AFTES GT25R2F1 Maitrise Couts Projet

Recommandations de l’AFTES relatives à la “Maîtrise des coûts et contractualisation en travaux souterrains” (GT25)

Comment maîtriser les coûts de son projet

Texte présenté par Marc PEREZ (EDF) et Didier VUILLARD (RFF), co-animateurs du Groupe de travail (GT 25), assistés de Gilles HAMAIDE (CETU) Etabli avec la participation de : Jean-Claude AMET (VINCI Construction), Thomas ARRONDEAU (RATP), Alain BALAN (SNCF), Bernard BIZON (BEC), Emil HOFMANN (Chantiers Modernes), Christian HUART (AFTES), Yves KRONGRAD (DARRAS et JOUANIN), Christophe PERSOZ (CAMPENON BERNARD TP), Pierre PICIOCCHI (BOUYGUES TP), Christian PLINE (COYNE et BELLIER), Jacques ROBERT (ARCADIS). Ont participé au groupe de travail : Daniel ANDRE (SNCF), André DUTEIL (EIFFAGE TP), Jean-Louis GIAFFERI (EDF), Bernard GODINOT (GTM Construction), Pascal GODON (SMAT), Jean GUENARD (EIFFAGE TP), Jean GUILLAUME (RAZEL), Lucien GUTTIERES (Ingénieur conseil), Francis JOMIER (CAMPENON BERNARD TP), Gilles LE MENACH (RATP), Philippe SARDIN (CETU). Sont remerciés pour leurs apports de relecteurs : Jacques ABIVEN (EDF), Guy ARDOIS (RATP), Maître GRANGE (Avocat), Cécile MEUNIER (RFF), Gérard MICHEL (AXA), Claude PERRODO (SMABTP, SOCABAT) et Daniel BRUNET, Pascal DUBOIS, Jean LAUNAY, Pierre LONGCHAMP, Daniel MERAKEB, Jean-Jacques SICSOUS (Comité Technique de l’AFTES) GT25 R2F1 L’A.F.T.E.S. recueillera avec intérêt toute suggestion relative à ce texte.

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PRÉAMBULE - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

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PARTIE B : RECOMMANDATION DÉTAILLÉE - - - - - - - - - - - -

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RÉSUMÉ DES RECOMMANDATIONS - - - - - - - - - - - - - - - - - -

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PARTIE A : SYNTHÈSE DE LA RECOMMANDATION - - - - - - - -

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1 - LES FONDAMENTAUX À RESPECTER - - - - - - - - - - - - - - - - -

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2 - LA MAÎTRISE DU COÛT GRACE À UNE CONTRACTUALISATION ADAPTÉE À CHAQUE ÉTAPE - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 2.1 Le contrat d’assistance à maître d’ouvrage - - - - - - - - - 2.2 Le contrat de maîtrise d’œuvre - - - - - - - - - - - - - - - - - 2.3 Le contrat de travaux - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 2.3.1 La consultation des entreprises - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 2.3.2 Différents types de contrats habituels de travaux - - - - - - - - - 2.3.3 Passation du contrat de travaux - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 2.3.4 La réalisation des travaux - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 2.3.5 Les mesures d’accompagnement lors des travaux - - - - - - - 2.4 Autres types de contrats qui se développent - - - - - - - - -

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3 - ETAT DES LIEUX - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 3.1 La situation et les attentes des acteurs - - - - - - - - - - - 3.1.1 Synthèse des résultats de l’enquête auprès des maîtres d’ouvrage - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 3.1.2 Le maître d’ouvrage - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 3.1.3 Le maître d’œuvre - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 3.1.4 L’entrepreneur - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 3.1.5 Les relations maître d'ouvrage – maître d'œuvre – entrepreneur 3.1.6 L’assureur - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 3.1.7 Quelques exemples de retour d’expérience - - - - - - - - - - - - 3.2 Le respect des fondamentaux - - - - - - - - - - - - - - - - - - 3.2.1 La maturité du projet - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 3.2.2 Contractualisation des mémoires techniques - - - - - - - - - - - 3.2.3 Des délais raisonnables à chaque étape - - - - - - - - - - - - - - 3.2.4 Le jugement des offres - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 3.2.5 Contractualisation de la gestion des risques et opportunités - -

TUNNELS ET OUVRAGES SOUTERRAINS - N° 201 - MAI/JUIN 2007

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RECOMMANDATIONS Comment maîtriser les coûts de son projet

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3.3 3.3.1 3.3.2 3.3.3 3.3.4

Les possibilités d’évolution du prix - - - - - - - - - - - - - - Les prix nouveaux et avenants - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Le dossier de réclamation - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Les référés ou constats - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Le traitement des litiges : CCRA, arbitrage,… - - - - - - - - - - - -

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4 - GESTION DES RISQUES SPECIFIQUES AUX TRAVAUX SOUTERRAINS - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 4.1 Pourquoi une gestion des risques ? - - - - - - - - - - - - - - 4.2 Identification des risques - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 4.2.1 Incertitudes géologiques et géotechniques - - - - - - - - - - - - - 4.2.2 Contraintes environnementales - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 4.2.3 Sécurité sur le chantier - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 4.2.4 Insuffisances de la conception - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 4.2.5 Inadaptation des méthodes de construction - - - - - - - - - - - - 4.2.6 Inadéquation des contrats - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 4.3 Évaluation des risques identifiés - - - - - - - - - - - - - - - - 4.3.1 Différents enjeux - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 4.3.2 L'échelle de criticité - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 4.3.3 Acceptabilité du risque - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 4.4 Gestion des risques - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 4.4.1 Décision de traitement et traçabilité - - - - - - - - - - - - - - - - - - 4.4.2 Contractualisation de la gestion du risque - - - - - - - - - - - - - 4.4.3 Suivi et contrôle - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

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5 - MAÎTRISER LE COÛT DE L’OPÉRATION GRCE À UNE CONTRACTUALISATION ADAPTÉE À CHAQUE ÉTAPE - - - - 5.1 Le contrat d’assistance à maître d’ouvrage - - - - - - - - - 5.2. Les contrats de reconnaissances - - - - - - - - - - - - - - - 5.3 Les contrats d’assurances - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 5.4. Le contrat de maîtrise d’œuvre - - - - - - - - - - - - - - - - - 5.4.1 La dévolution du contrat au maître d'œuvre - - - - - - - - - - - - 5.4.2 La maîtrise du coût par le maître d'œuvre - - - - - - - - - - - - - - 5.5 La gestion du risque et sa contractualisation entre les acteurs - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 5.6 Le contrat de travaux - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 5.6.1 Différents types de contrats de travaux - - - - - - - - - - - - - - - 5.6.2 La consultation des entreprises - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 5.6.3 Passation du contrat de travaux - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 5.6.4 La réalisation des travaux - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 5.6.5 Les mesures d’accompagnement lors des travaux - - - - - - - 5.7 Autres types de contractualisation - - - - - - - - - - - - - - - 5.7.1 Contrat de conception-réalisation - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 5.7.2 Contrat de partenariat - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

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Annexes 1 - Quelques définitions essentielles - - - - - - - - - - - - - - - - - - 154 2 - Analyse détaillée de l’enquête auprès des maîtres d'ouvrage 155 3 - Quelques retours d’expérience - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 158 4 - Les possibilités d’évolution du prix du contrat de travaux - 161 5 - Bibliographie - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 167

PRÉAMBULE En 1999 l’AFTES publiait des recommandations sur la " dévolution des marchés publics de travaux en souterrain " [ réf. en annexe 5 ]. Consciente des difficultés que rencontraient les acteurs de la réalisation des travaux souterrains, elle avait émis des propositions, partiellement suivies d’effet, pour améliorer cette dévolution, notamment : • la responsabilisation du maître d’œuvre par une rémunération adaptée, • l’élimination des offres anormalement basses et l’incitation à une plus grande prise en compte des analyses techniques des offres. Pour autant, les pratiques de dévolution n’ont pas évolué chez tous les maîtres d’ouvrage et l’on constate, au vu d’une enquête que nous avons réalisée : • une tendance marquée à la forfaitisation des travaux, avec une dérive vers l’insuffisance dans la définition des projets, ainsi qu’au transfert de risques parfois abusif de la part des maîtres d’ouvrage, • une attribution encore très prépondérante des travaux au moins-disant, alors même que l'esprit des pouvoirs publics a évolué en faveur d’une recherche du mieux-disant. L’intervention de plus en plus fréquente des professionnels des achats conduit à des négociations qui se traduisent souvent par une simple réduction des provisions et l’on constate en cours de réalisation des dérives financières conséquentes sur nombre d’opérations. Phénomène aggravant, les compagnies d’assurance rechignent de plus en plus à s’engager dans ces opérations. La profession présente ainsi une image négative et fragile. Les entreprises spécialisées ne réalisant plus uniquement des travaux souterrains, le risque est grand d’une désaffection des grands groupes de travaux publics pour cette activité peu rentable, qui provoquerait un assèchement progressif des compétences. Au regard de ces constats, l’AFTES a considéré qu’il n’y avait pas de fatalité à la situation actuelle. Devant les perspectives de nette reprise de l’activité, elle a décidé de reprendre ses recommandations de 1999, en mettant en exergue les pistes d’amélioration dans toutes les phases de déroulement d’une opération et en proposant des pratiques originales, applicables y compris dans le cadre de la refonte du Code des Marchés Publics. Ces nouvelles recommandations se sont donc focalisées sur les apports attendus d’une contractualisation qui permette une maîtrise dynamique et partagée du coût de l’opération, d’où son nouveau titre " Comment


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maîtriser les coûts de son projet" : pour être efficace, cette maîtrise doit s’exercer sur tous les types de contrats, de prestations intellectuelles comme de travaux, depuis le lancement de l’opération par le maître d’ouvrage jusqu’aux derniers règlements financiers des travaux de construction. Notre groupe de travail, constitué de maîtres d’ouvrage, de maîtres d’œuvre et d’entrepreneurs, a analysé le déroulement de quelques opérations récentes afin de comprendre les situations qui ont conduit aux difficultés, et de retenir les pratiques qui se sont montrées efficaces [ voir annexe 3 ]. Il a aussi réalisé une enquête auprès d’une cinquantaine de maîtres d’ouvrage. Il nous est très vite apparu que la maîtrise des risques était au centre de la problématique, mais que les acteurs n’en partageaient ni les notions, ni leur estimation, ni leur répartition, ni la gestion de leurs parades : ces recommandations décrivent sommairement, d’une part différents modes de maîtrise des risques et d’autre part les différents mode de règlement des conflits selon les situations rencontrées. Le handicap majeur qui caractérise l’ouvrage souterrain par rapport à la plupart des travaux en surface est son caractère de prototype : contexte géologique et implantation dans un environnement unique. La réalisation d’un ouvrage souterrain implique donc une maîtrise des risques adaptée à chacune des étapes de sa réalisation. Ainsi, l’objectif de ces recommandations est d’obtenir la meilleure maîtrise du coût final, par une contractualisation équilibrée en termes de répartition des risques. D’autres recommandations de l’AFTES ayant traité de thèmes spécifiques de maîtrise des risques liés aux travaux souterrains (contenu du mémoire de synthèse géologique, maîtrise de la sécurité sur les chantiers, intégration d’un chantier en site urbain, lutte contre les nuisances dans les chantiers souterrains), nous ne les avons pas développés à nouveau ici. Nous avons en revanche développé des thèmes qui ne sont pas spécifiques aux travaux souterrains, mais dont nous avons considéré que la mise en œuvre adaptée était essentielle à l’amélioration de la performance dans notre profession. Le résultat de notre travail se présente sous la forme de deux parties indépendantes : une synthèse de la recommandation (partie A), une recommandation détaillée regroupant un diagnostic de la situation actuelle, les pratiques de gestion des risques et nos propositions d’amélioration (partie B). L’ensemble est accompagné d’annexes constituées de cas analysés, de pratiques réussies et d’une bibliographie. Bien que nous pressentions que les opérations de réparation et de réhabilitation des ouvrages prendraient une part grandissante dans l’activité de la profession ces prochaines années, notre diagnostic a été établi exclusivement à partir d’opérations de construction dont les problématiques nous ont semblé apporter l’éclairage recherché pour l’activité globale de la profession. Toutefois, les principes décrits ci-après peuvent être mis en œuvre avec bénéfice dans ce type d’activité.

RÉSUMÉ DES RECOMMANDATIONS

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L’évolution du contenu des recommandations de l’AFTES en 1999 sur la dévolution des travaux s’est imposée d’elle-même, après examen des différents exemples de pratiques mises en évidence dans les retours d’expériences d’opérations, et dans l’enquête auprès des maîtres d’ouvrage. La maîtrise des coûts est le principe fédérateur de ces recommandations : seul un management de projet par la maîtrise des risques permet d’atteindre cet objectif. Les différentes formes de contrat à passer tout au long de l’avancement du projet doivent décliner cet objectif. Plus les risques du projet sont importants et plus il est fondamental que ces recommandations soient mises en œuvre.

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En travaux souterrains, plus que dans les autres activités des travaux publics, l’absence de certitude est omniprésente et, pour surmonter cette difficulté, un esprit de coopération en bonne intelligence dans une relation contractuelle équilibrée doit être recherché. L’organisation des maîtres d’ouvrage est également un élément déterminant. Elle doit permettre un traitement rapide des évènements imprévus, imposant une réactivité de tous les acteurs et une prise de décision rapide. Le groupe de travail a cherché à faire émerger, dans son analyse des conditions de réussite, toutes les bonnes pratiques qui permettent d’atteindre cette maîtrise. Leur détail est présenté dans la partie B et ses annexes ci-après.


PARTIE A : SYNTHÈSE DE LA RECOMMANDATION 1 - LES FONDAMENTAUX À RESPECTER chacun des acteurs, au moyen d’une répartition issue d’une démarche volontaire et non fataliste ; • la contractualisation du mémoire de synthèse géologique (cf. recommandation du CCTG fascicule 69 et recommandation AFTES du GT 32 [réf. en annexe 5 ]) ; • la contractualisation du mémoire technique de l’entrepreneur, tout au moins pour les parties convenues avec le maître d’ouvrage lors de la mise au point du marché ; • des contrats de maîtrise d’œuvre et de travaux qui incitent les acteurs à trouver les solutions à l’amiable et non à rechercher les meilleurs arguments de contentieux ; • une répartition équilibrée des engagements de chaque acteur dans son domaine de compétence et de responsabilité ; • la mise en place d’une structure veillant à trancher les différends dès qu’ils se présentent. Mais il faut être conscient qu’une telle contractualisation n’apportera ses effets bénéfiques qu’avec la volonté de transparence et bonne foi de chaque intervenant et un engagement sur une vision des problèmes à résoudre en bonne intelligence, au-delà des divergences d’intérêts propres à chacun. La gestion des risques doit permettre de : • resserrer la fourchette de l’incertitude au fur et à mesure du déroulement de l'opération ; • attirer l’attention du maître d’ouvrage sur la nature et l’importance des risques qui ne seraient pas pris en compte dans la fourchette de l’incertitude. La contractualisation des risques génère la convergence des intérêts si chacun estime ses espérances de gains supérieures aux risques de pertes. Il faut pour cela que : • les enjeux soient clairement définis ; • les seuils d’acceptabilité de la criticité d’un risque soient définis par celui qui en a la charge ; • l’analyse de risques fasse partie du dossier de conception.

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De tous les risques1 à maîtriser tout au long du projet, ceux qui affectent la sécurité des personnes et l'environnement doivent être traités avec l'attention maximale. Les autres risques que peut subir le projet (défaut de qualité, dépassement de coût ou de délai, voire remise en cause du programme) sont à traiter à un niveau fixé par le maître d'ouvrage. Plus les risques sont importants, plus il est indispensable de respecter ces fondamentaux et d'une manière générale les principes édictés dans ces recommandations. Pour aider à leur mise en œuvre, le maître d’ouvrage doit disposer des compétences nécessaires à chaque étape : il contractualisera des solutions palliatives s’il n’en dispose pas notamment auprès d'assistants à maîtrise d'ouvrage. La maîtrise du projet passe par le respect de plusieurs fondamentaux décrits ci-dessous. Le choix délibéré de ne pas les mettre en pratique conduit inéluctablement à des prises de risques fréquemment sources de surcoûts. La maturité du projet, dont on conçoit que la définition est relativement subjective pour un ouvrage à caractère de prototype, nécessite des études et des investigations d’un niveau permettant d’obtenir une vision suffisamment précise des difficultés pouvant être rencontrées pour qu’elles soient comprises par tous les acteurs. Ces études nécessitent des délais et une rémunération adaptés à l’obtention de cette vision. Lorsque les contraintes du projet imposent de lancer les travaux dans un état de maturité insuffisante, l’incertitude résultante doit être explicitement indiquée dans le contrat comme responsabilité du maître d’ouvrage. L’existence de ces incertitudes nécessite d’en identifier les causes par une évaluation des risques dès le démarrage du projet et tout au long de son déroulement. Cette démarche dynamique et partagée au moyen d’une mise à jour régulière entre les acteurs permet de décider et de contractualiser les actions correctives de maîtrise des risques. L’application de cette démarche dès la phase de conception du projet permet la mise en place d’un programme optimum d’assurances, qui privilégiera le système en plusieurs lignes, couvrant non seulement les dommages aux tiers mais également les dommages à l’ouvrage. Mobilisé plus en amont, l’assureur pourra juger de la qualité d’une gestion dynamique et transparente des risques et mettre en place un programme optimal et cohérent. L’analyse des risques n’a d’intérêt que si elle permet de prendre les décisions judicieuses pour les traiter au moyen de parades adaptées. Cela nécessite : • un jugement des offres sur des critères pondérés et annoncés ; • la contractualisation précise de la gestion des risques avec

1 Le terme " risque " s’entend au sens large : risques, incertitudes, aléas et imprévus mais également son aspect positif que sont les opportunités, contrepartie

trop souvent oubliée.


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2 - LA MAÎTRISE DU COÛT GRÂCE À UNE CONTRACTUALISATION ADAPTÉE À CHAQUE ÉTAPE La démarche dans l’évaluation budgétaire d’un projet doit distinguer prix de référence et coût d’objectif qui intègre en sus un certain pourcentage de risques ; elle peut s'appuyer sur une analyse des expériences passées la plus exhaustive possible : ce critère doit être utilisé pour désigner le mieux disant des maîtres d’œuvre. Dans sa recherche constante de fiabilisation du coût final, le maître d’ouvrage s’appuie surtout sur son maître d'œuvre : ce sont les faits générateurs de coûts et non le coût lui-même que le maître d'œuvre doit s’efforcer de maîtriser. Aucune bonne étude ne peut se dérouler dans la précipitation. Aussi, des délais raisonnables doivent être laissés au maître d'œuvre, dans chaque phase d’études, pour lui permettre de produire un bon projet. Les mécanismes contractuels permettant plus de souplesse doivent être retenus, qui donneront au maître d’œuvre compétent en travaux souterrains les moyens de maîtriser le projet : délais d’études suffisants, modes de rémunération adaptés aux évolutions du projet et à son optimisation permanente.

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Dans la contractualisation avec chacun des différents acteurs, les délais de remise des offres, de mise au point du contrat et de préparation des travaux ne doivent pas être limités au strict minimum légal : un délai raisonnable doit être accordé à chaque type de prestataires en fonction du contexte spécifique du projet, et il faut être conscient qu’une partie de la réussite de la prestation réside dans la qualité de sa préparation par les deux parties.

2.1 - Le contrat d’assistance à maître d’ouvrage

2.3 - Le contrat de travaux

2.3.1 - La consultation des entreprises Comme il n'existe pas de définition précise et partagée du niveau de définition d’un projet, nécessaire et suffisante lors de la consultation, ce niveau varie selon les projets. La recommandation AFTES du GT 32 le définit surtout pour l'aspect géologique : chaque maître d’ouvrage doit réfléchir, à partir de son propre retour d’expériences, à établir le niveau qui lui semble le plus adapté à son projet. Le règlement de consultation et les documents d’appel d’offres doivent : • indiquer tout ce qui sera rendu contractuel. Des documents trop fournis entraînent plus facilement des contradictions et sont souvent cause de litiges ; • permettre à l'entrepreneur de bien comprendre comment présenter ses offres technique et financière ; • faire des demandes précises, permettant une évaluation objective des offres selon les critères de choix annoncés ; • insister sur la nécessaire concordance entre les moyens prévus devant être mis en œuvre et les sous-détails de prix, ainsi que sur la vraisemblance des rendements annoncés. Si le maître d'ouvrage décide de faire un appel aux variantes, il doit veiller attentivement à ce que le règlement de consultation d’une part, définisse clairement les exigences minimales que doivent respecter les propositions de variantes de l’entreprise ainsi que leur traduction dans ses critères de jugement, et d’autre part, demande une analyse de risques associés, sous peine de donner une prise facile à un recours et à une annulation de la procédure. Pour permettre à l’entreprise d’étudier au mieux le projet, il est souhaitable que l’ensemble des études réalisées par le maître

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A l’origine du projet, le maître d’ouvrage doit préciser son programme. Il lui est essentiel : • d’identifier et d’exprimer clairement ses besoins ; • d’identifier les contraintes du projet ; • d’analyser et de diagnostiquer l’existant au stade de la faisabilité ; • de réaliser des études préalables développant des scénarii de faisabilité ; • de procéder à une analyse préalable des risques dans tous les domaines ; • d’évaluer le besoin d’assurances spécifiques ; • de définir le mode de contractualisation de la maîtrise d’œuvre ; • d’exercer un contrôle extérieur sur la production du maître d’œuvre. S’il ne dispose pas des compétences techniques internes, il fera appel pour cela à un ou plusieurs assistants à maître d’ouvrage, qui doivent avoir des compétences reconnues en travaux souterrains. Le contenu de leurs missions doit être clairement défini et explicité auprès du maître d'œuvre et des entreprises, afin qu’il n’y ait pas d’ambiguïté sur la répartition des rôles et responsabilités de chacun [deux documents-guide sont indiqués en annexe 5 sur le sujet]. Alors qu’il y a une réelle utilité à confier un rôle global à un assistant à maître d’ouvrage dans les phases d’émergence et de conception du projet, il est recommandé de limiter son rôle à des expertises ponctuelles dans la phase de travaux.

2.2 - Le contrat de maîtrise d’œuvre La compétence de la maîtrise d’œuvre s’exerce dans un contexte d’incertitudes souvent plus fort qu’on ne l’imagine. La compréhension du contexte géologique est indispensable pour gérer ces incertitudes. L’une des meilleures solutions pour la maîtrise du coût consiste à faire partager les risques entre maître d'ouvrage et maître d'œuvre : c’est ainsi que les équipes de maître d'ouvrage et maître d'œuvre auront une motivation convergente. Ainsi, on peut utiliser des clauses d’incitation dès que la maturité du projet conduit le maître d’œuvre à s’engager sur le respect des coûts de la construction. Les contraintes de la loi relative à la maîtrise d’ouvrage publique (loi MOP) réduisent les approches partenariales mais ne s’opposent pas à prévoir une incitation aux économies par rapport au coût d’objectif.

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En théorie, le forfait inclut une marge pour aléas de sorte qu’il peut être conclu à un niveau de prix jugé initialement supérieur. Pour autant, il ne peut être affirmé que le coût final sera supérieur à ce qu’il aurait été avec d’autres types de contrats. En revanche, il est plus générateur de situations de blocage et de contentieux. Il est primordial que le mode d’identification et de traitement des écarts soit prévu dans le contrat pour obliger les parties à une meilleure gestion des imprévus permettant une maîtrise des coûts. 2.3.3 - Passation du contrat de travaux L’analyse des offres, négociation, mise au point du marché Nous rappelons que les maîtres d'ouvrage doivent indiquer les critères pondérés qui seront utilisés dans l’analyse des offres et la sélection de l’adjudicataire. Il faut considérer l’approche " mieux-disant " en fonction d’une analyse technique et financière objective en application de ces critères. Notamment, l’examen attentif de la façon dont l’entreprise a pris en compte et complété l’analyse de risques, permet aux maîtres d'ouvrage d’évaluer objectivement la qualité technique de l’offre. Le système de la double enveloppe avec analyse technique sans connaissance des prix permet également une plus grande objectivité. Dans cette phase, les points fondamentaux à respecter sont les suivants : • Se donner du temps ; la phase assistance au contrat de travaux (ACT) peut durer jusqu’à 10 mois ; • Faire une revue de contrat : grâce au recul dont il dispose, l’acheteur y vérifie en particulier la cohérence des aléas pris par le maître d'ouvrage et par l’entreprise.

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d’œuvre soient mises à sa disposition. Lors d’un appel d’offres, ce délai d’études doit être au moins de 3 mois pour les projets complexes : les économies de temps sur le délai de l’appel d’offres sont dérisoires en regard des délais des études amont et des travaux, et les économies de délai sont faites au détriment de la détermination des risques. Avant l’ouverture des plis des entreprises, le maître d’œuvre doit proposer le coût de référence des travaux et le maître d’ouvrage fixer celui qu’il retient. Au-delà des modes de consultation courants, est appelé à se développer un mode innovant, y compris dans le cadre de la loi MOP : le dialogue compétitif. C’est une démarche qui aboutit à un marché dans lequel le contenu a également été négocié et dont l'analyse de risques fait partie intégrante. Le maître d’ouvrage peut recourir à la procédure de dialogue compétitif à condition de ne pas confier à l'entrepreneur l'intégralité de la conception de l'ouvrage et son exécution : il ne peut lancer cette démarche que sur la base d'un avant-projet (AVP) au minimum.

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2.3.2 - Différents types de contrats habituels de travaux La formule de passation de ces marchés de travaux doit être soigneusement choisie sur la base de trois critères : • le niveau de définition de l’ouvrage au lancement de la procédure ; • le mode de partage des risques le plus efficace ; • le mode de rémunération le plus adéquat. Contrat sur prix mixtes forfaitaires et unitaires Il importe que l’estimation des quantités soit "honnête", et que l’entreprise puisse comprendre comment elles ont été calculées. Un coefficient d’incitation est favorable à la réduction des quantités, sous réserve qu’il ne prenne pas le pas sur les exigences techniques dans le déroulement du chantier. Pour maîtriser les coûts, il est nécessaire de prévoir de façon anticipée un mode de règlement des écarts prévisibles évalués dans l’analyse de risques. La décomposition du coût des différentes natures d’ouvrage en prix unitaires et /ou forfaitaires doit prendre en compte la réalité des problèmes susceptibles d’être rencontrés et permettre notamment les adaptations normales des pas d’avancement et des soutènements, liées à la variabilité des caractéristiques du terrain. Contrat global et forfaitaire Le forfait est le mode de rémunération qui fait supporter à l’entreprise le maximum d’aléas : en conséquence il n’est à utiliser que pour les projets dont les risques résiduels sont clairement identifiés en fin d’étape de conception. La fiabilité du prix repose sur la précision des études réalisées et suppose qu’aucun élément extérieur ne le remettra en cause, en particulier lorsqu’il subsiste des incertitudes ou des contraintes non cernées ou que le projet est sujet à évolutions. Le maître d'œuvre ne dirige plus seul les travaux mais contrôle l’atteinte des résultats et des objectifs : il doit être actif dans l’analyse des éventuelles optimisations, et dans l’anticipation des litiges. Ce contrat est le mieux approprié lorsque le contexte du projet est bien défini car il responsabilise mieux l’entreprise et permet des optimisations acceptables du soutènement.

2.3.4 - La réalisation des travaux La période de préparation du chantier Le délai de préparation des travaux après signature du marché doit permettre à l’entreprise de bien anticiper son chantier et notamment approfondir son analyse des risques. Il est impératif que les emprises soient disponibles pour anticiper les sondages complémentaires éventuellement nécessaires ainsi que l’installation du chantier. Le partage des données en temps réel Les évènements survenus doivent faire l’objet de constats contradictoires en toute transparence. Les développements récents dans la conduite des chantiers vont dans le sens d’un affichage et d’un récolement immédiat des faits constatés. Il est de la responsabilité de l’entreprise et du maître d'œuvre de mettre à jour l’analyse de risques pour prendre en compte l’impact de ces évènements. Le traitement des données à l’avancement La mise à disposition de ces informations facilite le dialogue. Le maître d'œuvre veillera à ne pas remettre en cause sans fondement la stratégie de l’entreprise, par exemple en ce qui concerne la conduite des travaux retenue dans le contrat. Le principe de transparence entre maître d'ouvrage / maître d'œuvre / entreprise doit conduire à établir des points technicofinanciers à quelques jalons d’avancement, par exemple 25 – 50


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peut jouer un rôle de " comité de veille " qui désamorce de façon préventive ce que le " comité de résolution des différends ", plus couramment utilisé, traitera plus tard de façon curative et pénible. Il est préférable que le principe et les modalités de fonctionnement de ce " facilitateur " soient prévus au contrat. Le règlement des litiges par un Comité de résolution des différends L’efficacité de ce Comité dépend directement de la compétence, de la crédibilité et de l’autorité professionnelle de ses membres. Dans le cas où des règles internes ou externes ne permettraient pas à un maître d’ouvrage d’aller jusqu’à l’intervention de ce tiers, il est primordial que des clauses du marché prévoient explicitement les modalités de traitement des litiges. Son intervention doit permettre d’aboutir rapidement à des solutions qui assurent : • que chacun évitera les attitudes biaisées ; • que les acteurs, une fois le problème réglé, pourront se concentrer en priorité sur le déroulement des travaux ; • le respect du principe, inscrit dans la loi, qu’ " un maître d'ouvrage ne peut payer que ce qu’il doit ", sans qu’il puisse pour autant rejeter indûment les demandes du maître d'œuvre ou des entreprises ; • une meilleure sécurité de l’achat public.

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– 75 %, qui doivent déboucher sur un accord rapide entre les parties pour la rémunération des sujétions imprévues rencontrées. Ils sont également le moment privilégié pour un examen de la pertinence des mesures prises dans la gestion des risques. L’implication des assureurs Les assureurs ne doivent pas être laissés à l’écart mais participer à l’accompagnement du chantier comme à la définition des reconnaissances et auscultations en cours de chantier. La mise à jour de l’analyse de risques est une preuve de l’implication des acteurs dans la gestion des risques pris en compte dans la police initiale. Le risque environnemental Ce risque peut être géré, en appliquant à la lettre les textes législatifs, ainsi que le chapitre III du fascicule 70 du CCTG. Il est rappelé les recommandations de l'AFTES " L'intégration environnementale d'un chantier en souterrain en site urbain " et les conseils du " Guide des bonnes pratiques environnementales " éditées par FNTP/MATE/AMF [réf. en annexe 5]. Mêmes contraignantes et sous réserve que les normes de sécurité soient appliquées à la lettre, des opérations " porte ouverte " s’avèrent souvent obligatoires. L’ensemble de ces actions, même si elles pèsent dans le budget de l’opération, permettent de maîtriser les risques de survenance d’oppositions inconsidérées des populations voisines. Un regard particulier devra être apporté en milieu urbain sur les risques de tassements, générateurs de la plupart des litiges. Ce point est incontournable et une vigilance doit être présente tout au long du chantier pour maîtriser ce risque. Les risques liés aux dérives des coûts Nous appelons l’attention sur deux enseignements des retours d’expérience : • il est pratiquement impossible de récupérer une situation qui a dérapé en début de chantier (25 % d’avancement) ; • des indicateurs permettent d’identifier dès le début des travaux les dérives significatives et d’estimer de manière réaliste la valeur du coût final. Le maître d'œuvre doit donc mettre en place dès le démarrage du contrat un système de management des coûts avec les entreprises, et être attentif aux premiers résultats de l’analyse. Ce management des coûts doit être lié au management des évènements. Les risques doivent être recensés en fonction des arbres d’évènements qui permettront d’identifier et d’évaluer leurs conséquences. Quand des actions correctives sont décidées, il faut veiller au coût de ces actions et à leur impact par rapport aux résultats escomptés, qui devront être mesurables.

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2.4 - Autres types de contrats qui se développent

2.3.5 - Les mesures d’accompagnement lors des travaux La détection et le dialogue La maîtrise des risques n’est pas une étape mais un processus continu, nécessitant d'établir des relations de confiance. Pousser à la négociation fait émerger des solutions techniques pertinentes : il faut éviter de cantonner les acteurs dans la défense de positions radicales. Les expériences récentes conduisent à proposer un " facilitateur ", qui participe aux réunions dès le démarrage du contrat,

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Il nous a semblé utile de citer ces contrats qui sont amenés à se développer sans pour cela être capables aujourd’hui de proposer des recommandations pertinentes sur la façon de bien les mettre en œuvre pour maîtriser les coûts. Contrat " cost + fee " Les études de conception, y compris habituellement les études d’exécution, sont faites par le maître d’œuvre antérieurement à la consultation ce qui nécessite de détailler le plus possible l'analyse de risques. Contrat de conception-réalisation Ce type de contrat est à recommander lorsqu’il existe une imbrication étroite entre conception et réalisation (ouvrages existants, ou lorsque le mode de financement impose un prix forfaitaire " tous aléas compris "). L'analyse de risques est mise à jour régulièrement et conjointement par les équipes. Sa réussite dépend de la capacité à intégrer et à faire vivre une équipe intégrée : les mécanismes contractuels d’intéressement sont de nature à rendre convergents les intérêts des acteurs. Il faut noter que les assureurs semblent préférer les contrats séparés qui leur permettent de mieux identifier les responsabilités contractuelles. Contrat de partenariat Le fondement de ce type de contrat est clairement la recherche d’une relation non conflictuelle par une gestion des risques conjointe tout au long des contrats. Il est couramment utilisé en Grande Bretagne sous l’appellation NEC (New Engineering Contract). Ce type de contrat a déjà été mis en œuvre en France (exemple en annexe 3), mais il n’est pas applicable en l’état dans le cadre du code des marchés publics.


PARTIE B : RECOMMANDATION DÉTAILLÉE 3 - ETAT DES LIEUX 3.1 - La situation et les attentes des acteurs 3.1.1 - Synthèse des résultats de l’enquête auprès des maîtres d’ouvrage Des tendances fortes ont pu être dégagées sur les points suivants : • Il y a peu de recours à l’assistance à maître d'ouvrage ou à la conduite d’opération, malgré le fait admis qu’un véritable professionnel des travaux souterrains apporte un point de vue technique tout à fait utile et, pour des projets à forts enjeux, indispensable ; • Le plus souvent, les délais pour la remise des offres comme pour la préparation des travaux, sont limités au strict minimum légal ; le temps laissé à l’entreprise est souvent trop court en regard de l’importance des études à mener ; • La notice technique de l’entreprise n’est rendue contractuelle que dans 40 % des cas environ, le maître d'ouvrage ne souhaitant pas être engagé sur un document propre à l’entreprise. Elle sert cependant à évaluer l’offre des candidats, ce qui n’est pas sans importance, puisque cette note a parfois un poids prépondérant par rapport au prix ; • Dans environ la moitié des cas, le mémoire de synthèse géologique n’est pas rendu contractuel. Ajouté à la multiplication des marchés rémunérés au forfait, ceci montre une tendance des maîtres d'ouvrage à laisser dans ce domaine un maximum de risques à la charge de l’entreprise. A contrario, rares sont les cas pour lesquels le traitement des opportunités d’économies ou de gains (partage éventuel entre les parties) est défini dans le contrat. Ceci bride souvent les démarches d’innovation ;

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Tous les acteurs considèrent que le domaine des souterrains inquiète d’abord les financeurs et les assureurs mais aussi les managers. Il en est résulté un lent déclin du volume d’activité dans les dernières décennies, donc une diminution des compétences de la profession. La notion de développement durable redonne plus de faveur aux ouvrages souterrains : la profession doit donc se doter à nouveau de ressources et d’outils pour faire face aux besoins en vue. Le présent état des lieux s’appuie sur l’analyse : • de retours d’expériences récents apportés par les membres du groupe de travail ; • d’une enquête faite par l’AFTES, fin 2005, auprès d’une cinquantaine de maîtres d’ouvrage, qui couvrent l’ensemble des domaines des transports, de l’énergie et de l’eau dans le périmètre des travaux en souterrain. Il établit le constat de situations et/ou d’écarts par rapport aux règles et bonnes pratiques transcrites dans les différents documents traitant de la contractualisation des travaux en souterrains. Dans un souci de compréhension partagée, nous avons jugé nécessaire de préciser, en annexe 1, quelques définitions essentielles utilisées souvent différemment par les acteurs, telles que nous les entendons dans le présent document : le projet, les rôles et les responsabilités des acteurs, les risques, l’estimation, les coûts. Il n'a pas été possible d'intégrer dans ces recommandations les publications récentes (travaux de l'AITES " Guidelines for tunneling risk management : International Tunneling Association, Working Group N°2, et de l'ITIG " A code of practice for risk management of tunnel works "). Néanmoins, ces présentes recommandations sont en cohérence avec ces travaux.


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Le maître d'ouvrage face aux risques, aux aléas et aux imprévus Au-delà des risques techniques couramment analysés, les risques, aléas et imprévus qui semblent le moins bien pris en compte sont : • la contrainte sociétale et l’environnement du projet ; • les risques contractuels liés aux marchés comprenant des aléas d’exécution forts ; • les conséquences des sujétions imprévues liées au sous-sol, dont la charge lui appartient. Devant le foisonnement des risques, beaucoup de directions d’opération ont la tentation de se réfugier dans un " wait and see " peu propice à la maîtrise des coûts. Le rôle des services achats L’existence des directions des achats est un fait acquis. Leur implication opérationnelle dans le processus de dévolution et de gestion des marchés ne se réduit pas à la réduction des marges en période de dévolution mais vise à obtenir le meilleur coût global, à sécuriser le contrat en identifiant quelle provision est constituée, par qui, pour couvrir quel risque. La continuité de leur implication tout au long du chantier est variable selon les maîtres d'ouvrage. Actuellement, les directions des achats redoutent largement, voire proscrivent, toute forme de partenariat avec les différents secteurs professionnels.

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• On constate peu de dérogations aux CCAG et CCTG lorsqu’ils sont utilisés. Parfois, il est fait usage de documents internes aux organismes, qui s’y substituent ; • Pratiquement aucune assurance n'est mise en place par le maître d'ouvrage. Les derniers projets qui ont fait l'objet d'une assurance contractée par le maître d'ouvrage (tous risques chantier -TRC- étendue, police unique de chantier -PUC- ou autre) remontent au tout début des années 2000. Le maître d'ouvrage veille aujourd’hui à ce que les dommages aux tiers soient bien assurés, mais se soucie peu souvent d’assurer les dommages à l’ouvrage ; • Procédures de dévolution : les appels d’offres ouverts sont utilisés dans la majorité des cas et les appels d’offres restreints sont également courants. Les partenariats public-privé (PPP) sont inexistants et le champ d'utilisation de la conception-réalisation se limite aux montages en concession ; • très peu de maîtres d'ouvrage contractualisent ce qui concerne la description des risques et opportunités, leurs modalités de traitement en cours d’exécution ni ne recourent à l’intéressement. Le résultat détaillé de cette enquête est présenté en annexe 2.

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3.1.2 - Le maître d’ouvrage Les attentes du maître d'ouvrage • le respect du budget, • la qualité de la construction, • le respect des délais, Les maîtres d'ouvrage ont des stratégies très différentes dans l'annonce des coûts avant le bouclage du financement, dont ils mésestiment souvent les conséquences sur le déroulement du projet : • les uns privilégient la prise de risque en annonçant des estimations financières faibles pour permettre le lancement de l’opération, quitte à ce que cela rende ensuite difficile la conduite du projet avec une enveloppe budgétaire insuffisante ; • les autres privilégient la fiabilité du coût annoncé, et ne prennent donc leurs décisions qu’après des études relativement détaillées. Les délais ont également une importance prépondérante mais ils sont trop souvent fixés sans réel lien avec les exigences techniques du projet quand ils leur sont imposés. L’organisation du maître d'ouvrage On trouve aujourd’hui en France différents types de maîtres d'ouvrage : certains ont leurs propres services techniques, d’autres font appel à une assistance " administrative " (gestionnaire d’opération) ou " technico-administrative ". Certains maîtres d'ouvrage ont souvent tendance à aborder les marchés de souterrains comme des marchés de construction standards : malgré les risques inhérents à ce type de travaux, le recours à une compétence technique forte ne leur apparaît pas comme un besoin.

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3.1.3 - Le maître d’œuvre Le positionnement de la maîtrise d’œuvre par rapport à la maîtrise d’ouvrage s’inscrit aujourd’hui dans un large éventail de situations : " interne, externe, mixte, publique, privée ". La tendance au recours à une maîtrise d’œuvre externe devrait s’accentuer dans l’avenir, conformément aux préconisations des règles communautaires. La compétence de la maîtrise d’œuvre interne est parfois faible à cause du manque de pratique des travaux souterrains. Mais la prestation de la maîtrise d’œuvre externe est souvent définie quand le projet est encore très flou. L’incertitude sur le coût final au moment de la contractualisation avec le maître d'œuvre rend la loi MOP mal adaptée aux travaux souterrains. Parmi les critères de choix, la compétence technique propre du maître d'œuvre n’est pas toujours suffisamment prise en compte, alors qu’elle est fondamentale. Cette compétence s'appuie d'abord sur l'expérience acquise dans la réalisation de projet (références) mais également dans la capacité à utiliser les données provenant d'autres réalisations. Malheureusement la profession des travaux souterrains souffre de la faible capitalisation des données issues d'opérations réalisées qui faciliterait grandement la maîtrise des coûts. Certaines formes de contractualisation, où sa rémunération est révisée selon l’évolution du coût prévisionnel arrêté à la fin des études d’avant-projet ou de projet, ne l’incitent pas à rechercher des économies. De même, le niveau des pénalités pouvant lui être appliquées en cas de dépassement du coût prévisionnel peut l'inciter à ne pas remettre une offre sincère.


entreprises et ne tire pas le meilleur parti des méthodes de réalisation qu’elles pourraient proposer. Par ailleurs, le maître d'œuvre n’est pas incité à analyser les variantes proposées par les entreprises, faute d’une rémunération appropriée. Trop souvent, le maître d'œuvre ou le maître d'ouvrage ne veut prendre en compte la réalité des situations rencontrées sur le terrain qu’à la fin de l’opération : ceci ne favorise pas la sérénité économique de l’entrepreneur pendant le déroulement du chantier et pousse leurs juristes à conseiller de ne pas signer d’avenant en cours de chantier, pour préserver l’avenir contentieux. Le manque de confiance les uns envers les autres fait dériver une part importante des énergies et des compétences aux aspects procéduraux sur le mode des relations conflictuelles, au détriment des aspects techniques : tous souhaitent un rééquilibrage. Dans le domaine des réclamations, les entreprises ne sont pas assez conscientes que les représentants du maître d'ouvrage ont une marge de négociation limitée pour obtenir un accord amiable, qui conduit le maître d'œuvre à proposer comme seul règlement ce qui lui semble incontestablement dû par le maître d'ouvrage. On a ainsi constaté, ces dernières années, une décroissance du ratio " règlement accordé / montant réclamé " générateur d’inflation stérile dans les demandes et de propension aux contentieux.

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3.1.4 - L’entrepreneur Son objectif est d’abord de gagner l’appel d’offres dans des conditions qui lui permettent de tirer une marge bénéficiaire de l’exécution des travaux : il s’engage à exécuter une prestation pour un prix donné, avec un profit escompté dont la légitimité n’est pas toujours reconnue. Pour gagner l’appel d’offres, il s’oblige à présenter la copie la plus attractive et son comportement est conditionné par le contenu du dossier de consultation : • si le délai d’étude est trop court, le moins-disant risque d’être celui qui n’a pas vu toutes les difficultés ; • si le critère de choix prépondérant est le prix, l’entrepreneur a intérêt à minimiser les risques pris en compte ; • si le dossier de conception présente des " imperfections " notoires, il est tenté de les exploiter ; • si les risques lui semblent " abusivement " transférés, notamment ceux pour lesquels il n’a aucune possibilité d’action, son offre n’est pas économique ou contient des impasses, sources de litiges lors des travaux. L’entrepreneur considère que certaines pratiques après remise des offres tendent à vicier les rapports entre les acteurs et ouvrir la porte aux litiges ultérieurs : • La démarche des acheteurs consistant à demander des rabais complémentaires ne peut que produire un prix bas " provisoire ", non justifié par la technique ; • L’absence de prise en compte de son mémoire technique élimine la relation du prix avec sa justification technique. Il est admis par tous que l’entrepreneur est responsable des méthodes et des cadences retenues pour la réalisation des travaux. Mais ces méthodes sont choisies en rapport direct avec le dossier géologique fourni dans le dossier de consultation : le sol " appartient " au maître d'ouvrage, et les informations que donne ce dernier déterminent directement les prix qui lui sont proposés.

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3.1.6 - L’assureur Les assureurs sont réticents à assurer des sinistres de pointe, peu fréquents mais lourds. Cette situation n’est malgré tout pas rédhibitoire à condition qu’un dialogue contractant/assureur sur le niveau de risque s’installe. La construction représente 2 % des recettes des assureurs, et c’est une branche considérée " à hauts risques " : les assureurs ont donc tendance à l’abandonner, d’autant que la notion d’ouvrage leur pose souvent problème en travaux souterrains, notamment pour les travaux d’excavation (pour eux l’ouvrage n’existe que s’il est revêtu). Comme pour tout type d’ouvrage, il y a autant d’assureurs qu’il y a d’intervenants. En effet, chaque acteur contracte une police d’assurances annuelle couvrant sa responsabilité civile professionnelle. Toutefois, l’ouvrage souterrain se distingue des autres par l’importance que peuvent présenter certains risques tant visà-vis de l’environnement que pour l’ouvrage lui-même, surtout pendant la période de construction ou lors de lourds travaux de maintenance. Quelques sinistres très médiatisés ont illustré ce constat. Est apparu depuis longtemps l’intérêt de mettre en place un programme d’assurances coordonné pour permettre de couvrir les risques spécifiques. La TRC (Tous Risques Chantier) s’est ainsi développée : initialement conçue pour couvrir uniquement l’ouvrage en cours de construction, elle a souvent été étendue, pour les travaux souterrains, aux dommages causés aux ouvrages existants ou avoisinants. Souscrite par le maître d'ouvrage ou l’entrepreneur, elle couvre tous les intervenants et se substitue pour les dommages couverts à la police d’assurances de chaque intervenant. Mais il a parfois été oublié que l’assureur ne veut ou ne peut couvrir qu’un risque dont la survenance est aléatoire et peu probable, et non un risque prévisible. L’assureur, mobilisé pour couvrir des risques mal maîtrisés (impacts sur le voisinage, diffi-

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3.1.5 - Les relations maître d'ouvrage – maître d'œuvre – entrepreneur Les propos qui suivent, fréquemment entendus dans la période récente, invitent à réfléchir : • " Certains maîtres d'ouvrage ont eu des comportements abusifs au-delà du code des marchés publics, ce qui a provoqué des pertes économiques importantes pour les entreprises " ; • « Les confusions entre risques, aléas et imprévus dans la période de dévolution aboutissent à l’insertion dans les contrats d’une clause concernant " Les sujétions imprévues ", qui est la source de beaucoup de différends » ; • " La prise de risques n’est pas assez partagée " ; • " La transparence n’est pas la règle dans la relation tripartite " ; • " Les intérêts des trois acteurs sont divergents dans le cadre contractuel d’aujourd’hui ". L’évolution du cadre de la concurrence pour le choix des maîtres d'œuvre a créé des situations où la nécessaire communauté d’esprit entre les maîtres d'ouvrage et leurs maîtres d'œuvre est souvent battue en brèche. Parfois, la conception du maître d'œuvre bride la créativité des


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cultés techniques de creusement), a réagi rapidement dans le meilleur des cas en augmentant la tarification et les obligations des intervenants en matière de prévention des risques, et dans le pire des cas en refusant de mettre en place une couverture. Cette réaction a été amplifiée par le fait que la rigueur de gestion l’a conduit à sectoriser ses clients et donc à réduire le champ de la mutualisation.

3.2 - Le respect des fondamentaux Notre enquête a permis de constater que certaines pratiques n’étaient pas conformes aux règles fondamentales édictées notamment dans le fascicule 69 du CCTG. Par ailleurs, l’absence de retour aux sources et l’usage du " copier–coller " pour la rédaction des dossiers de consultation des entreprises (DCE) ont introduit des habitudes néfastes à la bonne maîtrise des coûts.

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3.1.7 - Quelques exemples de retour d’expérience Les principaux enseignements des expériences françaises et étrangères qui nous ont paru très significatives peuvent être résumés ainsi : • Tunnel PONIATOWSKI (Paris) : dans cette opération copilotée entre maître d'œuvre et entreprise tant au plan technique que financier, la primauté donnée au débat technique et le jeu " à livres ouverts " ont permis aux acteurs de réaliser le chantier dans des conditions de satisfaction du maître d'ouvrage et de performance économique partagée par tous ; • EOLE : le maître d'ouvrage et le maître d'œuvre ont essayé de maîtriser les incertitudes en recherchant en permanence une gestion équilibrée des risques, permettant aux entreprises d’associer leurs compétences pour la réussite du projet ; • Tunnel du SOMPORT : un manque de clarté des règles du jeu et une insuffisance de dialogue entre les partenaires ont généré une situation difficile, aboutissant à la situation décrite au §3.3.3 ; • Méthode MERP ® © (Mémoire d’Evaluation des Risques Prévisibles) : elle consiste à faire établir par le maître d'œuvre la liste des risques avec quantification de l’impact financier et à demander aux entreprises de faire leur proposition sur le sujet en phase d’appel d’offres. Cet élément du contrat est ensuite utilisé pour rétribuer les conséquences économiques des risques effectivement survenus, avec une clause d’intéressement en cas de respect de l’enveloppe financière du marché. Il est à noter que cette démarche a été appliquée à ce jour seulement à des contrats de terrassement et d’ouvrage d’art mais est parfaitement adaptable aux travaux souterrains. Cette méthode a été transmise à la commission centrale des marchés pour faciliter son introduction dans les DCE ; • Norme SIA (Société des Ingénieurs et Architectes suisses) : elle prévoit notamment la présence sur chaque projet d’un géologue indépendant du maître d'œuvre, un listing des risques potentiels dans le dossier de consultation des entreprises, une répartition a priori des risques entre maître d'ouvrage et entreprises, et un mode de calcul du délai contractuel en fonction des risques rencontrés ; • " Partnering " anglais : il permet de rapprocher utilement le savoir-faire de l’entreprise et du maître d'œuvre, dont la mission est toujours beaucoup plus " pointue " et détaillée qu’en France ; • Recommandations italiennes : elles donnent un exemple assez précis du contenu et des attendus des phases de conception, contractualisation et réalisation des ouvrages souterrains.

Ces expériences nous semblent représentatives de la situation générale de la profession, autant dans leurs réussites, dans leurs échecs que dans les carences constatées. La connaissance et l’appropriation par les différents acteurs de pratiques déjà existantes, mais peu utilisées à ce jour, est à prendre comme un premier apport de notre travail. L’annexe 3 présente en détail notre analyse de ces retours d’expérience et l’annexe 5 une bibliographie complémentaire.

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3.2.1 - La maturité du projet Aucune bonne étude de projet souterrain ne peut se dérouler dans la précipitation. Il faut à tout projet un délai de " mûrissement " de la conception car le maître d'œuvre doit tenir compte de critères multiples et interdépendants. Les reconnaissances, essais, mesures, constats, la définition des méthodes constructives, l’examen de leur adéquation avec l’environnement et la géologie, le choix de la solution de construction sont des étapes de la conception qui demandent du temps et de la réflexion. Le niveau de précision suffisant des études est une notion difficilement partagée entre le maître d'ouvrage et le maître d'œuvre. Le maître d'ouvrage a souvent tendance à considérer les reconnaissances et les études plus approfondies comme inutiles puisque d’une part la réalité rencontrée lors des travaux est toujours différente et que la précision des études n’est jamais suffisante pour éviter les aléas mais, en revanche, renchérit la plupart du temps les coûts prévisionnels. Pourtant, la préparation d’une opération par des études et reconnaissances est un des éléments de maîtrise des coûts. Une étude statistique menée sur plusieurs ouvrages souterrains réalisés (étude réalisée en 1980 dans le cadre d’une troisième année d’enseignement à l’ENPC par Christian de Joannis de Verclos, encadrée par M.Panet) avait montré sans équivoque que la dérive des coûts au cours des travaux était inversement proportionnelle à l’investissement développé au cours des études, notamment en matière de reconnaissances géologiques (cf. figure 1).

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3.2.2 - Contractualisation des mémoires techniques Le mémoire de synthèse du dossier géologique En 1982, le fascicule 69 du CCTG notait comme " novation importante " la contractualisation du mémoire de synthèse du dossier géologique. En effet, ce mémoire définit les conditions normalement prévisibles et permet ainsi de déterminer, en cas de difficulté, si l’on est dans les conditions des articles 14, 15, 16, 17, 19 du CCAG ou de l’article 6 (conditions techniques imprévues) du CCTG : définir une règle claire dans un contrat


• établissement des procédures d’accès et réalisation de l’étude de sûreté (incendie) débouchant sur des documents tels que " procédures d’évacuation ", en dialogue avec des organismes extérieurs dont on ne maîtrise pas l’agenda.

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Figure 1

3.2.4 - Le jugement des offres L’entreprise, par son mémoire technique, précise sa compréhension du projet défini dans le DCE, les moyens qu’elle propose de mettre en œuvre et les résultats auxquels elle compte aboutir. La prise en compte de ces informations offre une possibilité au maître d'ouvrage et au maître d'œuvre de vérifier la fiabilité du prix et la solidité de l’offre, donc de limiter le risque de dérive ultérieure des coûts. Bien que l’expression " mieux-disant " soit souvent prononcée, force est de constater que la pondération des critères de jugement des offres est telle que c’est souvent l’offre la moins-disante qui est retenue. Dans le cas contraire, le maître d'ouvrage craint que son choix du mieux-disant soit remis en cause par ses instances de contrôle des marchés, ou pire par un juge saisi par une entreprise évincée, souvent sur des motifs de procédure qui auraient pu s’appliquer également au moins-disant !

3.2.5 - Contractualisation de la gestion des risques et opportunités Notre enquête a révélé une dérive dans la répartition des conséquences des aléas au travers du mode de rémunération. On peut citer dans ce registre l’absence de " coefficient d’incitation " ou encore la tendance au " forfait ", alors que les travaux souterrains sont très propices aux fortes évolutions de quantités. Trois niveaux de risques peuvent être distingués : • le risque pris par l’entrepreneur en établissant ses prix : même dans le cas où le terrain a bien les caractéristiques décrites dans le mémoire géologique et géotechnique, la méthode choisie par l’entreprise et les cadences d’exécution peuvent s’avérer plus ou moins adaptées. C’est dans ce cas que le recours à un " coefficient d’incitation " présente un intérêt, sous réserve qu’il ne prenne pas le pas sur les exigences techniques dans le déroulement du chantier. A noter que les marchés qui laissent une souplesse d’adaptation, par exemple quant aux pas d’avancement et aux profils-types de soutènement, favorisent leur bon déroulement ; • le risque lié à des difficultés prévisibles mais qui ne peuvent pas être complètement cernées (incertitudes de type 2 dans la recommandation du GT 32) : c’est à ce cas que s’applique véritablement la " gestion des risques " dans le cadre d’un marché ; • le risque lié à la survenance de situations extraordinaires et imprévisibles : ils sortent du cadre du marché de travaux ou sont à traiter selon ses clauses d’imprévision.

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reste la meilleure façon d’éviter des dérives de coûts pour le maître d'ouvrage, chacun des acteurs se trouvant face à ses propres responsabilités. Le mémoire technique de l’offre de l’entreprise Le fascicule 69 indique également que " c’est à partir du mémoire de synthèse que l’entreprise se fonde pour choisir les méthodes d’exécution, pour fixer la proportion des différents types de soutènement s’ils ne sont pas suffisamment définis par le DCE et pour fixer ses prix ". C’est dans son mémoire technique que l’entreprise précise les moyens qu’elle mettra en œuvre pour garantir les cadences, d’où découle le respect du planning.

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3.2.3 - Des délais raisonnables à chaque étape Notre enquête a également révélé que les délais donnés à l’entreprise étaient souvent limités aux seuls délais légaux d’un marché de travaux courants. Délai de remise des offres Par rapport à un ouvrage courant, l’étude de prix d’un ouvrage souterrain impose plusieurs tâches spécifiques supplémentaires : • analyse détaillée du dossier géologique ; • définition précise du mode de creusement et des soutènements ; • choix des matériels et des engins, détermination des cadences, à partir de cette analyse ; • détermination d’une ventilation et d’un éclairage de chantier satisfaisants, conditions essentielles d’une bonne exécution. Délai de préparation des travaux De même que pour l’étude de prix, la préparation d’un chantier de tunnel implique des tâches supplémentaires par rapport à un ouvrage classique : • essais géotechniques complémentaires permettant à l’entreprise d’affiner les moyens à mettre en œuvre ; • analyse des aléas et proposition des mesures propres à gérer les risques, et approche de l’adaptabilité des moyens mis en œuvre face à d’éventuelles variations des conditions d’exécution ;

3.3 - Les possibilités d’évolution du prix Chacun des acteurs constate que le droit prend une place croissante dans l’exécution des marchés de travaux : • la concurrence dans la passation des contrats de maîtrise d’œuvre est apparue ;


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preneur à rechercher en cours de chantier l’alimentation de son dossier de réclamation plutôt que le consensus technicofinancier. Enfin, dans de nombreux cas, l’engorgement des juridictions et la lourdeur de l’engagement d’un contentieux conduisent l’entrepreneur à négocier avec le maître d'ouvrage, si celui-ci est disposé à le faire. 3.3.3 - Les référés ou constats Utilisée dans les cas extrêmes, la requête en référé a pour objet d’obtenir la désignation, le plus souvent par le tribunal administratif, d’un expert qui analysera les causes des différends et les remèdes possibles. Son rapport sera utile pour dénouer les fils du litige, que son intervention débouche sur un accord amiable ou sur une suite contentieuse. A titre d’exemple, on peut citer le cas du litige sur le tunnel du Somport et de son référé-expertise : Le rapport d’expert a été établi six mois après le projet de décompte général et définitif, le protocole d’accord amiable signé six mois après, les sommes dues payées douze mois après, soit un traitement sur une durée raccourcie à deux ans. Les constats, quant à eux, ont pour objet de décrire contradictoirement, à la demande d’une des parties, une situation factuelle. Dans la plupart des marchés de travaux souterrains, les relevés dus régulièrement par l’entrepreneur s’apparentent à des constats (exemples : relevés de front, levé par profilomètres, relevés de cycles en excavation mécanisée, …). Leur existence permettant avant tout de rendre les débats plus objectifs, ils sont particulièrement utiles pour instruire les demandes indemnitaires.

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• la concurrence et le formalisme dans l’attribution des marchés de travaux se sont renforcés ; • les clauses contractuelles se sont durcies ; • les marges de manœuvre des différents intervenants se sont réduites ; • les maîtres d'ouvrage ont souvent réduit les sommes à valoir et les provisions pour aléas et imprévus pour rendre finançables leurs opérations. Le présent chapitre a pour objet de décrire l’utilisation d’un certain nombre d’outils contractuels dans ce contexte de plus en plus contraint.

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3.3.1 - Les prix nouveaux et avenants C’est l’outil le plus simple à utiliser. Il est en effet souvent préférable pour les parties de régler financièrement les événements " au fil de l’eau ", ce qui permet : • une prise de décision plus rapprochée des faits et donc a priori plus objective ; • aux acteurs de retrouver rapidement, au moins en partie, leur équilibre budgétaire (ou une vision de celui-ci) et donc de concentrer leur énergie sur les actes techniques, dès la conclusion de l’accord. Cet outil est utilisé en particulier par les maîtres d'ouvrage et les maîtres d'œuvre les plus " professionnels ", qui maîtrisent bien la conduite de leurs travaux. Il a toutefois deux inconvénients : • si un suivi régulier de l’avancement global n’est pas fait, des situations non compatibles avec une maîtrise du coût de l’ouvrage peuvent déraper ; • Si le contrat ne prévoit pas un mécanisme permettant l’augmentation de son volume, le maître d'ouvrage est soumis à des délais d’approbation par ses organes de contrôle préjudiciables à la réactivité et au délai.

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3.3.2 - Le dossier de réclamation La présentation d’un tel dossier dans le domaine des travaux souterrains est fréquente. Le dossier de réclamation, élaboré par l’entreprise, a pour objet d’exposer de manière exhaustive en fin de chantier, et selon le formalisme prévu au contrat, l’ensemble des surcoûts qu’elle estime relever de sujétions imprévues ou de modifications du contrat décidées par le maître d'ouvrage. Sur certains chantiers, le refus du maître d'ouvrage de traiter les évènements par prix nouveaux ou avenants conduit l’entre-

3.3.4 - Le traitement des litiges : CCRA, arbitrage,… Le traitement des litiges devient nécessaire en cas de désaccord persistant entre les parties, chacune s’efforçant de respecter au mieux le formalisme prévu au contrat. Les montants des litiges en travaux souterrains sont toujours élevés, les délais d’instruction par les tribunaux sont longs, les maîtres d'ouvrage suivent peu souvent les conclusions du comité de conciliation et de règlement amiable (CCRA) et n’y sont pas tenus, il est impossible aux collectivités publiques d’accepter a priori de se soumettre aux conclusions d’un arbitrage, mais elles peuvent délibérer a posteriori sur une proposition de l’arbitre : tout ce contexte rend peu efficaces les procédures existantes.

4 - GESTION DES RISQUES SPECIFIQUES AUX TRAVAUX SOUTERRAINS

Il appartient à tous les acteurs de veiller en première priorité à assurer en permanence un niveau de maîtrise des risques que le projet peut faire courir aux tiers (sécurité des personnes, environnement) et à adapter ce niveau de maîtrise à l’importance de chaque risque : pour ces risques, le niveau doit être maximal. En deuxième priorité, ils assureront en continu un niveau de

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maîtrise des autres risques que peut subir le projet (défaut de qualité, dépassement de coût ou de délai, voire remise en cause du programme) du fait des incertitudes, contraintes extérieures, défauts de conception et d’exécution, événements imprévus, contrats inadaptés : pour ces risques, le droit à l’erreur est permis et le niveau est à fixer avec le maître d'ouvrage.


L’état des lieux que nous avons dressé démontre la nécessité, pour maîtriser les coûts d’un ouvrage souterrain, de mieux gérer les risques inhérents à ces travaux spécifiques et aux contraintes qui l’environnent. Ce chapitre apporte un éclairage sur ce que revêt cette démarche.

4.1 - Pourquoi une gestion des risques ?

4.2 - Identification des risques

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Le handicap majeur de l’ouvrage souterrain est son caractère de prototype. Cela implique une maîtrise des risques associée à chacune des quatre étapes de sa réalisation : programmation, conception, passation du marché travaux, exécution des travaux. Les objectifs des trois intervenants (maître d'ouvrage, maître d'œuvre et entreprises), sont interdépendants : • le maître d'ouvrage veut fiabiliser, voire plafonner, le prix final d’un ouvrage qui réponde aux besoins de son programme ; • pour fiabiliser le coût final de l’ouvrage, le maître d'œuvre a besoin de moyens adéquats pour concevoir le projet, rechercher les optimisations du projet et analyser en permanence les risques et opportunités ; • l’entreprise veut maîtriser l’équilibre financier de son contrat en obtenant une rémunération en regard des risques qu’elle assume. La gestion des risques est donc un processus continu à partager entre les différents acteurs tout au long de l’opération, du lancement du programme aux derniers règlements financiers. Ce processus passe par leur identification, leur évaluation puis leur gestion proprement dite par la mise en œuvre de parades assortie de mécanismes de contrôle de leur efficacité pour les risques qui le nécessitent, ou de mécanismes de surveillance de leur évolution pour les autres risques. Les notions fondamentales qui sont au cœur de l’analyse et de la gestion des risques sont explicitées dans la norme AFNOR FDX 50 et nous en mettrons trois en avant : Le risque : la définition couramment employée du risque est la mesure d’un danger associant l’occurrence d’un événement redouté à une estimation des conséquences qu’il produit. Les évènements redoutés de même nature ou liés à la même activité sont regroupés dans ce que l’on appelle des domaines de risques. Le risque se différencie de l’aléa, de l’imprévu ou du problème selon la possibilité d’identifier ou non l’événement, son état de manifestation ou la possibilité ou non de le modifier par les lois de probabilité, à savoir : • Si l’événement est non identifiable, on parlera alors d’imprévu ; • Si l’événement est identifiable et si sa probabilité d’occurrence n’est pas quantifiable, on parlera d’aléa ; • Si l’événement est identifiable et quantifiable, on parlera donc de risques ; • Si l’événement s’est produit, on parlera alors plutôt de problème. L’analyse de risques : processus de questionnement permettant d’identifier et d’évaluer les risques en vue de prendre une décision sur le choix d’une parade et du risque résiduel associé.

L’objectif d’une analyse de risques est de les identifier et d’évaluer leurs impacts par rapport aux enjeux considérés afin de décider soit de ne pas les traiter soit de mettre en œuvre des parades pour les diminuer. Avant tout, cette analyse est d’abord fondée sur le bon sens et sur les acquis de l’expérience, autant pour l’évaluation que pour la quantification. La gestion des risques : ensemble des activités visant à maîtriser les risques par la mise en œuvre des parades et la mesure de leur efficacité.

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L’identification des risques s’appuie sur l’expérience individuelle des acteurs en charge de l’analyse et sur l’expérience collective au travers de la capitalisation des opérations antérieures. Cette identification a commencé dès la phase d'étude. Chaque domaine analysé ci-dessous - sans recherche d’exhaustivité - est sous la responsabilité unique d’un des intervenants (maître d'ouvrage, maître d'œuvre, entreprise) ou partagée entre eux. L’identification étant une phase de questionnement, le but n’est pas de rechercher l’exhaustivité dans la détermination et la bonne évaluation des risques d’une opération importante, mais plutôt de dresser un tableau " à dires d’experts " partagé entre les acteurs, qui permette de les gérer de façon dynamique tout au long de l’opération. Ce sont les trois acteurs qui doivent s’investir ensemble dans cette démarche : s’il leur est loisible de recourir aux conseils de cabinets spécialisés en la matière, qui fleurissent actuellement sur le marché, ils doivent en conserver le contrôle. 4.2.1 - Incertitudes géologiques et géotechniques Le terrain qui entoure l'ouvrage, par les efforts qu'il exerce sur sa structure, tout autant que par sa participation à la reprise de ces efforts, doit être considéré comme une des composantes de l'ouvrage. La connaissance de la géologie est soumise à une part d'approximation susceptible d'engendrer des difficultés que l'on va trouver relatées dans les constats de chantier souterrain, par des termes tels qu'effondrement, tassement, venues d'eau voire inondation, chutes de bloc, déformation voire rupture du soutènement ou du revêtement, retards voire arrêt du chantier,… Les composantes de la géologie telles que stratigraphie, tectonique, géotechnique, hydrogéologie,… fournissent au concepteur de l'ouvrage des hypothèses qui reposent nécessairement sur une simplification importante des comportements. Il convient donc de définir les reconnaissances et études géologiques en fonction de la complexité du site, de l'importance de l'ouvrage et des enjeux qu'implique sa réalisation en termes de délai et d'environnement. Ainsi réduit, le risque résiduel inhérent aux incertitudes résultantes, conséquence inéluctable de l'aléa géologique, doit être cogéré par tous les intervenants à l'acte de construire. Le maître d'ouvrage s’appuie sur un groupe de spécialistes pour s’assurer de la faisabilité du projet, qui lui fournit un modèle géologique et hydrologique permettant l’identification des méthodes de creusement. La liste ci-après ne constitue nullement un guide ou une " check-list " pour la réalisation d’un projet d’ouvrage souterrain mais identifie les principaux para-


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4.2.3 - Sécurité sur le chantier Des actions de maîtrise de risques sont définies dans les textes réglementaires et sont mises en œuvre par les entreprises depuis de nombreuses années. Depuis 1994, le maître d'ouvrage a obligation de missionner un coordonnateur SPS pour les phases de conception et de réalisation des ouvrages, lequel a en charge la coordination face aux risques liés à la co-activité dont le traitement est décrit dans le plan général de coordination (PGC). Le traitement des risques propres aux activités des entreprises est décrit dans les plans particuliers de sécurité et de protection de la santé (PPSPS). Des check lists de risques ont été établies notamment sous l’égide de l’OPPBTP.

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mètres géologiques et géotechniques à collecter par le maître d'ouvrage. Modèle géologique : • modèle structural (accidents majeurs, degré de fracturation,...) ; • modèle litho stratigraphique (limite des formations géologiques traversées par l’ouvrage) ; • modèle hydrogéologique - présence d’aquifères pérennes ou temporaires, pression hydrostatique ; - estimation des venues d’eau ; - identification d’éventuels problèmes de stabilité du front, etc. ; - influence de l’ouvrage sur l’environnement hydrogéologique (possibilité de tarissement de sources exploitées, etc.) ; • présence d’autres fluides (gaz) ; • géomorphologie (présence éventuelle de cavités karstiques, glissements, …) ; • caractéristiques minéralogiques : présence de minéraux tels que l’amiante ou la silice (sécurité des travailleurs, durée de vie des outils de foration), présence de charbon (emploi de dispositifs Nonel pour le tir des volées), etc. Caractéristiques géotechniques : • caractéristiques mécaniques de rupture et de déformation de la roche intacte et du massif ; • fluage du massif ; • caractéristiques mécaniques des discontinuités ; • champ de contraintes dans le massif ; Identifier le risque consiste en l’établissement d’une liste aussi exhaustive que possible sur la base des reconnaissances effectuées, des données géologiques publiées et disponibles et des incertitudes constatées (campagne de reconnaissance insuffisante). Ces risques peuvent être représentés sur un modèle géotechnique probable indiquant clairement les zones d’incertitudes, leur nature, ainsi que les possibles variations du modèle.

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4.2.4 - Insuffisances de la conception Un projet totalement mature est un projet sur lequel tous les évènements redoutés ont été identifiés et ont fait l’objet d’un traitement (dimensionnement, phasage, mesures d’anticipation,…). Ce projet " idéal " n’existe pas et le niveau de précision des études menées par le maître d'œuvre s’appuyant sur les éléments à sa disposition et dans un délai contraint conduit à des incertitudes sur le projet. Ces incertitudes vont générer des risques pour le maître d'ouvrage de porter atteinte à ses enjeux. Ce domaine de risques est partagé entre le maître d'œuvre et le maître d'ouvrage. Plus ce dernier voudra maîtriser les risques sur son projet et plus il devra être vigilant à mettre en œuvre soit des actions préalables à la phase de contractualisation(en investissant par exemple des moyens supplémentaires d’études et d’investigations), soit contractualiser des actions de détection anticipatives des évènements redoutés et la façon de les rémunérer.

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4.2.2 - Contraintes environnementales Le maître d'ouvrage informe les entrepreneurs des contraintes locales ayant un impact sur le projet. Les actions tendant à remettre en cause un projet de travaux en souterrain auront pour origine, soit des services de l'Etat, soit des collectivités, soit des associations de riverains, constituées au nom de la défense de l'environnement. Pour ce faire une procédure sera entamée auprès des autorités ou devant le tribunal compétent. Elle peut survenir à n'importe quel moment, dès que le projet est connu. Dès l’ouverture du chantier, les principaux sujets de récrimination seront : la gêne apportée à la circulation, les restrictions du stationnement, le bruit (horaires de travail), les vibrations, les atteintes à la propriété, la signalisation et l’éclairage, les salissures, l'insécurité. Dans la majorité des cas, les actions en référé portent sur les atteintes : aux eaux de nappes ou aux eaux superficielles, à l'air, à la gestion des déblais, au patrimoine et au cadre architectural, à l'archéologie.

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4.2.5 - Inadaptation des méthodes de construction Ce domaine de risques est théoriquement sous la seule responsabilité des entreprises qui adaptent les méthodes constructives et le choix des moyens aux spécifications géologiques et aux exigences des contraintes externes. Toutefois, lorsque le maître d'ouvrage impose un mode de creusement, il doit en expliciter la raison et les risques couverts par cette imposition et définir explicitement les risques associés devant être maîtrisés par les entreprises. Les risques principaux de ce domaine portent sur le non respect du rendement théorique (le non respect du budget étant un risque incident) et l’inadaptation des moyens (même remarque sur les coûts induits). 4.2.6 - Inadéquation des contrats Ce domaine de risques couvre deux types de risques : • L’inadéquation du mode contractuel aux enjeux du projet ; • Le déséquilibre des droits et obligations entre les deux parties. Cela se traduit par : • le transfert inconsidéré des risques du maître d'ouvrage vers les entreprises, notamment sur la géologie (clauses du type " l’entrepreneur est supposé connaître le terrain et mener


seuls des échanges réguliers entre les acteurs permettront de juger de la criticité de nombre de risques. Une approche classique pour l'évaluation de chaque risque identifié consiste à : • estimer sa probabilité d’occurrence (P) ; • associer son impact en termes de sécurité, délais et coûts de construction (I) ; • évaluer son niveau de risque, produit de la probabilité d’occurrence par l’impact. Le niveau ainsi défini est ensuite comparé à une grille définissant une échelle de risque qualitative (ou quantitative) ainsi que les actions requises correspondantes. Les risques de criticité inacceptable doivent faire l’objet de parades ou d’actions requises permettant de les rendre acceptables. Le risque résiduel correspond à la réévaluation du risque après que les actions et mesures requises aient été mises en œuvre. Ce risque résiduel, qui doit être accepté par l’ensemble des acteurs du projet (maître d'ouvrage, maître d'œuvre, entrepreneurs) doit être géré par des procédures adaptées (procédures de suivi des facteurs clés, procédures pour la mise en œuvre de contre-mesures, etc.).

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pendant la phase d’appel d’offres toutes investigations complémentaires "), les aléas de toute nature (météorologie), ou les décisions modificatives unilatérales de la puissance publique lorsqu’elles ne sont pas accompagnées de négociations financières équitables ; • la mauvaise gestion des aléas en cours de chantier, soit qu’elle n’a pas été anticipée, soit que le mode de contractualisation est inadapté : absence de traitement financier, même provisoire, des demandes indemnitaires, qui entraîne notamment une dégradation des comptes de l’entrepreneur et ne peut que raidir sa position face aux enjeux du projet. En particulier, une clause du type " les prix sont réputés inclure tous aléas et sujétions imprévues " est à bannir car elle est la cause de nombres situations de blocage en cours de chantier et de litiges à la clôture du contrat. A minima, il est impératif de préciser son champ d’application ainsi que les mécanismes qui permettent d’y faire appel.

4.3 - Évaluation des risques identifiés

Il est d’abord nécessaire d’évaluer la criticité des risques identifiés. Cette évaluation consiste à estimer l’occurrence que l’événement se produise et la gravité de l’impact qu’il génère. Pour réaliser cette évaluation, il faut définir au préalable les enjeux et construire une grille d’évaluation pour chacun d'eux.

Niveau du risque

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4.3.2 - L'échelle de criticité L’évaluation de la criticité nécessite l’estimation de l’occurrence que l’événement redouté se produise et l’évaluation du niveau de l’impact sur chaque enjeu. Il est très rare de disposer de statistiques d’occurrence suffisantes pour permettre un calcul probabiliste, même si différentes grilles de cotation d’occurrence existent dans la littérature. Un découpage de l’axe de l’occurrence est fait le plus fréquemment en quatre parties : très improbable, plausible, peu fréquent et fréquent. L’évaluation des impacts sur les enjeux est à construire de la même manière par découpage en niveaux clairement définis. Pour exemple sur l’enjeu délai, on peut définir un niveau nul (0), un niveau faible (quelques jours), un niveau moyen (quelques semaines) et un niveau fort (plusieurs mois).

4.3.3 - Acceptabilité du risque C’est également à celui qui a en charge le domaine de risques de définir les seuils d’acceptabilité de sa criticité. On peut par exemple affirmer que tous les risques de sécurité du personnel sont critiques et qu’un risque sur un délai de quelques jours pour une opération de plusieurs années est acceptable, mais

Actions requises

Inadmissible : de nature à remettre en cause le projet

La construction ne peut débuter avant que le risque ne soit réduit ou annulé. Si le risque ne peut être maîtrisé, il est possible que le projet soit abandonné

Important : doit être maîtrisé par des mesures appropriées

La construction ne peut débuter avant que le risque ne soit réduit ou annulé. Des solutions sont possibles sans changement important du projet

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4.3.1 - Différents enjeux C’est à chaque responsable de domaine de risques de définir clairement les enjeux. Les plus fréquemment considérés sont : maîtrise des coûts (tous les intervenants), maîtrise des délais (tous les intervenants), maîtrise de la sécurité (CSPS et entreprises), maîtrise de l’environnement (maître d'ouvrage et entreprises). L’enjeu de maîtrise de la phase de contractualisation peut être, pour certains maîtres d'ouvrage, un enjeu fort vis-àvis d’autres acteurs (politiques, financiers, public).

Exemple de grille définissant une échelle d’acceptabilité de risque :

Significatif

Mineur

Insignifiant

La construction peut débuter, les facteurs de risque doivent faire l’objet d’un suivi spécifique par le biais de procédures adaptées et le projet doit éventuellement être complété par une série de contre-mesures prédéfinies pouvant faire l’objet d’adaptations durant la phase d’exécution. Risques n’induisant qu’un faible impact sur les coûts ou les délais de réalisation nécessitant de mettre en œuvre des solutions pour optimiser le projet Aucune action requise

Pour le concepteur de l’ouvrage, les différentes étapes dans un processus de gestion du risque sont : • l’identification des besoins du maître d'ouvrage et de son degré de tolérance vis-à-vis du risque, ce qui implique de définir communément une échelle de risque et les actions requises associées ; • identifier les risques dès les études de faisabilité ;


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dans le contrat. L’une des difficultés principales de cette phase est de trouver le compromis optimum dans l’introduction des clauses relatives à la gestion du risque, qui soit conforme aux dispositions du code des marchés publics pour ceux qui y sont soumis. Un exemple de contractualisation des risques a été développé par le Mémoire d’Evaluation des Risques Prévisibles (MERP®). Dans le meilleur des cas, l’analyse de risques existe depuis les premières études de faisabilité faites pour le compte du maître d'ouvrage. Elle est actualisée et précisée par le maître d'œuvre tout au long des phases de conception. Le maître d'ouvrage est censé la valider, au moyen d’un contrôle extérieur adapté si nécessaire. Le dossier de consultation des entreprises inclut une nomenclature des risques avec des quantités probabilisées. Lors de la phase de dévolution des travaux, les entreprises prennent cette analyse à leur compte en en proposant les adaptations qu’elles jugent nécessaires. La valorisation de l’ensemble est faite sur la base de quantités probabilisées, avec indication des conséquences en termes de délais. Il est utile de demander de séparer dans les DCE les volets prix / délais valorisant le dossier projet du maître d'œuvre hors toute provision pour risques et de faire isoler la quantification des risques, tels qu’appréciés par les candidats. L’analyse des offres permet ainsi de mieux mettre en évidence le niveau de fiabilité de l’analyse de risques qui a pu être partagée à cette étape, et de convenir de ce qui sera contractualisé. La cohérence entre la valorisation des risques et les sous-détails de prix du contrat est un élément essentiel à leur bonne gestion contractuelle. La provision correspondante peut être incluse dans le marché avec différentes formules d’intéressement, ou ne pas l’être. Enfin, une juste rémunération du maître d'œuvre doit être prévue pour un bon fonctionnement du système.

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• utiliser l’analyse du risque pour définir les reconnaissances géologiques et géotechniques ; • définir, dès l’avant-projet, une stratégie pour la conception de l’ouvrage visant à minimiser les risques ; • pour chacun des risques, définir une ou plusieurs solutions complémentaires (contre-mesures à mettre en œuvre en cas de nécessité) ; • prédéfinir les auscultations et suivis à mettre en œuvre durant la construction de l’ouvrage, définir des seuils de tolérance et d’alarme ; • quand cela est possible, mettre en œuvre un procédé de type méthode observationnelle ; • finaliser l’analyse du risque en faisant apparaître clairement les risques résiduels à la charge du maître d'ouvrage ; • intégrer la notion et la gestion du risque au contrat de travaux et s’assurer qu’une méthode de gestion du risque sera effectivement mise en œuvre par l’entrepreneur. Ceci implique que l’ensemble des parties contractantes s’engage dans une telle démarche et que cette démarche soit imposée contractuellement par le maître d'ouvrage. Il est important de veiller aussi à ce qu’une telle approche ne soit pas utilisée de façon détournée dans le but d’atténuer la notion d’imprévu, par exemple géologique, avec pour conséquence un non partage contractuel des risques.

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4.4 - Gestion des risques

Il est nécessaire de décider des actions à mettre en œuvre pour minimiser les risques devant être traités. La phase de suivi et de contrôle doit être l’opportunité de se questionner régulièrement et d’être vigilant à l’apparition potentielle de nouveaux évènements fortuits.

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4.4.1 - Décision de traitement et traçabilité La décision de traitement d’un risque engage le décideur et doit donc être tracée. De même, les parades devant être mises en œuvre par les autres parties doivent faire l’objet d’une contractualisation précise des objectifs attendus. Ce transfert de risque doit être connu dès le départ, ce qui milite pour une analyse de risques unique coordonnée par le maître d'œuvre et mise à jour par tous les acteurs dans les domaines qui les concernent. 4.4.2 - Contractualisation de la gestion du risque Le contrat sera d’autant plus solide qu’auront été prédéterminés au mieux les risques susceptibles d’apparaître en phase de construction et qu’auront été mis en place les mécanismes contractuels permettant d’y faire face en perturbant le moins possible le déroulement du chantier. L’analyse des risques est un élément crucial dans la phase de dévolution des marchés de travaux, et un traitement réparti entre les acteurs est à définir au mieux

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4.4.3 - Suivi et contrôle On ne peut maîtriser les risques sans assurer un contrôle de la pertinence des décisions qui ont été prises. Chaque responsable de maîtrise d'ouvrage, maîtrise d'œuvre et entreprises doit avoir une vision claire des situations rencontrées pour réellement piloter l’avancement du projet et s’assurer que les mesures qui ont été décidées produisent bien les effets escomptés au travers de contrôles formalisés et tracés. De facto, l’analyse de risques doit être mise à jour si les résultats ne sont pas ceux attendus et si des aléas sont apparus. Pour cela, une organisation doit être mise en œuvre pour assurer les contrôles, analyser leur résultats, Tout au long de la vie du chantier, il est primordial que toutes les parties aient un dialogue régulier qui leur permette d’anticiper et de réagir en bonne connaissance de cause aux situations nouvelles et aux dérives qui sont constatées.


5 - MAÎTRISER LE COÛT DE L’OPÉRATION GRÂCE À UNE CONTRACTUALISATION ADAPTÉE À CHAQUE ÉTAPE inhérents à ces travaux nécessitent de disposer de compétences techniques et contractuelles fortes dès les phases amont du projet et le défaut de compétences d’un intervenant ne peut pas être compensé aisément par les autres intervenants. La perte de compétence technique constatée ces dernières années y compris chez les grands donneurs d’ordre, où dans le passé maîtrise d'ouvrage et maîtrise d'œuvre étaient le plus souvent intégrés voire confondus, doit être compensée par un recours, au bon moment, aux compétences d’un assistant à maître d’ouvrage justifiant de compétences reconnues en matière de travaux souterrains, puis à celles du maître d'œuvre, puis à celles de l’entrepreneur, avec pour objectif de constituer une équipe performante travaillant en bonne intelligence. Bien que le recours à ce type de missions se soit fortement développé ces dernières années, leur contenu et leur périmètre n’est actuellement défini dans aucune réglementation. Une réflexion commune entre le Ministère de l’Equipement et SyntecIngénierie a abouti à la rédaction d’un document intitulé " Mission d’assistance à décideur et à maître d’ouvrage. Terminologie et repères de pratiques " et Syntec-Ingénierie a édité en octobre 2005 un guide d’application intitulé " Missions d’assistance à la maîtrise d’ouvrage ". Le contenu des apports techniques de l’assistant à maître d’ouvrage, aussi bien en phase amont du projet qu’en phase de conception et de réalisation, mérite d’être rappelé ici. Au stade des études amont, le maître d’ouvrage doit préciser clairement son programme. Pour ce faire la mission d’assistance à maîtrise d’ouvrage doit avoir pour objectif : • d’identifier et d’exprimer clairement les besoins ; • d’identifier les contraintes appliquées au projet (contraintes environnementales, hydrauliques, réglementaires, etc.) ; • d’analyser et de diagnostiquer l’existant au stade de la faisabilité (bâti, réseaux, cadre géologique et géotechnique général, etc.) ; • de procéder à une analyse des risques englobant : les risques environnementaux, les risques de conception, les risques liés à la réalisation, les risques contractuels, les risques financiers ; • d’évaluer, notamment dans le cadre d’opérations complexes, les compléments d’études nécessaires pour l’établissement des scénarii de faisabilité (techniques, environnementales, économiques, réglementaires, etc.) qui servent à comparer plusieurs options entre elles. Ceci ne représente qu’une faible part du coût total du projet mais conditionne son optimisation. Le maître d'ouvrage est ainsi amené à prendre les plus grands risques si cette phase est réduite ; • d’évaluer et de définir le besoin de polices d’assurances spécifiques et d’aider le maître d'ouvrage à contractualiser avec l’assureur ; • de définir la nature de l’appel à candidature et/ou de l’appel d’offres de maîtrise d’œuvre et le mode de contractualisation du maître d'œuvre ; • d’exercer, pour le compte du maître d'ouvrage, un contrôle extérieur sur la production du maître d'œuvre, notamment en vue de l’approbation du dossier de conception.

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Sans chercher à établir un guide exhaustif des bonnes pratiques de la conduite d’un projet souterrain dans toutes ses phases, nous mettrons en évidence dans ce chapitre les éléments qui permettront de pallier les carences relevées dans notre état des lieux et de contractualiser avec les différents acteurs un management du projet fondé sur la gestion des risques. Ces éléments permettront de maîtriser les risques d'inadéquation des contrats décrits précédemment (§ 2.2.6). L’objectif de ces recommandations est d’assurer la meilleure maîtrise du coût final de l’opération, pendant la période de conception puis d’exécution des travaux, dans le respect des exigences de qualité, de sécurité et de délai, par une contractualisation équitable en terme de répartition des risques et adaptée à la spécificité de l’ouvrage souterrain, non seulement pour les travaux mais également pour les prestations intellectuelles. Il est primordial de bien différencier le coût d’objectif recherché en début d’opération, qui résulte d’une étude à laquelle est associé un niveau de risques et d’opportunités estimé au mieux mais toujours démenti ensuite par les évènements, du coût final de l’ouvrage, obtenu après gestion optimale des risques et opportunités intervenus en cours de chantier, Le maître d'ouvrage doit être conscient qu’il existe, à chaque étape de son opération, une incertitude sur le coût final de ce type d’ouvrage, plus élevée que pour un bâtiment ou un ouvrage d’art en superstructure et que cette incertitude doit être gérée en continu depuis l’initialisation du projet jusqu’à l’achèvement des travaux. Un important investissement initial en études et investigations permet de réduire l’incertitude sur le coût d’objectif initial, donc sur le budget à financer, mais n’est pas un gage absolu d’obtention du coût final le plus bas. S’il n’est pas facile d’identifier clairement le " retour sur investissement " des contrats d’assistance à maître d’ouvrage, de maîtrise d'œuvre et de programmes de reconnaissances et d’investigations et leur effet réel sur le coût final de l’opération, ils ne doivent pas pour autant, sous prétexte qu’ils sont à plus faible poids économique que les marchés de travaux, faire l'objet de peu d'attention. Ces contrats ont des incidences fortes sur la réussite de l’opération. Il ne faut pas oublier en sus que le contrat de maîtrise d’œuvre est celui qui a la durée la plus longue dans toute l’opération. Nous considérons que la suppression par les acteurs des carences relevées dans notre état des lieux et l’application des modalités de gestion des risques décrites ci-dessus sont de nature à réduire considérablement les difficultés récurrentes, voire conflictuelles, rencontrées dans maintes opérations de travaux souterrains. En regard des chapitres précédents, vous trouverez ci-après quelques préconisations à suivre lors des étapes successives du projet.

5.1 - Le contrat d’assistance à maître d’ouvrage Les marchés de travaux souterrains ne peuvent être abordés comme des marchés de construction standards. Les risques


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Les assureurs et les ré-assureurs disposent de services techniques et ils demandent que des échanges aient lieu avec les contractants sur la façon de couvrir les risques, afin de les prendre en compte de façon adaptée à leur différente nature et au type de contrat. L’objet de ce dialogue entre les acteurs n’est pas de transférer tous les risques à un autre mais bien de répartir les risques technologiques auprès de ceux qui ont la meilleure compétence pour les circonscrire et les couvrir. Pour que l’assureur puisse remplir son rôle, il est primordial de rétablir avec lui une relation de confiance fondée sur la bonne intelligence : cela implique une analyse détaillée des risques encourus, l’assureur pouvant alors plus facilement mettre en place une couverture des risques résiduels aléatoires concernant aussi bien les dommages aux tiers que ceux relatifs à l’ouvrage. C’est en appliquant ces pratiques que les assureurs accepteront mieux de s'engager dans les opérations de travaux souterrains et d’y être aussi pro actifs qu’ils le sont dans celui du bâtiment.

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En toute phase, le rôle de l’assistant à maître d’ouvrage doit être bien encadré et explicité auprès du maître d'œuvre et des entreprises, pour que les responsabilités restent clairement réparties entre les acteurs. Par exemple, c’est le maître d'œuvre qui porte la responsabilité technique du projet et non l’assistant à maître d’ouvrage, dont le rôle doit se limiter à la vérification de la cohérence des méthodes et des livrables en réponse au programme. L'utilisation d’une telle assistance est performante quand l’assistant à maître d’ouvrage reste dans un rôle d'analyse et de proposition pour aider et éclairer le maître d'ouvrage dans ses responsabilités et décisions, sans être amené à se substituer à lui. Alors qu’il y a une réelle utilité à confier un rôle global à un assistant dans les phases d’émergence et de conception du projet, il est recommandé de limiter son rôle à des expertises ponctuelles dans la phase de travaux.

5.2 - Les contrats de reconnaissances

5.4 - Le contrat de maîtrise d’œuvre

Une fois les études préliminaires réalisées, le maître d'ouvrage positionne ses enjeux et les fondamentaux du projet qu’il souhaite mettre en avant, en précisant ses objectifs par exemple au moyen de spécifications fonctionnelles, et la manière de réaliser son projet par exemple au moyen d’instructions applicables à la conception et à la construction. L’ensemble constitue le cahier des charges que le maître d'œuvre devra respecter lorsqu’il concevra le projet.

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Il s’agit ici des reconnaissances géologiques et géotechniques : il faut distinguer les investigations premières (études analytiques des photos aériennes, levés géologiques et hydrogéologiques de surface, investigations géophysiques) des investigations secondaires (notamment l’exécution des forages, sondages, tranchées, puits et galeries de reconnaissance). Les investigations premières permettent d’identifier les incertitudes géologiques et les secondaires de les lever. Le montant de ces investigations géologiques premières est compris entre 1 et 3 % du coût des reconnaissances. La géologie n’est reconnue que ponctuellement et la part du connu reste modeste en s’accroissant progressivement par les campagnes de reconnaissances successives puis au cours du suivi géologique en cours de travaux. Le montant de ces reconnaissances est compris entre 5 et 10% du coût objectif de l’ouvrage. La maîtrise des événements géologiques conditionne la réussite de l’opération grâce à la préparation amont du projet par la conduite des investigations, reconnaissances, analyse des risques géologiques en définissant un projet géologique et en mettant en place dès l’origine un comité d’experts, notamment pour les opérations complexes. Le rôle de ce comité d'experts peut d'ailleurs être étendu et comprendre une mission de contrôle extérieur auprès du maître d'ouvrage. Quels que soient les nombreux efforts faits pour le réduire par des investigations et des reconnaissances aux frais du maître d'ouvrage, il restera toujours un " flou " géologique non maîtrisable : flexibilité dans l’adaptation du projet au terrain et provisions suffisantes sont les deux réponses pour faire face aux réalités.

5.3 - Les contrats d’assurances Lorsque des désordres ou des anomalies apparaissent, quelle que soit la formule contractuelle retenue, c’est essentiellement la mise en sécurité par rapport à la poursuite de l’avancement, qui intéresse les assureurs. Le maître d'ouvrage doit donc faire analyser par son AMO le programme d’assurance auquel il entend recourir : nous recommandons qu’il ne soit pas limité aux dommages aux tiers mais couvre également les dommages à l’ouvrage.

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5.4.1 - La dévolution du contrat au maître d'œuvre La dévolution du contrat que nous préconisons se décompose en quatre phases : • pré-qualification, essentiellement sur la base de sa compétence technique, de sa capacité à innover, et de sa performance sur des projets antérieurs ; • offres contenant une simulation des coûts des travaux en fonction des % de risques couverts ; • sélection du maître d'œuvre " mieux disant " sur la base de sa compréhension approfondie du contexte géologique, de sa capacité à capitaliser les expériences passées, de la vraisemblance du coût des travaux et, de façon moindre , sur le coût de ses prestations ; • mise au point du prix de référence et du coût prévisionnel des travaux intégrant un % de risques conjointement retenu. Le maître d'ouvrage doit être vigilant à : • l’exactitude et l’exhaustivité des données d’entrée nécessaires à la réalisation des études ; • les évolutions du programme qui rendent difficiles l’application des clauses de respect du coût d’objectif ; • l’interface avec les autres acteurs de la conception et de la réalisation ; • l’interface entre études de projet à charge du maître d'œuvre et études d’exécution à charge de l’entrepreneur ; • la relation triangulaire mise en place avec le maître d'œuvre et l’entrepreneur, de manière que le mode de contractuali-


Le contrat doit préciser les modalités et le programme selon lesquels est arrêté le coût prévisionnel des travaux assorti de seuils de tolérance, sur lesquels s’engage le maître d’œuvre, et doit préciser les conséquences du dépassement de ces seuils avec deux modalités (article 30 du décret n°93-1268) : • à l’issue de la consultation des entreprises, le maître d'ouvrage est en droit de demander au maître d'œuvre d’adapter ses études sans rémunération supplémentaire, • après exécution complète des travaux, le maître d’ouvrage peut appliquer une réfaction sur la rémunération du maître d’œuvre qui ne peut excéder 15 %. Toutes ces dispositions impliquent une coopération étroite entre maître d'ouvrage et maître d'œuvre avec transparence et confiance mutuelle. C’est ainsi que les équipes de maîtrise d'ouvrage et maîtrise d'œuvre auront une motivation convergente pour réussir la conception puis la construction de l’ouvrage.

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sation avec les entreprises soit cohérent avec le contrat de maîtrise d’œuvre. Le contrat doit définir précisément : • le contenu détaillé des prestations à réaliser ; • les missions complémentaires à celles définies dans la loi MOP (étude de risques, étude et analyse des variantes proposées par l’entreprise, …), pour éviter la contestation, notamment sur les points où le maître d'œuvre pourrait être tenté de faire des économies inappropriées (surveillance du chantier par exemple) ; • l’organisation détaillée des parties ; • un prix de prestation qui intègre des risques quantifiés (ex : dépassement de délais) ; • les jalons de fixation du coût prévisionnel des travaux avec le maître d'ouvrage à chaque phase du projet, en examinant les causes d’évolution, les incertitudes et les risques résiduels ; • les modalités d’ajustement du coût prévisionnel des travaux et du prix des prestations du maître d'œuvre à la survenance des évènements non prévus dans le cadre du contrat. Les mécanismes contractuels permettant au maître d'œuvre une souplesse d’adaptation aux évènements, en particulier dans la phase de construction, doivent être retenus. Le mode de rémunération ne doit en effet pas conduire le maître d'œuvre à réduire la qualité de ses prestations et il doit disposer de délais d’études suffisants et d’une rémunération méritée. Il faut qu’il puisse : • effectuer ses missions géotechniques, ses reconnaissances du bâti, … ; • examiner les solutions constructives en adéquation avec l’environnement géographique et le contexte géotechnique ; • consacrer aux volets de concertation et consultation le temps de préparation nécessaire pour aider le maître d'ouvrage à convaincre ; • conduire les travaux grâce à une forte implication dans le chantier ; • faire face aux pires difficultés du chantier en restant en harmonie de vues avec le maître d'ouvrage. Les risques qui pèsent sur le maître d'œuvre découlent de la nature de son contrat : • dans un contrat à coûts remboursables, la plupart des risques sont pris par le maître d'ouvrage, le maître d'œuvre ne prenant que le risque de bonne exécution des prestations. Ce type de contrat n’est pas compatible avec la loi MOP qui régit bon nombre de réalisations d’ouvrages souterrains en France ; • dans un contrat à prix forfaitaires selon la loi MOP, le maître d'œuvre s'engage sur le respect des coûts et du délai de la construction. Moins le projet est défini de façon précise dans son contrat, plus le maître d'œuvre sera susceptible d’échapper à ses engagements ; • la meilleure maîtrise du coût des travaux est obtenue en partageant les risques entre maître d'ouvrage et maître d'œuvre dans des proportions équitables, sous la forme de contrat à prix forfaitaire avec bonus et malus par rapport à une estimation prévisionnelle et possibilité de rémunération complémentaire pour des prestations d’optimisation avec les entreprises.

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5.4.2 - La maîtrise du coût par le maître d'œuvre Ce sont les faits générateurs de coûts que le maître d'œuvre doit s’efforcer de maîtriser. Maîtriser les coûts, c’est avant tout maîtriser tous les facteurs qui sont à l’origine des dérives sur un projet. Le maître d'ouvrage et le maître d'œuvre devront donc veiller en permanence à limiter les impacts de : • variation de projet en fonction de nouvelles exigences ; • environnement général (économique, légal, juridique, politique, syndical) ; • environnement économique (renchérissement, financement, conjoncture) ; • environnement technique (normes, prescriptions, règlements, conditions de travail) ; • adjudication (conjoncture, concurrence) ; • incertitudes naturelles (géologie, mécanique des roches, hydrogéologie) ; • explorations préliminaires insuffisantes (pour raisons financières) ; • incertitudes techniques (dues à des incertitudes naturelles, efficacité des méthodes choisies) ; • prescriptions administratives (prises de décisions tardives) ; • longue durée des travaux (modifications des objectifs, accélération des travaux) ; • expérience insuffisante (formation inadéquate) ; • défaillances humaines (dans l’exécution) ; • organisation non adéquate ; La maîtrise reposant sur la capacité permanente de savoir : 1) où l’on est, 2) où l’on va, 3) que faire, 4) ce qui va arriver, le maître d'œuvre devra régulièrement : • établir les objectifs budgétaires et maintenir le budget à jour ; • sensibiliser l’équipe de projet aux objectifs budgétaires ; • promouvoir les approches économiques dans la conception ; • vérifier la conformité des engagements par rapport au budget ; • annoncer au plus tôt toute tendance défavorable et promouvoir les actions correctives ; • vérifier la conformité contractuelle des demandes du maître d'ouvrage et préparer les fiches modificatives ;


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provisionner une somme pour couvrir les risques résiduels. Le partage de l’analyse des risques permet ainsi : • d’étayer la fourchette de l’estimation proposée au maître d'ouvrage. Ce dernier doit s’assurer qu’il pourra mobiliser les financements complémentaires éventuellement nécessaires dans cette fourchette ; • d’attirer l’attention du maître d'ouvrage sur la nature et l’importance des risques non pris en compte dans la fourchette en connaissance de cause, et sur les mesures prises pour les prévenir en cours de travaux ou au moins limiter la gravité de leurs conséquences. Au cours de la phase de définition des risques mis à la charge de l’entreprise, qui doit se dérouler préalablement à la consultation, le maître d'œuvre doit guider le maître d'ouvrage dans la définition d’un partage équitable des risques avec l’entreprise. La mise en place d’un intéressement de l’entreprise dans ce domaine favorise la bonne maîtrise du coût global de l’ouvrage. Nous recommandons fortement une nette distinction des risques, dans leur définition et leur mode de traitement contractuel, selon les trois niveaux indiqués au §3.2.5.

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• ré-estimer périodiquement le coût prévu pour réaliser le projet et faire l’analyse de risques ; • proposer des recueils de données pour lever les incertitudes et réduire les risques résiduels ; • informer le maître d'ouvrage de la situation budgétaire du projet. Le budget de référence est établi pour refléter l’économie générale du projet en intégrant la valorisation des incertitudes et des risques résiduels, plus des provisions pour aléas et imprévus. Ce référentiel sera actualisé de façon dynamique et non subie selon l’évolution du projet, à chaque levée d‘incertitude ou modification convenue. Tout au long du développement du projet pendant sa phase de conception, un système cyclique est mis en place pour maîtriser le coût en proposant des actions correctives et estimer l’état final prévisionnel. Le maître d'œuvre, au fur et à mesure de l’avancement des études, définira et quantifiera les aléas techniques, afin de fiabiliser la valeur de l’ouvrage à chaque étape : ceci doit lui permettre d’atteindre une maturité suffisante du projet avant la consultation des entreprises. Le dossier de consultation fixe les dispositions architecturales et techniques de l’ouvrage à réaliser et doit préciser les aléas redoutés. Ainsi, à partir d’une maturité réputée suffisante, l’anticipation des difficultés susceptibles d’être rencontrées pendant les travaux limitera les risques de dérive des coûts

L’appréciation du type de marché de travaux le mieux adapté à l’opération doit tenir compte des critères suivants : 1. le niveau de définition de l’ouvrage au lancement de la consultation ; 2. le mode de dévolution des contrats ; 3. les dispositions contractuelles et la clé du partage des risques ; 4. le mode de rémunération des travaux à réaliser. Pour définir les modes de consultation et les types de contrat à passer entre le maître d'ouvrage et les entreprises, il est nécessaire de bien intégrer les éléments suivants : • complexité des études AVP/PRO ; • difficultés liées à la maîtrise des données d’entrées (représentativité, fiabilité) ; • difficultés liées à la maîtrise des coûts et gestion des interfaces entre de nombreux intervenants ; • conjoncture concurrentielle dans les travaux publics.

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5.5 - La gestion du risque et sa contractualisation entre les acteurs

5.6 - Le contrat de travaux

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Le maître d'ouvrage, en tant que propriétaire du sol, doit assumer le risque qui y est attaché : il peut répartir avec le maître d'œuvre et l’entreprise ce qui sera contractuellement défini comme prévisible, et une partie du risque résiduel avec l’assureur. Ce principe constitue le fondement de toute relation contractuelle dans le domaine des travaux souterrains. C’est à celui qui a en charge le domaine de risques de définir les seuils d’acceptabilité de la criticité. Ceci implique que l’ensemble des parties contractantes s’engage dans une telle démarche, imposée contractuellement par le maître d’ouvrage. Il est important de veiller à ce que cette approche ne soit pas utilisée de façon détournée, par exemple avec des clauses du type " tous les risques mis à charge de l’entrepreneur réputé en avoir eu connaissance ", et serve à une réelle répartition contractuelle des mécanismes de gestion de tous les éléments mal cernés au moment de l’établissement du contrat. L’analyse de risques ne peut pas être indépendante du dossier de conception : son but étant de faire partager un langage commun par l’ensemble des acteurs, il est nécessaire qu’elle existe depuis les études préliminaires et soit actualisée par le maître d'œuvre tout au long de l’avancement du projet. L’ensemble de ce processus sera d’autant plus efficace qu’il est clairement formalisé et partagé entre les acteurs : les différents contrats doivent donc être très explicites dans les documents attendus dans ce domaine. Le maître d'œuvre proposera des dispositions compensatoires ou des parades pour chaque risque. Le maître d'ouvrage décidera de retenir la parade qui lui paraît la plus adaptée et de

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5.6.1 - Différents types de contrats de travaux La rémunération de l’entreprise doit être fondée sur des prix qui recouvrent trois grandes catégories de contenus différents : • les prix unitaires, avec plus ou moins de risques selon la précision du niveau d’études de la consultation ; • les prix forfaitaires dont le fondement doit être parfaitement défini ; • les prix en régie dans quelques cas très particuliers où les prestations sont difficiles à préciser (prestations accessoires). Nous recommandons d’intéresser financièrement l’entreprise, par exemple à des gains de délais ou de quantités de soutènements, mais également à la gestion des risques du projet ; ainsi, si une provision pour aléas est incluse dans le marché de travaux, l’économie éventuelle doit lui être partiellement resti-


En revanche, lorsque le contexte du projet est bien défini et que les aléas géologiques sont faibles, le forfait peut être un mode de contractualisation approprié pour régir un contrat, qui : • responsabilise l’entreprise sur ses quantités (cas des variantes de soutènement par exemple) ; • lui permet des optimisations acceptables du soutènement ; inéluctablement, si ces dernières se concrétisent, elles permettront d’aller dans le sens de l’intérêt du projet (gain de délai, amélioration du niveau de marge et donc " détente " des relations,…). Il est souvent considéré que le forfait fait supporter à l’entreprise les risques de dérive des coûts tandis que le marché à prix unitaires ferait supporter ce risque au maître d'ouvrage. En théorie, le prix du forfait inclut une marge pour aléas et risques de sorte qu’il est normalement conclu à des niveaux de prix supérieurs au marché à prix unitaires. Mais il est avéré que ceci n’est pas toujours vérifié : une période très concurrentielle ou une stratégie d’offre peut conduire à une soumission avec des marges faibles, voire des prix sous-évalués, en prix unitaires tout comme en prix forfaitaires. Il peut en résulter des situations de blocage entre les partenaires. De surcroît, toute modification des prestations demandées après conclusion du marché est onéreuse si une définition détaillée du contenu du prix forfaitaire et des clauses de variation ad-hoc n’ont pas encadré ce risque. Contrat " cost + fee " Les études de conception, y compris habituellement les études d’exécution, sont faites par le maître d'œuvre antérieurement à la consultation. L’entreprise est sélectionnée sur ses niveaux de prix et ses propositions d’optimisation des méthodes d’exécution. Dans quelques cas extrêmes, sa rémunération est celle d’une gestion en régie. L’entreprise est rémunérée en fonction du coût de revient des travaux (cost) auquel s’ajoute un chapeau (fee) couvrant les frais généraux et le bénéfice. Ce " fee " est souvent assis sur une formule d’intéressement. La consultation est donc en adéquation avec le chiffrage du projet par l’entrepreneur (prix de revient – frais généraux – aléas et bénéfice). Cette méthode a évolué du fait de la complexité des ouvrages, de la nécessité d’une optimisation et de la réduction des délais. En Grande Bretagne, elle a, de ce fait, été intégrée à la démarche du " partnering ". Ce type de contrat convient également bien à la réalisation des études d’exécution.

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tuée sous forme de primes définies dans le cahier des clauses administratives particulières. Contrat sur prix mixtes forfaitaires et unitaires Pour un appel d’offres sur prix unitaires, il importe que l’estimation des quantités soit " honnête ", et que l’entreprise puisse comprendre comment le maître d'œuvre les a calculées. En effet leur forte variation influe directement sur le prix unitaire comme sur le délai d’exécution. La mise en place d’un coefficient d’incitation en cas de réduction des quantités réalisées est favorable, par sa " symétrie ", à la réduction des débordements de quantités. Avec ce type de contrat, pour simplifier le travail des équipes de terrain ou pour responsabiliser une entreprise sur une méthodologie qu’elle a proposée, la contractualisation peut être réalisée sur la base de forfaits ou de macro prix unitaires établis sur la base des prix de bordereaux remis à l’offre (exemple : rémunérer le soutènement provisoire au mètre linéaire de galerie, selon le profil réalisé). Contrat global et forfaitaire Le forfait est le mode de rémunération qui fait supporter à l’entreprise le maximum d’aléas et qui est toujours source de différends. L’entreprise établit son prix sur la base d’un dossier fourni par le maître d'ouvrage complété par des recueils de données supplémentaires et des études complémentaires qu’elle réalise pendant la phase de consultation. Le maître d'ouvrage espère transférer les conséquences des aléas sur l’entreprise pour mieux maîtriser son coût final , acceptant implicitement en retour, un niveau de prix plus élevé, l'entreprise étant de facto obligée de couvrir ces aléas. Néanmoins, il subsistera toujours des difficultés dans l’établissement d’un forfait. Plus encore que dans un marché à prix unitaires, la fiabilité des prix repose sur la précision des études réalisées et elle suppose qu’aucun élément extérieur à l’entreprise ne soit de nature à remettre en cause le prix global et forfaitaire, comme par exemple : • lorsqu’il subsiste des incertitudes ou des contraintes externes non encore cernées lors de la contractualisation ; • lorsque le projet est sujet à évolutions résultant de la géologie ou d’évolutions de programme (normes de sécurité par exemple). Dans de tels cas, quel que soit le niveau de définition du projet à la consultation et de l’intégration ou non des risques valorisés, ce type de contrat induira souvent une stratégie conflictuelle de la part de l’entreprise pour en renégocier le prix par une recherche d’évènements non prévus. L’incertitude liée à une contractualisation forfaitaire des ouvrages tous aléas inclus, induit une obligation pour le maître d'ouvrage de traiter tout évènement par avenant. Cette relation contractuelle engendre donc une incertitude supplémentaire sur le coût final estimé et peut inhiber toute optimisation du projet. Le maître d'œuvre ne dirige plus réellement les travaux mais contrôle l’atteinte des résultats et des objectifs : il doit être attentif en particulier à l’analyse des éventuelles optimisations de soutènements provisoires et définitifs, à l’anticipation des litiges puis éventuellement à leur traitement.

5.6.2 - La consultation des entreprises La qualité de la relation contractuelle dépend fortement du degré de connaissance du projet transmis à l’entreprise lors de la consultation. Pour permettre à l’entreprise d’étudier au mieux sa participation au projet, il est souhaitable que l’ensemble des études réalisées par le maître d'œuvre soit mis à sa disposition (avant-métrés, notes de dimensionnement,…). Les recommandations émises par l’AFTES pour la prise en compte des aléas géologiques dans les DCE sont à utiliser, car elles permettent de : • clarifier les débats éventuels sur l’optimisation des soutènements provisoires que le maître d'œuvre analysera dans le cadre de variantes éventuelles ;


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le projet tout en maîtrisant les risques et définir ainsi les moyens et les méthodes constructives. Le maître d'œuvre est le conseil du maître d'ouvrage dans cette phase de discussion. Il a élaboré le dossier de consultation qui comprend un règlement de dialogue et une analyse des risques. Le dialogue est séparé avec chaque candidat et il faut prêter une attention particulière au respect du principe d’égalité entre les candidats, et de confidentialité. Le dialogue compétitif peut s'appliquer à divers stades d'avancement du projet mais au minimum sur la base d'un AVP fourni par le maître d'ouvrage.

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• faciliter l’appropriation complète des données d’entrée et des études de conception par l’entreprise pour fiabiliser son offre. Le règlement de consultation devra : • indiquer toutes les pièces qui seront rendues contractuelles ; • laisser aux entreprises plus de temps pour étudier le prix d’un chantier de travaux souterrains qu’un chantier d’ouvrage courant. Les économies de temps sur le délai d’étude par les entreprises lors de l’appel d’offres sont dérisoires en regard du délai des études amont d’une part et du délai des travaux d’autre part et coûtent cher à l’arrivée. Lors d’un appel d’offres, leur délai d'étude ne doit pas être inférieur à 3 mois ; • demander de démontrer la cohérence entre les rendements prévus et les moyens présentés ; • proposer le système de la double enveloppe (technique, prix) déjà utilisé par certains maîtres d'ouvrage, ce qui leur permet de demander à leur maître d'œuvre de réaliser une première analyse technique sans connaître les éléments de prix : ceci permet de rendre son analyse plus objective ; • bien définir les exigences minimales à respecter en cas de variantes acceptées, notamment pour parer à tout risque de recours ; • demander aux entreprises de remplir une grille d’évaluation et de couverture valorisée des risques par domaine. La nomenclature des risques ne doit traiter que des risques inhérents au contexte géologique, environnemental et sociétal, les risques liés aux moyens et méthodes définis par les entrepreneurs étant inclus dans leurs prix. Les quantités sont " probabilisées " et les coûts et délais correspondants doivent apparaître. Il doit y avoir cohérence entre l’analyse des risques et les sous-détails de prix. Dans cet esprit, on peut se référer au MERP (Mémoire d’Evaluation des Risques Prévisibles) présenté en annexe 3. Le MERP est un support de consultation, un élément d’évaluation de l’offre de l’entreprise et un outil de gestion prévisionnelle des risques pendant la phase d’exécution. C’est ainsi que : • tout événement prévisible qui pourrait intervenir dans les conditions économiques et financières du marché de travaux est chiffré ; • tout changement extérieur et imprévisible donne droit à une indemnité dont le mode de calcul est précisé au mieux dans les stipulations contractuelles. Toute la difficulté consiste à lister et définir de façon suffisamment précise dans le contrat les risques prévisibles afin d’éviter, lors de leur survenance, que l’entreprise ne les qualifie autrement. Enfin, il est nécessaire de rappeler que le coût de référence des travaux sera proposé par le maître d'œuvre avant l’ouverture des plis des entreprises. L’objectif est de le responsabiliser dans la relation tripartite qu’auront le maître d'ouvrage, le maître d'œuvre et l’entreprise, en particulier lorsque le maître d'œuvre proposera le choix d’une ou plusieurs offres au maître d'ouvrage ; cette responsabilité durera jusqu’au terme du chantier, puisqu’il participera également au règlement des contentieux éventuels. Le cas particulier du dialogue compétitif Le dialogue compétitif doit permettre d’instaurer la phase de discussion entre les cocontractants sélectionnés pour optimiser

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5.6.3 - Passation du contrat de travaux L’analyse des offres, la négociation, la mise au point du marché Nous incitons à considérer l’approche " mieux disante ", en fonction d’une analyse technique et financière objective dont la pondération des critères est à afficher dans l’appel d’offres. Dans le cas d’un marché négocié, un certain nombre de critères ou de spécifications pourront être précisés ou modifiés à la marge, les propositions des entreprises pourront déboucher sur des modifications des pièces techniques, des prix unitaires pourront être convertis en forfaits. Ce dernier point ne doit pas, néanmoins, avoir pour objet de transférer tout le risque géologique à l’entrepreneur. Dans le cas d’un marché non négocié, la mise au point du marché se limite à la précision de certaines clauses ou à des mises au point mineures (rappel du code des marchés publics : " sans que ces modifications ne puissent remettre en cause les caractéristiques substantielles notamment financières du marché "). Dans un tel cas, les modifications au DCE sont récapitulées dans l’annexe DC 12 au marché, mise au point par le Ministère de l’Economie et des Finances. Dans cette phase, quelle que soit la formule retenue, les points fondamentaux à respecter sont les suivants : • se donner du temps (la phase ACT de la loi MOP peut durer jusqu’à 10 mois) ; • faire une revue de contrat pour sécuriser le marché. L'acheteur doit dans cette optique jouer un rôle, grâce au recul dont il dispose par rapport aux intervenants opérationnels, pour positionner les aléas pris en compte par le maître d'ouvrage et les provisions pour aléas intégrées par l'entreprise.

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5.6.4 - La réalisation des travaux La période de préparation du chantier Le délai de préparation des travaux après signature du marché doit être suffisant pour permettre à l’entreprise de bien anticiper son chantier en veillant à rendre les emprises accessibles le plus rapidement possible. Le partage des données en temps réel, la transparence Pour assurer sa mission de direction de l'exécution du contrat de travaux (DET), le maître d'œuvre doit disposer de toutes les données relatives au déroulement des travaux dans le temps, à la géologie rencontrée, au creusement et aux soutènements mis


(ou non) et des protections prises. Le risque environnemental Ce risque peut être géré, pour peu que le maître d'ouvrage prenne le temps et les moyens d'appliquer à la lettre dans ses cahiers des charges les textes suivants : • Les arrêtés préfectoraux ou municipaux s'appliquant sur le site ; • Le code de l'environnement (ordonnance du 18 avril 2000 publiée en février 2001) ; • La loi sur l'eau du 3 janvier 1992, modifiée par les lois du 16 décembre 1992 et du 2 février 1995 ; • Le code de la santé publique et tout particulièrement ses articles R 780-1 et R 780-3 ; • Le code de l'expropriation pour cause d'utilité publique et son article R-11-3-1 ; • Le chapitre III du nouveau fascicule 70 du CCTG. Un regard particulier devra être apporté en milieu urbain sur les risques de tassements : valeur maximale admissible selon la nature du bâti, parades associées à réaliser en galerie ou en surface. Les recommandations de l'AFTES relatives à " l'intégration environnementale d'un chantier en souterrain en site urbain " et les conseils contenus dans le " Guide des bonnes pratiques environnementales " édité par FNTP/MATE/AMF sont à utiliser. Ces précautions s'avèrent être un investissement propice à un déroulement harmonieux d'un chantier accepté par tous. Elles ne dispensent en aucun cas les acteurs concernés (maître d'ouvrage, maître d'œuvre, entreprises, élus) de mettre en œuvre une importante politique de communication, dès le premier jour et tout au long de la vie du chantier. Même contraignantes et sous réserve que les normes de sécurité soient appliquées à la lettre, des opérations porte ouverte, comprenant visite du chantier et dialogue, s’avèrent très utiles. L’ensemble de ces mesures peut représenter 5 à 10 % du montant du marché. Les risques liés aux dérives des coûts La maîtrise de coûts pendant la phase de réalisation est liée à : • l’élaboration par le maître d'œuvre des documents de référence en vue de la gestion prévisionnelle des coûts ; • la maîtrise des charges budgétaires des dérives des coûts et des délais. Nous appelons l’attention sur deux enseignements : • il est pratiquement impossible de récupérer ultérieurement une situation qui a dérapé en début de chantier (25 % d’avancement) ; • quelques indicateurs bien choisis, mis en place en début des travaux, permettent d’identifier dès le début des travaux les dérives significatives et d’estimer de manière réaliste la valeur du coût final. Le maître d'œuvre doit en conséquence mettre en place au plus tôt le système de management des coûts, être attentif aux premiers résultats de l’analyse et faire des estimations statistiques du coût final pour crédibiliser sa prévision.

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en place ainsi qu'aux reconnaissances et auscultations. Une partie de ces données lui est fournie en temps réel par l'entreprise (journal de chantier, résultats des auscultations, levés géologiques, levés profilométriques, etc.). Pour une véritable transparence du chantier, tous ces éléments factuels nécessaires à l'analyse par l'entreprise d'une part et par le maître d'œuvre d'autre part doivent être partagés. Les évènements survenus doivent faire l’objet de constats contradictoires. Le partage de ces données est facilité par le développement des outils numériques et des réseaux de communication qui permettent à tous les acteurs de disposer des éléments du suivi en temps réel. Le traitement des données à l’avancement, rôle de chacun, les décisions La mise à disposition de ces informations est de nature à faciliter le dialogue entre les experts des différents acteurs ; la meilleure réactivité apportée au pilotage du chantier est obtenue par la méthode observationnelle, qui consiste à : • définir un principe d’action, un soutènement, un confortement ; • le réaliser physiquement sur le terrain ; • corriger le cas échéant l’action sur le terrain, s’il est constaté que le comportement de la structure n’est pas conforme au calcul prédictif. Le maître d'œuvre s’abstiendra de remettre en cause sans fondement la stratégie de l’entreprise, notamment en ce qui concerne la conduite des travaux proposée durant la consultation et retenue au contrat. L’entrepreneur doit privilégier la mise en sécurité par rapport à la poursuite de l’avancement lorsque des désordres ou des anomalies apparaissent, quelle que soit la formule contractuelle retenue. Le principe de transparence entre maître d'ouvrage / maître d'œuvre / entreprises doit conduire à établir des points techniques et financiers aux avancements à 25, 50 et 75 %. Lors de ces réunions d’avancement un comparatif des productions prévues et réalisées sera effectué, par nature d’ouvrage. Ainsi, à chacun de ces jalons, le maître d'œuvre déterminera : • le prix budgété du travail prévu ; • le prix budgété du travail effectué ; • le prix réel du travail effectué. Ces réunions doivent déboucher sur un accord rapide entre les parties sur les principes de rémunération des sujétions imprévues rencontrées. Les assureurs Les assureurs souhaitent accompagner le chantier pour veiller à ce que le risque souscrit soit bien celui devant réellement être couvert. Les assureurs prêtent beaucoup d’intérêt aux reconnaissances voire à l’auscultation en cours de chantier permettant de maîtriser les risques. Pour eux, le dialogue idéal est un rendezvous régulier sur le chantier pour juger du phénomène aléatoire


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bitrage. Le fonctionnement de la Commission de Conciliation suisse a également été détecté comme un excellent outil pratiqué à l’étranger. Le Comité de résolution des différends L’efficacité de ce Comité dépend directement de la compétence, de la crédibilité et de l’autorité professionnelle de ses membres. Une clause possible de mise en place d’un tel comité dans un marché de travaux figure en annexe 4. A titre d’exemple, la RATP et la FNTP (Syndicat des entrepreneurs de travaux souterrains) ont mis en place un tel Comité, qui se réunit 2 fois par an, et/ou dès qu’un litige est susceptible d’intervenir. Dans le cas où des règles internes ou externes ne permettraient pas à un maître d'ouvrage d’aller jusqu’à l’intervention de ce tiers, il est primordial que des clauses du marché prévoient explicitement les modalités de traitement des litiges, et que celles-ci assurent à toutes les parties un traitement équitable. Suivant le stade à partir duquel il intervient, ce Comité peut analyser les conditions contractuelles, les conditions de déroulement des travaux, établir des propositions de conciliation. Sa compétence et son autorité doivent lui permettre de statuer rapidement et de débloquer les situations " au fil de l’eau " comme le souhaitent en général les parties. Son action doit aussi permettre de faciliter les relations entre maître d'ouvrage, maître d'œuvre et entreprise et de limiter ainsi les risques d’apparition de conflits. Cette intervention doit permettre d’aboutir rapidement à des solutions justes et équitables qui assurent ainsi : • que chacun évite les attitudes biaisées de type " wait and see " ; • que les acteurs, une fois le problème réglé, se concentrent en priorité sur le déroulement des travaux ; • le respect du principe, inscrit dans la loi, qu’ " un maître d'ouvrage ne peut payer que ce qu’il doit ", sans qu’il puisse pour autant rejeter indûment les demandes du maître d'œuvre ou des entreprises ; • une meilleure sécurité de l’achat public (" payer le juste prix "), la rapidité et l’objectivité des propositions éventuelles qui seront faites au pouvoir adjudicateur, même si elles conduisent parfois à s’écarter de certaines clauses du marché.

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Ce système de management des coûts doit être lié au management des évènements qui surviennent pendant la phase de réalisation. Ces risques, qu’ils soient liés à la conception ou à l’exécution, à l’aspect technique, aux rendements à obtenir, aux enchaînements et aux délais, au contexte géologique, aux critères sociaux, financiers, de qualité ou d’environnement, doivent être recensés en fonction des arbres d’évènements ou de défaillances qui permettront d’identifier et d’évaluer leurs conséquences en délais et en coûts. A partir de ces évaluations, on calculera les écarts de planning et de coût ainsi que les délais supplémentaires qui en découlent. Des actions correctives pourront ainsi être décidées sur la base de celles proposées par l’entrepreneur. Il faudra naturellement veiller au coût des actions et à leur impact sur la disponibilité réelle des ressources par rapport aux résultats escomptés. Les résultats espérés devront être mesurables : attention aux actions d’investigation où l’on dépense pour en savoir plus sur le problème mais qui n’apportent aucun résultat correctif.

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5.6.5 - Les mesures d’accompagnement lors des travaux La détection et le dialogue La maîtrise des risques n’est pas une succession d’étapes mais un processus devant faire l’objet d’un suivi continu pour détecter des situations insatisfaisantes et ne pas les laisser dériver. Il est donc nécessaire d'établir des relations de confiance entre les acteurs ; l’entrepreneur sait prendre ses responsabilités, notamment en engageant des dépenses sans garantie de recette lorsque c’est nécessaire pour mener le chantier à terme : ceci mérite d'être reconnu et il ne sera encouragé à le faire sur tous ses contrats que si sa peine a été rémunérée. Pousser à la négociation et à la discussion technique peut aussi permettre de faire émerger des solutions techniques pertinentes, plutôt que de cantonner les acteurs à la défense de positions radicales et parfois opposées. Les expériences récentes vécues dans la profession et les difficultés rencontrées pour aboutir rapidement à des solutions équitables (cf. §3.3) conduisent à proposer la mise en place d’un " facilitateur ", à l’image de ce qui se pratique chez nos voisins anglais (Dispute Review Board) ou helvétiques (Commission de Conciliation). Ce facilitateur participe utilement aux réunions dès le démarrage du contrat, joue un rôle de comité de " veille " ou de " résolution des litiges ". Son existence et sa capacité à intervenir dès l’apparition d’un élément susceptible d’entraîner un surcoût doivent permettre de traiter les difficultés suffisamment en amont. Afin qu’il bénéficie d’un statut d’impartialité, les parties doivent s’entendre sur le mode de sa rémunération. L’annexe 4 explicite les différentes possibilités de traitement des évolutions du contrat et des désaccords permis par le contrat et par la loi, que ce soit par voie contractuelle à l’amiable ou par voie judiciaire. Sont analysés : les prix nouveaux et avenants, le dossier de réclamation, le " fait du prince ", l’imprévision, les sujétions imprévues, les constats, la requête en référé, la procédure de règlement des litiges dans les marchés de travaux, les procédures de conciliation ou de médiation, la transaction, l’ar-

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5.7 - Autres types de contractualisation Nous avons analysé l’intérêt de contractualisations adaptées à chaque étape pour maîtriser le coût de l’opération dans le cadre d’un déroulement classique du projet : choix d’un maître d'œuvre puis choix des entreprises, liés chacun au maître d'ouvrage par des contrats distincts dans leur domaine de compétence respectif. Il nous a semblé néanmoins impératif de compléter notre travail par quelques réflexions sur trois autres types de contrat appelés à se développer (sans pour autant établir des recommandations sur la maîtrise du coût faute de retour d’expériences) qui seront établis sur la base d’un dossier de conception plus ou moins détaillé : • marché de " conception-réalisation " : c’est un marché de travaux passé entre le maître d'ouvrage (sans maître d'œuvre) et l’entreprise qui est chargée de la conception.


• la recherche commune d’une optimisation du projet ; • une obtention de l’accord de toutes les parties sur le prix et les termes contractuels bien avant le début des travaux ; • une organisation ad hoc pour le respect des délais, coût, qualité et sécurité de l’exécution ; • une gestion commune et un partage des risques, en transparence ; • une gestion en temps réel des conflits potentiels ; • un transfert de ces conditions à tous les sous-traitants importants ; • une gestion rapide de la trésorerie tout au long de la chaîne des intervenants. En termes économiques, ceci se traduit par : • un coût d’objectif contractuel établi en commun ; • un paiement des coûts réels + marge ; • un ajustement du coût d’objectif à la survenance des évènements non prévus ; • un mécanisme de répartition financière entre les intervenants des écarts entre le coût d’objectif contractuel et le coût réel. La consultation passation peut être décomposée en cinq phases : • préqualification ; • soumission d’un prix d’objectif préliminaire sur la base d’un AVP ; • évaluation des offres et approfondissement de deux ou trois offres ; • sélection de l’entreprise " mieux disante " sur la base de l’analyse de la vraisemblance des prix et sur sa capacité à travailler en équipe et à innover ; • mise au point du prix d’objectif contractuel et du contrat avec l’entreprise retenue. Le NEC semble une démarche très intéressante qui peut réduire les risques de conflit par l’assurance d’une juste rémunération et qui incite à l’optimisation du projet par un bonus significatif partagé entre le maître d'ouvrage, le maître d'œuvre et l’entreprise. Il convient de ne pas perdre de vue que sa réussite dépend de la qualité des hommes et de leur capacité à intégrer et à faire vivre une équipe dans un schéma où les comportements classiques doivent être oubliés. Si ce point est important, la réussite des très grands projets où se sont mélangés les hommes d’entreprises concurrentes et à forte culture interne porte témoignage que le défi peut être relevé. Toutefois, l’examen des projets en cours en Angleterre a montré que cette formule doit être bien maîtrisée car elle n’est pas sans effets pervers. L’obstacle le plus important est sans doute que ce type de contrat n’est pas applicable en l’état en France, au moins dans un cadre de marchés publics.

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Ce marché comprend la définition du projet et l’exécution des travaux ; il est envisageable lorsque des motifs d’ordre technique rendent nécessaires l’association de l’entrepreneur aux études ; • marché de travaux de type " dialogue compétitif " : envisageable par le maître d'ouvrage lorsqu’il n’est pas en mesure de définir les moyens techniques pour répondre à ses besoins ou à ses objectifs. Sur la base d’un programme fonctionnel préparé par le maître d'œuvre, il peut porter sur l’exécution d’un projet partiellement établi et sur la réalisation ; • contrat de partenariat.

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5.7.1 - Contrat de conception-réalisation Ce type de contrat a rarement été utilisé dans le passé mais est à recommander lorsqu’il existe une imbrication étroite entre conception et réalisation, par exemple, lors d’interventions sur des ouvrages existants, ou lorsque le mode de financement de l’ouvrage (concession) impose la mise en place d’un prix forfaitaire " tous aléas compris ". La forme d’une contractualisation d’un marché études et travaux à montant maximum garanti avec un bonus et malus peut être envisagée pour que les intérêts des cocontractants convergent. Sa réussite dépend de la qualité des hommes et de leur capacité à intégrer et à faire vivre une équipe intégrée (maîtrise d’œuvre + entreprise) ; les mécanismes contractuels d’intéressement en phase de conception doivent rendre également convergents les intérêts des acteurs. Il faut noter que les assureurs semblent redouter ce type de contrat car les contrats séparés leur permettent de mieux identifier les responsabilités contractuelles.

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5.7.2 - Contrat de partenariat Ce type de relation entre maître d'ouvrage, maître d'œuvre et entreprises est connu sous son vocable britannique de " partnering " et a été développé à la suite des travaux de modernisation des relations contractuelles menés par l’ICE (Institution of Civil Engineers) traduits dans le " Engineering and Construction Contract " en juin 1995, encore qualifié de NEC. Il est, en général, associé à une rémunération en cost + fee, bien qu’a priori, cette condition ne semble pas obligatoire pour qu’une forme de partenariat s’instaure. La question serait à approfondir dans les cas d’une rémunération à prix mixtes unitaires et forfaitaires. Le fondement de cette démarche est clairement la recherche d’une relation non conflictuelle entre le client et les entreprises afin de contrer l’évolution néfaste de part et d’autre de la culture de contentieux. Il s’agit généralement de rémunérer l’entreprise en fonction de ses coûts réels tout en l’incitant à diminuer le coût des travaux. Cette démarche repose sur : • un cadre contractuel simple et clair pour tous, garant d’intérêts convergents ;


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ANNEXE 1 QUELQUES DÉFINITIONS ESSENTIELLES 1- Le Projet

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Il nous paraît utile de clarifier le terme même de projet, ce terme pouvant être entendu de manières diverses. Tout projet suit un processus d’actions dont on peut reconnaître trois phases principales : • une phase amont qui va de l’émergence du besoin jusqu’à la " décision de faire ". Durant cette période, un projet couvre en particulier son estimation ; • une phase de conception et de réalisation qui débute à la "décision de faire" intégrant son estimation jusqu’à la livraison (coût à terminaison) en passant par sa conception (coût objectif). • une phase d’exploitation et de maintenance dans le cadre des contrats de partenariat (partenariat public privé ou délégation de service public) qui aboutit à un coût de possession.

prix à terminaison, et de gérer les évènements qui vont surgir pendant la réalisation de l’ouvrage. Les entreprises éclaireront le maître d’ouvrage sur deux aspects : • la méthode constructive et son aspect économique et financier dans le cadre d’un coût d’investissement et de possession ; • la maîtrise des risques. En soulignant le fait que le client, qui est l’investisseur, souhaite " la certitude des coûts ".

2 - Les rôles et les responsabilités des acteurs

Le concept de " risque d’un projet " est souvent entendu de manières différentes. C’est pourquoi il apparaît important de bien préciser le sens que l’on lui donne dans les travaux souterrains. Par " risque d’un projet ", il faut entendre tout évènement dont l’apparition n’est pas certaine et dont la manifestation est susceptible d’affecter le coût du projet, le délai et sa qualité. Le risque est présent à toutes les étapes d’un projet ; il peut prendre des formes très diverses avec des origines internes ou externes qui impactent l’économie de l’opération. Le risque se différencie de l’aléa, de l’imprévu ou du problème selon la possibilité d’identifier ou non l’évènement, son état de manifestation ou la possibilité ou non de le modifier par des lois de probabilité, à savoir : • si l’évènement est non identifiable, on parlera alors d’imprévu ; • si l’évènement est identifiable et si sa probabilité d’occurrence n’est pas quantifiable, on parlera d’aléa ; • si l’évènement s’est déjà manifesté, on parlera alors plutôt de problème ; • si l’évènement est identifiable et quantifiable, on parlera donc de risque. Le concept de risque est donc lié à la maîtrise du coût : • les imprévus et les aléas sont valorisés dans le cadre d’une provision sur le projet ; • les problèmes sont valorisés dans le cadre des prix de bordereau et correspondent aux sujétions ; • les risques prévisibles sont valorisés et peuvent faire l’objet d’une nomenclature (cf. MERP). Le concept de risque dans les travaux souterrains est étroitement associé à celui de la reconnaissance des états et des contraintes. Si la reconnaissance notamment géologique et du bâti en site urbain est insuffisante, l’incertitude est plus grande, d’où un risque plus important. Lorsqu’on dispose suffisamment d’informations pertinentes l’incertitude est moindre, d’où un risque moins important et une meilleure maîtrise des coûts.

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Les rôles et les responsabilités des acteurs varient selon les montages : • marché public ou contrat administratif ; • conception-construction ; • partenariat public privé (P.P.P.) ; • délégation de service public (concession). Nous rappelons que pour tout projet de construction on s’appuie sur les sphères d’acteurs suivants : • le client (client final, autorité concédante,…); • le maître d’ouvrage (au sens de la loi MOP) ; • le maître d’œuvre ; • les entrepreneurs. Ces acteurs ont des missions particulières aux différentes phases du projet. En phase amont, le maître d’ouvrage a besoin d’être éclairé dans ses réflexions sous tous les aspects et notamment d’expression de décision économique. C’est pourquoi il a la possibilité de s’appuyer sur des assistants pour établir l’estimation de son projet. En phase de conception et de réalisation, le maître d’ouvrage a pour mission de définir un projet et d’obtenir un ouvrage en déterminant respectivement le coût objectif et le coût à terminaison. Au-delà de ces actions d’estimation et de coût, le maître d’ouvrage doit assurer la maîtrise de son projet, c'est-à-dire " manager le projet " qui intègre l’identification et la valorisation des risques, le management des contrats et des marchés pour maîtriser le coût. Il s’appuiera donc sur les acteurs de la maîtrise d’œuvre et ceux de la construction pour prendre des décisions. Les éléments de décision, il les trouve d’abord grâce au travail de la maîtrise d’œuvre de conception et de réalisation dont la mission est de chiffrer l’ouvrage dans " les meilleures et les pires conditions " d’exécution, de proposer le mieux disant sur des

3 - Les risques

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4 - L’estimation

5 - Les coûts

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L’estimation joue pleinement son rôle dans la phase amont avec pour objectif de mettre en place les budgets utiles au maître d’ouvrage jusqu’à sa décision finale de passer un contrat avec un maître d’œuvre puis d’attribuer un marché à un entrepreneur. Le dernier budget ainsi réalisé par le maître d’œuvre devient le budget de référence contractuel qui se décompose en un coût objectif qui comprend toutes les sujétions d’exécution pour l’attribution du marché de travaux – une somme à valoir pour les incertitudes de dimensionnement – une provision pour les aléas et les imprévus techniques. L’estimation définit à la fois une fonction, une opération et un résultat. L’objectif de la fonction est d’être à même de fournir le coût prévisionnel de l’ensemble des prestations et réalisations. Il s’agit, à partir de données insuffisantes, de donner la valeur et la durée les plus probables d’une prestation et d’une réalisation : ces valeurs sont donc obligatoirement accompagnées de leur degré de confiance ou d’incertitude. L’estimation budgétaire préliminaire se distingue de l’estimation budgétaire contractuelle par son degré de précision.

Pour pouvoir acquérir une bonne maîtrise prévisionnelle des coûts, il faut être capable de bien chiffrer les trois postes principaux de dépenses : • montant brut du coût de l’ouvrage ; • valorisation des risques prévisibles résiduels ; • provisions pour aléas et imprévus. En matière de maîtrise prévisionnelle, on retiendra deux niveaux en fonction de l’utilisation recherchée : • niveau budgétaire à 20 % pour la décision de réalisation (conception) ; • niveau détaillé à 10 % pour le contrôle de réalisation (offre). Ces méthodes peuvent être classées en deux catégories : • la méthode analogique : utilisable lorsqu’on dispose d’une bibliothèque de projets et de leur historique ; • la méthode dite paramétrique qui repose sur l’identification des paramètres déterminant la complexité de la conception et de la construction en utilisant les paramètres suivants : - la masse des travaux ; - la complexité de conception ; - les exigences et les contraintes d’exécution ; - la méthode constructive. Enfin, il faut considérer avec réalisme que l’expérience est primordiale et que des recalibrages se font en passant progressivement de la phase d’avant projet à la phase réalisation en réduisant les incertitudes et en maîtrisant les risques.

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L’estimation et le coût d’un projet concourent au même objectif qui est l’optimisation des coûts de l’ouvrage, que ce soit pour le maître d’ouvrage, le maître d’œuvre ou pour l’entrepreneur. L’évaluation du coût prend ainsi le relais de l’estimation avec pour finalité de faire respecter les objectifs budgétaires en optimisant les coûts.

ANNEXE 2

ANALYSE DÉTAILLÉE DE L'ENQUÊTE AUPRÈS DES MAÎTRES D’OUVRAGE

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A/ Agissez-vous en tant que Maître d’Ouvrage ou Maître d’Ouvrage Délégué (ou Mandaté…) ? Le questionnaire a été adressé à 48 maîtres d’ouvrages le 25 mars 2005 (l’ensemble couvre les domaines du transport, de l‘énergie et de l’eau), dont : 11 Services de l’Etat, - - - - - - - - - - - - - 16 Collectivités,- - - - - - - - - - - - - - - - - 10 Syndicats,- - - - - - - - - - - - - - - - - - - 5 Sociétés d’économie mixte, - - - - - - - 5 Etablissements publics - - - - - - - - - - et la Principauté de Monaco -----------------------------

7 réponses 9 réponses 4 réponses 3 réponses 5 réponses 28 réponses

21 agissent en maître d’ouvrage, 1 en assistant à maître d’ouvrage, 3 en maître d’ouvrage délégué, 2 en tant que mandaté par le maître d’ouvrage, et 1 en tant que maître d’œuvre et maître d’ouvrage. Nous avons bien une population représentative des maîtres d’ouvrage français concernés par la construction de tunnels. B/ Faites-vous appel à une assistance à Maîtrise d’Ouvrage ou à une Conduite d’Opération ou autre…? Si oui laquelle de ces formes d’assistance ? Avec un prestataire public ou privé ? 10 ne font pas appel à une assistance à maîtrise d’ouvrage, mais parmi eux, 4 ont des compétences techniques internes • 7 font appel à une assistance "administrative" dont 4 à un conducteur d’opération (dont 3 en interne), 7 font appel à une


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8 avec une maîtrise d’œuvre totalement externe dont 2 publiques ; 11 réponses avec une maîtrise d’œuvre différente selon les cas, interne, mixte ou externe, 1 réponse avec 1 maîtrise d’œuvre incluse dans la concession. H/ Utilisez-vous un cahier des clauses administratives générales ? si oui : • lequel ? • quelles sont les dérogations couramment utilisées ? Utilisez-vous un cahier des clauses techniques générales ? si oui : • lequel ? • quelles sont les dérogations couramment utilisées ? 22 réponses avec utilisation du CCAG travaux, dont 11 sans dérogations et 11 avec dérogations, principalement aux articles : 11.2 rémunération des travaux à l’entreprise, 11.6 actualisation ou révision des prix, 13 modalités de règlement des comptes, 20 pénalités, primes et retenues, 27.3 piquetage spécial des ouvrages souterrains, 32 engins explosifs de guerre, 33 matériaux, objets et vestiges trouvés sur les chantiers, 34 dégradations causées aux voies publiques, 37 enlèvement du matériel et de matériaux sans emploi, 40 documents fournis après exécution, 41 réception, 48 ajournement et interruption des travaux. 6 réponses avec utilisation d’un cahier de clauses administratives interne, 4 Etablissements publics et 2 Sociétés d’économie mixte qui utilisent un CCCG commun (cahier des conditions et des clauses générales). 21 réponses avec utilisation des fascicules des CCTG globalement sans dérogations, sont cités les fascicules n° : 62 titre I dit " BAEL " et titre V pour les fondations des ouvrages de génie civil, 65A exécution des ouvrages de génie civil en béton armé ou précontraint, 67 titre III étanchéité des ouvrages souterrains, 69 travaux en souterrains, 70 ouvrages d’assainissement, 71 fourniture et pose des conduites d’adduction et de distribution d’eau. et 4 réponses avec utilisation d’un cahier de clauses techniques interne (uniquement des Etablissements publics). I/ Procédure de dévolution des travaux : I.1/ Dans le tableau ci-après, par ordre décroissant de 3 à 0, notez les modes de dévolution utilisés, du plus souvent utilisé (3), au moins souvent utilisé (0) ; le cas échéant, expliquez les seuils éventuels (techniques et/ou financiers) de différenciation de procédures : appel d’offres ouvert (AOO), appel d’offres restreint (AOR), partenariat public privé (PPP) et conception-réalisation (CR)

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assistance technique compétente en travaux souterrains, dont 1 par le privé et 4 par le public et 3 ne précisent pas, • 3 font appel à une assistance sans préciser la mission • et 1 fait appel à un mandataire (sans préciser ses compétences). Parmi les 7 qui font appel à AMO technique, on trouve toutes les catégories de maîtres d’ouvrage : 3 Services de l’Etat, 1 Collectivité, 1 Syndicat, 1 Société d’économie mixte et 1 Etablissement public. Plusieurs de ces maîtres d’ouvrage font également appel à des assistances autres (études amont, conduite d’opération, …). L’un d’entre eux fait appel à un assistant en géotechnique qui reste indépendant de tous les autres intervenants y compris le maître d’œuvre.

C/ Dans quel cadre juridique attribuez-vous vos contrats de travaux : Règles de dévolution Européennes : êtes vous tenus de vous inscrire dans ce cadre ? • 25 contrats sont des contrats administratifs dont 21 sont établis en application du Code des marchés publics, • 3 sont des contrats privés. Tous sont tenus de respecter les règles européennes.

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D/ Utilisez-vous le Code des Marchés Publics ? Si oui votre Organisme y est-il contraint par des dispositions réglementaires ou par des règles internes ? 21 appliquent le Code des marchés publics, dont 19 par obligation et 2 par décision interne. E/ Commission des marchés / Commission d’appel d’offres En existe-t-il une au sein de votre organisme, ou qui assure la tutelle de ce dernier? A–t-elle un rôle consultatif ou décisionnel ? 21 réponses avec une commission dont le rôle est décisionnel, parmi lesquelles 8 font aussi appel à une commission consultative en général au dessus d’un certain seuil, et 7 avec une commission uniquement consultative.

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F/ Les co-financeurs interviennent-ils dans le processus de dévolution des marchés ? Oui pour 1 réponse, non pour les 27 autres. G/ Maîtrise d’œuvre : Est-elle assurée en interne, en externe ou de façon mixte (une partie seulement de la mission étant confiée à l’extérieur) ? Dans le cas d’une Maîtrise d’œuvre externe ou mixte : • veuillez répondre, pour ce qui concerne le marché de Maîtrise d’œuvre externalisée, aux questions A à E cidessus. • votre Maîtrise d’œuvre est-elle en général privée ou publique ? 8 réponses avec une maîtrise d’œuvre interne (on y retrouve tous les types de maîtres d’ouvrage),

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Procédures de dévolution choisies : en premier : AOO = 14 en deuxième : AOR = 10 et en troisième : CR = 7

puis AOR = 10 puis AOO = 4 puis AOO = 2

puis CR = 1 puis PPP = 1

A

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Une motivation d’un choix de l’AOO plutôt que l’AOR : ne pas divulguer l’ampleur ou l’étroitesse de la concurrence (hors métropole). Pas de réponse sur des choix liés à un montant. I.2/ Quelles informations relatives à la conception donnezvous aux concurrents dans le DCE ? Parmi 27 réponses : 7 ne donnent rien d’autre que ce qui entre normalement dans la composition du DCE (plans joints au CCTP) 6 fournissent les données géologiques et géotechniques 6 fournissent le dossier d’étude ou au moins le projet 8 réponses non exploitables, pour certain la question semble incomprise. I.3/ D’une manière générale, quel est le délai de remise des offres ? 13 réponses avec un délai variable, supérieur au délai réglementaire, dont 6 proposent jusque 3 mois pour les dossiers complexes. 12 réponses avec le délai réglementaire (AOO = 52j, AOR = 40j) I.4/ Explicitez sommairement le mode de pondération entre les différents critères de jugement des offres 3 réponses sans pondération ni hiérarchisation 11 réponses avec hiérarchisation avec les classements suivant (et signifie que les critères sont placés au même niveau) technique, puis prix - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - pour 3 technique, puis prix, puis délai- - - - - - - - - - - - - pour 3 technique, puis délai, puis prix- - - - - - - - - - - - - pour 2 prix, puis technique, puis éventuellement autres - pour 1 technique et prix et impact et délai et qualité - - - pour 1 non précisée - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - pour 1 10 réponses avec pondération, avec le classement suivant (sans indication du poids de chaque critère, différent pour chaque réponse) technique, puis prix - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - pour 2 technique, puis prix et délais - - - - - - - - - - - - - - - pour 2 prix, puis technique - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - pour 2 technique et prix - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - pour 1 technique, puis moyens et prix - - - - - - - - - - - - - pour 1 prix, puis technique, puis délai - - - - - - - - - - - - - pour 1 non précisée - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - pour 1 1 réponse avec double enveloppe : technique, puis financière

J/ Rendez-vous contractuel le mémoire de synthèse géologique et géotechnique du Maître d’œuvre ? Si oui, quels avantages et inconvénients cela vous a-t-il apporté dans la vie du chantier et dans la gestion du contrat ? 18 réponses avec le mémoire de synthèse géologique contractualisé, pour 8 réponses il n’est pas contractualisé, Il est tentant de rapprocher ces réponses de celles proposées à la question H/ puisque le fascicule 69 du CCTG recommande de rendre le mémoire de synthèse contractuel. Parmi les 21 qui appliquent le fascicule 69, 14 rendent le mémoire contractuel, et 8 ne le font pas. Pour ces derniers, les données géologiques restent dans un dossier donné à l’entreprise pour information, l’un d’eux précisant que le caractère contractuel n’apporte rien en cas de litige. Parmi les 4 qui n’appliquent pas ce fascicule, les 4 rendent le mémoire contractuel. K/ Mise au point du marché : K.1/Contractualisation des risques et des opportunités techniques et financiers: Comment abordez-vous la question dans vos marchés ? Qu’acceptez-vous, en tant que Maître d’Ouvrage, de prendre en charge ? Formes d’intéressement dans les cas d’économies financières/gains de délais : quelles sont vos pratiques dans le cadre des marchés que vous attribuez ? 4 réponses positives pour la contractualisation des risques, 17 réponses négatives. Parmi les réponses positives, trois maîtres d'ouvrage prévoient, au même titre que les pénalités pour non respect des délais, des primes pour réduction de ces délais. K.2/ Le mémoire technique de l’entreprise est-il rendu contractuel ? Si oui, quels avantages et inconvénients cela vous a-t-il apporté dans la vie du chantier et dans la gestion du contrat ? 9 réponses où le mémoire technique de l’entreprise est rendu contractuel, 11 où il ne l’est pas et 4 où des éléments du mémoire technique sont intégrés dans le marché. Pour les réponses positives, les avantages cités sont que cela permet d'engager l'entreprise notamment sur les méthodes, que cela apporte de la clarté dans les relations maître d’ouvrage / maître d’œuvre / entreprises. Pour les réponses partiellement positives, les parties rendues contractuelles, au cours de la négociation ou à la mise au point du marché, sont surtout celles qui traitent des méthodes et lorsqu'il y a une variante d'entreprise retenue. Pour les réponses négatives, certains considèrent que devant un tribunal le caractère contractuel n'apporte rien (comme pour le mémoire géologique), d'autres considèrent que l'entreprise a l'obligation des résultats définis dans les spécifications techniques du DCE, d'autres qu'en cas de mauvais choix de méthode ou de matériel on faciliterait le litige.


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Pour les avenants : Ces actes doivent être précédés d’une délibération pour 7 réponses ; d’un avis d’une Commission pour 14 réponses, dont 8 au delà d’un seuil (dont 4 si plus de 5%, 1 si plus de 25%) ; d’une intervention des co financeurs pour 1 réponse. N/ Dans vos contrats, quel est le tribunal compétent en cas de litige ? Le Tribunal Administratif pour 24 réponses, un Tribunal différent pour 2. O/ Souscrivez-vous une assurance – construction (PUC, décennale ou autre) ? Si oui laquelle ? Aucune assurance pour 23 réponses, une assurance TRC (tous risques chantier) / RC (responsabilité civile) pour 3, une assurance PUC décennale pour 1. P/ Envisagez vous de lancer des travaux souterrains dans les 5 années à venir ? 19 oui et 8 non

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L/ Quelles sont vos pratiques en matière de période de préparation du marché (durée) ? (rappel de l’article 28 du CCAG travaux : 2 mois – incluse dans le délai d’exécution - si le CCAP la prévoit) Ainsi formulée, la question a été mal comprise, certains (3) ayant répondu pour la mise au point du marché, d'autres (21) et c'était ce qu'on attendait, pour la période de préparation des travaux. 7 réponses avec une durée de période de préparation des travaux inférieure à 2 mois (tous appliquant le CCAG travaux), 5 avec une durée de 2 mois et 9 avec une durée supérieure à 2 mois si nécessaire. Ceux qui retiennent 2 mois ou plus notent l'importance d'adapter cette durée à la complexité du marché. M/ Modalités pour les décisions de poursuivre : Pour 5 réponses, ces actes doivent être précédés d’une délibération ; pour 5 réponses, d’un avis d’une commission ; pour 6 réponses, d’une décision de la personne responsable du marché.

ANNEXE 3

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QUELQUES RETOURS D’EXPÉRIENCE

L’expérience " PONIATOWSKI " : une coopération réussie est possible

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Contexte : • une consultation sélectionnant le mieux-disant, avec un système incitatif à la maîtrise du coût, et un regard conjoint du maître d’œuvre sur les dépenses de l’entreprise ; • opération modeste, dont le franchissement souterrain ne représentait que 10% ; • de nombreuses incertitudes tant dans le domaine du sol (géologie, présence de réseaux, voirie) que dans la définition du projet (programme non finalisé par le maître d’ouvrage) et de l’interférence avec les autres chantiers. Ces aléas, bien qu’importants, avaient une nature bien identifiée ; • tous les partenaires ont fait preuve d’une forte volonté d’en faire une opération exemplaire et ont effectivement mis tous les moyens nécessaires à cette réussite " obligatoire " (organisation, choix des personnes). Les principaux enseignements : • chaque acteur reconnaît avoir appris (ou au moins compris) le métier de l’autre ; • toutes les entreprises, y compris les sous-traitants, ont partagé le même esprit. Cela nécessite de s’habituer à ce genre d’engagement ; • l’entreprise s’est vraiment investie dans les études du projet au moment de son offre, pour vraiment cerner les risques et en évaluer les conséquences financières ;

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• un dialogue permanent entre les 3 partenaires au sein d’un comité de pilotage qui évalue régulièrement les évolutions des conditions technico-économiques de l’opération ; • c’est lorsque le débat technique reprend la première place dans les échanges (devant les aspects commerciaux et juridiques) que les acteurs retrouvent l’enthousiasme de mener à bien l’opération et de réussir l’ouvrage ; • la clé de la réussite entre tous ces acteurs a été leur réelle compétence technique, ce qui leur a permis d’installer une confiance entre eux et la transparence nécessaire : ce sont trois composantes indispensables à la qualité technique du résultat.

L’expérience EOLE Contexte : • c’est un projet complexe, dont le niveau de préparation par le maître d’ouvrage laisse place à des aléas géologiques et organisationnels importants ; • il y a une forte concurrence entre deux projets de deux maîtres d’ouvrage différents (EOLE et METEOR) et une certaine pression sur les coûts d’objectif ; • ces grosses opérations arrivent après une vingtaine d’années sans travaux souterrains de cette importance, au moins en région parisienne. Les principaux enseignements : • la gestion dynamique des risques est la clé de la réussite ; • un partage accepté et mesuré des risques est nécessaire entre


prise de répondre à cette partie lors de la consultation. Le choix du mieux-disant comprend cette quantification des risques. Un marché comprend donc une partie statique (ensemble des unités d’œuvre) et une partie dynamique (ensemble des unités risques). Le marché est passé au prix résultant des unités d’œuvre, il comprend un engagement des parties sur un " prix prévisionnel " qui inclut les unités risques. Pour la gestion du marché, sont établies les situations mensuelles classiques et des situations régulières des risques survenus. On détecte également les risques sous-évalués. Les acteurs du chantier doivent mettre en œuvre toutes les mesures correctives possibles en cours d’exécution. Ce suivi est un indicateur sur la tenue de l’objectif pour le maître d’ouvrage. Au fur et mesure de l’avancement (25%, 50%, 75%), l’émergence des risques constatés peut être régularisée financièrement sans délai ni procédure lourde. Pour une entreprise, le MERP permet de contractualiser les risques qu’elle est forcément amenée à quantifier lors de tout appel d’offres et présente l’avantage d’écrire une règle de négociation avec le maître d’œuvre. Lorsque le montant final est inférieur au prix prévisionnel, une partie de la différence entre dans la rémunération de l’entreprise. Si ce montant est supérieur, une réfaction est appliquée. La réussite de ce montage est néanmoins en grande partie fondée sur l’état d’esprit des parties. 3 contrats avec MERP ont été signés dans le cadre de la LGV Est : • lot 19 : viaduc de l’Ourcq, • lot 34A : TOARC (terrassements, ouvrages d’art, …) de 25 km à l’est de la vallée de la Moselle, • lot 34B : raccordement sur la ligne existante à Baudrecourt. Trois groupements différents sont impliqués, les travaux ont été achevés en 2005. Chaque contrat contient un montant de détail estimatif (DE) et un montant de référence = DE + quantités à valoir (QAV) + quantification des risques. Le MERP apparaît comme un mode de contractualisation intéressant, autant au vu du maître d’ouvrage que des entreprises, car il permet de : • maintenir un meilleur équilibre des intérêts de chacune des parties ; • couvrir des risques de différente nature, non seulement technique ; • avoir une meilleure vision du prix à terminaison dès l’engagement ; • ne pas repasser devant les autorités d’approbation tant que le prix du marché reste en-deçà du prix de référence contractualisé. On peut déjà tirer quelques enseignements de la phase de passation des contrats pour lesquels l’appel d’offres prévoyait la démarche MERP : • il semble difficile à aborder par des petites structures d’entreprise, qui s’abstiennent du coup de répondre ; • plusieurs candidats n’ont pas su ou pas pris la peine ou pas eu le temps de remettre l’analyse de risques quantifiée proprement ; • un 4ème lot avec MERP a finalement dû être contractualisé de façon classique, faute de réponse adéquate, d’où une tension sur le délai ;

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le maître d’ouvrage et l’entreprise, qui soit clarifié dès le début du contrat (en identifiant le type de responsabilité que chacun doit assumer) ; • il y a besoin de réactivité des acteurs face aux aléas : un des moyens peut être la " revue de contrat " à différents points d’étape et, au besoin, entre tous les acteurs • ces revues sont un atout, dès la mise au point du marché, voire dès la remise des offres ; • une suffisante maturité du projet est nécessaire pour lancer les consultations d’entreprises; • les entreprises connaissaient les contraintes très fortes du maître d’ouvrage mais n’ont pas bien mesuré les incidences qu’elles auraient sur le chantier (difficulté de valoriser ces contraintes) ; • aujourd’hui les entreprises ne veulent plus accepter d’entrer dans l’enveloppe du maître d’ouvrage quand celle-ci est manifestement sous-estimée ; • Les différends proviennent d’abord d’un mauvais contrat, avant de provenir d’imprévus.

L’expérience du tunnel du SOMPORT

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Les principaux enseignements : • L’optimisation des moyens mis en œuvre pour s’adapter aux conditions géologiques rencontrées ne peut être effective que si le maître d’œuvre et l’entreprise s’entendent sur les règles à appliquer, et les écrivent. • le délai de réponse de 10 semaines laissé par le maître d’ouvrage était très court et n’a pas permis aux entreprises de se prononcer sur les conclusions du mémoire de synthèse géologique. Pour l’étude d’un dossier comme celui-là, une entreprise a besoin d’une première période de maturation, période d’appropriation du projet pendant laquelle elle constitue l’équipe qui fera l’étude, puis d’une seconde période pour préparer l’offre. Cela ne peut être correctement fait qu’avec un délai minimum de trois mois.

L’expérience du MERP ® © (Mémoire d’évaluation des risques prévisibles)

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C’est un outil qui fixe contractuellement les modalités de règlement de risques pré-listés. Il permet de choisir l’attributaire sur la base de prix sains (prix secs issus d’un chiffrage quantitatif), de constituer une provision contractuelle pour risques prévisibles et de gérer l’occurrence de ces risques en cours de chantier selon un mécanisme contractuel prédéfini, sur la base de prix acceptés par les parties. Pour le donneur d’ordre, c’est une façon de mieux prévenir dumping et entente. Pour l’entrepreneur, c’est une meilleure garantie de son résultat économique, dès le bouclage de son offre. Les risques doivent être distinctement gérés pendant le déroulement d’un chantier ; considérer que les risques sont tous compris dans les prix d’un marché entraîne des distorsions sur la justesse de ces prix. Il faut les isoler, les identifier, et payer les conséquences de ceux qu’on n’a pas réussi à éliminer. Il s’agit d’intégrer aux pièces du marché une analyse des risques prévisibles, dont la nomenclature est dressée par le maître d’œuvre et validée par le maître d’ouvrage. Il y a obligation pour l’entre-


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Présentation de la norme Suisse SIA 198 spécifique aux travaux souterrains Depuis 1983 existait une norme SIA 198, elle est maintenant remplacée par deux normes, l’une traitant des techniques d’exécution (SIA 198), l’autre des dispositions contractuelles (SIA 118/198). Ces normes ne s’imposent que si elles sont stipulées dans le contrat, ce qui est quasi systématique. Quelques spécificités des pratiques contractuelles : • Le géologue qui intervient pour les études est une entité indépendante du maître d’œuvre ; il a sa responsabilité propre auprès du maître d’ouvrage. Il est aussi présent lors des travaux, c’est lui notamment qui effectue les levés géologiques. Le " vice du sol " est clairement de la responsabilité du maître d’ouvrage, il est ainsi attentif à réaliser toutes les reconnaissances nécessaires. • Après désignation du maître d’œuvre, la définition du programme complémentaire de reconnaissances est établi en relation avec le géologue. Le maître d’ouvrage définit un " contexte géologique contractuel " avant la passation du marché de travaux. • Le projet comprend des " situations de risque potentiel ", l’entreprise décrit dans son offre la manière d’y faire face. • Les études d’exécution (notes de calculs, plans) sont réalisées par le maître d’œuvre, l’entreprise établit les notes méthodologiques et réalise les travaux. • Le maître d’œuvre a obligation de s’assurer pour un montant convenu avec le maître d’ouvrage. • La norme SIA comprend une annexe qui traite de l’attribution contractuelle des risques incombant au maître d’ouvrage d’une part et à l’entrepreneur d’autre part. • Pour l’exécution des travaux, trois zones de travail sont définies en fonction de leur proximité au front : zone de front (< 5 m), zone d’avancement (de 5 à 25 m) et zone en arrière (> 25 m) en méthode traditionnelle ; zone de la machine, zone du train suiveur puis zone arrière pour un creusement au tunnelier. La classification des soutènements et leur rémunération sont fonction de ce zonage. • La norme traite également d’une méthode de calcul du délai contractuel et d’une rémunération de l’écart entre le délai contractuel et le délai de creusement effectif ; de la procédure de déroulement de la conciliation en plusieurs phases ainsi que de la composition de la commission de conciliation (un juriste et deux représentants techniques désignés l’un par le maître d’ouvrage, l’autre par l’entreprise), c’est une autorité indépendante introduite avant la signature du contrat. Ces normes sont actuellement rédigées en allemand, elles sont en cours de traduction en français. Il y a dans ce système une différence importante avec le système français où l’entreprise a plus de responsabilités dans la réalisation de l’ouvrage.

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• toute la difficulté consiste à lister et définir de façon suffisamment précise dans le contrat les risques prévisibles afin d’éviter, lors de leur survenance, que l’entreprise ne les qualifie autrement. En ce qui concerne la gestion des contrats, un bilan de son application sur les 3 lots pourra se faire dès la fin des chantiers correspondants. On constate néanmoins d’ores et déjà que : • ce système ne peut pas rattraper des erreurs de conception du projet ; • si la liste MERP n’est pas suffisamment précise, on n’échappe pas à la discussion classique et fastidieuse des prix nouveaux. Il y a une difficulté à déclarer et lister des risques prévisibles par rapport à des risques imprévisibles. • bien qu’une charte de coopération entre maître d’ouvrage / entreprise soit établie, il faut que tous les partenaires jouent le jeu pour que le résultat soit au rendez-vous. • le MERP, c’est donc avant tout un excellent moyen de contractualiser un état d’esprit. Quelques pistes potentielles d’amélioration du processus de passation seront à creuser : • détailler les critères de valorisation du MERP lors de l’analyse des offres ; • rallonger le délai de réponse ; • donner une incitation financière à cette étude ; • établir dans le contrat une liste et une définition suffisamment précise des risques traités selon cette méthode ; • le mode d’intéressement ne doit pas brider l’entreprise qui voudrait proposer une nouvelle nomenclature de risques. Pour un marché à lots, il est jugé préférable de prévoir un intéressement par lot. Ce système suscite actuellement l’intérêt de l’Institut de la Gestion Déléguée.

Les expériences de contrats britanniques de partnering

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Le " partnering " a été développé en réaction aux défauts (lourdeur, enchérissement et absence d’innovation) inhérents à la pratique anglo-saxonne où le bureau d’étude conçoit tout jusqu’au moindre détail et l’entreprise n’est qu’un simple exécutant. Les expériences du partnering à travers les opérations de " Heathrow T5 : nouveau terminal de l’aéroport " et de " CTRL : ligne TGV Londres – tunnel sous la Manche " sont des expériences très intéressantes. Elles ont permis d’intervenir dans la conception des ouvrages grâce aux échanges directs avec le maître d’ouvrage ; les discussions autour de leurs objectifs ont apporté un éclairage important pour l’entreprise chargée de proposer des solutions. L’application en France de ce type de contrat semble possible, il y a toutefois une différence de culture qui peut être un obstacle. L’esprit du " dialogue compétitif ", procédure prévue par le CMP 2004, semble se rapprocher de ces contrats de partenariat

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ANNEXE 4 LES POSSIBILITÉS D’ÉVOLUTION DU PRIX DU CONTRAT DE TRAVAUX Les prix nouveaux et avenants

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Dans les travaux souterrains, les ingéniéries exercent dans un contexte incertain et des modifications peuvent conduire à l’établissement de prix nouveaux. Nous distinguons : • les modifications au marché ne nécessitant pas d’avenant, c’est ainsi que les adaptations des travaux au terrain, les travaux non prévus sont payés immédiatement à l’aide de prix provisoires qui deviennent définitifs et contractuels par signature entre l’entrepreneur et la personne responsable du marché d’un état supplémentaire de prix nouveaux. • les modifications apportées au marché nécessitant un avenant : un accord pourra être négocié pour modifier le contrat et éviter la procédure de la réclamation, particulièrement lourde, et incertaine pour le maître d’ouvrage comme pour l’entrepreneur. Un avenant aménage les clauses d’un contrat existant et il devient un élément du contrat lui-même. On ne signe pas un avenant avec réserves comme on peut le faire pour un ordre de service. La passation d’un avenant est pour l’entrepreneur une opération à risque et il devra prendre un certain nombre de précautions essentielles : • pour chaque sujet à régler, l’entrepreneur doit penser à traiter à la fois l’aspect prolongation de délai et l’aspect financier, • l’entrepreneur doit bien réfléchir avant d’accepter l’article qui fixe le nouveau montant du marché résultant de cet avenant et qui implique la renonciation à toute demande touchant au passé, • la clause de renonciation à tout recours doit être limitée aux points traités.

d’œuvre et entrepreneurs. C’est la raison pour laquelle la réclamation a pour objet de rétablir un juste prix dans le cadre de l’exécution d’un marché à la suite de faits générateurs ou d’évènements qui n’étaient pas connus au moment de la signature du marché. Telle est la définition de la réclamation qui n’est pas la renégociation du contrat. Dans la théorie classique du contrat administratif, la personne publique dispose d’un pouvoir de modification unilatérale, en contrepartie son cocontractant dispose d’un droit à indemnité dès lors que l’équilibre financier est rompu. Si les cas d’application du pouvoir de modification unilatérale tendent plutôt à se réduire, le droit à indemnité est assez largement reconnu, notamment dans les marchés de travaux. Il existe, en principe, dès lors que les conditions de l’exécution du contrat administratif ont pour effet d’aggraver les charges supportées par le cocontractant par rapport aux charges initialement prévues par le contrat. Le droit à indemnité est cependant enserré dans les limites précises qui diffèrent selon que l’aggravation des charges est ou non imputable aux parties au marché. Le titulaire d’un marché public peut se prévaloir de plusieurs théories pour obliger le maître de l’ouvrage à lui verser une indemnité s’il doit fournir des prestations supplémentaires dues à des évènements indépendants de la volonté des parties : Le " fait du prince " Cette théorie s’applique lorsque toute mesure édictée par l’autorité contractante prise en tant que puissance publique a pour conséquence de rendre plus difficile et plus onéreuse l’exécution du contrat par le cocontractant. Mais seules les mesures à portée particulière prises par le maître d’ouvrage peuvent donner lieu à indemnisation sur le fondement de cette théorie. L’indemnisation doit alors couvrir la réparation intégrale du préjudice subi par l’entrepreneur. Les dispositions générales prises par voie législative ou réglementaire ne peuvent être considérées comme donnant droit à indemnité (ex. : lois sociales ou fiscales imposant des charges nouvelles à l’entrepreneur). Il n’y a droit à indemnisation que si cette mesure était imprévisible au moment de la conclusion du contrat. L’imprévision On parle d’imprévision lorsqu’une difficulté d’ordre économique (évolutions de certaines données économiques telles que les salaires, les prix de certaines matières premières…) est rencontrée lors de l’exécution du marché. Pour pouvoir prétendre à indemnité, il faut remplir plusieurs conditions cumulatives : • aléa imprévisible par l’entrepreneur ; • aléa indépendant de (extérieur à) l’entrepreneur ; • aléa irrésistible (on ne peut y échapper ou faire autrement) ; • bouleversement de l’économie du marché, d’une ampleur telle que les charges extra contractuelles sont supérieures à 1/15ème du montant initial HT du marché ; L’indemnité en cas d’imprévision n’est prise en charge par la personne publique qu’à hauteur de 90 %.

Le dossier de réclamation

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L’engagement des fonds publics n’est pas possible sans une estimation préalable du coût de l’opération à réaliser. Or, ces estimations prévisionnelles démontrent que si le prix est irrévocable il n’est pas immuable du fait de la survenance d’événements et on assiste le plus souvent à des erreurs: • l’absence d’expertise technico-financière, • l’insuffisance dans la définition du programme, • des incertitudes élevées dans la conception du projet • un mauvais déroulement des travaux • des erreurs successives d’estimation et de coût des travaux C’est la raison pour laquelle le CCAG a prévu un certain nombre de dispositions, protectrices des droits des uns et des autres. Il existe donc un équilibre à trouver entre : • d’une part, la satisfaction de l’intérêt général justifiant ainsi l’existence des clauses exorbitantes des marchés publics, • d’autre part, la juste rémunération du maître d’œuvre et de l’entrepreneur. Cependant, l’intérêt général n’a pas pour objet de permettre de compléter le financement d’une opération par les maîtres


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L’application des délais de forclusion est également très stricte. Il importe à cet égard de respecter scrupuleusement : • le délai de 15 jours en matière de réserves sur OS (C.C.A.G. Travaux art. 2-52), • le délai de 45 jours en matière de réserves sur DGD (C.C.A.G. Travaux art. 13-44), • le délai de 3 mois pour établir le second mémoire (C.C.A.G. Travaux art. 50-21), • le délai de 6 mois pour saisir la juridiction (C.C.A.G. Travaux art. 50-32).

Procédure de règlement des litiges dans les marchés de travaux

Les constats, la requête en référé Le droit de l’exécution des marchés se fonde sur deux repères : les événements et le contrat. Si les deux parties n’arrivent pas à se mettre d’accord sur cette analyse des rapports entre évènements et contrat, elles convoquent un troisième repère qui peut-être quelqu’un qui " photographie ". Le constat d’huissier L’huissier constatant est un " photographe – enregistreur assermenté " dont il n’y a rien à craindre d’autre que la prise de photos datées et la dactylographie fidèle de ce que disent les parties. Ce constat a deux utilités : • la mise en évidence de la mauvaise foi ou l’abus de position dominante, • la prise des photos d’un état passager de l’exécution du marché. Pour le reste, le constat d’huissier n’a souvent guère de force probante en marché public. Mais l’intervention d’un huissier est plus probante si elle est contradictoire, il faut donc dans toute la mesure du possible y inviter l’autre partie en la prévenant dans un délai raisonnable. Le constat Anciennement appelé " constat d’urgence ", il est prévu par l’article R531.1 du CJA (code de justice administrative) et présente les mêmes avantages que le référé de l’article R532.1 du CJA, mais son usage est un peu plus restrictif : il faut une raison d’urgence et la mission ne peut s’étendre au delà d’un simple constat des faits. Ces méthodes pour caractériser les faits qui surgissent en cours d’exécution d’un marché public permettent d’adapter la méthode à l’importance du fait et à la résistance éventuelle du cocontractant. Deux raisons poussent à y procéder le plus rapidement possible : • bien des faits ne sont constatables que passagèrement ; • les parties ont intérêt à constater contradictoirement les faits utiles pour qu’un consensus soit possible. Cette procédure est également possible devant les tribunaux de commerce pour les marchés privés. La requête en référé Il existait le référé instruction et le référé expertise. Le CJA a été complété en créant le référé instruction (équivalent au référé préventif du NCPC-nouveau code de procédure civile), qui permet de missionner un expert pour la durée du chantier. La

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Les sujétions imprévues On parle de sujétions imprévues lorsqu’une difficulté d’ordre technique et/ou matériel est rencontrée lors de l’exécution du marché. Ces sujétions doivent être extérieures aux parties, imprévisibles par les parties et à caractère exceptionnel. L’entrepreneur a alors droit à une indemnité couvrant totalement les frais engendrés. Lorsque cela concerne un marché à prix unitaires, l’indemnité couvrira par exemple les frais d’immobilisation des installations de chantier, les moyens en matériels et personnels. Lorsqu’il s’agit d’un marché forfaitaire, l’entrepreneur ne pourra prétendre à indemnisation que s’il y a bouleversement de l’économie du contrat et/ou que la difficulté rencontrée est imputable au maître d’ouvrage.

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Le contrat peut stipuler que le tribunal ne pourra être saisi qu’à l’issue d’une procédure tendant à un traitement amiable ou conventionnel du litige. Le tribunal qui serait saisi sans que la procédure ait été respectée rejettera la demande comme irrecevable, sauf certains cas d’urgence. Les marchés publics de travaux donnent une illustration de ce type de procédure de règlement des litiges préalables à la saisine du tribunal administratif. Dans le cadre d’un marché public de travaux, la recevabilité des recours est subordonnée au respect des dispositions de l’article 50 du Cahier des Clauses Administratives Générales (C.C.A.G. – Travaux) relatif aux délais et formes des réclamations. La procédure prévue par ce texte est la suivante : en cas de différend, l’entrepreneur remet sans condition de délai un mémoire motivé et chiffré au maître d’œuvre à charge pour ce dernier de le transmettre à la personne responsable du marché (C.C.A.G. – Travaux art. 50-11). Si le différend ne met pas en cause le maître d’œuvre, l’entrepreneur adresse directement son mémoire à la personne responsable du marché (C.C.A.G. – Travaux art. 50-22). Le silence de l’administration pendant deux mois à compter de la réception du mémoire soit par le maître d’œuvre, soit par le maître d’ouvrage, vaut refus (C.C.A.G. – Travaux art. 50.-12). Si l’entrepreneur refuse la proposition faite ou conteste le refus de l’administration, il dispose alors de trois mois à partir du refus exprès ou tacite pour indiquer par écrit à la personne responsable du marché qu’il refuse la proposition de l’administration ou conteste le rejet implicite de sa demande. L’entrepreneur doit faire parvenir, le cas échéant, un mémoire complémentaire développant les raisons de son refus (C.C.A.G. – Travaux art. 50-21). Après une décision expresse de l’administration, l’entrepreneur peut saisir immédiatement le tribunal administratif, il peut également le saisir à défaut de réponse dans les trois mois à compter de la réception de la réclamation (C.C.A.G. – Travaux art. 50-31). La saisine du tribunal administratif non précédée des mémoires prévus au marché est irrecevable (C.C.A.G. Travaux art. 50-31). Le contentieux administratif qui peut suivre la procédure de réclamation est limité aux questions qui ont fait l’objet de la réclamation. L’entrepreneur ne peut donc invoquer en justice d’autres chefs ou motifs que ceux contenus dans sa réclamation (C.C.A.G. Travaux art. 50-31). Les tribunaux font une stricte application de ces textes : les saisines non précédées des mémoires prévus au marché sont irrecevables.

Procédure de règlement des litiges par voie judiciaire

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certains recours devant les tribunaux. Si la tentative de conciliation peut être informelle, la clause sera cependant plus efficace si elle décrit les obligations minimales des parties à cet égard. La clause du contrat peut ainsi préciser les modalités de la désignation d’un ou plusieurs conciliateurs chargés de rapprocher les points de vues des parties ainsi que le délai qui leur est imparti. Il est également possible, dans le cas où le contrat ne contient pas de clause visant la conciliation ou la médiation, de convenir par une convention ou un accord spécifique de recourir à une telle procédure et d’en définir le détail. L’accord conclu à l’issue de la conciliation ou de la médiation présente généralement les caractéristiques d’une transaction. Transaction Les parties peuvent régler leur litige dans le cadre d’une transaction. La transaction suppose trois conditions : • une contestation ou difficulté entre elles qui soit de nature à être soumise au juge, • l’intention de mettre fin à la contestation par un accord entre elles, • un mode de règlement de cette contestation qui suppose des concessions mutuelles, c'est-à-dire que chacune des parties renonce, par la transaction, à une partie au moins de ses droits, actions ou prétentions. Sous réserve du respect de ces différentes conditions, la transaction a pratiquement les mêmes effets qu’un jugement. Les tribunaux pourront procéder à son exécution forcée. La transaction est régie par les articles 2044 à 2058 du Code Civil. C’est un contrat, et comme tel, elle est régie par les règles générales applicables à tout contrat. Elle ne peut déroger à une règle d’ordre public (Art. 6 Code Civil). L’article 2045 du Code Civil restreint le droit des personnes publiques de recourir à la transaction. Il est cependant admis que certaines personnes publiques peuvent transiger. Tel est le cas notamment : • pour l’Etat (CE 17 mars 1893), • pour le Département (art. 46 L.10.08.1871, art. 24 L 2.03.82), • pour les communes (art. L 122-19 du Code des communes), • pour certains établissements publics (établissements publics de santé : art. L 714.4 Code de la Santé Publique, La Poste et France Télécom : art. 28 L 2.07.90, SNCF : art. 25 L.30.12.82, etc.). Les Comités consultatifs de règlement amiable des différends ou de litiges relatifs aux marchés publics (CMP, art. 131) interviennent à titre de conciliateurs. L’expert peut désormais se voir confier une mission de conciliation par les juridictions administratives. Il y a cependant deux écueils à éviter : • d’une part, l’application de l’article L.124-2 du Code des assurances selon lequel " l’assureur peut stipuler qu’aucune reconnaissance de responsabilité, aucune transaction, intervenues en dehors de lui, ne lui sont opposables " • d’autre part, les juridictions administratives interprètent strictement la règle d’ordre public selon laquelle une personne publique ne peut être condamnée à payer une somme qu’elle ne doit pas et vérifient, à cet égard, que la transaction ne recouvre pas en fait une libéralité (CE 19 mars 1971 Mergui). Le juge doit rechercher, plus précisément s’il

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requête en référé devant le tribunal administratif est un moyen extrêmement efficace de caractériser des faits utiles : l’article R532.1 du Code de justice administrative permet en effet d’obtenir la nomination d’un expert spécialisé ; il s’agit de procéder, contradictoirement, à une analyse des difficultés et de consigner celle-ci dans un rapport. Ce procédé présente plusieurs avantages : • l’expert sera à même de choisir lui-même les faits utiles en restant dans le cadre de sa mission et d’en faire un rapport plus circonstanciel qu’un simple constat établi par un huissier, • sa mission peut-être étendue si une partie y a convenance et que l’autre n’a pas une solide raison contraire, • Il peut être missionné pour faire des recommandations aux parties et les aider à un équilibrage des relations, c’est un excellent moyen pour faire reposer sur un très incontestable la responsabilité des décisions parfois difficiles à prendre par la maîtrise d’ouvrage.

Le traitement des litiges

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Les responsables de la réalisation de tunnels doivent donc savoir en permanence " gérer contractuellement " les situations nouvelles rencontrées. En fin de marché, l’entrepreneur peut être amené à présenter un mémoire de réclamation, qui doit être rédigé de façon méthodique et rigoureuse, en utilisant des arguments techniques mais aussi juridiques. Et dans le cas où l’on doit se résoudre au contentieux, le recours d’un avocat sera nécessaire pour maîtriser les arcanes de la procédure et de développer, en cas de besoin, les solutions de jurisprudence. L’organisation du règlement des litiges est un domaine souvent passé sous silence lors de la rédaction et de la conclusion des contrats. Les parties disposent pourtant, d’une assez grande liberté dans ce domaine et de moyens permettant notamment d’éviter le recours immédiat ou systématique aux juridictions administratives ou judiciaires. Elles peuvent par exemple : • subordonner la recevabilité d’une action en justice à la mise en œuvre d’une procédure préalable, • prévoir que le litige qui naîtrait du contrat sera soumis à un arbitrage. • prévoir qu’elles s’efforceront de s’entendre à l’amiable, soit seules dans le cadre d’une transaction, soit grâce au recours à un médiateur ou conciliateur, soit avec l’assistance d’un comité de résolution des litiges ou d’un comité de règlement des différends développés ci-dessous. Procédures de conciliation ou de médiation La conciliation et la médiation sont des procédés qui consistent à tenter de faciliter un accord entre les parties pour le règlement du litige. La distinction entre conciliation et médiation n’est pas solidement établie ; il semble que la conciliation puisse parfois s’effectuer directement entre les parties, sans l’intervention d’un tiers. La médiation supposerait une plus grande intervention du médiateur, qui ne se contenterait pas de rapprocher les parties mais leur proposerait, de surcroît, une ou des solutions au litige. C’est un mode de règlement consenti des litiges : les parties ne sont pas liées par la ou les solutions envisagées avec le conciliateur ou proposées par le médiateur. La solution doit être acceptée par les deux parties pour mettre fin au litige. Une clause du contrat peut prévoir les modalités d’une tentative de conciliation ou de médiation, préalable à tous recours ou à


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procédure d’arbitrage ou prévoir que le litige sera tranché conformément au règlement d’arbitrage d’un organisme désigné. Le ou les arbitres tranchent le litige conformément aux règles de droit, à moins que les parties ne lui donnent expressément le pouvoir de statuer comme amiable compositeur (Art. 1474 NCPC). Ils ont alors le pouvoir de statuer en équité. Comité de règlement des différends Un comité de règlement des différends, appelé " Dispute Review Board " par les anglo-saxons, peut être créé dès l’origine de l’opération. La composition de ce comité peut être fixée dès l’origine de l’opération, ses membres étant nommés par le maître de l’ouvrage pour la durée de l’opération. Ce comité peut aussi être formé, pour chaque contrat, par les deux parties qui désignent chacune un membre, il doit être accepté par l'autre partie. De plus, un troisième membre est désigné par les parties d'un commun accord, celui ci préside alors le comité. Il pourrait également être convenu de recourir à l’AFTES pour établir une liste des membres habilités à exercer le règlement des litiges. Les adhérents de l’AFTES seraient incités à recourir aux services de membres qui auraient une renommée en matière d’expertise voire de règlements des conflits dans le domaine des travaux souterrains. Le comité de règlement des différends agit en deux phases : • dans une première phase, il intervient comme médiateur, pour tenter de trouver un accord amiable entre les parties. Cette phase est limitée en durée, par exemple à deux mois, • dans une seconde phase, si la première n’a pas abouti, le comité de règlement des différends est habilité à prendre une décision visant à régler le litige de manière provisoire ou conservatoire, jusqu’à la fin des travaux. Les parties conservent la faculté de contester la décision prise par le comité, mais seulement après notification du DGD, dans le cadre des litiges sur ce DGD. Dans ces attentes, elles sont tenues d’exécuter les décisions du comité. Ce système présente plusieurs avantages : • il permet la recherche d’accords amiables avec l’assistance de tiers qui peuvent en faciliter la conclusion, • il permet d’assurer la continuité des travaux, l’entrepreneur demeurant tenu d’exécuter ses obligations, • le risque de devoir exécuter une décision du comité à défaut d’accord amiable devrait inciter les parties à trouver un accord amiable. L’ensemble du processus est décrit dans le marché, par exemple une annexe au CPS ou CCAP. Le comité favorise le règlement des questions en litige entre les parties de la manière qu’il estime appropriée, mais il n’a pas le pouvoir d’imposer une solution aux parties. Chaque partie coopère de bonne foi avec lui afin que la procédure de règlement amiable progresse aussi rapidement que possible. Les parties peuvent se faire représenter ou assister dans leurs réunions avec les membres du comité. Dès que possible après sa saisine, le comité fixe le calendrier de la procédure de règlement amiable en concertation avec les parties, de sorte qu’il s’inscrive

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existe bien une obligation de payer – parce que, notamment le préjudice existe et est imputable à l’administration – et s’il n’y a pas de disproportion manifeste entre la somme payée et la somme due. Arbitrage Il est différent de la clause compromissoire et du compromis. L’arbitrage est régi par la loi de 1906, qui ne fait référence qu’aux travaux et fournitures. Il est possible dans ou hors CMP, mais il est rarissime qu’un maître d’ouvrage y recoure, bien que ce soit beaucoup plus rapide, car il y a un danger d’annulation, du fait que le principe du droit public est : " un maître d’ouvrage ne peut payer que ce qu’il doit ". La qualité de l’arbitrage repose sur un bon collège où ingénieurs et juristes sont associés. Les parties peuvent encore convenir de soumettre leurs éventuels litiges à un arbitrage. Toutefois, certains litiges ne peuvent donner lieu à arbitrage ; il s’agit notamment des litiges relatifs au contrat de travail (art. 511-1 C trav.), de certains litiges concernant les brevets ou les marques (art. L. 615-17 et L. 7164 C. prop. Ind.) et des litiges qui intéressent l’ordre public (art. 2060 C. Civ.). L’arbitrage qui n’intéresse pas des questions d’ordre international est soumis aux dispositions des articles 1442 à 1491 du nouveau Code de procédure civile. Les parties peuvent convenir, dès la conclusion du contrat, de soumettre leurs éventuels litiges à un arbitrage. Cet accord s’appelle clause compromissoire (Art. 1442 NCPC). Lorsqu’elles conviennent de recourir à l’arbitrage pour résoudre un litige existant, l’accord est alors dit compromis (Art. 1450 NCPC). Le compromis ou la clause compromissoire obligent les parties à porter les litiges qui en font l’objet devant les arbitres. Il leur est interdit de saisir une juridiction. L’arbitre est investi, par les parties, du pouvoir de juger leur litige. La sentence arbitrale a l’autorité de la chose jugée. Elle est susceptible d’appel à moins que les parties n’aient renoncé à cette faculté. Validité de la clause d’arbitrage La clause compromissoire n’est valable que dans les cas prévus par un texte (Art. 2061 C. Civ.). Tel est le cas lorsqu’elle vise un litige concernant l’application ou l’interprétation des contrats conclus par l’Etat, les collectivités territoriales et les établissements publics conjointement avec des sociétés étrangères pour la réalisation d’opérations d’intérêt national (Art. 9 Loi n° 86972 du 19 août 1986). En revanche, toute personne privée peut conclure un compromis (Art. 2059 C. Civ.). En ce qui concerne les personnes publiques, la faculté de recourir à l’arbitrage est assez restreinte (cf. art. 132 du projet de Code des Marchés publics 2006). Organisation de l’arbitrage La clause compromissoire doit, à peine de nullité, désigner le ou les arbitres ou prévoir les conditions dans lesquelles se fera leur nomination (Art. 1443 NCPC). Le tribunal arbitral est constitué d’un seul arbitre ou de plusieurs en nombre impair (Art. 1453 NCPC). Seules les personnes physiques peuvent être arbitres. Toutefois, la clause compromissoire peut conférer à une personne morale le pouvoir d’organiser l’arbitrage (Art. 1451 NCPC), en ce cas, les arbitres désignés par cette dernière doivent être acceptés par toutes les parties (Art. 1455 NCPC). La clause compromissoire peut organiser le déroulement de la

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Exemple de règlement de Comité de Résolution des Litiges 22.1 " Tout différend ou litige (l'un quelconque désigné "Litige") survenant entre les Parties en relation ou à l'occasion du Contrat (y compris, sans que ceci soit limitatif, en relation avec l'exécution, l'interprétation, la validité ou la résiliation du Contrat), sera résolu suivant les dispositions des Articles 22.2 et suivants, nonobstant le fait que le Contrat pourra avoir fait l'objet d'une résiliation ou avoir pris fin. Les Litiges suivants ne seront pas de la compétence du Comité de Résolution des Litiges : • ceux en relation ou à l’occasion du Contrat d’Etudes et de Prestations de Services ou du présent Contrat, avant la Date de Démarrage, • ceux résultant de l’application des paragraphes de l’annexe au Contrat d’Interface s’ils impliquent l’Exploitant. 22.2 Comité de Résolution des Litiges Les Parties devront, dans les vingt huit (28) jours qui suivent la Date de Démarrage, assurer conjointement la désignation d'un Comité de Résolution des Litiges. Ce Comité de Résolution des Litiges doit être formé par des personnes possédant les qualifications nécessaires, en nombre de trois. Chacune des Parties désignera un membre de ce Comité de Résolution des Litiges, qui devra être accepté par l'autre Partie, le troisième membre devant être désigné par les Parties d'un commun accord (ce troisième membre en sera le président).Les conditions de désignation et de fonctionnement du Comité de Résolution des Litiges comprennent: • le modèle de conditions joint en Annexe ; • l'obligation faite à chacun des membres du Comité de Résolution des Litiges d'être indépendant des Parties et de maintenir cette indépendance pendant toute la durée de la désignation ; • l'obligation du Comité de Résolution des Litiges d'agir de manière impartiale, dans le respect du principe du contradictoire et en conformité avec le Contrat Les conditions de rémunération du Comité de Résolution des Litiges et celle de chacun de ses membres, ainsi que celle des spécialistes dont le Comité de Résolution des Litiges pourrait rechercher l'avis, seront convenues d'un commun accord par l'Entrepreneur, le Maître d’Ouvrage et chacun des membres du Comité de Résolution des Litiges lors de l'accord sur les conditions de leur désignation. En cas de désaccord, la rémunération de chacun des membres devra comprendre le remboursement des frais normaux, des honoraires journaliers conformes aux honoraires journaliers établis périodiquement pour les arbitres conformément aux réglementations administratives et financières de la Chambre de Commerce International, ainsi que des honoraires mensuels de disponibilité équivalents à trois fois ce tarif journalier. L'Entrepreneur et le Maître d’Ouvrage payeront chacun la moitié de la rémunération du Comité de Résolution des Litiges, conformément aux conditions de leur rémunération. Au cas où, pour une raison quelconque, l'une des Parties négligerait de

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dans une période maximale de deux mois. Les membres du comité sont libres de rencontrer séparément les parties et de s’entretenir séparément avec elles. A tout moment de la procédure de règlement amiable, le comité peut proposer qu’une partie fournisse tous les renseignements et pièces complémentaires qu’il juge utiles. Une partie peut également, à tout moment, soumettre au comité, pour sa considération exclusive, des renseignements et pièces écrits qu’elle spécifie comme confidentiels. Le comité ne peut, sans l’autorisation écrite de cette partie, divulguer ces renseignements ou pièces à l’autre partie. Le comité peut proposer à l’examen des parties les procédures ou moyens qui, compte tenu des particularités du litige et des relations pouvant exister entre les parties, lui paraissent offrir les meilleures chances d’aboutir au règlement le plus efficace, le moins coûteux et le plus fructueux du litige. En particulier, le comité peut proposer aux parties : • le recours à une expertise amiable sur certains points techniques sur lesquels l’avis d’un tiers autorisé s’avère nécessaire pour permettre de rapprocher les positions des parties, • la communication des dernières offres de règlement de chaque partie et, à défaut de règlement amiable et sur la base de ces dernières offres, le recours à un arbitrage dans lequel le rôle du tribunal arbitral se limite à décider laquelle de ces dernières offres doit prévaloir. Toute personne associée à la procédure de règlement amiable y compris en particulier le comité de règlement des différends, les parties, leurs représentants et conseillers, tout expert indépendant et toute autre personne assistant aux réunions entre les parties et le médiateur doit respecter le caractère confidentiel de la procédure de règlement amiable ; elle ne peut, à moins que les parties et le médiateur n’en décident autrement, utiliser ou révéler à un tiers aucun renseignement concernant cette procédure ou obtenu au cours de celle-ci. Chacune de ces personnes doit, avant de prendre part à la procédure de règlement amiable, signer l’engagement d’en respecter le caractère confidentiel. Les réunions entre les parties et le comité de règlement des différends ne font l’objet d’aucun enregistrement quel qu’il soit. Sauf convention contraire des parties, toute personne associée à la procédure de règlement amiable doit, à la clôture de celle-ci, restituer tout exposé, document ou autre pièce à la partie qui l’a fourni, sans en conserver de copie. Toute note prise par une personne concernant les réunions entre les parties et le médiateur doit être détruite à la clôture de la procédure de règlement amiable. Sauf convention contraire des parties, le comité et les parties s’interdisent d’invoquer comme preuve ou d’aucune autre manière dans une procédure judiciaire ou arbitrale : • toute opinion exprimée ou toute suggestion formulée par l’une des parties quant à un éventuel règlement du litige, • tout aveu fait par l’une des parties au cours de la procédure de règlement amiable • toute proposition présentée ou toute opinion exprimée par le comité de règlement des différends, • le fait qu’une partie se soit ou non déclarée prête à accepter une proposition de règlement émanant du Comité de Règlement des Différends ou de l’autre partie.


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Les Parties mettront à disposition du Comité de Résolution des Litiges dans les meilleurs délais toute l'information, l'accès au Site et les installations appropriées qui sont nécessaires au Comité de Résolution des Litiges dans le but de prendre une décision. Dans les trente (30) jours qui suivent la saisine du Comité par cette demande, le Comité de Résolution des Litiges, agissant en tant que groupe d'experts et non en tant qu'arbitres, devra communiquer sa recommandation aux parties. Cette communication devra en indiquer les raisons et devra indiquer qu'elle est prise conformément au présent Article. En aucun cas, le délai précité de trente (30) jours ne sera excédé si le Maître d’Ouvrage saisit le Comité de Résolution des Litiges en vue d’une recommandation que le Maître d’Ouvrage a l’intention de fournir à l’appui de sa demande de paiement au titre de la Garantie de Bonne Réalisation des Travaux ou de la Garantie de Parfait Achèvement. Le Maître d’Ouvrage et l'Entrepreneur seront liés par la décision du Comité de Résolution des Litiges et devront la mettre à exécution immédiatement dans l'attente et jusqu'à sa révision éventuelle suivant les dispositions ci-après, à l'issue d'un règlement à l'amiable ou d’une décision de justice exécutoire. Si l'une ou l'autre des Parties se trouve insatisfaite de la recommandation du Comité de Résolution des Litiges, elle pourra le communiquer à l'autre dans les vingt huit jours qui suivent la réception de la notification de la recommandation. Si le Comité de Résolution des Litiges ne communiquait pas sa recommandation dans les trente (30) jours qui suivent la réception de la demande, l'une ou l'autre des Parties, dans les vingt huit jours qui suivent l'expiration de cette période, peut communiquer à l'autre son insatisfaction. Dans un cas comme dans l'autre, cette communication devra indiquer qu'elle est faite conformément au présent article, exprimer les points en litige et les raisons de l'insatisfaction et - sous réserve des Articles 22.6 et 22.7 - aucune action en justice concernant ces points litigieux ne pourra commencer à moins que cette communication n'ait été faite. Si le Comité de Résolution des Litiges communique sa recommandation sur un point litigieux à l'Entrepreneur et au Maître d’Ouvrage et ni l'un ni l'autre n'indiquent leur insatisfaction au cours des vingt huit jours qui suivent la réception de la décision du Comité de Résolution des Litiges, cette recommandation du Comité de Résolution des Litiges deviendra définitive et obligatoire pour l'Entrepreneur et le Maître d’Ouvrage. 22.4 Règlement à l'amiable Si la communication d'insatisfaction a été faite conformément à l'Article 22.3, les Parties tenteront ensuite de régler leur différend à l'amiable avant de faire appel à la juridiction compétente. Il est convenu toutefois que à moins que les Parties ne conviennent d’autre chose, la juridiction compétente pourra être saisie à partir du quinzième jour qui suit la communication d'insatisfaction, même si aucune tentative de règlement à l'amiable n'a été faite. Clause attributive de juridiction Tout Litige par rapport auquel : la décision, le cas échéant, du Comité de Résolution des Litiges, n'est pas définitive et obligatoire conformément à l'Article 22.3, et aucun règlement à l'amiable n'a été atteint, ou

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verser la proportion qui lui revient de cette rémunération, l'autre Partie aura le droit de faire ce versement au nom de la première et de se retourner contre la Partie retardataire. Le Comité de Résolution des Litiges ne peut être révoqué que par accord conclu entre le Maître d’Ouvrage et l'Entrepreneur. Les fonctions du Comité de Résolution des Litiges prendront fin trois mois après la réception des Travaux, sauf si le Maître d’Ouvrage décide, avant cette date, pour des raisons légitimes, qu’il est nécessaire que les fonctions du Comité de Résolution des Litiges se poursuivent jusqu’à la date qu’il fixera. Quel que soit le moment, les Parties peuvent désigner d'un commun accord une personne qualifiée dans le but de remplacer (ou de se tenir prête à remplacer) n'importe lequel ou tous les membres du Comité de Résolution des Litiges. La désignation prendra effet si un des membres du Comité de Résolution des Litiges s'abstient d'intervenir ou ne peut pas le faire pour cause de décès, d'incapacité, de démission ou de révocation de sa désignation. Si un des membres s'abstenait d'intervenir ou ne pouvait le faire et s'il n'y avait pas de suppléant disponible pour le faire, ce membre sera remplacé suivant la même procédure selon laquelle il aurait été désigné. Au cas où n'importe laquelle des conditions suivantes existerait : • l'une ou l'autre des Parties s'abstient de désigner le membre du Comité de Résolution des Litiges qu’il lui appartient de désigner, satisfaisant aux conditions requises, dans les vingt huit (28) jours qui suivent la Date de Démarrage ; • les Parties ne s'accordent pas pour désigner le troisième membre (devant présider), dans les vingt huit (28) jours qui suivent la Date de Démarrage ; ou • les Parties ne s'accordent pas pour désigner un membre remplaçant au Comité de Résolution des Litiges dans les vingt huit (28) jours qui suivent la date à laquelle un membre du Comité de Résolution des Litiges déclinerait d'intervenir ou ne pouvait le faire pour cause de décès, d'incapacité, de démission ou de révocation de son mandat, l'une quelconque des Parties pourra saisir le Président de la Cour d’Appel de Paris (l'"Autorité Désignatrice") d'une demande de proposition concernant le membre manquant du Comité de Résolution des Litiges et l'Autorité Désignatrice devra faire la proposition correspondante, après avoir consulté les Parties. Les Parties acceptent d'ores et déjà cette proposition, si la personne désignée accepte cette mission. A défaut, l'une quelconque des Parties peut saisir de nouveau l'Autorité Désignatrice et les dispositions qui précèdent seront applicables, et ainsi de suite jusqu'à ce que le membre du Comité de Résolutions de Litiges soit désigné ou remplacé. 22.3 Procédure pour obtenir une décision du Comité de Résolution des Litiges Tout Litige sera initialement soumis par écrit au Comité de Résolution des Litiges à la recherche d'une décision, une copie devant être envoyée à l'autre Partie. La demande devra indiquer qu'elle est présentée conformément au présent Article.

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contractantes pour la conciliation en cas de litiges entrant en phase 2 (à savoir lorsque le litige ne peut pas être résolu au niveau du chantier, et avant de saisir les tribunaux compétents). La commission est composée de trois membres, dont un président. Les membres confirment leur indépendance et l’absence de conflit d’intérêts. La désignation des membres se fait en accord des deux parties selon la procédure prévue au chapitre 6 de la norme. Afin d’éclairer la commission sur des points très particuliers, elle peut, exceptionnellement, conformément aux dispositions prévues aux règles de fonctionnement solliciter l’avis d’expert de son choix. Les principes généraux de la procédure sont les suivants : • la procédure est contradictoire (respect du droit d’être entendu) et simple (aussi peu formaliste que possible) ; • la procédure est franche. Tous les aspects et arguments sont présentés simultanément (et non pas par étapes) ; • la discussion est objective et courtoise ; • les déclarations des parties et les propositions des conciliateurs sont présentées de manière aussi concise que possible ; • les étapes de discussion se suivent rapidement ; • à condition d’en informer préalablement les parties, les conciliateurs peuvent déroger aux règles de procédure exposées ci-dessus. De leur côté les parties peuvent demander au conciliateur une dérogation à ces mêmes règles ; • lors de négociations auprès de la commission de conciliation les parties renoncent à recourir aux services d’avocats. Cependant, en cas d’application de la "Procédure de décision ", qui permet aux conciliateurs de trancher, sans possibilité d’appel, des litiges d’un montant inférieur à CHF 100 000, il peut être fait exception à cette règle.

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qui n’est pas de la compétence du Comité de Résolution des Litiges pourra être soumis, à l’initiative de l’une quelconque des Parties, à la juridiction compétente de Paris (France), à laquelle les Parties font par le Contrat attribution exclusive et expresse de juridiction. Il est possible de faire appel à la juridiction compétente avant ou après l'achèvement des Travaux. Les obligations des Parties et du Comité de Résolution des Litiges ne sont pas modifiées du fait de rechercher une décision de justice pendant la poursuite des Travaux. 22.6 Non respect de la décision du Comité de Résolution des Litiges Si aucune des Parties n'a communiqué son insatisfaction au cours de la période indiquée à l'Article 22.3 et la recommandation du Comité de Résolution des Litiges est devenue définitive et obligatoire, chacune des Parties peut, si l'autre ne respecte pas cette recommandation, et sans préjudice de tous les autres droits qu'elle pourrait avoir, demander une décision de justice sur le fait même de ce non respect, conformément à l'Article 22.5. Les prévisions des Articles 22.3 et 22.4 ne s'appliquent pas à cette demande. 22.7 Terme des fonctions du Comité de Résolution des Litiges Une fois que les fonctions du Comité de Résolution des Litiges et de tout remplacement seront arrivées à leur terme, tous les différends prévus à l'Article 22.1 seront tranchés conformément à l'Article 22.5. " La Commission de Conciliation Suisse En application de la norme suisse SIA 198 – Travaux souterrains, la commission de conciliation est à disposition des parties

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ANNEXE 5

BIBLIOGRAPHIE

• AFTES Recommandations du GT 25, TOS 151 de janvier février 1999 • AFTES Recommandations du GT 32, TOS 185 de septembre octobre 2004 • " Mission d’assistance à décideur et maître d’ouvrage. Terminologie et repères de pratiques ". Ministère des transports, Syntec-Ingénierie et AITF, septembre 2005 • " Mission d’assistance à la maîtrise d’ouvrage ", Guide d’application Syntec-Ingénierie, octobre 2005 • AFTES Recommandations relatives à " l'intégration environnementale d'un chantier en souterrain en site urbain ", TOS 186 de novembre-décembre 2004

• "Guide des bonnes pratiques environnementales". FNTP/MATE/AMF, avril 2002 • Modalités de recours à la maîtrise d’œuvre privée en matière d’ouvrages d’art – Conseil général des Ponts et Chaussées – septembre 2004 • Recommandations à caractère général du rapport du Conseil Général des Ponts et Chaussées faites suite à l’effondrement sur le chantier Meteor - 2003 • Recommandations italiennes de mars 1997 • " Engineering and Construction Contract ". ICE (Institution of Civil Engineers), juin 1995


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• La gestion du contrat et des litiges dans les marchés de travaux par Claude Farnoux et Pierre Boudrand - Guides juridiques – Le Moniteur • Comment utiliser efficacement le droit sans recourir systématiquement au procès ? Diégo Pollet – Cabinet Huglo – Lepage • Qu’est ce qu’une réclamation ? Pourquoi une réclamation ? A quel moment l’engager – Hugues Marganne – Avocat à la cour • Réclamation et Règlement des conflits - Bertrand Couette – Avocat à la cour • Conseil d’Etat, Régler autrement les conflits : conciliation, transaction, arbitrage en matière administrative – La Documentation Française 1993 • Circulaires du Premier Ministre des 6 et 9 Février 1995 relatives au développement du recours à la transaction pour régler amiablement les litiges (JO du 15 février) • Mission d’assistance de maîtrise d’ouvrage Cahier N° 2 Le Moniteur - Guide d’application rédigé par un groupe de travail présidé par Alain Thirion – Syntec Ingénierie • AFNOR FDX 50 – 117 Management de Projet – Gestion de risque – avril 2003

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• AFNOR X 50 – 251 Vocabulaire du risque – septembre 2002 • Les nouveaux contrats de partenariat public privé par Xavier Bezançon – Laurent Deruy – Roger Fiszclson et Marc Fornacciari - Guides juridiques – Le Moniteur • La Gestion du contrat et des litiges dans les marchés de travaux par Claude Farnoux et Pierre Boudrand - Guides juridiques – Le Moniteur • Management de Projet - Méthodes et Outils - Editions Weka • Le Coût des Tunnels, du Devis Estimatif au Décompte Final de Giovanni Lombardi - Conférence de Zurich du 14/05/04 – Assemblée Général du Groupe Professionnel des Ouvrages Souterrains de la Société Suisse des Ingénieurs et Architectes • Etude de Christian de Joannis de Verclos –1980 - réalisée dans le cadre d’une troisième année d’enseignement à l’ENPC, encadrée par M.Panet • A code of practice for risk management of tunnel works _ International Tunnelling Insurance Group - 2006 • Guidelines for Tunnelling risk management - International Tunnelling Association, Working Group n°2 - 2004

AFTES GT25R2F1 Maitrise Couts Projet

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