ALF ROSS Y EL REALISMO ESCANDINAVO EUGENIO BULYGIN
*
**
I El filósofo del derecho dinamarqués dinamarqués Alf Ross es considerado generalmente como el exponente más importante del llamado "realismo escandinavo". No cabe duda de que Ross es efectivamente uno de los filósofos jurídicos más importantes de la postguerra; más dudosa, en cambio, es su ubicación dentro de la escuela realista escandinava, por la sencilla razón de que la existencia misma de una escuela tal es bastante discutible. Bajo el rótulo de “ realismo realismo” suelen agruparse pensadores en muchos aspectos tan disímiles entre sí, como Axel Hägerström, Vilhelm Lundstedt, Ingmar Hedenius, Karl Olivecrona y Alf Ross — para no nombrar nombrar sino a los más destacados — cuyo cuyo único vínculo indiscutible parece ser la procedencia escandinava, pero cuyas otras semejanzas, aparte de la puramente geográfica, difícilmente alcanzan para caracterizar una escuela. Por estos motivos centraré mi atención exclusivamente en Alf Ross, sin preocuparme por su ubicación entre los otros pensadores escandinavos. Más bien trataré de compararlo con los otros dos filósofos del derecho que junto a Ross dominan el panorama jusfilosófico de los últimos treinta años. Me refiero refiero a Kelsen Kelsen y a Hart. De los tres el que menos influencia tuvo, sobre todo en el mundo anglosajón, fue sin duda Ross. Y esto no es poco decir, pues el meridiano de la moda filosófica pasa en nuestra época por Oxford y Harvard. En cierto modo cabe decir que la obra de Ross — cuya cuya contribución más 1 importante, Sobre el Derecho y la Justicia fue publicada en inglés en 1958 — fue fue eclipsada por 2 El Concepto de Derecho de Hart que apareció apenas dos años más tarde (1960). Tanto que ni las contribuciones ciertamente muy originales de Ross a la Teoría General del Derecho, ni su demoledora crítica de ciertas teorías de Kelsen fueron debidamente apreciadas y casi se podría decir que pasaron inadvertidas. Esto se debió a dos hechos fortuitos: la publicación de la crítica de Ross a Kelsen en una revista de muy escasa divulgación, por un lado, y cierto malentendido en que incurrió Hart y — en en mayor medida — muchos muchos de los lectores de Hart, por el otro. El principal objetivo de este trabajo consistirá, pues, en rescatar algunas ideas básicas de Ross (sobre todo, referentes a su concepción de la ciencia jurídica y su crítica a Kelsen) y disipar los malentendidos, provocados por una interpretación errónea de Hart y por la lectura superficial de El Concepto de Derecho. Confío en contribuir de esta manera a una más justa valoración de la obra de Ross y su ubicación frente a sus dos grandes contemporáneos. II Si por “realismo jurídico" se entiende una teoría para la cual el derecho no consiste en normas, sino en algún tipo de hechos (como, por ejemplo, conductas de los jueces y otros funcionarios), entonces Alf Ross ciertamente no es un realista. Para Ross el derecho es un conjunto de normas y las normas son directivas, prescripciones, que pertenecen a una categoría semántica distinta de las proposiciones descriptivas. Por consiguiente, Ross rechaza toda interpretación reduccionista de las normas que pretende reducirlas a proposiciones descriptivas de ciertos
*
Publicado en Anuario de Filosofía Jurídica y Social [Buenos Aires], nº 1, 1981, pp. 75-89 Universidad de Buenos Aires. Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas. 1 Ross, Alf, On Law and Justice, Londres, 1958, trad. castellana de Genaro R. Garrió, Sobre el Derecho y la Justicia, Eudeba, Buenos Aires, 1963, en adelante: SDJ. 2 HART, H. L. A., The Concept of Law, Oxford, 1960, trad. castellana de Genaro R. Carrió, El Concepto de Derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1963, en adelante: CdD. **
hechos (como por ejemplo: predicciones de futuras sentencias judiciales) . Conviene tener presente este punto, al que no siempre se le ha dado la debida importancia. El otro aspecto de la teoría rossiana que conviene destacar es la tajante separación entre normas y proposiciones acerca de las normas. Esta separación no es fácil de trazar porque tanto las normas, como las proposiciones acerca de las normas (que en adelante llamaré proposiciones normativas) pueden ser expresadas por las mismas oraciones. En otras palabras, la misma oración como por ejemplo: "Prohibido fumar" puede ser usada para expresar una norma (cuando es usada para prohibir que se fume) o una proposición normativa (cuando se la usa para informar acerca de la existencia de una prohibición). Sin embargo, es muy importante no confundirlas: las normas son prescriptivas, pueden ser obedecidas o no, pero carece de sentido predicarles verdad o falsedad; las proposiciones normativas, en cambio., son descriptivas y, por ende, verdaderas o falsas, pero no se las puede obedecer porque no prescriben nada. Esta ambigüedad de las oraciones deónticas no ha pasado inadvertida por los juristas. Ya Bentham la había notado en su Of Laws in General 3 , pero como su obra tardó casi doscientos años en ver la luz 4 no tuvo seguidores. En Kelsen aparece una distinción análoga entre normas y proposiciones jurídicas, pero como veremos en seguida el criterio distintivo sigue siendo bastante confuso. Alf Ross es uno de los primeros, si no el primero 5 en trazar esta distinción con toda claridad, en un momento cuando incluso los lógicos que se ocupan de normas no parecen advertir la ambigüedad de las expresiones deónticas. Así, en el ensayo clásico de G. H. von Wright que dio impulso decisivo a la lógica deóntica como una nueva rama de la lógica nada se dice acerca de la forma en que han de interpretarse las fórmulas que contienen el operador O (obligatorio) o P (permitido): como expresiones de normas o de proposiciones normativas. Lo mismo ocurre con casi todos los lógicos deónticos en la década del cincuenta; ninguno parece haberse dado cuenta del problema. La lógica deóntica era considerada como una lógica de normas, pero al mismo tiempo sus fórmulas eran tratadas como expresando proposiciones, susceptibles de ser verdaderas o falsas. Esto es lo que ocurre en particular con el primer trabajo de von Wright de 1951 6. Seis años después el autor escribe refiriéndose a ese trabajo: "Desde el punto de vista filosófico encuentro este artículo muy insatisfactorio. En primer lugar, porque trata las normas como un tipo de proposiciones que pueden ser verdaderas o falsas. Esto, creo, es un error. Parte de la importancia filosófica de la lógica deóntica proviene del hecho de que las normas y las valoraciones, aunque se encuentren fuera del reino de la verdad, están sujetas sin embargo, a leyes lógicas. Esto muestra que la lógica tiene, por así decirlo, un alcance más amplio que la verdad" 7. Sin duda, sería un error tratar las normas como un tipo de proposiciones verdaderas o falsas, pero esto no excluye la posibilidad de interpretar las expresiones deónticas como proposiciones acerca de la existencia de las normas. La observación de von Wright parece indicar que él no tenía presente esta posibilidad en aquel momento (probablemente por no haberse percatado de la aludida ambigüedad de las expresiones deónticas). Así acepta sin discusión que la lógica deóntica debe ser una reconstrucción de las relaciones lógicas entre normas y ni siquiera considera la posibilidad de interpretarla como un reflejo de las relaciones lógicas entre
3
BENTHAM, J., On Laws in General (ed. H. L. A. Hart), Londres, 1970, págs. 152-155. La obra, que fue escrita en 1782, recién fue publicada en forma completa por Hart en 1970. Previamente hubo una edición incompleta a cargo de Ch. W. Everett bajo el título de The Limits of Jurisprudence Defined, 1945. Fue precisamente Everett quien descubrió el manuscrito perdido de Bentham. 5 El primero parece haber sido Ingmar Hedenius en Om ratt och moral, Stockholm, 1941, pero su obra no fue traducida del sueco y así tuvo poca repercusión. 6 VON WRIGHT, G. H., "Deontic Logic", Mind, 60, 1951, reproducido luego en Logical Studies, Londres, 1957. 7 Prefacio a Logical Studies, cit. 4
proposiciones normativas. Recién en Norma y Acción 8 publicado en 1963, von Wright llega a formular una distinción clara entre unas y otras. A partir de ese momento, esa distinción se convierte casi en un lugar común para los lógicos que se ocupan de las normas, aunque Ross ya la había formulado diez años antes 9. III Un ejemplo típico de proposiciones normativas se encuentra para Ross en las proposiciones de la ciencia jurídica. A diferencia de las normas que son directivas, las proposiciones de la ciencia jurídica son aserciones acerca de la existencia de las normas. Una concepción semejante se encuentra también en Kelsen y es útil para apreciar la novedad del aporte de Ross comparar su teoría con la de Kelsen. Kelsen distingue entre normas (dictadas por las autoridades jurídicas) que son prescriptivas y por lo tanto pueden ser calificadas como válidas o inválidas, eficaces o ineficaces, pero no son ni verdaderas ni falsas, por un lado, y las proposiciones jurídicas (formuladas por los juristas) que son descriptivas y, por ende, verdaderas o falsas, pero ni válidas, ni inválidas, ni tampoco eficaces o ineficaces porque no pueden ser ni obedecidas, ni desobedecidas, por el otro 10. Esta división tajante entre normas y proposiciones jurídicas es esencial para el programa positivista de Kelsen que pretende echar bases para una ciencia puramente descriptiva del derecho que no formula prescripciones, ni expresa valoración alguna del objeto descripto, que es el derecho positivo. Una ciencia de tales características presupone: 1) que el derecho positivo se origina en fuentes sociales (la tesis de las fuentes) ; 2) que no existe conexión necesaria entre el derecho y la moral (la tesis de la separación de derecho y moral); 3) que es posible determinar la existencia y el contenido del derecho positivo sin recurrir a ningún argumento moral y, en consecuencia, 4) que las proposiciones descriptivas del derecho no expresan valoración alguna. El jurista que mediante tales proposiciones puramente descriptivas describe el derecho positivo no está comprometido a su aceptación, ni a su rechazo y puede describir en términos igualmente neutros el derecho democrático y autoritario, comunista y nazi, capitalista y socialista, es decir, con total prescindencia de la ideología política que anime tal derecho 11. Ahora bien, aunque Kelsen afirma enfáticamente que las proposiciones de la ciencia jurídica son descriptivas, sostiene al mismo tiempo que son normativas o más exactamente que son proposiciones de deber (Sollsatze) y no de ser (Seinsatze), agregando que el deber que aparece en tales proposiciones es un deber descriptivo 12. ¿Cómo explicar esta sorprendente afirmación? La categoría de un deber descriptivo se parece mucho a una contradicción en términos. Una manera de explicar esta aparente contradicción sería decir que el término "deber" que aparece en las proposiciones jurídicas no es usado, sino meramente mencionado, al igual que el término "gato" no es usado, sino meramente mencionado en la frase "Gato tiene cuatro letras" 13. Sin
8
VON WRIGHT, G. H., Norm and Action, Londres, 1963, trad. cast. de P. García Perrero, Norma y Acción, Ed. Tecnos, Madrid, 1970 9 La versión danesa de Sobre el Derecho y la Justicia apareció en 1953. 10 Cfr. KELSEN, Hans, Reine Rechtslehre, 2* ed., Viena, 1960, págs. 73 y sigtes. Existe traducción castellana de Roberto J. Vernengo editada en México, en adelante: RRL. 11 Cfr. el "Prefacio" a la primera edición de la Teoría Pura del Derecho de 1934 (Reine Rechtslehre, Viena, 1934, trad. cast. de Jorge Tejerina, Losada, Buenos Aires, 1 941). 12 Cfr. RRL, pág. 77. 13 Cfr. GOLDING, M., "Kelsen and the concept of 'legal system'", Archiv für Rechts - und Sozialphilosophie, 47, 1961, y BULYGIN, E., Sobre la estructura lógica de las proposiciones de la ciencia del derecho, Revista Jurídica de Buenos Aires, 1961/IV.
embargo, Kelsen ha rechazado enfáticamente todo intento de interpretar la relación entre la norma y la correspondiente proposición jurídica en términos de uso y mención 14. Por otra parte, las proposiciones jurídicas afirman la existencia de una norma y las normas no son hechos, pues tienen una existencia específica. Esta existencia específica de las normas es su validez: una norma existe cuando es válida y sólo existe si es válida. Y la validez consiste en la fuerza obligatoria: una norma es válida cuando es obligatoria, es decir, cuando se debe hacer lo que la norma prescribe 15. Pero entonces decir que una norma es válida equivale a afirmar que es obligatoria, es decir, que se debe hacer lo que la norma estipula. En tal caso resulta que la proposición jurídica es efectivamente normativa, pero en pleno sentido del término; es una proposición de deber, pero este deber es prescriptivo y no descriptivo. Tal resultado es claramente incompatible con el programa positivista de Kelsen. Ross señala que las dificultades provienen del uso de un concepto normativo de validez: validez como obligatoriedad. Tal concepto no puede ser usado por un positivista consecuente. ¿Qué sentido tiene, se pregunta Ross, afirmar que se debe hacer lo que prescribe la norma, es decir, que se debe hacer lo que se debe hacer conforme a la norma? La norma misma indica qué es lo que se debe hacer; si la norma ordena pagar un impuesto, se obedece la norma pagando el impuesto. Pero, ¿qué se debe hacer para obedecer la norma que dice que se debe hacer lo que se debe hacer? Obviamente no hay ninguna conducta distinta de la de pagar el impuesto lo que exige este deber: la exigencia de obedecer el derecho no prescribe ninguna conducta que no esté ya prescripta por el derecho mismo. "De aquí se deduce, a su vez, que si el deber de cumplir con las prescripciones de un orden jurídico ha de significar algo distinto de las obligaciones prescriptas directamente por este orden, la diferencia no puede consistir en la conducía requerida — aquella a la cual estamos obligados — sino exclusivamente en la manera en que estamos obligados a comportarnos" 16. Por lo tanto, concluye Ross, el significado de la fuerza obligatoria de las normas jurídicas consiste en que las obligaciones jurídicas que emanan de las normas jurídicas positivas no son meros deberes jurídicos, sino también deberes morales. "El deber de obedecer el derecho es un deber moral hada el sistema jurídico, no es un deber jurídico conforme al sistema".17 En consecuencia, la afirmación de que las normas jurídicas tienen validez en el sentido de fuerza obligatoria no es una descripción del derecho positivo, sino una afirmación acerca de nuestros deberes morales. Tal afirmación pertenece a la filosofía moral, pero está completamente fuera de lugar en una ciencia positivista del derecho. En la medida en que Kelsen usa este concepto normativo de validez no es un positivista consecuente, sino un cuasipositivista. Por “cuasipositivismo” Ross entiende aquella tesis, de acuerdo a la cual todo derecho positivo, por el mero hecho de serlo, es moralmente obligatorio, tesis que han sostenido muchos de los llamados "positivistas", especialmente en el siglo pasado 18. Para evitar equívocos tenemos que distinguir, pues, entre este positivismo ideológico como lo llama Bobbio 19 o cuasipositivismo en la terminología de Ross, que es una tesis moral (que colmo tal puede ser calificada como una tesis jusnaturalista encubierta) 20 y el positivismo metodológico o conceptual que pretende dar una definición valorativamente neutra del concepto de derecho y fundamentar una ciencia 14
Cfr. HART, H. L. A., "Kelsen visited", UCLA Law Review, 10, 1963; hay trad. castellana de Javier Esquivel, Una visita a Kelsen, Cuadernos de Crítica, 4, México, 1977. 15 RRL, págs. 7-11,196 y sigtes. 16 Ross, A., "El concepto de validez y el conflicto entre el positivismo jurídico y el derecho natural", Revista Jurídica de Buenos Aires, 1961/IV, reproducido en El concepto de validez y otros ensayos, Centro Editor de América Latina, Buenos Aires, 1969, págs. 18-19, citado en adelante como CdV. 17 CdV, pág. 19. 18 Véase como ejemplo típico BERGBOHM, K., Jurisprudenz und Rechtsphilosophie, Leipzig, 1892. 19 BOBBIO, N., El problema del positivismo jurídico, Eudeba, Buenos Aires, 1965. 20 CdV, págs. 21 y sigtes.
puramente descriptiva del derecho. De acuerdo a Ross, Kelsen aspira ser un positivista conceptual, pero en la medida en que recurre al concepto normativo de validez es un positivista ideológico 21. IV Consecuente con su posición Ross elimina el concepto de validez normativa y lo sustituye por el de '-vigencia. Al igual que en Kelsen las proposiciones de la ciencia jurídica son para Ross aserciones acerca de la existencia de las normas, pero a diferencia de Kelsen la existencia de las normas no consiste- en su validez, sino en su vigencia. Por “vigencia” Ross entiende el hecho de que la norma es efectivamente usada y aplicada por los órganos encargados de disponer del uso de la fuerza, esto es, por los tribunales y ciertos funcionarios administrativos. Por consiguiente, las proposiciones de la ciencia jurídica son empíricas, descriptivas de ciertos hechos sociales, que las hacen verdaderas. Debe tenerse presente aquí que Ross no desconoce el hecho de que muchas de las oraciones emitidas por los juristas no expresan proposiciones descriptivas, sino que consisten en recomendaciones, sugerencias políticas, propuestas de lege ferenda, etc. Cuando habla de la ciencia jurídica Ross no se refiere a lo que de hecho hacen los juristas, sino a un modelo ideal de lo que debe ser una ciencia jurídica 22. Ross lleva a cabo un análisis muy detallado del concepto de vigencia y de las proposiciones de la forma "La directiva D, es derecho vigente en S". Tales proposiciones tienen, para Ross, carácter predictivo: son predicciones de que la directiva D será aplicada en el futuro por los jueces. Pero ¿qué se entiende por "aplicación" de una norma? Ross subraya que la mera observación de la conducta externa del juez no es suficiente para determinar qué normas aplica éste y, por lo tanto, qué normas son vigentes. " …no toda regularidad externa y observable en las reacciones del juez es la expresión de una norma jurídica vigente" 23. La aplicación de una norma o regla consiste en que "en las decisiones en que se dan por probados los hechos condicionantes de dicha regla, ésta forma parte esencial del razonamiento que funda la sentencia, y que, por lo tanto, la regla en cuestión es uno de los factores decisivos que determinan la conclusión a que el tribunal arriba" 24. La aplicación de una norma significa, pues, que el juez basa en ella su sentencia o, lo que es lo mismo, la invoca en los considerandos para justificar su decisión. Generalizando cabe decir que son vigentes aquellas normas que los jueces usan para justificar sus decisiones. En otro lugar 25he criticado la interpretación predictiva de los enunciados acerca de la vi gencia, proponiendo en su lugar una interpretación disposicional. El de vigencia sería conforme a esa interpretación un concepto disposicional y los enunciados acerca de la vigencia de una norma serían verdaderos cuando los jueces tienen la disposición de aplicar esa norma, es decir, de usarla para la justificación de sus decisiones. De esta manera no sería contradictorio afirmar — como resulta en la versión predictiva de Ross — que una norma es vigente, a pesar de que es muy poco probable que sea aplicada en el futuro, por ejemplo, cuando se sabe que la norma será derogada en breve. Pero de cualquier manera la teoría predictiva de la vigencia de Ross es independiente de su distinción entre normas y proposiciones normativas y de su — a mi modo de ver muy importante idea — de que la aplicación de una norma consiste en su uso para la fundamentación de la parte dispositiva de la sentencia, con la que Ross supera el planteo 21
Cfr. NINO, C. S., "Some confusions around Kelsen's concept of validity", Archiv für Rechts - und Sozialphüosophie, 63, 1977. 22 SDJ, págs. 45 y sigtes.; cfr. también NIÑO, C. S., Algunos múdelos metodológicos de ciencia jurídica, Valencia (Venezuela), 1979, págs. 47 y sigtes. 23 SDJ, pág. 37. 24 SDJ, pág. 41. 25 BULYGIN, E., "El concepto de vigencia en Alf Ross", Revista del Colegio de Abogados de La Plata, 1963.
realista, que estaba dirigido básicamente en contra de la idea adscripta a la teoría del silogismo judicial de que las normas motivan, de hecho, las decisiones judiciales. Una cosa es el plano psicológico de la motivación del juez y otra muy distinta el plano lógico de la justificación o fundamentación de su decisión (en esto se refleja la conocida distinción entre el contexto de descubrimiento y el contexto de justificación) . Sólo este último plano es relevante para la vigencia de las normas; basta que esas normas sean usadas para justificar las decisiones y no importa cuáles hayan sido los motivos por los cuales el juez tomó esa decisión y no otra. V Como ya señalé, la difusión de las ideas de Ross se vio trabada por algunos factores puramente circunstanciales. En primer lugar, su artículo que contiene la crítica de la noción de validez como obligatoriedad fue publicado en una revista de poca divulgación 26 y permaneció prácticamente inaccesible al gran público durante varios años. La segunda dificultad es puramente terminológica, pero no por eso menos molesta. El término “validez” es usado en el discurso jurídico en general y en la Teoría General del Derecho en particular en varios sentidos distintos, de los que los tres siguientes son los más importantes: 1) validez como obligatoriedad o fuerza obligatoria de las normas, 2) validez como pertenencia de una norma a un orden jurídico y 3) validez como vigencia o efectividad de las normas. Muchos autores no distinguen claramente entre estos significados diferentes, usando el término "validez" para referirse a distintos conceptos. Kelsen, por ejemplo, no distingue entre obligatoriedad y pertenencia, usando la misma palabra para referirse a estos dos conceptos totalmente diferentes. Así, define el orden jurídico como el conjunto de todas las normas válidas conforme a una norma fundamental, es decir, que derivan de esa norma (se trata aquí obviamente de la derivación dinámica) . En este contexto "válido" quiere decir "perteneciente al orden" y una norma es válida cuando es creada en la forma establecida en otra norma válida (es decir, perteneciente al orden) . Pero acto seguido, Kelsen plantea el problema de la validez del orden jurídico (o, lo que es lo mismo, de la norma fundamental). Es evidente que aquí "validez" no puede querer decir pertenencia (no tiene sentido decir que el orden pertenece al orden), sino obligatoriedad. Es probable que Kelsen no advierte el salto porque parte del supuesto de que los dos conceptos de validez son coextensivos : son obligatorias y sólo son obligatorias las normas que pertenecen a un orden jurídico. Es fácil mostrar — aunque no lo haré aquí — que tal presupuesto es falso 27 , pero aunque los dos conceptos fueran coextensivos, seguirían siendo, no obstante, dos conceptos diferentes y para evitar confusiones convendría usar dos términos distintos para referirse a ellos. Ahora bien, como ya vimos, Ross argumenta convincentemente que el concepto de obligatoriedad no tiene cabida en una teoría general de corte positivista, que pretende fundamentar una ciencia puramente descriptiva del derecho. Por lo tanto, en su análisis de las proposiciones de la ciencia jurídica, Ross sustituye el concepto de obligatoriedad por el de vigencia, pero. . . en la versión inglesa de On Law and Justice sigue usando el controvertido término "validity" y aunque este término lo usa con un sentido totalmente diferente, muchos lectores y entre ellos el mismo Hart 28 fueron víctimas de esta confusión terminológica (lo que muestra que no han leído el libro de Ross con la debida atención). En este sentido, la versión castellana de Genaro Garrió es superior a la inglesa, pues evita la confusión, usando el término "vigencia". El tercer obstáculo a la comprensión y la valoración de las idea de Ross está relacionado con la crítica de Hart al realismo y, en particular, a la teoría predictiva de las normas y de la 26
Revista Jurídica Buenos Aires, 1961/IV. Cfr. NIÑO, C. S., Some confusions. . ., cit. en nota 21. 28 HART, H. L. A., "Scandinavian Realism", Cambridge Law Journal, 1959. 27
obligación. Hart lanza un ataque demoledor contra las teorías que pretenden reducir las afirmaciones acerca de la existencia de las normas a proposiciones descriptivas de conductas (futuras). Esta crítica está basada en su conocida distinción entre enunciados externos y enunciados internos: "Cuando un grupo social tiene ciertas reglas de conducta, este hecho abre la posibilidad de tipos de aserción estrechamente relacionados entre sí, aunque diferentes; porque es posible ocuparse de las reglas como un mero observador que no las acepta o como un miembro del grupo que las acepta y que las usa como guías de conducta. Podemos llamar a estos puntos de vista, el 'punto de vista externo' y el 'interno' respectivamente" 29. Los enunciados efectuados desde el punto de vista externo, es decir, los enunciados externos son fácticos, esto es, describen ciertos hechos que son !os que los hacen verdaderos c falsos. Los enunciados internos, en cambio, no son usados para afirmar la existencia de hechos, sino para guiar conductas, mediante reclamos, críticas, aprobaciones, etc., basadas en las reglas que se aceptan. Por lo tanto, los enunciados internos no son ni verdaderos ni falsos 30. Hart distingue, a su vez, tres tipos de enunciados externos: i) los que se limitan a registrar las regularidades de conducta de aquellos que cumplen con las reglas, ii) los que registran la reacción hostil regular frente a las desviaciones del patrón usual de conducta, y iii) los que no sólo registran esas regularidades observables de conducta, "sino también el hecho de que los miembros de la sociedad aceptan ciertas reglas como pautas o criterios de conducta, y que la conducta y las reacciones observables son consideradas por ellos como exigidas o justificadas por las reglas" 31. Ahora bien, lo que Hart reprocha a las teorías predictivas de las normas (o de la obligación) es que ellas no dan cuenta del aspecto interno de las reglas y por consiguiente de los enunciados internos 32. Esto ocurre porque sólo usan — en su descripción del derecho — los dos primeros tipos de enunciados externos. Por lo tanto, su descripción sólo puede ser en términos de regularidades de conducta, predicciones, probabilidades y signos, pero no en términos normativos de reglas, obligaciones, etc. "Lo que no puede reproducir el punto de vista externo, que se limita a las regularidades observables de conducta, es la manera en que las reglas funcionan como tales en la vida de quienes normalmente constituyen la mayoría de la sociedad. Estos son los funcionarios, abogados, o particulares que las usan, en situación tras situación, como guías para conducir la vida social, como fundamento para reclamaciones, demandas, reconocimientos, críticas o castigos, esto es, en todas las transacciones familiares de la vida conforme a reglas" 33. Para cualquier lector atento de Hart debería ser claro que su crítica de las teorías predictivas ni siquiera roza a la teoría de Ross, quien sólo sostiene una teoría predictiva de la vigencia, pero no de las normas. Sin embargo, parece que muchos de los lectores de Hart no han sido suficientemente atentos, y lo que es más grave, entre ellos están algunos de sus discípulos y colegas más calificados, quienes parecen haber sacado la conclusión de que no es posible describir el derecho por medio de enunciados externos solamente y que, en consecuencia, hace falta recurrir a enunciados internos para dar cuenta del aspecto interno de las normas 34.
29
CdD, págs. 110-111. Cfr. BULYGIN, E., "Norms, normativo propositions and legal statements" Chronicles, 1966-76. 31 CdD, págs. 309 y 111. 32 CdD, págs. 111-113. 33 CdD, págs. 112-113. 34 Cfr. RAZ, Joseph, "Legal validity", Archiv für Rechts - und Sozialphilosophie, 63, 1977, reproducido en The Authority of Law, Oxford, 1979, págs. 146 y sigtes. y "La pureza de la Teoría Pura", Análisis Filosófico, n° 1, 1981, págs. 71 y sigtes.; ver también FINNIS, J., Natural Law and natural Rights, Oxford, 1980. 30
Creo que se trata de un error, pero no estoy seguro de que Hart no tenga parte de la culpa. Es un error, porque lo que Hart ataca no es el uso exclusivo de enunciados externos en la descripción del derecho, sino el uso exclusivo de enunciados externos de los primeros dos tipos, es decir, enunciados que sólo registran las regularidades de conductas. Pero Hart no dice qué pasa con aquel que describe el derecho mediante enunciados externos de tercer tipo, esto es, enunciados que registran el hecho de que los miembros de la sociedad consideran a las reglas como tales. Me parece que un observador externo que usa los enunciados externos del tercer tipo puede dar cuenta perfectamente del aspecto interno de las normas y también del uso de los enunciados internos por parte de los integrantes de la sociedad que aceptan las normas jurídicas y se guían por ellas. Más aún, es claro que el uso de los enunciados internos en la descripción del derecho no sería compatible con la posición positivista de Hart, quien insiste en la separación del derecho que es del derecho que debe ser. En consecuencia, para Hart es posible una descripción del derecho que es, sin necesidad de aceptarlo y tal descripción sólo es posible si no se usan más que los enunciados externos, ya que el uso de un enunciado interno compromete a la aceptación de las normas. Todo eso se sigue de la teoría de Hart, pero Hart, no lo dice con todas las letras y en este sentido es también culpable de la confusión en que han incurrido sus discípulos y seguidores. De todos modos, es un hecho de que la obra de Ross ha tenido relativamente poca repercusión en el mundo anglosajón porque se lo tuvo siempre por realista y se ha considerado que Hart había asestado un golpe mortal al realismo jurídico. Creo haber mostrado que se trata de una lamentable confusión. Ross no es el tipo de realista que ha sido criticado por Hart; de hecho, hay coincidencias muy grandes entre las concepciones de Ross y Hart, sin perjuicio de que también hay diferencias. El olvido parcial en que ha caído la obra de Ross es una injusticia histórica que es urgente reparar.
