocial, el prospecto –que es, al mismo tiempo, declaración de aquel que lo ha predispuesto e incluido en la oferta (o en la aceptación)– constituye elemento esencial de la relación negocial. Es un documento, pero no se le puede asimilar a todos los demás documentos que las partes inserten en la hipótesis, con función de integración (como lo son los certificados administrativos de venta de valores mobiliarios, a los que se refiere el artículo 1477 del Código Civil, cuya no consignación comporta violación del deber de entrega). Es un documento que incide en la formación de la voluntad contractual, y, por lo tanto, en la causa y en el objeto del contrato347: si el prospecto no ha sido aprobado, falta una condicio iuris (el acto de autorización, o de concesión, o como quiera que se le desee configurar), o sea, uno de los requisitos requeridos legalmente para la validez de la negociación del valor mobiliario, y ello conduce a la nulidad. Distinto es el caso en el que se detecte, con posterioridad a la celebración del contrato, que el prospecto era falso o estaba incompleto. En esta situación, es el “producto” en sí –es decir, el valor mobiliario que se intercambia por el precio pactado– el que se presenta viciado (por error o por dolo), o presenta calidad inferior a la pactada (y se encuentra, entonces, privado de las cualidades esenciales). Según las técnicas de defensa se puede recurrir, por parte del inversionista, a la acción de anulabilidad o de resolución, y de resarcimiento del daño. En tal caso, empero, entrarán a tallar las limitaciones que la jurisprudencia, sobre la base de las reglas generales del contrato, impone para evitar que el riesgo de la operación recaiga, enteramente, en el operador económico institucional. No será relevante el error sobre el valor, ni el error sobre el precio, ni el error sobre el rendimiento, ya que la jurisprudencia los considera como errores en los motivos, y, por tal razón, como irrelevantes. También en la noción de “invitación al ahorro público” se han concentrado los autores promotores de la edificación del “derecho de los valores mobiliarios”. Dicha noción es fundamental para la aplicación del régimen, y para establecer los confines dogmáticos de la noción de valor mobiliario (por ello, su estudio debe venir a continuación del análisis del valor mobiliario) Sobre la oferta pública de adquisición de acciones y bonos, la bibliografía es muy vasta, tanto en lo relativo al derecho interno, cuanto en lo concerniente a los aspectos comunitarios348.
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Como ocurre con los planos de un inmueble, en la compraventa inmobiliaria, o en el contrato preliminar de compraventa. Cfr. Corte di Cassazione, sentencia n. 7047 del 24 de noviembre de 1983, en Foro it., 1984, I, col. 70. Véase, por todos: PESCATORE, voz “Offerta pubblica di acquisto”, en Nss. Dig. it., Appendice, Turín, 1984, pp. 377 y ss.; y CARBONETTI, “La nuova disciplina della autorizzazione alla emissione di azioni e di obbligazioni”, en Rivista delle società, 1985, pp. 483 y ss.
Esta temática fue, en su momento, afrontada por Marchetti349, respecto de la formulación original del artículo 18 de la Ley N.° 216 de 1974. En tal contexto, el autor tuvo oportunidad de observar lo siguiente: “será facultad de la CONSOB proveer para la predisposición (sin perjuicio de las intervenciones correctivas, en los casos concretos) de esquemas de contenido y extensión diversos (y lo mismo debe decirse para las formas de difusión), según el tipo de operación, y así por el estilo, no sólo en dependencia de si se trata de oferta pública de adquisición, de venta, de suscripción, sino también atendiendo a la diversa tipología que se puede concebir al interior de cada una de dichas categorías. La amplia formulación del artículo 18, 1er. párrafo, 2ª. parte, permite a la CONSOB, por lo tanto, una gran discrecionalidad en orden al contenido del prospecto requerido caso por caso, y por tipos de operaciones”. El autor citaba, entonces, las Directivas comunitarias sobre la admisión a cotización (del 5 de marzo de 1979) y sobre el prospecto exigido para OPV y OPS (del 31 de marzo de 1981), y subrayaba la conveniencia de requerir prospectos simples y diversificados para los títulos de sociedades ya sujetos a cargas de información permanente. Los comentarios más detallados se refieren al régimen introducido por la Ley N.° 77 de 1983, relativo a los deberes de comunicación a la CONSOB, el sometimiento su vigilancia, y el deber de información mediante el prospecto informativo350. Al respecto, el autor anotaba: “ya no será difícil para la Comisión predisponer dicho prospecto, porque ella puede contar con los modelos brindados por la normativa comunitaria351 y con la experiencia madurada en la aplicación de la Ley sobre el mercado restringido. Incluso es posible prever, desde ahora, que cuando el oferente quiera también la cotización de los títulos en el mercado restringido, él podrá redactar un único prospecto, eventualmente integrado. En lo tocante al contenido-tipo del prospecto, surgen algunas dudas sobre la eficacia de éste cuando la oferta al público se refiera a la adquisición de acciones, y, en cierta medida, también a la venta en sentido estricto. En el primer caso, en efecto, es difícil imaginar que los destinatarios tengan interés en los proyectos y en la organización de aquel que desea comprar sus acciones; en cambio, en el segundo caso, es probablemente más interesante para ellos conocer los datos relativos a la sociedad cuyas acciones son ofertadas en venta, y no los relativos al oferente. Sin embargo, la CONSOB podrá poner solución a estos reparos utilizando el 3er. párrafo del artículo 18, en virtud del cual, ella puede prever, en particulares casos, diversas formas de publicidad, así como ulteriores datos y noticias que debe contener el prospecto. Una laguna expositiva del artículo 12 está relacionada con
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MARCHETTI, “Le offerte pubbliche di sottoscrizione e la legge 216”, en Rivista delle società, 1981, pp. 1158 y ss. Sobre este punto, véase: BUSSOLETTI, “Prime note a commento degli artt. 11 e 12 della l. 23 marzo 1983, n. 77”, en Rivista delle società, 1983, pp. 469 y ss. Directiva del 17 de marzo de 1980, sobre el prospecto, y Propuesta de Directiva sobre las ofertas públicas. Ambos documentos se publicaron en Rivista delle società, 1980, p. 980, y 1981, p. 596, respectivamente.
la secuencia de los cumplimientos a los que deben proceder los oferentes. Con todo, del 4º. párrafo del artículo 18 se puede deducir que si transcurridos veinte días a partir de la recepción de la comunicación, la CONSOB no requiere la inserción de ulteriores datos o noticias en el prospecto, ni la adopción de «diversas» (y, probablemente, ulteriores) formas de publicidad, el oferente puede cumplir sus propios deberes de información respetando el modelo básico de prospecto”352. En lo concerniente, justamente, a los prospectos que deben presentarse para la difusión de fondos mutuos de inversión se ha acumulado la bibliografía más cuantiosa353. Acerca de los contenidos del prospecto, Libonati354 había observado: “el prospecto deberá indicar, puntualmente, cómo es que se pretenden asegurar a los inversionistas la transferibilidad de los valores mobiliarios suscritos. Si existe, efectivamente, un mercado secundario, nulla quaestio. Si la situación no es esa, se necesitará indicar en qué materia, con cuáles medios, en qué momentos y con qué costos se pretende proveer, y la CONSOB estará legitimada para la evaluación de la completitud y eficacia de la información. Y puede que sea necesario, incluso, advertir al inversionista que existen muy pocas chances de vender (aunque fuera con pérdida) en el mercado. Al inversionista se le tiene que hacer saber, en pocas palabras, que él puede quedar prisonnier de son titre. Es riesgo, evidentemente, es mayor. Todos son libres de correr dicho riesgo, siempre que estén en condiciones de saberlo, con anticipación. Este es el principio de la “transparencia”. Sobre la administración fiduciaria de bienes también se ha acumulado una amplísima bibliografía, generalmente en relación con las sociedades fiduciarias (y, más en general, con el régimen de la actividad de los intermediarios)355.
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Al respecto, véase también LIBONATI, Commento, cit., sub arts. 11 y 12. Para indicar sólo algunas de las contribuciones más relevantes, véase, en orden a la función del prospecto en la teorización del llamado “derecho a la información del inversionista”: PIGA, “La legge n. 77 e i compiti atribuiti alla Consob”, en Il mercato dei valori mobiliari e i fondi comuni di investimento, Padua, 1985, pp. 30 y ss. LIBONATI, “Il sistema dei controlli nella sollecitazione al pubblico risparmio”, en Il mercato dei valori mobiliari, cit., pp. 23 y ss. En cambio, la atención puesta en el prospecto es sólo marginal. Véase: DI CHIO, voz “Società fiduciarie”, en Nss. Dig. it., Appendice, Turín, 1987, p. 345, quien subraya: “el esquema-tipo predispuesto por la CONSOB para los servicios de administración fiduciaria personalizada de bienes se organiza en varias secciones” (cuyos títulos ya se han indicado líneas atrás). Para referencias ulteriores, véase también: VISENTINI, “Aspetti giuridici del rapporto fiduciario”, en Banca, borsa e titoli di credito, 1985, p. 90, y FERRARINI, “Gestione fiduciaria, nuove forme di investimento, tutela degli investitori”, en la misma revista, 1982, pp. 215 y ss., donde la problemática es examinada desde la óptica, más vasta, de la información societaria y de la responsabilidad –precontractual– del intermediario frente al inversionista. Véase, en fin, CORSI, “Profili giuridici delle società fiduciarie, en Rivista delle società, 1979, pp. 39 y ss.; e ID., “Società fiduciarie: risvolti civilistici e societari”, en Giur. comm., 1988, I, pp. 313 y ss.
En torno de los aumentos de capital, la materia es tratada por la doctrina societaria, y no existen contribuciones específicas acerca de los prospectos. Lo mismo ocurre para los entes público que ejercen actividades bancarias. También este problema, por lo demás bastante marginal (en lo que atañe a la predisposición de prospectos), es tratado, de manera no directa, en el ámbito de las contribuciones sobre la regulación de la actividad bancaria (o “parabancaria”, como a menudo se dice), y en el de las relaciones entre las Autoridades de control y vigilancia356. La bibliografía sobre el prospecto que se debe presentar para la admisión a la cotización en bolsa es, igualmente, escasa357. Las reflexiones de la doctrina relativa al prospecto que debe publicarse en caso de negociación en el mercado restringido están contenidas en los primeros comentarios elaborados en ocasión de la introducción del nuevo régimen de dicho mercado (la Ley N.° 49 de 1977). En realidad, las reflexiones iniciales fueron más bien marginales. Se indicaba, sencillamente, que el prospecto era regulado, por primera vez en Italia, “siguiendo las líneas, oportunamente simplificadas, de lo que se prevé en el ámbito comunitario, con la Propuesta de Directiva presentada por la Comisión al Consejo de la CEE fin del 5 de octubre de 1972, para la cotización de los títulos en las bolsas de valores”358. Y se subrayaba, de todas formas, la insuficiencia de la regulación, o que ella se presentaba a sus destinatarios de manera más clara que en el pasado cercano. Indicaba, por ejemplo, Piergaetano Marchetti: “el término «prospecto» hace ingreso oficial en la normativa italiana, al tiempo que se precisa, muy convenientemente, que él debe contener «datos y noticias sobre la empresa» emisora, con lo cual se elimina toda posibilidad de interpretación restrictiva (en el sentido, por ejemplo, de referir dichos elementos informativos únicamente a las características de los títulos, y a las operaciones de emisión respectivas), a la que bien podría lugar la harto ambigua fórmula del D.P.R. N.° 138”359.
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Para referencias adicionales, véase: PORZIO, “I valori mobiliari tra Banca d’Italia e Consob”, en Dir. banca e merc. fin., 1987, pp. 377 y ss. En general, sobre los deberes de información vinculados con las disposiciones provenientes del derecho comunitario, véase: FORTUNATO, “Primo commento sulla direttiva comunitaria in tema di ammissione alla quotazione di borsa”, en Banca, borsa e titoli di credito, 1980, pp. 300 y ss. (y del mismo autor, “Ammissioni delle azioni alla quotazione ufficiale di borsa e «organo sociale competente»”, en Rivista delle società, 1978, pp. 1093 y ss.). Sobre el tema, véase también CERA, La Consob, cit., pp. 176 y ss., donde se discute acerca de los poderes de determinación de la Comisión, y sobre su función de “asegurar la mejor información del público inversionista, y no de certificar la variedad de los datos comunicados por la sociedad [emisora]”. COLTRO CAMPI, voz “Mercato ristretto”, en Dizionario commerciale, al cuidado de CARNEVALI, Milán, 1981, p. 67. MARCHETTI, Commento, en Le Nuove leggi civili commentate, 1978, pp. 500-501.
Observaciones más matizadas fueron formuladas por Buonomo360 y Minervini361. Por su parte, Cera362, siguiendo la posición de Buonomo, y al comentar el artículo 6 del Reglamento en mención, subrayaba: “el prospecto debe publicarse luego de la resolución de admisión, o sea, sin que la Comisión pueda requerir que se indiquen datos adicionales, y sin que ella examine previamente el documento. El riesgo es que éste suministre una información abstracta o insuficiente, o del todo desatendible sobre la sociedad. En tal sentido, es completamente irrelevante que, de acuerdo con la indicación requerida por la propia Resolución N.° 283 del 24 de octubre de 1977, el directorio de la sociedad asuma responsabilidad por la exactitud y completitud de los datos y noticias consignados en el prospecto”363. Se trataría de la incongruencia más relevante de la normativa sobre el mercado restringido, que confía a la CONSOB poderes muy amplios, y resulta detallada y rigurosa en su conjunto, pero que, al mismo tiempo, no prevé un adecuado procedimiento de control, propiamente dicho, para un documento que es fundamental para el público inversionista, como lo es el prospecto. Por lo tanto, la CONSOB no tendría ninguna posibilidad de verificar la efectiva situación de la sociedad que es admitida al mercado restringido. Sin embargo, este “impedimento” puede ser atenuado por el ejercicio de los poderes contemplados en el artículo 4 de la citada Ley N.° 49 del 23 de febrero de 1977 (y del artículo 3, último párrafo). En otras palabras, aunque no exista un deber de información “automática”, en tanto se requiere una solicitud con acto específico por parte de la Comisión, siempre será posible lograr cierto grado de transparencia364. Marchetti expresaba también esta opinión: “siempre es posible, para la CONSOB, adoptar esquemas generales de prospecto, a los cuales deberán uniformarse las sociedades, una vez que les sea requerido brindar datos y noticias determinados (así, por ejemplo, la CONSOB podrá establecer un esquema de prospecto al cual toda sociedad emisora estará obligada a uniformarse a la hora de nuevas emisiones, y siempre que la CONSOB considere, en dicha ocasión, que una información es necesaria para ella o para el público. Ello se deduce de lo que disponen, en concordancia, el poder general reglamentario que atribuye a la CONSOB la Ley N.° 216 (artículo 1 sub 1), y la remisión efectuada en el artículo 3, último párrafo, de la Ley N.° 49 del 23 de febrero de 1977, así como el artículo 18 del Reglamento”.
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BUONOMO, La riforma del mercato mobiliare. Il mercato ristretto, Nápoles, 1979. MINERVINI, “Sulla applicabilità alle società ammesse al mercato ristretto della disciplina relativa alle società con azioni quotate in borsa”, en Banca, borsa e titoli di credito, 1982, pp. 882 y ss. CERA, La Consob, cit. Ibíd., pp. 190-191. Sobre este punto, véase MARCHETTI, Commento, cit., p. 504.
En relación con las novedades introducidas, en su momento, por la Resolución N.° 87/2725 de la CONSOB, del 19 de febrero de 1987, limitadas a la reglamentación de la publicación del prospecto, Coltro Ciampi365 subrayaba como “importante” la “sustitución de la publicación íntegra del prospecto informativo por la sola publicación de un aviso con una síntesis del contenido del prospecto, y la noticia de que éste, en su texto integral, se encuentra disponible en la sede del emitente, y en la Comisión del Mercado Restringido, adonde los interesados pueden dirigirse para procurárselo; mientras tanto, para la generalidad del público –que no lo leería– es suficiente la genérica información contenida en el aviso”. Surge, por lo señalado, la exigencia de organizar una elaboración dogmática del prospecto, con una reducción de las indicaciones, prácticas e interpretaciones heterogéneas y dispersas, progresivamente evidenciadas por la doctrina. Es una tarea difícil, que espera la cooperación de los teóricos del derecho de los valores mobiliarios. 12.
Las cartas de patrocinio.
Con esta expresiónNT se hace referencia a una heterogénea categoría de actos, las más de las veces, declaraciones efectuadas por una empresa (una cabeza de grupo o controlante, por lo general) a favor de otra empresa (controlada, por lo general) y dirigida al acreedor. En tal declaración se ponen en evidencia la solicitud de crédito en ventaja de la beneficiaria, o la garantía por las deudas de la beneficiaria, o bien se dan informaciones, y se asume o confirman compromisos en orden a la titularidad de paquetes de acciones, a la circulación de éstos, y a la administración de la empresa. La doctrina ha tipificado estas declaraciones, para identificar su estructura, funciones, y, sobre todo, sus efectos. Así, se distingue entre declaraciones de conciencia, declaraciones de policy y declaraciones “fuertes”, con contenido vinculante frente al destinatario366. Por su parte, la jurisprudencia ha advertido, principalmente, la exigencia de caracterizar el fenómeno. En tal sentido, se ha descartado, de raíz, que estemos en presencia de una fianza propiamente dicha, porque está ausente el compromiso de fianza señalado en el artículo 1957 del Código Civil. Se discute sobre si se trata de una garantía impropia, cuyo incumplimiento implica responsabilidad contractual, o de un mero “contacto social”, de manera tal que la violación de la confianza daría lugar a responsabilidad extracontractual367. 365
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COLTRO CIAMPI, “Sulle modifiche al regolamento del mercato ristretto”, en Rivista delle società, 1987, p. 90. “Lettere di «patronage»”, en el original. Véase: DI GIOVANNI, Lettere di patronage, Milán, 1984; A. MAZZONI, Le lettere di patronage, Milán, 1986. Tribunale de Milán, sentencia del 10 de mayo de 1979, en Giur. it., 1982, I, 2, p. 780; en Banca, borsa e titoli di credito, 1981, II, p. 88; y en Banca e banchieri, 1980, p. 507; Corte d’Appello de Roma, sentencia del 4 de octubre de 1979, en Giur. it., 1982, I, 2, col. 781; en
En todo caso, lo que se requiere es evaluar atentamente las circunstancias, e interpretar de manera cuidadosa los términos empleados en la carta, para poder deducir sus calificación y efectos. Por otro lado, una reseña de las fórmulas examinadas por la jurisprudencia en mención demuestra que no es correcto enunciar principios de alcance general al respecto368. La Corte di Cassazione ha participado en tal diatriba369, con una sentencia que ha parecido digna de aprecio para la doctrina. Fue un caso bastante complejo, en el cual una sociedad, coligada con otra, había asegurado a un banco, a su vez concedente de un crédito solicitado por la segunda, que ésta iba a cumplir las obligaciones asumidas, y que, en caso de insolvencia, iba a intervenir para saldar la deuda. Sólo que tal promesa no se hizo efectiva. El banco quiso dirigirse contra la sociedad declarante, porque sostenía que ésta había creado una confianza no culpable en el carácter “garantístico” de su comportamiento. La Corte descartó la responsabilidad, sea de tipo contractual, porque en el caso no había compromiso de fianza, sea de tipo extracontractual, atendiendo a la ausencia de una verdadera confianza no culpable, porque ésta se había dado en una prestigiosa institución de crédito, que en modo alguno podía considerarse nueva en hechos como éstos, y difícil de caer en error. 13.
Los ilícitos por informaciones.
El daño por información –que, dicho sea de paso, tiene orígenes remotos370– ha sido configurado en términos modernos sólo hace algunos años. En este sector,
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Bancaria, 1980, p. 764, con comentario de CAPALDO, “Brevi note sulla «lettre de patronage»”; en Diritto e giurisprudenza, 1980, p. 330, y (con fecha “4 de diciembre”) en Banca, borsa e titoli di credito, 1981, II, p. 88; Tribunale de Milán, sentencia del 30 de mayo de 1983, en Banca borsa e titoli di credito, 1984, II, p. 333, con comentario de MAZZONI, “Lettere di patronage, mandato di credito e promessa del fatto del terzo”, en Giur. it., 1985, I, 2, col. 362, con comentario de FUSARO. En materia de fianza, “patronage”, promesa del hecho de tercero, véase: Tribunale de Roma, sentencia del 18 de julio de 1985, en Banca, borsa e titoli di credito, 1986, II, p. 450, con comentario de MONTAGNANI, “Le garanzie prese sul serio: cortesia, pratiche generali interpretative e controllo nelle lettere di patronage”. También merece ser considerada la sentencia de la Corte d’Appello de Palermo, del 12 de mayo de 1982, en Diritto fallimentare, 1983, II, p. 432, con comentario de SIRACUSA, “La responsabilità prevista dall’art. 2632 cod. civ. riferita a società collegate”. A esta sentencia adhiere otra, del Tribunale de Bolonia, del 14 de septiembre de 1988, en Giur. it., 1989, I, col. 563. Véase: IACUANIELLO BRUGGI, en Giur. it., 1980, I, col. 563. Corte di Cassazione, sentencia n. 2879 del 9 de mayo de 1985, en Società, 1989, p. 717. Para una reconstrucción histórica de este supuesto de ilícito, véase: ALPA, Il problema della atipicità dell’illecito, cit., cap. IV. En una sentencia de hace varios años, la Corte di Cassazione descartó que la omisión de títulos nobiliarios, en el elenco histórico de la nobleza italiana, por más que alterara la
se incluyen figuras variadas de ilícito, algunas de las cuales tienen una fisonomía propia, como ocurre, según hemos visto, con la protección de los derechos de la personalidad, la responsabilidad de los bancos, la responsabilidad por prospectos, etc. En el ámbito de la legislación especial, existen sectores que han sido objeto de regulación autónoma, como los datos personales. En este acápite, queremos recoger, en cambio, los casos residuales. A veces, la información es configurada (en Francia, por ejemplo) como un bien jurídico autónomo. Es como si se tratara de una porción incorpórea de la realidad, sobre la cual se pueden realizar todas las operaciones permitidas en relación con las “cosas”. Existen muchos casos de responsabilidad de la entidad bancaria por el servicio “bancomat”371NT. Además, información está vinculada con las técnicas de la informática, de modo que ella deviene objeto de uno de los sectores más delicados, donde las acciones de responsabilidad se multiplican de una manera realmente impresionante. En materia informática, fuera de valiosas contribuciones doctrinales372, no hay sentencias fundamentadas en el artículo 2043 del Código Civil, pero sí algunas que se han basado en el artículo 2598, núms. 1 y 3373, para la protección del software. También se han dado casos de responsabilidad del periodista, por la transmisión de noticias infundadas, o lesivas del honor y de la reputación374. Y se multiplican, por otro lado, los casos de lesión de la reputación económica. En una sentencia del Tribunale de Roma, del 23 de julio de 1984, se destacó lo siguiente: “la licitud del llamado WarentestNT (en un espacio periodístico que presupone o difunde verificaciones de las características cualitativas de un producto o de varios productos fungibles entre sí) se determina sobre la base del criterio de la seriedad y cientificidad del método seguido en el análisis comparativo entre productos diversos, sin que tenga relevancia la eventual
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realidad, pudiera constituir un ilícito civil: sentencia n. 2242 del 13 de julio de 1971, en Foro it., 1972, I, col. 433. Véase: BRANCADORO, en Dir. inf. inform., 1985, p. 651. Léase: “por el servicio de cajeros automáticos”. Véase, por ejemplo: BUSNELLI, en Computers e responsabilità civile, al cuidado de ALPA, Milán, 1984, pp. 1 y ss.; y en el mismo volumen, las contribuciones de VISINTINI (p. 59), PONZANELLI y ROSSELLO (p. 87). Véase, respectivamente: Tribunale de Turín, sentencia del 17 de octubre de 1983, en Il diritto di autore, 1984, p. 57, con comentario de FRIGANI, y en Rivista del diritto industriale, 1983, p. 479, con comentario de SENA. Pretore de Turín, sentencia del 25 de mayo de 1982, en Giur. amm. dir. ind., 1982, p. 539. Véase la reseña de TENELLA-SILLANI, en Dir. inf., 1985, p. 479. Una prueba de “control de calidad” (así es como se traduce la expresión alemana Warentest), mundialmente famosa, consistente en el cotejo directo (comparación) de las calidades de diversos productos.
erroneidad de los resultado conseguidos, salvo en caso de que dicha erroneidad sea coincida o conocible por el periodista de preparación profesional media”375. El caso anterior no es raro. En un proceso precedente, ventilado ante la Corte d’Appello de Milán376, se afirmó el criterio de la licitud del Warentest siempre que no fuera “erróneo”377. En los fundamentos del respectivo fallo es de señalar un pasaje donde, basándose en la técnica de evaluación de la información, los jueces citan la jurisprudencia de la Corte Costituzionale que descarta que la publicidad comercial esté protegida por el artículo 21 de la Constitución. Además, se subraya: “la información en materia económica es libre. En particular, en los espacios periodísticos que suponen o difunden verificaciones de las características cualitativas de un producto o de varios productos fungibles entre sí […] no puede entenderse que exista un deber de seguir un rígido y global planteamiento científico, pues también son lícitas, en tanto respeten los límites generales y específicos antes indicados, evaluaciones que se efectúen en el plano de la cultura común, que, de otra parte, es aquella de la inmensa mayoría de los «informados»”. En efecto, fuera de la observación de que en el campo científico “es bastante difícil, si no imposible, afirmar cuál es la verdad”378, es claro que el artículo 33 de la Constitución rechaza el concepto de una ciencia de naturaleza estatal, y prohíbe imponer determinadas orientaciones o métodos científicos a las manifestaciones de las actividades y del pensamiento científico, incluso de carácter divulgativo379, a menos que sea para proteger otros intereses predominantes, constitucionalmente garantizados. Es evidente, así mismo, que una evaluación de la exactitud de las determinaciones técnicas y científicas presupone el uso de criterios de juicio de idéntica naturaleza, que el periodista no está obligado a poseer. No sería práctico ni lógico, además, pretender, en todos los casos, un control de los datos (nociones, medidas, verificaciones, etc.), directamente o indirectamente adquiridos por parte de otra “fuente” técnica y científica, porque para ésta también se presenta un problema de evaluación de exactitud. Es sabido que para las mismas medidas, que parecen ser las operaciones en las que menos puede producirse un error, no se afirma jamás, desde el punto de vista científico, una certeza absoluta: lo que se hace es indicar el porcentaje de error.
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En el caso concreto, se trataba de juicios relativos al cotejo de pilas magnéticas durante el programa televisivo “Di tasca nostra”. Véase: Tribunale de Roma, sentencia del 24 de julio de 1984, en Foro it., 1984, I, col. 1963, con comentario de TROIANO. Corte d’Appello de Milán, sentencia del 16 de octubre de 1973, en Foro pad., 1973, I, col. 454. Un criterio idéntico se había expresado en primera instancia: Tribunale de Milán, sentencia del 28 de septiembre de 1972, en Giur. amm. dir. ind., 1972, p. 1210, pero la controversia se resolvió en sentido opuesto, por una divergente valoración de los hechos. Corte di Cassazione, sentencia n. 1698 del 17 de diciembre de 1947, en Foro it., 1948, I, col. 505. Corte di Cassazione, sentencia n. 542 del 15 de febrero de 1968, en Foro it. Rep., 1968, voz “Professioni intellettuali”, n. 80; y sentencia n. 1698 del 17 de diciembre de 1974, cit.
Por lo tanto, el límite de la actividad de información que utiliza determinaciones técnicas o científicas, propias o ajenas, no puede ser visto en la imposibilidad de impugnar sus resultado, sino en la cientificidad del método de investigación seguido380, o en la seriedad científica del experto al que se ha dirigido el periodista381. Establecida la seriedad científica de la fuente de información, es lícita también la publicación de datos científicos o técnicos erróneos, a menos que dicha erroneidad sea conocida –y, por lo tanto, dolosamente predispuesta para dañar a otros– o conocible por parte del periodista de preparación profesional media382. Un supuesto de lesión de reputación económica se produjo, de igual forma, en el caso del “decálogo de los periodistas”, que dio lugar a una sentencia de la Corte di Cassazione a la que ya hemos hecho referencia. También la compilación de las listas, guías, nóminas, etc., que resulte incompleta comporta la responsabilidad de quien estaba obligado a brindar un servicio informativo, ni más ni menos, “completo”. La Corte di Cassazione ha establecido que el artículo 25, 3er. párrafo, del Reglamento para el servicio telefónico, aprobado con D. Min. del 11 de noviembre de 1930, que excluye la responsabilidad de la empresa concesionaria en caso de omisiones o de errores de números, datos, cualidades, títulos, direcciones, etc., en la publicación de las guías oficiales de números de teléfono de los abonados, no exonera a la empresa de responsabilidad en caso de que se omita la inclusión del usuario en la guía383. Pero la cuestión no está libre de controversias. En un fallo anterior, los jueces se habían ocupado, de modo explícito, sólo de la inexistencia, como posición de derecho subjetivo, del interés del abonado en que los datos publicados en la guía sean exactamente conformes a los requeridos, en correspondencia con los datos generales acerca del abonado. El punto de partida fue, justamente, la hipótesis de que los datos generales del abonado tenían que ser publicados con exactitud. Sólo que los jueces consideraron que no podía deducirse una extensión de “la negación de la calificación como derecho subjetivo, a la pretensión de ver publicado, por lo menos, el nombre [del abonado]”384.
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Corte di Cassazione, sentencia n. 542 del 15 de febrero de 1968, cit. Corte d’Appello de Milán, sentencia del 16 de octubre de 1973, en Foro it. Rep., 1974, voz “Responsabilità civile”, n. 139. Pretore de Roma, sentencia del 19 de mayo de 1971, en Dir. radio diff., 1971, p. 528; Tribunale de Roma, sentencia del 26 de abril de 1978, en Foro it. Rep., 1979, voz “Responsabilità civile”, n. 73. Corte di Cassazione, sentencia n. 4537 del 15 de julio de 1980, en Foro it., 1981, I, col. 122. Corte di Cassazione, sentencia n. 1582 del 23 de abril de 1975, en Foro it., 1976, I, col. 779.
Otro tema en discusión es si la responsabilidad aquí tratada tiene naturaleza contractual o extracontractual385. Lo mismo se puede proponer en relación con las informaciones que las partes intercambian durante las tratativas precontractuales. ¿Hasta qué punto llega el deber de dar informaciones? ¿Y qué relevancia tienen las omisiones, las pequeñas mentiras, la reticencia propiamente dicha? Es de destacar, finalmente, en un sector que cada vez se hace más grande, una sentencia de la Corte d’Appello de Roma, donde se señaló: “tiene derecho al resarcimiento de los daños, en virtud del artículo 2043 del Código Civil, el que, habiendo sido indicado como beneficiario de una póliza de accidentes y para caso de muerte, suscrita por una empresa aérea a favor de una de sus dependientes (luego fallecida en un accidente aéreo), haya perdido tal calidad en ocasión de la estipulación de otro contrato, porque la empresa omitió informar a la asegurada la necesidad de renovar la designación del beneficiario”. Pero los problemas que una sociedad tecnológicamente avanzada como la nuestra puede crear son mucho más complejos. Piénsese, por ejemplo, en la responsabilidad que deriva de la difusión de informaciones obtenidas mediante la realización de sondeos de opinión pública386. 14.
La responsabilidad de los administradores de las empresas en la actividad negocial.
La responsabilidad de los administradores en la gerencia de la empresa tiene naturaleza contractual, por la relación que los vincula con la entidad administrada. Pero este tema debe integrarse con la apertura de una nueva perspectiva, a saber, la referida a la responsabilidad por errores o por dolo en el cumplimiento de la actividad negocial. Al respecto, se debe distinguir la responsabilidad de los administradores frente a la empresa, y la responsabilidad frente a los acreedores y terceros. Desde la nueva óptica propuesta, la primera hipótesis carece de gran relevancia, porque prácticamente todas las operaciones de mala administración, que comportan un control “cuantitativo” de parte de la jurisprudencia, se expresan a través de actividades negociales (por ejemplo, la asunción de compromisos desproporcionados para la empresa, el recurso a financiamientos gravosos de manera excesiva, las prestaciones de garantías exageradas, etc.). En la segunda hipótesis se acumulan la responsabilidad de la empresa (que responde por hecho de sus administradores) y la responsabilidad individual de los propios administradores, cuando media dolo o culpa de éstos. La doctrina y la jurisprudencia se han concentrado, sobre todo, en aquellas hipótesis a las que alude el artículo 2449 del Código Civil, sobre la prohibición a 385
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Véase, a favor de la naturaleza contractual: Corte di Cassazione, sentencia n. 1269 del 27 de febrero de 1979, en Foro it., 1979, I, col. 2912. Para esta figura, véase: ZENO ZENCOVICH, en Resp. civ. prev., 1984, p. 291.
los administradores de emprender nuevas operaciones cuando la empresa pasa a liquidación. En tal caso, como los administradores siguen comprometiendo a la empresa, existe responsabilidad solidaria de ésta y de aquéllos (la empresa puede, luego, dirigirse contra los administradores). Mientras que la jurisprudencia resulta unívoca387, en la doctrina (por obra de Giuseppe Ferri, Mario Porzio y Roberto Weigmann) se han formulado dudas acerca de la responsabilidad personal de los administradores frente a los terceros, porque se considera que si el tercero actúa de buena fe, la empresa se vincula (y se tendrá, entonces, sólo una responsabilidad interna del administrador frente a la empresa), de modo que el tercero no padecerá daño, ni podrá pretender ningún resarcimiento. En cambio, si el tercero actúa de mala fe, el acto no es vinculante para la empresa. Pero se ha objetado que la redacción literal del citado artículo 2449 (“negocios emprendidos”) no permite limitar el área de la responsabilidad de los administradores; que la interpretación restrictiva de tal norma la haría superflua, frente al artículo 2392 (sobre la responsabilidad interna de los administradores); y que el tercero puede sufrir un daño por el hecho de que la empresa resulte ser insolvente, y, por lo tanto, no pueda afrontar sus compromisos388. La responsabilidad de los administradores frente a los socios o terceros, regulada por el artículo 2395 del Código Civil tiene naturaleza extracontractual389 y es de aplicación cuando la violación del derecho individual del socio o tercero se encuentre en relación causal directa con la acción de los administradores. Aquí los casos se refieren, en general, a la actividad de contratación390, pero el examen de las circunstancias puede conducir a descartar la responsabilidad personal del administrador, como ocurrió en una situación de incumplimiento (por parte de la sociedad) del contrato preliminar, suscrito por el administrador (que operaba en nombre de la sociedad). En dicha ocasión, se señaló que el promisario adquirente no puede hacer valer frente al administrador el daño derivado de la no restitución del adelanto pagado en el acto de celebración, con el presupuesto de la no contabilización del aquel pago parcial391. Existen, sin embargo dos filtros (o requisitos) relevantes, a fin de sustentar la responsabilidad: el daño tiene que ser sufrido por el socio o tercero (calificado, en tanto ha negociado directamente con la empresa); y el daño debe ser directo. El primer filtro reduce la legitimación para obrar a dos categorías bien determinadas e identificables; el segundo reduce, en el plano causal, el derecho al resarcimiento 387
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Corte di Cassazione, sentencia n. 3371 del 22 de noviembre de 1977, en Giust. civ., 1977, I, p. 18. BONELLI, La responsabilità degli amministratori di società per azioni, cit., p. 199, en nota a pie de página. Corte di Cassazione, sentencia n. 6154 del 17 de noviembre de 1982. Corte di Cassazione, sentencia n. 14 del 2 de enero de 1982, en Diritto fallimentare, 1982, II, p. 680. Corte
del daño de los sujetos pertenecientes a las dos categorías, porque el daño tiene que ser directo. En otras palabras, la muy copiosa jurisprudencia precisa que el daño debe tener una incidencia directa en el patrimonio del socio o del tercero (y no en el patrimonio social)392. Tal es el caso de los administradores que, mediante la redacción de balances falsos, inducen a los socios o a los terceros a adquirir o vender acciones, o a suscribir aumentos de capital en condiciones palmariamente inadecuadas, con lo cual provocan un daño al patrimonio de éstos. Lo mismo cabe decir del caso del administrador que, a fin de obtener una cobertura de crédito del banco, presente una falsa situación de balance. Y otro tanto ocurre en el supuesto del daño sufrido por un socio que, confiando en los datos del balance, asuma que la empresa se halla en excelente situación, y se abstenga, por lo tanto, de transferir sus acciones393. Hay también otros casos, concebidos por la doctrina, que tienen que ver con la responsabilidad de los administradores por violación de las normas en materia de publicidad contable y de información en su gestión394. Referencias al respecto se pueden encontrar, igualmente, en el D.P.R. N.° 1127 del 26 de diciembre de 1969, en la ley de creación de la CONSOB. Y se ha planteado, del mismo modo, el caso de la responsabilidad precontractual del administrador por informaciones falsas o incompletas dadas a un tratante395. Por el contrario, existen casos que se mantienen a la espera de un estudio orgánico, y que pueden involucrar una responsabilidad de los administradores de naturaleza contractual, cuando éstos celebren contratos nulos, por violación de la ley. Al respecto, en un supuesto relativo a la concentración editorial (el llamado caso “Rizzoli”), se consideró que la acción de nulidad no puede ser ejercita bajo la forma de la “acción popular”396. En el fallo respectivo se observó que los que querían formular la acción popular carecían de legitimidad para obrar en la hipótesis de violación de la prohibición –prevista en el artículo 1, 12º. párrafo, de la Ley N.° 416 del 5 de agosto de 1981– de nuevas participaciones en empresas editoriales por parte de entes públicos o de empresas con mayoría de participación estatal. La razón fue que la legitimidad “popular” estaba prevista por dicha ley de manera restrictiva, sólo por el artículo 4, 3er. párrafo, relativo a la acción de nulidad atinente a la adquisición de posición dominante en el mercado editorial; y que dicha norma era excepcional, respecto del principio general dictado por el artículo 100 del Código Procesal Penal. 15.
La responsabilidad civil en la actividad deportiva.
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Cfr. ARATO, op. cit., p. 438. Tal fue el caso “Ambrosiano”. Véase: Tribunale de Milán, sentnecias del 29 de septiembre de 1983, y del 24 de enero de 1983, en Giur. comm., 1984, II, p. 42. ALLEGRI, Contributo allo statuto della responsabilità degli amministratori, Milán, 1970. GALGANO, Società, cit., p. 279. Tribunale de Milán, sentencia del 6 de noviembre de 1986, en Giur. comm., 1987, II, p. 413.
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En la actualidad, se puede considerar codificada en los usos lingüísticos de los juristas la expresión “responsabilidad deportiva”, que se refiere, como lo hace entender claramente la adjetivación, a los daños (y a las consecuencias ligadas con éstos) que acaecen en el ejercicio y en la organización de actividades deportivas. En las compilaciones de jurisprudencia, y, por ende, en el código lingüístico de la oficinaNT encargada de deducir las máximas de las sentencias de la Corte di Cassazione, se ha identificado, así mismo, una voz autónoma, como apartado de la “responsabilidad civil”: nos referimos a la voz “deporte”. Estas circunstancias, lejos de ser objeto de meras anotaciones externas o al margen del fenómeno analizado, no se deben pasar por alto. Ellas son indicativas, por lo menos, de dos valoraciones realizadas por los intérpretes. a) La primera es si los daños derivados de la actividad deportiva merecen una mención independiente. La razón para ello sería, tal vez, que con la difusión de los deportes, y con el acceso de sectores cada vez más amplios de la sociedad a las actividades de tiempo libre (y de competición, en sentido lato), se multiplican las oportunidades de daño. Así se confirma aquella línea evolutiva –que luego se retomará– que caracteriza la actual estación de la responsabilidad civil. b) La segunda es si la responsabilidad por actividades deportivas tiene características peculiares que aconsejan un estudio autónomo (y, por consiguiente, una denominación autónoma). Pero es dado efectuar una anotación ulterior: en materia de responsabilidad civil, las particiones internas hacen referencia, por lo general, a las modalidades de verificación del daño, como, por ejemplo, al daño provocado por edificios, por actividades peligrosas, por circulación de vehículos, por bienes de consumo, y así por el estilo. Esta es otra circunstancia que indica una progresiva objetivización de las técnicas de análisis de la responsabilidad, al desplazarse la atención desde el sujeto dañador hacia las modalidades del ilícito, y, por lo tanto, al tipo de daño ocasionado. Sobran razones, pues, para examinar las cuestiones de carácter general que se plantean en la responsabilidad civil, y determinar si sus líneas evolutivas, en efecto, afectan también, directamente, a la llamada “responsabilidad deportiva”. Numerosos son los principios acreditados por la jurisprudencia. En los casos de accidente entre deportistas, se aplican las reglas de la prudencia normal. En lo que atañe a la organización de juegos o de competencias, el discurso se diversifica. Se ha considerado que un comité provincial para los juegos juveniles no tiene legitimación pasiva para efectos de la demanda de resarcimiento de daños por un accidente ocurrido durante una competencia de ciclismo, desarrollada en el marco de un certamen organizado por dicho comité.
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Se le conoce como el “ufficio del massimario”.
Para los daños a terceros determinados por el esquí acuático, una sentencia de la Corte di Cassazione precisó que el hecho causante del evento dañoso puede consistir tanto en una acción cuanto en una omisión. Esta última, empero, tiene como presupuesto la existencia de un verdadero deber jurídico de impedir el evento, y no la simple violación del principio general del neminem laedere. En la hipótesis de daños causados a terceros en ocasión de juegos deportivos (esquí acuático, una vez más), se ha señalado que puede existir corresponsabilidad del ente administrador del balneario de realización sólo si éste ha participado en la organización y ejercicio de tal actividad deportiva, lo que lleva a que incurra en la obligación de disponer las medidas de cuidado necesarias para la protección de la incolumidad ajena. Pero tal orientación ha sido contradicha por la sentencia de un Pretore que dispuso que el administrador de un centro de recreación turístico, que ofrezca a sus clientes la práctica del esquí acuático, responde por los accidentes que ellos sufran, en caso de que se les haga practicar dicho deporte acuático sin la adopción de las particulares medidas requeridas. Totalmente distinta es la problemática que plantea la responsabilidad civil de los guías de montaña. Las máximas jurisprudenciales sobre la responsabilidad deportiva son, por decirlo así, erráticas, y no permiten deducir que se trate de un sistema autónomo, orgánico y coherente. A la pregunta (a), que indicábamos algunas líneas atrás, podríamos responder observando, en resumen, que en el campo de las actividades deportivas, sin perjuicio de las reglas relativas a las competencias, no se aplican normas específicas ni principios diversos de los codificados y de los consolidados por la tradición. Por ello, parece útil responder en sentido negativo también a la segunda pregunta (b). Mantener con vida la llamada “responsabilidad deportiva” significa alimentar equívocos y dudas. Un criterio unificador podría ser ampliar las categorías de actividades de la actividad peligrosa (como sugiere la sentencia de la Corte di Cassazione n. 155 del 22 de febrero de 1979), e introducir, por lo tanto, coberturas de seguros para proteger al deportista contra los riesgos propios y los riesgos creados a terceros: por ejemplo, competidores, colegas de actividad deportiva o simples bystanders. Estas consideraciones, por lo demás, tienen una ulterior confirmación en el examen de las tendencias actuales de la responsabilidad civil, que señalábamos en su momento. Desde esta perspectiva, es necesario verificar, en un cuadro sintético: a) Si en materia de actividades deportivas se aplican con particulares atenuaciones o variantes (atendiendo al entero terreno que se acaba de describir) las normas previstas en el Código Civil. b) Si es útil, entonces, mantener la categoría “actividades deportivas” como fuente de daño, y la categoría “responsabilidad deportiva” como subespecie de responsabilidad civil (tal como indicábamos al comienzo).
La primera cuestión merece una respuesta detallada. Preeminentemente circunscrita a la actividad de esquí, la tendencia que se nota en doctrina y jurisprudencia propende a no aplicar la regla fundamental del artículo 2043 del Código Civil. Lo que se hace es recurrir a reglas que invierten la carga de la prueba, o que hacen recaer en el dañador una auténtica responsabilidad objetiva. Se ha recurrido al artículo 2050 del Código Civil, para sostener que el esquí constituye una “actividad peligrosa”, en el marco de una lectura de esta norma que escapa de la rígida casuística del Texto único de la Ley sobre seguridad pública, y que comprende bajo dicho rubro toda actividad que envuelve una potencialidad de daño más alta, estadísticamente, que lo normal. También se ha visto por conveniente emplear el artículo 2054 del Código Civil, como si los esquís fueran vehículos tout court, si bien algo originales. Al respecto, empero, se ha objetado que –pese a ser “vehículos” en sentido lato– los esquís no son utilizados, de ninguna manera, en la “calle”, sino en pistas. Por lo tanto, no se podría hacer uso de una norma que, por derivar originalmente del Código de Tránsito (de 1933), y por estar íntimamente vinculada con dicho Código, presupondría el uso de áreas abiertas al público, para la circulación397. Y se ha respondido, contrariamente, que en algunas regiones398, las pistas son consideradas de manera autónoma, y están reguladas como calles propiamente dichas. Así se superaría la objeción precedente. Otro expediente utilizado ha sido el recurso al artículo 2051 del Código Civil (sobre cosas que se tienen bajo custodia), según las sugerencias provenientes de una comprobada tendencia de la jurisprudencia francesa. Como es obvio, siguen siendo aplicables las normas sobre responsabilidad de los padres en caso de daños ocasionados a menores durante una exhibición de gimnasia; y las normas sobre responsabilidad por custodia de animales, si éstos participan en la actividad deportiva. En los demás casos se aplica el principio de autorresponsabilidad, por un lado, y las reglas del juego, por otro. Si estas reglas están presentes, su violación comporta culpa, y, en consecuencia, responsabilidad. Hace varios años, en un caso resuelto por el Tribunale de Génova, se dedujo la siguiente máxima jurisprudencial: dado que, para efectos de la determinación y evaluación de la culpa en el comportamiento de los participantes en un partido de fútbol, se debe tomar en cuenta la circunstancia de que tales participantes aceptan, implícitamente, algunas reglas precisas de comportamiento, dispuestas para el fin
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Así lo expresa POGLIANI, en Resp. civ. prev., 1976, pp. 453 y ss. Por ejemplo en la región Trentino-Alto Ádige, por la Ley N.° 13 del 13 de julio de 1970; y en la región Véneto, por la Ley del 25 de enero de 1975. Véase: BRETZEL, en Resp. civ. prev., 1976, p. 545. En el mismo sentido: Tribunale de Bolzano, sentencia del 5 de abril de 1975, en Resp. civ. prev., 1976, p. 455.
específico, y aceptan también las condiciones objetivas y funcionales en las cuales dicho comportamiento se realiza prácticamente, y, por obvia necesidad, incluso algunos riesgos ligados, por un lado, con la naturaleza de la actividad realizada, y por otro, con las señaladas condiciones de desenvolvimiento de ésta, no constituye comportamiento ilícito –y no es, entonces, fuente de obligación de resarcimiento del daño eventualmente consiguiente– el de aquel que, participando en un partido de fútbol, y es irrelevante si se trata de un partido amistoso o de una competición propiamente dicha, causa un daño durante una acción de juego a otro participante, pero sin infringir las reglas esenciales del juego del fútbol, y sin llevar a cabo una actividad manifiestamente dirigida a comprometer la integridad física de los demás participantes del juego o de terceros. Con todo, hoy el principio de la autorresponsabilidad tiene que volver a ser revisado. Se ha afirmado que no es aceptable un criterio puramente subjetivo, esto es, basado en la voluntariedad de la asunción del riesgo por parte del damnificado. La visión “negocial” del problema de la asunción del riesgo, que remitía al principio del consentimiento del derechohabiente o, según la jurisprudencia del common law, al principio “volenti non fit iniuria”, ha sido unánimemente abandonado. Y puede añadirse que el cambio tuvo inicio, justamente, en el sector donde dicha óptica había tenido su más amplia aplicación: el de los accidentes de trabajo399. Además, dicha manera de ver las cosas es lógicamente errada, tal cual se ha demostrado cabalmente (en las obras de Pietro Trimarchi y Hans Stoll). Lo cierto es que los elementos relevantes a fin de decidir si la asunción del riesgo por parte del damnificado evita la responsabilidad por culpa del dañador son, por necesidad, variados. Según una autorizada doctrina, hay que examinar: las razones por las cuales el damnificado se ha expuesto al riesgo; la utilidad social de su actividad, atendiendo a la utilidad social de la actividad riesgosa del dañador; el hecho de que la exposición del damnificado haya tenido lugar durante una relación contractual gratuita, o si ha sido consentida a título de amistad, o solamente tolerada, o tal vez prohibida por el dañador; el hecho de que la exposición del damnificado haya sido manifestación de un fenómeno socialmente necesario o frecuente, o no; el hecho de que el damnificado se haya expuesto al peligro como parte del público, o bien en una relación individual con el dañador.
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Cfr., para una visión global del asunto: HONORÉ, Causation and Remoteness of Damage, en International Encyclopedia of Comparative Law, vol. XI, Torts, Tubinga, 1970, p. 123.
CAPÍTULO OCTAVO LOS REGÍMENES ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD EN LAS LEYES COMPLEMENTARIAS
CONTENIDO: 1. La actividad nuclear y los daños catastróficos.- 2. La responsabilidad por el daño público ambiental.- 3. La responsabilidad del productor de bienes de consumo.- 4. La responsabilidad del prestador de servicios.- 5. La responsabilidad por actividad informática.
1.
La actividad nuclear y los daños catastróficos.
La responsabilidad civil por el ejercicio de actividades nucleares está regulada por la Ley N.° 1860 del 31 de diciembre de 1962, que constituye la primera previsión explícita de una responsabilidad objetiva. En dicha ley se dispone en efecto (artículo 15) el titular de una planta nuclear es responsable de todo daño a las personas o cosas, en caso de que se pruebe que tal daño ha sido causado por un accidente nuclear producido en sus instalaciones, o ha sido cometido por medio de su planta. La acción puede ser interpuesta por los damnificados contra el titular o el transportador autorizado, y son solidariamente responsables, además, la compañía de seguros y las personas que hubieren otorgado garantías financieras. Del resarcimiento se deduce aquello que corresponda a título de seguro social o facultativo (artículo 17). Se fija un límite a las “indemnizaciones” debidas por los responsables. Si el daño supera dicho tope, el Estado responde del exceso, hasta otro límite. También existe un límite fijado por cada persona damnificada (pero las limitaciones no son válidas si existe condena penal). La prescripción de la acción es a los tres años, a partir de la fecha en que la persona damnificada tuvo noticia del daño; mientras que la caducidad es a los diez años, contados a partir del accidente nuclear, o del robo, pérdida o abandono de sustancias nucleares. Si el daño se manifiesta una vez que han pasado los diez años, las víctimas son indemnizadas a través de un fondo, u obtienen una “indemnización equitativa” (artículo 24). Con la Ley N.° 131 del 5 de marzo de 1985 se ratificaron los dos Protocolos del Convenio de París del 29 de julio de 1960, y del Convenio de Bruselas del 31
de enero de 1963, firmados en París el 16 de noviembre de 1982. Tales Convenios ya habían sido modificados con el Protocolo adicional del 28 de enero de 19641. La finalidad de aquellos Protocolos era armonizar la legislación de los Estados-miembros acerca de la responsabilidad y los seguros en lo que atañe a los riesgos atómicos. En este régimen, se mantiene la limitación de la responsabilidad objetiva del titular (que en el Convenio de París se fijaba en quince millones de “derechos especiales de giro”NT). Posteriormente, empero, se verificaron excepciones a tal limitación. Son de señalar, en particular, las innovaciones introducidas con las modificaciones al Atomgesetz alemán (cuyo texto original se remonta a 1959). Los legisladores de los países miembros pueden modificar la limitación, ya que el artículo 7 del Convenio lo permite. En cambio, no se puede deducir con exactitud del texto si la limitación es completamente eliminable. Se ha discutido sobre la finalidad de la limitación. El punto se ha resuelto en sentido positivo, observándose que las finalidades proteccionistas de los titulares podían perseguirse en la fase inicial de la producción privada de energía nuclear. En la actualidad, ya no existe razón para mantener semejante privilegio. La regulación alemana (de 1985) aportó elementos novedosos para esta materia. En ella no se considera solamente la posición del titular de la actividad, sino también la del transportista autorizado, que se equipara al titular (salvo en el caso del transportista marítimo, para el cual vale la limitación cuando la nave se encuentra en el extranjero), y la del tenedor de material radioactivo. A este último se concede la prueba liberatoria consistente en la demostración de la existencia de un vicio de fabricación de las instalaciones de seguridad, o de un defecto presente en su funcionamiento. No están comprendidos en la excepción de responsabilidad ilimitada los daños a las cosas, a los medios de transporte, a los dependientes. No hay responsabilidad si el accidente es provocado con dolo por un dependiente de la empresa. En lo tocante a la fuerza mayor, ésta opera como eximente, según el régimen del Convenio y en el respectivo régimen italiano, en casos de ocurrencia excepcional (conflictos, guerra civil, insurrección, cataclismos naturales), pero en
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Sobre estos nuevos aspectos, véase: GENTILE, en Rassegna giuridica dell’Enel, 1986; MUSSOLINO, en Riv. trim. dir. proc. civ., 1985, pp. 476 y ss.; PRINCIGALLI, en Riv. dir. civ., 1987, I, p. 53; FRANZOSI, “Bhopal: il rischio multinazionale per l’esercizio di attività pericolose”, en Foro pad., 1985, II, col. 199. Sobre los daños por radioactividad, véase la sentencia de la Supreme Court de Estados Unidos, del 11 de enero de 1984, publicada en Foro it., 1985, IV, col. 141, con comentario de PARDOLESI. El caso se refería a Karen Silkwood, y la Supreme Court no descartó la posibilidad de liquidar a favor de las víctimas los llamados “punitive damages”. Al respecto, véase también, el fallo de la District Court of Pennsylvania, del 27 de febrero de 1985, en Foro it., 1986, IV, col. 134, con comentario de PALMIERI. Sobre los punitive damages, véase PONZANELLI, en Riv. dir. civ., 1987, II, pp. 405 y ss. Una unidad de cuenta fijada por el Fondo Monetario Internacional, sobre la base de una cesta de monedas fundamentales del mundo.
la normativa alemana, no sirve como excusa. Con todo, en casos excepcionales sí se aplica la limitación. Con todos estos precedentes, la regulación se ha vuelto más adherente a la cobertura de los seguros2. En esta hipótesis nos encontramos frente a la llamada “perversión de los principios de la responsabilidad civil, creada por la praxis de los seguros”3. El ejercicio de actividades nucleares que generan daños a los dependientes y a los habitantes de las zonas cercanas a la planta ha sido objeto, respectivamente, de dos sentencias estadounidenses, traducidas y comentadas entre nosotros4. En el primer caso, el problema fue el riesgo radioactivo típico, ligado con la actividad de una planta nuclear, y el efecto dañoso (cancerígeno) de la radiación, sufrido por una dependiente (de este episodio, en el que la protagonista, Karen Silkwood, perdió la vida en un misterioso accidente de tránsito, se tomó la idea para una película con Meryl Streep). Al momento de la liquidación de los daños, físicos y patrimoniales, el tribunal admitió también la liquidación de punitive damages. En el segundo caso, se discutió acerca de un grave accidente nuclear (Three Miles Island). También aquí los jueces estadounidenses consideraron que había que liquidar los punitive damages. La Atomic Energy Act de 1954 estaba destinada a favorecer el ejercicio privado de las plantas nucleares, y frente a los obstáculos representados por el riesgo de daños que comportasen un resarcimiento muy alto, se introdujo, con una ley posterior –la Price-Anderson Act de 1957–, el seguro obligatorio, hasta el máximo de la cobertura asegurable, con limitación de la responsabilidad (objetiva, obviamente). Pero aun en presencia de esta regulación favorable, ambos tribunales no dudaron en liquidar los punitive damages, a título sancionatorio, por las graves negligencias en las que incurrieron los titulares de las plantas. El daño por accidentes nucleares es un daño “masivo”, e implica catástrofes. De aquí la necesidad de un tratamiento particular, en torno del cual debate, sobre todo, la doctrina estadounidense interesada en el análisis económico del derecho. Una de las características más saltantes de la evolución actual de la responsabilidad civil está dada por la superación de la dimensión individual del “contacto” que da lugar a la relación extracontractual, y por su coloración social o, para decirlo mejor, colectiva. Se mantienen inalterados, y a un lago, algunos tipos de daño, como los que se presentan, por ejemplo, entre vecinos de casa; pero existen, por otro lado, tipos de daño que comportan valoraciones particulares, que van más allá de la repartición de riesgos entre dos sujetos. Tales valoraciones envuelven el problema del límite de la responsabilidad, de la normal y eficiente 2 3
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Cfr. ANGELICI, en Riv. dir. comm., 1980, I, p. 59; PRINCIGALLI, op. cit., p. 68. MARKESINIS, “La perversion des notions de responsabilité civile délictuelle par la pratique de l’assurance”, en Revue internationale de droit comparé, 1983, pp. 301 y ss. Véase retro, nota (1).
distribución de los riesgos, de la imposición de ciertos riesgos a la sociedadcolectividad, del aporte o de la intervención del Estado para las actividades civiles e insuprimibles, potencialmente idóneas para introducir altos riesgos en la vida social. Este aspecto de la evolución de la responsabilidad es denominado, según una estipulación lingüística, reacción frente a los mass torts. Esta es una nueva locución, que aparece, junto con algunos fenómenos que han impactado y creado preocupación en la opinión pública, en una bibliografía iusprivatística que hoy se ha hecho copiosa, predominantemente estadounidense. Como es obvio, ha habido daños de gran dimensión y amplitud, como consecuencia de diversos y frecuentes acaecimientos, incluso antes de la emersión del lenguaje jurídico de los mass torts. Pero ellos no recibían aquella atención y cualificación que hoy obtienen, en cambio, por una orientación uniforme5. La razón era que dichos fenómenos se asociaban con eventualidades raras, y, por ende, no controlables, o con figuras tradicionales de responsabilidad. Explosiones de naves, incendios de hoteles, choques de aviones, fueron las primeras hipótesis tomadas en consideración. Y hoy la casuística es mucho más variada, porque incluye contaminaciones de sectores de las playas, de aguas marinas, por causas diversas (bástenos recordar los casos de los barcos petroleros “Torrey Canion” y “Amoco-Cádiz”NT, o de los desastres ambientales en Alaska de hace varios años); distribución de fármacos peligrosos, con efectos colaterales ignotos (como en el caso de la talidomida, en Alemania, y del DESNT1, en Estados Unidos); creación de nubes radioactivas (como en Chernobyl); lluvias ácidas; productos alimentarios adulterados de gran difusión; enfermedades profesionales, como la asbestosis, etc. Para traer al orden a estas múltiples figuras, la doctrina ha identificado algunos presupuestos unificadores de la categoría: a) la ocurrencia de un evento; b) la propagación de los daños en el tiempo; c) la coordinación del remedio del resarcimiento con otras técnicas de satisfacción de las víctimas6. a) La unicidad del acaecimiento dañoso comportaba, en el pasado, que las víctimas fueran fácilmente identificables a priori (por ejemplo, pasajeros de un avión, huéspedes de un hotel). Pero hoy el daño no se manifiesta, necesariamente, en un mismo lugar y en el mismo momento (piénsese en el caso de la circulación
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Entre las primeras menciones de este tipo de daño, en relación con la necesidad de que el ordenamiento dé una respuesta fundada en la equidad, véase la nota “The Equity Receivership in Mass Tort”, en Yale Law Journal, vol. 60, 1951, p. 1417. El “Torrey Canion” vertió 121,000 toneladas de petróleo en las costas británicas, en marzo de 1967; el “Amoco-Cádiz”, 228,000 toneradas, frente a una península francesa, en 1978. Más recientemente, en el 2002, la nave “Prestige” contaminó con 77,000 toneladas de petróleo las costas españolas. Se traduce como “dietilestilbestrol”, un producto suministrado a millones de embarazadas para impedir el aborto espontáneo. Hace varias décadas, se le sindicó como el causante del cáncer de vagina de las hijas de las mujeres que lo habían utilizado. En este sentido, véase: EPSTEIN, “The Legal and Insurance Dynamics of Mass Tort Litigation”, en The Journal of Legal Studies, 1984, p. 479.
de un producto defectuoso), en el sentido de que ya no se percibe con frecuencia la unidad de lugar, de tiempo y de acción que sí son factores constantes en el hecho ilícito de base “individual”. Y hay que añadir que pueden ser diversas las coparticipaciones en la creación del daño (como son múltiples los demandados, titulares de las industrias contaminantes ubicadas en una misma área). b) Los nuevos mass torts comportan, de igual manera una dimensión temporal más amplia, porque el daño no se manifiesta inmediatamente después del acto del evento, sino en períodos más largos. De aquí las inmensas dificultades de prueba, porque en dichos períodos, por su extensión, pueden ser diferentes las causas del daño, concurrentes entre sí, o eventualmente exclusivas en los hechos, pero no identificables. Esto ha dado lugar a la técnica de la market share liability, sobre cuya base se imputa a las diversas causas potenciales, y, por lo tanto, a los sujetos que las han provocado, un porcentaje de responsabilidad equivalente a la posición del responsable en el mercado. La razón es que se presume que mientras más grande sea la empresa, o mayor sea su producción, es más probable su participación determinante en la creación del daño7. c) Como regla, estos daños requieren también la coordinación de las diversas técnicas resarcitorias o de seguridad social (por ejemplo, con el pago del salario a la víctima, en el período de su ausencia al centro de trabajo), y con el resarcimiento de la lesión del crédito sufrido por el empleador (ello por efecto, en los países del common law, de un specific compensation systema, mientras que en el civil law, no se reconoce tal derecho). Los problemas se complican, así mismo, por la cobertura del seguro, que puede variar según el tiempo tomado en consideración. Otro inconveniente que se señala en relación con los mass torts es el costo del sistema de resarcimiento tradicional. En los países donde se han manifestado estos fenómenos, se ha calculado que los costos son tan altos (se calculan en cientos de millones de dólares) que inciden en las sumas liquidadas a favor de las víctimas8. Para salir de la impasse de la “indeterminación causal”, se ha propuesto realizar una repartición de los riesgos –y fundar la responsabilidad, por lo tanto– sobre la base de la regla proporcional9. La regla proporcional imputa a los sujetos identificados como probables autores del daño una responsabilidad objetiva, pero no absoluta. Es “objetiva” porque no está relacionada con una culpa efectiva, y no es “absoluta” porque se
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La primera aplicación de esta teoría, sugerida en un comentario publicado en la Fordham Law Review, vol. 46, 1978, p. 963, fue en el caso del “DES”, relativo a la controversia Sindell v. Abbott Laboratories, 26 Cal. 3d 508, 607 P. 2d 924, 163 Cal. Rptr. 132 (1980). Véase la nota publicada en Indiana Law Review, vol. 15, 1982, p. 831. ROSENBERG, “The Causal Connection in Mass Exposure Cases: A «Public Law» Vision of Tort System”, en Harvard Law Review, vol. 97, 1984, pp. 881 y ss.
limita a un porcentaje calculado sobre las probabilidades de que la actividad del responsable haya sido la causa del daño. Nuestro legislador se ha preocupado de los mass torts sólo en materia de ejercicio de actividades nucleares. En lo tocante al daño ambiental, el ya señalado artículo 18 de la Ley N.° 349 de 1986, que analizaremos en el siguiente acápite, excluye la solidaridad entre los sujetos que han ocasionado el evento, y confía al juez, en orden a la reparación del daño, poderes equitativos, e indica, en todo caso, como criterios a seguir, la gravedad de la culpa individual, el costo necesario para la restauración, y el beneficio obtenido por el transgresor. Se trata, como es natural, de criterios se adaptan al daño correspondientes (un daño inmaterial, que se causa al Estado). Pero dichos criterios podrían ser utilizados también para el resarcimiento del daño a la persona. En el caso de la responsabilidad del fabricante, el D.P.R. N.° 224 de 1988, que se analizará también más adelante, dispone, en cambio, la responsabilidad solidaria de los sujetos a los cuales se imputa la creación del daño, y los criterios para la acción de regreso son dados por las dimensiones del riesgo atribuible a cada uno de ellos, por la gravedad de las culpas respectivas, y por la magnitud de las consecuencias que se han producido. 2.
La responsabilidad por el daño público ambiental.
Del daño a la persona derivado de la contaminación ambiental ya hemos tratado en precedenciaNT. Ahora es el momento de considerar el régimen especial de la responsabilidad por daños al medio ambiente. a)
Hacia los orígenes del “daño ambiental”.
Hoy es acostumbrado el uso, entre los comentaristas, de la fórmula “daño ambiental”. Se trata de una expresión que, por provenir del material legislativo, como resulta del encabezado de la citada Ley N.° 349 del 8 de julio de 1986, y del artículo 18 de ésta, parecería simplificar la terminología (que se había enriquecido con otras variantes, como “daño ecológico”, “daño a la salubridad del medio ambiente”, “daño a la salubridad del área, del agua y del suelo”, et similia), y cerrar, con un resultado favorable, la tormentosa historia cultural e institucional de la figura entre nosotros. Como ocurre con todas las expresiones legislativas, también ésta tiene que ser codificada. Y creemos que en ningún otro caso resulta tan útil, como aquí, el recurso a las técnicas interpretativas de tipo doctrinal, aunque puedan conducirnos demasiado lejos, y parezcan, in limine, redundantes y poco concluyentes. Está fuera de duda, en nuestra opinión, que dicha noción ha cobrado vida a partir de diversas elaboraciones teóricas, concurrentes entre sí, cuya identificación, incluso si limitada a breves referencias, representa una operación valiosa. NT
Véase retro, cap. V, I, 6.
El “daño ambiental” es, justamente, una de aquellas nociones que permiten verificar las incidencias que ha podido tener la doctrina en la orientación del legislador, y, ex post, qué atribuciones de significado se pueden imputar a una expresión que se presentaba con un espectro de valencias muy amplio. Si, como afirma Giovanni Tarello, “la interpretación doctrinal es una propuesta de atribuir, a futuro, un determinado significado a un documento normativo”10, aquí estamos en presencia de un doble frente: antes de la nueva ley se había conformado una actividad doctrinal preparatoria y creativa; luego de su entrada en vigor, se inició la preparación de una interpretación doctrinal exegética, y justificativa, en sentido lato. A esta línea del discurso, que formula una propuesta de lectura circunscrita, se podría objetar que las referencias del daño ambiental son aun más complejos: además del formante doctrinal, hay que tomar en cuenta el jurisprudencial (el de la jurisprudencia supranacional, y, en el caso concreto, la comunitaria europea), y, naturalmente, el formante legislativo, que, en materia de medio ambiente, está representado por una serie muy nutrida de normativas11, bajo la forma de las leyes especiales. Sobre ello no cabe ninguna duda. Sin embargo, sea el formante supranacional, sea el formante legislativo, que no están al margen de amplias discusiones12, llevarían el discurso todavía más lejos. Y una consideración global de ello, a la luz del principio de efectividad, debería recorrer una larga teoría de incumplimientos, de replanteamientos, de “variaciones”, que los juristas, sin excluir a los dotados de una débil conciencia ecológica, han denunciado en muchas ocasiones. En realidad, nos parece que en la noción de daño ambiental han incidido, en mayor parte, el formante doctrinal y el formante jurisprudencial. Cierto es que en las leyes especiales se verifican definiciones, y que existen proyectos de acción legal que se dirigen, precisamente, a uno o más componentes del medio ambiente. También es verdad que en la legislación comunitaria europea, particularmente en la Directiva del 27 de junio de 1985, sobre la valoración del impacto ambiental, todavía se registra una noción atomística de medio ambiente (en tanto se realzan las exigencias de protección de la fauna, de la flora, del suelo, del agua, del aire, del clima), y que tal noción se presenta vinculada con la de “paisaje”, que es más bien residual. En el mismo lugar se subraya que el medio ambiente se compone, entre otros elementos, de “bienes materiales” y de un “patrimonio cultural”, observación que nos será de provecho cuando, en las próximas líneas, tendremos que determinar cuál es el bien (o el interés) lesionado por los factores contaminantes, y, por lo tanto, qué conexión se
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TARELLO, L’interpretazione della legge, Milán, 1980, p. 65. Véase: GIAMPIETRO, “La tutela settoriale dell’ambiente: inquinamento atmosferico, idrico, acustico e da rifiuti”, en Giur. it., 1984, IV, col. 145. Véase, por ejemplo: CAIANELLO, “Il bilancio di impatto ambientale”, en Diritto e ambiente, materiales de doctrina y jurisprudencia comentados, al cuidado de ALMERIGHI y ALPA, parte I, Diritto civile, Padua, 1984, pp. 95 y ss.
puede establecer entre el bien (o el interés) lesionado y el daño (ambiental, justamente) que se produce. Pero todo lo anterior es un conjunto de indicaciones poco relevantes en comparación con aquellas que se pueden derivar de un examen de la doctrina y de la jurisprudencia anteriores a la dación de la normativa específica del sector. La noción de “daño ambiental” puede explayarse, entonces, en la noción de “daño causado al medio ambiente”. El primer término señala, de inmediato, el debate actual en torno de las funciones de la responsabilidad civil y de las técnicas de sanción de los comportamientos ilícitos. El segundo término es indicativo de la temática de los intereses y de los bienes privados y públicos. Estamos, pues, ante una noción en la que se entrecruzan dos importantes corrientes culturales, que han dejado una marca indeleble en el desarrollo de los estudios realizados en este sector. Hay que hacer mención, principalmente, de la noción de “medio ambiente” ideada por Massimo Severo Giannini. Es en sus páginas y agudas reflexiones donde se encuentra el primer intento de sistematización conceptual de la materia, y de identificación de la naturaleza jurídica de los intereses en conflicto. De las citadas páginas, nos limitaremos a extrapolar algunas premisas que, a pesar de su modo icástico, constituyen directrices igualmente indispensables para la discusión de nuestro tiempo. Nos referimos, especialmente, a la precisión de que, cuando se habla de bien ambiental, esta noción “se hace evidente por las cosas que constituyen bienes de propiedad colectiva”. En otras palabras, el bien ambiental puede considerarse “un bien que resulta, físicamente, del conjunto de varias cosas, aunque no se le pueda referir a una cosa compuesta”. Los bienes ambientales son “conjuntos de cosas, que encierran algo que podría definirse como valor colectivo, que la norma identifica como objeto de protección jurídica”. El bien ambiental es, de todos modos, público13. La noción de medio ambiente nace, como apreciamos, con una opción de fondo, y muy precisa: medio ambiente es un valor de conjunto; tiene un substrato material, pero, considerado en cuanto tal, es un valor. En las elaboraciones posteriores se ha puesto en evidencia, sobre todo, el hecho de que el medio ambiente –o “paisaje” (como se señala en el artículo 9 de la Constitución)– es un término que alude a una realidad carente de materialidad. Alberto Pedrieri habla, precisamente, y cultamente, del medio ambiente como un “contenido sin forma”, y del paisaje como resultado de la interacción de factores, o de “intercambio entre medio ambiente visible, o paisaje, y de medio ambiente invisible”14.
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GIANNINI, “«Ambiente»: saggio sui suoi diversi aspetti giuridici”, ahora en Diritto e ambiente, cit., pp. 50 y ss. PEDRIERI, “«Paesaggio» e «ambiente»: referenti nazionali e normativi”, en Diritto e ambiente, cit., p. 73.
Es evidente, entonces, que la naturaleza jurídica del daño ambiental no puede prescindir del objeto de la lesión, es decir, de la noción de medio ambiente. Es más, se refiere directamente a ésta, y es a partir de ella que se ha elaborado, parcialmente, dicho daño. Y el medio ambiente es, por todo lo indicado, en sus aspectos jurídicos y según las mejores formulaciones de la doctrina, un interés colectivo privado de materialidad. b)
Intereses difusos.
La protección del medio ambiente, así como la reacción frente al daño ambiental, nacen de manera simultánea y en combinación con la noción de interés difuso. Las oscilaciones de éste han tenido efecto en aquéllas. Tales oscilaciones han sido de valencia negativa, centradas en la noción de intereses que “por lo inadecuado de su objeto, a causa de su naturaleza y del carácter de la normativa, para ser considerado en el ámbito exclusivamente individual, son referibles, no al sujeto como individuo, sino como miembro de una colectividad, más o menos amplia, coincidente, al máximo, con la pluralidad de los ciudadanos, dando lugar a una pluralidad de situaciones análogas”15; y de valencia positiva, como las que asocian tales intereses con los bienes colectivos, es decir, con los “valores que son propios de las sociedades organizadas, ligados a intereses que van más allá del individuo, y comprenden bienes indivisibles (o de uso y disfrute colectivos) y bienes divisibles (de uso y disfrute individual)”16. Pero ha habido también alguna oscilación más souple, como aquella que denuncia el hecho de que los intereses difusos tienen, de igual forma, un componente de tipo individualista, porque son la suma de una indefinida serie de intereses singulares: en tal sentido, la noción de interés difuso “evidencia, más que un interés general, una pluralidad de intereses individuales del mismo contenido, relativos al uso y disfrute de una utilidad determinada. En dicha hipótesis, la noción no excluye posiciones de interés legítimo o de derecho subjetivo”17. Para superar la impasse en la que se encuentra, hasta el momento, aquella categoría de intereses, de contenido débil, en cuanto carentes de un titular, y dotados, por lo tanto, de una protección oscilatoria, la doctrina –la privatística, en especial– ha hecho el intento de recorrer otros caminos, en parte convergentes entre sí. Uno de dichos caminos ha sido el empleo de los instrumentos del derecho privado para encontrar, en el repertorio del derecho positivo vigente, y en las posiciones procesales fuertes, un modo para dar inicio efectivo e inmediato a un control de los factores contaminantes. Es la teorización del uso de los esquemas y
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Corte di Cassazione, Sezioni Unite, sentencia n. 2207 del 8 de mayo de 1978, en Giust. civ., 1978, I, p. 1208, con comentario de POSTIGLIONE. Corte di Cassazione, sentencia n. 1463 del 9 de marzo de 1979, comentada en Diritto e ambiente, cit., pp. 184 y ss. Véase, aquí también, la sentencia de la Corte di Cassazione citada en la nota precedente.
de los remedios del derecho privado para el control del fenómeno de la contaminación, propuesta, en momento, por Stefano Rodotà18. Era la elaboración de formas de control social de las actividades privadas, dirigida a hacer ingresar, dentro del ámbito de la organización de la empresa, los costos sociales que se trasladaban a la colectividad (la llamada “internalización de externalidades”). Otros autores hablaban de uso alternativo del derecho (pero fue una ilusión, que rápidamente fue derivada hacia aguas más seguras). De lo anterior fue que cobró impulso la propuesta, luego seguida, de modo amplio, por la jurisprudencia, de emplear los artículos 844 del Código Civil, 700 del Código Procesal Civil, y 2043 del Código Civil, para frenar, con acciones individuales, el desastre ecológico19. También las investigaciones de derecho comparado dieron cuerpo al trend que se acaba de indicar. En un congreso académico celebrado en Salerno, en 1974, se efectuó un reconocimiento de las inteligentes y brillantes interpretaciones jurisprudenciales acreditadas en el common law, mediante el uso alternativo de algunas figuras de torts, como los de trespass, nuissance, negligence, y de los riparian rights20. Otro camino que se siguió, con finura no menor, daba la impresión, sólo la impresión, de ser más tradicional. Consistía en la creación de un derecho subjetivo ad hoc, deducido, esta vez, directamente del texto constitucional: la construcción teórica del derecho a la salud y del derecho al medio ambiente, o de una mixtura de ambos derechos, expresada por la fórmula “derecho al medio ambiente salubre”. El derecho a la salud ha tenido fortuna, según hemos visto, bajo la especie, en particular, del daño biológico. Más discutida ha sido la construcción del derecho al medio ambiente. Aquí la explicación en términos de derechos de la personalidad se debe a una infinidad de estudios21. 18
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Ya en la primera versión de Il controllo sociale delle attività private, al cuidado de AMATO, CASSESE y RODOTÀ, Génova, 1972, y luego en el volumen del mismo título, publicado en Bolonia, en 1976. Véase la exhaustiva reseña de CAMERIERI, “Responsabilità per danni da immissioni e da inquinamenti”, en La responsabilità civile, al cuidado de ALPA y BESSONE, cit., vol. III, pp. 10 y ss. Y véase, en particular: VISINTINI, voz “Immissioni (diritto civile)”, en Nss. Dig. it., Appendice, III, Turín, 1982, p. 397. ALPA, BESSONE y GAMBARO, “Aspetti privatistici della tutela dell’ambiente: l’esperienza americana e francese”, en La tutela degli interessi diffusi nel diritto comparato, Milán, 1976, p. 297. PATTI, La tutela dell’ambiente, Padua, 1979, pp. 13 y ss.; ID., voz “Ambiente (tutela civilistica)”, en Dizionari del diritto privato, Diritto civile, al cuidado de IRTI, Milán, 1980, pp. 31 y ss. Desde perspectivas distintas: POSTIGLIONE, Il diritto all’ambiente, Nápoles, 1982; MADDALENA, Il diritto all’ambiente come fondamentale diritto dell’individuo e interesse generale della collettività, en Il Consiglio di Stato, 1983, II, p. 427; SALVI, Le immissioni industriali, Milán, 1979.
La pluralidad de los instrumentos de intervención ha devenido, de tal forma, la palabra clave en los sectores investigados por los iusprivatistas. Resulta natural un paralelo entre “sector de la protección ambiental” y “sector de la protección del consumidor”. Frente a fenómenos que involucran, por igual, intereses individuales e intereses colectivos, la acción de órganos públicos y de organismos ocasionales, la intervención legislativa estatal, regional y de convenios de rango internacional, ofrecer una reseña unívoca de los instrumentos jurídicos sería fruto de miopía y de escasa conciencia de los datos reales del problema. De aquí el análisis del diverso modo de operar de los instrumentos del derecho privado y de los instrumentos del derecho administrativo, del proceso con base individual y del proceso fundado en acciones propuestas por grupos (class actions). De aquí, igualmente, la convicción de que para proponer soluciones atendibles al problema no es necesario elaborar respuestas en uno solo de los sectores interesados, sino que se requiere la acción del legislador, y de que es útil la indicación administrativa de los estándares de nivel de contaminación de las actividades privadas, aun cuando no suficiente para obtener resultados óptimos. A ello hay que sumar la intervención judicial, correctiva de la actividad administrativa, y sancionadora de las actividades privadas que sean dañosas (incluso si se mantienen dentro de los estándares); dirigida a defender los intereses no contemplados por la intervención pública, o que sean, sin importar la razón, merecedores de protección, como los intereses de grupos y los de organismos privados. Y se todo lo anterior se deduce, en fin, la exigencia de aportar correctivos en el modelo procesal codificado, de forma tal que se dé ingreso (y “accionabilidad”, como se dice) a los intereses metaindividuales. Sobre la base de la tendencia común que acabamos de describir –rechazada por aquellos que consideran que el derecho privado no se debe preocupar por los aspectos de la protección ambiental, que deberían confiarse, in toto, al derecho público– se han elaborado distintas líneas interpretativas. Hay quien ha propuesto hacer uso de las viejas categorías dogmáticas sobre las “relaciones de vecindad”, para resolver algunos problemas. Así se encontrarían en el instrumental jurídico vigente, sin nada que añadir, normas que permitirían una interpretación evolutiva. Tomando en cuenta la deliberada preeminencia, en las orientaciones de la jurisprudencia, de los intereses empresariales, sufragados por las exigencias de la producción nacional (según el artículo 844 del Código Civil), se propone ampliar el concepto de “tolerabilidad normal”, a tenor de las exigencias de una sociedad moderna, y dar ingreso a las pretensiones que derivan de “inmisiones acumuladas”, que en otra época no se consideraban idóneas como para producir un daño ilícito al individuo.
Véase también: PERLINGIERI, “Il diritto alla salute quale diritto della personalità”, en Rass. dir. civ., 1982, pp. 1020 y ss. Para la noción de derecho a la salud, ligada con la de daño biológico, véase: ALPA, Il danno biologico, cit.
Desde esta óptica, que se diferencia de la posición clásica, porque parece ser consciente del desarrollo histórico de los conceptos del Código Civil en este sector, se construye un sistema. Es más, se construye una gradación de valores, que se refieren al derecho a la salud y, sobre todo, a la “función social de la propiedad”. De tal forma, el área de los intereses en conflicto es objeto de un balance, y termina enriqueciéndose, pero no ya considerando sólo los intereses de la producción (que deben respetar el límite de la utilidad social, y de la dignidad, seguridad, libertad humana, según las menciones del artículo 41, 2º. párrafo, de la Constitución) y los intereses del propietario damnificado (que, a pesar de ser relevantes, se encuentran sometidos al límite de la función social, y no puramente egoísta, de la propiedad), sino también los intereses de aquel que es titular de posiciones jurídicas subjetivas, de habitación, de uso o, más sencillamente, los titulares de intereses simples o menos calificados (el “disfrute” de los bienes ambientales). Se ha intentado construir teóricamente la protección del medio ambiente en clave individual, y –en lugar de referirse a la regulación de la propiedad, en sentido estricto– se ha preferido ubicar la problemática en el ámbito de los derechos de la personalidad. Esta última ubicación, sometida a un análisis más global y abierto de la cuestión ecológica, da la impresión de ser la natural. No es casual que en algunos ordenamientos foráneos se haya “constitucionalizado”, inclusive, el derecho al medio ambiente, con el establecimiento explícito de un derecho del individuo a gozar de un medio ambiente saludable. Por otro lado, siendo tan íntimo el nexo entre “salud” y “medio ambiente”, y teniéndose que superar la concepción económico-patrimonialista de los bienes –protegidos por el ordenamiento en tanto económicamente apreciables–, la identificación de un derecho al medio ambiente, entendido como interés de la persona, se transforma en un paso fácil de dar (a la luz de los artículos 2 y 32 de la Constitución). Pero esta solución encuentra algunas dificultades, porque –frente a una bibliografía de derecho público y privado dirigida a poner en duda la posibilidad de utilizarla– es necesario hacer referencia, al mismo tiempo, a otra norma de la Constitución (al artículo 9), a fin de garantizar un fuerte soporte jurídico a la propuesta. Las dudas y perplejidades se han vuelto aun más evidentes por la persistente tendencia a la negación de la aplicabilidad directa de las normas constitucionales a las relaciones entre particulares. Estas tesis habían sido anticipadas por algunos modelos jurisprudenciales, y otros modelos, por el contrario, las subsiguieron. Ya la Corte Costituzionale, en su sentencia n. 247 del 23 de julio de 1974, había subrayado la posibilidad de emplear el artículo 2043 del Código Civil en la protección del interés en la salud y en el medio ambiente (en nuestro contexto, la conjunción “y” asume un valor especial), y precisado que dicho interés “pertenece a la colectividad”. En el mismo sentido –pero con la precisión correctiva y restrictiva de un indispensable nexo entre propiedad (privada) y daño a la salud–, iba a expresarse
también la Corte di Cassazione, en la sentencia n. 3819 del 5 de julio de 197922. Y el camino se abriría de inmediato, con la sentencia de las Sezioni Unite, n. 5172 del 6 de septiembre de 197923. En esta última sentencia, se sostiene que la protección jurídica “no se limita a la incolumidad física del ser humano, visto como inmóvil y aislado en su morada […], sino que se extiende […] a la vida en sociedad del ser humano, en los lugares de las distintas agrupaciones en las que ella se organiza, y se extiende también, con miras a su efectividad, a la preservación, en dichos lugares, de las condiciones indispensables, o cuando menos propicias, para su salud”. De tal forma, la protección adquiere un “contenido de socialidad y de seguridad, por el cual el derecho a la salud, más que como mero derecho a la vida y a la incolumidad física (o además de ello), se configura como un derecho al medio ambiente saludable”. Pero se debe subrayar que el interés que aquí se examina es un interés individual resumido en términos de “salud”, y, justamente, de “medio ambiente saludable”. Ahora bien, es evidente que en dicho caso se requiere que el particular brinde la prueba del daño a la salud efectivamente sufrido. Pero nos movemos, como todos pueden ver, en un plano bastante distinto del que es considerado por el régimen legal especifico: un plano que se mantiene del todo autónomo. En otras palabras, la degradación del medio ambiente es, aquí, la causa del deterioro de la salud, y no el objeto al que se dirige la protección. En esta última línea, existen algunas sentencias, aisladas a nuestro parecer, que serían del agrado de aquellos que teorizan un derecho subjetivo al medio ambiente. Tal es el caso, por ejemplo, de la “sentencia-manifiesto” n. 421, emitida por la Sezione Penale de la Corte di Cassazione, el 20 de enero de 1983 (contra el imputado Mazzola)24, donde se señaló lo siguiente: “[L]a Constitución permite apreciar en el medio ambiente un derecho fundamental, con un contenido necesario de información, participación y acción para cada persona: el medio ambiente es «sede» de la participación (artículos 2, 3 y 5), o sea, el lugar, la ocasión, el instrumento para el ejercicio de los derechos, pero también de los deberes de solidaridad política, económica y social; el medio ambiente es el conjunto de los aspectos naturales (paisaje) y culturales (patrimonio histórico y artístico de la Nación), protegidos expresamente por el artículo 9; el medio ambiente es también la salubridad del espacio que nos circunda, que asegura el bienestar psicofísico individual y colectivo, elevado a la dignidad de «derecho del individuo e interés de la colectividad» por el artículo 32; el medio ambiente es pasible de defensa en juicio de los derechos para «todos», como se reconoce en el artículo 24; el medio ambiente es el substrato fundamental para el aprendizaje, la
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Publicada en Giust. civ., 1979, p. 687, con comentario de MORELLI. Publicada en Foro it., 1979, I, col. 2302, con comentario de LENER. El texto es consignado por POSTIGLIONE, “Osservatorio sulla giurisprudenza della Corte di Cassazione”, en Riv. giur. amb., 1986, p. 80.
enseñanza y el desarrollo del arte y de la ciencia (artículos 33 y 34); el medio ambiente se impone como un límite respecto de otros derechos también importantes, como el trabajo, la propiedad, la iniciativa económica (artículos 35, 41, 42, 43, 44); como objeto de la coagulación de fuerzas políticas y sociales (artículo 49)”.
La reconstrucción teórica de la noción de daño ambiental estaría incompleta, sin embargo, si omitiéramos considerar, aunque sea mínimamente, los aportes del análisis económico del derecho. Es justamente en el sector de la protección del medio ambiente donde tuvo su nacimiento el análisis económico del derecho, a partir del “teorema” de Ronald Coase, del concepto de “externalidad”, y de la distribución de las sanciones “anticontaminación” de la manera más eficiente. Y en este terreno es donde se han enfrentado aquellos que consideran que las reglas del derecho común permiten distribuir los costos de la manera más eficiente, en línea con los equilibrios de mercado, y aquellos que, por el contrario, auspician una intervención legislativa, por manifestar un crudo escepticismo ante el empleo de instrumentos como los del common law, desde siempre modelados según las necesidades de una economía agresiva y poco propensa a reconocer relevancia a los costos sociales25. Sería interesante analizar la normativa del sector desde esta óptica: ¿se trata de un instrumento desincentivador de las actividades contaminantes, introduce un nuevo costo para los contaminadores, se logrará la internalización de las externalidades? ¿O se dará ingreso al principio “el que contamina paga”, como ha sido teorizado, con mordacidad, y con una sombra de cinismo, en las páginas de Hans-Hermann Hoppe26? c)
Daño ambiental, daño al erario, daño penalmente relevante.
Madurando en un contexto tan complejo, donde se entrelazan directrices, replanteamientos y redescubrimientos, el daño ambiental terminaba alimentando las esperanzas de pocos y las dudas de muchos. Entre los pocos que consideraban que en nuestro ordenamiento ya se podía construir, sobre la base de lo normado, la noción de daño ambiental, se encuentran algunos jueces-autores y algunos cultores de un “derecho ambiental” propiamente dicho27.
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Una reseña de las distintas tesis, con la reproducción de los textos más relevantes de los distintos autores, se puede consultar en Interpretazione giuridica e analisi economica, al cuidado de ALPA y otros, cit., cap. II, y ap. II. HOPPE, “Il diritto di rubare”, en Interpretazione giuridica e analisi economica, cit., pp. 622 y ss. Nos referimos a las páginas de ALMERIGHI, CICALA, MADDALENA, POSTIGLIONE, compiladas en Diritto e ambiente, cit., vol. II, Diritto penale, y al ensayo de FRANCO, “Tutela del territorio, interessi diffusi e operato del giudice (ordinario, amministrativo,
Estas voces se expresan en una línea distinta de la que hemos trazado hasta el momento, porque siguen el camino, no civilístico, sino publicístico. Aprueban, en efecto, la jurisprudencia de la Corte dei Conti, en cuya sentencia n. 39, del 15 de mayo de 197328, se dio, por vez primera, una noción de daño al erario, no ya en el “sentido contable, de perjuicio de los elementos de las cuentas patrimoniales”, sino en el sentido, más preciso, y más apropiado, de “daño público”, es decir, de daño colectivo, entendido como “perjuicio de aquellos bienes que pertenecen a la colectividad organizada del Estado” (según el Decreto N.° 39 de 1973). Y se puntualizaba, así mismo, que dicho perjuicio es contrario al artículo 9 de la Constitución, donde se “protege el paisaje”, y a un conjunto de regulaciones ordinarias, que tiene como núcleo central la Ley N.° 1497 del 29 de junio de 1939, sobre la protección de las bellezas naturales, y su especificación en otros textos normativos menores, como los relativos a la constitución de parques nacionales (Decreto N.° 108 de 1975). Se brindaba una definición de daño al erario entendido como “daño público de la colectividad organizada del Estado” (según el citado Decreto N.° 39 de 1973), y se establecía, de tal forma, el paso de un concepto “civilístico” de daño al erario hacia un concepto “publicístico” de daño público colectivo29. Así, se observaba que con esta noción se conseguía superar las limitaciones del ordenamiento. “Es verdad –proseguía la referida doctrina– que se admite la constitución de una parte civil en el proceso penal, y que en esta sede también puede ser citado el responsable civil, pero hay que tener presente, por un lado, que el área del delito no cubre el área de la responsabilidad por daños, y, por otro lado, que si se constituye en juicio, el directamente damnificado en sus bienes es el propio particular, y queda libre de evaluación y sin cobertura todo el daño causado al medio ambiente”30. También se indicaba que “el resarcimiento del daño, encaminado, no a restaurar al particular, sino a satisfacer, de alguna manera, a la colectividad, pierde su originario estructura civilística, y se acerca cada vez más al concepto penal de sanción. Esto parece aun más cierto si se advierte que, en estas hipótesis, la colectividad, más que titular de un derecho subjetivo a tenor del derecho privado, se presenta como titular de un interés difuso y generalizado, de carácter eminentemente publicístico, que se acerca, en gran medida, a aquel interés que tiene la propia colectividad en la represión de los delitos; interés para el cual se ha
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contabile), en Quaderni regionali, 1985, pp. 981 y ss.. De esta última autora véase también el volumen Il diritto dell’ambiente, Padua, 1990. Publicada en Foro it. Rep., 1974, voz “Responsabilità contabile e amministrativa”, n. 67, e in extenso, en Foro amm., 1973, I, 3, p. 247), y la sentencia n. 108 del 20 de diciembre de 1975 (publicada en Foro it., 1977, II, col. 349), respecto de la cual véase: MADDALENA, “Nuovi indirizzi della Corte dei conti”, en Diritto e ambiente, cit., vol. I, pp. 223 y ss. Así opina MADDALENA, op. ult. cit., p. 223. Sobre la análoga historia jurisprudencial del daño a la economía nacional, véase: GALGANO, “Civile e penale nella responsabilità del banchiere”, en Contratto e impresa, 1987, pp. 224 y ss. MADDALENA, op. ult. cit., p. 224.
hablado de un derecho subjetivo público, del Estado, a la sanción de los culpables”31. La operación –y algún autor ha hablado de “manipulación”– era, por lo tanto, muy clara: la problemática era separada del planteamiento individualista, inevitablemente sometida a los instrumentos del derecho privado, y era conducida hacia el área del derecho público. Se proponía, entonces, la aplicación de las reglas de la responsabilidad administrativa (del funcionario), en una interacción de instrumentos administrativos e instrumentos penales. Pero las reacciones negativas fueron multitudinarias. Algunas de éstas se fundaban en presupuestos que, en nuestra opinión, son de rechazar. Se ha afirmado, por ejemplo, que: “en el plano jurídico, no existe ningún fundamento para sostener que el bien-medio ambiente pertenece al patrimonio del Estado. […]. Puesto que no se puede decir que el bien-medio ambiente «pertenezca» a un ente público, tampoco se puede decir que su sola agresión determina que un ente público sufra un perjuicio económico: por lo tanto, la mera degradación del medio ambiente no puede hacer que se derive ningún derecho al resarcimiento, porque ella, independientemente de toda cuestión ulterior acerca de la identificación de las posiciones sustanciales lesionadas (injusticia del daño), no constituye, de por sí, un evento dañoso para ningún ente público”32. A la luz de cuanto hemos explicado, estas premisas no pueden ser acogidas, porque ignoran la definición de medio ambiente dada por Giannini, y reducen todo el daño ambiental al daño al erario, en sentido estricto. Además, se fundan en un usteron proteron, es decir, es el convencimiento de que hay daño emergente en para el Estado o la municipalidad sólo cuando la ilícita degradación del medio ambiente se transforma, para el ente, en gastos ulteriores, como ocurre en el caso de la restauración del territorio afectado33. A pesar de tener el respaldo de alguna sentencia de la Corte di Cassazione34, la tesis en mención reduce el daño al medio ambiente al daño al erario, entendido como “desembolso contable para fines de restauración”. Ella considera que existe derecho al resarcimiento sólo si, una vez producido el daño, la Administración ha proveído, efectivamente, para repararlo. Esto es como asumir que, en el supuesto de los entes administrativos negligentes o inertes, el daño no se produce, o que la omisión de la reparación cancela el ilícito, inclusive.
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Ibíd., p. 231. GRECO, “L’illecito degrado dell’ambiente ed il problema del risarcimento dei danni subiti dagli enti pubblici (titolari di potestà e non di diritti su quel bene)”, en Impresa, ambiente e pubblica Amministrazione, 1984, pp. 458-459. Ibíd., p. 460. Cassazione Penale, Sezioni Unite, sentencia del 21 de abril de 1979; Corte dei Conti, Sezione I, sentencia n. 61 del 8 de octubre de 1979, y Sezione I, decreto del 19 de enero de 1979, ambas comentadas por GRECO, op. cit., p. 466.
Otros autores, aun reconociendo dignidad de posición jurídica subjetiva a la “salud”, excluyen que el medio ambiente, en cuanto tal, constituye un “bien” en sentido jurídico, y pasan a apoyarse en la noción de “paisaje”, en la cual la relación hombre-naturaleza representa un dato ineliminable35. Pero también se ha señalado que el proceso unificador, en virtud del cual se conferiría a la noción de “paisaje” una valencia unitaria, diversa y trascendentes de los distintos bienes que la componen, todavía no ha sido completado36. Esta tesis concede valor a la jurisprudencia de los jueces administrativos que acredita una noción atomística de medio ambiente, como suma de los distintos bienes (de propiedad pública o privada) que lo componen. En otras palabras, el medio ambiente sería sólo una expresión geográfica o física, desprovista de protección autónoma. Así, por lo menos, parecían leerse las orientaciones de la jurisprudencia administrativa en la sentencia n. 254, del 16 de febrero de 1985, del Tribunale Amministrativo Regionale de Lazio37. En ella, los jueces expresaron: “[L]a jurisprudencia del Consiglio di Stato y de los TAR ha aclarado que, en materia de protección de los bienes del medio ambiente natural, se pueden configurar intereses legítimos tutelables en sede jurisdiccional, correspondientes a ciudadanos en particular o a asociaciones, sólo en caso de que la salvaguardia del paisaje y de los valores del medio ambiente sea inherente al disfrute en concreto de dichos bienes, para lo cual es necesario un nexo objetivo entre los sujetos portadores del interés y los específicos bienes ambientales que conforman su objeto38. Dicho nexo ha sido excluido, precisamente, en relación con la posición alegada por la asociación «Italia Nostra», y por otras similares, porque se aprecia que éstas no asumen funciones representativas de intereses de los propios asociados, específicamente localizados en una zona determinada; tampoco son suficientes, para estos efectos, los fines estatutarios que consistan en el desarrollo de una obra de estímulo y de cooperación con los poderes públicos para la salvaguardia del paisaje y de los valores ambientales, y que no son –por lo tanto– idóneos para calificar como interés legítimo la posición subjetiva accionada, que no es disímil de aquella que podría alegar un ciudadano cualquiera”39.
La concepción atomista tiene también a su favor alguna sentencia penal, donde se propone una lectura coordinada de las normas del Código respectivo y de la legislación especial. Así, en un caso de contaminación atmosférica, la
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Cfr. TORREGROSSA, “Ambiente, paesaggio, urbanistica”, en Diritto e ambiente, cit., pp. 235 y ss. Ibíd., p. 240. Publicada en Rivista giuridica dell’ambiente, 1986, p. 127. Cfr. Consiglio di Stato, Ad. plen. 19 de octubre de 1979, n. 24; T.A.R. de Lazion, Sezione II, sentencia n. 219 del 15 de enero de 1984. Véase la citada decisión del Consiglio di Stato, Ad. plen., y también: Consiglio di Stato, VI, 22 de febrero de 1980, n. 1140.
Sezione Penale de la Corte di Cassazione40 sostuvo: “mientras que el artículo 674 del Código Penal apunta a proteger directamente a las personas, la normativa contra la contaminación atmosférica tiene como finalidad la protección del recurso aire como bien jurídico autónomo, y, sólo en vía mediata, de la generalidad de los sujetos que sufren las consecuencias de la degradación cualitativa del aire que respiran”. El interés “difuso”, por decirlo así, sería protegido sólo en vía mediata. Al mismo tiempo, el medio ambiente aparece como subespecie del bien individual lesionado (el recurso aire). Pero con la nueva ley que se dio, al menos en tanto se codificó la expresión “daño ambiental”, se resolvieron tales dudas. Y ha sido significativo el hecho de que durante los trabajos preparatorios de dicha normativa se haya descartado la propuesta de definir el medio ambiente como “conjunto de bienes ambientales jurídicamente protegidos”. El medio ambiente es, por lo tanto, una obra “abierta”, un valor unitario distinto de los bienes que lo componen. Evidentemente, no se puede reconocer la existencia de situaciones subjetivas en las cosas; los derechos del medio ambiente son conceptos relacionales, y no se pueden expresar recurriendo, una vez más, a la lógica propietaria, ni siquiera en forma colectiva o difusa. Pero ¿se ha solucionado realmente el problema con la normativa específica del sector, o se ha añadido una cuestión ulterior a las ya existentes? d)
Nuevas definiciones de “daño ambiental”.
En realidad, el carácter anfibológico del daño ambiental, nacido en un humusNT así, no ha sido resuelto por el legislador. Por ello, las interpretaciones que se pueden dar al artículo 18 de la normativa analizada son diversas. Se puede afirmar, en otras palabras, que la línea abierta por las sentencias de la Corte dei Conti ha sido en gran medida reconocida. La normativa configura un ilícito típico: la remisión que la Ley hace a la violación de normas es abierta. El interés que la Ley quiere proteger es, esencialmente y exclusivamente, público. Consideremos, en primer lugar, las definiciones sucesivamente acuñadas a la luz del artículo 18. Hay quien comparte la tesis que aquí defendemos, esto es, que el medio ambiente es una noción unitaria, que trasciende los distintos bienes que lo componen, y que el interés lesionado revista naturaleza pública. También se ha hablado de un derecho subjetivo público a la integridad del territorio41. 40 NT 41
Publicada en Il Consiglio di Stato, 1985, II, p. 559. Léase “en un terreno así”. MORBIDELLI, “Il danno ambientale nell’art. 18, l. 349/1986. Considerazioni introduttive”, en Riv. crit. dir. priv., 1987. En la misma línea, véase: FERLITO, “Il ruolo del Comune nella gestione dell’ambiente dopo la riforma sanitaria”, en Foro amm., 1982, p. 331.
Se ha subrayado, con utilidad, que “el término «bienes», empleado por el legislador, no debe entenderse en sentido simplemente material, como res. El daño ambiental puede involucrar al ente territorial también cuando el hecho lesivo compromete sectores de intervención comprendidos en la esfera de competencia del propio ente, y ello repercuta en la vasta gama de intereses público que el ente, institucionalmente, está obligado a proteger. Y no pueden ignorarse los casos en que la intervención restauradora (o que compense, de alguna manera, el deterioro ambiental) comporta inmediatos compromisos de gasto en el balance”42. Otros autores indican que el medio ambiente es un “interés de la colectividad”, cuya lesión comporta un daño (público) ambiental”43. Por más que no sean reproducibles en términos homogéneos, casi todas las definiciones concuerdan en los señalados puntos esenciales44. Por parte de los civilistas se han expresado perplejidades aun mayores. Esto se ha debido, tal vez, a que el entourageNT1 de partida había llegado a construir teóricamente un derecho subjetivo individual al medio ambiente, sólo que con la norma que se promulgó al final quedaron desilusionadas muchas expectativas. Es por tal razón que Marco Comporti45 ha hablado de un retroceso respecto de los principios, en su mayoría innovadores, que ya se habían afirmado. Y Lina Bigliazzi Geri, durante un congreso académico celebrado en Milán, sobre la responsabilidad civil, definió el daño regulado en el artículo 18 de la Ley como un “daño no patrimonial”46. Nosotros estamos de acuerdo con esta última definición, siempre que se entienda como un daño que tiene reflejos económicos, que absorbe la expresión daño “moral”, y que no se refiere a la lesión “física”, digámoslo así, de los bienes que componen el medio ambiente, entendido como continente. En un ensayo harto refinado, Mario Libertini ha efectuado algunas agudas reflexiones sobre la noción de daño al medio ambiente, y sobre la interpretación
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Otros opinan que se trata de protección indirecta de la salud (según la interpretación de GIAMPIETRO, op. cit.), o de protección del interés de la colectividad en el disfrute del medio ambiente (COCCO, “Tutela dell’ambiente e danno ambientale. Riflessioni sull’art. 18 della legge 8 luglio 1986, n. 349, en Rivista giuridica dell’ambiente, 1986 p. 492). CAMARDA, “Ambiente, ambiente marino e danno ambientale”, en Rivista giuridica dell’ambiente, 1986, p. 492. POSTIGLIONE, “Una svolta per il diritto all’ambiente: la legge 8 luglio 1986 n. 349”, en Rivista giuridica dell’ambiente, 1986, p. 251. Véase, aunque desde una perspectiva distinta, las contribuciones de TISCI, LUBRANO, DELL’ACQUA, en Danno ambientale e tutela giuridica, al cuidado de CESARO, Padua, 1987, pp. 8, 88, 16. En francés en el original, vale por “entorno”. COMPORTI, “Profili generali di responsabilità, ripristino dello stato dei luoghi e liquidazione dei danni ambientali”, en Rivista giuridica dell’ambiente, 1986, p. 31. BIGLIAZZI GERI, “A proposito di danno ambientale ex art. 18 l. 8 luglio 1986, n. 349, e di responsabilità civile”.
del artículo 18 de la Ley47. Allí se detiene en la distancia entre la elaboración doctrinal y jurisprudencial del daño ambiental, y la noción adoptada por el legislador. y expresa su convencimiento acerca de que se trata de un daño de naturaleza pública. Luego descarta que se pueda apreciar en la dicción de la Ley sólo el intento de sancionar la violación de un daño “moral”; subraya el hecho de que la Ley, al acentuar el aspecto reparatorio de la sanción (con el deber de reintegración), ha querido tomar en cuenta también los reflejos patrimoniales del daño; y destaca, de todos modos, que esta última perspectiva se reduce, más bien, por los estrechos confines dentro de los cuales se admite la responsabilidad, y por el ámbito del resarcimiento. Concluye, pues, con un juicio claro: que, encerrada en estas mallas, la protección de los bienes ambientales es objeto de una limitación injusta, lo que resulta aun más evidente si se la compara con la protección que el ordenamiento concede a otros tipos de bienes, que tienen menor relevancia constitucional. e)
La naturaleza jurídica del daño ambiental.
Llegados a este punto, podemos intentar formular algunas conclusiones. En la Ley analizada, no se busca dar cabida a la protección de un daño “privado”. El particular, perjudicado por la degradación del medio ambiente, podrá defenderse con los remedios típicos relativos a la propiedad o a la salud. En nuestra opinión, hay que renunciar a la idea de que el daño ambiental del citado artículo 18 pueda tener reflejos privatísticos. La reconstrucción histórica de la norma, las expresiones usadas por el legislador, la estructura misma de los remedios previstos por el artículo 18, están a favor de la naturaleza publicística del daño ambiental. Este daño no es la consecuencia de la lesión de un derecho subjetivo privado al medio ambiente saludable, sino otra cosa. Es, ni más ni menos, un daño “público” o, como afirma la Corte dei Conti en un decreto de remisión a la Corte Costituzionale, un daño “que atañe al Estado”48. Sin embargo, el daño público al medio ambiente difiere del daño sufrido por el Estado, por las regiones, por las municipalidades, cuando existe lesión “física” de los bienes que componen el medio ambiente, y que pertenecen al dominio público, al patrimonio indisponible o disponible de dichos entes. Lo que se presenta, en este supuesto, es simplemente una lesión a la propiedad, y resulta indiferente que se trate de propiedad privada o pública. En tal acepción, la noción de daño ambiental no es diversa de aquella que, en su momento, fuera planteada por Giannini.
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LIBERTINI, “Le nuove frontiere del danno risarcibile”, en Contratto e impresa, 1987, pp. 122-123. Corte dei Conti, decreto del 1 de diciembre de 1986, en Rivista giuridica dell’ambiente, 1987, p. 65. En el mismo sentido, véase, también de la Corte dei Conti, Sezioni Unite, sentencia n. 107 del 21 de octubre de 1986, en Giust. civ., 1986, I, col. 3271.
Tal vez de manera no sofisticada, pero sí convincente, por cierto, una de las primeras sentencias en las que se ha aplicado el artículo 18 de la Ley, en un caso de depósito de residuos de productos químicos, contiene la siguiente definición de medio ambiente: “un conjunto de características ecológicas y estéticas, de modo que entre tales características ecológicas se deben comprender las cualidades de la pureza y salubridad del aire, y entre tales características estéticas se debe incluir también la belleza del lugar o, mejor dicho, su no fealdad; las mejores condiciones ambientales son, por consiguiente, las que garantizan la mejor calidad de vida, sea, precisamente, en el aspecto ecológico, sea en el aspecto de lo agradable de aquello que el ser humano tiene a su alrededor”49. f)
El artículo 18 de la Ley N.° 349 de 1986 como “norma de delimitación de los intereses relevantes”.
Según lo expuesto, el daño ambiental es el resultado de la lesión de un bien inmaterial con reflejos patrimoniales, y tiene naturaleza pública. ¿Qué relaciones tiene con el derecho al resarcimiento que se reconoce a las municipalidades, como entes representativo de las colectividades locales? ¿Se trata de diversos tipos de daño, o es que las dos figuras se superponen? La Sezione Penale de la Corte di Cassazione50 ha distinguido el daño sufrido por el Estado del daño sufrido por la municipalidad. En los fundamentos de la sentencia respectiva se lee lo que sigue: “[L]a capitanía de puerto es destinataria del preeminente interés de protección del dominio marítimo y de la navegación, y dentro de tales límites podría ejercer la acción civil; pero no puede desconocerse que los entes territoriales, en especial las municipalidades cercanas a las aguas del mar contaminadas, sufren la otra parte importante del daño ecológico, en términos de compromiso de los intereses económicos, de higiene y ambientales, en general, de la colectividad por ellos representada (productividad del mar, estado de los balnearios, belleza natural, turismo, etc.). Estos son daños a los que dichos entes tienen que poner –y, como regla, lo hacen– solución, para asegurar el bienestar de la colectividad local […]. Por lo tanto, los entes locales, entre los cuales asume preeminente relevancia la municipalidad, porque representa más de cerca, y protege, los derechos de los ciudadanos que componen la comunidad misma, asumen la condición de damnificados, directamente e indirectamente, atendiendo al ius gestionis del orden ecológico del territorio”51.
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Pretore de Vigévano, sentencia del 13 de mayo de 1987, en Rivista giuridica dell’ambiente, 1987, p. 83. Cassazione Penale, Sezione III, sentencia del 8 de febrero de 1984, Boscia, en Rivista giuridica dell’edilizia, 1985, I, p. 547. Véase, por analogía, la sentencia de las Sezioni Unite, n. 5519 del 18 de junio de 1979; la n. 5201 del 8 de junio de 1979; y la n. 1636 del 7 de febrero de1980, sobre la legitimación
Esta línea interpretativa había sido sostenida en la doctrina sobre la base de la “ley Merli”. Se decía, al respecto, que “la Ley N.° 319 resuelve la cuestión de raíz, en el sentido de la indudable legitimación de la municipalidad para constituirse como parte civil, porque el artículo 18 (de la propia «ley Merli») asigna a la municipalidad misma la titularidad de una pretensión resarcitoria por los daños sufridos en su territorio, a causa de determinadas y específicas hipótesis de perjuicios. En otras palabras, se ha enunciado el principio según el cual la municipalidad es titular efectiva de un derecho subjetivo público, propiamente dicho, a la integridad de su territorio, y no mera portadora de un análogo interés difuso; por ello, en los casos que superan la posibilidad de resarcimiento en vía administrativa, contemplados en el citado artículo 18, en virtud del principio reconocido en éste –el cual trasciende, ciertamente, su limitado ámbito, para presentarse como un principio general–, la municipalidad está legislativamente legitimada para accionar en vía judicial por el interés, o mejor dicho, por el derecho, a la integridad del territorio del cual ella es titular”52. Sólo que la Corte dei Conti habría de objetar que el damnificado es siempre el Estado, como representante de la colectividad nacional, y no ya el ente municipal, incluso en la hipótesis de daño al territorio, derivado de la realización de construcciones contrarias a las prescripciones urbanísticas53. También es necesario aclarar el ámbito de la tipología de los daños ambientales públicos. Una excesiva proliferación de figuras de daño conduciría, como expresaba un juez estadounidense del siglo XIX, a las más “outrageous consequences”54. Si se acoge el esquema antes sugerido, la municipalidad puede pretender el resarcimiento del daño sólo en tanto y en cuanto sus bienes resulten directamente perjudicados por la actividad contaminante de terceros. Pese a que se trata de un ente representativo de la colectividad, la municipalidad, según la Ley analizada, ya no puede pretender el resarcimiento del daño “al medio ambiente”, porque este es un resarcimiento que está reservado al Estado. Pero la degradación ambiental puede ser causa de otras lesiones, de otros ilícitos relativos a posiciones que corresponden a la municipalidad: el nombre, la imagen, la reputación, que son perjudicados, irremediablemente, por persistentes fenómenos de contaminación. Desde este punto de vista, creemos que se debe seguir la tesis55 que aprecia en esta hipótesis la lesión de un interés moral
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activa de la munipalidad para la protección del orden urbanístico, que comprende, como es obvio, la orilla del mar. FERLITO, op. cit., p. 332. Corte dei Conti, Sezione I, sentencia n. 70 del 30 de abril de 1985, en Giust. civ., 1985, p. 1506. Son palabras de lord Abinger, en la causa Winterbottom v. Wright de 1842, cuyo fallo es reproducido en ALPA y BESSONE, La responsabilità del produttore, Milán, 1987, p. 216. GALLETTO, “Il risarcimento del Comune conseguente al danno ambientale”, en Rivista giuridica dell’edilizia, 1987.
(vinculado, como es obvio, con la comisión de un delito, según la jurisprudencia común), que se une a la lesión del interés colectivo protegido por el citado artículo 18 de la Ley. ¿Y qué ha ocurrido, entonces, con el derecho subjetivo individual al medio ambiente saludable? Luego de la aprobación de la Ley N.° 349 de 1986, creemos que ya no puede tener reconocimiento en nuestro ordenamiento. Lo que se podría hacer es asimilarlo a la lesión pura y simple del derecho a la salud, provocada por la degradación ambiental. El artículo 18 es también una norma cerrada, en tal sentido, porque busca impedir la concepción o proliferación de figuras subjetivas de pretensión en torno de un interés relativo al medio ambiente, que es, y seguirá siendo, público. g)
El debate actual.
Luego de haber precisado, con una primera lectura, la noción y el contenido de la regulación del daño ambiental, la doctrina y la jurisprudencia han analizado a fondo sus distintos aspectos, así como las lagunas y las dudas que la poco feliz formulación del artículo 18 continúa suscitando en el intérprete. (i) La primera cuestión tiene que ver con la confrontación de lo dispuesto en el artículo 18 con la cláusula normativa general del artículo 2043 del Código Civil. Ciertamente, al tratarse de un régimen especial, la figura de responsabilidad que se deriva implica que la hipótesis sea trazada con precisión. Estamos ante un ilícito ambiental, y, por ello, típico. La relación con la cláusula normativa general no puede sino asignar a ésta un papel secundario, o sea, residual. Es evidente, sin embargo, que tal “residualidad” no puede significar la posibilidad de permitir el ingreso de pretensiones resarcitorias fundadas en circunstancias que no agotan aquellas requeridas por la hipótesis típica. De otra manera se tendría, al mismo tiempo, una elusión del artículo 18, y, al mismo tiempo, su vanificación56. Por lo tanto, aunque se puedan captar vistosas superposiciones y mecánicas asonancias, y no obstante la intención del legislador pueda identificarse en la introducción de una regla “general” de defensa del medio ambiente57, parece ser más convincente la tesis de quien subraya la tipicidad del ilícito ambiental, y la necesidad de un régimen primario de protección, que regula, en el plano de las
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Para una reconstrucción exhaustiva de la problemática, véase: FRANCARIO, Danni ambientali e tutela civile, Nápoles, 1998; TENELLA SILLANI, voz “Responsabilità per danno ambientale”, en Digesto delle discipline privatistiche, Sezione civile, vol. XVII, Turín, 1998, pp. 360 y ss. Así mismo, las ponencias presentadas al congreso académico celebrado en Florencia el 11 y 12 de junio de 1998 sobre “Ambiente e diritto”, al cuidado de GRASSI. Véase también: CASTRONOVO, La nuova responsabilità civile, 2ª. ed., cit., pp. 333 y ss.; y MONATERI, La responsabilità civile, cit., pp. 900 y ss. En este sentido se expresa, con perspicacia y agudeza, GIAMPIETRO, La responsabilità civile per danno all’ambiente, Milán, 1988, pp. 5 y ss. Del mismo autor, véase la nota publicada en Giur. it., 1989, IV, col. 242.
fuentes, la cláusula normativa general, ahora hasta en tercera posición, luego de la aplicación del artículo 18 de la Ley58. La cuestión interesante desde el punto de vista teórico, y relevante desde el punto de vista práctico, no debe ser enfatizada, porque la reseña de las disposiciones de distinta proveniencia y de distinta “dureza” es bastante amplia, a tal punto que hace surgir el temor de la existencia de lagunas del ordenamiento, tan graves que impiden la identificación de los presupuestos de la protección resarcitoria59. Mientras más amplia sea la noción de medio ambiente que se acoja, más detallada será la enumeración de las disposiciones. Quien propende a una concepción naturalística del medio ambiente recopila leyes estatales y leyes regionales, pero no se extiende a considerar la regulación urbanística60. A pesar de que la doctrina, desde hace mucho tiempo –incluso retomando los resultados consolidados de experiencias extranjeras (estadounidenses, en particular)–, ha teorizado la naturaleza objetiva de la responsabilidad por daños al medio ambiente, y a pesar de que esta solución se debe seguir considerando como la más racional hasta la fecha61, el texto de la norma no admite interpretaciones extensivas: se trata de una responsabilidad fundada en la culpa, aunque objetiva, por derivar de la violación de disposiciones62. No es de descartar, con todo, que la actual regulación se modifique en el futuro, como lo ha auspiciado el Comité de los Ministros del Consejo de Europa (en su reunión de Oslo de 1988), que ha considerado “peligrosa” la actividad lesiva del ambiente, así como formas de responsabilidad objetiva, conjugadas con mecanismos de seguros obligatorios63. (ii) A la vista de las incertidumbres de la doctrina en relación con la naturaleza del daño sufrido por el Estado, la jurisprudencia ha avalado la posición de aquellos que, en su momento, habían sostenido su naturaleza inmaterial64.
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BIGLIAZZI GERI, “Il danno all’ambiente”, en Riv. crit. dir. priv., 1987, pp. 685 y ss. Sobre este punto, véase la amplia reseña de GIAMPIETRO, en Giur. it., 1989, IV, cols. 255 y ss. CENDON y ZIVIZ, “Il danno ambientale”, en La responsabilità civile, al cuidado de CENDON, Milán, 1988, pp. 354 y ss. Véase: P. TRIMARCHI, “La responsabilità civile per danni all’ambiente: prime riflessioni”, en Amministrare, 1987, pp. 198 y ss. Sobre este punto, véase: GIAMPIETRO, op. ult. cit., col. 258. Véase también: COSTANZO y VERARDI, “La responsabilità per danno all’ambiente”, en Riv. trim. dir. proc. civ., 1988, pp. 693 y ss. Al respecto, véase: GIAMPIETRO, “Responsabilità ed assicurazione per i danni all’ambiente”, en Giust. civ., 1989, pp. 379 y ss. Véase: Corte Costituzionale, sentencia n. 641 del 20 de diciembre de 1987, en Foro it., 1988, I, col. 695, con comentario de GIAMPIETRO, y, en particular, de PONZANELLI, en el mismo número de la revista citada, col. 1057, y de COSTANZO y VERARDI, en Riv. trim. dir. proc. civ., 1988, p. 691. En la jurisprudencia administrativa, véase: T.A.R. de Lombardía, sentencia n. 124 del 21 de marzo de 1989, en Corr. giur., 1989, p. 832.
(iii) Parece haberse resuelto, definitivamente, la cuestión de la jurisdicción en materia de procedimiento resarcitorio del daño ambiental, a favor del juez ordinario. Las Sezioni Unite de la Corte di Cassazione lo han confirmado65: “el artículo 18 de la Ley N.° 349 del 8 de julio de 1986, creadora del Ministerio del Medio Ambiente, donde se establece, en caso de daño al medio ambiente, la jurisdicción del juez ordinario, sin perjuicio de la jurisdicción de la Corte dei Conti sólo en el caso señalado en el artículo 22 del D.P.R. N.° 3 del 10 de enero de 1957, es objeto de inmediata aplicación en las controversias en trámite, donde todavía esté en discusión la jurisdicción”. Por lo tanto, en aplicación de la norma indicada –la cual es coherente con la delimitación del llamado “daño al erario” a aquel que se traduzca en una pérdida verificada, de tipo financiero, para la Administración pública– se debe negar la jurisdicción de contraloría de la Corte dei Conti para pretensiones resarcitorias frente a funcionarios que ocasionen, dolosamente o culposamente, perjuicio al medio ambiente, porque se trata de acciones cuyo conocimiento corresponde al juez ordinario. En la sentencia comentada se cita el precedente de la Corte Costituzionale al que antes hacíamos referencia, y se observa, en contraposición con la tesis de la Corte dei Conti, que en todo daño ambiental se percibe un daño al erario; de aquí que se afirme por un lado, la jurisdicción ordinaria, porque el daño al erario siempre aparece conjugado con un comportamiento ilícito del funcionario público, y, por otro lado, que la pérdida que se genera, a pesar de poder valorarse en sentido económico, no se presta a ser identificada como un detrimento al erario, porque la exigencia de su resarcibilidad se postula independientemente del costo de la restauración in pristino, y de la disminución de los recursos financieros del Estado y de los entes menores. Se oponen a la jurisdicción del contralor, además, dos importantes obstáculos: su imposibilidad de ordenar la reintegración en forma específica –un remedio que se considera prioritario, en cambio, en el artículo 18 de la ley sobre el daño ambiental– y su imposibilidad de disponer de resoluciones de urgencia y de medidas inhibitorias. Aquí, según las Sezioni Unite de la Corte di Cassazione, existe correspondencia con la lógica del régimen especial estudiado, porque la intervención del legislador, movida por alarmas sociales más que justificadas, se orienta en el sentido de la adopción de una técnica de reparación del daño –basada en el restablecimiento de los lugares afectados por el hecho lesivo, con gastos a cargo del responsable, y no en la recuperación monetaria de las pérdidas sufridas– y en el sentido de la sustitución del llamado “poder reductivo” de la dimensión de la condena –poder reconocido al contralor– por un poder más amplio e incisivo, para valorar, en vía equitativa, el monto del daño. Este último poder no se resuelve, necesariamente, en una ventaja para el sujeto-particular, dependiente o funcionario público, reconocido como culpable (basta considerar los parámetros 65
Corte di Cassazione, Sezioni Unite, sentencia n. 440 del 25 de enero de 1989, en Corr. giur., 1989, p. 505, con comentario de GIAMPIETRO, y en Giust. civ., 1989, I, con comentario de POSTIGLIONE.
de la antedicha valoración: gravedad de la culpa individual, costo necesario para el restablecimiento, provecho obtenido por el transgresor como consecuencia de su comportamiento). Las Sezioni Unite han confirmado, así mismo, algo que la doctrina había indicado más correctamente, es decir, que la figura del daño ambiental no impide la interposición de demandas resarcitorias por parte de titulares de derechos cuya lesión esté ligada, de todas maneras, con la actividad contaminante o destructiva (por ejemplo: daño a la salud, a la propiedad pública, a la propiedad privada, etc.). Hay un obiter dictum que invita a la meditación. La Corte di Cassazione ha considerado que la técnica del restablecimiento in pristino estado es útil porque pone remedio al daño sufrido por aquellos que viven in loco, y que no tendrían tantas facilidades para obtener el resarcimiento, dada la dificultad de identificar la titularidad y la naturaleza del interés del que son portadores. (iv) Estas consideraciones traen a colación un aspecto ulterior del régimen especial que venimos tratando: la legitimación para obrar de las asociaciones ambientalistas. En una sentencia inédita del Tribunale de Milán, relativa a un caso de contaminación marina, producida por descargas provenientes de una fábrica productora de cromo, se estableció que no estaba legitimado para obrar el nutrido conjunto de pequeñas agrupaciones (“Lega navale”, “Assicurazione allevatori”, etc.) que había interpuesto acción resarcitoria contra la empresa y contra el ente administrativo que había autorizado tales descargas. Por su parte, el TAR de Lombardía66 ha tenido la oportunidad de precisar, ulteriormente, los poderes procesales de las asociaciones ambientalistas. Fue en un recurso relativo a la colocación de instalaciones fijadas al suelo, con fines expositivos, en el complejo de Villa Erba, a orillas del lago de cómo. Los jueces establecieron la premisa de que el medio ambiente, como entidad perteneciente a todos (colectividad e individuos), ha sido asumido por la ley respectiva como objeto de un derecho social con eficacia directa para todos los componentes de la sociedad, frente a los entes administrativos, y provisto de garantía jurisdiccional en caso de que se produzcan violaciones contra él67. Los jueces también examinaron las dos hipótesis de actividad procesal que la Ley admite a favor de las asociaciones ambientalistas: la intervención ad adiuvandum en el proceso ordinario, y el recurso frente al juez administrativo. Pero proponen una interpretación restrictiva de este último remedio, porque si se adopta una noción naturalística del medio ambiente, no se puede extender la legitimación, a fin de impugnar resoluciones administrativas que tengan objeto diverso (por vínculos artísticos, históricos, arqueológicos, urbanísticos, por
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T.A.R. de Lombardía, sentencia n. 124 del 21 de marzo de 1989, en Corr. giur., 1989, p. 839, comentada por SALA. Cfr. también la sentencia del T.A.R. de Lombardía, Sezione II, n. 105, del 15 de julio de 1988.
ejemplo), ya que ella se circunscribe a la materia ambiental (vínculos paisajísticos o ideológicos, por ejemplo). (v) Algo hay que expresar sobre la actividad comunitaria. En este ámbito, el interés por los problemas del medio ambiente se manifestó a inicios del decenio 1970-1980, atendiendo a que la actividad económica crea daños (las denominadas “externalidades”) que se propagan de un Estado a otro, y perjudican a personas, cosas, o al propio “medio ambiente”, entendido como bien en sí mismo. Con el correr de los años, dicho interés se ha hecho, gradualmente, más concreto, y para definir las modalidades de su protección se han seguido, como si se tratara de un recorrido paralelo, las técnicas de protección de los intereses de los consumidores, sea desde el punto de vista de la intervención resarcitoria, sea desde el punto de vista del reconocimiento de papeles institucionales a las asociaciones. Al igual que en el derecho de los consumidores, las intervenciones en el derecho comunitario europeo del medio ambiente se han diversificado en el tiempo, y por sectores, es decir, no en forma coherente y orgánica, sino “práctica”, ocasional, vinculada con la solución de problemas específicos. En el campo de la legislación comunitaria europea, hay algunos episodios a recordar. Hace varios años, la Comunidad aprobó, tomando en cuenta el principio “el que contamina paga”, un “programa de acción” para el medio ambiente (22 de noviembre de 1973)). Posteriormente, con el acta única de 1986, se introdujo en el texto del Tratado de las Comunidades Europeas nuevas reglas (amb. 130 t, 130), que insisten en dicho principio, acogido, a su vez, en algunas experiencias del continente. Por otro lado, se ha redactado un “libro verde” sobre los remedios a los daños ambientales, fechado el 17 de marzo de 1993, y el Parlamento Europeo ha aprobado una resolución al respecto, el 20 de abril de 1994. Con el Tratado de Amsterdam, en fin, se modificaron los artículos 130R, 130S y 130T. En el ámbito comunitario se discute sobre la conveniencia de adoptar una directiva, o suscribir el Convenio de Lugano del Consejo de Europa, sobre la responsabilidad derivada de las actividades dañosas para el medio ambiente, firmado el 21 de junio de 1993 (del que forman parte Chipre, Finlandia, Grecia, Islandia, Italia, Liechtenstein, Luxemburgo, Países Bajos y Portugal). La Comunidad aprobó, así mismo, el Reglamento N.° 259 de 1993, con el cual se sustituyó la Directiva 84/631, sobre el control del transporte marítimo de residuos (shipment of waste). Y por algunos años, desde 1991, estuvo pendiente un Proyecto de Directiva sobre la responsabilidad por daños por residuos (dada a la publicidad en la “Gaceta Oficial de las Comunidades Europeas” 192/6). El Convenio de Lugano no ha entrado aún en vigor, pues se encuentra a la espera de las ratificaciones necesarias para ello. En el articulado de este Convenio son de señalar algunas disposiciones importantes: (i) Actividades peligrosas. El artículo 2, al definir las actividades “peligrosas” para el medio ambiente, selecciona las actividades que pueden producir efectos nocivos sea a las personas, sea a las cosas, sea al medio
ambiente. Estos son los agentes del llamado “daño por medio ambiente no saludable”. La norma hace referencia a la producción y a la descarga de sustancias peligrosas, a la eliminación de desechos, etc. (ii) Daño. El daño se identifica, en el artículo 2, en la pérdida de la vida o en las lesiones a la integridad física, en el daño a la propiedad, en el daño para restaurar el medio ambiente contaminado. (iii) Nexo causal. El nexo causal se instituye o entre el accidente y el daño, o entre la actividad ejercida y el daño. El accidente es calificado, siempre en el artículo2, como un evento, o como una serie de eventos que tienen en común el mismo origen, que ocasionen daño o creen las condiciones para crear el daño. El juez debe tomar en cuenta el incremento del daño causado por el ejercicio de las actividades peligrosas (artículo 10). (iv) Responsabilidad. La responsabilidad no está fundada en la culpa (artículo 6), sino en el simple desarrollo de la actividad que causa el daño. El responsable es el sujeto que “controla estas actividades”. Si varios sujetos se han sucedido en el control, y si la actividad ha causado daños de manera continuativa, cada uno de ellos responde personalmente y solidariamente del daño, sin perjuicio de la acción de regreso. Al operador se le permite la prueba de haber ocasionado sólo una parte del daño, y será de ésta, entonces, que él responderá. (v) Concurrencia de culpas. Si el damnificado ha contribuido por su propia culpa a crear el daño, el resarcimiento puede reducirse o excluirse tomando en cuenta las circunstancias del caso (artículo 9). La legitimación activa es concedida también a las asociaciones, las cuales pueden requerir medidas de restauración y de prevención. Se contemplan también fondos de garantía para el resarcimiento del daño. h)
Otros problemas recientes.
Como hemos señalado, la opción del legislador de fundar la responsabilidad por el daño ambiental en la culpa (aun cuando ésta sea objetiva) no ha sido feliz. Por ello, la doctrina más atendible ha destacado su inconveniencia, desde el punto de vista, sea de la distribución eficiente de los costos, sea del control de las actividades contaminantes. De aquí la propuesta de una reforma incisiva de la regulación legislativa68. Otro problema es la prueba, ya que el daño ambiental puede manifestarse de manera diversificada, e incluso a una distancia notable del momento en que tuvo lugar la actividad contaminante. También surge la cuestión de la repartición de los riesgos entre varios sujetos contaminantes, y viene a colación el tema de la market share liability, del que hemos tratado en relación con el riesgo de empresa y las teorías sobre la causalidad. En tal sentido, el amplio y complejo panorama de las experiencias extranjeras ofrece modelos y soluciones que deben valorarse con 68
En tal sentido: P. TRIMARCHI, “Introduzione”, en Per una riforma della responsabilità civile per danno ambientale, Milán, 1994. Más ampliamente: POZZO, Danno ambientale ed imputazione della responsabilità. Esperienze giuridiche a confronto, Milán, 1996.
atención, y muestra, en todo caso, el retraso cultural y de propuestas que es característico de nuestra experiencia69. Sobre la naturaleza del daño ambiental, siguen siendo múltiples, como ya vimos, las teorías elaboradas por la doctrina. La jurisprudencia da la impresión de haber acogido la tesis de Giannini, que nosotros defendemos. En una sentencia de la Corte di Cassazione, bastante posterior a las citadas70, se ha precisado que en el daño ambiental pueden coexistir el daño a lo distintos bienes de propiedad pública o privada, que encuentran protección en las reglas ordinarias, y el daño al medio ambiente, considerado en sentido unitario, donde el aspecto sancionatorio de la lesión del bien ambiental comporta la verificación del compromiso del medio ambiente, y no del puro perjuicio patrimonial. Una cuestión ulterior es la que la plantea la estimación del quantum del resarcimiento. Hay indicaciones al respecto que se pueden extraer de nuestra propia experiencia. Se ha discutido si el restablecimiento in pristino, previsto en el artículo 18 de la Ley, puede vincularse con la responsabilidad por equivalente, tomando en cuenta el daño futuro perpetuo; y la respuesta ha sido afirmativa71: el daño futuro constituye, efectivamente, el aspecto más preocupante de los factores contaminantes72. Como quiera que sea, el monto del daño está constituido por algunos rubros objetivos, como el costo de la restauración, y por la liquidación equitativa de los demás rubros, que no puedan ser objeto de una determinación precisa73. 3.
La responsabilidad del productor de bienes de consumo.
La responsabilidad del productor es un topos que ha devenido clásico en el sector de la responsabilidad civil, a pesar de que tal expresión, con la terminología que la acompaña, no es tan antigua, pues sus primeras utilizaciones se remontan sólo a inicios del decenio 1960-1970. Las diversas fórmulas empleadas para designar el tema (responsabilidad del fabricante, responsabilidad por productos defectuosos, responsabilidad de la empresa frente a los consumidores) se pueden considerar actualmente homologadas, tras la emisión de la Directiva comunitaria del 25 de julio de 1985, que se hizo operativa en nuestro ordenamiento con la
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Sobre este punto, véase: POZZO, op. cit., y SOMMA, “Il risarcimento del danno ambientale nelle esperienze tedesca y nordamericana: Geschaetsfuehrung ohne Auftrag e public trust doctrine”, en Rivista giuridica dell’ambiente, 1999. Corte di Cassazione, sentencia n. 9211 del 1 de septiembre de 1995, en Rivista giuridica dell’ambiente, 1996, p. 469; en Giust. civ., 1996, I, p. 777, con comentario de GIAMPIETRO; en Nuova giur. civ. comm., 1996, I, p. 358, con comentario de CERVETTI. Y véase también: Corte di Cassazione, sentencia n. 641 del 30 de diciembre de 1987. Cassazione Penale, sentencia del 13 de octubre de 1992, en Giur. it., 1994, II, col. 3492. Véase, por ejemplo: Pretore de Vasto, sentencia del 5 de abril de 1990, en Resp. civ. prev., 1991, p. 3153. Tribunale de Génova, sentencia del 5 de abril de 1996, en Diritto maritimo, 1996, p. 500.
correspondiente normativa de aplicación. Dicha directiva lleva como título, ni más ni menos, responsabilidad “del productor”. Esta es una hipótesis típica de responsabilidad civil, pero sólo en el sentido de que el legislador (en este caso, el legislador especial) ha dedicado algunas normas a los criterios de imputación de la responsabilidad, a la identificación del dañador, a la culpa del damnificado, a los límites dentro de los cuales existe dicha obligación resarcitoria. No se trata, por el contrario, de un “ilícito típico”, porque según la orientación predominante de la doctrina, la cláusula normativa general del artículo 2043 del Código Civil impide una tipificación estructurada de manera orgánica y definitiva. Además, la tipificación se asienta en la indicación de los intereses protegidos específicamente; en nuestro caso, en cambio, se dedican específicas reglas a una particular modalidad de generación del daño, mientras que los intereses lesionados siguen siendo del todo usuales (daño físico, daño puramente económico)74. La responsabilidad del productor es un laboratorio peculiar en el ámbito de la responsabilidad civil, porque en él confluyen fenómenos, niveles de análisis, centros de intereses bastante diversos entre sí: circulación de productos fabricados en gran cantidad, admitidos en el mercado nacional, pero también en mercados extranjeros, y, particularmente, en los mercados europeos; demandas sociales que surgen en el público de los consumidores; exigencias de la producción y externalidades que están destinadas a devenir “costo social”; organización institucional de los intereses, de las formas de control, de las técnicas de prevención y de reparación. En sus inicios, este problema era visto más como un ejercicio refinado de conocimientos y de técnicas, que como la nacionalización de un fenómenos que iba a imponerse entre los objetivos prioritarios del consumerism. Pero hoy ha cobrado una relevancia notable: la libre circulación de las mercaderías –en caso de que se disponga la legislación comunitaria del caso– comportará una difusión más amplia y rápida de los productos de las empresas europeas. Así, la armonización de los regímenes de responsabilidad habrá de constituir un instrumento ulterior de protección para el público de los consumidores. Al mismo tiempo, sin embargo, la responsabilidad del productor concentra los problemas más discutidos, las cuestiones más delicadas, que han inundado, en los últimos tiempos, el sector de la responsabilidad civil: de la definición de la cláusula normativa de responsabilidad, a la identificación de las funciones de la responsabilidad; del reconocimiento de los criterios de distribución racional del riesgo, a la “internalización” de las externalidades. La responsabilidad del productor es, además, un terreno de verificación de las tendencias actuales en la interpretación del Código Civil, en la afirmación de las leyes especiales, en la apreciación de la norma jurídica con arreglo a criterios 74
Sobre este aspecto, que algún autor continúa rebatiendo, véase, ya: S. RODOTÀ, Il problema della responsabilità civile, cit.; P. TRIMARCHI, voz “Illecito (diritto vigente)”, cit.; ALPA, Il problema dell’atipicità dell’illecito, cit.
económicos. Se presenta, entonces, como objeto privilegiado de análisis, no sólo de los contenidos, sino también del método de la nueva organización de la responsabilidad civil. a)
Los “formantes” de la responsabilidad del productor.
Siguiendo la propuesta analítica de Rodolfo Sacco75. dirigida a organizar el objeto de la interpretación jurídica en sus tres componentes, el aporte de la ciencia del derecho civil a la construcción teórica de la figura de la responsabilidad del productor se puede apreciar cabalmente, si se tienen en cuenta los formantes del derecho-ordenamiento, es decir: la legislación, la jurisprudencia y, obviamente, la doctrina. En cuanto a la legislación, en materia de responsabilidad del productor se cuenta sólo con algunas normas, privadas de organicidad. Este dato hace que sea fácil efectuar una reseña (a diferencia de lo que ocurre en otros sectores y respecto de otras figuras, donde la legislación es farragosa, caótica, estratificada, superpuesta, contradictoria, convulsionada, confusa, y muy a menudo, imposible de ser conocida a plenitud). Son normas destinadas a la regulación de la producción de juguetes, cosméticos, energía nuclear, ventas por correo. En cambio, si se hace referencia a las modalidades de fabricación, presentación, etiquetado de los productos, se vuelve a entrar en el ámbito de la legislación teñida de aquellos rasgos negativos que acabamos de indicar76. En cuanto a la jurisprudencia, se constata una gran escasez. Esta característica parece ser totalmente peculiar de la figura, porque la jurisprudencia global sobre la responsabilidad civil es amplísima, y representa una parte relevante de la carga procesal de los tribunales. Las razones del fenómeno que subrayamos – que contrasta, de manera casi alarmante, con los que ocurre en otros países europeos y en Estados Unidos– han sido investigadas desde diversas perspectivas. Se ha destacado que esta sequía de sentencias depende de varios factores: de la relativa “novedad” del tema, y, por lo tanto, de los retrasos culturales que se perciben en la aplicación de conceptos, nociones, técnicas, por parte del juez; de la ignorancia de los derechos, y, por lo tanto, de las posibilidades de acción ligadas con ellos, por parte de los titulares de los derechos lesionados (consumidores en general); del envejecimiento de los esquemas procesales, y, por lo tanto, de la ausencia, en nuestro ordenamiento, de las class actions; de la ausencia de una organización de los intereses lesionados, consiguiente a la escasa o frágil congregación de los mismos intereses (en formas asociativas más o menos estables); de la imprevisibilidad de las reacciones del ordenamiento frente a daños por productos (las sentencias serían, en otras palabras, unpredictable); del desconocimiento de los casos de daño, usualmente ignorados por la prensa, y al margen de los análisis estadísticos que serían posibles, o sofocados por apuradas transacciones. La responsabilidad del productor se presenta, entonces, como un sector particular, donde el interés difuso en la circulación y consumo de productos 75 76
SACCO, Introduzione al diritto comparato, Turín, 1980, pp. 27 y ss. Véase: Il codice del consumo e del risparmio, al cuidado de ALPA, Milán, 1999.
inocuos no encuentra relevancia en la actualidad, y carece, por lo tanto, de audience, sea ante el legislador, sea ante la magistratura, sea ante los canales institucionales a los cuales debería dirigirse este interés (partidos políticos y sindicatos). Sólo se ha presentado cierta resonancia en el nivel local (debido a la intervención del legislador regional, o de particulares grupos asociativos). El estado de cosas es, pues, insatisfactorio, y, como anotábamos, resulta alarmante si se realiza una comparación con las experiencias de otros países europeos (y nada digamos sobre el fenómeno estadounidense, que presenta aspectos macroscópicos, y del todo extraordinarios por el número de causas decididas, por el número de intervenciones del legislador estatal y federal, por el activismo de las asociaciones, por la amplitud de los mercados, y por el haz de intereses en juego). Empero, tal es el contexto en que se inserta la innovación legislativa de raíz comunitaria, a través de la Directiva respectiva, la cual, como es sabido, se inspira en el principio del riesgo de empresa, al introducir la responsabilidad sin culpa del productor. Por otro lado, y a pesar de todo, el esfuerzo de la doctrina –y es así como creemos que se lo debe identificar, como un “esfuerzo”, como un aporte atento, cuidadoso y muy extenso cuantitativamente, de los juristas italianos que se han ocupado del tema– merece las mayores consideraciones. Bástenos señalar que las contribuciones doctrinales en este campo, con el correr de los años, han superado el centenar. Ellas se han encaminado a la construcción dogmática, al comentario de los modelos de sentencia, y a la apreciación de los costos, de los efectos económicos, y de los reflejos en el capital de las sociedades de la responsabilidad de la empresa por el daño por productos77.
b)
La crisis de los dogmas.
No sería oportuno discutir, en esta sede, acerca de las distintas contribuciones de los autores o entrar en las tecnicalities del tema. Nosotros haremos referencia, sobre todo, a las opciones básicas, a los fundamentos, a las características singulares de las monografías y de los ensayos que, en el ámbito del debate general surgido en torno de la cuestión, han concentrado la atención, o han remarcado interrogantes y problemas. Aquí son muchos los dogmas que han caído o, cuando menos, erosionado. Ello significa que ha caído el esqueleto tradicional, digámoslo así, que acompañaba a la responsabilidad civil, y que se reflejaba, naturalmente, en el estudio de la responsabilidad del productor. Al mismo tiempo, las innovaciones propuestas en algunas obras, a inicios del decenio 1960-1970, en lo tocante al método y a la crítica, con la superación de la óptica puramente formalista hasta entonces imperante, representaron el humus fecundo donde habría de germinar la responsabilidad del productor.
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Para indicaciones bibliográficas al respecto, véase ALPA, Diritto privato dei consumi, Bolonia, 1986; ID., Il diritto dei consumatori, 3ª. ed. (1ª. ed., 1996; 2ª. ed., 1999), RomaBari, 2002.
La erosión ha afectado, principalmente, el dogma “no hay responsabilidad si no existe culpa”, cuya valencia ideológica, origen histórico y naturaleza ética ya ha sido analizada por nosotros. En esta posición se ubican las primeras contribuciones bibliográficas, que se deben a Federico Martorano78, quien construye la figura bajo la forma de la culpa presunta, y a Mario Bessone79, quien hace otro tanto, pero en términos de riesgo de empresa. La “culpa presunta” era la fictio iuris a la que se recurría, en la jurisprudencia, para facilitar la carga de la prueba del damnificado, en la hipótesis en que la evidencia de los hechos, el papel desenvuelto por el dañador, la previsibilidad del daño, eran factores que se acumulaban, todos, a favor del abandono del modelo clásico de responsabilidad. En la culpa presunta (del productor) se basaron los fundamentos de la sentencia del caso “Saiwa”, un sencillo episodio genovés, de daño derivado del consumo de galletas malogradas. En aquella ocasión, el motor de todo fue el obstinado sentido de justicia de los demandantes (y también, tal vez, la no meditada confianza del fabricante en el esquema usual de responsabilidad, cuya aplicación sistemática podía inducir a creer que las pretensiones de los consumidores iban a chocar con el escollo de la carga probatoria), y no la relevancia económica de los intereses en juego. Así, el caso “Saiwa” devino un leading precedent, tan representativo cuanto aislado80. Y se introdujo una nueva figura: la del “consumidor”, que sería investigada por los sociólogos, tras los pasos de algunos economistas clásicos, y luego por los juristas que prestaban atención a la incidencia de los fenómenos comunicativos y de persuasión a través de los mass media. Tal es la posición inicial de Gustavo Ghidini81, quien, siguiendo los modelos analíticos alemanes, considera que la responsabilidad del productor se puede fundar en las informaciones erradas, en la omisión de información, en la representación dolosa de los productos (como es sabido, la doctrina alemana jamás ha abandonado esta perspectiva, y ha propuesto, inclusive que los mismos esquemas conceptuales, y sus normas de referencia, sean aplicados a la difusión de “productos financieros” que resulten de valor notablemente inferior que el señalado al ahorrista-inversionista). Y se comenzó a hablar de “protección del consumidor”. A algunos, esta expresión les sigue pareciendo inspirada en una actitud “paternalista”. Sin embargo, ella refleja la real situación de las partes en causa, y, sobre todo, la real posición de los protagonistas en el mercado: el mito del consumidor “racional”, del homo oeconomicus provisto de un bagaje de experiencias que le permiten prevenir
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MARTORANO, La responsabilità del produttore verso terzi (edición provisional), Nápoles, 1964. BESSONE, “Prodotti dannosi e responsabilità dell’impresa”, en Riv. trim. dir. proc. civ., 1970, pp. 102 y ss. Corte di Cassazione, sentencia n. 1270 del 25 de mayo de 1964, en ALPA y BESSONE, La responsabilità del produttore, 2ª. ed., Milán, 1987, pp. 26 y ss. GHIDINI, La responsabilità del produttore di beni di consumo. Profili precontrattuali, Milán, 1970.
gran parte de los accidentes, se resiste a sucumbir, pero se apresta a devenir una fictio, que debe ser empleada con cautela82. Las alternativas de sistematización conceptual del fenómeno eran, pues, múltiples: al productor se le podía imputar –o mejor dicho, se proponía imputarle– una responsabilidad de tipo precontractual, o bien una responsabilidad de tipo extracontractual. La opinión común de los autores era que no se podía fundar una acción en la relación contractual, porque éste, atendiendo a la amplitud del espectro de las sucesivas ventas y reventas del producto, impedía la aplicación de las garantías naturales. Desde esta perspectiva, se ha codificado la responsabilidad de empresa por los defectos de fabricación, manteniéndose el criterio de la culpa por los errores “de proyección”. Fue una operación exegética, concordante con aquella línea interpretativa (pionera por la forma en que se presentaba, en el decenio 1960-1970, y compartida por pocos, aunque apreciada decididamente por un agudo autor, como Giovanni Tarello) que consideraba el daño como un costo que se debía imponer al que pudiera soportarlo en mejores condiciones, o sea, a la empresa que lo había generado, dentro de los límites señalados por la aplicación de criterios fundados en la distribución racional de los riesgos y en la eficiencia económica, vinculada con la posibilidad de coberturas de seguros. Era la propuesta de Pietro Trimarchi83, referida, principalmente, a la obligación resarcitoria que nace de la relación de trabajo, del ejercicio de actividades peligrosas, de la custodia de cosas y de animales. Dicho enfoque se ha venido afinando, paulatinamente, a partir de la penetración de doctrinas estadounidenses en la discusión de estos temas: de la tesis de Guido Calabresi sobre la distribución del riesgo y sobre el “costo de los accidentes”, a la tesis de William Prosser sobre el “asalto a la ciudadela” de la culpa, o a la de Richard A. Epstein, sobre el seguro de responsabilidad del productor. Todos estos son testimonios de una de las estaciones más felices, por creatividad y franqueza, que la doctrina del derecho civil haya vivido en el decenio 1970-1980. En un clima como el descrito, se legitimaba la teorización del criterio de responsabilidad “pan-objetiva” (como fue definido por sus críticos), y se pudo consumar el intento de utilizar las normas sobre la compraventa, no sin prestar atención, en especial, a los modelos francés y belga, inglés y estadounidense84, a fin de ampliar el contenido de las garantías, establecer una relación contractual directa entre el productor y el adquirente final, controlar las cláusulas de limitación
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Sobre este problema ya nos alertaban BESSONE, “Prodotti dannosi e responsabilità dell’impresa”, cit., pp. 104 y ss.; y G. B. FERRI, “In tema di tutela del consumatore”, en Tecniche giuridiche e sviluppo della persona”, al cuidado de LIPARI, Bari, 1974, pp. 263 y ss. Más tarde, el tema dio lugar a investigaciones centradas en la relevancia política del fenómeno del consumo, especialmente por parte de GALGANO, “La democrazia dei consumatori”, en Riv. trim. dir. proc. civ., 1980, pp. 38 y ss.; ROPPO, “Protezione del consumatore e teoria delle classi”, en Pol. dir., 1975, pp. 701 y ss.; MAZZONI, “Contro una falsa categoria: i consumatori”, en Democrazia e diritto, 1976, p. 230. Posteriormente, todos estos aspectos fueron reconstruidos, en un cuadro unitario, por BESSONE, “Controllo del mercato e teorie del consumo. Per una discussione sul metodo degli studi”, en Temi, 1976, p. 311. P. TRIMARCHI, Rischio e responsabilità oggettiva, cit. ALPA, Responsabilità dell’impresa e tutela del consumatore, cit.
o de exclusión de responsabilidad y garantías. Y por el camino trazado por Stefano Rodotà, en una antología de estudios al cuidado de Giuliano Amato y Sabino Cassese85, se discutía también sobre el sentido, y los límites del recurso al instrumento de la responsabilidad civil (con sus efectos reparadores y desincentivadores), con miras a lograr, ni más ni menos, un “control” de las actividades económicas potencialmente dañosas. El tema había comenzado a madurar, y se prestaba a investigaciones ulteriores, que se extendieron al punto de la protección colectiva del consumidor86, e incluso hasta los problemas de método87. En esta nueva línea se encontraba la segunda intervención de Ghidini88. Y Francesco Galgano89, al abordar el problema, aprobaba el redescubrimiento de la regulación contractual del ilícito por productos defectuosos. La responsabilidad del productor significaba, por todo lo expuesto, una elaboración de técnicas para resarcir el daño de la manera más fácil para el damnificado, pero también predisponer instrumentos para la protección de la salud. Este no era un interés nuevo, pero requería de afinamientos dogmáticos, y de un análisis de los instrumentos procesales con él vinculados90.
c)
El método de las investigaciones sobre la responsabilidad del productor.
Se puede constatar que la doctrina ha hecho de este tema un verdadero banco de prueba de los diversos modelos conceptuales, de las diversas técnicas analíticas, de las diversas perspectivas reconstructivas que, progresivamente, se han venido sumando en la cultura jurídica italiana. Absolutamente predominante ha sido el análisis comparatístico, y no sólo para rendir cuenta de lo que ocurría en otros ordenamientos, sino, sobre todo, para realizar cotejos, para proyectar a fondo la apreciación de las nuevas técnicas, para advertir los modelos jurisprudenciales que, en su mayor parte, fueron elaborados por una valerosa création prétorienne. Se ha realizado, en otras palabras, y justamente, aquella circulación de los modelos, que se considera como uno de los efectos más relevantes (y también más satisfactorios) de la comparación91.
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El volumen Il controllo sociale delle attività private, cit. RUFFOLO, La tutela individuale e collettiva del consumatore, Milán, 1979. Punto a veces conceptual, a veces problemático, sistemático, según lo indicado, ya, por MENGONI, en Jus, 1976, pp. 3 y ss., y luego ampliamente desarrollado por CASTRONOVO, Problema e sistema nel danno da prodotti, Milán, 1979. GHIDINI, L’illecito dell’impresa, en Trattato di diritto commerciale e del diritto pubblico dell’economia, dirigido por GALGANO, Padua, 1978. GALGANO, voz “Responsabilità del produttore”, en Contratto e impresa, 1986, pp. 995 y ss. GALOPPINI, en La tutela della salute, al cuidado de BUSNELLI y BRECCIA, Milán, 1980. Véanse las distintas ponencias presentadas en el congreso académico de Salerno, de 1975, reunidas en el volumen La tutela degli interessi diffusi, Milán, 1976.
No se trató de una mera recepción de los modelos extranjeros. Y viceversa, en otras experiencias –del ámbito comunitario, obviamente–, los aportes de la doctrina italiana fueron atentamente tomados en cuenta92. Así mismo, y más allá de las confrontaciones formales, se ha intentado aclarar las razones de la evolución de aquellos modelos, sus orígenes históricos, el contexto doctrinal y jurisprudencial en que tuvo lugar su maduración93. Este trabajo, atento y paciente, hace que hoy sea posible investigar con mayor agilidad el trasfondo de enunciados normativos particulares, el porqué de ciertas opciones legislativas, el alcance de algunas opciones terminológicas (y ello es válido, sea para trazar la cronología de la normativa comunitaria, sea para efectuar un cotejo entre la normativa de aplicación italiana y la correspondiente en otros paísesmiembros de la Unión Europea). También el análisis fundado en los conceptos y –¿por qué no?– en los esquemas tradicionales, ha traído consigo valiosas conclusiones. Bástenos mencionar las propuestas de interpretación extensiva, si no es que alternativa o libre, inclusive, de las reglas específicas previstas en los artículos 2049, 2050, 2054, último párrafo, del Código Civil94. Pero la responsabilidad del productor ha significado, en los últimos años, y principalmente, un diálogo con la doctrina estadounidense95, y la aplicación de las técnicas del análisis económico del derecho. El debate iniciado en torno del tema de la products liability, por parte de Roland N. McKean96, fue seguido por otros trabajos de importancia97, que los autores han discutido con atención. Aquí también nos hallamos antes un topos privilegiado por los autores, en el que se busca comprender el significado político-jurídico de la nueva vogue doctrinal, los resultados operativos en el plano de la producción empresarial, de la sensata administración de los recursos, de las posibilidades de absorción, en el precio de los productos, de los costos-daños sufridos por los consumidores98.
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Véase: PFISTER, “Italien”, en Produzentenhaftung, 1986, 4900. Sobre este punto, permítasenos remitir, una vez más, a las páginas de ALPA, Responsabilità dell’impresa e tutela del consumatore, cit., y a los ensayos traducidos y compilados por ALPA y BESSONE, en el volumen Danno da prodotti e responsabilità dell’impresa, Milán, 1980, con prefacio de RESCIGNO. Este reconocimiento también ha sido realizado por BUSNELLI, “Responsabilità per danni. Parte generale”, en Riv. crit. dir. priv., 1984, pp. 623 y ss. Cfr. VETRI, “Profili della responsabilità del produttore”, trad. de Gilda Ferrando, en Danno da prodotti e responsabilità dell’impresa, cit., pp. 65 y ss. MCKEAN, “Products Liability: Implications of Some Changing Property Rights”, en University of Chicago Law Review, vol. 38, 1970, pp. 3 y ss. Por ejemplo, por las reflexiones de Richard A. POSNER, publicadas en la Journal of Legal Studies, y en su volumen Economic Analysis of Law, cit. Véanse las traducciones reunidas en el volumen Interpretazione giuridica e analisi economica, al cuidado de ALPA y otros, cit., así como su segunda edición, de 1999, cit. De igual manera, las indicaciones de S. RODOTÀ, “Modelli e funzioni della responsabilità civile”, en Riv. crit. dir. priv., 1984, pp. 123 y ss.; BESSONE, Nuovi saggi di diritto civile, Milán, 1984; y P. TRIMARCHI, “La responsabilità del fabbricante nella direttiva comunitaria”, en Rivista delle società, 1986, p. 593.
Es hacia la experiencia estadounidense que la doctrina italiana dirige su visión, como el modelo más interesante, si no para seguirlo, sí para debatir respecto de él. Por ello, nos parece obligatorio hacer referencia a aquella experiencia, sobre la cual existe una bibliografía inmensa.
d)
Nota breve sobre la experiencia estadounidense.
En el derecho de Estados Unidos99, fuera de algunos fallos que pueden considerarse “preparatorios” de la evolución más relevante de la products liability, como el caso “Mc Pherson”, de 1916, donde se afirmó el principio de que el fabricante de productos dañosos es directamente responsable frente al usuario final, si se prueba su negligencia y el estado de “peligrosidad grave” del producto”100 (fórmula ampliamente reelaborada en la jurisprudencia posterior), las sentencias fundamentales, que inauguran una nueva perspectiva en el régimen de la responsabilidad civil se remontan al decenio 1960-1970.
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Entre los textos menos antiguos, es de señalar el de VETRI, Tort Law and Practice, Nueva York, 1998, pp. 747-880. Para una reseña acerca de las tendencias, véase: PROSSER, Handbook of the Law of Torts, St. Paul, Minnesota, 1971, pp. 681 y ss.; FRUMER y FRIEDMAN, Products Liability, Nueva York, 1968; y la compilación de ensayos, publicados en varias revistas, al cuidado de SCHREIBER y RHEINGOLD, Products Liability. Law, Practice, Science, Nueva York, 1967. Un amplio y detallado análisis del fenómeno de la circulación de productos defectuosos ha sido realizado por SHAPO, “A Representational Theory of Consumer Protection, Doctrine, Function and Legal Responsibility for Product Disappointment”, en Virginia Law Review, vol. 60, 1974, pp. 1113 y ss. Merecen ser destacados, igualmente, los ensayos reunidos en el volumen Revolution der Tecnik, Evolutiones des Rechts, Zurich, 1969, pp. 23 y ss.; REGIER, “The Struggle for Federal Food and Drugs Legislation”, en Law and Contemporay Problems, 1933, pp. 3 y ss.; COWAN, “Some Policy Bases of Product Liability”, en Stanford Law Review, vol. 17, 1965, pp. 1082 y ss. Particular importancia tuvo el caso Escola v. Coca Cola Bottling Co., of Fresno, Supreme Court of California, 1944, 150 P. 2d 436 (1944). Partiendo de la premisa de que “aun cuando no exista culpa de la empresa, hay razones de orden público que exigen imputar la responsabilidad por la distribución de productos defectuosos, porque el empresario tiene la oportunidad de reducir los riesgos a los que se expone la vida o la integridad física de los consumidores a causa de los productos defectuosos que se introducen en el mercado”, los jueces arribaron a la conclusión de que “el costo de una lesión, y de sus consecuencias, puede resultar excesivamente gravoso para el consumidor afectado, y, por lo tanto, inútil, porque el riesgo siempre puede ser asegurado por el productor, y distribuido entre el público, como un costo de las operaciones económicas emprendidas”. El caso es citado en WRIGHT, Cases on the Law of Torts, 1967, p. 356. En el campo del análisis económico del derecho, véanse: MCKEAN, op. cit.; DORFMAN, “The Economics of Product Liability: A Reaction to McKean”, cit., pp. 95 y ss.; CALABRESI y BASS III, “Right Approach, Wrong Implications: A Critique of McKean on Products Liability”, en la misma revista, pp. 74 y ss.; POSNER, “Strict Liability: A Comment”, cit., pp. 205 y ss. Mc Pherson v. Buick Motor Co., 217 N.Y. 382, 111 N.E. 1050 (1916), en versión italiana en ALPA y BESSONE, La responsabilità del produttore, cit., pp. 157-158.
Una de tales sentencias fue emitida por la Supreme Court of New Jersey, en la causa Henningsen v. Bloomfield Motor, Inc. (1960)101. El pleito surgió entre el adquirente de un automóvil, el distribuidor y la casa de fabricación. Mientras la víctima conducía su vehículo, éste se bloqueó, de improviso, y terminó cayendo en una fosa. De acuerdo con las investigaciones, el accidente era atribuible a un defecto de fabricación, de modo que los jueces dictaminaron la responsabilidad solidaria del distribuidor y del fabricante del automóvil. Dicho pronunciamiento se fundó en el concepto de implied warranty, una suerte de “garantía implícita” en el contrato de compraventa. El modelo de decisión se componía de los siguientes argumentos: a) en la contratación en masa, las garantías inherentes a los productos no se limitan a las particulares relaciones realizadas en la cadena de venta de la mercadería, sino que coligan directamente a la empresa con el consumidor; b) el fabricante es responsable de todos los daños derivados para los consumidores por el uso o el consumo de la mercadería, aun cuando no se ofrezca prueba de su culpa en la fabricación; c) la empresa no está legitimada a introducir en los contratos de compraventa cláusulas de exclusión de responsabilidad, porque circunscribir el área de los riesgos asumidos es contrario al “bien público”; d) “exigencias sociales” requieren que en los contratos de venta al consumidor se considere implícita una garantía del productor, relativa a la idoneidad y comerciabilidad del producto, de manera que, en presencia de defectos potencialmente dañosos, el fabricante resulte objetivamente responsable. Con este modelo de decisión, que parece clasificable en la evolución del régimen contractual de la responsabilidad del productor, pero tiene que ver, directamente, con el análisis que aquí interesa, dada la naturaleza anfibológica de la warranty (cuyo origen, según las investigaciones más recientes, se debe encontrar en los torts, y cuyo régimen continúa tomando reglas propias de los torts, para ser aplicadas en materia contractual102), se supera el principio tradicional – puntualmente seguido por todo el siglo XIX, e incluso en las primeras décadas del siglo XX–, según el cual, todo hecho dañoso ocurrido a un sujeto extraño a la relación contractual celebrada entre la empresa y los distribuidores de la mercadería es irrelevante jurídicamente, y, por lo tanto, no imputable al productor (privity of contract). La erosión de este principio fue tan importante que la doctrina la ha acogido con manifestaciones de entusiasmo, como si se tratara del “derrumbe de una fortaleza propiamente dicha”103.
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Henningsen v. Bloomfield Motors, Inc., 32 N.J. 358, 161 A. 2d 69 (1960), en versión italiana en ALPA y BESSONE, op. ult. cit., pp. 180-181. La problemática al respecto es bien remota. Hay referencias al respecto en la citada causa Escola v. The Coca Cola Bottling Co. (citada por WRIGHT, op. cit., p. 358). Un amplio recuento sobre los aspectos dogmáticos relativos a la naturaleza jurídica de la warranty es realizado por PROSSER, “The Implied Warranty of Merchantable Quality”, en Minnesota Law Review, vol. 27, 1943, pp. 117 y ss. (quien retoma, dicho sea de paso, las tesis otrora planteadas por AMES, “The History of Assumpsit”, en Harvard Law Review, vol. 2, 1888, pp. 195 y ss. Para otras referencias, véase: ALPA, Responsabilità dell’impresa e tutela del consumatore, cit., pp. 151 y ss. Así recordamos la pintoresca imagen con la que PROSSER describía las fases más recientes de la evolución de la products liability, en “The Assault upon the Citadel. Strict Liability to Consumer”, en The Yale Law Journal, vol. 69, 1960, pp. 1099 y ss.
El principio de derecho enunciado en los fundamentos del caso “Henningsen” fue consolidado, luego, por una norma legal, contenida en el Uniform Commercial Code (según la versión de 1962), que establece una responsabilidad objetiva a cargo del vendedor (y, con mayor razón, a cargo del fabricante) de productos defectuosos (en sus secciones 2-31, 2-315, 2-316), e introduce reglas restrictivas de la autonomía contractual en orden a la eficacia de las cláusulas de exoneración o limitación de la responsabilidad. Fue significativa, entonces, por su incidencia en el régimen (contractual) de la responsabilidad del fabricante, la sentencia del caso “Henningsen”. Pocos años después, otro fallo iba a convertirse en el leading precedent, pero en materia de responsabilidad aquiliana. En efecto, la afirmación definitiva de la strict liability del fabricante tuvo lugar en la causa Greenman v. Yuba Power Products Co., resuelta por la Supreme Court of California, en 1963104. En dicha ocasión, el demandante interpuso acción contra el distribuidor y contra el fabricante de un utensilio que podía ser usado de varias maneras. Ocurrió que mientras se modelaba un pedazo de madera con tal utensilio, el objeto de trabajo se desprendió de éste, con violencia, y golpeó en la cabeza a la víctima. El fabricante demandado intentó librarse de responsabilidad argumentando que no le había sido notificada a tiempo la presentencia de defectos en el aparato, pero los jueces, observando que “los remedios de los consumidores damnificados no deben depender de los enredos del régimen de la venta”, rechazaron la oposición, y enunciaron un principio de alcance general. Lo que sostuvieron, en la ratio decidendi, fue que “el productor es objetivamente responsable si introduce un producto en el mercado, con el conocimiento de que éste será usado sin ningún control preventivo, y luego el producto resulta peligroso para la salud humana”. También en este caso, el principio consagrado fue retomado por una jurisprudencia muy nutrida. Fue por ello que en el Restatement (Second) of Torts de 1965, en la sección 402, se le reprodujo casi literalmente105. La relevancia de esta regula iuris es, por lo tanto, notable, en tanto ha logrado penetrar en los modelos de sentencia adoptados por los tribunales estadounidenses, a tal punto que ha sido objeto de un “registro” (“restatement”), al ser reconocida como línea de tendencia uniforme, y hoy por hoy acreditada en todas partes.
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Adotando estos esquemas de argumentación, dirigidos a superar el principio de privity of contract, los tribunales mostraron, abiertamente, que realizaban valoraciones en verdad “realistas”. Cfr. SCAMMEL, “Privity of Contract”, en Current Legal Problems, vol. 8, 1955, pp. 131 y ss.; y CASTRONOVO, “Products liability e legal realism. Prassi giurisprudenziale e teoria giuridica”, en Studi urbinati, 1973-1974, pp. 315 y ss. Greenman v. Yuba Power Products, Inc., 59 Cal. 2d 57, 27 Cal. Rptr. 697, 377 P. 2d 897 (1963). Esta sentencia también figura, en versión italiana, en ALPA y BESSONE, La responsabilità del produttore, cit., pp. 192-193. Un exhaustivo análisis de las reglas de responsabilidad del productor, registradas en el Restatement, es efectuado por TITUS, “Restatement (Second) of Torts, section 402A, and the Uniform Commercial Code”, en Stanford Law Review, vol. 22, 1970, pp. 713 y ss. Véase también: ALPA, Responsabilità dell’impresa, cit., pp. 366 y ss.
Así pues, para una mejor definición de los confines de la responsabilidad objetiva del fabricante, resulta conveniente analizar a fondo la sección 402A del comentario que acompaña al citado Restatement. En la citada sección (§ 402A) se dispone: “(1) Quien vende un producto en condiciones defectuosas, y peligroso, en modo irrazonable, para el usuario o el consumidor, o para las cosas que pertenecen a éstos, es responsable del daño físico ocasionado de tal manera al consumidor, al usuario o a las cosas de éstos, si (a)
El vendedor desarrolla actividad de venta de dicho producto.
(b) Si se puede esperar que el producto llegue al usuario o al consumidor en las mismas condiciones en las que ha sido vendido. (2)
La regla del párrafo (1) se aplica también si
(a) El vendedor ha ejercido toda la diligencia posible en la fabricación y en la venta del producto. (b) El usuario o el consumidor no han adquirido directamente del vendedor, o no han establecido relaciones contractuales directas con él”. En el comentario de la § 402A, los compiladores del Restatement precisan la naturaleza y el ámbito de la responsabilidad del manufacturer en los siguientes términos: “a) Esta Sección establece una regla especial que se aplica a los vendedores de productos. La regla impone una responsabilidad objetivaNT, porque hace responsable al vendedor frente al usuario o al consumidor incluso en la hipótesis de que haya observado toda la diligencia posible en la elaboración o en la venta de los productos. La regla que aquí se prevé no es, empero, exclusiva, en el sentido de que ella no excluye la posibilidad de fundar la responsabilidad del vendedor en la culpaNT1, siempre y cuando la culpa del vendedor sea probada. […]. c) La justificación de esta regla reposa, usualmente, en el hecho de que el vendedor, al transferir su producto para el consumo, asume una responsabilidad especial frente a aquellas personas que pueden ser dañadas por el producto; en que el público tiene derecho a esperar que el vendedor asuma la responsabilidad de los daños, cuando éstos deriven de productos que el público adquiere para satisfacer necesidades propias, con su confianza puesta en el vendedor; en que los principios sociales exigen que el peso de los incidentes provocados por los productos destinados al consumo recaigan en aquellos que los han puesto en venta, y que se considere como un costo de producción, contra el cual el vendedor puede optar por un seguro; y, en fin, en que el consumidor de tales productos debe tener la máxima protección, y las personas que se la pueden asegurar son aquellos que comercian esos particulares productos. […].
NT NT1
“The rule is one of strict liability”, en el texto original del citado Restatement. “Negligence”, en el texto original del citado Restatement.
f) La regla no se aplica, sin embargo, a aquellos que son meros vendedores ocasionales [de tales productos], y que no desarrollan esta actividad como parte de sus negocios. Por ello, no se puede aplicar, por ejemplo, a la ama de casa que vende un pomo de mermelada o algo de azúcar a su vecina. Tampoco al propietario de un automóvil, que vende éste a su vecino, o a un revendedor de autos usados, a pesar de que el vendedor ocasional sabe, en este caso, que el intermediario venderá, a su vez, el auto a terceros. […] g) La regla precisada en esta Sección se aplica sólo en caso de que el producto, al momento de dejar las manos del vendedor, se encuentra en una condición ignota para el consumidor final, que será irrazonablemente peligrosa para él. El vendedor no es responsable si entrega un producto en buenas condiciones, y éste deviene defectuoso por razones debidas a errada conservación o manipulación de los intermediarios”. La definición de una regla de responsabilidad objetiva bajo la forma de un restatement, y las indicaciones que provienen de otros muchos modelos de sentencias no perfectamente homólogos a ella, han llevado a la doctrina estadounidense a precisar algunos de los aspectos más importantes de la product liability. Aunque no parecen plantear muchos problemas los criterios de imputación de la responsabilidad –que operan, igualmente, en responsabilidad extracontractual, frente al productor de una simple parte del producto defectuoso, y frente al productor final, que se limita a realizar operaciones de “ensamblaje” (el llamado assembler)–, hay cuestiones que siguen a la espera de una solución definitiva. Se discute, por ejemplo, si resulta responsable –in solidum, con el productor–, el llamado certifier, es decir, la entidad a la que las empresas productoras o asociaciones de consumidores se dirigen para promover verificaciones y controles de la inocuidad del producto, cuando sus “certificaciones” sean inexactas. En esta hipótesis, los tribunales han manifestado una actitud favorable a los consumidores, y ha considerado responsable, in solidum con el productor, al certifier que actúa comisionado por este último. En cambio, ha sido acostumbrada la exoneración de toda responsabilidad al certifier llamado a realizar un control por los consumidores, a título particular, o por las asociaciones que los representan. Hay también problemas que han surgido en casos de alergias de los consumidores frente a algunos tipos de productos. Todas las soluciones adoptadas parecen inspirarse, sin embargo, en un equilibrado sentido de justicia. Cuando el producto crea formas de alergia universalmente conocidas, sus efectos no pueden considerarse consecuencia de un defecto propiamente dicho, y su utilización por parte del consumidor es juzgada como un acto negligente, que, por sí mismo, es válido para descartar la responsabilidad del fabricante. Por el contrario, si los efectos nocivos no podían ser conocidos, en la mayor parte de los casos se ha impuesto la responsabilidad del fabricante. De esta última forma se ha procedido también en los casos en que el producto es peligroso por su naturaleza intrínseca (dinamita, cigarrillos, etc.). Tratándose de nociones de dominio público, los efectos nocivos de tales productos no son considerados relevantes jurídicamente.
Una actitud muy cauta emerge, por otro lado, de las sentencias que contienen pronunciamientos directos en orden a la incidencia de “riesgo de desarrollo tecnológico”. En la jurisprudencia, en efecto, se pueden identificar tendencias más “laxas”, que asignan al productor incluso este tipo de riesgo, y tendencias más restrictivas, que descartan a priori la responsabilidad del fabricante cuando el producto presenta un defecto que, según el estado de desarrollo de la ciencia y de la técnica presente al momento de la difusión de tal producto en el mercado, no se habría podido descubrir de ningún modo. Por las premisas expuestas, es posible limitar los confines de la expresión “defecto intrínseco del producto”, que constituye uno de los presupuestos de la responsabilidad del fabricante. Sin embargo, hay otras consideraciones que podemos efectuar antes de ello. Es considerado “defectuoso”, por ejemplo, incluso un producto inocuo, que haya provocado daños por omisión de las instrucciones necesarias para entender plenamente su funcionamiento, y para estar advertidos sobre los peligros de su uso. También lo es el producto que no porta los mecanismos de seguridad que son esenciales para su uso inocuo. Dicho “defecto” debe corresponder al momento de la fabricación del producto. Las otras fases escapan del control del fabricante, e implican, entonces, la responsabilidad de sujetos distintos (como los intermediarios, los distribuidores, etc.). Cuando es difícil ofrecer pruebas de dicha naturaleza, la jurisprudencia acostumbra confiar en las técnicas de presunción: las circunstancias del caso concreto suelen brindar elementos sencillos para hacer recaer la responsabilidad en la empresa. Es suficiente considerar si el producto es presentado en confección sellada (porque es fácil presumir la ausencia de elementos extraños al proceso productivo, y la escasa relevancia, desde este punto de vista, del comportamiento de los intermediarios); si el producto está compuesto, por su naturaleza, de sustancias peligrosas; si la mecánica del accidente se ha repetido en otras varias ocasiones; si la utilización del producto no ha incidido en su peligrosidad; y otros datos como éstos. Los casos indicados han dado lugar, unánimemente, a que la jurisprudencia estadounidense recurra a mecanismos lógicos y de presunción, para invertir la carga de la prueba de la defectuosidad del producto hacia el fabricante, y para aliviar, por lo tanto, al damnificado. Se trata de técnicas que toman los nombres más diversos (y que se asimilan, en particular, a la circumstantial evidence)106. Son menos relevantes, en cambio, las “actitudes” del consumidor. Cierto es, como se suele decir, que el producto es vendido y adquirido “for his intended use”. Sólo que esta fórmula, por lo general, se emplea para otros fines: en particular, para identificar la exigencia de una concurrencia de culpas o de un hecho negligente por parte del usuario107. 106
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Para un detallado análisis de estos problemas, remitimos a ALPA, Responsabilità dell’impresa, cit., pp. 430 y ss. Una detallada reseña de los problemas relativos a la prueba del defecto, y más aun, de la noción misma de “defecto”, es realizada por RHEINGOLD, “Proof of Defect in Products Liability Cases”, en Tennessee Law Review, vol. 38, 1971, pp. 327 y ss. En criterios no disímiles se inspiran las sentencias de los tribunales que se fundan, no tanto en la responsabilidad por riesgo de empresa, sino en el principio de la culpa (negligence)
Según una opinión consolidada, se considera que los destinatarios de la protección (es decir, del resarcimiento) son solamente los efectivos consumidores o usuarios del producto. Casi siempre se excluye de la tutela a los simples pasantes (bystanders), o sea, a aquello que han sido afectados por pura casualidad, sin haber adquirido, utilizado o consumido el producto defectuoso. En dicha hipótesis, existe una nueva versión del principio del “fin de la norma violada”, porque las reglas que operan en materia son apreciadas como inaplicables a los bystanders, atendiendo a que no se les puede definir como “consumidores”. Hay, sin embargo, algunas considerables excepciones108. En el mismo sentido opera la jurisprudencia en materia de resarcimiento del daño “puramente económico”, es decir, del daño que resulta de manera mediata e indirecta del evento; un daño de consistencia patrimonial, y que está vinculado con el daño “físico” sufrido por el consumidor. En materia extracontractual, en otras palabras, se tiende a resarcir solamente los daños a las personas y a las cosas en propiedad, pero no, por ejemplo, el lucro cesante. Por otro lado, el hecho de que el damnificado haya perdido chances de beneficio parece ser irrelevante. De tal forma, se realiza una amplia aplicación de la prohibición de resarcir daños que resultarían, de todas formas, indeterminados “por objeto, y por monto”. La tendencia a resarcir sólo los daños derivados de productos adquiridos for human consumption se ha disuelto paulatinamente, para pasar a extenderse, desde los productos alimentarios, a las cosas e instrumentos utilizados en la vida cotidiana, a los automóviles, etc. Para señalar lo confines, cada vez más extendidos, que se asignan a las categorías de mercaderías en las que es posible clasificar los productos defectuosos (y causa de daños a los usuarios) es suficiente tomar en cuenta algunos casos-guías. Una de las hipótesis más frecuentes de daños en la difusión de productos farmacéuticos es –en opinión de los comentaristas109– el daño derivado de transfusiones de sangre que provocan hepatitis viral por la presencia del virus, precisamente, en el plasma utilizado. La tendencia de la jurisprudencia, que épocas
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del productor. Aquí, en efecto, el damnificado debe probar que el daño es consecuencia de un defecto derivado de instrumentos y maquinarias de la empresa, puestos bajo el control exclusivo del demandado y no controlables, en cambio, por el destinatario del producto (sobre este punto, véase: Pennsylvania R. Co. v. Pomeroy, 99 U.S. App. D C 272, F 2d, 435 (1957)). Empero, la apreciación de dichas pruebas es realizada por los tribunales con un laxismo tal (si cabe decirlo) –tribunales fascinados, como destaca PROSSER, Handbook on the Law of Torts, cit., p. 672, por la predominancia de los criterios de responsabilidad objetiva en materia– que los fundamentos resultan una “forma pintoresca” de describir las cosas, y no el presupuesto necesario para la afirmación de la responsabilidad a cargo del productor. Véase: CONNOLLY, “Evidentiary Problems in Product Cases”, en SCHREIBER y RHEINGOLD, op. cit., p. 1142. Al respecto, véase la reseña de sentencias que brinda NOEL, “Defective Products: Extension of Strict Liability to Bystanders”, en Tennessee Law Review, vol. 38, 1970, pp. 1 y ss. Problemas análogos se presentan, iguamente, en experiencias distintas entre sí. Cfr. SCHMIDT SALZER, Produkthaftung, Heidelberg, 1973, pp. 186 y ss.; y CARNEVALI, La responsabilità del produttore, cit., pp. 345 y ss. FRANKLIN, “Liability for Hepatitis”, en Stanford Law Review, vol. 24, 1972, pp. 460 y ss. Véase también la nota publicada en Northwestern University Law Review, vol. 24, 1972, pp. 80 y ss., titulada “Strict Liability Desease Contracted for Blood Transfusions”.
remotas se orientaba a descartar la responsabilidad de los centros de salud en los cuales se realizaban las transfusiones dañosas, ha cambiado hace ya varios años110. Al comienzo se seguía el modelo formulado por los jueces de Nueva York en la sentencia de la causa Perlmutter v. Beth David Hospital (1954)111. En aquella ocasión, el punto sobre la responsabilidad se resolvió en sentido negativo. El dictamen se fundamentó en varios argumentos: el usuario del producto (es decir, el hospital) no podía considerarse “productor” del plasma; el plasma no podía considerarse como “producto” propiamente dicho, sino como objeto de un “servicio de asistencia”, del cual no emergían, ciertamente, formas de responsabilidad a cargo del hospital; por último, el defecto del producto no podía descubrirse antes de su empleo en el paciente. Pero luego de la definición de la citada Sección 402A del Restatement, la actitud de los tribunales se modificó. Desde hace buen tiempo se admite, no sólo la responsabilidad directa del centro de salud frente al paciente, sino también la aplicación de principios y criterios de responsabilidad objetiva. Este último trend fue inaugurado en un caso ventilado y decidido en el Estado de Illinois, Cunningham v. McNeal Memorial Hospital (1970)112. Con la mera cita de las reglas previstas en la Sección 402A, los jueces rebatieron todos los argumentos en que se sustentaba (para no responsabilizar al hospital) la sentencia del caso “Perlmutter”. Se vio como inconsistente la consideración del plasma como “objeto de servicio”, y no como simple “producto”, porque los compiladores del Restatement han subrayado que el término “producto” no indica, necesariamente, el resultado de un proceso mecánico, sino que puede significar también “producto natural” (para esto, ya se había afirmado la responsabilidad de un productor de hongos, los cuales resultaban venenosos). Se opinó que era poco convincente la clasificación del plasma como simple “servicio”. Respecto de la presencia de un defecto, como podía definirse el virus de la hepatitis, los jueces de Illinois destacaron que el fabricante tiene el deber de distribuir productos inocuos y asépticos; todo elemento de impuridad, derivado del proceso productivo, capaz de provocar daños a terceros, implica, por fuerza, la responsabilidad del productor, aunque al momento de la introducción del producto en el mercado el elemento espurio no fuera descubrible, ni siquiera empleando las técnicas de control más perfeccionadas. Fue así como se concluyó a favor de la responsabilidad objetiva del hospital. Al mismo tiempo, se inició la tendencia a excluir del juicio de responsabilidad al proveedor del plasma (esto es, al banco de sangre), en tanto simple vendedor, no imputable, por lo tanto, de las negligencias cometidas en el servicio.
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Una referencia a estos problemas, con especial relación al papel que las reglas de responsabilidad civil pueden cumplir en los programas de control social de las actividades privadas, es brindado por S. RODOTÀ, “Ipotesi sul diritto privato”, en Il diritto privato nella società moderna, volumen al cuidado del mismo autor, Bolonia, 1972, p. 20. Sobre los criterios de repartición del riesgo, véase: P. TRIMARCHI, Rischio e responsabilità oggettiva, cit., pp. 10 y ss. Perlmutter v. Beth David Hospital, 308 N.Y. 100, 123 N.E. 2d 792 (1954). Cunningham v. McNeal Hospital, 47, Ill. 2d 443, 266 N.E. 2d 897 (1970)
También en el sector de la venta de construcciones, edificios, departamentos en general, se ha dado aplicación a las reglas sobre la products liability113. La existencia de un contrato de compraventa entre constructor y futuros usuarios del inmueble implica el recurso a las reglas de responsabilidad contractual, pero, como ya hemos destacado, dichas reglas son asimilables a las de responsabilidad aquiliana. En realidad, puede parecer curioso que dichas reglas sean aplicadas en hipótesis donde el daño no deriva de edificios o construcciones prefabricadas o fabricadas en serie, y que sean extendidas a todos los tipos de construcción, no siempre definibles como “productos”, así como tampoco es simple definir siempre al adquirente-inquilino como “consumidor”. Y sin embargo, es el hecho mismo de la fabricación el que se toma en cuenta. Es más, el empleo del principio “caveat emptor”, con el cual se prefiguraban, en el siglo XIX, posiciones de ventaja para el vendedor, se ha considerado absolutamente injusto en estos casos. En efecto, en la sentencia del leading case en materia, Schipper v Levitt & Sons, Imc. (1965), se señaló que un principio como el señalado “no tiene sentido en la sociedad de hoy, y es propenso a desacreditar la ley misma”114. Además, la particular naturaleza de la adquisición, y el tipo de producto (seguramente entre los más complejos que se puedan presentar en el mercado, como los automóviles y las naves), son circunstancias que los jueces evalúan con atención, y de las que se valen para enunciar los principios favorables al adquirente. En tal sentido, se indicó que la adquisición de una casa no es una operación que se realice frecuentemente. Muy a menudo, por el contrario, es la única operación que toda una familia se puede permitir realizar por un largo período de tiempo. Así pues, la escasa competencia del adquirente, frente a la experiencia del vendedor, es otro argumento a favor del adquirente. “Aplicar el principio caveat emptor a un comprador inexperto, y en ventaja de un constructor que todos los días está envuelto en negocios relativos a construcción y venta de casas –se lee en otra sentencia115– no significa otra cosa que intentar suprimir las exigencias de justicia”. En concordancia con tales premisas, las sentencias posteriores han aplicado a los contratos de venta de casas las reglas propias de la venta de productor for human consumption. Lo que se hace, entonces, es “integrar” el contrato con una “garantía implícita”, que opera incluso en presencia de pactos en contrario estipulados por las partes. Dicha garantía implícita (de que la casa será “habitable”), impone al vendedor responder objetivamente de todos los daños derivados a los adquirentes por efecto de la errada construcción del edificio o de sus partes internas. Y la aplicación de esta regla es una de las más variadas. Hay un fallo, por ejemplo, donde se afirmó la responsabilidad del constructor de un
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Los puntos fundamentales de la discusión ya se aprecian en la obra de PROSSER, Handbook on the Law of Torts, cit., pp. 680 y ss. Un análisis más detallado es el de ROBERTS, “The Case of the Unwary Home Buyer: The Housing Merchant Did It”, en Cornell Law Quarterly, vol. 52, 1967, pp. 837 y ss. Schipper v. Levitt & Sons, Inc., 44 N.J. 70, 207 A 2d 314 (1965). Este caso es analizado por NOEL y PHILLIPS, Products Liability in a Nutshell, St. Paul, Minnesota, 1974, p. 48. Theis v. Heuer, 264 Ind. 1, 280 N.E. 2d 300 (1971).
departamento donde se detectó que el agua para uso doméstico estaba contaminada115bis. En el último caso que revisaremos, resuelto por la U. S. Court of Appeals, en septiembre de 1975, se privilegian modelos de juicio todavía más desconcertantes. Empecemos con las circunstancias del caso. La nave “Princess” se hundió poco tiempo después de su entrega a la empresa que la había adquirido. La reconstrucción del proceso causal del evento demostró, contundentemente, que el hundimiento de debió a un error de fabricación, porque el metal utilizado en una de sus partes no tenía el espesor prescrito para aquel tipo de embarcaciones. La nave, por lo tanto, había sido adquirida con defectos de “ensamblaje”116. En lugar de dictaminar sobre la base de las reglas de la responsabilidad contractual –el adquirente había hecho la compra directamente del fabricante–, los jueces aplicaron los principios del law of torts. Así, en presencia de un producto defectuoso, en tanto mal construido, se pronunciaron a favor de la responsabilidad objetiva del fabricante. Dicha decisión podía parecer singular, y sigue causando perplejidades. La elección de los criterios de la responsabilidad aquiliana (y no de los criterios de la responsabilidad contractual) sólo puede justificarse atendiendo a razones de política del derecho. Para ser más exactos, es necesario considerar el hecho de que los contratantes tenían igual poder contractual (se trataba de empresas de grandes dimensiones); además, el adquirente había firmado cláusulas de exoneración de responsabilidad por daños derivados del uso del producto. De tal forma, es fácil constatar que los principios de la products liability se aplican normalmente en los casos en que el daño ocasionado por el producto lesiona la integridad física o las cosas de propiedad del consumidor; pero jamás en las hipótesis en que el daño se circunscribe a la pérdida o al uso reducido del producto mismo. Pero la sentencia comentada no deja de ser una significativa y nueva prueba de la expansión irrefrenable de la products liability, aun más allá de sus confines “naturales”, por llamarlos así. De todo el cuadro que hemos descrito, resumidamente, podríamos intuir la imagen de una experiencia que va llegando a su realización plena; una experiencia ordenada en fases bien identificables, y con arreglo a modelos y esquemas completamente racionales. Pero no es así. Las tendencias formadas en los distintos Estados norteamericanos hacen que sea bastante complicado explicar, con claridad, este fenómeno. No menos difícil es coordinar las formas del control judicial de la actividad empresarial que resulta de tales orientaciones, con las formas de control administrativo, que son aplicadas por agencies especialmente instituidas por la Consumer Product Safety Act, en su versión de 1973. Son estas agencies las que tienen la tarea de fijar los estándares cualitativos (y de seguridad) de las distintas categorías de productos. Desde la perspectiva que nosotros privilegiamos, no nos es posible afrontar este aspecto del problema, que parece, por lo demás, muy distante de nuestra
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Elderkin v. Gaster, 447 Pa. 118, 288 A 2d 771 (1972) Jig the Third Corp. v. Atlantic Marine Inc., U.S. Ct. App.5th Circ. (1975), publicada en Diritto marittimo, 1976, p. 511, con comentario de ALPA.
experiencia, y también de las directivas comunitarias. Tal es la razón por la cual, por lo menos en esta sede, no le prestaremos atención117. Hay muchas otras cuestiones que se encuentran pendientes de solución. En particular, a parte de los temas ya tratados, es de señalar un problema bastante delicado, que, a pesar de su relación con la relevancia del “riesgo de desarrollo” y con la noción de “defecto”, hemos querido reservar para el final, y no por causalidad. Lo que queremos es demostrar que en materia de products liability siguen siendo numerosas las interrogantes que esperan respuesta. Nos referimos al problema de los defectos de construcción derivados, no de simples defaillances técnicas, debidas al funcionamiento incorrecto de las maquinarias o a faltas del personal, sino de la errónea “proyección” del producto, esto es, a un design que se revela defectuoso, a pesar de la aparente inocuidad y seguridad del artículo. Para expresarlo en otras palabras: ¿hasta qué punto se puede pretender del fabricante la proyección y la fabricación de productos, no sólo funcionales, sino también seguros? ¿Y hasta qué punto se debe extender el control de la seguridad de los productos? Como anotábamos, estas son cuestiones muy delicadas, a las que no se puede dar una respuesta apurada118. Si tales interrogantes se plantearan fuera de un procedimiento judicial, en cambio, la respuesta sería bastante simple. En la proyección de un artículo, la seguridad no es, obviamente, el único factor que los designers deben tomar en cuenta. Es un factor que concurre con valoraciones de orden estético y de naturaleza económica (costo de las materias primas, costos de fabricación, política de precios, reglas de la competencia económica, etc). Pero estos últimos no pueden ser factores que incidan, en modo alguno, en el juicio de responsabilidad. ¿Cómo, entonces, resolver el problema? Muchos autores, como James S. Henderson, han optado por una posición agnóstica –llamémosla así–, al definir la cuestión como “policéntrica” (en el sentido de que para su solución es necesario hacer referencia a muchas experiencias, y no sólo a la jurídica). Su propuesta es resolver el problema con una evaluación de las prácticas industriales; así, el requisito de seguridad concurre con los demás factores (de mercado) que acabamos de indicar119. Otros se niegan a compartir tal solución, y opinan que el problema, ciertamente policéntrico, cobra cierta relevancia jurídica sólo si es planteado en el ámbito de las reglas de responsabilidad civil, y si se concentra en el requisito de la seguridad del producto. El fabricante que introduce en el mercado un producto poco seguro, potencialmente dañoso, debe responder de los daños que éste ocasione. Es tarea de los tribunales, efectivamente, establecer el grado de diligencia
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Véase, al respecto: ALPA, Responsabilità dell’impresa, cit., pp. 499 y ss. Las discrepancias sobre este punto son de antigua data en la doctrina italiana. Una prueba persuasiva de lo que señalamos se aprecia en CARNEVALI, La responsabilità del produttore, cit., pp. 31 y ss., 268 y ss.; y GHIDINI, “Prevenzione e risarcimento nella responsabilità”, en Rivista delle società, 1975, pp. 530 y ss. HENDERSON, “Design Defect Litigation Revisitated”, en Cornell Law Review, vol. 61, 1976, pp. 541 y ss., especialmente, pp. 547 y ss.
con el cual es necesario fabricar el producto, y luego someterlo a controles, antes de su lanzamiento al mercado120. Así pues, el cuerpo de las reglas jurídicas ya no asume solamente una función resarcitoria, sino también una tarea más alta, gravosas y, por el momento “subsidiaria”. En ausencia de una intervención legislativa ad hoc, corresponde a los tribunales decidir de forma tal que la aplicación de las reglas jurídicas resulte promocional para la adopción de técnicas de fabricación idóneas para asegurar al público productos “inocuos”. Sólo en este sentido es posible realizar un control (aunque sea externo) de las actividades de empresa, y proveer para que la protección de los consumidores disponga de instrumentos eficaces. En los últimos años, por la rápida difusión de este tipo de responsabilidad, se advierte un replanteamiento y una revaloración del criterio de la culpa. Retomaremos este punto más adelante.
e)
Los proyectos comunitarios europeos y la Directiva 85/374 de 1985.
En todos los países-miembros de la Comunidad Europea, la problemática de la responsabilidad por productos comenzó a desarrollarse a inicios del decenio 1970-1980. Las soluciones eran, naturalmente, de carácter jurisprudencial121. Por aquella misma época, la Comisión de las Comunidades Europeas comenzó a elaborar varios proyectos de directiva sobre la responsabilidad del productor por la circulación de bienes de consumo. Hay un texto de 1976, que luego fue objeto de “modificación”. Empero, esta última expresión parece ser demasiado exagerada para un documento que sólo contiene algunas precisiones de detalle, y una que otra variación de escasa envergadura. Es probable que dicha expresión, y el amplio informe que precede este nuevo texto comunitario, busquen testimoniar, por un lado, el empeño que la Comisión ha querido poner en la revisión del proyecto inicial, y, por otro lado, atenuar, acentuando los aspectos de novedad, la desazón –en algunos momentos, realmente insanable– que había cundido, durante el debate, entre los comités de la Comunidad, especialmente, entre el Comité económico y social y el Comité para la protección del medio ambiente y de los consumidores. También el Parlamento Europeo había presentado modificaciones, y éstas han sido adoptadas, por lo menos parcialmente, en el nuevo texto.
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TWERSKI, WEINSTEIN, DONAHER, PIENLER, “The Use and Abuse of Warnings in Products Liability – Design Defects Litigation Comes of Age”, en Cornell Law Review, vol. 61, 1976, pp. 496 y ss. Hoy se considera que la parábola de la products liability en Estados Unidos tiene forma descendente, sea por la crisis del sector de los seguros, sea por la contención de las demandas de los damnificados. Sobre este punto, véase: PONZANELLI, en Quadrimestre, 1990, pp. 43 y ss. Al respecto, véase: ALPA, BESSONE, TORIELLO, La responsabilità del produttore, 2ª. ed., Milán, 1999.
Los problemas fundamentales, a los que no se sabía dar respuestas satisfactorias, eran, sustancialmente, dos: por un lado, la inclusión, en el área de la responsabilidad que recae en la empresa, de una forma de riesgo considerada excesivamente onerosa (el riesgo de desarrollo); por otro lado, la posibilidad de introducir seguros en la responsabilidad del productor (integrada por, o reducida del, riesgo de desarrollo). En el primer punto se habían concentrado las discusiones, y también las críticas, sobre el tercer proyecto de directiva, el cual no precisaba formas y modos de atribución del riesgo de desarrollo a la empresa productora. En relación con el segundo punto, la posición inicial de indiferencia de las compañías de seguros fue sucedida por una atención constante, que incluso ha afectado este sector. También en este campo, en efecto, se dividen las tesis que aprecian en los seguros el futuro de la responsabilidad del productor, o, en todo caso, la vía de salida a la asignación de riesgos que tienen que ser determinados, circunscritos, y, como quiera que sea, previsibles; y las tesis que consideran, en cambio, que son excesivamente inciertos los márgenes de riesgo, y, por lo tanto, que es extremadamente aleatoria, para las compañías de seguros, la cobertura de la responsabilidad civil por productos. La Directiva finalmente aprobada, la N.° 374 del 25 de julio de 1985 (publicada en la “Gaceta Oficial” el 12 de septiembre de 1985, n. 215bis) comienza con el principio general, en virtud del cual “el productor es responsable del daño causado por un defecto de su producto”. Este principio puede entenderse rectamente sólo si se examina la terminología empleada a la luz de las mismas disposiciones que la Directiva se ocupa de introducir, las cuales sirven como indicios de su significado. En efecto, se precisa (artículo 2) que por “producto” se entiende todo “bien mueble”, comprendida la electricidad, y con exclusión de los productos agrícolas naturales. Por “productor” (artículo 3), se entiende “la persona que fabrica un producto acabado, que produce una materia prima o que fabrica una parte integrante”, así como “toda aquella persona que se presente como productor poniendo su nombre, marca o cualquier otro signo distintivo en el producto”. La noción de productor es muy lata, porque establece que se debe entender como tal también al “importador”. Y si el fabricante del producto no puede ser identificado, se considera como tal a “cada suministrador”. ¿Cuándo se aplica el principio general de la responsabilidad del productor? Como puede entenderse, luego de leer la fórmula inicial, la Directiva fija una responsabilidad objetiva propiamente dicha (“el productor es responsable […]”, porque prescinde de la determinación de la culpa. El damnificado (se señala en el artículo 4) debe “probar el daño, el defecto y la relación causal entre el defecto y el daño”. La atención se centra, entonces, en el criterio de imputación de la responsabilidad que, aun cuando no mencionado, puede identificarse en el riesgo, o, si se prefiere, en la introducción misma del producto en el mercado, y más aun,
en la noción de “defecto” del producto. Al respecto se dispone, en el artículo 6, que “un producto es defectuoso cuando no ofrece la seguridad a la que una persona tiene legítimamente derecho, teniendo en cuenta todas las circunstancias”, entre las cuales se incluyen (sin pretender nominarlas todas) la presentación del producto, el uso que razonablemente pudiera esperarse del producto, y el momento en que el producto se puso en circulación. Sin embargo, el alcance bastante general de la norma de apertura es limitado por exclusiones y limitaciones de la responsabilidad. En cuanto a las exclusiones, en el artículo 7 se precisa que el productor no es responsable si no puso el producto en circulación, si el defecto que causa el daño no existía en el momento en que puso el producto en circulación, si el producto no se fabricó para venderse o distribuirse con fines económicos, si el defecto se debe a que el producto se ajusta a normas imperativas dictadas por los poderes públicos, si el estado de los conocimientos científicos y técnicos no permitía descubrir la existencia del defecto (con lo cual se excluye la responsabilidad por riesgo de desarrollo), y, en el caso del productor de una parte integrante, si el defecto es imputable al diseño del producto al que ella se ha incorporado, o a las instrucciones dadas por el fabricante del producto. La responsabilidad no disminuye si el daño es sido causado, conjuntamente, por un defecto del producto y por la intervención de un tercero. Sí puede reducirse o anularse, en cambio, cuando el daño sea causado, conjuntamente, por un defecto del producto y por culpa del perjudicado o de una persona de la que el perjudicado sea responsable (artículo 8). f)
La coordinación con los regímenes existentes.
Con la introducción de la Directiva 85/374/CEE, los Estados-miembros quedaron comprometidos para adecuar su ordenamiento interno a los principios contenidos en ella. Sólo que no en todos los casos se carecía de una reglamentación precisa en materia. En otras palabras, puede ser que nuestro país resultara privado de un régimen legal en el sector tratado por al Directiva; pero en otros países, donde se había prestado mayor atención a la evolución de las relaciones sociales, y a las exigencias de una sociedad tecnológicamente avanzada, muchos de los problemas más graves se han resuelto con nuevas leyes, o con la modificación y actualización de normas antiguas. De aquí la consecuencia de que la adecuación a los principios de la Directiva es más o menos complicada según el trasfondo en que le toca operar al legislador nacional: si ya cuenta con construcciones normativas, o si existe, por decirlo así, una tabula rasa. En realidad, el sector del consumo, especialmente en lo relativo a los productos alimentarios, a los productos que portan cierto índice de peligrosidad por las sustancias que contienen, o por los usos a los cuales están destinados, jamás ha carecido, en ningún ordenamiento de los países europeos, de normativas puntuales. Ello no implica, empero, que tales normativas fueran adecuadas para garantizar a los consumidores una protección plena; éste es otro discurso.
Las comisiones encargadas de elaborar los textos de los proyectos para la adecuación del ordenamiento interno a la Directiva han encontrado a su paso, o encuentran a su paso, notables problemas. En el caso italiano, dada la peculiar situación, de sustancial vacío normativo, ellos parecen más simplificados, en comparación con los problemas que se tienen que resolver en otros lugares. El examen comparativo de algunas experiencias comprueba esta premisa. Es suficiente tomar en cuenta dos distintos modelos: el francés y el inglés. En la experiencia francesa, la aplicación de la Directiva comunitaria se encuentra frente a dos órdenes de problemas: la coordinación con la regulación del Code civil, y la coordinación con la legislación especial. Del Code civil se toman en cuenta tanto las reglas sobre la responsabilidad extracontractual (artículos 1382 y siguientes), cuanto las reglas sobre la compraventa (artículos 1645 y 1646). En el régimen especial, las disposiciones a considerar son varias, entre ellas, las relativas a la responsabilidad del productor y la seguridad de los productos, la Ley N.° 78-23 del 10 de enero de 1978, y la Ley N.° 83-660 del 21 de julio de 1983, que ha sido seguida por algunos decretos de aplicación. En la experiencia inglesa, a parte de los principios consolidados del common law en materia de torts, de conditions, warranties, y de misrepresentation, se tienen que considerar la Unfair Contracts Act (1977), la Consumer Safety Act (1978), la Consumer Safety (Amendment) Act (1986), y, en lo que sea necesario, la Trade Description Act (1972), así como otros statutes, como la Health and Safety and Work, etc. Act (1974). También en este caso, por ende, la regulación del common law, y la legislación especial, tenían que estar coordinadas con la nueva reglamentación contenida en la Consumer Protection Act de 1987. Las nuevas normas pueden ser ubicadas –según la estructura del ordenamiento, y la evolución actual en el sector examinado– en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, o (también) en el de la responsabilidad contractual. Al respecto, la Directiva expresa una opción de fondo, y privilegia la responsabilidad extracontractual, pero sin excluir que los Estados-miembros puedan regular, de igual forma, los aspectos contractuales de la figura. En el artículo 13 de la Directiva se dice, textualmente, que ésta: “no afectará los derechos que el perjudicado pueda tener con arreglo a las normas sobre responsabilidad contractual o extracontractual, o con arreglo a algún régimen especial de responsabilidad existentes en el momento de la notificación de la presente Directiva”. De todas formas, ya se puede advertir una notable diferencia entre los dos modelos considerados y la experiencia italiana. En ellos, el texto de adecuación se encarga también de aportar modificaciones y adecuaciones a la regulación contractual de las relaciones entre los sujetos damnificados. En oposición, este aspecto fue ignorado en los proyectos italianos, y la situación no varió en el decreto de aplicación de la Directiva. En cuanto a la regulación especial, hay que tomar en cuenta, en primer lugar, la intrincada, compleja (por no decir “caótica”) regulación de la producción
alimentaria y farmacéutica122. Así mismo, la regulación de la producción y venta de cosméticos, fijada por la Ley N.° 713 del 11 de octubre de 1986, en aplicación de otra Directiva comunitaria (la N.° 768 de 1976)123, y la Ley N.° 46 del 18 de febrero de 1983, que contiene normas sobre la comercialización de juguetes fabricados o importados en Italia. Estos regímenes volverán a interesarnos más adelante, al tratar los estándares de seguridad de los productos. El cotejo entre la nueva regulación y el trasfondo legal sirve, en todo caso, para comprender también las razones de la compleja elaboración del marco normativo contenido en el proyecto francés y en el statute inglés, y por qué estas leyes de aplicación parecen ser más ricas, en comparación con el texto equivalente italiano. En el modelo francés124, se ha preferido el método de las adiciones al Code civil, con la introducción de dieciocho nuevos párrafos en el artículo 1386, los cuales reiteran, sustancialmente, el texto de la Directiva. Se abandonó la idea de modificar la regulación de la compraventa125. El modelo inglés126 se divide en cinco partes: la primera (sections 1-9) se dedica a la responsabilidad por productos, y corresponde, por ende, a las disposiciones generales francesas, así como a las reglas de tenor general contenidas en la Directiva, y en el propio proyecto italiano. La segunda (sections 10-19), se dedica a la seguridad del consumidor, atendiendo a los estándares generales de seguridad, a las advertencias señaladas en el producto y a la información al consumidor. La tercera parte (sections 20-26) concierne a la indicación del precio, a los errores, engaños o a las prácticas que resulten engañosas para el consumidor. La cuarta parte (sections 27-35) y la quinta parte (sections 37-50) se refieren a las reglas de detalle, marginales o de interpretación. Para nuestros propósitos, sólo prestaremos atención a la primera parte, aunque no sea posible tratarla extensamente, en lo tocante a su compatibilidad con el modelo legal preexistente. Por lo demás, este tema ya ha sido descrito con detalle en otro lugar127. Lo importante es apreciar que no se debe subestimar el empeño con el cual las comisiones que se han encargado de elaborar proyectos de aplicación de la
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Para una reseña de las orientaciones de la jurisprudencia, que hemos considerado viable describir en algunas directrices, remitimos a ALPA, en Nuova giur. civ. comm., 1988, fasc. 2. Sobre la cual, véase: FRAU, “Prodotti cosmetici: l’Italia si adegua alla normativa Cee”, en Corr. giur., 1987, p. 99. La Ley N.° 98-389 del 19 de marzo de 1998. Para una reseña inicial de doctrina y jurisprudencia sobre la experiencia francesa, anteriores a la Directiva, véase: ALPA, Responsabilità dell’impresa, cit., caps. IV y V. Hay textos de doctrina y modelos de sentencias traducidos en ALPA y BESSONE, La responsabilità del produttore, cit., p. 179. Sobre la nueva regulación véase: ALPA, BESSONE y TORIELLO, La responsabilità del produttore, cit.; GHESTIN, “Le nouveau titre IV bis du Livre III du Code Civil”, en J.C.P., 1998, sección “Doctrine”, I, 148, p. 1201. Consumer protection Act, de 1987. Véanse los textos citados retro, nota (125). Igualmente: MARKESINIS y DEAKIN, Tort Law, cit., pp. 533-543; VON BAR, The Common European Law of Torts, cit., §§ 372 y ss.
Directiva, en los ordenamientos francés e inglés, han sabido cumplir la tarea que les fue asignada. No se puede dejar de remarcar, así mismo, que el legislador inglés ha sacado provecho de la ocasión de intervenir nuevamente en el sector, para introducir nuevos estándares de seguridad de los productos. Por su parte, el legislador francés ha afirmado (no un tertium genus, sino) una específica fuente de responsabilidad aquiliana en la violación de la normativa relativa a la seguridad de los productos. Y hay que observar que la doctrina, en las experiencias señaladas, había dado una valiosa contribución de base, sea por la variedad de los aportes, sea por la agudeza de las reflexiones128. Lo último que tenemos que anotar es que la aplicación de la Directiva –en un ordenamiento codificado– podía realizarse mediante la técnica de la legislación especial (es decir, manteniendo el lugar central del Código Civil, y enriqueciendo el elenco de las normas especiales, con la preeminencia de éstas sobre las normas del Código, pero con la consecuencia, por un lado, de una interpretación restrictiva de las nuevas normas, en tanto consideradas excepcionales, y, por otro lado, del carácter sectorial de su eficacia), o con la técnica de las adiciones, opción que implica la adquisición de los principios de carácter general contenidos en el Código Civil. El proyecto italiano, luego transformado en el D.P.R. N.° 224 del 25 de mayo de 1988, adopta la primera técnica. El proyecto francés sigue la segunda, aunque lo cierto es que las adiciones (que nos podrían parecer algo curiosas, porque las nuevas normas no son de tenor general, sino aplicables sólo al sector de la responsabilidad del fabricante), según el empleo que se les da en la experiencia francesa, son una simple integración del Code civil con reglas de naturaleza especial (sobre este punto, hay otros ejemplos, como la regulación de la venta de inmuebles para construir, contenida en la Ley N.° 67-3 del 3 de enero de 1967, y la Ley N.° 67-547 del 7 de julio de 1967, con la cual se integraron los artículos 1646 y 1648 en materia de compraventa).
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En la experiencia francesa, véanse, entre otros: GHESTIN, “La directive communitaire du 25 juillet 1985 sur la responsabilité du fait des produits défectueux”, en Dalloz, 1986, sección “Chronique”, p. 135; TASCHNER, “La future responsabilité du fait des produits défectueux dans la Communauté européene”, en J.C.P., 1986, E.II.14761; CALAIS-AULOY, Droit de la consommation, pp. 273 y ss.; CAS y FERRIER, Traité de droit de la consommation, pp. 221 y ss.; TOREM y FOCSEANU, “La directive du Conseil de Communeautes européenes du 24 juillet 1985 relative à la responsabilité du fait des produits défectueux et le droit français en le matière”, en J.C.P., 1987, I, p. 3269. Para la experiencia inglesa, véanse, el texto oficial comentado del statute aquí comentado, con señalaciones de concordancia y coordinación, en la colección Current Legal Statutes Annotated (vol. 39, Sale of Goods and Consumer Protection). Así mismo: CLARK, “The Conceptual Basis of Product Liability”, en Modern Law Review, vol. 48. 1985, pp. 325 y ss.; ID., “The Consumer Protection Act”, en la misma revista, 1987, pp. 614 y ss.; CARDWELL, “The Consumer Protection Act: Enforcement of Provisions Governing the Safety of Consumer Goods”, en la misma revista, 1987, pp. 622 y ss. Un cuadro comparativo sobre los sistemas ahora vigentes en los diversos países europeos es brindado por VON BAR, op. ult. cit., loc. ult. cit.
Siempre en relación con la técnica de aplicación, los tres modelos cotejados se diferencian también por la línea seguida en su uniformación, con oscilaciones y libertad de opción, al texto de la Directiva. El orden de los argumentos, prefijado en la Directiva, es seguido, predominantemente, en el modelo italiano, y parcialmente, por lo menos, en el modelo francés, el cual, sin embargo, realiza la tripartición que ya hemos visto. El más distante, en cuanto al orden de los argumentos, es el modelo inglés. Otro punto en el que se presentan diferencias, asonancias y disonancias, es la agregación de los argumentos y el desarrollo de éstos, según al redacción de los textos. La armonización y coordinación de las regulaciones comportan siempre problemas de compatibilidad y de utilización de terminologías que, al ser propias de particulares ordenamientos, con sus raíces culturales e históricas, y sus “curvaturas” lingüísticas, no se corresponden de manera totalmente homóloga. Es necesario, entonces, efectuar con cautela la aproximación a los modelos, a las reglas, a las propias expresiones normativas. Otros apuntes que no queremos omitir nos son sugeridos por la consulta de textos, documentos, ensayos doctrinales, que ya han creado, en cada ordenamiento una suerte de lenguaje especial, de vocabulario convencional, en el sector ahora considerado. Con la aplicación de la Directiva, este vocabulario se ha simplificado, y en algunos casos, se ha integrado. Muchas innovaciones, introducidas en los textos de las distintas versiones lingüísticas de la Directiva, han sido abandonadas en las leyes de aplicación; otras, en cambio, han sido mantenidas. Creemos útil dar algunos ejemplos al respecto. El sujeto por excelencia, cuya actividad es objeto de la reglamentación de la Directiva y de las leyes especiales, es la empresa productora. En el lenguaje de los juristas italianos, en las sentencias, así como en los escritos de la doctrina, siempre se ha utilizado de manera totalmente fungible las expresiones “productor” o “fabricante”, y también la de “empresa” (indicándose, con este último término, la organización “productiva” de la mercadería, que luego será confiada a otra empresa, con funciones de distribución comercial, desde el primer segmento hasta el último). La Directiva, sin perjuicio de las precisiones que conciernen a los distintos sujetos responsables, utiliza siempre la expresión “productor”, considerada más amplia, en sus connotaciones semánticas, que la de “fabricante”. El texto legal italiano se ha mantenido fiel a esta dicción. La voz “produttore” se corresponde con el francés “producteur”, término que, en cambio, constituye una notable innovación, porque –como siempre se repite en los estudios que la doctrina italiana ha dedicado a la experiencia francesa– lo que existía, como costumbre, era la referencia al “vendeur-fabricant”, o al “fabricant” en sentido estricto, o a la responsabilidad por fait de los productos (y también la expresión “producto defectuoso” se puede considerar reciente, porque antes se hablaba de choses defectuosas o peligrosas). También es neologismo, a veces usado en otros contextos, para nada jurídicos, el “producer” inglés, porque la costumbre era hablar de “manufacturer”, o de “products liability”, con una objetivación de la formulación (tal cual ocurre en
Francia, con el “hecho de los productos”, o en Italia, cuando se usa la expresión “responsabilidad por productos”NT). Igualmente novedosa es la mención de otro sujeto de la cadena productivadistributiva: el llamado “fornitore” [“proveedor”, “suministrador” NT1]. Esta expresión, que no es utilizada en el Código Civil, salvo en relación con la llamada “fornitura di servizi”129 [“provisión de servicios”], asume ahora, en el lenguaje jurídico italiano, una connotación bien precisa, cuyos contenidos son brindados por el artículo 4 del proyecto italiano. Análogas consideraciones se pueden efectuar respecto de la equivalente voz francesa (“fornisseur”), mas no para la presuntamente homóloga voz inglesa (“supplier”), que identifica, no sólo al intermediario de dos comerciantes, sino también al minorista, es decir, al intermediario final (“seller”). En cuanto a la expresión “danno” [“daño”], ésta se corresponde con “dommage” (sólo que este término va casi siempre acompañado, en el lenguaje jurídico francés, con la expresión “dommages-intérêts”), pero no, exactamente, con “damage”, que se refiere a la consecuencia pecuniaria del daño, cuya traducción, cuando menos para los fines de la Directiva analizada, es “injury”. Por esta razón, justamente, la Consumer Protection Act, en su section 5 –que luego retomaremos– señala que: “para efectos de la regulación contenida en esta parte”, la expresión “damage” significa “muerte, lesión física, o toda pérdida o daño a la propiedad, incluida la propiedad rural”. Puede ser creadora de desconcierto la traducción de “danno morale” [“daño moral”], que deviene, en el texto francés de la Directiva, “dommage immatériel” (y no simplemente “moral”), y en el texto inglés “non-material damage” (y no “pain and suffering”, u otra expresión similar). No es casual que en los textos aplicativos de la Directiva, estas expresiones hayan desaparecido, o que ni siquiera se haga mención de este tipo de daño. Hay, en fin, otros realces que podrían ser vistos como “exquisitos”. Por ejemplo, el hecho de “clausole di esonero” [“cláusulas de exoneración”] se vierta, en el texto de la Directiva en versión francesa, como “cláusula en la que la responsabilidad es ecartée”; o que la “la sicurezza che si può legittimamente attendere” [“la seguridad que se puede esperar legítimamente”] se vierta, en la versión inglesa, como “la seguridad que una persona está “entitled to expect”, que es una expresión más reforzada.
NT NT1
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“Responsabilità da prodotto”, en el original. En la versión oficial en castellano de la Directiva 85/374/CEE, aquí comentada, se traduce “suministrador” lo que en italiano se traduce como “fornitore”. La elección del legislador italiano es más razonable, porque él quería incidir en que no se presentaba, necesariamente, de una relación de “suministro”. “Fornitore” se traduce en castellano, más propiamente, con el término “proveedor”. Tanto es así que, como subraya en este mismo acápite el profesor ALPA, el legislador italiano emplea la palabra fornitore, en el Código Civil, sólo a propósito de la “fornitura di servizi”, esto es, de la “provisión de servicios”. Sobre este punto, véase: SANTINI, I servizi, Bolonia, 1987, pp. 43 y ss., y más ampliamente, ID., Il commercio, Bolonia, 1983.
g)
Los principios fundamentales.
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La regla general de la responsabilidad objetiva del productor.
La norma italiana con la que se da aplicación a la Directiva comienza con un enunciado de carácter general (artículo 1), que retoma lo dispuesto por el artículo 1 de la Directiva. Está formulado, en efecto, según el texto de aquélla, al señalar que el productor “es responsable del daño ocasionado por defectos de su producto”. Con esta disposición se crea una real hipótesis de responsabilidad sin culpa, porque se circunscribe el ámbito de la responsabilidad, en términos subjetivos, a la figura del productos (sin perjuicio de las extensiones que se señalarán después), y en términos objetivos, sólo a los daños derivados de defectos de los productos. Es una formulación en la que se emplean expresiones que siguen el tenor de los artículos 2048, 2049, 2052 y 2053 del Código Civil. Empero, a diferencia de lo que previsto en el artículo 2048, no se admite la posibilidad de ofrecer prueba liberatoria, y ello significa que no existe una simple presunción de culpa; a diferencia de lo previsto en los artículos 2052-2053, no se hace referencia al caso fortuito, como causa de exclusión de la responsabilidad; y si bien hay analogía entre el artículo 1 y el artículo 2049, el primero debe ser leído en concordancia con el artículo 6, donde se identifican las hipótesis típicas (una suerte de numerus clausus) de cláusulas exonerativas de la responsabilidad. La culpa del productor jamás es mencionada, y la prueba de haber fabricado diligentemente el producto, o de haber hecho todo lo posible para evitar el daño, no son admitidas. Es claro, por lo tanto, que nos encontramos en presencia de una responsabilidad “objetiva”. No menos claro es que no se trata, tampoco, de una responsabilidad “absoluta”. Existen, como ya hemos señalado, atenuaciones establecidas por las causas de exclusión (o de exoneración) de responsabilidad. Se mantiene abierta la cuestión de la sobrevenida del caso fortuito; pero si el daño es ocasionado por un defecto derivado de causa ignota, el productor no puede, de ninguna manera, exonerarse de responsabilidad. ¿Y si el daño es ocasionado por el caso fortuito? ¿La responsabilidad queda excluida, o el caso fortuito forma parte del riesgo asumido por el productor? La verificación del caso fortuito es una circunstancia que, pese a no estar expresamente indicada, debe considerarse factor exoneratorio de la responsabilidad del productor, siempre que se trate de un evento que no se comprende en el riesgo típico asumido por el empresario. Esta deducción cuenta con el apoyo de una tradición doctrinal y jurisprudencial que se pueden tener por consolidadas130.
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Para una reseña de las opiniones doctrinales, véase: FIGONE, “Il caso fortuito”, en La responsabilità civile, al cuidado de ALPA y BESSONE, cit., vol. I, pp. 235 y ss.; y FRANZONI, La responsabilità oggettiva, I, pp. 320 y ss.
La Corte di Cassazione ha dado muestras de adherir a tal concepción en algún caso131, donde, en relación con la lesión del crédito del empleador, se ha precisado que, “en nuestro sistema, el hilo conductor de la regulación específica de los criterios de imputación de la responsabilidad civil es, sin duda, aquel que identifica la esfera objetiva a la cual adscribir la imputabilidad del hecho dañoso, con aquella que el legislador ha considerado en mejores condiciones para valorar el costo del daño, y decidir entre éste y el costo necesario para evitarlo”. Como ya hemos destacado, existe una sustancial identidad entre lo que se dispone en el artículo 1 y en el artículo 1387 del proyecto francés, y en la section 2 (1) del proyecto inglés. ¿Cuáles son las innovaciones introducidas por esta regla general? Lo anotábamos antes, al comentar los distintos proyectos de directivas, y el texto mismo de la Directiva definitiva132. El principio contenido en el artículo 1 responde, exactamente, a lo que proponía la doctrina de los “albores” de la construcción jurídica de la figura analizada. El productor responde sin culpa de todos los daños derivados de defectos de sus productos, sea que se trate de defectos de construcción y de fabricación, sea que se trate de defectos de proyección, es decir, de “concepción” del producto133. Con el artículo 1 caen, por consiguiente, las reservas expresadas en la jurisprudencia más antigua, que exponía sus argumentos en términos de
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En la jurisprudencia, es de señalar: Corte di Cassazione, sentencia n. 2020 del 14 de octubre de 1970, en Resp. civ. prev., 1971, p. 326, donde se precisó que: “en materia de hecho ilícito, en analogíacon lo previsto en el artículo 1218 del Código Civil en materia de incumplimiento de obligaciones, existe caso fortuito, como eximente de responsabilidad, todas las veces que el evento se haya debido a fuerzas incoercibles o imprevisibles de la naturaleza, o a un hecho inevitable e imprevisible de terceros”. Una concepción más moderna aparece en Corte d’Appello de Milán, sentencia del 2 de noviembre de 1982, en Rivista giuridica della circolazione e dei trasporti, 1983, p. 512, donde se subraya que “en la hipótesis de daños derivados del empleo de maquinarias, la noción de caso fortuito, cuya prueba exime al custodio de la cosa de la responsabilidad objetiva establecida en el artículo 2051 del Código Civil, abarca sólo aquellos raros eventos que, por no estar comprendidos en el tipo de riesgo concretizado por las maquinarias en mención, son imprevisibles, y, en cuanto tales, no susceptibles de ser incluidos, por la empresa, en su propio pasivo, ni, por lo tanto, en sus costos de producción”. Véase, por ejemplo: Corte di Cassazione, sentencia n. 4550 del 28 de agosto de 1985, en Nuova giur. civ. comm., 1986, I, p. 122, con comentario de VISINTINI. Véase: ALPA y BESSONE, La responsabilità del produttore, cit., pp. 332 y ss.; FRIGNANI, en Giurisprudenza piemontese, 1985, p. 413; TRUGLIO, en Riv. crit. dir. priv., 1986, pp. 101 y ss.; GALGANO, “Responsabilità del produttore”, cit., pp. 110 y ss.; CASTRONOVO, La nuova responsabilità civile, 2ª. ed., cit., pp. 299 y ss.; MONATERI, La responsabilità civile, cit., pp. 699 y ss. Véase: BESSONE, “Prodotti dannosi e responsabilità dell’impresa”, cit., p. 102; ALPA, “Circolazione dei prodotti e responsabilità del fabbricante”, en Riv. dir. comm., 1971, I, p. 311; y más ampliamente, ID., “Responsabilità dell’impresa”, cit., cap. I; GHIDINI, op. ult. cit., pp. 427 y ss.; CASTRONOVO, Problema e sistema nel danno da prodotti, cit.
responsabilidad por culpa presunta. También caen aquellas reservas, fundadas en razones de distribución racional del riesgo, que mantenía parte de la doctrina, por su adhesión a la perspectiva de la responsabilidad “agravada” del productor, y que quería dejar a salvo un área de imputación de la responsabilidad fundada en la culpa por los defectos derivados de la proyección del producto134. ¿Serán también importantes las novedades de este principio para la experiencia francesa? En opinión de los comentaristas, el texto, tal cual ha sido formulado, aclara, y dispone en términos lineales, un principio que ya estaba presente en la doctrina y en la jurisprudencia. Eleva, además, y por decirlo así, al rango de normal general una serie de reglas especiales que desde hacía tiempo se encontraban acreditadas. En Francia, se afirma que, en materia de responsabilidad extracontractual, la jurisprudencia ha creado una “presunción irrefragable de culpa” a cargo del fabricante135, y que, en relación con éste, existe una “obbligation de résultat”, la cual integra la hipótesis contractual (y se refiere, no sólo al adquirente inmediato, sino también al adquirente final de un producto), sobre cuya base, el fabricante responde de todos los daños sufridos por el adquirente damnificado136. Es sabido, además, que se recurre a la responsabilidad por cosas que se tienen bajo custodia, y también a propósito de esto se ha hablado de presunción de culpa. En todo caso, hoy la opinión que goza de acogida es que la responsabilidad del producteur, según ha sido formulada en la Directiva, es indépendente de toute faute137. Notar que la Directiva conlleva una forma de strict liability for defects in consumer products es una consideración obvia, y ampliamente compartida, entre los comentaristas de la Consumer Protection Act138. La opinión de que el señalado principio es de seguir, por razones ligadas con la adecuada protección del público, cuenta con adhesiones generalizadas y consolidadas en la experiencia inglesa. En la “Note” distribuida por el Department of Trade and Industry (noviembre de 1985) se citan las conclusiones de la Comisión “Pearson”139, donde se precisaba la
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CARNEVALI, “La responsabilità del produttore”, cit.; y P. TRIMARCHI, “La responsabilità del fabbricante nella direttiva comunitaria”, cit., p. 596, quien comparte las opciones comunitarias y considera, de todos modos, que el área de la responsabilidad objetiva puede ser contenida, por lo menos en parte, atenuando el principio general con las reglas inherentes a la “seguridad” del producto, y, por lo tanto, con las medidas de seguridad requeridas, o que se pueden requerir, al productor, según criterios de razonabilidad y de atenta consideración de los costos de fabricación y de los precios fijados para el público. MALINVAUD, “La responsabilité civile du fabricant en droit français”, en Gazette du Palais, 1973, “Doctrine”, p. 467. VINEY, “L’application du droit commun de la responsabilité au fabricants et distributeurs de produits”, en Responsabilité des fabricants et distributeurs, p. 76. TOREM y FOCSEANU, en J.C.P., 1987, I, § 6. Véase la “General Note”, publicada en el Halbury’s Statute Service, núm. 17, p. 25. Para una reseña sobre este documento véase: ARATO, en La responsabilità civile, al cuidado de ALPA y BESSONE, cit., pp. 112 y ss.
conveniencia de introducir una hipótesis de strict liability en caso de daños derivados de productos defectuosos. Distintamente de lo que ya se practicaba en la experiencia francesa, la experiencia inglesa tenía como característica un doctrina y una jurisprudencia ancladas en el principio de la culpa (tanto así, que la propia responsabilidad del productor fue la primera hipótesis del tort general por negligence)140. El principio dictado en la citada section 2 (1) se presenta, por lo tanto, como de gran relevancia. En efecto, se ha hablado de una new conceptual structure, en la cual la responsabilidad es strict, en lugar de fundarse en la culpa. Y se ha puesto en evidencia que el criterio de imputación ya no tiene como fin sindicar el comportamiento del productor, sino controlar el estado del producto141. (ii)
La carga de la prueba.
La regla general debe coordinarse con el artículo 8 del texto italiano, en el cual se dispone lo siguiente: 1)
El damnificado debe probar el daño, el defecto y el nexo causal entre el defecto y el daño.
2)
El productor debe probar los hechos que pueden exonerarlo de la responsabilidad, según las disposiciones del artículo 6. Para que tenga lugar el efecto exoneratorio, la letra (b) del citado artículo, establece que es suficiente demostrar que, tomando en cuenta las circunstancias, es probable que el defecto todavía no existiese en el momento en que el producto fue puesto en circulación.
3)
Si resulta verosímil que el daño ha sido causado por un defecto del producto, el juez puede ordenar que los gastos de la pericia técnica sean abonados por el productor.
El primer párrafo corresponde exactamente al artículo 4 de la Directiva, que ya hemos visto. Los otros enunciados realizan una coordinación con las causas de exclusión de la responsabilidad, previstas por el artículo 6 del proyecto, y por el artículo 7 de la Directiva. En el proyecto francés se distinguía la carga de la prueba relativa a la responsabilidad, de orden general, del productor (en la cual se prevé, junto con la disposición homóloga del primer párrafo del artículo 8, y al igual que en el texto italiano, la posibilidad dada al juez para hacer de cargo del productor los gastos provisorios de los honorarios del perito técnico), y la carga de la prueba a la que está obligado el adquirente en caso de relación contractual (directa o indirecta con el productor, según el artículo 1387, adición 13, del Code civil).
140
141
BESSONE, “Il problema «negligence» e l’evolvere verso il moderno regime della «law of torts»”, en Nuovi saggi di diritto civile, Milán, 1983, p. 83. CLARK, “The Consumer Protection Act”, cit., p. 614.
Esta previsión resultaba de gran interés, porque modificaba la regulación legal de las acciones fundadas en la garantía por los vicios, y hacía que ésta se acercara al régimen jurisprudencial. Lo que la norma disponía, en efecto, es lo siguiente: “le demandeur doit prouver que le défaut existait au moment de la fourniture du produit.– Le défaut qui se révéle dans le délai de garantie conventionnelle indiquée par le professionnel est présumé, sauf preuve contraire, avoir existé au moment de la fourniture.– En l’absence d’un tel délai, cette présomption joue pendant deux ans à compter de la fourniture”NT. (iii) Exoneración de la responsabilidad. La regla general también debe ser concordada con las causas de exoneración de la responsabilidad (artículo 7 de la Directiva). El texto italiano, en su artículo 6, retoma, de manera casi literal, lo dispuesto en la Directiva. En el proyecto, en cambio, se añadía una regla particularmente importante para nuestra experiencia, la cual, a diferencia de las demás del ámbito europeo, se presentaba del todo lagunosa. Era el párrafo 1, letra (e), donde, luego de la exoneración de la responsabilidad del productor por el llamado “riesgo de desarrollo”, se precisaba lo siguiente: “sin embargo, si el productor, luego de la puesta en circulación del producto, ha conocido, o habría debido conocer su peligrosidad, es responsable según las normas del Código Civil si omite adoptar las medidas idóneas para evitar el daño, como la información al público, o el ofrecimiento de su disposición para revisar o retirar el producto”. Se ignoran las razones que determinaron la supresión de este enunciado del texto definitivo. En honor a la verdad, sí se puede intuir cuáles fueron, pero, preguntémonos, ¿ha sido una opción inteligente? Una previsión análoga figuraba en el proyecto francés (artículo 1387-10, 2º. párrafo), donde se añadía, en el artículo 1387-15, sobre la relación contractual, que “le producteur ou le fornisseur professionnel n’est pas responsable s’il prouve que l’autre partie connaissait ou ne pouvait légitemement ignorer le défaut du produit au moment de sa fourniture”. Luego retomaremos este punto. Por el momento, hay que indicar también que se indicaba, en el ámbito de la responsabilidad por defecto de seguridad (artículo 1387-22), que: “le producteur ou le fournisseur professionnel est responsable à moins qu’il ne prouve: 1) qu’il avait pas mis le produit en circulation; 2) que le défaut n’existait pas au moment où il à mis le produit en circulation; 3) que le produit n’a été in fabriqué pour la vente ou pour toute autre forme de distribution dans un but économique; 4) ou que le défaut es dû à la conformité du droit avec des règles imperatives émanant des pouvoirs publics, sans prejudice des dispositions de l’art. 1387.– Le producteur est responsable du défaut alors même que le produit a été fabriqué dans le respect des règles de l’art, ou de normes existantes”.
NT
Esta norma no llegó a incorporarse al Code civil, con la citada Ley N.° 98-389, del 19 de mayo de 1998, de aplicación de la Directiva aquí estudiada. Además, todas las previsiones que planteaban recogerse en el artículo 1387 del Code, culminaron “adicionándose” al artículo 1386.
El modelo inglés (section 4) es similar, en lo sustancial, al modelo italiano. En tal experiencia se discutió, por mucho tiempo, si no habría sido conveniente incluir el riesgo de desarrollo dentro de la esfera del riesgo asignado al productor, y, por lo tanto, suprimir, o no incluir, dicha voz en el elenco de las defences que se permiten al productor. En las actas de la House of Lords consta que la decisión contraria se fundó en las exigencias de la economía nacional, en la competencia económica con los productores de otros Estados-miembros (los cuales no asignarían dichos riesgos al productor), y en la necesidad de permitir una mayor libertad de innovación y de experimentación142. (iv) La definición del producto. En el artículo 2 el producto es definido en estos términos: “1) Producto, para efectos de las presentes disposiciones, es todo bien mueble, aunque estuviera incorporado a otro bien mueble o inmueble. 2)
También se considera producto la electricidad”.
En relación con el texto de la Directiva, se ha añadido, convenientemente, la definición de “transformación” del producto. Se ha excluido la aplicación de la Directiva a los productos agrícolas del suelo y de crianza, a los de pesca y de caza. La Directiva dejaba en libertad a los Estados-miembros para incluir también estas figuras, in limine ajenas al régimen comunitario europeo. En el proyecto francés, no se hacía más que repetir el texto de la Directiva (artículo 1387-3), pero se incluía a los productos agrícolas, de crianza, de caza y de pesca. En la correspondiente norma inglesa, en cambio, los proyectos agrícolas son excluidos, a menos que se trate de objetos que integran un procedimiento de transformación industrial, según la section 2(4). (v)
La definición de productor.
En el artículo 3 se traza la definición de “productor”: “1) Productor es el fabricante del producto terminado o de uno de sus componentes, así como el productor de la materia misma. 2) Para los productos agrícolas del suelo y de crianza, de pesca y de caza, productor es el que los somete a transformación. 3) Se considera productor también a aquel que se presenta como tal, colocando su nombre, marca u otro signo distintivo en el producto, o en su confección. 4) Está sometido a la misma responsabilidad del productor todo aquel que, en el ejercicio de una actividad comercial, importe a la Comunidad Europea 142
Así, pues, se siguieron las palabras expresadas por lord CHILWORTH, Off. rep. vol., 483, n. 25, c. 841.
un producto para la venta, arrendamiento, arrendamiento financiero, o toda otra forma de distribución, y todo aquel que se presente como importador en la Comunidad Europea, colocando su nombre, marca u otro signo distintivo en el producto o en su confección”. No hay particulares novedades en comparación con el texto de la Directiva (artículo 2), el cual es retomado, casi literalmente. También las definiciones contenidas en la normativa inglesa (section 1), y en el citado proyecto francés (artículo 1384, adiciones 4-5), son equivalentes. De singular interés es, por el contrario, la definición de “proveedor”, que aparece en el artículo 4 de la norma aplicativa italiana. Mientras que el proyecto francés (artículo 1387-4) se limitaba a repetir el texto de la Directiva (artículo 3), el texto inglés introduce limitaciones a la responsabilidad del proveedor, que la Directiva habría pretendido equiparar, si bien con algún ajuste, a la figura del productor. Se dispone, en efecto, en la section 2 (3), que el proveedor (supplier) responde del daño solamente a condición de que (i) el damnificado le requiera identificar a los sujetos responsables, (ii) de que este pedido se efectúe dentro de un período de tiempo “razonable”, subsiguiente a la realización del daño; (iii) que el momento en que se verifica el pedido no permita al damnificado identificar directamente al responsable; y (iv) que el proveedor ya no sea capaz, luego de un período de tiempo razonable, de satisfacer tal pedido, o de identificar a la persona que le vendió el producto. Con análoga precisión, el texto italiano dispone (artículo 4): “1) Cuando el productor no sea identificado, queda sometido a la misma responsabilidad el proveedor que haya distribuido el producto en el ejercicio de una actividad comercial, en caso de que omita comunicar al damnificado, dentro del plazo de tres meses a partir de la solicitud, la identidad y el domicilio del productor o de la persona que le proveyó el producto. 2) La solicitud debe realizarse por escrito, y debe indicar el producto que ha ocasionado el daño, el lugar y, con aproximación razonable, el tiempo pasado desde la adquisición. Además, debe contener la puesta a disposición del producto, si éste todavía existe. 3) Si la notificación del acta de iniciación del juicio no va precedida de la solicitud contemplada en el párrafo anterior, el demandado puede efectuar la comunicación dentro de los tres meses posteriores”. (vi) La definición de defecto. En el artículo 5 se enuncian los criterios con los cuales identificar el producto defectuoso. El texto retoma la dicción del artículo 6 de la Directiva, limitándose a aportar algunas correcciones.
En el proyecto francés se repetía la fórmula ya dispuesta por la Directiva, con la cual la noción de “defecto” se centra en la disconformidad entre el estado del producto y la seguridad que el usuario podía esperar legítimamente. Pero se precisa que dicha disconformidad puede ser controlada sobre la base de un criterio o referente determinado por lo que las partes han pactado (y ello presupone, como es obvio, que el producto no seguro, y, por ende, defectuoso, haya sido usado directamente por el adquirente), o que el defecto de seguridad se encuentre en contraste con las calidades del producto y con su idoneidad para el uso al que será destinado (artículo 1387-1). En comparación con tal enunciado, el texto italiano es más circunscrito, porque no toma en cuenta las cualidades “convencionales”, debido a que no trata los aspectos contractuales de la hipótesis. En cuanto a las previsiones o, si se quiere, a las expectativas del usuario, nuestra norma invoca, dos veces, el criterio de la razonabilidad, referido, en un caso, a la destinación del producto (para evitar demandas de resarcimiento derivadas de usos anormales del producto), y, en otro caso, a los comportamientos previsibles, siempre en conexión con el uso (artículo 6, párrafo 1, letra b). En el texto italiano se insiste también en las “características evidentes” del producto, a fin de evitar que el usuario, advertido para darse cuenta de los peligros intrínsecos del producto, pueda quejarse después, alegando que el producto es peligroso. Se propone, por lo tanto, es una valoración abstracta de la peligrosidad del producto, atenuada por su apariencia, es decir, por la evidencia de defectos, vicios, peligros. El comportamiento del usuario se considerará culposo, entonces, si se llega a determinar que él, en el uso del producto, no se ha percatado de los vicios (peligros, defectos) evidentes que la cosa presentaba, y que una persona de ordinaria diligencia habría podido conocer o descubrir. En el texto introductorio de la norma se explica que estas ulteriores circunstancias, añadidas a la lista de los criterios con los cuales la Directiva indica, a manera de ejemplo, las modalidades de identificación del producto defectuoso, son útiles porque “la reconocibilidad de los riesgos derivados del uso del producto cumple un papel importante, no sólo para evaluar la eventual concurrencia de culpa del damnificado, sino también, y principalmente, en la indicación del nivel de riesgo debajo del cual el producto puede ser considerado socialmente aceptable, y no defectuoso”. No hay dificultad para apreciar que estos son criterios que operan en el ámbito de la valoración del comportamiento del usuario, en un eventual juicio de responsabilidad que se iniciara contra el productor, en el terreno extracontractual. Similares eran los criterios utilizados en el proyecto francés, sólo que el terreno no era el extracontractual, sino el de la regulación de la responsabilidad contractual del productor. Como ya hemos señalado, el proyecto en mención adecuaba los principios de la Directiva incluso a la regulación contractual. En su artículo 1387-15, se hacía recaer en el productor o en el “proveedor profesional” la prueba del conocimiento del defecto del producto por parte del damnificado (adquirente). Dicha prueba no era excesivamente rigurosa, porque cabía vincularla con la circunstancia de que el adquirente “no podía legítimamente ignorar” el
defecto del producto. Pero las características del defecto no cambiaban, porque si la noción de "defecto” equivalía a la indicada en la Directiva, menos delimitada que en el texto italiano, la carga de la prueba a cargo del dañador resultaba más gravosa. Aquí el terreno de la prueba se ha desplazado (no sólo desde el terreno contractual hacia el extracontractual, sino, sobre todo) desde criterios objetivos de expectativas razonables de comportamientos y de destinaciones de uso, hacia criterios que parecen ser más subjetivos, porque hacen referencia al bagaje de conocimientos y de experiencias del usuario, el cual, o “debía” conocer el defecto, es decir, darse cuenta de éste, o bien no podía ignorar el defecto. Por otro lado, no se establece, de manera general y abstracta, un nivel debajo del cual el producto – por más que sea defectuoso, y, por lo tanto, peligroso– adquiriría una connotación de “tolerabilidad” social. Un aspecto muy singular e importante que se encontraba en el proyecto francés, más allá de lo antes referido, aunque sea sólo de modo marginal, era el hecho de que, al margen de la definición de producto “defectuoso”, se introducía – en vía de integración de lo previsto en la Directiva– una serie de reglas dedicadas a la “responsabilidad por falta de seguridad de los productos”. Se intentaba coordinar, en efecto, los principios de la Directiva con la legislación ya existente en Francia, especialmente, con los artículos 1 y 2 de la Ley N.° 83-660 del 21 de julio de 1983, cuyo texto es conveniente recordar en este punto: “les produits et les services doivent, dans des conditions normales d’utilisation ou dans d’autres conditions raisonnablement prévisibles par le professionnel, présenter la sécurité à laquelle on peut légitimement s’attendre et ne pas porter atteinte à la santé des personnes”; y “les produts ne satisfaisant pas à l’obligation générale de sécurité prévue à l’art. 1er seront interdits ou réglementés dans les conditions fixées ci-après”. Como se aprecia, se recurría a criterios homólogos a los que iban a tenerse presentes en el texto italiano, porque se consideraban las condiciones “normales de utilización” del producto. Sin embargo, el texto italiano sólo toma en cuenta el comportamiento abstracto del consumidor medio, y el comportamiento concreto realizado por el consumidor damnificado; en cambio, el modelo francés añadía otro criterio, con el cual se pasaba a concentrar la atención en el comportamiento del productor, porque se hablaba –según el texto citado– de condiciones de uso “razonablemente previsibles” por parte del productor. Se facilitaba, entonces, la carga de la prueba para el consumidor, y se admitía también el uso anormal del producto, siempre que ello sea previsible para el productor143. En aquella norma francesa se precisaba, así mismo, que los productos no pueden ser peligrosos para la salud de la persona, y que aquel que produce un artículo se somete a una “obligation générale de sécurité”: expresión que traduce, en términos de regla general y abstracta, introducida con una ley especial, una
143
Sobre este punto, véase: CALAIS-AULOY, Droit de la consommation, p. 249.
construcción teórica a la que cierta doctrina contractualista francesa era devota en especial144, y que se entiende, obviamente, como una obligación de resultado145. El requisito de la seguridad del producto, inicialmente entendido en Francia como una integración del requisito de la “conformidad” del producto a las reglas dadas por la Asociación para la “normalización” de los productos (AFNOR), tras la entrada en vigor de la ley de 1983, ha devenido un but en soiNT. En Francia, por lo tanto, un producto es de por sí peligroso en tanto inseguro, si no se respetan las reglas impuestas por la Administración pública, o las reglas vigentes en aquellos sectores donde tiene competencia la AFNOR. En la ley de 1983 se empleaba, igualmente, otra expresión introducida por la Directiva: la “seguridad que alguien se puede esperar, legítimamente”. En relación con este punto, en el ámbito de la interpretación y aplicación de la ley, la doctrina ha observado no es suficiente controlar la existencia o la falta de conformidad del producto a las reglas indicadas por la Administración o por la AFNOR, para que sea comercializable, si el producto puede estar en condiciones de causar lesiones a la salud del usuario. Ha dejado de ser suficiente el control de conformidad: lo que se necesita es efectuar un control de las expectativas (legítimas) de seguridad. Son las expectativas que –se subraya– nutre el público. Por lo tanto, es el parámetro de la conciencia social el que puede orientar al juez al momento de evaluarlas. Y se añade que la atenuación simbolizada por el adjetivo (“legítimas”) significa que “el público no puede exigir sino la seguridad compatible con el estado de la técnica y la situación de la economía”. El “estado de la técnica” comporta, por consiguiente, que se tome en cuenta el desarrollo, sea de las técnicas inherentes al proceso de fabricación del artículo específico, sea de las técnicas inherentes a la fabricación de los mecanismos de seguridad, de los artificios y medios destinados a prevenir el daño o a contenerlo. Pero no puede llegar a implicar la asunción, por parte del productor, del “riesgo de desarrollo”, porque la Directiva lo excluye, en forma explícita, del área de la responsabilidad del productor (sin perjuicio de eventuales modificaciones en los Estados-miembros). Así pues, el “estado de la técnica” puede entenderse como el “estado del arte”, un criterio que se usa en la praxis de las evaluaciones periciales, y que ha recibido, en varias ocasiones, el crisma legislativo y jurisprudencial. Más difícil de entender es el criterio de la “situación de la economía”, al que hace referencia, igualmente, la doctrina francesa. Dado el carácter general de esta referencia, también se puede considerar congruente una apreciación desde la óptica de la relación “costo-beneficio” inherente, por un lado, a la producción del artículo y al nivel de su seguridad, y por otro lado, al costo de fabricación y al precio de comercialización (este es un punto que ha sido subrayado por un autor italiano). Sólo que la indicación, fugaz por cierto, de la “situación de la economía” parecería implicar una valoración más global, realizada en el plano nacional (se 144 145 NT
Sobre este punto, véase: ALPA, Responsabilità dell’impresa, cit., pp. 212 y ss. Al respecto, véase: CAS y FERRIER, Traité de la consommation, cit., pp. 466 y ss. “Un fin en sí mismo” (en francés en el original).
nos ocurre pensar en las “exigencias de la economía nacional”, que se mencionan en el artículo 844 del Código Civil, al evaluar, comparativamente, los intereses del propietario y del empresario que provoca inmisiones dañosas). Aquí el proyecto francés al que hemos hecho mención viene en ayuda del intérprete. En él se precisaba (artículo 1387-20) que, entre los demás criterios que se pueden tomar en cuenta para evaluar si un producto es más seguro o menos seguro, se debe prestar atención siempre a “todas las circunstancias”, en especial, a la “presentación del producto, al uso que puede esperarse de él, razonablemente, y al momento en que entró en circulación”. Estos son criterios que se recogen, de manera prácticamente análoga, en el texto italiano (artículo 5). La doctrina inglesa ha insistido en la noción de “defecto”, sea al examinar los problemas generales de responsabilidad del productor, sea en conexión con el texto de la Directiva, y con el de la norma aplicativa de ésta. Preliminarmente, se ha destacado que la actitud típica de los tribunales (ingleses y de otros países) al evaluar si un producto es defectuoso, no se basa tanto en el cotejo entre el producto examinado y los estándares normales de producción de artículos similares. Lo que se hace, más bien, es controlar si el producto en cuestión, fabricado conforme a cierto proyecto, es socialmente aceptable146. También se ha indicado que la noción de “defecto” cambia según la perspectiva desde la cual es apreciada: si la evaluación de la defectuosidad se realiza en el ámbito de la relación extracontractual, o en el ámbito de la relación contractual. Esta es una premisa de gran importancia en la doctrina inglesa, porque sólo en tiempos recientes se ha notado la exigencia de separar claramente los dos sectores147. Por el contrario, en la experiencia estadounidense, existe dos distintas definiciones de “producto defectuoso”: una proviene del citado § 402A del Restatement (Second) of Torts; la otra, de los §§ 2-315, 2-318 del Uniform Commercial Code (que Alistair Clark ha pasado por alto)148. La doctrina recuerda también las diversas definiciones de “producto defectuoso” que se debatieron en las comisiones legislativas inglesas, en comparación con el tercer proyecto de directiva comunitaria (de 1979). – “Law Commissions” (§ 48): “(a) A product should be regarded as defective if it does not comply with the standard of reasonable safety that a person is entitled to expect of it, and (b) the standard of safety should be determined objectively having regard to all the circumstances in which the product has been put into circulation, including, in particular, any instructions of warning that accompany the product when it is put into circulation, and the use of uses to which it would be reasonable for the product to be put in these circumstances”. – “Pearson Commission” (§ 1237): “a product has a defect when it does not provide the safety which a person is entitled to expect, having regard to all the 146
147 148
Véase, en particular: TWERSKI, “The Use and Abuse of Warnings in Products LiabilityDesign Defect Litigation Comes of Age”, en Cornell Law Review, vol. 61, 1976, p. 527. Sobre este punto, véase: CLARK, “The Conceptual Basis of Product Liability”, cit., p. 325. Al respecto, véase: ALPA, Responsabilità dell’impresa, cit., pp. 252 y ss.
circumstances including the presentation of the product” (The word «presentation» should be taken to include warning and instructions). – “EEC Draft Directive” (artículo 4): “a product is defective, if being used for the purpose for which it was apparently intended it does not provide for persons or property the safety which a person is entitled to expect, taking into account all the circumstances, including its presentation and the time at which it was put into circulation”. Y se discute, por otro lado, la admisibilidad de enfoques fundados en el análisis “costo-beneficio”, respecto de lo cual se concluye en sentido negativo, en caso de que los resultados de dicho análisis se asuman unívocamente149. Como alternativa, se considera el test de las “expectativas de los consumidores”, que, como ya tuvimos oportunidad de señalar, es la vía preseleccionada por el legislador comunitario europeo, y, por lo tanto, el camino obligado para el legislador inglés. La doctrina propone una valoración conjunta, donde tengan presencia ambos criterios150. La norma aplicativa, a pesar de retomar el texto de la Directiva, incorpora algunas modificaciones. Define como “defectuoso” el producto cuya seguridad no corresponda a aquella que “las personas, en general, están legitimadas a esperar”. Se precisa que, en este contexto, “seguridad” significa también “seguridad de las partes integrantes”, y que la noción, en general, debe entenderse atendiendo al riesgo de daños a la propiedad, así como al riesgo de lesiones a la persona física (section 3). Como criterios de evaluación se contemplan el modo en que el producto ha sido puesto en el comercio, las marcas que porta, las instrucciones y advertencias que se ofrecen, los comportamientos que podrían, razonablemente, esperarse en relación con lo que se puede hacer con el producto, y el momento en que fue puesto en comercio. Tales criterios coinciden con los adoptados en el texto italiano. Pero a diferencia de nuestra norma, el legislador inglés considera también “los propósitos para los cuales el producto ha sido puesto en comercio”. Además, en el propio comentario oficial se remarca que la expresión “lo que se puede hacer con el producto” amplía el espectro de los comportamientos razonablemente esperados por el lado del usuario. En otras palabras, no sólo se considera el uso normal, ni el uso razonable, ni se toma en cuenta sólo el comportamiento del usuario (como ocurre en el texto italiano). La expresión “lo que se puede hacer con el producto” comporta “un deber a cargo del productor, de tener presentes los usos anómalos o erróneos de los que puede ser objeto su producto”. Con todo, ello no descarta la negligencia del consumidor ni, por lo tanto, la afirmación o exoneración de responsabilidad del productor. En el artículo 7 del texto italiano se regula la puesta en circulación del producto. En el artículo 9, la responsabilidad in solidum entre los sujetos a los que se puede imputar el daño. Estas normas, que se formulan de manera casi idéntica en los textos que venimos comparando, no requieren ser analizadas en particular.
149 150
CLARK, op. ult. cit., p. 334. Ibíd., p. 337.
(vii) Intervención de un tercero y culpa del damnificado. Mayor atención se debe reservar a la intervención del tercero, y a la culpa del damnificado. Estos son temas que ya habían suscitado interés entre los comentaristas de los distintos proyectos que prefiguraron la Directiva comunitaria bajo examen. Aquí el tenor de la Directiva es claro: la intervención del tercero no excluye la responsabilidad del productor (artículo 8, 1er. párrafo); la culpa concurrente del damnificado puede comportar la reducción o la supresión de la responsabilidad del productor (artículo 8, 2º. párrafo). En esta última disposición, se percibe una variación de la tendencia comunitaria europea, porque, en su momento, la culpa concurrente del damnificado, en presencia de un defecto verificado del producto, no podía conllevar la exclusión de la responsabilidad, sino sólo su reducción. El texto italiano no reproduce el citado artículo de la Directiva, porque allí se cifra un principio obvio y constantemente aplicado en nuestra jurisprudencia. Sólo que los jueces acostumbran equiparar la intervención del tercero con el caso fortuito, y con ello, se suele exonerar al dañador. De todas formas, tal omisión no debería suscitar problemas. El enunciado de la Directiva podrá convencer al juez de la conveniencia de afirmar la responsabilidad del productor aun en presencia de la intervención de tercero. Según las circunstancias, habrá que determinar en qué medida es que dicha intervención tuvo incidencia en el proceso causal del daño. En cuanto a la concurrencia de culpas, el proyecto italiano facilitaba, como era oportuno, la posición del usuario incapaz natural (el menor de edad de doce años). Sin embargo, dicha disposición no se recogió en el texto final (y este es otro caso donde no se advierten cuáles pueden haber sido las razones). En el proyecto francés se reproducía el texto del artículo 8, 1er. párrafo, de la Directiva (artículo 1387-8) sobre la intervención de tercero. En lo tocante a la concurrencia de culpa del usuario en materia contractual, se permitía al productor, como ya indicamos, demostrar que el usuario conocía, o podía conocer, los defectos (artículo 1387-15), y en materia de defecto de seguridad, se preveía sólo la reducción, mas no la exclusión de la responsabilidad (artículo 1387-24). En la norma inglesa se hace referencia a la concurrencia de culpa sólo para señalar las circunstancias en las cuales el consumidor puede haber desarrollado un comportamiento negligente. En particular, se precisa, en la section 5(7), que el conocimiento del cual se considera provisto al consumidor –y que, por lo tanto, es posible asumir, razonablemente, como adquirido por él, o puede esperarse, razonablemente, como adquirido por él– debe resultar de hechos visibles y determinables por el consumidor mismo, o a través del recurso al consejo de un experto (expert advice), siempre que sea razonable efectuar este pedido. (viii) Prescripción, caducidad, requisitos de proponibilidad de la acción de resarcimiento del daño.
Las demás reglas previstas en el texto italiano no comportan particulares novedades respecto del texto de la Directiva, ni respecto de los textos ya vigentes, o en discusión, en los demás países. Hay una sola indicación que es útil efectuar. La introducción, en la norma italiana, de un requisito para poder interponer acción por el daño a cosas (en el artículo 11, 2º. párrafo, se prevé que este daño sólo es resarcible si excede la suma de 750,000 liras), y la circunstancia de que no se haya previsto un tope similar para los daños por defectos de serie. En el proyecto francés no existían limitaciones. En la norma inglesa no se considera resarcible, para efectos legales, el daño de monto inferior a 275 libras esterlinas (section 5(4)). (ix) Las cláusulas de exoneración de responsabilidad. El artículo 12 del D.P.R. de 1988 se refieren exclusivamente a las cláusulas de exoneración y de limitación de la responsabilidad. Su lógica es elemental, porque el legislador –uniformándose a la disposición contenida en todos los proyectos de directiva comunitaria, así como en la versión final, aprobada el 25 de julio de 1985– pretende conservar, a favor del consumidor damnificado, aquella posición de atención y protección en la cual se inspira enteramente la norma. Y se ha buscado, así mismo, evitar que con cláusulas pactadas por las partes, o a través de declaraciones de renuncia que se requieran anticipadamente, o con otro medio, la empresa productora, el intermediario, e incluso el minorista o vendedor final, incluyan o limiten la responsabilidad imputable, en virtud de esta normativa, a los sujetos indicados en los artículos 1, 2, 3, 4. Aquí la norma es absolutamente innovadora, porque deroga lo dispuesto en el artículo 1229 del Código Civil, relativo, precisamente, a las cláusulas de exoneración, y en los artículos 1341-1342, que atañen a las cláusulas incluidas en los contratos de adhesión. Puesto que estamos en presencia de una norma vinculadas con las relaciones extracontractuales, la responsabilidad establecida en el artículo 12 sólo puede ser alusiva a la responsabilidad de tipo aquiliano. La norma no tiene incidencia en la responsabilidad contractual, ni en las cláusulas de garantía contenidas en los contratos de compraventa. Sin embargo, en vista de la interpretación del artículo 1494, 2º. párrafo, del Código Civil, entendido como disposición que asigna al vendedor, y, por lo tanto, al fabricante, una responsabilidad de tipo aquiliano, caen bajo la prohibición expresa del citado artículo 12 las cláusulas exonerativas de responsabilidad por daños derivados de vicios de la cosa. En todo caso, la disposición se aplica, no sólo a las cláusulas directamente estipuladas entre fabricante y consumidor, en orden a la limitación o exclusión de la responsabilidad aquiliana; ella también es aplicable a las cláusulas que el productor no haya estipulado directamente, sino mediante intermediarios, con la inclusión –en los contratos con los intermediarios– de cláusulas que se refieran directamente a los consumidores. De otra forma, sería demasiado fácil eludir la prescripción normativa. Atendiendo a que el fin de ésta consiste en evitar que la
responsabilidad prevista sea eliminada o limitada por vía convencional, se aplica también a las cláusulas que, aparentemente, traten sobre garantías, pero tengan que ver, en realidad, con los daños a la persona del consumidor. La norma no se aplica a las cláusulas que se estipulan entre los sujetos de la cadena distributiva, los cuales son libres de repartir, entre ellos, los riesgos, como mejor les parezca, y sin perjuicio de responder in solidum frente al consumidor. h)
Problemas actuales.
El examen comparativo del texto italiano con algunos modelos extranjeros permite destacar que se han seguido criterios bastante homogéneos de redacción de las normas aplicativas de la Directiva. Sin embargo, en otras experiencias se ha realizado una coordinación con el régimen contractual de la responsabilidad del productor151. Además, en algunos aspectos, se ha asegurado al consumidor una posición más fuerte (en particular, en lo concerniente a la noción de defecto del producto, y a la previsión de un uso anormal del producto). También se ha asegurado una coordinación con el régimen general de la seguridad de los productos. Este es el punto más preocupante para los intereses del consumidor, dejando a un lado, obviamente, consideraciones de paternalismo, rigideces irracionales, ingenuos desconocimientos de las “exigencias de la economía nacional”, e incluso las sugerencias formuladas por el cost-benefit analysis, o por el análisis económico del derecho. Con todo, parece poco satisfactoria la solución de brindar al consumidor un resarcimiento del daño más fácil, sin que se hayan fijado, al mismo tiempo, estándares mínimos de seguridad de los productos, para lo cual se pudo recurrir a fórmulas generales que el juez, según el caso, habría apreciado con la prudencia que le es propia, o con el apoyo del perito. A diferencia de la situación en otros países de la Unión Europea, la jurisprudencia italiana en materia de responsabilidad del fabricante en la primera década de aplicación del D.P.R. N.° 224 de 1988 no ha sido copiosa. Es más, cabe afirmar que el número de sentencias en materia ha sido realmente escaso. Es difícil entender si tal escasez se ha debido a que se han verificado pocos casos de lesiones derivadas de defectos, o a que los casos producidos han tenido que ver
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Problema que ha sido retomado por la doctrina. Véase: GALGANO, “Responsabilità del fabbricante”, cit. En el texto de la ley aplicativa francesa (en 1998), así como en de la norma correspondiente alemana, no se presentan novedades respecto de los puntos que hemos tratado en los subtítulos precedentes. En todo caso, véase: COSSU, “L’attuazione della direttiva comunitaria sulla responsabilità del produttore”, Padua, 1990. Son de resaltar, por las abundantes referencias que contienen las obras colectivas La responsabilità per danno da prodotti diffettosi, al cuidado de ALPA, CARNEVALI, DI GIOVANNI, GHIDINI, RUFFOLO y VERARDI, Milán, 1990; La responsabilità del produttore, al cuidado de GALGANO, con la colaboración de ALPA, BIN y CENDON, Padua, 1990; y La responsabilità per danno da prodotti diffettosi, comentario al cuidado de PARDOLESI y PONZANELLI, en Le Nuove leggi civili commentate, 1989, pp. 497 y ss.
con daños de poca magnitud, que han desincentivado las acciones judiciales, o a que los consumidores, por no conocer sus derechos, no los hayan hecho valer en juicio, o a que los procedimientos previstos todavía no han cobrado arraigo, o a que se ha puesto fin a las causas antes de la emisión de la sentencia, mediante acuerdos de transacción entre las partes. Esta última podría ser la justificación más plausible, porque toda publicidad de una sentencia tendría reflejos negativos en el nombre, prestigio, y, por lo tanto, en la posición en el mercado de la empresa que sufre la condena. Como quiera que sea, las (pocas) sentencias italianas de las que se dispone son apreciables desde el punto de vista de la técnica, y desde la perspectiva de la actitud manifestada por los jueces frente a los consumidores damnificados. (i) En general, la Corte di Cassazione, con la sentencia n. 13437 del 18 de diciembre de 1992, ha admitido que tenía efectos un fallo extranjero condenatorio –emitido, por lo tanto, en aplicación de normas de un ordenamiento distintos del italiano– donde se afirmaba la responsabilidad del fabricante sobre la sola base de la existencia del nexo de causalidad entre el daño sufrido por el consumidor y el defecto inherente del producto. Los jueces sostuvieron que una decisión como esa no era incompatible con nuestro orden público interno. Es significativo el hecho de que, con dicho razonamiento, los jueces italianos hayan subrayado, a través de un obiter dictum, que con anterioridad a la aprobación del D.P.R. N.° 224 de 1988 se conocían “hipótesis de la llamada responsabilidad objetiva”152. Siempre en relación con los aspectos procesales, la Corte di Cassazione ha precisado que la demanda dirigida a hacer valer la responsabilidad aquiliana del productor por los daños consiguientes a los defectos de construcción de la cosa se funda en presupuestos de hecho radicalmente diversos de los de la acción de regreso dirigida por el constructor –llamado a responder por los vicios de la obra realizada con material defectuoso– contra el proveedor del material. Por lo tanto, dicha demanda no puede interponerse, por primera vez, en grado de apelación153. La carga de la prueba que recae en el productor, en lo tocante al hecho de haber puesto en comercio de un producto libre de defectos, se cumple cuando se demuestra tal circunstancia. Así pues, el productor no es responsable del daño sufrido por la víctima si ésta no puede probar la existencia del defecto con posterioridad a su entrada en comercio154. (ii) Sobre la destinación previsible del producto en cuanto a su uso, una sentencia del Tribunale de Monza155 ha precisado que el fabricante de una bicicleta montañera es responsable el daño ocasionado al usuario por la rotura de 152
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Corte di Cassazione, sentencia n. 13437, del 18 de diciembre de 1992, en Giust. civ. Mass., 1992, fasc. 12. Corte di Cassazione, sentencia n. 169 del 10 de enero de 1996, en Giust. civ. Mass., 1996, 24. Tribunale de Florencia, sentencia del 9 de abril de 1991, en Resp. civ. prev., 1992, p. 449. Tribunale de Monza, sentencia del 20 de julio de 1993, en Giur. it., 1995, I, 2, col. 323, con comentario de GARDELLA TEDESCHI.
la horquilla del vehículo y la abrupta separación de una rueda, mientras la víctima recorría un sendero campestre. Pero si el uso no puede ser previsto por el fabricante, éste queda libre de responsabilidad. Así lo ha establecido la Corte di Cassazione en el caso de un columpio en los jardines municipales. Un menor subió al aparato, pero en lugar de colocarse en el asiento, lo hizo en el espaldar, perdió el equilibrio, y se le tuvo que amputar un dedo pulgar156. El defecto puede referirse también a las modalidades de fabricación del bien, que se encuentren causalmente ligadas con el daño derivado de su envasado. Al respecto, se ha afirmado la responsabilidad del productor de una botella de jugo, cuya tapa se desprendió de improviso, y causó daños al consumidor. La razón fue la fermentación del líquido, el cual no había sido suficientemente pasteurizado157. En otro caso, una recién nacida perdió la vida a causa de las quemaduras que le produjo una frazada térmica desprovista de un dispositivo termostático. La Sezione Penale de la Corte di Cassazione indicó que en ausencia, justamente, de una normativa ad hoc que estableciera el deber del fabricante de incluir dicho dispositivo, éste se encuentra constreñido a desplegar mayores cuidados y a prestar mayor atención158. (iii) Acerca de la responsabilidad solidaria que recae en el productor de partes separadas y en el vendedor que las ensambla, hay una sentencia emitida por el Tribunale de Milán159. En el caso, el producto no presentaba las condiciones necesarias de seguridad, y se señaló que su montaje se habría tenido que realizar según las reglas del arte. Se trataba de un camarote que se desmontó de improviso, y causó lesiones a un joven que quedó aprisionado en la estructura metálica. La responsabilidad solidaria ha sido afirmada, de igual forma, entre el fabricante de una máquina para hacer telas y la sociedad que había adquirido ésta, por los daños sufridos por el usuario. La razón fue que también el adquirente tiene el deber de vigilar sobre la presencia de defectos de seguridad o funcionamiento que puedan causar daños a las personas160. El empleador siempre debe asegurarse de que las herramientas y maquinarias adquiridas sean idóneas para su uso, y de que no presenten riesgos para la seguridad de sus dependientes. De aquí que se haya establecido, en otro caso, que el fabricante de una máquina para el plegado
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Corte di Cassazione, sentencia n. 10274 del 29 de septiembre de 1995, en Foro it., 1996, I, col. 9543. Corte di Cassazione, sentencia n. 4473 del 20 de abril de 1995, en Resp. civ. prev., 1996, p. 672, con comentario de DE BERNARDINIS. Cassazione Penale, sentencia del 17 de mayo de 1988, Guarducci, en Cass. pen., 1990, I, p. 49. Tribunale de Milán, sentencia del 23 de marzo de 1995, en I Contratti, 1996, p. 374. Tribunale de Monza, sentencia del 11 de septiembre de 1995, en Resp. civ. prev., 1996, p. 371.
de telas no responde de los daños a terceros si su producto contaba con adecuados mecanismos de prevención de accidentes161. La solidaridad se ha aplicado, así mismo, entre un vendedor y un adquirente que había aceptado la mercadería y la había probado sin reservas. Se reconoció a la víctima, entonces, el derecho de enjuiciar a uno u otro sujeto, sin perjuicio del regreso entre los codeudores162. (iv) Cierta incertidumbre se percibe todavía en la coordinación entre el régimen de las garantías contractuales y la regulación de la responsabilidad civil. En el caso de un tractor causó daños a su conductor, el Tribunal de Pésaro excluyó la responsabilidad extracontractual del fabricante, y admitió, al mismo tiempo, la responsabilidad contractual del vendedor-concesionario del vehículo, pero sólo por los defectos de éste163. (v) El sector donde se registra el mayor número de sentencias concierne al ejercicio de actividades peligrosas. Como hemos visto repetidamente, la doctrina y jurisprudencia en materia ya han afirmado la naturaleza objetiva de la responsabilidad prevista en el artículo 2050 del Código Civil. Puede plantearse, entonces, un problema de coordinación de esta disposición con el régimen del D.P.R. N.° 224 de 1988, que prevé, en todos los casos, la supervivencia de los remedios ordinarios, salvo cuando sean aplicables prescripciones de naturaleza especial (artículo 15). Sin embargo, los casos decididos, al comienzo, han tenido que ver con eventos verificados antes de la entrada en vigor del citado D.P.R., de modo que la cuestión concreta no se presenta. Vale la pena hacer mención de algunos de dichos casos. Una de las figuras más frecuentes ha sido la explosión de balones de gas164. Aquí la Corte di Cassazione ha precisado que cuando no se aporta la prueba de la causa de la explosión, pueden operar, de manera acumulativa, la presunción de responsabilidad a cargo del productor-distribuidor, como ejerciente de actividad peligrosa, y la presunción de responsabilidad del usuario, como custodio de la cosa. En ambas situaciones, las omisiones son diferentes165. Otro sector interesante es el de la producción de hemoderivados, donde el productor y el importador de sus componentes responden solidariamente con el
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Corte d’Appello de Nápoles, sentencia del 14 de septiembre de 1979, en Foro pad., 1979, I, col. 202. Pretore de Rivarolo Canavese, sentencia del 14 de marzo de 1979, en Giur. it., 1980, II, col. 92. Tribunale de Pésaro, sentencia del 7 de mayo de 1996, en Giur. merito, 1996, I, p. 207. La Corte di Cassazione tiende a afirmar la responsabilidad del custodio, sobre el cual recae la carga de demostrar que el evento dañoso se ha producido por caso fortuito, o por un vicio intrínseco de la cosa, atribuible únicamente al productor. Entre otras varias, véase la sentencia de la Corte di Cassazione n. 182, del 13 de enero de 1982, en Giust. civ. Mass., 1982, fasc. 1. Corte di Cassazione, sentencia n. 567 del 19 de enero de 1995, en Resp. civ. prev., 1996, p. 687.
productor final166. A parte de la identificación del sujeto o sujetos responsables, la hipótesis examinada implica otros delicados problemas que se deben resolver. Hay que establecer si el productor podía conocer, sobre la base de los medios a su disposición, la defectuosidad del producto; la respuesta ha sido negativa, al inicio, y luego positiva167. También hay que dilucidar si el productor y el distribuidor, para exonerarse de responsabilidad, pueden dar la prueba de haber observado la regulación legal ad hoc; la respuesta ha sido negativa168. Se debe tener en cuenta, ante todo, que la responsabilidad objetiva del fabricante facilita la carga de la prueba del damnificado, que bien podría haber sido infectado por causas diversas. 4.
La responsabilidad del prestador de servicios.
La Comisión de la Comunidad Económica Europea (Servicio de “Política de los Consumidores”) ha proseguido su actividad en el sector de la seguridad de los consumidores, con la elaboración de un proyecto de directiva comunitaria sobre la responsabilidad del prestador de servicios potencialmente dañosos para la salud humana. El proyecto (publicado el 27 de febrero de 1989) se compone de once artículos, y sigue el modelo de la Directiva del 27 de julio de 1985, sobre la responsabilidad del fabricante por productos defectuosos169. A diferencia de ésta, sin embargo, el proyecto es más detallado en las reglas definitorias, porque no sólo expone las nociones de “servicio” (correspondiente a la de “producto” del artículo 2 de la Directiva antes vista) y de “prestador” (correspondiente a las de “productor” e “importador”, del artículo 3 de la misma Directiva, y a la que se añade, en la normativa de aplicación italiana, la noción de “proveedor”, según el artículo 4 del citado D.P.R. N.° 224 de 1988), sino también la de “consumidor”. Las definiciones de “daño” y “defecto” corresponden, igualmente, a las indicadas en la Directiva. La técnica definitoria sirve también para circunscribir el campo de acción de la directiva proyectada, y señala implícitamente, por lo tanto, las exclusiones y las eximentes de la responsabilidad. Pasemos a considerar el contenido de tan saltantes definiciones: La definición de “consumidor” (artículo 4) no es motivo de sorpresa, porque indica “la persona física que es destinataria” (“beneficiaria”) o que disfruta de un servicio con fines eminentemente privados. Esta es una definición parcial, con un
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Corte di Cassazione, sentencia n. 8069 del 20 de julio de 1993, en Giust. civ., 1994, I, p. 1037, con comentario de BARENGHI. Para la respuesta negativa, véase: Corte di Cassazione, sentencia n. 8395 del 27 de julio de 1991, en Nuova giur. civ. comm., 1992, I, p. 569, con comentario de BARENGHI. Para la respuesta positiva, véase la sentencia citada en la nota a pie de página anterior. Corte di Cassazione, sentencia n. 8069 del 20 de julio de 1993, citada retro, nota (166). En materia, véase: ALPA, Il diritto dei consumatori, 3ª. ed., cit.; CASTRONOVO, La nuova responsabilità civile, cit., pp. 349 y ss.
propósito preciso, es decir, funcional para con la normativa sectorial que se busca introducir. Por otro lado, es una definición en sintonía con las tendencias en el nivel comunitario, que la pliegan y adaptan a las diversa exigencias que se deben satisfacer. Se subraya la destinación de la directiva proyectada a las personas “físicas”, justamente porque el fin perseguido es proteger la persona física del consumidor. Por lo tanto, la situación debe ser de consumo privado, y no la del consumo realizado para fines comerciales. La expresión contiene una connotación más amplia que la de simple “usuario” o “destinatario”. También el tercero puede ser considerado como tal (el caso del llamado bystander, por ejemplo). Y están comprendidos en la categoría protegida, igualmente, aquellos que se encuentran ocasionalmente al interior de inmuebles donde el servicio es prestado. Hay otra notable innovación que merece ser destacada. La relación productor-consumidor se constituye, normalmente, por un contacto social, ya que no existe una relación contractual directa entre los dos sujetos: el consumidor (que no sea un simple bystander) establece sus relaciones con el intermediario. En el caso de los servicios, por el contrario, el usuario tiene una relación contractual directa con el prestador del servicio. Por tal razón, se recurre a una ficción, y se considera que aquí también se verifica una relación extracontractual. La solución anterior resulta imperiosa, porque los ordenamientos de los distintos países-miembros prevén, más allá de la legislación especial, figuras muy diversas entre sí, como las obligations de sécurité, los deberes de seguridad integrativos del contrato, o, eventualmente, la concurrencia de responsabilidad contractual y extracontractual. Estas figuras heterogéneas no pueden unificarse en una misma categoría conceptual. La definición de “servicio” (artículo 2) es bastante amplia, y comprende toda prestación realizada a título profesional, o en el ámbito del uso público, de manera gratuita u onerosa, cuyo objeto directo y exclusivo no sea la fabricación de bienes muebles, la transferencia o la cesión de derechos reales o intelectuales, y realizada en beneficio de un consumidor. Los servicios pueden ser materiales o inmateriales. No se consideran servicios, para estos efectos, los actos que no son idóneos para provocar un daño físico al consumidor o a sus bienes, los transportes internacionales y los servicios de salud. Esta era, sin duda la definición más difícil de establecer. En una muy amplia reseña de las actividades que brindan servicios al público, Geraldo Santini170 había demostrado la imposibilidad de una definición omnicomprensiva al respecto, atendiendo a la heterogeneidad de contenidos y de prestaciones, y que tampoco puede intentarse una clasificación que no tenga por base los distintos contenidos. Es conveniente destacar que la definición dada en el
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SANTINI, I servizi, cit.
proyecto es deudora de las nociones francesas de “bienes materiales” y “bienes inmateriales”, y que es curiosa (aun cuando necesaria) la extensión del carácter “inmaterial” a la prestación. Las exclusiones del área semántico-normativa de servicio son determinadas por diversas razones. La fabricación de bienes muebles, por ejemplo, queda al margen porque ya existe una directiva comunitaria en materia; y la transferencia o la cesión de derechos reales y de derechos de autor queda al margen porque se trata de sectores que tienen una regulación específica en los países comunitarios. Los servicios de salud no están comprendidos porque implican la intervención en sujetos que ya padecen enfermedades, anomalías o que, en todo caso, ya tienen comprometida su salud; en cambio, la directiva proyectada se refiere a las lesiones que podrían derivar de accidentes. Sin embargo, es claro que en este último sector tiene peso el planteamiento tradicional, que apunta a privilegiar a los médicos (profesionales) y a los hospitales, aun cuando se trata de una orientación que (por lo menos en lo tocante a los hospitales) está en camino de invertirse, según lo que resulta de nuestra propia experiencia171. Sí se comprenden, por el contrario, todos aquellos servicios que se agregan en torno de las contratas, de la ejecución de un contrato de obra (aunque fuera profesional, y si es idóneo para deteriorar la salud física del proveedor), del transporte no internacional (entendido, empero, como transporte genérico, o de compañías aéreas, e incluyendo la actividad de las agencias de viaje), del mandato (si tiene lugar en el ámbito de una relación profesional), de la agencia, etc. “Prestador del servicio” (artículo 3) es el proveedor cuya sede se encuentre al interior de la Comunidad Económica Europea; si la sede está en el exterior, se asume como tal al “importador” del servicio. No se efectúan distinciones entre organizadores de servicios públicos o privados, entre prestadores-personas físicas y prestadores-personas jurídicas. Todos estos sujetos se consideran pertenecientes a la categoría (y se precisa, justamente, que son tales los organizadores, como las agencias de viaje, el franchisor y el franchisee, etc.). A los sujetos que pertenecen a la categoría de prestadores de servicios se imputa una responsabilidad objetiva por los defectos de seguridad del servicio prestado (artículo 1). Dicha responsabilidad se funda en el riesgo creado, y en el beneficio que se obtiene de ello (según el mismo artículo 1). Se invierte, entonces, el criterio de imputación tradicional de la responsabilidad (contractual o extracontractual), fundado en la culpa en el ejercicio de profesiones liberales (por ejemplo: las del ingeniero, arquitecto, geólogo) y de oficios (por ejemplo: los de peluquero, operario, gasfitero, chofer, cuidador, mecánico, reparador, botones de hotel, electricista, etc.). La responsabilidad objetiva no es ilimitada. Se trata, como en el caso de la fabricación de productos, de una responsabilidad objetiva atenuada.
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Véase: ALPA y BESSONE, I fatti illeciti, cit.
En efecto, el prestador responde del defecto de seguridad del servicio (artículo 6), entendiéndose como tal la lesión de la legítima expectativa del usuario en relación con su salud, su integridad física y la integridad de sus bienes. En todo caso: a) la norma tiene en cuenta la esfera de riesgo controlada por aquel que goza de los servicios, relativa a la persona del destinatario y del usuario potencial, los bienes utilizados para la prestación del servicio, los bienes de propiedad del destinatario o usuario; b) se presume existente un defecto de seguridad cuando el daño sea ocasionado durante la ejecución del servicio, en un período de tiempo no superior de diez años, si se trata de construcción de inmuebles; c) se presume existente dicho defecto, igualmente, si se ha violado la normativa de seguridad prevista por la CEE o por el legislador estatal. Por el contrario, el prestador puede exonerarse (artículo 8) demostrando la mediación de causas no provenientes de su propia voluntad (fuerza mayor con naturaleza de causa imprevisible, irresistible y extraña), o que el servicio se prestó en observancia de la legislación comunitaria o estatal de naturaleza imperativa, o de reglas imperativas emanadas por la autoridad administrativa. Se debe señalar que esta precisión relativa a la naturaleza de la normativa de seguridad se ha vuelto útil, dada la confusión y la incertidumbre ocasionadas por la menos detallada expresión empleada en la Directiva sobre la responsabilidad del fabricante (artículo 7, donde se habla de “reglas imperativas emanadas de los poderes públicos”). En cuanto a la carga de la prueba (artículo 7, 1er. párrafo), el damnificado debe demostrar la existencia del daño, y el defecto de seguridad del servicio. No se requiere la prueba del nexo de causalidad, sino solamente la demostración de la existencia de elementos susceptibles de establecer la verosimilitud del nexo de causalidad. Lo dispuesto en este punto podría resumirse, por lo tanto, con la expresión “indicios” o “principios de prueba”. Si es comprensible que el usuario no está obligado a aportar la prueba de la culpa del prestador, dada la profesionalidad de éste, el conocimiento (y, por ende, el bagaje de informaciones poseídas acerca) de los riesgos creados, y atendiendo a la dificultad para la víctima de investigar las técnicas de prestación del servicio, parece más difícil comprender la atenuación de la prueba del nexo de causalidad, que no está prevista para la responsabilidad del fabricante. La Directiva dispone, en efecto, que el damnificado debe probar la conexión causal entre el defecto y el daño. La responsabilidad no puede disminuirse por la intervención del tercero (artículo 8, 2º. párrafo), pero sí en caso de concurrencia de culpa de la víctima (artículo 8, 3er. párrafo). No se permite recurrir a limitaciones o a exclusiones convencionales de la responsabilidad (artículo 8, 4º. párrafo). Se trata de normas que retoman el régimen comunitario de la responsabilidad del fabricante (artículo 12). La prescripción de la acción tiene lugar a los dieciocho meses (artículo 10, 1er. párrafo).
Alguna novedad ulterior encierra la definición de “daño”, porque, además del daño físico a la persona, se prevé el resarcimiento del daño a las cosas, sin las limitaciones admitidas en la Directiva sobre la responsabilidad del fabricante (artículo 9). Y también se considera resarcible el daño moral, que es ignorado en aquélla, así como el llamado “daño financiero” y el lucro cesante vinculados con el daño físico o a las cosas. No es resarcible, en cambio, el daño puramente económico. Puede verse, por todo lo expuesto, que el proyecto comentado recoge varias demandas. Por un lado, extiende incluso a los servicios la responsabilidad que ya se prevé para los productos. Con ello se completan todas las hipótesis en las que el consumidor puede topar con ocasiones de daños. Por otro lado, se alinea a la tendencia expresada por los ordenamientos más evolucionados, encaminada a limitar las inmunidades y los privilegios de la profesión. Por último, corrige las imprecisiones que se notaban en la Directiva sobre los productos, con una óptica de mayor protección para el consumidor. Las definiciones son, desde luego, bastante genéricas, y en la legislación de aplicación, ellas pueden recibir diferentes lecturas. Un comentario adicional es el que merecen las técnicas de traducción, o sea, las divergencias léxicas (que se transforman en divergencias conceptuales) de los textos inglés y francés, en los cuales se ha divulgado el proyecto ahora revisado. En el artículo 1, donde se impone el principio general, el texto francés usa la expresión abreviada “por defecto de seguridad del servicio”, mientras que el texto inglés circunscribe el significado (al menos según lo que resulta de la norma, y en contradicción con lo que se precisa luego, en el artículo 6), porque se dispone que el servicio debe prestarse en modo peligroso para la salud. Ahora bien, es fácil efectuar una transposición, desde el “servicio” hacia la “actividad”, y así se podría considerar sometidos al régimen en mención sólo las actividades peligrosas en sí mismas, y no toda actividad de prestación de servicios que sea potencialmente dañosa. Sobre la noción de servicio (artículo 2), entre otras observaciones, se puede destacar la siguiente: en el 3er. párrafo, el texto francés excluye los actos que no son susceptibles de crear un daño (dommage) físico al consumidor, mientras que el texto inglés hace otro tanto, pero con el peligro físico (physical danger), con lo cual da lugar (en este caso) a una ampliación de la normativa, y a una restricción de las eximentes, porque se toma en cuenta, por lo menos en apariencia, sólo el peligro del daño. También en el artículo 6 se habla, en lugar de “defecto de seguridad”, de “peligro a la seguridad” (“hazard to safety”). Y una grave laguna se detecta en el artículo 7, 3er. párrafo, donde no se precisa que la normativa prevista para la seguridad debe ser “imperativa”. Con ello desaparece la adjetivación “obbligatoires”, que contiene el texto en francés.
En la definición de “prestador” se hace referencia al agente de viajes. En el texto francés se menciona, precisamente, al “agent de voyage”. Pero en el texto en inglés se usa una calificación más específica, como la de “tour operator” (artículos 3 y 4). Otros equívocos pueden surgir del artículo 5, que hace referencia, al definir el daño, a la “pérdida financiera inmaterial”, asimilada al lucro cesante. Esto, en el texto inglés, deviene “intangible financial loss”, asimilable al economic loss, que es conceptualizado, como se sabe, por los jueces ingleses. 5.
La responsabilidad por actividad informática. a)
Premisa.
La atención de los cultores del derecho de la informática se ha centrado, de manera predominante, en los grandes temas del computer law, es decir, en los modelos contractuales, en la protección del software, en la protección de la privacy, y en el control de las bases de datos. Más raros son los estudios que tocan directamente los aspectos extracontractuales de la actividad informática172. Sin embargo, las ocasiones de verificación de daños por computadoras o mediante software, incluso si identificadas con claridad en sus aspectos jurídicos, ya son parte de nuestra experiencia cotidiana, tal y como lo refieren, de manera inexorable y no desdeñable, las noticias provenientes de sectores especializados, y de los periódicos, en los casos más sonados. Los sistemas electrónicos son de gran empleo en los lugares donde los sistemas de transporte se organizan recurriendo a las computadoras, al igual que el sistema de correos y otros servicios dispuestos para uso de la colectividad, como los mecanismos contra robos y contra incendios o inundaciones, y muchos recintos de seguridad, manutención y prevención de los riesgos. Otro tanto cabe decir de los servicios bancarios (con el circuito de cajeros automáticos) y de los propios servicios de salud, que se valen de computadoras para la realización de las prestaciones. Y no se puede olvidar el sector de las telecomunicaciones, y de las desarrolladas técnicas de telemática, donde resulta evidente que están a la orden del día errores, negligencias, casualidades, o incluso intervenciones dolosas que generan daños, y que, por lo tanto, hacen que entren en acción las reacciones sancionatorias y preventivas del ordenamiento, también a través de las formas de la responsabilidad civil. Y si a tales relaciones “de hecho” con los terceros les sumamos, en nuestro análisis de juristas, las relaciones contractuales directas o mediatas que tienen lugar en las fases de destrucción y difusión de productos como el hardware y el software, se amplía aun más el espectro de los casos, de las situaciones y de las hipótesis de aplicación de las reglas de responsabilidad civil. b)
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Los daños por hardware.
Véanse, empero, los ensayos de BUSNELLI, VISINTINI, PONZANELLI, ROSELLI Y ROSSELLO, recogidos en el volumen Computers e responsabilità civile, al cuidado de ALPA, cit.
Para someter a un análisis más profundo estos fenómenos, hay que proceder a efectuar algunas distinciones básicas, que facilitan el recorrido del juristas. El daño, en efecto, puede ser ocasionado “mediante” las computadoras, de forma voluntaria (como pasa, por ejemplo, en los frecuentes casos de computer crimes), pero también puede derivar de un hecho accidental, asociado con negligencias y errores, por la venta o uso de hardware y software. En este subtítulo vamos a ocuparnos del primer supuesto, no sin advertir que el discurso será sintético en extremo, si no es que limitado a algunas referencias. El problema más sencillo de resolver, sobre el cual no es necesario brindar un discurso tan largo, concierne a la venta de hardware defectuoso. El daño que deriva de ello es contractual, si afecta al adquirente, y extracontractual, si afecta a terceros que tienen relación con el adquirente, o que no tienen con éste más que una relación de hecho, establecida por el hecho ilícito. En el primero de estos casos, son de aplicación las normas relativas a la responsabilidad contractual y a las garantías de la compraventa, que han sido ejemplarmente analizadas en los estudios sobre la contractualística en materia de informática173. En el segundo caso, se pueden aplicar a la producción de computadoras las mismas reglas y los principios generales que la doctrina y la jurisprudencia han afinado en el ámbito de la responsabilidad del productor. Es conveniente referir que no se conocen, hasta el momento, sentencias atinentes a la producción de softwares defectuosos, y que, como ya anotamos, la jurisprudencia sobre la producción de bienes defectuosos es, en general, rara. En todo caso, los criterios seguidos por los jueces varían, a veces con la imputación al fabricante de una responsabilidad por culpa presunta, y otras con la imputación – en sus diversas formas– de una responsabilidad de tipo objetivo. Sin embargo, ha habido también fallos donde se ha continuado aplicando las reglas fundadas en la culpa, y donde, por lo tanto, se ha facilitado la posición procesal del fabricante, y se ha debilitado la del consumidor-adquirente, expuesto al riesgo de una carga de la prueba que es bastante difícil de cumplir. A los daños por hardware que afectan a la persona se aplica, entonces, el régimen de la responsabilidad del productor. También hay que resaltar que, no obstante su consideración como “producto”, al igual que los demás productos de consumo o industriales, el hardware conserva algunas peculiaridades que pueden cumplir un papel de no poca relevancia en el juicio de responsabilidad. Se trata, como es evidente, de un producto que requiere una pericia notable en el uso (cuando no estemos ante productos-juguetes, como la personal computer o la home computer); es un producto que requiere pericia en la instalación, manutención, en la asistencia para
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Véase, en particular, el volumen I contratti di utilizzazione del computer, al cuidado de ALPA, y con introducción de SBISÀ, Milán, 1984.
su uso. Puede existir, por consiguiente, concurrencia de culpa del usuario, sea en la creación del daño, sea en el propio desenvolvimiento de operaciones accesorias (como reemplazo de piezas, reparación, manipulación, alteración, etc.). También puede haber concurrencia del elaborador del software, que no siempre está ligado por relaciones de dependencia o de colaboración con el productor del hardware. Estos aspectos del juicio de responsabilidad han salido a la luz, con especial realce en la experiencia estadounidense, donde, como ya señalamos, la products liability ha alcanzado una expansión sin precedentes sin punto de comparación. Ha sido una expansión de tal magnitud que muchos autores han tomado partido por modelos menos permisivos y solidarios con los intereses de los consumidores, atendiendo a una jurisprudencia inspirada en el principio de la responsabilidad sin culpa (strict liability) del fabricante. Existen incluso algún análisis174 donde la strict liability es identificada como criterio de imputación de la responsabilidad (junto a la culpa o negligence, a la garantía o warranty, y al incumplimiento contractual), si bien en vía ulterior y residual, y con mucha atención. Así, Michael D. Scott observa que para poder aplicar las reglas de responsabilidad objetiva, es necesario que se presenten ciertos presupuestos indefectibles: el producto tiene que haber presentado un defecto al momento en que fue vendido o dado en uso al destinatario; tiene que haber sido usado de manera normal, es decir, de manera razonablemente previsible, cuando tuvo lugar el daño; el defecto tiene que haber sido la “causa próxima” del daño; y el daño tiene que haber sido de naturaleza física, porque si ha sido de naturaleza económica, no se aplican las reglas de la strict liability175. Si el hardware no ha sido adquirido por el usuario damnificado, sino sólo utilizado mediante relaciones contractuales alternativos a la venta (como el leasing, el arrendamiento, la concesión, etc.) se deberán aplicar, en vía directa o analógica, las normas sobre el arrendamiento (artículos 1580 y siguientes del Código Civil), o incluso las reglas señaladas en el artículo 2043 del Código Civil. En este caso, si el daño es sufrido por terceros, la responsabilidad por custodia de cosas concurrirá con la responsabilidad del propietario del hardware. También se ha propuesto176 considerar la actividad ejercida con medios computarizados como una “actividad peligrosa”. Ahora bien, aunque es cierto que en la jurisprudencia, especialmente en la menos antigua, el artículo 2050 del Código Civil ha sido objeto de una aplicación bastante extendida, hasta el punto de desnaturalizar o vacía de contenido la connotación de “peligrosa” (referida a la actividad en la norma citada), y aun considerando superada la interpretación restrictiva, que se basaba en la normativa de seguridad pública (para determinar cuándo la actividad es “peligrosa”), nos parece difícil poder admitir dicha visión de los sistemas computarizados. En todo caso, lo que podría ser peligroso es la 174
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Véase, por ejemplo, SCOTT, “Commercial User-Vendor Litigation: The User’s Point of View”, en Computer Law Journal, vol. 3, 1985, pp. 287 y ss. Ibíd., p. 314. BUSNELLI, en Computers y responsabilità civile, cit., pp. 7 y ss.
actividad que (valiéndose de las computadoras) tenga efectos de generación de riesgos, los cuales se producirían, con la misma intensidad, y en la misma medida, si se tratara de una acción, no “computarizada”, sino mecánica o humana. c)
El daño por software.
Mucho más difícil es la solución de los problemas relativos a la definición de una responsabilidad por daños derivados de un software erróneo. En este punto, la dificultad no sólo se debe al hecho de que la producción del daño es de difícil reconstrucción fáctica (prácticamente invisible, se podría sostener). Ella obedece también a razones de sistemática conceptual, porque la doctrina y la jurisprudencia aún no han establecido, de manera clara y unívoca, la naturaleza jurídica del software. Y nosotros creemos que de dicha naturaleza no se puede prescindir, porque se requiere establecer una relación entre la causa del daño (el software) y los sujetos que tienen derecho sobre el software: de creación, de uso, etc. Nos encontramos, en efecto, frente a una encrucijada: ¿la producción de software es una actividad profesional de naturaleza intelectual, o de naturaleza comercial o industrial? ¿Y cómo se debe considerar el software, entonces? ¿Como “producto” o como “prestación”? Las experiencias extranjeras son ricas en indicaciones y en análisis, pero en este sector, en vista de la especificidad de los regímenes correspondientes, es difícil realizar una comparación fructífera. Y no es posible, desde luego (aunque la comparación fuera provechosa), adaptar mecánicamente nuestra experiencia a la de otros (importantes) ordenamientos. Para conjugar el buen sentido con las teorías y con las configuraciones conceptuales, y en adhesión a lo que ocurre más frecuentemente en la realidad, hay que efectuar algunas distinciones, antes de llegar a proponer una solución. Es digna de consideración, sin duda, la tendencia de la doctrina francesa, que propende por una concepción patrimonialística de la información, y, por lo tanto, de todos los instrumentos (los inmateriales, inclusive) que sirven para organizar la información177. En otras palabras, se propone considerar la información en cuanto tal como un bien jurídico susceptible de apropiación, o sea, susceptible también de valoración económica, con claros aspectos patrimoniales. La información –subraya Pierre Catala– es un bien que tiene un mercado propio, y un precio; la información es, en sí misma, un bien, naturalmente inmaterial, que “constituye un producto autónomo y anterior respecto de los servicios de los cuales podrá ser objeto”. Es evidente que una concepción de este tipo, muy útil en el derecho penal, se presta a muchas críticas en nuestro ordenamiento, donde la categoría ascarellianaNT de los bienes inmateriales –en opinión de muchos– ha 177
NT
Véase, sobre todo: CATALA, “Ebauche d’une théorie juridique de l’information”, en Dalloz, 1984, sección “Chronique”, pp. 97 y ss. La referencia es al volumen de Tullio ASCARELLI, Teoria della concorrenza e dei beni immateriali – Lezioni di diritto industriale, Giuffrè, Milán, 1956.
sido superada, y donde la objetividad de las cosas incorporales (según los estudios de Davide Messinetti) requiere una particular articulación de hipótesis, figuras, sujetos. Catala distingue, de igual forma, la información-idea de la informaciónresultado. Es evidente que en esta distinción se descuenta la exigencia de unificar en el nombre de la información realidades que son distintas entre sí, aunque estén vinculadas: los medios de la comunicación de masa y los medios de comunicación de la informática. En la realidad de las cosas, el software, ya sea “de base o aplicativo”, se presenta de varias formas en la operación económica de la cual es objeto. A veces es considerado de manera unitaria con el hardware, cuando es vendido o cedido en leasing como package. Por lo tanto, aquí es difícil no considerarlo como un producto que forma parte del objeto del contrato unitario. Incluso ha habido una sentencia178 que parece adherir a esta concepción. Del mismo modo, se puede considerar “producto” el software que se vende al por mayor en las software houses, ya sea para el uso de personal o de home computers, o bien para la realización de operaciones simples o mecánicamente repetibles (como los elencos de direcciones, la contabilidad, el procesamiento de textos, etc.). ¿Puede considerarse “producto” el programa que ha sido preparado para un particular tipo de operaciones, y que, por ello precisamente, se considera como “personalizado”? Lo que se discute, en este punto, es si la propiedad de dicho programa, preparado con una intensa colaboración con el usuario-destinatario puede ser reservada a éste, o si tiene que corresponder a ambos sujetos, al creador y al destinatario. Según el caso, las cláusulas contractuales establecerán cómo es que se debe imputar la titularidad de la “propiedad” del programa. Es evidente, entonces, que se trata de un producto, y que se pueden aplicar, también en este supuesto, las reglas de la responsabilidad del productor o del vendedor. En cambio, si se tratara de un servicio, existirá, dependiendo de la situación, un contrato de obra, o una contrata (de servicios). En todo caso, la responsabilidad contractual podría concurrir con la extracontractual, pero seguirán siendo aplicables las reglas de la responsabilidad civil. Esta problemática es particularmente relevante en la experiencia estadounidense, donde, si se considera el software como “producto”, se pueden aplicar las reglas más rigurosas de la products liability. Por el contrario, si se le considera como service, se aplican las reglas de la responsabilidad profesional más favorables al prestador del servicio, y no a su destinatario179. d)
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Problemas actuales.
Véase la reseña al cuidado de ROSELLO, en Nuova giur. civ. comm., 1985, II, p. 231. Véase: SCOTT, op. cit., pp. 298 y 315.
Otras aplicaciones de estas reglas tienen lugar cuando se apela al régimen de la competencia desleal para brindar protección al propio creador del software, cuando él sea damnificado por copias, modificaciones, traducciones en lenguajes distintos de su idea original. Este es un problema afrontado por aquellos que se han propuesto definir la naturaleza jurídica del software, y sigue, por lo tanto, el destino de las diversas tesis ahora sostenidas180. También podrían aplicarse útilmente estas reglas, en el caso de alguien que resultara perjudicado por el registro, elaboración o circulación de datos personales obtenidos mediante sistemas computarizados181. La difusión del instrumento de los seguros no podía descuidar el sector de la informática. En este campo, en efecto, se pueden encontrar ciertos modelos de pólizas de seguros –incipientes, al comienzo– destinados a cubrir el riesgo que afecta a distintos sujetos, vinculados, de una u otra manera, con el daño por informática: el productor de hardware, el productor de software, el usuario de éste o de aquél. En otras palabras, existen pólizas que cubren el riesgo de daños al hardware, de daños al software, de daños a las informaciones que son objeto de procesamiento. Y hay también pólizas que cubre el riesgo de daños a terceros, que son, propiamente, pólizas de responsabilidad civil frente a terceros. En realidad, las más difundidas son las pólizas del primer tipo. En un amplio análisis de estos problemas182, se discute acerca del daño a la computadora, cuyo riesgo mayor está representado por el deterioro del software, de los daños dolosos y del sabotaje, de las pérdidas indirectas, de la póliza “all risks”, de los métodos de prevención para atenuar el peligro, y reducir, por consiguiente, el daño de la asistencia técnica, y de las limitaciones del riesgo. La compañía “Italia Assicurazioni” ha introducido una póliza, denominada “computer”, que cubre los riesgos ligados con la impericia, la negligencia y la errada manipulación del hardware, el nulo o defectuoso funcionamiento de los sistemas de dirección, condicionamiento de aire o de mecanismos de regulación y señalación, el corto circuito, la variación de corriente y similares, los incendios, rayos e inundaciones. Es evidente que con la expansión de la informática y del uso de hardware y software se multiplicarán las ocasiones de daño, los accidentes. Ello también hará que se afinen las técnicas de los seguros.
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Véase, en particular, el volumen al cuidado de ALPA, con introducción de V. AFFERNI, La tutela giuridica del software, Milán, 1984; GIANNANTONIO, Informatica giuridica, Milán, 1984; CARNEVALI, “Sulla tutela giuridica del software”, en Quadrimestre, 1984, pp. 254 y ss.; CIAMPI, “Nota”, en Dir. inf., 1985, fasc. 1; Pretore de Milán, sentencias del 19 de abril de 1983, y del 16 de mayo de 1983, en Dir. inf., 1985, pp. 735 y ss. En tal sentido, véase lo indicado ya en el volumen colectivo Banche dati, telematica e tutela della persona, al cuidado de ALPA y BESSONE, Padua, 1985. Realizado en un estudio promovido por las Assicurazioni Generali (Informatica e assicurazione), que ha sido publicado, en síntesis en Il giornale delle assicurazioni, 1983, pp. 26 y ss.
Estamos ante nuevas áreas de la actividad humana, que demandan la imposición de nuevas reglas. ¿Tendrá utilidad adaptar las nuevas categorías, o habrá que disponer normativas nuevas y específicas? Actualmente es difícil tomar posición al respecto, porque la atención de los juristas hacia estos problemas no permite, por el momento, considerar como obsoletos los criterios antiguos (y, por tal razón, las propias reglas de la responsabilidad civil). e)
Tendencias de la jurisprudencia.
La jurisprudencia en materia se ha ocupado, sobre todo, de la definición de la naturaleza jurídica del software y de la responsabilidad contractual del proveedor de hardware y de software. En cuanto al software, se ha precisado que su reproducción y puesta en comercio sin consentimiento implican una violación del régimen de la competencia desleal, y también de la regulación inherente al derecho de autor183. Particularmente compleja es el cumplimiento de la carga de la prueba, con la cual el damnificado debe identificar al sujeto responsable entre el fabricante, el proveedor, el elaborador del programa, etc. En ello puede cumplir un papel determinante el caso fortuito provocado por la interrupción del suministro de energía eléctrica, así como la diligencia empleada en el uso del hardware y del software184. f)
Los servicios de Internet. i)
Premisa.
En la investigación con la que se busca establecer las influencias que sufre el régimen de la responsabilidad civil cuando encuentra una nueva modalidad de difusión de la información (como se puede considerar al medio telemático), hay que identificar, sobre todo, a los sujetos que operan habitualmente en la Internet, las diversas formas de uso de ésta, y las relaciones jurídicas que se establecen entre tales sujetos. Luego se podrá proceder a analizar las figuras del frustrado funcionamiento de tales relaciones, las hipótesis de actos ilícitos perpetrados a través de la red. Y en la conclusión, habrá que intentar dar una respuesta adecuada a las exigencias de reglamentación del sector. Dicho análisis deberá realizarse fuera de toda teorización, teniendo presente la realidad cotidiana de Internet, con particular referencia a los diversos servicios que pueden ofrecerse y utilizarse “en línea”. Para tal fin, es posible efectuar una distinción entre servicios “informativos” y servicios telemáticos propiamente dichos, ya sean originales y peculiares de Internet, o comunes a otras realidades. Entre los primeros se pueden comprender aquellos que son utilizados a través de la World Wide Web (aunque actualmente
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Tribunale de Génova, sentencia del 31 de octubre de 1986, en Dir. inf., 1988, p. 268; Tribunale de Milán, sentnecia del 26 de junio de 1988, en Dir. inf., 1988, p. 878; Pretore de Roma, sentencia del 25 de mayo de 1992, en Il diritto di autore, 1993, p. 121. Al respecto, véase: Tribunale de Roma, sentencia del 15 de febrero de 1991, en Dir. inf., 1991.
los demás servicios telemáticos también se desarrollan a través de webs)185, a través de las mailing lists186, y también, al menos parcialmente (porque presenta elementos de vinculación con los segundos), a través del chat187. Entre los servicios telemáticos se comprenden, en cambio, el correo electrónico188, la transferencia de archivos189, el enlace con servidores “remotos”190, y todos los servicios vinculados con estas especies (piénsese, por ejemplo, en los contadores de los accesos para las páginas-web). Identificados, aunque sea de modo ejemplificativo, los servicios que pueden ser brindados y utilizados “en línea”, y tomando en cuenta la continua evolución de la realidad que estamos analizando, pasemos a considerar a los sujetos que hacen posible el acceso a Internet. Para estos efectos, debemos especificar que aquí no trataremos el tema de los organismos internacionales que coordinan el sistema de la red, y que, entre otras cosas, asignan una tantum las direcciones de identificación. El automatismo “neutro” con el que dichos organismos ejercen sus funciones, su naturaleza de asociaciones encaminadas al desarrollo y difusión de Internet, y, sobre todo, los propósitos de nuestro repaso (o sea, analizar la estructura operativa de un acceso típico a la red), permiten dejar a un lado el examen de tal punto.
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La llamada “telaraña” hipermediática, nuevo y revolucionario órgano de información, integra técnicas multimediales para permitir una comunicación abierta en Internet. Entre los servicios de la red, junto con el correo electrónico, ella es la que se puede considerar, en mayor medida, como la causa de la difusión repentina y exponencial del fenómeno. Las mailing lists son “listas” específicas, en las que el sujeto se inscribe para ser informado acerca de un determinado argumento. Las informaciones se obtienen gracias a los inscritos en la lista, que, a través del correo electrónico, y gracias a una coordinación centralizada, que se encarga de enviar las distintas comunicaciones entre los participantes, cumplen un papel interactivo, y no puramente pasivo, en relación con el servicio (como ocurrían, en cambio, con los medios de comunicación tradicionales). Este es, quizás, el servicio de Internet que se ha hecho más famoso en la conciencia popular, a causa de sus aplicaciones eróticas: un espacio de la memoria de la computadora del que provee el servicio (en este caso, el provider) es puesto a disposición para registrar, y, por lo tanto, leer los mensajes de varias personas ubicadas en puntos geográficos distintos, las cuales “charlan” sobre diferentes temas. Gracias a específicos software, y a las autoridades que coordinan Internet en el mundo (con la asignación de direcciones a los distintos usuarios, sin posibilidad de duplicaciones erróneas), se ha desarrollado un servicio de mensajería de difusión global, que ha pasado a convertirse en un estándar de comunicación, que afecta la existencia misma del tradicional “snail mail” (el lento correo ordinario). Se trata del servicio “FTP” (File Transfer Protocol), un estándar que permite transferir files heterogéneos de una computadora a otra. Este es un nuevo medio para difundir productos comerciales, con ahorro de tiempo y costos, en comparación con los sistemas distributivos conocidos. El servicio “Telnet” permite vincularse, gracias a Internet, con un servidor, entrar en su sistema, utilizar sus potencialidades. Es posible, por ejemplo, acceder a un archivo contenido en el sistema informático de una determinada biblioteca, y consultarlo “a distancia”, inclusive, trabajando en la computadora que hace de “espía”.
El primer sujeto a considerar es el administrador de la línea de telecomunicación, que es, concretamente, el que permite al usuario de Internet (entendido en sentido amplio)191 el acceso a la red. En nuestro país, a pesar de la presencia de una situación que apunta, constantemente, hacia una liberalización de los servicios de telecomunicaciones192, dicho sujeto es la “Telecom Italia”. Pero el papel de la “Telecom Italia” en el sector que estamos analizando, y, por lo tanto, en las relaciones jurídicas que aquí tienen lugar, no se diferencia en nada al que ella cumple respecto de una normal conversación a través del servicio telefónico. Además, su injerencia es cada vez menos relevante, porque el uso de líneas privadas se va haciendo común en las transmisiones a través de Internet, y ello implica la necesidad de recurrir al servicio público sólo en aquella parte del trayecto requerida para arribar a la puerta de acceso de la red privada (lo cual corresponde, en general, a una llamada de teléfono local). Basta tenerlo presente, porque no hay más que señalar en lo concerniente a ella. En cambio, el sujeto que cumple un papel fundamental en el servicio telemático de Internet es el llamado “provider”, o sea, aquel que brinda a sus usuarios la posibilidad de acceso a la red mundial y a los servicios de ésta. Para ser más precisos, es aquel que pone a disposición cables, instalaciones, programas para transmitir los datos según los protocolos de la red, la actividad de “interfase” con los organismos internacionales que controlan Internet, y la organización necesaria para la administración de sus usuarios. Junto con dicha actividad, que se puede considerar “típica” del provider, a veces puede ocurrir que éste cumpla también el papel de proveedor de servicios a los usuarios de Internet, acaso con el solo propósito de hacer más atractivas sus prestaciones (en comparación con las de sus competidores), y, por ende, con diferente extensión. En este caso se generan situaciones de confusión entre la figura del provider y la figura del usuario-proveedor, pero estos son casos de menor relevancia. Más común, en tal sentido, es la distinción de los papeles, con el provider que “aloja” a numerosos proveedores de informaciones y servicios, que son sus usuarios. Otra diferenciación que se debe realizar de manera clara, a fin de evitar equívocos, es la concerniente al proveedor del acceso a Internet y el administrador de los antiguos BBS (Bulletin Board System)193, el llamado Sysop (System operator, aquel que organiza y administra el BBS, encargándose de sus aspectos técnicos y operativos). El provider, en efecto, y cada vez con más frecuencia, se limita sólo a poner a disposición de los proveedores de servicios e informaciones 191
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Sea que se trate de un proveedor o de un adquirente de servicios o de informaciones, como veremos más adelante. Véanse, al respecto, el D.Legs. N.° 103 del 17 de marzo de 1995 (norma de aplicación de la Directiva 90/388/CEE) y el D.P.R. N.° 420 del 4 de septiembre de 1995, en materia de servicios de telecomunicaciones. Los BBS son redes electrónicas de computadoras que permiten la interacción entre usuarios remotos, para el desarrollo de servicios de distinto género: una especie de Internet “reducida”, mediante diversos, y menos generalizados, protocolos.
(que son terceros frente a él) su estructura de transmisión, con lo cual pone en evidencia su propósito de ser un mero “transportador”. Incluso cuando el provider asume la administración de tales servicios, como ya indicamos, su papel siempre es limitado en extremo. Otro sujeto es el usuario, que según el papel que le toca asumir en el ámbito del específico servicio ofrecido por el provider, podrá distinguirse como simple beneficiario de la actividad telemática o informática de otros, en mayor o menor medida activo, o más bien “interactivo” (como veremos más adelante; aquí le llamaremos “usuario-navegador”); o como proveedor, a su vez, de tales servicios, con finalidades comerciales variadas, divulgativas, o puramente lúdicas. El servicio, por otro lado, puede ser de distinto género, como ya explicamos, aunque el caso más común sea el de proveer un servicio web. Y si se piensa en otras actividades que también se pueden desarrollar en la red, en la World Wide Web, destaca la labor del webmaster, es decir, del director responsable de un determinado website (un revolucionario órgano de información consistente en un conjunto de páginas de diversa naturaleza, por lo general multimediático, consultables más o menos libremente por quienes están presentes en la red), quien, en ocasiones, es además el responsable de una específica sección o de un servicio que es ofrecido en dicho website. En este supuesto, como diremos más adelante, se realizaría una estructura totalmente similar a la edición de un medio de comunicación tradicional. Para resumir lo señalado, intentaremos trazar una especie de “organigrama” de una oferta informativa “en línea”. Un determinado website implica la presencia de un director responsable (el ya señalado webmaster), de los responsables de las diversas secciones, y de los autores de los artículos. Este último servicio será desarrollado en el ámbito de la actividad del webmaster (en cuyo caso, él será también el propietario, el editor, el titular de la sección194, y del espacio de memoria concedido por el provider), o por “comisión” (hipótesis en la que se complicaría la estructura, con la presencia de un editor externo, distinto del webmaster). En todos los casos, el alojamiento y la exposición a través de la Internet, correrá por cuenta, informática y telemática, del provider. Ulteriores actividades y figuras particulares pueden imaginarse, siempre en el ámbito del servicio “en línea”, y para mayor complicación de la exposición, si se considera la clave de lectura del fenómeno que queremos exponer en estas páginas. En general, sin embargo, ellas podrían ser asimiladas a situaciones que se presentan también en el campo de los medios de comunicación tradicionales. (ii)
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Las relaciones entre los sujetos.
Se considera conveniente, en efecto, identificar el website, sobre todo cuando éste se propone el fin de brindar informaciones a los visitantes, con encabezados equivalentes a los de los medios de comunicación tradicional. Ello es demostrado, entre otras cosas, por la necesidad de proceder al registro, incluso de los websites, ante los tribunales competentes.
Una vez identificados los sujetos que operan en Internet, hay que proseguir con el análisis de las relaciones que se establecen entre ellos195, sea para lograr descartar casos y modalidades de daño que pueden verificarse, sea para entender, posteriormente, como deben regularse las consecuencias de tales daños. Así, la hipótesis más simple es la relación entre el administrador de la línea de telecomunicación, por una parte, y el provider (que permite el acceso a las informaciones, por otra. Estas son relaciones de naturaleza contractual, que, en general, corresponden a las del uso telefónico, y que en nada se diferencian de las hipótesis extrañas a la realidad telemática aquí examinadas. También la relación entre provider y usuario es de naturaleza contractual, y se configura normalmente, en el terreno doctrinal, como un contrato de provisión de servicios telemáticos, perteneciente al campo del tipo “contrata de servicios”. De todos modos, es conveniente efectuar algunas especificaciones, según el particular servicio ofrecido a través de Internet, y que se tome en consideración. Piénsese, por ejemplo, en el caso de un usuario abonado a un provider para el acceso a Internet, pero que goza, ocasionalmente, de los servicios de otro provider (como ocurre en la participación en un chat, o en el envío de mensajes de correo electrónico), o de un proveedor de éste. En tal hipótesis, no hay ninguna relación obligatoria que se establezca entre el segundo administrador y el provider que permite al usuario el ingreso a la red; pero sí se podría instaurar una relación de tipo contractual entre éste último y el proveedor de servicios e informaciones por él “alojado”. Como hemos anotado, en efecto, el proveedor de servicios e informaciones, y todo provider, alojan numerosos documentos, y desarrollan esta actividades de forma gratuita o a cambio de un pago. Entre sus usuarios se cuentan, no sólo los usuarios del provider mismo, sino también aquellos que provienen de providers distintos. Su estructura puede tener diferentes niveles de complejidad, pero, por lo general, siempre es posible identificar a un responsable del website por entero, el webmaster, una vez más, así como diversos encargados de las distintas secciones (de los diversos anuncios y servicios). Por último, se pueden establecer relaciones entre el usuario-navegador y los demás usuarios, en el momento en que éstos devienen también sujetos activos de los servicios o de las informaciones que se administran en la red. Piénsese en los que participan en los chat, o en los newgroups, que envían informaciones a otros destinatarios o a otros inscritos. En dicha situación, las relaciones jurídicas que se crean tendrán, con seguridad, naturaleza extracontractual. (iii) El acto ilícito en la red196. 195
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Indicamos, una vez más, que no tendremos en cuenta las relaciones de naturaleza asociativa que se crean entre aquellos que acceden a Internet, y las autoridades de coordinación del sistema de la red. Sobre el tema, véase: CIACCI, Internet e la legge, Milán, 1997; TOSI, Internet e diritto, Milán, 1999, así como las actas del congreso sobre el tema, desarrollado en la Universidad de Pavía, publicadas al cuidado de UBERTAZZI.
Normalmente, los actos ilícitos que se cometen en la red o a través de la red, y de naturaleza civil, dan la impresión de poder englobarse, en lo esencial, en dos hipótesis distintas: los casos donde se produce un daño mediante el suministro de informaciones, y los casos en que la modalidad del perjuicio se verifica mediante un servicio. En la provisión de informaciones (y así recalamos en el servicio “en línea”) habrá que distinguir, necesariamente, la actividad del provider, que se limita al transporte y a la administración de los files, que son “neutros” para él, y que, por lo tanto, lo ven ajeno a toda responsabilidad; y la actividad del webmaster, que es, en cambio, el responsable primario del servicio informativo brindado. En efecto, teniendo en consideración la realidad de la red, y recordando la distinción que hemos efectuado entre provider y sysop, el proveedor del acceso a Internet no podría ser visto como obligado al resarcimiento de un daño eventual, ni siquiera a título de responsabilidad objetiva. Aclarado este punto, y tomando en cuenta la identificación precisa de los papeles, como la hemos realizado precedentemente, cabe afirmar que el régimen del acto ilícito causado por noticias inexactas o difamatorias, no se diferencia del aplicable a la prensa tradicional “de papel”, constatándose una asimetría entre las posiciones del periodistas y del editor, incluso en lo que atañe a la responsabilidad penal y civil. En los hechos, el que aquí resultará obligado al resarcimiento, entre los protagonistas de Internet, será el director-webmaster, obligado in solidum con el editor, si existe (aunque, a veces, las figuras se confunden), con el responsable de la sección específica, y con el autor del artículo específico. Las hipótesis de daño causado a través de la prestación de un servicio pueden ser diversas. Para identificarlas, hay que recurrir a un análisis técnico de la actividad que se despliega en la red. Puede pensarse, por ejemplo, en el envío de un virus como attachement de un mensaje de correo electrónico, o en la antes mencionada distribución de software no original a través del “FTP”, o en el uso para fines ilícitos de los datos reservados de los usuarios de un determinado servicio. En el primer caso, la responsabilidad resarcitoria surgirá en la esfera del que ha enviado, concretamente, el mensaje; en el caso de la transferencia de files, ella recaerá en el encargado del servicio, es decir, en el provider, en general; por último, cuando se accede abusivamente a datos reservados, quedará obligado al resarcimiento del daño aquel que ha adquirido éstos de manera efectiva, y que, a lo mejor, también los ha utilizado.
CONCLUSIÓN
Al exponer las premisas de la presente obra, indicábamos también la orientación que íbamos a tener la investigación, y señalábamos los confines dentro de los cuales ésta iba a desarrollarse. Nuestras previsiones han sido convalidadas por el examen de los distintos aspectos en los que es posible descomponer la materia. Pero no se trata de una revelación relativa, únicamente, a la experiencia italiana. Los análisis que superan los linderos nacionales son prueba de que en todas las experiencias existe un laboratorio en plena operación. Esto puede deberse a los impulsos internos, a la expansión de los mercados (que conlleva una más amplia y fácil circulación de bienes y servicios), o a la creación de un espacio jurídico común, debido al reforzamiento de la Unión Europea. Por otro lado, la experiencia estadounidense se presenta hoy, a los ojos del jurista de Europa continental como otro laboratorio, que permite prefigurar nuestro propio futuro. De lo anterior se deriva cierta uniformidad de tendencias culturales. Contribuciones de gran relevancia en nuestro sector son las ofrecidas, en particular, por las investigaciones de Christian von Bar, de Basil S. Markesinis y de Walter Van Gerven, autores a lo que hemos hecho continua referencia. Pero la uniformidad de tendencias no significa una uniformidad de métodos. Es más, como hemos tenido oportunidad de comprobar, los métodos de análisis son bastante distintos entre sí. El modelo formal, por ejemplo, postula una profunda, minuciosa y completa reseña de los textos, de las ideas y de la jurisprudencia. El modelo empírico procede a la comparación a través de la confrontación de las sentencias, para documentar cómo es que a los mismos problemas se da, a veces, respuestas análogas, y otras veces, respuestas diferentes. El modelo didascálico realiza un paralelo entre los textos normativos, doctrinales y jurisprudenciales. Comparar los “sistemas” o las experiencias en este sector no sólo tiene un significado técnico. Esta labor significa, así mismo, alcanzar los objetivos que la comparación, normalmente se propone. No se limita, en el plano práctico, a verificar las similitudes y las diferencias que se pueden encontrar al interponer
acciones de resarcimiento, frente a jueces diversos de los locales. Y significa, hoy en día, hallar un denominador común para verificar si es posible preparar un modelo europeo uniforme. Pero también se puede lograr –y en algunos casos se ha logrado– una uniformidad de método, que consiste en identificar tres líneas de lectura descriptivas de la situación existente y de su evolución, ligadas con otros tantos criterios distintivos de los modelos presentes en la mayor parte de las experiencias occidentales: (i) la estructura del ilícito (típica o atípica), organizada mediante cláusulas normativas generales, fórmulas analíticas, ilícitos tipificados; (ii) el espectro de los intereses protegidos, indicados de manera formal, por categorías, como derechos subjetivos, intereses legítimos, etc., y, de manera sustancial, por categorías de bienes protegidos, como la vida, la salud, la privacy, la propiedad, el crédito, etc.; (iii) los criterios de imputación, es decir, el dolo, la culpa, el riesgo, la causalidad, la utilidad, etc. Esta correspondencia entre las líneas de la investigación y de las técnicas de descripción del sector es valiosa. Ella permite destacar que, más allá de las formas jurídicas, existe, en esencia, una íntima afinidad de las experiencias nacionales en la materia estudiada. Los comparatistas conocen la necesidad de no limitarse al cotejo literal de los textos escritos, y que deben lanzarse al cotejo de las fórmulas elaboradas en vía interpretativa, y de las soluciones de los casos prácticos. No sólo toda expresión o término utilizados por el legislador tiene su significado específico en el vocabulario jurídico tradicional (por ejemplo, la expresión “diritto soggettivo”, en italiano, difiere del subjectives Recht alemán; la expresión “contra bonos more”, suiza, difiere de la correspondiente en italiano); también el empleo de un idéntico texto en culturas jurídicas no uniformes da lugar a interpretaciones, y, por lo tanto, a reglas aplicativas (u “operacionales” como se suele decir) que son diferentes. Ejemplos patentes de todo ello son las diferencias que se advierten, en materia de responsabilidad civil, entre la doctrina y la jurisprudencia francesa y belga, aunque ambas proceden de un mismo texto: el Code civil napoleónico. Para ahondar nuestro discurso, podemos preguntarnos –con Van Gerven– si: (i) el derecho de la responsabilidad civil protege todos los intereses de la misma manera, o si algunos intereses son ubicados en posición preeminente respecto de los demás; (ii) si la protección es la misma para todos los individuos, o si se distinguen categorías de individuos más protegidas que otras; (iii) si aquellos que cometen actos ilícitos están sometidos a las mismas reglas, o si existen posiciones diferenciadas; y (iv) si todo tipo de comportamiento implica responsabilidad, y, por lo tanto, sanción. Manteniéndonos destro de los límites de este cuadro, puramente sintético, en las páginas del libro que concluimos hemos tratado de dar respuesta a tales interrogantes básicas. Pues bien, en la identificación de la estructura del ilícito, (i) caería en error quien considerara que el ilícito tipificado no comporta cláusulas de salvaguardia, como ocurre en Alemania, con la expresión “todo otro derecho subjetivo”, o que el ilícito atípico implica la relevancia jurídica de todo interés. Tanto en Francia
cuanto en Italia, la cláusula normativa general de los artículos 1382 y 2043 de los códigos civiles respectivos, ha sido distintamente circunscrita. Lo mismo ha pasado con la técnica inglesa de identificación de torts nominados, entre los cuales se incluye, sin embargo, el tort general de “negligence”. En dicho estado de cosas, la distinción de las estructuras parece ser más una cuestión de estilo y de razonamiento, antes que una cuestión sustancial. El tema anterior está vinculado con la identificación de los intereses protegidos. ¿Estos componen un numerus clausus o un numerus apertus? En otras palabras ¿están ubicados en el mismo plano, o se efectúan distinciones? La selección de los intereses se realiza con técnicas diversas en los distintos ordenamientos. En Italia se recurre a la calificación formal de pertenencia del interés a una situación subjetiva, pero también a través del nexo de causalidad y de los criterios de imputación (dolo, culpa, riesgo, etc.). En otros países, la selección se efectúa con el auxilio de otros criterios. En Alemania, por ejemplo, se enumeran los Rechtsgüter (vida, salud, propiedad, honor), y se coloca junto a ellos el criterio de la culpa en el desenvolvimiento de actividades, y la calificación de la inmoralidad de un acto. En Inglaterra, se apela a la identificación de una relación particular (special relationship) entre el interés lesionado y su titular, que asume haber sido damnificado. El análisis de la categoría de los intereses protegidos se enlaza con las categorías de los sujetos protegidos (ii). Una visión superficial y aproximativa de las cosas llevaría a considerar asimilables todos los ordenamientos, para estos efectos. Pero sería un error, porque aquí también se perciben existen diferencias notorias, a pesar de las semejanzas presentes. Esta premisa se refiere, sólo parcialmente, a los intereses prioritarios, como la vida, la salud, la propiedad, el honor, aun cuando no coincidan ni los criterios de valoración y de calificación del daño, ni las categorías de los beneficiarios (como los cónyugen no convivientes, los familiares de hecho, los demás convivientes), ni la relevancia y el ámbito de resarcimiento del daño moral consiguiente. Es, además, una premisa que afecta frontalmente otras áreas, como los llamados “derechos de la personalidad”, incluida la privacy, el crédito y la protección del tercero, el patrimonio, el denominado “daño puramente económico”, y así por el estilo. En cuanto al nexo entre sanción (resarcitoria o punitiva) y el acto o comportamiento (iv), las reglas varía en los diversos sistemas. La noción de “ilicitud” (unlawfulness, Rechtswidrigkeit, illiceité) también varía, al igual que la de “inmoralidad”; y no siempre la inmoralidad es considerada, por sí propia, como un presupuesto del ilícito civil. Existen, en fin, sectores de inmunidad (iii), en lo que atañe a los poderes públicos. En conclusión, y en pocas palabras, ¿puede nuestro discurso culminar con la afirmación de que no obstante las diferencias indicadas, existe un “common core” de la responsabilidad civil en los páises europeos? Por cuanto hemos expuestos, la respuesta puede ser positiva o negativa, según los puntos de vista que se privilegien. Será positiva, si se considera el
desarrollo histórico, la cercanía de las estructuras en la realidad doctrinal y judicial, el espectro de los intereses involucrados. Será negativa si se presta atención a las categorías de las víctimas y a la cuantificación de los daños. Con todo, podemos apreciar –en palabras de Markesinis– una “convergencia gradual” de los sistemas. Por lo tanto, sea que se identifique un common core, sea que se constate una “convergencia”, existen las premisas para intentar, también en este sector, la elaboración de un conjunto de reglas unificadas para los países de la Unión Europea, como el que ya se ha proyectado en materia contractual.
ÍNDICE ANALÍTICO (Los números romanos se refieren a los capítulos, los números arábigos, respectivamente, a las secciones y a los parágrafos) Alterum non laedere: III, 5
–
intereses difusos: V, 3, 12
ACTOS DE DISPOSICIÓN DEL PROPIO CUERPO: V, 1, 2
–
intereses legítimos (lesión de): V, 3, 6
–
normas de acción/de relación: V, 3, 2
ACTOS DEL PROPIETARIO EN PERJUICIO DE TERCEROS (atti emulativi): IV, 4
–
ocupación adquisitiva: V, 3, 5
ACTIVIDAD NUCLEAR: VIII, 1
– obras (realización de obras): V, 3, 4; V, 3, 5
ACTIVIDADES PELIGROSAS: VII, 4 ADMINISTRADORES (de sociedades): VII, 14 ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: – aspectos generales responsabilidad: V, 3, 1; V, 3, 2
de
– 3, 2
actos políticos/actos legislativos: V,
–
bienes (administración de): V, 3, 4
–
derechos debilitados: V, 3, 6
– 3, 6
derechos pendientes de expansión: V,
– derechos legítimos: V, 3, 2
subjetivos/intereses
–
personal docente estatal: V, 3, 9
–
precios (control de los): V, 3, 3
– 8
responsabilidad administrativa: V, 3,
– 3, 8
responsabilidad de tipo contable: V,
–
responsabilidad patrimonial: V, 3, 8
–
servicios (producción de): V, 3, 3
–
Estado: V, 3, 11
AHORRISTAS: VII, 11 ANUNCIOS PUBLICITARIOS: III, 9 AUTORRESPONSABILIDAD: III, 5; VII, 15
–
funcionario: V, 3, 7
BANCOS:
–
juez: V, 3, 10
–
“función bancaria”: VII, 10
–
ilícito comunitario: V, 3, 11
–
secreto bancario: VII, 10
–
intereses colectivos: V, 3, 12
CARTAS DE PATROCINIO (di patronage): VII, 12
CASO FORTUITO: IV, 18
–
moral: III, 3; VI, 8
CAUSA IGNOTA: IV, 18
aspectos generales: VI, 1
CAUSALIDAD: IV, 14; IV, 15
historia: I, 2, 15
CIRCULACIÓN DE VEHÍCULOS: VII, 8
lesión: II, 1, 7
CLÁUSULAS DE EXONERACIÓN RESPONSABILIDAD: IV, 20 COMITENTE: VII, 3 CONSUMIDORES: VIII, 3 CUSTODIA (o vigilancia): –
de animales: VII, 6
–
de cosas: VII, 5
CULPA: –
civil: IV, 5 concurso: IV, 16
–
contractual: II, 1, 8 distribución de las pérdidas: II, 3, 1
–
específica: IV, 5 delito penal: IV, 8 distribución de las pérdidas: II, 3, 1 historia: I, 2, 5; I, 2, 22 ilícito: IV, 9 injusticia: II, 1, 8
persona: VI, 5
DE
–
por muerte: V, 10
DATOS PERSONALES: III, 9 DEBERES DE CORTESÍA: IV, 8 DELITO: –
noción: IV, 3
DERECHOS INVIOLABLES: V, 1, 1 DOLO: –
comportamiento procesal: IV, 4
–
contractual: IV, 4
–
delito: IV, 3
–
fattispecie: IV, 2
–
fuentes: IV, 2
–
funciones: IV
–
noción: IV, 2
EJERCICIO DE DERECHO: IV, 18 EMPLEADORES (o patrones): VII, 3 ESTADO:
–
extracontractual: IV, 5
–
genérica: IV, 5
– violación de los deberes comunitarios europeos: III, 9
–
omisiva: I, 2, 17; IV, 8
ESTADO DE NECESIDAD: IV, 19
–
penal: IV, 5
EXIMENTES: IV, 18
–
profesional: IV, 5
EXPECTATIVAS: V, 2, 5
–
relacional: IV, 6
FAMILIA:
–
subjetiva: IV, 6
–
“familia de hecho”: V, 1, 10
–
responsabilidad civil: V, 1 10
DAÑO: –
ambiental: III, 9; VIII, 1
HECHO DE UN TERCERO: IV, 18
–
anónimo: II, 3, 5
IDENTIDAD PERSONAL:
–
biológico: III, 3; V, 4
–
–
catastrófico: VIII, 1
ILÍCITO:
–
económico: VI, 9
acto/hecho: I, 4; II, 1, 2; II, 1, 3; II, 1,
–
erario (al): VIII, 1
– 5
–
injusto: V, 1, 1
–
acción antijurídica: II, 1, 3
noción: V, 1, 8
–
comportamiento: II, 1, 2
–
propiedad: V, 2, 1
–
concepción analítica: II, 1, 2
–
saludable: V, 1, 6
–
culpa (historia): II, 1, 2
OBLIGACIONES:
–
culpa: IV, 9
–
–
daño: II, 1, 6
OMISIÓN: IV, 8
–
daño injusto: II, 1, 3; II, 1, 6; V, 1, 1
PADRES: VII, 2
–
daño lícito: II, 1, 6
PATRONES (empleadores): VII, 3
–
delito penal: II, 1, 7; IV, 8
PENA PRIVADA: II, 3, 5
–
delitos: II, 1, 2
PÉRDIDA DE CHANCES: V, 2, 5
–
elementos (requisitos): II, 1, 4
PERSONA: V, 1, 1
–
estructura: II, 1, 1; IV, 1; V, 1
POSESIÓN: V, 2, 2
–
historia: II, 8
PRECEPTORES: VII, 2
–
lex Aquilia: I, 2, 2; I, 2, 7
PRINCIPIOS GENERALES: III, 5
–
maleficium: II, 1, 2
PRODUCTOR (o fabricante): III, 9; VIII, 3
–
omisión: II, 1, 2
PROPIEDAD: V, 2, 1
–
presupuestos: II, 1, 4
PROSPECTO INFORMATIVO: III, 9; VII, 11
IMPUTABILIDAD: IV, 13 INCAPAZ: VII, 1 INFORMÁTICA: VIII, 5 INFORMACIONES: VII, 10; VII, 11; VII, 13 Insider trading: III, 9 INTEGRIDAD –
física: V, 1, 2
–
psíquica: V, 3
Proyecto ítalo-francés: I, 2, 25
REINTEGRACIÓN EN FORMA ESPECÍFICA: VI, 10 REPUTACIÓN: V, 1, 9 RESARCIMIENTO: VI, 4 RESPONSABILIDAD CIVIL (extracontractual) –
análisis económico: II, 2, 3; II, 3, 4
–
cláusulas normativas generales: III, 7
–
Código Civil: III, 4
INTERESES LEGÍTIMOS: III, 9
– Convención (de Roma) para la salvaguardia de los derechos hombre y de las libertades fundamentales: V, 1, 1
INTERESES PROTEGIDOS: V, 1
–
Constitución: III, 3
INTERNET: VIII, 5
–
derecho comunitario europeo: III, 9
INTIMIDAD (privacy, riservatezza):
–
derecho internacional: III, 10
–
–
derecho internacional privado: III, 11
LEGÍTIMA DEFENSA: IV, 18
–
estándares de valoración: III, 7
LESIÓN DEL CRÉDITO:
–
ética: II, 2, 6
–
noción: V, 2, 3
–
fuentes: III, 1
–
empleador: V, 2, 4
–
leyes especiales: III, 8
MEDIO AMBIENTE:
–
mercado: II, 3, 4
–
daño: VIII, 1
–
orígenes intelectuales: II, 2, 1
–
noción: III, 9
–
persona física/entidades: III, 6
INTERESES DIFUSOS: VIII, 1
noción: V, 1, 7
–
responsabilidad patrimonial: II, 1, 9
–
damage: IV, 10; VI, 2
–
responsabilidad penal: II, 1, 7
–
deterrence: II, 2, 3; II, 3, 1; II, 3, 2
–
valores: II, 2, 1
–
enterprise liability: IV, 10
RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL:
–
ética: II, 2, 3
–
extracontractual: II, 1, 8
–
familia: V, 10
–
garantía: II, 1, 9
–
“filosofía”: II, 2, 1; II, 2, 4
RESPONSABILIDAD DEPORTIVA: VII, 15
–
medio ambiente: V, 2, 1
RESPONSABILIDAD ESTOCÁSTICA: IV, 15
–
negligence: IV, 7
RESPONSABILIDAD MÉDICA: VII, 9
–
policy factors: II, 2, 3; II, 2, 4
RESPONSABILIDAD OBJETIVA:
–
valores: II, 2, 3
–
absoluta/relativa: II, 3, 2
(b)
derecho alemán
–
orígenes intelectuales: II, 2, 3
–
aspectos generales: II, 1, 1
–
productor (fabricante): VIII, 3
–
BGB: I, 2, 19
RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL: VII, 11
–
responsabilidad objetiva: IV, 10
(c)
derecho austriaco
–
ABGB: II, 11
(d)
derecho francés
–
aspectos generales: II, 1, 8
–
Code civil: II, 10
–
culpa: IV, 7
–
dommage: VI, 3
–
“filosofía”: II, 2, 3
RESPONSABILIDAD SOLIDARIA: IV, 17 REVISIÓN: III, 9 RIESGO: –
distribución: II, 2, 6; II, 3, 6
–
enterprise liability: IV, 10
–
empresa: II, 2, 3
–
garantía: II, 1, 8
–
noción: IV, 10
–
products liability: IV, 10
– funciones de la responsabilidad civil: II, 3, 5
–
strict liability: IV, 10
–
omisiones: IV, 8
–
théorie du risque: II, 2, 3
(e)
derecho estadounidense
–
aspectos generales: II, 2, 5
–
comparative negligence: II, 2, 5
–
enterprise liability: IV, 10
–
mass torts: VIII, 1
–
omisiones: IV, 8
–
policy factors: II, 2, 5
–
privacy: V, 8
–
productor: VIII, 3
–
reasonable man: II, 2, 5
–
tort: I, 1; II, 2
RUINA (CAÍDA O DERRUMBE) DE EDIFICIOS: VII, 7 SALUD: V, 1, 4 SERVICIOS EN GENERAL: III, 9; VIII, 4 SERVICIOS DE INVERSIÓN: III, 9 SISTEMAS JURÍDICOS –
catálogo: II, 2, 4
–
mixtos: II, 1, 1
(a)
common law inglés
–
aspectos generales: II, 1, 1; II, 1, 8
–
cable cases: V, 2, 3
–
compensation: II, 3, 2
TRASPLANTES QUIRÚRGICOS: V, 1, 2 TRATAMIENTO MÉDICO: V, 1, 2 TUTELA (PROTECCIÓN) INHIBITORIA: V, 1, 6 TUTELA (PROTECCIÓN) RESARCITORIA: V, 1, 6 VALORES: –
identificación: II, 2, 3
–
política del derecho: II, 2, 6
–
razón: II, 2, 3
–
relatividad: II, 2, 2
–
voluntad: II, 2, 3
VIDA: –
calidad: V, 5
VIGILANTE (O SUPERVISOR): VII, 1 Warentest: VII, 13
