La Acción Acción..
En temas anteriores hemos abordado lo referente a la jurisdicción y al proceso proceso,, es decir, se ha señalado que el Estado mantiene el monopolio de la administración de justicia de justicia (jurisdicción) ya que los ciudadanos no pueden tomarla y ejercerla a su voluntad; así, es el Estado el encargado de esta función pública, la cual realiza a través o por medio del proceso, pero para que el Estado pueda ejercer su función mediante la tramitación de un proceso, se requiere que el individuo solicite la tutela tutela jurídica, jurídica, ya que el proceso funcionará en la medida que la parte lo inicie, todo en función de los principios romanos «nemo iudex sine actore» y «ne procedat iure ex officio», y ese ejercicio o iniciativa de reclamar el poder o la tutela jurisdiccional es denominado acción. El vocablo acción proviene del latín actio, que significa ejercer, realizar, el efecto de hacer, posibilidad de ejecutar alguna cosa. En el ámbito jurídico, la palabra ha tenido diversas acepciones; así, encontramos acción utilizado para referirse a la realización de un hecho punible; para diferenciar las diversas ramas de derecho, bien procesal, laboral laboral,, penal, de niños y adolescentes adolescentes,, contencioso administrativo; para determinar la clase de derecho material que se hace valer en el proceso, tales como acción reivindicatoria, acción posesoria, de nulidad entre otras, suele utilizarse para calificar la clase de bien sobre la cual recae la relación jurídica material ventilada, tal como acción mobiliaria o inmobiliaria; y finalmente, suele utilizarse según la persona o los bienes bienes,, acción real o personal personal.. Para VÉSCOVI, la acción consiste en el poder (abstracto) de reclamar determinado derecho (concreto concreto)) ante la jurisdicción (el Poder Judicial o tribunales), y ese poder determina la obligación del órgano jurisdiccional de atenderlo, de darle movimiento movimiento,, de poner en marcha el proceso, por lo que en definitiva quien ejerce el poder tendrá respuesta: la sentencia. Sigue diciendo el autor, que la acción consiste en reclamar un derecho ante el órgano jurisdiccional y obtener, como resultado, el proceso, proceso, que debe terminar terminar con una sentencia, sentencia, por lo que la finalidad, es tener acceso a la jurisdicción, siendo el famoso derecho de acceso al tribunal, a ser escuchado, a que se tramite un proceso para dilucidar la cuestión planteada. Concluye el autor conceptuando a la acción, como un derecho subjetivo procesal, y por consiguiente, autónomo e instrumental, o el poder abstracto de reclamar ante el juez (el órgano jurisdiccional del Estado) un determinado derecho concreto, éste sí, que se llama pretensión.
RENGEL ROMBERG, define la acción como el derecho subjetivo o el poder jurídico concedido a todo ciudadano, para solicitar al juez, la composición de la litis, mediante la actuación de la pretensión que hace valer el demandante contra el demandado. Para COUTURE, la acción es el poder jurídico que tiene todo sujeto de derecho, de acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamarles la satisfacción de una pretensión; ya no es el derecho material del actor ni su pretensión a que ese derecho sea tutelado por la jurisdicción, sino el poder jurídico de acudir acudir a los órganos jurisdiccionales. jurisdiccionales. Devis ECHANDÍA, define la acción como el derecho público, cí c í vico, vico, subjetivo, abstracto y autónomo, que tiene toda persona natural o jurídica, para obtener la aplicación de la jurisdicción del Estado a un caso concreto mediante mediante sus sentencias, sentencias, a través de un proceso, o para pedir que se inicie la investigación penal previa al proceso. Dice al autor que la acción es una actividad jurídica por naturaleza naturaleza,, puesto que origina relaciones jurídicas, derechos y obligaciones obligaciones,, cargas y facultades. Es subjetivo, dado que no es un simple poder o una facultad inherente al derecho de libertad o a la personalidad personalidad,, que pertenece a todas y cada una de las personas físicas o jurídicas que quieran recurrir al Estado para que les preste el servicio público de su jurisdicción. Es un derecho autónomo, público, individual o abstracto, que pertenece al grupo de derecho cívicos, cuya raíz se encuentra en las garantías constitucionales del particular frente al Estado y cuyo origen puede ser común a todos los derechos de petición a la autoridad autoridad.. Los sujetos de la acción son únicamente el actor (sujeto activo) y el Estado a quien se dirige a través del Juez, que es el órgano mediante el cual se actúa (sujeto pasivo). Ni el demandado ni el imputado son parte de la acción, únicamente lo son de la pretensión o acusación. El objeto de la acción es hincar el proceso y a través de él obtener la sentencia que lo resuelva. Consideramos, siguiendo a BELLO LOZANO, que la acción es el nervio del derecho procesal, y en el fin del Estado moderno, es solamente a él a quien corresponde resolver los conflictos surgidos entre las personas mediante el ejercicio de la función jurisdiccional, consistente en el estudio y decisión de los litigios aplicando a cada caso en particular el derecho subjetivo. Como expresa Pineda León, citado por BELLO LOZANO, es el derecho puesto en pie de guerra guerra,, para enervar los obstáculos que se oponen en contra de su eficacia eficacia..
Es el derecho, poder o potestad que tiene toda persona natural o jurídica, en fin, todo ciudadano de reclamar del Estado la jurisdicción, solicitándole un derecho determinado o concreto, que es la pretensión, para obtener como resultado el proceso, el cual terminará mediante la decisión que resuelva el conflicto planteado. El derecho de acción en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se encuentra regulada en los artículos 26 y 51, y al efecto la primera de las normas expresa: Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles». Pero el derecho de acción y petición consagrado en la Constitución de la República, no solo se limita al ámbito nacional, sino que por el contrario, la ley fundamental extiende el mismo al ámbito internacional, solo en lo referente a los derechos humanos, y al efecto el artículo 31 señala: Toda persona tiene derecho, en los términos establecidos por los tratados, pactos y convenciones sobre derechos humanos ratificados por la República, a dirigir peticiones o quejas ante los órganos internacionales creados para tales fines, con el objeto de solicitar el amparo a sus derechos humanos. El Estado adoptará, conforme a procedimientos establecidos en esta Constitución y en la ley, las medidas que sean necesarias para dar cumplimiento a las decisiones emanadas de los órganos internacionales previstos en éste artículo». LA ACCIÓN EN EL DERECHO ROMANO Como se señalara, el término "acción" proviene del vocablo latino actio, y como expresa Véscovi, todos los autores citan al famoso texto de Celso que sirvió por siglos para definir la acción: nihil aliud est actio quam ius persequendi in iudicio quod sibi debeatuf:; que significa: La acción no es sino el derecho a perseguir en juicio lo que se nos debe, en otros términos, como expresa el citado autor, quien tiene el derecho tiene la acción. Para Celso, la acción en el período formulario, era el derecho concebido por el magistrado para acudir ante el juez haciendo valer su fórmula, ya que era el pretor o magistrado quien redactaba la fórmula ante el reclamo del interesado, por lo que siempre las acciones estaban por encima del derecho y eran las que importaban, pues éstos eran definidos por aquellas.
De esta manera, la acción era la fórmula a través de la cual podía el pretor o magistrado absolver o condenar a un sujeto, siendo un derecho autónomo que se originaba en la fórmula, que era considerado lo principal (acción), en tanto que el derecho defendido era lo accesorio. En el derecho romano, la acción se confundió con el derecho mismo, por lo que el interrogante no consistía en saber si se tenía o no el derecho a una cosa, sino si se tenía la acción de reclamar, todo lo cual originó, que por mucho tiempo se confundiera con el derecho subjetivo, llegándose incluso a decir, que se trataba del mismo derecho subjetivo transformado para la lucha (armée et casquée en guerre), cuando era desconocido. En la última etapa del derecho romano, expresa Azula Camacho, denominado extraordinario, se caracterizó por la eliminación de la fórmula y e lconocimiento de toda la actuación por el mismo sujeto o funcionario ya investido de jurisdicción, considerándose la acción como el derecho que se hacía valer en juicio. TEORÍAS SOBRE LA ACCIÓN Teoría Clásica o Monista Esta constituye la primera tendencia relacionada con la teoría sobre la acción, la cual la identifica con el derecho sustancial mismo, siendo ésta la teoría unitaria de la acción y el derecho. Según esta tendencia, la acción constituye solo un elemento del derecho sustancial, relacionándose la idea de la acción con la de lesión de un derecho sustancial, concibiéndosele, como expresa Echandía, como un poder inherente al derecho subjetivo de reaccionar contra la lesión. Entre los seguidores de esta doctrina encontramos a Oémolombe (1806), para quien la acción no es ya lo primero y el derecho subjetivo lo segundo, por el contrario, estos factores se invierten, pasando a convertirse el derecho subjetivo en la entidad importante, donde no hay acción sin derecho. Otros seguidores de esta corriente, fueron Garconnet y Savigny, este último, quien incluyó un nuevo concepto de la acción, consistente en que la violación del derecho sustancial daba origen a otro derecho que tenía por contenido una obligación del violador de cesar la violación, dependiendo el derecho de acción, de la existencia del derecho sustancial y de su violación. Esta novedosa concepción sigue permaneciendo en la teoría monista, puesto que el derecho como acción no fue dotado de autonomía, por el contrario, el derecho de acción para Savigny, derivaba de la violación de otro derecho.
Teoría de la acción autónoma o autonomía de la acción En un avance notable, y tras las críticas que se formularon a la doctrina clásica o monista, dentro de las cuales se destacó fundamentalmente que la actuación de la jurisdicción podía surtirse en su totalidad por la realización del proceso, y a pesar de ello, no ser reconocido el derecho reclamado por el accionante, como resultado de la sentencia adversa, se comienza a desligar conceptualmente la acción del derecho sustancial, y al efecto, se trazan dos corrientes, la primera que trata la acción como un derecho autónomo concreto, y la segunda, que la concibe como un derecho autónomo abstracto. Para el estudio de la teoría de la acción como un derecho autónomo concreto, previamente debemos referimos a la polémica desatada entre Bemhard Windscheid y Theodor Müther, donde tiene su origen las teorías autónomas del derecho de acción. En este sentido, el profesor Alemán Windscheid, influenciado por sus estudios romanísticos y civilísticos, en el año de 1856 publica su obra in titulada "La "actio" del derecho civil romano desde el punto de vista del derecho actual", donde expresó que mientras en Roma la acción era el derecho, en Alemania, para la época, el derecho era primero que la acción, pero además, esa actio romana era el anspruch o pretensión material, concebida como el reclamo de la prestación debida cuando ha de trasladarse al proceso. Windscheid, sostuvo que toda violación o desconocimiento de un derecho sustancial, producía una pretensión a favor del lesionado y en contra del violador, para obtener de esta manera, el resarcimiento del daño o la satisfacción de la obligación, pretensión que podía obtenerse en forma espontánea, cuando quien había dado lugar a ella reparaba el daño o pagaba lo debido; o en caso contrario, a través de la actuación de la jurisdicción, por lo que la pretensión material, se convertía en acción. De esta manera, Windscheid descubre el derecho de pretensión material, la cual confundió con la acción, ya que la reclamación de la prestación debida, era el equivalente a la actio romana. Como expresa Azula Camacho, en la terminología jurídica alemana, se reconocía el concepto de la actio y la Klage, entendida la primera como el derecho mismo o la potestad de reaccionar contra su violación, en tanto que la Klage era el derecho de poner en actividad la rama jurisdiccional, siendo que Windscheid, había eliminado el primero de los conceptos y se había centralizado en el segundo, pero entendida como aquella dirigida contra el demandado, para obtener una sentencia favorable. Por lo que en conclusión, toda violación o desconocimiento de un derecho, originaba una pretensión (anspruch) a favor del afectado y contra quien lo había ocasionado, la cual se proponía la obtención del resarcimiento del daño o la satisfacción de la obligación.
Tras la teoría expuesta por Windscheid, en el año de 1857 el también profesor Alemán de la Universidad de Kónisberg, Theodor Müther, quien era reconocido como un científico de la ciencia procesal, publica su obra in titulada "La teoría de la acción romana y el derecho moderno de obrar", la cual pretendía rebatir la teoría que había expuesto Windscheid. El trabajo de Müther, desliga en forma definitiva la acción del derecho civil, pasando a formar parte del derecho procesal, concebido como un derecho público subjetivo, mediante el cual se obtiene una tutela jurídica (rechtsschutzanspruch), que se dirige, de una parte, contra el Estado, quien es el obligado, para lograr una sentencia favorable, y de otra, contra el demandado, a fin de obtener el cumplimiento de una prestación insatisfecha, por lo que la actio romana no era algo equiparable a la Anspruch, era el derecho de obtener la fórmula de manos del pretor o magistrado La teoría desarrollada por Müther expresa, que la acción no es un anexo del derecho originario ni un agregado a su contenido, sino que por el contrario, es un derecho singular que existe junto al otro como protección, por lo que, con la violación del derecho originario, se tienen dos derechos de naturaleza pública, como lo son: 1) El derecho del lesionado hacia el Estado para la obtención de la tutela estatal; 2) El derecho del Estado contra el autor de la lesión, para obtener la reparación de la violación. En este sentido, para Müther la Actio era la pretensión del titular del derecho dirigida al pretor para la expedición de la fórmula, con el fin de obtener la composición del derecho sustancial violado, por lo que, el presupuesto del derecho a la tutela estatal, era otro derecho y la lesión del mismo. CHIOVENDA, citado por Beatriz QUINTERO y Eugenio PRIETO, al referirse a la teoría desarrollada por el maestro alemán Theodor Müther, en el discurso que sobre la acción pronunció en Bologna, traducido por Santiago Sentís Melendo, expresó, que Müther había llegado a concebir el derecho de accionar como un derecho frente al Estado en la persona de sus órganos jurisdiccionales, como un derecho a la fórmula, o , para nosotros, a la tutela jurídica. A este derecho subjetivo público que tiene por presupuesto un derecho privado y su violación, corresponde al Estado, no solo el deber respecto al titular del derecho de impartirle-la tutela, sino también un derecho subjetivo suyo, del Estado, público, se entiende, de realizar contra el particular obligado la coacción necesaria para obtener de él el cumplimiento de sus obligaciones. Luego de la réplica de Müther, el maestro alemán Windscheid, en el mismo año de 1.857, publica una réplica al trabajo de Müther, in titulada "La actio, réplia al doctor Theodor Müther", donde expresó que su intención no referirse al concepto de acción, el cual solo de manera impropia podría significar derecho, como derecho de actuar, por lo que la acción, así sería el acto de actuar en el proceso (Klagerecht) .
En realidad, como expresan Chiovenda, Mercader y Azula Camacho, la concepción de Müther, lejos de contradecir la teoría de Windscheid, a pesar de sus aspiraciones de polémica, pasan a integrar o complementar la figura del anspruch, al señalar que obra en dos direcciones: una dirigida al Estado, y la otra dirigida hacia el deudor para que cumpla con la obligación contraida. Teoría Concreta de la Acción Esta teoría fue expuesta por el profesor Alemán Adolf Wach, en sus obras "Manual de Derecho Procesal Civil" (1885) y "La Acción de Declaración" (1888), y seguida por Kisch. Wach, quien tomó los fundamentos de Müther, consideró la acción como un derecho autónomo contra el Estado, puesto que se reclamaba la actuación jurisdiccional para obtener la tutela del derecho invocado; y frente al demandado, dado que se perseguía una decisión favorable a las pretensiones deducidas. En este sentido, como expresa Bello Lozano, para Wach la acción se presenta como un derecho subjetivo por sí mismo, que tiene como sujeto activo al demandante, y al demandado como sujeto pasivo, constituyendo una relación jurídica distinta de la privada, encuadrándose en el campo del derecho público. En esta teoría, como se expresó, la acción es un derecho autónomo y diverso del derecho sustancial; subjetivo, dado que uno de sus sujetos pasivos es el Estado; concreto, pues se encuentre referido con un vínculo definitivo conceptual al derecho sustancial, dirigido contra el demandado, y además porque no corresponde a cualquier persona, sino al titular del derecho sustancial controvertido, siendo el Estado el destinatario de la acción, ya que de el deriva la tutela pretendida. Concluye señalando, como expresan Beatriz Quintero y Eugenio Prieto, que el proceso es un medio de conceder la tutela jurídica justa, o, visto subjetivamente, para satisfacer el interés legítimo de la tutela, por lo que, el derecho que no ha sido amenazado o ha sido satisfecho, no requiere tutela. Las teorías de Windscheid, Müther y Wach, como expresa Azula Camacho, se fundan en una misma premisa, constituyendo eslabones de la acción que la sitúan cada vez en un plano más alto, ubicándola en el campo del derecho público como un derecho subjetivo, pero siendo criticadas por colocar el interés individual por encima del interés colectivo o público, ya que consideran que el Estado está en la obligación de ejecutar una pretensión a favor del ciudadano, concretamente el demandado. Otro de militantes de esta teoría, es el maestro italiano Giuseppe Chiovenda, para quien la naturaleza de la acción, como lo expuso en su discurso pronunciado en la Universidad de
Bologna en el año de 1903, es de carácter privado, ya que no vincula al Estado, de donde se deriva, que la acción es el poder jurídico de dar vida a la condición para actuaciones de la voluntad de la Ley. Para el maestro italiano, la acción sigue siendo de índole procesal, pero de carácter privado, pues se dirige contra el obligado y la intervención del Estado en nada afecta su naturaleza. Chiovenda en su discurso de Bologna, donde se refirió a la polémica de Windscheid y Müther, concluye expresando que no existe un derecho de accionar independiente de un efectivo derecho privado o de un interés que pueda conducir a una sentencia favorable, ya que la acción, a su decir y apoyado en el concepto de Wach, es el derecho a la sentencia favorable, que se tiene contra el adversario, por el titular efectivo del derecho sustancial. De manera, si bien Chiovenda retrocede a la concepción del derecho de acción como un derecho privado, y la confunde con el derecho de pretensión procesal (obtención de una sentencia favorable al demandante), también abre el camino de la autonomía de la acción respecto al derecho sustancial ya la propia pretensión material, ya que una cosa es el derecho a la prestación, y otra el poder de provocar la coacción del Estado, por lo que la acción puede nacer y extinguirse independientemente del derecho sustancial y se rige por el derecho procesal. Teoría Intermedia de la Acción Esta teoría es sostenida por áscar Von Bülow, quien en su obra in titulada "La Teoría de las Excepciones Procesales y los Presupuestos Procesales", publicada en el año de 1.868, concibe la acción como un derecho a obtener una sentencia justa, convirtiéndose de esta manera en una teoría intermedia, donde se considera a la acción como un derecho concreto a la obtención de una sentencia favorable, y abstracto, que solo ve en ella una simple facultad jurídica. La tesis sostenida por Von Bülow, junto con los trabajos de Dágenkolb (1877), Plosz (1.880), se considera como los antecedentes o precursores de la teoría abstracta de la acción, la cual realmente puede apreciarse del último trabajo de Windscheid, para quien la acción es algo mas que el derecho que triunfa, es un derecho abstracto de obrar, desvinculado de todo fundamento positivo que legitimen las pretensiones de quienes lo ejercen. Teoría Abstracta de la Acción En esta teoría supera la escuela que pregona la tesis de la acción como derecho concreto, y concibe la acción como un derecho totalmente autónoma e independiente del derecho sustancial, tiene como finalidad, la obtención de una sentencia, sea esta o no favorable al demandante, por lo que existe un distanciamiento del resultado del proceso,
estructurándose como un derecho abstracto, genérico, universal, siempre el mismo, cualquier que sea la relación sustancial que origina el proceso. De esta manera, bajo esta nueva concepción, se dota de autonomía propia a la institución de la pretensión procesal, la cual es concebida como aquel derecho concreto que se dirige contra el demandado, el cual variará, según el derecho sustancial debatido. Como expresa Couture, la acción se realiza por medio del proceso, sin tener en cuenta la razón o sin razón del pedimento del demandante. La teoría abstracta de la acción, es desarrollada por Francesco Camelutti, Alfredo Rocco, Ugo Rocco, y entre sus seguidores se encuentran además Enrico Tulio Libman, Eduado J Couture, Hemando Devis Echandía, Jairo Parra Quijano, Hemán Fabio López Blanco. Para el maestro italiano Francesco Camelutti, la acción constituye un derecho subjetivo procesal abstracto y público para el cumplimiento del proceso. Afirma que la acción constituye un derecho subjetivo procesal autónomo anterior al proceso, es decir, que para el momento de trabar el proceso, ya el conflicto existe (litigio), supuesto que si bien la ley impone, entre otras, la carga de la demanda, de la cual depende no solo la existencia del poder del juez, sino también la existencia de su deber, la proposición de la misma constituye simultáneamente el cumplimiento de una carga y ejercicio de un derecho subjetivo procesal. Observa el maestro italiano, que la manera de solucionar el litigio es a través del proceso, por lo que, éste es el instrumento del litigio, el cual además viene a ser su contenido. Se expresa afirmando que la acción es un derecho subjetivo que tiene el individuo como ciudadano para obtener del Estado la composición del Litigio; es el derecho subjetivo procesal de las partes, ya que el derecho subjetivo es un interés debidamente protegido mediante una obligación, cuyo cumplimiento depende de un acto de voluntad del titular, dado que el proceso no se inicio de oficio por el juez, sino que actúa previa petición de parte, siendo ese acto conocido como demanda, la que origina para el funcionario, la obligación de proveer. De esta manera, para que el particular tenga acción, ha de gozar de una determinada idoneidad, o sea, una especial situación respecto al litigio, en otras palabras, tener un interés en la composición del litigio, aún cuando no sea titular del derecho material subjetivo, por lo que puede concebirse la titularidad de la acción con la titularidad del derecho subjetivo material. En este sentido, afirma que la obligación procesal que impone al juez la acción, es distinta de la obligación del demandado afirmado en la demanda, por lo que queda satisfecho el
"derecho subjetivo procesal en que consiste la acción", al concluirse normalmente el proceso, aún cuando quede insatisfecho el contenido del derecho subjetivo material que en él se ha pretendido hacer valer. Es el acto de voluntad del titular de la acción la condición impuesta por la ley para que el juez quede obligado a proveer, aún cuando este proveer no siempre sea favorable a dicho actor, por 10 que puede considerarse la acción como "derecho de proveimiento y, en particular, a la sentencia", pero no a la sentencia justa o favorable, o derecho a la tutela jurídica. Concluye Carnelutti expresando que la abstracción del instituto de la acción, consiste en su independencia respecto del derecho sustancial que se invoque, porque la acción tiende a un pronunciamiento judicial para la justa composición del litigio, con autonomía plena, por lo que la acción no se muta cualquiera que sea el derecho sustancial que se debata en el proceso, favorezca o no la sentencia a quien lo acciona, accédase o no al reclamo que se formula. Resumiendo la teoría de Camelutti, podría sintetizarse las siguientes proposiciones: La acción constituye un derecho autónomo anterior al proceso, pero de carácter subjetivo, procesal y abstracto;
La acción es un derecho anterior al proceso;
La acción es un derecho subjetivo;
La acción es un derecho subjetivo procesal;
La acción es un derecho público;
La acción es un derecho autónomo; y
La acción es de carácter abstracto.
Por su parte, Alfredo Rocco perfecciona el concepto de Camelutti, al señalar que la acción es un derecho subjetivo público frente al Estado, frente a los órganos de la función jurisdiccional, y solo frente a ellos, no contra el adversario, siendo su contenido de interés abstracto en lo que se refiere a la intervención del Estado, para el logro de la aplicación de la norma sustancial al caso concreto, con miras a la realización de los intereses tutelados. De esta manera, la acción corresponde a todo sujeto de derecho, con independencia de cualquier otro presupuesto. Ugo Rocco, desarrolla el tema de la acción como prestación de la jurisdicción, fundamentándose en los estudios de Carnelutti, y explica que la misma es el derecho de pretender la intervención del Estado y la prestación de la actividad jurisdiccional para hacer cierto o realizar coactivamente los intereses sustanciales tutelados en abstracto por el
derecho objetivo, por lo que el contenido del derecho de acción es la prestación de la jurisdicción, es decir, la actividad positiva del Estado. Pero Ugo Rocco, al igual que Alfredo, hablan de la acción del opositor, demandado o acusado, siendo en consecuencia lo teorizantes originales del derecho de contradicción o acción en negativo. La tesis de Rocco se sustenta en los siguientes puntos: La acción es un derecho subjetivo, ya que entre el Estado y el particular existe una relación que corresponde al derecho subjetivo, caracterizado por una reciprocidad de derechos y obligaciones; La acción es un derecho público, dado que la obligación del Estado de dar jurisdicción, es una actividad y función soberana de derecho público; La acción es un derecho autónomo, toda vez que es independiente del derecho material o de la relación sustancial sobre la cual se pide la declaración de certeza, por lo que la acción siempre tiene una misma naturaleza o contenido; la prestación de la jurisdicción, mientras que la relación material es diversa o variada; La acción es de carácter abstracto, dado que se presupone una sentencia, sin tener en cuenta la decisión tomada en ella; La acción es diferente a la pretensión, puesto que esta última se dirige contra el adversario y para obtener una prestación individualizada de los órganos jurisdiccionales; y La acción es relación obligatoria con elementos indeterminados pero determinables, ya que tiene como sujetos al demandante, en calidad de activo, y al Estado, como pasivo, siendo su objeto la prestación de la jurisdicción. En síntesis, encontramos que para Rocco, la acción es un derecho contra el Estado, y es un derecho que pertenece a todo ser con personalidad jurídica, por consiguiente autónomo e independiente de los derechos sustanciales que se pretenden en el proceso. De lo anterior se observa, como expresan Beatriz Quintero y Eugenio Prieto, que la tesis abstracta se distancia del "derecho potestativo", el cual fuera afirmado por Weismann en Alemania y por Chiovenda en Italia, como el poder de poner en movimiento lo necesario para la realización del derecho objetivo, dado que hace corresponder el derecho de acción del deber jurídico de jurisdicción que el Estado asume, existiendo en consecuencia, una relación inmodificable a saber: derecho-deber de la persona y del Estado. Este distanciamiento lo es también del concepto de acción entendida como "derecho a la tutela judicial" expuesto entre otros por Wach, Stein, Helwig en Alemania y Simoncelli y
Menestrina en Italia, que concibe como el derecho a la sentencia favorable (teoría concreta). De esta manera, como expresa Bello Lozano,16 el fundamento de la acción reposa el deber que ostenta el Estado de brindar su jurisdicción, a fin de evitar que los ciudadanos asuman la justicia por sí mismos, por lo que todo sujeto investido de personalidad jurídica, se encuentra el derecho de pedir al Estado su intervención (jurisdicción), para que mediante un proceso se componga el conflicto. Teoría de la acción como facultad o poder Esta teoría concibe la acción como un poder o facultad que tiene todo sujeto de derecho, de solicitar del Estado su poder de jurisdicción. Entre los doctrinantes que sostienen esta teoría, encontramos a Kóhler, Nicoló Coviello y Eduardo J. Couture, entre otros Para Kóhler, el sujeto, mas que el derecho de trabar un proceso, se encuentra investido de la facultad de entablar el mismo, ya que ello es una emanación de su personalidad jurídica, convirtiéndose en consecuencia la acción en un poder o mera facultad de pedir jurisdicción, fundado en el derecho de la libertad. Por su parte Coviello concibió la acción desde dos sentidos a saber: material, según la cual la acción es la facultad de invocar la autoridad del Estado para la defensa del derecho; y formal o procesal, entendida como un mero hecho, equivalente a la instancia procesal, no siendo ni un derecho ni un elemento de éste. El maestro Uruguayo Eduardo J. Couture, al referirse a la acción expresa, que en el Estado de derecho la violación privada se transforma en petición ante la autoridad; esa petición constituye el poder jurídico del individuo de acudir ante la autoridad que no puede serIe quitado a nadie, porque, prohibida la justicia por mano propia, ese poder es el medio necesario para obtener la prestación de la jurisdicción a fin de conseguir la justicia por medio de la autoridad, y privarlo de una y otra, sería negarle la justicia. Al referirse a la naturaleza del derecho de acción, sostiene que el mismo es de carácter cívico inherente a todo sujeto de derecho en su condición del tal; siendo el mismo derecho constitucional de petición a la autoridad, consagrado en la mayoría de las Constituciones vigentes, por lo que la acción vendría a ser una especie dentro del género de los derechos de petición, puesto que el derecho constitucional de petición no es otra cosa que el derecho de comparecer ante la autoridad. Explica Couture, que históricamente la acción había sido confundida con otros poderes jurídicos o facultades a las cuales se les daba el mismo nombre, por lo que la acción es un
poder, ya que compete a todo individuo como tal, por ser una emanación de su personalidad, el cual se contrae a poner en funcionamiento la actividad jurisdiccional del Estado, con el fin que se realice el proceso. Más tarde el maestro Uruguayo en su obra Fundamentos del Derecho Procesal Civil, manifiesta que la acción es el poder jurídico que tiene todo sujeto de derecho de acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamar la satisfacción de su pretensión. En esta nueva obra, Couture ya no habla de la acción como un derecho cívico, sino como un poder, el cual dice que se encuentra consagrado en el artículo 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de Diciembre de 1948. Señala igualmente que la acción es un derecho eminentemente público, ya que si bien la acción es ejercida por un particular, se encuentran en juego los intereses de la comunidad, como lo es la composición de los conflictos para vivir en armonía, paz social y seguridad; Igualmente es de carácter autónomo, ya que no solo se diferencia del derecho material, sino también de la pretensión, ello a propósito de ser un derecho que reside en cualquier persona, el cual tiene derecho a acudir a los órganos jurisdiccionales, para que considere su pretensión, indistintamente de la razón o sin razón del accionante, por lo que la acción vive y actúa con prescindencia del derecho que se pretende proteger en el proceso. Por otro lado, la acción expresa Couture es diferente a la pretensión, ésta la cual, es concebida como la autoatribución de un derecho por parte del sujeto que la invoca y pide concretamente se haga efectiva a su respecto la tutela jurídica, por lo que si bien la pretensión puede resultar desestimada en la sentencia, el derecho de acción se habrá cumplido y ejercido en su totalidad. Es de carácter abstracto, expresa el maestro Uruguayo, ya que recae en todos los sujetos de la colectividad, siendo un derecho cívico que se verifica a través del derecho constitucional de petición, el cual constituye un instrumento de relación entre el Estado y el ciudadano, que garantiza un sistema de tutela judicial efectiva. Como Expresa Devis Echandía, la diferencia entre el pensamiento de COUTURE, CARNELUlTI y Rocco, descansa en que para el primero la acción es poder o facultad, en tanto que para los otros, es un derecho subjetivo, elemento éste que es objeto de crítica a la tesis del maestro Couture, pues no puede existir -dice ECHANDÍA similitud entre el derecho de petición genérico y la acción, puesto que la posible analogía entre ambos se contrae en una similar garantía constitucional, siendo mejor considerar a la acción como un derecho público, cívico y especial.
A modo de conclusión, respecto de las teorías estudiadas y con relación a lo que debe entenderse por acción, resulta interesante el criterio de los autores Beatriz Quintero y Eugenio Prieto, para quienes la acción es el derecho de jurisdicción, el cual se ofrece como un derecho con autonomía propia, no solo con referencia al derecho sustancial que se debate en el proceso, sino además como fundante del derecho de libertad. Es el derecho de crear la obligación correlativa, el cual obliga al Estado a desplegar su actividad jurisdiccional, aplicando las normas jurídicas a los casos concretos para lograr en última instancia la paz social. Siguen expresando los citados autores, que la acción es en todo caso el correlativo del deber jurisdiccional, de índole público, específicamente procesal, estructurado sobre la base de que la ley protege en abstracto al titular de un derecho subjetivo sustancial; el cual tiene como sujeto activo la persona y como pasivo al Estado; cuyo objeto es la prestación de la jurisdicción y su causa o finalidad, es la solución de los conflictos o litigios; y que se materializa constitucionalmente a través de cuatro hitos o mojones a saber: El derecho de acceder a un proceso; El derecho a que se adelante un debido proceso; El derecho a que se decida el fondo o mérito; y El derecho a que se ejecute lo decidido. Por su parte Jaime Azula Camacho, al concluir el estudio de las teorías de la acción expresa, que la misma es el derecho de poner en actividad la rama jurisdiccional para que se surta un proceso. LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA ACCIÓN La problemática más severa de esta cuestión es determinar la relación entre la acción y el derecho sustancial. La naturaleza jurídica de la acción ha tenido profunda evolución en la historia del pensamiento procesal, partiendo desde la concepción romana que la comprendía dentro del derecho material, hasta las modernas corrientes doctrinarias que la tienen como un derecho autónomo e independiente, desligado del derecho privado de la persona en particular. La teoría tradicional, la identifica en el derecho material protegido, que es el criterio que se sostiene al considerarla como un medio que se da al titular de un derecho para su debida protección que toma la misma naturaleza que el derecho que protege, y para conocer la de aquella es menester precisar éste.
La primera concepción, es decir, la latina, tiene su génesis en el derecho romano inspirado en la definición del jurisconsulto CELSO y las institucionesde GAYO, que conceptúan la acción como el jus persequendi quo sibit debetur; o como se afirma el medio legítimo para reclamar en juicio los derechos que nos pertenecen. SAVIGNY, ha señalado que cuando se examina el derecho bajo la relación especial de su violación, aparece un nuevo estado, el estado de defensa, y así la violación de igual manera que las instituciones establecidas para combatirlas recobran sobre el contenido y la esencia del derecho mismo, y así el conjunto de modificaciones operadas en el derecho por aquella causa, se designa con el nombre de acción. Los elementos de la acción según SAVIGNY, son dos: el derecho protegido y su vi olación. Si no hay derecho, no cabe violación y sin ésta, no puede tomar la forma la acción. La violación del derecho establece una relación jurídica entre el titular y el causante de la lesión, que los coloca en una situación idéntica a la del acreedor y del deudor. Estando constituido el contenido de tal relación por la reparación de la violación y según SAVIGNY la relación que de la violación resulta, es decir, el derecho conferido a la parte lesionada, se llama derecho de acción o acción. La acción va indisoluble mente unida al derecho protegido, por lo tanto, no puede ser enajenada, hipotecada, gravada o sumada, transmitida independientemente de aquel derecho de donde brota. La mayoría de los autores seguidores de la trayectoria latina, o sea, la línea tradicional, funda la acción en el derecho que se reclama y es pretendido en el juicio, bien sea de mera declaración, conservación o ejecución. CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN Las características de la acción, las podemos enunciar así: La acción es un derecho subjetivo que genera obligación El derecho potestad se concreta a solicitar del Estado la prestación de la actividad jurisdiccional, y ésta se encuentra obligada a brindar la misma mediante el proceso. La acción es de carácter público Es público en el sentido que su finalidad es la satisfacción del interés general sobre el particular, mediante la composición de los pleitos y el mantenimiento del orden y paz social, evitando la justicia por la propia mano del hombre. La acción es autónoma
La acción va dirigida a que nazca o se inicie el proceso, no habrá este último sin el ejercicio del primero, y se diferencia con el concepto de pretensión que se verá más adelante. La acción tiene por objeto que se realice el proceso La acción busca que el Estado brinde su jurisdicción mediante un proceso, y como se dijo, no habrá tal proceso sin una previa acción ejercida por el ciudadano que busque la tutela que brinda el Estado. La acción a diferencia de la pretensión como se verá, busca que se emita algún pronunciamiento, que se dicte sentencia, bien sea favorable o desfavorable. La acción es un derecho de toda persona, bien sea natural o jurídica. SUJETOS DE LA ACCIÓN Los sujetos de la acción son el accionante o actor, quien es el elemento activo, y el juez, quien representa al Estado como sujeto o elemento pasivo a quien va dirigida la acción.
Introducción
Analizar críticamente la "jurisdicción" cómo institución y figura jurídica constitucional procesal que se encuentra ligada a la concepción de Estado, justicia, poderes y paz social, representa desde la perspectiva práctica y en el rico contexto legal venezolano actual un interesante reto que afrontaremos en el marco de la cátedra de Teoría General del Proceso, del curso de Postgrado en Derecho Procesal Civil de la Universidad Central de Venezuela Abordar la temática contrastando las determinaciones constitucionales, con las posiciones doctrinarias y las realidades legales y forenses patrias pretende en éste material condensado ofrecer un marco que esclarezca situaciones teóricas y prácticas asociadas a la jurisdicción y los mediosalternativos, la justicia militar, la administración pública, la justicia indígena, los tribunales eclesiásticos, el arbitraje, la justicia extranjera, la justicia de paz y la justicia comunal. A tales fines se recurre a fuentes doctrinas nacionales y extranjeras pertinentes, y a constituciones, leyes, proyectos de leyes y resoluciones, a los fines de extraer y organizar datos relevantes que permitan sistematizar planteamientos y realizar análisis exegéticos en torno a puntuales casos prácticos vinculados al tema jurisdicción.
Jurisdicción
Partiendo de diferentes posiciones doctrinarias patrias y extranjeras, en términos generales se define la jurisdicción como una función pública o función potestad de administrar justicia, que se ejerce, como expresión de soberanía popular o soberanía de Estado, exclusiva y monopólica a través de órganos competentes, vale decir, Tribunales independientes, predeterminados legalmente y adscritos al Poder Judicial , con el objetivo de dirimir o solucionar conflictos y controversias de relevancia jurídica, mediante decisiones que reconocen, realizan, declaran y/o tutelan derechos en casos concretos, tienen autoridad de cosa juzgada y pueden hacerse cumplir ejecutivamente mediante la coacción de la autoridad en un proceso judicial; todo con el fin de lograr la justicia, la armonía y la paz social. La jurisdicción pertenece al campo del derecho constitucional y al campo del derecho procesal y es el primer presupuesto procesal para que pueda ser examinada en el fondo una demanda judicial. Ahora bien, ante la dificultad de determinar si la jurisdicción es efectivamente una función o un Poder, me inclino a considerar, junto a Juan Montero Aroca, que: "el concepto de jurisdicción al que ha de intentarse llegar tiene que ser aquél que atienda a la realidad de nuestro país y en este momento histórico, es decir, que tome como base de la partida la Constitución y comprenda el desarrollo de la… Ley Orgánica del Poder Judicial.." Realizando un análisis histórico de las Constituciones de 1945, 1947, 1961 y 1999, se observa que la jurisdicción ha sido asociada en Venezuela al Poder Judicial, los Tribunales de la República y la administración de justicia. Las constituciones analizadas además de declarar en la mayoría de los casos la independencia del Poder Judicial, reservan la administración de justicia y la creación, organización y competencia de los Tribunales a la competencia del Poder Nacional en todo el territorio nacional; dejando a la ley su organización y atribuciones específicas. Pero vale acotar que independientemente de los principios de exclusividad y unicidad jurisdiccional, las Constituciones de 1961 y 1999 hacen referencia expresa a jurisdicciones especiales cómo la "jurisdicción contenciosa administrativa (1961)", y jurisdicciones especiales: militar, indígena, contenciosa administrativa, constitucional, disciplinaria judicial, contenciosa electoral, laboral (1999), ésta última en sus artículos 49.4, 259, 260, 261, 286, 287, 297 y la disposición transitoria cuarta. En cuanto a la fuente de la potestad jurisdiccional, el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone que: La potestad de administrar justicia emana de los ciudadanos y se imparte en nombre de la República y por autoridad de la ley. Y corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos de su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes y ejecutar o hacer
ejecutar sus sentencias. Lo cual viene a ratificar lo dispuesto por el artículo 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (1998), y el principio de que la soberanía reside en el pueblo y los poderes constituidos actúan cómo sus representantes. Jurisdicción y Medios Alternativos
Sobre éste particular la Carta Magna ordena en su artículo 258: "La ley … promoverá… la conciliación, la mediación y cualesquiera otros medios alternativos para la solución de conflictos". Ante dicho mandato, en Venezuela la conciliación y la mediación han venido siendo incorporados a los procedimientos judiciales (verbigracia a 133 de la LOPT y artículos 469 y 470 de la LOPNNA ), es decir se han judicializado, lo cual a criterio de Luis Octavio Vado mejora la administración del tiempo y "…se refleja en una mayor calidad de la actividad jurisdiccional, además" de " …una mejor optimización de los recursos económicos y materiales.".
Jurisdicción y Justicia Militar
Como lo expone Vicente Sendra, "la jurisdicción militar, en un sistema democrático, tiene por finalidad asegurar la disciplina en una organizaciónf uertemente jerarquizada, en la que la disciplina castrense constituye un valor esencial para su buen funcionamiento, por lo que cualquier acto de insubordinación ha de ser rápidamente reprimido por quienes se han formado en dicho valor, esto es, los propios militares" En Venezuela el artículo 261 de la Constitución Política de 1999 reconoce que la jurisdicción penal militar es parte integrante del Poder Judicial, consagra que los jueces serán seleccionados por concurso y que la comisión de delitos comunes, violaciones de derechos humanos y crímenes de lesa humanidad, serán juzgados por los tribunales ordinarios; limitando la competencia de los tribunales militares a los delitos de naturaleza militar. La jurisdicción militar se regula especialmente a través del Código de Justicia Militar. Pero la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, asumiendo la rectoría del Poder Judicial, mediante Resolución Nº 2004-0009, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.021 de fecha 18/08/2004, e inspirada en el Código Orgánico Procesal Penal modificó la estructura jurisdiccional y administrativa de la justicia penal militar derogando las disposiciones que colidan con la referida Resolución. Jurisdicción y Administración Pública
Sostiene Victor Moreno: "precisamente los diversos factores de confusión entre la Administración y el Poder Judicial… dan lugar a los llamados conflictos de jurisdicción, cuando un órgano administrativo y otro jurisdiccional pretenden al tiempo conocer el
mismo asunto o ambos se abstienen de hacer. Surgen así, los llamados conflictos de jurisdicción positivos y negativos…". Los cuales, en Venezuela, están regulados fundamentalmente por el artículo 59 del Código de Procedimiento Civil. Ahora, ciertamente como lo sostiene Jorge Ulises Carmona Tinoco " … no se ha establecido un criterio tajante y único para diferenciar las actividades de los órganos ejecutivos …y judiciales…" Por eso " …pueden tomarse múltiples criterios y conjuntarlos para determinar la naturaleza de la función jurisdiccional que incluye las actividades de aplicación, interpretación y creación, en este caso de normas individualizadas y, excepcionalmente, de normas generales." El problema de la diferenciación entre atribuciones de la jurisdicción y administración pública es complejo, y se complica más cuando se analiza la existencia de la jurisdicción voluntaria, que no resuelve conflictos intersubjetivo o controversias entre partes. Por eso, partiendo del concepto propio de jurisdicción, como asevera Victor Moreno, "a estas alturas podría eximirse a los jueces sin problema alguno de la intervención en muchos de los actos de jurisdicción voluntaria." Opinamos en consecuencia, tal cual se ha realizado con la Ley Orgánica de Registro Civil (2010) con el matrimonio, artículo 99, y la rectificación de actas civiles por errores materiales, artículo 145, que deberían delegarse legislativamente a autoridades administrativas muchos trámites no contenciosos asumidos hoy por los Juzgados del País (verbigracia: declaración de únicos y universales herederos, inspecciones extra judiciales, justificativos de testigos). Lo cual por no tratarse de asuntos litigiosos no comportaría un atentado al derecho. En Venezuela, algunas leyes otorgan a autoridades administrativas la resolución de ciertas controversias, pero siempre las decisiones dictadas en estas instancias administrativas se someten al control judicial. Así, por ejemplo, las decisiones dictaminadas en el procedimiento que la Ley Orgánica del Trabajo (1997) establece para los casos de inamovilidad laboral o estabilidad laboral absoluta, artículos 453 al 458; y las dictadas en el procedimiento de fijación de cánones de arrendamiento, por las direcciones de inquilinatos de las Alcaldías, conforme a la Ley de Arrendamiento Inmobiliario, artículos 65 al 76, siempre están sometidas al control jurisdiccional, a instancia de parte. Jurisdicción y Justicia Indígena
En cuanto a los antecedentes del reconocimiento de la jurisdicción indígena, Juan Carlos Ruiz Molleda, hace referencia al Convenio 169 de la OIT, señalando que: "En dicha norma existe una importante referencia a la justicia de los pueblos indígenas … en primer lugar el numeral 2 del artículo 8, que señala que siempre que sea necesario "deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir.. en concordancia con el numeral 1 del artículo siguiente, el cual señala que deberán respetarse
los métodos a los que los pueblos indígenas recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros"
Ahora bien, más allá de la mencionada referencia el precitado autor sostiene que: " …países vecinos como Ecuador, Bolivia y Venezuela siguiendo el modelo colombiano y peruano …", han venido reconociendo "..la justicia especial indígena en sus constituciones políticas nacionales". Y explica, analizando el caso peruano, que en cuanto a la justicia indígena " …el elemento común en todas ellas es el reconocimiento de la facultad de impartir justicia, de acuerdo a sus costumbres y normas siempre que no violen derechos fundamentales en unos casos, y en otros, que no violen la Constitución Política nacional." Hasta antes de las reformas establecidas en algunas Constituciones latinoamericanas, tal cual lo explica Raquel Yrigoyen " …la teoría del Derecho dominante en Latinoamérica se fundaba en las teorías kelsenianas sobre la identidad Estado-Derecho o "monismo jurídico", esto es, que a un Estado le corresponde un solo sistema jurídico o derecho. Por ello, toda norma o sistema normativo que no proviniese del Estado o de los mecanismos autorizados por él, se denominaban "costumbres" y sólo eran admisibles jurídicamente a falta de ley y nunca en contra de ella (en cuyo caso podían configurar delito). Este marco suponía el monopolio estatal de la violencia legítima, por el cual sólo el Estado y sus aparatos tenían potestad para intervenir en la regulación de la vida social y en el uso de la fuerza legítima para la persecución y represión de hechos considerados delictivos." Por eso asevera la autora que "El verbo que utilizan todas las Constituciones es "reconocer" en la medida que el texto constitucional no está "creando" la jurisdicción indígena sino que está asumiendo oficialmente su pre-existencia, abriendo las posibilidades de su articulación y coordinación democrática con el sistema judicial nacional y los poderes del Estado."· En Venezuela la Constitución reconoció en el artículo 260, la justicia indígena, estableciendo que las autoridades legítimas de los pueblos indígenas podrán aplicar en su hábitat instancias de justicia con base en sus tradiciones ancestrales y que sólo afecten a sus integrantes, según sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución, a la ley y al orden público. Luego, conforme al mandato constitucional la jurisdicción indígena ha sido regulada por la Ley Orgánica de las Comunidades Indígenas (2005), que en sus artículos 132 al 136, puntualiza "la potestad que tienen los pueblos y comunidades indígenas, a través de sus autoridades legítimas, de tomar decisiones de acuerdo con su derecho propio y conforme con los procedimientos tradicionales, para solucionar de forma autónoma y definitiva las controversias que se susciten entre sus integrantes, dentro de su hábitat y tierras". Lo cual "comprende la facultad de conocer, investigar, decidir y ejecutar las decisiones, en los asuntos sometidos a su competencia y la potestad de avalar acuerdos reparatorios como medida de solución
de conflictos". En todo caso dispone la Ley que " Las autoridades indígenas resolverán los conflictos sobre la base de la vía conciliatoria, el diálogo, la medición, la compensación y la reparación del daño, con la finalidad de restablecer la armonía y la paz social. En los procedimientos participarán tanto el ofensor como la víctima, la familia y la comunidad. Las decisiones constituyen cosa juzgada en el ámbito nacional ; en consecuencia, las partes, el Estado y los terceros están obligados a respetarlas y acatarlas, siempre que no sean incompatibles con los derechos fundamentales establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los tratados, pactos y convenciones internacionales suscritos y ratificados por la República y de conformidad con la … Ley..". Además en el artículo 133, dispone criterios para establecer la competencia (territorial, extraterritorial, material, personal) en la jurisdicción indígena, estableciendo la posibilidad de declaratoria de incompetencia y por tanto la remisión de casos a la jurisdicción ordinaria o viceversa. En el artículo 134 eiusdem se consagran aspectos vinculados a la relación que debe existir entre la jurisdicción indígena y la jurisdicción ordinaria, incorporando la posibilidad de que las sentencias dictadas en jurisdicción especial indígena sean revisadas por la jurisdicción ordinaria sólo en casos de que éstas sean incompatibles con los derechos
fundamentales establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los tratados, pactos y convenciones internacionales suscritos y ratificados por la República; pero además establece contradictoriamente la figura del "conflicto de jurisdicción" indicando que los conflictos entre la jurisdicción especial indígena y la jurisdicción ordinaria las conocerá el Tribunal Supremo de Justicia, mediante el procedimiento respectivo establecido en la ley que regula la materia." Esto pareciera contrariar el artículo 59 del Código de Procedimiento Civil, que sólo preceptúa la falta o conflicto de jurisdicción con respecto a la administración pública y jueces extranjeros. Y presenta la dificultad de establecer que Sala del Tribunal Supremo de Justicia sería la encargada de resolver el conflicto, pues si se considera que en ese caso se está efectivamente ante un conflicto de jurisdicción, a tenor del artículo 59 del CPC, el competente sería la Sala Política Administrativa, pero si se interpretara que estamos en presencia de una verdadera jurisdicción indígena, lo presentado entre las jurisdicción indígena y ordinaria sería un conflicto de competencias, y entonces por no existir un Tribunal Superior común, conforme a la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (2010), artículo 24.3, correspondería a la Sala Plena resolver el conflicto. En todo caso, el artículo 35 de la Ley Orgánica de las Comunidades Indígenas, reconoce expresamente la viabilidad de interponer acciones de amparoconstitucionales "Contra toda decisión emanada de la jurisdicción especial indígena, violatoria de derechos fundamentales… ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia …"
Como puede observarse, si bien se reconocen potestades a las comunidades indígenas, se establecen principios y garantías procesales mínimas, se ordena en todo caso el apego a los derechos fundamentales consagrados en la carta magna venezolana, y se dispone la obligatoriedad de las decisiones tomadas y la cosa juzgada en las mismas. No obstante, valdría la pena preguntarse, si el hecho de que las autoridades indígenas no pertenezcan al Poder Judicial y las instancias encargadas de administrar la justicia indígena no sean controladas o subordinadas al Poder Judicial, prohíbe técnicamente hablar de JURISDICCIÓN ESPECIAL. El problema resulta mayor cuando se observa que de conformidad con la Ley del Sistema Judicial (2009) se otorga a la Comisión Nacional del Sistema de Justicia la atribución de coordinar el registro, organización, funcionamiento y prestación de servicios de la jurisdicción especial indígena, artículo 9. Por otra parte habría que analizar los procesos que se estructuren y desarrollen en las comunidades indígenas a la luz de los artículo 26 y 49 de la Constitución Nacional, y aspectos como el derecho a la defensa, el debido proceso, la doble instancia, la imparcialidad de los operadores de justicia, la determinación de "autoridades legítimas", delitos derivados de actos propios de las prácticas y culturas indígenas, o la unidad y exclusividad jurisdiccional. Jurisdicción y Tribunales Eclesiásticos
Con respecto a la jurisdicción civil y la jurisdicción canónica, a lo largo de la historia, como bien lo explica Lourdes Babé, han existido etapas en las que coexisten ambas jurisdicciones, o se establece jurisdicción exclusiva a la Iglesia o a los Tribunales civiles, en la regulación del matrimonio, divorcios o litis expensas. E igualmente sostiene la autora que aunque algunas Constituciones han eliminado fueros especiales y asumido el principio de unidad, sin embargo el estado se ha mostrado respetuosos con la jurisdicción eclesiástica. Como bien lo cita Guasp, la jurisdicción eclesiástica "ocupa una diferente situación por no extenderse a ella la soberanía del Estado". Por eso Montero Aroca considera que es un grave error calificarla de jurisdicción especial y prefiere denominarla "extraestatal". Pues como explica Lopez Alarcon, ".. en modo alguno se ejerce por los Tribunales de la Iglesia la función judicial del Estado, sino la de la propia Iglesia en materia reservada" No obstante, para Lourdes Babé "el reconocimiento de la jurisdicción eclesiástica no vulneraría el principio de exclusividad y unidad jurisdiccional … porque "el principio de exclusividad jurisdiccional.. no constituye obstáculo insalvable al reconocimiento de los Tribunales de la Iglesia Católica, una vez reconocido su carácter de organismo internacional o si se prefiere supranacional, diferente y autónomo respecto de los que integran la organización judicial" y es que el principio de unidad jurisdiccional " … lo que excluye son las jurisdicciones especiales de cuya naturaleza no participa la jurisdicción eclesiástica dado
que no son Tribunales del Estado, sino de la Iglesia ejerciendo jurisdicción en materia reservada". Sostiene la mencionada autora, que la jurisdicción eclesiástica matrimonial aunque ha sido estudiada como jurisdicción arbitral y sus decisiones como similares a los laudos arbitrales, la tesis que más cobra fuerza, aunque con reservas, es la de equiparar la jurisdicción eclesiástica matrimonial a la jurisdicción extranjera, pero ésta presenta dificultades en aspectos como el conflicto de jurisdicción y el reconocimiento de eficacias civiles en materias religiosas; por ejemplo cuando se trata de decisiones sobre nulidad de matrimonio o decisión pontificia sobre matrimonio rato y no consumado. En ese contexto, vale decir, que en Venezuela, se ha reconocido valor probatorio a sentencias dictadas por Tribunales Eclesiásticos Españoles a los fines del exequátur de una sentencia de divorcio, ver Sentencia de la Sala de Casación Civil, Exp. 2006-000420, dictada en fecha 31/01/2008. Ahora bien, como lo indica Arminio Borjas, en 1904 se establece que " …el matrimonio válido se disuelve, no sólo por la muerte de uno de los cónyuges, sino en virtud del divorcio declarado por sentencia firme …". Y actualmente, el Código Civil (1982) en sus artículo 184 al 196, contempla lo relativo a la disolución del matrimonio y la separación de cuerpos, mientras que el Código de Procedimiento Civil (1990) regula en los artículos 752 al 765, los procedimientos de nulidad de matrimonio, divorcio y separación de cuerpos, ratificando la competencia de la Jurisdicción Civil para resolver tales asuntos y producir los efectos civiles correspondientes. Podría aseverarse entonces que la jurisdicción en ésta materia es exclusivamente Estatal, tanto en los casos civiles cómo en los casos penales (por ejemplo en casos de pederastia). No obstante, en el País la iglesia mantiene Tribunales Eclesiásticos que rigen sus procedimientos conforme al Derecho Canónico. Existen distintos grados en la estructura jerárquica judicial católica. Y el Estado conforme Convenios suscritos con la Santa Sede respeta sus competencias para sustanciar casos de orden eclesiástico – religioso contra los representantes de la iglesia y feligreses o fieles. Claro, valdría la pena analizar que valor podrían tener ante los Tribunales Civiles, pruebas evacuadas o decisiones dictadas por los Tribunales Católicos en Venezuela, por ejemplo en materia de nulidades de matrimonio, divorcio y otras. Jurisdicción y Arbitraje
Explica Calamandrei, que "..en los orígenes de todas las civilizaciones, la primera forma de justicia es la arbitral: del arbitraje facultativo, al cual los contendientes recurren solamente si están de acuerdo en preferir la solución arbitral al uso de la fuerza privada, y en el que la decisión del árbitro es obligatoria sólo en cuanto es aceptada por las partes, se pasa al arbitraje obligatorio, en el sentido de que los contendientes están obligados por
la autoridad a recurrir a él, y que la obligatoriedad de la decisión se impone también con la fuerza del Estado." Por su parte Victor Moreno Catena, afirma que "el arbitraje, al igual que la jurisdicción, proporciona a los litigantes la solución del conflicto de un modo definitivo e irrevocable, si bien la decisión proviene allí de un particular (árbitro). Ambas resoluciones gozan de los plenos efectos de la cosa juzgada sin necesidad de homologación o reconocimiento por parte de ningún órgano del Estado." Pero, "no pueden confundirse, con todo, el arbitraje y la jurisdicción; la tutela que se logra a través de la intervención arbitral se agota en el laudo, o sentencia del árbitro, en tanto que la tutela jurisdiccional alcanza a la ejecución coactiva por el órgano que la dicta." No obstante, Alvaro Silva Calderón, al tratar el tema del Arbitraje en Venezuela, sostiene acertadamente que "el arbitraje, como un medio alternativo de administrar justicia, forma parte del sistema judicial trazado por el constituyente y queda por tanto sujeto a los principios allí señalados. El primero de ellos es el que señala que la "facultad de administrar justicia emana de los ciudadanos y ciudadanas" y de esa fuente tienen que derivar los árbitros su potestad de decidir y no de ninguna otra de carácter económico, técnico, científico, por importante que sea y debe por tanto la investidura de los árbitros sujetarse a las formalidades señaladas por la ley. No puede perfeccionarse por el mero acuerdo de las partes, ni convalidarse por la sola decisión de cámaras de comercio, asociaciones profesionales o privadas relacionadas con el arbitraje. La aceptación de los árbitros y la Constitución del tribunal arbitral debe hacerse ante el Tribunal natural competente (608 CPC) y una vez aceptado el cargo, el árbitro que se separe de él sin causa legítima incurrirá en el delito de denegación de justicia (615 CPC). El arbitraje es una pieza del sistema judicia l, tal como lo establece la Constitución, la cual no acoge el arbitraje como un mecanismo autónomo o paralelo con propósito de eludir, sustituir o evadir la jurisdicción pública so pretexto de ineficiencia, venalidad, imparcialidad o cualquier otro vicio endilgado a los Tribunales naturales, ni para sustraer del conocimiento público el control de determinadas materias por supuesta necesidad del manejo confidencial de las mismas". Por ello, sigue explicando el autor patrio, en Venezuela " El arbitraje esta sujeto a la ley y a la acción de los jueces naturales, quienes en ocasiones actúan como jueces de alzada y en otras para dirimir incidencias que puedan surgir en el procedimiento arbitral y éste no releva la acción de los jueces naturales sino parcialmente, ya que mediante el arbitraje solo se decide la declaración del derecho, bien actuando los árbitros conforme a las estrictas reglas jurídicas o como arbitradores según su leal saber y entender. Los árbitros no tienen plena jurisdicción, ya que carecen de competencia para la ejecución de sus laudos, atribución esta que es propia e indelegable de los jueces naturales … Para que el laudo de los árbitros tenga la fuerza de la cosa juzgada debe ser consignado ante el juez donde los
árbitros fueron designados, quien lo publicará y es competente para conocer de las acciones de nulidad sobre el mismo. Con los límites y condicionamientos indicados, el arbitramento es bienvenido como un medio alternativo de solución de conflictos, lo mismo que lo son el convenimiento, el desistimiento y la transacción." "La disposición Constitucional sobre promoción del arbitraje contenida en el art. 258 se refiere al arbitraje dentro del sistema de justicia nacional y el arbitraje internacional debe regirse por las disposiciones de los artículos. 152 y 155. En el orden interno el arbitraje se tiene como una forma alternativa de resolver conflictos de naturaleza privada y tiene un carácter coadyuvante, estrechamente relacionado y subordinado al sistema judicial nacional de justicia, donde se le admiten las ventajas ya señaladas". Así por ejemplo, lo contemplan los artículos 138 al 149 de la LOPT, y los artículos 312 al 326 del COT. El arbitraje internacional por su lado es objeto de los tratados, bilaterales o plurilaterales, los cuales deben guiarse por los principios constitucionales de reciprocidad, igualdad soberana, solución pacífica de los conflictos, cooperación, respeto a los derechos humanos. Entre estos últimos el debido proceso (49 CRBV) tiene relevante importancia en el ámbito del derecho adjetivo dentro del cual debe desempeñarse el arbitraje". Jurisdicción y Justicia Extranjera
Conforme lo asiente Francesco Carnelutti el juez extranjero, ciertamente, carece de jurisdicción; su decisión, de por sí, no tiene ninguna eficacia imperativa… si tiene jurisdicción frente al Estado al cual pertenece, no está ciertamente provisto de ella frente a un Estado diverso. Sin embargo, la decisión puede adquirir la misma eficacia que la decisión de los jueces dotados de potestad jurisdiccional cuando uno de éstos, en los modos prescritos por la ley (exequátur), la haya sometido a un cierto examen y haya pronunciado respecto de ella una cierta providencia. Para éste autor en éste caso y el del arbitraje estamos frente a la figura de "…los equivalentes jurisdiccionales. En todo caso, dice el autor lo mismo la sentencia extranjera que la transacción pueden servir para la misma finalidad que la jurisdicción persigue; pero ninguna de las dos implica ejercicio de jurisdicción, puesto que mediante ellas no actúa el interés público en cuanto a la composición de los conflictos: la transacción. Ahora más allá del valor de una sentencia extranjera en suelo patrio, se presentan los casos dónde un asunto presentado ante un Tribunal Nacional corresponde conocerlo, conforme a derecho, a un Juez extranjero. Dicha situación, se encuentra regulada en al artículo 59 del Código de Procedimiento Civil, donde se establece que la jurisdicción venezolana ante la Jurisdicción extranjera, puede declararse, de oficio, en cualquier estado e instancia del proceso cuando se trate de causas que tienen por objeto bienes inmuebles situados en el extranjero. Pero en cualquier otro caso, mientras no se haya dictado sentencia sobre el
fondo de la causa en primera instancia, la falta de jurisdicción sólo podrá declararse a solicitud de partes. No obstante, conforme jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, las causas en las que el Juez pronuncie su falta de jurisdicción deben ser remitidas en consulta a la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, por tratarse de una posible delegación de la soberanía del Estado, ahora cuando el Tribunal ratifica su jurisdicción, la consulta no es obligatoria, ha dicho el máximo Tribunal. Jurisdicción y Justicia de Paz
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus arts. 253 y 258 prevé la Justicia de Paz como una forma integrante del Sistema de Justicia Nacional. En el país la Justicia de Paz es regulada por la Ley Orgánica de Justicia de Paz. (1994), dónde en el artículo 6° se refiere al Juez de Paz cómo el competente para ejercer "jurisdicción" en el lugar donde ocurran los hechos que determinen el conflicto o controversia. En el artículo 21 establece los requisitos para ser Juez de Paz, no considerando la necesidad de que sea abogado. Y en el Artículo 11 establece la competencia de los Concejos Municipales, para regular mediante Ordenanza lo relativo al proceso de elección popular del Juez de Paz. Asimismo, plantea en el artículo 35 la posibilidad del conflicto y regulación de competencia, en relación a Jueces de Paz y Jueces ordinarios o especiales. Además de contemplar la revisión de la decisión de los jueces de paz sólo por ellos mismos (no doble instancia). Cómo lo asevera Óscar Mago, en principio la propuesta de creación de Tribunales Vecinales de Paz "fue tildada de locura inconstitucional", no obstante en 1994, se aprueba la Ley Orgánica de Justicia de Paz venezolana, que según el autor citado tiene mayor respaldo hoy en la Constitución de 1999, con lo que el articulo 70 "llama acertadamente Asambleas de Ciudadanos, y cuyas decisiones son vinculantes". Explica el autor que "La Justicia de Paz quedó inserta constitucionalmente en los arts. 178.7, 253 y 258 de la Constitución bolivariana, como una manifestación de democracia directa en la mejor estirpe de los comicios romanos. La Justicia de Paz tiene una entidad propia y no debe confundirse con formas sucedáneas de justicia". "Los Tribunales Comunales de Paz son la representación del Poder Judicial Popular, reconocido constitucionalmente." Por eso el autor termina aseverando "en virtud de que la actual Ley de Justicia de Paz venezolana está reñida con los principios y normas constitucionales vigentes, nacidos en la Carta Magna de 1999, planteamos la inconstitucionalidad sobrevenida de la Ley por varios motivos". Jurisdicción y Justicia Comunal
En el caso Venezuela, El proyecto de Ley de Comunas, aprobada en segunda discusión por la Asamblea Nacional, con respecto al particular contempla 5 artículos bajo el titulo "DE LA JUSTICIA COMUNAL", dónde dispone, artículo 52, que "es un medio alternativo de justicia
que promueve el arbitraje, la conciliación, la mediación y cualquier otra forma de solución de conflictos, ante situaciones derivadas directamente del ejercicio del derecho a la participación y a la convivencia comunal, de acuerdo a los principios constitucionales del Estado Social de Derecho y de Justicia, sin contravenir las competencias legales propias del sistema de justicia ordinario ." Consagra en el artículo 53 que "La ley respectiva establecerá los procedimientos legales, las normas y condiciones para la creación de una jurisdicción especial comunal , donde se prevea su organización y funcionamiento, así como la creación de instancias y tribunales con competencia para conocer y decidir en el ámbito territorial de la comuna.". Por su parte, en el artículo 54, establece que "Los jueces o juezas comunales serán elegidos o elegidas por votación universal, directa y secreta de los y las habitantes de la Comuna mayores de quince años". El artículo 35 del proyecto de Ley indica los requisitos para ser juez comunal, entre los cuales vale acotar la no necesidad de ser abogado, sino el de "…Poseer conocimientos o experiencia en materia legal, preferentemente en el área comunitaria…" y el artículo 56, contempla que: "Las decisiones emanadas de los órganos de justicia comunal tendrán carácter vinculante para los habitantes de la Comuna . Y cuando dichas decisiones no sean acatadas al término de los lapsos establecidos, los jueces y j uezas comunales se apoyarán en las fiscalí as del Ministerio Público, para lograr su cumplimiento o la prosecución de las causas en el sistema de justicia ordinario, según sea el caso. El referido proyecto, junto a la incorporación de los Consejos Comunales a la estructura del Estado, realizada mediante el reconocimiento de sus actos, como actos administrativos sujetos al control de la jurisdicción contenciosa administrativa, según el artículo 7 literal "d", de la Ley Orgánica de de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa (2010), consideramos se enmarca en la idea expresada por Javier La Rosa Calle: "es necesario cambiar la noción tradicional de acceso a la justicia … lo cual pasa por reconocer a los sistemas de justicia alternativa", por que " …en la última década diversos esfuerzos por promover reformas judiciales en los países andinos han venido frustrándose por la ausencia de cambios estructurales que beneficien a la población rural y urbana marginal, tradicionalmente excluidas. Siendo esta grave situación, un desafío permanente para quienes elaboran políticas públicas en el ámbito jurisdiccional". Ahora bien, ciertamente en los países andinos existe un proceso de reconocimiento constitucional de la justicia comunal, pero tal cual lo expresa Juan Carlos Ruiz Molleda, se presentan algunas dudas: "Primero la naturaleza jurisdiccional de la justicia comunal, en otras palabras ejercen facultades jurisdiccionales o son conciliadores. Un segundo tema estrechamente vinculado a éste, es la validez y eficacia de las decisiones de estas autoridades..". Además " …la colisión entre la justicia comunal y el principio de unidad y exclusividad de la jurisdicción." Pareciera que el referido proyecto de ley dilucida estas
cuestiones, ratificando, lo que asevera el citado autor: "El principio de unidad y exclusividad no es absoluto, tiene excepciones."
se superó tal situación, quedando algunos resabios de ello en la legislación y el lenguaje forense. De esta manera, la competencia es la medida de la jurisdicción, teniendo todos los jueces jurisdicción, más no competencia para conocer de un determinado asunto Jurisdicción como poder. Se expresa en algunos momentos que la jurisdicción es la prerrogativa, autoridad o poder de determinados órganos públicos, especialmente los del Poder Judicial, aludiéndose a la investidura, a la jerarquía más que a la función. La Jurisdicción es un poder-deber, ya que el Juez tiene el deber administrativo de hacerlo. Diferentes conceptos. La Jurisdicción en sentido amplio, que mira a la función de fuente formal del derecho y entonces se tiene por ley, siendo la costumbre y la jurisprudencia manifestaciones de ella..La Jurisdicción es el poder que tiene el estado de administrar justicia, el cual emana de su soberanía como ser omnipotente, y que es ejercido por conducto de los órganos jurisdiccionales creados al efecto, con el fin de solucionar o componer los conflictos íntersubjetivos surgidos entre los administrados, o aplicar las penas correspondientes en caso dela trasgresión de la leyes. En sentido general e impropio, el término "Jurisdicción", es usado para designar la esfera de acción, competencia o atribuciones de una persona o determinada entidad. De manera restringida, se entiende como el modo de administrar justicia por el Estado, constituyendo una función pública, cuyo objeto, es la aplicación del derecho a los casos cuestionados por los particulares, cuando acuden ante el funcionario pertinente, para dirimir o aclarar sus diferencias. PIETRO CASTRO: Señala que la Jurisdicción es la actividad del Estado para la realización del orden jurídico, por medio de la aplicación del derecho objetivo, traducido en tutela y seguridad de los derechos de los particulares. GUASP, citado por BELLO LOZANO: Considera que la Jurisdicción puede concebirse desde un punto de vista subjetivo, como el conjunto de los órganos estatales, que actúan en el proceso objetivamente, así como las materias procesales en las que intervienen los órganos del Estado desde el punto de vista de la actividad, siendo los actos realizados por sus organismos al intervenir en el proceso.
PARA DEVIS ECHANDIA: Por Jurisdicción se entiende la función pública de administrar justicia, emanada de la soberanía del Estado y ejercida por un órgano especial. Tiene por fin la realización o declaración del derecho y la tutela de la libertad individual y del orden jurídico, mediante la aplicación de la Ley en los casos para obtener armonía y la paz social; el fin de la jurisdicción se confunde con el proceso en general, pero este contempla casos determinados y aquellas, todos en general TEORIA GENERAL DEL PROCESO Y SU VISION CONSTITUCIONAL.
