Módulo 3 Dinámica de la Administración Pública
Dinámica de la administración pública 9.1 El Estado en la Economía 9.1.1. Modelos económicos Se pueden mencionar los grandes rasgos de diferentes modelos, no obstante que en la realidad los casos concretos suelen reunir elementos de uno y otro tipo, con mayor o menor preponderancia 1: A) ECONOMÍA DE MERCADO Se caracteriza porque los sujetos particulares de la sociedad deciden libremente, según su criterio y por su propia iniciativa cuales van a ser sus actividades en el campo de la producción de bienes y servicios, y como las van a desarrollar, personalmente, de manera asociativa o empresarial. El Estado se reserva la tarea de dictar las normas necesarias para proteger la propiedad, y brindar seguridad y orden a la actividad del mercado. Supone la valorización de la autonomía de la voluntad, iniciativa privada, responsabilidad de las decisiones, asunción de riesgos, existencia de competencia competencia entre los distintos actores, búsqueda de lucro, y definición del interés general por los propios actores particulares. Presupone que el mercado alcanza de manera autónoma un equilibrio social espontáneo, absorbiendo sus propias fallas. B) ECONOMÍA SOCIAL DE MERCADO Este modelo se asemeja al anterior por cuanto los particulares siguen siendo los actores de la actividad económica. El estado continúa excluido de la misma, pero aumenta su regulación, que ya no se refiere sólo a la 1
Seguimos en líneas l íneas generales la clasificación clasificación brindada de Benigno ILDARRAZ, ILDARRAZ, Alberto Al berto R. ZARZA MENSAQUE y Claudio Martín VIALE, en Derecho Constitucional y Administrativo, Ediciones EUDECOR, Córdoba, Segunda Edición 2001, Pág. 558/559. 1
Dinámica de la administración pública 9.1 El Estado en la Economía 9.1.1. Modelos económicos Se pueden mencionar los grandes rasgos de diferentes modelos, no obstante que en la realidad los casos concretos suelen reunir elementos de uno y otro tipo, con mayor o menor preponderancia 1: A) ECONOMÍA DE MERCADO Se caracteriza porque los sujetos particulares de la sociedad deciden libremente, según su criterio y por su propia iniciativa cuales van a ser sus actividades en el campo de la producción de bienes y servicios, y como las van a desarrollar, personalmente, de manera asociativa o empresarial. El Estado se reserva la tarea de dictar las normas necesarias para proteger la propiedad, y brindar seguridad y orden a la actividad del mercado. Supone la valorización de la autonomía de la voluntad, iniciativa privada, responsabilidad de las decisiones, asunción de riesgos, existencia de competencia competencia entre los distintos actores, búsqueda de lucro, y definición del interés general por los propios actores particulares. Presupone que el mercado alcanza de manera autónoma un equilibrio social espontáneo, absorbiendo sus propias fallas. B) ECONOMÍA SOCIAL DE MERCADO Este modelo se asemeja al anterior por cuanto los particulares siguen siendo los actores de la actividad económica. El estado continúa excluido de la misma, pero aumenta su regulación, que ya no se refiere sólo a la 1
Seguimos en líneas l íneas generales la clasificación clasificación brindada de Benigno ILDARRAZ, ILDARRAZ, Alberto Al berto R. ZARZA MENSAQUE y Claudio Martín VIALE, en Derecho Constitucional y Administrativo, Ediciones EUDECOR, Córdoba, Segunda Edición 2001, Pág. 558/559. 1
seguridad del proceso económico, sino que se extiende para tratar de la sociedad alcance un equilibrio social, corrigiendo las fallas del mercado C) EC0NOMÍA PLANIFICADA O MIXTA El Estado aquí planifica la actividad económica de la sociedad, a través de Planes, de cumplimiento obligatorio para el sector público y facultativo para el sector privado. En el proceso económico intervienen tanto los particulares y como el Estado, quien se dedica activamente a la producción de bienes y servicios. D) ECONOMÍA DIRIGISTA El Estado para a ser el único sujeto económico, que elabora un plan de cumplimiento obligatorio para todos, sin que nadie pueda efectuar algo no contemplado en el plan. Se invierte el principio de que la capacidad de los individuos y la competencia de los órganos públicos son la regla en el derecho privado y público, respectivamente. El único sujeto que planifica y desarrolla procesos económicos es el Estado, y la única libertad de los individuos es obedecer lo que el Estado ordena.
9.1.2. El modelo económico de la Constitución Nacional Si bien nuestra Constitución Nacional no adopta formal y expresamente por ninguno de los modelos expresados –como hace la de Córdoba al reconocer la provincia se organiza como Estado Social de Derecho, art.1-, de su articulado surgen numerosas pautas que la identifican, igual que nuestra provincia, con el modelo expresado: -Preámbulo: habla de promover el bienestar general y asegurar los beneficios de la libertad. -Art. 4: sostiene que el Tesoro Nacional se forma por tributos que deben imponerse de manera equitativa y proporcional a la sociedad, y que los créditos pueden ser para urgencias de la Nación o empresas de utilidad nacional. -Art. 9 a 11: consagra la libre circulación de productos en todo el territorio. -Art. 14 y 14 bis: reconoce el derecho a ejercer industria, navegar, comerciar; circular por el territorio argentino; publicar las ideas por la prensa sin censura previa; usar y disponer de su propiedad; asociarse, enseñar y aprender, a la vez que protege los derechos del trabajador y la familia.
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Artículo 42: Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho en la relación de consumo a la libertad de elección, a que las autoridades provean a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, y a la calidad y eficiencia ef iciencia de los servicios públicos. -Art. 17: consagra la inviolabilidad de la propiedad. -Art. 75 inc. 1, 6, 12, 18 y 19: impone como atribución del Congreso establecer y reglamentar un banco federal con facultad de emitir moneda, así como otros bancos nacionales, legislar en materia aduanera, dictar los códigos de fondo, proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de todas las provincias, al progreso de la ilustración, la industria, la inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales navegables, la colonización, el desarrollo humano, el progreso económico con justicia social, la productividad de la economía nacional, la generación de empleo, la formación profesional de los trabajadores, la defensa del valor de la moneda, la investigación y desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento, promoviendo políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones. En conclusión, nuestra constitución reconoce a la iniciativa privada, el derecho de propiedad, el derecho a circular, trabajar, ejercer industrias, publicar las ideas y enseñar; prohíbe la confiscación de bienes, y regula la expropiación; coloca en cabeza del estado promover el crecimiento con equidad y justicia social, todo lo cual, son aspectos propios del modelo de una economía social de mercado.
9.1.3. La intervención administrativa: límites, técnicas jurídicas, privilegios y estímulos. Límites
De los artículos de la Constitución mencionados que se relacionan con la actividad económica, surge que para el Estado rige el principio de subsidiariedad, según el cual, toda organización social superior (en cuya cúspide está el Estado), no debe hacer aquello que puede hacer una inferior, por lo cual, queda reservado para el campo de actuación de las primeras, aquello que las segundas no pueden o no n o quieren hacer. De este principio se desprenden dos límites, uno negativo y otro positivo para el Estado: -límite negativo: el Estado no puede realizar aquellas actividades que pueden llevar a cabo los particulares;
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-límite positivo: El Estado puede intervenir cuando los particulares no lo hacen, porque no pueden o no les interesa, para salvaguardar el bien común, corrigiendo -entre otras actividades- las fallas del mercado. Técnicas jurídicas: caracteres y clases
Teniendo en cuenta que las necesidades y requerimientos del bien común son múltiples, variables, y transitorias, las técnicas de intervención estatales tendrán los mismos caracteres, además de ser siempre residuales -tendrán lugar ante la falta o insuficiencia de actividad por parte de los particulares-, por el principio de subsidiariedad arriba explicado, y legales, no sólo por el principio de la competencia –siempre excepcional- sino también porque toda restricción de la libertad debe tener sustento y fundamento en ley del Congreso. La actividad de intervención puede ser de diversas clases: fomento, poder de policía, servicio público, actividades privadas de interés público, y servicios sociales. Las actividades de fomento tienden a incentivar, persuadir y estimular la actividad particular, tratando de convencer de que se realice cuando se la considera insuficiente, para lo cual se amplían los derechos de los particulares, sin recurrir a la coacción ni a la realización de actividades públicas de prestación. Es una forma mediata e indirecta de intervención. El poder de policía, y la policía propiamente dicha –vistos con anterioridad, intervienen directamente en las actividades económicas, al restringir los derechos subjetivos que se relacionen con las mismas. El servicio público (v. punto 9.2) también es una intervención directa, pues el Estado asume la titularidad de una actividad, sustituyendo total o parcialmente a los particulares, según que la prestación sea directa o indirecta por parte del Estado, y según que suponga o no la existencia de un monopolio. En otros supuestos, el Estado interviene en actividades propias de los particulares, por razones de interés público, sin sustituirlos, sino compartiendo la actividad que se rige por el derecho privado, pues no llega a reunir los caracteres propios del servicio público. Ejemplo típico es la actividad bancaria. Los servicios sociales son actividades de asistencia, realizadas por el Estado con fin humanitario, más que económico, que confluye con actividades de igual finalidad que realizan los particulares. La actividad de estos últimos se va a regir por el derecho privado, en tanto que la del Estado por el derecho público, por ser el normal ejercicio de la función administrativa, en ámbitos como el de la salud, educación y asistencia social.
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Formas jurídicas de la intervención administrativa.
Las formas jurídicas que asume la intervención estatal son variadas y pueden distinguirse en organizativas y autoritativas. Las primeras son las que utiliza el Estado en todas aquellas clases de intervención que implican de su parte actividades de prestación directa (servicio público, actividades privadas de interés público y servicios sociales). Aquí recurre el estado a las distintas formas de descentralización administrativa. Las segundas se utilizan tanto en las actividades de intervención directas como indirectas. La particularidad consiste en que no consisten en una prestación del estado, sino en actos por los cuales el Estado amplía el campo de facultades de los particulares. Estos actos son variados, y sus alcances varían en cada jurisdicción, aún cuando se utilicen los mismos nombres. Haremos por tanto una sistematización de ellos, siguiendo el criterio expuesto por los Dres. Ildarraz, Zarza Mensaque y Viale 2: -autorización: acto por el cual se permite a un particular efectuar una actividad, que no está prohibida, sino que su inicio está condicionado al previo control del cumplimiento de determinados requisitos, agotándose la potestad administrativa en el acto de autorización. Ej.: autorización para iniciar una construcción edilicia. -habilitación: resume los caracteres de la autorización, pero a ellos se añade que las facultades del Estado no se agotan en la emisión del acto, sino que perdura en el tiempo el control estatal y la verificación de que se están cumpliendo los requisitos propios de la actividad. Ej.: ordenanzas que regulan la habilitación de ascensores, como es en Córdoba la Ordenanza 10.950, que establece las pruebas periódicas y controles estatales que deben efectuarse sobre la instalación mecánica. -permiso: acto por el cual el Estado concede a un particular el derecho de efectuar una actividad que en general está prohibida para los particulares, sea que levanta la autorización, sea que le transfiere potestades propias del Estado. Es esencialmente precario, por lo cual, puede ser retirado sin que corresponda indemnizar al particular, siempre que el retiro sea razonable y no arbitrario. -licencia: usualmente utilizado en el ámbito de las telecomunicaciones, sus contornos son indefinidos. Para algunos, como Marienhoff, fluctúa entre la concesión y el permiso. Para otros, como Salomoni, a partir del dictado de la ley 23.696 quedaron asimiladas estas tres figuras, como técnicas de transferencias de cometidos públicos a los particulares.
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ILDARRAZ, Benigno, ZARZA MENSAQUE, Alberto R., VIALE, Claudio Martín, ob. cit., pág. 565.5
-concesión: es una técnica de transferencia temporal del ejercicio de potestades públicas del Estado a un particular, que se instrumenta a través de un acuerdo voluntario entre ellos, en el cual se regulan los derechos y obligaciones recíprocos, para la prestación de un servicio público, o para la realización y explotación de una obra pública. Privilegios y estímulos
En la Constitución encontramos las cláusulas llamadas del progreso y del nuevo progreso, en los incisos 18 y 19 de la C.N. Así, el principio establecido en el Preámbulo, de promover el bienestar general, puede ser ejecutado por el Estado a través de la concesión de privilegios que permitan promover la prosperidad en todos los aspectos. Los privilegios del inc. 18 son ejemplificativos, y pueden ser otorgados otros diferentes según las exigencias de las necesidades públicas. Los privilegios son derechos que se conceden a particulares que no gozan la generalidad sino sólo aquellos que se hacen cargo de un emprendimiento, por lo cual, deben concederse sólo cuando un interés público los exige y deben interpretarse restrictivamente, pues son una excepción al principio de igualdad del art. 16 de la C.N. Por esas razones, deben ser ordenados por ley y por tiempo determinado. Ejemplos de privilegios son: -Monopolio: el Estado concede a alguien la facultad de ejecutar una actividad económica con exclusividad y sin concurrencia. Los monopolios son naturales y legales. Los primeros son impuestos por la realidad, y el Estado tiende a que se haga un desarrollo racional de la actividad, en beneficio de todos. Los legales son aquellos que impone la ley. -Exclusividad: El Estado concede a alguien la facultad de ejecutar una actividad económica de explotación con exclusividad y sin concurrencia, sin prohibir que otros particulares ejerzan actividad de igual naturaleza, no con intención de explotarla, sino en beneficio propio. Ej.: transporte público de pasajeros. -Exenciones impositivas: se exime a alguien del pago de ciertos tributos impuestos a quien desarrolla una actividad. -Subvenciones: son ventajas económicas que concede el Estado a un particular. Pueden ser directas o indirectas, según que el estado pague o no el aporte económico; previas o posteriores a la actividad, en beneficio de una persona o de una actividad, en dinero o en especie, generales o zonales, y concretadas mediante acto o contrato administrativo.
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9.1.4 La libertad económica, de mercado y de empresa La libertad económica consiste en la facultad de impulsar cualquier emprendimiento económico del que se tenga iniciativa, en forma individual o empresaria, y con el modelo jurídico (laboral, societario, cooperativo, etc.) que se crea conveniente, con o sin fines de lucro. Surge de los principios de libertad (art. 19 C.N.), derecho de libre comercio y circulación de bienes (art. 9, 10, 11, 12 y 26 C.N.), de trabajar, de ejercer industria lícita, de navegar, comerciar, y circular por el territorio argentino, de usar y disponer de propiedad, de asociarse (art. 14 C.N.), protegiendo esa propiedad de la confiscación y expropiación, bajo un régimen de igualdad en las cargas públicas, defensa de la competencia (art. 42 C.N.), y razonabilidad en la regulación de todos los derechos (art. 28 C.N.). Se trata de una garantía innominada que no obstante no tener un reconocimiento expreso tiene la naturaleza de un derecho fundamental, que no puede ser desconocido por el legislador ni el administrador. Este derecho se ejerce dentro del ámbito del mercado, protegido como ámbito de libertad por el art. 42 de la C.N., que impone al Estado el deber de protegerlo contra toda forma de distorsión. La libertad económica puede ejercerse en forma individual o empresaria. La libertad de empresa alude a una de las formas como se ejerce la libertad económica, que tiene en cuenta la organización con que se aborda el ejercicio. Esta libertad comprende no sólo el derecho a crear una empresa, sino también la libertad para darle la forma concreta dentro de las posibilidades que brinda la legislación (sociedad, asociación, fundación, cooperativa, etc.). Regulación y desregulación
Como bien sostiene Altamira Gigena 3, desde la sanción del Código de Napoleón, predominó en Europa y nuestro país el principio de la autonomía de la voluntad, que supone la igualdad de las partes en toda contratación, y por tanto, el respecto irrestricto a la palabra dada. Sin embargo, con el crecimiento de la industria y el comercio, y particularmente, la irrupción de las crisis generadas por la primera y segunda guerra mundial, más la crisis de 1930, se percibió como el sector económico más poderoso, podía imponer condiciones en la contratación a
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ALTAMIRA GIGENA, Julio Isidro, Lecciones de Derecho Administrativo, Ed. Advocatus, Córdoba, Córdoba, 2005, pág. 69. 7
la parte más débil, con lo cual, se rompía la igualdad original de la contratación. Ello produjo que interviniera el Estado, de una forma cada vez más paulatina, regulando las actividades para proteger la parte más débil y así restablecer la igualdad de las partes contratantes. Así, se reguló el campo del derecho laboral -con jornadas de labor, vacaciones, equipamiento permanente-, se reguló en materia de precios, fijando en muchos casos precios máximos, se dispuso prórroga de contratos de locación, tasas máximas de interés, se crearon juntas reguladoras, que se convertían en únicos adquirentes de determinados productos de exportación, se impuso obligación de contratar empleados a través de determinado gremios, etc. La regulación fue tal que se convirtió en excesiva, y tuvo como consecuencia, más allá del fin de promover el interés general, que limitó la competencia, el riesgo, la libertad, y la eficiencia en la actividad privada. Por ello, la ola reguladora tuvo como contrapartida, a partir de la década del 80, la ola desreguladora, que consistió, no en eliminar la regulación efectuada, sino limitarla, desregulando el exceso, a fin de que el Estado pueda asumir con vigor aquellas actividades que le son esenciales, y los particulares puedan desarrollar libremente su potencial creador. La crisis y depresión actual de los años 2008/2009, demuestra como en el plano internacional, ante la insuficiencia de la actividad privada para hacerle frente, el Estado vuelve a tomar la delantera para dar solución mediante la activa regulación de la actividad privada, en aspectos que hacen al crédito, el interés, la exportación, el fomento, la baja de impuestos, etc. Reforma del Estado y privatización
Estrictamente no son sinónimos la reforma del Estado y la privatización. La reforma del Estado alude a la modificación de la estructura básica del estado en algunos de sus elementos, fundamentalmente, en lo que hace al modo en que se atribuye, distribuye y ejerce el poder, que en el pensamiento de Aristóteles, constituye la causa formal del Estado, y por lo tanto, su elemento que lo identifica 4. Así, habrá verdadera reforma del Estado, cuando se pasa de un estado monárquico a uno democrático, de uno federal a uno unitario, o cuando se 4
Cuatro son las causas que nos permiten conocer un objeto. La formal, es decir, aquella que nos describe el modo de ser de una cosa o la forma que ésta adopta y por la que viene a ser lo que es; la causa material, que es la que nos indica aquello de lo que está compuesta una cosa; la causa eficiente, que explica aquello de que proviene una cosa; y la causa final, por la cual conocemos aquello a lo que una cosa tiende. 8
alteran las funciones esenciales de los principales órganos políticos (supresión del Congreso, limitación de las funciones del Poder Judicial, etc.). La reforma del estado exige por tanto una modificación del texto constitucional. La privatización en cambio, alude a una reforma administrativa y no a una reforma del estado. La reforma administrativa consiste en un cambio en el modo en que se ejerce la función administrativa por parte de la organización que la sustenta: la Administración Pública, que se transforma orgánicamente. La reforma de la Administración requiere una modificación de las leyes y/o reglamentos. La privatización es un proceso complejo de reforma administrativa por el cual se transfieren al sector privado cometidos hasta entonces considerados públicos. Es complejo porque intervienen diversos sujetos –estado, órganos descentralizados, gremios, usuarios, asociaciones, entes de control, algunos de los cuales desparecen o aparecen luego de efectuada la privatización-; porque se efectúa a través de diversas técnicas jurídicas – ventas, concesiones, licencias, permisos, liquidaciones, etc.-, y porque necesita del ejercicio activo e intenso de la función legislativa, administrativa y judicial, ya que supone el dictado de leyes de reforma, reglamentos, contrataciones, resoluciones, y el debido control judicial (recordemos el per saltum ocurrido con motivo de la privatización de Aerolíneas Argentinas).
9.2 LOS SERVICIOS PÚBLICOS 9.2.1. Definición ¿Qué es el servicio público y cuáles sus características? Indudablemente, la demarcación de su contenido resulta, particularmente hoy, una de las cuestiones no resueltas en el derecho administrativo, máxime cuando no existe una definición legal del mismo que zanje las divisiones que se observan principalmente en la doctrina. La dificultad de encontrar el concepto del servicio público es resumida por José Cretella Junior: “Investiga o dos mais complexas, tareas dos mais arduas e fixar a modo preciso o sentido da expresa o servicio público”. Por ello, indagar por la definición y concepto del mismo constituye uno de los capítulos más
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desesperantes de nuestra disciplina en que cada autor nos presenta su personal concepción 5. Para algunos, el criterio para definir si una actividad es servicio público se funda en la persona pública que lo presta: es el criterio subjetivo orgánico. Para otros lo que cuenta es el tipo de necesidad –colectiva, general, imperiosa- que se pretende satisfacer: es el criterio objetivo. Sólo a nivel nacional existen grandes divergencias entre los autores acerca de su concepto. Así, el eminente jurista Marienhoff 6 define al servicio público como “toda actividad de la Administración Pública, o de los particulares o administrados, que tienda a satisfacer necesidades o intereses de carácter general cuya índole o gravitación, en el supuesto de actividades de los particulares o administrados, requiera el control de la autoridad estatal” 7. Una concepción objetiva del servicio público que se basa en la naturaleza material de la actividad nos brinda Juan Carlos Cassagne8, para quien el instituto en cuestión se trata de una parte de la actividad administrativa del Estado, quien puede a su vez, encomendar, conceder o atribuir el ejercicio de los correspondientes cometidos a los particulares, ya sea a través de la concesión u otros medios jurídicos, como la gestión concertada, el permiso, etc., en cuyo caso se le transfieren determinados poderes públicos que pertenecen iure propio a la Administración. La actividad consiste en una prestación obligatoria y concreta de naturaleza económico social, que satisface una necesidad básica y directa del habitante. Desde otra perspectiva, para Mairal 9, el modelo del servicio público concebido como de titularidad estatal sufrió un quiebre total en nuestro país a partir de la reforma del Estado operada desde finales de la década del ’80 y en virtud de las leyes que la pusieron en vigencia. Dicha transformación la resume así: a) los servicios públicos han dejado de constituir “actividad administrativa”; b) no es posible mantener hoy como nota definitoria del servicio público la “titularidad” estatal de la actividad; c) en el ámbito nacional, se tiende a reemplazar el modelo francés por uno basado en gran medida en el derecho norteamericano, o lo que es lo mismo, a pasar del régimen tradicional 5
cfr. SILVA CENCIO, Jorge A., “La concesión del servicio público”, en Contratos Administrativos, varios autores, Astrea, Buenos Aires, 1982, pág. 115, citado por PEREZ SÁNCHEZ, Luis R. Servicio Público. Técnica de Protección al Usuario, Ed. Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1998, Cuadernos de la Universidad Austral, Derecho Administrativo 1, pág. 9.6 cfr. MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 2003, Tomo II, Cuarta Edición actualizada, pág. 17 y ss., passim.7 IDEM, pág. 52. 8 cfr. CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Ed. Lexis Nexis-Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2004, Séptima Edición Actualizada-Reimpresión, pág. 289 y ss., passim.9 cfr. MAIRAL, Héctor A., “La Ideología del Servicio Público”, Revista de Derecho Administrativo, nro. 14, Depalma, Buenos Aires, 1993, pág. 398 y s.s., passim. 10
europeo del servicio público a uno de regulación. Se funda en los Art. de la ley 24.076 y 24.065 que establecen el rol subsidiario del Estado a la hora de prestar un determinado servicio y en el otorgamiento de licencias telefónicas sin plazo. Para Gordillo 10, sólo cuando la realidad económica nos indica que determinados servicios están en manos de particulares en condiciones monopólicas, sea de hecho o por concesión o licencia otorgada por la administración, el Estado debe ejercer su potestad de controlar cómo se presta ese poder, y allí aparece un corpus normativo y una realidad económica que puede ser calificada útilmente como servicio público. Por ello, sólo su condición monopólica, cuando la tenga y no su objeto, ni la naturaleza de la actividad, ni su fin, es lo que justifica y determina ese régimen. En nuestra humilde opinión, el servicio público es una actividad asumida por el Estado, a través de la cual se efectúa, de manera directa o indirecta, prestaciones de naturaleza económica que satisfacen necesidades imperiosas de la colectividad, por la insuficiencia de la iniciativa privada. No están así incluidas dentro del concepto las actividades esenciales del Estado, las de interés público, ni las simples actividades económicas 11.
9.2.2. Caracteres Los caracteres del servicio público son: -Continuidad: el servicio público debe ser prestado siempre, sin interrupciones, toda vez que se presenta la necesidad que debe ser satisfecha. Este carácter restringe el ejercicio del derecho de huelga y lock out.
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cfr. GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 2, La defensa del usuario y del administrado, Ed. Fundación de Derecho Administrativo, Tercera Edición, Buenos Aires, 1998, Capítulo VI, passim.11 Acordamos con GARCIA TREVIJANO en clasificar las actividades que puede llevar a cabo el Estado en: 1) funciones incesibles o indelegables (ej. justicia, defensa, relaciones exteriores); 2) servicios públicos; 3) actividades de interés público (v. gr. l a radiodifusión) y, 4) actividades económicas simples (las meras actividades industriales o comerciales), vid. GARCIA TREVIJANO FOS, José A. en el libro sobre la "La empresa pública", t. I, ps. 70 y sigtes., Publicaciones del Real Colegio de España en Bolonia, Zaragoza 1970, citado por CASSAGNE, Juan Carlos, “La transformación del Estado – Segundo Artículo”, LL, 1990-E, 1085, nota 36. Las primeras hacen a la razón de ser del Estado, y jamás pueden ser asumidas por los particulares; las terceras son actividades por esencia privadas, pero sometidas a una mayor regulación por la incidencia que tienen en el interés general, y pueden o no ser prestadas por el Estado, pero no son servicio público (ej: actividad farmacéutica); las últimas son las restantes actividades económicas, con escasa incidencia en el interés público, y por tanto escasamente reguladas (por el derecho público, se entiende), regidas mayoritariamente por el derecho privado, que podrían ser efectuadas por el Estado (ej: actividad agropecuaria que se practica en campos de propiedad de las F.F.A.A.). 11
-Regularidad: la prestación se sujeta a un conjunto de normas que conforman el marco regulatorio del servicio público. -Generalidad: el servicio debe organizarse de tal modo que tienda a que todos puedan utilizarlo y aprovecharlo. -Igualdad: significa que todos tienen derecho a exigir y recibir del servicio público el mismo tratamiento económico y jurídico que las demás personas que se encuentren en iguales condiciones. Por lo tanto, en igualdad de condiciones, corresponde igual servicio, igual prestación e igual precio. -Obligatoriedad: el servicio debe ser prestado a todo usuario que de acuerdo al marco regulatorio tenga derecho a solicitarlo. El prestador no puede elegir el usuario, quien goza del derecho subjetivo de tipo administrativo para acceder y reclamar el servicio en las condiciones reglamentarias pertinentes.
9.2.3. Creación y extinción A los particulares corresponde trabajar y desarrollar el comercio y la industria, por imperio constitucional (art. 14 C.N.). Sin embargo, por el principio de subsidiariedad, cuando una necesidad general no es satisfecha por la actividad privada, el Estado la asume, sustrayéndosela a los particulares, que por desinterés, ineficiencia o imposibilidad no la han llevado a cabo. Ello implica que el establecimiento de un servicio público constituye una limitación de los derechos fundamentales, por lo cual, su organización y creación debe hacerse por ley formal del Congreso, única habilitada, además, para disponer de los recursos presupuestarios necesarios para afrontar los gastos que demande la prestación. Por el principio de paralelismo de las formas, la extinción de un servicio público también debe efectuarse por ley. Esta concepción se aparta de la noción que define la existencia del servicio público por la naturaleza de la necesidad, y no requiere en consecuencia declaración estatal que lo establezca.
9.2.4. Sistemas de prestación El servicio público puede adoptar tres formas de prestación: directa, indirecta o mixta. En la primera el Estado ejecuta directamente la prestación, a través de organismos centralizados, desconcentrados, o descentralizados.
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En la segunda, el Estado mantiene la titularidad del servicio, delega en particulares la prestación y las potestades necesarias para ello, y se reserva las tareas de dirección, control, y fijación de tarifa. El prestador recibe como contraprestación un pago que puede efectuarlo exclusivamente el Estado (canon), exclusivamente los usuarios (tarifa), o ambos en forma combinada. En la forma mixta, el servicio se presta tanto por el Estado como por un particular, cada uno de manera independiente, por lo cual, la relación jurídica de los usuarios con el prestador será de derecho público y privado, en el primer caso, y de derecho privado exclusivamente en el segundo. Para otros, es mixto cuando el mismo servicio se presta en forma asociada por el Estado y un particular.
9.2.5. Situación jurídica del usuario El análisis de la situación jurídica del usuario varía según que el servicio público lo preste directamente la Administración Pública, o indirectamente un particular. En el primer caso, la relación será de derecho público, en todo lo que haga al régimen exorbitante del servicio público, salvo las normas de derecho privado que puedan regular expresamente sectores de la actividad (Ej.: requisitos del flete previstos en el Código de Comercio en un servicio público de transporte). En el segundo caso, existen básicamente tres criterios en relación a la relación entre el usuario y el prestador. Para una primera tesis, la relación es de naturaleza privada y contractual, fundada en que son dos particulares vinculados entre sí, presentándose el concesionario como un empresario que vende su producto, y el usuario abona por ello un precio como contraprestación. Para otra, la relación es de naturaleza pública, por tratarse de un servicio público, revistiendo el particular prestador la sola condición de delegado de potestades públicas que actúa en representación del Estado. En esta posición, se distinguen quienes ven a la relación como meramente reglamentaria de los que consideran que es contractual. Finalmente, quienes sostienen la tesis mixta, diferencian dos clases de relaciones entre usuario y concesionario, unas de carácter reglamentario (que sería la primordial, y aluden, entre otros derechos, al de exigir y recibir el servicio) y otras de carácter contractual, que regiría en los aspectos no contemplados por la reglamentación.
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Algunos distinguen entre las relaciones que se originan en el núcleo central de la delegación del Estado al prestador, regidas por el derecho administrativo, y las restantes relaciones, regidas por el derecho privado. Otros, como entienden que las relaciones de carácter obligatorio para el usuario son regidas por el derecho administrativo, y las de carácter facultativo por el derecho común. Incide fundamentalmente en la situación jurídica del administrado la retribución del servicio que se recibe. Esta retribución varía según los servicios sean universales –uti universi-, o uti singuli. En los primeros la retribución se efectúa a través del sistema tributario general (ej.: tasa de barrido, de alumbrado público, etc.). En los segundos, se puede dar la variante de que el servicio sea gratuito –no genera para el usuario obligación de pagar por el servicio que recibe- u oneroso. Si es oneroso, existen varias denominaciones para designar esa retribución: precio, canon, peaje o tarifa, siendo muchas veces imprecisa o variable la acepción dada a estos términos. El canon suele ser la retribución que abona el Estado al prestador, y también se designa al precio que se abona por el uso de un bien de dominio público. El precio es la suma de dinero que se abona por el efectivo uso del servicio. La tarifa, que usualmente se asimila al precio, alude estrictamente al conjunto de precios que se han fijado para las categorías variables de usuarios. Por eso se lo denomina también cuadro tarifario. Su fijación corresponde al Estado o ente regulador, a través del mecanismo que corresponda, que suele prever la realización de audiencias públicas. No puede tener como regla efecto retroactivo –salvo caso de morosidad-, y debe ser justa y razonable.
9.2.5. Entes reguladores y de control: definición, clasificación y procedimiento Los entes reguladores son entidades autárquicas –por tanto, personas públicas y estatales- creadas con el fin de dictar las normas necesarias para regular la prestación del servicio (dentro del marco regulatorio), controlarla, proteger los derechos de los usuarios, y resolver los conflictos que se presenten con motivo de la prestación del servicio. Tal como surge de su concepto, las funciones que cumple se pueden clasificar en administrativas (funciones de dirección, control, fiscalización y en general las que resultan del ejercicio de la policía), jurisdiccionales (resoluciones de conflictos que puedan presentarse entre usuarios,
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prestadores, concedentes, y terceros) y reglamentarias (dictado de normas que hacen al servicio: seguridad en la prestación, conexión, cortes, etc.). Si bien en principio estos entes deben ser creados por ley, porque implican la limitación y regulación de derechos fundamentales, existen varios creados por decreto. Cada marco regulatorio establece en concreto sus funciones, potestades, y procedimientos. Por lo general, se establece que el usuario, ante un conflicto con el prestador, debe en primer lugar y de forma previa reclamar ante el mismo, y luego del silencio o negativa, debe recurrir al ente regulador. En Córdoba, las decisiones del E.R.S.E.P. agotan la vía administrativa. Si bien las normas suelen establecer que toda controversia debe ser decidida en primera instancia por el ente de control, la Corte Suprema ha definido que esta jurisdicción administrativa previa y obligatoria solo está puede estar referida a cuestiones de derecho administrativo que hacen al corazón y régimen propio del sistema de prestación 12.
9.3. Noción de policía, de poder de policía y policía administrativa El Poder de Policía es la atribución que tiene el Estado, en ejercicio de su función legislativa, de reglamentar el ejercicio de los derechos de las personas mediante razonables limitaciones impuestas por la ley, a fin de promover el bienestar general y mejorar la convivencia en sociedad. La policía es la función administrativa que realizan los órganos de la Administración, que consiste en ejecutar las normas dictadas en ejercicio del poder de policía, con el fin de tutelar bienes generales como el orden, la seguridad, moralidad y salubridad pública, a través hechos, actos o reglamentos administrativos.
9.3.1. Principios constitucionales El Poder de Policía tiene su fundamento en lo dispuesto por el art. 14 de la Constitución Nacional, el cual establece que “Todos los habitantes de la nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio ”. Ello significa que ninguno de los derechos reconocidos tiene un alcance absoluto, sino que todos deben ejercerse dentro del cauce fijado por la reglamentación que el Congreso, Legislatura o Consejo Deliberante establezca. 12
CSJN, Angel Estrada y Cía. Vs. Secretaría de Energía y Puertos, 05/04/05, LA LEY 2005-D, 439. 15
A su vez, la reglamentación que efectúe dentro del ámbito de su competencia cada uno de los órganos legisferantes mencionados, deberá hacerse de modo tal que los derechos reconocidos no sean vulnerados en su esencia, conforme lo establece el art. 28 de la C.N.: “los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”.
9.3.2. Distribución entre los distintos niveles de gobierno Conforme nuestro nuestra forma federal de Estado, del cual se deriva el carácter local del derecho administrativo, el ejercicio del poder de policía y de la policía corresponde tanto al Estado Nacional, Provincial como Municipal, según el reparto de competencias efectuado por nuestro texto constitucional: a la Nación todo lo delegado expresa o implícitamente, a las Provincias todo aquello reservado o no delegado, y al Municipio aquello que ha sido reconocido por la Provincia como propio de su régimen autónomo, sin perjuicio de que ciertas facultades son concurrentes (conf. Art. 121, 5 y 123 de la C.N.). En el sentido expuesto se ha pronunciado reiteradamente la C.S.J.N.: “el ejercicio de idénticas funciones por las provincias resulta incompatible con un igual ejercicio de funciones conferidas a la nación (Fallos 192:350); “los actos de las legislaturas provinciales no pueden ser invalidados sino en los casos en que la Constitución concede al Congreso Nacional, en términos expresos, un poder exclusivo, o en que el ejercicio de idénticos poderes ha sido expresamente prohibido a las provincias, o cuando hay una absoluta y directa incompatibilidad en el ejercicio de ellos por estas últimas" (causa T.375.XXXI, considerando 7°).
9.3.3. Fines y límites El Poder de Policía y la Policía han tenido una marcada evolución en el tiempo en lo que hace a los fines específicos y materias concretas que comprende. En su origen, dentro de lo que sería el modelo del estado liberal, se consideraba que regía el principio de autonomía de la voluntad, por lo cual, las únicas materias que podían ser objeto del poder de policía, eran la seguridad, moralidad y salubridad. Sin embargo, este concepto se fue ampliando con el tiempo, y así, principalmente a partir del comienzo del x. XIX, el Estado comenzó, en aras de promover el bienestar general, a tener ingerencias en la libertad contractual, a imponer cargas sociales o económicas a los particulares, a restringir los derechos de propiedad por razones de emergencia, a regular 16
lo que hace a la competencia, a los derechos del consumidor, la prestación de servicios públicos, y muchísimos ámbitos de la actividad particular 13. Ahora bien, por más extensión que adquiera el ejercicio del poder de policía no es incontrolable, sino que tiene dos límites fundamentales que nacen de la misma constitución. Uno es interno, y es el llamado derecho a la intimidad o privacidad, reconocido en el art. 19 de la C.N., por el cual las acciones privadas de los hombres están exentas de la autoridad de los magistrados, y por tanto, no pueden ser objeto de regulación. El otro, externo, es el principio de razonabilidad, asegurado en el art. 28 del texto magno, por el cual, ninguna regulación puede desconocer o anular alguno de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución.
9.3.4. Las sanciones administrativas La policía, como parte de la función administrativa, se manifiesta a través de diversas formas jurídicas, que pueden normativos, o ejecutivos o de coacción14. Los primeros son normas generales que regulan las conductas de las personales, y como ejemplo, tenemos al reglamento o edicto de policía. Los segundos se dirigen a la conducta a un administrado en particular. Como ejemplo tenemos la orden de policía, las operaciones de control, inspección o auditoría, y la aplicación de sanciones. Las sanciones administrativas son las penas previstas para quienes cometen una falta administrativa. No deben ser confundidas con las sanciones disciplinarias que resultan de la relación de empleo público. Las primeras se refieren a las relaciones externas de la Administración respecto a terceros administrados, y tienen por fin mantener el orden público en general; en cambio las segundas, son las sanciones que aplica la Administración en su relación interna con un empleado público, para mantener la regularidad de la función, tienen carácter disciplinario y no policial, y se aplican ante la comisión de una falta disciplinaria prevista en un estatuto particular de empleo público.
9.3.5. La falta o contravención 13
Un análisis completo de dicha evolución, con numerosas citas jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, puede verse en DROMI, Roberto, Derecho Administrativo, Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2006, 11ª Edición, pág. 910/926. 14 Conf. clasificación de ALTAMIRA GIGENA, Julio Isidro, ob. cit., pág. 447.
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La falta o contravención es el ilícito administrativo, previsto en los Códigos de Faltas, análogo aunque sustancialmente diferente al delito, ilícito penal, previsto en el Código Penal. Se “configura por una situación de hecho en cuyo mérito una persona aparece en contradicción con lo dispuesto en una norma de policía” 15. No requiere de culpa o dolo por parte del contraventor, más allá de que alguna falta en particular lo exija. Puede consistir en una conducta positiva o negativa. Se diferencia del delito por su carácter local, por su menor gravedad, porque puede aplicarse a personas jurídicas, y porque puede ser sancionado por cualquier nivel estadual (Nación, Provincia o Municipio), siempre que emane del ejercicio de la función legislativa 16.
9.3.6 Procedimientos y clases de sanciones La aplicación de una sanción a un infractor como consecuencia de la comisión de una falta administrativa debe ser precedida del debido procedimiento administrativo, en el cual haya estado asegurada la posibilidad del administrado de defenderse, respetándose en lo sustancial los principios consagrados en el art. 18 de la Constitución Nacional. De allí que la sanción debe hallarse establecida en una norma anterior al hecho, debe darse oportunidad al imputado para defenderse y ofrecer pruebas, y la sanción que se imponga es susceptible de ser recurrida administrativamente e impugnada en sede judicial. Las sanciones pueden ser de varias clases. Entre ellas tenemos: -amonestaciones o llamados de atención: consiste en un reto, reproche o advertencia por parte de la autoridad administrativa. -multa: es una pena pecuniaria que debe ser satisfecha por el infractor abonando una suma de dinero. El acto administrativo que las impone carece de ejecutoriedad, por lo cual, en caso de falta de pago por parte del sancionado, el cobro compulsivo debe ser gestionado por el órgano sancionador ante el Poder Judicial. -clausura: consiste en el cierre temporario o definitivo de un establecimiento, prohibiendo su utilización para la actividad comercial o industrial a que venía destinándoselo. -inhabilitación: consiste en la incapacidad para el ejercicio de ciertos derechos, también de forma temporaria o definitiva.
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MARIENHOFF Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1997, Tomo VI, Sexta Edición actualizada, 597.16 CSJN, 17/05/1957, “Mouviel”. 18
-decomiso o comiso: es la pérdida definitiva de una cosa mueble, que por razones de seguridad, moralidad o salubridad públicas, es incautada por la autoridad administrativa. El propietario infractor carece de derecho de indemnización, por el carácter nocivo o peligroso de la cosa decomisada. Se diferencia del secuestro por cuanto éste constituye una medida cautelar que se dispone para reunir un determinado elemento probatorio (ej.: secuestro de un arma). -arresto: es una pena privativa de libertad, temporaria y por breve plazo. -caducidad: es la extinción de una autorización o permiso otorgado para ejercer una determinada actividad.
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10. Medios materiales de la Administración Pública 10.1. Dominio público: distinción con el dominio privado del Estado El Estado, para la consecución de sus fines, requiere de un patrimonio. El patrimonio estatal es el “conjunto de bienes incorporados al Estado para cumplir directa o indirectamente los cometidos estatales” 17. Esta propiedad estatal puede ser pública o privada. El Código Civil distingue entre dominio público y privado del Estado (art. 2339), definiendo con alguna imprecisión en los art. 2340 y 2342 cuales bienes integran uno y otro dominio. El criterio para distinguir las categorías de dominio público y dominio privado del estado reside en el uso asignado al bien. Los bienes de dominio público son un conjunto de bienes consagrados al uso público, al goce y disfrute común de todos los habitantes. Los privados, no. La principal diferencia entre unos y otros está en el régimen jurídico que los regula: mientras que los bienes privados del Estado están sometidos, en general, a las reglas del derecho privado, el dominio público tiene un régimen público particular con características propias. Los elementos del dominio público son: a) subjetivo: refiere al sujeto titular de la cosa. Existen básicamente dos posturas: para algunos el titular del derecho dominial es el Estado, y para otros el pueblo. Para los Dres. Ildarraz, Zarza Mensaque y Viale 18, el titular es el Estado u órgano público que tiene el poder de jurisdicción, regulación y tutela sobre dichos bienes. b) objetivo: está referido a los bienes que integran el dominio público. Dejando aclarado que por analogía de derecho rige en el derecho público la clasificación de bienes y cosas del derecho civil 19, decimos que el dominio 17
ILDARRAZ, Benigno, ZARZA MENSAQUE, Alberto R., VIALE, Claudio Martín, ob. cit., pág. 579. 18 ILDARRAZ, Benigno, ZARZA MENSAQUE, Alberto R., VIALE, Claudio Martín, ob. cit., pág. 583. 19 Conf. DROMI, Roberto, ob. cit., pág. 887.- Se puede ver una explicación de las diferencias entre la analogía -como procedimiento de adaptación y elaboración de normas-, y la subsidiariedad -como técnica de aplicación directa de un sistema normativo a otro-, en 20
público se ejerce sobre idénticos bienes a aquellos sobre los que se ejerce el derecho de dominio privado. Hay completo acuerdo en que la enunciación del art. 2340 es meramente enunciativa, lo cual surge del mismo inc. 7mo. de dicho artículo, que se refiere a “cualquier otra obra pública construida para utilidad o comodidad común”. c) normativo: el carácter público de un bien depende de la norma jurídica que así lo establece, ya que no existen bienes públicos por naturaleza. d) finalista: la caracterización de un bien como público obedece a un fin, y tal fin es la afectación del mismo al uso o goce común. Los bienes de dominio público están sometidos a un régimen de derecho público particular, que los diferencia del dominio privado, y que tiene los siguientes caracteres básicos: Inalienabilidad e imprescriptibilidad. Mediante estos caracteres se asegura que estos bienes puedan cumplir su finalidad, que es la de estar afectados al uso del público. La inalienabilidad se funda en que son bienes extra comercium. Así lo disponen los Art. 936, 2336 y 2604 del Código Civil. Por el primero, el objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio; por el segundo, están en el comercio las cosas cuya enajenación no fuere expresamente prohibida o dependiente de una autorización estatal; por el tercero, el derecho de propiedad se extingue de una manera absoluta cuando la cosa es puesta fuera de comercio. Estrictamente, los bienes de dominio público están fuera del comercio de derecho privado, no así del derecho público, pues pueden ser objeto de los llamados derechos reales administrativos, e incluso, ser expropiados. No pueden ser vendidos, hipotecados, embargados, ni ejecutados. La imprescriptibilidad implica que el dominio público no se pierde por el no uso. También tiene su fundamento en las normas del derecho civil. Así, el art. 2400 establece que todas las cosas que están en el comercio son susceptibles de posesión; el 3952, que pueden prescribirse todas las cosas cuyo dominio o posesión puede ser objeto de adquisición. Por ende, si los bienes de dominio público no son susceptibles de posesión, nadie puede adquirir por prescripción adquisitiva los mismos, y resultan imprescriptibles para el Estado.
COMADIRA, Julio Rodolfo, Derecho Administrativo: acto administrativo, procedimiento administrativo, otros estudios, Lexis Nexis Abeledo-Perrot, Bs.As., 2003, 2da. Edición, pág. 159 y s.s.- El Dr. Comadira expresa que sigue al respecto la doctrina expuesta por Goldschmidt, recogida entre nosotros por Cassagne. 21
10.1.1. Modos de adquisición y de transferencia. Para comprender los distintos modos de adquisición de un bien al dominio público, debe distinguirse, por un lado, entre la asignación del carácter público a una categoría de bienes, y la afectación, y por otro, entre los bienes públicos artificiales y naturales. La asignación del carácter público a un bien resulta de la ley que así lo establece. En nuestro caso lo hacen los Art. 2339 y 2340 del C.C.. La afectación en cambio es la consagración efectiva y concreta de un bien al dominio público. Recién desde la afectación queda un bien incorporado al dominio público y sometido a los principios que rigen dicha institución. Esta afectación reviste dos modalidades principales, según que se trate de bienes públicos artificiales o naturales. Los bienes públicos naturales son aquellos que no existen por obra del hombre: es el caso del mar, las playas, los ríos, etc.. Los bienes públicos artificiales son los que existen por obra del hombre: es el caso de las calles o puentes. En los primeros, la afectación se da de pleno derecho desde el momento en que así lo establece la ley que les asigna el carácter público a un bien. En el segundo caso, la afectación requiere de una ley, de un acto administrativo general, o de un hecho de la Administración, salvo aquellos que existen con anterioridad a la sanción del Código Civil, que se asimilan en lo que hace a la forma de su afectación a los bienes naturales. El hecho consiste básicamente en dejar expedita efectivamente una cosa propiedad del Estado al uso público, con el asentimiento expreso o virtual de la Administración Pública. Es siempre una actividad estatal, y no de los particulares. Ejemplos de estos hechos son la inauguración de una obra dejándola abierta al uso público, la utilización de una construcción como edificio administrativo, el retiro de vallados que impiden el uso público, e incluso, el uso público continuado, que puede haber dado lugar a la adquisición del bien o cosa y a su correlativa afectación, por prescripción adquisitiva o uso inmemorial (vetustas), siempre con el asentimiento del Estado. Como excepción tenemos el caso de las servidumbres públicas discontinuas o no aparentes, que no pueden adquirirse por el uso inmemorial (art. 3017 y 4015 C.C.).
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La autoridad competente para asignar a un bien el carácter de público es la Nación, porque sólo ella puede legislar sobre una cuestión substantiva o de fondo: la atinente a la naturaleza o condición jurídica de las cosas 20. Distinto es el caso de la afectación. Si el bien de dominio público es natural, la afectación se producirá simultáneamente con el dictado de ley nacional, sin requerir de actividad alguna que complemente la ley; en cambio si el bien de dominio público es artificial, el bien deberá ser creado, y su afectación dependerá del dictado de una ley, acto administrativo general o hecho de la Administración, que en este caso podrá ser de cualquier nivel estadual: nacional, provincial o municipal.
10.1.2.- Uso del dominio público El uso del dominio público puede ser común o especial. El uso común es el que pueden realizar todas las personas por su sola condición de tales, observando la reglamentación que sobre tal uso haya efectuado la autoridad administrativa. Tiene los siguientes caracteres: -general: no está sujeto a autorización administrativa previa alguna; -gratuito, por regla, sin perjuicio de que en algunos casos puede establecerse un peaje o exigirse el pago de una suma de dinero para ingresar, siempre con fuente en lo que dispone un texto legal. -impersonal: no se concede a alguien en particular; -ilimitado: existe mientras el bien permanece afectado al dominio público. La mayoría de la doctrina sostiene que el particular tiene un interés simple respecto del uso común de los bienes de dominio público 21. Si consideramos que la tripartición entre interés simple, interés legítimo y derecho subjetivo está superada, debemos concluir que todos tenemos un derecho subjetivo a usar y gozar de los bienes de dominio público 22. El uso especial es aquel que sólo pueden realizar las personas que hayan adquirido dicha facultad previo cumplimiento de los requisitos fijados por la reglamentación. Tiene los siguientes caracteres:
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cfr. MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1998, Tomo V, Cuarta Edición actualizada, pág. 184/185. 21 Cfr. MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1998, Tomo V, Cuarta Edición actualizada, pág. 350. 22 Cfr. DROMI Roberto, Derecho Administrativo, Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2006, 11ª Edición, pág. 899. 23
-excepcional: depende de acto administrativo expreso que lo conceda; -oneroso, porque el particular debe pagar un canon; -personal: el usuario adquiere un status jurídico particular diferente de cualquier persona común que no puede ejercer este uso especial; -limitado en el tiempo. Según Marienhoff, los bienes de dominio público pueden ser utilizados por el público en forma directa o indirecta, y cada uno, en forma individual o colectiva23. Los usos especiales (que emplean las figuras jurídicas del permiso y la concesión) son formas de uso directo individual; los usos comunes (como puede ser el uso de las vías públicas) son formas de uso directo colectivo. La utilización indirecta es el caso del uso de los bienes afectados a un servicio público –en la concepción amplia que da a este concepto el autor citado-, y según las características del mismo, será individual (caso del servicio público de ferrocarriles) o colectivo (caso del servicio público de defensa).
10.1.3. El uso común y los usos diferenciales: alquiler, permiso, concesión y comodato El uso común, siendo general e indeterminado, reviste múltiple formas de ejercicio, y puede manifestarse en usar la vía pública –transitar, estacionar, etc.-, las aguas fluviales -navegar, pescar, etc.-, pasear por las plazas públicas, volar por el espacio aéreo, etc.En algunos casos se dan particulares situaciones en que algunas personas se encuentran respecto de los bienes, como es el caso de ribereños con cursos de agua o linderos de la vía pública, que por esas circunstancias pueden beneficiarse en mayor medida al ejercer el uso común, y en su caso, si su prerrogativa es alterada, y ello les causa un perjuicio patrimonial – caso de la supresión de una vía pública a un inmueble lindero- pueden solicitar la correspondiente indemnización al ente público-. Las formas del uso especial son ordinariamente el permiso y la concesión. El permiso es un acto administrativo de carácter precario, que puede ser revocado sin derecho al resarcimiento, por el cual la Administración, de manera unilateral, otorga a un particular el uso especial de un bien de
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cfr. MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1998, Tomo V, Cuarta Edición actualizada, pág. 350.24
dominio público, que puede estar condicionado al cumplimiento de determinadas obligaciones, cuya inobservancia determina su caducidad. La concesión es un derecho subjetivo perfecto, exclusivo y estable de uso especial de un bien de dominio público. Puede nacer en un acto administrativo, si bien generalmente se acuerda a mérito de un contrato. Se caracteriza por no ser precario, y por tanto, generar derecho a indemnización en caso de ser revocado por razones de oportunidad, mérito o conveniencia. Ocurre algunas que la Administración, a los fines de convenir con un particular las condiciones del uso especial de un bien de dominio público recurre a figuras del derecho privado, como es el caso del alquiler o el comodato. En estos casos, más allá del nomen iuris empleado, se debe aplicar a dichas relaciones los principios y normas previstos para el uso especial de los bienes del dominio público, en tanto, por ser público el bien objeto de la contratación, se encuentra fuera del comercio, y por tanto, strictu sensu, no pueden ser objeto de contratos regidos por el derecho privado. Se aplicarán por tanto a las relaciones contractuales mencionadas las previsiones de la concesión, y en su caso, si se pactó precariamente, del permiso.
10.1.4.- Extinción de la dominialidad pública La extinción del régimen de dominio público sobre un bien se produce por su destrucción total o porque manteniendo su individualidad cambia su condición jurídica y pasa a ingresar el dominio privado, sea del Estado sea de los particulares. Para que se produzca la extinción, si el bien no se destruye, debe operarse la desafectación, que es la sustracción del bien al uso público. La desafectación se produce por la sola sanción de una ley si se trata de un bien natural, o en virtud de una ley, un acto administrativo o un hecho de la Administración, si se trata de un bien artificial.
10.1.5.- Bienes que integran el dominio público Básicamente los bienes de dominio público están definidos en el art. 2340 del C.C., si bien dicha enunciación no es taxativa. Estos bienes se pueden clasificar teniendo en cuenta su conformación geofísica: A) terrestres: comprende las calles, caminos, plazas, parques, puentes, y otra obra pública destinada al uso común, entre los cuales están los edificios de la Administración que usa para el cumplimiento de sus
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funciones. Las islas formadas o que se formen en el mar territorial, en toda clase de ríos o lagos navegables, salvo que pertenezcan a particulares; B) hídricos: B1: marítimos: mares, hasta la distancia que determina la legislación, mares interiores, bahías, ensenadas, puertos y ancladeros, las playas del mar, entendiéndose por tales la extensión de tierra que las aguas bañan o desocupan durante las altas mareas normales.; B2: fluviales: los ríos, sus cauces, y las demás aguas que corren por cauces naturales, y toda agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general, comprendiéndose las aguas subterráneas, sin perjuicio del ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterráneas, conforme lo establezca la reglamentación; las riberas internas de los ríos, entendiéndose por tales la extensión de tierra que las aguas bañan o desocupan durante las crecidas medias ordinarias. B3: lacustres: los lagos navegables y sus lechos C) aéreo: en sentido vertical corresponde a este dominio todo el espacio aéreo comprendido entre el límite práctico de los propietarios de los fundos, hasta donde llega la fuerza gravitatoria de la tierra; en sentido horizontal llega hasta el límite que marca el mar jurisdiccional o la línea fronteriza del país.
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11. Limitaciones administrativas a la propiedad privada 11.1.- Limitaciones administrativas a la propiedad privada: fundamento El derecho de propiedad está reconocido en la Constitución Nacional, como inviolable (art. 17 C.N.). En la concepción liberal e individualista, que inspiró el dictado de nuestro Código Civil, con raigambre en el derecho romano, se lo concibió como absoluto, exclusivo y perpetuo. Absoluto en cuanto significa el derecho amplio de usar y gozar de la cosa conforme la voluntad del propietario (la redacción original del art. 2513 del C.C. preveía la posibilidad de degradar, desnaturalizar o destruir la cosa, considerando el legislador en la Nota respectiva que el gobierno no podía constituirse en juez del abuso). Exclusivo porque el dominio total de una persona sobre una cosa excluye la injerencia de un tercero: dos personas no puede tener en el todo el dominio de una cosa. Perpetuo, porque nadie puede ser privado de su propiedad. Ahora bien, estos caracteres deben adecuarse a las prescripciones constitucionales. Entre ellas, la más importante en lo que nos toca, es que ningún derecho reviste el carácter de absoluto. En efecto, todos pueden y deben ejercerse conforme las leyes que los reglamentan, conf. Art. 14 de la C.N., con los límites del art. 28. Esto significa entonces que ni hay derecho que no sufra limitaciones, por imperativo constitucional, que permiten incluso su ejercicio. En el caso del derecho de propiedad, éste sufre dos clases de limitaciones: unas que procuran preservar intereses particulares, contenidas en el Código Civil, y cuya sanción corresponde al legislador federal, y otras prescriptas en el interés de la comunidad, que están previstas en el derecho administrativo de cada jurisdicción, por ser un derecho local. Así lo reconoce el mismo art. 2611 del C.C. Las limitaciones impuestas en interés público inciden sobre cada uno de los caracteres del derecho de propiedad.
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El carácter absoluto es atemperado por las meras restricciones administrativas; el carácter exclusivo por las servidumbres administrativas, y el carácter perpetuo por la prescripción.
11.2.- Mera restricción administrativa Las meras restricciones administrativas son condiciones legales del ejercicio normal y ordinario del derecho de propiedad, impuestas en el interés público, que se concretan en obligaciones de no hacer, y aún pueden ser de hacer. Ejemplos de servidumbres administrativas son: la imposición de un cartel en la propiedad, la obligación de soportar una ochava, la obligación de albergar instalaciones eléctricas, etc. Sus caracteres son los siguientes: -varias e ilimitadas en cuanto a su número y contenido, que no está fijado en modo alguno; -no indemnizables: al considerarse que limitaciones inherentes al dominio, no causan perjuicio especial que pueda ser indemnizado; -generales: son obligatorias para todos los propietarios que se encuentren en igualdad de condiciones, a diferencia de la expropiación y las servidumbres, que se aplican a bienes determinados. -constantes y actuales: afectan a todas las propiedades en la medida que lo exige el interés público, por el carácter inherentes que tienen al derecho de propiedad, por lo cual se mantienen mientras ésta subsiste con independencia de quien es el titular del dominio; -ejecutorias: por regla general la administración puede aplicarlas concretamente por sí misma; -imprescriptibles: no se extinguen por el no uso.
11.2.1.- Urbanismo: técnicas de intervención Cada día cobra mayor importancia una especie particular de restricciones que son las que conforman las normas de urbanismo. Estas son un conjunto de “principios y normas que tienen por finalidad establecer patrones de habitabilidad y ocupación del suelo” 24.
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ALTAMIRA GIGENA, Julio Isidro, ob. cit., pág. 420.28
Comprende normas que regulan las superficies mínimas de los terrenos, alturas máximas de los edificios 25, distancias mínimas de retiros (de frente, fondo y laterales), superficies edificables, etc., según las distintas zonas en que se divide a las ciudades. Dado su objetivo, el dictado de estas normas es de preponderante competencia municipal, a través de los Códigos de Edificación y de Uso del Suelo. Procuran que la vida en comunidad se desarrolle lo más saludable posible, en forma armónica y organizada, respetando los recursos naturales, el patrimonio cultural y los valores estéticos.
11.2.2.- Límites Los límites a la imposición de restricciones son la razonabilidad y la integridad, es decir, que en su extensión no pueden afectar las notas de exclusividad y perpetuidad del dominio.
11.3. Servidumbres administrativas: caracteres y diferencias con las servidumbres privadas Las servidumbres administrativas son derechos reales administrativos que integran la dominialidad pública, se constituyen a favor de una entidad pública o un particular que ejerza facultades delegadas por la misma, sobre un inmueble ajeno, con el objeto de que éste sirva al uso público. Es una limitación de la propiedad en aras del interés público que afecta el carácter exclusivo del mismo, pues desmiembra la plenitud jurídica del titular del bien. Los caracteres de las servidumbres administrativas surgen de su definición: -es un derecho real administrativo: es derecho real porque se constituye sobre un bien determinado, en función del desmembramiento del derecho de propiedad que sobre el mismo tiene su dueño, y tiene carácter administrativo porque su titular es una entidad pública o delegada por la
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CSJN, 23/12/1986, “Juillerat vs. Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires”, consideró que la obligación legal de no edificar a mayor altura que la indicada por la autoridad administrativa es una mera restricción administrativa no indemnizable, y no una servidumbre administrativa, como sostenía importante doctrina. 29
misma, su finalidad es el uso público y su régimen jurídico es el derecho público; -integra el dominio público, por lo cual, es inalienable e imprescriptible; -el titular es una entidad pública, estatal o no estatal, o un particular que ejerza alguna facultad delegada por una entidad pública, caso de las servidumbres constituidas a favor de los concesionarios de servicios públicos, en los términos de los Art. 83 ley 24065 o 22 ley 24.076. -el objeto de la servidumbre recae sobre bien ajeno, que puede ser un bien de un particular, o del Estado, en este caso, privado o público, pero nunca de la entidad a favor de la cual se constituye la servidumbre. Es decir, aún cuando el bien sobre el que recae la servidumbre pertenece al Estado, aquella se constituye con miras a un uso público distinto a aquél a que está afectada la cosa. -la finalidad de la servidumbre es servir a un uso público: el bien gravado no sirve a otra heredad o inmueble determinado, sino a una entidad pública. Ergo, las servidumbres administrativas no son reales sino personales por esencia. -es indemnizable: el titular del bien gravado con la servidumbre administrativa tiene derecho a ser indemnizado, por el menoscabo que sufre su patrimonio al ver desmembrado su derecho de dominio, que pierde el carácter de exclusivo. La procedencia de dicha indemnización tiene su fundamento en el art. 17 de la C.N. Las servidumbres del derecho privado tienen varias diferencias con las de derecho administrativo. Por un lado las primeras se rigen exclusivamente por el derecho privado, mientras que a las administrativas les resulta aplicable el derecho público. La finalidad también es distinta, siendo obvio que las privadas se crean en el sólo interés particular, mientras que las administrativas con una finalidad pública. En cuanto al objeto, las servidumbres privadas no pueden constituirse sobre bienes de dominio público, que están fuera del comercio. Finalmente, las servidumbres privadas lo son siempre reales, a favor de un fundo ajeno dominante, en cambio las administrativas son siempre personales, a favor de una entidad pública o una entidad privada en ejercicio de facultades delegadas por aquella.
11.3.1.- Modos de constitución y extinción Son varias las formas jurídicas por las cuales se puede constituir una servidumbre.
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a) por ley, nacional, provincial, o municipal; es el instrumento ordinario, por cuanto toda afectación de la propiedad particular debe tener origen en la ley; b) por acto administrativo fundado en ley, de imposición, que materialice lo previsto en una ley, o acepte una liberalidad, donación o disposición testamentaria; c) por contrato administrativo, entre la entidad pública y el propietario particular; d) por accesión: cuando existiendo una servidumbre civil, el fundo dominante pasa a propiedad de una entidad pública; e) por usucapión o prescripción adquisitiva. Se rige por las normas de derecho civil, aplicables por analogía ante la ausencia de normas de derecho público. Por lo tanto, para que opere la usucapión, la servidumbre debe reunir los caracteres de continua y aparente, y tener una duración de veinte años (conf. 3017 del C.C.). Exige el ejercicio de la servidumbre durante veinte años, manifestada por el uso continuado y pacífico que de manera visible y efectiva importe la ejecución de actos posesorios por parte de una entidad pública respecto al contenido de la servidumbre pública de que se trata. Los modos de extinción son: a) por ley, si así fue constituida; b) por extinción del objeto principal de afectación (caso en que se desafecta un aeródromo, se extinguen las servidumbres aeronáuticas impuestas a heredades vecinas); c) por confusión, en los casos en que la heredad sirviente pasa al dominio de la entidad beneficiaria; d) por destrucción de la heredad sirviente; e) por contrato, salvo que sean legales; f) por renuncia: en los casos de servidumbres adquiridas por convenio, acto de liberalidad o prescripción g) por expiración del plazo, si se hubiese constituido por un tiempo determinado.
11.3.2.- Indemnización Como ya vimos, uno de los caracteres de las servidumbres públicas es el que son indemnizables, lo que significa que el titular del bien gravado con 31
la servidumbre administrativa tiene derecho a ser indemnizado, por el menoscabo que sufre su patrimonio al ver desmembrado su derecho de dominio, que pierde el carácter de exclusivo. La procedencia de dicha indemnización tiene su fundamento en el art. 17 de la C.N. Si la servidumbre es creada por ley, y ésta excluye la indemnización, puede ser tachada de inconstitucional, y hacer valer la responsabilidad del Estado.
11.4.- Expropiación: definición y fundamentos Marienhoff define a la expropiación como “el medio jurídico en cuyo mérito el Estado obtiene que un bien sea transferido de un patrimonio a otro por causa de utilidad pública, previa indemnización”26 26. Constituye una limitación al carácter perpetuo de la propiedad. El Estado27, para la consecución del bien común, que es la causa final de su existencia, necesita de bienes, sean estos materiales o inmateriales, y puede ocurrir que éstos no estén en su poder ni los pueda crear o fabricar, sino integren el patrimonio de sujetos jurídicos distintos a él. En este último caso, goza de la facultad de utilizar diversas técnicas a través de las cuales puede incorporar dichos bienes, como por ejemplo, la celebración de un contrato de compra -venta o el ejercicio del poder tributario, pero existen circunstancias en que la Administración necesita de un bien particular perfectamente individualizado, con independencia de la voluntad de su propietario de desprenderse de él, y entonces, en la consideración de la prioridad del bien común por sobre cualquier otro individual, se concede al Estado esta herramienta jurídica de la expropiación, que tiene la particularidad de permitir, por un lado, la satisfacción del bien común, y por otro, salvar los derechos fundamentales de los ciudadanos, como es el de la propiedad, protegido debidamente en el art. 17 de la C.N.. El fundamento de la expropiación, está entonces, en la causa final del Estado, que es “promover el bienestar general”, y en el respeto del derecho subjetivo a la propiedad individual 27.
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MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1997, Tomo IV, Sexta Edición actualizada, pág. 127.27 Hablamos del Estado en general, ya que las leyes también facultan a expropiar a sujetos privados o públicos no estatales, en la medida en que se les ha encomendado el ejercicio de potestades públicas y la satisfacción de un fin de interés general.32
11.4.1.- Sujetos, objeto, presupuestos, causa e indemnización Los sujetos de la relación jurídica expropiatoria son tres, el sujeto expropiante, el sujeto expropiado, y el beneficiario. El sujeto expropiante es aquel que debe ejecutar la declaración de utilidad pública e impulsar el trámite para lograr que la expropiación se perfeccione. Es la parte actora del procedimiento de expropiación regular, y la parte demandada del procedimiento de expropiación irregular. La Nación y la Provincia son los únicos entes con facultades para declarar la utilidad pública mediante ley del Congreso o la respectiva legislatura. Sin embargo, la ejecución de dicha declaración la pueden llevar adelante dichos entes u otros, como entidades descentralizadas, municipios, e incluso particulares, autorizados por ley o acto administrativo fundado en ley (art. 2 ley 21.499 y art. 3 ley 6394 de la Provincia de Córdoba). El sujeto expropiado es el titular del bien objeto de la expropiación. Puede ser cualquier clase de personas, públicas –estatal o no estatal- o privadas – físicas o jurídicas- (art. 3 ley 21499 y art. 5 ley 6394). Es la parte demandada del procedimiento de expropiación regular, y la parte actora del procedimiento de expropiación irregular. El sujeto beneficiario es aquel a quien se destina el objeto expropiado. Puede identificarse el sujeto expropiante y el beneficiario, cuando quien expropia, incorpora el bien expropiado a su propio patrimonio. Esto es lo que ocurre ordinariamente. Pero si quien ejecuta la declaración de utilidad pública, transfiere el bien expropiado a otra persona, aparece el sujeto beneficiario. No está previsto expresamente en la legislación local, pero nada impide su existencia, siempre que se cumpla la finalidad de bien común prevista en la norma. Es el caso, por ejemplo, en que el bien expropiado se destina a viviendas de carenciados, a planes de colonización, etc. Objeto
La expropiación puede recaer sobre cualquier derecho patrimonial. Comprende por tanto a todos los bienes, sean o no cosas, públicos o privados (art. 4 de la ley 21499 y art. 4 de la ley 6394). Quedan por tanto excluidos los derechos personalísimos: a la vida, al honor, la salud, la libertad, el nombre, etc. Los bienes pueden ser del Estado nacional, provincial y municipal, si bien en los casos en que una Provincia quiera expropiar bienes de la Nación, o
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un Municipio de la Provincia o Nación, se requerirá justificar concretamente la preeminencia en el caso concreto de la finalidad de utilidad pública expropiatoria por sobre la finalidad de utilidad pública que se encuentran satisfaciendo dichos bienes. Pueden ser objeto de expropiación los bienes inmuebles, incluso sometidos al régimen de propiedad horizontal, el subsuelo con independencia del suelo (art. 6 ley 21499; art. 10 ley 6394), muebles, semovientes, derechos, los bienes afectados a un servicio público (art. 9 ley 6394), etc. Pueden ser expropiados no solo los bienes necesarios para el cumplimiento de la utilidad pública, sino también aquellos que convenga, y cuya razonable utilización en base a planos y proyectos convenga a ese efecto (art. 7 ley 21499; Art. 6 y 7 ley 6394). La expropiación debe referirse a bienes determinados, aunque también puede referirse genéricamente a los bienes que sean necesarias para una obra a realizar. Si la declaración genérica comprende a inmuebles, deberá especificarse las zonas o áreas que serán afectadas por la declaración (art. 5 ley 21499; art. 2 ley 6394). Puede ocurrir también que no se necesite expropiar la totalidad de un bien, sino parte del mismo. Frente a ese supuesto, pueden ocurrir dos alternativas: que la parte restante resulte inútil, o que conserve la aptitud para una explotación racional. En el primer caso, se deberá expropiar la parte restante, y si no lo hace el Estado, el particular afectado puede iniciar la expropiación irregular (conf. Art. 9 y 51 ley 21.499; Art. 8 y 32 ley 6394). La superficie inadecuada podrá ser determinada por las partes mediante convenio, y si no, deberá fijarla el juez. A su vez la ley fija criterios para determinar si un sobrante es inadecuado: si el inmueble es urbano, cuando no cumple los requisitos de frente, fondo o superficie previstos para edificar; si el inmueble es rural, se deberá tener en cuenta la explotación a que lo destinaba el expropiado (art. 8 ley 21499; art. 8 ley 6394). Asimismo, “Cuando la expropiación de un inmueble incida sobre otros con los que constituye una unidad orgánica, el o los propietarios de estos últimos estarán habilitados para accionar por expropiación irregular si se afectare su estructura arquitectónica, su aptitud funcional o de algún modo resultare lesionado el derecho de propiedad en los términos del artículo 51 incisos b y c” (art. 9 ley 21499; art. 33 ley 6394). Los presupuestos sustanciales para que la expropiación sea válida, de conformidad a lo establecido en el art. 17 de la C.N., son dos: calificación de utilidad pública efectuada por ley y justa indemnización previa. Causa expropiatoria
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La única causa por la cual el Estado puede expropiar es la utilidad pública. Esta comprende todos los casos en que se procura el bien común. El bienestar general perseguido con la expropiación puede ser tanto material como espiritual o cultural (conf. art. 1 ley 21.499; art. 1 ley 3694). Esta finalidad de bien común es permanente, y debe por tanto existir tanto al momento de la sanción de la ley, como con posterioridad a la transferencia de la propiedad al sujeto beneficiario de la expropiación. La utilidad pública debe ser declarada por ley, y la misma está sujeta a control judicial, pues siempre debe mediar razonabilidad en la declaración, por lo cual se ha decidido que puede ser declarada inconstitucional si media grave y ostensible arbitrariedad. Indemnización
La indemnización consiste en una retribución económica debida al sujeto expropiado en compensación al sacrificio exigido en el interés público. Los requisitos constitucionales son que debe ser previa, y justa. La ley expropiatoria establece además que debe ser en dinero en efectivo, salvo conformidad del expropiado para que se efectúe en otra especie de valor (art. 12 ley 21499; art. 12 ley 3694). La indemnización justa significa que se debe restituir al propietario expropiado el mismo valor económico del que se le priva, cubriendo los daños y perjuicios que sean consecuencia de la expropiación 28. La extensión de la indemnización ha sido legalmente fijada en el art. 10 de la ley 21499, y art. 12 de la ley 6394. Se establece allí que “la indemnización sólo comprenderá el valor objetivo del bien y los daños que sean una consecuencia directa e inmediata de la expropiación. No se tomarán en cuenta circunstancias de carácter personal, valores afectivos ni ganancias hipotéticas, ni el mayor valor que pueda conferir al bien la obra a ejecutarse. No se pagará lucro cesante”. El valor a pagar es el existente al tiempo de la desposesión (art. 20 ley 21499; art. 13 ley 6394). Mucho se ha escrito en relación la cual debe ser la justa indemnización. En la opinión de Cassagne 29, que compartimos, la ley regula la indemnización con arreglo a pautas y principios que son propios del derecho público, y diferentes del sistema y categorías fijadas en el derecho privado.
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CSJN, Fallos 268:112, entre muchos otros. CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Ed. LexisNexis Abeledo-Perrot, Séptima Edición actualizada – Reimpresión, Buenos Aires, 2004, Tomo II, pág. 479 y ss. 29
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Alude a dos rubros fundamentales: el valor objetivo del bien, y las consecuencias directas e inmediatas de la expropiación. El valor objetivo del bien es el valor general del mercado, con indiferencia del valor subjetivo que pueda atribuirle el propietario. Las consecuencias directas e inmediatas de la expropiación son aquellas que tienen causa próxima con la misma, conforme el art. 901 del C.C., y están comprendidos el costo de mudanza, honorarios de quienes proyectan la nueva construcción que debe levantar el propietario, etc. Según la doctrina mayoritaria, también comprende el valor llave entendido como la situación de preferencia otorgada por la clientela de una empresa en relación con sus competidoras-, y el valor empresa en marcha –valor de los activos de una empresa en plena producción, superior al de los de otra similar que esté por iniciarse-; la jurisprudencia ha sido reacia en concederlos, asimilándolos al concepto de lucro cesante. En relación a la exclusión del lucro cesante, no debe asimilarse valor objetivo con daño emergente y las consecuencias directas de la privación de la propiedad. Desde ya que debe considerarse que la aptitud de un bien para producir ganancias futuras se tiene en cuenta a los efectos de determinar su valor objetivo. A la vez, la exclusión de la ley debe relacionarse con el lucro cesante eventual y futuro. En consecuencia, están comprendidas dentro de las consecuencias directas e inmediatas aquellos lucros o beneficios futuros cuya probabilidad de realización se encuentra asegurada conforme al curso ordinario de las cosas, por entenderse que razonablemente están incorporados al patrimonio del expropiado. Lo que la ley pretende evitar es que la expropiación se convierta en una fuente de enriquecimiento o ganancias para el expropiado. Respecto de las mejoras, sólo son indemnizables aquellas necesarias realizadas en el bien objeto de la indemnización luego de la declaración de utilidad pública. No se indemnizan otro tipo de mejoras (art. 11 ley 21499; art. 13 ley 13694). El carácter de previa de la indemnización, impuesto por la Constitución, ha motivado la declaración de inconstitucionalidad de las normas de emergencia que consolidaban las obligaciones de abonar una indemnización expropiatoria 30. El monto indemnizatorio no está sujeto al pago de impuestos o gravamen alguno (art. 20 ley 21499; art. 13 ley 6394).
11.4.2.- El trámite expropiatorio 30
CSJN, 5/04/1995, “Servicio Nacional de Parques Nacionales c/ Franzini, Carlos y/o propietarios de Finca Las Pavas”. 36
La ley prevé, básicamente, tres formas en que puede obtenerse la incorporación al patrimonio del sujeto expropiante, del bien declarado por ley sujeto a expropiación. Estas tres formas son: concertación directa, compra en remate público y juicio expropiatorio. A este último se puede llegar a su vez de dos maneras, según que lo inicie en calidad de actor el expropiante –expropiación regular-, o el expropiado –en los supuestos de la expropiación irregular 31. La primera forma en que debe procurarse abonar la indemnización –y por ende, mensurar la misma-, es mediante concertación directa o avenimiento con el propietario del bien expropiado. La Administración no puede ofertar en este supuesto un valor que sea mayor en un 10% al máximo que fije el Consejo General de Tasaciones de la Provincia (conf. art. 14 de la ley 6.394) o el Tribunal de Tasaciones de la Nación (art. 13 ley 21499). Este es sin duda un límite legal a la capacidad de concertar de la Administración.También prevé la ley local que el sujeto expropiante, una vez autorizada la expropiación, adquiera el bien en remate público. 32 El tercer supuesto es el juicio expropiatorio que se presenta cuando las partes involucradas no llegan a un avenimiento en relación al valor del bien a expropiar, por lo cual deben acudir a un juez para determinar cuál es la indemnización correspondiente, resultando competente, a nivel local, el Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial, y a nivel nacional, el Juez Federal del con jurisdicción en lo contencioso-administrativo (art. 15 de la ley 6.394; art. 21 ley 21.499).Lo ordinario es que el ente expropiante inicie la acción expropiatoria regular, como actor, que por ley debería tramitar por el procedimiento de 31
Las normas de procedimiento que regulan la Expropiación Regular se encuentran principalmente en el Título VI, arts. 20 a 31 de la ley 6.394; el Titulo VII –arts. 32 a 36-, regula la Expropiación Irregular. En el caso de la ley nacional 21.499 las normas de procedimiento están en Título V, arts. 18 a 32, y la Expropiación Irregular en el Tìtulo VII, arts. 51 a 56. 32 No abordaremos aquí el análisis de este supuesto, por cuestiones de extensión y porque escapa a los fines del presente trabajo, aunque adelantamos la opinión de que sería muy probable que el mismo viole el principio de la indemnización justa e integral. Ello con sólo pensar que si toma estado público la existencia de la autorización para expropiar entre los posibles participantes del remate, indudablemente va a disminuir el valor venal del bien, porque a nadie le interesa adquirir una cosa que va a ser expropiada. En consecuencia, si se verifica dicha hipótesis, que es sumamente probable, la Administración estaría abonando un precio de compra en el remate que no sería el valor objetivo del mismo, sino uno disminuido resultante de la depreciación que produce el conocimiento de la autorización para expropiar. Entiendo que a esta situación le resultaría aplicable el art. 32, inc. b de la ley 6394, previsto para la Expropiación Irregular, pues la ley de declaración de utilidad pública convertiría al bien a rematarse en “indisponible”, por la evidente dificultad o impedimento para que la venta en remate –aunque forzada- se realice en condiciones normales. 37
juicio sumario a nivel nacional, y verbal a nivel local (Art. 19 y 15 leyes 21499 y 3694); no estando vigentes estos procedimientos, deben tramitar por el juicio ordinario en ambos casos. El ente expropiante debe consignar ante el juez el importe de la valuación que al efecto hubiere practicado el Tribunal de Tasaciones de la Nación u oficinas técnicas pertinentes, en la Nación, o Consejo General de Tasaciones, en la Provincia (art. 22 ley 21499 y 20 ley 6394), aumentado en un 10% en el procedimiento local si el bien es inmueble, tras lo cual el juez otorgará la posesión judicial del bien. La litis se anotará en el Registro de la Propiedad si el bien es inmueble, siendo desde ese momento indisponible e inembargable el bien (Art. 24 ley 21499 y 20 ley 6394). Otorgada la posesión judicial del bien, quedan resueltos los arrendamientos, acordándose a los ocupantes un plazo de treinta días para el desalojo (art. 26 ley 21499 y 27 ley 6394). El expropiado puede retirar la suma depositada una vez que justifique que es de su dominio, que el bien no reconoce hipoteca u otro derecho real, que no está embargado y que no pesan sobre él restricciones a la libre disposición de sus bienes (art. 23 de ambas leyes).Ninguna acción de terceros puede impedir la expropiación, y los derechos de los reclamantes se consideran transferidos de la cosa a su precio o la indemnización, quedando aquella libre de todo gravamen (art. 28 ley 21499 y 29 ley 6394). A nivel nacional se establece como obligatoria, si el bien es inmueble, la pericial a cargo del Tribunal de Tasaciones de la Nación, y a nivel local, la única prueba legalmente admisible es una tasación a cargo del Consejo General de Tasaciones, en el cual puede intervenir el expropiado a través de un representante técnico 33. Si la expropiación es de bienes inmuebles, no es necesario otorgar escritura traslativa de dominio, siendo suficiente inscribir en el Registro el acto administrativo que aprueba el avenimiento o la sentencia firme (art. 32 ley 21499; art. 21 ley 6394). La acción del expropiado para exigir el pago de la indemnización prescribe a los seis años, contados desde el que el monto queda determinado con carácter firme y definitivo (conf. art. 31 ley 21499).
11.4.3.- Desistimiento y abandono 33
En el artículo "La expropiación de bienes inmuebles en la Provincia de Córdoba: un análisis del régimen probatorio en sede judicial”, publicado en el Suplemento de Derecho Administrativo y Constitucional de la Revista Foro de Córdoba, Nro. 17, págs. 63/81, planteé la inconstitucionalidad del art. 15 de la ley 6.394. 38
El ente expropiante puede desistir de la acción promovida, mientras la expropiación no haya quedado perfeccionada, cargando con las costas. Se entiende que la expropiación queda perfeccionada cuando se ha operado la transferencia del dominio al expropiante mediando sentencia o acto administrativo firmes que aprueben el avenimiento, toma de posesión y pago de la indemnización (conf. Art. 29 ley 21499 y 19 ley 6394). Ahora bien, si el sujeto expropiante no inicia la acción expropiatoria, o no obtiene el avenimiento extrajudicial, o no realiza actos que restrinjan los derechos del propietario, aparece el instituto del abandono, a mérito del cual se produce la caducidad de la declaración de utilidad pública, pues la autorización para promover la expropiación no puede ser mantenida sine die (conf. arts. 33 ley 21.499 y 57 ley 6394). La ley establece que se reputa abandona la expropiación si el sujeto expropiante no promueve el juicio dentro de los dos (2) años de sancionada la ley si el bien está determinado; dentro de los cinco (5) años si el bien está comprendido dentro de una zona determinada, y dentro de los diez (10) años si se trata de bienes comprendidos en una enunciación genérica. No rige el instituto del abandono en dos supuestos: cuando se trata de una Municipalidad autorizada a expropiar para la apertura, rectificación o ensanche de calles, caminos, plazas, puentes o desagües; cuando se efectúa reserva de inmuebles para obras o planes de ejecución diferida.
11.4.4.- La expropiación irregular La expropiación irregular es un procedimiento previsto en protección del derecho de propiedad del sujeto expropiado, frente a situaciones en que la Administración altera de hecho el ejercicio de su derecho de propiedad, sin iniciar el trámite judicial expropiatorio, permitiéndole al particular iniciar la acción él mismo, a fin de que la expropiación se perfeccione. La ley permite al expropiado interponer la acción expropiatoria irregular cuando existiendo una ley que declara la utilidad pública un bien, el Estado lo toma sin haber cumplido con el pago de la respectiva indemnización, o de hecho resulta indisponible por evidente dificultad para disponer de ella en condiciones normales; cuando el Estado impone al derecho del titular una indebida restricción que importe una lesión a su derecho de propiedad (art. 51 ley 21.499; art. 32); , cuando la expropiación de un inmueble incida sobre otros con los que constituye una unidad orgánica, y si se afectare la estructura arquitectónica, su aptitud funcional o de algún modo resultare lesionado el derecho de propiedad en (art. 9 ley 21499; art. 33 ley 6394).
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El juicio se regula por el mismo trámite de la acción expropiatoria regular, con la salvedad de que inicialmente el demandado puede oponerse a la expropiación. La acción prescribe a los cinco años computados desde que tienen lugar los comportamientos del Estado que tornan viable la acción.
11.4.5.- Retrocesión El derecho de retrocesión permite al expropiado y/o sus herederos obtener el reintegro a su patrimonio del bien objeto de la expropiación, cuando a éste se le diere un destino distinto al previsto en la ley expropiatoria, o cuando no se le asigne destino alguno, en los plazos que fija la ley. El fundamento de este instituto está en la inviolabilidad de la propiedad. Si la utilidad pública es la única razón que permite al Estado apropiarse de un bien –previa indemnización-, en el supuesto en que esa utilidad no sea satisfecha dentro de los plazos razonables que fija la ley, cae el título que justifica el desapoderamiento forzoso, y en consecuencia, el expropiado tiene derecho a solicitar que la propiedad vuelva a su patrimonio. La ley local permite que se de un destino distinto al establecido para la expropiación, siempre que sea dispuesto por ley y satisfaga el bien común. Puede lograrse la retrocesión por avenimiento o acción judicial. Para interponer la acción judicial, en los casos en que al bien no se le hubiere dado destino alguno en un lapso de dos años desde que quedó perfeccionada la expropiación, el expropiado debe en forma previa intimar fehacientemente al expropiante para que le asigne al bien el destino correspondiente; transcurridos 6 meses desde esa intimación, sin que al bien se le haya dado el destino, la acción de retrocesión queda expedita sin necesidad de reclamo administrativo previo. Si al bien se le hubiere dado un destino diferente al previsto en la ley expropiatoria, debe formularse reclamo administrativo previo (conf. art. 39 ley 21499). En la ley expropiatoria de la Provincia de Córdoba, es necesario efectuar interpelación judicial previa a fin de que se de al bien el destino previsto, tanto en los supuestos en que no se haya dado al bien destino alguno, como en los supuestos en que se le haya dado un destino diferente. Transcurrido un año desde la interpelación previa, queda expedita la acción de retrocesión (art. 38 ley 6394). Como requisito sustancial del derecho de retrocesión, el expropiado deberá devolver la suma recibida, sin intereses, en su valor actualizado,
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menos el importe correspondiente a las inutilizaciones del bien, más las mejoras necesarias o útiles, todo ello, dentro del plazo que fije la sentencia, bajo apercibimiento de caducidad del mismo (conf. art. 42 ley 21499 y art. 40 ley 6394). Esta acción prescribe a los tres (3) o dos (2) años, a contar según lo dispuesto en los arts. 50 de la ley 21499 y 39 de la ley 6394 34.
11.5.- Requisición: definición La requisición es una medida de carácter general, especie dentro de las limitaciones a la propiedad privada en interés público, impuesta para conjurar un estado de necesidad pública imperiosa, como puede ser la guerra, una catástrofe natural, calificada por ley, que provoca la pérdida del uso y goce del bien por un término, o la pérdida del bien mismo, como consecuencia de la ocupación o adquisición coactiva de un bien por el Estado, y que genera derecho a indemnización. Se diferencia de la expropiación y de la ocupación temporal, en que éstas tienen efectos sobre un bien determinado, en cambio la requisición recae sobre bienes en general. Pueden ser militares o civiles. Las primeras son las que se disponen para contribuir a la defensa del país, en los términos del Art. 34 de la ley de defensa nacional 23.554. Las segundas para situaciones de paz. Ambas exigen ley previa -salvo urgente e imperiosa necesidad-, justa indemnización, y procedimiento escrito (orden de requisa). En relación al objeto, la requisición puede comprender tanto la propiedad como el uso de cosas muebles, y la utilización temporaria de cualquier clase de bienes, 34
Art. 50 ley 21499: La acción por retrocesión prescribe a los tres años, computados desde que, habiendo quedado perfeccionada la expropiación en la forma prevista en el artículo 29, al bien se le dio un destino ajeno al que la determinó, o desde que no habiéndosele dado al bien destino alguno, hubieren transcurrido los plazos previstos en los artículos 35 y 39. El trámite previsto en el artículo 39 suspende el curso de esta prescripción. . Art. 39 ley 3694: La acción por retrocesión sólo podrá intentarse dentro de los dos años, computados desde que habiendo quedado perfeccionada la expropiación en la forma prevista en el art. 19 al bien se le dio un destino ajeno al que lo determinó, o al que, no habiéndosele dado al bien destino alguno, hubieren transcurrido los plazos previstos por el art. 37, Inc. “b” y vencida la interpelación judicial del art. 38. El trámite previsto en el art. 38 suspende el curso de este plazo. Art. 34 ley 23554: En caso de guerra o ante su inminencia, el Poder Ejecutivo nacional podrá disponer requisiciones de servicios o de bienes, convocatorias y sus excepciones para satisfacer necesidades de la defensa nacional. En la reglamentación de la presente ley se determinará el procedimiento y los recaudos a los que se ajustarán las requisiciones. 41
incluso de inmuebles. La propiedad de éstos últimos no se adquiere forzadamente por requisición, sino por expropiación. Para determinar el alcance de la justa indemnización, se aplica por analogía lo dispuesto en materia expropiatoria. Cabe aclarar que la requisición prohibida por la Constitución en el art. 17 es la que puedan llevar a cabo los “cuerpos armados”; debe entenderse por estos cuerpos armados, no las fuerzas armadas regulares que actúen en cumplimiento de su función, sino grupos armados irregulares que actúan en su propio nombre y no en nombre de la Nación, o fuerzas armadas regulares que actúan al margen de su función, ilegalmente.
11.5.1 Requisición de uso: ocupación temporánea La ocupación temporánea constituye un derecho real administrativo en virtud del cual la Administración Pública adquiere por razones de interés público en forma transitoria o provisional el uso y goce de un bien ajeno de cualquier clase. Se diferencia de la expropiación en cuanto ésta implica la transferencia definitiva de la propiedad, mientras que la ocupación temporánea sólo implica el uso y goce de un bien, de carácter además, provisorio. Se diferencia de la requisición, por el carácter general de la misma. Existen dos formas de ocupación temporánea: la anormal y la normal. La anormal es la causada por una necesidad urgente, imperiosa. La dispone directamente la autoridad administrativa, sin ley, y no genera derecho a indemnización, salvo la reparación de los daños que se causen a la cosa, y de los daños causados por el uso posterior de la cosa en menesteres ajenos a los que determinaron la ocupación temporánea (art. 59 ley 21499; art. 45 ley 6394). Su duración no puede sobrepasar la del lapso estrictamente necesario para satisfacer la respectiva necesidad (art. 60 ley 21499; art. 46 ley 6394). La ocupación temporánea normal es causada por una necesidad normal no inminente (art. 58 ley 21499; art. 44 ley 6394), y requiere de ley que declare la utilidad pública. Dictada esta ley, puede establecerse por avenimiento, y en caso de no llegarse al mismo, judicialmente. Genera derecho a indemnización, la cual se calculará por las reglas de la expropiación (art. 61/62 ley 21.499 y 47/48 ley 6394). La indemnización comprende el valor del uso, los daños ocasionados al bien o cosa ocupados, y el valor de los bienes que debieron extraerse necesariamente con motivo de la ocupación.
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Su duración no puede ser mayor a dos años. Vencido este lapso, el propietario podrá intimar la devolución del bien, y si transcurren treinta días desde dicha intimación sin que el bien hubiere sido devuelto, el propietario puede exigir la expropiación, mediante la acción expropiatoria irregular (art. 64 ley 21499; art. 50 ley 6394). Sin la conformidad del propietario, el ocupante temporáneo no puede alterar la sustancia del mismo ni extraer o separar de éste los elementos que lo integren (art. 66 ley 21449: art. 52 ley 6394). Las acciones judiciales derivadas de una ocupación temporánea están exentas de reclamo administrativo previo, y prescriben a los 5 años, computados desde que el ocupante tomó posesión del bien, para exigir el pago de indemnización, o desde que el ocupante debió devolver el bien, para requerir su devolución (Art. 68 a 70 ley 21499; Art. 54 a 56 ley 6394).
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Módulo 4 Responsabilidad del derecho Público Administración y control
12. La responsabilidad en el Derecho Público Introducción. Aspectos generales. Sabido es que, el Estado, con el objeto de cumplir sus fines de carácter público y procurar sus cometidos estatales, realiza un sinnúmero de actividades. Es por ello, que no resulta extraño que en el ejercicio de sus funciones (administrativas, judiciales y legislativas) ocasione daños a los particulares. Así ocurre cuando un patrullero de la policía que en la persecución de un delincuente colisiona el vehículo de un particular, en el caso el dictado de una ley inconstitucional que provoca daños o una medida cautelar mal trabada en el marco de un proceso judicial. Ante tales acontecimientos, debe analizarse si el Estado debe resarcir los daños producidos, y en caso afirmativo ¿cuáles son las condiciones o requisitos para que ello pueda ocurrir? En este capítulo, abordaremos el estudio de la responsabilidad del estado, las condiciones exigidas por el ordenamiento jurídicos que tornan procedente la reparación del daño ocasionado. Inicialmente analizaremos cual ha sido la evolución histórica de esta institución y cuál ha sido la actitud adoptada por la jurisprudencia. Además, distinguiremos según se trate de daños provocados en ejercicio de la función administrativa, judicial y legislativa, y los presupuestos específicos de responsabilidad en cada uno de los casos. TIPOS DE RESPONSABILIDAD La división de la responsabilidad en contractual y extracontractual también es aplicable en el campo del derecho público.
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La responsabilidad contractual del Estado, deriva del incumplimiento de un acuerdo de voluntades entre el Estado y un particular, y no ha generado dificultadas en su aplicación y reconocimiento por parte de la doctrina y la jurisprudencia. Para su estudio nos remitimos al capítulo dedicado al análisis de los contratos admistrativos. En cambio como veremos, el camino hacia el reconocimiento de la responsabilidad extracontractual del Estado, fue mucho más lento y controvertido, y en ese reconocimiento la labor de los juristas y la jurisprudencia fue clave para llegar a una concepción que establezca al Estado el deber de reparar los daños ocasionados en ejercicio de función administrativa, legislativa y judicial. EVOLUCIÓN La aceptación de la responsabilidad del Estado, cuando éste desarrolla su actividad en el ámbito del derecho público, fue de tardía aparición en la historia. A grandes rasgos la evolución que tuvo lo referido a la responsabilidad del estatal pasó de sólo admitirse la responsabilidad extracontractual del Estado en el campo del derecho privado, pues el Estado soberano era considerado irresponsable, salvo casos excepcionalmente previstos. Sobre la base del principio de soberanía, se consideraba que el Estado soberano no podía provocar daños. Pero tal concepción, por la injusticia que implicaba para la víctima del obrar estatal fue abandonada, lenta pero progresivamente por los distintos ordenamientos jurídicos, para reconocer finalmente la responsabilidad del Estado en todos sus órdenes. El concepto de responsabilidad del Estado frente a los individuos por hechos dañosos de éste hacia terceros ha ido variando con el tiempo y en distintas formas. De la absoluta irresponsabilidad estatal y de sus agentes, sintetizado en el precepto de the king cant do no wrong, se evolucionó al reconocimiento de la responsabilidad del agente público, no así la del Estado. Luego se reconoció la de ambos, hasta consagrar finalmente la responsabilidad del Estado en forma directa, en el ámbito del derecho público. Antecedentes históricos El camino de la irresponsabilidad del Estado hacia su reconocimiento. En el derecho Antiguo, específicamente en Roma, en la época de la República, si bien se reconocían ciertos derechos frente al Estado, los
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individuos carecían de medios procesales concretos para hacer valer tales derechos. La regla general consideraba que el abuso que podía generar responsabilidad debía imputarse al funcionario, en la medida que tal obrar constituía una extralimitación de sus funciones. Estos eran los responsables ante los administrados y el Fisco formado por los fondos necesarios para la administración del Estado. En otras palabras, la obligación de reparar el daño causado era soportada por el persona que lo cometiera. Por otra parte, el fisco era considerado como el conjunto de bienes y fondos formado para la correcta administración del Estado, concepción que se fue perdiendo, en la época del Imperio, para confundirse con los bienes del emperador, lo que trajo aparejado que los mismos no fueran susceptibles de ninguna media legal. No se concebía en este período que el Estado pudiera ser deudor o acreedor, en el sentido que del derecho Moderno. Nadie en Roma tenía un crédito en contra del Estado. En consecuencia éste tenía el carácter de propietario irresponsable. (Colautti Carlos E., La Responsabilidad del Estado. Problemas constitucionales, Ed. Rubinzal – Culzoni, p. 16). En los Estados Nacionales absolutistas era ilusorio responsabilizar a quien declaraba tener un poder surgido de Dios y ser su representante en la tierra. Durante la monarquía absoluta, se estructuró una concepción que impedía cualquier tipo de reparación a los súbditos por daños ocasionados por el Estado, salvo que el monarca lo dispusiese por su propia voluntad. Ninguna de las decisiones del monarca podían generar responsabilidad. Esta construcción suponía la infalibilidad del Rey, quien no puede obrar mal, ni puede causar perjuicio alguno (the king cant do no wrong). Tal estado de cosas no cambió con la Revolución francesa, que sustituyó la soberanía del monarca por la soberanía del pueblo, articulada sobre la idea del predominio de la voluntad general, considerada soberana e infalible. La soberanía del pueblo no reconocía limitaciones, por que se mantiene, en esta etapa, la concepción de irresponsabilidad estatal. Pero tales posturas no podían perdurar. En efecto, como enseña Cassagne, la justicia y la evolución de la ciencia jurídica no podían tolerar por más tiempo concepciones tan lesivas de derechos fundamentales del individuo, que tornaban ilusorios sus derechos. (Cassagne Juan Carlos, Derecho Administrativo T. I, 6° Edición, p. 265 , Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires).
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El proceso hacia el reconocimiento de la responsabilidad estatal, se inicia y consolida en la jurisprudencia del Consejo de Estado francés, quien comenzó reconociendo la responsabilidad por faltas objetivas en la prestación de servicios público y culminando con la aceptación de la responsabilidad del Estado por actos judiciales y legislativos. (Cassagne Juan Carlos, Derecho Administrativo T. I, 6° Edición, p. 265 y ss., Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires). A partir del surgimiento del Estado de Derecho, se consagraron límites desconocidos hasta ese momento a la autoridad estatal, rechazando la concepción de poderes jurídicos absolutos e ilimitados a favor del Estado. Esta concepción, procura armonizar los derechos de los miembros de la comunidad con el interés general, de modo que, cuando un particular tenga que sacrificar su derecho individual en aras del bien común, sea objeto de una justa reparación el daño sufrido. En ese sentido se ha considerado que, el Estado de Derecho presupone una autolimitación de sus propios poderes por parte del Estado que permite reconocer, la posibilidad de reparación por actos o hechos que le sean jurídicamente imputables. Sobre tales bases, se inició un lento camino hacia el reconocimiento de la responsabilidad estatal cuando opera en el ámbito del derecho público. A comienzos del siglo XIX, siguiendo la clasificación montada por la "teoría del Fisco" -de origen romano-, se distinguió entre los llamados "actos de gestión", y los actos de iure imperii. Los primeros eran considerados de naturaleza civil, por existir una igualdad de derechos entre las partes; los segundos donde no existía igualdad de derecho- caían en el dominio de las relaciones de poder. De esa distinción provino la atribución de una doble personalidad al Estado, en la que sólo podía ser responsabilizado en cuanto actuaba como persona privada (actos de gestión). La irresponsabilidad absoluta del Estado en el ámbito del Derecho Administrativo duró hasta fines del siglo XIX, cuando en el año 1873 el Consejo de Estado francés resolvió los casos "Blanco" y "Pelletier". En el caso “Blanco” emitido por el Tribunal de Conflictos francés el 8 de diciembre de 1873, el Sr. Blanco había interpuesto una acción a favor de su hija atropellada por una vagoneta al servicio de “Manufacture des Tabacs”, solicitando el reconocimiento de una indemnización por parte de la empresa. En el caso se resolvió que la responsabilidad del Estado no surge de la legislación civil - que regula las relaciones entre particulares-, sino que
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radica en la idea de falta de servicio, extraña al derecho civil, donde la noción de responsabilidad extracontractual exige la presencia de la culpa del agente. En cambio la falta de servicio, supone la ejecución irregular o defectuosa de un servicio público, que abarca toda la actividad jurídica o material emanada de los poderes públicos que constituye la función administrativa del Estado, cuando ocasiona perjuicios a los administrados. En “Pelletier” se distinguió entre la "falta de servicio" y la "falta personal", limitándose el responder del Estado únicamente al primer supuesto. Se entendía que se configuraba la faute du service cuando el funcionario cumplía con su obligación y sin embargo el servicio no funcionaba, funcionaba mal o tardíamente. En cambio, había culpa del funcionario cuando éste se extralimitaba en sus funciones: en ese caso él sería el único y exclusivo responsable. En el ámbito del common law, a mediados del siglo XX, se dictan normas que reconocen la responsabilidad del estado. Tal fue el caso del del ordenamiento jurídico británico a través del dictado de la “Crown Proceedings Act” de 1947 se sometió a la Corona a mismo régimen de responsabilidad que le cabe a una persona privada. Por su parte, en los Estados Unidos, a partir de la “Federal Trot Claims Act” de 1946, se reconoció expresamente la responsabilidad del Estado, aunque sólo se pudiera comprobar una actuación culposa del agente público (Agüero Piñero, Juan Pablo, Responsabilidad del Estado: una reseña de su evolución y situación actual, Suplemento de Derecho Administrativo y Constitucional, Foro de Córdoba, Año 1 N° 3 Año 2000). La responsabilidad del Estado a la luz de la jurisprudencia de la Corte Suprema nacional. En nuestro país, la construcción jurídica elaborada en torno a la responsabilidad estatal procede de la labor jurisprudencial de la Corte Suprema. Es que desde la perspectiva normativa, fuera de lo establecido por el art. 1112 del Código Civil, en relación a la responsabilidad de los funcionarios públicos, no existe legislación que en forma general regule la responsabilidad estatal. Y en ese contexto, en el desarrollo progresivo hacia el reconocimiento de la responsabilidad estatal, la labor de la jurisprudencia de la Corte Suprema ha resultado fundamental. Primera Etapa: La irresponsabilidad del Estado.
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Esta primera etapa se destaca por el rechazo de la Corte al reconocimiento de la responsabilidad del E.stado. Si bien, en la causa “Bates Stokes y Cía. c/ Gobierno Nacional” (Fallos1:259), en la que los actores reclamaban la indemnización por daños causados con motivo de la inundación de galpones de la aduana, atribuida a empleados de la misma, el Alto Tribunal, reconoció la responsabilidad del Estado por tales hechos, tal criterio fue abandonado en fallos posteriores. Al poco tiempo, en la causa “Seste Vicente y Seguich Antonio c/ Gobiernos Nacional (Fallos 1:317), va delinear la doctrina judicial preponderante en esta etapa. En este caso, los actores perseguían una indemnización por el mayor tiempo que habían servido al Estado. Sostuvieron que se engancharon como personeros de guardias nacionales y, a pesar de que la guardia nacional fue licenciada en diciembre de 1861, ellos sirvieron hasta agosto de 1863. En consecuencia debía abonárseles un aumento proporcional del premio recibido por el enganche. La Corte, para rechazar la demanda, destacó que, el Poder Ejecutivo Nacional es soberano en su esfera y como tal no puede ser arrastrado por los particulares ante los tribunales, sin su expreso consentimiento. Una solución contraria, expresó la Corte, daría al Poder Judicial una superioridad inconciliable con la supremacía que se otorga al Jefe de la Nación, y el derecho de arreglar el pago de deudas públicas exclusivamente cometido al Congreso, art. 67 inc. 6 de la Constitución 1853-1860. Igual criterio sostuvo en “Núñez Anselmo c/ Gobierno Nacional” (sentencia del 27 de agosto de 1872), ante un reclamo indemnizatorio de un súbdito español por una propiedad confiscada durante la guerra de la Independencia en la que se reclamaba la diferencia de precio entre el monto reconocido por le Estado Nacional y el precio del inmueble al momento de la confiscación. En esta causa resolvió, como en otras causas anteriores, que el Poder Ejecutivo Nacional no podía ser demandado sin su expreso consentimiento. A lo largo de este período que abarca desde 1860 hasta 1933, el Alto Tribunal mantuvo su tesitura de consagrar la irresponsabilidad del Estado Nacional, alegando por una parte que el Estado Nacional para ser demandado debía dar su expreso consentimiento. Además se sostenía que, el mismo no era responsable por el pago de daños y perjuicios por actos o hechos de sus dependientes por imperio del entonces artículo 43 del Código Civil (reformado por la ley 17.711 en 1968), que consagraba la
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irresponsabilidad de las personas jurídicas. En virtud de ello la irresponsabilidad estatal ocurría, tanto cuando el Estado producía actos de “gestión” (como persona jurídica), como cuando actuaba con actos de “imperio” (como poder público) (Coronel German A., Responsabilidad del Estado por acto ilícito de sus dependientes, en Revista d Derecho de Daños N° 9 sobre Responsabilidad del Estado, Ed. Rubinzal Culzoni, Sante Fe, 2000, p. 381). A esta altura, debe recordarse que en relación a al actuación estatal, se partía de una doble personalidad del Estado., cuando éste actuaba como poder público o con “imperio” su irresponsabilidad se sustentaba en la soberanía estatal. En cambio, cuando realizaba actos como cualquier otra persona jurídica, su responsabilidad se limitaba al ámbito contractual, pero no extracontractual, pues el citado art. 43 del Código Civil, disponía que las personas jurídicas no respondían por los daños que pudieren ocasionar, cualquiera fuese el acto o hecho que lo generara. Posteriormente, esta postura se flexibilizaría, admitiendo la responsabilidad del Estado en los casos en que exista una norma expresa que reconociera el deber de reparar los daños ocasionados por sus dependientes (Fallos 130:62). No obstante, reiteramos, el criterio predominante de irresponsabilidad estatal, se mantuvo incólume., hasta avanzado el siglo XX. En efecto, tal postura se mantuvo en los precedentes, “Gómez c/ Nación” (Fallos 2:36), “Cardinale c/ Municipalidad de Villa Mercedes” (Fallos 23:326), “José Wicki c/ Provincia de Entre Ríos” (Fallos 153:158), entre muchos otros. En éste último caso, la Corte, aún admitiendo la comisión de excesos u errores por parte de la autoridad policial, no procedía la responsabilidad estatal, por haber actuado sus agentes en el ejercicio de la función de poder público. Segunda Etapa. El reconocimiento de la responsabilidad En 1933, la Corte en la causa “ Tomás Devoto y Cía. c/ Gobierno Nacional” (Fallos 169:111), va a iniciar una nueva etapa de reconocimiento de la responsabilidad estatal. En el caso se había reclamado la reparación de los daños ocasionados con motivo del incendio provocado por la culpa o imprudencia de unos empleados nacionales que intervenían en la reparación de una línea telegráfica del Estado; el siniestro había tenido inicio en el campamento de
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los dependientes, a causa de chispas desprendidas de un brasero que se utilizaba en un terreno cubierto de pasto seco y sin las suficientes precauciones. El máximo Tribunal, va a reconocer la responsabilidad estatal por los hechos de sus dependientes y sostuvo “el estrago de autos ha podido ser previsto y evitado desde que él ha ocurrido por falta de atención de los agentes del Gobierno, y en tanto éstos ejecutaban trabajos bajo su dependencia”. Formulando, para condenar al Estado, una interpretación extraída del Derecho Privado y haciendo mención expresa de los Art. 1113 y 1109 del Código Civil. Es decir, a partir de esta etapa la Corte comienza a admitir la responsabilidad estatal por culpa y por la acción de sus dependientes, en perjuicio derivados de la explotación de un servicio público, sin que fuera impedimento para ello, el antiguo art. 43 del Código Civil. Tercera Etapa. De la responsabilidad indirecta del Estado a responsabilidad directa. La responsabilidad por falta de servicio. En 1938, en el caso “Ferrocarril Oeste c/ Provincia de Buenos Aires” (Fallos 182:5), la Corte reconoce la responsabilidad extracontractual del Estado de la Provincia de Buenos Aires, por la prestación defectuosa del servicio de expedición de certificados registrales, incorporando la noción de falta de servicio como fundamento de la reparación del daño ocasionado. . La causa había sido iniciada por Ferrocarril Oeste, con el objeto de obtener el pago de una suma de dinero que había tenido que abonar al reivindicante de un terreno para recuperar su propiedad. El origen del perjuicio sufrido por la empresa actora se encontraba en un certificado del Registro de Propiedad de la provincia, expedido en 1914, que acreditaba el dominio de un lote de terreno en cabeza de quien había sido su titular, pero que ya lo había enajenado por escritura pública debidamente inscripta en el mismo registro certificante. El informe erróneo, motivó que el Ferrocarril Oeste adquiriera el inmueble a quien ya no era su titular y previo juicio de reivindicación, fue condenada abonar una suma de dinero al verdadero propietario. Por tal motivo Ferrocarril Oeste plantea ante los tribunales su reclamo en contra de la Provincia de Buenos Aires, tendiente a obtener la reparación por el daño sufrido por el defectuoso obrar del Registro de la propiedad provincial.
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La Corte reconoce la responsabilidad extracontractual del Estado de la Provincia de Buenos Aires por la prestación defectuosa del servicio de expedición de certificados registrales. Para ello recurre nuevamente al art. 1113 del C.C., es decir continúa invocando la responsabilidad indirecta, pero por primera vez hace referencia, en forma conjunta, a la norma contenida en el art. art. 1112 como fundamento de la responsabilidad del Estado. Recordemos que éste último establece: “Los hechos y omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas, son comprendidos en las disposiciones de éste Título”. Hasta ese momento, la mayoría de la doctrina interpretaba que el art. 1112 del C.C., hacía referencia únicamente a la responsabilidad del funcionario frente al Estado y que no involucraba a éste en su responsabilidad frente a los particulares damnificados (Agüero Piñero, Juan Pablo, op.cit., p. 17). Esta línea jurisprudencial, si bien no implicó el reconocimiento de un responsabilidad directa ni tampoco de naturaleza objetivo, la importancia del fallo radica en reconocer que las relaciones en materia de responsabilidad del Estado se rigen por el Derecho público y que la aplicación del Código Civil se realiza por razones de justicia y equidad y en la incorporación del concepto de falta de servicio como fundamento de la responsabilidad estatal. A partir de “Vadell Jorge c/ Provincia de Buenos Aires” de 1984 (Fallos 306:2030) la Corte, comienza a adoptar el criterio de que el Estado es responsable en forma directa y objetivamente por los hechos y actos administrativos irregulares. En este caso, la Corte responsabilizó a la Provincia de Buenos Aires por daños producidos en razón de las omisiones en que incurriera el Registro de la propiedad, que había atribuido el dominio de un inmueble a quien en realidad no le correspondía, otorgándose escritura en perjuicio del actor. La Corte, para fundamentar la responsabilidad de la Provincia de Buenos Aires, sostuvo que: “quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o irregular ejecución , principio que encuentra su fundamento en la aplicación por vía subsidiaria del art. 1112 C.C. y pone en juego la responsabilidad extracontractual del Estado en el ámbito del derecho público que no requiere, como fundamento de derecho positivo, recurrir al art. 1113 C.C., al que ha remitido desde antiguo, exclusiva o
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concurrentemente, sentencias anteriores de la Corte Suprema en doctrina que sus actuales integrantes no comparten”. Agregando que “no se trata de un responsabilidad indirecta la que en el caso se compromete, toda vez que la actividad de los órganos o funcionarios del Estado realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de éstas que deben responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosos”. Como señala Cassagne, “la principal consecuencia que se desprende la doctrina de “Vadell” consiste en que al desplazarse la culpa como factor d e atribución, no resulta necesario acreditar la culpa del agente y ni siquiera individualizar al autor del daño. Basta acreditar el funcionamiento defectuoso o irregular del servicio para que se configure el factor objetivo que permita atribuir la responsabilidad” (Cassagne Juan Carlos, Las grandes líneas de la evolución de la responsabilidad patrimonial del Estado en la jurisprudencia de la Corte Suprema, en Responsabilidad del Estado y del funcionario público, Jornadas de la Universidad Austral, junio de 2000). De lo expuesto puede concluirse que la responsabilidad del Estado será siempre “directa”, ya que es considerada como producida por el Estado mismo y “objetiva”, entendiendo por tal su inexcusabilidad de la reparación frente al daño material producido en ejercicio regular o irregular de las funciones o servicio, aún cuando no haya un reproche subjetivo de atribución en el sentido tradicional. FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD ESTATAL. Reconocida la responsabilidad estatal, tal como sostiene Marienhoff (Tratado de Derecho Administrativo, T. IV, Ed. Abeleldo Perrot), es necesario determinar cual es su fundamento. Algunos autores, entre los que éste autor ubica a Duguit, considera que la responsabilidad del Estado por los daños que ocasione encuentra su fundamento en los “riesgos sociales”, lo cual implica excluir la “culpa” estatal como fundamento de sudeber de resarcir los daños que produzca por los hechos o actos que le sean imputables (Marienhoff Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, T. IV, Ed. Abeleldo Perrot, p. 695). Esta teoría, según Bianchi, preconiza la responsabilidad objetiva y excluye la noción de culpa se opone naturalmente a la de quienes ven en esta última el fundamento del deber de indemnizar a cargo del Estado. “Como puede verse ambas doctrinas acusan una marcada influencia civilista propia de la explicación de la responsabilidad en una etapa en que
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el derecho público no había desarrollado todavía sus potencias autonómicas” (Bianchi Alberto. B, Panorama actual de la responsabilidad del Estado en el Derecho comparado, L.L. 1996-A, p. 922 y ss.). Otro criterio sostiene la necesidad del dictado de una ley formal que expresamente reconozca el deber de reparar el daño causado. Es la posición adoptada en nuestro país por Bielsa. (Marienhoff Miguel S., op. cit, p. 696). Según Dromi, en opinión que compartimos, el fundamento de la responsabilidad estatal se encuentra en la Constitución, toda vez que la actividad de alguna de sus órganos causa un perjuicio especial a un habitante de la Nación, en violación de los derechos que la misma Constitución consagra. (Dromi Roberto, Derecho Administrativo, Ed. Ciudad Argentina, 11° Edición, Buenos Aires, 2006, p.1078, en igual sentido Marienhoff Miguel S. op.cit, p. 698 y ss.,). Y agrega, el autor citado, que de nuestro ordenamiento constitucional pueden extraerse los siguientes principios fundantes de la responsabilidad estatal: a) sacrificio especial e igualdad ante las cargas públicas: Los Art. 4 y 16 in fine de la C.N., determinan que las contribuciones exigidas a los habitantes deben ser equitativas y proporcionales. Si se produce un sacrificio especial por acto – legítimo o no- de cualquier órgano, deben restablecerse la “igualdad de todos los habitantes” mediante una indemnización a cargo del Estado que generalice el sacrificio especial que se ha exigido al damnificado. b) Garantía del derecho de propiedad: el art. 17 de la C.N. dispone que nadie puede ser privado de su propiedad sin ser indemnizado, en consecuencia, toda vez que el Estado afecte un derecho debe indemnizar. c) Derechos adquiridos: los derechos individuales reconocidos en la C.N. (Art. 14 a 20, 28 y 75 inc. 22) constituyen derechos adquiridos por los particulares en sus relaciones frente al Estado. Por eso no se los puede desconocer sin indemnización. En conclusión, del propio texto constitucional puede extraerse el fundamento del deber de reparar del Estado. De la norma suprema, surge la protección a los derechos de los administrados contra cualquier daño injustamente, por cualquiera de su órganos, sea en ejercicio de la función administrativa, legislativa o judicial (Dromi Roberto, op. cit., p. 1079).
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RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR SU ACTIVIDAD ILEGITIMA. Evolución. Remisión . Como se señalado, la responsabilidad estatal por su obrar ilegítimo, tras iniciales criterios que sostenían la irresponsabilidad estatal, se fue abriendo paso posturas que paulatinamente admitieron la responsabilidad estatal. Concretamente, nuestra Corte Suprema lo reconoció a partir del citado caso “Devoto”, a cuyo análisis y posterior evolución de la doctrina del Alto Tribunal argentino, nos remitimos a lo expresado al punto III.2. A continuación analizaremos cuales son los requisitos exigidos para que sea procedente la responsabilidad extracontractual del estado por su obrar ilegítimo. Presupuestos Para que pueda atribuirse responsabilidad al Estado por sus hechos o actos ilegítimos, se han señalado los siguientes presupuestos: a) Que el acto o hecho dañoso sea imputable materialmente a un órgano del Estado en ejercicio u ocasión de sus funciones. Lo que se requiere es atribuir las consecuencias jurídicas de una conducta del agente estatal al Estado y para ello, la Corte Suprema, ha recurrido a la “teoría del órgano”. En virtud de esta teoría, el Estado no puede actuar sin órganos, porque solamente a través de ellos puede expresar su voluntad y su acción. De modo que cuando actúa el órgano, es como si actuara la persona jurídica, en este caso el Estado. (Mertehikian Eduardo, La responsabilidad pública: análisis de la doctrina y la jurisprudencia de la Corte Suprema, 1° Edición, 2006, p. 82). Pero para establecer la imputación de la conducta del agente estatal, se requiere que éste haya actuado en ejercicio o en ocasión de la función. Determinando el alcance de tal exigencia, Mertehikian, señala que “en tanto los perjuicios sean provocados por la actuación de un órgano del Estado en ejercicio aparente o real de los poderes conferidos por el ordenamiento jurídico, el Estado deberá responder por las consecuencias patrimoniales de tal actuación. (Mertehikian Eduardo, op. cti., p. 89). En otras palabras, el daño es necesario que sea provocado por la persona del agente o funcionario, actuando en el ámbito del vínculo que se establece con la función asignada. En todo lo que exceda ese ámbito, la
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responsabilidad recaerá en cabeza del agente (falta personal) y no en la organización (falta de servicio). b) Daño resarcible en los derechos del administrado. Para que tenga lugar la responsabilidad estatal, debe existir un daño cierto, real y efectivo en el afectado, que puede comprender el daño patrimonial como el daño moral actual o futuro. Lo que como es lógico, excluye los daños puramente eventuales o hipotéticos. c) Falta de servicio. La Corte ha resuelto que la responsabilidad del Estado por las acciones u omisiones de sus agentes se genera en la idea de falta de servicio. Ahora bien, ¿en qué caso nos encontramos frente a la falta de servicio estatal? Conforme lo ha sostenido la Corte, a partir del caso “Vadell”, la existencia de la falta de servicio se verifica por cumplir, el Estado, de un modo irregular los deberes y obligaciones impuestos por el ordenamiento jurídico (Constitución, ley, reglamento o acto) o por el defectuoso funcionamiento del servicio público. Agregando el Alto Tribunal que, quien contrae la obligación de prestar un servicio, lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o irregular ejecución. Es decir, que siempre que el servicio no funcionó, funcionó mal o tardíamente se configura la responsabilidad estatal. En este sentido, López Mesa, considera que los daños de dicha prestación defectuosa del servicio puede provenir de: a) un deficiente funcionamiento o una deficiente organización: por negligencia, errores, pérdidas de documentación, ejecuciones materiales irregulares; b) un funcionamiento tardío: retardo abusivo en la reparación de un edificio, en la demora innecesaria en la realización de trámites administrativos para efectivizar una expropiación dispuesta por ley; c) una ausencia de funcionamiento: en el supuesto de un servicio no prestado (López Mesa, Marcelo J., en Tratado de la Responsabilidad de la Responsabilidad Civil, Trigo Represas, Félix A. – Lopez Mesa Marcelo J., Ed. La Ley, 1° Ed., Buenos Aires, 2004, p. 86). En estos casos la responsabilidad estatal, es siempre directa y objetiva, se independiza de la de la idea de culpa y no requiere individualización del
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autor del daño (Cassagne Juan Carlos, La Responsabilidad extracontractual del Estado en la Jurisprudencia de la Corte, ED, 114-215). Es directa porque toda conducta dañosa se atribuye directamente al Estado, de cuya organización forma parte el agente estatal causante del daño, en la medida que todas las personas que el Estado designa en funciones por él encomendadas son su órganos, y a la vez las personas físicas que desempeñan la titularidad de tales órganos se identifican con el ente, en este caso el Estado (Lopez Mesa, Marcelo J., en Tratado de la Responsabilidad de la Responsabilidad Civil, Trigo Represas, Félix A. – Lopez Mesa Marcelo J., Ed. La Ley, 1° Ed., Buenos Aires, 2004, p. 55). Es objetiva porque se prescinde del requisito de voluntariedad del agente. d) Conexión causal entre la conducta y el daño. El perjuicio producido por el Estado para ser indemnizable requiere la existencia de un nexo causal adecuado entre el acto imputable a la Administración y la lesión sufrida por el reclamante, supuesto que puede tener lugar, aun cuando no se identifique al funcionario o agente autor del perjuicio. (Agüero Piñero, op.cit. p. 20). La Corte Suprema ha precisado que debe existir como condición indispensable para que pueda atribuirse al Estado el deber de resarcir el daño “la existencia de una relación de causa a efecto entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido” (CSJN, 30/6/99, “C., J.A. y otros”, L.L.2000-B-498). LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR SU ACTIVIDAD LEGITMA. La responsabilidad extracontractual del Estado por su obrar lícito tuvo mayores reparos y un reconocimiento tardío en la jurisprudencia, transitado un período en que ella no era reconocida a su aceptación en el estado actual. La evolución en la jurisprudencia Primera etapa: la irresponsabilidad En una primera postura de la Corte Suprema, se rechazó la responsabilidad del Estado cuando estaban en juego daños producidos por el obrar lícito de aquél. En la causa “Establecimientos Gratry S.A. c/ La Nación” (1938), en la que se reclamaba la indemnización por la aplicación de tributos, la Corte
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puntualizó que “el ejercicio de un poder legal, como lo es el de crear impuestos, o modificar los existentes…puede ciertamente producir perjuicios en el patrimonio de los particulares sin que tal circunstancia sea obstáculo contra su legitimidad, so pena de detener la actividad gubernativa, en consideración de una garantía – la de propiedad privadaque no puede interpretarse con semejante extensión” (Fallos180:107). Desde esas época, la Corte rechazó la responsabilidad del Estado por su obrar lícito, con fundamento en el principio del art. 1071 del C.C. y en el alcance asignado al derecho de propiedad, que suscita amparo constitucional sólo frente al desapoderamiento directo y no ante el perjuicio resultante del ejercicio de poderes legítimos (Lopez Mesa, Marcelo J., op.cit. p. 105). Segunda etapa: El reconocimiento de la responsabilidad por el obrar lícito En 1946, la Corte modificaría su postura. En efecto, en una causa en la que reclamaba una indemnización por a raíz de inundaciones producidas en campos de particulares por obras hidráulicas efectuadas por la Provincia de Buenos Aires, la Corte admitió la responsabilidad estatal por su obrar lícito (CSJN, “Laplacette c/ Provincia de Buenos Aires” L.L:, 29,697). Posteriormente, la Corte consolidará su postura de aceptación de la responsabilidad estatal por su obrar legítimo a partir del dictado de la sentencia de fecha 22 de septiembre de 1975 en la causa “Los Pinos S.A. c/ Municpalidad de la Capital”, en la que se encontraba en discusión la indemnización por perjuicios ocasionados por la revocación por razones de oportunidad y conveniencia, de un permiso otorgado por la Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires para el funcionamiento de un albergue por horas. Sostuvo la Corte que en ese caso la indemnización tenía por objeto tutelar la incolumidad del patrimonio lesionado al dejarse sin efecto una autorización anterior. Señalando que el sacrificio impuesto en forma particular a Los Pinos S.A., en beneficio de toda la comunidad, no era propio que fuese soportado únicamente por aquélla, puesto que de ese modo lo sería en desmedro del principio de igualdad ante las cargas públicas, consagrado en el art. 16 de la Constitución Nacional (CSJN, 22/12/1975) L.L. 1976-B-300). Criterio seguido en otras causas posteriores: “Cantón c/ Gobierno Nacional” (LL1979-C-219), Motor Once (LL, 1988-A-5), Tejeduría Magallanes (LL, 1990-C-454), entre muchos otros.
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Desde entonces la Corte ha sentado el principio de que cuando la actividad lícita estatal, aunque inspirada en propósitos de interés colectivo, se constituye en causa eficiente de un perjuicio para los particulares – cuyo derecho se sacrifica por aquel interés general- los daños deben ser atendidos en el campo de la responsabilidad por su obrar lícito (Lopez Mesa, Marcelo J., op.cit. p. 107). Fundamento de la responsabilidad estatal por su actividad lícita Siguiendo a Comadira, sostenemos que el fundamento de la responsabilidad del estado por su actividad lícita, radica en las garantías de la propiedad, igualdad, libertad y razonabilidad consagrados por la Constitución Nacional (arts. 14,17,16,19 y 28) (Comadira Julio R., La responsabilidad del Estado por su actividad lícita o legítima, ED Suplemento de Derecho Administrativo de fecha 31/10/2002). Presupuestos de la responsabilidad estatal por su actividad lícita A los fines de la procedencia de la indemnización por la actividad lícita del Estado, se exige: a) La existencia de un daño actual y cierto; b) La relación de causalidad directa e inmediata entre el accionar del Estado y el perjuicio; c) La posibilidad de imputar jurídicamente esos daños al Estado; d) Ausencia del deber de soportar, por parte del damnificado, del perjuicio sufrido, en la medida en que existen ciertos perjuicios o daños universales que deben obligatoriamente, ser soportados por todo los ciudadanos. e) El sacrificio especial. El daño para ser indemnizado debe ser, por una parte, sufrido por una persona en particular o un número determinado de ellas y además constituir una afectación irrazonable de la propiedad por imponer un sacrificio superior o una carga desproporcionada al exigible igualitariamente a raíz de la vida en comunidad. Supuestos de la responsabilidad estatal por su actividad lícita Las situaciones en las que es procedente la indemnización por el ejercicio de una actividad lícita del estado son diversas, y en muchos casos, está prevista legalmente la reparación. A título de ejemplo, y sin pretender agotar la casuística, podemos señalar los siguientes:
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a) Expropiación de un bien privado por causa de utilidad pública; b) La revocación por razones de oportunidad, mérito o conveniencia; c) La realización de obras públicas que deriven en una disminución en el valor de los inmuebles linderos de particulares; d) Leyes que establecen el monopolio estatal de actividades, vulnerando el derecho de particulares que tenían a su cargo dichas actividades y que debieron cesar su fabricación o comercialización de los respectivos bienes; LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR OMISIÓN En este capítulo abordaremos el estudio de situaciones en las que el Estado provoca daños por su falta de actuación, en por ejemplo cuando omite indicar que un río habilitado para los bañistas está contaminado, o si se omite en una ruta indica que existen animales sueltos o que se están realizando trabajos de reparación. A tal fin analizaremos bajo que condiciones, debe responder patrimonialmente por tal omisión. Según Cassagne, la responsabilidad estatal surge cuando hay una omisión antijurídica del Estado, pues requiere que éste o sus entidades descentralizadas incumplan una obligación legal expresa o razonablemente implícita del ordenamiento, vinculada al ejercicio del poder de policía administrativa. La responsabilidad, en estos casos, encuadra dentro del presupuesto que alude a la falta de servicio. En consecuencia, el deber de reparar estatal se configuraría frente a: a) Omisión imputable materialmente a un órgano del Estado en ejercicio u ocasión de sus funciones. b) Daño resarcible en los derechos del administrado. c) Falta de servicio, por cumplir de manera irregular los deberes y obligaciones impuestos por la Constitución, la ley o reglamento o por el funcionamiento defectuoso del servicio a su cargo. d) Conexión causal entre la conducta y el daño. Es decir, que de los requisitos de la responsabilidad por la actividad ilegítima, surge una variación, porque no estamos frente a un hecho, considerado como conducta positiva, sino que el Estado deja de realizar una actividad cuya consecuencia directa es la producción del daño en la persona o los bienes de un particular.
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La Corte Suprema de la Provincia de Mendoza, en la causa “Torres” analizó con claridad los presupuestos para que se configure la responsabilidad del Estado por omisión. Se trataba de una demanda por daños y perjuicios originados por una crecida que arrasó la defensa aluvional – considerada insuficiente – que había construido la provincia de Mendoza. Como consecuencia de ella, fueron destruidos plantíos y otros bienes del actor. El tribunal consideró que en este caso no había existido una omisión antijurídica, como presupuesto inexcusable del deber de responder, pues no existía una obligación legal que impusiera determinado deber de hacer, por lo que el administrado carecía del derecho a exigir el cumplimiento del acto omitido (L.L., 1989-C- 512, con comentario de Cassagne Juan Carlos). RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ACTIVIDAD LEGISLATIVA La responsabilidad del Estado por actos legislativos ha sido una de las últimas en ser reconocida. Y ello obedece sustancialmente a que durante largo tiempo, debió vencerse una gran resistencia radicada en la consideración de que al ser el Parlamento el depositario de la voluntad popular y la ley expresión de esa voluntad, ella no era susceptible de causar daños resarcibles a un particular. Superados tales criterios, la doctrina y la jurisprudencia son coincidentes en comprometer la responsabilidad estatal por actos del Poder Legislativo. La responsabilidad estatal por el dictado de una norma inconstitucional Según Dromi, en relación al Estado-Legislador, la responsabilidad estatal puede derivar de una ley válida (por el ejercicio normal de sus potestades legales, en caso por ejemplo, de una ley que monopoliza una actividad, que hasta entonces era de libre ejercicio por los administrados) o de una inválida (en caso del dictado de una ley declarada inconstitucional por los tribunales) En este último caso, agrega el autor citado, no existen dudas que el dictado de una ley inconstitucional, declarada tal por una sentencia judicial firme que ocasiona un perjuicio debe ser indemnizado. En tal caso, nos encontramos frente a un supuesto de obrar ilícito del Estado, en consecuencia, habrá que remitirse a los presupuestos de responsabilidad por su obrar ilegítimo, a los fines de determinar la procedencia de la reparación del daño ocasionado. (Dromi Roberto, Derecho Administrativo, 11° Ed., Ed. Ciudad Argentina, 2006, p. 1082.).
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Ley que reconoce la reparación del daño En algunos supuestos, la norma determina la reparación del daño o lesión jurídica al damnificado. En este caso no surgen inconvenientes, en la medida en que deberá adecuarse el resarcimiento al daño efectivamente ocasionado. A título de ejemplo, puede citarse la ley de expropiaciones, la ley 24.043, que tuvo la finalidad de otorgar una compensación económica a aquellas personas que hubieran sido puestas a disposición del P.E.N. durante la vigencia del estado de sitio, o que hubiesen sufrido detención en virtud de actos emanados de tribunales militares. La responsabilidad estatal por el dictado de una norma válida o lícita En relación a las leyes que lesionan un derecho de un particular pero que son consideradas lícitas, la regla es que, en principio no genera la responsabilidad estatal. (Dromi Roberto, Derecho Administrativo, 11° Ed., Ed. Ciudad Argentina, 2006, p. 1082 y ss.). No obstante existen supuestos excepcionales en que la viabilidad de la responsabilidad aparece indiscutible. En tal sentido, Palazzo, citando destacada jurisprudencia ha señalado que “la sociedad representada por el Estado, se presta a sí misma un servicio que ha de redundar en beneficio de la comunidad toda. En consecuencia, si en virtud de tales prestaciones se produce un daño a uno o varios componentes de dicha comunidad, es justicia que, en alguna medida y dentro de lo posible, dicho menoscabo sea soportado por toda la sociedad y no únicamente por quien ha sido el sujeto accidental pasivo del perjuicio” (Palazzo Jose Luis, Responsabilidad del Estado por acto legislativo, Lexis Nexos Córdoba, 2006-2-218). En efecto, la Corte Suprema, en diversos precedentes, ha reconocido la responsabilidad estatal por acto legislativo, sobre la base de que el daño producido, constituya un perjuicio especial sufrido por el particular. El daño debe individualizarse con relación a una persona o grupo especial, particular o singular, no universal o general. En “Establecimientos Americanos Gratry” (Fallos, 180:107), el Alto Tribunal, si bien rechazó el reclamo efectuado por el actor, estableciendo la legitimidad de la facultad estatal de crear impuestos o modificar los existentes, aun cuando vulnere la propiedad privada, consideró que “no se reúnen el perjuicio que se dice experimentado la condición de especialidad necesaria que pueda encuadrarse en el caso de responsabilidad”.
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En la causa “Cantón”, en la que se cuestionaba un decreto del Poder Ejecutivo que había prohibido la importación de determinados productos con el objeto de nivelar la balanza pagos y defender la industria nacional, afectando un contrato, que había tenido comienzo de ejecución. En este caso, al Corte Suprema reconoció la facultad del Poder Ejecutivo para dictar medidas como la cuestionada, no obstante, señaló que tal actividad lícita pude ser causa eficiente de daños a los particulares y generar la responsabilidad consiguiente cuando afecte derechos amparados por garantías constitucionales, pues las potestades normativas reconocidas encuentran su límite ante relaciones jurídicas concertadas bajo regímenes anteriores, especialmente si los nuevos no contemplan sistemas reparatorios. (Fallos 301:493). En “Columbia”, la actora , una entidad financiera, cuestionó la modificación de los índices de préstamos de capitales ajustables. La Corte, descalificando el fallo del tribunal de segunda instancia, que había acogido la demanda, consideró que éste tribunal había omitido de considerar la especial relación de sujeción que vinculaba a las partes (por tratarse, la actividad de la actora, de una actividad que encerraba riesgos derivados de su sujeción a una intensa actividad regulatoria por parte del Banco Central) y no se había dado un adecuado tratamiento a dos requisitos propios de este tipo de responsabilidad, la existencia de un “sacrificio especial” y la denominada “ausencia del deber jurídico de soportar el daño”. A modo de síntesis En conclusión puede concluirse que la doctrina y la jurisprudencia ha admitido que la actuación del Estado puede comprometer la responsabilidad en el campo extracontractual por el ejercicio de su actividad legislativa – aun cuando ésta sea ejercido dentro del marco establecido por la Constitución- ; debiendo el damnificado, acreditar: a) la existencia de una daño cierto, real y apreciable en dinero; b) relación de causalidad entre la norma y el daño; c) la existencia de una sacrificio especial; d) la ausencia del deber jurídico de soportar el daño. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ACTIVIDAD JURISDICCIONAL El ejercicio de la función jurisdiccional por parte de los órganos del Estado, puede dar origen a la responsabilidad estatal, en aquellos supuestos que tal actividad provoque daños a los particulares. Si bien, debe puntualizarse que, en comparación a los otros supuestos de responsabilidad, la 20
responsabilidad estatal por la actividad jurisdiccional, constituye un supuesto de tardío reconocimiento. En efecto, como señala Cassagne, este tipo de responsabilidad recién fue admitida en el último tramo de la evolución de las tendencias doctrinarias que postularon el reconocimiento de la responsabilidad estatal (Cassagne , Juan Carlos, op. Cit. T.I, p. 302 y ss.). A su vez, está rodeada de una serie de condiciones específicas, que impiden su equiparación con el sistema aplicable a los otros tipos de responsabilidad estatal, debiendo destacarse entre ellos el carácter excepcional o restrictivo de su reconocimiento por la doctrina y la jurisprudencia. En ese sentido, el citado autor considera que “ se trata de una responsabilidad de carácter excepcional dado que en toda comunidad jurídicamente organizada todos sus componentes tienen el deber o carga genérica de someterse a las decisiones que se adopten en los procesos jurisdiccionales, lo cual lleva consigo la carga de soportar los daños ocasionados por una sentencia desfavorable. Este deber se concreta, muchas veces, en el sacrificio que tiene que aceptar todo particular – sin indemnización- de soportar los daños que le provoca el sometimiento al proceso, hasta tanto obtenga una sentencia que haga lugar a su pretensión”. (Cassagne, op. Cit. T.I, p- 302 y ss.). A diferencia de otros supuestos de responsabilidad, existe un deber genérico de soportar los daños causados por la actividad legítima o ilegítima, como consecuencia de la necesidad de someterse al proceso jurisdiccional por parte de los particulares. Sin embargo, como señala Agüero Piñero, esa carga de contribuir al bien común, representado por la realización de la justicia en el seno de la comunidad, genera en algunos supuestos excepcionales injustificados y excesivos daños que deben ser reparados, (Agüero Piñero, op. cit. p. 24), tanto en perjuicios derivados de procesos penales como civiles o comerciales, derivados de errores judiciales o por un anormal funcionamiento del servicio de justicia. IX.1. Tipos de responsabilidad por ejercicio de actividad jurisdiccional: error judicial e irregular funcionamiento. La responsabilidad por error judicial El error judicial, siguiendo a Trigo Represas y Lopez Mesa, es todo acto judicial ejecutado por el juez en el proceso, que resulta objetivamente contradictorio con los hechos de la causa o el derecho y la equidad, desviando la solución del resultado justo al que naturalmente debía llegar.
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Es un verdadero acto ilícito” (Trigo Represas, Félix – Lopez Mesa Marcelo, op. cit. p. 170). En este supuesto, habrá de distinguir dos etapas a los fines de la determinación de la responsabilidad estatal. En primer lugar, habrá que determinar la existencia del error judicial a través de la revisión de la resolución judicial de la que surge el error, en la medida que resulta imprescindible remover el efecto de la cosa juzgada que, a pesar del error, la sentencia judicial ostenta, y en caso de prosperar, se abriría el camino de la posible indemnización. (Mertehikian, op. cit. p. 260). En ese sentido la Corte Suprema ha establecido que “en principio sólo puede responsabilizarse al Estado por error judicial en la medida en que el acto jurisdiccional que origina el daño sea declarado ilegítimo y dejado sin efecto, pues antes de ese momento el carácter de verdad legal que ostenta l sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada impide, en tanto se mantenga, juzgar que hay error. Lo contrario importaría un atentado contra el orden social y la seguridad jurídica, pues la acción de daños y perjuicios constituiría un recurso contra un pronunciamiento firme, no previsto ni admitido” (CSJN, “Vignoni Antonio c/ Gobierno Nacional “ L. L. 1988-E-224). El ejemplo característico es el de una sentencia condenatoria por error judicial, la cual debe ser declarada ilegítima y dejada sin efecto, para tornar procedente el reclamo de la indemnización de los daños provocado por la sentencia ilegítimamente dictada. Asimismo, como lo sostiene Cassagne, “debe admitirse la responsabilidad del Estado, cuando no exista revisión de la cos juzgada formal o material de una sentencia definitiva, si se dispone una detención indebida – por un plazo que exceda el razonable- de una persona que después resulta absuelta al dictarse la sentencia definitiva, cuando la respectiva detención pueda calificarse de arbitraria”. (Cassagne op. Cit. p. 304). En nuestro país, algunas las provincias han reconocido – vía constitucional (Chaco (arts. 21 y 72), Chubut (art. 28), Entre Ríos (Art. 19), entre otras o legal (Santiago del Estero, Código Procesal Penal (art. 443), La Pampa (Código Procesal Penal, (art. 549) entre otras)– el deber de reparar los daños derivados de mantener una persona privada de su libertad en forma preventiva si el imputado resulta sobreseído o absuelto por sentencia firme. La responsabilidad por irregular funcionamiento del servicio de justicia.
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A diferencia del supuesto anterior, el irregular funcionamiento del servicio de justicia, no requiere un pronunciamiento previo sobre el error y no surge necesariamente de la actividad de los jueces o magistrados, sino que puede incluir la labor realizada por funcionarios, empleados y otros auxiliares de la justicia, que individualmente o en conjunto concurren a la defectuosa prestación del servicio de justicia. (Trigo Represas – Lopez Mesa, op. cit. p. 173). Como señala Tawil, se trata de una responsabilidad “que se origina como consecuencia de los daños producidos por el funcionamiento de la máquina burocrática”. (Tawil Guido Santiago, La responsabilidad del Estado y de los magistrados y funcionarios judiciales por el mal funcionamiento de la administración pública, Depalma, Buenos Aires, 1989, p. 68). Así, por ejemplo, la Corte Suprema reconoció la responsabilidad estatal por actos de funcionarios judiciales, en una causa en la que se había extraído en forma fraudulenta –por parte del Secretario del juzgado- fondos de una sucesión, que se encontraban depositados en el Banco Nación a la orden del Tribunal (Fallos 177:171). En otra causa, en la que se había realizado la entrega de una orden de pago judicial a una persona distinta del destinatario, en la que se acreditó que el Secretario del Juzgado omitió el debido control al momento de la entrega. En tal caso, la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala II, condenó al Estado Nacional a reparar el daño ocasionado al verdadero acreedor de los fondos depositados (Lusquiños Horacio c/ Estado Nacional “ J.A. del 2/2/2000, p. 45). Del análisis de la jurisprudencia, se advierte que para los supuestos de error judicial se ha establecido con nitidez los requisitos que tornan procedente la reparación del daño ocasionado. Aspectos que no surgen tan claramente en materia de irregular funcionamiento, para lo cual debe recurrirse a un análisis casuístico, que según Mertehikian, ha respondido a análogos principios que los exigibles en caso de omisiones a un deber legal. (Mertehikian Eduardo, op.cit.,p. 260). JURISPRUDENCIA A continuación, se transcriben fallos centrales en la evolución de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Se sugiere su lectura, en la medida que como se ha señalado, en el reconocimiento de la responsabilidad estatal, el valor de la labor de los tribunales ha sido de suma relevancia.
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Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación Autos: Tomás Devoto y Cía. Ltda. S.A. c. La Nación de fecha 22/09/1933 (Fallos 169:111) Buenos Aires, setiembre 22 de 1933. Considerando: Que el recurso de apelación entablado por el Ministerio Fiscal en la notificación de fs. 296 vta., es el ordinario de apelación a que se refiere el art. 3 de la ley 4035, como lo ha entendido la Cámara al concederlo. Que esta Corte ha resuelto que el recurso ordinario es procedente, aun cuando el Fisco o la Nación no sea la parte actora (Fallos: 162:80). 1. Que, en cuanto al fondo de la causa, debe de entenderse que el apelante comprende en sus agravios no sólo el monto de la indemnización fijado, sino también el derecho de exigirla y la obligación de reparar los daños y perjuicios por parte de la Nación. 2. Que, la cuestión de hecho, a saber si el incendio producido lo fue por culpa o imprudencia de los empleados nacionales, ha quedado resuelta afirmativamente, pues así lo revela la prueba de autos, estableciendo que el siniestro se originó en el campamento de aquéllos a causa de chispas desprendidas de un brasero deficiente que se usaba, en terreno cubierto de pasto seco y sin las precauciones suficientes. 3. Que, en nada influye para definir la responsabilidad del Estado por el desempeño negligente de sus empleados, que aquéllos, en el caso de autos, no hayan procedido intencionalmente, o que la causa generadora del incendio sea casual, desde que la casualidad sólo puede equipararse al caso fortuito, en cuanto en ambas circunstancias ocurren sucesos que no han podido preverse ni evitarse (art. 514 del Código Civil). Pero el estrago de autos ha podido ser previsto y evitado desde que él ha ocurrido por falta de atención de los agentes del Gobierno y en tanto éstos ejecutaban trabajos bajo su dependencia (reparación de una línea telegráfica nacional). Esta Corte ha dicho en casos análogos, que el incendio como acto reprobado por la ley, impone al que lo ocasiona por culpa o negligencia, la obligación de reparar los daños ocasionados a terceros, extendiéndose esa responsabilidad, a la persona bajo cuya dependencia se encuentra el autor del daño o por las cosas de que se sirve o que tiene a su cuidado (arts. 1109 y 1113 del Código Civil; t. 129, p. 306; t. 130, p. 143; t. 146, p. 249).
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4. Que, demostrada la existencia de perjuicios reales de daño emergente y posible lucro cesante, por la prueba pericial, de testigos e instrumental que ha invocado la cámara "a quo", pero no habiendo sido aquéllos demostrados en su extensión precisa, es procedente la vía del juramento estimatorio para su fijación (art. 220 del Código de Procedimientos). 5. Que, respecto a la cantidad señalada, no puede ser ella aumentada aun cuando el aumento fuera de justicia, toda vez que la parte actora ha consentido el fallo, apelado sólo por la contraria. 6. Que, tampoco sería justo reducir dicha cantidad, dentro de las constancias que se han tenido en cuenta para determinarla, ni los agravios expresados por el ministerio fiscal en esta instancia se refieren a este punto de modo particular. Por estos fundamentos y los concordantes de la sentencia apelada, se confirma ésta, sin costas, atento el resultado de la causa. - Repetto. - Guido Lavalle. - Sagarna. - Linares. Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación Autos: Ferrocarril Oeste c. Provincia de Bs. Aires de fecha 03/10/1938 (Fallos 182:5) Opinión del procurador general de la Nación. La jurisdicción originaria de V. E. resulta acreditada en este caso por tratarse de demanda interpuesta contra una provincia por un vecino de la Capital Federal. En cuanto al fondo del asunto, encuentro que el actor no ha demostrado la procedencia de su acción, dados los antecedentes que obran en autos. Don José Gómez Pardal, propietario de un lote de terreno en Haedo, lo vendió primero a don Alejandro Casir (julio 29 de 1910), quedando durante algún tiempo como acreedor hipotecario; y luego, percibido totalmente el precio, levantó la hipoteca, y volvió a vender el mismo bien al Ferrocarril Oeste (abril 28 de 1914). Posteriormente, los sucesores en título de Casir, demandaron al F. C. Oeste por reivindicación de dicho predio; y aunque el Ferrocarril sostuvo haber sido el primero en tomar la posesión, la cámara de apelaciones consideró probada una posesión anterior, del primer comprador. Hizo, por lo tanto, lugar a la demanda; y un recurso intentado ante la Suprema corte provincial, no tuvo éxito. Para evitar los efectos del fallo, ambas partes llegaron a un acuerdo, y el Ferrocarril adquirió de la parte vencedora lo mismo que antes había comprado a Gómez Pardal.
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Ahora bien: en vez de dirigir el Ferrocarril su acción de reintegro contra Gómez Pardal --a quien ni siquiera citó de evicción-- entabla demanda contra la Provincia de Buenos Aires, sosteniendo que todo lo ocurrido tuvo por origen una certificación errónea del Registro de la Propiedad provincial, acerca de estar inscripto el dominio del bien a nombre de Gómez Pardal, en 1914, cuando ya lo estaba a nombre de los sucesores de Casir. Ese es el pleito, que tiene por objeto conseguir se condene a la expresada provincia al pago de los $ 3.163,49, pagados por el Ferrocarril en su segunda compra, más las costas del juicio de reivindicación. La Provincia, al oponerse a la demanda, aduce dos argumentos: a), obligación del actor de probar la existencia del hecho invocado como causa generadora de los perjuicios; b), irresponsabilidad legal del Estado, por los errores o delitos que cometan sus funcionarios en el desempeño de las tareas oficiales. Respecto del primer punto, aunque el actor ofreció desde el primer escrito la prueba de haberse expedido el informe inexacto atribuido al Registro de la Propiedad y base de la acción, tal elemento de criterio no aparece en autos, ni fue presentado en el juicio de reivindicación, ni resulta haber influido en el fallo de este último, ya que las partes se limitaron allí a discutir cuál de los dos compradores había sido primero puesto en posesión. No resulta, entonces, que el pleito se perdiera como consecuencia de dicho informe, respecto del cual ni aún se sabe qué firma y fecha llevaba al pie. La única noticia que aparece acerca de su existencia es la mención de que el escribano otorgante de la segunda venta dijo haberlo tenido a la vista; pero la escritura que se dice contener tal aserto, fue retirada del expediente anexo antes de iniciarse la actual demanda, y el Ferrocarril Oeste no ha vuelto a presentarla. Por otra parte, en la sentencia de segunda instancia que dio fin al referido juicio de reivindicación, la Cámara hace notar que la secunda venta no se hizo con un duplicado del título original sino con éste mismo, de cuyas anotaciones marginales se desprendía no ser ya Gómez Pardal propietario del bien. Cabe preguntarse, entonces, si realmente hubo un certificado inexacto del Registro de la Propiedad, o si se trata más bien de una inexactitud cometida, por el escribano que dijo haberlo tenido a la vista. En cualquier caso, falta la prueba del hecho, presunto generador de los perjuicios. Esta circunstancia hace innecesario, a mi juicio, entrar al estudio de la segunda cuestión planteada, esto es, responsabilidad de la Provincia por actos ilegítimos de sus empleados. Trátase, por lo demás, de un punto acerca del cual la jurisprudencia no es todavía uniforme, habiéndose orientado más bien hacia la solución afirmativa, en los últimos tiempos (124, 38; 169, 120; 171, 142). Aparte de ello, surge todavía la duda de si
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puede exigirse perjuicios derivados de un acto ilícito, antes de que exista sentencia alguna que declare la responsabilidad del empleado público cuya conducta se conceptúa incorrecta, o criminal. A mérito de lo expuesto, considero que corresponde el rechazo de la acción. -- Buenos Aires, mayo 17 de 1937. -- Juan Álvarez. Buenos Aires, octubre 3 de 1938. -- Que, a fs. 3, se presentó don Anselmo F. López, en representación de la Empresa, entablando demanda y exponiendo lo siguiente: Que el 28 de abril de 1914 la Empresa había comprado a don José Gómez Pardal, un lote de terreno situado en el Partido de Morón, Pueblo Haedo, provincia de Buenos Aires, en la calle Suipacha entre las de Rivadavia y Esmeralda, designado con el núm. 13 de la manzana B. del plano especial que sirvió para la venta, cuya superficie era de 316.35 metros. Que para hacer la operación, el escribano don Federico Isla, solicitó el certificado respectivo del Registro de la Propiedad de La Plata, el que se le expidió con fecha 23 de abril de 1914, bajo el número 24.827 y en el cual se hizo constar que el terreno estaba inscripto en mayor área, a nombre del vendedor, que éste no tenía inhibición ni el terreno gravamen alguno. Que la operación se llevó adelante y el título se inscribió en el Registro con fecha 7 de mayo de 1914. La Empresa tomó después, la posesión del terreno e hizo edificar en él una casita para un empleado. Que pasó el tiempo, y en 1928 se presentó a la Empresa una persona en nombre de doña Inés Vioni de Parmigiani, diciendo que ella era dueña del terreno y reclamando su entrega. Que como la Empresa no accediera, la expresada señora la demandó ante la justicia civil de La Plata por reivindicación, aduciendo que Pardal vendió a don Alejandro Castro, dicho lote el 29 de julio de 1910, registrándose el título en 17 de agosto del mismo año, bajo el núm. 56.467, Serie C. Que Casir vendió a don Antonio Canale esa misma propiedad, el 4 de octubre de 1911 y a la muerte de éste se la adjudicó a su esposa supérstite, doña Inés Vioni de Canale, entre otros bienes. Que tramitado el juicio reivindicatorio, se rechazó la demanda en 1ª instancia, pero la Cámara de La Plata revocó la sentencia, haciendo lugar a la acción, con devolución de los frutos que hubiera percibido o dejado de percibir por negligencia desde la notificación de la demanda, y además las costas en ambas instancias. Que la Empresa, para evitar mayores perjuicios, volvió a comprar el inmueble por $ 3.163.49, además de pagar a la actora por concepto de costas, $ 812.50 moneda nacional.
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Que todo lo sucedido tiene su origen en un certificado falso expedido por el Registro de la Propiedad, el 23 de abril de 1914, núm. 24.827, según el cual la propiedad era de Pardal en esa fecha, cuando en realidad, en 1910, había pasado ya al dominio de Casir. Que aquel certificado está inscripto en la escritura de adquisición del inmueble, la cual fue agregada al juicio de reivindicación a que se ha hecho referencia. Que el perjuicio causado a su representada asciende a $ 3.976.09 m|n. y la Provincia de Buenos Aires debe responder de ellos de acuerdo a los arts. 1112 y 1113 del cód. Civil y la doctrina que sirvió de fuente al Codificador. Que, bajo otro punto de vista, la jurisdicción del tribunal para entender en esta causa surge de los arts. 100 y 101 de la Constitución y del art. 1°, inc. 1° de la ley núm. 48, por tratarse de una causa civil entre un vecino de la Capital Federal, cual debe reputarse la Empresa, y un estado provincial. Termina pidiendo que se condene a la Provincia a pagar la suma reclamada y los intereses. Además, las costas del juicio. Corrido traslado de la demanda, es contestada por el doctor Pedro R. Quiroga, quien dice, que suponiendo exactos los hechos alegados, lo que deberá probar el actor, la demanda debe rechazarse; con costas. Se funda en que las providencias no son responsables de los actos ilícitos cometidos por sus funcionarios, según el art. 43 del cód. Civil. Cita en su apoyo los fallos de esta Corte, de los ts. 124, p. 16, causa 146; 78, p. 371, causa 57; 96, p. 278, causa 108; t. 105, p. 254, causa 37; 99, p. 139. Cita, asimismo, la doctrina de Bielsa, en su obra Derecho Administrativo, t. I, ed. 2ª, p. 215. Considerando: Que puede darse por cierto que el Registro de Propiedad de La Plata expidió el certificado núm. 24.827, cuyo texto se halla transcripto en la escritura de adquisición que hizo la Empresa del terreno en cuestión, la cual se agregó a la demanda iniciada por ella contra doña Inés Vioni de Parmigiani, traída "ad effectum videndi". Por ese certificado del 23 de abril de 1914, se hacía constar que la propiedad formaba parte de un lote mayor perteneciente a don José Gómez Pardal y que estaba libre de gravamen. El escribano autorizante da fe de la existencia y contenido de ese documento público (arts. 979, inc. 2° y 994 del cód. civil). Que, igualmente, resulta cierto que el mismo lote de terreno había sido enajenado por Gómez Pardal a don Alejandro Casir, en 1910 y registrada la operación el 17 de agosto del mismo, lo que dio lugar al juicio de
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reivindicación que después se siguiera con éxito contra la Empresa del Oeste. Que no es dudoso que el certificado expedido el 23 de abril de 1914 hizo incurrir a la Empresa en el error de adquirir la propiedad de quien no era dueño ya. Y que vencida ésta en el juicio reivindicatorio, tuvo que pagar la suma que se cobra en la demanda para recuperar la propiedad. Que el Estado provincial impone la obligación de munirse del certificado del Registro para escriturar toda operación que versare sobre transmisión de inmuebles, cobrando un derecho especial del sellado, lo que, lógicamente, presupone la obligación de prestar un servicio regular que responda a las garantías que se ha querido asegurar. Que, cuando de tal manera procede, no obra como persona del derecho privado, o como persona jurídica, sino como entidad del derecho público que ha tomado a su cargo una función y que la monopoliza, como puede ser la de Correos y Telégrafos o cualquier otra de esta naturaleza, y, siendo así, la invocación del art. 43 del cód. Civil no es pertinente. Que, en principio, quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su irregular ejecución (doctrina de los arts. 625 y 630 del cód. civil). Y si bien las relaciones entre el Estado y sus gobernados se rigen por el derecho público, la regla enunciada, fundada en razones de justicia y de equidad, debe tener también su aplicación a este género de relaciones, mientras no haya una previsión legal que la impida. Que, haciendo abstracción del dolo con que el falso certificado pudo haberse expedido, habría por lo menos una conducta culpable en el personal, que, en desempeño de sus funciones y obrando bajo la dependencia del Estado, ha causado el daño de que se trata, siendo así de aplicación al caso los arts. 1112 y 1113 del Código Civil. Que estas disposiciones no son sino el corolario lógico del principio general según el cual todos los que emplean a otras personas para el manejo de un negocio o para determinada función, llevan la responsabilidad de su elección y son pasibles de los perjuicios que éstas ocasionaren a terceros en el desempeño de su función, dado que nadie puede por sí o por intermedio de otro ejercer sus derechos en forma tal que lesione el derecho de un tercero. Que esto es así tanto cuando se trata de personas como de entidades jurídicas. Al respecto, dice Bibiloni: "No hay dos clases de propiedad regidas por dos reglas diversas en cuanto a sus facultades y restricciones,
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según sean sus titulares hombres o instituciones. No hay dos derechos distintos para regular las actividades. Todos deben cuidar de usar de las facultades legales de modo de no causar daño indebido a terceros. Si, voluntaria o necesariamente, se obra por medio de representantes, éstos deben observar las mismas precauciones". Y después agrega: "La ley no establece excepción. Basta que haya encargado o comisión. ¿Por qué se establecería la irresponsabilidad de las personas jurídicas? ¿Y de qué manera es más grave la situación de un particular por los actos de sus empleados que la de aquélla? Nadie, ciertamente, verá razón para exonerar a unas personas de las consecuencias que la ley impondrá a otras. Hasta se podría decir que, justamente, para que las jurídicas no puedan usar de sus derechos, sino por el medio necesario de su representante, los actos de éste, deben ajustarse a las mayores condiciones de vigilancia, y que al ejercer sus funciones en actos de éste, deben ajustarse a las mayores condiciones de vigilancia, y que al ejercer sus funciones en actos del resorte de los institutos, son éstos mismos los que obran ante los ojos de los terceros". Agrega, después, que la misma regla prescripta por el Código de Napoleón, art. 1384, ha sido aplicada con igual amplitud en Francia y Bélgica. Que idéntica doctrina prevalece en Italia, Alemania, Inglaterra, Estados Unidos, y ha sido incorporada a los códigos más modernos, por lo general. (Anteproyecto de Reformas al Código Civil, ps. 67 y sigts.). Que en lo que particularmente se refiere al Estado, considerado en su doble personalidad de derecho público y privado, la doctrina se ha orientado cada vez más en el sentido de reconocer su responsabilidad extracontractual por actos de sus funcionarios o empleados, realizados en el ejercicio de su función, cuando la entidad ejerce un monopolio, un servicio público o una industria, y tan sólo diverge cuando se trata de actos de "jure imperii", en que principalmente se ejercitan los atributos de la soberanía. Que la disposición del art. 1112 del Código Civil correlacionada con la que le sigue del art. 1113, significa la aceptación del principio de la responsabilidad del Estado, cuando concurren las condiciones anteriormente indicadas, tanto por lo que se desprende de su texto mismo cuando porque, interpretada así, concuerda con la doctrina expuesta por Aubry y Rau, citado por el Codificador en su nota al art. 1112 (Aubry y Rau, t. 4, p. 799, párrafo 447; Laurent, t. 20, párrafos 593, 594 y 595). Y así se ha aplicado por esta Corte Suprema en un caso de incendio producido por culpa de obreros del Estado, al hacerse la limpieza de una línea telegráfica, en el cual, por haber ellos obrado en desempeño de sus tareas y bajo la dependencia del Gobierno, fue éste declarado responsable del daño
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causado a un tercero (t. 169, p. 120. Concuerda con los de los ts. 124, p. 22; 145, p. 89, y 171, p. 142). En su mérito y oído el procurador general, se dispone que la Provincia de Buenos Aires reintegre a la Empresa del Ferrocarril Oeste la suma de $ 3.976.09 m|n., en el término de veinte días que dicha empresa pagó a la reivindicante del terreno para recuperar la propiedad, con más los intereses legales desde la notificación de la demanda. Las costas en el orden causado, atenta la naturaleza de las cuestiones de orden jurídico debatidas. -- Roberto Repetto. -- Antonio Sagarna. -- Luis Linares. -- Benito A. Nazar Anchorena. Tribunal: Corte Suprema de Justicia d e la Nación
Autos: Vadell, Jorge F. c. Provincia de Buenos Aires de fecha 18/12/1984 (Fallos 306:2030)
Buenos Aires, diciembre 18 de 1984. Resulta: I - A fs. 40/45 la parte actora demanda a la Provincia de Buenos Aires para que se la condene a pagar las sumas que se vea obligada a resarcir en favor de Miguel García Gómez en un juicio que éste le sigue, originado en los hechos que pasa a relatar. Dice que por escritura del 22 de junio de 1949 vendió al mencionado García Gómez el inmueble constituido por la mitad N.O. de la manzana F, ubicado en la Ciudad de Necochea, chacra N° 164, y que había adquirido a Elías Stly. Esas compraventas -sostiene- fueron efectuadas sobre la base de antecedentes de dominio nulos que comprometen la responsabilidad de la provincia. Tales antecedentes dominiales demuestran que mediante escritura del 27 de diciembre de 1906 Gervasio Abásolo compró la totalidad de la chacra 164 de la que comprendía numerosas manzanas, entre ellas, las identificadas con las letras "E" y "F". Posteriormente, Abásolo vendió la mitad S.O. de la manzana "F" a J. N. Méndez y Cía., la mitad restante N.E. a Juan Ayrolo y la mitad S. E. de la manzana "E" a José Koblitz. De tal suerte, sólo quedó en su patrimonio la mitad N.O. de esta última. El 17 de junio de 1914, Abásolo transfirió a su hermano Emiliano el remanente de la totalidad de la chacra 164. Al confeccionar la escritura pertinente, el escribano José Exertier excluyó de la operación la mitad S.O. de la manzana "E" que atribuyó a Méndez sin advertir que lo adquirido por éste correspondía a la manzana "F" y no consideró las ventas a Koblitz y Ayrolo, las que quedaron comprendidas en la transmisión.
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Fallecido Emiliano Abásolo se enajenó por sus sucesores y en subasta, lo que se denomina la mitad N.O. de la manzana "F" produciéndose nuevas irregularidades. En efecto, aquél no era propietario de esa fracción, totalmente vendida por su antecesor Gervasio, pese a lo cual el Registro de la Propiedad informó adjudicándole la plena titularidad del dominio. No obstante estas circunstancias, el registro inmobiliario anotó el título de Emiliano Abásolo pese a mediar las defectuosas menciones consignadas por el escribano Exertier y expidió luego un certificado de dominio en el que informó que no tenía restricciones ni exclusiones para anotar luego su venta a Bilbao y Jaca. A partir de estos errores se produjeron transmisiones paralelas superpuestas sobre una misma fracción lo que determinó una serie de litigios entre los que menciona el seguido en su contra. Por estos hechos responsabiliza a la demandada, ya sea por los errores registrales como por la conducta de los escribanos intervinientes, a los que califica de funcionarios públicos dependientes del estado provincial. II - A fs. 54/60 contesta la Provincia de Buenos Aires. Opone la excepción de falta de legitimación para obrar y pide subsidiariamente el rechazo de la demanda. Tras reseñar los antecedentes registrales descarta su responsabilidad, la que, en todo caso, sostiene que se originaría en las menciones de las escrituras que crearon la superposición de inscripciones denunciadas. Tampoco la reconoce en lo atinente a la actuación de los escribanos, a quienes niega el carácter de funcionarios públicos recordando las diferentes doctrinas elaboradas acerca de la naturaleza de sus funciones. Pide, por último, la citación de los escribanos Exertier y Landó. III - A fs. 69 se desestima la excepción planteada y a fs. 96 se rechaza la citación de terceros. IV - A fs. 135/36 la actora hace saber que la sentencia dictada en el litigio seguido por García Gómez ha sido favorable al actor lo que deja expedita esta acción aun cuando no exista monto líquido del resarcimiento a que se lo condenó. Considerando: 1° - Que el presente juicio es de la competencia originaria de esta Corte Suprema (arts. 100 y 101, Constitución). 2° - Que a los efectos de precisar los antecedentes dominiales que dan origen al pleito, es conveniente su relación circunstanciada, la que, por lo demás, resulta suficientemente esclarecida en el dictamen pericial del escribano Rubio. En el año 1906, Gervasio Abásolo adquirió la totalidad de
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la chacra 164, compuesta entre otras de las manzanas "E" y "F" sobre las que se suscitarán las sucesivas controversias, y años después, entre 1910 y 1911, vendió las fracciones S. O. y N. E. en que se dividía la "F" a Méndez y Cía. y Ayrolo, y la S.E. -de las dos que conformaban la "E"- a José Koblitz. Sólo quedó en su patrimonio, entonces, la individualizada como N.O. de la manzana "E". En 1914 Abásolo vendió a su hermano Emiliano lo que se indica como remanente de la chacra 164. Para realizar esta operación el escribano José Exertier requirió del registro inmobiliario de la provincia el certificado 3869 que, según lo afirma el perito, informó que la totalidad de la chacra pertenecía al vendedor lo que obviamente no correspondía a la realidad dominial toda vez que se habían producido las ventas ya reseñadas, todas ellas inscriptas en el registro (ver posiciones de fs. 153/55, respuestas 1ª a 3ª; fs. 236/37, escritura a fs. 43/46 de los autos: "Verga de Cherbet c. García Gómez", agregados por cuerda). Por su parte el escribano Exertier, cuyo conocimiento de esas transacciones se desprende de la escritura, excluyó de la venta la fracción S. O. de la manzana "E" -inexistente, por lo demás- confundiéndola con la así denominada de la "F" que había comprado Méndez. De tal manera mediante inscripción N° 94.545, serie B, del 28 de diciembre de 1914, Emiliano Abásolo se convirtió en "dueño" de la paste S.O. de la manzana "F" ya vendida, sin observaciones de parte del registro. 3° - Que en 1924, la sucesión de Emiliano Abásolo enajenó, en subasta, a la firma Bilbao y Jaca lo que en la escritura se identifica como sector N.O. de la manzana "F", lo que constituía una denominación incierta. Este nuevo error notarial, esta vez del escribano Landó, originó la superposición de dominio sobre el ángulo oeste de esa manzana (dividida como se sabe en fracciones S.O. y N.E.). Tal estructuración fue precedida de sucesivos pedidos de certificación de dominio que gravitaron decisivamente en la suerte de los bienes. En efecto, el 12 de julio de 1923 y mediante oficio que figura a fs. 207 de los autos sucesorios de Emiliano Abásolo, se indica que "en cuanto a lo deslindado por la inscripción 94.545 B 14" (corresponde a la venta entre los Abásolo) "consta con deducción de la quinta 6 chacra 136 por haber sido enajenado". 4° - Que esa respuesta evidencia que el registro, pese a contar con medios para informar sobre anteriores transferencias -así lo prueban la mención antedicha del estado de la chacra 136 y las constancias que reconoce en la absolución de posiciones-, ponían en cabeza de Emiliano Abásolo la titularidad de un bien que nunca le había pertenecido totalmente. Este se reitera, según el perito, en otras piezas provenientes de esa repartición que obran en el protocolo respectivo (certificado 39.676, del 31 de julio de
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1924, y su ampliación bajo N° 48.632 del 22 de septiembre de ese año). Allí se comunica, por el primero, que la chacra 164 consta en su integridad a nombre de Emiliano y por el segundo, emitido meses después, que ese dominio no se había modificado en sus condiciones. De lo expuesto, surge la evidencia de que el registro ignoró la primitiva venta de Gervasio Abásolo a Méndez que involucró el terreno que suscita el litigio y las posteriores de Emiliano atribuyéndole a éste la plenitud de un dominio del que no fue titular. Cabe señalar también que la venta de Bilbao y Jaca se anotó sin reservas pese a las incongruencias ya expuestas. 5° - Que las consideraciones precedentes demuestran la responsabilidad de la provincia toda vez que el Registro de la Propiedad, al incurrir en las omisiones señaladas, cumplió de manera defectuosa las funciones que le son propias y que atienden, sustancialmente, a otorgar un conocimiento cabal de las condiciones de dominio de los inmuebles. En este sentido cabe recordar lo expresado en Fallos, t. 182; p. 5 (Rev. La Ley, t. 12, p. 123, con nota de Alberto G. Spota), donde el tribunal sostuvo que "quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su irregular ejecución". Esa idea objetiva de la falta de servicio encuentra fundamento en la aplicación por vía subsidiaria del art. 1112 del Código Civil que establece un régimen de responsabilidad "por los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas". 6° - Que ello pone en juego la responsabilidad extracontractual del Estado en el ámbito del derecho público que no requiere, como fundamento de derecho positivo, recurrir al art. 1113 del Cód. Civil al que han remitido desde antiguo, exclusive o concurrentemente, sentencias anteriores de esta Corte en doctrina que sus actuales integrantes no comparten (ver Fallos, t. 259, p. 261; t. 270, p. 404; t. 278,p. 224; t. 288, p. 362; t. 290, p. 71; t. 300, p. 867 -Rev. La Ley, t. 117, p. 842, fallo 11.664-S, t. 131, p. 518; t. 143, p. 576, fallo 26.678-S; Rep. La Ley, t. XXXV, p. 237, sum. 141; t. XLI, A-I, p. 926, sum. 306-). En efecto no se trata de una responsabilidad indirecta la que en el caso se compromete, toda vez que la actividad de los órganos o funcionarios del Estado realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de éstas, que deben responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas. 7° - Que no obstante, y a mérito de lo expuesto acerca de las actuaciones de los escribanos Exertier y Landó debe establecerse si ambas fueron causa
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eficiente de los daños por las fallas en que incurrieron en la confección de las respectivas escrituras al denominar equivocadamente las fracciones vendidas. Así parece respecto de Exertier quien, conocedor de las ventas anteriores -ignoradas, como se dijo en los informes del registro- y del plano de subdivisión tal como se desprende de fs. 686/90 de los autos sucesorios de Emiliano Abásolo, debió excluir del denominado "remanente" la fracción S.O. de la manzana "F" que a raíz de su intervención fue vendida dos veces originándose la superposición del dominio, pero no en lo que atañe a Landó. En efecto, éste, que se guió por los antecedentes del registro y en particular por la situación registral respecto de aquella fracción, cometió el error de autorizar el acto referente a la paste S.O. (inexistente) de la manzana "F", error que, en la práctica y en lo que interesa, significó reducir la superposición ya existente aunque afectando la propiedad de un tercero, lo que, aunque eventualmente podría comprometer su responsabilidad, no tiene repercusión para la suerte de este litigio. 8° - Que la cuestión suscitada conduce a la necesidad de indagar si la actividad del escribano de registro constituye una modalidad dentro de la categoría de los funcionarios públicos, con las consecuencias legales que de ello derivan y que son las que cabe considerar o, por el contrario, el ejercicio de una profesión, bien que dotada del atributo de la fe pública y sometida a una particular relación con el Estado que se manifiesta a través del acto de la investidura, el control y las facultades disciplinarias, pero que no participa "stricto sensu" de aquel carácter. 9º - Que dificultan la solución del tema algunas disposiciones del Código Civil, como los arts. 979 incs. 1° y 2°, 997 y 1004 que contienen menciones no suficientemente explícitas acerca de quienes denomina escribanos o funcionarios públicos, y también la referencia que hace el codificador en su nota al art. 1112, en la cual ubica a aquéllos en esa última clasificación. No debe perderse de vista, por otra parte, que el art. 10 de la ley 12.990 ha reconocido formalmente ere carácter siguiendo sus antecedentes, las leyes 1144 y 1893. 10 - Que, no obstante, la sujeción literal a la norma no basta para explicar la condición en examen, por lo que resulta necesaria una exégesis sistemática del estatuto jurídico del notariado. En ere sentido, si bien no caben dudas de que como fedatario cumple una función pública por la investidura con la que el Estado lo somete a su superintendencia (arts. 17, 35 y sigtes., ley 12.990), es evidente que no se presentan las notas características de la relación de empleo público que permitan responsabilizarlo por las consecuencias de su desempeño. En efecto, no
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existe dependencia orgánica respecto de los poderes estatales cuyas plantas funcionales no integra, no está sometido al régimen de jerarquía que le es propio ni se dan a su respecto otras características de un vínculo permanente con la administración como puede serlo, en su medida, la remuneración. 11 - Que en tales condiciones, se lo puede definir como un profesional del derecho afectado a una actividad privada, pero con atributos que en parte lo equiparan a la gestión pública, cuyos actos, vinculados al comercio jurídico privado, dan fe de esas relaciones privadas y no expresan la voluntad del Estado como éste normalmente la exterioriza a través de sus órganos. 12 - Que la referencia contenida en la nota al art. 1112 del Cód. Civil que incorpora entre los agentes públicos a "los escribanos, procuradores y todos los empleados en la administración del Estado" no altera lo expuesto toda vez que no cabe afirmar que contenga una inequívoca mención de los escribanos de registro. Contribuye a esta convicción la circunstancia de que al sancionarse el Código Civil, no existía la separación entre la fe pública notarial y la judicial, que sólo se opera con la vigencia de las leyes 1144 y 1893, que siguen la orientación innovadora de la ley orgánica del notariado español de 1862. De tal manera, la expresión -ubicada en su preciso contexto temporal- no es suficientemente indicativa si se toma en cuenta que, aun en aquellas normas, los escribanos de registro tenían su regulación junto a los escribanos secretarios -éstos sí incuestionablemente funcionarios estatales- en el marco de las leyes destinadas a ordenar la organización de los tribunales bajo la genérica definición de escribanos públicos (ley 1893, título XII, caps. I, II y III). 13 - Que por otra parte y aún de admitir que la función fedataria sea la más trascendente de las que realiza el notario, no puede ignorarse que concurre con otras que no ostentan ese carácter y que son propias de su condición de profesional independiente. Parece absurdo, entonces, que semejante dualidad se presente en quien se pretende definir como funcionario público, como igualmente inaceptable que, necesariamente sometido como tal a una típica subordinación disciplinaria, esta facultad del Estado pueda coexistir con el ejercicio de una superintendencia a cargo de organismos corporativos como los que contempla la ley 12.990 (arts. 43 y siguientes). 14 - Que, por último, cabe recordar que la Corte definió el particular status del escribano de registro señalando que "la reglamentación a que puede someterse el ejercicio de las profesiones liberales, ofrece aspecto esencial tratándose de los escribanos, porque la facultad que se les atribuye de dar
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fe a los actos y contratos que celebren conforme a las leyes constituye una concesión del Estado acordada por la calidad de 'funcionario' o de 'oficial público' que corresponde a los escribanos de Registro" (Fallos, t. 235, p. 445, Rev. La Ley, t. 85, p. 605). De estas conclusiones surge, reafirmada, la naturaleza atribuida a la actividad notarial sin que obste a ello la caracterización de su vínculo con el Estado dentro de un régimen de concesión toda vez que éste no importa adjudicar a sus beneficiarios el rango de funcionarios públicos que tampoco aparece nítidamente perfilado en el párrafo transcripto a través, tan sólo, de las expresiones encomilladas encomilladas que contiene. 15 - Que de acuerdo a lo expuesto corresponde ahora decidir sobre la participación que cupo a la provincia demandada en la producción de los daños, que esta Corte estima en un 70 % ya que la trascendencia de la conducta irregular del registro inmobiliario como causa de aquellos debe entenderse superior a la del escribano Exertier. El reclamo del actor, que consiste en el reintegro de lo que se le condene a pagar en el juicio que le siguió García Gómez, no se traduce aún en suma líquida toda vez que no se ha cumplido con la etapa de ejecución de aquella sentencia y no media liquidación practicada. Deberá, entonces, diferirse la estimación económica del perjuicio para su oportunidad. Por ello, y lo dispuesto en los arts. 1112 y concs. del Código Civil, se decide: Hacer lugar parcialmente a la demanda seguida por Jorge F. Vadell contra la Provincia de Buenos Aires. Estése a lo establecido en el consid. 15 sobre la fijación del resarcimiento. Las costas se imponen en un 70% a cargo del estado provincial y un 30% a la parte actora en atención al resultado del pleito (art. 71, Cód. Procesal). - Genaro R. Carrió. - José S. Caballero. Carlos S. Fayt. - Augusto C. C . Belluscio. - Enrique S. Petracchi. Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación Autos: Columbia Cía. Financiera c. Ministerio de Economía de fecha 02/08/2000 (Fallos 323:1897) Buenos Aires, 2 de agosto ago sto de 2000. Considerando: 1. Que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala III, confirmó la sentencia de la instancia anterior que rechazó la demanda entablada por Columbia Cía. Financiera S.A. tendiente a obtener una indemnización por daños y perjuicios derivados de la aplicación de la ley 23.370, su dec. reglamentario 1926/86 y la comunicación "A" 955 del Banco Central, y declaró prescripta la acción en lo referente a los daños que habrían ocasionado a la actora las leyes 23.082, 23.188, 23.293, 23.318 y 23.354 y la comunicación "A" 437 hasta dos años antes de la fecha en que fue interpuesta la demanda.
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Contra lo así decidido, la actora dedujo recurso ordinario de apelación que fue concedido a fs; 1397/1397 bis. El memorial de agravios obra a fs. 1452/1475 y fue respondido a fs, 1481/1489 vta. por el Estado Nacional Ministerio de Economía- y a fs. 1490/1509 por el Banco Central. 2. Que la apelación interpuesta es formalmente admisible pues se dirige contra una sentencia definitiva, dictada en una causa en que la Nación es parte, y el valor cuestionado en último término excede el mínimo legal previsto por el art. 24, inc. 6§, ap. a, del dec.-ley 1285/58, y la res. 1360/91 de este Tribunal. 3. Que la actora sostuvo a lo largo del pleito que las sucesivas reformas al sistema financiero, que tuvieron lugar entre 1982 y 1986, la condujeron a un proceso de descapitalización continuo y creciente que desembocó en una situación gravemente deficitaria. La demandada planteó la prescripción de la acción resarcitoria en cuanto ésta se sustentó en los perjuicios que habría irrogado la aplicación de la comunicación "A" 437 y de las leyes 23.082, 23,188, 23.293, 23.318 y 23.354. 4. Que la Cámara expresó, como fundamento para admitir la defensa de prescripción parcial opuesta por la demandada en los términos en que lo hizo, que los reclamos deducidos por la actora ante el Banco Central el 12 de febrero y el 11 de agosto de 1987 carecían de aptitud para interrumpir el curso de aquélla, pues se referían exclusivamente a la compensación prevista por el art. 13 de la ley 23.370. Asimismo negó que esa norma constituyese un reconocimiento reconocimiento de deuda susceptible susceptible de producir el efecto previsto por el Art. 3989 del Código Civil." 5. Que en lo atinente al fondo del asunto -con referencia referencia a las pretensiones no alcanzadas por la prescripción- el a quo consideró infundada la tacha de inconstitucionalidad del citado art. 13 de la ley 23.370, del dec. 1926/86 y de la comunicación del Banco Central "A" 955. En el primer caso tuvo en cuenta la doctrina uniformemente sostenida por este tribunal acerca de que nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de leyes y reglamentaciones (Fallos: 268:228; 272;229). Agregó - con cita del precedente de Fallos: 267:247 (Adla, 126- 582)- que "ante un cambio sustancial de circunstancias, el Estado nacional no puede renunciar a ejercicio de atribuciones propias, como lo son las de orden económico" y que frente a un caso similar -Fallos: 315:1027- esta Corte "sostuvo la legitimidad de las normas dictadas dada la necesidad de poner un límite adecuado a la divergente evolución de los índices de ajuste de los préstamos con relación al nivel de actividad económica y de los ingresos".
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Puntualizo también que este tribunal ha admitido la validez de leyes que en determinadas circunstancias- limitan el derecho de propiedad y aun los efectos de sentencias firmes, en tanto las medidas adoptadas no sean irrazonables en relación a las causas que las han hecho necesarias. En lo referente al dec. 1926/86, juzgó que el límite fijado por su art. 11 respecto de la compensación prevista por el art. 13 de la ley 23.370, en tanto se refiere sólo a intereses punitorios devengados e impagos superiores al 6 % sobre capital actualizado, no afecto un derecho patrimonial adquirido ni alteró la reparación integral contemplada por la norma legal. Del mismo modo, consideró que al dictar la comunicación "A" 995 el Banco Central actúa válidamente en la esfera de sus potestades constitucionales, sin apartarse de lo dispuesto en normas de mayor jerarquía. Por tales razones, descartó que los eventuales daños cuyo resarcimiento resarcimiento reclama la actora a ctora fuesen consecuencia de actividad ilícita del Estado. 6. Que asimismo desestimó la pretensión resarcitoria formulada con base en el obrar lícito de aquél. Al respecto, entendió que no se hallaba acreditada en autos ni la ausencia de un deber jurídico de la actora de soportar el daño que alega, ni la existencia de un perjuicio individualizado del que hubiesen estado eximidas las restantes entidades financieras. Agregó que, aun si por hipótesis se entendiera que no fuese necesaria la concurrencia de tales requisitos, no cabía tener por probado el daño invocado en razón de la ineficacia de las premisas utilizadas para su determinación determinación en el peritaje contable. 7. Que, en primer término, corresponde tratar el agravio concerniente a la defensa de prescripción, que fue admitida por el a quo con los alcances que han sido reseñados, Los argumentos esgrimidos por la recurrente sobre este punto resultan ineficaces ineficaces para desvirtuar la conclusión c onclusión a la que llegó la sentencia apelada, En efecto, de la lectura de los reclamos administrativos formulados por la empresa actora al Banco Central con anterioridad a la promoción de la demanda judicial surge claramente que éstos se referían exclusivamente a la compensación prevista por el primer párrafo del art. 13 de la ley 23.370, y fueron planteados por la vía establecida por el párrafo tercero de dicha norma, sin que la circunstancia circunstancia de que en ellos se señalara la insuficiencia de los montos que resultarían acreditados según los términos de aquel artículo y sus disposiciones reglamentarias pueda mejorar la situación de la actora, habida cuenta de que los perjuicios mencionados reconocen como causa al régimen de refinanciación de créditos establecido por esa misma ley. El objeto de tales reclamos se corrobora en una nota que, con posterioridad, la actora dirigió al ente rector del sistema monetario, en la que expresa que mediante ella amplía
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su presentación referente "al reclamo interpuesto ante esa entidad por la diferencia de compensación compensación resultante de la aplicación de la ley 23.370". 8. Que, por otra parte, resulta inatendible lo aducido por la apelante en relación a que se habría configurado en el caso el impedimento fáctico a que alude el art. 3980 del Cód. Civil, dada la dificultad temporaria para identificar cada uno de los daños acaecidos -según sostiene- entre 1982 y 1986, en razón de su recíproca concatenación. En efecto, el art. 3980 del Cód. Civil requiere, para su aplicación, la concurrencia de razones impeditivas que deben ser apreciadas concretamente en relación a la persona que invoca su ocurrencia (Fallos: 311:l490) y no puede operar ante consideraciones de índole general -como las expresadas por la actorarelativas a que "estaba aguardando el dictado de una ley que diera fin a todos los inconvenientes que estas normas venían ocasionando" o que se encontraba "siempre a la espera de una resolución de la entidad rectora o del Congreso que compensara de alguna manera los inconvenientes que se iban sufriendo". 9. Que lo expuesto no empiece, obviamente, a que, de corresponder, pueda ser considerada en su caso, a los efectos de examinar la pretensión del resarcimiento de los daños que habría ocasionado a la actora la aplicación del régimen instaurado por la ley 23.370 y sus disposiciones reglamentarias, la situación en que aquélla se encontraba en el momento en que entró en vigencia dicha normativa. Es, pues, con tal comprensión que corresponde desestimar los agravios vertidos sobre este punto. 10. Que el art. 13 de la ley 23.370 reconoció una compensación a cargo del Estado nacional, que sería efectivizada por el Banco Central de la República Argentina por cuenta de la Secretaría de Hacienda, respecto de las entidades financieras que acreditasen haber sufrido pérdida o quebranto a raíz de la refinanciación establecida por dicha ley. Sin perjuicio de que tal compensación quedó supeditada a la prueba del concreto perjuicio, cabe poner de relieve que -como resulta claramente del mismo texto de la norma- aquélla se refiere al quebranto o pérdida ocasionado por el sistema de refinanciación establecido por esa ley, de manera que mal podría importar un reconocimiento de deuda alguna por daños que podrían haber causado otras normas dictadas con anterioridad. 11. Que la actora reclamó por la insuficiencia de la reparación prevista por la citada ley que, a su entender, fue indebidamente restringida por el dec. 1926/86 y la com. "A" 955 del Banco Central. Como surge de sus agravios, las cuestiones que trae a conocimiento de esta Corte giran en torno a determinar si concurren en el sub lite las
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condiciones que resultan exigibles para que se genere la responsabilidad del Estado tanto en el supuesto de una conducta irregular como, en la hipótesis en que se la juzgue lícita. 12. Que en lo atinente a la atribución de responsabilidad que formula la apelante sobre la base de una pretendida actuación ilícita del Estado, el memorial de agravios no expone críticas de peso que permitan al tribunal apartarse de la conclusión a la que llegó el a quo. En efecto, la recurrente se limitó a reiterar los argumentos vertidos en la instancia anterior sin refutar el razonamiento en que se sustentó la Cámara. Han quedado incontrovertidos aspectos esenciales de la sentencia como lo son los concernientes a la inexistencia de un derecho adquirido a la inalterabilidad de las leyes y reglamentaciones y la imposibilidad de que el Estado renuncie al ejercicio de sus atribuciones propias, como las de orden económico, cuando la atención del interés general y la situación económica así lo impone. Tampoco ha expuesto el apelante razones que desvirtúen el juicio de la Cámara en cuanto entendió que ni el Poder Ejecutivo al dictar el dec. 1926/86 ni el Banco Central, al emitir la comunicación "A" 355, excedieron sus facultades constitucionales, ni ha criticado en forma concreta y razonada la consideración de que el art. 11 del dec. 1926/86, al fijar una limitación para el cálculo de la compensación, se refiere exclusivamente a intereses punitorios devengados e impagos superiores al 6% sobre capital actualizado, por lo cual no afecta derechos patrimoniales adquiridos, y que el límite a la compensación fijada en los puntos 4 y 5 de la com. "A" 955 del Banco Central no modificó lo previsto por la ley 23.370 pues la fecha que considera para el cálculo de los saldos es la de publicación de aquélla en el Boletín Oficial. 13. Que en lo atinente a la pretensión resarcitoria respecto del obrar lícito del Estado, también la recurrente ha omitido controvertir el argumento medular de la sentencia, relativo a que únicamente la pérdida o el sacrificio de derechos e intereses incorporados al patrimonio son susceptibles de generar un derecho al resarcimiento, y que no puede considerarse que revista esa calidad la pretensión de que se mantenga la aplicación de tasas de interés libres, anteriormente dispuestas por el Banco Central, que no asumió la obligación de mantenerlas en caso de operarse una modificación en las condiciones económicas contempladas, extremo éste que no fue negado por la recurrente. 14. Que, de igual modo, la apelante no refutó adecuadamente los motivos enunciados por la Cámara; para concluir en que no se hallaba acreditado en autos el daño alegado por la entidad demandante, en razón de que las bases que el peritaje tomó en cuenta para su determinación eran cuestionables. En orden a ello, tras señalar que no cabía computar la
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