EL REALISMO JURIDICO NORTEAMERICANO "La vida real del derecho no ha sido la lógica sino la experiencia”
INTRODUCCIÓN Esta frase construida por el precursor del realismo jurídico norteamericano, OLIVER WENDELL HOLMES (1841-1936), es considerada como uno de sus principios rectores; pues se sostiene en la crítica profunda hacia el silogismo clásico basado en reglas de carácter formal y desligadas de la realidad. Son otras variables más importantes las que rigen la vida de los hombres y guían el derecho; así tenemos que las necesidades con cretas, "las teorías morales y políticas predominantes, las concepciones sobre el interés público confesadas o inconscientes y aún los prejuicios que los jueces comparten con sus ciudadanos" 1. No son entonces las razones que puedan partir del clásico silogismo jurídico, ya que el esquema matemático, las inferencias de carácter lógico, se encuentran limitados por la realidad y no pueden expresar los hechos ante problemas complejos. Podemos afirmar entonces, que el realismo jurídico tiene su base en los hechos, maximizando el elemento fáctico, empírico o descriptivo y para ello se requiere de un conocimiento sociológico que valore los diversos casos desde una perspectiva real, antes que normativa o legal, a fin de que los intereses de la sociedad sean protegidos en su integridad; esto significa no someter a la ley la realidad, puesto que ella no puede explicarla en su integridad. Partiendo de estas premisas, entonces el derecho no es estático y fluye constantemente en los hechos, renovándose permanentemente a través de los filies y objetivos sociales; se enfrenta por tanto, a las reglas tradicionales y clásicas del derecho que se sustenta en la prescripción de las conductas a través de las normas.
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AFTALIÓN, Enrique R. y Vilanova , José. Introducción al Derecho. Editorial Abeledo - Perrot. Segunda Edición. Buenos Aires, 1994. Pág. 314
El realismo jurídico es, por tanto, una respuesta a las corrientes jurídicas que sostenían que las sentencias deben basarse en el silogismo clásico; además, la crítica se haya dirigida a desvirtuar el "uso de la lógica tradicional en la función de hacer justicia"2; pues estas posiciones no son más que concepciones mecánicas e idealistas del ejercicio de los jueces al administrar justicia 3. Si bien son diversas corrientes del pensamiento jurídico que cuestionan aquella tradición empecinada a crear valores predeterminados que sirvan de modelos estáticos y rígidos para que se desenvuelva el derecho en todos sus campos, principalmente en el jurisdiccional, el realismo norteamericano lo lleva al extremo, sentenciando al silogismo y desterrándolo del ejercicio de la función judicial.
El Realismo Jurídico y La Jurisprudencia Sociológica en los Estados Unidos. A fines del siglo XIX surge el realismo jurídico norteamericano, n orteamericano, pero no como una escuela o corriente filosófica del derecho, sino como un movimiento radical de la denominada Jurisprudencia Sociológica desarrollada en Estados Unidos y que tiene su paralelo en la Escuela Alemana de la Jurisprudencia de Intereses. Esta escuela sociológica ha tenido influencia en el campo judicial, pues ha sido asumida por muchos juristas norteamericanos que con sus ideas han calado hondamente en el pensamiento y prácticas jurídicas. OLIVER WENDELL HOLMES, BENJAMÍN CARDOSO, LOUIS BRANDEIS y ROSCOE POUND son representantes importantes de esta escuela. Es por ello, 2
RECASENS SICHES, Luis. Tratado General de Filosofía del Derecho. Editorial Porrúa S.A. México, 19S3. Pág. 639. 3 Pero no es sólo el realismo jurídico que ha formado parte de la ofensiva, en términos de Recasens Siches, sobre el uso de la lógica tradicional en la interpretación del derecho. derecho. Bentham sostenía que las leyes hay que juzgarlas por los ''efectos reales que ellas producen: leyes buenas o justas serían aquellas que al ser aplicadas producen efectos buenos o justos". Ihering, por otro lado, también criticó duramente el método deductivo -silogístico. La jurisprudencia de intereses, desarrollada por los alemanes y por sus destacados exponentes como Philipo Hech, Max Ruemelin y Paul Oertmann, sostenían que la labor del juez debe guiarse, no por las palabras del legislador ni por las normas, sin desconocer la importancia de estas, pues ellas son sólo medios para obtener resultados; sino por los intereses y conflictos existentes y que conllevan problemas de carácter jurídico. Recase ns Siches, Luis. Págs. 632-33-34-35
que para entender al movimiento realista, se requiere conocer el contenido de la jurisprudencia sociológica. Sostienen que "el derecho no es pura lógica, sino que, además, es también esencialmente un instrumento, para la vida social, para la realización de los fines humanas, dentro del cauce vario y cambiante de la historia" 4. El racionalismo encuentra aquí su contraste con ideas pragmáticas que sustentan la escuela sociológica, pues comprende al derecho como un sistema que contiene todas las reglas ya establecidas y dadas por la razón, y que bastaría una operación lógica para encontrar la norma e imponerla sobre los hechos y la realidad. Pero la crítica y la crisis de este racionalismo encontró su oposición cuando "la creciente complejidad de las relaciones humanas y la aparición de antagonismos sociales y económicos llevó, a comienzos del siglo XX a una incredulidad cada vez mayor en la armonía de una ley? natural eterna que permitiera a los hombres regular y controlar la vida social mediante un proceso meramente racional" 5. ROSCOE POUND es considerado el representante más importante de la Escuela Sociológica del Derecho en Estados Unidos, quien busca eliminar todo tipo de racionalismo en el derecho, pues son obstáculos para el desarrollo social; los esquemas y parámetros expresados por la razón cuando es plasmada en normas, impiden el progreso y descartan la experiencia como instrumento para la solución de los problemas jurídicos. Los principios jurídicos, en este sentido, no pueden ser eternos ni inmutables, pues la realidad y la sociedad son totalmente cambiantes, lo cual quiere decir que el derecho tiene que encontrarse a la par de dichos cambios; caso contrario, lo que la razón expuso como principios y reglas aplicables a determinado momento, siendo permanentes y estáticas, conllevaría a conflictos e injusticias. Un aspecto central de la Jurisprudencia Sociológica norteamericana deriva en entender que no se trata de que los jueces se aparten del derecho positivo, del conjunto de normas estructuradas en un determinado Estado, sino que aquellas 4
RECASENS SICHES, Luis. Pág. 632-33-34-35 BODENHEIMER, Edgar. Teoría del Derecho. Fondo de Cultura Económica. México, 2000. Pág. 350.
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cuando entran en conflicto con la "justicia y el bienestar social", las decisiones de los tribunales deben tomar en cuenta en primer término estos fines; pues serán estos presupuestos los que orienten la interpretación del juez y los alcances de la norma. No implica ésta posición una determinación absoluta de la ley sobre la vida y los hechos sociales, pues esta se enfrenta con nuevos problemas y circunstancias que hacen exigible comprenderlas como un instrumento para la vida social, En este orden de ideas, como veremos más adelante a través de los diversos representantes de la Jurisprudencia Sociológica norteamericana, en su expresión más radical como el realismo jurídico, surge esta escuela "no sólo como una protesta contra conceptos iusnaturalistas tradicionales, sino también como reacción contra la esterilidad y formalismo de la jurisprudencia analítica" 6; pues no es suficiente llevar a cabo los procesos de subsunción y razonamientos lógicos a los hechos, sino que éstos se encuentran enriquecidos por factores ajenos propiamente al derecho. Tiene que existir una relación interdisciplinaria de las diversas ciencias (team-work), colaborar mutuamente porque se haya de por medio encerrarse en sí mismo y pretender que es una ciencia pura y absoluta para sí misma, que se sostiene sobre principios y reglas basadas en una razón universal que lo justifica, y que su objeto, las normas; encierran en sí todas las respuestas a la infinita realidad y relaciones sociales que emergen de la vida de los hombres.
Bases Conceptuales Del Realismo Jurídico Norteamericano. Este movimiento actualmente ejerce mucha influencia sobre el sistema jurídico norteamericano y se mueve sobre la base de diversos presupuestos que orientan su accionar y tal como señala AFTALIÓN 7 son los siguientes: en primer lugar tenemos que el derecho se encuentra en permanente cambio, dado que los hechos son los que crean dicha mutabilidad. Si la realidad es cambiante, lo es 6
BODENHEIAÍER, Edgar. Teoría del Derecho. Pág. 354 AFTALIÓN, Enrique R. y VILANOVA, José. Introducción al Derecho. Editorial Abeledo - Perrot. Segunda edición. Buenos Aires, 1994.Pág. 315.
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también el derecho. En segundo lugar , precisamente porque el derecho se adecúa y cambia en función de la realidad, es que tiene un carácter social y persigue fines sociales. En tercer lugar , y dado que existe aquella permanente transformación de la sociedad, esta es mucho más rauda y rápida que las previsiones del derecho; los juristas y legisladores no pueden alcanzar el progresivo desarrollo y evolución social, al extremo de existir una adecuación real. En tiempos actuales, la movilidad social, los grandes inventos y descubrimientos, así como las millones de relaciones que interactúan en el mundo, crean situaciones qué el derecho no puede prever, encontrándose por tanto rezagado de ellas. En cuarto lugar , la tarea del jurista es "observar lo que hacen los tribunales y ciudadanos con prescindencia dé lo que debieran hacer" 8. En quinto lugar , otra de las tareas de los juristas debe ser la de tomar con mucho cuidado lo que los textos legales representan con relación a la práctica de los jueces, o la gente. Por último, también se debe tener cuidado o sospecha, de que no siempre las normas producen en los jueces las las decisiones esperadas, pues fundarse en ellas no es garantía de que las reglas sean cumplidas. Estas ideas nos llevan a la conclusión de que la base del realismo jurídico se encuentra en el empirismo, en las relaciones de causa y efecto que emanan de la vida social de las personas, de las costumbres y los precedentes, antes que la racionalidad de un sistema jurídico basado en la codificación 9.
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AFTALIÓN, Enrique R. y Vilano va, José. Op. Cit. Pág. 315 Sostiene Carlos Ramos Núñez que el paradigma de la codificación ha entrado en crisis precisamente por el desarrollo tecnológico y los cambios históricos a partir de la postguerra, pues se generó en ese momento una incesante producción en la legislación de carácter especial, a tal extremo de poner en tela de juicio el p a p e l preponderante de los códigos. Ambos tendrán que convivir, señala, hasta que progresivamente el advenimiento de un nuevo paradigma en el sistema jurídico lo reemplace. Asimismo, "la misma civilización contemporánea contemporánea ya no es, conforme al ideal id eal liberal del ochocientos, ochocientos, una sociedad de individuos individuos sino de masas, donde donde el hombre se integra como un ser anónimo y despersonalizado", creándose creándose así parcelas culturales culturales que conllevan a micro sistemas jurídicos. Napoleón tuvo la intención de que su Código sea literalmente entendido y no interpretado; sin embargo, 9
En este sentido, el juez se aproxima a la realidad, teniendo autonomía v discrecionalidad para resolver en función de la justicia y no condenado a la aplicación ciega y mecánica de las normas, aspecto resaltado por el juez BENJAMÍN CARDOZO 10. La autoridad tiene la suficiente decisión para crear derecho a través de sus fallos judiciales, lo cual no implica que tenga ciertos límites en su ejercicio, pues estos serán los precedentes, las costumbres, la doctrina y los principios morales que rigen y movilizan a la sociedad. El juez resuelve entonces también las lagunas del derecho, aquellas en donde el derecho no se ha colocado ni regulado ninguna posibilidad de resolver el conflicto, donde no se ha construido jurisprudencia o precedentes judiciales; esta es una función importante del Realismo Jurídico Norteamericano, pues corresponde a una realidad basada en preceptos elaborados a través de la historia y de los hechos, los mismos que han sido asimilados por la cultura americana y que no podrían entenderse dentro de la lógica de los sistemas jurídicos positivos o de una fuerte tradición normativa.
Exponentes del Realismo Jurídico Norteamericano. Para desarrollar el tema del realismo jurídico es necesario tomar en cuenta las ideas de Ihering quien pretende establecer una diferencia entre el método formalista o dialéctico y el método realista o teleológico, pues este último era fruto de la crítica hacia el idealismo de la época, inicios del siglo XX. A partir de las tesis de Ihering surgen en Francia y Alemania diversas escuelas anti formalistas como la Escuela del Derecho Libre11 y la Jurisprudencia de Intereses12. Son diversos los la ingente producción legislativa hace entrever que no es esto posible. En: R AM O S NÚÑEZ, Carlos. Codificación Codificación Tecnología y Postmodernidad. La muerte de un paradigma. Pontificia Pontificia Universidad Católica del Perú. Fondo Editorial 2000. Prim era edición. Pág. 43. 10 "Lo que importaba a Cardozo, lo que él se proponía respecto de cada litigio sometido a su jurisdicción, era encontrarla decisión justa, la más justa entre todas las posibles". Recasens Siches, Luis. Op. Cit. P ág: 631. 11 11 El movimiento del "derecho libre" tiene sus raíces en la Europa continental de inicios del siglo XX y tenía como fundamento el hecho hecho de que el derecho positivo positivo no puede constituir la única fuente con que el juez alimenta sus decisiones. Tiene que existir un margen de discrecionalidad a fin de que pueda analizarlos elementos que la realidad proporciona a cada caso. Siempre habrá
exponentes de estas corrientes del pensamiento jurídico, pero que no serán tratadas en este artículo; sin embargo, desarrollaremos de manera sucinta los puntos centrales del razonamiento de los realistas norteamericanos.
Karl N. Llewelyn: Las Reglas de Papel y las Reglas Efectivas. El realismo plantea, a través de KARL N. LLEWELYN, la existencia de "reglas de papel" y "reglas efectivas". Las primeras son las normas en general que se encuentran; en las leyes y reglamentos, las que son tomadas en cuenta a veces por los jueces en ocasiones, y que forman parte de sus fallos; sin embargo, las reglas efectivas son las que deciden realmente el proceso, las que se vinculan corita realidad a través de la decisión del juez, pues aquí se declara y menciona qué normas se aplican, "a pesar de lo que escribe en la sentencia"13.
Jerome Frank: Derecho Efectivo y Derecho Probable El Realismo jurídico, en JEROME FRANK, sostiene que los abogados frente a un caso sólo tienen la probabilidad de cómo realmente decidirá el juez; pues, "antes de que haya recaído la sentencia, lo único que puede tenerse, respecto de los lagunas en el Derecho y será el juez quien deberá tener la libertad de resolver a fin de que el conflicto no sea permanente; esto quiere decir que si no existiera un sustento formal, normativo, la convicción del juez basada en su creatividad para resolver el conflicto. El representante que inició este movimiento es el francés Francois Gény, (n. 1861). BODENHEIMER, Edgar. Teoría del Derecho. Pág. 210. 12 Bodenheimer considera a la jurisprudencia de intereses intereses como "un movimiento más conservador que la doctrina del Derecho libre". El representante de este movimiento es el alemán Philipp Heck (n. 1858), quien sostenía que la decisión de los jueces debe basarse en lo que los legisladores buscaban con las normas que promulgaron, cuáles eran los intereses que las gestaron, y una vez descubierto, aplicarlas de acuerdo con el sentido encontrado. Evidentemente se nos plantea aquí el tema del método de interpretación interpretación de la ratio legis; sin embargo, la intención intención de este este movimiento, que viene a ser también una propuesta que niega los métodos lógicos de análisis y decisión de los jueces, se haya con el problema de determinar aquel legislador histórico y sus intenciones, cayendo obviamente en abstracciones e idealizaciones que no tendrían demostración alguna. BODENHEIM ER, Edgar. Teoría del Derecho. Pág. 212. 13 RECASENS SICHES, Pág. 640
derechos y deberes relativos a esa persona y a esa situación, es la suposición que los abogados hagan sobre lo que el tribunal vaya probablemente a decidir" 14. Sin embargo, el derecho efectivo es el pronunciamiento, la decisión del juez sobre el caso en particular. Sostiene además, que convencionalmente se cree que las normas se encuentran preestablecidas frente a casos determinados y que dichas normas se ajustan a ellas; sin embargo, señala que las normas no se hayan preestablecidas con plena, certeza, así como los hechos no pueden ser determinados plenamente, pues la norma aplicable estará sujeta a la valoración que haga el juez y sobre la base de principios aplicados al casó; habrá por tanto una elección que el juez realizará. En este sentido, la lógica tradicional fracasará, pues no puede resolver el problema de la apreciación y valoración del caso. La norma no es un presupuesto que se aplica de manera mecánica al hecho dado, ya que existen diversas variables y posibles soluciones. La lógica formal, entonces, no resuelve el problema de la elección de las premisas que conllevarán a la decisión, sólo intervienen el aspecto formal y no en la decisión del juez, sustentada en la elección que hará. En síntesis, JEROME FRANK sostiene que el derecho efectivo tiene como recurso a las normas, pero no es el único elemento para producir el fallo judicial; el "derecho efectivo se perfecciona, adquiere realidad, no por la virtud exclusiva de las reglas abstractas, sino por la acción de 15 los seres humanos concretos’ ",
siendo sólo el juez el creador de este derecho
efectivo.
Oliver Wendell Holmes OLIVER WENDELL HOLMES es considerado como uno de los jueces más extraordinarios de Norteamérica, Su orientación filosófica era pragmática. En su libro "The common law" señala que "la vida real. Del derecho no ha sido la lógica sino la experiencia. Las necesidades sentidas en la época, las teorías morales y políticas predominantes, las concepciones sobre el interés público confesadas o inconscientes y aún los perjuicios que los jueces comparten con sus ciudadanos, 14
RECASENS SICHES, Pág. 640 RECASENS SICHES, Pág. 641
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han tenido que hacer mucho más que el silogismo en la determinación de las reglas por las cuales los hombres se gobiernan" 16. A estas condiciones por las cuales la lógica formal no ha servido para resolver los problemas reales del derecho, a las variables como la moral, el interés a la política, etc., que no es un condicionante que haya sido una constante, le denominó " premisa. mayor inarticulada ". Es considerado, por estas ideas, como el precursor del realismo jurídico. La experiencia es lo primordial, lo que ha creado y dado vitalidad al derecho. "El objeto de la jurisprudencia no es el conocimiento puro del derecho, sino el desarrollo del mismo sobre una base empírica. La ciencia del derecho es una ciencia sobre hechos, sobre comportamientos, análoga a las otras ciencias sociales"17.
Nathan Roscoe Pound. Fue natural de Lincoln y nació el 27 de octubre de 1870. Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Harvard y partidario de la Jurisprudencia Sociológica. Combatió las Corrientes exegéticas del derecho, la lógica-deductiva y el historicismo. El derecho no es solo lógica, sino que se haya encadenado a la vida social, dando al juez la posibilidad de resolver los conflictos dé manera original y de la forma más justa que sea posible; y como la lógica interviene pero no define, se requiere del conocimiento de la sociología para comprender los intereses, ya sean individuales o colectivas. POUND "configuró a la Jurisprudencia Sociológica o Realismo Jurídico Norteamericano como una Ingeniería Social cuya interpretación ha superado el formalismo puro del deber ser, es decir como un saber de tipo práctico dirigido a lograr ciertos fines sociales: ordenar las relaciones sociales y armonizar la satisfacción de las necesidades" 18; .por tanto, llega a 16
Texto del libro de Oliver Wendell Homes, The common law. Tomad o de: AFTALIÓN, Enrique R. y VILANOVA, José. Introducción al Derecho. Editorial Abeledo - Perrot. Segunda Edición. Buenos Aires, 1994. pág. 314 17 TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Introducción al Derecho. Palestra Editores. Primera Edición, 1999. Pág. 972. 18 TO RRES VÁSQUEZ, Aníbal. Introducción al Derecho. Palestra Editores. Primera Edición, 1999. Pág. 973. “
afirmar que la jurisprudencia no se le puede considerar como una ciencia sino tan solo una técnica. El objeto de la jurisprudencia viene a ser la justicia y el bienestar social. "No se trata de desligar al juez de su deber de obediencia al Derecho, positivo. Se trata de que, cuando el juez haya de decir hasta qué punto las normas existentes han de ser interpretadas extensiva o restrictivamente, debe inspirarse por las ideas de justicia y bienestar social, las cuales determinarán el método adecuado de interpretación, y aclararán la dirección y el alcance de las normas" 19. POUND busca la forma y la justificación de cómo llegar, a la; "elaboración de sentencias justas"; a pesar de que la realidad cambia constantemente, ello implicará nuevas normas que regulen, no los cambios: sino las nuevas situaciones o hechos sociales, que a la vez generan nuevos deseos en los hombres; necesidades que se crean, y ellas se entrelazan unas con otras, entrando en conflicto muchas veces. Esto es lo que se denomina la ingeniería social. Por último, según POUND "la tarea del derecho de reconocer, delimitar y proteger eficazmente los intereses reconocidos en la medida en que lo estén, no puede considerarse nunca como definitivamente concluida, antes bien se halla siempre en renovación".20
Benjamín Cardozo. Dentro de las corrientes del realismo jurídico, BENJAMIN CARDOZO (1870-1938) ocupa un lugar muy importante como crítico dé la interpretación lógica de las normas. Supone que los abogados acuden a la lógica cuando esta les permite resolver los casos de acuerdo a la justicia y de manera razonable; caso contrario, la lógica produce sus efectos dadas sus premisas. "La lógica falla cuando se encuentra; con hechos de características que escapan a la lógica por el mismo carácter abstracto, genérico, rígido de la lógica frente a las peculiaridades de la historia. Pero ante los factores de dinamismo e intensidad de los cambios sociales, 19
RECASENS SICHES, Luis. Op. Cit. Pág. 637 RECASENS SICHES, Luis. Op. Cit. Pág. 638
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la historia no da la respuesta, entonces se deben computar factores presentes, los datos de la realidad, los intereses y los valores sociales" 21, Este famoso magistrado de la Suprema Corte de los Estados Unidos realizó un análisis de los múltiples casos qué habla resuelto, en todos ellos se preguntaba cuál es el método que mejor se aplica a cada uno de ellos; pero resulta que no había una respuesta uniforme; "se encontró con que a veces se servía de un método lógico o filosófico; otras veces buscaba ilustración en los antecedentes históricos de la institución en juego; en ocasiones tenía que referirse a usos y costumbres sociales vigentes, y en muchos casos se sentía obligado a proceder primero a un estudio sociológico de los hechos que le aclarase el sentido de éstos, y a una ponderación estimativa basada en las ideas de justicia y bienestar social"22. Sin embargo, como señaláramos antes, todos estos métodos no daban respuesta a cuál era el método de interpretación idóneo para cada caso. Descubrió que lo importante no era cuál de ellos debería aplicar, sino que la respuesta giraba en torno a otro problema, que por su naturaleza las anulaba. "Lo que importaba a Cardozo, lo que él se proponía respecto de cada litigio sometido a su jurisdicción, era encontrar la decisión justa, la más justa entre todas las posibles"23.Esta posición coloca a la lógica tradicional en materia de interpretación, sobre la crítica de un razonamiento diferente, basado en la finalidad y función del derecho, como es la justicia. Los esquemas interpretativos fracasan cuándo se enfrentan a los valores del derecho.
Realismo Jurídico y Positivismo Jurídico: Puntos Comunes y Discordantes. Dentro
de
las
jurídico/encontramos
corrientes al
filosóficas
positivismo
y
que el
dominan
iusnaturalismo
el
pensamiento constantemente
enfrentados24; sin embargo, la concepción realista del derecho también ocupa su 21
TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Op. Cit. Pág. 975. 22 RECASSENS SICHEZ. Op. Cit. Pág. 631. 23 RECASSENS SICHEZ. Op. Cit. Pág. 631 24 El movimiento del realismo realismo jurídico libró "una "una batalla en dos frentes: frentes: contra el iusnaturalismo, que tiene una concepción ideal del derecho, y contra el positivismo en sentido estricto, que tiene
lugar dentro del pensamiento jurídico, teniendo puntos que son comunes con el positivismo, así como desencuentros entre los mismos. En primer lugar, tanto el positivismo como él realismo, sostienen la necesidad de que el conocimiento jurídico tiene que tener un carácter científico, objetivamente los fenómenos jurídicos deben ser conocidos e interpretados con los recursos que provee la ciencia; como derivación lógica de esta afirmación, entonces la coincidencia también pasa por afirmar que derecho y moral son postulados ideológicos que deben separarse. En segundo lugar, ambas corrientes se apartan entre sí en aspectos fundamentales. El realismo jurídico sostiene la predominancia de la realidad jurídica, convirtiéndose en una concepción fáctica que conlleva a negar lo que el positivismo afirma, una posición predominante de la norma; es decir, del normativismo jurídico. En síntesis, diremos que el positivismo "considera principalmente al derecho como una realidad normativa " 25, posición que conlleva a necesariamente a afirmar que las normas jurídicas son el fundamento de la decisión de los jueces, pues se apoyan en el carácter formal de las mismas. En tanto, que las corrientes realistas, "consideran el derecho como una realidad fáctica"26 • El contenido de la validez de la norma es reemplazado por el de eficacia; pues el primero se haya comprometido con abstracciones formalmente establecidas y la norma debe cumplir ese cometido, siendo la base y fuente del Estado de derecho; no se puede transgredir y se deben respetar y a que lo contrario significaría violentar el status quo. Entender la validez de la norma en este sentido nos puede llevar a justificar estados despóticos en nombre del derecho y no de la justicia. Sin embargo, la idea de eficacia, sostenida por los movimientos realistas, consideran al derecho desde su aplicación y resultados, antes que a su contenido; es decir una concepción formal del derecho derecho BOBBIO, Norberto. Teoría General General del Derecho. Editorial Editorial Temis S.A. Bogotá - Colombia, 2002. Pág. 53. 25 CALVO GARCÍA, Manuel. Introducción al Derecho. pág. 35 26 CALVO GARCÍA, Manuel. Op. Cit. Pág. 35
aquél derecho que se encuentra en movimiento, vivó y que fluye de las acciones de los hombres en sociedad. En este sentido, el positivismo formalista pasa por entender el derecho en funcionamiento, pero desde la perspectiva del sistema formal; en tanto que el realismo se apoyará en las decisiones jurídicas. "El verdadero derecho, para éstos autores, no es el derecho codificado en las leyes o en los precedentes; sino el derecho realmente aplicado o tenido en cuenta”27. Consecuencias importantes trae esta diferenciación, puesto que ambos puntos de vista se revertirán, como señaláramos, en lo que significa la validez y eficacia de las normas. En síntesis, el positivismo optará por lo primero, ya que las normas tienen validez formal; en tanto que el realismo, concluirá en la importancia de la eficacia de las mismas. En este sentido, la decisión de los jueces será más importante que las fuentes que fundamentaron su decisión.
El Realismo Norteamericano y Realismo Escandinavo. Se considera a AXEL HAGERSTROM como el teórico del realismo escandinavo, llamad o también sociologismo escandinavo. Axel fue profesor de la Universidad de Upsala (Suecia), y sostenía que el "derecho es un complejo de fenómenos psicológicos, por eso a esta escuela se le denomina también realismo psicológico28". En tanto que el realismo norteamericano tiene su fuente en el positivismo, pues busca en un inicio las relaciones de causa a efecto, tratando de dar solidez científica a esta corriente a raíz del desarrollo de las ciencias naturales, pues estas basan su desarrollo en las ciencias de la cultura, como la sociología. La Escuela Escandinava en cambio, "plantea el Derecho como ciencia, cuyos principios deben buscarse en las relaciones de causa a efecto, lo que en un principio planteaba el Realismo Americano; pero estos nórdicos van más allá y en vez de especular en el campo de las ciencias de la cultura, sostienen, en forma
27
CALVO GARCÍA, Manuel. Op. Cit. Pág. 35 TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Op. Cit. Pág. 976.
28
audaz, que el Derecho es una ciencia natural o un fenómeno controlado por las Ciencias Naturales"29. La Escuela Escandinava llega a estos postulados, pues consideran al derecho como un hecho, pues en la naturaleza sólo se producen éstos. El hombre por tanto, e s producto de ella
y
es parte a la vez, en cuanto hecho.
Al sostener esto, se llega a la conclusión de la no existencia del derecho, derec ho, pues lo que en la naturaleza y la realidad existen son los hechos, relaciones de causa a efecto; "el hombre está regido por hechos que se .mueven en la naturaleza; todo obedece a fenómenos, a los cuales les encontramos contenido objetivo, por fuera de la voluntad del hombre" 30. Evidentemente que el Realismo Escandinavo llega a extremar la realidad, pues desconoce la existencia de los valores y el aspecto subjetivo inmanente a los hombres. No hay valores, solo hechos que son los determinantes y los que conducen a las acciones, producto de causas que subyacen en la naturaleza, puesto que el hombre es producto de ella. La realidad está regida por hechos, pero la subjetividad de los individuos es también realidad y no puede dejar de ser comprendida con la carencia de ella. Dentro del Realismo escandinavo tenemos varios representantes, como KARL OLIVECRONA quien sostiene que los iusnaturalistas encuentran detrás de las normas morales a Dios; de la misma forma que en las normas jurídicas se haya el Estado. Su posición se, torna interesante toda vez que afirma que estas últimas son proyecciones de las conductas de las personas, pues los legisladores se han representado imaginariamente las acciones ha cometerse en función de los deberes y derechos; una experiencia empírica que aún no se produce, pero que sin embargo ya ha sido prevista por el Derecho. "El discurso de las normas (ejemplo, el propietario tiene la acción de reivindicación) y. el discurso sobre las normas (ejemplo, el derecho positivo permite al propietario ejercitar la acción reivindicatoria), no puede pretender lenguaje científico, por no ser susceptibles de
29
VALENZELA H ERNÁN DEZ. D EZ. El Realismo Jurídico y la Función Judicial. Fuente: INTERNET VALENZELA HERNÁNDEZ. El Realismo Jurídico y la Función Judicial. Fuente: INTERNET
30
verificación''31; es, sostiene, una combinación, entre la Psicología y la Sociología jurídica. Asimismo, se considera a ALF ROSS el más importante representante del realismo escandinavo. En su libro Sobre el Derecho y la Justicia, sostiene que existen dos "discusiones filosóficas sobre el Derecho vigente, la científico y la segunda entre el realismo psicológico y el realismo conductista" 32. Dentro de estas discusiones afirma que la primera encuentra dos vertientes como es el idealismo material, representado en las escuelas del derecho natural y el idealismo formal, cuyo exponente es Kelsen con su teoría pura. En este sentido, sostiene que el derecho tiene que interpretarse en función de los fenómenos y hechos sociales, así como la filosofía del derecho en el conocimiento, de la vigencia del mismo. El derecho muestra su propio valor cada vez que se va desarrollando y su carácter científico será dado por su objeto, que tiene que tener "cualidades objetivas, y no de acuerdo con valoraciones"33. El derecho, por tanto, debe seguir los presupuestos de las ciencias empíricas actuales, relacionadas con la vida vida social y la conducta de los hombres en la sociedad. La discusión filosófica entre el realismo psicológico y el realismo conductista, la primera dada por la escuela escandinava y la segunda por la norteamericana, tienden a referirse a la vigencia del derecho "en términos de efectividad social de las normas jurídicas"34. El realismo psicológico encuentra la respuesta a la vigencia de las normas en los hechos que tienen esta connotación; una norma es aceptada por cuanto forma parte de la conciencia social, popular, la que influenciará y determinará la decisión de los jueces. En tanto que el realismo conductista, desarrollado por la escuela americana, "encuentra la realidad del derecho en las acciones de los tribunales. Una norma es vigente si hay fundamentos suficientes para suponer que será 31
TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Op. Cit. Pág. 977. TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Op. Cit. Pág. 977. 33 TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Op. Cit. Pág. 978. 34 TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Op. Cit. Pág. 978 32
.
aceptada por los tribunales como la base de sus decisiones" 35. Por tanto, la diferencia entre ambos tipos de realismos, será en que el de carácter psicológico se referirá al derecho vigente, mientras que el segundo a la aplicabilidad del mismo, sobre la base de las decisiones de los jueces. La posición de ROSS al respecto, es que ambas corrientes del realismo son válidas, en tanto que se entienda que interpretar el derecho desde la Psicología siempre que haga consistente las motivaciones de los jueces, pues "la vida espiritual del juez se halla gobernada y motivada por una ideología normativa cuyo contenido conocemos", 36 Mientras que el punto de vista conductista busca "hallar consistencia y predictibilidad en la conducta verbal, exteriormente observada por el juez" 37.
CONCLUSIÓN Uno de los aportes importantes que realiza el realismo jurídico es precisamente la audaz crítica sobre el formalismo extenuante y anacrónico y de los criterios de interpretación basados en el silogismo clásico y su mecánica relación con los hechos y la realidad. Lo preponderante es esto último, lo que da las pautas para resolver con justicia y equidad. La posición extrema tal vez sea la de entender el realismo como la negación absoluta dé los presupuestos jurídicos, como sus principios, reglas y leyes; sin embargo, ellos son precisamente los ejes y limitaciones en el ejercicio del derecho, mas no la m ano de hierro que deba posarse sobre la realidad e imponerse sobre ella, desconociendo los cambios, las transformaciones sociales, tecnológicas, políticas y económicas de un país. La acelerada producción de normas en sistemas jurídicos codificados, hace suponer que existe una galopante e incesante preocupación de alcanzar a los fenómenos sociales que distorsionan la normatividad vigente y pretender ponerse a la par de aquellos hechos que ponen en tela de juicio las normas preestablecidas; sin embargo, desde el realismo la práctica sería diferente, pues en teoría el legislador no se vería tan abrumado si supiese que el criterio 35
TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Op. Cit. Pág. 979. TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Op. Cit. Pág. 979. 37 TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Op. Cit. Pág. 979. 36
empleado por los operadores del derecho se sustentara en el ideal de justicia, de razonabilidad y racionalidad, antes que apegarse estrictamente a la norma, y dejar de considerarla en el altar colocado por otros, en diferentes hechos y circunstancias. Tal vez este realismo no pueda ser. comprendido dentro de nuestro sistema jurídico; pues este último nació con la idea de codificación y regulación de los sistemas latinos, que pretendieron matar y eliminar a la costumbre como fuente del derecho y de tener un panorama claro y preciso sobre y para las relaciones sociales, ideal del positivismo que se sustenta en el avance de las ciencias y la posibilidad de predicción de los fenómenos naturales, pero que sin embargo se ve truncado con el desarrollo moderno de las ciudades y los pueblos y de la alta producción legislativa de carácter especial. Es así, que son los operadores del derecho quienes tienen en sus manos el poder de decidir sobre otros, con relación a la libertad, a los bienes y los demás intereses de los individuos, y falte un poco de realismo y comprensión sobre la sociedad y cómo es que operan e interactúan sus integrantes, con el fin de conseguir el criterio suficiente que permita resolver de manera justa los casos y situaciones que tienen en sus m anos. Quizás sea aún la costumbre la fuente permanente del derecho y no la ley, pues al parecer impone aún su razón para llevar a alterar el paradigma de la codificación; en tanto esto suceda y veamos con los ojos de la norma y no de la realidad y la razón, habremos avanzado muy poco en el largo camino hacia la justicia.
