EXCELENTÍSSIMO SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA ____ VARA CRIMINAL DA COMARCA DE ORLEANS NO ESTADO DE SANTA CATARINA
Processo: Processo: 606.01.2013.000000-0 606.01.2013.000000-0 Autor: Justiça Pública Réu: Cabra da Peste
Cabra da Peste , já qualificado nos autos em epígrafe que a Justiça Pública lhe move, vem perante Vossa Excelência, através de seu advogado infra-assinado, apresentar ALEGAÇÕES FINAIS com fulcro no artigo 57 caput , da Lei 11.343 de 2006 1, pelos fatos e fundamentos f undamentos sobre as quais passa a discorrer:
I – RELATÓRIO O réu foi denunciado pelas supostas práticas típicas de tráfico de drogas e associação para a prática de tráfico, artigos 33 e 35 da Lei 11.343/2006. Na conclusão do inquérito policial foi requerida a prisão preventiva do réu, a qual foi autorizada, com mandado cumprido em 27 de janeiro de 2013 (Folhas 31 e 32). Após o recebimento da denúncia, foi apresentada a defesa preliminar concomitantemente com o pedido de revogação da prisão preventiva (Folhas 42 a 49). Na defesa preliminar, após expor os fatos como realmente aconteceram, in fine foi rogada a absolvição do réu e, que caso Vossa Excelência o considerasse culpado, fosse a prática denunciada desclassificada desclassificada daquela ofertada na exordial, visto a tipicidade do crime e o animus não ter sido de traficar. O réu incorreu sim e, no máximo, na prática tipificada no artigo 28 da Lei 11.343/2006 2, aquisição para consumo próprio. Após análise de Vossa Excelência, o pedido foi indeferido no primeiro momento e o processo não foi remetido ao Juizado Especial Criminal com a fundamentação de ainda ser 1
Art. 57. Na audiência de instrução e julgamento, após o interrogatório do acusado e a inquirição das testemunhas, será dada a palavra, sucessivamente, ao representante do Ministério Público e ao defensor do acusado, para sustentação oral, pelo prazo de 20 (vinte) minutos para cada um, prorrogável por mais 10 (dez), a critério do juiz. Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas 2
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precoce tal análise, sendo mais prudente aguardar pela instrução processual no rito especial. No pedido de revogação de prisão preventiva destacou-se a conduta inofensiva do réu e a ausência de animus de traficar, bem como a falta de habitualidade nos encontros com os outros dois réus. Argumentou-se que o acusado, apenas ia aos encontros com os outros dois réus, Dalcides e Pedro, para receber a droga para consumo próprio que havia encomendado. Ressaltou-se a condição do réu ser primário, possuir bons antecedentes, antecedentes, possuir endereço fixo e emprego regular, não fornecendo, assim, nenhum risco para o andamento do processo. Pelo contrário Excelência, o réu colabora com as autoridades. Em continuidade, foi demonstrado que o é réu dependente químico, tendo sido internado em clínica de desintoxicação por duas vezes, e que a medida de mantê-lo sob custódia carcerária não seria a melhor opção para o caso em comento. Finalizando, requereu-se que fosse aplicada outra medida cautelar, conforme alteração do artigo 319 do Código de Processo Penal pela Lei 12.403 de 2011, e, ainda, foi requerido o alvará de soltura, condicionado à imediata internação e comprovação do seu recolhimento. Por bem, decidiu Vossa Excelência conceder o alvará de soltura. Em 48 (quarenta e oito) horas foi juntado ao processo o prontuário clínico do réu, pedido de internação e o atestado emitido pela clínica psiquiátrica Amigos de Coração (Folhas 173 e 174). Após toda a instrução processual, foi realizada a audiência de instrução e julgamento (folhas 192 a 204) e, por consequência, consequência, aberto prazo sucessivo de 10 (dez) dias para apresentação de alegações finais via memoriais, haja vista a complexidade e a quantidade de réus envolvidos na denúncia. O parquet se manifestou nas suas alegações finais (folhas 206 e 207) pela condenação do réu. Previamente, o réu declara-se inocente da acusação proposta pelo Ministério Público, e por esse motivo pugna-se pela sua absolvição com fundamentos na ausência de provas, visto a fase inquisitória produzir provas que foram amplamente contraditadas na fase de instrução judicial. A mais atual jurisprudência abona esta tese e manifesta-se por essa posição posição em seus julgamentos. julgamentos. Vejamos: Vejamos:
Apelação Criminal n.º 037645/2009 – Imperatriz-MA Ementa: PENAL. PROCESSUAL. APELAÇÃO. ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. AUTORIA DUVIDOSA. PROVAS APURADAS EM SEDE DE INQUÉRITO POLICIAL, NÃO CONFIRMADAS EM JUÍZO. CONDENAÇÃO FUNDADA EM EXCLUSIVA PROVA INDICIÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. FRAGILIDADE DA OITIVA DE TESTEMUNHAS DA ACUSAÇÃO. ACERVO PROBATÓRIO QUE NÃO AUTORIZA O DESFECHO CONDENATÓRIO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO IN DÚBIO PRO REO.
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1. Provas produzidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, que não dão a necessária certeza acerca da autoria do crime. 2. Apelante condenado, exclusivamente, com base nos depoimentos prestados na fase policial. 3. É imprescindível reconhecer que somente podem ser utilizados os elementos informativos colhidos no curso do inquérito policial se encontram conforto em dados coligidos na fase judicial, sob os crivos do contraditório e da ampla defesa. 4. A condenação deve sempre resultar de prova certa, segura, tranquila e convincente. Havendo dúvida, decide-se em favor do acusado, em tributo à parêmia in dúbio pro reo. 5. Recurso do apelante provido.
Com base no princípio maior do in dubio pro reu , requer que seja o réu inocentado da acusação de ambos os delitos (tráfico de drogas e associação para a prática de tráfico), evitando assim um julgamento equivocado, equivocado, visto esta ausência probatória gerar grande grande dúvida quanto quanto à materialidade e autoria do delito. delito. Entretanto, caso Vossa Excelência, ainda possua dúvidas, ou entenda que existam elementos suficientes para a condenação, cumpre analisar os seguintes argumentos que passo a discorrer.
II – DO DIREITO II. 1 – DA ATIPICIDADE II. 1.1 – TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06) O legislador, quando da elaboração da Lei 11.343/06, preocupou-se em descrever com detalhes o que seria a prática com animus de traficar. In verbis , o artigo 33 da referida lei: Art. 33. Importar, exportar, remeter, remeter, preparar, produzir, fabricar, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
Com a leitura atenta de tal artigo, percebe-se a existência de 28 (vinte e oito) verbos nucleares e que nenhum deles se enquadra na situação fática apurada durante o inquérito policial e instrução processual.
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Ocorre, Excelência, que o Ministério Público desvirtuou a situação fática, o que se comprova por dois fatores. Primeiro, na revista in loco realizada pela autoridade policial no ato da prisão preventiva, que ocorreu na casa do réu, nada foi encontrado. Nenhum vestígio de entorpecente entorpecente foi localizado para materializar o crime. A prova que embasou a investigação foi a interceptação da ligação telefônica do réu para o traficante Pedro, encomendando a quantidade de droga para seu próprio uso, não havendo nada que indicasse que o réu comprava a droga para revender, ou algo que caracterizasse a tipicidade do artigo 33 da Lei 11.343/2006. Tal fato é confessado pelo próprio réu no Qu e compr compr a dr ogas del del es por telefon telef one/Qu e/Que e não é seu interrogatório em juízo: “... Que tr afi af i cante/Que cante/Qu e ési mpl es usuá usuár i o/Qu e usa usa dr oga eve eventual nt ual mente/Que f r equenta a boate Shai Shai l on apenas para comprar compr ar droga/ dr oga/ Qu e consome consome maconh a e cocaí cocaína (...).”
(Folha 193). Segundo: a prova testemunhal abonou sua conduta e ambas as testemunhas, Juliana Candido, ex-empregadora, e Rafael Leandro, pastor da igreja que o réu frequenta, atestaram que tinham conhecimento de que o réu era usuário, porém nunca o viram utilizando a droga e, nem em companhia dos outros réus denunciados. O pastor Rafael Leandro disse em juízo: “... Que conh ece Cabra Cabr a da Peste Peste a mai s ou menos quatr o anos an os// Que Q ue fr f r equenta a i gre gr ej a r egul armente/ ar mente/ Que Qu e os cul tos sã são r eali al i zados terça, qui qu i n ta e domi ngo/ ng o/ Qu e o ré ré u par ti cipa ci pa ef ef eti vamente vament e dos eventos eventos promovi pro movi dos pela congr con gr egação/ Qu e sabi sabi a qu e el el e er er a usuá u suár i o de dr ogas/ Qu Q u e lembr lemb r a qu e ao con h ecê - l o, o r é u contou con tou que qu e es estava em tr atamento atam ento par a desi desi n toxi tox i cação/ Que Q ue l embra embr a qu e fi cou i n terna ter nado do pelo menos m enos duas du as veze vezess par a tr atamento/ atam ento/ Qu Q u e n u n ca viu o ré ré u em compan h i a de pessoas pessoas que qu e não f osse ossem aquelas aqu elas da comu ni dade (...). ” Na sequência, Juliana Candido, ex-empregadora do réu, atesta: “... Que Qu e poss possui um uma a empr empr esa de r eciclagem/ ciclagem/ Qu e a empr empre esa fica f ica na n a Vi l a Br asil asil / Qu e pos posssui 30 funci fu ncioná onár ios/ Que conhe conh ece apenas apenas Cabra da Pes Peste/ Que tr abalh ou n a empr empr esa por 4 (qu atro) atr o) anos/ Que sabia qu e era usuá u suár i o de drogas/ dr ogas/ Que Qu e admiti admit i r i a el el e n ovamente/ ovament e/ Que sabe sabe que qu e ele es está sen sen do acu sado de tr áf i co e associa associaç ção/ Qu Q u e den den tr o da empr esa esa nu n u n ca usou u sou dr ogas/ Que Qu e er er a ex ex emplar empl ar / Qu e n un ca fez f ez n ada que qu e condenass cond enasse e su a condu ta/ Qu Q u e não sabe sabe que exista outras pessoas envolvidas/ Que nunca nem ouviu falar de Pedro e Dal cides cides/ Que nu nca viu os outr os dois/ dois/ Que nu nca viu os outr os dois no bai bai r r o/ Que tr abal h ava de segu segun n da a sexta sexta das 7h30 as 12h00 e das 13h30 13h 30 as 18h00/ 18h 00/ Qu e sabe que ele ele fr equenta a igr ej a/ Que nu nca teve teve problema pr oblema de r elacionamento laci onamento ju nto aos demais demai s fun f un cion ci oná ár i os/ Que Qu e não costumava costu mava f altar al tar ao ser ser viç vi ço (..)” (..)” . (Folha 194)
Por fim, a testemunha protegida número 01 explicou em juízo qual era o Qu e comprou compr ou dr ogas de Pedr Pedro/ o/ Que Qu e conhecimento que tinha de Cabra da Peste: “... Que quem pass passou a dr oga foi Dal cides/ cides/ Qu e Cabr a da Pes Peste somente somente acompanh acompanh ou/ Que l i gava par a Dal D alci cides des// Qu e sabe apena apenass de D alci al cides des// Nã N ão sabi sabia a que qu e Cabra Cabr a e Pedro ven ven diam di am dr ogas/ Que Qu e via vi a os tr ês j u n tos, mas n ão ven ven diam di am dr ogas jun ju n tos/ Que Qu e n o dia di a 05 D alci al cides des estava estava com dr ogas, mas não vendeu/ Q u e conhec conh ece e Cabra Cabr a da Peste/ Peste/ Qu Q u e nu nca viu Cabra vendendo vendendo ou usando usando dr ogas (...).” (...).” (Folha 195).
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O que a última testemunha relatou é de fácil entendimento. Cabra da Peste apenas comprava a droga para seu consumo. Quem marcava e comparecia aos pontos de encontro para entrega da droga era Pedro, por isso ele já foi visto na companhia dele. Nunca teve intenção de vender a droga. Pelo contrário, ele trabalhava para seu sustento, como um homem de responsabilidade. Era um bom funcionário. É um cidadão atuante e presente na comunidade. comunidade. A partir desta percepção, fica nítida a atipicidade da imputação de tráfico de drogas, mostrando-se coerente a absolvição do réu quanto a esta acusação.
II. A.1.1.1 – DA APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ARTIGO 33 § 4º DA LEI 11.343/2006 Entendendo o nobre Julgador pela condenação pela prática do crime de tráfico de drogas, apesar de a defesa acreditar que a conduta carece de elementos para tanto, pugna-se, de forma alternativa, que na fase de dosimetria da pena, aplique-se a benesse do parágrafo 4º do Artigo 33 da Lei 11.343. In verbis: § 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1 o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
As condições para aplicação descrita no texto legal são de fácil constatação, utilizando-se para isso as certidões de antecedentes criminais juntadas nas Folhas 46 a 51, bem como, através do depoimento da testemunha Rafael Leandro, pastor da igreja que o réu frequenta e que também é morador do bairro em que o réu reside, e que atesta a idoneidade de Cabra da Peste: “... Qu e o ré ré u par p ar ti cipa ci pa efeti vamente vam ente dos event eventos os pr omovi dos pel pel a congr con gr egação / (...) Qu e a comun i dade gosta gosta de Cabr a da Peste/ Peste/ Qu e antes an tes dos cul tos, Cabr a dáaul au l a de viol ão par a os jovens car entes da comu n i dade (...)” . (Folha 194). Por fim, não existe nenhum elemento que induza à presunção de que
o réu participe de alguma organização criminosa. Ao contrário! O réu foi subjugado pelo próprio vício, e seu caso se configura numa questão, cujo enfrentamento é de responsabilidade responsabilidade do Estado, a quem cabe tal tutela.
II. 1.2 – ASSOCIAÇÃO PARA A PRÁTICA DE TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 35 DA LEI 11.343/06) Primeiramente analisemos quais os requisitos para que exista a configuração da prática em questão. questão. In verbis o artigo 35 da referida lei: Art. 35. Associarem-se duas ou mais mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1 o, e 34 desta Lei:
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Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.
Mesmo que lógico este entendimento, importante ressaltar que, comprovada a atipicidade da prática delituosa do Artigo 33 da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas), impossível será a imputação do Artigo 35, haja vista o tipo penal remeter especificamente especificamente para a associação com o fim de praticar o crime previsto no Artigo 33. Contudo, é de extrema importância fundamentar este capítulo para o nobre Julgador ser convencido de sua atipicidade. Apeguemo-nos às provas testemunhais, em especial ao depoimento da testemunha protegida número 01, que afirma reiteradas vezes que viu o réu junto aos demais acusados em situações raras, que nem mesmo sabia que Cabra da Peste vendia drogas: “(...) Qu e n ão épar ente ent e dos acusados/ Qu Q u e conh con h ece Pedr o e Cabr Cab r a/ Qu Q u e conhece con hece de vista vi sta Dal D alci cides des// Que Q ue j áse en en contr cont r ou com os r é u s na boat e Sh Sh ail ai l on/ Que Qu e n ão éu suár i o de dr ogas/ Qu Q u e costum a ver os tr ês ju j u n tos por algu al guma mass veze vezes/ s/ Qu e r aramente ar amente es estão j un tos/ tos/ Qu e compr compr ou drogas dr ogas de Pedr Pedro/ o/ Qu e quem pass passou a dr oga foi f oi ).” (Folha 195). D alcides al cides// Qu e Cabra da Peste Peste somente somente acompanh acompanh ou (... ).”
Além disso, como já citado anteriormente, as testemunhas de defesa afirmam nunca terem visto o réu com os outros meliantes. Perceba Excelência, que a testemunha Juliana Cândido, ex-empregadora do réu, atesta que seu horário de trabalho era das 7h30 às 12h00 e das 13h30 às 18h00, e que não costumava faltar, ao contrário, era assíduo. Também, Rafael Leandro, pastor da igreja que o réu frequenta, diz que o mesmo comparece à igreja regularmente e que os cultos acontecem três vezes por semana, nas terças, quintas e domingos. Importante! Ambas as testemunhas conhecem o réu há pelo menos quatro anos. Ou seja, elas possuem idoneidade suficiente, além de propriedade, para fazer tais afirmações. Assim, difícil é a probabilidade de que, se fosse verdade a acusação de associação, estas pessoas, que convivem com o réu regularmente, nunca o tenham visto em companhia de Dalcides e Pedro, ao contrário disso, nunca sequer os viram na comunidade. Ressalte-se! A própria testemunha de defesa de Pedro diz:
ca sada/ a/ “(...) Qu e écasad
Que trabalha tr abalha n a Plas Pl aszzom/ Qu e conh conhe ece Pedro/ Pedro/ Que conhece conhece e tr abalha j un to na mesma mesma empres empr esa/ a/ Qu e er a pres pr estati tati vo na empr esa/ esa/ Qu e sabia abi a que er er a usuár i o/ Qu e nu nca ouviu fal ar de Cabr Cabr a da Pes Peste e Dal cides/ cides/ Que nu nca viu nenhum nenh um deles (Dalcides e Cabra da Peste) (...)” . Veja Excelência, que não há elementos que
comprovem a tipicidade e o nexo de causalidade entre a associação dos réus. Primeiro, por Cabra da Peste não ter praticado o ilícito de tráfico de drogas. dr ogas. E, segundo, por ele não ter nenhuma relação habitual com os outros acusados com o objetivo de traficar, não havendo nenhuma premeditação ou preparação para a prática imputada. Vejamos o que diz a jurisprudência mais atual: TJ-AC - Embargos Infringentes e de Nulidade Criminal EI 4252 AC 2009.004252-4 (TJ-AC)
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Data de publicação: 20/01/2010 Ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE CRIMINAL. DEPENDÊNCIA QUÍMICA. INCIDENTE. PROCESSAMENTO. COLETA DE PROVAS: ART. 212 , DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL . CONFORMIDADE. NULIDADES. INEXISTÊNCIA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO: ART. 35 , CAPUT , DA LEI N.º 11.343 /2006. ANIMUS ASSOCIATIVO NÃOCONFIGURADO. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. ATENUANTES. INEXISTÊNCIA. RECURSO PROVIDO EM PARTE. I Demonstrado o processamento de incidente de dependência química pelo magistrado sentenciante, a teor do art. 45 , da Lei n.º 11.343 /2006, não há falar em nulidade do feito. II - Ademais, elidida a suscitada nulidade processual ante a observância da coleta de provas à previsão inscrita no art. 212 , do Código de Processo Penal , consoante registro fonográfico da audiência de instrução e julgamento. III - A conf i gur ação do ti po previsto pr evisto no ar ti go art. ar t. 35 da L ei nº n º 11.343 /2006 /2006 ocorr e quando reun idas duas ou mais pess pessoas com a f in ali dade de prati car os crim es previstos previstos nos art. 33 e 34 da Lei A nti drogas. Port Portanto, anto, i ndi nd i spensá spensável par a a compr ovação da materi mat eri ali al i dade, o ani mus mu s associat associat i vo com a f in ali al i dade de prá pr áti ca dos crim cr im es r eferenci ados no ti po. I V - I nexi nex i stind sti ndo o pr ova da ass a ssoci oci ação dos agentes, ag entes, impõ i mpõe-se e-se a absol viç vi ção dos Embargan Em bargan tes da pena pena apli cada àes àespé pé cie. ci e. V - D e outr o l ado, o deli del i to de associaç associ ação par pa r a o t r áf i co de d e entor ento r pecent es écr i me au a u tôn tôn omo, om o, r azão di d i sso, sso, par a sua conf con f i gur gu r ação efeti va pr esci escinde nde da pr áti ca dos cri mes previ stos nos ar t. 33 e 34 da L ei n º11.343 /2006. / 2006. V I - O deli to de d e associaç associação par a o tr áf i co de ent entor or pecente é cri cr i me autô aut ônomo, no mo, n ão sendo sendo equi par ado a cri cr i me hedi ondo. ond o.
VII - Ausentes circunstâncias judiciais favoráveis bem como atenuantes, não há falar em redução da pena ao seu mínimo legal. VIII - Recurso parcialmente provido.
TJ-AM - Apelação APL 20110025666 AM 2011.002566-6 (TJAM) Data de publicação: 01/06/2012 Ementa: PROCESSO PENAL APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS CONFIGURADAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE ANIMUS A NIMUS ASSOCIATIVO ENTRE OS AGENTES. 1. Sendo o conjunto probatório apto à comprovação da materialidade e autoria delitivas do cri me de tráfico de drogas, expresso no art. 33 da Lei 11.343 /2006, não deve ser acolhido o pedido de absolvição por insuficiência de provas. 2. Para a condenação pelo crime de associação para o tráfico de drogas faz mister a comprovação da existência de animus associativo entre os agentes. O simples fato de serem companheiros e praticarem o comércio ilícito dentro de suas casas não é suficiente para a caracterização do crime. 3. Apelação criminal conhecida e parcialmente provida.
Conclui-se que o simples fato de o réu ir até os outros dois acusados para receber a droga que comprava para consumo próprio não pode ser considerado associação, pela
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falta de habitualidade e de dolo associandi, que se faz necessário para caracterizar o tipo penal. Renato Renato Marcão esclarece: esclarece: Não basta, não é suficiente, portanto, para configuração do tipo penal previsto no art. 35, a existência do simples dolo de agir conjuntamente, em concurso, na prática de um ou mais crimes. É imprescindível a verificação de dolo distinto, específico: o dolo de associar-se de forma estável.
Ainda, fortalecendo o argumento, o STF já sedimentou tal entendimento. Verbis: Para não confundir-se com o mero concurso de agentes, a melhor interpretação reclama à sua incidência o ajuste prévio e um mínimo de organização, seja embora na preparação e no cometimento de um só delito de tráfico ilícito de drogas, hipótese que a sentença julgou provada (STF, ROHC 75.236-5-AM, 1ª T., j. 3-6-1997, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU de 1-8-1997, RT 749/584).
Com essa fundamentação fática e jurisprudencial, necessária é a declaração de inocência do réu quanto a esta prática pr ática imputada.
II. 2 – DA DESCLASSIFICAÇÃO DA IMPUTAÇÃO DO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 PARA AQUELE PREVISTO NO ARTIGO 28 DA REFERIDA LEI.
Após comprovada a inexistência da tipicidade dos crimes imputados ao réu, e se ainda assim Vossa Excelência perceber a existência de conduta culpável, protesta-se, de forma alternativa ao pedido principal de absolvição, pela desclassificação da imputação do crime previsto no Artigo 33 da Lei 11.343/2006 para aquele previsto no Artigo 28 da referida lei. Isso em virtude de que, se houve algum delito, foi pelo fato do réu adquirir a droga para consumo pessoal, conforme o texto legal: Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver tiver em depósito, transportar transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal , drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
Para comprovação de que a droga adquirida reiteradamente era para consumo pessoal, mister é a justificação do parágrafo parágrafo § 2º do referido referido artigo: § 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. agente.
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Note-se que o valor despendido pelo réu foi de R$ 200,00, com o qual seria possível comprar no máximo 17 (dezessete) gramas de crack , conforme dados referenciais da Polícia Federal, divulgados no site do Dr. Dráuzio Varella: Citando dados da Polícia Federal enviados à ONU, os autores fazem a seguinte análise: “um grama de cocaína vale R$ 6 no atacado e R$ 25 no varejo, gerando um lucro de 300%. O lucro do crack é menor, de 200% — o
traficante graúdo pega o grama por R$ 4 e o revende por R$ 12 . O que faz toda a diferença do crack é o tamanho da clientela em potencial. As classes C, D e E correspondem a 84% da população do país (162 milhões de pessoas) pessoas) (… ) 3
Esses 17 (dezessete) gramas eram utilizados durante várias semanas, como vezess droga dr oga de d e Dal Da l cides ci des u ma vez a atestado pelo réu em juízo: “(...) Qu e compr a às veze cada duas du as seman seman as (...)” (Folha 193). Lembrando que o crack é altamente viciante, podendo causar dependência já j á no primeiro momento de contato com a droga, sendo que o viciado necessita utilizá-la diariamente, conforme a pesquisa já citada. Com esses dados, chega-se ao montante de um pouco mais de um grama por dia de uso da droga, sendo ínfimo mediante as condições presenciadas. presenciadas. Corroborando tais dados, cite-se o fato de que no momento da prisão preventiva do réu, quando os agentes de polícia efetuaram a vistoria in loco na residência de Cabra da Peste, não encontraram nenhum vestígio de droga, conforme o inquérito policial. É o mesmo entendimento da jurisprudência: TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT , DA LEI 11.343/06. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. ART. 28, CAPUT , DA LEI 11.343/06. TESE ACOLHIDA. POSSE PARA USO PRÓPRIO EVIDENCIADO. CONTEXTO PROBATÓRIO DÚBIO E INCERTO. TESTEMUNHAS DE ACUSAÇÃO QUE NADA SABEM ACERCA DA DO EVENTO DELITUOSO. PROVA JUDICIAL INSUFICIENTE PARA CONDENAÇÃO POR DELITO DE TRÁFICO, DO ART. 33, CAPUT , DA LEI 11.343/06. DESCLASSIFICAÇÃO OPERADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 3311.3432811.3433311.343. Inexistindo prova da autoria do crime de tráfico de substância entorpecente, mas apenas da posse desta para consumo próprio, impõe-se a desclassificação do crime para aquele previsto no art. 28 da lei 11.342/06.11.342 (7022266 PR
0702226-6, Relator: Jefferson Alberto Johnsson, Data de Julgamento: 13/01/2011, 3ª Câmara Criminal, Data de Publicação: DJ: 557) APELAÇAO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. POSSIBILIDADE FRENTE AO CONJUNTO PROBATÓRIO DOS AUTOS. REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. 1. Havendo pro va inidônea à certeza da configuração do crime de tráfico de entorpecentes, é de se desclassificar o delito para o uso, especialmente quando sobejam nos autos contexto fático probatório apto a comprovar que a pequena quantidade de substância estupefaciente encontrada em poder do réu tinha 3
Fonte: O COMÉRCIO DE CRACK. Disponível em: . quimica/o-comercio-de-crack/ >. Acesso em 14 de Set. 2013.
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como
destinação
o
uso
próprio;
2. Apelo conhecido e provido. (TJAC – Autos nº 2007.001694-9. Relator Arquilau Melo. Revisor Feliciano Vasconcelos. Julgado em 09 de agosto de 2007). (grifos nossos).
Quanto aos antecedentes, já foi comprovada a inexistência de qualquer fato que desabone o réu, caracterizando todas as circunstâncias para que seja realizada a desclassificação desclassificação do crime para aquele previsto no Artigo 28 da Lei 11.343/2006. E, por fim, conforme o requerimento de revogação da prisão preventiva, o réu já cumpre a recomendação do parágrafo § 7º do artigo 28 4 da referida lei, por já encontrarse internado para desintoxicação, antes mesmo do fim do processo, atestando a boa intenção do réu.
II. 3 – DO DECLÍNIO DE COMPETÊNCIA E O ENVIO DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL (JECRIM) PARA OFERECIMENTO DE PROPOSTA DE TRANSAÇÃO PENAL
Sendo julgada procedente a desclassificação, em caso de não haver absolvição, requer que sejam os autos remetidos ao Juizado Especial Criminal (JECRIM), haja vista a previsão do artigo 48, § 1º e 5º da Lei 11.343/2006 5, bem como pelo fato de a pena cominada no Artigo 28 da Lei 11.343/2006 ser alternativa à privação de liberdade, podendo ser adotada adotada a opção de advertência advertência sobre os efeitos das das drogas, ou de prestação de serviços à comunidade ou, ainda, medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. As duas últimas, pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses, nos moldes do parágrafo 3º 6. Caberá assim, aplicação da Lei 9.099/1995, por se tratar de infração penal de menor potencial ofensivo (artigo 60 da Lei 9.099/1995), sendo função do Ministério Público a oferta de transação penal, na forma do artigo 76 da referida lei e com o artigo 48, § 5º da Lei 11.343/06. In verbis: Art. 76, Lei 9.099/05. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta. Art. 48, § 5º, Lei 11.343/06. Para os fins do disposto no art. 76 da Lei n o 9.099, de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais, o Ministério § 7o O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado. 5 § 1o O agente de qualquer das condutas previstas no art. 28 desta Lei, salvo se houver concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, será processado e julgado na forma dos arts. 60 e seguintes
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da Lei n 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais.
§ 3o As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses. 6
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Público poderá propor a aplicação imediata de pena prevista no art. 28 desta Lei, a ser especificada na proposta.
III – DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA III. A – DO TRÁFICO DE DROGAS C/C ASSOCIAÇÃO PARA A PRÁTICA DE TRÁFICO (ARTIGOS 33 E 35 DA LEI 11.343/06) Entendendo, Vossa Excelência, de maneira diversa dos fundamentos apresentados nos requerimentos de absolvição ou desclassificação dos tipos penais imputados na denúncia, requer a defesa, que no momento da dosimetria, ao analisar e aplicar o regime inicial de cumprimento da pena, considere o entendimento do STF que se manifestou em 2006 pela inconstitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 2º da Lei 8.072/90, que dizia: Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: (...) § 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado.
O STF fundamentou seu entendimento com dois argumentos principais. Primeiro, a norma violava o princípio constitucional da individualização da pena (artigo 5º, XLVI, Constituição da República Federativa do Brasil) 7, já que obrigava o juiz a sempre condenar o réu ao regime integralmente fechado independentemente do caso concreto e das circunstâncias pessoais do réu. E, segundo, que a norma proibia a progressão do regime de cumprimento de pena, o que inviabiliza a ressocialização ressocialização do preso, que é a principal razão r azão do Estado em penalizar as práticas ilícitas. Desta forma, foi editada em 2007 a Lei 11.464, alterando o referido parágrafo, passando a valer a seguinte redação : § 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado.
Declaração do STF quanto ao referido tema: PENA - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSÃO - RAZÃO DE SER . A progressão no regime de cumprimento da pena, nas espécies fechado, semiaberto e aberto, tem como razão maior a ressocialização do preso que, mais dia ou menos dia, voltará ao convívio social. 7
XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos;
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PENA - CRIMES HEDIONDOS - REGIME DE CUMPRIMENTO PROGRESSÃO - ÓBICE - ARTIGO 2º, § 1º, DA LEI Nº 8.072/90 INCONSTITUCIONALIDADE INCONSTITUCIONALIDADE - EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL. Conflita com a garantia da individualização da pena - artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal - a imposição, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligência do princípio da individualização da pena, em evolução jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90. (HC 82959, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 23/02/2006).
Em busca de um melhor entendimento, o STJ continuou com a análise do dispositivo, concluindo, com muita sabedoria, que, no caso do crime de tráfico de drogas, na hipótese de os requisitos do Artigo 33, § 2º, alíneas b e c, do Código Penal serem cumpridos, poderá o réu ter o benefício de iniciar o cumprimento de pena com o regime semiaberto (alínea b) ou aberto (alínea c). Na íntegra, a citada referência legal: Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (...) § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: rig oroso: a) o condenado a pena superior a 8 (anos) deverá começar a cumpri-la em regime fechado; b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
Segue o entendimento do STJ na íntegra: 2ª Turma do STF e 5ª Turma do STJ: No crime crime de tráfico tráfico de entorpecente, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, bem assim a fixação de regime aberto são cabíveis. Essa a orientação da 2ª Turma ao conceder dois habeas corpus para determinar que seja examinada a possibil possibilidad idadee de substitui substituição ção da pena pena privativa privativa de liberdad liberdadee por restritiv restritiva a de direitos. No HC 111844/SP, após a superação do óbice contido no Enunciado 691 da Súmula do STF, concedeu-se, em parte, de ofício, a ordem, ao fundamento de que, caso o paciente não preenchesse os requisitos necessários para a referida
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substituição, dever-se-ia analisar o seu ingresso em regime de cumprimento menos gravoso. No HC 112195/SP, reputou-se que o condenado demonstrara atender as exigências do art. 33, § 2º, c, do CP e, portanto, teria direito ao regime aberto.
HC 111844/SP, rel. Min. Celso de Mello, 24.4.2012. HC 112195/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 24.4.2012.
De modo sucessivo, roga-se então que, caso a pena, depois de aplicada a benesse do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 seja cominada em quantia inferior a 4 (quatro) anos, seja aplicado o regime inicial aberto para o cumprimento de pena, já que, comprovadamente, o réu preenche o requisito de não ser reincidente, conforme certidões negativas de antecedentes criminais juntadas aos autos . Ou se, na dosimetria da pena, alcançar-se o montante entre 4 (quatro) e 8 (oito) anos, seja aplicado o regime inicial semiaberto. Ou, ainda, se a pena quantificada for superior a 8 (oito) anos, que seja imposto o regime de cumprimento de pena inicialmente fechado, com aplicação posterior da garantia garantia da progressão progressão de regime.
IV – DOS PEDIDOS Após a fundamentação, passo aos requerimentos: a) Absolvição do réu, tendo em vista a ausência probatória levando em consideração o princípio maior do in dubio pro reu , e também pela atipicidade da prática delituosa denunciada com base nos Artigo 33 e 35 da Lei 11.343/06 (tráfico de drogas e associação associação para a prática pr ática de tráfico); b) Em caso de entendimento diverso do pedido “a”, e reconhecendo o magistrado alguma prática ilícita, que se desclassifique o crime tipificado na denúncia (Artigo 33 da Lei 11.343/06 C/C Artigo 35 da mesma Lei), para aquele previsto no Artigo 28 da Lei 11.343/06, visto que a prática, caso considerada culpável, foi realizada apenas para satisfação pessoal do vício do réu. E, ainda, seja o réu absolvido da imputação do crime previsto no Artigo 35 da Lei 11.343/06 (associação para a prática de tráfico), tendo em vista sua atipicidade; c) Sejam os autos remetidos ao Juizado Especial Criminal após a sentença que desclassifique o tipo penal conforme o pedido “ b”, com base no artigo 48, §§ 1º e 5º da Lei 11.343/06, cabendo oferta da benesse de transação penal pelo Ministério Público (Artigos 60 e 76 da Lei 9.099/95); d) Alternativamente, caso o nobre Julgador entenda pela condenação do réu pela prática tipificada ti pificada na denúncia de tráfico de drogas, que seja aplicada a benesse do Artigo 33, § 4º da Lei 11.343/06, reduzindo a pena aplicada “de um sexto a
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dois terços”, já que todos os requisitos demonstram-se cumpridos, aplicando, ainda, o regime inicial de cumprimento de pena proposto no pedido “f”;
e) Seja afastada a punibilidade do tipo penal do Artigo 35 da Lei 11.343 (associação para a prática de tráfico de drogas) pela falta de habitualidade e dolo associandi para traficar, bem como a ausência de premeditação ou preparação prévia para a prática criminosa; f) Caso Vossa Excelência entenda pela condenação nos tipos penais imputados na denúncia, que então, na dosimetria da pena, ao decidir o regime inicial de cumprimento de pena, aplique, se a pena quantificada não for superior a 4 (quatro) anos, o regime inicial aberto. Ou caso, a pena seja superior a 4 (quatro) anos e inferior a 8 (anos), a determinação do regime inicial semiaberto. E, por fim, na hipótese de a pena imposta ser superior a 8 (oito) anos, que seja imposto o regime de cumprimento inicialmente fechado, com aplicação posterior da garantia da progressão de regime, conforme o entendimento do STJ. g) Por fim, considerando a primariedade do réu, sua colaboração com as autoridades, tanto na fase policial, como na fase judicial, a defesa requer a Vossa Excelência, que, em caso de condenação, seja quantificada a pena no mínimo legal, com a diminuição da pena em grau máximo, contanto com o beneplácito de Vossa Excelência e os benefícios da Lei.
Termos em que, respeitosamente r espeitosamente,, pede deferimento.
Orleans, 14 de setembro de 2013.
______________________ _________________________________ _____________ __ Rafael Leandro OAB 42.037/SC
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